ص: 2

دلیل تحریرالوسیله للامام الخمینی: کتاب الوقف

تالیف علی اکبر السیفی المازندرانی

موسسه تنظیم و نشر آثار الامام الخمینی

ص: 3

ص: 4

ونظراً إلى أهمّية هذا الكتاب، وضرورة نشره على مختلف المستويات والأصعدة؛ لذا فقد أخذت مؤسّسة تنظيم ونشر آثار الإمام الخميني قدس سره على عاتقها نشر شروح وتعاليق العلماء المحقّقين على «تحرير الوسيلة» ومن نفقتها الخاصّة.

ويعدّ الكتاب الذي بين يديك، واحداً من هذه السلسلة الضخمة التي تروم مؤسّستنا طبعها، وهو شرح لمسائل كتاب الوقف وأخواته من الحبس والصدقة من «التحرير»، تأليف الشيخ علي أكبر السيفي المازندراني دام بقائه.

نسأل اللّه تعالى أن يوفّقه وإيّانا وأن يختم لنا جميعاً بالحسنى إنّه سميع الدعاء.

مؤسّسة تنظيم ونشر آثار الإمام الخميني قدس سره

فرع قم المقدّسة

ص: 6

والذي ينبغي أن نشير إليه هاهنا، هو أنّ منهجنا في تحقيق مسائل هذا الكتاب يبتني على أساس المراحل التالية.

1 - ابتدأنا في تحقيق الفروعات المهمّة بالتتبّع في آراء الفقهاء وتحرير أقوالهم، ولا سيّما القدماء وفحول المتأخّرين والمعاصرين وتعيين القول المشهور أو الأشهر.

وترتيب أقوالهم على أساس ما به الاختلاف بينهم.

2 - ثمّ تعرّضنا للوجوه المستَدلّ بها لكلِّ قولٍ من الأقوال المذكورة، وأشرنا إلى موافقة السيّد الماتن لواحدٍ منها. وبالطبع يتّضح وجه مخالفته لسائر الأقوال.

3 - ثمّ تعرّضنا في كلّ مسألة إلى ما ادّعي أو نقل من الإجماعات المحصّلة والمنقولة، وأشرنا إلى عدم صلاحية غالب هذه الإجماعات للدليلية؛ نظراً إلى وجود ما يصلح للدليلية من آيات الكتاب ونصوص السنّة والقواعد العامّة، وإلى أنّ استناد الأصحاب إليها في مقام الاستدلال، أو كونها في مظانّ استدلالهم بها، ينفي حجّية الإجماع؛ لعدم كشفه تعبّداً عن رأي المعصوم حينئذٍ، وفقدان ملاك حجّيته.

4 - حيث إنّا بنينا على انجبار ضعف سند الخبر بعمل المشهور، كما أثبتنا ذلك في كتابنا «مقياس الرواية». فمن هنا نوافق رأي السيّد الماتن في أمثال هذا المورد.

ولكنّه فيما إذا لم تتعارض الأخبار، وإلّا فإنّما الشهرة الروائية هي التي ترجّح بها إحدى الطائفتين المتعارضتين بعد استقرار تعارضهما، ولا تصلح الشهرة الفتوائية للدليلية على ترجيح إحدى الطائفتين حينئذٍ.

وأمّا إعراض المشهور، فليس عندنا موجباً لوهن الخبر الصحيح، وقد أثبتنا ذلك أيضاً في كتابنا المشار إليه. ولكن ذلك فيما إذا كان المخالف للمشهور جماعة معتنى

ص: 8

بهم مع تعرّضهم للمسألة ومخالفتهم، وإلّا فلو انحصر المخالف في واحد أو اثنين من القدماء أو المتأخّرين، أو لم يتعرّض سائر القدماء لعنوان المسألة أو تعارضت النصوص وكانت الموافقة منها لرأي المشهور مشتهرةً من حيث الرواية، فلا إشكال في رفع اليد عن تلك الرواية المخالفة للمشهور، وإن كانت صحيحة. وذلك إمّا لتسالم الأصحاب على خلافها أو لأجل شهرتها الروائية.

5 - قد يتّفق في خلال الاستدلال ببعض النصوص تصحيح سنده بقاعدة تبديل السند، مشيراً إلى مفاد القاعدة، كما في طريق الشيخ إلى علي بن الحسن بن الفضّال. وقد فصّلنا البحث عن هذه القاعدة في كتابنا «مقياس الرواة»، فراجع.

6 - وقد أشرنا إلى وجه تصحيح بعض الاُصول الروائية، مثل كتاب علي بن جعفر بطريق صاحب «الوسائل»، لا طريق العلّامة المجلسي في «البحار». وأيضاً أشرنا إلى ضعف بعضها الآخر في هذا الكتاب، ولكن بحثنا عن تفصيل ذلك كلّه في كتابنا المشار إليه، فراجع.

7 - وقد فحصنا عن حال آحاد الرواة الواقعين في أسناد الروايات التي يدور مدارها رحى الاستدلال والاستنباط في المسألة. ونشير إلى قواعد رجالية لإثبات أو نفي وثاقة الراوي أو اعتبار روايته. وإنّما ذلك في الرواة الذين وقع الخلاف في اعتبار رواياتهم. وبنينا في أمثال هذه الموارد على اعتبار روايات من كان صاحب أصل وكثير الرواية وواقعاً في ضمن توثيق عامّ، مع نقل أجلّاء الأصحاب عنه، وعدم ورود قدح في حقّه. وقلنا: إنّ هذه القرائن - إذا توفّرت في حقّ أحد - تورث الوثوق النوعي بحسن حاله، بل تكشف عادةً عن اعتبار روايته، بل عن وثاقته، وإلّا

ص: 9

لو كان في مثله قدحٌ لبان. وأيضاً أشرنا إلى قواعد عامّة اصولية خلال المباحث والاستدلال.

هذه الخصوصيات هي أهمّ ما يبتني عليه منهجنا في تحقيق المسائل المهمّة وبها يمتاز هذا الكتاب.

وفي الختام أرجو من الفضلاء الكرام والعلماء الأبرار أن يسامحوا موارد زلّاتي ويذكّروني في مواضع الخطأ، فإنّ أحبّ إخواني من أهدى إليَّ عيوبي. غفر اللّه لي ولكم وتقبّل منّي آمين.

علي أكبر السيفي

المازندراني

ص: 10

ص: 12

وهو تحبيس العين وتسبيل المنفعة (1).

تحرير الوسيلة 60:2

ثانيهما: أنّ الوقف من قبيل الصدقات، كما في النهاية ومحكيّ المراسم ومحكيّ التذكرة والمهذّب والتنقيح وغيره، بل نسبه في الثلاثة الأخيرة وفي المسالك إلى العلماء، كما نقله في الجواهر(1).

ومن المقطوع أخذ قصد القربة في الصدقات، كما ورد في النصوص أنّها للّه تعالى. وعليه فيناسبه لفظ التسبيل.

وقال في المسالك: «عُرِّف الوقف ببعض خواصّه؛ تبعاً للحديث الوارد عنه صلى الله عليه و آله أنّه قال: «حبّس الأصل وسبِّل الثمرة». والمراد بتحبيس الأصل المنع من التصرّف فيه تصرّفاً ناقلاً للملكية، وبتسبيل الثمرة إباحتها للجهة الموقوف عليها، بحيث يتصرّف فيها كيف شاء، كغيرها من الأملاك. وعدل المصنّف عنه إلى إطلاق المنفعة؛ لأ نّه أظهر في المراد من التسبيل»(2).

وقال في الحدائق: «وجملة من الأصحاب عبّروا بإطلاق المنفعة عوض لفظ التسبيل، وهو أظهر في مقابلة التحبيس، وعرّفه في الدروس بأ نّه الصدقة الجارية، قال: وثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة»(3).

ولكن نسب في الجواهر(4) إلى المتأخّرين أنّهم أبدلوا لفظ «التسبيل» بالإطلاق؛ لما قيل من أنّه أظهر في المراد بزعم ظهور لفظ التسبيل في إباحة المنفعة للجهة الموقوف عليها.

وفيه: أنّه خلاف ما يظهر من كلمات أهل اللغة في معنى لفظ التسبيل، من كونه

********

(1) - جواهر الكلام 2:28.

(2) - مسالك الأفهام 309:5.

(3) - الحدائق الناضرة 126:22.

(4) - جواهر الكلام 3:28.

ص: 14

جعل المال في سبيل اللّه وبقصد القربة؛ لأنّه ملائم لعبادية الوقف. وبذلك يتّضح ضعف تعريف الوقف بتحبيس العين وإطلاق المنفعة، كما في العروة(1) والشرائع.

ومن هنا أشكل عليه في الجواهر وجعل التعبير بالتسبيل أولى؛ حيث قال:

«إلّا أنّ المتأخّرين أبدلوه بالإطلاق لما قيل من أنّه أظهر في المراد من التسبيل الذي هو إباحتها للجهة الموقوف عليها بحيث يتصرّف كيف شاء كغيره من الأملاك، لكن في الصحاح: سبّل فلان ضيعته، أي جعلها في سبيل اللّه تعالى، ومن هنا كان التعبير بالتسبيل أولى»(2).

وحاصل توجيه التعبير بإطلاق المنفعة بدلاً عن تسبيلها: أنّ مرادهم من التسبيل في الحقيقة إباحة المنفعة للجهة الموقوف عليها، بحيث يتصرّف فيه الموقوف عليه كيف شاء كسائر الأملاك. وإنّ لفظ الإطلاق أظهر من لفظ التسبيل في إفادة هذا المراد.

ولكن قد عرفت: أنّ لفظ التسبيل يتضمّن معنى العبادية وقصد القربة الملائم لحقيقة الوقف، بخلاف لفظ الإطلاق.

فالأقوى ما اختاره السيّد الماتن قدس سره في تعريف الوقف.

إطباق الأصحاب على أنّه من قبيل العقود الناقلة للملك، كما نقل عنهما ذلك في الجواهر(1)، بل استظهر فيه من الإيضاح وجامع المقاصد أنّه لا خلاف في ذلك بيننا وأنّ المخالف إنّما هو بعض الشافعية. ومن هنا عدّ في الجواهر عدم اعتبار القبول مطلقاً في الوقف توهّماً في غير محلّه.

وقد استدلَّ لإثبات كون الوقف من العقود بوجهين:

أحدهما: توقّف دخول عين أو منفعة في ملك الغير على القبول، كاشفٌ عن كون سبب النقل من العقود. ولمّا كان الوقف تمليك منفعة العين وحدها أو مع الرقبة للموقوف عليه، يعتبر فيه القبول الكاشف عن كونه من العقود. كما استدلّ بذلك في جامع المقاصد(2) ونقله في الجواهر(3).

ثانيهما: أنّ الوقف لو كان إيقاعاً لم يكن الردّ مبطلاً له، وهذا منافٍ لما صرّح به الفقهاء من بطلان الوقف بردّ الموقوف عليه، وإن لم نقل باعتبار القبول فيه.

وهذان الوجهان في غاية المتانة.

ولا يخفى: أنّ تمامية الوجه الأوّل لا تبتني على دخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه. وذلك لأنّه لا إشكال ولا كلام في نقل المنفعة إلى ملك الموقوف عليه بالوقف. وإن لم نقل بكونه سبباً لنقل العين الموقوفة إلى ملك الموقوف عليه.

ومن هنا عبّر في المسالك(4) عن حقيقة الوقف بنقل المنفعة وحدها أو مع الرقبة،

********

(1) - جواهر الكلام 7:28.

(2) - جامع المقاصد 11:9.

(3) - جواهر الكلام 5:28.

(4) - مسالك الأفهام 310:5.

ص: 16

بل صرّح بأنّ الوقف في الحقيقة من قبيل الإجارة، من جهة اشتراكها في تمليك المنفعة للغير(1).

وعليه فالأقوى كون الوقف من العقود.

وأمّا عدم اعتبار قبول الموقوف عليه في الوقف العامّ؛ فإنّما هو لعدم إمكانه؛ نظراً إلى عدم إحصاء أفراده.

وكذلك الكلام في الوقف على البطون؛ لعدم وجود البطون اللاحقة، فلا يضرّ عدم اعتبار قبولهم فيه بكونه عقداً؛ لكفاية اعتبار قبول بعض أفراد الموقوف له في الوقف العامّ وقبول البطن الموجود في الوقف على البطون؛ لعدم إمكان قبول غيرهم.

هذا، وقد عرّفه في الشرائع بأنّ الوقف عقد ثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة. ووافقه جماعة، كما نقل في الجواهر(2) عن القواعد والتنقيح وإيضاح النافع والكفاية.

ولكنّه مبنيٌ على اعتبار القبول في الوقف؛ إذ ما لا يعتبر فيه القبول ليس بعقد.

فمن قال باعتبار القبول في الوقف، عرّفه بالعقد، بل اكتفى بذلك عن التصريح باعتبار القبول كالمحقّق في الشرائع، كما أشار إليه في الجواهر ودفع بذلك توهُّم عدم اعتبار القبول في الوقف عند المحقّق لعدم تعرّضه له؛ حيث قال:

«وربما توهِّم من عدم تعرّض المصنّف للقبول، عدم اعتباره فيه، وكذا غيره.

ولكن فيه: أنّه يمكن اكتفاء المصنّف عنه بذكر كونه عقداً، ومن المعلوم اعتباره في معناه»(3).

********

(1) - مسالك الأفهام 365:5.

(2) - جواهر الكلام 2:28.

(3) - جواهر الكلام 5:28.

ص: 17

ولمّا لم يفت السيّد الماتن قدس سره باعتبار القبول في الوقف على الجهات العامّة، لم يأخذ العقد قيداً في تعريف أصل الوقف؛ حذراً من شموله لجميع أنحائه، حتّى الوقف العامّ.

ونحن لمّا بنينا على اعتبار القبول مطلقاً، حتّى في الوقف العامّ، ولو على نحو القبول الفعلي بقبض الحاكم أو بقبض بعض أفراد الموقوف عليه أو بشروعه في العمل بالوقف - كما سيأتي بيان ذلك - فمقتضى التحقيق عندنا كونه من العقود؛ وفاقاً للمشهور، بل المتسالم بين الأصحاب، كما يفهم من كلام المحقّق الكركي وصاحب الجواهر.

وأمّا وجه اعتبار القبول في الوقف - ولو بالقبض أو الشروع في الانتفاع - فسيأتي بيانه تفصيلاً. وأشرنا إليه في بيان الوجهين السابقين آنفاً.

ولا دليل لمدّعى الإيقاع، إلّاعدم قابلية الموقوف عليه للقبول في الوقف العامّ، وقد أجبنا عن ذلك آنفاً.

ثمّ إنّ هاهنا شبهتين ينبغي دفعهما.

الشبهة الاُولى: أنّه لو كان القبض كافياً لإثبات اعتبار القبول والعقدية، لكان القبض في الزكاة والخمس وأداء الدين دليلاً على ذلك وهو مقطوع البطلان.

والجواب: أنّ القبض إنّما يثبت اعتبار القبول ويكشف عن العقدية إذا كان في مقام القبول من جانب القابل بإزاء إيجاب صادر من الموجب وإنشاء المنشئ، لا مطلقاً. والقبض في موارد النقض إنّما هو بإزاء الدفع ومحقّق للأداء، فالقياس مع الفارق.

الشبهة الثانية: لا إشكال في اعتبار التوالي بين الإيجاب والقبول وكون الفصل بينهما مبطلاً للعقد، كما ثبت في البيع، وكذلك في المقام نظراً إلى تأخّر

ص: 18

القبض عن إيجاب الوقف بفصل زمان طويل غالباً.

والجواب: أنّ تأخير القبض في الوقف قد جرت عليه سيرة المتشرّعة وعليه ارتكازهم من القبض بعنوان القبول. ولا إشكال في استقرار هذه السيرة في الوقف العامّ، بل لا يبعد دعوى ذلك في الوقف الخاصّ.

نعم، لا بدّ من إحراز هذه السيرة. وعليه فلو لم نحرزها، فمقتضى القاعدة اعتبار التوالي بين الإيجاب والقبض في الوقف الخاصّ.

بصلتهم أو يكون تغيّر الشرط في الوقف إلى غيره أردّ عليهم وأنفع لهم من تركه على حاله. وإذا أخرج الواقف الوقف عن يده إلى من وقفه عليه لم يجز له الرجوع في شيءٍ منه ولا يغيّر شرائطه ولا نقله من وجوهه وسُبُله»(1).

قوله: «وإذا أخرج الواقف الوقف...» كناية عن اشتراط الإقباض في لزوم الوقف. ثمّ إنّ صاحب الجواهر أوّل كلامه إلى انتفاء الموقوف عليه عند فقدان بعض الشرائط المعتبرة فيه، كعروض فسق أو كفر على الموقوف عليهم أو صرفهم الموقوف في جهة الفسق والفحشاء والمنكرات، أو عروض تغيُّر في الموقوف، أو طروّ مانع عن صرفه في جهة الوقف.

وقد أوّله في العروة(2) بما إذا شرط الواقف قيداً في الموقوف عليه ثمّ تخلّف ذلك القيد كما إذا وقف على أولاده بقيد عدالتهم ثمّ صاروا فسّاقاً.

ولكنّه خلاف ظاهر كلام المفيد، بل إنّما يكون مراده أنّ الوقف لمّا كان من قبيل الصدقات ويعتبر فيه قصد القربة، يبطل بإحداث الموقوف عليه وإيجادهم ما يمنع الشرع من معونته والتقرّب به إلى اللّه كتبديل العين الموقوفة إلى بيت الفواحش والبيع والكنائس.

حاصل الكلام: أنّه لا إشكال في لزوم الوقف وعدم جواز الرجوع فيه للواقف؛ نظراً إلى تسالم الأصحاب واتّفاقهم على ذلك، كما عرفت من صاحب الجواهر وغيره، بل جعله في الجواهر من ضروري المذهب.

هذا مضافاً إلى ما دلّ من النصوص على عدم جواز الرجوع في الوقف؛ معلّلاً بأ نّه جُعل للّه، كقول أبي عبداللّه عليه السلام: «إنّما الصدقة للّه عزّ وجلّ، فما جُعِل للّه

********

(1) - جواهر الكلام 11:28.

(2) - العروة الوثقى 290:6.

ص: 20

عزّ وجلّ، فلا رجعة له فيه»(1)، وغيره من النصوص المعبّر فيها عن الوقف بالصدقة لقرائن قطعية داخلية فيها. ومن هنا فهم جميع الفقهاء منها الوقف.

ثمّ إنّه لا إشكال في عدم جواز الرجوع في الوقف بفسخ أو إقالة، بناءً على اشتراط قصد القربة؛ نظراً إلى عموم قوله عليه السلام: «إنّما الصدقة للّه عزّ وجلّ، فما جُعل للّه تعالى فلا رجعة له فيه».

وأمّا بناءً على عدم اعتبار قصد القربة، فتارة: يقع الكلام في الرجوع من جانب الواقف بفسخ ونحوه، فلا إشكال أيضاً في عدم جوازه لدلالة نصوص المقام على ذلك كصحيح صفوان بن يحيى عن أبي الحسن عليه السلام قال: سألته عن الرجل يقف الضيعة ثمّ يبدو له أن يحدث في ذلك شيئاً، فقال: «إن كان وقفها لولده ولغيرهم ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع فيها وإن كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها...»(2).

ومثله في الدلالة معتبرة الأسدي فيما ورد عليه من جواب مسائله عن محمّد بن عثمان العمري عن صاحب الزمان عليه السلام: «وأمّا ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا وما يجعل لنا ثمّ يحتاج إليه صاحبه فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار، وكلّ ما سلّم فلا خيار فيه لصاحبه احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه»(3).

وأمّا الرجوع بإقالة الطرفين؛ بأن تقاول الواقف والموقوف عليه على الفسخ وتراضيا عليه فأيضاً لا يجوز، بالاتّفاق. ويمكن الاستدلال لذلك، بناءً على عدم

********

(1) - وسائل الشيعة 204:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 11، الحديث 1، ويدلّ على ذلك جميع نصوص هذا الباب.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

(3) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 21

اعتبار قصد القربة - مضافاً إلى اتّفاق الأصحاب - بأ نّه ينافي حقيقة الوقف؛ بناءً على أخذ الدوام في معناه، كما بنينا عليه بحكم التبادر وارتكاز المتشرّعة وظواهر النصوص.

وأمّا الاستدلال بأ نّه منافٍ لتحبيس العين المأخوذ في حقيقة الوقف، فغير تامّ؛ لأنّ تحبيس العين الموقوفة إنّما لا بدّ منه ما دام الوقف باقياً، لا بعد انتفائه بالبطلان أو الفسخ. ولا يرد هذا الإشكال على الاستدلال بأخذ الدوام في ماهية الوقف.

بزعم اعتباره ما دام الوقف موجوداً، دون ما إذا انتفى بالإقالة.

وجه عدم توجّه هذا الإشكال أنّ إيجاد سبب انقطاع الوقف والرجوع أمر اختياري وينافي الدوام بخلاف الانتفاء القهري بانقراض الموقوف عليه أو بالاختلال في بعض أركانه.

وممّا يؤيّد ذلك ما دلّ على عدم جواز شرط الواقف عود الوقف إليه عند الحاجة، كصحيحتي إسماعيل بن الفضل(1)، ولكن دلالتهما على عدم جواز الرجوع في الوقف مبنيّ على استفادة عدم جواز شرط ذلك وبطلان الوقف بذلك، كما عليه صاحب الحدائق وجماعة، لكنّه خلاف مقتضى التحقيق، بل أنّهما أدلّ على الصحّة، كما سيأتي منّا في المسألة الحادية والعشرين. هذا، مضافاً إلى أنّ بالتقاول ينتفي الوقف من أصله ومفاد الصحيحتين إنّما هو عدم جواز الرجوع ما دام الوقف باقياً.

وعلى أيّ حال لا إشكال في عدم جواز الرجوع في الوقف مطلقاً بفسخ أو إقالة؛ لاتّفاق الأصحاب على ذلك. ولإطلاقات منع الرجوع في الصدقة، ومنها

********

(1) - تهذيب الأحكام 146:9 و 607/150 و 612؛ وسائل الشيعة 177:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 3.

ص: 22

وفيه فضل كثير وثواب جزيل، ففي الصحيح عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: «ليس يتبع الرجلَ بعد موته من الأجر إلّاثلاث خصال: صدقة أجراها في حياته فهي تجري بعد موته، وسُنّة هدىً سَنّها فهي يعمل بها بعد موته، وولد صالح يدعو له»، وبمضمونه روايات (1).

الوقف. ولإطلاق ما دلّ من النصوص على منع الرجوع في الوقف بالخصوص، كصحيحة صفوان ومعتبرة الأسدي المتقدّمتين.

وفي نسخة الخصال: «صدقة موقوفة لا تورث»(1).

ولا ريب أنّ المراد من قوله عليه السلام: «صدقة أجراها» الصدقة الجارية، وهي الوقف. وأمّا الصدقة المبتولة فاحتمل في الحدائق كون المراد بها الأوقاف العامّة التى اريد بها وجه اللّه فهي مقطوعة من المالك ومتقرَّب بها إلى اللّه تعالى.

قال في الحدائق: «قال العلماءُ: المراد بالصدقة الجارية الوقف فإن قيل: المعدود في الحديث الثاني أربع خصال، مع أنّه صرّح في صدر الخبر بأ نّها ثلاث خصال، قلنا: المعدود فيه إنّما هو ثلاث، ولكنّه قسَّم الصدقة التي هي إحدى الثلاث إلى قسمين، صدقة أجراها في حياته، فهي تجري بعد موته، وهي الوقف كما ذكرناه، وصدقة مبتولة لا تورث ولعلّه مثل بناء المساجد والرباطات وحفر الآبار، وبناء القناطر، ونحو ذلك، ولعل المراد بكونها مبتولة كونها مراداً بها وجه اللّه عزّ وجلّ والتقرّب إليه»(2).

ومنها: صحيح معاوية بن عمّار، قال: قلت لأبي عبداللّه عليه السلام ما يلحق الرجل بعد موته؟ فقال: «سنّة يعمل بها بعد موته، فيكون له مثل أجر من عمل بها، من غير أن يُنقص من أجورهم شيءٌ، والصدقة الجارية تجري من بعده، والولد الطيّب يدعو لوالديه بعد موتهما...»(3).

ومنها: خبر أبي كهمس المرويّ بطرق عديدة عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال: «ستّةٌ تلحق المؤمن بعد موته: ولد يستغفر له، ومصحف يخلفه، وغرس يغرسه، وقليب

********

(1) - الخصال: 184/151.

(2) - الحدائق الناضرة 126:22.

(3) - وسائل الشيعة 172:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 1، الحديث 4.

ص: 24

(مسألة 1): يعتبر في الوقف الصيغة، وهي كلّ ما دلّ على إنشاء المعنى المذكور، مثل «وقفتُ» و «حبستُ» و «سبّلتُ»، بل و «تصدّقتُ» إذا اقترن به ما يدلّ على إرادته، كقوله: «صدقة مؤبّدة، لا تُباع ولا تُوهب» ونحو ذلك، وكذا مثل «جعلتُ أرضي موقوفة أو محبسة أو مسبّلة على كذا». ولا يعتبر فيه العربية ولا الماضوية، بل يكفي الجملة الاسمية، مثل: «هذا وقف» أو «هذه محبسة أو مسبّلة» (1).

يحفره، وصدقة يُجريها، وسنّة يؤخذ بها من بعده»(1).

والقليب: البئر قبل أن تبنى بالحجارة ونحوها، وكأنّ المراد أنّ الثواب مترتّب على مجرّد حفر البئر.

ومنها: خبر عبدالخالق بن عبد ربّه، قال: قال أبو عبداللّه عليه السلام: «خير ما يخلفه الرجل بعده ثلاثة: ولد بارٌّ يستغفرله، وسنّة خير يُقتدى به فيها، وصدقة تجري من بعده»(2).

إلى غير ذلك من النصوص الدالّة على استحباب الوقف وثوابه.

معنى الوقف المعهود في الشرع وتعريفه المذكور آنفاً؛ من تحبيس العين وتسبيل المنفعة.

وعليه فالكلام هاهنا؛ تارة: في أصل اعتبار الصيغة في صحّة الوقف.

واُخرى: في تعيين لفظ الصيغة؛ بمعنى أنّه هل يعتبر لفظ «وقفت»؟ أم يكفي غيره من الألفاظ المفيدة معناه؟ وأنّ تلك الألفاظ ما هي؟ أمّا الجهة الاُولى: فاستظهر السيّد في العروة من كلمات الأصحاب إجماعهم على اشتراط الصيغة في صحّة الوقف؛ حيث قال: «ظاهر العلماء الإجماع على اشتراط الصيغة في الوقف وأ نّه بدونها غير صحيح»(1).

ولكن قال الشيخ في المبسوط في أحكام المسجد: «إذا بنى مسجداً خارج داره في ملكه، فإن نوى به أن يكون مسجداً يصلّي فيه كلّ من أراده، زال ملكه، وإن لم ينو ذلك فملكه باقٍ عليه، سواء صلّى فيه أو لم يصلّ»(2).

واستظهر الشهيد في الذكرى من كلام الشيخ عدم اعتبار الصيغة في وقف المسجد، ثمّ رجّح ذلك؛ حيث إنّه - بعد نقل كلام الشيخ - قال: «ظاهره الاكتفاء بالنيّة، وليس في كلامه دلالة على التلفّظ، ولعلّه الأقرب»(3).

نقل ذلك كلّه في الجواهر، ونقل نحوه عن الدروس ومحكيّ مجمع البرهان. ثمّ استظهر من كلماتهم أنّ دليلهم دعوى السيرة من المسلمين على ذلك، ولكن منعه بقوله: «وهي ممنوعة»(4).

********

(1) - العروة الوثقى 280:6.

(2) - المبسوط 162:1.

(3) - ذكرى الشيعة 133:3.

(4) - جواهر الكلام 87:28.

ص: 26

وأشكل في جامع المقاصد على الشهيد بقوله: «وفي النفس منه شيء وليس بمعلوم ما ذكره»(1).

وقد نقل في الجواهر إشكال المحقّق الكركي ونقل عنه تعليل الإشكال بأنّ حال الوقف كحال غيره من العقود مثل النكاح.

ثمّ أجاب عنه بقوله: «قلت: هو حينئذٍ كالنكاح من العقود الخاصّة ممّا شرّعت المعاطاة فيه بالسيرة القطعية عند القائل بها كما نقّحناه في محلّه، إلّاأنّها لمّا كانت مفقودة في مثل المساجد ونحوهما - فضلاً عن غيره من الأوقاف الخاصّة - قلنا: إنّه كالنكاح لا يجري فيه إلّاالعقد، ولا تشرع فيه المعاطاة، وإن حكي عن بعض المعاصرين المتأخّرين توهّم ذلك، إلّاأنّه كما ترى»(2).

ولكن لا يخفى: أنّ ما نسب في الجواهر إلى المحقّق الكركي من التعليل للإشكال المزبور غير صحيح.

فإنّ المحقّق إنّما علّل بذلك لإثبات عدم وجوب الفحص عن كيفية وقف المسجد إذا شاع كونه مسجداً، لا للإشكال على الكلام الشهيد.

ومن هنا لا ربط لجواب صاحب الجواهر بإشكال المحقّق الكركي، بل رأيُه موافق لرأي المحقّق الكركي في احتياج وقف المسجد إلى الصيغة، فضلاً عن الأوقاف الخاصّة. فلا اختلاف بينهما في ذلك، حتّى يشكل أحدهما ويجيب عنه الآخر.

وعرفت من كلام صاحب الجواهر أنّ اتّكاله في اعتبار الصيغة في الوقف على منع جريان السيرة على المعاطاة في وقف المساجد ونحوها وكذا في غيرها بالأولوية.

********

(1) - جامع المقاصد 157:2.

(2) - جواهر الكلام 88:28.

ص: 27

وظاهره توقّف نفي اعتبار الصيغة في الوقف على إثبات مشروعية المعاطاة في الوقف، وأ نّها لمّا لم تثبت بالسيرة ولا دليل آخر عليها، فلا مناص من الالتزام باعتبار الصيغة في الوقف، كما في النكاح.

وعلى أيّ حال لا ريب في أنّ مقتضى اشتراط الصيغة عدم كفاية المعاطاة في الوقف، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله: «ومقتضى ما ذكروه من اشتراط الصيغة عدم كفاية المعاطاة مثل ما إذا بنى مسجداً وأذن في الصلاة فيه مثلاً، فإنّه كما صرّح به بعضهم لا يصير وقفاً ولا يخرج عن ملكه، وكذا في نحوه»(1).

وسيأتي البحث مفصّلاً عن حكم المعاطاة في الوقف.

يظهر من كلام صاحب الجواهر اشتراط الصيغة في الوقف كما عرفت آنفاً. وهو الذي يقتضيه التحقيق.

فالأقوى اشتراط الصيغة في الوقف، إلّاما احرز فيه جريان السيرة القطعية على الوقف بالمعاطاة، من دون التلفّظ بالصيغة، كما في الوقف على الجهات والمصالح العامّة ووقف المباح بالأصالة. وسيأتي البحث عن ذلك قريباً.

وقد يستدلّ لاعتبار التلفّظ بالصيغة في الوقف، بل مطلق العقود بقوله عليه السلام: «إنّما يحلّ الكلام ويحرم الكلام»(2)؛ حيث دلّ بمفهوم الحصر على نفي مشروعية المعاطاة في مطلق العقود، إلّاما خرج بدليل خاصّ. ويجب الاقتصار في ما خالف القاعدة على موضع النصّ.

وعليه فلو احرز استقرار السيرة على المعاطاة في عقد أو إيقاع يُحكم فيه بجواز

********

(1) - العروة الوثقى 280:6.

(2) - وسائل الشيعة 50:18، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 8، الحديث 4. وفي نسخة الكافي وبعض نسخ الوسائل «إنّما يُحلّل الكلام» وهو الأصحّ.

ص: 28

المعاطاة وإلّا فلا. ولمّا يشكل إحراز جريان سيرة المتشرّعة على المعاطاة في الوقف لا مناص من الرجوع إلى إطلاق الحديث المزبور والحكم باعتبار الصيغة في الوقف.

ويرد على الاستدلال بهذا الخبر - مع قطع النظر عن المناقشة في سنده بعدم ثبوت وثاقة خالد بن نجيح ولا خالد بن الحجّاح الواقعين في طريقه - مناقشة الشيخ الأعظم في تفسير هذا الخبر بإرادة اللفظ من الكلام؛ بمعنى أنّ تحريم الشيء وتحليله ونقله وانتقاله لا يكون بمجرّد القصد أو الفعل، بل إنّما يكون باللفظ الدالّ عليه. وحاصل مناقشة الشيخ(1) في هذا التفسير لزوم تخصيص الأكثر؛ نظراً إلى جواز المعاطاة في أكثر العقود والإيقاعات بفتوى الأصحاب وقيام سيرة المتشرّعة.

ومحصّل الكلام في المقام: أنّ الأقوى اشتراط الصيغة في الوقف في الجملة؛ نظراً إلى اتّفاق الأصحاب على ذلك كما استظهره صاحب العروة من كلماتهم، إلّا في الوقف على الجهات كوقف المسجد ونحوه. وأمّا سيرة المتشرّعة فيشكل إحراز جريانها واتّصالها بزمان المعصومين عليهم السلام في الأوقاف الخاصّة، بل العامّة غير الوقف على الجهات. وسيأتي تفصيل هذا البحث في البحث عن جريان المعاطاة في الوقف.

بل لا يبعد دعوى جريان السيرة على المعاطاة في الوقف على الجهات والمصالح العامّة وفي وقف المباح الأصلي، كما سيأتي في شرح كلام السيّد الماتن قدس سره.

********

(1) - المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 60:16-64.

ص: 29

فإنّه: أوّلاً: جعل مقابل الصريح ما لا دلالة له على الوقف المعهود لوضعه للقدر المشترك.

وثانياً: فرّق بين الصريح وغيره بكون الصريح محمولاً على الوقف ظاهراً، بخلاف غيره، فإنّه لا يحمل على غيره، إلّابقرينة. ومعنى ذلك أنّ الصريح ما كان ظاهراً في الوقف ويُحمل عليه؛ لظهوره فيه، لا لأجل القرينة كما في غير الظاهر.

ولا إشكال في صراحة لفظ «وقفت» في الوقف.

ولم يخالف ذلك، إلّاالشافعي في بعض أقواله؛ حيث جعله كناية.

وعن بعض المتأخّرين(1) توجيه ذلك باستعمال لفظ الوقف في مجرّد الحبس والسكنى والرقبى والعمرى في صحيح ابن مهزيار والصفّار(2)؛ حيث اطلق فيها لفظ الوقف على الموقّت، مع اشتراط التأبيد في الوقف المصطلح. فيعلم من ذلك أنّ المقصود أحد العناوين المزبورة، كما قال في الوسائل(3).

وقد ردّ في الجواهر(4) هذا التوجيه بأنّ استعمال لفظ الوقف في العناوين المزبورة في الصحيحين إنّما هو بالقرينة والمجاز، ولا ينافي ذلك صراحته في الوقف المصطلح بالوضع. ثمّ رجّح صراحته فيه.

********

(1) - نقله في مفتاح الكرامة، بقوله: وقد يقال: لا غرابة عندنا فإنّهم قد صرّحوا باستعمال لفظالوقف في مجرّد الحبس والسكنى والعمرى والرقبى كما يأتي في صحيحتي ابن مهزيار والصفّار فكيف يكون صريحاً في التأبيد مع استعماله نصّاً وفتوى فيما قلناه. راجع: مفتاح الكرامة 3:9.

(2) - وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 1 و 2.

(3) - وسائل الشيعة 193:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7.

(4) - جواهر الكلام 3:28.

ص: 31

وفي الحدائق: «قال في المبسوط: الذي يقوى في نفسي أنّ صريح الوقف قول واحد؛ وهو «وقفت»، لا غير، وبه يُحكم بالوقف. فأمّا غيره من الألفاظ، فلا يحكم به إلّابدليل، وهو قول ابن إدريس، قال: لأنّ الإجماع منعقد على أنّ ذلك الصريح في الوقف، وليس كذلك ما عداه. قال في المختلف بعد نقل هذه الأقوال:

والوجه ما قاله الشيخ في المبسوط، لنا أصالة بقاء الملك على صاحبه، وعدم خروجه عنه إلّابوجه شرعي، ولا عرف شرعي هنا سوى صريح الوقف، لاشتراك البواقي بينه وبين غيره، والموضوع للقدر المشترك لا دلالة له على شيء من الخصوصيات بشيء من الدلالات. نعم، إذا انضمّ القرائن صار كالصريح في صحّة الوقف به»(1).

وأمّا لفظ «حبّست وسبّلت» فيظهر من جماعة من القدماء والمتأخّرين صراحتهما في الوقف، بل في الخلاف الإجماع عليه كما قال في الجواهر(2). وعلّل ذلك بقوله صلى الله عليه و آله في النبوي: «حبِّس الأصل وسبّل المنفعة»(3).

وعن جماعة إنكار صراحتهما، بل نسب ذلك في الجواهر إلى الأكثر؛ معلّلاً بعدم وضعهما للوقف؛ لعدم تبادره منهما ولا ارتكازه واستقراره من سماعهما في الذهن.

وقد رجّح هذا القول في الشرائع، وعلّله في الجواهر بقوله: «ولا ريب في أنّ «هذا أشبه» بأصالة عدم النقل والانتقال، وعدم ترتّب أثر الوقف وأحكامه،

********

(1) - الحدائق الناضرة 127:22.

(2) - جواهر الكلام 5:28.

(3) - مستدرك الوسائل 47:14، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1، لكن فيه: «وسبّل الثمرة».

ص: 32

خصوصاً مع معلومية اشتراك كلّ منهما معنى بين الوقف وغيره. والخبر إنّما يدلّ على حصول الوقف بهما معاً، لا بكلّ واحد منهما، فيكون صريحاً في عدم صراحتهما التي هي بمعنى وضع اللفظ للوقف الذي معناه مركّب من معناهما، كما هو واضح بأدنى تأمّل. هذا، بل هما معاً لا يقومان مقام «وقفت» في الصراحة؛ لاشتراكهما بين الوقف وبين الحبس، بل لعلّهما في الثاني أظهر»(1).

ومقتضى التحقيق صحّة الوقف بكلّ لفظ ظاهر فيه عرفاً، وذلك إمّا بمقتضى الوضع والتبادر وارتكاز المتشرّعة، أو بسبب القرينة. فإنّ الحجّة على كلّ متكلّم ظاهر كلامه، من دون فرق بين كون سبب الظهور الوضع أو القرينة. نعم لو ورد تحديد من الشارع باعتبار لفظ خاصّ يؤخذ به، وإلّا فالمتّبع ظهور الألفاظ في باب المعاملات؛ لأنّها امور عرفية إمضائية وليست بتأسيسية.

وأمّا عدم اعتبار العربية والماضوية، فقد ثبت في محلّه من كتاب البيع من عدم دليل عليه. ولا إجماع في البين. وظهور المضارع في الإنشاء كالماضي بقرينة المقام، ممّا لا يمكن إنكاره. كما أنّ الجملة الاسمية الخبرية الصادرة في مقام الإنشاء - المعلوم بالقرينة - لا إشكال في ظهورها في الإنشاءِ، بلا فرق بينها وبين الجملة الفعلية.

********

(1) - جواهر الكلام 5:28.

ص: 33

(مسألة 2): لا بدّ في وقف المسجد من قصد عنوان المسجدية (1)، فلو وقف مكاناً على صلاة المصلّين وعبادة المسلمين صحّ، لكن لم يصر به مسجداً ما لم يكن المقصود عنوانه، والظاهر كفاية قوله: «جعلته مسجداً» (2) وإن لم يذكر ما يدلّ على وقفه وحبسه، والأحوط أن يقول: «وقفته مسجداً» أو «... على أن يكون مسجداً».

(مسألة 3): الظاهر كفاية المعاطاة (1) في مثل المساجد، والمقابر، والطرق والشوارع، والقناطر، والرباطات المعدّة لنزول المسافرين، والأشجار المغروسة لانتفاع المارّة بظلّها أو ثمرها، بل ومثل البواري للمساجد، والقناديل للمشاهد، وأشباه ذلك. وبالجملة: ما كان محبساً على مصلحة عامّة، فلو بنى بناءً بعنوان المسجدية، وأذن في الصلاة فيه للعموم، وصلّى فيه بعض الناس، كفى في وقفه وصيرورته مسجداً. وكذا لو عيّن قطعة من الأرض لأن تكون مقبرة للمسلمين، وخلّى بينها وبينهم وأذن إذناً عامّاً للدفن فيها، فدفنوا فيها بعض الأموات، أو بنى قنطرة وخلّى بينها وبين العابرين فشرعوا في العبور عليها وهكذا.

الأصحاب وسيرة المتشرّعة كما أشار إليه الشيخ الأعظم في مكاسبه(1).

وأمّا الإجماع فغير محقّق في المقام، كما عرفت مخالفة الشيخ في المبسوط وابن إدريس والشهيد وجماعة من الفقهاء في وقف المساجد بدعوى كون معظم المساجد على نحو الوقف المعاطاتي.

وأمّا السيرة فقد ثبت في سائر العقود كفاية المعاطاة؛ لما جرت عليه السيرة، ولأنّ العقود تابعة للقصود ولغيره من الوجوه، فكذلك في الوقف؛ نظراً إلى جريان سيرة المتشرّعة، بل سيرة الأصحاب على ذلك في وقف المساجد، كما عن ابن إدريس والشهيد، مع عدم تحقّق إجماع منهم على اعتبار الصيغة اللفظية في وقف المسجد، بل ولا في الوقف على المصالح العامّة. وإنّ التفصيل بين المساجد وغيرها في ذلك، خلاف ما جرت عليه السيرة واستقرّ عليه ارتكاز المتشرّعة، بل الأمر في وقف سائر المصالح العامّة أسهل من وقف المساجد التي هي بيوت اللّه في الأرض ومحالّ عبادة اللّه وذكره.

ومن هنا قوّى في العروة إلحاق سائر المصالح العامّة بالمسجد في جريان الوقف المعاطاتي؛ حيث قال: «ومقتضى ما ذكروه من اشتراط الصيغة عدم كفاية المعاطاة مثل ما إذا بنى مسجداً وأذن في الصلاة فيه مثلاً. فإنّه كما صرّح به بعضهم لا يصير وقفاً ولا يخرج عن ملكه، وكذا في نحوه.

نعم حكي عن ابن إدريس والشهيد في الذكرى، كفاية ذلك في المسجد، ولو لم يجر الصيغة؛ لأنّ معظم المساجد في الإسلام على هذه الصورة، وهذا هو الأقوى.

بل الأقوى ذلك في غير المسجد، مثل بناء القناطر والخانات للمسافرين وغرس

********

(1) - المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 63:16.

ص: 36

الأشجار لانتفاع الناس بثمرها أو بالاستظلال بها وجعل الأرض مقبرة ونحوها، بل ومثل البواري والحصير للمساجد. وكذا تعمير المساجد الخربة بالنسبة إلى الآلات المعمولة فيها. فإنّ السيرة على عدم إجراء صيغة الوقف فيها.

ودعوى: كونها من باب الإباحة، مدفوعة؛ بأنّ اللازم حينئذٍ عدم جواز التصرّف بعد موته للانتقال إلى وارثه.

وما قد يُدَّعى؛ من أنّ جعل الحصير للمسجد من باب تمليك المسجد وليس وقفاً - وقد ذكر العلّامة في التذكرة أنّه لو قال: «جعلت هذا للمسجد»، فهذا تمليك لا وقف، وأ نّه من باب الهبة ويحتاج إلى قبول الناظر وقبضه - لا يجري في غير الحصر والبواري من المذكورات. مع أنّه غير تامّ في نفسه أيضاً؛ من حيث إنّ السيرة على عدم القبول والقبض فيها من الناظر، وأيضاً لازمه جواز أن يملك المسجد ونحوه داراً أو عقاراً بنحو الهبة وهو مشكل، فالأقوى أنّ الجميع من باب الوقف المعاطاتي»(1)، انتهى كلام صاحب العروة.

قوله: «مدفوعة بأنّ اللازم...»؛ أي لو كانت السيرة الجارية في جعل الحُصُر والبواري وسائر الآلات للمساجد من باب الإباحة، ليلزم من ذلك انتقال هذه المجعولات بعد موت الواقف إلى ورثته وعدم جواز تصرّف الموقوف عليهم، وهو خلاف النصّ والفتوى.

وقوله: «وما قد يُدّعى...»، حاصله: أنّ دعوى كون جعل الحُصر والبواري للمسجد من باب التمليك، لا تتمّ في غير الحُصر والبواري، من المسجد نفسه وسائر آلاته، مع أنّ في الحُصُر والبواري أيضاً لا تتمّ هذه الدعوى. وذلك لجريان

********

(1) - العروة الوثقى 280:6-281.

ص: 37

سيرة المتشرّعة على عدم اعتبار القبول والقبض فيها من الناظر. هذا، مضافاً إلى أنّ لازم ذلك جواز ملك المسجد داراً وعقاراً بالهبة وهو خلاف النصّ والفتوى.

مقتضى التحقيق في المقام: اشتراط الصيغة في الوقف الخاصّ وفي الوقف على العناوين العامّة كالعلماء والفقراء ونحو ذلك.

وذلك لاتّفاق الفقهاء على اعتبار الصيغة ولأصالة عدم سببية الوقف شرعاً بدونها عند الشكّ في نقل العين الموقوفة أو منفعتها بغير إجراء الصيغة.

هذا مضافاً إلى أنّ لزوم الوقف وعدم تطرّق الجواز فيه ينافي جريان المعاطاة فيه؛ لأنّ المعاطاة لا تفيد اللزوم وإن صحّ العقد المعاطاتي جوازاً، ومن هنا اشتهر بين الأصحاب احتياج العقود اللازمة إلى اللفظ.

ويشهد لذلك ما أفاده الشيخ بقوله: «يمنع من جريان المعاطاة في الوقف؛ بأن يكتفى فيه بالإقباض لأنّ القول فيه باللزوم منافٍ لما اشتهر بينهم من توقّف اللزوم على اللفظ. والجواز غير معروف في الوقف من الشارع.

نعم، احتمل الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من الذكرى تبعاً للشيخ»(1).

نعم، لا يبعد دعوى إلغاء اشتراط الصيغة في وقف المساجد وآلاتها؛ نظراً إلى ما قيل من كون وقف معظم المساجد في صدر الإسلام على هذا المنوال، ولأجل ذلك ذهب جماعة من الفحول كالشيخ في المبسوط وابن إدريس والشهيد إلى عدم اعتبار الصيغة في وقف المساجد ولا يمكن التعدّي إلى غيرها من الأوقاف، إلّافي الوقف للجهات والمصالح العامّة كالقناطر والخانات بالأولوية؛ لما سبق آنفاً من أنّ الأمر فيها أسهل.

********

(1) - المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 94:16.

ص: 38

(مسألة 4): ما ذكرنا من كفاية المعاطاة في المسجد إنّما هو فيما إذا كان أصل البناء بقصد المسجدية؛ بأن نوى ببنائه وتعميره أن يكون مسجداً، خصوصاً إذا حاز أرضاً مباحة لأجل المسجد وبنى فيها بتلك النيّة. وأمّا إذا كان له بناء مملوك - كدار أو خان - فنوى أن يكون مسجداً وصرف الناس بالصلاة فيه من دون إجراء الصيغة عليه يشكل الاكتفاء به (1). وكذا الحال في مثل الرباط والقنطرة.

(مسألة 5): لا إشكال في جواز التوكيل في الوقف (1). وفي جريان الفضولية فيه خلاف وإشكال لا يبعد جريانها فيه، لكن الأحوط خلافه.

وليدة البيان الشرعي، تكشف عن حكم الشارع بذلك.

هذا، مع ما دلّ على إمضائها من جانب الشارع، من النصوص الواردة في العبادات المالية كالخمس والزكاة والحجّ والصلاة والصوم الاستيجاري والصدقات المستحبّة ونحوها.

وثانياً: يمكن تصحيح العبادية بقصد القربة من جانب الموكّل نفسه. فإنّه إذا قصد القربة من التوكيل للوقف وغيره من العباديات. لأنّ التوكيل في الحقيقة جعل اختيار المال والولاية عليه للوكيل، فإذا جعل الموكّل اختيار ما له بيد الوكيل في جهة الوقف بقصد القربة، يكفي ذلك في عبادية الوقف، ولا سيّما إذا قصد الوكيل القربة والعبادية من إنشائه الوقف؛ لأنّه بمنزلة الوكيل وقصده في حكم قصد الموكلّ. فإذا تحقّق قصد القربة والعبادية من الموكّل والوكيل معاً، لا إشكال في عبادية الوقف المُنشأ من جانب الوكيل.

وأمّا الفضولية، فلو صحّحناها بمقتضى القاعدة؛ نظراً إلى عدم الفرق بين لحوق إجازة المالك وبين سبقها في التأثير في ارتكاز العقلاء وسيرتهم، ففي المقام أيضاً كذلك؛ لعدم خصوصية للوقف من جهة شؤون المالك وسلطته على المال. فإنّ الوقف أيضاً كالبيع وسائر الأسباب المملّكة الناقلة - من العناوين المعاملية - من جهة إعمال سلطة المالك على ماله، ولا فرق في ذلك بين لحوق الإجازة وسبقها.

وأمّا بناءً على كون ملاك مشروعيتها نصوص الفضولية، فقد يشكل التعدّي من سائر المعاملات إلى الوقف؛ لاحتمال خصوصية فيه - من قصد القربة ونحوه - مانعة من التعدّي. ولعلّ لذلك احتاط السيّد الماتن قدس سره، كما يأتي منه الاحتياط الاستحبابي في اعتباره في المسألة السابعة.

ص: 41

ولكنّ الأقوى كون جواز الفضولية بمقتضى القاعدة، وكون النصّ إرشاداً إلى مقتضاها، من دون التعبّد بخصوصية. إمّا لأنّ ما أنشأه الفضولي من صورة البيع بالإيجاب والقبول، لا اعتبار به عند العقلاء مع قطع النظر عن إجازة المالك؛ لعدم سلطةٍ للفضولي ولا ولايةٍ له على المال حتّى يبيعه. فإنّ حقيقة البيع هي تمليك المال للغير. والتمليك ليس إلّانقل الملك. فلا بدّ للناقل من ملك حتّى ينقله، أو ولاية على الملك من جانب المالك. وإلّا يكون إنشاؤه وإجراؤه صيغة البيع مجرّد لقلقة لسان عند العقلاء ولا يرتّبون عليه أيّ أثر إلّاإذا لحقه إجازة المالك، فكأنّ إجازته اللاحقه توجب استناد إنشاء الفضولي إليه.

ومن هنا لا فرق في ارتكاز العقلاء وسيرتهم بين لحوق إجازة المالك وبين سبقها في التأثير.

وإمّا لأنّ الفضولي أوجد جميع ما يعتبر في صحّة البيع من الإيجاب والقبول وسائر ما يعتبر في صحّته، غير إذن المالك. فإذا لحقه الإذن يتمّ البيع بجميع شرائطه. فلا وجه حينئذٍ للحكم بفساده.

وأمّا عبادية الوقف فيمكن تحقّقها بقصد القربة من جانب المجيز بمعنى أنّه إنّما يجيز وقف الفضولي قربةً إلى اللّه وابتغاء مرضاته. وهذا يكفي في صيرورة وقف الفضولي عبادة. وأمّا قصد القربة من جانب الفضولي، فلا أثر له، كما هو واضح.

ص: 42

(مسألة 6): الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف على الجهات العامّة (1)، كالمساجد والمقابر والقناطر ونحوها. وكذا الوقف على العناوين الكلّية،

المحقّق الكركي. وقد أجاد في تقريب وجه القولين في المقام؛ حيث قال:

«وتحقيق المسالة إنّه هل يشترط لصحّة الوقف القبول أم لا؟ فيه إشكال ينشأ:

من إطلاقهم صحّة الوقف وانعقاده عند وجود لفظ الوقف والإقباض، من غير تقييد بالقبول، ولأ نّه إزالة ملك فكفى فيه صيغة الإيجاب كالعتق. واستحقاق الموقوف عليه للمنفعة، كاستحقاق العتيق منفعة نفسه.

ومن إطباقهم على أنّه عقد، فيعتبر فيه الإيجاب والقبول كسائر العقود. ولأنّ إدخال شيء في ملك الغير موقوف على رضاه؛ لأنّ الأصل عدم الانتقال بدونه.

وحصول الملك على وجه قهري كالإرث يتوقّف على نصّ الشارع، وهو منتفٍ هنا.

ولا دلالة في النصوص الواردة في هذا الباب على عدم حصول القبول. وللشكّ في تمامية السبب بدونه، فيستصحب ثبات الملك على المالك. ورجحان هذا الوجه هو وجه القرب الذي ذكره المصنّف، والأصحّ اشتراط القبول».

ثمّ أشكل على العلّامة - ذيل قوله في القواعد: ولو كان الوقف على المصالح لم يشترط القبول - بقوله: «هذا كالتقييد لإطلاق كلامه السابق، وقد حقّقنا ذلك فيما مضى وبيّنّا أنّ اشتراط القبول مطلقاً أولى»(1).

ولا يخفى: ما في كلام المحقّق الكركي من النظر في مواقع.

أمّا قوله: «ولأ نّه إزالة ملك»، ففيه: أنّا لا نسلّم كون الوقف مجرّد إزالة الملك كالعتق. ونمنع كون استحقاق الموقوف عليه لمنفعة العين الموقوفة من قبيل استحقاق العتيق منفعة نفسه. بل الوقف تحبيس العين الموقوفه ونقل منافعها إلى ملك الموقوف عليه. فهو إنّما يستحقّ منفعة عين خارجة عن ملكه بسبب شرعي مجعول، كسائر العقود. وأمّا استحقاق العتيق لمنافع نفسه، فإنّما هو لسلطته

********

(1) - جامع المقاصد 11:9-12.

ص: 44

التكوينية على نفسه، كسلطة أيّ إنسان حُرٍّ على نفسه. فلا يقاس هذا بذاك.

وحاصل الكلام: أنّ استحقاق الموقوف عليه لمنافع العين الموقوفة متوقّف على سبب ناقل لتدخل به منافعها إلى ملكه.

والشاهد على دخول منافع العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه أنّه يجوز له أيّ تصرّف مالكي في منافع العين الموقوفة. ومن هنا استدلّ القائلون باعتبار القبول بأنّ دخول مال في ملك الغير ابتداءً يحتاج إلى قبوله.

إن قلت: فلو دخل الموقوف في ملك الموقوف عليه وجاز له أيّ تصرّف مالكي فيه، ولو بالنقل والانتقال وإعدام الموقوف بذلك، فكيف يكون الوقف صدقة جارية، كما عُبّر بها عن الوقف في النصوص. فهل يكون جريان الصدقة إلّاببقائها واستمرار الانتفاع بها؟

قلت: يتحقّق الجريان بتحبيس العين الموقوفة واستمرار الانتفاع بها إلى يوم القيامة. والتصرّف في منافع العين الموقوفة ولو بالنقل والانتقال والإعدام - كأكل الثمار - لا ينافي استمرار الانتفاع لبقاء العين الموقوفة.

وأمّا كونه عقداً، فإطباق الأصحاب عليه غير محقّق، وإن ادّعاه في الجواهر أيضاً. وعلى فرض كونه عقداً كما هو الظاهر، يمكن القول بكفاية القبض عنه، فيتحقّق القبول بنفس القبض، ولو من جانب الحاكم الشرعي، أو بشروع الموقوف عليه في الانتفاع، كما لا يبعد مساعدة سيرة المتشرّعة لذلك. وبهذا يجاب عن صاحب الجواهر أيضاً.

وأمّا أصالة عدم الانتقال واستصحابه، فإنّما ينفع في فرض الشكّ. والقائل بدلالة إطلاقات الوقف على نفي اعتبار القبول، لا يشكّ في ذلك. والأصل إنّما يُرجع إليه إذا لم يقم دليل على الحكم.

ص: 45

وثانياً: بأ نّه لو لم يمكن عقداً، لتعيّن كونه إيقاعاً، ولو كان إيقاعاً، لم يبطله الردّ، ولكنّه يبطل بردّ الموقوف عليه كما صرّح به جماعة. فتعيّن كونه عقداً.

ثمّ نقل عن المحقّق والعلّامة والشهيدين أنّهم صرّحوا بعدم الحاجة إلى القبول في الوقف على الجهات؛ نظراً إلى عدم قابلية الموقوف عليه للقبول فيها، ولما استظهروا من نصوص أوقاف الأئمّة عليهم السلام؛ حيث لم يتعرّضوا للقبول في هذه النصوص(1).

ثمّ ردّ ذلك بقوله: «إلّا أنّ الجميع كما ترى؛ ضرورة عدم اقتضاء الأوّل الصحّة بلا قبول، بل بعد فرض الدليل على اعتباره يتّجه عدم الصحّة فيها حينئذٍ، على أنّ قبول الوليّ العامّ كالحاكم أو منصوبه ممكن، بل ربّما يستفاد من بعض الأدلّة الآتية في القبض الاكتفاء بقبول من يجعله قيّماً لها، ولو نفسه كالقبض، ولعلّه على ذلك ينزّل ما وقع من صدقاتهم بناءً على أنّها من الوقف، لا قسم مستقلّ برأسه، يثبت مشروعيته من هذه الروايات، لخلوّها عن التصريح بكونه وقفاً، ولا بعد في دعوى مشروعية مثل هذا التسبيل بهذه النصوص، وإن لم أجد من احتمله»(2).

ثمّ ناقش في الاستدلال بالأصل لعدم اعتباره؛ بأنّ الأصل يقتضي اعتبار القبول لأنّ مقتضى الأصل عدم ترتّب الأثر شرعاً على السبب الشرعي ما لم يقل دليل على مشروعيته من جانب الشارع.

وناقش في الاستدلال لعدم اعتبار القبول بالأصل، بأنّ مقتضى الأصل عدم ترتّب الأثر الشرعي على ما شُكّ في سببيته الشرعية. وعليه فالأصل

********

(1) - وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

(2) - جواهر الكلام 6:28.

ص: 47

يقتضي اعتبار القبول وبطلان الوقف بدونه.

وناقش في مطلقات العقد؛ بأ نّها لا تتناول مورد الشكّ في تحقّق معنى الوقف.

والوجه فيه أنّ الخطاب لا يتكفّل لإثبات موضوعه. لأنّ العقد حقيقة ارتباطية لا تتحقّق بدون القبول.

وقد صرّح في الختام باعتبار القبول مطلقاً حتّى في الوقف العامّ واستدلّ لذلك بعقدية الوقف ووحدة معناه في الموردين فإنّه قدس سره قال: «فالوحدة المزبورة حينئذٍ تقتضي اعتباره أيضاً حتّى في الجهات العامّة، بعد فرض مشروعيته فيها، على نحو فرض مشروعية غيره من العقود فيها، من الصدقة وغيرها، وإلّا كان للوقف معنيان أحدهما عقدي والآخر إيقاعي وهو منافٍ للوحدة المزبورة، كما هو واضح ونافع وموافق للذوق السليم»(1).

ولكن يرد عليه أنّ كون الوقف عقداً لا ينافي كفاية القبض عن القبول، بل يتحقّق بالقبض المتحقّق بداعي القبول معنى العقد. وذلك لأنّ الارتباط بين الالتزامين تارة يُبرَز بالقول واُخرى بالعمل المحفوف بالقرينة.

فإنّ القبض عقيب إنشاء الوقف بالصيغة وإيجابه باللّفظ لا ريب في قيامه مقام القبول عُرفاً، ويكفي ذلك في تحقّق معنى العقد، ولا سيّما بعد مساعدة سيرة المتشرّعة في الوقف العامّ وعلى الجهات.

القبول، بل إطلاقها ينفي اعتباره. كقوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(1).

وثانياً: بأنّ اعتباره بحاجة إلى دليل شرعي يثبته. فإذا لم يقم دليل على اعتباره، فمقتضى الأصل عدم اعتباره.

وثالثاً: بأ نّه لا إشكال في عدم اعتبار قبول البطون اللاحقة، مع عدم الفرق بينهم وبين البطن السابق من جهة اعتبار القبول. ولكن يمكن الخدشة في الوجه الثاني والثالث.

ورابعاً: بخلوّ نصوص أوقاف الأئمّة(2) عن التعرّض لاعتبار القبول.

أمّا الوجه الثاني: ففيه أنّ مقتضى الأصل عدم زوال الملك السابق وعدم انتقاله عند الشكّ فيه؛ لاحتمال دخل القبول. هذا مضافاً إلى احتياج إثبات السبب الشرعي للنقل إلى دليل شرعي. ومقتضى الأصل عند الشكّ - لاحتمال دخل القبول - عدم سببية الإيجاب وحده للنقل شرعاً.

وأمّا الثالث: فيمكن المناقشة فيه باحتمال خصوصية في البطون اللاحقة، وهي عدم إمكان قبولهم؛ لعدم وجودهم، كما سيجيء في كلام صاحب المسالك. وهذا بخلاف البطن الأوّل الموجود حال الوقف.

وأمّا عموم «الوقوف على حسب...» فهي ناظرة إلى ما كان من شأن الواقف ويرتبط بنيّته. وذلك لظهور قوله: «على حسب ما يوقفها أهلها» فيما يرتبط بنيّة الواقف وكان من شؤون إنشائه، من دون نظر إلى القبول الذي هو فعل القابل.

وأمّا نصوص أوقاف الأئمّة عليهم السلام فهي قضايا جزئية متكفّلة لبيان كيفية إنشائهم

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

(2) - وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

ص: 49

الوقف الذي هو من قبيل الفعل، والفعل لا إطلاق له ليتمسّك به لنفي اعتبار القبول.

بل غاية مفاد هذه النصوص مشروعية الوقف الصادر منهم بالكيفية المذكورة في هذه النصوص، وهي وإن كانت خالية عن التعرّض للقبول، ولكن من المحتمل قويّاً عدم الحاجة إلى ذكر القبول في صورة إنشاء الوقف.

وذلك أوّلاً: لعدم كون القبول من شؤون الإنشاء. وأنّ هذه النصوص بصدد بيان كيفية إنشاء الوقف الصادر منهم من دون نظر إلى القبول.

وثانياً: لعلّ القبول صدر بتسليم الإنشاء المكتوب إلى الموقوف عليه الذي هو مثل الإمام الحسن عليه السلام فهل يُحتمل عدم قبوله ما أنشأه أبوه أمير المؤمنين عليهم السلام؟! أ فهل ترى احتياج ذلك إلى ذكره في صورة إنشاء الوقف؟!

وثالثاً: إنّ الواقف في هذه النصوص هو الإمام المعصوم، وهو وليُّ الأمر، فيمكن أن يقبل نفسه بما له من الولاية على ذلك، كما احتمل ذلك في الجواهر بقوله: «على أنّ قبول الوليّ العامّ كالحاكم أو منصوبه ممكن. بل ربما يستفاد من بعض الأدلّة الآتية في القبض الاكتفاء بقبول من يجعله قيّماً لها، ولو نفسه كالقبض. ولعلّه على ذلك ينزّل ما وقع من صدقاتهم بناءً على أنّها من الوقف»(1).

وعلى أيّ حال لا تتوقّف صحّة الوقف على ذكر القبول في صورة إنشاء الوقف، بل اللازم - على فرض اعتباره - تحقّقه في الخارج. وعدم إخبار الإمام عن ذلك لا يُخلّ بشيء؛ إذ من الممكن وقوع القبول في الخارج ولم يخبر عنه الإمام عليه السلام؛ لأنّه لم يكن يرى حاجة في ذلك؛ حيث إنّ الفائدة المترتّبة على كتابة صورة إنشاء الوقف إنّما هي ما جاء في هذه النصوص من عدم جواز بيعه وهبته وإرثه وذكر الموقوف عليه وخصوصيات العين الموقوفة، وغير ذلك من الخصوصيات الراجعة

********

(1) - جواهر الكلام 6:28.

ص: 50

إلى نفس الوقف والموقوف عليه والعين الموقوفة.

ولا دلالة لهذه النصوص على عدم حصول القبول في الخارج فضلاً عن عدم اعتباره. ولعلّه مراد المحقّق الكركي من قوله: «ولا دلالة في النصوص الواردة في هذا الباب على عدم حصول القبول»(1).

وأمّا دعوى جريان السيرة على اعتبار القبول، وأ نّها قرينة مانعة من الإطلاق؛ لابتنائه على عدم القرينة على القيد، فهي مصادرة؛ لمنع جريان السيرة على اعتبار القبول، بل لا يبعد دعوى استقرارها على عدم اعتباره في الوقف العامّ الذي هو عمدة موارد الوقف الموجودة في الخارج.

وإليك نصّ كلام صاحب العروة، فتأمّل فيه، حتّى يتّضح لك ضعف مواضع من كلامه ممّا بيّناه، قال: «والأقوى عدم الاشتراط... وذلك للأصل بعد شمول العمومات. ودعوى معلومية عدم دخول عين أو منفعة في ملك الغير بسبب اختياري ابتداءً من غير قبول كما ترى، مصادرة. مع أنّه لا فرق بين الطبقة السابقة واللاحقة في ذلك، مع أنّه لا إشكال في عدم اعتبار قبول اللاحقة. وخلوّ الأخبار المشتملة على أوقاف الأئمّة عليهم السلام عن ذكر القبول؛ فإنّها دالّة على عدم اعتباره، سواء جعلنا ما ذكر فيها صيغة للوقف أو بياناً لأحكامه»(2).

قوله «مصادرة» أي لعلّ السبب الاختياري من قبيل الإيقاع فلا يحتاج إلى قبول.

فكون السبب اختيارياً لا يستلزم القبول.

ثمّ إنّه ممّن قال بعدم اعتبار القبول في الوقف على المصالح العامّة صاحب الشرائع، وتبعه جماعة من الفحول.

********

(1) - جامع المقاصد 11:9.

(2) - العروة الوثقى 281:6-282.

ص: 51

تصدّق على من لم يدرك من ولده فهو جائز، لأنّ والده هو الذي يلي أمره»(1).

لا إشكال في صحّة سندها؛ لأنّ جميع الرجال الواقعين في سندها من الموثّقين، كما لا إشكال في دلالتها بالتقريب المتقدّم. وقوله عليه السلام: «فهو ميراث» كناية عن بطلان الوقف في مفروض الكلام؛ حيث لو صحّ الوقف لم تكن العين الموقوفة داخلة في ملك الواقف حتّى ينتقل بعد موته إلى ورثته.

ونظيرها معتبرة عبيد بن زرارة عن أبي عبداللّه عليه السلام أنّه قال في رجل تصدّق على ولد له قد أدركوا، قال: «إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث، فإن تصدّق على من لم يدرك من ولده فهو جائزٌ، لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره»، وقال: «لا يرجع في الصدقة إذا تصدّق بها ابتغاء وجه اللّه»(2).

هذه الرواية لا كلام في رجال سندها إلّافي قاسم بن سليمان؛ حيث لم يرد في حقّه توثيق خاصّ ولكنّ الأقوى اعتبار رواياته؛ إذ هو من مشاهير الرواة ومعاريفهم؛ لما له من الكتاب والروايات الكثيرة. وقد روى عنه بعض أجلّاء الرواة وفقهائهم مثل يونس بن عبدالرحمان وحمّاد والحسين بن سعيد والنضربن سويد.

ولم يرد في حقّه قدح من أحد. فلو كان في مثله قدح وضعف لبان وظهر؛ بل روى كتابه أحمد بن محمّد بن عيسى الذي كان كثير الطعن وشديد الاحتياط في النقل.

وهو داخل في عموم توثيق جعفر بن قولويه؛ لوقوعه في أسناد كامل الزيارات.

فالأقوى اعتبار رواياته ومن هنا عبّرنا عن هذه الرواية بالمعتبرة.

هذا من جهة السند. وأمّا من جهة الدلالة، فلا إشكال في تماميتها؛ لعين التقريب المتقدّم في الاستدلال بصحيحة محمّد بن مسلم.

********

(1) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 5.

ص: 53

بل هي أتمّ دلالة من الصحيحة المزبورة. وذلك لعدم تطرّق احتمال إرادة اشتراط القبض في عدم جواز الرجوع وكونه من قبيل شرط اللزوم؛ حيث تعرّض الإمام عليه السلام في ذيلها لحكم الرجوع في الصدقة مستقلاًّ وعلى حدة.

إن قلت: لا نظر لهاتين الروايتين إلى سائر الشروط، بل إنّما تنظران إلى اشتراط القبض؛ فإنّ دلالة خطاب على اعتبار شرط لا يستفاد منها عدم اعتبار سائر الشروط؛ لعدم نظره إليها.

قلت: نعم، الأمر كذلك إذا لم نُحرز كون الإمام بصدد بيان ما له دخل من جهة شاملة لغير ما ذكره. وفي المقام أحرزنا أنّ الإمام بصدد بيان ما له دخل في تمامية الوقف من جانب الموقوف عليه والقبول من هذا القبيل أيضاً، بلا فرق بينه وبين الوقف من هذه الجهة. وعليه فالإطلاق منعقد بالنسبة إلى القبول.

والطائفة الثانية: ما يستفاد منه دوران لزوم الوقف وجواز الرجوع وعدمه مدار القبض من دون فرض موت الواقف.

فمن هذه الطائفة صحيح صفوان بن يحيى عن أبى الحسن عليه السلام قال: سألته عن الرجل يقف الضيعة ثمّ يبدو له أن يحدث في ذلك شيئاً، فقال: «إن كان وقفها لولده ولغيرهم ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع فيها، وإن كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها، وإن كانوا كباراً ولم يسلّمها إليهم ولم يخاصموا حتّى يحوزوها عنه فله أن يرجعَ فيها، لأنّهم لا يحوزونها عنه وقد بلغوا»(1).

فإنّ قوله: «وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم، لم يكن له أن

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

ص: 54

يرجع فيها، وإن كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم لم يكن له أن يرجع فيها، وإن كانوا كباراً ولم يسلّمها إليهم ولم يخاصموا حتّى يحوزوها عنه فله أن يرجعَ فيها، لأنّهم لا يحوزونها عنه وقد بلغوا».

ظاهر في دوران جواز الرجوع وعدمه مدار تحقّق القبض وعدمه. فإنّ حكمه عليه السلام بعدم جواز الرجوع في الشرطية الاُولى إنّما هو لأجل اشتراط الواقف ولاية الضيعة الموقوفة ولمّا كانت الضيعة بيده فالقبض حاصل. وكذا حكمه عليه السلام لجواز الرجوع في الشرطية الثانية لأجل عدم تحقّق الحيازة والقبض من أولاده الكبار.

ولكنّ التأمّل يقضي أنّ حكم الإمام عليه السلام بجواز الرجوع وعدمه في الحقيقة هو صحّة الوقف وعدمها.

وذلك أوّلاً: بقرينة الروايتين المتقدّمتين في الطائفة الاُولى؛ حيث دلّتا على اعتبار القبض ودخله في أصل صحّة الوقف فيعلم من ذلك أنّ حكمه عليه السلام بجواز الرجوع وعدمه من هذه الصحيحة لأجل تمامية الوقف بالقبض وعدمها بعدمه.

وثانياً: لاتّفاق الأصحاب على كون الوقف عقداً لازماً. ولو كان القبض شرط اللزوم، دون أصل الجواز والصحّة، للزم كون الوقف بدونه صحيحاً جائزاً، وهذا خلاف إجماع الأصحاب.

نعم، لو اريد من الجواز كون عقد الوقف مُراعىً قبل تحقّق القبض؛ بمعنى توقّف تماميته على تحقّق القبض، فلا بأس به.

ومن هذه الطائفة معتبرة محمّد بن جعفر الأسدي في ما ورد: من جواب مسائله عن محمّد بن عثمان العمري، عن صاحب الزمان عليه السلام: «وأمّا ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا وما يجعل لنا ثمّ يحتاج إليه صاحبه فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه

ص: 55

فيه بالخيار، وكلّ ما سلّم فلا خيار فيه لصاحبه احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه» - إلى أن قال -: «وأمّا ما سألت عنه من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة ويسلّمها من قيّم يقوم فيها ويعمّرها ويؤدّي من دخلها خراجها ومؤونتها، ويجعل ما بقي من الدخل لناحيتنا، فإنّ ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها، إنّما لا يجوز ذلك لغيره»(1).

وجه دلالتها على المطلوب قد سبق آنفاً في تقريب الاستدلال بالصحيحة المتقدّمة. وموضع الاستشهاد قوله عليه السلام: «فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار، وكلّ ما سلّم فلا خيار فيه لصاحبه احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه».

وأمّا مقتضى عقدية الوقف فإنّه وإن كان اعتبار القبول، إلّاأنّه لا ينافي الاكتفاء عنه بنفس القبض إذا جرت عليه سيرة المتشرّعة، كما هو الظاهر من الأدلّة الواردة في الوقف لبيان كيفيته وشرائطه فإنّه لا دلالة لها بوجه على اعتبار القبول بل دلّت بإطلاقها على نفي اعتباره حيث دلّت على دوران صحّة الوقف وتماميته وجواز الرجوع وعدمه مدار تحقّق القبض. وسيأتي ذكر بعض هذه النصوص في مسألة اشتراط القبض في الوقف.

إن قلت: يمكن كون القبض شرطاً آخر غير القبول، ولا منافاة بين اشتراطهما كليهما في صحّة الوقف، كما يحتمل كون القبض شرط تمامية الوقف واستقرار ملكية الموقوف للموقوف عليه وخروجها عن التزلزل، كما يقال في قبض المبيع في البيع.

قلت: كلّ ذلك وإن كان بمكان من الإمكان ثبوتاً، إلّاأنّه لا دليل عليه إثباتاً.

والإطلاق المزبور ينفيه.

********

(1) - وسائل الشيعة 181:19-182، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 56

كالوقف على الفقراء والفقهاء ونحوهما. وأمّا الوقف الخاصّ - كالوقف على الذرّية - فالأحوط اعتباره فيه (1)، فيقبله الموقوف عليهم، ويكفي قبول الموجودين، ولا يحتاج إلى قبول من سيوجد منهم بعد وجوده، وإن كان الموجودون صغاراً أو فيهم صغار قام به وليّهم. لكن الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف الخاصّ أيضاً، كما أنّ الأحوط رعاية القبول في الوقف العامّ أيضاً،

ولا إجماع على اعتبار القبول في الوقف بعد ذهاب الأكثر إلى عدم اعتبار القبول في الوقف مطلقاً.

وأمّا سائر النصوص الواردة في الوقف، فهي؛ إمّا عمومات ومطلقات واردة في مطلق الوقف، فقد قلنا إنّها إمّا غير ناظرة إلى شرائط الوقف كما دلّ منها على فضل الوقف وثوابه.

وإمّا غير ناظرة إلى أصل اشتراط القبول كقوله: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فإنّه منصرف عن أصل اشتراط القبول.

مطلقاً؛ أوّلاً: بكون الوقف عقداً. وثانياً: بوحدة سببيته في جميع أقسامه؛ حيث قال في تعليل ذلك:

«ضرورة كون القبول جزءاً من الوقف الذي قد عرفت الإجماع على أنّه من العقود، فهو أولى من القبض الذي هو شرط على فرض اعتباره، وتكلّفوا حصوله بقبض الناظر والحاكم وغيرهما، وقد مرّ تحقيق المسألة، وقلنا: الظاهر وحدة سببية الوقف، لا أنّه عقد في المعيّن، وإيقاع في غيره، وقد استظهرنا كونه عقداً في الجميع، فلا بدّ من القبول من الحاكم أو منصوبه في المفروض، فضلاً عن سابقه»(1).

وعمدة ما استدلَّ به للتفصيل في المقام ما عرفته آنفاً من عدم إمكان قبول الموقوف عليه في الوقف العامّ دون الخاصّ. وأنّ المطلقات كلّها وردت في الوقف العامّ فهي منصرفة عن الوقف الخاصّ، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقها لنفي اعتبار القبول في الوقف الخاصّ. وهذان الوجهان كما ترى مجرّد دعوى قد اتّضح بطلانها ممّا بيّنّاه.

والذي ينبغي أن يقال في جواب صاحب الجواهر: أنّ مقتضى القاعدة وإن كان اعتبار القبول بعد البناء على كونه عقداً، إلّاأنّه لا ينافي كفاية القبض عنه بعد مساعدة الدليل الخاصّ سيرة المتشرّعة وظواهر النصوص الواردة في الوقف الخاصّ(2) وقد سبق آنفاً ذكر موضع الحاجة منها وتقريب الاستدلال بها، وسيأتي بيان مفاد هذه النصوص في شرح المسألة الثامنة.

وأمّا وحدة سببية الوقف في جميع أقسامه، فلا ينافي إلغاءَ اعتبار القبول فيما لا قابلية للموقوف عليه للقبول في الوقف العامّ، ولا سيّما بعد اقتضاء الإطلاقات

********

(1) - جواهر الكلام 84:28.

(2) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4.

ص: 58

الواردة في الوقف العامّ والخاصّ كليهما نفي اعتباره، وجريان سيرة المتشرّعة على الاكتفاء بالقبض الذي هو القبول الفعلي في الأوقاف مطلقاً، بل بنفس الشروع في العمل المقصود من الوقف في الوقف على المصالح، كما سبق بيانه.

وقد تحصّل من جميع ما ذكرناه: أنّ التحقيق عدم اعتبار القبول اللفظي مطلقاً، بلا فرق بين الوقف الخاصّ وبين الوقف العامّ.

وذلك لأنّ اعتباره يحتاج إلى دليل شرعي. والدليل على ذلك لا يخلو من كونه:

إمّا إجماعاً، أو دليلاً لفظياً من النصوص الواردة في الوقف، وإمّا مقتضى عقدية الوقف.

أمّا الإجماع على اعتبار القبول اللفظي فغير متحقّق قطعاً؛ لما عرفت من ذهاب أكثر الأصحاب إلى عدم اعتبار القبول في الوقف مطلقاً، بلا فرق بين الوقف الخاصّ وبين الوقف العامّ.

وأمّا النصوص فقد عرفت آنفاً أنّ عموماتها ومطلقاتها بين ما لا نظر لها إلى شرائط الوقف وبين ما تدلّ بإطلاقها على نفي اعتبار القبول.

فإنّ المطلقات على طوائف.

فمنها: ما بصدد الترغيب إلى أصل الوقف وبيان استحبابه وفضله وثوابه كالروايات الواردة في الباب الأوّل من أحكام الوقف في الوسائل.

ومن هذا القبيل النبوي المعروف «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»، بناءً على انجبار ضعف سنده بفتوى المشهور بمضمونه على فرض ثبوت تعريف الوقف في كلمات أكثر القدماء بمتن هذا النبوي كما جاء في كلام صاحب الشرائع.

لا تصلح هذه الطائفة للتمسّك بإطلاقها لنفي اعتبار القبول كما هو واضح؛ حيث إنّها بصدد تشريع أصل الوقف، من دون نظر لها إلى الشرايط والخصوصيات.

ص: 59

ومنها: إطلاق قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» وهذه الطائفة أيضاً لا نظر لها إلى الخصوصيات المقوّمة لأصل الوقف كالقبول وقصد القربة، بل ظاهرها بدلالة السياق أن الوقف - بعد ما تحقّقت صحيحةً - تكون في كيفيتها وخصوصياتها الراجعة إلى خصوصيات الموقوف عليه وأمر الوقف والجهات الموقوف لها تابعة لنيّة الواقفين الذين هم أهل الوقوف وصاحبها. فهاتان الطائفتان لا تصلحان لنفى اعتبار القبول.

ومنها: النصوص الواردة في كيفية أوقاف الأئمّة عليهم السلام(1).

فقد يتمسّك بإطلاقها لنفي اعتبار القبول كما يظهر من صاحب العروة. وقد عرفت المناقشة في ذلك بأ نّه لا دلالة لها بوجه على عدم حصول القبول، فضلاً عن دلالتها على نفي اعتباره.

ومنها: نصوص تضمّنت دوران صحّة الوقف وتماميته مدار القبض. وهذه الطائفة هي الصالحة للتمسّك بها لنفي اعتبار القبول اللفظي مطلقاً؛ لأنّ بعضها ورد في الوقف العامّ كمعتبرة الأسدي؛ حيث وردت في الوقف على جهة الناحية عليه السلام الذي هو من قبيل الوقف في سبيل اللّه في الحقيقة؛ حيث قال عليه السلام: «وكلّ ما سُلّم فلا خيار فيه لصاحبه احتاج أو لم يحتج»(2).

وبعضها ورد في الوقف الخاصّ. وقد سبق ذكر موضع الحاجة منه وتقريب الاستدلال به آنفاً. وسيأتي بيان هذه الطائفة من النصوص، في شرح المسألة الثامنة. فإنّها قد دلّت بإطلاقها على عدم اعتبار القبول وجواز الاكتفاء عنه بالقبض - الذي هو القبول الفعلي في الحقيقة -؛ حيث دلّت بوضوح على دوران صحّة

********

(1) - راجع: وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

(2) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 60

والقائم به الحاكم أو المنصوب من قبله (1).

الوقف وتماميته مدار القبض، لا غيره.

وأمّا عقدية الوقف فعلى فرض تسليمها، فلا تنافي كفاية القبص عن القبول، مع فرض كون إيجابه لفظياً بالصيغة، بعد مساعدة سيرة المتشرّعة وظواهر النصوص الواردة.

وقد حَكمَ السيّد الماتن قدس سره بعدم اعتبار القبول في الوقف مطلقاً واحتاط في اعتباره استحباباً مطلقاً، بلا فرق بين الوقف الخاصّ والعامّ كما عرفت.

وقد عرفت من ضوء ما بيّنّاه أنّ مقتضى التحقيق في المقام ما اختاره السيّد الإمام الراحل قدس سره.

(مسألة 7): الأقوى عدم اعتبار قصد القربة (1) حتّى في الوقف العامّ؛ وإن كان الأحوط اعتباره مطلقاً.

وقال العلّامة في استدلاله لخروج أرباب الوقف عن الاستحقاق بتغييره وتبديله بقوله: «لأنّ الوقف صدقة ومن شرط الصدقة التقرّب بها إلى اللّه، فمن لا يصحّ التقرّب عليه يبطل الوقف عليه»(1).

وقد فسّر في الحدائق قول الشيخ المفيد في المقنعة بقوله: «قوله في المقنعة: «إنّ الوقف في الأصل صدقات، بمعنى أنّه إنّما يطلق في الأصل والصدر السابق على الوقف لفظ الصدقة. وهو حقّ كما سمعته من الأخبار المتقدّمة، سيّما أخبار وقوف الأئمّة عليهم السلام وإليه يشير قوله عليه السلام في هذين الخبرين: «إنّما الصدقة محدثة»؛ يعنى إطلاق هذا اللفظ على ما يعطى بقصد التقرّب محدث. وإنّما الذي كان يستعمل في زمنه صلى الله عليه و آله النحلة والهبة، أعمّ من أن يكون مقترنة بالتقرّب للّه سبحانه - فتدخل فيه الصدقة، بالمعنى المتأخّر - أو لم يكن كذلك، وهذا المعنى الذي استعمل فيه لفظ الصدقة إنّما هو الوقف. والمستعمل من لفظ الصدقة في الصدر الأوّل إنّما هو الزكاة، كما دلّت عليه الآية، وحينئذٍ فإذا كان الأصل في إطلاق الصدقة إنّما هو المعنى المترتّب على لفظ الوقف، فلا بدّ من اشتراط التقرّب فيه لاشتراط الصدقة بالقربة، وإن جرى ذلك أيضاً في الصدقة بالمعنى المتأخّر فيجب اشتراط القربة في الصدقة بكلّ من المعنيين بالتقريب المذكور.

ومجمله أنّ إطلاق لفظ الصدقة على الوقف كما عرفت في الأخبار إنّما هو من حيث إنّ الوقوف إنّما تكون للّه سبحانه، وما كان للّه سبحانه فلا رجعة من هذه الجهة لأنّه قد استحقّ الأجر، وكتب له الثواب، فلا يجمع بين العوض والمعوّض، وبهذا التقريب يتمّ المدّعى من شرطية التقرّب في الوقف، كما هو

********

(1) - مختلف الشيعة 285:6-286.

ص: 64

قول أولئك الفضلاء المتقدّمين»(1).

مقصوده قدس سره من هذين الخبرين موثّقة عبيد بن زرارة، قال: سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن الرجل يتصدّق بالصدقة، أله أن يرجع في صدقته؟ فقال عليه السلام: «إنّ الصدقة محدثة إنّما كان النحل والهبة، ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته حيز أو لم يحز، ولا ينبغي لمن أعطى شيئاً للّه عزّ وجلّ أن يرجع فيه»(2).

وصحيحة زرارة عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: «إنّما الصدقة محدثة، إنّما كان الناس على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله ينحلون ويهبون. ولا ينبغي لمن أعطى للّه شيئاً أن يرجع فيه». قال: «وما لم يعط للّه وفي اللّه فإنّه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز»(3).

ولا يخفى: ما في ذيل هذه الصحيحة من الإشعار باختصاص ما يعطى لغير اللّه بالبهة والنحلة وخروج الوقف عن ذلك.

حاصل مفاد هذين الخبرين أنّ الوقف والصدقة المستحبّة كان في عهد النبي صلى الله عليه و آله يُعبّر عنهما بالهبة والنحلة. وكان هذان اللفظان يستعملان في الأعمّ ممّا يعطى لوجه اللّه وما يُعطى لغير ذلك. ولكن في زمان الأئمّة المعصومين عليهم السلام اختصّ لفظ الصدقة بما يُعطى لوجه اللّه وبقي لفظ النحلة والهبة مختصّاً بما يُعطى لغير اللّه.

والغرض أنّ لفظ الصدقة في زمانهم عليهم السلام كان يستعمل في مطلق ما يعطى لوجه اللّه، من الوقف والصدقة المستحبّة.

وقوله قدس سره: «وحينئذٍ فإذا كان الأصل...»؛ بمعنى أنّ المعنى الذي هو الأصل في

********

(1) - الحدائق الناضرة 155:22.

(2) - وسائل الشيعة 243:19، كتاب الهبات، الباب 10، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 231:19، كتاب الهبات، الباب 3، الحديث 1.

ص: 65

إطلاق الصدقة - وهو الزكاة - لمّا كان مترتّباً على لفظ الوقف؛ لاشتراكهما في لفظ الصدقة، فلا بدّ من اشتراط التقرّب في الوقف. وذلك لاشتراط الصدقة بالقربة وقوله: «بكلا المعنيين»، أحدهما: الأصل في إطلاق لفظ الصدقة وهو الزكاة.

ثانيهما: الصدقة بمعناها المحدث المتأخّر.

أمّا النصوص التي اطلق فيها لفظ الصدقة بمعنى الوقف فهي كثيرة يجدها المتتبّع في نصوص أبواب الوقوف والصدقات من كتاب الوسائل. وقد عرفت بعضها وستعرفها أكثر من ذلك في خلال المباحث الآتية.

يعطى لغير وجه اللّه تعالى والإعطاءِ المجرّد عن قصد وجه اللّه والقربة إليه تعالى، خلاف ارتكاز المتشرّعة. فإنّ المرتكز في أذهان المتشرّعة من عنوان الوقف هو الإعطاء على وجه القربة ومن هنا يصحّ سلب عنوان الوقف في عرف المتشرّعة عمّا اعطي لغير وجه اللّه من العطايا والهدايا، ولا سيّما من الفسقة والكفرة.

ويشهد لذلك ما جاء في كلمات قدماء الأصحاب في تعريف الوقف بقولهم:

«تسبيل المنفعة» وما استقرّ عليه فتاواهم من اعتبار قصد القربة في الوقف. هذا مضافاً إلى ما جاء في النبوي «سبِّل الثمرة» وقد سبق أنّ لفظ التسبيل في اللغة بمعنى جعل المال في سبيل اللّه تعالى. ولأجل ذلك اطلق عليه لفظ الصدقة في النصوص. ولم يدلّ نصٌّ بالخصوص على إطلاق لفظ الوقف على ما يُعطى لغير وجه اللّه.

نعم، قوله عليه السلام: «لا يرجع في الصدقة إذا تُصدِّق ابتغاء وجه اللّه» في معتبرة عبيد بن زرارة(1) يشعر، بل لا يخلو من دلالة على صدق عنوان الصدقة على ما كان منها لغير وجه اللّه. ولعلّه منشأ توجيه صاحب الجواهر.

ولكن يمكن إرادة مجرد التعليل من هذه الفقرة، أي؛ لأنّه تصدّق ابتغاء وجه اللّه.

بل لا مناص من ذلك بعد دلالة النصوص المزبورة بأداة الحصر على اختصاص الصدقة بما كان للّه.

وسيأتي في البحث عن اشتراط القبض ذكر هذه المعتبرة وتنقيح سندها. كما يمكن حمله على المقابلة بين الصدقة وبين الهبة والنحلة؛ بأن يراد نفي الهبة والنحلة بمفهوم «إذا» الشرطية.

ويشهد لهذا المحمل موثّقة داود بن الحصين عن أبي عبداللّه عليه السلام، قال: سألته هل

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 5.

ص: 67

لأحد أن يرجع في صدقة أو هبة؟ قال عليه السلام: «أمّا ما تصدّق به للّه، فلا. وأمّا الهبة والنحلة، فإنّه يرجع فيها»(1).

وجه الاستشهاد أنّ في هذه الموثّقة قوبل بين الهبة والنحلة وبين الصدقة للّه.

ومثل معتبرة عبيد صحيحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل كانت له جارية فآذته فيها امرأته، فقال: «هي عليك صدقة». فقال عليه السلام: «إن كان قال: ذلك للّه فليمضها، وإن لم يقل فليرجع فيها إن شاءَ»(2).

فإنّ في هذه الصحيحة أيضاً قوبل بين التصدّق للّه وبين التصدّق لغيره. ويمكن توجيهها نظير ما قلنا في توجيه المعتبرة؛ بأنّ مراده عليه السلام أنّ الرجل إن كان قال:

«ذلك للّه» فالجارية صدقة فلا يجوز الرجوع فيها وإن لم يكن قوله: «ذلك للّه» فهي هبة ونحلة يجوز الرجوع فيها.

فإنّ ظاهر هاتين الروايتين - بقرينة ما دلّ من النصوص على اختصاص الصدقة بما يُعطى للّه وما دلّ على أنّ ما يعطى لغير اللّه من قبيل الهبة والنحلة - أنّ الصدقة اخذ فيها قصد القربة وأن ما يُعطى لغير وجه اللّه ليس من قبيل الصدقة المعهودة في الشريعة.

فتثبت من جميع ذلك أنّ الوقف صدقة، هذه صغرى الاستدلال.

وأمّا الكبرى: فهي كلّ صدقة يعتبر فيه قصد التقرّب. وقد دلّت على هذه الكبرى صحاح هشام وحمّاد وابن اذينة وابن بكير وغيرهم كلّهم قالوا: قال أبو عبداللّه عليه السلام:

«لا صدقة ولا عتق إلّاما اريد به وجه اللّه عزّ وجلّ»(3).

********

(1) - وسائل الشيعة 238:19، كتاب الهبات، الباب 6، الحديث 3.

(2) - وسائل الشيعة 209:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 13، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 210:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 13، الحديث 3.

ص: 68

ومثلها صحيحة حمّاد بن عثمان عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: «لا صدقة ولا عتق، إلّا ما اريد به وجه اللّه عزّ وجلّ»(1)

وممّا يدلّ على ذلك ما رواه الصدوق بإسناده عن موسى بن بكر، عن الحكم، قال: قلت لأبي عبداللّه عليه السلام: إنّ والدي تصدّق عليّ بدار، ثمّ بدا له أن يرجع فيها، وإنّ قضاتنا يقضون لي بها، فقال: عليه السلام «نعم ما قضت به قضاتكم، وبئس ما صنع والدك، إنّما الصدقة للّه عزّ وجلّ، فما جعل للّه عزّ وجلّ فلا رجعة له فيه»(2).

قوله: «قضت به قضاتكم» كان الأصحّ قضى به قضاتكم؛ لأنّ القضاة الجمع المذكّر المكسّر. ولا يؤنّث الفعل لأجل التكسير في الجمع المذكّر من ذوي العقول.

فلا يقال: روت الرواة، بل يقال: روى الرواة وأجمع النحاة. والظاهر أنّ الاشتباه من المستنسخ، أو الراوي.

وثانياً: بما ورد من النصوص الخاصّة في الوقف. فاستدلّ بهذه النصوص لاعتبار قصد القربة في الوقف.

فمن هذه النصوص: صحيح عبدالرحمان بن الحجّاج، قال: بعث إلىّ بهذه الوصيّة أبو إبراهيم عليه السلام: «هذا ما أوصى به وقضى في ماله عبداللّه عليّ؛ ابتغاءَ وجه اللّه ليولجني به الجنة ويصرفني به عن النار، ويصرف النار عنّي يوم تبيضّ وجوه... وإنّ الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة حيّاً أنا أو ميّتاً ينفق في كلّ نفقة أبتغي بها وجه اللّه في سبيل اللّه ووجهه وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطّلب... هذا ما قضى به علي بن أبي طالب عليه السلام في أمواله هذه الغد من يوم

********

(1) - وسائل الشيعة 209:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 13، الحديث 2.

(2) - وسائل الشيعة 204:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 11، الحديث 1.

ص: 69

قدم مسكن ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة»(1). قوله: «الغد»، ظرف للقضاء، وهو كناية عن جعل ماله ذُخراً ليوم القيامة، يوم الفاقة والحسرة.

ومنها: صحيحه الآخر، قال: أوصى أبوالحسن عليه السلام «... تصدّق بأرضه في مكان كذا وكذا كلِّها، وحدُّ الأرض كذا وكذا... تصدّق موسى بن جعفر عليه السلام بصدقته هذه وهو صحيح صدقة حبساً بتّاً بتلاً مبتوتة لا رجعة فيها ولا ردَّ؛ ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة»(2).

هذا مضافاً إلى رأي مشهور القدماء؛ حيث أفتوا باعتبار قصد القربة في الوقف.

ولكن يمكن المناقشة في دلالة النصوص الخاصّة المزبورة على اعتبار قصد القربة؛ لإمكان حمل ما صدر عنهم عليهم السلام على طلب الأجر والثواب بذلك؛ إذ لا يترتّب شيء من الثواب بدون قصد القربة وإن صحّ ولزم، كما قال في الحدائق(3).

وأمّا الشهرة الفتوائية فلا حجّية لها، كما ثبت في محلّه.

بقيت هاهنا نكتة، وهي أنّه هل ينافي اعتبار قصد القربة عقدية الوقف.

والجواب: أنّ ماهية العقد ليست إلّاتوثيق التزام طرفي المعاملة وتؤكيد التزام المتعاقدين وارتباط التزامهما. وهذا المعنى لا ينافي اعتبار قصد القربة لو دلّ عليه دليل شرعي من الخارج. وإنّما الفرق بين العبادات والمعاملات أنّ العبادية بنفسها اخذ فيها قصد القربة بذاتها، بخلاف المعاملات. ولكن لا منافاة بين حقيقة المعاملة وبين اعتبار قصد القربة فيها إذا دلّ عليه دليل من جانب الشارع. فلا بدّ لإثبات اعتبار قصد القربة في الوقف - بناءً على عقديته - من دليل شرعي خاصّ. وقد

********

(1) - وسائل الشيعة 199:19-201، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 3.

(2) - وسائل الشيعة 202:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 4.

(3) - الحدائق الناضرة 154:22.

ص: 70

عرفت وجه ذلك. فتثبت بذلك عبادية الوقف من دون منافاة لكونه عقداً. وإنّ عبادية الوقف تقتضي اعتبار قصد القربة، ولو لأجل كونه من قبيل الصدقات.

هذا، ولكن يرد عليهم:

أوّلاً: أنّ قصد القربة من قبيل الانقسامات الثانوية؛ ويمتنع أخذه في متعلّق الخطاب الأوّلي، فلا يمكن التمسّك بالإطلاق لنفيه؛ فإنّ التقابل بين الإطلاق والتقييد تقابل العدم والملكة، وكلّ قيد لا شأنية للكلام التقييد به لا يصحّ التمسّك بإطلاقه لنفي ذلك القيد، كما ثبت ذلك في محلّه من علم الاُصول.

ولكن هذا الوجه غير تامّ عندنا لما قلنا في محلّه - وهو مسألة التعبّدي والتوصّلي من علم الاُصول - من إمكان أخذ القيود المتأخّرة عن جعل الحكم في موضوعه؛ نظراً إلى سعة باب الاعتبار ولتوقّف أخذ القيد على فرض وجوده لا وجوده.

هذا، مع أنّ أصل ثبوت الإطلاق في نصوص المقام - ولو بالإطلاق المقامي - محلّ تأمّل، بل منع. وذلك لعدم كون مثل قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» ناظراً إلى بيان شرائط الوقف، بل إنّما هو ناظر إلى مصرف الوقف، وبيان اعتبار ما جَعَل فيه شخص الواقف، من القيود والشرائط الراجعة إلى الموقوف عليه وكيفية الصرف، دون ما كان جعله بيد الشارع أو بحكم العقل، وخارج عن شأن الواقف.

بيان ذلك: أنّ الإطلاق المقامي إنّما ينعقد فيما إذا احرز كون المتكلّم بصدد بيان كلّ ماله دخل في متعلّق الأمر أو الجعل، وإن شئت فقل: إذا احرز كونه بصدد بيان كلّ ماله دخل في المكلّف به من الشرائط والقيود.

وعليه فإذا أحرزنا بحسب سياق الكلام عدم نظره إلى بعض القيود وأ نّه ليس بصدد بيان اعتباره، فلا يصحّ التمسّك حينئذٍ بالإطلاق المقامي؛ لعدم تمامية مقدّمته حينئذٍ.

ص: 72

وفي المقام: فإنّ قوله: «الوقوف حسب ما يقفها أهلها» ناظرٌ إلى ما يكون جعله ووضعه في شأن أهل الوقوف أي الواقفين، من شرائط الموقوف عليه وكيفية التصرّف وزمانه وسائر الخصوصيات. ولا نظرله إلى ما ليس جعله من شأن الواقف وخارج عن اختياره، بل من شأن الشارع، كقصد القربة إلى اللّه تعالى، ولا أقلّ من خروجه عن جعل الواقفين عادةً.

وإن كان المراد من الإطلاقات إطلاق: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) . ففيه: أنّ هذا الإطلاق قد قيّد بإطلاقات نصوص المقام، وهي ما دلّ منها على كون الصدقة للّه وأنّ الوقف من قبيل الصدقة. وأ نّه لا يجوز الرجوع فيما كان للّه.

وأمّا قوله صلى الله عليه و آله: «حبِّس الأصل وسبِّل الثمرة»(1). فلم تثبت صحّة سنده، مع عدم نظره إلى بيان شرائط الوقف أيضاً. ولا ينعقد للكلام إطلاق، إلّامن حيث ما كان المتكلّم بصدد بيانه فلم يقيّد كلامه به، دون ما لا نظر له إليه في كلامه.

هذا، مع أنّ لفظ التسبيل اخذ في معناه قصد القربة؛ حيث جاء في اللغة بمعنى جعل المال في سبيل اللّه، كما بيّنّا ذلك في تعريف الوقف مستشهداً بكلمات بعض أهل اللغة.

وثانياً: على فرض ثبوت الإطلاق لهذه الطائفة من النصوص، يمكن تقييد إطلاقها بما سبق من النصوص الدالّة على أنّ الوقف من قبيل الصدقة وأنّ الصدقة للّه تعالى.

وثالثاً: إنّ صحّة الوقف من الكافر لم يثبت إجماعهم عليه؛ لمخالفة بعضهم، كما نقله في المفتاح(2).

********

(1) - مستدرك الوسائل 47:14، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - مفتاح الكرامة 62:9.

ص: 73

هذا، مع تأويل الفقهاء صحّة الوقف منه بأنّ نيّته حسب اعتقاده باللّه تعالى في دينه ومسلكه، كما نقل عنهم في المفتاح.

مضافاً إلى أنّ الإجماع على فرض حصوله فهو على خلاف القاعدة، وإلّا لم يكن إجماعاً تعبّدياً، فإنّ الإجماع التعبّدي إنّما يكون فيما لم يدلّ عليه دليل أو قاعدة. وعليه فلا يصحّ التعدّي عن مورد الإجماع إلى غيره؛ اقتصاراً فيما خالف القاعدة على موضع النصّ، كما قرّرنا هذه القاعدة في كتابنا «بدايع البحوث».

ورابعاً: بأنّ النصوص الواردة في الوقف كلّها إنّما عُبِّر فيها عن الوقف بالصدقة، كما اعترف بذلك في الجواهر بقوله: «بل لم يذكر فيما ورد ممّا أوقفوه عليهم السلام إلّا بلفظ الصدقة»(1).

وقد عرفت هذا التعبير فيما ذكرناه من النصوص آنفاً. فإنّها دلّت بأداة الحصر - مثل إلّاوإنّما - على اختصاص الصدقة بما يعطى للّه وفي سبيله تعالى. وقلنا هناك:

أنّ ما ورد في معتبرة عبيد عن أبي عبداللّه عليه السلام: «لا يُرجع في الصدقة إذا تُصدِّق بها ابتغاء وجه اللّه»(2). ومثلها كلمات قدماءِ الأصحاب، بل صرّح الشيخ المفيد بأ نّهما شيء واحد. فإنّ القدماءَ كانوا قريبين إلى عصر المعصومين وكان المرتكز في أذهانهم من العناوين الشرعية موافقاً لمرتكزات أصحاب الأئمّة عليهم السلام.

وخامساً: إنّ المرتكز في أذهان المتشرّعة - حديثاً وقديماً - كون الوقف أمراً عبادياً، ولا إشكال في اعتبار قصد القربة في العبادات.

فالأقوى في المقام اعتبار قصد القربة في صحّة الوقف، كما عليه المشهور.

********

(1) - جواهر الكلام 7:28.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 5.

ص: 74

(مسألة 8): يشترط في صحّة الوقف القبض (1)، ويعتبر فيه أن يكون بإذن الواقف،

ويشهد لما قلنا ما نقله في المفتاح(1) عن بعض فحول الفقهاء كالشهيدين وغيرهما أنّ مراد الأصحاب من اشتراط القبض في اللزوم اشتراطه في أصل الصحّة.

وبناءً على ذلك لا معنى لاتّفاق الأصحاب في اعتبار القبض في اللزوم واختلافهم في اشتراطه في الصحّة كما يظهر من صاحب المفتاح؛ حيث قال:

«قلت: لا ريب أنّه شرط اللزوم، ولكن هل هو شرط في الصحّة أيضاً؟»(2).

القبض شرطاً في صحّة الوقف، بل في المسالك الإجماع على ذلك. ويحتمل اشتراطه فيها من عبارة الشرائع وما شابهها أيضاً بقرينة التصريح - بعد ذكره - بأ نّه من شرائط الصحّة أو من شرائط الوقف، وهو ظاهر في إرادة الصحّة.

ثمّ ناقش صاحب الجواهر قدس سره في ذلك بظاهر كلام الغنية، بل صريحه؛ حيث إنّه بعد ذكر شرائط الصحّة قال: «فأمّا قبض الموقوف عليه أو من يقوم مقامه في ذلك فشرط في اللزوم»، وظهوره في كون اللزوم معقد إجماع الغنية. بل استظهر قدس سره ذلك من عبارة اللمعة؛ حيث ذكر الشهيد أوّلاً أنّ الوقف شرط لزوم الوقف وفرّع عليه بطلانه بموته قبل القبض. ثمّ قال: وشرطه - أي الوقف - التنجيز والدوام، وأمّا تفريعه بطلان الوقف على موته قبل القبض، فلعلّه لعدم لزومه وكونه عقداً جائزاً حينئذٍ فالبطلان أثر اشتراطه في اللزوم.

وهذا ظاهر كلّ من عبّر بأ نّه شرط اللزوم، فيدلّ على صحّة الوقف قبل القبض على نحو الجواز بل عن الخلاف والسرائر والغنية الإجماع عليه. وبعضهم مثل سلّار لم يذكر القبض من الشروط أصلاً.

ثمّ استظهر قدس سره من ذلك كلّه أنّ المسألة ذات قولين ولا اتّفاق على اشتراط القبض في الصحّة كما في المسالك والرياض وغيرهما.

ثمّ جعل قدس سره اشتراطه في اللزوم مقتضى القاعدة - ناسباً ذلك إلى قول - بالجمع بين عمومات لزوم العقود ك «أوفوا بالعقود» وبين نصوص المقام.

ثمّ وجّه نصوص بطلان الوقف قبل القبض باحتمال كون بطلانه بموت الواقف لكونه حينئذٍ عقداً جائزاً؛ نظراً إلى لزومه قبل القبض بدلالة نفس هذه النصوص، مع ابتناء الاستدلال بها على إرادة الوقف. وعلى فرض كونه شرط الصحّة، يكون شرطاً كاشفاً لوجود مقتضي الصحّة. فالنماءُ المتخلّل على أيّ حال للموقوف عليه.

ص: 77

فلا ثمرة فارقة في البين، كما قيل.

هذا حاصل كلام صاحب الجواهر(1) في المقام، مع تحرير منّا.

ويرد عليه أنّ المسألة وإن كانت ذات قولين كما ذكر، إلّاأنّ قُربية الوقف وإناطة بطلان الوقف في النصوص بعدم تحقّق القبض قبل الموت دليل على اشتراط القبض في صحّة الوقف.

أمّا دليلية قربية الوقف، فلأنّ المستفاد من النصوص أنّ الوقف في ماهيته من العباديات التي لا تقع، إلّالوجه اللّه تعالى. وعليه فلو صحّ قبل القبض يقع عبادة غير قابل للرجوع بأيّ وجه. ومعنى ذلك عدم انفكاك صحّة الوقف عن لزومه دائماً.

ومن هنا من عبّر بأنّ القبض شرط لزوم الوقف، لا يمكن له أن يلتزم بالجمع بين الصحّة وبين جواز الرجوع في الوقف، وإن يمكن الالتزام بذلك في غير الوقف من سائر العقود غير العبادية قبل القبض.

أمّا وجه دليلة الإناطة المزبورة في النصوص فسيأتي بيانه قريباً إن شاء اللّه.

وأمّا كون القبض شرطاً كاشفاً - بعد لحوقه - عن صحّة الوقف من حين إنشائه ودخول النماءِ المتخلّل في ملك الموقوف عليه، فهو كلام متين جدّاً؛ لما أشار إليه في الجواهر من وجود مقتضى الصحّة. بمعنى أنّ القبض يكشف عن صحّة الوقف من حين إنشائه. وذلك لأنّ ما يتقوّم به عنوان الوقف وأصل ماهيته - التي هي تحبيس العين وتسبيل المنفعة - إنّما هو بالإيجاب المتحقّق قبل القبض، فلا مناص من الالتزام بكشف القبض عن صحّته من حين تحقّق عنوانه بالإيجاب. ويشهد لذلك ارتكاز المتشرّعة بصحّة الوقف وترتّب آثار الوقف الصحيح من حين الإنشاء بالقبض.

********

(1) - جواهر الكلام 8:28-10.

ص: 78

هذا، مع أنّ الواقف قد قطع ملكية الموقوف عن نفسه بنفس إنشاء الوقف. فكيف يرجع نماءُ الموقوف إلى ملكه عند لحقوق القبض وتماميه الوقف.

أمّا الوقف الخاصّ، فلا خلاف في اشتراط القبض في صحّته، فإنّه المتيقّن من معقد الإجماع في كلمات الأصحاب؛ حيث لا يأتي فيه إشكال عدم قابلية الجهة للقبض، كما أشار به في المسالك وغيره في الوقف على الجهات.

هذا، مع أنّه المتيقّن من مدلول نصوص المقام.

وأمّا النصوص الدالّة على ذلك:

فمنها: صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها؟ قال: «إذا كان أب تصدّق بها على ولد صغير فإنّها جائزة لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيراً، وإذا كان ولداً كبيراً فلا يجوز له حتّى يقبض»(1).

لا إشكال في دلالة هذه الصحيحة على دوران أصل جواز الوقف مدار قبض الموقوف عليه، بل صرّح في ذيله بعدم جواز الوقف قبل القبض؛ لقوله عليه السلام: «فلا يجوز له حتّى يقبض» وإطلاقها ينفي اعتبار القبول.

فلا إشكال في ظهور هذه الصحيحة، بل صراحتها في اشتراط القبض في أصل صحّة الوقف ومشروعيته.

ومنها: صحيح صفوان بن يحيى عن أبي الحسن قال: سألته عن الرجل يقف الضيعة ثمّ يبدو له أن يحدث في ذلك شيئاً. فقال عليه السلام: «إن كان وقفها لولده ولغيرهم ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع فيها، وإن كانوا صغاراً وقد شرط

********

(1) - وسائل الشيعة 236:19، كتاب الهبات، الباب 5، الحديث 5.

ص: 79

ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم، لم يكن له أن يرجع فيها. وإن كانوا كباراً ولم يسلِّمها إليهم ولم يخاصموا حتّى يحوزوها عنه، فله أن يرجع فيها؛ لأنّهم لا يحوزونها عنه وقد بلغوا»(1).

ومنها: معتبرة الأسدي فيما ورد عليه من جواب مسائله عن محمّد بن عثمان العمري عن صاحب الزمان (عج): «وأمّا ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا وما يجعل لنا ثمّ يحتاج إليه صاحبه، فكلُّ ما لم يسلَّم فصاحبه فيه بالخيار. وكلّ ما سُلِّم، فلا خيار فيه لصاحبه، احتاج أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه»، إلى أن قال: «وأمّا ما سألت عنه من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة ويسلِّمها من قيِّم يقوم فيها ويعمّرها ويؤدّي من دَخْلِها خَراجَها ومؤونتها ويجعل ما بقي من الدَّخْل لناحيتنا فإنَّ ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها، إنّما لا يجوز ذلك لغيره»(2).

هذه الرواية موردها من قبيل الوقف العامّ. وذلك لأنّ الوقف على الناحية عليه السلام، من قبيل الوقف على وجوه الخير وفي سبيل اللّه، كالوقف على سيّد الشهداء عليه السلام.

والسرّ فيه أنّ منفعة الوقف في مثل هذه الموارد لا تعود إلى أشخاص الأئمّة عليهم السلام، بل إنّما تعود إلى جميع الناس، كالإطعام والإسكان والإقراض وسائر وجوه الإعانات والإنفاقات والانتفاعات ممّا يعود نفعها إلى جميع الناس، ويقصد بذلك وصول ثوابه إلى أحد الأئمّة المعصومين عليهم السلام على الدوام ما دام ينتفع بالعين الموقوفة. فليس من قبيل الوقف الخاصّ من المصروفة منفعته لشخص الموقوف عليه.

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

(2) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 80

نعم، في زمن حضور المعصومين عليهم السلام لا إشكال في كونه من الوقف الخاصّ.

ومن البعيد كونه من هذا القبيل في زمان الغيبة الصغرى لبعد صرفه في مصارفه الشخصية، وإن لا يجوز صرفه بغير إذنه، لكنّه وليّ عامّ لمثل الوقف وسائر الحسبيات.

والأقوى اعتبار سندها؛ نظراً إلى أنّ الصدوق رواها عن جماعة من مشايخهم مع ترضّيه عنهم واعتماده عليهم، مع إكثار الرواية عن بعضهم كمحمّد بن أحمد السناني، وهذا في اعتبار روايته عنهم جميعاً؛ لحصول الوثوق بصدورها.

ومنها: ما دلّ على بطلان الوقف بموت الواقف قبل إقباضه، كصحيح محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام أنّه قال - في الرجل يتصدّق على ولده وقد أدركوا -: «إذا لم يقبضوا حتّى يموت، فهو ميراث. فإن تصدّق على من لم يدرك من ولده، فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذي يلي أمره»(1).

ومعتبرة عبيد بن زرارة عن أبي عبداللّه عليه السلام: «أ نّه قال في رجل تصدّق على ولد له قد أدركوا، قال: «إذا لم يَقْبِضوا حتّى يموت، فهو ميراث، فإن تصدَّق على من لم يدرك من ولده، فهو جائز؛ لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره...»(2).

قوله: «لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره» تعليل لصحّة الوقف وتماميته وعدم رجوعه ميراثاً إذا وقف ماله على ولده الصغار ومات قبل بلوغهم وقبضهم.

وكأنّ هذا التعليل دخل دفع مقدّر، حاصله: أنّ الوقف على الصبيّ كيف يصحّ وهو محجور وممنوع عن التصرّف كالمجنون، والقبض تصرّفٌ؟ وجه الدفع: أنّ الوالد لمّا كان وليّ أولاده الصغار شرعاً يجوز له قبول الوقف لهم. فهو موجب

********

(1) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 5.

ص: 81

للوقف من حيث سلطته على ماله المملوك له وقابل من حيث ولايته الشرعية على ولده الصغار.

هذه المعتبرة قد رواها الشيخ الطوسي والصدوق بأسنادهما عن الحسين بن سعيد.

ولا إشكال في صحّة سندهما إليه، كما لا إشكال في وثاقة النضر وعبيد. وإنّما عبّرنا عنها بالمعتبرة بلحاظ القاسم بن سليمان؛ نظراً إلى عدم نقل توثيق في حقّه من أحد. ولكنّه من معاريف الرواة ومشاهيرهم. وذلك لما له من الكتاب والروايات الكثيرة ولنقل أجلّاء الرواة وفقهائهم عنه، وهذه القرائن تورث الوثوق برواياته، بل بحاله؛ إذ لو كان في مثله قدح لبان ونقل. وقد بيّنّا هذا المبنى في إثبات اعتبار روايات من كان بهذه الخصوصية من الرواة، بل وثاقة شخصه، في كتابنا «مقياس الرواة في كلّيات علم الرجال»، فراجع.

فلا إشكال في سند هذه النصوص.

أمّا وجه دلالتها على المطلوب، فمقتضى التحقيق أنّ هذه النصوص على طائفتين:

الطائفة الاُولى: ما يظهر منها دوران صحّة الوقف الخاصّ مدار قبض الموقوف عليه. ومن هذه الطائفة صحيحة محمّد بن مسلم ومعتبرة عبيد بن زرارة المتقدّمتين آنفاً(1). وذلك لأنّها قد دلّت على بطلان الوقف إذا مات الواقف قبله، دون ما إذا مات بعده. ومرجع ذلك إلى دوران بطلان الوقف مدار تحقّق موت الواقف قبل القبض وبعده.

ومعنى ذلك أوّلاً: اشتراط القبض في صحّة الوقف وتماميته. وثانياً: كون القبض

********

(1) - وسائل الشيعة 178:19-180، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1 و 5.

ص: 82

بإذن الواقف ومن يده، وإلّا لم يكن لحياته وإقباضة دخل في الصحّة، كما تفيده هذه النصوص.

الطائفة الثانية: ما يستفاد منه دوران لزوم الوقف وجواز الرجوع وعدمه مدار القبض من دون فرض موت الواقف.

فمن هذه الطائفة صحيح صفوان بن يحيى المتقدّم. فإنّه ظاهر في دوران جواز الرجوع وعدمه مدار تحقّق القبض وعدمه. فإنّ حكمه عليه السلام بعدم جواز الرجوع في الشرطية الاُولى إنّما هو لأجل اشتراط الواقف ولاية الضيعة الموقوفة لنفسه وحصول القبض؛ لفرض كون الضيعة بيده، فالقبض حاصل. وكذا حكمه عليه السلام بجواز الرجوع في الشرطية الثانية لأجل عدم تحقّق الحيازة والقبض من أولاده الكبار.

ولكنّ التأمّل يقضي أنّ منشأَ حكم الإمام عليه السلام بجواز الرجوع وعدمه في الحقيقة هو صحّة الوقف وعدمها.

وذلك أوّلاً: بقرينة الروايتين المتقدّمتين في الطائفة الاُولى؛ حيث دلّتا على اعتبار القبض ودخله في أصل صحّة الوقف فيعلم من ذلك أنّ حكمه عليه السلام بجواز الرجوع وعدمه من هذه الصحيحة لأجل تمامية الوقف بالقبض وعدمها بعدمه.

وثانياً: لاتّفاق الأصحاب على كون الوقف عقداً لازماً وعدم جواز الرجوع فيه من الواقف بأيّ وجه ما دام الوقف صحيحاً. ولو كان القبض شرط اللزوم، دون أصل الجواز والصحّة، للزم كون الوقف بدونه صحيحاً جائزاً بناءً على القول بعدم اعتبار القبول، وهذا خلاف ظاهر كمات الأصحاب، بل كلّ من قال بعدم اعتبار القبول من الأصحاب.

نعم، لو اريد من الجواز كون عقد الوقف مراعىً قبل تحقّق القبض بمعنى

ص: 83

توقّف تماميته على تحقّق القبض، لا بأس به. لكنّه يرجع إلى الاشتراط في الصحّة.

وثالثاً: يستفاد من نصوص الوقف أنّه لمّا كان قربياً ولا يتحقّق إلّالوجه اللّه، ليس في ماهيته قابلاً للرجوع. ومن هنا لا يمكن الجمع بين صحّته وبين جواز الرجوع فيه قبل القبض، كما قلنا في جواب صاحب الجواهر لدفع احتمال استناد بطلان الوقف عند موت الواقف قبل القبض إلى جوازه حينئذٍ، بل إنّما هو لفقدان شرط الصحّة الذي هو القبض.

ومنها: معتبرة محمّد بن جعفر الأسدي.

وجه دلالتها على المطلوب قد سبق آنفاً في تقريب الاستدلال بالصحيحة المتقدّمة.

ثمّ إنّ مقتضى مدلول هذه النصوص اعتبار القبض في الوقف مطلقاً؛ سواء كان عامّاً أو خاصّاً؛ إذ أكثرها وإن وردت في الوقف الخاصّ، إلّاأنّ معتبرة الأسدي وردت في الوقف العامّ، لما بيّنّاه.

لا يقبل الفسخ، ولو بالتراضي - المعبّر عنه حينئذٍ بالإقالة - وإن جاز الفسخ في سائر العقود اللازمة. بل الإقالة جائزة في جميع العقود اللازمة غير النكاح، كما أشار إليه السيّد الإمام الراحل(1).

والسرّ في ذلك أنّ الوقف قربيّ ومن قبيل الصدقة ولا يجوز الرجوع فيها؛ لما ورد في النصوص أنّ ما كان للّه لا يُرجع فيه. وإطلاقه يشمل صورة التراضي بالفسخ، مع أنّ حقّ اللّه لا يزول بتراضي المخلوقين وتبانيهم.

ثمّ إنّ مقصود المحقّق الكركي ظاهراً أنّ الوقف لمّا كان قربياً ولازماً، غير قابل للرجوع بوجه، فإذا تمّ بالإقباض - الذي هو تسليط الموقوف عليه على الموقوف - لا يجوز فسخه ولو بالتراضي. ويشهد لذلك كلام العلّامة - الذي علّل المحقّق الكركي لأجل توجيهه - حيث قال في القواعد: «وإذا تمّ الوقف بالإقباض كان لازماً لا يقبل الفسخ وإن تراضيا»(2).

ولا يخفى: أنّ الإقباض غير القبض، كما أشار إليه المحقّق الكركي بقوله:

«الإقباض، وهو غير القبض الذي تقدّم اشتراطه؛ لأنّ القبض لا يُعتدّ به من دون إقباض الواقف وتسليطه عليه»(3).

ثمّ إنّه قد اتّضح ممّا بيّنّاه سابقاً أنّ في الوقف العامّ - كالوقف على العناوين الكلّية وجهات المصالح العامّة - يكفي قبض الحاكم أو بعض الموقوف عليهم، كما يظهر من السيّد الماتن قدس سره في ذيل هذه المسألة، وكذلك الكلام في الوقف الخاصّ؛ نظراً إلى دلالة هذه النصوص المزبورة على كفاية القبض فيه عن القبول

********

(1) - تحرير الوسيلة 527:1.

(2) - قواعد الأحكام 388:2.

(3) - جامع المقاصد 15:9.

ص: 85

اللفظي؛ حيث دلّت على دوران صحّة الوقف مدار القبض مطلقاً، سواءٌ كان خاصّاً أو عامّاً.

وقد سبق آنفاً وجه عدم اعتبار القبول اللفظي في الوقف، وكفاية القبول الفعلي عنه بالقبض مطلقاً، بلا فرق بين الوقف العامّ وبين الوقف الخاصّ؛ نظراً إلى أنّ النصوص المزبورة الدالّة على اعتبار القبض في الوقف الخاصّ قد دلّت بإطلاقها على نفي اعتبار القبول اللفظي في الوقف الخاصّ؛ حيث دلّت بوضوح على دوران صحّة الوقف وتماميته مدار قبض الموقوف عليه، لا غيره.

ثمّ إنّ القبض هل هو شرط صحّة الوقف وتماميته مطلقاً، أو شرط لزومه، دون أصل الصحّة، أو يُفصّل في ذلك بين صورة تحقّق القبول اللفظي وبين عدمه، فيكون شرط اللزوم على الأوّل وشرط الصحّة على الثاني.

وجه التفصيل المزبور: أنّ القبول اللفظي إذا تحقّق من جانب الموقوف عليه بعد تحقّق إنشاء الوقف من جانب الواقف. يتحقّق الوقف صحيحاً ويتمّ به. فإذا صحّ وتمّ يكون لازماً؛ لصدق عنوان الوقف بذلك ودخوله في عنوان الصدقة للّه وتشمله الكبرى الواردة في قوله عليه السلام: «ما كان للّه لا يُرجع». ويشمله عموم كبرى عدم زوال حقّ اللّه بتراضي المخلوقين وتبانيهم.

وعليه لا بدّ من حمل ما دلّ على دوران صحّة الوقف مدار القبض - مثل النصوص المزبورة - على صورة عدم تحقّق القبول اللفظي؛ حيث إنّه إذا لم يتحقّق القبول اللفظي يتحقّق بالقبض أصل قبول الوقف.

هذا، ولكن مقتضى التحقيق القول الأوّل. وهو اشتراط القبض في صحّة الوقف مطلقاً وذلك لإطلاق نصوص اعتبار القبض، كما سبق تقريبه آنفاً. ولما سبق من سائر وجوه عدم اعتبار القبول والمناقشة في أدلّة اعتباره.

ص: 86

فيه بالخيار وكلّ ما سلّم فلا خيار فيه لصاحبه» (1) ؛ حيث دلّ على إناطة لزوم الوقف وعدم جواز فسخه بالتسليم والإقباض المتوقّف على إذن المالك ورضاه. وأنّ الوقف جائز قبل التسليم، وأنّ حقّ الفسخ ثابت للواقف قبل ذلك.

وأمّا عمومات حرمة التصرّف في مال الغير بغير إذنه فلا تصلح وجهاً في المقام.

وذلك أوّلاً: لتعلّق النهي - المستفاد من هذه العمومات - بالتصرّف وهو أمر خارج عن حقيقة العقد فلا يوجب بطلانه.

وثانياً: يمكن كون إنشاء العقد بنفس الإيجاب إذناً من الموجب، كما أفاد في العروة(2).

وثالثاً: لأنّه لا يثبت بهذه العمومات، إلّاحرمة التصرّف في مال الغير بغير إذنه وغايته حرمة القبض بغير إذن الواقف في المقام. وذلك لا يثبت المدّعى الذي هو بطلان الوقف.

ورابعاً: ليس كلّ قبض تصرّفاً في مال الغير، كما لو كان بتمهيد مقدّمات يتحقّق بها القبض من دون تصرّف في المقبوض.

وهاهنا نكات لا ينبغي الغفلة عنها:

الاُولى: أنّه ليس ثبوت الخيار وحقّ الفسخ للواقف قبل الإقباض، كثبوت خيار المجلس ما لم يفترقا أو خيار الحيوان إلى ثلاثة أيّام في البيع، بعد ما صحّ وانعقد وتمّ بالإيجاب والقبول وتسليم العوضين، بل بمعنى عدم صحّة الوقف وتماميته قبل الإقباض. فالإقباض شرط في صحّة الوقف وتماميته. فإذا صحّ وتمّ به، يكون لازماً غير قابل للرجوع والفسخ بدليل عباديته، كما بيّنّاه.

********

(1) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

(2) - العروة الوثقى 281:6.

ص: 88

وهذا معنى قول العلّامة في القواعد: «وإذا تمّ الوقف بالإقباض كان لازماً لا يقبل الفسخ، وإن تراضيا»(1).

والثانية: أنّ الإقباض وحده ليس شرطاً، بل إنّما الشرط هو الإقباض المتعقّب بالقبض، ولو مع فصل زماني. ومن هنا لا يصحّ الوقف ولا يتمّ ما دام لم يتحقّق القبض عقيب الإقباض.

الثالثة: إنّ مرجع اشتراط إذن الواقف في القبض اعتبار إقباض الواقف وتسليمه الموقوف للموقوف عليه كما أشار إليه في العروة بقوله: «فالشرط هو الإقباض»(2).

الرابعة: أنّ المراد من اعتبار الإذن عدم تمامية الوقف بالقبض إذا منع منه الواقف أو احرز عدم رضاه. وأمّا لو لم يثبت عدم رضاه، فيكفي الإيجاب الصادر منه باستصحاب رضاه، فإنّه من الاُصول المُحرزة، ويُحرزبه رضا الواقف تعبّداً.

ثمّ إنّه قال في العروة: «المشهور على أنّه يشترط أن يكون القبض بإذن الواقف.

فالشرط هو الإقباض. فلو قبض الموقوف عليه بدون الإذن لم يكف. وعن صاحب الكفاية التوقّف؛ لعدم الدليل. وقد يستدلّ على المشهور بما في الخبر السابق «فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه بالخيار»؛ حيث جعل المناط تسليم الواقف. لكنّه معارض بما في خبر عبيد بن زرارة وصحيح محمّد بن مسلم، من قوله عليه السلام: «إذا لم يقبضوا فهو ميراث». وبما في صحيحة صفوان، من قوله عليه السلام «ولم يخاصموا حتّى يحوزوها»؛ فإنّ ظاهره جواز المخاصمة مع الواقف للقبض. والمسألة محلّ إشكال. والأحوط اعتبار الإذن - مع أنّه مقتضى أصالة عدم الأثر بدونه. وربما يعلّل بأ نّه بدون الإذن تصرّف في مال الغير وهو حرام. وفيه - مع أنّه أخصّ من المدّعى - أنّ النهي متعلّق

********

(1) - قواعد الأحكام 388:2.

(2) - العروة الوثقى 285:6.

ص: 89

بأمر خارج فلا يوجب البطلان، مضافاً إلى إمكان منع الحرمة بعد صدور العقد»(1).

قوله: «والأحوط» مراده الاحتياط الوجوبي باعتبار الإذن؛ لعدم فتواه بالخلاف.

وقوله: «مع أنّه مقتضى أصالة عدم الأثر بدونه»؛ يعني أنّ نقل الموقوف إلى الموقوف عليه وخروجه عن ملك الواقف وترتّب آثار الوقف، متوقّف على تحقّق سببه الشرعي. وما دام لم يحرز تحقّقه بصدور إذن الواقف، لا يترتّب الأثر؛ نظراً إلى انتفاء المسبّب بانتفاء السبب.

قوله: «وربما يُعلّل»، إشارة إلى التعليل بعمومات منع التصرّف في مال الغير بدون إذنه ورضاه، كقوله عليه السلام: «لا يحلّ دم امرءٍ مسلم ولا ماله، إلّابطيبة نفس منه»(2).

وقوله: «وفيه...» إشارة إلى المناقشة في التعليل المزبور بثلاثة وجوه:

الأوّل: أنّ التعليل أخصّ من المدّعى. وذلك لأنّ مدّعى المستدلّ إثبات اشتراط الإذن في المقام بعد صدور الإيجاب من المالك، وكبرى حرمة التصرّف في مال الغير قاصرةٌ عن إثباته؛ لأنّ الخطاب لا يتكفّل لإثبات موضوعه.

وإنّما يصلح لإثباته دليل الاشتراط. فلو ثبت اشتراط الإذن بدليله في المقام ومنع تصرّف الموقوف عليه في الموقوف بدون إذن الواقف، يتحقّق موضوع دليل حرمة التصرّف في مال الغير، فيحرم، وإن لم يثبت اشتراطه بدليل لا يتحقّق موضوع دليل التحريم.

الثاني: أنّ النهي في المقام - على فرض تعلّقه - إنّما يتعلّق بفعل التصرّف الخارج عن حقيقة الوقف، لا بعنوان الوقف حتّى يقتضي بطلانه، بناءً على اقتضاء النهي في المعاملات فسادها.

********

(1) - العروة الوثقى 285:6.

(2) - وسائل الشيعة 120:5، كتاب الصلاة، أبواب مكان المصلّي، الباب 3، الحديث 1.

ص: 90

الثالث: من الممكن دعوى كون نفس إنشاء الوقف وإيجابه إذناً في التصرّف، أو دعوى اختصاص اعتبار الإذن بما إذا لم يوجد المالك سبب نقل ماله بإنشاء العقد.

أمّا وجه المعارضة - التي أشار إليه صاحب العروة - فإنّ التعبير بالمخاصمة ظاهر في ثبوت حقّ للموقوف عليهم، وثبوت الحقّ لهم فرع صحّة الوقف، وإلّا فلو لم يصحّ ولم يتمّ الوقف فأيّ حقّ لهم في مال الغير. ولمّا كان مفروض كلام الإمام عليه السلام ما إذا لم يُسلّم الوقف إليهم ولم يخاصموا، فيدلّ كلامه عليه السلام على صحّة الوقف وتماميته مع عدم تحقّق التسليم من الواقف، وإلّا لم يكن للموقوف عليهم حقّ المخاصمة. فيثبت بذلك عدم اشتراط التسليم ولا اعتبار إذن الواقف في صحّة الوقف وتماميته.

وفيه: أنّ قوله عليه السلام: «ولم يخاصموا حتّى يحوزوها»، وإن كان ظاهراً في ثبوت حقّ المطالبة للموقوف عليهم الكبار في فرض عدم تسليم الوقف إليهم، إلّاأنّه لا يدلّ على عدم اعتبار التسليم؛ إذ يمكن أن يكون المراد من عدم المخاصمة ترك الورثة أصل الإقدام على القبض رأساً. فالمقصود من المخاصمة هاهنا المطالبة.

وإنّما عُبّر عنه بالمخاصمة؛ نظراً إلى صيرورة الموقوف وتسلُّمه وقبضه حقّاً لهم، بنفس إنشاء الوقف لهم من جانب الواقف وبنائه على تسليم العين الموقوفة إليهم وتسليطهم عليها. ومن هنا لا يجوز لغير الموقوف عليه القبض؛ لعدم ثبوت حقّ القبض لغيره. ولأجل ذلك جاء في صحيح صفوان التعبير بالمخاصمة مع الواقف لقبض حقّهم بطلب التسليم من الواقف ومطالبتهم منه تسليطهم على الموقوف. ومن هنا لا ينافي ذلك اعتبار التسليم، بل يؤكّده.

والوجه فيه: أنّه لا ينافي ذلك جواز رجوع الواقف واسترداده الموقوف إذا لم يقدموا على أخذ حقّهم بالقبض؛ لعدم تمامية الوقف حينئذٍ بدونه. وعليه

ص: 91

ففي الوقف الخاصّ يعتبر قبض الموقوف عليهم، ويكفي قبض الطبقة الاُولى عن بقيّة الطبقات، بل يكفي قبض الموجودين (1) من الطبقة الاُولى عمّن سيوجد، ولو كان فيهم قاصر قام وليّه مقامه، ولو قبض بعض الموجودين دون بعض صحّ بالنسبة إلى من قبض دون غيره.

فلا ينافي التعبير بالمخاصمة في الصحيح المزبور لاشتراط إذن الواقف في ترتّب الأثر على القبض شرعاً. فلا إشكال في المسألة.

وأمّا قوله عليه السلام: «إذا لم يقبضوا، فهو ميراث»، فغاية مدلوله اعتبار القبض في تمامية الوقف وصحّته. ولا ينافي ذلك اعتبار الإقباض أيضاً، كما قال في جامع المقاصد في تعليل الفرق بين القبض والإقباض: «لأنّ القبض لا يُعتدّ به من دون إقباض الواقف وتسليطه عليه»(1).

وأمّا اعتباره في أصل صحّة الوقف على نحو الشرط المتأخّر فلا معنى له أيضاً؛ لأنّ الموقوف عليه الأوّل إذا قبضوا يتمّ الوقف بالنسبة إليهم بلا كلام ولا إشكال.

وإنّما الكلام في اعتبار قبضهم في استمرار الوقف؛ بمعنى أنّهم لو لم يقبضوا ينقطع الوقف ويبطل بالنسبة إليهم. وعليه فالكلام في كفاية قبض البطن الأوّل عن البطون اللاحقة. وكذا الكلام في وجه كفاية قبض الموجودين من الطبقة الاُولى عمَّن سيوجد منهم.

وقد علّل في المسالك لكفاية قبض الطبقة الاُولى عن قبض سائر الطبقات بقوله:

«لأ نّهم يتلقّون الملك عن الأوّل، وقد تحقّق الوقف ولزم بقبضه. فلو اشترط قبض الثاني لانقلب العقد اللازم جائزاً بغير دليلٍ، وهو باطل»(1).

وفيه: أنّ قبض البطن اللاحق بعد وجوده إنّما هو شرط استمرار العقد وهو لا ينافي لزوم عقد الوقف؛ لأنّ قطع استمرار العقد اللازم أو بطلانه في الأثناء بفقدان شرطه لا يجعله جائزاً، كما يمكن رجوعه إلى الوقف المنقطع الآخر؛ لعدم حصول شرط الصحّة في بقيّة الطبقات أو انقطاعه بالفسخ قبل قبض الطبقة الثانية، بناءً على كون القبض شرط اللزوم.

هذا بمقتضى القاعدة. ولكن بعد اتّفاق الأصحاب، بل إجماعهم على سقوط اعتبار قبض بقيّة الطبقات - كما صرّح به في الجواهر(2) - وبعد اقتضاء إطلاق النصوص صحّة الوقف على البطون ولو لم يقبض بقيّة الطبقات إذا وُجدوا، لا إشكال في سقوط اعتبار قبض بقيّة الطبقات.

********

(1) - مسالك الأفهام 371:5.

(2) - جواهر الكلام 82:28.

ص: 93

وقد جعل في الجواهر اتّفاق الأصحاب وإطلاق النصوص وعموماتها عمدةً في سقوط اعتبار قبض البطون اللاحقة، وناقش في تعليل صاحب المسالك بما أشكلنا(1).

أمّا وجه قيام الوليّ مقام القاصر، فواضح؛ لعدم مشروعية تصرّفات القاصر، من الصبيّ والمجنون، بل السفيه؛ فإنّ كلّهم محجورون عن التصرّف في أموالهم، فضلاً عن أموال غيرهم. وقد دلّت النصوص على ثبوت الولاية لوليّهم عليهم في أنحاء التصرّفات. وقد بحثنا عن ذلك في مبحث أولياء الصغار من كتابنا «دليل تحرير الوسيلة في ولاية الفقيه وما يتعلّق بها».

********

(1) - حيث قال: بلا خلاف أجده فيه، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل وقد تشعر به عبارة بعضهم في باقي الطبقات؛ لعموم الأدلّة وإطلاقها التي اقتصر في الخروج عنهما على هذا المقدار من القبض، دون غيره الذي يمكن دعوى القطع بعدم اعتباره.

وهذا هو العمدة، لا ما ذكروه - من أنّهم يتلقّون الملك عن الأوّل، وقد تحقّق الوقف ولزم بقبضه، فلو اشترط قبض الثاني لانقلب العقد اللازم جائزاً بغير دليل، وهو باطل -؛ إذ هو كما ترى؛ ضرورة أنّ التلقي من الواقف، وخصوصاً مع شركة المعدوم معهم في طبقتهم. فمع فرض عموم دليل القبض وعدم حصوله من الحاكم الذي هو وليّ البطون، لا مانع من صيرورة العقد لازماً في حقّ من قبض، دون غيره ممّن فقد الشرط. وليس ذلك انقلاباً للعقد، ولا تبعيضاً ممنوعاً، بل أقصاه أنّه يكون منقطعاً مع فرض الفسخ قبل قبض الطبقة الثانية أو عدم قبضهم. والممنوع إنّما هو انقلابه جائزاً في حقّ من لزم في حقّه بلا دليل، كما هو واضح والأمر سهل بعد معلومية الحال. راجع: جواهر الكلام 82:28.

ص: 94

وأمّا الوقف على الجهات العامّة والمصالح كالمساجد وما وقف عليها، فإن جعل الواقف له قيّماً ومتولّياً اعتبر قبضه أو قبض الحاكم (1)،

********

(4) متى كان الموقوف عليه موجوداً منحصراً فإنّه ينتقل الملك إليه، ولهذا دلّت على اشتراط قبضه، أو قبض وليّه، ليتمّ بذلك الملك، ويمتنع الرجوع فيه كما تقدّمت الأخبار به.

ومتى كان الموقوف عليه جهة عامّة كالفقراء أو مصلحة كالمساجد، فإنّ غاية ما يفهم منها هو أنّه بالوقف يخرج من ملك الواقف، وأمّا أنّه يصير إلى اللّه سبحانه أو غيره، فلا دلالة في شيء من الأخبار عليه. وإنّما يدلّ على أنّه بعد الوقف وخروجه عن ملك الواقف يجب إبقاء العين، ولا يجوز التصرّف فيها ببيع ولا هبة ولا ميراث ولا نحو ذلك من الاُمور الموجبة لإخراجها عمّا صارت إليه وصرف حاصلها في تلك الجهة، أو المصلحة المعيّنة.

وأمّا أنّه يشترط القبض فيها كما هو المشهور - من أنّ القبض شرط في صحّة الوقف مطلقاً، فيجب القبض هنا من القيّم الذي ينصبه الواقف أو الحاكم الشرعي أو غير ذلك - فلا دليل عليه في الأخبار، ومورد القبض فيها إنّما هو فيما إذا كان الموقوف عليه موجوداً معيّناً محصوراً. على أنّ المراد من كونه في هذه الصورة ملكاً للّه كما صرّح به في المسالك إنّما هو الكناية عن عدم انتقاله إلى أحد من الآدميين. قال: «والمراد بكون الملك للّه تعالى انفكاك الموقوف عن ملك الآدميين واختصاصهم، لا كونه مباحاً كغيره ممّا يملكه اللّه تعالى» انتهى، وهو يرجع إلى ما ذكرناه وفي حديث وقف أمير المؤمنين عليه السلام أمواله على جهة الطاعات والقربات وصلة الرحم بعد أن جعل الولىّ القيّم بذلك الحسن ثمّ الحسين عليهما السلام ثمّ من يختاره الحسين عليه السلام ما صورته: وأن يشترط على الذي يجعله إليه أن يجعل المال على اصوله، وينفق الثمرة حيث يأمره به من سبيل اللّه، وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطلّب القريب والبعيد لا يباع منه شيء، ولا يوهب، ولا يورث... الحديث، وليس فيه كماترى أزيد من أنّه بعد الوقف يجب إبقاءُ اصوله على ما هي، ولا يتصرّف فيها بشيء من هذه التصرّفات ونحوها، ويصرف الحاصل في الوجه الذي عيّنه، ولا دلالة فيه على الانتقال لأحد، وهو ظاهر في الردّ على القول المشهور من أنّه ينتقل في هذه الصورة إلى الموقوف عليه، وليس في الخبر أيضاً على طوله ما يشعر بأ نّه أقبضه أحداً، بل ظاهره أنّه مدّة حياته عليه السلام كان في يده يصرفه في الوجوه المذكورة، وبعد موته فوّض الأمر فيه إلى الحسن

ص: 96

وفيه: أوّلاً: إنّ عدم دلالة شيء من نصوص المقام على اعتبار القبض في تمامية الوقف العامّ ولزومه، نمنعه.

وذلك لدلالة معتبرة الأسدي(1) وصحيحة صفوان؛ حيث دلّت المعتبرة على دوران صحّة الوقف العامّ مدار القبض والإقباض وقد قلنا: إنّ المراد من التسليم فيها هو المتعقّب بالتسلُّم والقبض، لا مجرّد التسليم والإقباض. كما بيّنّا أنّ الوقف على الناحية (عج) أو أحد الأئمّة عليهم السلام في زمن الغيبة من قبيل الوقف العامّ بالمآل؛ لانتفاع العموم بأوقافهم، من دون أن ينتفع بها أشخاصهم.

ودلّ قوله عليه السلام: «إن كان وقفها لولده ولغيرهم، ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع فيها» في صحيحة صفوان على دوران لزوم الوقف مدار جعل القيّم. ولا يحتمل خصوصية في جعل القيّم في هذا الدوران، إلّاجعله وليّاً على الموقوف لحفظه واستخراج منفعته وتسليمها إلى مستحقّيه وصرفها في مواردها حسب غرض الواقف، كما سيأتي بيان دلالة قوله عليه السلام: «لوُلده ولغيرهم» على شمولها للوقف العامّ. فجعل القيّم في هذه الصحيحة كناية عن إعطاء الولاية إليه على الموقوف واعتبار قبضه وبيان دوران لزوم الوقف وعدم جواز الرجوع فيه مدار قبض القيّم في الوقف العامّ؛ لعدم إمكان قبض الموقوف عليهم.

.

********

(4) ثمّ إلى الحسين عليهما السلام ثمّ من ذكره في الخبر، ولو كان القبض في هذه الصورة شرطاً في صحّة الوقف لوقعت الإشارة إليه في الخبر، واحتمال أنّه قبضه بالولاية العامّة وإن أمكن، إلّاأنّ الظاهر بعده، إذ هو فرع وجود الدليل على اشتراط القبض في هذه الصورة ونحوها، وقد عرفت أنّه لا دليل على ذلك فيها سوى الصورة المتقدّمة» راجع: الحدائق الناضرة 226:22-227.

(1) - وسائل الشيعة 181:19-182، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 97

وأمّا النصوص الساكتة عن هذه الجهة، فلا نظر لها إلى ذلك لينعقد لها إطلاق من جهته.

وثانياً: إنّ دلالة النصوص الواردة في الوقف العامّ على خروج العين الموقوفة عن ملك الآدميين - على فرض تسليمها - لا تنافي اعتبار القبض في تمامية الوقف؛ حيث لا ملازمة بين عدم دخول الموقوف في ملك الموقوف عليه وبين أصل اعتبار القبض في الوقف العامّ؛ نظراً إلى توقّف حفظ العين واستخراج المنفعة منها وتسليم منافعها إلى متسحقّيها على وجود قيّم للوقف يقبضه ويتولّى اموره. كما ورد في وقف أمير المؤمنين عليه السلام على جهة الطاعات والقربات وصلة الرحم؛ حيث جعل الوليّ القيّم بذلك الحسن عليه السلام، ثمّ الحسين عليه السلام، ثمّ من يختاره الحسين عليه السلام؛ بقوله عليه السلام: «وإنّه يقوم على ذلك الحسن بن علي عليه السلام... وإنّه يضعه حيث يريد.

وإن حدث بحسن بن علي عليه السلام حدث وحسين حيٌّ، فإنّه إلى حسين بن علي عليه السلام، وإنّ حسيناً يفعل فيه مثل الذي أمرت به حسناً، له مثل الذي كتبت للحسن عليه السلام، وعليه مثل الذي على الحسن عليه السلام»(1).

وقد اتّضح بما بيّنّاه وجه المناقشة في كلام صاحب العروة؛ حيث حكم بإمكان منع اعتبار القبض في الوقف العامّ بقوله: «ظاهر كلمات العلماء اشتراط القبض في الوقف حتّى على الجهات العامّة، كالوقف على المساجد أو الزوّار أو نحوهم من الأصناف، ولكن يمكن منع اعتباره فيها، وكذا في وقف المسجد والمدرسة والمقبرة؛ لقصور الأخبار الدالّة على اعتباره عن شمول مثل المذكورات، وإن كان الأحوط ما ذكروه»(2).

********

(1) - وسائل الشيعة 202:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 4.

(2) - العروة الوثقى 289:6.

ص: 98

ثمّ إنّ المعروف اعتبار قبض الناظر لو عيّنه الواقف، وإلّا فيعتبر قبض الحاكم.

وظاهرهم؛ بل صريح بعضهم تقدّم قبض الناظر على قبض الحاكم. ولكنّ السيّد الماتن قدس سره لم يقدِّم الناظر على الحاكم؛ حيث عطف قبض الحاكم على قبض الناظر بالعطف بلفظ «أو»، وإن احتاط استحباباً بتقديم قبض الناظر.

ومقتضى التحقيق تقديم قبض الناظر، كما أشار إليه في المسالك، بقوله: «ثمّ إن كان لتلك المصلحة ناظر شرعي من قِبَل الواقف، تولىّ القبض من غير اشتراط مراجعة الحاكم؛ لأنّ الناظر مقدّم عليه، فإن لم يكن لها ناظر خاصّ فالقبض إلى الحاكم»(1).

ونظيره كلام المحقّق الكركي في جامع المقاصد؛ حيث قال: «إنّما يتولّى الناظر فيها القبض؛ لأنّه مقدّم على الحاكم، نعم لو لم يكن لها ناظر خاصّ كان القبض إلى الحاكم»(2).

والسرّ في ذلك أوّلاً: أنّ للقيّم الناظر الذي نصبه الواقف لتولية الوقف الولاية على القبض بالخصوص والحاكم وليّ عامّ لما لا وليّ له بالخصوص؛ نظراً إلى عمومات ولاية القيّم والناظر على ما نصبا قيّماً وناظراً عليه. وقد تقدّم ذكر بعض هذه النصوص منّا في أولياء الصغار وكتاب الوصيّة من كتابنا «دليل تحرير الوسيلة».

والوجه في كونه الوليّ الخاصّ أنّ له الولاية على مال معيّن مملوك لشخص الواقف. وهذه الولاية ثابتة له بجعل الواقف. وقد دلّت نصوص المقام - كمعتبرة الأسدي وصحيح صفوان - على جواز جعل المتولّي ونصب القيّم للواقف ونفوذه في نظر الشارع. فالقيّم وليّ خاصّ. ومع وجوده لا تصل النوبة إلى الحاكم؛

********

(1) - مسالك الأفهام 372:5-373.

(2) - جامع المقاصد 24:9.

ص: 99

لأ نّه وليّ عامّ، وأ نّه وليّ من لا وليّ له.

وعموم الموقوف عليه في الوقف العامّ وعلى الجهة، لا يوجب كونه من قبيل مصالح الإسلام والمسلمين وداخلاً في عموم ولاية الحاكم ما دام القيّم الناظر موجوداً.

وذلك لأنّ الشارع جعل الولاية له على الوقف بالخصوص فيكون نظير القيّم المنصوب على الصغار والقصَّر من جانب الأب والجدّ. وعلى أيّ حال لا شبهة عند الفقهاء أنّ القيّم المنصوب من جانب الواقف هو الوليّ الخاصّ، ولم يقل أحد إنّه الوليّ العامّ. نعم، لو كان إعمال ولاية القيّم مخالفاً لمصالح الإسلام والمسلمين فلا محالة يدخل الموقوف تحت نطاق الولاية العامّة الثابتة للفقيه، وإن كان بمصلحة خصوص العنوان الموقوف عليه وفي جهته.

وثانياً: جريان السيرة القطعية من المتشرّعة على ذلك؛ حيث جرت سيرة المتشرّعة على جعل نصب القيّم للأوقاف العامّة، وعدم المراجعة إلى الحاكم مادام القيّم موجوداً.

وثالثاً: إنّه يمكن استفادة ذلك من قوله عليه السلام: «إن كان وَقَفَها لولده ولغيرهم، ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع فيها»(1). في صحيحة صفوان المشتملة على الوقف العامّ.

وجه الاستفادة أنّ قوله عليه السلام: «ولغيرهم» يشمل بإطلاقه الوقف على الجهات العامّة، فيكون مفروض كلامه عليه السلام ما لو وقف الواقف لأولاده ولغيرهم من الفقراء والجهات العامّة. كما فهم ذلك صاحب الحدائق؛ حيث قال - بعد ذكر هذه

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

ص: 100

الصحيحة؛ مستشهداً بها -: «والظاهر أنّ المراد أنّه أوقفها على أولاده البالغين مع غيرهم من الجهات العامّة وجعل قيّماً للوقف، فإنّه لا يجوز له الرجوع لحصول القبض من القيّم، فيكون الخبر دليلاً في المسألة»(1).

وعلى هذا الأساس وجَّه دلالتها على المطلوب بأنّ لزوم الوقف بجعل القيّم وعدم جواز الرجوع للواقف عنه بعد ذلك، ظاهر في ثبوت الولاية للقيّم على القبض شرعاً بمجرّد جعله قيّماً. فمادام موجوداً لا ولاية للحاكم؛ لأنّه وليّ عامّ عند فقدان وليّ شرعي خاصّ. ويمكن تأييد ذلك بضميمة قوله عليه السلام: «فكلُّ ما سلّم فلا خيار لصاحبه، احتاج أو لم يحتج»(2) في معتبرة جعفر الأسدي؛ حيث دلّ على لزوم الوقف بالإقباض. وعليه فلمّا يتحقّق القبض والإقباض بجعل القيّم يصير الوقف بجعله لازماً، ولا خصوصية لجعل القيّم في مفروض كلام الإمام عليه السلام إلّاذلك.

فاتّضح بهذا البيان ثبوت الملازمة بين جعل القيّم على الوقف وبين إعطاء الولاية إليه على القبض.

وبذلك يجاب عن مناقشة صاحب الجواهر؛ حيث إنّه ناقش في الملازمة بين جعل القيّم الناظر وبين ولايته على القبض - فضلاً عن تقديمه على الحاكم - بقوله:

«وإن كان قد يناقش بأن لا دليل على اقتضاء نظارته المستفادة من عموم:

«المؤمنون...»، ثبوت ولاية له على وجه يكون قبضه لما يوقف على الصرف فيها قبضاً عن الموقوف عليه.

اللهمّ إلّاأن يقال: إنّ مشروعية نظارته تقتضي ذلك، أو يقال: إنّ الوقف إنّما هو

********

(1) - الحدائق الناضرة 150:22.

(2) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 101

على المصلحة التي تُحقّق ولايتَه عليها باشتراط النظارة فيها، فيكون وليّاً لها بالنسبة إلى ذلك.

لكن فيه ما عرفت من أنّ الوقف في ذلك على المسلمين، وإن صرف في المصلحة الخاصّة لهم؛ لعدم قابليّة الجهة للوقف عليها. وحينئذٍ فاشتراط نظارته فيها لا تقتضي الولاية على المسلمين على وجه يقوم قبضه ما يوقف لإرادة تعميرها ونحوه مقام قبضهم، فضلاً عن أن يكون هو مقدّماً على الحاكم الذي هو الوليّ العامّ، ولعلّه لذا وغيره عبّر في الرياض عن هذا الحكم بلفظ قالوا مشعراً بعدم الإذعان به»(1).

مقصوده من عموم «المؤمنون...»، ما سبق منه في قوله: «نعم له اشتراط الناظر على وقفه في عقد وقفه؛ لعموم: المؤمنون عند شروطهم. وهو غير قابض الوقف»(2).

وحاصل كلامه هنا: أنّ عموم «المؤمنون عند شروطهم» وإن يقتضي جواز اشتراط الناظر ونفوذه، إلّاأنّه لا يستلزم ثبوت الولاية له على القبض، فضلاً عن كونه مقدّماً على الحاكم.

وحاصل تعليله لعدم ولايته على القبض: أنّ الوقف العامّ في الحقيقة وقف على المسلمين، وإن يصرف في مصالحهم. ومن هنا لا يقتضي اشتراط الناظر ولايته على المسلمين.

وفيه: أن الناظر القيمّ المنصوب من جانب الواقف، إنّما له الولاية على التصرّف في العين الموقوفة في جهة حفظها والانتفاع والاستثمار منها. وإيصال منافعها إلى مستحقّيها. ولا ريب في احتياج ذلك إلى استيلائه على العين الموقوفة وولايته على

********

(1) - جواهر الكلام 85:28.

(2) - جواهر الكلام 83:28.

ص: 102

التصرّف فيها. وليس القبض إلّاالاستيلاء، كما هو المراد من الأخذ في قوله: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيها»(1)، ولا يستلزم ذلك ولايته على المسلمين أو كونه وكيلاً عنهم.

ولا يخفى: أنّ المقصود من الناظر في كلام المحقّق في الشرائع، والعلّامة في القواعد، والشهيد في المسالك، وكلام سائر الأصحاب في المقام، هو القيّم، كما فهمه المحدّث البحراني واستشهد لذلك بصحيح صفوان.

وممّا يدلّ على ذلك قول صاحب الزمان (عج) في معتبرة الأسدي: «ويسلّمها من قيّم يقوم فيها ويعمّرها يؤدّي من دخلها خراجها ومؤونتها، ويجعل ما بقي من الدخل لناحيتنا؛ فإنّ ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها، إنّما لا يجوز ذلك لغيره»(2). فإنّ تسليم الموقوف إلى القيّم ليقوم بأمره، يدلّ بوضوح على إعطاء الولاية على الموقوف إلى القيّم، كما يدلّ على ولايته على القبض وكفاية قبضه عن قبض الموقوف عليه.

فتحصّل ممّا بيّنّاه: أنّ وجه تقديم الناظر على الحاكم أنّ للناظر القيّم الولاية على الوقف بالخصوص من جانب الشارع، مع قطع النظر عن ولاية الحاكم. والحاكم إنّما له الولاية على ما ليس له وليّ خاصّ شرعي. هذا مع دلالة نصوص المقام على ثبوت الولاية على قبض الموقوف والتصرّف فيه للناظر. بل يمكن أن يستدلّ لذلك بقوله عليه السلام: «فإنّ ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيّماً عليها، إنّما لا يجوز ذلك لغيره». فدلّ بإطلاقه على عدم جواز تولية الحاكم للوقف العامّ مادام القيّم عاملاً بمصلحة الوقف.

********

(1) - مستدرك الوسائل 7:14، كتاب الوديعة، الباب 1، الحديث 12.

(2) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 103

والأحوط عدم الاكتفاء بالثاني مع وجود الأوّل (1)، ومع عدم القيّم تعيّن الحاكم. وكذا الحال في الوقف على العناوين الكلّية كالفقراء والطلبة، وهل يكفي قبض بعض أفراد ذلك العنوان؛ بأن يقبض فقير في الوقف على الفقراء مثلاً؟ لعلّ الأقوى ذلك فيما إذا سلّم الوقف إلى المستحقّ لاستيفاء ما يستحقّ (2)، كما إذا سلّم الدار الموقوفة على الفقراء للسكنى إلى فقير فسكنها، أو الدابّة الموقوفة على الزوّار والحجّاج للركوب إلى زائر وحاجّ فركبها.

هذا مضافاً إلى جريان سيرة المتشرّعة على عدم الرجوع في الأوقاف إلى الحاكم ما دام القيّم الناظر على الوقف موجوداً.

1 - هذا احتياط استحبابي. ولكن عرفت وجه وجوب تقديم قبض القيّم.

وقد أجاد في بيان ذلك صاحب العروة، راجع كلامه(1).

ويمكن الجواب عن هذا الإشكال بأنّ غاية مدلول نصوص المقام كفاية قبض القيّم الناظر واستيلائه على الوقف في لزوم الوقف وتماميته. وأمّا ذيل معتبرة

********

(1) - قال في العروة: «وعليه ففي الوقف على الجهات لا بدّ من قبض المتولّي عليها أو الحاكم الشرعي أو مأذونه، وكذا في الوقف على الفقراء ونحوهم، ويكفي فيه قبض فقير واحد أو عالم واحد بعنوان الوقفية.

ولكن ذكر غير واحد إنّه لا يكفي؛ لأنّ الموقوف عليه هو الجنس ولا يتحقّق قبضه إلّابقبض جميع أفراده، ولذا لا يكفي في الزكاة قبض بعض المستحقّين عن غيره، بخلاف الحاكم الشرعي فإنّه يكفي قبضه عن الجميع.

وفيه: منع توقّف قبض الجنس على قبض جميع أفراده بل يصدق بقبض البعض، مثلاً إذا وقف فرساً على الحاجّ أو الزوّار فركبه شخص واحد في طريق الزيارة أو الحجّ يصدق عليه أنّه قبض الوقف. وهكذا في الخان الموقوف على المسافرين إذا نزل واحد فيه بعنوان الوقفية، بل وكذا إذا كان بستان وقفاً على الفقراء فدفع من ثمره إلى بعضهم بعنوان الوقفية وهكذا. مع إنّه لا فرق بين المذكورات وبين المسجد والمقبرة؛ حيث قالوا بكفاية صلاة واحدة ودفن ميّت واحد. ولا دخل لمسألة قبض الزكاة بما نحن فيه. نعم لو كان الوقف على الفقراء بنحو العموم بمعنى التقسيم عليهم جميعاً، لم يكف قبض بعضهم عن الباقين فيكون مثل الوقف على الأولاد، بل في الوقف عليهم أيضاً إذا كان بعنوان المصرف بحيث يجوز اختصاصه ببعضهم كان كالوقف على الفقراء في تحقّق القبض بقبض البعض.

ثمّ إنّه ذكر جماعة إنّه يجوز للواقف في الوقف على الفقراء أو العلماء أن ينصب قيّماً لخصوص القبض ولو بعد الوقف وإنّه يكفي حينئذٍ قبضه خصوصاً مع فقد الحاكم وهو مشكل؛ إذ لا دليل على مثل هذا. نعم لو جعل تولية الوقف بيد شخص وجعله قيّماً عليه كفى قبضه كما عرفت، وعلى هذا يحمل ما في صحيحة صفوان «إن كان أوقفه لولده ولغيرهم ثمّ جعل لها قيّماً لم يكن له أن يرجع». وما في التوقيع من قوله عليه السلام: ويسلّمها من قيّم يقوم فيها إلى آخره... بل الظاهر هو ذلك، وليس المراد نصب القيّم لخصوص القبض كما هو واضح»، راجع: العروة الوثقى 289:6.

ص: 105

نعم، لا يكفي مجرّد استيفاء المنفعة والثمرة من دون استيلاء على العين (1)، فإذا وقف بستاناً على الفقراء، لا يكفي في القبض إعطاء شيء من ثمرته لبعض الفقراء مع كون البستان تحت يده، بل لا يكفي ذلك في الإعطاء لوليّ لعامّ أو الخاصّ أيضاً.

الأسدي فلا ينفي جواز قبض بعض الموقوف عليه وتصرّفه في الموقوف، بل إنّما ينفي مشروعية تولية الوقف لغير القيّم.

(مسألة 9): لو وقف مسجداً أو مقبرة، كفى في القبض صلاة واحدة فيه أو دفن ميّت واحد فيها بإذن الواقف، وبعنوان التسليم والقبض (1).

يشكل الالتزام بذلك؛ نظراً إلى دخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه الخاصّ بالوقف، فبمجرّد الوقف الخاصّ يصير الموقوف عليه الخاصّ بالقبض مستولياً على الموقوف. وحينئذٍ كونه تحت ولاية القيّم ينافي ذلك. نعم، للواقف اشتراط الناظر بمقتضى «المؤمنون عند شروطهم» وله الولاية على النظارة حينئذٍ من دون ولاية ولا استيلاءِ على العين، وإلّا يناقض مالكية الموقوف عليه الخاصّ.

وما سبق من صاحب الجواهر من إفادة هذا المعنى إنّما يتمّ في الوقف الخاصّ فيما إذا كان الموقوف عليهم كباراً.

وفي الوقف العامّ وعلى الجهات وإن تنتقل العين الموقوفة بالوقف إلى ملك الموقوف عليه، إلّاأنّ الموقوف عليه لمّا كان العنوان والجهة وهما غير قابلين للقبض دلّ الدليل على اعتبار قبض القيّم والحاكم أو كفايته، فلا يقاس بالوقف الخاصّ.

وحاصل ما يستفاد من كلمات الفقهاء لتوجيه ذلك، وجهان:

أحدهما: صدق القبض عرفاً بذلك، كما صرّح به في الجواهر(1).

وثانيهما: الإجماع على لزوم الوقف بذلك، لكنّه غير متحقّق، كما أشار إليه في الجواهر.

والعمدة في ذلك تحقّق القبض بذلك، ولو في ارتكاز الأصحاب والمتشرّعة الكاشف عن جريان سيرة المتشرّعة عليه.

ولكن قيّده الأصحاب بما إذا كان ذلك بإذن الواقف وبنيّة الوقف. فلو صلّي في المسجد أو دُفن الميّت، لا بعنوان المسجد أو المقبرة - إمّا للجهل به أو للنسيان والغفلة - لا يلزم الوقف بذلك؛ نظراً إلى انصراف ذلك عن الوقف، فلا ظهور له في قبض الوقف، كما قال في جامع المقاصد(2) والمسالك(3) والحدائق(4) والجواهر(5)وغيرهم. وقد سبق بيان وجه اعتبار إذن الواقف في القبض.

ولكنّ الأقوى كفاية التفات المصلّي إلى أنّ ما يصلي فيه مسجدٌ. وذلك لإشراب حقيقة الوقف في المسجد؛ لتوقّف تحقّق عنوان المسجدية على الوقف.

ومن هنا يتحقّق القبض عرفاً بالصلاة فيه مع الالتفات إلى أنّه مسجد، بل وكذا يكفي ذلك عن قصد الوقفية في المسجد. نعم، في المقبرة وغيرها من جهات الخير لا بدّ من قصد الوقفية. وأمّا قصد القبض - مضافاً إلى الدفن وما شابهه من التصرّف

********

(1) - جواهر الكلام 85:28.

(2) - جامع المقاصد 24:9.

(3) - مسالك الأفهام 373:5.

(4) - الحدائق الناضرة 150:22.

(5) - جواهر الكلام 86:28.

ص: 108

المناسب لشأن الموقوف - فلا يعتبر؛ نظراً إلى تحقّق القبض بالتصرّف المناسب بقصد الوقفية.

ولكن ذلك كلّه فيما إذا لم يقبضه القيّم أو الحاكم، وإلّا لكفى قبض أحدهما في تمامية الوقف ولزومه؛ لما سبق آنفاً. وهذا ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب. نعم، لصاحب الجواهر(1) مناقشة في كفاية صلاة واحد من المؤمنين أو دفن واحد منهم في تمامية وقف المسجد أو المقبرة، وقد سبق جوابه آنفاً في الفرع السابق.

حاصل إشكاله: أنّه لا ولاية للقيّم والناظر على جميع الموقوف عليهم حتّى يكون القبض منه بالفعل المزبور قبضاً عنهم.

والجواب: أنّ ظاهر النصوص كمعتبرة جعفر الأسدي وغيرها ثبوت الولاية للقيّم على حفظ العين الموقوفة والاستثمار منها وإيصال ثمرها إلى الموقوف عليه.

ومقصود الفقهاء ثبوت الولاية بهذا المعنى للقيّم والناظر، وهذا يكفي في كون قبضه بمنزلة قبضهم.

وأنّ في الوقف على الجهة لمّا لا يمكن قبض جميع المسلمين، يكفي طبيعي القبض الحاصل بقبض بعضهم؛ لأنّه المتفاهم العرفي من اعتبار القبض في الوقف على الجهة. وليس قبض البعض من قبيل ولاية القابض على المسلمين أو الفقراء أو الفقهاء ونحوهم من العناوين العامّة. فلا يرد إشكال صاحب الجواهر. ثمّ إنّه لا فرق بين الواقف وغيره في كفاية صلاة واحد أو دفن ميّت؛ لأنّه من مصاديق ذلك.

********

(1) - جواهر الكلام 85:28.

ص: 109

(مسألة 10): لو وقف الأب على أولاده الصغار ما كان تحت يده - وكذا كلّ وليّ إذا وقف على المولّى عليه ما كان تحت يده - لم يحتج إلى قبض حادث جديد (1)، لكن الأحوط أن يقصد كون قبضه عنه،

بل لا يخلو (1) من وجه.

1 - هذا عدول عن الاحتياط الوجوبي إلى الفتوى؛ نظراً إلى أنّه لا وجه للاحتياط مطلقاً، لا وجوباً ولا استحباباً فيما أفتى بوفاقه.

وعلى أيّ حال فقد استدلّ لاعتبار كون قبض الوليّ بقصد القبض عن المولّى عليه الموقوف عليه، بوجهين.

أحدهما: ما أشار إليه الشهيد في ذيل كلامه، من أنّ قصد ذلك هو الفارق بين القبض السابق غير المرتبط بالوقف وبين قبض الوقف؛ لما سبق آنفاً من أنّ المعتبر إنّما هو قبض الوقف، لا مطلق القبض ولو لغير عنوان الوقف. ولا مميّز لقبض الوقف في مفروض الكلام، إلّاقصد كون القبض للمولّى عليه بعنوان أنّه الموقوف عليه.

ومقتضى القاعدة في الوليّ وإن كان عدم اعتبار قصد ذلك؛ لأنّ أدلّة ولايته الشرعية دلّت على كونه بمنزلة المولّى عليه شرعاً من دون توكيل في البين. بخلاف باب الوكالة، إلّاأنّ في مفروض الكلام لا مميّز لكون القبض قبضاً للوقف، إلّا بهذا القصد.

ولكن في توقّف الميز على ذلك نظر؛ لإمكان دعوى كفاية قصد الوقفية في ذلك؛ نظراً إلى استلزام ذلك كون القبض للمولّى عليه بعنوان أنّه الموقوف عليه، بل يقع لا محاله له بهذا العنوان بمقتضى ولايته عليه وبمقتضى إنشائه عقد الوقف، من دون حاجة إلى قصد ذلك.

وثانيهما: دلالة بعض النصوص الواردة في المقام على ذلك، كقوله عليه السلام: «فإن تصدَّق على من لم يُدرك من ولده، فهو جائزٌ؛ لأنّ والده هو الذي يلي أمره» في

ص: 111

صحيحة محمّد بن مسلم ومعتبرة عبيد بن زرارة(1).

وقوله عليه السلام: «وإن كانوا صغاراً، وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم، لم يكن له أن يرجع فيها» في صحيح صفوان(2)؛ يعني إن كان الموقوف عليهم - من وُلده وغيرهم - صغاراً واشترط للصغار من غير وُلده ولاية الضيعة الموقوفة قيمومة الوقف لنفسه ثمّ قبضها لهم وعن جانبهم يصير الوقف تامّاً لازماً ولا يجوز حينئذٍ له الرجوع في الصدقة التي هي الوقف.

وجه الدلالة تفريع تمامية الوقف على حيازة الواقف وقبضه الضيعة الموقوفة للصغار المولّى عليهم. وظاهر هذا التفريع اعتبار قصد كون القبض لهم، لتوقّف ذلك على القصد، كما قال في الجواهر(3).

وأدلّ من ذلك صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها؟ قال عليه السلام: «إذا كان أب تصدَّق بها على ولد صغير، فإنّها جائزة؛ لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيراً، وإذا كان ولداً كبيراً، فلا يجوز له حتّى يقبض»(4).

وقد عبّر في الجواهر عنها بالخبر المرويّ عن قرب الإسناد وكذا في العروة عبّر عنها بالخبر.

ولكنّ التحقيق أنّها صحيحة. وذلك لأنّ صاحب الوسائل رواها عن كتاب علي بن جعفر وطريقه إلى كتاب علي بن جعفر صحيح. وقد أثبتنا ذلك في

********

(1) - وسائل الشيعة 178:19-180، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1 و 5.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

(3) - جواهر الكلام 64:28.

(4) - وسائل الشيعة 236:19، كتاب الهبات، الباب 5، الحديث 5.

ص: 112

كتابنا «مقياس الرواة».

هذا من جهة السند، وأمّا من جهة الدلالة فإنّ تعليل الإمام عليه السلام جواز الوقف بقوله عليه السلام: «يقبض لوَلده إذا كان صغيراً». ظاهرٌ في اعتبار قصد الوليّ كون قبضه للمولّى عليه بدلالة اللام في «لولده».

وقد استشهد بهذه النصوص في الجواهر، لاعتبار قصد كون قبضه عن المولّى عليه، ولا سيّما تعليله عليه السلام لجواز قبض الوليّ بقوله: «لأ نّه يقبض لولده إذا كان صغيراً».

وبما بيّنّاه اتّضح وجه اعتبار كون قبض الوليّ بقصد قبض الوقف وبعنوان تسلّمه، لا مطلقاً ولو بغير قصده، فضلاً عن قصد غيره، فلا يصحّ ما حكم به كاشف الغطاء في المقام، وإشكال صاحب العروة عليه وارد؛ حيث قال: «لكن عن كاشف الغطاء قدس سره: ولو نوى الخلاف فالأقوى الجواز، وهو مشكل»(1).

هذا، ولكن يمكن حمل هذه النصوص على مقتضى ولاية الوالد؛ بمعنى أنّ كون قبضه لولده إنّما هو بمقتضى ولايته، لا لأجل قصده ذلك؛ حيث يقع لا محالة له بمقتضى ولايته؛ لأنّه إنّما يقبض بما هو وليّ، لا بما هو مالك أو موقوف عليه.

ويشعر بذلك تعليله عليه السلام لجواز الوقف على الولد الصغير بقوله: «لأنّ والده هو الذي يلي أمره» في صحيحة محمّد بن مسلم وعبيد بن زرارة(2). فإنّ مرجع هذا التعليل إلى أنّه لمّا كان للوالد الولاية على أمر ولده الصغير، يكون قبضه قبض الولد.

ومقتضى إطلاق هذا التعليل نفي اعتبار قصد كون القبض عن جانب ولده الموقوف عليه.

********

(1) - العروة الوثقى 287:6.

(2) - وسائل الشيعة 178:19-180، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1 و 5.

ص: 113

(مسألة 11): لو كانت العين الموقوفة بيد الموقوف عليه قبل الوقف؛ بعنوان الوديعة أو العارية - مثلاً - لم يحتج إلى قبض جديد (1)؛ بأن يستردّها ثمّ يقبضها. نعم، لا بدّ أن يكون بقاؤها في يده بإذن الواقف. والأحوط بل الأوجه أن يكون بعنوان الوقفية.

والحاصل: أنّ الوليّ بعد ما أنشأ وقف ماله للمولّى عليه وقطع عُلقة الملكية عن نفسه، وهو ملتفت إلى أنّ استيلائه على العين الموقوفة بعد وقفها من أجل كونه وليّاً، لا بما أنّه مالك، وإلى أنّ يده عليها هي اليد الولائية لا المالكية وأنّ قبضه بمنزلة قبض المولّى عليه، فلا محالة يقع قبضه عن جانب المولّى عليه، من دون حاجة إلى قصد كون قبضه عن جانبه؛ زائداً عن التفاته إلى مقتضى شأنه.

وذلك لأنّ شأن الولاية يقتضي كون قبضه عن المولّى عليه، بل ولو قصد القبض لنفسه؛ بأن يقصد بالقبض إدخال الموقوف تحت استيلائه وقبضته بعنوان أنّه وليٌّ، لا مالك، فيقع حينئذٍ قبضه عن المولّى عليه لا محالة.

نعم، يضرّ قصد الخلاف بمعنى قصده كون القبض لغير الموقوف عليه ممّن تحت ولايته، كما أشار إليه في جامع المقاصد بقوله: «ويشكل: بأنّ القبض إنّما يحسب لذي اليد، ما لم يقصده لغيره ممّن له ولاية عليه ونحوه»(1).

وذلك لأنّ قبضه عن الموقوف عليه إذا كان كافياً فيما إذا كان بيده، فقبض الموقوف عليه عن نفسه كافٍ بالفحوى القطعي. هذا مضافاً إلى انصراف عمومات اعتبار القبض عن هذه الصورة قطعاً؛ لأنّه حاصل. نعم يعتبر كون قبضه بعد الوقف بنيّة قبض العين الموقوفة، كما يعتبر كونه بإذن الواقف لما سبق بيانه آنفاً.

وقد أجاد في توجيه ذلك في العروة؛ حيث قال: «لو كانت العين الموقوفة بيد الموقوف عليه على وجه الأمانة أو الضمان حتّى الغصب لم يحتج إلى قبض جديد باستردادها ثمّ قبضها. نعم بناءً على اشتراط كون القبض بإذن الواقف لا بدّ من إذنه في البقاء بعنوان الوقفية. فالقول بكفايته مطلقاً؛ إمّا لانصراف ما دلّ على اشتراط القبض عن هذه الصورة، أو لفحوى التعليل في أخبار وقف الأب على أولاده الأصاغر ضعيف. وأمّا إذا قلنا بعدم اشتراط الإذن في القبض فلا إشكال في كفايته مطلقاً»(1).

ويرد عليه: أنّه حتّى لو قلنا بعدم اشتراط إذن الواقف في القبض، عنوان الوقفية لا ريب في اعتباره في القبض. ويتوقّف ذلك على قصده بالقبض؛ بأن يقصد قبض العين الموقوفة.

فالقول بعدم اشتراط إذن الواقف في القبض إنّما ينفع في سقوط اعتبار إذنه وعدم حصول القبض بدونه، ولا ينفع في سقوط اعتبار قصد عنوان الوقفية.

فاتّضح بهذا البيان وجه المناقشة في ما يظهر من ذيل كلامه: «وأمّا إذا قلنا...».

ومقتضى التحقيق: كفاية نفس الوقف عن الإذن في المقام؛ نظراً إلى ظهوره عرفاً في رضا الواقف بكون العين الموقوفة في يد الموقوف عليه بعد الوقف،

********

(1) - العروة الوثقى 288:6.

ص: 115

(مسألة 12): فيما يعتبر أو يكفي قبض المتولّي - كالوقف على الجهات العامّة - لو جعل الواقف التولية لنفسه لا يحتاج إلى قبض آخر (1)، ويكفي ما هو حاصل، والأحوط بل الأوجه أن يقصد قبضه بما أنّه متولّي الوقف.

كيف وهو ملَّكها له، فبعد تمليكه ماله للموقوف عليه بالوقف فكيف لا يرضى ببقائه في يده؟! فإنّ ذلك أمر مستبعَد في نظر أهل العرف، وعليه يبتني هذا الظهور العرفي.

(مسألة 13): لا يُشترط في القبض الفورية (1)، فلو وقف عيناً في زمان ثمّ أقبضها في زمان متأخّر كفى، وتمّ الوقف من حين القبض.

(مسألة 14): لو مات الواقف قبل القبض بطل الوقف وكان ميراثاً (1).

ثمّ إنّه قال في القواعد: «وفي اشتراط فوريته إشكال». وقال في جامع المقاصد في شرحه:

«يُنشأ من أنّه ركن في العقد فجرى مجرى القبول، خصوصاً على القول بعدم اشتراط القبول. ومن أصالة عدم الاشتراط وانتفاء دليل يدلّ عليه، بل رواية عبيد بن زرارة دالّة على عدم الاشتراط؛ حيث عُلِّق فيها البطلان بعدم القبض إلى أن يموت. فإنّ مقتضاه الاكتفاء به قبل الموت متى حصل، والأصحّ عدم الاشتراط»(1).

ولكن ما يستفاد من صدر كلام المحقّق الكركي من الإشكال - نظراً إلى كون الوقف عقداً متقوّماً بالقبول وجريان القبض مجراه، خصوصاً على القول بعدم اشتراط القبول مع القول بعقدية الوقف - لا يخفى ما فيه من النظر؛ لما قلنا من عدم كون التأخير مانعاً عن تحقّق القبض المعتبر عرفاً؛ حيث جرت عادة العرف في الأوقاف على تحقّق القبض عند التأخير. مع أنّ المرتكز في أذهانهم كون القبض قائماً مقام القبول، ولا سيّما عند عدم تحقّق القبول.

هذا، مع جريان سيرة المتشرّعة على التأخير في قبض الموقوف، ولم يرد من الشارع ما يدلّ على خلاف ذلك.

الخلاف في ذلك صاحب العروة(1).

وقد دلّ على ذلك صريحاً صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام أنّه قال في الرجل يتصدّق على ولده وقد أدركوا: «إذا لم يقبضوا حتّى يموت، فهو ميراث»(2).

ونظيرها صحيحة عبيد بن زرارة عن أبي عبداللّه عليه السلام أنّه قال في رجل تصدّق على ولد له قد أدركوا، قال: «إذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث»(3).

وبعد دلالة النصّ الصريح وتسالم الأصحاب على ذلك، لا يبقى أيّ إشكال في بطلان الوقف بموت الواقف قبل قبض الموقوف من جانب الموقوف عليه أو من يتولّى أمره.

وهاهنا نكتة أشرنا إليها سابقاً، وهي أنّه يمكن توهّم حمل الصحيحتين المزبورتين على صورة عدم تحقّق القبول اللفظي؛ نظراً إلى عقدية الوقف وتمامية العقد بالإيجاب والقبول اللفظيين ودخوله بذلك تحت إطلاق «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها»(4). فلا محالة ينعقد بذلك عقد الوقف ويصير لازماً غير قابل للرجوع؛ لما دلّ على أنّ ما كان للّه فلا رجعة فيه.

ولكن لا ملزم على هذا الحمل بعد إطلاق مفهوم الصحيحتين ودلالتهما على دوران البطلان مدار عدم تحقّق القبض قبل موت الواقف، سواء تحقّق القبول اللفظي أو لم يتحقّق؛ إذ لا إجماع على تمامية الوقف بتحقّق القبول، بل لا دليل على

********

(1) - العروة الوثقى 284:6.

(2) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 5.

(4) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 2.

ص: 119

دخله في صحّة الوقف كما سبق واختاره جماعة من الفحول.

وقع الكلام في أنّ الوقف هل يبطل بموت الموقوف عليه أو لا؟ بل يمكن تصحيحه بقبض البطن الثاني. يظهر من المسالك(1) بطلان الوقف بموت الموقوف عليه قبل القبض كموت الواقف قبله؛ لأنّه مقتضى العقد الجائز، فضلاً عن الذي لم يتمّ ملكه بالقبض، كالوقف؛ نظراً إلى عدم تماميته قبل قبض الوقوف وكونه مراعىً إلى أن يتحقّق القبض واحتمل أيضاً قيام البطن الثاني مقامه في القبض، ونقل عن السرائر التوقّف في ذلك.

وفي العروة: أنّ المسألة محلّ إشكال(2)؛ أي ذات وجهين.

أمّا وجه البطلان، اعتبار قبض من كان طرفاً في إجراء الصيغة وعدم كفاية قبض غيره؛ فإنّ قبضه نظير قبول غير من خوطب بالإيجاب، مع أنّ الموقوف عليه بموته قبل تمامية الوقف بمنزلة المعدوم، فيكون من قبيل الوقف على معدوم ثمّ على موجود.

وأمّا وجه الصحّة أنّ جميع البطون ملحوظون في قصد الواقف، فيكون مفروض الكلام من قبيل الوقف على شخصين قبض أحدهما دون الآخر.

ورجّح في العروة الوجه الثاني بقوله: «والأوجه الوجه الثاني لضعف ما ذُكر من الوجهين».

********

(1) - قال في المسالك: والظاهر أنّ موت الموقوف عليه قبل القبض كموت الواقف، لأنّ ذلك هوشأن العقد الجائز فضلاً عن الذي لم يتمّ ملكه، ولكنّهم اقتصروا على المرويّ. ويحتمل هنا قيام البطن الثاني مقامه في القبض، ويفرّق بينهما بأنّ موت الواقف ينقل ماله إلى وارثه، وذلك يقتضي البطلان كما لو نقله في حياته، بخلاف موت الموقوف عليه فإنّ المال بحاله ولم ينقل إلى غيره، لعدم تمامية الملك». راجع: مسالك الأفهام 359:5.

(2) - العروة الوثقى 285:6.

ص: 120

وهذا متين جدّاً لفرض عدم انحصار الموقوف عليه في شخص معيّن ولا في البطن الأوّل ولكون البطن اللاحق داخلاً في قصد الواقف أيضاً. بلا فرق في ذلك بين كون الموقوف عليه في البطن الأوّل أشخاصاً معيّنين أو عنوان البطن الأوّل من غير تعيين شخص أو أشخاص في الطبقة الاُولى.

نعم، هذا الكلام إنّما يأتي فيما لو قلنا بأنّ القبض شرط صحّة الوقف لا شرط لزومه، وإلّا لا إشكال في الصحّة في مفروض الكلام. ولكن كونه شرط اللزوم خلاف مقتضى التحقيق، كما قلنا.

وقد فرّق في المسالك بين موت الواقف وبين موت الموقوف عليه بأنّ: موت الواقف قبل القبض ينقل ماله إلى وارثه، بخلاف موت الموقوف عليه قبله، فالوقف حينئذٍ قابل للبقاء بقبض البطن اللاحق.

قال قدس سره: «ويُفرّق بينهما بأنّ موت الواقف ينقل ماله إلى وارثه، وذلك يقتضي البطلان كما لو نقله في حياته، بخلاف موت الموقوف عليه؛ فإنّ المال بحاله ولم ينتقل إلى غيره، لعدم تمامية الملك»(1). ثمّ إنّه بعد الكلام المزبور قوّى عدم اشتراط فورية القبض في الوقف، ومقتضاه كفاية قبض البطن اللاحق في الصحّة بعد موت البطن الأوّل.

********

(1) - مسالك الأفهام 359:5.

ص: 121

(مسألة 15): يشترط في الوقف الدوام (1)؛ بمعنى عدم توقيته بمدّة، فلو قال: «وقفت هذا البستان على الفقراء إلى سنة» بطل وقفاً،

ولا يخفى: أنّ الإجماع التعبّدي الكاشف عن رأي المعصوم إنّما يتحقّق فيما إذا لم يستدلّ قدماءُ الأصحاب بوجهٍ من الوجوه والأدلّة، وإلّا لكان الإجماع مدركياً غير كاشف عن رأي المعصوم بالتعبّد.

وفي المقام نقل في المفتاح(1) عن شيخ الطائفة أنّه جعل نصوص الأوقاف الصادرة عن الأئمّة عليهم السلام(2) من أدلّة اشتراط الدوام، وخصّص بها عموم آية (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3). ولا بدّ من الفحص في كلمات سائر القدماء، فلو كان غيره من القدماء استدلّ بهذه الأخبار ليصير الإجماع مدركياً.

وأمّا كون تلك الأدلّة والوجوه المذكورة في كلماتهم مخدوشة في نظر الفقيه، فلا يجعل الإجماع المدّعى تعبّدياً صالحاً للاستدلال به.

الوجه الثاني: إنّ ماهية الوقف قد اخذ فيها التأبيد والدوام حسب ارتكاز المتشرّعة، ومن هنا جُعل لفظ «وقفت» صريحاً في الوقف المعهود، دون سائر الألفاظ.

ويمكن الإشكال على هذا الوجه:

أوّلاً: بأنّ لفظ الوقف في أصل اللغة التحبيس، وقد سبق تعريفه في اصطلاح الفقهاء بأ نّه تحبيس العين وتسبيل الثمرة. واتّخذوا هذا التعريف من النبوي المشهور: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة». فلم يؤخذ الدوام والتأبيد في ماهية الوقف وتعريفه، لا لغةً ولا اصطلاحاً.

وثانياً: بأنّ أكثر النصوص - الواردة في الوقف، المستدلّ بها لأحكامه - لم يرد

********

(1) - مفتاح الكرامة 192:2.

(2) - وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

(3) - المائدة (5):1.

ص: 123

فيه لفظ الوقف حتّى يستدلّ بالمتبادر من لفظه، بل إنّما وردت هذه النصوص بلفظ الصدقة. هذا، مع أنّ أخذ الدوام والتأبيد في مفهوم لفظ الوقف غير معلوم.

ومقتضى التحقيق: أنّ الذي ينفع لإثبات اشتراط الدوام في الوقف، أمران؛

أحدهما: ورود التعبير بلفظ الوقف في نصوص المقام. وذلك لأنّ البحث عن مفهوم أيّ عنوان والفحص عن جذره اللغوي إنّما يُجدي في تعيينه موضوعاً للحكم أو تنقيح متعلّق الحكم، فيما إذا وقع في خطاب الشارع بلفظه موضوعاً أو متعلّقاً للحكم، وإلّا فلا دخل لتعيين مفهومه في تنقيح الموضوع.

وعليه فلا بدّ من استعمال لفظ الوقف في نصوص المقام؛ لكي يستدلّ بأصالة الحقيقة لإثبات كون المراد منه معناه الحقيقي المعهود المشترط فيه الدوام.

وقد يشكل بعدم ورود التعبير بلفظ الوقف في أكثر نصوص المقام، بل الوارد فيها لفظ الصدقة غالباً.

ولكن يمكن الجواب: بأنّ لفظ الوقف قد استعمل في عدّة نصوص معتبرة عامّة مفتاحية في المقام.

كقوله عليه السلام: «الوقف على حسب ما يوقفها أهلها» في صحيحة الصفّار عن العسكري عليه السلام(1).

وقوله عليه السلام: «إن كان وقفها لولده ولغيرهم...» في صحيح صفوان(2).

وما ورد في توقيع صاحب الزمان عليه السلام: «وأمّا ما سألت عنه في الوقف على ناحيتنا...»(3).

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

(3) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 124

وقوله عليه السلام: «إذا كان الوقف على إمام المسلمين، فلا يجوز بيعه»(1).

وقوله: «وهي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف»(2) إلى غير ذلك من النصوص الكثيرة(3).

هذا مضافاً إلى القطع بكون المراد من لفظ الصدقة الوقف بقرينة سؤال الراوي؛ حيث صرّح في سؤاله بلفظ الوقف فأجاب عنه الإمام بلفظ الصدقة كما في خبر علي بن سليمان(4)، أو بقرينة كون المتصدّق به عيناً غير منقولة كعقار أو أرض أو ضيعة أو بستان أو ينبوع، ونحو ذلك ممّا لا ينتقل وإنّما يُنتفع بثماره ومنافعه.

فاتّضح بما بيّنّاه عدم وجاهة الإشكال المزبور.

ثانيهما: كون لفظ الوقف في زمن صدور الرواية حقيقة في هذا المعنى المعهود.

وقد يشكل على ذلك أيضاً بأ نّه لم يعلم كون لفظ الوقف في عهد الأئمّة عليهم السلام بالمعنى المعهود المأخوذ فيه الدوام، بل يحتمل كونه من مصاديق عنوان الصدقة، كما نقل في الحدائق(5) عن الشيخ في النهاية: «أنّ الوقف والصدقة شيء واحد».

ومن هنا ترى صاحب العروة ناقش في هذا الوجه بعد نقله بقوله: «وقد يقال: إنّ التأبيد معتبر في مفهومه. ولذا يجعل لفظ الوقف صريحاً في إرادة الوقف، بخلاف سائر الألفاظ، فإنّها بضميمة القرائن، وهو أيضاً كما ترى»(6).

********

(1) - وسائل الشيعة 191:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحديث 9.

(2) - وسائل الشيعة 193:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 8، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 188:19-189 و 192، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 6، الحديث 6 و 7، والباب 7، الحديث 1 و 2.

(4) - وسائل الشيعة 176:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 1.

(5) - الحدائق الناضرة 153:22.

(6) - العروة الوثقى 291:6.

ص: 125

هذا، ولكن يمكن حلّ الإشكال المزبور بجرِّ المعنى المعهود - المرتكز من الوقف بين متشرّعي زماننا - إلى زمان الشارع بأصالة عدم النقل، وإثبات كون لفظ الوقف في زمانه حقيقة في المعنى المعهود المأخوذ فيه الدوام.

بل يؤيّده ما ورد من كثرة التعبير بالتصدّق عن الوقف في نصوص المقام.

وجه التأبيد أنّ الصدقة من العناوين العبادية التي قد دلّت النصوص على أنّها للّه وغير قابلة للرجوع فيها، بل كلّ ما كان للّه لا رجعة فيها، والوقف أيضاً كالصدقة، فلا يقبل الرجوع. وعدم القابلية للرجوع في قوّة الدوام والتأبيد كما لا يخفى.

وإطلاق هذه النصوص يقتضي عدم مشروعية الرجوع في الوقف، بل الصدقة مطلقاً، حتّى بالتوقيت.

وإنّما تصلح هذه النصوص للتأبيد؛ لأنّها تورث الظنّ بكون الوقف داخلاً في حقيقة الصدقة في ارتكاز متشرّعي عصر المعصومين عليهم السلام، فلا بدّ من أخذ الدوام وعدم القابلية للرجوع في مفهومه؛ نظراً إلى أنّ التعبير عن الوقف بالتصدّق في أكثر نصوص الباب كاشف عن إشراب حقيقة الصدقة في مفهومه العرفي في ذلك الزمان.

ولا سيّما بعد تصريح المفيد في المقنعة بأ نّهما أمر واحد. وهذا شاهد على كون ذلك مرتكزاً بين المتشرّعة في عصر المعصومين عليهم السلام بل دلّ على ذلك بعض النصوص بالخصوص سبق ذكره في مطاوي البحوث السابقة.

والإشكال: بأنّ استعمال لفظ الصدقة في الوقف إنّما هو بالقرينة لا بالوضع حتّى يشتركان في الماهية، مدفوع بأنّ وجود العلاقة المشتركة - وهي القربية والدوام - لا يضرّ ذلك بالمطلوب، بل يؤكّده؛ نظراً إلى كونها مصحّحة لأصل الاستعمال الكاشف عن اشتراكهما في الخصوصية الماهوية؛ مضافاً إلى دلالة كلام المفيد وغيره من القدماء - من أنّ الوقف والصدقة شيء واحد - على تبادر مفهوم الصدقة

ص: 126

من إطلاق لفظ الوقف. وعلى أيّ حال لا ريب في كون الوقف من سنخ الصدقة وإشراب مفهومها في ماهية الوقف في عصر الأئمّة عليهم السلام.

ولكن هاهنا إشكال أساسي على أخذ الدوام في ماهية الوقف ومفهومه. وهو أنّ لازم ذلك خروج أكثر الوقوف المقيّدة بالقيود عن ماهية الوقف. ولكن عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» يأبى عن ذلك. ويؤيّد ذلك عدم أخذ الدوام في ماهية الوقف؛ حيث لادوام ولا تأبيد للوقوف المقيّدة؛ نظراً إلى انقطاعها وانتفائها بتخلّف القيود.

ومن هنا يمكن أن يقال: إنّ الدوام مقتضى إطلاق الوقف؛ أي إنشائه على نحو المطلق ومن غير قيد؛ بمعنى أنّ الواقف لو أنشأ الوقف مطلقاً غير مقيّد بقيد يقتضي الدوام، وإلّا يبطل الوقف بالتوقيت الزماني؛ لقيام الإجماع على بطلانه. وهذا مراد من اعتبر الدوام في الوقف، كما فسّروه بذلك.

ويشهد لما قلنا ما أشكل في العروة على الاستدلال لبطلان الوقف المشروط بالعود عند الحاجة بأ نّه منافٍ لمقتضى الوقف؛ نظراً إلى أخذ الدوام والتأبيد في ماهيته، فإنّه قدس سره أشكل على هذا الاستدلال بقوله: «وفيه: أنّ هذا مقتضى إطلاقه، لا مطلقه»(1).

ومقصوده أنّ الدوام والتأبيد مقتضى إطلاق عقد الوقف حين إنشائه، وليس مقتضى مطلق الوقف حتّى ما أنشأه الواقف مقيّداً. وأمّا عدم جواز الرجوع بفسخ أو إقالة مطلقاً ولو بشرط ذلك، فإنّما هو لقوله: «ما كان للّه لا رجعة فيه»، ولما سبق آنفاً من كون الوقف داخلاً في حقيقة الصدقة وإشراب مفهومها في ماهية الوقف في

********

(1) - العروة الوثقى 307:6.

ص: 127

عهد الأئمّة عليهم السلام، لا لأجل أخذ الدوام في وضع لفظ الوقت.

وأمّا كلام المفيد فناظر إلى الغالب في الاستعمالات. وكذا استعمال لفظ الصدقة لا يثبت أكثر من ذلك؛ فإنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة كما لا يخفى. وأصالة عدم النقل إنّما تنفع لوثبت أخذ الدوام في الموضوع له لفظ الوقف.

الوجه الثالث: النصوص المتضمّنة لأوقاف الأئمّة عليهم السلام(1)؛ نظراً إلى دلالتها على معنى التأبيد، كقول أمير المؤمنين عليه السلام، في ختام صيغة الوقف: «ولا يحلّ لامرئٍ مسلم يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يغيّر شيئاً ممّا أوصيت به في مالي ولا يخالف فيه أمري من قريب ولا بعيد» في صحيح عبدالرحمان بن الحجّاج(2). وقوله عليه السلام:

«فإذا انقرض ولد أبي ولم يبق منهم أحد، فصدقتي على الأوّل فالأوّل حتّى يرثها اللّه الذي رزقها وهو خير الوارثين. تصدّق موسى بن جعفر بصدقته هذه وهو صحيح صدقة حبساً بتّاً بتلاً مبتوتة لا رجعة فيها ولا ردَّ؛ ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة، لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها ولا يبتاعها ولا يهبها ولا ينحلها ولا يغيّر شيئاً ممّا وصفته عليها، حتّى يرث اللّه الأرض ومن عليها»(3).

وفيه: أنّ غاية مدلول هذه النصوص اشتراط الدوام في ذلك الوقف الذي صدر عنهم عليهم السلام، ولا دلالة لها على اشتراط الدوام في الوقف مطلقاً على نحو الكبرى الكلّية. نعم، لو كان قوله عليه السلام كبرى كلّية متضمّنة لاشتراط الدوام في كلّ وقف، لصحّ الاستدلال به. وليس كلامه عليه السلام في صيغة الوقف من قبيل ذلك، بل من قبيل فعل المعصوم. ولا إطلاق ولا عموم له.

********

(1) - وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

(2) - وسائل الشيعة 201:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 3.

(3) - وسائل الشيعة 203:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 4.

ص: 128

بيان ذلك: أنّ الخطابات الصادرة عن المعصومين عليهم السلام المرتبطة بأحكام الشرع؛ إمّا قضايا جزئية، أو كبريات كلّية. لا إشكال في كون الكبريات من قبيل قضايا حقيقية وحجّة على الحكم الكلّي الشرعي. وأنّ أكثر خطابات الشارع من هذا القبيل.

وأمّا القضايا الجزئية، فهي إمّا بيان لحكم موضوع جزئي في قضية واقعة خارجية، كما لو سأل سائل عن حكم موضوع ابتلى به شخصه، فأجابه الإمام عليه السلام ببيان تكليفه، دون إلقاء كبرى كلّية. وإمّا فعل صادر منه في مقام العمل، كإنشاء صيغة الوقف في المقام.

فالقول الصادر منه على الأوّل في قوّة الكبرى الكلّية، لو بنينا على إلغاءِ الخصوصية من مورده الجزئي، أو قلنا بأنّ مقام التشريع ومصدر التقنين لمّا كان منصب الأئمّة عليهم السلام ومن شؤون إمامتهم، يعطي ذلك ظهوراً لخطاباتهم في بيان الأحكام الكلّية الشرعية، ويجعلها في قوّة الكبرى الكلّية ومن باب «إيّاك أعني واسمعي يا جاره»، أو كان خطاب الإمام عليه السلام شخصياً ولكنّه مقرون بتعليل ونحوه ممّا يرجع به إلى كبرى كلّية، كما أشار إليه في الجواهر بقوله: «أو شخصي يرجع إلى كلّي، كقوله لزيد: إنّ صلاتك باطلة؛ لأنّك تكلّمت فيها مثلاً؛ إذ مرجعه إلى بطلان صلاة من تكلّم في صلاته، وزيدٌ منهم»(1). وقد نقلنا نصّ كلامه في المجلّد الأوّل من كتابنا بدايع البحوث فراجع. وإلّا فلا يستفاد منه حكم كلّي.

وأمّا على الثاني؛ أي إذا كان الصادر منه فعلاً كإنشاءِ صيغة الوقف فلا إشكال في عدم دلالته على حكم كلّي لأنّ الفعل لا عموم ولا إطلاق له، كما قُرِّر في محلّه.

********

(1) - جواهر الكلام 403:21.

ص: 129

ومن هنا ناقش صاحب العروة في الاستدلال بها بقوله: «وربما يستدلّ عليه بالأخبار المتضمّنة لأوقاف الأئمّة عليهم السلام، فإنّها مشتملة على التأبيد، لكنّه كما ترى»(1).

وعليه فعمدة الدليل في اشتراط الدوام في المقام هو الإجماع وما دلّ على عدم قابلية الوقف للرجوع. ولا يبعد تحقّقه في المقام؛ لعدم مخالف في البين، ولا سيّما من بين القدماء، ولعدم وجود أصل أو دليل لفظي يدلّ عليه حتّى يكون الإجماع في المقام مدركياً.

نعم، نقل في المفتاح(2) عن شيخ الطائفة أنّه جعل النصوص المشار إليها من أدلّة اشتراط دوام الوقف. ومخصّصة لعموم الآية على القول بكون الوقف عقداً.

ومقصوده من الآية قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (3).

وعليه فلو كان غيره من القدماء استدلّ بهذه الأخبار يصير الإجماع المدّعى مدركياً. وإن لم يكن في كلماتهم إشارة إلى التعليل بهذه النصوص ولا بغيره من الأدلّة، يمكن الاعتماد على الإجماع في المقام.

وعليه فإن تمّ الإجماع فهو، وإلّا ينحصر الوجه في ما يستفاد من نصوص المقام من عدم قابلية الوقف للرجوع؛ حيث يدلّ مثل قوله: «فما جُعل للّه عزّ وجلّ فلا رجعة له فيه»(4) بإطلاقه على عدم مشروعية الرجوع في الوقف - بل مطلق الصدقة - مطلقاً، حتّى بالتوقيت، بل يكشف عن كون التوقيت مبطلاً للوقف؛ لخروجه بذلك عن منصرف النصوص، وهو غير القابل للرجوع.

********

(1) - العروة الوثقى 291:6.

(2) - مفتاح الكرامة 14:9.

(3) - المائدة (5):1.

(4) - وسائل الشيعة 204:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 11، الحديث 1.

ص: 130

ويمكن أيضاً الاستدلال بأصالة عدم النقل بالتقريب الذي ذكرناه. فتتحصّل عمدة الوجه في ثلاثة وجوه.

وأمّا الاستدلال بصحية ابن مهزيار ومكاتبة الصفّار لاشتراط الدوام في الوقف، كما استظهره صاحب الوسائل وعقد عنوان الباب السابع من أحكام الوقوف والصدقات بذلك، فلا وجه له؛ لقصورهما عن الدلالة على اشتراط الدوام، بل لا نظر لهما إلى ذلك وسيأتي بيان مفادهما عن قريب إن شاء اللّه.

هذا كلّه فيما لو اريد من الوقف معناه الحقيقى المصطلح المعهود فلا إشكال في اشتراط الدوام فيه وبطلانه لو انشئَ موقّتاً، فلا يترتّب عليه شيء من آثار الوقف حينئذٍ. وهذا هو معقد الإجماعات والفتاوى، من دون مخالف في البين.

ولا يبعد دعوى ظهور لفظ الوقف، بل صيغته - بأيّ لفظ كانت - في ذلك.

وفي صحّته حبساً أو بطلانه كذلك أيضاً وجهان. نعم، لو قصد به الحبس صحّ (1).

أهلها»(1) فلا تصلح؛ لأنّ الطائفة الاُولى متضمّنة لقضايا جزئية راجعة إلى فعل الإمام عليه السلام، والطائفة الثانية لا نظر لها إلى جهة الدوام.

3 - تقوية عدم اعتبار الدوام والتأبيد في مفهوم لفظ الوقف بدلالة نصوص تبعية الوقف في رسمه وشكله لنيّة الواقف وما يذكره من القيود الراجعة إلى نفسه أو إلى العين الموقوفة أو إلى الموقوف عليهم. وكثرة موارد رجوع ذلك إلى انقطاع الوقف المتنافي للتأبيد - مضافاً إلى دلالة النصوص الخاصّة على صحّة الوقف - على من ينقرض غالباً، بل العموم انقراضه وما دلّ منها على صحّة اشتراط رجوع الوقف إلى الواقف عند الحاجة وغير ذلك ممّا يتنافي أخذ التأبيد في ماهية الوقف ومفهومه؛ لإطلاق لفظ الوقف على ذلك كلّه في نصوص المقام.

أمّا مشروعية الوقف المنقطع الآخر، فلأنّ الانقطاع فيه لأجل الاختلال في ركن الوقف، لا التوقيت.

ويظهرمن جماعة القول الثاني؛ تعميماً لمعقد الإجماع - القائم على بطلان الوقف الموقّت - وتمسّكاً بأصالة عدم ترتّب آثار الوقف ما لم يثبت صحّته بالدليل.

ولكنّ الأقوى في المقام القول بالصحّة، ووقوعه حبساً فيما إذا قصد به الحبس، كما فصّل بذلك السيّد الماتن قدس سره. ولكن ظاهر كلمات الأصحاب صحّته حبساً مطلقاً، ولو لم يقصد الواقف الحبس، كما هو محلّ النزاع والكلام بينهم على ما يظهر من مطاوى كلماتهم وسياق استشهاداتهم، كما عليه فحول المحقّقين، وقد ذكر أسمائهم في المفتاح(1).

وقد استدلّ لوقوعه حبساً - ولو بغير قصده لذلك - أوّلاً: بوجود المقتضي وفقدان المانع. وذلك لصلاحية الصيغة لإفادة الحبس؛ نظراً إلى اشتراك الحبس والوقف في أصل المعنى. فيمكن إقامة كلّ منهما مقام الآخر. فكما أنّه إذا قُيّد لفظ الحبس بالتأبيد يفيد معنى الوقف المعهود، كما سبق في صيغة الوقف، فكذلك إذا قرن لفظ الوقف بالتوقيت يفيد معنى الحبس. فلا محالة يقع حبساً بقرينة التوقيت.

وتباينهما في الماهية بخروج الوقف عن ملك الواقف دون الحبس، لا يصلح للمانعية؛ حيث إنّه لا ينافي ذلك استعمال لفظ كلّ واحد منهما في الآخر مع القرينة، كما في أيّ استعمال مجازي.

ويردُّ هذا الوجه قاعدة «العقود تابعة للقصود»؛ حيث إنّه إذا لم يقصد الحبس، بل قصد إنشاء الوقف بذلك، كيف يمكن أن يقع حبساً مع أنّه لم يقصده؟ وهل هذا إلّا من قبيل ما وقع لم يُقصد وما قُصد لم يقع؟! فالمانع في مفروض الكلام هو عدم قصد الحبس. وإن شئت فعبِّر عنه بعدم المقتضي.

********

(1) - مفتاح الكرامة 16:9.

ص: 133

نعم، لو قصد الحبس بذلك لا مانع من وقوعه حبساً وصحّته. وعليه فهذا الردّ لا يصلح لإبطال ما ذهب إليه السيّد الماتن قدس سره.

وثانياً: بعموم قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»، كما استدلّ به الإمام عليه السلام في صحيحتي محمّد بن الحسن الصفّار ومحمّد بن يحيى(1).

وجه الدلالة: أنّ هذا العموم يفيد كبرى دوران صحّة الوقف مدار نيّة الواقف.

ومقتضى ذلك صحّة الوقف الموقّت إذا نواه الواقف وجعل في كلامه دالاًّ عليه.

وأمّا الإجماع على البطلان، فالمتيقّن من معقده - وهو الوقف المعهود الموقّت - قد خرج عن نطاق هذا العموم، ويبقى الباقي، وهو الوقف الموقّت بمعنى الحبس.

فإنّ لفظ الوقف على فرض كونه بالمعنى المعهود - المأخوذ فيه الدوام - في عصر صدور الرواية، ولو بمعونة أصالة عدم النقل، لا ينافي ذلك ظهوره في الحبس بقرينة التوقيت.

ويرد على هذا الوجه: - مضافاً إلى عدم كون الحبس مقصود الواقف كما هو المفروض - أنّ هاتين الصحيحتين، لا نظر لهما إلى جهة الدوام والتوقيت.

والسرّ في ذلك: أنّه لم يرد في أيّة رواية من نصوص الوقف سؤال عن التوقيت بالمعنى المبحوث عنه. وهذا كاشف عن كون اعتبار الدوام في الوقف أمراً مرتكزاً في أذهان متشرّعي ذلك الزمان ولم يكن مورداً للتردّد والسؤال.

وإنّما النظر في الصحيحتين المزبورتين إلى جهات وقعت مورداً للسؤال في سائر نصوص الباب من الخصوصيات الراجعة إلى الموقوف عليه والعين الموقوفة وسائر خصوصيات الوقف.

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 134

ومن هنا لا ينعقد لهما إطلاق من جهة اعتبار الدوام. وعموم الوقوف منصرف عن الوقف الموقّت لأجل ما قلناه.

وثالثاً: بدعوى دلالة بعض النصوص على صحّة الوقف الموقّت بالخصوص.

كصحيحة محمّد بن الحسن الصفّار، قال: قال كتبت إلى أبي محمّد أسأله عن الوقف الذي يصحّ: كيف هو؟ فقد روي أنّ الوقف إذا كان غير موقّت فهو باطل مردود على الورثة، وإذا كان موقّتاً فهو صحيح ممضى. قال قوم: إنّ الموقّت هو الذي يذكر فيه أ نّه وقف على فلان وعقبِه، فإذا انقرضوا، فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها، وقال آخرون: هذا موقّت إذا ذكر أنّه لفلان وعقبه ما بقوا، ولم يذكر في آخره للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها. والذي غير موقّت أن يقول: هذا وقف ولم يذكر أحداً، فما الذي يصحّ من ذلك؟ وما الذي يبطل؟ فوقّع عليه السلام: «الوقوف بحسب ما يوقفها إن شاء اللّه»(1).

ونظيره صحيح علي بن مهزيار قال: قلت له: روى بعض مواليك عن آبائك عليهم السلام: «أنّ كلّ وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة، وكلّ وقف إلى غير وقت جهل مجهول، فهو باطل على الورثة» وأنت أعلم بقول آبائك عليهم السلام، فكتب عليه السلام: «هكذا هو عندي»(2).

وجه الدلالة: أنّ قوله «كلّ وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة» - بناءً على كون المراد من الوقت المعلوم توقيت الأجل بذكر المدّة، يدلّ حينئذٍ بوضوح على صحّة الوقف الموقّت بذكر المدّة.

ولكنّه أوّلاً: خلاف ما عليه تسالم الأصحاب وإجماعهم.

********

(1) - وسائل الشيعة 192:19-193، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 2.

(2) - وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 1.

ص: 135

وثانياً: مخالف لما ذكره محمّد بن الحسن الصفّار - في مكاتبته إلى أبي محمّد العسكري عليه السلام - من تفسير غير الموقّت بما لم يُذكر فيه الموقوف عليه.

ويؤيّد ذلك ما ذكره أهل اللغة(1)، من إطلاق الموقّت على كلّ ما قُدّر له غاية، ولو بغير ذكر المدّة. فينطبق على ما ذُكر له الموقوف عليه إلى ما بقوا، وعليه يكون غير الموقوف عليه ما لم يُذكر له الموقوف عليه.

ومن هنا قال الشيخ الطوسي: «معنى هذا إذا كان الموقوف عليه مذكوراً؛ لأنّه إذا لم يذكر في الوقف موقوف عليه، بطل الوقف. ولم يرد بالوقت الأجل، وكان هذا متعارفاً بينهم»(2).

وبناءً على كون المراد ذكر الموقوف عليه، كما قال الشيخ، لا ربط له بالمقام، كما هو واضح.

وقال في الوسائل بعد نقل هذه الرواية: «أقول: الظاهر أنّ المراد بقوله: «بحسب ما يوقفها»، أنّه إن جعلوا دائماً كان وقفاً وإلّا كان حبساً. وإن لم يعلم الموقوف عليه بطل للجهالة، قاله بعض علمائنا»(3).

ولكن يظهر من صاحب العروة(4) أنّ مورد سؤال ابن مهزيار تفسير الموقّت وغير

********

(1) - كما قال الخليل في العين 199:5: «وكلّ ما قدّرت له غاية أوحيناً فهو موقّت» وقال ابن فارس: «الواو والقاف والتاء، أصلٌ يدلّ على حدّ شيءٍ وكنهه في زمان وغيره».

(2) - تهذيب الأحكام 132:9.

(3) - وسائل الشيعة 193:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، ذيل الحديث 2.

(4) - حيث قال: «وما يقال: من أنّ المراد من التوقيت وعدمه فيه هو ذكر الموقوف عليه وعدمه بقرينة صحيح الصّفار... فيه: أوّلاً: إنّ كلاًّ منهما خبر مستقلّ ولا وجه لجعل أحدهما قرينة على الآخر، بل اللازم الأخذ بمفاد كلّ منهما. وثانياً أنّه يمكن حمل الثاني أيضاً على إرادة

ص: 136

الموقّت بالمعنى المبحوث عنه، من المؤجّل بذكر الأجل وتعيين المدَّة، والمؤبّد بعدم التأجيل أو بذكر لفظ المؤبّد ونحوه.

وهذا منه عجيب غير وجيه، بل مورد سؤاله إنّما هو الاختلاف في معنى الموقّت وغير الموقّت؛ حيث قال: «قال قوم: إنّ الموقّت هو الذي يذكر فيه إنّه وقف على فلان وعقبه، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها. وقال آخرون: إنّ الموقّت هو الذي يذكر فيه أنّه وقف على فلان وعقِبِه مابقوا، وغير الموقّت أن يقول هذا وقف، ولم يذكر أحداً».

فلا دلالة لسؤاله على محلّ النزاع بوجه حتّى يصحّ الاستدلال بهذه الصحيحة على جواز الوقف المؤبّد وعدم جواز الموقّت بالمعنى المتنازع فيه. ومن هنا يشكل الالتزام بما قاله في الوسائل في توجيه هاتين الصحيحتين.

وبذلك اتّضح لك وجه ضعف الاستشهاد بهما للتفصيل المزبور.

وعليه فمقتضى التحقيق: أنّ المراد من الوقف الموقّت في هاتين الصحيحتين هو الوقف الذي عُيّن فيه الموقوف عليه؛ إمّا مقتصراً على ذكر الموقوف عليه ما دام باقياً، أو مع تعيين الموقوف عليه بعد انقراض الأوّل. ومن غير الموقّت ما لم يعيّن فيه الموقوف عليه؛ بأن يقول: هذا وقف. ولم يذكر أحداً من الموقوف عليه، كما جاء ببيان واضح في صحيحة محمّد بن الحسن الصفّار(1).

ويشهد لذلك كلام شيخ الطائفة في بيان المراد من الموقّت وغير الموقّت في ذيل

********

(4) المدّة من التوقيت فيه ويكون ذكر الموقوف عليه على الوجه المذكور لبيان المدّة، وحاصل السؤال أنّ الموقّت فسرّ بوجهين: أحدهما: مع التأبيد، والآخر: بدونه فأيّهما الصحيح، ومقتضى قوله عليه السلام: الوقوف... إلى آخره. صحّة كلٍّ منهما» راجع: العروة الوثقى 292:6.

(1) - وسائل الشيعة 192:19-193، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 2.

ص: 137

صحيحة ابن مهزيار(1). وقد سبق نقله آنفاً. وأمّا ما جاء في مكاتبة الصفّار من التفسيرين للموقّت، فإنّ أحدهما: ناظر إلى أصل تعيين الموقوف عليه ما دام باقياً، والآخر إلى ذكر الموقوف عليه الثاني. وقد فُسّر غير الموقّت في ذيلها صريحاً بما لم يُذكر فيه الموقوف عليه بعد انقراض الموقوف عليه الأوّل.

وهذه المكاتبة في الحقيقة حاكمة على صحيحة علي بن مهزيار بلسان تفسير موضوع الحكم في الصحيحة؛ حيث بُيِّن فيها المراد من الموقّت المحكوم بالجواز، وغير الموقّت المحكوم بالبطلان في الصحيحة. وإلّا فلو كان الموقّت بمعناه اللغوي المعروف دلّت الصحيحة على عكس معقد الإجماع. ومخالف لما جاء في المكاتبة.

وحاصل الكلام: أنّ لفظ الوقت والموقّت وإن كان حقيقة في معناه المعروف وهو مقدار من الزمان، كما اتّفق عليه أهل اللغة وهو المتبادر من لفظه عند الإطلاق وعدم القرينة، ولكنّه بقرينة المقام من الإجماع والمكاتبة لا بدّ من حمله على معناه المجازي وهو أصل التحديد بحدّ أو قيد غير زماني، بل شهد شيخ الطائفة بتعارف إرادة ذلك في ذلك الزمان.

وعلى أيّ حالٍ لا ربط للتفصيل المذكور في الصحيحتين بالتأبيد وعدمه، كما استفاده صاحب العروة. فلا نظر لهما إلى اشتراط الدوام في صحّة الوقف كما استظهره صاحب الوسائل؛ حيث عقد عنوان الباب بذلك(2).

ثمّ إنّه استدلّ صاحب العروة لصحّة الوقف الموقّت ووقوعه حبساً بوجهين:

********

(1) - تهذيب الأحكام 561/132:9؛ وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، ذيل الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7.

ص: 138

أحدهما: أنّ قصد معنى الوقف الموقّت قصد لحقيقة الحبس؛ بدعوى أنّ الحبس وقف حقيقة، إلّاأنّ الوقف حبس مؤبّدٌ ولأجل دوامه يخرج الوقف عن ملك الواقف بخلاف الحبس فلمّا كان بغير التأبيد لا يخرج عن ملك الحابس. فمنشأ الفرق بينهما بالتأبيد وعدمه. وبذلك دفع قدس سره إشكال تباينهما وعدم إمكان وقوع الحبس بقصد الوقف. ودفع أيضاً إشكال قصد الوقف وتبعية العقود للقصود بأ نّه بعد إنشاء حقيقة الحبس لا يضرّ قصد الوقف واعتقاده.

ثانيهما: صحيحتا الصفّار وابن مهزيار بدعوى كون كلٍّ منهما رواية مستقلّة فدلّت الثانية على الصحّة حبساً، وعدم كون الاُولى قرينة مفسِّرة للثانية؛ لاستقلالهما. مع إمكان تأويل صحيحة الصفّار على تفسير الموقّت بالمؤبّد وغيره، فالمؤبّد ما ذكر فيه الموقوف عليه الثاني بعد انقراض الأوّل. وغير المؤبّد ما قُيّد الموقوف عليه بما دام بقوا.

ويرد على الوجه الأوّل: بأنّ مجرّد اشتراك الوقف والحبس في الجنس لا ينافي تباينهما بالفصل، كما في الإنسان والحيوان. فلا يكفي قصد أحدهما عن الآخر، كما لا يكفي قصد الجنس عن النوع، ولا نوع عن نوع، وإنّ العقود تابعة للقصود.

وعلى الثاني: بأنّ صحيح الصفّار يفسّر موضوع السؤال والجواب الواردين في صحيح ابن مهزيار. وهذا من قبيل الحكومة بالتفسير، كما قرّرناه في محلّه من علم الاُصول في كتابنا «بدايع البحوث»(1).

فاتّضح على ضوء ما قلناه وبيّنّاه أنّ الذي يقتضيه التحقيق: عدم صحّة الاستدلال بالصحيحتين المزبورتين على صحّة الوقف الموقّت. فالأقوى في المقام

********

(1) - راجع المجلّد الرابع من «بدايع البحوث في علم الاُصول»، مبحث الحكومة.

ص: 139

ما ذهب إليه السيّد الماتن قدس سره من التفصيل. والحكم بوقوعه حبساً فيما لو قصد الواقف الحبس. والوجه فيه واضح؛ حيث ليس من قبيل الوقف حتّى يستلزم إشكالاً. وإنّ العقود تابعة للقصود وما تلفّظ به الواقف حينئذٍ يكون صيغة الحبس ولا ربط له بالوقف.

ولكن لا ينبغي عدّ ذلك تفصيلاً في المقام؛ إذ كلُّ من قال بالبطلان مطلقاً، إنّما قال به فيما إذا لم يقصد الحبس بذلك. ومقصوده من البطلان مطلقاً، بلحاظ البطلان وقفاً وحبساً، لكن في هذه الصورة؛ أي إذا لم يكن الحبس مقصوداً من صيغة الوقف الموقّت. فالكلام السيّد الماتن قدس سره في الحقيقة راجع إلى القول بالبطلان مطلقاً.

هذا كلّه إذا عُلم أنّ الواقف أراد في إنشائه الوقف المعهود والحبس من لفظ صيغة الوقف الموقّت. وأمّا إذا لم يعلم أنّه أراد الوقف أو الحبس، فلا إشكال في الحكم بصحّته ووقوعه حبساً. وذلك لحمل فعل المسلم على الصحّة بضميمة ما استدلّ به للصحّة آنفاً.

وأمّا دعوى عدم إثبات ذلك بأصالة الصحّة؛ لظهور لفظ الوقف في معناه الحقيقي وهو يقتضي الفساد، غير وجيه؛ نظراً إلى كون ظهور الكلام تابعاً للقرينة وإنّما يكون ظاهراً في معناه الحقيقي إذا لم تكن قرينة على خلافه، وفي المقام يكون التوقيت قرينة على إرادة معنى الحبس، فينعقد الظهور للكلام بحسبها.

وبهذا البيان عرفت وجاهة مناقشة صاحب العروة في دعوى صاحب الجواهر؛ حيث قال: «وما في الجواهر من أنّ الأصل لا يثبت ذلك بعد ظهور اللفظ في إرادة الحقيقة المقتضية للفساد لا وجه له؛ إذ لفظ الوقف قابل لإرادة كلّ منهما. وقد ذكرنا أنّ دعوى صراحته في إرادة الوقف محلّ منع، بل بقرينة ذكر المدّة متعيّن في إرادة

ص: 140

(مسألة 16): لو وقف على من ينقرض - كما إذا وقف على أولاده - واقتصر على بطن أو بطون ممّن ينقرض غالباً، ولم يذكر المصرف بعد انقراضهم، ففي صحّته وقفاً أو حبساً أو بطلانه رأساً أقوال، والأقوى هو الأوّل (1)،

الحبس، وهو واضح»(1).

وجه المناقشة: أنّ المعنى الحقيقي إنّما يصار إليه ويُحمل عليه الكلام بأصالة الحقيقة، إذا لم تكن قرينة في الكلام صالحة لصرف اللفظ عن معناه الحقيقي، فحينئذٍ لا تصل النوبة إلى جريان أصالة الصحّة؛ لأنّ أصالة الحقيقة أصل لفظي لتعيين مراد المتكلّم وبجريانها ينعقد الظهور للكلام.

وأمّا إذا كان هناك قرينة صالحة لصرف اللفظ عن ظاهره، فلا تجري أصالة الحقيقة، بل يُشكّ في مفروض الكلام حينئذٍ بين إنشاء الوقف على الوجه الصحيح أو على الوجه الباطل. ومقتضى أصالة الصحّة صدور الوقف من الواقف على الوجه الصحيح، ولو حبساً.

والظاهر أنّ القول الأوّل مشهور بين القدماء كما حكي في المفتاح عن ظاهر المقنعة والسرائر؛ نظراً إلى قولهما برجوع العين الموقوفة أو منفعتها بعد موت الموقوف عليه إلى ورثته، لا إلى الواقف ولا إلى ورثته كما يقوله القائلون بالصحّة حبساً. فيُعلم من ذلك أنّهما قائلان بصحّته وقفاً.

وأيضاً استظهر في المسالك عن قول صاحب الشرائع أنّه وافق المفيد؛ حيث قال: «وفي صحّته وقفاً أو حبساً، أو بطلانه من رأس أقوال أشار إليها المصنّف واختار أوّلها، ويمكن أن يكون اختار الثاني؛ لأنّ وجوب إجرائه حتّى ينقرض المسمّون يشملهما»(1).

وقال في جامع المقاصد: «فأمّا القول بالصحّة، فهو مختار الشيخين وأكثر الأصحاب والمصنّف في المختلف والتذكرة»(2)، بل قال في الحدائق: «وبالأوّل قال الشيخان وابن الجنيد وسلّار وابن البراج وابن إدريس على ما نقله في المختلف، والظاهر أنّه المشهور».

والقول الثاني - وهو صحّته حبساً - مشهور بين المتأخّرين ومتأخّري المتأخّرين، على ما يظهر من ذكر أسماء القائلين بهذا القول في المفتاح والحدائق وغيرهما.

وأمّا القول الثالث - وهو بطلانه رأساً - فقائله غير معلوم، وإنّما نسبه الشيخ في الخلاف والمبسوط(3) إلى بعض أصحابنا. ونقل ذلك عنه أيضاً في المسالك(4)

********

(1) - مسالك الأفهام 354:5.

(2) - جامع المقاصد 17:9.

(3) - الخلاف 543:3 و 548؛ المبسوط 292:3.

(4) - مسالك الأفهام 355:5.

ص: 142

والحدائق(1). وقال في الجواهر: «كما عن المبسوط إرساله أيضاً ولكن لم أتحقّق قائله»(2).

وعلى أيّ حال فالكلام تارة: يقع في مقتضى القاعدة، واُخرى: في مدلول النصوص.

أمّا مقتضى القاعدة: فلو كان عمدة دليل اشتراط الدوام في صحّة الوقف هي الإجماع - كما سبق من صاحب العروة - تقتضي القاعدة حينئذٍ الصحّة وقفاً. وذلك لأنّ المقتضي للصحّة موجود والمانع عنه مفقود.

أمّا وجود المقتضي، فلفرض قصد الوقف وقابلية لفظ الصيغة لإفادته. وأمّا عدم المانع، فلأنّ عمدة المانع من ذلك هي الإجماع على بطلان الوقف الموقّت، وهو غير متحقّق في المقام؛ لما وقع فيه من الاختلاف، بل القائل بالبطلان رأساً غير معلوم، بخلاف الوقف الموقّت بالتوقيت الزماني؛ حيث ادّعى فيه غير واحد الاتّفاق على بطلان الوقف.

وأمّا إذا كان دليل اعتبار الدوام في الوقف غير الإجماع - وهو ما قلنا من أخذ معنى الدوام في ماهية الوقف ومفهومه ولو بمعونة أصالة عدم النقل، أو إطلاقات منع الرجوع في الوقف - فيمكن أن يقال: إنّه لا فرق حينئذٍ بمقتضى القاعدة بين التوقيت بذكر الأجل وتعيين المدّة وبين المقام؛ لأنّ في كلتا الصورتين ينقطع الوقف ويرجع المال الموقوف إلى ملك الواقف. وذلك ممنوع مطلقاً بإطلاقات نصوص منع الرجوع في الوقف، كما سبق بيانها وتقريب دلالتها. وكذا بلحاظ مفهوم الوقف وماهيته المأخوذ فيها الدوام، ولو بأصالة عدم النقل، على ما

********

(1) - الحدائق الناضرة 137:22.

(2) - جواهر الكلام 55:28.

ص: 143

بيّنّاه. فبأيّ لحاظ كان، تقتضي القاعدة عدم الفرق.

وقد يستدلّ لاقتضاء القاعدة الجواز في المقام بوجوه:

أحدها: أنّ الوقف - لا سيّما الوقف الخاصّ - نوع تمليك واختيار تخصيصه بيد المالك.

وثانيها: مقتضى الأصل، والمراد به إمّا أصالة صحّة فعل المسلم، كما سيجىء في كلام المحقّق الكركي، أو الأصل المستفاد من عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) .

ويمكن أن يراد به أصل احتياج السبب الشرعي أو ما له دخل فيه شرعاً إلى الدليل، وأصالة عدم ثبوته عند الشكّ في قيام دليل من الشارع عليه، كما يلائمه مسلك صاحب الحدائق.

فلو كان المقصود من الأصل هذا المعنى، يقتضي الأصل بطلان الوقف على من ينقرض غالباً؛ نظراً إلى الشكّ في سببيته.

وثالثها: أنّ تمليك الموجودين تمليك مستقلّ عن تمليك البطون اللاحقة ولا يتوقّف عليه. فليس تمليك البطون اللاحقة شرطاً في صحّة تمليك البطن الأوّل.

وقد استدلّ العلّامة بهذه الوجوه الثلاثة، كما نقل عنه في الحدائق بقوله: «وإلى القول بالصحّة قال العلّامة في المختلف واحتجّ عليه. قال: لنا أنّه نوع تمليك وصدقة، فيتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره، كغير صورة النزاع، وللأصل، ولأنّ تمليك الأخير ليس شرطاً في تمليك الأوّل، وإلّا لزم تقدّم المعلول على العلّة»(1).

ويرد عليه: أنّ القاعدة التي قرّبناها - بناءً على أخذ الدوام في ماهية الوقف أو

********

(1) - الحدائق الناضرة 137:22.

ص: 144

إطلاق منع الرجوع فيما كان للّه - محكّمة على الوجوه التي ذكرها؛ لأنّها مستفادة إمّا من وضع لفظ الوقف أو من النصوص الواردة في خصوص الوقف، وهي تقتضي اعتبار التأبيد والدوام في الوقف شرعاً، فلا سُلطة للواقف على مخالفة ما اعتبره الشارع.

وقد استدلّ المحقّق الكركي لتقريب مقتضى القاعدة باُمور:

أحدها: ما استدلّ به المحقّق الكركي بقوله: «لأ نّه نوع تمليك وصدقة فيستتبع اختيار المالك في التخصيص وغيره»(1).

ثانيها: أصالة صحّة فعل المسلم عند الشكّ.

ولا يخفى: أنّ هذين الوجهين قد مضى في كلام العلّامة وسبق الجواب عنهما آنفاً.

مضافاً إلى أنّ أصالة الصحّة إنّما تجري في فعل المسلم إذا نشأ الشكّ من احتمال صدور موجب الفساد من ناحية فعله الاختياري العمدي، دون ما إذا كان منشأ الشكّ احتمال دخل قيد من جانب الشارع أو شمول دليل شرعي لمورد الشكّ. فهذا خارج عن مجرى أصالة الصحّة في فعل المسلم. والمقام من هذا القبيل.

ثالثها: عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، بعد الإجماع على كون الوقف عقداً.

رابعها: عدم اشتراط تمليك اللاحق في تمليك السابق، حيث قال: «ولأنّ تمليك الأخير ليس شرطاً في تمليك الأوّل، وإلّا لزم تقدّم المعلول على العلّة»، مع انقراضهم عادةً.

خامسها: رواية أبي بصير: «إنّ فاطمة عليها السلام أوصت بحوائطها السبعة إلى

********

(1) - جامع المقاصد 17:9.

ص: 145

علي عليه السلام ثمّ إلى الحسن عليه السلام ثمّ إلى الحسين عليه السلام ثمّ إلى الأكبر من ولدها صلوات اللّه عليهم»(1).

وسادسها: عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2) في صحيحتي محمّد بن يحيى والصفّار.

وقد قلنا سابقاً عدم نظرهما إلى جهة الدوام والتوقيت. بل إنّما المقصود على حسب ما جرت عادة الواقفين على اشتراطه في الموقوف عليه والمال الموقوف.

هذه الوجوه الستّة كلّها قد استدلّ بها المحقّق الكركي في جامع المقاصد(3).

وأجاب عن آحادها ببيان جامع لا يخلو نقل نصّ كلامه من فوائد كثيرة.

قال في جوابها:

«ويرد على الاُولى: أنّ التمليك لا يعقل موقّتاً وكذا الصدقة، ولا أصل يرجع إليه في المدّعى؛ لأنّ كون الوقف مؤبّداً أو موقّتاً إنّما يستفاد من الشرع.

والجواب عن الآية: لا دلالة فيها بالقول بالموجب، فإنّ الوفاء بعقد الوقف لازم حيث يعقل معنى الوقف. ولا يلزم من القول بعدم صحّة الوقف كون تمليك الأخير شرطاً في تمليك الأوّل، وإنّما الشرط بيان المصرف الأخير ليتحقّق معنى الوقف.

والرواية لا حجّة فيها؛ لأنّ فاطمة عليها السلام علمت تأبيد ولدها للنصّ على الأئمّة عليهم السلام، وقوله صلى الله عليه و آله: «حبلان متّصلان لن يفترقا حتّى يردا عليّ الحوض»(4) وغير ذلك ممّا لا يتناهى، ولأ نّه لا تصريح في كلامها عليها السلام بالوقف. والوصيّة

********

(1) - الكافي 5/48:7؛ الفقيه 332/180:4 والرواية منقولة بالمعنى.

(2) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

(3) - جامع المقاصد 17:9.

(4) - الخصال: 97/65 لكنّ الرواية منقولة بالمعنى.

ص: 146

لا بحث فيها، ونقول بموجب توقيع العسكري عليه السلام، مع عدم الدلالة، فإنّ معنى الوقف لا يتحقّق إلّامع انتقال الملك»(1).

قوله: «إنّ التمليك لا يعقل موقّتاً» مقصوده تمليك العين، وهذا مبنيّ على القول بانتقال العين الموقوفة إلى ملك الموقوف عليه، كما هو المشهور، وإلّا فتمليك المنفعة موقّتاً بمكان من الإمكان كما في الإجارة. وقد قال جماعة من الفقهاء كالشهيد الثاني: إنّ الوقف من قبيل الإجارة.

وقوله: «لا أصل» مقصوده عدم وصول النوبة إلى أصالة الصحّة؛ لأنّ المرجع في تشخيص كون الوقف على ما من ينقرض غالباً من قبيل المؤبّد أو الموقّت تابع للسان الدليل والأمارة الشرعية المستفادة منها اعتبار الدوام وبطلان الوقف الموقّت.

وذلك لأنّ أصل القيد إذا كان شرعياً، كان كيفية اعتباره بيد الشارع. وأصالة الصحّة إنّما تجري في فعل المسلم إذا كان الشكّ في كيفية فعله الاختياري، لا من احتمال دخل قيد من جانب الشارع.

وقوله «فإنّ الوفاء...» مقصوده أنّ الآية المزبورة إنّما يمكن التمسّك بعمومها أو إطلاقها لو تحقّق موضوعها في الخارج؛ لأنّ الخطاب لا يتكفّل لإثبات موضوعه.

وموضوع الصحّة هنا عقد الوقف. ولما كان الشكّ في أصل صدق عنوانه لأجل الشكّ في تحقّق الدوام المعتبر فيه. فلا يصحّ التمسّك بإطلاق الآية. ومجرّد صدق العقد لا ينفع في ترتّب أحكام الوقف.

وقوله: «إنّما الشرط...»؛ مقصوده: أنّ تمليك الأخير إنّما هو شرط في أصل صحّة الوقف بعنوان ذكر المصرف الأخير؛ حيث إنّه لو لم يذكر المصرف بعد

********

(1) - جامع المقاصد 17:9-18.

ص: 147

انقراض البطن الأوّل، لا تتحقّق ماهية الوقف المأخوذ فيها الدوام شرعاً.

وقوله: «نقول بموجب توقيع العسكري عليه السلام...»، ومقصوده أنّا نقول بمشروعية الوقف الموقّت بدلالة قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» في توقيع العسكري(1)، لا بدليل رواية أبي بصير المزبورة لأنّها ناظرة إلى الوصيّة. مع أنّ في دلالة التوقيع أيضاً إشكالاً؛ لأنّ الوقف لا يتحقّق إلّابالتمليك. والتمليك الموقّت غير معقول، كما جاء في صدر كلامه قدس سره.

فحاصل مقصوده: أنّ عموم هذا التوقيع ومفاده نقول به ونأخذه فيما إذا تحقّق الوقف، ولمّا كان منتفياً؛ حيث لا يُعقل التمليك الموقّت، فلا يمكن التمسّك بعمومه؛ نظراً إلى عدم تكفّل أيّ خطاب عامّ أو مطلق لإثبات موضوعه، كما هو شأن القضايا الحقيقية المبنيّة عليها الخطابات الشرعية. هذا تحرير كلام المحقّق الكركي.

وأمّا الإجماع المدّعى على الدوام، فالمتيقّن منه بطلان الوقف الموقّت بالمدّة كما قلنا، ودخول الوقف على من ينقرض غالباً في معقد هذا الإجماع غير معلوم، بل مقطوع العدم؛ نظراً إلى ذهاب مشهور القدماء إلى صحّة الوقف في المقام. فيكشف ذلك عن خروج محلّ الكلام عن معقد الإجماع المزبور.

وأمّا النصوص: - وهي العمدة في الاستدلال - فقد دلّ على صحّته وقفاً مكاتبة محمّد بن الحسن الصفّار وصحيح علي بن مهزيار(2)؛ لحكومة المكاتبة على الصحيحة بلسان التفسير كما سبق آنفاً.

ولا سيّما قوله عليه السلام: «الوقوف بحسب ما يوقفها أهلها» في ذيل مكاتبة الصفّار بلحاظ مفروض سؤال الراوي بقوله: «هذا وقف على فلان وعقبه ما دام بقوا»؛

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 1 و 2.

ص: 148

حيث عُدّ في كلام السائل من قبيل الوقف الموقّت. وقد حكم الإمام عليه السلام بصحّة مثل هذا الوقف بقوله: «الوقوف على حسب...». فكأنّ الإمام عليه السلام طبّق الكبرى المزبورة على مورد السؤال الذي يرجع إلى الوقف على من ينقرض غالباً.

فهذه المكاتبة تدلّ على المطلوب بتقريبين.

أحدهما: بلسان الحكومة على صحيح ابن مهزيار.

ثانيهما: دلالتها على المطلوب بالخصوص.

وبدلالة هاتين الصحيحتين بالتقريبين المذكورين نخرج عن مقتضى القاعدة التي قرّرناها في المقام. مضافاً إلى تأييد ذلك ببعض الوجوه السابقة في كلام المحقّق الكركي.

إن قلت: إطلاق قوله: «ما كان للّه لا يرجع فيه» إنّما يدلّ على منع الرجوع ما دام الوقف باقياً، دون ما إذا انتفى بالاختلال في بعض أركانه كانقراض الموقوف عليه.

وعليه فلا يشمل إطلاق النصّ المزبور لمحلّ الكلام.

قلت: الاختلال في أركان الوقف تارةً: يكون بيد الواقف؛ بمعنى كونه ناشئاً من تخصيصه الوقف بمن يكون في معرض الانقراض. واُخرى: لا يكون بفعله واختياره. والذي لا ينافي صحّة الوقف قبل حدوث الاختلال هو هذا الاختلال الخارج عن اختيار الوقف.

وأمّا الاختلال الحادث بفعله واختياره بإيجاد سببه من زمان إنشائه، فلا إشكال في كونه موجباً لبطلان الوقف. وذلك لأنّه أنشأ الوقف بحيث يرجع إلى ملكه بعد مدّة بانقراض الموقوف عليه الذي عيّنه. فهو أحدث سبب الرجوع، فكأ نّه رجع باختياره، كما لو كان رجع في الأثناء.

وهاهنا نكتة صناعية في العمومين الواردين في نصوص المقام.

ص: 149

حاصله: إنّ عموم «الوقوف على حسب...»(1) بظاهره معارض بعموم: «فما جعل للّه فلا رجعة فيه»؛ لأنّ العامّ الثاني يقتضى عدم جواز الرجوع مطلقاً حتّى بإيجاد سببه المقتضي للرجوع، كما في المقام؛ حيث إنّ الوقف على من ينقرض بنفسه يقتضي ذلك.

ولكن عموم: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» يقتضي صحّة الوقف ونفوذه بأيّ شكل رسمه الواقف. ومقتضاه صحّة الوقف المشروط بإخراج من يريده الواقف.

ويمكن الجمع بينهما بأنّ الرجوع حقيقة إنّما هو فيما إذا رجع الواقف عن الوقف بعد إنشائه وانعقاده صحيحاً بالفسخ أو الإقالة كما يظهر من أهل اللغة أنّه فرع سبق ثبوت المرجع والخروج منه، ثمّ العود إليه.

وليس من قبيل ذلك ما إذا اشترط في متن العقد ما يقتضي انقطاع الوقف أو انتفائه أو خروج بعض الأفراد الموقوف عليهم عن الوقف أو إدخال غيرهم فيهم ونحو ذلك ممّا يدخل في عموم: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»، بل هذا العموم في مقام تحديد موضوع العموم الأوّل، وهو «ما كان للّه» المراد به الواقف؛ إذ يُحدّد كيفية اعتبار الوقف من جانب الشارع ونطاق سببيّته الشرعية.

وبعبارة اخرى: إنّ العامّ الأوّل في مقام بيان حكم الوقف، وهو عدم جواز الرجوع. والعامّ الثاني بصدد تحديد موضوع الوقف بحسب ما رسمه الواقفون بلسان الحكومة.

فإنّ لفظة «ما» لو كانت مصدرية، يكون المعنى: صحّة الوقف ونفوذها على

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 150

حسب وقف أهلها؛ أي كيفية وقفهم. ويمكن أن تكون «ما» موصولة، فيكون المعنى: صحّة الوقوف ونفوذها على النحو الذي وقف تلك الوقوف أهلها. والضمير العائد إلى الموصول محذوف حينئذٍ؛ لمعلوميته.

فعلى أيّ حال اشتراط الواقف شيئاً في الوقف إنّما يعيّن كيفية الوقف وليس من قبيل الرجوع. فاتّضح بهذا البيان أنّه لا يصلح عموم «لا رجعة...» للدليلية على بطلان الوقف في محلّ الكلام.

وذلك لأنّ الواقف وإن لم يستعمل أداة الشرط في صيغة الوقف، إلّاأنّه صرّح بكيفية وقفه، فلا إشكال ولا ريب في تعلّق قصده ونيّته بالوقف على خصوص الموقوف على المذكور المنقرض عادة، لا على غيره.

وبقي وجه واحد للقاعدة المقتضية للبطلان وهو أخذ الدوام في عنوان الوقف في مصطلح النصوص وارتكاز المتشرّعة بالتقريب المتقدّم. ولكن لا مناص من رفع اليد عن مقتضى القاعدة - على القول بثبوته - بدلالة مكاتبة الصفّار المزبورة لورودها في خصوص مورد الوقف على من ينقرض غالباً.

ومن هنا قلنا: يقتضي القاعدة البطلان، ولكن أخرجنا من هذه القاعدة صحيح الصفّار بتقييد إطلاق النصّ المزبور.

وقال في العروة: «ومن العجب العدول عن التمسّك بالصحيحتين وبقوله عليه السلام:

«الوقوف على حسب...»، إلى التمسّك بهذه الوجوه»(1).

ومقصوده من الصحيحتين صحيحتا ابن مهزيار والصفّار المستدلّ بهما آنفاً. وقد سبق تقريب الاستدلال بهما منّا آنفاً، وكذا بعموم قوله عليه السلام: «الوقوف على

********

(1) - العروة الوثقى 296:6.

ص: 151

حسب...» الوارد في ذيل صحيحة الصفّار.

ولا يخفى: أنّ كلّ من قال بصحّة الوقف حبساً يرجع قوله إلى أنّه وقف يفيد فائدة الحبس، بلحاظ رجوعه بالمآل إلى ملكه بعد الانقراض.

ويظهر من صاحب العروة تقوية الصحّة وقفاً، وعلّل ذلك:

أوّلاً: بعدم المانع إلّاتخيّل اعتبار التأبيد، ولكنّه لا يصلح للمانعية؛ لأنّ عمدة دليله الإجماع، ومعقده إنّما هو بطلان توقيت الوقف بمعنى تعيين المدّة، والمقام خارج عن ذلك، مع أنّ في تحقّق الإجماع على ذلك أيضاً كلام، وعلى فرضه يُمنع من كشفه عن رأي المعصوم.

وثانياً: بصحيحتي ابن مهزيار والصفّار(1)، وقد سبق تقريب الاستدلال بهما آنفاً.

فإنّه قدس سره قال: «إذا وقف على من ينقرض غالباً، كما لو وقف على أولاده واقتصر على بطن أو بطون ممّن ينقرض غالباً ولم يذكر المصرف بعد انقراضهم، ففي صحّته وقفاً أو حبساً أو بطلانه أقوال، والمشهور على الأوّل، وجماعة على الثاني، والقائل بالثالث غير معلوم. والأقوى الأوّل؛ لأنّه لا مانع منه إلّاما يتخيّل من اعتبار الدوام في الوقف ولا دليل عليه، إلّادعوى الإجماع الذي على فرض تماميته إنّما هو في مقابل الموقّت إلى مدّة فلا يشمل المقام، مع أنّ الصحيحين المتقدّمين - مضافاً إلى العمومات - دالّان على صحّته وقفاً...، بل قد يقال: إنّ مراد من قال بكونه حبساً كونه كذلك حكماً وأ نّه وقف يفيد فائدة الحبس، وعليه فجميعهم على الصحّة وقفاً، ومعه كيف يكون التأبيد شرطاً بقول مطلق؟!»(2).

ولا إشكال في دلالة الصحيحتين - المشار اليهما في كلامه - على الصحّة وقفاً

********

(1) - وسائل الشيعة 192:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 7، الحديث 1 و 2.

(2) - العروة الوثقى 293:6.

ص: 152

في مفروض الكلام، وقد سبق منّا آنفاً تقريب الاستدلال بهما على ذلك.

وأمّا الوجه الأوّل فهو متين لو كان دليل اعتبار الدوام منحصراً في الإجماع، ولكن قد عرفت منّا سابقاً منع انحصار الدليل في الإجماع.

وحاصل الكلام: أنّ الوقف في مفروض الكلام - الذي هو من قبيل الوقف المنقطع الآخر - وقف حقيقةً إلى زمان انقراض الموقوف عليه.

وذلك بدلالة صحيحتي الصفّار وابن مهزيار بالتقريب الذي بيّنّاه. وإن كان مقتضى القاعدة اعتبار الدوام وبطلان الوقف المنقطع الآخر؛ نظراً إلى إطلاق ما استدللنا به لاعتبار الدوام، إلّاأنّ النصّ دلّ على صحّته وقفاً. وبدلالته نخرج عن مقتضى القاعدة ونتعبّد بصحّته وقفاً. ولا ينافي ذلك انتقال الموقوف عليه بانقراضه؛ لأ نّه إنّما هو لأجل الاختلال في ركن الوقف، لا لرجوعه إلى الحبس، وإلّا فلو كان حبساً ليرجع إلى الواقف أو ورثته بعد انقراض الموقوف عليه. ومن هنا يرد الإشكال على السيّد الماتن قدس سره؛ حيث عكس الأمر، كما سيأتي بيان ذلك.

وأمّا صحّته حبساً فلا يمكن المساعدة عليه؛ لما سبق أنّه خارج عن قصد الواقف. ومقتضى قاعدة تبعية العقود للقصود بطلانه حبساً، وإلّا لزم وقوع ما لم يقصد.

وقد استدلّ في العروة للقول بصحّته حبساً، بأنّ الوقف يقتضي خروج الموقوف عن ملك الواقف وانتقاله إلى ملك الموقوف عليه. ولا بدّ من عوده إلى ملكه بعد انقراض الموقوف عليه ولا يصلح مجرّد الانقراض للسببية، كما هو واضح. فالوقف الموقّت مستلزم لهذا المحذور، ومن هنا لا مناص من القول بصحّته حبساً.

ثمّ ناقش في هذا الاستدلال أوّلاً: بأنّ الوقف إيقاف للمال لا تمليكه للموقوف عليه، وإنّما الخروج عن ملكه مستلزم لاعتبار الدوام فلا يقتضي الوقف خروج

ص: 153

فيصحّ الوقف المنقطع الآخر؛ بأن يكون وقفاً حقيقة إلى زمان الانقراض والانقطاع، وينقضي بعد ذلك ويرجع إلى الواقف أو ورثته (1)، بل خروجه عن ملكه في بعض الصور محلّ منع.

الموقوف عن ملك الواقف حتّى يتمّ الاستدلال المزبور.

وثانياً: بأ نّه على فرض كون الوقف تمليكاً، لا مانع من التمليك الموقّت؛ لما حكم به الأصحاب من صحّة الوقف على زيد إلى عشر سنوات ثمّ إلى الفقراء، مع أنّ التمليك لزيد موقّت قطعاً حينئذٍ.

ويرد على ما أشار إليه من محذور القول بصحّة الوقف من عدم صلاحية الانقراض للسببية أنّه يقتضي عكس ما قال كما سيأتي بيانه في شرح ختام هذه المسألة.

ويرد على مناقشته الاُولى بأنّ كون الوقف مجرّد إيقاف من غير إفادة الملك مردودٌ بما بيّنّاه في تقوية القول المشهور بانتقال العين الموقوفة إلى ملك الموقوف عليه.

وعلى مناقشته الثانية بأنّ الوقف على زيد... لا يرجع إلى التمليك الموقّت، بل تمليكه للغير مستمرّ وإنّما التعدّد والترتيب في مصاديقه وأفراده.

رتّب مؤلّفوها ذلك على القول بالصحّة حبساً. فإنّه قدس سره - بعد ما ذكر أسامي القائلين بالصحّة حبساً وترتيب الأثر المزبور عليه - قال قدس سره:

«وأمّا القول بأ نّه يرجع إلى الواقف أو ورثته عند انقراض الموقوف عليه، فهو خيرة ما يزيد على عشرين كتاباً بين ما صرّح فيه بأ نّه حبس وما ظهر منه ذلك»(1).

وهذا هو مقتضى القاعدة، دون ما جاء في كلام السيّد الماتن قدس سره. وذلك لأنّ المال بعد ما خرج عن ملك الواقف بالوقف يحتاج في نقله إلى ملكه مجدّداً إلى سبب شرعي ولم يثبت ومجرّد انقراض الموقوف عليه لا يصلح لذلك، بل مقتضى القاعدة رجوعه إلى ورثة الموقوف عليه لأنّه كان ملك مورّثهم وبموته ينقطع ملكه عنه، ولو لم يكن هناك وقف منقطع بموته، كما في سائر أملاكه. فكيف هناك ينتقل المال بموت المورّث إلى ورثته؟ فكذلك في المقام.

وهذا بخلاف ما لو بنينا على كونه حبساً؛ حيث لم يَخرج المال عن ملكه بالحبس حتّى يحتاج في رجوعه إلى ملكه بعد انقراض الموقوف عليه إلى سبب جديد، كما هو واضح.

هذا، ولكن يظهر من صاحب العروة موافقة السيّد الماتن قدس سره؛ حيث قال: «وأمّا على المشهور من كونه وقفاً فهل يرجع إلى ورثة الواقف أو ورثة الموقوف عليه أو يصرف في وجوه البرّ؟ أقوال أقواهما بل المتعيّن الرجوع إلى ورثة الواقف حسب ما مرّ من التحقيق»(2).

ومقصوده ممّا مرّ من التحقيق ما اختاره من كون الوقف مجرّد إيقاف من دون إفادته نقل ملك العين إلى الموقوف عليه. لكنّه خلاف مقتضى التحقيق وخلاف

********

(1) - مفتاح الكرامة 18:9.

(2) - العروة الوثقى 296:6.

ص: 155

(مسألة 17): الظاهر أنّ الوقف المؤبّد يوجب زوال ملك الواقف (1)، وأمّا الوقف المنقطع الآخر فكونه كذلك محلّ تأمّل.

ما عليه المشهور، كما بيّنّاه في بعض المسائل مفصّلاً.

وحاصل الكلام: أنّ انقراض الموقوف عليه كموته لا يمنع عن انتقال الملك إلى الورثة، بل هو موجب له. ولا ينافي ذلك كونه موجباً لقطع علقة الملكية عن الميّت.

وجمع من العامّة على ما أسند إليهم في المسالك؛ حيث قال:

«إنّ الموقوف هل ينتقل عن ملك الواقف أم يبقى على ملكه؟ والمشهور - وهو اختيار المصنّف - انتقاله عنه... ويظهر من أبي الصلاح من علمائنا - وهو اختيار جماعةٍ من العامّة - أنّه لا ينتقل عن ملكه»(1).

فالأقوال إلى هنا صارت أربعة أحدها: عدم خروج العين الموقوفة عن ملك الواقف بالوقف وبقاؤها في ملكه بعد الوقف كما كان قبله.

ثانيها: دخولها في ملك الموقوف عليه.

ثالثها: دخولها في ملك اللّه.

رابعها: التفصيل بين الوقف الخاصّ وبين الوقف العامّ والوقف على الجهات، وانتقال العين الموقوفة إلى ملك الموقوف عليه في الوقف الخاصّ. ودخولها في ملك اللّه في الوقف العامّ وعلى الجهات.

وهاهنا قول خامس مال إليه صاحب العروة في ختام كلامه(2)، وهو كون العين الموقوفة بعد الوقف بلا مالك كالمال المعرض عنه قبل تملُّك الغير.

ولكنّه ممنوع في مقام الإثبات؛ لأنّه خلاف الإجماع المركّب في الوقف، وإن كان ممكناً وغير مخالف للقاعدة ثبوتاً.

وقد علّل القائلون ببقاءِ الملك أوّلاً: بقول النبي صلى الله عليه و آله: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة» وهو مرويٌّ بطرق العامّة(3)؛ بدعوى دلالته على أنّ حقيقة الوقف تحبيس العين الموقوفة في سلطة الواقف وفي ملكه. وبهذا عرّف الفقهاء الوقف.

********

(1) - مسالك الأفهام 375:5.

(2) - العروة الوثقى 346:6.

(3) - سنن ابن ماجة 2397/801:2؛ السنن الكبرى، البيهقي 162:6.

ص: 157

وقد ردّه في المسالك(1) والحدائق(2) بأنّ المراد من قوله صلى الله عليه و آله: «حَبِّس الأصل» تحبيسه على ملك الموقوف عليه؛ بحيث لا يباع ولا يوهب ولا يورث. ولا أقلّ من إمكان إرادة هذا المعنى واحتماله؛ إذ مطلق الحبس لا يدلّ على عدم الخروج؛ لأنّه أعمّ من الخروج. هذا، مع أنّ ظاهر كلامه صلى الله عليه و آله إرادة ما يقتضي الخروج. وذلك بقرينة مقابلته مع تسبيل الثمرة. مع أنّ الحبس بالمعنى الآخر عقد مستقلّ وقسيم الوقف.

وأمّا ضعف سند النبوي، فينجبر بفتوى مشهور القدماء والمتأخّرين؛ حيث عرّفوا الوقف بتحبيس الأصل وتسبيل الثمرة. وهذا عين التعبير الوارد في النبوي فيُحرز بذلك استنادهم في تعريف الوقف إليه.

والثاني: بما ثبت في الفتاوى من جواز إدخال الواقف في الوقف من يريده مع صغر الأولاد الموقوف عليهم. فإنّ ذلك متوقّف على بقاءِ ملك الواقف.

واُجيب عنه(3) بأنّ إدخال من يريده الواقف مع صغر الأولاد الموقوف عليهم، إنّما ثبت بالنصّ الخاصّ، مع أنّه ممنوع.

وأمّا القول المشهور - وهو خروج العين الموقوفة عن ملك الواقف - فقد استدلّ له في المسالك وغيره بوجوه(4):

أحدها: أنّ الوقف سبب مزيل لحقّ التصرّف والانتفاع بالعين، بلا خلاف ولا إشكال. ولازم ذلك زوال الملك، كما في العتق.

********

(1) - مسالك الأفهام 376:5.

(2) - الحدائق الناضرة 224:22؛ جواهر الكلام 88:28.

(3) - راجع: مسالك الأفهام 376:5؛ الحدائق الناضرة 224:22؛ جواهر الكلام 88:28.

(4) - راجع: مسالك الأفهام 376:5؛ الحدائق الناضرة 224:22؛ جواهر الكلام 88:28.

ص: 158

وقد ناقش في هذا الوجه صاحب العروة(1) بأ نّه لا مانع من بقاء العين على ملك مالكها وإن كان ممنوعاً عن منافعها أبداً، كما لو آجر داراً أو دابّة أزيد من مدّة عمره.

وفيه: أنّ القياس مع الفارق؛ لأنّ في الإجارة تنتقل العين وجميع منافعها إلى الموجر أو إلى ورثته بعد انتهاء أمد الإجارة، وهذا بخلاف الوقف المؤبّد؛ مضافاً إلى إمكان بيع الموجر العين المستأجرة حال حياته بشرط التسليم بعد انقضاء أمد الإجارة. بخلاف الوقف؛ حيث إنّ الواقف محروم وممنوع عن جميع المنافع وجميع التصرّفات، مع عدم تطرّق الفسخ والإقالة في الوقف بخلاف الإجارة.

أمّا إجارة الدابّة أزيد من عمرها فلا إشكال في بطلانها؛ لأنّ تملُّك ثمن المقدار الزائد من الأكل بالباطل؛ لأنّه بلا عوض. وبذلك اتّضح ما في كلام صاحب العروة من الإشكال.

وثانيها: أنّه لو كان الموقوف باقياً في ملكه، لرجعت إليه قيمته كالملك الطلق.

والتالي باطل، فالمقدّم مثله.

وقد يُردّ ذلك: بإمكان كونه في ملكه محبوساً بحيث لا يباع ولا يوهب، كما وجّهوا بذلك كونه محبوساً على ملك الموقوف عليه.

ولكن هذا الإشكال يناسب الاستدلال لذلك بمنع الواقف عن التصرّفات الناقلة في العين الموقوفة. وليس هذا مقصود المستدلّ، بل مقصوده أنّ في موارد جواز بيع العين الموقوفة - كما لو تنازع الموقوف عليهم أو توقّف الانتفاع على بيعها وتبديلها بعين اخرى - فلو قلنا ببقاء العين الموقوفة في ملك الواقف بعد الوقف. فلا مناص

********

(1) - العروة الوثقى 349:6.

ص: 159

من الالتزام برجوع قيمتها حينئذٍ إلى الواقف، وهذا مخالفٌ لفتوى الأصحاب بصرفها في جهة الوقف.

والجواب: أنّ هذا الاستدلال إنّما يتمّ بناءً على كون فتوى الأصحاب بصرف القيمة في جهة الوقف بمقتضى نفس الوقف وماهيته، لا بدليل النصّ الخاصّ أو الإجماع. وسيأتي البحث عن ذلك، إن شاء اللّه.

وثالثها: بما ورد في نصوص الوقف من الألفاظ والتعابير الظاهرة في زوال ملك الموقوف عليه وقطعه عن الواقف، كقوله عليه السلام: «وإنّ الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة حيّاً أنا أو ميّتاً ينفق في كلّ نفقة ابتُغي بها وجهُ اللّه في سبيل اللّه ووجهه وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطّلب»(1) في صحيحة عبدالرحمان بن الحجّاج.

وقوله عليه السلام: «تصدّق موسى بن جعفر بصدقته هذه - وهو صحيح - صدقة حبساً بتّاً بتلاً مبتوتة لا رجعة فيها ولا ردّ ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة»(2).

فإنّ لفظي «البتل» و «البَتّ» كليهما جاءَ في اللغة(3) بمعنى القطع والإبانة. وعليه فقوله عليه السلام: «بتلة، حيّاً أنا أو ميّتاً»؛ أي منقطعة عنّي حال الحياة والممات، وقوله عليه السلام: «بتّاً، بتلاً، مبتوتةً، لا رجعة فيها ولا ردّ»؛ أي قطعاً وإبانةً، مقطوعة مبانةً عنّي، بلا رجوع ولا استرداد لي فيها.

ويمكن المناقشة في الاستدلال بهذه الطائفة من النصوص؛ بأنّ غاية مقتضاها إزالة الملك بهذه الأوقاف الصادرة عنهم عليه السلام المنقولة في هذه النصوص. وأمّا دلالتها

********

(1) - وسائل الشيعة 200:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 3.

(2) - وسائل الشيعة 202:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10، الحديث 4.

(3) - صحاح اللغة 242:1، و 1630:4؛ المصباح المنير: 35.

ص: 160

على زوال ملك الواقف في الوقف مطلقاً على نحو الكبرى الكلّية، فيشكل إثباتها.

فهذا الدليل أخصّ من المدّعى.

وأمّا عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فلا ربط له بالمقام؛ لأنّه ناظرٌ إلى صورة اشتراط الواقف شيئاً في الوقف، وهذا خارج عن محلّ الكلام، لأنّ الكلام في مقتضى الوقف بنفسه، مع قطع النظر عن الاشتراط.

ويمكن الاستدلال لذلك بارتكاز العقلاء وسيرتهم الاعتبارية؛ حيث لا يعتبرون ملكية المال لمن هو ممنوع عن التصرّف في العين والمنفعة ويرون حرمانه عن جميع أنحاء التصرّفات والانتفاعات عن ذلك المال كاشفاً عن عدم العلقة الملكية.

وهذا الارتكاز مؤيّد لنصوص أوقاف الأئمّة وغيرها. يظهر هذا الاستدلال من كلام صاحب العروة(1).

ثمّ إنّ هذا كلّه في الوقف المؤبّد. وأمّا الوقف المنقطع الآخر، فلا يستفاد من شيءٍ من هذه الوجوه زوال ملك الواقف به؛ نظراً إلى انصراف لفظ الصدقة - المراد بها الوقف - ولفظ الوقف إلى الوقف المؤبّد عند عدم القرينة. وإرادة الوقف المنقطع الآخر من هذين اللفظين بحاجة إلى قرينة التوقيت ونحوه.

وذلك لأخذ الدوام في ماهية الوقف المصطلح الشرعي في ارتكاز متشرّعي عصر المعصومين بشهادة نصوص أوقاف الأئمّة وما دلّ منها على عدم جواز الرجوع(2).

وقد سبق آنفاً أنّ التوقيت قرينة على إرادة الحبس من الوقف، فلا يقتضي خروج العين الموقوفة حينئذٍ عن ملك الواقف.

********

(1) - العروة الوثقى 347:6.

(2) - وسائل الشيعة 178:19 و 198 و 204، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4 و 10 و 11.

ص: 161

وأمّا وقف بعض المنافع - كوقف العبد على خدمة البيت نهاراً فقط - فالأقوى صحّته؛ لعموم «الوقوف على حسب...» وعدم ثبوت المقيّد.

ولكنّ العين الموقوفة لا تخرج عن ملك الواقف حينئذٍ بالنسبة إلى المنافع الباقية فيكون كالمال المشترك، كما قال في العروة(1).

مقتضى التحقيق في المقام: أنّ هاهنا أربعة طوائف من النصوص ترتبط بالمقام.

1 - ما استدلّ به صاحب الحدائق من نصوص أوقاف الأئمّة(2) لخروج الموقوف عن ملك الواقف بالوقف. وقد سبق المناقشة آنفاً في الاستدلال بهذه الطائفة.

2 - عمومات منع رجوع الواقف عن الوقف بعد التسليم والقبض(3)؛ فيتوهّم دلالتها على المطلوب؛ نظراً إلى كشف إطلاق منع رجوع الواقف قطع العلقة الملكية وخروج الموقوف عن ملك الواقف على نحو غير قابل للرجوع.

وفيه: أنّ هذه النصوص ناظرة إلى تمامية الوقف ولزومها بالقبض، بل إلى إناطة أصل صحّة الوقف بالقبض كما سبق البحث عن ذلك ولا نظر لها إلى ما نحن بصدده.

3 - عمومات وإطلاقات حرمان الواقف عن جميع أنحاء التصرّفات الناقلة وغير الناقلة في العين الموقوفة(4)؛ حيث يكشف انتفاء آثار الملك عن خروج الموقوف

********

(1) - العروة الوثقى 349:6.

(2) - وسائل الشيعة 198:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 10.

(3) - وسائل الشيعة 178:19 و 204، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4 و 11.

(4) - وسائل الشيعة 176:19 و 185 و 198، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3 و 6 و 10.

ص: 162

عن ملك الواقف. وهذا المضمون يرجع في الحقيقة إلى الوجه الأوّل من أدلّة خروج الموقوف عن ملك الواقف بالوقف.

4 - ما دلّ على اشتراط قبض الوليّ عن جانب المولّى عليه في جواز وقف المال الموجود في يده للمولّى عليه.

فمن هذه النصوص صحيح علي بن جعفر في كتابه عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال: «إذا كان أبٌ تصدّق بها على ولد صغير، فإنّها جائزة؛ لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيراً»(1) ومثلها في الدلالة قوله عليه السلام «وإن كانوا صغاراً... فيحوزها لهم لم يكن أن يرجع فيها»(2). قوله: «فيحوزها لهم»؛ أي قبضها لهم، وهذه الفقرة هي محلّ الاستشهاد في المقام.

وجه الدلالة أنّه لو كان الموقوف باقياً في ملك الواقف بعد الوقف كما كان قبله، لا معنى لاشتراط قبض الوليّ عن جانب المولّى عليه؛ لأنّ المالك لا يقبض ماله عن جانب غير المالك. فيعلم من ذلك أنّ قبض الوليّ بعد الوقف ليس من سنخ قبضه قبل الوقف؛ فإنّ القبض السابق كان القبض المالكي والقبض اللاحق هو القبض الولائي النيابي عن جانب المولّى عليه المالك.

ويكشف ذلك عن خروج الموقوف عن ملك الواقف بالوقف وانتقاله إلى ملك الموقوف عليه.

والتحقيق صلاحية غير الثالثة من الطوائف المزبورة للاستدلال على خروج الموقوف عن ملك الواقف بالوقف.

********

(1) - وسائل الشيعة 236:19، كتاب الهبات، الباب 5، الحديث 5.

(2) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

ص: 163

بخلاف الحبس، فإنّه باقٍ معه على ملك الحابس ويورّث (1)، ويجوز له التصرّفات غير المنافية لاستيفاء المُحبَس عليه المنفعة إلّاالتصرّفات الناقلة، فإنّها لا تجوز، بل الظاهر عدم جواز رهنه أيضاً، لكن بقاء الملك على ملك الحابس في بعض الصور محلّ منع.

1 - والوجه فيه أخذ ذلك في معنى الحبس. وهذا هو الفرق بين الحبس وبين الوقف عند عدم القرينة. نعم، لو اقترن بقرينة مفيدة لإرادة الوقف من لفظ الصيغة فتخرج العين حينئذٍ عن ملكه. وتفصيل البحث عن ذلك يرتبط بأحكام الحبس.

نسبة ما في المتن إلى الأكثر وعن غيرها إلى المشهور»(1). قوله ما أطلقه؛ أي ما أطلقه المصنّف صاحب الشرائع.

وقد أجاد في الحدائق في تحرير الآراء في المقام؛ حيث قال: «على تقدير الانتقال، هل ينتقل إلى الموقوف عليه أم إلى اللّه سبحانه، أم التفصيل؟ أقوال:

أشهرها الأوّل. قال الشيخ في المبسوط: «إذا وقف وقبض، زال مِلْكُه عنه على الصحيح، وملكه الموقوف عليه»، واختاره ابن إدريس وغيره. ونقل ابن إدريس عن بعضهم: «أ نّه ينتقل إلى اللّه»، وحكاه الشيخ في المبسوط عن قوم، والقول بالتفصيل اختيار شيخنا الشهيد في المسالك»(2).

واستدلّ للانتقال مطلقاً في الشرائع وأوضحه في المسالك(3): بأنّ الموقوف مال مملوك بلا إشكال؛ لما فيه من فائدة الملك التي ضمانه بالمثل أو القيمة عند الإتلاف. ولا إشكال في كون المضمون له هو المالك. والمضمون له لا يخلو؛ إمّا هو الواقف أو الموقوف عليه أو غيرهما. ومالكية الواقف قد ثبت آنفاً بطلانها. ولا ضمان لغيرها بلا إشكال فينحصر المضمون له في الموقوف عليه. وأمّا منعه من بيع العين الموقوفة، فلا ينافي الملك، كاُمّ الولد؛ فإنّها مملوكة للمولى مع عدم جواز بيعها له. وهذا الاستدلال متين لا غبار عليه.

ويمكن النقض على الشهيد بأنّ سهم اللّه في الخمس لا إشكال في كونه ملك اللّه اعتباراً - كما قلنا في كتاب الخمس من «دليل الوسيلة» - فنسأل الشهيد قدس سره: أنّ المضمون له من هو؟ فهل هو أحد غير وليّ اللّه ونائبه الذي هو وليّ الأمر؟! فكذلك

********

(1) - جواهر الكلام 88:28.

(2) - الحدائق الناضرة 224:22.

(3) - مسالك الأفهام 376:5.

ص: 165

الكلام في المقام، اللهمّ إلّاأن يدّعي الشهيد اتّفاق الأصحاب في الوقف على عدم كون المضمون له غير الواقف والموقوف عليه. فحينئذٍ لا بدّ من الفحص عن هذا الاتّفاق فلو كان إجماع في البين فهو، وإلّا فهذا النقض وارد عليه.

واستدلّ لذلك فخر المحقّقين في الإيضاح(1) بمكاتبة علي بن محمّد بن سليمان النوفلي قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام أسأله عن أرض وقفها جدّي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان، وهم كثير متفرّقون في البلاد، فأجاب: «ذكرت الأرض التي وقفها جدّك على فقراء ولد فلان وهي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف، وليس لك أن تتبّع من كان غائباً»(2).

وجه الدلالة ظهور اللام في قوله: «وهي لمن حضر البلد...» في الملكية.

وضمير «هي» يرجع إلى الأرض الموقوفة.

وبذلك تتمّ دلالة الرواية على انتقال العين الموقوفة إلى ملك الموقوف عليه بالوقف.

وناقش فيه في المسالك بأنّ الوقف لو أفاد الملك للموقوف عليه لما كان وجه لاختصاصه بمن حضر في البلد، بل ملك لعنوان فقراء ولد فلان. فليس المقصود من اللام في قوله عليه السلام «لمن حضر البلد» إفادة الملك، بل بمعنى جواز اختصاص صرف فوائد الأرض الموقوفة بهم وعدم وجوب التتبّع والفحص عن الغائبين(3).

هذا من جهة الدلالة وأمّا سنداً فهي ضعيفة بموسى بن جعفر الواقع في سنده للجهل بحاله. وأمّا النوفلي، فالأقوى اعتبار رواياته؛ نظراً إلى كونه من مشاهير

********

(1) - إيضاح الفوائد 390:2.

(2) - وسائل الشيعة 193:19-194، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 8، الحديث 1.

(3) - مسالك الأفهام 377:5.

ص: 166

الرواة لكثرة رواياته ونقل الأجلّاء عنه وثبوت التوثيق العامّ في حقّه وعدم ورود أيّ قدح وجرح فيه فلو كان في مثله جرح وقدح لبان.

ويمكن الاستدلال لذلك بالطائفة الرابعة من الطوائف الأربعة المزبورة. وهي صحيح علي بن جعفر وصحيح صفوان المتقدّمان آنفاً.

بتقريب أنّ قوله: «وإن كانوا صغاراً وقد شرط ولايتها لهم حتّى بلغوا فيحوزها لهم، لم يكن له أن يرجع فيها» - في صحيحة صفوان -(1) دلّ بظاهره على اعتبار حيازة الوليّ الذي هو الواقف الضيعة الموقوفة وقبضها للمولّى عليه. ولا معنى لقبض المالك ملكه عن جانب غير المالك. فهذا التعبير من الإمام عليه السلام ظاهر في خروج العين الموقوفة عن ملك الواقف.

فلا إشكال في تمامية دلالة صحيح صفوان على المطلوب، كما لا إشكال في سندها.

وكذا لا إشكال في دلالة قوله عليه السلام: «إذا كان أبٌ تصدّق بها على ولد صغير، فإنّها جائزة؛ لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيراً»(2) وجه الدلالة: تعليل الإمام عليه السلام لجواز الوقف بقبض الأب الواقف عن جانب ولده الصغير الموقوف عليه. فلو لم تدخل العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه بالوقف، لم يكن معنى لقبض الأب الواقف عن جانب ولده الموقوف عليه؛ حيث يلزم حينئذٍ قبض المالك ملك نفسه عن جانب غيره. فيدلّ التعبير المزبور على دخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه.

بيان ذلك: إنّه لا إشكال في دلالة هذه الرواية على خروج العين الموقوفة عن

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4.

(2) - وسائل الشيعة 236:19، كتاب الهبات، الباب 5، الحديث 5.

ص: 167

ملك الواقف. وأمّا دلالتها على دخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه فالوجه فيه ظهور قبض الأب عن جانب الولد في ذلك. ولا ينقض ذلك بقبض المستأجر العين المستأجرة مع عدم دخولها في ملكه، فضلاً عن وكيله في القبض فكيف أنّ الأب إذا قبضها لولده المستأجر لا ينافي عدم ملكيتها للولد، فكذلك في المقام.

وجه عدم النقض أنّ هناك قرينة قطعية - وهي ضرورة الفقه واتّفاق النصّ والفتوى - على عدم دخول العين المستأجرة في ملك المستأجر، بخلاف باب الوقف، وإلّا لم يقع الخلاف في المقام. والقبض عن المستأجر إنّما لا يدلّ على ملكية المقبوض له هناك لأجل وجود القرينة، ولا قرينة في المقام.

اللهمّ إلّاأن يقال: إنّ غاية مدلول قوله: «فيحوزها لهم» كون الأب قيّماً لهم في نفس القبض من دون نظر إلى كون العين الموقوفة ملكاً لهم أم لا. ومجرّد كون شخص قيّماً في القبض له وكون قبضه مشروعاً، لا يدلّ على كون المقبوض ملكاً لذلك الغير؛ لصحّة القبض وصحّة التعبير بقوله: «فيحوزها لهم» على أيّ حال.

ولكنّه مشكل؛ إذ لا يخلو التعبير بقوله: «فيحوزها لهم» من دلالة على دخول العين الموقوفة في سلطة مالكية الولد بالوقف أوّلاً، ثمّ يقبضها الأب من جانبه، إلّا أن يقال: إنّ في صحّة قبضه عنه يكفي ثبوت مجرّد حقّ القبض له في الرتبة السابقة.

وعلى أيّ حال فقد يشكل القول بدخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليهم في الوقف على جهات الخير القربية، بل التحقيق فكُّها وتحريرها عن ملك الآدميين ودخولها في ملك اللّه تعالى. وهذا بخلاف الأوقاف الخاصّة؛ نظراً إلى ترتّب آثار الملك للموقوف عليه، ولأ نّه المضمون له، كما جاء في كلام الشهيد.

ص: 168

ولكن يمكن الجواب: بأنّ في الأوقاف العامّة وعلى الجهات أيضاً تترتّب آثار الملك للموقوف عليهم وهم المضمون لهم، بلا فرق.

وأمّا سنداً فقد عبّر عنها في الجواهر(1) بالخبر وكذا في العروة(2) ولكنّ الأقوى صحّة سنده.

وذلك لأنّ صاحب الوسائل قد نقلها عن كتاب علي بن جعفر، وقد حقّقنا أنّ له طريقاً صحيحاً لهذا الكتاب إلى الشيخ الطوسي، وأنّ للشيخ الطوسي طريقين صحيحين إلى كتاب علي بن جعفر ذكره في الفهرست. وعليه فلا إشكال في سند هذه الرواية.

واستدلّ للقول بانتقاله إلى ملك اللّه تعالى: بأنّ الوقف إزالة الملك عن العين والمنفعة على وجه القربة، وهذا كافٍ لانتقال الملك إلى اللّه سبحانه، كما في العتق.

ولأ نّه ممنوع عن بيعه، فلو كان مالكاً مسلّطاً على ماله، لجاز بيعه.

وفيه: أنّ دعوى كفاية إزالة الملك في الانتقال إلى ملك اللّه، لا دليل عليها، بل مصادرة، ولا يقاس بالعتق.

واستدلّ في المسالك(3) لما ذهب إليه من التفصيل بين الوقف الخاصّ وبين الوقف

********

(1) - جواهر الكلام 64:28.

(2) - العروة الوثقى 287:6.

(3) - قال قدس سره: وكيف كان فالأقوى الانتقال إليه كما ذكر، لكن هذا إنّما يتمّ في الموقوف عليه المعيّن المنحصر. أمّا لو كان على جهة عامّة أو مسجد ونحوه فالأقوى أنّ الملك فيه للّه تعالى، لتساوي نسبة كلّ واحد من المستحقّين إليه، واستحالة ملك كلّ واحدٍ أو واحد معيّن أو غير معيّن، للإجماع واستحالة الترجيح ولا المجموع من حيث هو مجموع، لاختصاص الحاضر به... والأقوى التفصيل، خصوصاً في الوقف على المسجد والمقبرة، لأنّه فيهما فكّ

ص: 169

العامّ وعلى الجهات والمصالح العامّة: بأنّ الوقف في الأخير فكّ الملك وتحريره كتحرير العبد وعتقه. ومن هنا لا يشترط في الوقف على المصالح ووجوه الخير - كوقف المسجد والمقبرة - قبول الحاكم ولا غيره، ولا قبض الحاكم، بل يكفي قبض كلّ من صلّى في المسجد ودفَنَ في المقبرة ميّتاً. وأمّا الوقف العامّ وعلى الجهات العامّة، فاشتراط قبض القيّم أو الحاكم فيها - بل اشتراط قبول الحاكم فيها على قول - شاهد على انتقال ملك العين الموقوفة فيها إلى اللّه، وإلّا فلو كانت ملك الموقوف عليهم لاعتُبر قبول وقبض أفراد العنوان الموقوف عليه، ولو بعضهم.

وفيه: أوّلاً: أنّ العبد يصير بعد العتق حُرّاً. والحرّ لا يدخل في ملك أحد؛ لعدم قابليته للدخول في ملك الغير، فلا يقاس بالمسجد أو المقبرة.

وثانياً: إنّ ملكية الحرّ للّه هناك تكوينية ولكن ملكية العين الموقوفة للّه - على القول بها - اعتبارية فلا يقاس العتق بالوقف.

وثالثاً: أنّ كفاية قبض القيّم والحاكم في الوقف العامّ؛ من أجل كون قبضهما بمنزلة قبض الموقوف عليهم؛ لما لهما من الولاية عليهم، فلا ينافي دخول العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه، بل يؤكّده. فإنّ الموقوف عليه في الوقف العامّ هو أفراد العنوان كالعلماء والفقراء والسادات. ولمّا لا يمكن قبض جميعهم فمن هنا يشترط قبض الحاكم أو القيّم عنهم. ولا ينافيه استرقاق جميع أفرادهم على السواء في عرض واحد.

********

(3) ملك كتحرير العبد، ومن ثمّ لا يشترط فيه القبول من الحاكم ولا من غيره، ولا يشترط القبض من الحاكم، بل كلّ من تولّاه من المسلمين صحّ قبضه بالصلاة كما مرّ. ومثله المقبرة. أمّا الجهات فلمّا اشترط فيها قبض القيّم أو الحاكم - وقيل: باشتراط القبول فيها - كانت الشبهة فيها أقوى. راجع: مسالك الأفهام 377:5.

ص: 170

(مسألة 18): لو انقرض الموقوف عليه ورجع إلى ورثة الواقف، فهل يرجع إلى ورثته حين الموت أو حين الانقراض؟ قولان، أظهرهما الأوّل (1). وتظهر الثمرة فيما لو وقف على من ينقرض كزيد وأولاده، ثمّ مات الواقف عن ولدين، ومات بعده أحد الولدين عن ولد قبل الانقراض ثمّ انقرض، فعلى الثاني يرجع إلى الولد الباقي، وعلى الأوّل يشاركه ابن أخيه.

ورابعاً: إنّ في كفاية صلاة مؤمن واحد أو دفنه في وقف المسجد أو المقبرة اشترط الفقهاء كون ذلك بنيّة القبض أو محقّقاً له عرفاً. كما قال في العروة(1) وهذا شاهد على دخول الموقوف في ملك الموقوف عليهم، حتّى في وقف مثل المسجد والمقبرة، وإلّا لم يشترطوا كون الصلاة والدفن بنيّة القبض أو محقّقاً له عرفاً.

هذا، مضافاً إلى أنّه كما يجوز الوقف على العنوان والجهة، فكذلك يجوز إسناد الملك إليهما، كما أشكل في المسالك بذلك على هذا الوجه، بقوله: «وما يقال في جوابه - من أنّ المالك لا بدّ أن يكون موجوداً في الخارج لاستحالة ملك مَن لا وجود له ولا تعيين - عين المتنازع، وجاز أن يكون الموقوف عليه الجهة والملك لها. ونمنع من عدم قبولها للملك، فإنّه كما يجوز الوقف عليها يجوز نسبة الملك إليها كذلك»(2).

من كلمات الأصحاب(1) - في مقامين:

أحدهما: في تعيين من يرجع إليه المال الموقوف بعد انقراض الموقوف عليه.

فهل يرجع إلى ورثة الواقف، أو إلى ورثة الموقوف عليه، أو لا يرجع إلى واحد منهما، بل يُصرف في وجوه البرّ؟

ثانيهما: في تعيين من يرجع إليه الموقوف من ورثة الواقف، على القول برجوعه إلى ورثته، كما جاء في كلام السيّد الماتن قدس سره.

فاتّضح بذلك؛ أنّه ليس أصل رجوع الموقوف إلى ورثة الواقف بعد انقراض الموقوف عليه أمراً مسلّماً، كما يظهر من كلام السيّد الماتن قدس سره؛ حيث جعل ذلك مفروغاًعنه، وصرف عنان الكلام إلى المقام الثاني.

الوجوه المستدلّ بها حينئذٍ لانتقال الموقوف إلى ورثة الواقف، أو إلى ورثة الموقوف عليه فإنّ هذه الوجوه لا تأتي في الوقف المؤبّد على من لا ينقرض غالباً.

وهذا بخلاف ما إذا وقف على من لا ينقرض عادة. فلا كلام في عدم رجوع العين الموقوفة إلى ورثة الواقف بعد موته واتّفاق انقراض الموقوف عليه في الوقف المؤبّد. وذلك إمّا لخروج العين الموقوفة عن ملك الواقف وقطع العلقة الملكية من أساسها، وانتقالها تماماً في ملك الموقوف عليه، كما عليه المشهور، أو لأنّ الواقف كأ نّه أعرض عن الموقوف حينئذٍ؛ لعدم احتماله ولا رجائه لعوده إليه، كما قال في العروة: «نعم في الوقف على من لا ينقرض غالباً إذا اتّفق حصول الانقراض يمكن أن يقال: بصرفه في وجوه البرّ لأنّ الواقف كأ نّه أعرض عن ملكه بالمرّة، لكنّه أيضاً لا يخلو عن إشكال»(1).

وعلى أيّ حال فعلى القول بكون الإعراض مُخرجاً عن الملك، وتحقّق الإعراض في الوقف المؤبّد على من لا ينقرض عادة، وعدم تحقّقه في الوقف على من ينقرض غالباً - كما يظهر من صاحب العروة - يتمّ هذا الوجه لتوجيه اختصاص هذا النزاع بالوقف على من ينقرض غالباً.

ولكن مقتضى التحقيق عدم إناطة النزاع بالإعراض في الوقف المؤبدّ على من لا ينقرض غالباً كما يظهر من كلام صاحب العروة في المقام؛ نظراً إلى عدم تحقّق الإعراض أساساً للواقف في الوقف المؤبّد وغيره، كما لا يتحقّق في سائر العقود كالبيع ونحوه. فإنّ الواقف يطلب بوقف ماله الأجر والثواب، ولولا ذلك لا يرضى بذهاب ماله هدراً بأيّ وجه من الوجوه، وهذا بخلاف من أعرض عن ماله. فإذا

********

(1) - العروة الوثقى 296:6.

ص: 173

لا يتحقّق الإعراض في المؤبّد، لا يتحقّق في الوقف على من ينقرض غالباً بالفحوى.

بل مناط اختصاص النزاع بالوقف على من ينقرض غالباً - بناءً على صحّته وقفاً وعدم رجوعه إلى الحبس - ما سيأتي من عدم عود العين الموقوفة إلى ملك الواقف بعد خروجها عن ملكه بهذا الوقف وما استُدلّ به من الوجوه لعود الموقوف إلى الواقف بعد انقراض الموقوف عليه.

وهذا بخلاف الوقف المؤبّد على من لا ينقرض عادةً؛ حيث لا يأتي فيه شيء من الوجوه المذكورة في المقام. فلا وجه لاحتمال رجوع المال الموقوف إلى ورثة الواقف في المؤبّد في مفروض الكلام، إلّابناءً على القول بعدم خروج العين الموقوفة عن ملك الواقف بالوقف وبقائه على ملكه، كما يرجع إلى ورثة الموقوف عليه بناءً على دخولها في ملكه، ويُصرف في وجوه البرّ بناءً على انتقاله إلى ملك اللّه. فرجوعه بعد اتّفاق انقراض الموقوف عليه إلى واحد من المراجع الثلاثة المذكورة يبتني على أحد المباني الأربعة في المسألة السابقة. فيكون هذا من الفروعات المترتّبة على تلك المسألة، بلا حاجة إلى بحث على حدة غير ما سبق في المسألة السابقة.

فاتّضح بهذا البيان وجه اختصاص النزاع في محلّ الكلام بالوقف على من ينقرض غالباً. نعم، عدم إعراض الواقف عن ماله الموقوف في الوقف على من ينقرض غالباً، بمعنى ترقُّبه رجوع العين الموقوفة إليه بعد انقراض الموقوف عليهم ممّا يمكن الاستدلال لرجوع العين الموقوفة إلى الواقف بعد انقراضهم كما سيأتي بيان ذلك إن شاء اللّه.

ولا يخفى: أنّ النزاع في المقام متفرّع على القول بصحّة الوقف على من ينقرض

ص: 174

غالباً؛ بأن يقع وقفاً، كما عليه المشهور لا حبساً كما عليه جماعة كثيرة من الفحول، بل لا يبعد كونه الأشهر كما سبق آنفاً. وذلك لأنّه على القول بوقوعه حبساً لا يخرج عن ملك الواقف من أوّل الأمر، فلا إشكال حينئذٍ في رجوعه إلى الواقف بعد انقراض الموقوف عليه. قال في المسالك: «هذا الخلاف متفرّعٌ على القول بصحّته وقفاً، إذ لا شبهة في كونه مع وقوعه حبساً يرجع إلى الوقف أو إلى الواقف أو إلى ورثته، كما أنّه مع البطلان لا يخرج عنه، وإنّما الكلام على القول بصحّته وقفاً»(1).

ونظيره جاء في كلام صاحب الحدائق(2)

وهو الواقف، كما في الوقف على شخص معيّنٍ.

وثانياً: بما ورد في النصوص كقول الإمام العسكري عليه السلام: «الوقف على حسب ما يقفها أهلها»(1).

وجه دلالته على المطلوب أنّ الواقف إنّما وقف في مفروض الكلام على شخص أو جماعة معدودين، وأ نّهم ماتوا وانقرضوا، ولم يقف على غيرهم. فلا وقف بالنسبة إلى غيرهم.

فلا محالة يرجع بعد انقراض الموقوف عليهم وموت الواقف إلى ورثته.

قال في المسالك في تعليل ذلك:

«رجوعه إلى ورثة الواقف، لأنّه لم يخرج عن ملكه بالكلّية، وإنّما تناول أشخاصاً فلا يتعدّى إلى غيرهم. ولظاهر قول العسكري عليه السلام: «إنّ الوقف على حسب ما يقفه أهله»، وإنما وقفوه هنا على من ذكر فلا يتعدّى ويبقى أصل الملك لهم كالحبس، أو هو عينه»(2).

ويمكن المناقشة في الوجه الأوّل بأنّ العين الموقوفة قد خرجت عن ملك الواقف - بناءً على صحّته وقفاً، لاحبساً - كما هو المفروض في محلّ الكلام. وبعد خروجه عن ملكه ونقله إلى ملك غيره، يكون رجوعه إلى ملكه بعد انقراض الموقوف عليه من قبيل نقل مستقلّ آخر، وهو بحاجة إلى سبب شرعي، وسببه لم يتحقّق. وأمّا الانقراض فلا يصحّ لنقله إلى ملكه مجّدداً، كما هو واضح.

وسيأتي الكلام في ذلك في تحقيق أدلّة القول برجوعه إلى ورثة الموقوف عليه.

وأمّا الوجه الثاني: فيبتني الاستدلال بعموم «الوقوف على حسب...» على عدم

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 2.

(2) - مسالك الأفهام 356:5.

ص: 176

أخذ التأبيد والدوام في مفهوم الوقف وماهيته، أو كون لفظ الوقف في الصحيحة المزبورة بالمعنى الأعمّ من الحبس، ودخول مبنى وقوع الوقف على من ينقرض حبساً في محلّ الكلام.

وإلّا فلو كان لفظ الوقف بمعناه المصحّح وكان التأبيد مأخوذاً في ماهيته.

ينصرف العموم المزبور عن جهة التوقيت - ولو بغير ذكر المدّة - كما في المقام. وقد سبق بيان ذلك في مسألة الوقف على من ينقرض غالباً.

فلو لم يؤخذ التأبيد في ماهية الوقف، أو كان لفظ الوقف في الصحيحة بالمعنى الأعمّ منه والحبس وبنينا على شمول محلّ الكلام لمبنى وقوع الوقف على من ينقرض حبساً، يدلّ على المطلوب؛ إذ ظاهره حينئذٍ أنّ الوقوف حسب ما قصده ورسمه الواقف إن كان حبساً فحبس، كما في المقام بقرينة كون الموقوف عليهم ممّن ينقرض عادة. وإن كان وقفاً، تترتّب عليه أحكام الوقف. ويظهر هذا التوجيه من المحدّث البحراني؛ حيث قال: «وهذا غاية ما تدلّ عليه الصحيحة المنقولة عن العسكري قدس سره من «أنّ الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

والمراد فيها بالوقف ما هو أعمّ من الوقف المبحوث عنه والتحبيس، فهو إن كان مؤبّداً فوقف، وإن كان مقطّعاً فتحبيس، وأمّا قول ابن زهرة: وقد روي أنّه يرجع إلى ورثة الواقف، وكذا قول الشيخ في المبسوط في هذه المسألة: وقال قوم: يرجع إليه إن كان حيّاً وإلى ورثته إن كان ميّتاً وبه تشهد روايات أصحابنا، فإن اريد به كما هو ظاهر كلامه أنّ هنا أخباراً دالّة على موضع البحث، وأ نّه مع كون الوقف منقطعاً قد صرّحت الأخبار بالرجوع إلى الواقف أو ورثته بعد انقراض الموقوف عليه فإنّه لم يصل إلينا في الأخبار ما يدلّ على ذلك، وإلّا لزال إشكال في هذا المجال، وإن أريد هذه الصحيحة المذكورة وقريب منها الصحيحة الاُخرى المتقدّمة معها، فإنّ غاية ما

ص: 177

تدلّان هو أنّ الوقف يتبع فيه ما رسمه الواقف، والوقف فيهما أعمّ من التحبيس والوقف بالمعنى المبحوث عنه. وغاية ما تدلّان عليه الاقتصار في الوقف على الجماعة الموقوف عليهم، واللازم من ذلك هو الرجوع بعد انقراض الموقوف عليه إلى الواقف أو ورثته، وهذا هو معنى التحبيس وإن سمّي وقفاً»(1).

ثانيها: رجوع الموقوف بعد انقراض الموقوف عليه إلى ورثة الموقوف عليه.

وهذا القول اختاره الشيخ المفيد(2)، وابن إدريس(3)، وقوّاه العلّامة في التحرير(4)، كما نسب إليهم في المسالك(5).

واستُدلّ لذلك أوّلاً: بأنّ عود الموقوف ورجوعه إلى الواقف بعد خروجه عن ملكه يحتاج إلى سبب ولم يوجد.

وثانياً: باستصحاب ملك الموقوف عليهم - الثابت لهم قبل انقراضهم يقيناً - بعد انقراضهم.

وثالثاً: بأنّ الوقف نوع صدقة ولا يجوز فيه الرجوع.

قال في المسالك في تعليل ذلك: «لانتقال الملك إليه قبل الانقراض فيستصحب ولأنّ عوده إلى الواقف بعد خروجه يفتقر إلى سبب ولم يوجد ولأ نّه نوع صدقة فلا يرجع إليه»(6).

قد نوقش في الأوّل: بأنّ خروج الموقوف عن ملك الواقف بالكلّية وانتقاله إلى

********

(1) - الحدائق الناضرة 141:22.

(2) - المقنعة: 655.

(3) - السرائر 165:3.

(4) - تحرير الأحكام 274:3.

(5) - مسالك الأفهام 356:5.

(6) - مسالك الأفهام 356:5.

ص: 178

ملك الموقوف عليه كذلك، إنّما هو مسلّم في الوقف المؤبّد، وأمّا في الوقف على من ينقرض غالباً فهو أوّل الكلام، بل ممنوع.

وفي الثاني: بأ نّه ليس الانتقال إلى الموقوف عليهم متيقّناً، حتّى يُستصحب. هذا مضافاً إلى عدم وصول التوبة إلى الأصل مع وجود الدليل.

وفي الثالث بأنّ ظاهر النصوص الناطقة بأنّ ما كان للّه لا يرجع أنّها ناظرة إلى الوقف المؤبّد كما هو شأن الصدقة بنوعيها الواجبة والمستحبّة. والكلام هاهنا في غير المؤبّد. مع أنّه ما دام وقفاً. والوقف ينتفي بانقراض الموقوف عليه في مفروض الكلام.

ويمكن ردّ المناقشة في الدليل الأوّل بأنّ العين الموقوفة إمّا أن تنتقل إلى الموقوف عليه، أو لا. وعلى الأوّل لامعنى لانتقالها إليه موقّتاً، كما هو واضح.

وعلى الثاني يرجع الوقف إلى الحبس وهو خارج عن محلّ الكلام كما اعترف به الشهيد وصاحب الحدائق.

فلا مناص إذاً من القول بانتقالها إلى الموقوف عليه تماماً بناءً على الوقفية ومع الانتقال التامّ لامعنى لعودها إلى الواقف بلا سبب كما سبق.

ثالثها: صرف الموقوف في وجوه البرّ وفي سبيل اللّه، وهذا القول ذهب إليه السيّد أبو المكارم ابن زهرة ونفي عنه البأس في المختلف على ما نسب إليهم في المسالك.

وعلّل لذلك أوّلاً: بعدم رجوع الموقوف إلى المالك بعد خروجه. وقد عرفت الجواب عنه آنفاً.

وثانياً: ب «أنّ ما كان للّه فلا يرجع». وعرفت جوابه أيضاً.

وثالثاً: بعدم تعلّق عقد الوقف بورثة الموقوف عليهم ولعدم دخولهم في قصد

ص: 179

الواقف، فلا ينتقل إليهم. وأقرب شيء إلى مقصوده هو وجوه البرّ؛ لأنّه مقتضى شأن ما ينفق في سبيل اللّه المعبَّر عنه بالصدقة.

وفيه: أنّ عدم رجوع الموقوف إلى الموقوف عليهم لعدم تعلّق قصد الواقف بهم مسلّم ومقبول، إلّاأنّه لا يثبت المطلوب، وهو وجوب صرف الموقوف في وجوه البرّ.

وأمّا كون الصرف في وجوه البرّ أقرب شيء إلى مقصود الواقف بمقتضى شأن الصدقة، فمسلّم أيضاً، إلّاأنّه فرع الخروج عن ملك الواقف بالكلّية أوّلاً، وتعلّق قصده به ثانياً. وكلا الأمرين غير ثابت في مفروض الكلام. فلا مناص من تحكيم عموم قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها»(1).

ومقتضى التحقيق في المقام: أنّه بناءً على رجوع الوقف على من ينقرض غالباً إلى الحبس، لا إشكال في رجوع العين الموقوفة في محلّ الكلام إلى ورثة الواقف.

وأمّا بناءً على وقوعه وقفاً - كما هو المشهور وبنينا عليه؛ لأجل التعبّد بالنصّ الخاصّ - فالأقوى في المقام رجوع العين الموقوفة إلى ورثة الموقوف عليه. لأنّ الموقوف كان ملكاً للموقوف عليه قبل انقراضه وبالانقراض لم يحدث إلّاالموت.

وهو لا يمنع عن نقل الملك إلى الورثة وإن يصلح لخروج المال عن ملك مالكه الميّت. فكيف في سائر الموارد ينتقل المال بمجرّد موت المالك إلى ورثته بنفس الموت؟ فكذلك في المقام. فليس السبب للنقل إلى الورثة الوقف بل الناقل هو الموت ومن هنا لا حاجة إلى بقاء الوقف للنقل إلى الورثة. فلا وجه للإشكال بأ نّه بمجرّد انقراض الموقوف عليهم ينتفي الوقف فيزول سبب الملك. ومع زواله لا وجه

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 2.

ص: 180

لانتقاله إلى ملك ورثتهم. فإذاً لا مناص من رجوعه إلى ملك الواقف؛ نظراً إلى عدم إعراضه عن العين الموقوفة قطعاً في الوقف على من ينقرض غالباً. بمعنى توقّعه وترقّبه ورجائه رجوع العين الموقوفة إليه بعد انقراض الموقوف عليهم، كما يستفاد ذلك من كلام صاحب العروة.

وأمّا على الأوّل، فيرجع المال الموقوف بعد انقراض الموقوف عليهم إلى الولد الباقي وابن أخيه. وذلك لأنّ الذي مات من ولدي الواقف، يرجع إليه الموقوف حينئذٍ أيضاً؛ لأنّه كان حيّاً حين موت الواقف وورثه. وعليه فيتلقّي ولده الموقوف من أبيه بعد موته كما لو كان حيّاً. فيشرك حينئذٍ الباقي من ولدي الواقف وابن أخيه في المال الموقوف.

قال في المسالك - بعد تقوية القول برجوع الموقوف إلى ورثة الواقف بعد انقراض الموقوف عليهم -: «والمعتبر وارثه عند انقراض الموقوف عليه، كالولاء، ويحتمل وارثه عند موته مسترسلاً إلى أن يصادف الانقراض. وتظهر الفائدة فيما لو مات الواقف عن ولدين ثمّ مات أحدهما عن ولدٍ قبل الانقراض، فعلى الأوّل يرجع إلى الولد الباقي خاصّةً، وعلى الثاني يشترك هو وابن أخيه لتلقّيه من أبيه كما لو كان حيّاً»(1).

قوله: «كالولاء» أي كما في الإرث بسبب الولاء. فإنّ من له الولاء في ولاء العتق وولاء ضمان الجريرة وولاءِ الإمام إنّما هو وارث إذا لم يكن للمولّى عليه وارثٌ. فلو مات الوليّ إنّما يرجع مال المولّى عليه الميّت إلى ورثة الوليّ حين موته ولا معنى لرجوعه إلى ورثته حين موت من عليه الولاء. حين موت المولّى عليه.

ثمّ إنّه قد عرفت من كلام صاحب المسالك أنّه قوّى رجوع الموقوف إلى وارث الواقف حين الانقراض، ولكن قوّى في العروة(2) عكسه، فحكم برجوعه إلى وارث الواقف حين موته، ووافقه السيّد الماتن قدس سره.

والوجه في ذلك إمّا رجوع الوقف في مفروض الكلام إلى الحبس وعدم خروج

********

(1) - مسالك الأفهام 357:5.

(2) - العروة الوثقى 296:6.

ص: 182

الموقوف عن ملك الواقف، فيرثه وارثه من حين موته.

وإمّا كون الوقف على من ينقرض غالباً من باب التمليك الموقّت بعد البناء على كونه وقفاً، لاحبساً؛ لأجل التعبّد بالنصّ الخاصّ الدالّ على ذلك بالخصوص، ولا مانع منه ثبوتاً، كما في الوقف على زيد عشر سنوات ثمّ إلى الفقراء، فقد أفتى الأصحاب بصحّة الوقف هناك، فكيف يكون انتقال العين الموقوفة إلى ملك زيد موقّتاً فكذلك في المقام.

ولكنّ الأقوى ما ذهب إليه في المسالك، من رجوع الموقوف إلى وارث الواقف حين الانقراض. وذلك لما بنينا عليه من صحّة الوقف في مفروض الكلام.

فإذا صحّ تترتّب آثاره، ومنها عدم قابليته للإرث ما دام وقفاً، كما هو متسالم بينهم.

والعجب من السيّد الماتن قدس سره؛ حيث إنّه قوّى في المسألة السادسة عشر صحّة الوقف على من ينقرض، ومع ذلك أفتى هاهنا برجوع المال الموقوف إلى من كان وارث الواقف من حين موته، حين انقراض الموقوف عليه.

ص: 183

(مسألة 19): من الوقف المنقطع الآخر ما كان الوقف مبنيّاً على الدوام، لكن كان على من يصحّ الوقف عليه في أوّله دون آخره، كما إذا وقف على زيد وأولاده وبعد انقراضهم على الكنائس والبيَع مثلاً، فيصحّ بالنسبة إلى من يصحّ الوقف عليه دون غيره (1).

(مسألة 20): الوقف المنقطع الأوّل إن كان بجعل الواقف، كما إذا وقفه إذا جاء رأس الشهر الكذائي، فالأحوط بطلانه (1)، فإذا جاء رأس الشهر المزبور فالأحوط تجديد الصيغة، ولا يترك هذا الاحتياط. وإن كان بحكم الشرع؛ بأن وقف أوّلاً على ما لا يصحّ الوقف عليه، ثمّ على غيره، فالظاهر صحّته بالنسبة إلى من يصحّ، وكذا في المنقطع الوسط، كما إذا كان الموقوف عليه في الوسط غير صالح للوقف عليه، بخلافه في الأوّل والآخر، فيصحّ على الظاهر في الطرفين، والأحوط تجديده عند انقراض الأوّل في الأوّل، والوسط في الثاني.

الوصف، وبين تعليقه على أمر محتمل الوقوع المعبّر عنه بالشرط؛ لأنّ في الموردين تعليق في العقد واشتراط التنجيز في العقود موضع وفاق، ولكن لا دليل على بطلان الوقف المعلّق بخصوصه.

قال قدس سره: «لا فرق بين تعليقه بوصف لا بدّ من وقوعه كمجيء رأس الشهر، وهو الذي يطلق عليه الصفة، وبين تعليقه بما يحتمل الوقوع وعدمه كقدوم زيدٍ، وهو المعبّر عنه بالشرط. واشتراط تنجيزه مطلقاً موضع وفاق كالبيع وغيره من العقود، وليس عليه دليل بخصوصه»(1).

وأشكل عليه في الجواهر(2) بأنّ التعليق على أمر متيقَّن الحصول أو متوقّعه ينافي ما دلّ على اعتبار تسبيب الأسباب الشرعية للنقل والانتقال؛ حيث إنّ مقتضى ذلك ترتيب الآثار حين إنشاء الوقف. ولكنّ التعليق على أمر يقتضي ترتيب الآثر من حين وقوع ذلك الأمر، لا من حين إنشاء الوقف.

وفيه: أنّ كلامه لا يرجع إلى معنى محصّل إلّاالدليل العامّ المقتضي لاعتبار التنجيز في مطلق العقود، بلا اختصاص بالوقف كما أشار إليه في المسالك، فلم يأت في الجواهر بشيءٍ جديد يُعدّ دليلاً خاصّاً في المقام.

هذا، مع أنّه أشكل صاحب العروة على ما استظهره صاحب الجواهر من أدلّة اعتبار أسباب النقل الشرعية بقوله: «نعم ادّعى صاحب الجواهر: أنّ ظاهر ما دلّ على تسبيب الأسباب، ترتُّب آثار حال وقوعها. وهو أيضاً مشكل، فالأحوط مراعاة الاحتياط»(3).

********

(1) - مسالك الأفهام 357:5.

(2) - جواهر الكلام 62:28.

(3) - العروة الوثقى 297:6.

ص: 186

ثمّ إنّ صاحب العروة قد صوّر للتعليق في الوقف صوراً ثلاثة؛

أحدها: كون التعليق على نحو الشرط المتأخّر على نحو الكشف، كالغسل الليلي للمستحاضة الكبرى والإجازة اللاحقة في البيع الفضولي بناءً على الكشف. فإذا تحقّق المعلّق عليه يكشف عن وقوع الوقف ونفوذه من أوّل زمان إنشائه.

ثانيها: كون التعليق في نفس الإنشاء على نحو الواجب المعلّق؛ بأن كان المراد إنشاءَ الوقفية من حين تحقّق المعلّق عليه، فهو أنشأ في هذه الصورة الوقف الحاصل في زمان تحقّق المعلّق عليه، فيكون منشؤه الوقف في ذلك الزمان لا قبله.

ثالثها: كون التعليق على نحو الواجب المشروط؛ بأن كان مراده نفوذ الوقف وترتيب الأثر عليه في زمان تحقّق المعلّق عليه، وإن كان الوقف منشأً من حين الإنشاء. وقد خصّ قدس سره إشكال صاحب الجواهر - وهو تأخُّر الأثر وانفصاله عن زمان تحقّق سبب النقل الشرعي ومخالفة ذلك لأدلّة سببيّته الشرعية - بالصورة الأخيرة.

قال قدس سره: «ثمّ لا يخفى أنّه إذا قال: وقفت إن جاء زيد يحتمل وجوهاً:

أحدها: أن يكون على نحو الشرط المتأخّر على وجه الكشف، فإذا كان يجيء في الواقع يكون وقفاً من الأوّل.

الثانيها: أن يكون على نحو الواجب المعلّق؛ بأن يكون المراد إنشاء الملكية حين المجيء ولازمه عدم جواز التصرّف بوجه آخر قبله لو علم بمجيئه؛ لأنّه أنشأ وقفيته في ذلك الوقف.

الثالثها: أن يكون على نحو الواجب المشروط على نحو الوصيّة، بمعنى حصول الوقفية بعد ذلك لا حين الإنشاء.

وإشكال تأخير الأثر عن السبب إنّما يرد في هذه الثالثة، بخلاف الأوّليين، وأمّا

ص: 187

الاُولى، فواضح. وأمّا الثانية؛ فلأنّ المنشأ الوقفية حين المجيء، وقد حصلت حين الإنشاء»(1).

ولكن لا يخفى: أنّ صورتي الاُولى والثانية خلاف ظاهر التعليق، بل المتعيّن - عند عدم قرينة خاصّة - ظهوره في الصورة الثالثة. وهي مصبّ إشكال صاحب الجواهر، وإن يأت إشكاله في الصورة الثانية أيضاً؛ حيث إنّ مرجعها بالمآل إلى إنفكاك الأثر عن السبب، كما لا يبعد دعوى ظهور التعليق فيها؛ لأنّ مرجع التعليق إلى تقييد المُنشأ.

وأمّا لو قال: وقفته إن كان الآن صباح يوم الجمعة، فيما إذا أنشأ الوقف صباح يوم الجمعة، فيصحّ قطعاً؛ لأنّه صورة تعليق ظاهراً وليس بتعليق حقيقةً.

ثمّ إنّ للشيخ الطوسي قولاً(2) بجواز الوقف المنقطع الأوّل إذا كان الموقوف عليه أوّلاً - الذي لا يصحّ الوقف في حقّه - محتمل الانقراض أو معلومه، فحكم بصحّة الوقف بعد انقراضه.

وقد استظهر في المسالك من كلامه صحّة الوقف المعلّق على بعض الوجوه، ولعلّه ما إذا كان بطلان المعلّق عليه الوقف بحكم الشارع.

قال في المسالك: «نعم، يتوجّه على قول الشيخ بجواز الوقف في المنقطع الابتداء - إذا كان الموقوف عليه أوّلاً ممّن يمكن انقراضه كنفسه وعبده، بمعنى صحّته بعد انقراض من بطل في حقّه - جواز المعلَّق على بعض الوجوه»(3).

ولعلّ مراد الشهيد من بعض الوجوه، ما إذا كان المعلّق عليه وقفاً على من كان

********

(1) - العروة الوثقى 297:6.

(2) - راجع: المبسوط 293:3؛ الخلاف 544:3، المسألة 10.

(3) - مسالك الأفهام 357:5-358.

ص: 188

في معرض الانقراض. فإنّه يرجع إلى التعليق على الوصف إذا كان معلوم الانقراض حين التعليق، وإلى التعليق على الشرط إذا كان محتمل الانقراض حين التعليق.

ولكنّه مطلقاً راجع إلى ما كان انقطاع أوّل الوقف به بحكم الشارع لا بجعل الواقف لأنّ مصبّ كلام الشيخ مبنيٌّ على بطلان الوقف على من ينقرض غالباً.

وبطلانه إنّما هو بحكم الشارع.

ولكن مبنى الشيخ في ذلك ضعيف مردود، كما أشار إليه في المسالك والجواهر(1).

وجه الضعف أنّ الشيخ حكم بجواز صرف الوقف للموقوف عليه الثاني، من حين إنشاء الوقف وقبل مجيء زمان انقراض الموقوف عليه الأوّل؛ معلّلاً بعدم استحقاقه للوقف. والحال أنّ الموقوف عليه الثاني لم يكن داخلاً في قصد الواقف قبل مجيء زمان انقراض الموقوف عليه الأوّل. وقد ناقش الشهيد في كلام الشيخ الطوسي بهذه المناقشة في المسالك.

وإنّ للكلام في المقام تتمّة، ستأتي في تفصيل البحث عن اعتبار التنجيز في المسألة الثانية والعشرين، إن شاء اللّه.

أحدهما: ما ذهب إليه جماعة من الفحول، وهو بطلان الوقف حينئذٍ مطلقاً حتّى في حقّ من يصحّ الوقف عليه.

قال في المسالك: «وقد اختلف الأصحاب في حكمه، فذهب المصنّف [وهو صاحب الشرائع] والمحقّقون منهم إلى بطلان الوقف رأساً»(1).

بل هو المشهور بين الأصحاب، كما قال في الحدائق: «والمشهور في كلام الأصحاب بطلان الوقف من أصله»(2). وقد جعله الشيخ في المبسوط مقتضى مذهبنا(3).

ثانيهما: صحّة الوقف المنقطع الأوّل فيما إذا كان انقطاع ابتداء الوقف لأجل فساد الوقف على الموقوف عليه الأوّل.

وهذا قول الشيخ في الخلاف وموضع من المبسوط(4).

واحتجّ لذلك بأصالة الصحّة وبأنّ الوقف على من يصحّ الوقف عليه صحيح ولا يفسد بضمّ الفاسد إليه.

وردّه في الجواهر أوّلاً: بأنّ أصالة الصحّة لا تجري مع قيام الدليل على البطلان.

وثانياً: بأن ضمّ من لا يصحّ الوقف عليه إلى الموقوف عليه مُفسد للوقف بالبيان المزبور.

وقد عرفت المناقشة في البيان المزبور، فلا يصلح وجهاً لإثبات الفساد والبطلان.

********

(1) - مسالك الأفهام 328:5.

(2) - الحدائق الناضرة 155:22.

(3) - المبسوط 293:3-294.

(4) - الخلاف 544:3، المسألة 10؛ المبسوط 293:3-294.

ص: 190

ثمّ إنّه بناءً على القول بصحّة الوقف في حقّ من يصحّ الوقف عليه، فهل يجوز صرف منفعة الوقف لهم من ابتداء الوقف أم لا؟ مقتضى التحقيق جوازه، بل وجوبه مطلقاً، بلا فرق بين ما إذا كان الموقوف عليه الأوّل بمنزلة المعدوم الذي لم يُذكر، كالمجهول والميّت، وبين الموقوف عليه الموجود الذي يكون في معرض الانقراض، كما يظهر من الشيخ في المبسوط، وإن نقل اختلاف الأقوال في الفرض الثاني.

وخالفه في المسالك؛ بأنّ جواز صرف منافع الوقف لمن يصحّ عليه الوقف في الابتداء، مشكل؛ لعدم دليل عليه، بل خارج عن قصد الواقف؛ لعدم دليل عليه، بل خارج عن قصد الواقف؛ لأنّه قصد الوقف للموقوف عليه الثاني بعد انقراض الأوّل، والمفروض عدم انقراضه. فإنّه إلى ذلك أشار بقوله: «فالمصرف على تقدير الصحّة مشكل»(1).

وفيه: أنّ الواقف لو التفت إلى منع الصرف في الموقوف عليه الأوّل، بل عدم إمكان الوقف عليه شرعاً، فسئل حينئذٍ عن قصده لأخبر بدخول الموقوف عليه الأوّل في قصده، بل يرى الأوّل كالمعدوم حينئذٍ فلا محالة يتعيّن قصده في الموقوف عليه الثاني.

وحاصله: ما اختاره الشيخ في المبسوط والخلاف وغيرهما، صحّة الوقف بالنسبة إلى من يصحّ عليه الوقف وبطلانه في حقّ غيره.

وهو ظاهر صاحب العروة؛ حيث قال:

«لو وقف على نفسه، ثمّ على غيره، بطل بالنسبة إلى نفسه وكان من الوقف

********

(1) - مسالك الأفهام 330:5.

ص: 191

المنقطع الأوّل»(1). وهو الذي اختاره السيّد الماتن قدس سره، كما عرفت من المتن.

وقد علّل في المسالك لبطلان هذا الوقف رأساً.

أوّلاً:

بأ نّه لو صحّ، لزم إمّا صحّة الوقف ونفوذه مع عدم الموقوف عليه، أو مخالفة ما وقع من الوقف لقصد الواقف. وهذان اللازمان التاليان كلاهما باطلان فالمقدّم مثله، فيكشف ذلك عن عدم صحّة الوقف المنقطع الأوّل.

بيان الملازمة: أنّه لو صحّ الوقف المنقطع الأوّل؛ فإن لم يجب إجراؤه في حقّ من يصحّ الوقف عليه في الابتداءِ، لزم صحّة الوقف مع عدم موقوف عليه يجري حكم الوقف في حقّه. وإن وجب إجراؤه من الابتداء في حقّ من يصحّ الوقف عليه، يكون معنى ذلك انصراف الوقف إلى من يصحّ الوقف عليه وتنزيل الموقوف عليه الأوّل منزلة غير المذكور. ولازم ذلك جريان الوقف على خلاف ما قصده الواقف ورَسَمه. فيكون باطلاً بدليل قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2).

وثانياً: بأنّ مرجع مثل هذا الوقف إلى الوقف المعلّق، وهو باطل.

قال قدس سره في تعليل ذلك: «لأنه لو صحّ، لزم إمّا صحّة الوقف مع عدم موقوف عليه أو مخالفة شرط الواقف وجريانه على خلاف ما قصده. والتالي بقسميه باطل، فالمقدّم مثله.

والملازمة ظاهرة؛ لأنّه مع الصحّة إن لم يجب إجراؤه على من يصحّ الوقف عليه - المذكور أو غيره - لزم الأوّل.

********

(1) - العروة الوثقى 299:6.

(2) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 192

وإن انصرف إلى من يصحّ الوقف عليه وينزّل الآخر منزلة غير المذكور لزم الثاني.

ويدلّ على بطلان الثاني قول العسكري عليه السلام في مكاتبة محمّد بن الحسن الصفّار: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». ولا شبهة في أنّ الواقف لم يقصد الموجود ابتداءً، فلا ينصرف إليه، بل يكون كالمعلّق على شرط وهو باطل»(1).

وبهذا البيان أجاب عن استدلال القائلين بالصحّة بأنّ مفروض الكلام من قبيل ما لو انقرض الموقوف عليه الأوّل.

نظير هذا الاستدلال نقله في الحدائق(2) عن العلّامة في المختلف والشهيد في المسالك، ولكن تقريبه يفترق عمّا لاحظته في المسالك؛ حيث جعَلَه الشهيد دليلاً واحداً، وهو كون صحّة الوقف المنقطع الأوّل مستتبعاً لأحد المحاذير الثلاثة المتقدّمة.

وعلى أيّ حال يمكن الجواب عن هذا الاستدلال: بأنّ محذور كون الوقف بلا موقوف عليه، إنّما يلزم على فرض عدم جريان الوقف من الابتداء في حقّ من يصحّ عليه الوقف. ونحن لمّا نقول بجريانه لا يلزم هذا المحذور.

وأمّا محذور وقوع الوقف على خلاف ما قصده الواقف ورسَمَه - على فرض جريان الوقف من الابتداء في حقّ من يصحّ عليه الوقف - فاستدلّ في المسالك لبطلانه بعموم: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(3). ولكنّه غير صالح لذلك.

والوجه فيه: أنّ هذا العموم إنّما ينعقد في دائرة ما جاز للواقف قصده وترسيمه

********

(1) - مسالك الأفهام 328:5-329.

(2) - الحدائق الناضرة 156:22.

(3) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 193

الوقف شرعاً، وموارد عدم جوازه خارجة عن نطاق هذا العموم من أوّل الأمر، بدليل ما دلّ من النصوص على بطلان الوقف على من لا يجوز عليه الوقف.

وبعبارة اخرى: إنّ العموم المزبور قد خُصّص بما دلّ من النصوص على بطلان الوقف على من لا يجوز عليه الوقف. وعليه فإذا كان الواقف قصد ورسم الوقف المنقطع الأوّل فلا اعتبار بقصده شرعاً وخارج عن نطاق العموم المزبور. ولازم ذلك صحّة هذا الوقف وجريانه في حقّ من يصحّ عليه الوقف من الابتداء، بلا محذور في البين.

وقد استدلّ المحدّث البحراني(1) على بطلان الوقف في المقام بوجهين:

أحدهما: ما دلّ من النصوص(2) على بطلان الوقف على نفسه، وما شرط فيه ثبوت حقّ الانتفاع لنفسه من العين الموقوفة عند الاحتياج إليه.

وفيه: أنّ محلّ السؤال والجواب في هذه النصوص، الوقف على نفسه، أو اشتراط رجوع بعض منافع الوقف إليه، أو اشتراط حقّ الاستفادة والانتفاع لنفسه في الوقف. ولا نظر لشيءٍ من هذه النصوص إلى ما إذا كان الوقف المزبور ملحوقاً بالوقف على من يصحّ عليه الوقف بعد موت الواقف، بل هو وقف على نفسه وغيره معاً في عرض واحد، بإدخال نفسه في الموقوف عليه. فهذا غير محلّ النزاع فيما نحن فيه. وعليه، فغاية ما يلزم من مدلولها في المقام بطلان الوقف في حقّ نفسه ومن لا يصحّ عليه الوقف، لا في حقّ من يصحّ عليه الوقف.

********

(1) - الحدائق الناضرة 156:22-158.

(2) - كصحيحي إسماعيل بن الفضل الهاشمي وموثّقة طلحة بن زيد وخبر علي بن سليمان بن رشيد. تهذيب الأحكام 59/150:9؛ وسائل الشيعة 176:19-178، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 1 و 3 و 4.

ص: 194

ثانيهما: عدم الدليل على صحّة الوقف في المقام والسبب الشرعي للنقل بحاجة إلى دليل فما لم يقم دليل على ذلك، يقتضي الأصل بطلان الوقف في المقام.

وفيه: عدم الدليل على الصحّة ننكره ولا نُسلّمه. فإنّ عمومات الوقف وإطلاقها دليل على صحّة الوقف ونفوذه في حقّ من يصحّ عليه الوقف، هذا.

ولكنّ الحقّ في المقام مع السيّد الماتن قدس سره ومن على مسلكه.

وذلك لعدم رجوع هذا الوقف إلى التعليق بأمر متوقّع الحصول، بل من قبيل وقفين أحدهما في طول الآخر. فإذا بطل الأوّل، لا مانع من صحّة الثاني.

ويمكن استفادة هذا الاستدلال من كلام الشيخ على ما نقل عنه في الحدائق بقوله: «واستدلّ بأ نّه ذكر نوعين، أحدهما لا يصحّ الوقف عليه، والآخر يصحّ، فإذا بطل في حيّز من لا يصحّ الوقف عليه، صحّ في حيّز من يصحّ الوقف عليه، لأنّه لا دليل على إبطاله ولا مانع منه»(1).

ولكن يظهر من موضع من المبسوط أنّ صحّة الوقف المنقطع الأوّل مبنيّ على جواز تبعُّض الصفقة في عقد واحد حيث نقل عنه في الحدائق أنّه قال: «إذا كان الوقف منقطع الابتداء ومتّصل الانتهاء، بأن يقف أوّلاً على من لا يصحّ الوقف عليه، ثمّ على من يصحّ، كمن يقف على نفسه أو عبده أو المجهول أو المعدوم أو الميّت، ثمّ على الفقراء والمساكين، الذي يقتضيه مذهبنا أنّه لا يصحّ الوقف، لأنّه لادليل عليه، وفي الناس من قال: يصحّ تفريق الصفقة، وإذا قال: لا يصحّ تفريق الصفقة بطل الوقف في الجميع، وبقي الوقف على ملك الواقف لم يزل عنه، ومن قال: يصحّ تفريق الصفقة أبطله في حقّ من لا يصحّ الوقف عليه، وصحّحه في حقّ الباقين،

********

(1) - الحدائق الناضرة 156:22.

ص: 195

وهذا قويّ يجوز أن يعتمد عليه، لأنّا نقول بتفريق الصفقة»(1).

ولا يخفى: أنّ محلّ الكلام فيما إذا كان أحد الوقفين في طول الآخر، وهو غير موارد تبعّض الصفقة؛ لأنّ هناك يقع شيئان عوضاً معاً في عرض واحد؛ أحدهما ممّا لا يُملك والآخر ما يُملك. فمن لم يقل هناك بالصحّة يمكن أن يقول في المقام بالصحّة؛ لأنّ الوقف المنقطع الأوّل بهذا المعنى الثاني يرجع في الحقيقة إلى وقفين مستقلّين.

وقصد الواقف إنّما تعلّق بالثاني في موطنه، وإنّما الشارع عيّن موطنه في الحقيقة بإلغاء الوقف الأوّل. وبهذا البيان يمكن الجواب عن تعليل صاحب المسالك للبطلان بأنّ نفوذه من الابتداء مخالف لما قصده الواقف؛ حيث إنّه بإلغاء الشارع الوقف على الموقوف عليه الأوّل يتّسع موطن الصرف الموقوف عليه الثاني إلى ابتداء الوقف.

ولا يقصد الواقف غير ذلك عند التفاته إلى بطلان الوقف على الموقوف عليه الأوّل.

وأمّا قولهم عليهم السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فهو إنّما يدلّ على تبعية الوقف مدار قصد الواقف في محيط الشرع، دون ما هو خارج عنه، مع فرض دخول الموقوف عليه الثاني في قصد الواقف أيضاً.

وبهذا البيان اتّضح وجه جواز صرف منافع الوقف للموقوف عليه الثاني من الابتداء لدخوله في قصده على فرض عدم الموقوف عليه الأوّل، والمفروض كونه كالعدم في نظر الشارع. كما اتّضح بذلك دفع إشكال لزوم نفوذ الوقف بلا موقوف عليه؛ لأنّه فرع عدم نفوذه في حقّ من يصحّ عليه الوقف من الابتداء.

هذا حكم الوقف المنقطع الأوّل، وكذلك الكلام في المنقطع الوسط طابق النعل بالنعل.

********

(1) - الحدائق الناضرة 156:22.

ص: 196

ولكن هاهنا إشكال، حاصله:

أنّ غاية ما يلزم من ذلك عدم الاعتبار بقصد الواقف من جهة قصده تقدّم زمان انتفاع الموقوف عليه الأوّل؛ نظراً إلى عدم صحّة الوقف عليه. ولا يستلزم ذلك تعلّق قصده بانتفاع الموقوف عليه الثاني في ابتداء زمان الوقف. ولمّا يعتبر قصده الوقف عليه حينئذٍ ولم يقصد، فلا ينفذ الوقف المنقطع الأوّل في حقّ الموقوف عليه الثاني في زمان الانقطاع لخروجه عن قصده. ومقتضى عموم: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» عدم نفوذ الوقف في حقّ الموقوف عليه الثاني في زمان الانقطاع.

والتحقيق أنّ هذا الإشكال لا مدفع عنه في من وقف على نفسه أوّلاً ثمّ على غيره ممّن يصحّ الوقف عليه؛ نظراً إلى عدم قطعه العُلقة عن ماله حينئذٍ. ومن هنا لو فهم بطلان الوقف على نفسه بتذكّر المسألة أو تعلُّقها، يقوم بصدد منع حرمانه عن ماله ما دام حياته.

فحيث إنّ الإعراض عن ماله ما دام حيّاً لا يتحقّق في هذه الصورة، لا يقصد انتفاع الموقوف عليه الثاني قبل موته في هذا النوع من الوقف عادة.

فلا مناص من الالتزام بتعيّن زمان الصرف وانتفاع الموقوف عليه الثاني فيما بعد موته.

وأمّا لو وقف أوّلاً على غيره ممّن لا يصحّ الوقف عليه، ثمّ على من يصحّ الوقف عليه، فلا يأتي ما قلنا في الصورة السابقة؛ نظراً إلى إعراضه وانقطاعه عن منافع ماله الموقوف. ومن هنا لو تنبّه ببطلان الوقف على الموقوف عليه الأوّل يرضى بانتفاع الموقوف عليه الثاني عادة في زمان الانقطاع، بل يمكن دعوى دخول ذلك في قصده من حين إنشاء الوقف على فرض عدم إمكان الصرف في الموقوف عليه الأوّل بأيّ وجه.

ص: 197

(مسألة 21): لو وقف على جهة أو غيرها وشرط عوده إليه عند حاجته صحّ على الأقوى (1)، ومرجعه إلى كونه وقفاً ما دام لم يحتج إليه، ويدخل في منقطع الآخر، وإذا مات الواقف فإن كان بعد طروّ الحاجة كان ميراثاً، وإلّا بقي على وقفيته.

وهذا التفصيل هو مقتضى التحقيق في المقام.

الرابع: عموم قول الإمام العسكري عليه السلام: «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»(1). وفي حديث عنه عليه السلام بطريق آخر: «... يقفها أهلها»(2). والتعبير الأوّل من الإيقاف والثاني من الوقف.

فإنّ عود الوقف إلى الواقف عند الحاجة إنّما يكون على حسب ما وقفه ورسَمَه أهله، وهو الواقف.

لا إشكال في تمامية هذا الوجه - لو لا نصّ خاصٌ يدلّ على بطلانه بالخصوص - نظراً إلى ورود هذا العموم في خصوص باب الوقف، كما لا إشكال في تمامية الوجه الثالث؛ بناءً على عدم كون الشرط المزبور مخالفاً للكتاب والسنّة، فلو استظهرنا اشتراط الدوام في صحّة الوقف من نصوص المقام يكون هذا الشرط مخالفاً للسنّة.

ولكنّ النصوص الناهية عن انتفاع الواقف من الوقف - باشتراطه أو عدمه - مخصّصة لعموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»، فخرج عن عمومه اشتراط العود والرجوع مطلقاً سواءٌ كان عند الحاجة أم لا، كما صرّح بهذا الإطلاق في معتبرة الأسدي(3)، بقوله عليه السلام: «وكلّ ما سُلّم فلا خيار فيه لصاحبه، احتاج أو لم يحتج افتقر إليه أو استغنى عنه».

وكذا تبتني تمامية الوجه الثاني على عدم كون الشرط المزبور مخالفاً لمقتضى عقد الوقف، وإلّا يكون من قبيل الشرط الفاسد. فلو قلنا بكون الدوام مأخوذاً في مفهوم الوقف - كما قلنا - يكون الاشتراط المزبور مخالفاً لمقتضى عقد الوقف.

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 2.

(3) - وسائل الشيعة 181:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 8.

ص: 200

الخامس: ما قد يقال من أنّه لمّا كان مقتضى التحقيق صحّة الوقف المنقطع الآخر، يصحّ الشرط المزبور. فيكون نظير الوقف على من ينقرض غالباً، أو على من لا يصحّ الوقف عليه بعد انقراض الموقوف عليه؛ نظراً إلى عدم كونه من قبيل التوقيت، بل مبنيٌ على الدوام لو لم ينقرض، فكذلك في المقام لو لم تعرض الحاجة.

وفيه: أنّ ذلك في الوقف المنحلّ إلى وقفين؛ بأن يقف أوّلاً على من يصحّ الوقف عليه، ثمّ على من لا يصحّ عليه الوقف. وليس هذا محلّ الكلام، بل إنّما الكلام في اشتراط الواقف رجوعه وانتفاعه من الوقف عند الحاجة. والفرق بين النوعين واضح.

السادس: - وهو العمدة في المقام - الاستدلال للبطلان بالنصوص الخاصّة.

فمن هذه النصوص: صحيح إسماعيل بن الفضل، قال: سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن الرجل يتصدّق ببعض ماله في حياته في كلّ وجه من وجوه الخير، وقال: إن احتجّت إلى شيء من مالي أو من غلّة فأنا أحقّ به. ترى ذلك له، وقد جعله للّه يكون له في حياته فإذا هلك الرجل يرجع ميراثاً أو يمضي صدقة؟ قال: «يرجع ميراثاً على أهله»(1). لا إشكال في سند هذه الرواية؛ لثبوت وثاقة رجالها كلّهم.

ووقوع محمّد بن سنان في أحد الطريقين لا يضرّ بصحّة سندها؛ نظراً إلى صحّة الطريق الآخر الذي روى فيه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة والقاسم بن محمّد عن أبان عن إسماعيل. وللشيخ إلى الحسين بن سعيد طُرق عديدة صحيحة.

********

(1) - تهذيب الأحكام 607/146:9؛ وسائل الشيعة 177:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 3.

ص: 201

نعم، نقل الشهيد عن القائلين بالبطلان المناقشة في سندها بقوله: «والرواية الخاصّة في طريقها أبان. والظاهر أنّه بن عثمان وحاله معلوم»(1).

وهذه المناقشة في غير محلّه؛ لأنّ أبان بن عثمان من أصحاب الإجماع، مع أنّ طعن ابن فضّال فيه بأ نّه كان ناووسياً(2)، مردود بأنّ ابن فضّال نفسه فطحي ولا يقبل طعنه، كما قال صاحب المنتقى، مع أنّ لفظ «كان» مشعر بالزوال في آخر عمره، مضافاً إلى عدم منافاة فساد العقيدة مع الوثاقة في الرواية.

وقد أجاد الشهيد في ردّ هذه المناقشة؛ حيث قال: «وأمّا أبان بن عثمان فقد اتّفقت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه، فلا يقدح الطعن في مذهبه، كيف وقد انضاف إلى ذلك اتّفاق الأصحاب أو أكثرهم على العمل بمضمون حديثه. ومن ذلك يظهر بطلان حجّة المانع».

وكذا لا إشكال في تمامية دلالة هذه الصحيحة؛ لأنّ المراد بالصدقة الوقف بقرينة قوله: «إلى شيءٍ من مالي أو من غلّةٍ» فإنّ المقابلة بين الغلّة والمال ظاهرة في كون المتصدّق به أعمّ من الأرض بتحبيس رقبتها وتسبيل منفعتها، وهي الغلّة.

وهذا هو مقصود الشهيد من قوله: «والمراد بالصدقة في الرواية الوقف بقرينة الباقي»(3)؛ أي ذيل الرواية. ونظيره جاء في كلام المحقّق الكركي(4).

********

(1) - مسالك الأفهام 365:5.

(2) - قال في مجمع البحرين 120:4-121، والناووسية من وقف على جعفر بن محمّدالصادق عليهما السلام. أتباع رجل يقال له ناووس. قالت: إنّ الصادق عليه السلام حيٌّ لم يمت ولن يموت حتّى يظهر ويظهر أمره، وهو القائم المهدي. وحكى أبوحامد الزوزني أنّهم زعموا أنّعلياً مات وستنشقّ الأرض عنه من قبل يوم القيامة فملأ العالم عدلاً.

(3) - مسالك الأفهام 365:5-366.

(4) - جامع المقاصد 29:9.

ص: 202

نعم، ليس في نسحة الوسائل قوله: «أو من غلّةٍ»، وعليه فشموله للوقف أوضح.

لكنّه موجود في نسخة التهذيب بطريق صحيح، كما نقلناه.

وجه الدلالة أنّ التعبير بالرجوع في قوله عليه السلام: «يرجع ميراثاً إلى أهله»، ظاهر في تحقّق الوقف صحيحاً وخروج المال الموقوف عن ملك الواقف قبل الموت.

ومعناه أنّ الوقف بعد ما انعقد صحيحاً في مفروض السؤال - وهو شرط عود الوقف إلى الواقف عند احتياجه إليه - لمّا يصير ملكاً له عند عروض الاحتياج، فمن هنا لو هلك في هذا الحال يرجع الوقف ميراثاً له ولا يبقى على وقفيته، أو لحدوث الاحتياج بالموت؛ لأنّ الميّت فقير كما قال بعض. وذلك لوضوح عدم خصوصية لموت الواقف؛ إذ لا يصلح سبباً لدخول المال الموقوف في ملك الواقف بعد ما خرج عن ملكه بالوقف. فيعلم بقرينة السؤال ومناسبة الحكم والموضوع، أنّ الموت إمّا سبب الحاجة فيوجب انتفاء الشرط وبتبعه انتفاء المشروط - وهو الوقف - أو كان حدوثه بعد عروض الحاجة للوقف.

و بهذا التقريب يتمّ الاستدلال بهذه الصحيحة، كما قال الشهيد.

وقد استدلّ في الجواهر(1) بهذه الصحيحة وجعلها الأصل في هذه المسألة. وزاد في الاستدلال بصحيح آخر بنفس الطريق سيأتي ذكره.

ومن هذه الطائفة صحيحة اخرى لإسماعيل رواها الشيخ في التهذيب بطريقه عن الحسين بن سعيد عن القاسم بن محمّد وأبان عن إسماعيل بن الفضل عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجت إليها، فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل، فإنّها ترجع إلى الميراث»(2).

********

(1) - جواهر الكلام 72:28.

(2) - تهذيب الأحكام 59/150:9.

ص: 203

وأشكل صاحب الحدائق(1) في دلالة الصحيحة السابقة وهذه الصحيحة على المطلوب بما حاصله: أنّ رجوعه ميراثاً يلائم مع الصحّة والبطلان كليهما، بل ظاهر في البطلان؛ لأنّ الأظهر كونه جواباً عن السؤالين معاً - وهما السؤال عن صحّة الشرط وعن حكمه بعد موت الرجل - فأجاب بذلك عن السؤال الثاني صريحاً وعن الأوّل تلويحاً؛ بمعنى أنّ رجوعه ميراثاً كناية عن عدم خروجه عن ملكه في حال حياته. ويؤيّده قوله: «وقد جعله للّه»؛ إذ ما كان للّه لا رجعة فيه، فالأنسب

********

(1) - قال قدس سره: «وأمّا حديث إسماعيل بن الفضل فلا أعرف له دلالة على ما ادّعوه إن لم يكن بالدلالة على البطلان أشبه، وذلك فإنّ كلام السائل قد تضمّن السؤال عن شيئين أحدهما أنّ هذا الشرط هل يصحّ أم لا؟ وإليه أشار قوله في الخبر المذكور «أله ذلك وقد جعله للّه» والثاني أنّه ما حكمه بعد موت الرجل، والحال هذه أيرجع ميراثاً أم يبقى وقفاً، والجواب في الخبر إنّما وقع عن الثاني خاصّة، ولا ريب أنّ رجوعه ميراثاً كما أجاب به عليه السلام كما أنّه يصحّ مع صحّة الوقف، كما ادّعوه كذلك يكون صحيحاً مع البطلان، كما بقوله الخصم، بل هو أولى بالبطلان، بل هو الظاهر، فإنّ الأظهر أنّ الإمام عليه السلام جعل هذا الجواب جواباً عن السؤالين معاً، وإلّا فسكوته عن جواب السؤال الأوّل من غير وجه يدعوه إليه مشكل، وحينئذٍ فحكمه عليه السلام برجوعه ميراثاً متضمّن للجواب صريحاً عن السؤال الثاني وضمناً عن الأوّل، بمعنى أنّ رجوعه ميراثاً كناية عن كونه لم يخرج عن ملكه في حال حياته، ويؤيّده قوله وقد جعله اللّه.

وقد تقدّم في جملة من الأخبار «أنّ ما جعله اللّه لا رجعة فيه»، وحاصله: أنّه ليس له الرجوع بما ذكره لكونه قد جعله للّه سبحانه، بل هو باطل في حال حياته وموته، ورجوعه ميراثاً إنّما هو لذلك، لأنّ الحكم بصحّته في حال الحياة باطل، بما ستعرفه في حجّة القول الثاني.

ونحو هذه الرواية صحيحة إسماعيل الثانية المتقدّمة عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجت إليها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل فإنّها ترجع ميراثاً، فإنّ الظاهر أنّ رجوعها كاشف عن بطلان الوقف في حياته، وأنّ رجوعها ميراثاً إنّما هو لذلك.» راجع: الحدائق الناضرة 166:22-167.

ص: 204

بطلان الوقف لا رجوعه إليه بعد ما انعقد صحيحاً.

ويمكن الجواب عنه: بأنّ مقتضى الجمع بين هذه الصحيحة وبين تلك المطلقات عدم جواز الرجوع فيما جُعل للّه على نحو المطلق من غير شرط، بخلاف ما اعطى للّه مشروطاً بعدم الحاجة إليه كما في المقام. وأمّا رجوعه ميراثاً فلا يستلزم بطلانه من أوّل الأمر؛ إذ من الجائز كون الموت بنفسه حاجة؛ إذ الميّت فقير وبحاجة إلى أداء ديونه وأداء ما عليه من الواجبات من حجٍّ أو قضاء صلاة أو صوم، كما يظهر ذلك من المحقّق الكركي؛ حيث قال: «إنّ الحاجة تتحقّق بالموت فإنّ الميّت فقير»(1).

كما أنّه من الممكن أيضاً بطلانه بمجرّد عروض الحاجة. وإن شئت فقل: إنّه ينقلب ملكاً له بمجرّد عروض الحاجة في حال حياته بمقتضى الشرط المزبور.

ومن أجل صيرورته ملكه حال حياته، يرجع ميراثاً بعد ممّاته.

ويشهد لذلك أنّ موت الواقف لا دخل له في بطلان الوقف بضرورة الشرع. فما جاءَ في ظاهر الصحيحة الثانية من تفريع بطلان الوقف ورجوعه ميراثاً على موت الواقف ممّا لا يمكن الالتزام به. وعليه فلو كان المقصود بطلان الوقف من أوّل إنشائه لأجل الشرط المزبور، لم يكن وجهاً لتعليق البطلان وتخصيصه بموت الواقف، كما يظهر من كلام الإمام عليه السلام في الصحيحة الثانية. فيُعلم بذلك وبقرينة مناسبة الحكم والموضوع وارتباط الجواب بالسؤال، أنّ موته لأجل وقوعه بعد عروض الحاجة أو كونه بنفسه سبباً للحاجة موجباً لرجوعه ميراثاً، وإلّا لم يكن وجهاً لما جاء في كلام الإمام عليه السلام، من إناطة بطلان الوقف بموت الواقف، كما هو واضح.

فلا بدّ إمّا من فرض وقوع موت الواقف بعد عروض حاجته، أو الالتزام بكون

********

(1) - جامع المقاصد 29:9.

ص: 205

الموت نفسه سبباً لعروض الحاجة، كما قال المحقّق الكركي.

وبعبارة اخرى: لا ريب في عدم بطلان الوقف بلا دليل. والموجب لبطلانه في مفروض الكلام إمّا انتفاء الشرط، أو موت الواقف.

ولا ريب في عدم دخل الموت بعنوانه في بطلان الوقف.

فيتعيّن موجب البطلان في انتفاء الشرط بعروض الحاجة. وهذا قرينة قطعية على أنّ الموت إمّا حدث بعد عروض الحاجة، أو فُرض كون حدوثه بنفسه سبباً للحاجة بأن لم يكن للواقف مالاً غير الموقوف أو لا يفي سائر أمواله لأداءِ ديونه وقضاء واجباته المالية بعد موته. وهذا الاحتمال الثاني هو الملائم لمفروض الكلام في الصحيحة؛ حيث فرض فيها أنّ الرجل تصدّق ببعض ماله. وعلى ذلك ينبغي حمل كلام المحقّق الكركي، وإلّا فالميّت إذا كان له مال آخر غير الموقوف، وافياً بديونه وواجباته المالية بعد الموت لا يكون فقيراً. وأمّا قوله عليه السلام: «يرجع ميراثاً» فلا دلالة له على كون حاجة الميّت بإرث أهله، بل إنّما المراد منه رجوع الموقوف إلى ملك الواقف الميّت وبطلان الوقف بذلك، نعم لا خصوصية لفرض الموت إلّا عروض حاجة الواقف به، ولكنّه على النحو الذي بيّنّاه.

وقد أجاب عنه في العروة بقوله: «وفيه أنّه يمكن أن يكون المراد من الخبرين أ نّه إذا شرط ذلك ثمّ حصلت الحاجة وعاد إليه ثمّ مات، يرجع ميراثاً ولا يبقى وقفاً، وحينئذٍ يكون دليلاً على الصحّة. ولذا استدلّ بعضهم بهما على القول الأوّل.

ويؤيّده التعبير بالرجوع. فإنّه ظاهر في أنّه قبل ذلك كان وقفاً، وإلّا فعلى القول بالبطلان، يكون من الأوّل له، ولم يخرج عن ملكه حتّى يرجع اليه بالحاجة»(1).

********

(1) - العروة الوثقى 306:6.

ص: 206

ثمّ احتمل في العروة إرادة أحقّية الواقف عند الحاجة مع البقاء على الوقفية، وهو لا يبعد، لكنّه خارج عن مفروض الكلام.

قال قدس سره: «مع أنّه يمكن أن يكون المراد البطلان إذا أراد كونه أحقّ به مع بقائه على الوقفية. وحينئذٍ لا دخل لهما بمسألتنا، وهي خروجه عن الوقفية وعوده ملكاً. ويؤيّده قوله: «أو من غلّته» - على ما نقله صاحب المسالك - فإنّه ظاهر في أنّ مراده الأحقيّة مع البقاء على الوقفية».

ظاهره إحداث احتمال بطلان الوقف المشروط بشرط ثبوت حقّ الانتفاع من الموقوف للواقف عند عروض الحاجة مع بقاء الوقف، لا اشتراط عود الوقف إلى ملكه وبطلانه بذلك كما هو المعنون في متن المسألة.

ولكن بطلان الوقف المشروط بهذا المعنى أيضاً منافٍ لظاهر التعبير بقوله عليه السلام:

«يرجع ميراثاً»، كما ردّ بذلك صاحب العروة بطلان الوقف المشروط بالمعنى المعنون في متن المسألة.

وعلى أيّ حال تفسير الاشتراط بهذا المعنى خارج عن المقام ولا ربط له بهذه المسألة؛ إذ الكلام في اشتراط العود إلى الواقف، لا اشتراط ثبوت حقّ الانتفاع له عند الحاجة مع بقاءِ الوقف، فإنّه خارج عن محلّ الكلام، سواءٌ قلنا ببطلانه أو صحّته بقرينة «يرجع».

الوجه السابع: - من الوجوه المستدلّ بها لصحّة الوقف في مفروض الكلام - أنّ الوقف كالإجارة من حيث إنّهما كليهما تمليك المنافع، فيجوز فيه شرط الخيار كالإجارة، كما أشار إليه الشهيد بقوله: «ولأنّ الوقف تمليك للمنافع، فجاز شرط الخيار فيه كالإجارة»(1).

********

(1) - مسالك الأفهام 365:5.

ص: 207

وهذا الاستدلال يمكن المناقشة فيه بأنّ الوقف من قبيل الصدقة ويكون للّه، فيدخل في إطلاق قوله عليه السلام: «ما جعل للّه عزّ وجلّ فلا رجعة فيه»(1). وإطلاقه يشمل مطلق الرجعة سواءٌ أكان بالشرط أم لا. ومن الواضح أنّ هذا الإطلاق الوارد في خصوص الصدقات محكّم على إطلاق: «المؤمنون عند شروطهم» وعلى إطلاق سائر أدلّة شرط الخيار. ولو كان هذا الوجه صالحاً للاستدلال به، لكان عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» أصلح وأوجه منه، وقد عرفت ردّ الاستدلال به بدلالة النصّ الخاصّ الوارد في المقام، فضلاً عن هذا الوجه.

والجواب الصحيح: أنّه ورد النصّ الخاصّ في خصوص المسألة ولا بدّ من التعبّد بمضمونه.

2 - إنّ الشرط المذكور يرجع إلى الوقف على النفس.

وردّه في العروة بأنّ مقتضى الشرط في المقام زوال أصل الوقفية عند عروض الحاجة، لا ثبوت استحقاقه مع بقائه على الوقفية، كما في الوقف على النفس؛ لأنّه في فرض تحقّق الوقف والبقاء على الوقفية.

3 - إنّه يرجع إلى التعليق في إنشاء عقد الوقف، فهو مبطل؛ نظراً إلى اشتراط التنجيز في صحّة الوقف، كما سيأتي.

وردّه في العروة بأنّ التعليق المبطل إنّما هو التعليق في أصل العقد. وفي المقام إنّما عُلّق بقاءُ الوقف ودوامه، لا أصل الوقفية.

4 - إنّه منافٍ لإطلاق ما دلّ على عدم جواز الرجوع في الصدقة؛ إذ يشمل بإطلاقه الرجوع بالاشتراط المزبور.

وردّه في العروة بأنّ الشرط المذكور تحديد لمقدار بقاء الصدقة. وإنّما الممنوع هو الرجوع عن الصدقة حال كونها صدقة، لا بعد انتفاء عنوانه بانتفاء شرطها وزوال أمدها. مع أن الوقف إذا لم يكن بقصد القربة لا يكون صدقة، فهذا الوجه أخصّ من المدّعى.

وفيه: إطلاق منع الرجوع في الصدقات، لا إشكال في شموله الرجوع بالاشتراط المذكور. ولا ينثلم بالشرط المذكور؛ لأنّه باختيار الواقف، فهو جعل بذلك لنفسه حقّ الرجوع في الحقيقة.

وأمّا ما جاءَ في كلام السيّد اليزدي، من أخصّية هذا الوجه عن المدّعى، فيرد عليه أنّه فرع كون المدّعى مطلق الوقف، ولكنّه ليس كذلك؛ حيث يكفي في تمامية

ص: 209

هذا الاستدلال بطلان الوقف في الجملة بالشرط المذكور، مع أنّ الغالب في الوقوف كونها بقصد القربة، بل الأقوى اعتبار قصد القربة في الوقف، كما سبق البحث عن ذلك في بعض المسائل السابقة.

والعمدة في الجواب عن هذا الوجه: تحكيم صحيحة إسماعيل بن الفضل على إطلاق منع الرجوع في الصدقة والجمع بينهما بما سبق منّا آنفاً.

5 - إنّه يرجع إلى شرط الخيار ولا يجري في الوقف خيار الشرط ولا خيار الاشتراط.

وردّه في العروة بأنّ الذي لا يجري في الوقف - من شرط الخيار - ما كان غايته ثبوت الخيار له في الفسخ وعدمه. ولكن مقتضى الشرط في المقام زوال أصل الوقفية وعود الوقف إلى ملك الواقف بانتفاء الشرط.

ويمكن المناقشة في كلام صاحب العروة: بأنّ عدم جريان شرط الخيار في الوقف - حتّى بالمعنى الذي فسّره - أوّل الكلام، بل مقتضى كون الوقف تمليك المنفعة كالإجارة، جواز شرط الخيار فيه، كما سبق في كلام الشهيد.

ولكنّ الإشكال الأساسي الوارد على الوجه المزبور ما ناقشنا به في الوجه السادس من كلام الشهيد، من تحكيم إطلاق منع الرجوع في الصدقات على إطلاق دليل جواز شرط الخيار في العقود.

6 - الاستدلال بصحيحة إسماعيل بن الفضل على بطلان الشرط المزبور بالتقريب الذى نقلناه عن صاحب الحدائق(1)؛ من أنّ مقصود الإمام عليه السلام من قوله:

«يرجع ميراثاً على أهله» إنّما هو رجوعه ميراثاً لأجل بطلان الوقف وعدم خروجه

********

(1) - الحدائق الناضرة 166:22-167.

ص: 210

عن ملك الواقف حال حياته. فأشار الإمام عليه السلام إلى بطلان هذا الوقف تلويحاً، بقوله المزبور. وهذا مراد صاحب العروة من قوله: «فإنّ حكمه عليه السلام بالرجوع إلى الميراث - بعد السؤال عن صحّة هذا الشرط وعدمها وعن رجوعه ميراثاً وعدمه، إذا شرط هذا الشرط في الخبر الأوّل وبالرجوع إليه في الخبر الثاني بقول مطلق من غير سبق سؤال - ظاهر في بطلانه»(1).

ولكن عرفت المناقشة في هذا الوجه بما بيّنّاه في الجواب عن مناقشة صاحب الحدائق في الاستدلال بالصحيحة المزبورة في بيان الوجه الخامس من وجوه الاستدلال لصحّة الوقف في محلّ الكلام.

أمّا القول بالصحّة حبساً، فقد استدلّ له في جامع المقاصد بدلالة صحيحة إسماعيل على الصحّة، وبضميمة العلم باعتبار التأبيد والدوام في الوقف، بدعوى:

أ نّه لامناص حينئذٍ من القول بالصحّة حبساً.

فإنّه بعد الاستدلال لذلك بالصحيحة المزبورة ونقلها، قال: «والمراد بالصدقة في الرواية: الوقف بدليل باقيها، فيكون دليلاً على الصحّة. وحيث علم أنّ الوقف لا بدّ فيه من التأبيد، فلا يكون ذلك إلّاحبساً، فلا يخرج عن ملك المالك، بل يورث عنه بعد موته»(2).

وقد ناقش صاحب العروة في ذلك؛ بأنّ عمدة هذا الوجه دعوى اعتبار الدوام في الوقف، لكنّه ممنوع، مع أنّ الحبس خلاف قصد الواقف. ومن هنا حكموا ببقائه على الوقفية إذا لم يعرض الحاجة.

قال قدس سره: «وأمّا القول بالصحّة حبساً، فلا وجه له، إلّادعوى اعتبار الدوام في

********

(1) - العروة الوثقى 306:6.

(2) - جامع المقاصد 29:9.

ص: 211

الوقف، وقد عرفت منعه. مع أنّ المفروض إنّه قصد الوقفية، فلا وجه لجعله حبساً، بل لا بدّ على قولهم ببطلانه مع عدم الدوام، بناءً على كون الوقف تمليكاً»(1).

والجواب الصحيح - بناءً على ما سلكناه من أخذ الدوام في ماهية الوقف ومفهومه - أنّ المناقض لدوام الوقف إنّما هو الرجوع بعد انعقاد الوقف صحيحاً وبعد تماميته، لا انتفائه وبطلانه بانتفاء ما شرطه الواقف فيه حين إنشاء الوقف؛ حيث لم ينعقد الوقف في الخارج عن شرط الواقف وقصده. وما لا حدوث له، لا يُتصوّر له دوام وبقاءٌ حتّى ينقض بالرجوع. وعليه فشرط الواقف لا ينافي دوام الوقف، وإلّا لأصبح عموم «الوقوف على حسب...» لغواً بلا مورد.

بالرجوع عن الوقف الصحيح، بفسخ أو إقالة، أو كان بإيجاد سببه، من اشتراط العود والرجوع عند الحاجة فيُثبت بذلك حقّ الرجوع لنفسه عند انتفاء الشرط.

فعموم النصّ الثاني يشمل المقام، ومقتضاه البطلان. كما أنّ عموم الدليل الأوّل يشمل المقام أيضاً؛ لأنّ معناه نفوذ الوقف وصحّته بأيّ نحو وشكل رسمه الواقف.

ومقتضاه صحّة الوقف ما لم يعرض الحاجة.

ومقتضى القاعدة في الجمع بينهما تأويل الرجوع وحمله على ما إذا لم يبطل الوقف بتخلُّف القيد الذي شرطه الواقف في الوقف، كما في المقام.

هذا، مضافاً إلى شمول عموم الدليل الثاني لمطلق الصدقة وقفاً كان، أو غيره، فيقبل التخصيص في الوقف. وعليه فلو شرط شيئاً وتخلّف، جاز له الرجوع لأجل بطلان الوقف بتخلّف الشرط. ولا ينافي ذلك عموم: «ما كان للّه لا رجعة فيه».

والشاهد لما قلنا صحيح صفوان ومعتبرة الأسدي(1)؛ حيث ورد فيهما المنع من الرجوع في غير صورة الاشتراط، كقوله عليه السلام: «وكلّ ما سُلّم فلا خيار». فاتّضح بذلك أنّ ما أجاب به صاحب العروة في الجواب عن الوجه الخامس في غاية المتانة.

ومحصّل الكلام الذي يقتضيه التحقيق، أنّه يمكن التوفيق بين العامّين المزبورين بوجهين:

1 - تخصيص عموم «ما كان للّه لا رجعة فيه»(2) بعموم «الوقوف على حسب...»(3). فالنتيجة حينئذٍ عدم جواز الرجوع في الوقف، إلّاإذا شرط الواقف

********

(1) - وسائل الشيعة 180:19 و 182، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 4، الحديث 4 و 8.

(2) - وسائل الشيعة 204:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 11، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 213

قيداً في متن إنشاء الوقف، فيجوز الرجوع عند تخلّف ذلك القيد، كما أفتى به العروة بقوله: «نعم لو اعتبر قيداً في الموقوف عليه وتخلّف جاز الرجوع». وعلى ذلك حمل كلام الشيخ المفيد في المقنعة بقوله: «وعلى ما ذكرنا يُحمل ما عن المفيد قدس سره من جواز الرجوع»(1) والمقصود من الرجوع حينئذٍ معناه اللغوي؛ أي رجوع المالك إلى ماله عند بطلان الوقف.

2 - إنّ الرجوع إنّما يصدق فيما إذا انعقد الوقف صحيحاً وتمّ قبل الرجوع، دون ما إذا كان باطلاً.

إن قلت: فكيف استشهد صاحب العروة بكلام الإمام عليه السلام: «يرجع ميراثاً» في صحيحة سليمان لدلالتها على صحّة الوقف المشروط بعوده إلى الواقف عند الحاجة؛ بدعوى ظهور قوله «يرجع» في صحّة الوقف وتماميته سابقاً؟ حيث قال:

«ويؤيّده التعبير بالرجوع، فإنّه ظاهر في أنّه قبل ذلك كان وقفاً»(2) أي صحيحاً تامّاً.

قلت: المقصود هنا رجوع الوقف؛ أي صيرورته ميراثاً بعد ما كان وقفاً، لا رجوع الواقف.

وعليه فلا يصدق رجوع الواقف عن الوقف في المقام بعروض الحاجة وبطلان الوقف وعود الموقوف إلى ملك الواقف.

وبناءً على هذا الأساس لا يكون موارد نطاق عموم «الوقوف على حسب...» من قبيل الرجوع، وإنّما الرجوع فيما إذا رجع الواقف عن الوقف - بعد انعقاده وتماميته - بفسخ أو إقالة.

فعلى ضوء هذا البيان يرتفع التنافي البدوي بين العامّين المزبورين.

********

(1) - العروة الوثقى 290:6.

(2) - العروة الوثقى 305:6.

ص: 214

والوجه في الملازمة أنّ القول بصحّة الاشتراط المزبور مستلزم لنفوذ الشرط.

ومعنى نفوذه صيرورة الوقف ملكاً له بعروض الحاجة، ولازم ذلك رجوعه إلى الميراث لو مات الرجل حال فقره. وهذا هو الموافق للذوق السليم والمتفاهم العرفي والمساعد لما يستفاد من سياق هاتين الصحيحتين سؤالاً وجواباً، دون الذي فهمه صاحب القوانين.

ثمّ إنّه وقع الكلام في أنّه على القول بالصحّة، هل يصير الوقف ملكاً طلقاً للواقف عند حصول الحاجة، أو منوط بإرادته؟

فقد يقال: بأ نّه على القول برجوع الشرط المذكور إلى اشتراط الخيار عند عروض الحاجة، ينوط رجوع الوقف إلى ملك الواقف بإرادته، وإلّا يصير ملكاً له بمجرّد عروض الحاجة.

مقتضى التحقيق: رجوعه إلى ملكه بمجرّد عروض الحاجة. وذلك لما سبق آنفاً من أنّه مقتضى صحّة الاشتراط في مفروض سؤال الراوي، بل يدلّ عليه قوله عليه السلام:

«يرجع ميراثاً على أهله»؛ لأنّه كاشف عن رجوع الوقف، إلى ملكه بمجرّد عروض الحاجة بعد خروجه عنه بالوقف وإلّا لم يصر ميراثاً لأهله بعد موته.

والحاصل: أنّ مقتضى التحديد المستفاد من سؤال الراوي، وبتبعه من جواب الإمام عليه السلام، رجوعه إلى ملكه بمجرّد عروض الحاجة، من دون إناطة باختيار الواقف وقصد تملّكه.

هذا مع أنّ الإناطة بإرادته لا يلائم إلّاثبوت خيار الشرط، وإنّ ثبوته في الوقف خلاف المتسالم بين الأصحاب، ولم أره في غير كلام الشهيد. وقد عرفت جوابه.

وقد أجاد في العروة في ردّ ذلك؛ حيث قال: «ثمّ إنّ القائلين بالصحّة اختلفوا في

ص: 216

أ نّه عند حصول الحاجة يعود ملكاً له مطلقاً، أو إذا أراد ذلك على قولين؟ والأقوى الأوّل كما أشرنا إليه؛ لأنّه مقتضى التحديد المذكور، مع أنّه على الثاني يكون من باب خيار الشرط، والظاهر إجماعهم على عدم جريانه في الوقف، إلّاأن يقال: إنّ هذا المورد خرج بالنصّ»(1). وقد عرفت ظهور النصّ في نفي ثبوت الخيار في مفروض المسألة.

تنبيه: ثمّ إنّ في المقام نكتتين أشار إليهما في العروة(2):

إحداهما: أنّه لا فرق بين جعل الغاية عروض الحاجة في الاشتراط المزبور وبين جعلها غير ذلك، كما هو واضح؛ لعدم احتمال خصوصية لمورد السؤال في الصحيحتين، بل لو لم يرجع الشرط إلى نفع الواقف أولى بالشمول.

ثانيهما: أنّ المدار في الحاجة إلى الوقف نظر أهل العرف. فلو صدق عُرفاً أنّه احتاج إليه، ترتّب عليه الحكم. ولا يعتبر فيها صدق عنوان الفقير المستحقّ للزكاة؛ لأنّ مورد السؤال حاجته إلى الوقف لا الحاجة مطلقاً.

********

(1) - العروة الوثقى 308:6.

(2) - حيث قال: ثمّ بناءً على ما ذكرناه من الصحّة وقفاً بمقتضى القاعدة لا فرق بين أن يجعل الغاية هي الحاجة أو غيرها؛ كما إذا قال: وقفت على الفقراء وإن قدم زيد فأنا أحقّ به. ونحو ذلك، ثمّ إنّ المدار في الحاجة إذا أطلقها هو العرف وإن عيّن كيفية خاصّة تعيّنت، ولا وجه لما قيل من أنّها صيرورته إلى حدّ الاستحقاق الزكاة، ولا ما قيل من عدم مالكيته مقدار قوت يوم وليلة، والمناط صدق الحاجة إلى العين الموقوفة لا الحاجة مطلقاً فقد لا يكون محتاجاً في حدّ نفسه وليس له شيء إلّاأنّه يحصل له من الوجوه من غير مؤونة تعب أو منّة ففي نفسه محتاج لكن لا يصدق أنّه محتاج إلى الوقف وأخذ العين الموقوفة فهذا لا يكفي في العود ملكاً، راجع: العروة الوثقى 308:6.

ص: 217

(مسألة 22): يشترط في صحّة الوقف التنجيز على الأحوط (1)، فلو علّقه على شرط متوقّع الحصول - كمجيء زيد - أو على غير حاصل يقيني الحصول فيما بعد، كما إذا قال: «وقفت إذا جاء رأس الشهر»، بطل على الأحوط. نعم، لا بأس بالتعليق على شيء حاصل سواء علم بحصوله أم لا، كما إذا قال:

«وقفتُ إن كان اليوم جمعة» وكان كذلك.

الحدائق بل يظهر ذلك من المحقّق في الشرائع وصرّح به العلّامة في القواعد(1)، وقال في المسالك: «واشتراط تنجيزه مطلقاً موضع وفاق كالبيع وغيره من العقود، وليس عليه دليل بخصوصه»(2)، بل قال في الجواهر: «بلا خلاف ولا إشكال، بل الإجماع بقسميه عليه»(3).

وعلى أيّ حال تحصيل الإجماع في ذلك مشكل؛ لعدم تعرّض أكثر القدماء إلى اشتراط هذا الشرط، كما قال في الحدائق:

«وهذا الشرط لم أقف عليه في جملة من كتب المتقدّمين، منها: كتاب النهاية للشيخ والمبسوط، وكتاب السرائر لابن إدريس، وكذا المقنعة للشيخ المفيد، فإنّه لم يتعرّض أحد منهم لذكره في الكتب المذكورة، مع أنّه لا نصّ عليه فيما أعلم»(4).

والمبنى الاُصولي لذلك أنّ معقد الإجماع تارة: يكون مبتلى بمخالفة جماعة من الفقهاء، ولا سيّما القدماء منهم، بأنّ يتعرّضوا لمصبّ الإجماع ويُفتوا بخلافه. فلا إشكال حينئذٍ في عدم إمكان تحصيل الإجماع في ذلك؛ لإحراز مخالفة جماعة من الفقهاء.

واُخرى: لم يتعرّض جماعة من القدماء - الذين هم الأصل في الإجماع - لمعقد الإجماع. فحينئذٍ لا يمكن إحراز مخالفتهم؛ بل ذلك من المحتمل.

ولكن يشكل تحصيل الإجماع في الصورة الثانية أيضاً؛ نظراً إلى توقّف تحصيله على إحراز موافقة الجميع، ومع احتمال مخالفة جماعة من الفقهاء، ولا سيّما

********

(1) - قواعد الأحكام 288:2.

(2) - مسالك الأفهام 357:5.

(3) - جواهر الكلام 62:28.

(4) - الحدائق الناضرة 142:22.

ص: 219

رؤوس القدماء - كما في المقام، يشكل تحصيل الإجماع في مثل ذلك.

وعلى ضوء هذا البيان تبيّن المبنى الاُصولي لمخالفة صاحب الحدائق للإجماع في المقام.

هذا، مضافاً إلى تمسّك بعض الفقهاء بوجوه - سيأتي بيانها - يُحتمل كونه مدركهم في تسالمهم على اشتراط التنجيز في الوقف هذا حال الإجماع المدّعى في المقام.

وأمّا النصوص فلا دلالة لشيءٍ منها على اعتبار التنجيز في الوقف بالخصوص، كما اعترف بذلك في المسالك بقوله: «وليس عليه دليل بخصوصه». وكذلك اعترف بذلك في الحدائق بقوله: «مع أنّه لا نصّ عليه فيما أعلم»(1). ولا يخفى أنّ مقصوده عدم وجود نصٍّ خاصّ يدلّ على ذلك بالخصوص.

نعم، علّل لذلك في الجواهر بمنافاة التعليق لظاهر ما دلّ من النصوص على تسبيب الأسباب؛ نظراً إلى اقتضاء ظهورها في ترتّب آثارها حال وقوعها؛ حيث قال في تعليل ذلك؛ ردّاً على الشهيد:

«لما ذكرناه غير مرّة، من منافاة التعليق على متيقّن الحصول أو متوقّعه؛ لظاهر ما دلّ على تسبيب الأسباب المقتضي لترتّب آثارها حال وقوعها، فما في المسالك من عدم الدليل على ذلك في غير محلّه»(2).

والإنصاف يقضي عدم ورود إشكال صاحب الجواهر على الشهيد؛ لأنّه إنّما أنكر ورود النصّ في المقام بالخصوص. وأمّا ما أشار إليه في الجواهر من أدلّة تسبيب أسباب النقل، فلم يرد شيءٌ منها في خصوص المقام.

********

(1) - الحدائق الناضرة 142:22.

(2) - جواهر الكلام 62:28.

ص: 220

مقصوده من استدلاله المزبور، أنّ أدلّة تسبيب الأسباب الناقلة الشرعية - كقوله تعالى: (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) (1) و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (2) و (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) (3) ونحوها من أدلّة مشروعية سائر العقود - ومنها الوقف - إنّما دلّت على سببيتها للنقل وترتّب آثارها شرعاً حال وقوعها.

ويمكن بيان ذلك بتقريبين:

أحدهما: أنّ ظاهر الأمر بالوفاء في قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) وظاهر تشريع حلّية البيع وجواز التصرّف في قوله تعالى: (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) و (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) ، جعل العقود سبباً لترتّب آثارها - من النقل والملكية وجواز التصرّف - أي سبباً تامّاً مستتبعاً لترتّب الآثار، بلا انفكاك بين تحقّقها وبين آثارها.

والسرّ في ذلك ظاهراً: أنّ جعل شيء سبباً لشيءٍ ظاهرٌ في كونه سبباً تامّاً.

وذلك لأنّ الأسباب الشرعية وإن لا تكون عللاً تكوينية، بل هي معرّفات باعتبارها علامات كاشفة ومتعلّقات أو موضوعات معروضة لأحكامها، إلّاأنّ اعتبارها كذلك يقتضي عروض أحكامها وترتّب آثارها عليها حال وقوعها، من دون إنفكاك بينها وبين آثارها وأحكامها.

ويمكن المناقشة في هذا التقريب: بأنّ عموم «أوفوا بالعقود» يدلّ على وجوب الوفاء بمطلق العقود، سواءٌ كان معلّقاً أو منجّزاً. وذلك لأنّ الجمع المحلّى باللام يفيد العموم، واحتمال عهدية اللام خلاف الظاهر. ولأنّ وفاء كلٍّ من العقد المعلّق والمنجّز بحسبه. وعليه فأدلّة تسبيب الأسباب ظاهرة في الأعمّ من السبب التامّ

********

(1) - البقرة (2):275.

(2) - المائدة (5):1.

(3) - النساء (4):29.

ص: 221

- المقتضي لترتّب آثارها حال وقوعها - ومن السبب الناقص، كما في المعلّق.

اللهمّ إلّاأن يقال: إنّ غلبة وجود العقود المنجّزة بين أهل العرف توجب انصراف العموم إلى الفرد الغالب. ولكنّه خلاف مقتضى التحقيق؛ لما بيّنّا في المجلّد الثاني من كتابنا «بدايع البحوث»، من أنّ غلبة الوجود غير صالحة للانصراف، إلّاإذا كانت موجبة لجريان عادة العرف؛ بحيث صار الفرد الغالب متعارفاً، كما في غسل الوجه من الأعلى إلى الأسفل.

وهذا غير حاصل في المقام؛ نظراً إلى عدم كون العقود المعلّقة خارجة عن المتعارف، بل هي أيضاً كالعقود المنجّزة شايعة بين أهل العرف.

أو يقال: بأنّ ألفاظ عناوين المعاملات - كالبيع والإجارة والهبة والصدقة والوقف - غلب استعمالها في المنجّزات منها، وهذا أيضاً دون إثباته خرط القتاد.

فلا دافع من العموم المزبور. ولعلّه لذلك لم يرتض صاحب العروة بتعليل صاحب الجواهر، وأشكل عليه بقوله: «نعم ادّعى صاحب الجواهر أنّ ظاهر ما دلّ على تسبيب الأسباب، ترتّب آثارها حال وقوعها. وهو أيضاً مشكلٌ»(1).

ثانيهما: توجيه آخر لاستدلال صاحب الجواهر، وهذا التوجيه لعلّه سالم عن المناقشة.

حاصله: أنّ نصوص سببية عناوين المعاملات ظاهرةٌ في حال تلبّسها بمبادئها؛ بمعنى أنّ قوله تعالى: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ظاهر في جعل العقود أسباباً للنقل حال تلبّسها بالعقدية والبيعية والوقفية ونحو ذلك من العناوين المعاملية.

والوجه في ذلك ما قُرِّر في علم الاُصول من ظهور لفظ المشتقّ - لولا القرينة -

********

(1) - العروة الوثقى 297:6.

ص: 222

في خصوص المتلبّس في الحال. وقد فصّلنا في محلّه(1) بين المشتقّات باختلاف الموارد حسب اختلاف المتبادر منها عرفاً. وعناوين المعاملات من قبيل ما يكون ظاهراً في المتلبّس في الحال عند الإطلاق، بل يساعده التبادر. بل لا يبعد كون جميع ما يعتبر موضوعات أو متعلّقات للأحكام من هذا القبيل، ومن هنا يترتّب الحكم على الموضوع بمجرّد تحقّقه.

وأظنّ أنّ هذا التوجيه والتقريب خالٍ عن الإشكال.

وحاصل الكلام: أنّ أحسن الوجوه والتقاريب في اعتبار التنجيز وبطلان التعليق - بعد الإجماع والتسالم على ذلك - ظهور أدلّة تسبيب الأسباب في كونها مؤثّرات في آثارها حال وقوعها؛ نظراً إلى ظهور المشتقّ الاُصولي - كالبيع والشراء والتجارة والعقد والوقف والإجارة ونحو ذلك من العناوين المعاملية - في المتلبّس في الحال، دون ما انقضى عنه التلبُّس ولا ما سيتلبّس به في المستقبل. ومن هنا حكموا بصحّة التعليق على شيءٍ محقّق في الواقع ولو لم يعلم به العاقد، كما جاء في المتن.

وقد استدلّ لذلك في جامع المقاصد بعدم الجزم بالوقف عند التعليق، فكأ نّه أخذ اعتبار الجزم به في نيّة الواقف أمراً مسلّماً مقطوعاً. ولم يفرّق في ذلك بين الوقف وغيره؛ حيث قال: «فلو علّق بشرط أو صفةٍ... لم يصحّ؛ لعدم الجزم به، كما لايجوز تعليق البيع والهبة»(2).

وحاصل استدلاله: أنّ الجزم في نيّة العاقد يعتبر في صحّة العقود.

ووجه ذلك ظاهراً أنّ إجزاء صيغ العقود وإنشائها من قبيل الاُمور الإيجادية، لا الإخبارية.

********

(1) - راجع: بدايع البحوث في علم الاُصول 279:2.

(2) - جامع المقاصد 15:9.

ص: 223

والفرق بينهما أنّ بالإخبار لا يوجد شيء، بل إنّما يحكى عمّا وُجد وتحقّق قبل زمان الإخبار.

وهذا بخلاف الإنشاء، فإنّ المُنشأ لا وجود له قبل الإنشاء وإنّما يوجد بنفس الإنشاء. فإنّ البيع والهبة والإجارة والوقف وسائر عناوين المعاملات لا وجود لها بمعناها المسبّبي - الذي هو منشأ الآثار - قبل زمان الإنشاء، بل إنّما يوجد ويتحقّق بنفس الإنشاء.

والعاقد المُنشئ ما لم يكن له جزم في النيّة، لا يوجد بإنشائه العقد بمعناه المسبّبي ولا سائر عناوين المعاملات. والتعليق لمّا كان مانعاً عن الجزم في النيّة وموجباً للترديد، فمن هنا لا يصلح الإنشاءُ المعلّق لإيجاد العقد بمعناه المسبّبي المَنشأ للآثار ولأجل ذلك يبطل العقد المعلّق.

وفيه: أنّ هذا التعليل وإن كان متيناً لاغبار عليه إلّاأنّه أخصّ من المدّعى.

وذلك لأنّه وإن تمّ في المعلّق على الشرط؛ نظراً إلى كونه محتمل الوقوع.

واحتمال وقوعه يوجب التردّد في العقد ومانع عن التنجيز. ولكنّه لا يتمّ في المعلّق على الصفة.

وذلك لأنّ الجزم في النيّة لا ينافي التعليق على الوصف المحقّق الوقوع، بل يلائمه كما لا يخفى، والحال أنّ الأصحاب لم يفرّقوا بين النوعين من التعليق في الحكم بالبطلان.

وهاهنا تعليل آخر لذلك يُفهم من كلام المحقّق الكركي في استدلاله لبطلان الوقف المعلّق على موت الواقف.

حاصله: إنّ صحّة العقود إنّما تتوقّف على كونها أسباباً تامّة في إنشاء المعاملات المقصودة منها، وإلّا لا تترتّب عليها آثارها. وإنّ التعليق مُخلٌّ بتمامية سببيّتها.

ص: 224

قال في توجيه مبطلية التعليق: «وذلك يقتضي البطلان؛ لإخلاله بكون الصيغة سبباً تامّاً في حصول الوقف، بل يكون لحصول الموت دخل في ذلك. وذلك معنى التعليق، فيكون باطلاً؛ لأنّ العقود إنّما تصحّ إذا كانت سبباً تامّاً في إنشاء ما يطلب بها، وإلّا لم يترتّب عليها أثرها، وذلك هو معنى البطلان»(1).

هذا التعليل يرد عليه أنّ ما قاله عين الدعوى وأشبه بالمصادرة على المطلوب؛ لأنّ توقّف صحّة العقود على تمامية سببيّتها مجرّد دعوى ومحلّ الكلام؛ إذ الخصم ينكر هذا التوقُّف ويقول بصحّة الوقف المعلّق كالمنجّز. غاية الأمر صحّة كلّ منهما ووجوب وفائه إنّما هو بحسبه.

بيان هذا الإشكال أنّ الأسباب الشرعية معرّفات، فلا تجري فيها أحكام العلل التكوينية، من التمامية والنقصان وعدم انفكاك المعلول عن علّته التامّة ونحو ذلك.

بل شأن العلل الشرعية شأن المعرّفات والعلامات. وفي الحقيقة هي ما يعتبر قيداً أو شرطاً، أو متعلّقاً أو موضوعاً للأحكام. وإنّما المرجع في صدقها وتحقّقها هو نظر أهل العرف في عناوين المعاملات التي هي عناوين عرفية محضة.

فكلّ ما صدق عنوانها يترتّب عليها الحكم.

وفي المقام يدور ترتّب الآثار المعاملية على صدق عنوان العقد وسائر عناوين المعاملات في نظر أهل العرف. ولافرق في صدقها بين المعلّق والمنجّز منها في نظر أهل العرف.

ومن هنا يشملها عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) على حدّ سواء.

********

(1) - جامع المقاصد 37:9-38.

ص: 225

فاتّضح وجه المناقشة في استدلال المحقّق الكركي على ضوء ما بيّنّاه لك.

وتستفاد من هذا البيان ضابطة كلية ينفع في غير المقام، فاغتنمها.

وقد علّل في الحدائق لبطلان التعليق في الوقف مطلقاً - على الشرط أو على الوصف - بأنّ العقود الناقلة متلقّاة من الشرع. ولم يثبت كون الوقف المعلّق من هذا القبيل. والأصل عند الشكّ في خروج الملك عن ملك الواقف، بقاؤه على ملكه ما لم يثبت صحّة الوقف المعلّق بدليل شرعي.

قال قدس سره: «فلو وقع الوقف على هذه الكيفية، فيمكن القول بعدم الصحّة استناداً إلى أنّ العقود الناقلة متلقّاة من الشارع، ولم يثبت كون هذا منها، والأصل بقاء الملك لمالكه»(1).

و مرجع هذا الاستدلال إلى توقّف إثبات صحّة الوقف المعلّق - كسائر العقود الشرعية - على دلالة دليل شرعي؛ لأنّ العقود والمعاملات وإن كانت عقلائية، إلّا أنّ صحّتها ونفوذها شرعاً بحاجةٍ إلى إمضاء الشارع؛ لما علمنا من مذاقه أ نّه اعتبر فيها قيوداً من جانبه. ولم يدلّ دليل على إمضائها بما هي عليها عند العقلاء.

وحاصل مقصوده: دعوى انصراف نصوص مشروعية الوقف إلى الوقف المنجّز؛ لأ نّه المتيقّن من مدلولها، وهو المتبادر من عنوان الوقف دون الوقف المعلّق. وعليه فالوقف المعلّق لم يقم دليل على صحّته ونفوذه من جانب الشارع.

وقد استدلّ لصحّة الوقف المعلّق بما ورد عن العسكري عليه السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2).

********

(1) - الحدائق الناضرة 143:22.

(2) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 226

وجه الاستدلال ظهوره في انعقاد الوقف على حسب نيّة الواقف، معلّقاً كان أو منجّزاً. فإطلاق هذه الصحيحة يشمل الوقف المعلّق.

وقد ناقش فيه صاحب الحدائق بأنّ المتبادر من الخبر المذكور إنّما هو اعتبار قصد الواقف ونيّته بلحاظ إطلاق الوقف وتقييده والتشريك والانفراد والتساوي والتفضيل في الموقوف عليه والتأبيد والتحبيس ونحو ذلك، لا باعتبار التعليق والتنجيز.

قال: «لا يقال: إنّه يمكن القول بالصحّة نظراً إلى قوله عليه السلام «الوقوف على حسب ما يوقفها» لأنّا نقول: المتبادر من الخبر المذكور إنّما هو باعتبار العموم والخصوص، والتشريك والانفراد، والتساوي والتفضيل في الموقوف عليه والتأبيد والتحبيس ونحو ذلك لا باعتبار ما ذكر هنا»(1).

والمبنى الاُصولي لهذه المناقشة انصراف العامّ إلى بعض أفراده لأجل القرينة الصارفة. وذلك إمّا لغلبة الوجود وكثرة الابتلاء أو بقرينة سياق الكلام، أو لغلبة الاستعمال.

ولا إشكال في عدم تحقّق غلبة الاستعمال؛ نظراً إلى عدم إثبات كثرة استعمال لفظ الوقف في ما ذكره صاحب الحدائق.

وأمّا غلبة وجود ما ذكره من وجوه الاشتراط في الأوقاف؛ نظراً إلى كثرة الابتلاء بها، فلم يُعلم بلوغها إلى حدّ صارف لعموم العامّ المزبور.

نعم، يمكن دعوى قرينية سياق النصّ المزبور على انصراف العامّ إلى ما ذكره؛ نظراً إلى قرينة قوله: «على حسب ما يوقفها أهلها» على أنّ المراد بيان تبعية نفوذ

********

(1) - الحدائق الناضرة 143:22.

ص: 227

الوقف وشكله وحدّه وصورته مدار ما اشترطه ورسمه الواقف. والتعليق ليس من قبيل كيفية ترسيم الوقف باشتراط شيء فيه؛ لعدم تبادره إلى الذهن من ذلك.

وهذا الإشكال متين لا غبار عليه. ويبتني على قاعدة نافعة في باب مسألة عموم العامّ من علم الاُصول.

ولكن يمكن المناقشة بوجه آخر أمتن وأدقّ. وهو أنّ العامّ المزبور ناظر إلى الاشتراط، لا التعليق. والفرق بينهما أنّ الوقف المشروط إنّما ينشئُه الواقف مقيّداً ومشروطاً بقيد وشرط، ولكن لا ينفكّ التأثير عن إنشاء الوقف، بل ينعقد ويستمرّ ما دام لم يتخلّف القيد المشترط، بل مورد التخلّف لم يكن داخلاً في نطاق الوقف ولا في قصد الواقف من أوّل الأمر، ومن هنا ينتفي الوقف وينفسخ بتخلّف القيد. وفي الحقيقة يكون بقاءُ الوقف واستمراره - بعد انعقاده وتماميته وتأثيره - معلّقاً على الشرط.

وأمّا في التعليق فيكون أصل تأثير الوقف ونفوذه معلّقاً على تحقّق شرط أو وصف في المستقبل. ومن هنا يأتي حينئذٍ إشكال انفكاك الأثر عن السبب، وعدم الجزم بأصل الوقف في القيد المحتمل الحدوث، والإخلال بتمامية سببية الوقف، وهذا بخلاف الوقف المشروط.

والحاصل: أنّ المقصود من قوله: «الوقوف على حسب...» أنّ الوقف التامّ النافذ المؤثّر إنّما يكون في كيفية شكله ورسمه تابعاً لقصد الواقف وشرطه، فينعقد ويؤثّر من أوّل آن إنشائه بأيّ نحو قصده الواقف وبأيّ شكل رسمه. وليس المراد بيان صحّة مجرّد إنشاءِ الوقف بالصيغة منفكّاً عن آثاره بتعليقه على شيءٍ مستقبل الوقوع، بل محتمله.

ص: 228

(مسألة 23): لو قال: «هو وقف بعد موتي» فإن فهم منه أنّه وصيّة بالوقف صحّ، وإلّا بطل (1).

(مسألة 24): من شرائط صحّة الوقف إخراج نفسه عنه، فلو وقف على نفسه لم يصحّ (1)،

الوصيّة، وإلّا فلا إشكال في صحّة وقوعها وصيةً كما في حواشي الشهيد.

وإشكال المحقّق الكركي بأنّ مجرّد القصد لا تأثير له، غير وارد.

وذلك لأنّه لا ريب في صحّة الوصيّة بالوقف بالصيغة المزبورة، فلا مانع من وقوعها وصيّة إذا عُلم إرادة ذلك منها.

بل في الإيضاح إنّ الصيغة المزبورة أبلغ من قوله: «قفوا هذا بعد موتي» وقال العلّامة في القواعد: «أ نّها أولى بالوصيّة». وقد صرّح في المفتاح(1) - بعد نقل قول العَلَمين -: «بأنّ الوصيّة أصحّ».

ولم ينسب الخلاف إلّاإلى بعض العامّة، وإلى ابن الجنيد، مع النقاش في دلالة كلامه على ذلك، كما أشار إليه في المسالك والعروة(1).

فأصل الإجماع لا إشكال في تحقّقه بين أصحابنا، إلّاأنّه قد يشكل بأ نّه مدركي؛ نظراً إلى استدلال الأصحاب لذلك بمقتضى القاعدة العقلية ومدلول بعض النصوص. كما أشار إليه في المفتاح بقوله: «وقد استدلّ الأصحاب على ذلك بأ نّه لا يُعقل تمليك الإنسان نفسَه مالَ نفسه. والأصل فيه الأخبار والإجماع»(2).

ومن تتبّع في كلمات الفقهاء يجد استدلالهم في المقام بالقاعدة العقلية المزبورة وبالنصوص، كما ستعرف الآن.

ولكن يمكن الجواب عن هذا الإشكال بأنّ القدماء لم يثبت استنادهم في المسألة إلى وجه عقلي أو نقلي، ولم يُنقل ذلك عنهم.

فإنّ ابن إدريس أوّل من حكى الإجماع في المسألة، وهو لم ينقل عنهم الاستناد في ذلك إلى وجه آخر عقلي أو نقلي. وإنّما نشأ الاستدلال بالوجه العقلي من المحقّق الكركي، كما نشأ الاستناد إلى الوجه النقلي - ممّن تأخّر عنه. وأمّا مخالفة ابن الجنيد، فلم تثبت، مع عدم ثبوته.

ويؤكّد ما قلناه أوّلاً: عدم اعتناء قدماء الأصحاب بالوجوه العقلية في استنباط الأحكام الشرعية التوقيفية، مع ما أشكل على الوجه العقلي في المقام، كما ستعرف من صاحب العروة. فمن البعيد استنادهم إلى الوجه العقلي في المقام.

وثانياً: إنّ ما استدلّ به المتأخّرون من النصوص في المقام، قد نقله ودوّنه القدماء في جوامع أخبارهم وكتبهم الفقهية، ومع ذلك لم يستندوا إلى شيء منها في

********

(1) - العروة الوثقى 298:6.

(2) - مفتاح الكرامة 15:9.

ص: 231

المقام. فيعلم من ذلك عدم تمامية دلالة النصوص المستدلّ بها عندهم على المطلوب، وإلّا لاستندوا إليها في المقام. هذا، مع ما في دلالة النصوص من المناقشة، بل في أصل ارتباطها بالمقام كلام، كما سيأتي.

ولأجل ما قلناه ينفي احتمال استنادهم في المقام إلى ما سيأتي من الوجه العقلي والنقلي.

فتحقّق الإجماع التعبّدي في المقام ممّا لا يمكن إنكاره في المقام. ومن هنا جعل في العروة(1) الإجماع عمدة وجه بطلان الوقف على النفس.

وقد استدلّ الفقهاء لبطلان الوقف على نفسه تارة: بمقتضى القاعدة، واُخرى:

بدلالة النصوص.

وأمّا مقتضى القاعدة: فقد بُيّن في كلمات الأصحاب بتقريبين:

أحدهما: القاعدة العقلية. وحاصلها عدم معقولية الوقف على نفسه، كما قال في جامع المقاصد: «لأ نّه لا بدّ من إخراج الوقف عن ملكه، فلا يُعقل وقفه على نفسه»(2).

تحرير ذلك: أنّ الوقف إخراج الواقف الموقوف عن ملك نفسه. فهو مضادّ لإبقائه. في ملكه السابق. فيستلزم ذلك محذور اجتماع المثلين. ومن الواضح عدم معقولية إجتماع الضدّين؛ لأنّ بينهما غاية المنافرة يستحيل اجتماعهما في شيءٍ واحد، وهو المال الموقوف.

وجه الملازمة أنّ المال من حيث كونه وقفاً يخرج عن ملك الواقف، ومن حيث كون وقفه على نفس الواقف، لا بدّ من دخوله في ملكه؛ نظراً إلى كون المال

********

(1) - العروة الوثقى 299:6.

(2) - جامع المقاصد 25:9.

ص: 232

الموقوف ملكاً للموقوف عليه، بل العين الموقوفة تدخل في ملكه؛ بناءً على رأي المشهور.

وهذا التقريب هو روح كلامهم ولبُّ مرادهم في هذا الاستدلال.

ثانيهما: ما يظهر من الشهيد من أنّ الملك متحقّق قبل الوقف ولا يعقل إدخاله وتجديده مع ثبوته. ولأنّ الوقف تمليك منفعة وحدها أو مع الرقبة. ولا يعقل تمليك الإنسان نفسه. ومرجع هذا الاستدلال إلى لزوم تحصيل الحاصل من تمليك الإنسان نفسه ماله؛ لفرض حصوله قبل ذلك. وتحصيل الحاصل مستحيل عقلاً.

قال في المسالك - بعد نفي الخلاف -:

«ولأنّ الوقف إزالة ملك وتمليك من الواقف وإدخال ملك على الموقوف عليه، والملك هنا متحقّق ثابت لا يعقل إدخاله وتجديده مع ثبوته، ولا اشتراط نفعه لنفسه كالبيع والهبة. ولأ نّه تمليك منفعة وحدها أو مع الرقبة. ولا يُعقل تمليك الإنسان نفسه»(1).

ونظيره ما جاء في كلام صاحب الجواهر وغيره(2).

وقد أشكل في العروة(3)، على ذلك بوجهين، ويمكن عدّه جواباً للتقريبين السابقين كليهما.

أحدهما: أنّ الوقف إيقاف العين الموقوفة وتحبيسها لا تمليكها. فلا يستلزم

********

(1) - مسالك الأفهام 361:5.

(2) - جواهر الكلام 66:28؛ مفتاح الكرامة 15:9.

(3) - العروة الوثقى 298:6، قال: بل قد يقال: بعدم معقولية الجواز، لأنّ الوقف تمليك للعين أومنفعتها ولا يعقل تمليك نفسه ما كان له، ولكن فيه أوّلاً: إنّ الوقف إيقاف لا تمليك. وثانياً: لا مانع من تبديل ملكية بملكية اخرى عليه بنحو آخر.

ص: 233

الوقف على نفسه تمليك العين لنفسه.

ويرد عليه: أنّ الوقف لو لم يكن تمليك العين الموقوفة، لا إشكال في كونه تمليك المنفعة للموقوف عليه.

ومن هنا قال الشهيد في تعليل ذلك: «لأ نّه تمليك منفعةٍ وحدها أو مع الرقبة...».

وبما أنّ المنفعة أيضاً ملك للواقف قبل الوقف، فلا يعقل تمليكها لنفسه بالوقف، فالمحذور باقٍ على حاله.

وبهذا البيان اتّضح وجه المناقشة في جواب بعض المحقّقين بقوله: «بأنّ حقيقة الوقف ليس هو التمليك، لا تمليك العين ولا تمليك المنفعة، بل حقيقته تحبيس الأصل عن التقلّبات الاعتبارية الواردة على المال... وأيضاً ليس التسبيل تمليك الثمرة والمنفعة، بل إباحتها طلباً لمرضاة اللّه وفي سبيله، فلا مانع عقلاً من جعل نفسه موقوفاً عليه أو شريكاً معه»(1).

وجه المناقشة أوّلاً: أنّه لا كلام بين الأصحاب في إزالة ملك العين الموقوفة عن الواقف وإخراجها عن ملكه. وإنّما الخلاف بينهم في دخوله في ملك الموقوف عليه، أو ملك اللّه، أو التفصيل بين الوقف الخاصّ والعامّ في ذلك كما سبق.

وثانياً: لا كلام بينهم في دخول منافع العين الموقوفة في ملك الموقوف عليه بالقبض. وإنّما الكلام في دخول العين الموقوفة في ملكه وأنّ المنافع والعين هل تدخلان معاً في ملك الموقوف عليه أو خصوص المنفعة، كما أشار إليه الشهيد.

********

(1) - القواعد الفقهية، البجنوردي 258:4.

ص: 234

ثانيهما: أنّ العين كانت ملكاً طلقاً للواقف قبل الوقف وبتبعه منفعته. ولكنّها بعد الوقف تصير ملكاً له حبساً، لا طلقاً. وأمّا المنفعة فإنّما تصير بعد الوقف ملكاً له بسبب تحبيس العين، لا بتبع كونها ملكاً طلقاً له كما قبل الوقف. وعليه فالملكية الثابتة قبل الوقف تبدّلت بعد الوقف إلى ملكية اخرى غير السابقة. ولا مانع من تبديل الملكية عقلاً.

وهذا الإشكال الثاني وارد، على الوجهين العقليين المزبورين كليهما. ولا دافع عنه. وبه ينهدم أساس إشكال التضادّ وتحصيل الحاصل.

استدلّ الأصحاب لبطلان الوقف على نفسه ببعض النصوص، بل في المفتاح(1) أنّ الأصل في ذلك الأخبار.

فمن هذه النصوص مكاتبة علي بن سليمان بن رشيد قال: كتبت إليه؛ يعني أبا الحسن عليه السلام: جعلت فداك ليس لي ولد وارث ولي ضياع ورثتها عن أبي وبعضها استفدتها ولا آمن الحدثان. فإن لم يكن لي ولد وحدث بي حدث، فما ترى جعلت فداك؟ لي أن أقف بعضها على فقراء إخواني والمستضعفين، أو أبيعها وأتصدّق بثمنها عليهم في حياتي؟ فإنّي أتخوّف أن لا ينفذ الوقف بعد موتي. فإن وقفتها في حياتي، فلي أن آكل منها أيّام حياتي أم لا؟ فكتب عليه السلام: «فهمت كتابك في أمر ضياعك، فليس لك أن تأكل منها من الصدقة، فإن أنت أكلت منها لم تنفذ، إن كان لك ورثة فبع وتصدّق ببعض ثمنها في حياتك. وإن تصدّقت أمسكت لنفسك ما يقوتك، مثل ما صنع أمير المؤمنين عليه السلام»(2). وقد رواها المشايخ الثلاثة. والمراد بالصدقة فيها الوقف بقرينة صدرها.

********

(1) - مفتاح الكرامة 15:9.

(2) - وسائل الشيعة 176:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 1.

ص: 235

موضع الدلالة والاستشهاد، قوله: «فليس لك أن تأكل منها من الصدقة، فإن أنت أكلت منها لم تنفذ».

وجه الدلالة أنّ نهي الإمام عليه السلام عن أكل الموقوف بقوله: «فليس لك أن تأكل منها من الصدقة». ظاهر في حرمة تصرّف الواقف وانتفاعه من المال الموقوف.

وقوله عليه السلام: «فإن أنت أكلت منها لم تنفذ»؛ يعني بطلان الوقف بانتفاع الواقف نفسه من الموقوف. وعدم النفوذ بمعنى عدم الصحّة وظاهر في البطلان، كما قال في الحدائق:

«والتقريب فيه أنّ مقتضى الوقف على نفسه جواز الأكل منه، مع أنّه ليس له ذلك بالخبر المذكور، فلا ثمرة لهذا الوقف لو قيل به، ومنه يعلم أنّ عدم جواز الأكل مستلزم لبطلان الوقف على نفسه، والمراد من عدم النفوذ إنّما هو البطلان»(1).

نعم، ليس مورد هذه الرواية الوقف على النفس، بل من الوقف على الغير، إلّاأنّه يمكن استفادة بطلانه من الفقرة المزبورة بالفحوى؛ لأنّه إذا بطل الوقف على الغير بتصرّف الواقف، يبطل الوقف على نفسه قطعاً.

هذا، ولكن في بطلان الوقف على الغير بانتفاع الواقف، نظر، بل منع؛ إذ غايته أنّه ارتكب حراماً بذلك. فيشكل الالتزام بظاهر قوله: «فإن أنت أكلت منها لم تنفذ» وعليه فيشكل في دلالة هذه الرواية على المطلوب. بل تصير بذلك مضطربة؛ نظراً إلى اشتمالها على ما هو خلاف ضرورة الفقه، ومخالف لما تسالم عليه الأصحاب.

وأمّا دعوى الإطلاق المقامي؛ نظراً إلى اكتفاء الإمام بقوله: «وإن تصدّقت أمسكت لنفسك ما يقوتك»، مع كونه عليه السلام في مقام البيان، فلو كان الوقف على

********

(1) - الحدائق الناضرة 157:22.

ص: 236

نفسه طريقاً آخر لتأمين غرض السائل لذكره. فحيث لم يذكره واكتفى بقوله المزبور، يُعلم منه عدم مشروعيته.

فلا وجه لها: لأنّ في الإطلاق المقامي يعتبر إحراز كون الإمام بصدد البيان من الجهة التي يراد التمسّك بالإطلاق من تلك الجهة. وإحراز ذلك في المقام مشكل؛ لأنّ مورد السؤال جواز تصرّف الواقف في الوقف على غيره ولا نظر له إلى الوقف على نفسه. وكذلك الجواب. وذلك لأنّ غرض الواقف بقاءُ المال وقفاً بعد موته. ولا يمكن تأمين هذا الغرض إلّابالوقف على غيره - كما جاء في سؤاله - دون الوقف على نفسه، لبطلانه بمجرّد موت الواقف الذي هو الموقوف عليه حينئذٍ. ومن هنا يكون الوقف على نفسه خارج عن مورد السؤال والجواب كليهما.

هذا، مع ما في سندها من الضعف؛ بلحاظ علي بن سليمان بن رشيد؛ إذ لم تثبت وثاقته.

ومثلها في الدلالة موثّق طلحة بن زيد عن أبي عبداللّه، عن أبيه عليهم السلام: إنّ رجلاً تصدّق بدار له، وهو ساكن فيها فقال: «الحين اخرج منها»(1).

وهذه الرواية لا إشكال في سندها؛ لأنّ طريق الشيخ إلى علي بن فضال في المشيخة وإن كان ضعيفاً، إلّاأنّ له طريقاً صحيحاً في الفهرست إلى جميع كتبه ورواياته.

فيمكن تصحيح سند هذه الرواية بقاعدة تبديل السند.

وقد بحثنا مفصّلاً عن هذه القاعدة، وأثبتنا اعتبارها في كتابنا «مقياس الرواة».

وأمّا وجه دلالتها على المطلوب، فدلالة قوله عليه السلام: «الحين اخرج منها» في بطلان الوقف بتصرّفه.

********

(1) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 4.

ص: 237

ولو وقف على نفسه وغيره فإن كان بنحو التشريك بطل بالنسبة إلى نفسه دون غيره (1)، وإن كان بنحو الترتيب فإن وقف على نفسه ثمّ على غيره فمن منقطع الأوّل، وإن كان بالعكس فمنقطع الآخر، وإن كان على غيره ثمّ نفسه ثمّ غيره فمنقطع الوسط، وقد مرّ حكم الصور.

ولكن يمكن المناقشة في دلالته بأنّ غاية مدلوله حرمة تصرّف الواقف في العين الموقوفة وعدم جواز انتفاعه منها. وأمّا بطلان الوقف بذلك فيشكل استفادته منه.

وأمّا الاستدلال بما ورد في اشتراط عود الوقف إلى الواقف عند الحاجة - كصحيحتى إسماعيل بن الفضل - فلا دلالة لهما على المطلوب؛ لعدم نظر لهما إلى وقف الشيء على نفسه ولا إلى تصرّف الواقف نفسه في الوقف ما دام وقفاً، كما لا يخفى. وأشار إليه في العروة(1).

هناك بين ما كان الانتفاع بجعل الواقف وبين ما كان منه بحكم الشارع، فحكم بالصحّة في الثاني وبالبطلان في الأوّل. والمقام من قبيل الثاني؛ إذ بطلان الوقف على النفس إنّما هو بحكم الشارع.

والثاني: من قبيل الوقف المنقطع الآخر. وقد سبق البحث فيه أيضاً في المسألة السادسة عشر. وقد حكم السيّد الماتن قدس سره هناك بصحّته، وهو المشهور والأقوى في المسألة.

وقد اتّضح على ضوءِ ما بيّنّاه حكم الوقف منقطع الوسط؛ حيث إنّه يتشكّل من ثلاثة وقوف: فالأوّل من قبيل منقطع الآخر والثالث من قبيل منقطع الأوّل. ولا إشكال فيهما في مفروض الكلام.

وأمّا لو كان الوقف على نفسه وغيره على نحو التشريك، فقد وقع الخلاف في ذلك. والأقوى صحّته في نصفه المتعلّق بالغير، وبطلانه في النصف الآخر المتعلّق بنفسه، كما يظهر من السيّد الماتن قدس سره. ولا وجه هاهنا للقول بالبطلان رأساً؛ لعدم لزوم انقطاع الوقف بوجهٍ في مفروض المسألة، كما أشار إليه في الجواهر:

«نعم لو عطف الغير عليه ب «الواو»، فالأقوى الصحّة في النصف؛ لعدم الانقطاع فيه؛ لبقاء الموقوف عليه ابتداءً، وهو الغير»(1).

وأمّا توجيه البطلان بأنّ الموقوف عليه هو المجموع من حيث المجموع، فلا وجه له، كما أشار إليه في الجواهر بقوله:

«فإنّ الموقوف عليه ليس هو المجموع منه ومن الغير من حيث هو مجموع، بل كلّ واحد منهما، فيبطل النصف في حقّه، ويصحّ في النصف الآخر الذي لا مانع من الصحّة فيه».

********

(1) - جواهر الكلام 67:28.

ص: 239

وأمّا احتمال كون المجموع للغير الموقوف عليه، فلا وجه له أيضاً؛ لأنّه خلاف قصد الواقف، وإنّ «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»، كما ورد في النصّ(1). وقد أشار إلى ذلك أيضاً في الجواهر بقوله:

«وربما احتمل كون المجموع للغير، كما سمعته من الشيخ في المرتّب فضلاً عن المفروض، إلّاأنّه واضح الفساد فيهما، لمخالفته لقصد الواقف الذي جعل الشارع الوقف على حسب ما وقفه».

والمقام من قبيل تبعّض الصفقة ولا مانع منه في العقود، كما أشار إلى ذلك في الجواهر بقوله:

«والعقد لا يكون مبعّضاً، ضرورة عدم كون ذلك من التبعيض الممنوع، بل هو من باب تبعّض الصفقة الذي قد فرغنا من الكلام من صحّته في محلّه».

فإنّ لفظ الصفقة في اللغة بمعنى: ضرب اليدين عند البيعة والعهد والمصافحة ونحو ذلك.

والصفقة في البيع بل مطلق العقود كناية عن العهد والالتزام المعاملي ولزوم العقد الناشئ من التزام المتعاقدين.

والمقصود من التبعُّض في الصفقة، التبعُّض في لزوم العقد، فكأ نّه لا ينعقد العهد والالتزام المعاملي في بعض المعقود عليه، فلا يلزم العقد فيه.

واتّضح بهذا البيان عدم تطرّق تبعُّض الصفقة في نفس العقد، بل إنّما يتطرّق في لزومه.

وكذلك الكلام فيما لو وقف على نفسه والفقراء ونحوه من العناوين. فيصحّ نصفه في الفقراء؛ لأنّه ظاهر المقابلة بينهما.

********

(1) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2.

ص: 240

واحتمال صحّة ربعه بالنسبة إليه وثلاثة أرباع في الفقراء؛ لأنّه مقتضى أقلّ الجمع، خلاف ظاهر المقابلة وجعل الفقراء واحداً بإزاء نفسه، كما قال في الجواهر:

«ولو وقف على نفسه والفقراء فالظاهر الصحّة أيضاً في النصف»(1).

هذا، ولكن فصّل في العروة بين ما لو أراد الواقف بذلك التوزيع بين نفسه وبين الفقراء، فالحكم كما ذُكر، وبين ما لو أراد المصرف فيصحّ كلّه في الفقراء؛ نظراً إلى عدم جواز صرف الوقف في الواقف نفسه. قال:

«ولو وقف على نفسه والفقراء، قيل ببطلانه، وقيل بكون تمامه للفقراء، وقيل ببطلانه في نصفه، وقيل ببطلانه في ربعه. والأقوى أنّه إن أراد التوزيع بطل في نصفه وصحّ في نصفه للفقراء، وإن كان مراده بيان المصرف صحّ في تمامه للفقراء.

إذ مع كونه له وللفقراء على وجه بيان المصرف، يمكن دفع تمامه للفقراء. ويمكن دفع تمامه له على تقدير صحّته له ولا يلزم التوزيع فعلى تقدير بطلان بعض المصرف يبقى البعض الآخر»(2). وفي كلامه هذا نظر ستعرفه في بيان مقتضى التحقيق.

مقتضى التحقيق في إعطاء الضابطة في المقام: بطلان الوقف بالنسبة إلى نفسه في كلّ مورد صدق الوقف على نفسه، بلا فرق بين الترتيب والتشريك والتوزيع ولا يبطل أصل الوقف؛ نظراً إلى انحلال الوقف بحسب تعداد الموقوف عليه المذكور في صيغة الوقف.

وأمّا الوقف التشريكي على وجه المصرف، فلو رجع إلى الوقف على نفسه ولو في بعض المال الموقوف، يبطل بالنسبة إلى نفسه، كما لو وقف داره على أهل بلده

********

(1) - جواهر الكلام 67:28.

(2) - العروة الوثقى 300:6.

ص: 241

(مسألة 25): لو وقف على غيره - كأولاده أو الفقراء مثلاً - وشرط أن يقضي ديونه، أو يؤدّي ما عليه من الحقوق المالية، كالزكاة والخمس، أو ينفق عليه من غلّة الوقف، لم يصحّ، وبطل الوقف (1) من غير فرق بين ما لو أطلق الدين أو عيّن، وكذا بين أن يكون الشرط الإنفاق عليه وإدرار مؤونته إلى آخر عمره، أو إلى مدّة معيّنة، وكذا بين تعيين المؤونة وعدمه.

بقوله مثلاً: «وقفت داري، هذه على أهل بلدي» وقصد نفسه بعنوان بعض أهل البلد داخلاً في الموقوف عليه.

وأمّا لو وقف على عنوان كالفقراء والعلماء ونوى بذاك نفسه بعنوان المصرف، فلو كان نفسه فقيراً أو عالماً، فلا إشكال في صحّة هذا الوقف وجواز صرف الموقوف على نفسه بعنوان أحد المصاديق.

والفرق بين الموردين صدق الوقف على نفسه عرفاً في الصورة الاُولى بخلاف الثانية.

وهذا الذي قلنا هو مقتضى التحقيق في المقام.

خلاف معتدٍّ به أجده»(1). وقد صرّح ببطلان الوقف بالاشتراط المزبور المحقّق في الشرائع والعلّامة في التذكرة والتحرير، كما نقل في مفتاح الكرامة(2) عنهم وعن غيرهم.

وقد استدلّ جماعة من الفقهاء للمشهور بأنّ اشتراط ذلك مخالف لمقتضى عقد الوقف المأخوذ في صحّته كون الموقوف عليه غير الواقف نفسه. والشرط المخالف لمقتضى العقد فاسد ومفسد للعقد.

ومن هنا حكم هؤلاء الفقهاء ببطلان الشرط والعقد معاً، كما علّل بذلك في جامع المقاصد بقوله: «لأنّ الشرط منافٍ لمقتضاه، فإنّه لا بدّ من إخراجه عن نفسه بحيث لا يبقى له استحقاق فيه؛ لأنّ الوقف يقتضي نقل الملك والمنافع عن نفسه، فإذا شرط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته، أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضاه، فيبطل الشرط والوقف معاً»(3).

وتبعه في ذلك الشهيد في المسالك؛ حيث قال: «لمّا كان قاعدة مذهب الأصحاب اشتراط إخراج الوقف عن نفسه بحيث لا يبقى له استحقاق فيه - من حيث إنّ الوقف يقتضي نقل الملك والمنافع عن نفسه - فإذا شرط الواقف قضاء ديونه أو إدرار مؤونته أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضاه فيبطل الشرط والوقف معاً»(4).

ونظيره في المفتاح(5) والجواهر(6).

********

(1) - جواهر الكلام 67:28.

(2) - مفتاح الكرامة 31:9.

(3) - جامع المقاصد 27:9.

(4) - مسالك الأفهام 363:5.

(5) - مفتاح الكرامة 31:9.

(6) - جواهر الكلام 67:28.

ص: 243

ولكن لا يخفى: أنّ تمامية هذا الاستدلال لإثبات بطلان أصل الوقف - مضافاً إلى بطلان الشرط - مبنيّةٌ على فساد العقد بفساد الشرط. وهو محلّ الكلام بين الفقهاء وقد اختلفوا في فساد العقد بفساد الشرط وكثير منهم أنكروا ذلك. كما بحثنا عن ذلك في كتاب المضاربة من «دليل تحرير الوسيلة».

وعلى أيّ حال لم يختلف الأصحاب هاهنا في بطلان الوقف بالشرط المذكور.

هذا، ولكنّ المحدّث البحراني - بعد نقل الاستدلال المزبور - قال: «والأولى أن يجعل هذا الكلام توجيهاً للنصّ والعلّة الحقيقية إنّما هي النصّ، وهذا الكلام ممّا يصلح توجيهاً له وبياناً للحكمة في ذلك، ومقتضى الأخبار المذكورة بطلان الوقف بهذا الشرط، كما هو المشهور»(1).

وأظنّ أنّ كلام هذا المحدّث الجليل تامٌّ بناءً على مبناه من كون بطلان الوقف على نفسه بدليل النصّ، بل هو الصحيح المطابق للحقّ الواقع في المقام؛ حيث لم يعلم استناد المشهور في حكمهم ببطلان الوقف في هذه المسألة إلى كون الشرط المزبور مخالفاً لمقتضي الوقف وفساده بفساد الشرط.

والوجه في ذلك أوّلاً: ما يظهر من كلام الشهيد من أنّ الأصل في هذه المسألة بناءُ الأصحاب على بطلان الوقف على نفسه ورجوع الشرط في المقام إلى ذلك، بل هو من مصاديق الوقف على النفس في الحقيقة. وقد عرفت في تلك المسألة مبنى صاحب الحدائق، من أنّ بطلان الوقف على نفسه إنّما هو بدليل النصّ، وهو مكاتبة علي بن سليمان(2) وموثّقة طلحة(3). وقد سبق آنفاً تقريب الاستدلال به لبطلان

********

(1) - الحدائق الناضرة 160:22.

(2) - وسائل الشيعة 176:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 178:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 4.

ص: 244

الوقف على نفسه، وإن أشكلنا في دلالة الخبر المزبور على ذلك.

وثانياً: أنّ الأصحاب قد تسالموا في المقام على بطلان الوقف بالاشتراط المزبور مع أنّهم اختلفوا في فساد العقد بفساد الشرط. فلو كان ذلك وجه بطلان الوقف في المقام لاختلفوا في المقام أيضاً حسب اختلافهم هناك. ولمّا لم يختلفوا في المقام، يعلم من ذلك عدم انحصار وجه البطلان في ذلك.

و لأجل ذلك لا وجه للقول بصحّة الوقف وبطلان الشرط وحده؛ معلّلاً بأنّ الشرط الفاسد لا يكون مفسداً، كما نقل في العروة(1).

وثالثاً: نمنع كون الشرط المزبور مخالفاً لمقتضى الوقف؛ لأنّ حقيقته إخراج المال عن ملكه مع إيقاف الرقبة وتحبيسها. ولا ينافي ذلك اشتراط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته على الموقوف عليه بعد ما خرج المال الموقوف عن ملك الواقف ودخلت المنفعة وحدها أو هي مع الرقبة - على المبنى - في ملك الموقوف عليه، إذا كان شرط ذلك على نحو شرط الفعل، كما هو ظاهر الأصحاب؛ لأنّه الظاهر من اشتراط فعل قضاء الدين وإدرار المؤونة.

هذا، ولكن لمّا أشكلنا في دلالة المكاتبة المزبورة على بطلان الوقف على النفس، وقلنا هناك: إنّ عمدة الدليل على البطلان هو الإجماع، فكذلك في المقام.

وأمّا استناد جميع الأصحاب في المقام إلى فساد الشرط المخالف لمقتضى الوقف، واقتضائه فساد الوقف، فيشكل الالتزام به. وتعليل المحقّق الكركي والشهيد وصاحب الجواهر بذلك إنّما هو من استنباط أنفسهم ظاهراً.

وقد عرفت نفي الخلاف في البطلان في المقام من كلام صاحب الجواهر.

********

(1) - بقوله: وربما يقال: بعد منع كونه خلاف مقتضى الوقف بصحّة الوقف وبطلان الشرط لما ثبت في محلّه من أنّ الشرط الفاسد لا يكون مفسداً. راجع: العروة الوثقى 300:6.

ص: 245

هذا كلّه إن رجع الشرط إلى الوقف لنفسه (1).

فالأصحّ في التعليل والأصل في المسألة، هو اتّفاق الأصحاب على بطلان الوقف على النفس ورجوع الاشتراط المزبور إلى ذلك، بل اتّفاقهم متحقّق أيضاً في المقام، كما في الجواهر.

ظاهر كلمات الأصحاب رجوع الاشتراط على النحو الأوّل إلى الوقف على نفسه لبّاً وحكماً، بل هذا مراد الشهيد في المسالك من أنّ بطلان الوقف في مفروض المسألة مقتضى قاعدة الأصحاب من بطلان الوقف على نفسه، وإلّا فمن الواضح أنّه لو صرّح بالوقف على الجهة المزبورة يكون من قبيل الوقف على نفسه.

فلا إشكال حينئذٍ في صحّة هذا الشرط، فضلاً عن الوقف.

ومن هنا لا بدّ من حمل كلام الأصحاب على المعنى الأوّل. ولكنّهم حكموا ببطلان الوقف من أصله رأساً في المسألة، فكأ نّهم لم يروا انحلال الوقف ولا تعدّد الموقوف عليه؛ بأن كان أحدهما: الغير، والآخر: جهة قضاء الدين وإدرار المؤونة الراجعة إلى الوقف على نفسه. ومن هنا حكموا ببطلان الوقف رأساً.

و لمّا كان عمدة الدليل في المقام هي تسالم الأصحاب والشهرة العظيمة القريبة بالإجماع فالأحوط وجوباً الحكم ببطلان الوقف في المقام رأساً.

وعلى ضوء ما بيّنّاه قد اتّضح وجه تفصيل صاحب العروة(1) في المقام بين ما لو كان قصده من الشرط المزبور الوقف على جهة قضاء الديون وإدرار المؤونة، وبين ما لو كان قصده الاشتراط على الموقوف عليه قضاء دينه وإدرار مؤونته، فحَكَمَ على الأوّل بالبطلان وعلى الثاني بالصحّة؛ نظراً إلى رجوع الأوّل إلى الوقف على نفسه بخلاف الثاني. ثمّ ألحق بالثاني - بالأولوية - ما لو شرط على الموقوف عليه قضاء ديونه من ماله وما إذا قصد من الاشتراط المزبور استثناء مقدار ديونه من منفعة الوقف؛ إذ لم يدخل في متعلّق الوقف من أوّل الأمر(2).

********

(1) - العروة الوثقى 300:6.

(2) - قال قدس سره: والأقوى أن يقال: إن كان قصده من ذلك كونه وقفاً على أداء ديونه أو إدرار مؤونته

ص: 247

ومقتضى التحقيق: أنّ المعيار في ذلك هو الظهور العرفي فلو كان ظاهر كلام الواقف في الاشتراط المزبور اشتراط قضاء الموقوف عليه دينه أو إدرار مؤونته من ماله مال نفسه: أو كان مرجعه إلى استثناء ذلك من منافع الوقف، صحّ؛ لما قلناه آنفاً. وإلّا فلو كان ظاهره اشتراط قضاء دينه أو إدرار مؤونته من المال الموقوف، فالأحوط وجوباً بطلان الوقف رأساً؛ لأنّه مورد تسالم الأصحاب ولما قلنا من ظهور كلامهم في عدم الانحلال. فكأ نّهم رأوا ذلك مصداقاً للوقف على نفسه لُبّاً وحكماً. وبمثل هذا التسالم لم يخصّص عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فيدلّ على جواز شرط الواقف إلّافي اشتراط انتفاعه من ماله الموقوف، كما في المقام؛ من ماله الموقوف، كما في المقام؛ نظراً إلى كونه في حكم الوقوف على نفسه. ومن هنا يعلم دخول صورة هذه المسألة في معقد الإجماع على بطلان الوقف على نفسه.

هذا كلّه إذا لم يصرّح بالوقف على جهة إدرار المؤونة وقضاء دينه بالعطف على الغير، وإلّا دخلت الجهة في عنوان الموقوف عليه، ويكون من قبيل الوقف على

********

(2) وعلى الفقراء، بطل شرطه؛ لأنّه بالنسبة إلى أداء الديون وإدرار المؤونة وقف على نفسه، ويمكن حينئذٍ أن يقال: بالنسبة إلى ما عدا مقدارهما صحيح للفقراء، وإن كان قصده الاشتراط على الموقوف عليه بأداء ديونه من منافع الوقف، فلا يكون وقفاً على نفسه، وأولى بالصحّة ما لو شرط على الموقوف عليه أداء ديونه من ماله ولو من غير منافع الوقف سواء أطلق أو قيّده بما دام ينتفع بهذا الوقف، لأنّه حينئذٍ لم يشترط كون بعض المنفعة له وإنّما شرط شرطاً على الموقوف عليه، فهو كما لو قال: وقفت على من يؤدّي ديوني من أولادي، أو قال: وقفت على من يقرء كلّ يوم سورة من القرآن ويهدى إليّ ثوابها، وأولى من ذلك بالصحّة لو كان قصده استثناء مقدار ديونه من منفعة الوقف، إذ عليه لم يشترط أداء دينه من الوقف كما يأتي. راجع: العروة الوثقى: 198-199.

ص: 248

الغير وعلى نفسه تشريكاً وينحلّ الوقف ويبطل فيما يعادل الدين والمؤونة ويصحّ في الباقي على الغير.

كأن يقول: «وقفت داري أو أرضي هذه على فقراء بلدي وقضاءِ ديني وإدرار مؤونتي».

ويحتمل البطلان هاهنا رأساً؛ لعدم العلم بمقدار مؤونته إلى آخر عمره؛ لأنّها تدريجية الاستحقاق والصرف، إلّاأن يعطي في كلّ يوم أو اسبوع أو شهر أو سنة مقدار ما يعادل مؤونته ثمّ يصرف في الغير.

وعلى أيّ حال لا إشكال في الفرق بين الوقف على نفسه وغيره تشريكاً وبين المقام من هذه الجهة.

وعلى كلّ حال مقتضى التحقيق أنّه لا مناص من الأخذ بالمتيقّن من معقد التسالم والإجماع في هذه المسألة وفي مسألة الوقف على نفسه وغيره تشريكاً.

والرجوع إلى مقتضى القاعدة الأوّلية وعمومات باب الوقف في غير المتيقّن من مصبّ التسالم والإجماع.

ثمّ إنّ منع الاشتراط المزبور وبطلان الوقف به إنّما يختصّ باشتراط ما يرجع إلى انتفاع نفسه.

وأمّا اشتراط انتفاع أهله أو أقربائه أو الناظر أو القيّم، فلا مانع منه. وذلك لعدم كونه من قبيل الوقف على نفسه، وإن كان مقتضى التحقيق رجوع انتفاع عياله الواجبي النفقة إلى انتفاع نفسه، إلّاأنّ النصّ وتسالم الأصحاب أوجبا الخروج عن مقتضى القاعدة.

هذا مع دلالة النصّ على ذلك، كما أشار إليه الشهيد بقوله:

«ومنع الاشتراط المذكور مختصّ بنفسه، فلو شرط أكل أهله منه صحّ الوقف

ص: 249

وأمّا إن رجع إلى الشرط على الموقوف عليهم؛ بأن يؤدّوا ما عليه أو ينفقوا عليه من منافع الوقف التي صارت ملكاً لهم فالأقوى صحّته (1)،

والشرط، كما فعله النبي عليه السلام في صدقته، وشرطته فاطمة عليها السلام كذلك. وكذا لو شرط أن يأكل الناظر معه أو يطعم غيره، فإن كان وليّه الواقف كان له ذلك عملاً بالشرط، ولا يكون ذلك شرطاً للنفع على نفسه»(1).

وأمّا ما أشار إليه من فعل النبي صلى الله عليه و آله فقد دلّ عليه صحيح أحمد بن محمّد عن أبي الحسن الثاني عليه السلام، قال: سألته عن الحيطان السبعة التي كانت ميراث رسول اللّه صلى الله عليه و آله لفاطمة عليها السلام، فقال عليه السلام: «لا، إنّما كانت وقفاً وكان رسول اللّه صلى الله عليه و آله يأخذ إليه منها ما ينفق على أضيافه والتابعة(2) يلزمه فيها، فلمّا قبض جاء العبّاس يخاصم فاطمة عليها السلام فيه فشهد علي عليه السلام وغيره أنّها وقف على فاطمة عليها السلام وهي الدلّال والعواف والحسنى والصافية وما لاُمّ إبراهيم والميثب(3) والبرقة»(4).

كما أنّ الأقوى صحّة استثناء مقدار ما عليه من منافع الوقف (1).

ذلك إلى اشتراط الواقف انتفاع نفسه من المال الموقوف ويرجع ذلك بالمآل إلى الوقف على نفسه، لبّاً وحكماً، وهو داخل في مصبّ تسالم الأصحاب ومحلّ إنفاقهم.

نعم، لو شرط عليهم الإنفاق من مال أنفسهم لا من منافع الوقف، صحّ، كما يظهر من صاحب العروة؛ حيث قال:

«إذا وقف على أولاده وشرط عليهم إدرار مؤونته ما دام حيّاً من كيسهم لا من منافع الوقف، أو شرط عليهم مقداراً من الدراهم كذلك كلّ سنة إلى كذا من المدّة، فالظاهر صحّته ولا يعدّ من الوقف على النفس»(1).

1 - لا إشكال في صحّته حينئذٍ؛ لعدم دخول المستثنى في الوقف المستثنى منه من أوّل آن إنشاء الوقف. فلم يتعلّق به الوقف، بل كان خارجاً من متعلّقه.

وقد أجاد صاحب العروة في تحرير ذلك؛ حيث قال: «إذا استثنى في ضمن إجراء الصيغة من منافع الوقف مقدار مؤونته ما دام حيّاً، أو استثنى نحو ذلك ممّا يعود إليه نفعه، فالظاهر عدم الإشكال فيه، إذ على هذا يكون خارجاً عن الوقف، فهو نظير ما لو وقف شاة واستثنى صوفها الموجود عليها حال إجراء الصيغة، وما إذا وقف بستاناً واستثنى ثمره الموجود أو ثمرة سنة واحدة ونحو ذلك، وكذا لو استثنى مقدار أداء دينه سواء كان بنحو التوزيع على السنين كلّ سنة كذا، أو تقديم أداء الدين على الصرف في مصارف الوقف، ولا يضرّ تأخير الصرف في مصارف الوقف،

********

(1) - العروة الوثقى 396:6.

ص: 251

ثمّ إنّ في صورة بطلان الشرط تختلف الصور، ففي بعضها يمكن أن يقال بالصحّة بالنسبة إلى ما يصحّ، كما لو شرّك نفسه مع غيره (1)، وفي بعضها يصير من قبيل منقطع الأوّل، فيصحّ على الظاهر فيما بعده، لكن الاحتياط بإجراء الصيغة في مواردها لا ينبغي تركه (2).

فهو نظير وقف العين المستأجرة إلى مدّة.

وبالجملة: انتفاع الواقف بالعين الموقوفة على الفقراء أو غيرهم بنحو الاستثناء ليس وقفاً على نفسه ولا انتفاعاً بالوقف بما هو وقف»(1).

1 - فيصحّ نصفه بالنسبة إلى الغير، نظير تبعّض الصفقة، كما تقدّم من صاحب الجواهر؛ حيث لا مانع من نفوذ الوقف وصحّته بالنسبة إلى الغير. هذا في التشريك، وكذلك إذا كان على نحو الترتيب فيصحّ الوقف، إلّاأنّه إذا قدّم نفسه يكون الوقف من قبيل المنقطع الأوّل. وأمّا إذا أخّر نفسه فيكون من قبيل المنقطع الآخر.

2 - وأمّا احتياط السيّد الماتن قدس سره استحباباً بإجراءِ صيغة الوقف فيما يصحّ الوقف عليه على حدة؛ فالوجه فيه احتمال بطلان أصل الوقف بالصيغة التي أجراها للمشترك، كما ذهب إلى البطلان في جميع الصور بعض الفقهاء.

********

(1) - العروة الوثقى 302:6.

ص: 252

(مسألة 26): لو شرط أكل أضيافه ومن يمرّ عليه من ثمرة الوقف جاز (1)، وكذا لو شرط إدرار مؤونة أهله وعياله وإن كان ممّن يجب نفقته عليه حتّى الزوجة الدائمة إذا لم يكن بعنوان النفقة الواجبة عليه حتّى تسقط عنه، وإلّا رجع إلى الوقف على النفس (2).

والضابطة في المقام: إنّ كلّ شرط رجع إلى الوقف على نفسه أو على انتفاع نفسه، يبطل الوقف باشتراطه. ونفقة الزوجة لمّا كانت في عهدة الواقف نفسه، فمن هنا يدخل اشتراط إنفاقها في الوقف إلى الوقف على نفسه ويكون من قبيل الوقف على قضاء دينه وإدرار مؤونة نفسه، وهذا بخلاف أكل الزوجة وغيرها من عياله واجبي النفقة؛ لأنّ أكلهم والإنفاق عليهم فعل أنفسهم، وليس ديناً على الواقف ولا في عهدته.

ولكن هاهنا فرق بين الزوجة الدائمة وبين غيرها من واجبي النفقة كالعبد والدابّة؛ حيث إنّ نفقة الزوجة اعتبرها الشارع ملكاً لها وديناً على الزوج، بخلاف سائر أفراد واجبي النفقة، وإنّما يجب إنفاقهم تكليفاً، لاوضعاً بحيث يصير ديناً عليه.

وكلّ شرط لم يرجع إلى ذلك يصحّ فيه الوقف والشرط معاً. وعليه فلو شرط أداءَ ما عليه من الزكاة والخمس أو المظالم أو أداء ما عليه من الديون، يبطل الوقف بذلك، كما قال السيّد الماتن قدس سره. وجعل المنع عن ذلك وبطلان

********

(2) جاز كما حكي من فعل النبي صلى الله عليه و آله في خبر أحمد عن أبي الحسن الثانى عليه السلام.

وقال في المسألة 14: لو شرط إدرار مؤونة أولاده أو غيرهم من أقربائه صحّ وإن كانوا ممّن يجب عليه نفقتهم، وإذا كان ما يعود إليهم بقدر كفايتهم يسقط عنه وجوب نفقتهم، ولا يوجب هذا كونه وقفاً على نفسه كما هو واضح، وكذا لو شرط نفقة الزوجة الانقطاعية بخلاف نفقة زوجته الدائمة فإنّه لا يجوز إذا كان بعنوان نفقة الزوجية إذ يرجع إلى الوقف على نفسه، إلّاعلى بعض الوجوه السابقة، نعم لو شرط نفقتها لا بعنوان نفقة الزوجية فلا مانع منه وحينئذٍ لا يسقط عنه وجوب نفقتها، وكذا إذا شرط نفقة مملوكه أو دابّته على إشكال إذ ليس حال نفقتهما حال نفقة الزوجة بل حال نفقة الأقارب في إنّها ليست على وجه لو تركها أو تكلّفها غيره صارت ديناً عليه. راجع: العروة الوثقى 301:6.

ص: 254

الوقف به أظهر في العروة(1).

إذا شرط الواقف قرائة القرآن لنفسه على الموقوف عليه نيابةً عنه، فقد أشكل صاحب العروة في الصحّة حينئذٍ؛ حيث قال: «إذا شرط قراءة القرآن نيابة عنه في حياته أو بعد موته ففي صحّته إشكال، وكذا لو شرط قراءة القرآن وإهداء ثوابها إليه وهو حيّ، أو قرائتها على قبره وإهداء ثوابها إليه، لكنّ الأظهر الجواز خصوصاً في إهداء الثواب سيّما بعد الموت، وأمّا لو شرط قراءة القرآن على قبره من غير وجه إهداء الثواب فلا إشكال فيه»(2). ولكن لا وجه للإشكال لأنّ الممنوع هو اشتراط نفع مادّي لنفسه بحيث يصدق عليه المال، وليس قرائة القرآن بقصد إهداء الثواب من هذا القبيل، ومن هنا قوّى صاحب العروة الجواز والصحّة في ذيل كلامه.

وإذا جعل الواقف مقداراً من منافع الوقف لحقّ التولية وكان المتولّي نفسه، وقع الكلام في أنّ ذلك جائز أو لا؛ نظراً إلى رجوع ذلك إلى الوقف على نفسه.

حكم المحقّق القمي بالثاني؛ حيث نقل عنه في العروة أنّه قال: «إنّه يُعّد من الوقف على نفسه عرفاً»(3).

********

(1) - حيث قال: إذا شرط أداء ما عليه من الزكاة أو الخمس أو المظالم أو نحو ذلك كان حاله حال اشتراط أداء ديونه إذ هي أيضاً ديون إذا كانت في الذمّة وإن كانت في العين فالمنع أظهر، ولا فرق بين كونها واجبة أو كانت من باب الاحتياط ولو كان استحبابياً، وكذا لو شرط الصدقة أو الزيارة أو الحجّ نيابة عنه، ولا فرق بين كون الشرط إتيانها حال حياته أو بعد موته، لكن عن كاشف الغطاء قدس سره جواز اشتراط إتيانها بعد موته بعد أن منع جواز ذلك في حال حياته قال: ولو شرط ردّ مظالم عنه أو صدقة أو عبادة أو أداء ديون لزمته في حياته أو نحو ذلك قوىّ القول بالصحّة. راجع: العروة الوثقى 301:6-302.

(2) - العروة الوثقى 302:6.

(3) - العروة الوثقى 303:6.

ص: 255

ولكنّ التحقيق: - كما أفاده في العروة - جواز ذلك وصحّة الوقف؛ إذ المتولّي غير الموقوف عليه. وجعل شيءٍ من منافع الوقف للمتولّي، لا يكون من قبيل الوقف عليه.

وعليه فلو كان المتولّي نفسه لا يدخل مفروض الكلام في الوقف على نفسه.

كما يمكن جعل ذلك من باب الاستثناء؛ بأن استثنى مقداراً من منافع الوقف للمتولّي. فحينئذٍ لا يتوجّه أيّ إشكال؛ لعدم دخول ذلك المقدار المستثنى في الوقف، بل كان خارجاً عن متعلّقه من أوّل الأمر. وقد أجاد في تحرير ذلك صاحب العروة، فراجع كلامه(1).

********

(1) - قال قدس سره: لا إشكال في جواز جعل مقدار من منافع الوقف لحقّ التولية، وحينئذٍ فإذا جعل التولية لنفسه مادام حيّاً له أن يأخذ ذلك المقدار بهذا العنوان، ولا يكون من الوقف على نفسه لأنّ المتولّي ليس موقوفاً عليه، بل إنّما يأخذ في مقابل تعبه في حفظ الوقف وإصلاحه وإجارته وصرف منافعه في مصارفه، نظير سائر المؤن، ويمكن أن يكون ذلك من باب استثناء هذا المقدار من المنافع، وفي تعيين حقّ التولية الأمر بيد الواقف قلّة وكثرة ولا يلزم أن يكون بمقدار أجرة عمل المتولّي، بل يجوز أن يكون أزيد، خصوصاً إذا جعلناه من باب الاستثناء، وحينئذٍ فيجوز أن يجعل حقّ التولية في الرتبة الاُولى تسعة أعشار المنافع وللوقف عليهم عشراً منها، ويجعله في المراتب المتأخّرة بعكس هذا، ولا يكون من الوقف على نفسه كما تخيّله المحقّق القمي قدس سره وقال: إنّه يعدّ من الوقف على نفسه عرفاً إذ نمنع حكم العرف بعد الاطّلاع على الكيفية بنحو ما ذكرنا. راجع: العروة الوثقى 302:6-303.

ص: 256

(مسألة 27): لو آجر عيناً ثمّ وقفها صحّ الوقف (1)، وبقيت الإجارة على حالها، وكان الوقف مسلوب المنفعة في مدّة الإجارة، فإن انفسخت بالفسخ أو الإقالة بعد تمامية الوقف، رجعت المنفعة إلى الواقف المؤجر، دون الموقوف عليهم.

تأثير الوقف من حين إنشائه لا إشكال فيه وإنّما المانع في صرف منافعه خلال مدّة الإجارة، ففي الحقيقة كانت منافع العين في خلال مدّة الإجارة خارجة من متعلّق الوقف من أوّل الأمر.

كما يعلم هذا الجواب من كلام صاحب العروة.

ولكن يشكل الفرق لحصول الانفكاك بين السبب وأثره على أيّ حال، إلّاأنّ المانع هناك التعليق وهاهنا إنشاءُ عقد الوقف على مايوجب إنفكاك الأثر؛ نظراً إلى كون المنافع ملكاً للمستأجر حين الوقف وبعده إلى مدّة ربما تكون طويلة. وإلّا فالعين المستأجرة ملكٌ للواقف في كلا المقامين.

و عليه فالأحوط وجوباً تجديد صيغة الوقف - المنشأ على العين المستأجرة - بعد انتهاء مدّة الإجارة. ولا سيّما إذا كانت الفاصلة طويلة.

نعم، لو كانت الفاصلة قصيرة بقدر ساعات أو يوم بحيث لا يُعدّ مانعاً فاصلاً عند أهل العرف، لا بأس به.

ثمّ إنّ الإشكال المزبور يبتني على تمامية دليلية تأخير التأثير لإثبات بطلان العقد وتسلُّم ظهور نصوص سببية الأسباب الشرعية في تأثيرها من حين تلبّسها بمبادئها، كما وجّهنا بذلك تعليل صاحب الجواهر لبطلان الوقف المعلّق. وبناءً على هذا الأساس، يخرج بعض موارد تأخير التأثير عن مقتضى القاعدة، كما في بيع العين المستأجرة. ولا بدّ في الخروج عن مقتضى القاعدة الاقتصار على المتيقّن من موضع النصّ أو الإجماع.

وأمّا بناءً على عدم تمامية الوجه المزبور - لمنع ظهور النصوص في فورية التأثير؛ لكونه خلاف المتبادر من أصل السببية الشرعية؛ نظراً إلى كون سببية كلّ سبب بحسبه وكون اختلاف كيفية تأثيره باختلاف الأسباب المنجّزة والمعلّقة

ص: 258

(مسألة 28): لا إشكال في جواز انتفاع الواقف بالأوقاف على الجهات العامّة (1)، كالمساجد والمدارس والقناطر والخانات المعدّة لنزول المسافرين ونحوها.

ومساعدة المتفاهم العرفي لذلك، ولا سيّما بلحاظ نقض الوجه المزبور بمثل بيع العين المستأجرة - فينتفي الإشكال المزبور في مطلق العقود المعلّقة، فضلاً عن مثل المقام. ولكن نظراً إلى الإشكال المزبور لا بدّ من الاحتياط بتجديد الصيغة عند انقضاء الإجارة.

والمستضعفين بقوله: فإن وقفتها في حياتي، فلي أن آكُلَ منها أيّام حياتي أم لا؟ فكتب عليه السلام: «فهمت كتابك في أمر ضياعك. فليس لك أن تأكل منها من الصدقة.

فإن أنت أكلت منها، لم تنفُذ»(1).

ولكن قد سبق أنّ هذه الرواية ضعيفة سنداً بعليّ بن سليمان بن رشيد، وأنّ مدلولها غير قابل للالتزام؛ إذ غاية ما يلزم من النهي عن أكل الموقوف بقوله:

«فليس لك أن تأكل منها» حرمة تصرّف الواقف في المال الموقوف. وأمّا بطلان الوقف بسبب تصرّف الواقف - كما هو ظاهر قوله: «فإن أنت أكلت منها لم تنفذ» - فغير قابل للالتزام.

ومحصّل الكلام الذي يقتضيه التحقيق في المقام: أنّ الواقف لو صار واجداً لملاك عنوان الموقوف عليه العامّ وصار مصداقاً له، لا إشكال في جواز انتفاعه، كما لو وقف على الفقراء ثمّ صار فقيراً، أو وقف على المسافرين ثمّ صار مسافراً.

وأمّا إذا لم يكن من مصاديق عنوان الموقوف عليه، فلا يجوز له التصرّف في المال الموقوف بوجهٍ.

نعم، إذا قصد الواقف خروج نفسه عن منافع الوقف مطلقاً - حتّى لو صار مصداقاً للموقوف عليه - لا يجوز له التصرّف في منافع الوقف على الجهات العامّة.

وذلك لأنّ «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

فإنّ مقتضى هذا العموم تبعيّة الوقف في صحّته ونفوذه لقصد الواقف. فبأيّ شكل رسمه الواقف يصحّ الوقف وينفذ بذلك النحو. والمفروض أنّ الواقف قصد الوقف على الجهة المستثنى منها بعض مصاديقه الذي هو نفسه.

********

(1) - وسائل الشيعة 176:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 3، الحديث 1.

ص: 260

وأمّا الوقف على العناوين العامّة - كفقراء المحلّ مثلاً - إذا كان الواقف داخلاً في العنوان حين الوقف، أو صار داخلاً فيه فيما بعد، فإن كان المراد التوزيع عليهم، فلا إشكال في عدم جواز أخذ حصّته من المنافع (1)، بل يلزم أن يقصد من العنوان المذكور حين الوقف من عدا نفسه، ويقصد خروجه عنه، ومن ذلك ما لو وقف شيئاً على ذرّية أبيه أو جدّه إن كان المقصود البسط والتوزيع، كما هو الشائع المتعارف فيه.

وإن كان المراد بيان المصرف (1)

الواقف من حصّته، مشكل جدّاً؛ نظراً إلى بطلان الوقف على نفسه. فلو كان الوقف المزبور من قبيل الوقف على نفسه بالنسبة إلى الحصّة المجعولة له، تقتضى القاعدة بطلانه من أصله بالنسبة إلى حصّته.

كما أنّ ما يظهر من السيّد الماتن قدس سره، من كون هذا النوع من الوقف متعارفاً مشكل جدّاً؛ لعدم جريان العادة على التوزيع في الأوقاف العامّة، بل إنّما يُلاحظ الواقف نفسه من مصاديق الموقوف عليه العامّ؛ لا مستقلاًّ عن سائر أفراد عنوان الموقوف عليه العامّ، كما أنّه يلاحظ أفراد العنوان العامّ بما أنّها مصارف الوقف، لا الموقوف عليه المستقلّ. وقد اعترف السيّد الماتن قدس سره بتعارف ذلك في الأوقاف العامّة، كما ستلاحظه في المتن الآتي.

1 - إذا قصد الواقف نفسه في الوقف العامّ بعنوان مورد الصرف، وقع الكلام بين الأصحاب في صحّة الوقف وبطلانها على أقوال:

أحدها: ما ذهب إليه المشهور من جواز انتفاعه مطلقاً.

ثانيها: عدم جواز انتفاعه مطلقاً، كما عن ابن إدريس والعلّامة في المختلف والتذكرة.

ثالثها: جواز انتفاعه، إلّامع قصد خروج نفسه.

رابعها: جواز انتفاعه مع الإطلاق، لا مع قصد الدخول أو الخروج.

وقد أشار في العروة(1) إلى هذه الوجوه واختار الوجه الثالث؛ حيث قال - بعد نقل

********

(1) - حيث قال: وإن كان المراد بنحو بيان المصرف كما هو الغالب المتعارف، ففي جواز انتفاعه مطلقاً كما عن المشهور، أو عدمه مطلقاً كما عن ابن إدريس والعلّامة في المختلف والتذكرة، أو جوازه إلّامع قصد خروجه، أو جوازه مع الإطلاق لا مع قصد الدخول؛ أو الخروج وجوه وأقوال. راجع: العروة الوثقى 304:6.

ص: 262

كما هو الغالب المتعارف في الوقف على الفقراء والزوّار والحجّاج ونحوهم - فلا إشكال في خروجه وعدم جواز الانتفاع به إذا قصد خروجه (1). وأمّا لو قصد الإطلاق والعموم بحيث يشمل نفسه فالأقوى جواز الانتفاع، والأحوط خلافه، بل يكفي في جوازه عدم قصد الخروج، وهو أولى به ممّن قصد الدخول.

الوجوه المزبورة -: «والأقوى الجواز، إلّامع قصد خروج نفسه».

وعلّل ذلك بقوله: «فإنّه لا يُعدّ وقفاً على نفسه؛ إذ الموقوف عليه هو عنوان الفقيه أو الفقير مثلاً، والملحوظ جهة الفقر والفقاهة. والقياس على الزكاة التي للفقراء ولا يجوز للفقير أن يأكل زكاة نفسه، لا وجه له؛ إذ فيها يجب الإعطاء، ومع أكله نفسه لا يصدق إيتاء الزكاة»(1).

وكلامه جيّد، إلّاأنّه مع علم الواقف بدخوله وقصده إدخال نفسه لا يبعد صدق الوقف على نفسه وغيره عرفاً، وإن أنكر في العروة بقوله: «وأمّا قصد الدخول فلا يضرّ؛ إذ معه لا يصدق الوقف على نفسه».

1 - وذلك لعدم دخوله في الموقوف عليهم حينئذٍ لأجل قصده حين إنشاء الوقف خروجه، فهو من قبيل تخصيص العنوان واستثناء بعض أفراده، كما أفاد في العروة بقوله: «وأمّا عدم الجواز مع قصد الخروج؛ فلأ نّه حينئذٍ من تخصيص العنوان وتقييده».

********

(1) - العروة الوثقى 304:6.

ص: 263

وأمّا إذا قصد دخوله، فحكم السيّد الماتن؛ وفاقاً لصاحب العروة بالصحّة وعلّل ذلك في العروة بعدم صدق الوقف على نفسه بذلك؛ حيث قال: «وأمّا قصد الدخول، فلا يضرّ؛ إذ معه أيضاً لا يصدق الوقف على نفسه»(1).

ولكنّه مشكل، بل لا يبعد صدق ذلك حينئذٍ مع علمه بدخوله وقصده لذلك، فإنّ أهل العرف إذا التفتوا إلى علمه بدخوله في عنوان الموقوف عليه وإلى قصده لذلك، لا يبعد حكمهم بأ نّه وقف ذلك على نفسه وعلى غيره. فينبغي الاحتياط في الاجتناب عن الانتفاع بالوقف حينئذٍ، وإن كان الأقوى جوازه؛ لأنّ عمدة دليل بطلان الوقف على نفسه هو الإجماع، والمتيقّن من معقده ما إذا جعل الواقف نفسه موقوفاً عليه، ولوتشريكاً. وأمّا إذا كان داخلاً في الوقف على الجهة والعنوان العامّ بعنوان أحد المصاديق، فلم يُعلم دخوله في معقد الإجماع، لو لم يكن منصرفاً عنه.

وأمّا لو لم يقصد دخول نفسه بخصوصه، بل قصد الإطلاق أو عموم العنوان - من غير عناية وقصد لدخول نفسه في الموقوف عليهم - فالأقوى الصحّة؛ لعدم صدق الوقف على نفسه مع عدم قصده ذلك. ومن هنا يكون غير القاصد لدخول نفسه أولى من قاصده في جواز انتفاعه من الوقف، كما أشار إليه السيّد الماتن.

********

(1) - العروة الوثقى 304:6.

ص: 264

(مسألة 29): يعتبر في الواقف: البلوغ والعقل والاختيار وعدم الحجر لفلس أو سفه، فلا يصحّ وقف الصبيّ وإن بلغ عشراً على الأقوى (1).

نقل في المفتاح(1) والحدائق. ولا يخفى أنّ استظهار الجواز في المقام من كلام غير المفيد مبنيٌّ على إرادتهم الوقف من لفظ الصدقة، وهو كذلك بعد ما صرّحوا بأنّ الوقف والصدقة شيء واحد.

وعليه فتحصيل الإجماع - المدّعى في الغنية - على بطلان وقف الصبيّ البالغ عشراً مشكل. هذا مع قوّة استنادهم إلى عمومات منع تصرّفات الصبيّ، فهو محتمل المدرك.

هذا مضافاً إلى وجود المخالف مثل المفيد والشيخ والحلبي والإسكافي وابن البرّاج وغيرهم من القدماء.

ومن القائلين بالجواز صاحب الحدائق، فإنّه بعد ذكر الأقوال ونصوص الجواز، ذكر كلام صاحب الشرائع وتردُّده في المقام وترجيح المنع معلّلاً بتوقّف الحجر على البلوغ والرشد. ثمّ أوّل ما قال في المسالك - من شذوذ الأخبار ومخالفتها لاُصول المذهب - بأنّ مراده من الاُصول عمومات منع تصرّفات الصبيّ، وهي مخصَّصة بما ورد في الوصيّة وغيرها، من صحّة وصيّة الصبيّ، ولا تنحصر النصوص المخصّصة بما ورد في الوقف حتّى تكون شاذّة نادرة.

قال قدس سره: «قال المحقّق في الشرائع: وفي وقف من بلغ عشراً تردّد، والمرويّ جواز صدقته، والأولى المنع؛ لتوقّف رفع الحجر على البلوغ والرشد.

وقال في المسالك بعد إيراد رواية زرارة: «وقريب منها رواية سماعة، ومثل هذه الأخبار الشاذّة المخالفة لاُصول المذهب، بل وإجماع المسلمين، لا تصلح لتأسيس هذا الحكم»(2).

********

(1) - مفتاح الكرامة 44:9.

(2) - مسالك الأفهام 323:5.

ص: 266

أقول: يمكن أن يقال: إنّ ما دلّ على الحجر قبل البلوغ والرشد - وهو المشار إليه في كلامه في المسالك باُصول المذهب - مخصّص بهذه الأخبار التي ذكرناها، ونحوها غيرها ممّا ورد في الوصيّة، كرواية عبدالرحمان بن أبي عبداللّه قال: قال أبو عبداللّه عليه السلام: «وإذا بلغ عشر سنين جازت وصيّته»(1). وفي معناها روايات عديدة في الوصيّة. ونسبة جميع هذه الروايات إلى الشذوذ بعيد جدّاً.

نعم، لو كانت المخالفة منحصرة فيما نقله من الروايات لأمكن ما ذكره، إلّاأنّك قد عرفت كثرة الأخبار بما يوجب الخروج عن تلك الاُصول المذكورة، فيجب التخصيص».

ثمّ قوّى في الحدائق مذهب الشيخ وأفتى بجواز وصيّة الصبيّ البالغ عشراً، بقوله: «وبما ذكرناه تظهر قوّة مذهب الشيخ وأتباعه في هذه المسألة»(2).

وعليه فمقتضى القاعدة تخصيص عمومات المنع بنصوص المقام لو تمّت سنداً ودلالةً، وإلّا فلا مناص من العمل بالعمومات والالتزام برأي المشهور.

فالعمدة في المقام ملاحظة النصوص الواردة في المقام.

فمن هذه النصوص: معتبرة موسى بن بكر عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال:

«إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حدّ معروف وحقّ فهو جائز»(3).

هذه المعتبرة رواها المشايخ الثلاثة في الكافي والتهذيب والفقيه بطرقهم عن موسى بن بكر عن زرارة. ولا كلام في رجال سندها، إلّاموسى بن بكر؛ نظراً إلى

********

(1) - وسائل الشيعة 362:19، كتاب الوصايا، الباب 44، الحديث 3.

(2) - الحدائق الناضرة 182:22.

(3) - وسائل الشيعة 211:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 15، الحديث 1.

ص: 267

عدم توثيقه من جانب قدماء مشايخ الرجال. ولكنّ الأقوى اعتبار روايته.

وذلك أوّلاً: لكثرة رواياته، ونقل الأجلّاء عنه، وثبوت كتاب له روى عنه صفوان بن يحيى، ولوقوعه في أسناد تفسير علي بن إبراهيم؛ فإنّ ذلك كلّه يكشف عن كونه من معاريف الرواة ومشاهيرهم، فلو كان في مثله قدح لبان ونُقل، ولم ينقل من أحد قدح ولا جرح في حقّه، حتّى ممّن دأبه الطعن في الرواة، بل وقع مورد التوثيق العامّ من علي بن إبراهيم. وهذا يكشف عن اعتبار روايات الرجل، بل عن وثاقته.

وثانياً: لشهادة صفوان بن يحيى بعدم اختلاف بين الأصحاب في اعتبار كتاب موسى بن بكر؛ حيث روى محمّد بن يعقوب عن حميد بن زياد أنّه قال: «دفع إليّ صفوان كتاباً لموسى ابن بكر، فقال لي: هذا سماعي من موسى بن بكر وقرأته عليه، فإذاً فيه موسى بن بكر عن علي بن سعيد، عن زرارة، قال: هذا ممّا ليس فيه اختلاف عند أصحابنا»(1).

ولا إشكال في سند هذا النقل، ولا في دلالته على شهادة صفوان باتّفاق الأصحاب على اعتبار كتاب موسى بن بكر، بناءً على رجوع الضمير الفاعلي في «قال» إلى صفوان وكون المشار إليه بلفظ «هذا» كتابه، كما هو الظاهر.

ويؤيّد ذلك ما دلّ من النصوص على تفقّد أبي الحسن الكاظم عليه السلام له بالفحص عن حاله وأمره بأكل اللحم كباباً لعلاج مرضه(2). وما دلّ على احتجاج جعفر بن

********

(1) - الكافي 3/97:7.

(2) - الكافي 2/318:6. عدةٌ من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن علي بن حسّان، عن موسى بن بكر قال: اشتكيت بالمدينة شكاة ضعف معها فأتيت أبا الحسن عليه السلام فقال لي: أراك ضعيفاً قلت: نعم فقال لي: كل الكباب فأكلته فبرئت.

ص: 268

سماعة بروايته(1). فإنّ الأوّل يُشعر بحسن حال الرجل، والثاني يدلّ على اعتماد الأصحاب على رواياته.

فالأقوى اعتبار روايات موسى بن بكر. ومن هنا عبّرنا عن روايته هذه بالمعتبرة.

وأمّا تمامية دلالتها على المطلوب، فهي فرع إرادة ما هو أعمّ من الوقف من لفظ التصدّق وظهوره في ذلك، كما هو مقتضى التحقيق؛ لما دلّ على ذلك من النصوص المعتبرة، كصحيحة زرارة(2) وموثّقة عبيد بن زرارة(3).

وقد سبق في مسألة اشتراط القربة في الوقف تقريب دلالتهما على إطلاق لفظ الصدقة في عصر المعصومين عليهم السلام على مطلق ما يُعطى لوجه اللّه حتّى الوقف.

********

(2) وروى أيضاً عن محمّد بن يحيى عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن سنان، عن موسى بن بكر قال: قال لي أبوالحسن - يعني الأوّل - عليه السلام: «وما أراك مصفرّاً؟ فقلت له: وعك أصابني فقال لي: كل اللحم فأكلته ثمّ رآني بعد جمعة وأنا على حالي مصفرّاً، فقال لي: ألم آمرك بأكل اللحم؟ قلت: ما أكلت غيره منذ أمرتني، فقال: وكيف تأكله؟ قلت: طبيخاً، فقال: لا، كله كباباً فأكلته ثمّ أرسل إليّ فدعاني بعد جمعة وإذا الدم قد عاد في وجهي فقال لي: الآن نعم».

(1) - الكافي 9/141:6. حميد بن زياد عن الحسن بن محمّد بن سماعة عن جعفر بن سماعة أنّ جميلاً شهد بعض أصحابنا وقد أراد أن يخلع ابنته من بعض أصحابنا فقال جميل للرّجل: ما تقول رضيت بهذا الذي أخذت وتركتها؟ فقال: نعم، فقال لهم جميل: قوموا فقالوا: يا أبا علي ليس تريد يتبعها الطلاق؟ قال، لا، قال: وكان جعفربن سماعة يقول: يتبعها الطلاق في العدّة ويحتجّ برواية موسى بن بكر عن العبد الصالح عليه السلام قال: «قال على عليه السلام المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في العدّة». أي يترتّب عليه حكم الطلاق في العدّة بمعنى عدم جواز رجوعه إليها في العدّة، كما هو حكم الطلاق البائن. والمقصود أنّ الخلع في حكم الطلاق البائن.

(2) - وسائل الشيعة 231:19، كتاب الهبات، الباب 3، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 243:19، كتاب الهبات، الباب 10، الحديث 1.

ص: 269

وسبق هناك بيان صاحب الحدائق(1)، ونصّ الشيخ المفيد والشيخ الطوسي على كون الصدقة والوقف شيئاً واحداً.

وفي المقام أيضاً قد أشار إلى ذلك صاحب الحدائق بقوله: «والرواية وإن كان موردها الصدقة، إلّاأنّ الشيخ وجماعة عدّوه إلى الوقف؛ نظراً إلى أنّه بعض أفراد الصدقة بالمعنى الأعمّ».

وبقوله: قد عرفت أنّ إطلاق الصدقة على الوقف شائع، ذائع في الأخبار، بل هو الأصل في الإطلاق. وإنّما الإطلاق على ما ذكروه مستحدثٌ»(2). ومقصوده أنّه مستحدث في عصر الأئمّة عليهم السلام ولم يكن معهوداً في عهد النبي صلى الله عليه و آله.

نعم، قُيّد نفوذ وصيّة الصبيّ في ذيل المعتبرة بكونها «على حدّ معروف وحقّ»؛ بأن لم يوص بالمنكر والباطل والمعصية. ولا يختصّ اعتبار هذا القيد بوصية الصبيّ، بل يعتبر في وصيّة البالغ أيضاً، وإنّما ذُكر في وصيّة الصبيّ لكونه في معرض الزلّة لقصور عقله وقلّة معرفته.

هذا بناءً على تعلّق الجارّ والمجر وفي قوله: «على حدّ معروف وحقّ» بالوصيّة دون التصدّق، وإلّا يأتي في الصدقة والوقف أيضاً، كما يؤيّد ذلك قوله عليه السلام: «إذا وضعها في موضع الصدقة» في صحيحة الحلبي ومحمّد بن مسلم(3).

وعلى أيّ حال لا يضرّ هذا القيد بتمامية دلالة هذه المعتبرة على نفوذ صدقة الصبيّ البالغ عشراً ووقفه.

وعليه فلا إشكال في تمامية هذه المعتبرة سنداً ودلالة، فهي حجّة على

********

(1) - الحدائق الناضرة 154:22-155.

(2) - الحدائق الناضرة 181:22.

(3) - وسائل الشيعة 212:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 15، الحديث 3.

ص: 270

نعم، حيث إنّ الأقوى صحّة وصيّة من بلغه - كما يأتي - فإن أوصى به صحّ وقف الوصيّ عنه (1).

المطلوب، وكافٍ لإثبات صحّة وقف الصبيّ البالغ عشراً، هذا مع ذهاب أكثر القدماءِ إلى ذلك. كما استدلّ به صاحب الحدائق على ذلك.

وتؤيّدها صحيحة جميل، وصحيحة الحلبي ومحمّد بن مسلم؛ إذ صرّح فيهما بجواز صدقة الغلام إذا عقل ووضع الصدقة في موضعها ولو لم يحتلم.

ففي الاُولى عن أحدهما عليهم السلام قال: «يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل وصدقته ووصيّته وإن لم يحتلم»(1).

وفي الثانية عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: سُئل عن صدقة الغلام ما لم يحتلم؟ قال:

«نعم، إذا وضعها في موضع الصدقة».

هاتان الصحيحتان، وإن لم يصرّح فيهما بعشر سنين، إلّاأنّهما صريحتان في إلغاء اعتبار البلوغ.

فالأقوى في المقام جواز وقف الصبيّ البالغ عشراً، وإن كان الأحوط استحباباً التجديد بعد البلوغ.

(مسألة 30): لا يعتبر في الواقف أن يكون مسلماً (1)، فيصحّ وقف الكافر فيما يصحّ من المسلم على الأقوى، وفيما يصحّ منه على مذهبه إقراراً له على مذهبه.

وأوصى بثلث ماله في حقّ جازت وصيّته، وإذا كان ابن سبع سنين فأوصى من ماله باليسير في حقّ جازت وصيته»(1).

فإنّ ذيلها دلّت على جواز وصيّة الصبيّ حتّى في الأشياء الخطيرة وبالمال الكثير.

وصحيحة عبدالرحمان بن أبي عبداللّه عن أبي عبداللّه عليه السلام في حديث قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيّته»(2). ومثلها صحيحته الاُخرى(3) ونظيرها صحيحة منصور بن حازم وصحيحة أبي أيّوب(4).

وقد سبق البحث عن هذه النصوص والجمع بينهما وبين سائر نصوص المقام في كتاب الوصيّة من كتابنا «دليل تحرير الوسيلة».

هذا، ولكن بعد ما بنينا على صحّة وقف الصبيّ البالغ عشراً - لما عرفت وجهه آنفاً - لا حاجة إلى هذا الاستدراك.

والكنائس وعلى من لا يصحّ الوقف عليه، فضلاً عن وقف ما يصحّ وقفه على المسلمين، بل ظاهر التنقيح الإجماع عليه، كما قال في المفتاح(1).

ويظهر من بعض الفقهاء عدم صحّة وقف الكافر على بيوت النيران وقرابين(2)الشمس والكواكب كما نقل في المفتاح عن صريح المختلف والتنقيح. وأيضاً نقل عن الفخر في الإيضاح وقف الكافر الخنزير على مثله. وعلى أيّ حال لا خلاف في صحّة الوقف من الكافر في الجملة.

وعمدة الإشكال في المقام اعتبار قصد القربة في الوقف، فمن قال باعتباره في الوقف يشكل إفتاؤه بصحّة وقف الكافر في المقام، كما أشكل بذلك في جامع المقاصد على العلّامة، بقوله:

«هذا منافٍ لما سبق من اشتراطه في الوقف التقرّب، إلّاأن يريد به كونه ممّا يتقرّب به، فيصحّ حينئذٍ وقف الكافر إذا كان في نفسه قربة. لكن يرد أنّ المصنّف جوّز صدور الوقف على الكافر على نحو البيع والكنائس، لا على نحو بيوت النيران؛ محتجّاً بأنّ: الأوّل بيت عبادة للّه سبحانه بخلاف الثاني، مع أنّه قد تقرّر أنّ الوقف عليها معصية. وكأ نّه نظر إلى تأثير اعتقاد الواقف، ففرّق بين المسلم والكافر في ذلك. وفي الفرق نظر؛ لأنّ ذلك لو أثّر لأثّر بالنسبة إلى الوقف على بيوت عبادة النيران»(3).

وقد جعل في المفتاح المدار في صحّة وقف الكافر وبطلانه على تأثير اعتقاد

********

(1) - مفتاح الكرامة 62:9.

(2) - القرابين جمع القربان على خلاف القياس كما قال الخليل في العين. والمعنى ما يُتّخذ قُربة ووسيلة إلى اللّه.

(3) - جامع المقاصد 48:9.

ص: 273

الواقف وعدمه؛ حيث قال: «والذي ينبغي تحريره، أن يقال: إن كان المدار على اعتقاد الواقف وتأثيره، فالوجه الجواز في الجميع وإلّا فلا في الجميع»(1).

وفي الحدائق بعد ما نسب صحّة وقف الكافر إلى ظاهر الأصحاب، قال في تعليل ذلك: «وعُلّل الصحّة باعتقادهم شرعيته، مضافاً إلى إقرارهم على دينهم»(2).

ومقتضى التحقيق: التفصيل في صحّة وقف الكافر بين وقفه على معابد اللّه في مسلكه ودينه وفي وجوه البرّ، لا على بيوت النيران وقرابين الشمس والكواكب، من مظاهر الشرك ومعالم الكُفر.

وذلك لا لما قالوا من عدم تمشّي قصد القربة في الثاني ولتأثير الاعتقاد في الأوّل؛ لعدم وجاهة هذا الوجه؛ حيث إنّه لو كان الاعتقاد مؤثّراً لأثّر في القسم الثاني أيضاً، كما أشكل به المحقّق الكركي على العامّة.

بل إنّما لتحقّق الإجماع في الأوّل، دون الثاني كما عرفت المخالفة فيه من صريح المختلف والتنقيح. والإجماع دليل لبيّ يؤخذ بقدره المتيقّن.

وأمّا تعليل ذلك بقاعدة الإلزام وأخذهم بما التزموا في دينهم وبما أقرّوا به، فلا يصحّ.

وذلك أوّلاً: لأنّ قاعدة الإلزام على القول بتعميمها إلى كلّ من دان بدين في أيّ مسلك وعدم اختصاص جريانها بالمخالفين، إنّما هو فيما لم يعتبر فيه قصد القربة من نكاح أو بيع وإجارة ونحو ذلك من العقود والإيقاعات.

وأمّا ما يعتبر فيه قصد القربة من العباديات، فنصوص قاعدة الإلزام قاصرة عن شمولها، ولمّا كانت قاعدة الإلزام على خلاف القاعدة فلا بدّ من الاقتصار على

********

(1) - مفتاح الكرامة 63:9.

(2) - الحدائق الناضرة 195:22.

ص: 274

المتيقّن من مدلول نصوصها والرجوع إلى مقتضى القاعدة.

وبناءً على اعتبار قصد القربة في الوقف كما هو الحقّ، مقتضى القاعدة بطلان وقف الكافر؛ لعدم تمشّي قصد القربة منه في دينه المنسوخ الباطل.

وتوجيه ذلك بتمشّي قصد القربة في دينه في غير محلّه؛ لعدم تمشّي قصد القربة ممّن لم يقرّ بالإسلام والرسالة، كما قال تعالى: (إِنَّ الدِّينَ عِنْدَ اللّهِ الْإِسْلامُ) (1) و (وَ مَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلامِ دِيناً فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ) (2).

وثانياً: إنّ مصبّ قاعدة الإلزام - حسب ما يستفاد من نصوصها - ما إذا كان جريانها بنفع الشيعة الاثنى عشرية وإن كان الملزم عليه أعمّ من المخالفين. ومن لاحظ كلمات الفقهاء في المقام يعرف عدم اختصاص معقد إجماعهم بذلك.

وثالثاً: إنّ قاعدة الإلزام إنّما تُثمر وتفيد إذا حكم الحاكم الشيعي على طبقها، وإنّ نطاق معقد الإجماع في المقام أوسع من ذلك فإنّ ظاهر كلمات الفقهاء الإفتاء بصحّة وقف الكافر بعنوان الحكم الأوّلي، لا من باب الإلزام.

فمقتضى التحقيق في المقام صحّة وقف الكافر، وذلك بدليل الإجماع فقط، ولمّا كان خلاف مقتضى القاعدة ويكون دليلاً لبيّاً يجب الاقتصار على القدر المتيقّن من معقده؛ اقتصاراً فيما خالف القاعدة على موضع النصّ من الدليل.

********

(1) - آل عمران (3):19.

(2) - آل عمران (3):85.

ص: 275

(مسألة 31): يعتبر في الموقوف: أن يكون عيناً مملوكة، يصحّ الانتفاع به منفعة محلّلة، مع بقاء عينه (1) بقاءً معتدّاً به، غير متعلّق لحقّ الغير المانع من التصرّف، ويمكن قبضه. فلا يصحّ وقف المنافع، ولا الديون، ولا ما لا يملك مطلقاً كالحرّ، أو لا يملكه المسلم كالخنزير، ولا ما لا انتفاع به إلّابإتلافه كالأطعمة والفواكه، ولا ما انحصر انتفاعه المقصود في المحرّم كآلات اللهو والقمار،

الاُمور المذكورة في الموقوف، بل نقل عن الغنية والسرائر الإجماع على ذلك.

وأيضاً نفى الخلاف عن ذلك في الرياض(1)، مع نقله الإجماع عن الغنية. وعلّل في الجواهر لذلك بقوله: «ولاتّفاق الأصحاب ظاهراً»(2).

والحاصل: أنّه لا ريب في اتّفاق الأصحاب على اشتراط الشروط الأربعة أو الخمسة المذكورة. ومع ذلك فقد علّلوا لكلّ واحد منها ببعض الوجوه، كما يأتي بيانها.

الواقف؛ لاشتراكه مع الدين في كون الموقوف شيئاً كليّاً مبهماً غير متعيّن، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله:

«وكذا لا يصحّ وقف الدين كما إذا كان له على الغير عشر شياة مثلاً، لا يصحّ أن يجعلها وقفاً قبل قبضها من ذلك الغير. وكذا لا يصحّ أن يكون كلّياً في ذمّة الواقف كأن يوقف عشر شياة في ذمّته».

وقد صرّح في العروة بأنّ عمدة الدليل على ذلك الإجماع، وإلّا فمقتضى القاعدة عدم الفرق بين الوقف وبين غيره من العقود غير العبادية - كالبيع والصلح والهبة والإجارة - من جهة جواز الجميع في الدين والكلّي في الذمّة، بلا فرق.

ويرد عليه: أنّ الفرق بين الوقف وبين المذكورات واضح؛ حيث إنّه اخذ في ماهية الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، فلا بدّ فيه من بقاء أصل - وهو العين - ينتفع به. وهذا لا يعتبر في غيره. وعليه فاعتبار كون الموقوف عيناً مقتضى ماهية الوقف.

ثمّ ناقش فيما ذكره في الجواهر من وجوه الفرق بين الوقف وبين غيره؛ بأ نّها أشبه بالمصادرة، مع عدم تماميتها في نفسه. وسيأتي تحرير كلام صاحب الجواهر في ذلك.

ولكنّ الملاك في بطلان وقف الدين والكلّي في المعيّن كليهما أمرٌ واحد، وهو كون الموقوف شيئاً كلّياً مبهماً لا وجود معيّن له في الخارج، وأن لا يكون الثاني ديناً؛ لوضوح عدم كون الواقف مديوناً ولا دائناً بالقياس إلى نفسه.

وقد أشار إلى الملاك المزبور في الحدائق؛ حيث إنّه نقل عن الأصحاب تعليل ذلك؛ بأنّ وقف الدين من قبيل وقف المعدوم ووقف المنفعة منافٍ للغاية المطلوبة من الوقف، وهي الانتفاع بالموقوف مع بقاء عينها. ولكنّه قدس سره لم يرتض بالتعليل

ص: 278

المزبور. واستدلّ لذلك بعدم استفادة كون الوقف ناقلاً للدين والمنفعة من نصوص الوقف، وأنّ المستفاد منها كون الوقف ناقلاً للعين، والأصل عدم السببية للنقل شرعاً ما لم تثبت بدليل شرعي.

قال قدس سره: «فأمّا الوجه في عدم صحّة وقف الدين، فلأنّ الوقف كما تقدّم عبارة عن تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة. وذلك يقتضي أمراً موجوداً في الخارج يحكم عليه بذلك. والدين في الذمّة أمر كلّي لا وجود له في الخارج، فيكون وقفه قبل التعيين من قبيل وقف المعدوم. ومن ثمّ منعوا من جواز هبة الدين لغير من هو عليه لذلك، كذا قالوا.

والأظهر في تعليل ذلك إنّما هو ما تقدّمت الإشارة إليه سابقاً من أنّ: الوقف يقتضي نقل الوقف إلى الموقوف عليه. فيجب الوقوف فيه على ما علم من الشارع كونه ناقلاً، وما علم كونه قابلاً للانتقال بذلك. ولم يعلم من الأخبار تعلّق الوقف بالديون ونقلها به. والأصل العدم إلى أن يثبت الدليل على ذلك. وإنّما علم منه العين خاصّة.

وأمّا الوجه في عدم جواز وقف المنفعة فعلّل بأنّ وقفها منافٍ للغاية المطلوبة من الموقوف، وهي الانتفاع بها مع بقاء عينها. والانتفاع بالمنفعة يستلزم استهلاكها شيئاً فشيئاً. ولجواز التصرّف في العين؛ لأنّها لم يتعلّق بها الوقف، فتتبعها المنفعة فيفوت الغرض من الوقف. والأظهر عندي في الاستدلال، هو ما تقدّم ذكره»(1).

وحاصل ما اختاره صاحب الحدائق من الدليل في المقام: أنّ أسباب النقل الشرعية توقيفية لا تثبت، إلّابقيام الدليل الشرعي على سببيّتها للنقل شرعاً. وعليه

********

(1) - الحدائق الناضرة 176:22-177.

ص: 279

فالوقف لا يمكن القول بمسبّبيته للنقل شرعاً، إلّافيما دلّت نصوص المقام على سببيّة الوقف فيه للنقل شرعاً. وإنّما المستفاد من النصوص سببيّة الوقف للنقل شرعاً في العين، لا في الدين والمنفعة. ومقتضى الأصل عند الشكّ في سببيّة الوقف للنقل، عدم تحقّق انتقال الملك؛ لأنّه أمر حادث والأصل عدم حدوثه.

وأضاف في الجواهر(1) في تعليل ذلك بأنّ المستفاد من قوله صلى الله عليه و آله: «حبِّس الأصل وسبِّل الثمرة» اعتبار وجود أصل متهيّئ للانتفاع فعلاً لكي يُتصوّر تسبيل منفعته.

والدين والكلّي في الذمّة ليسا من هذا القبيل. ومن هنا لا تصحّ إجارتهما ولا غيرهما ممّا كان من قبيل تمليك المنفعة. وإنّما يصيران من قبيل ذلك بعد القبض، لكنّهما يخرجان حينئذٍ عن الدين والكلّي في الذمّة ويصيران عيناً. وكذلك الكلام في المنفعة؛ لانعدامها بالاستيفاءِ شيئاً فشيئاً.

ثمّ إنّه قدس سره ردّ دعوى عدم اعتبار تحبيس العين في الوقف وكفاية تسبيل المنفعة - كما حكي عن أبي الصلاح - بأ نّه خلاف ظواهر النصوص والفتاوى، بل يمكن دعوى مخالفة ذلك لضرورة المذهب أو الدين.

وإنّ استدلال صاحب الجواهر متين لا غبار عليه، فإنّ ما قاله هو ظاهر نصوص الوقف وارتكاز المتشرّعة وعليه اتّفاق الأصحاب. ولا يرد عليه إشكال صاحب العروة المشار إليه في بداية هذا البحث.

مقتضى التحقيق في الاستدلال: تقديم مقتضى القاعدة ثمّ اتّفاق الأصحاب. بل

********

(1) - قال قدس سره: «ولأنّ المستفاد من قوله صلى الله عليه و آله «حبّس الأصل وسبّل الثمرة» وما وقع من وقوفهم، اعتبار فعلية التهيّؤ للمنفعة في الأصل الذي يراد حبسه، ولا ريب في انعدام التهيّؤ فعلاً للكلّي المسلم فيه مثلاً، ولذا لا تصحّ إجارته ولا غير الإجارة ممّا يقع على المنفعة». راجع: جواهر الكلام 14:28.

ص: 280

الإجماع المنقول، ثمّ استدلال صاحب الحدائق؛ نظراً إلى كون القاعدة والإجماع من قبيل الدليل واستدلال صاحب الحدائق من قبيل عدم الدليل على الصحّة، لا الدليل على البطلان. هذا وجه تقديم القاعدة والإجماع وأمّا وجه تقديم القاعدة على الإجماع؛ لأنّها يرجع إلى الدليل اللفظي والإجماع دليل لبّي.

وعليه فالتحقيق في المقام يقتضي الاستدلال.

أوّلاً: بمقتضى القاعدة. ويمكن استفادتها من النبوي المعروف «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»(1)؛ حيث يدلّ على اعتبار وجود أصل ثابت باقٍ قابل للاستثمار والانتفاع.

وأيضاً يمكن استفادتها من نصوص أوقاف الأئمّة عليهم السلام، كما أشار إلى ذلك في الجواهر بقوله: «ولأنّ المستفاد من قوله صلى الله عليه و آله: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة». وما وقع من وقوفهم عليهم السلام اعتبار فعلية التهيّؤ في الأصل الذي يراد حبسه...».

وثانياً: اتّفاق الأصحاب بل إجماعهم كما نقل في المفتاح(2) عن الغنية والسرائر.

وثالثاً: قصور نصوص الوقف عن إفادة مشروعيته في الدين والمنفعة وكما أفاده في الحدائق.

ثمّ إنّ الأقوى صحّة وقف النقدين والذهب والفضّة للتزيين ونحوه ممّا يتصوّر فيه الانتفاع مع بقاء عين الموقوف. وكذلك وقف الثياب والأواني والأثاث والكتب والعقارات والكتب والسلاح ونحو ذلك ممّا يتصوّر الانتفاع منه مع بقاء عينه، ولا يلزم كون مدّة البقاء طويلة. ولا ينافي التأبيد المعتبر في الوقف؛

********

(1) - مستدرك الوسائل 47:14، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - مفتاح الكرامة 70:9.

ص: 281

لأنّ المراد منه مدّة عمر الشيء كما قال في العروة(1).

وقد قوّى صحّة الوقف في المذكورات جماعة من الفقهاء؛ لأجل الوجه المزبور كما حرّره في الجواهر(2).

لحقه إجازة المالك فيصحّ بناءً على صحّة وقف الفضولي بعد الإجازة.

كما لاسلطة له على ما منع الشارع تملّكه والتصرّف فيه، كالخنزير وآلات القمار. وما لا سلطة للواقف عليه شرعاً لا يجوز له التصرّف فيه ولا تمليكه بأيّ نحو كان، بالوقف أو غيره، إلّاما خرج بالدليل الشرعي.

لايشترط في صحّة الوقف كون الموقوف ملكاً للواقف بالفعل، وإلّا لم يصحّ الفضولي، كما أشار إليه في الحدائق بقوله:

«وأمّا بمعنى كونه ملكاً للواقف بالفعل فلو لم يكن كذلك لم يصحّ وقفه، وعلى هذا لا يصحّ الوقف فضولاً وإن أجاز المالك كما هو أحد القولين في المسألة. وقيل:

يصحّ بإجازة المالك، وتوقّف في التذكرة والدروس».

ومقتضى التحقيق: عدم اشتراط ملكية الموقوف بالفعل؛ لما بيّنّاه واستدللنا عليه من صحّة العقد الفضولي بلحوق إجازة المالك. نعم يعتبر في صحّته لحوق إجازة المالك. فلا يصحّ وقف غير المملوك بالفعل، إلّاإذا لحقه إجازة المالك، كما أنّه المراد من قولهم: لا بيع ولا عتق إلّافي الملك.

وهل يجوز وقف ما لا يملكه ولكن كان له حقّ الاختصاص؟ قال في العروة:

«فيه وجهان، أقواهما الجواز فيكفي ملكية التصرّف وإن لم يكن مالكاً للعين، فعلى هذا يجوز وقف كلب الحائط والزرع والماشية إذا قلنا بعدم كونه مملوكاً»(1).

وهذا كلام متين؛ لأنّ في مفروض الكلام عيناً قابلة للتحبيس وتسبيل ثمرتها، فلا مانع من وقف مثل كلب الحائط والزرع والماشية، كما لا إشكال

********

(1) - العروة الوثقى 310:6.

ص: 283

في صحّة وقف كلب الصيد لأنّه مملوك.

وكذا الكلام في وقف الأرض التي حجّرها لو قلنا بعدم كفاية التحجير في التملّك، وإلّا فلا إشكال في صحّة وقفها، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله: «وأمّا كلب الصيد، فلا إشكال فيه لأنّه مملوك، وكذا يصحّ وقف الأرض التي حجّرها إذ قلنا بعدم كفاية التحجير في التملّك».

لا خلاف في صحّة وقف المشاع، كما صرّح بذلك في الشرائع بقوله: «ويصحّ وقف المشاع». وعلّله في الجواهر بقوله: «بلا خلاف أجده فيه عندنا، بل الإجماع بقسميه عليه، بل نصوص التصدّق به مستفيضة أو متواترة»(1).

هذه النصوص المستفيضة التي أشار إليها صاحب الجواهر، عقد لها في الوسائل باباً بعنوان جواز وقف المشاع والصدقة به قبل القسمة.

فمنها: صحيح الحلبي: قال: سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن دار لم تقسّم فتصدّق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار، فقال: «يجوز»، قلت: أرأيت إن كان هبة، قال:

«يجوز»(2).

ومنها: صحيح الفضل بن عبدالملك عن أبي عبداللّه عليه السلام: في الرجل يتصدّق بنصيب له في دار على رجل، قال: «جائز وإن لم يعلم ما هو»(3).

ومنها: موثقة زرارة عن أبي جعفر: في الرجل يتصدّق بالصدقة المشتركة؟ قال عليه السلام: «جائزٌ»(4).

********

(1) - جواهر الكلام 19:28.

(2) - وسائل الشيعة 194:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 9، الحديث 1.

(3) - وسائل الشيعة 196:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 9، الحديث 3.

(4) - وسائل الشيعة 196:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 9، الحديث 4.

ص: 284

ومنها: «موثّقة أبي بصير عن أبي عبداللّه عليه السلام قال: سألته عن صدقة ما لم تقبض ولم تقسّم؟ قال «تجوز»(1).

إلى غير ذلك من النصوص الدالّة على ذلك.

وعلّل ذلك في الجواهر(2) أيضاً؛ بأنّ قبض المشاع في الوقف كقبضه في البيع، فكيف يصحّ هناك؟ فكذلك في المقام.

وفي المسالك أنّه خالف في ذلك بعض العامّة، فمنع وقف المشاع بدعوى عدم إمكان قبضه.

وردّه في المسالك بقوله: «والأصل ممنوع؛ فإنّ المشاع يصحّ قبضه كما يصحّ قبض المقسوم، لأنّه إن كان هو التخلية فإمكانه واضح. وإن كان هو النقل، فيمكن وقوعه بإذن الواقف والشريك معاً»(3).

وعلّل ذلك في جامع المقاصد بقوله: «لأنّ مقصود الوقف - وهو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة - يحصل به، ومنع ذلك بعض العامّة»(4).

من الوقف محلّلة، فلا يصحّ وقف الدابّة لحمل الخمر والخنزير»(1).

وإلى ذلك أشار في الشرائع بقوله: «ضابطه كلّما يصحّ الانتفاع به منفعة محلّلة مع بقاء عينه». وقال في الجواهر: «لا كمنفعة أعيان الملاهي ونحوها». ثمّ قال: «بلا خلاف أجده في شيءٍ من ذلك بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه»(2).

ويمكن الاستدلال لذلك أيضاً بوجهين آخرين:

أحدهما: عدم تمشّي قصد القربة في ذلك كلّه. وقد سبق وجه اعتبار قصد القربة في الوقف.

ثانيهما: عدم إمكان تسبيل المنفعة فيما لا يجوز الانتفاع به شرعاً.

كلّيته غير موجود، ويزيد الثاني أنّه غير مملوك أيضاً، وهما مناط الوقف»(1).

وعليه فتعيين الموقوف وعدم إبهامه ليس شرطاً مستقلاًّ، بل إنّما يشترط ذلك لأنّ الإبهام وفقدان التعيين موجب لزوال شرطين آخرين للوقف وهما وجود المال الموقوف ومملوكيته للواقف.

ولكن في الحدائق(2) ردّ هذا الاستدلال - بعد نقله - بأنّ الأحكام الشرعية لا تبتني على مثل هذه التعليلات العقلية وإنّما تبتني على الأدلّة الشرعية. وأنّ عمدة الدليل على ذلك عدم ثبوت أسباب النقل الشرعية - لتوقيفيتها - إلّابقيام الدليل الشرعي على سببيّتها وأنّ الوقف سبب شرعي. وإنّما المستفاد من نصوص المقام سببيّته الشرعية لنقل العين المعيّنة، دون المبهمة. والأصل عدم ترتّب النقل عند الشكّ في السببيّة.

وهذا الكلام منه وإن كان متيناً، إلّاأنّه لا تصل النوبة إلى الأصل مع وجود الدليل اللفظي، كما سبق بيانه ويأتي في كلام صاحب الجواهر.

وأمّا كون الكلّي في المعيّن غير موجود، فممنوع جدّاً. كيف وهو موجود في ضمن الشيء المعيّن الخارجي ومقطوع الملكية؟

ومن هنا عدل في الجواهر عن تعليل المسالك، وعلّل لذلك أوّلاً: بعدم إطلاق العين على غير المعيّن، وإنّما تطلق على الشيء المعيّن الخارجي.

وفيه: أنّ لفظ العين لم يرد في نصّ حتّى يدور الحكم مدار إطلاق لفظها بل المدار على واقعها.

وثانياً: بالشكّ في تناول أدلّة الوقف ونصوصه لغير المعيّن والمبهم. وهذا نفس

********

(1) - مسالك الأفهام 319:5.

(2) - الحدائق الناضرة 177:22.

ص: 287

استدلال صاحب الحدائق بالتقريب المزبور. وعرفت أنّ الأصل لا تصل النوبة إليه مع قيام الدليل مع إمكان الرجوع إلى عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عند الشكّ في اعتبار قيد في الوقف، وبناءً على عقديته. وهو متين، كما قلنا.

وثالثاً: باتّفاق الأصحاب. ولا بأس به لو كان اشتراط ذلك داخلاً في معقد الاتّفاق.

ورابعاً: بأنّ المستفاد من قوله صلى الله عليه و آله: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»(1)، وكذا من نصوص أوقاف الأئمّة عليه السلام، اعتبار وجود أصل واجد للتهيّؤ الفعلي للانتفاع به ولا ريب في فقدان هذه الخصوصية في المبهم الكلّي. ومن هنا لا تصحّ إجارته، بل ولا أيّ عقد مفيد لتمليك المنفعة.

وهذا الاستدلال الأخير في غاية المتانة ونهاية القوّة. وقد سبق منّا نقل نصّ كلامه هذا وشرح مرامه آنفاً(2).

والسرّ في الأقوائية استناد هذا الوجه إلى ظاهر النصوص الواردة في الوقف.

وذلك لظهور نصوص أوقاف الأئمّة عليهم السلام وسائر نصوص المقام، ولا سيّما قوله صلى الله عليه و آله: «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»، أنّه يعتبر في صحّة الوقف بل في ماهيته وجود أصل معيّن ثابت موجود بالوجود الخارجي ومتهيّئ للانتفاع بالتهيّؤ الفعلي؛

********

(1) - مستدرك الوسائل 47:14، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1.

(2) - فإنّه قدس سره بعد ذكر متن الشرائع - وهو: وكما لو قال: وقفت فرساً أو ناضحاً أو داراً، ولم يعيّن - قال في تعليل ذلك: «لأنّ العين تطلق في مقابل الثلاثة التي لا يصحّ وقف شيء منها للشكّ في تناول أدلّة الوقف لذلك، ولاتّفاق الأصحاب ظاهراً، ولأنّ المستفاد من قوله صلى الله عليه و آله «حبّس الأصل وسبّل الثمرة»، وما وقع من وقوفهم، اعتبار فعلية التهيّؤ للمنفعة في الأصل الذي يراد حبسه، ولا ريب في انعدام التهيّؤ فعلاً للكلّي المسلم فيه مثلاً، ولذا لا تصحّ إجارته ولا غير الإجارة ممّا يقع على المنفعة». راجع: جواهر الكلام 14:28.

ص: 288

بحيث يكون قابلاً للتحبيس والانتفاع منه تدريجاً في طيّ مدّة بقائه.

وهذه النصوص بمجموعها تدلّ بالدلالة السياقية على اعتبار كون المال الموقوف عيناً متعيّنة قابلة للبقاء والانتفاع منه تدريجاً.

ومن أجل دلالة هذه النصوص يرفع اليد عن عموم «أوفوا بالعقود» على فرض ثبوت العموم بنظرها إلى الشرائط والقيود وعلى فرض قابليته للرجوع والتمسّك بعد انثلامه في المقام بما دلّ على اعتبار بعض القيود المعتبرة في الوقف.

إمكان تسليم العوض، ولاختصاص البيع بالنصّ»(1).

وإلى ذلك أشار في المسالك ببيان آخر، حاصله:

إنّ القبض شرط في صحّة الوقف، فلا يصحّ وقف ما تعذّر إقباضه. ولكنّ القبض المعتبر في الوقف غير فوري، فلا مانع من وقوعه ولو طال الزمان. فإن تعذّر بعد ذلك بطل، وهذا بخلاف البيع؛ حيث إنّه معاوضة، وإنّما اشترط فيه إمكان تسليم العوضين وعدم تعذّر في مجلس العقد بالنصّ(2)، فلا يمكن التعدّي عنه إلى غيره.

وإليك نصّ كلامه قال:

«لمّا تحقّق أنّ القبض شرط في صحّة الوقف وكان الآبق المتعذّر تسليمه لا يمكن قبضه، لم يصحّ وقفه. ومثله الجمل الشارد ونحوه. لكن يشكل بأنّ القبض المعتبر في الصحّة غير فوري، وحينئذٍ فلا مانع من وقوع الصيغة صحيحة وصحّة الوقف مراعاةً بقبضه بعد ذلك وإن طال الزمان، فإن تعذّر بطل. وهذا بخلاف البيع، فإنّه معاوضة من الجانبين، وشرطه إمكان تسليم العوضين في الحال بالنصّ، فلا يتعدّى إلى غيره للأصل»(3).

وقد قيّد في الجواهر اشتراط ذلك بما إذا كان راجعاً إلى السفه، كالطير في الهواء والسمك في الماء. وفي مثل العبد الآبق الممكن تسليمه بعد مضيّ الزمان؛ لا وجه لمنع صحّة الوقف، بل يصحّ مراعاة حتّى يتحقّق القبض فلو لم يتحقّق بعد ذلك بطل الوقف.

********

(1) - جامع المقاصد 58:9.

(2) - تهذيب الأحكام 1005/230:7؛ وسائل الشيعة 38:18، كتاب التجارة، أبواب أحكام العقود، الباب 2، الحديث 4.

(3) - مسالك الأفهام 321:5.

ص: 290

ويلحق به ما كانت المنفعة المقصودة من الوقف محرّمة (1)، كما إذا وقف الدابّة لحمل الخمر، أو الدكّان لحرزها أو بيعها، وكذا لا يصحّ وقف ريحانة للشمّ على الأصحّ (2)؛ لعدم الاعتداد ببقائها، ولا العين المرهونة (3)، ولا ما لا يمكن قبضه كالدابّة الشاردة (4). ويصحّ وقف كلّ ما صحّ الانتفاع به مع بقاء عينه بالشرائط، كالأراضي، والدور، والعقار، والثياب، والسلاح، والآلات المباحة، والأشجار، والمصاحف، والكتب، والحلي، وصنوف الحيوان؛ حتّى الكلب المملوك والسنّور ونحوها.

وفرّق قدس سره بين الوقف وبين البيع؛ بأنّ في البيع يعتبر عدم الغرر والخطر(1).

1 - لاتّفاق الأصحاب على بطلان وقف ما قصد منه المنفعة المحرّمة ولعدم تمشّي قصد القربة حينئذٍ، كما سبق بيان ذلك آنفاً.

2 - لعدم كونها عيناً باقية قابلة لتسبيل ثمرته. وقد سبق وجه اعتبار بقاء العين الموقوفة آنفاً.

3 - لتعلّق حقّ الغير بالعين المرهونة. وقد سبق آنفاً بيان وجه اعتبار عدم تعلّق حقّ الغير بالموقوف.

4 - وقد سبق آنفاً أنّ وقف الدابّة الشاردة صحيح على نحو المُراعى حتّى

********

(1) - فإنّه قدس سره قال في ذيل كلام صاحب الشرائع - المتضمّن لمنع وقف العبد الآبق؛ لتعذّر تسليمه -: وهو جيّد فيما يرجع منه إلى السفه، كالطير في الهواء والسمك في الماء، أمّا إذا لم يكن كذلك فلا دليل على عدم جوازه، لإطلاق الأدلّة التي ليس في شيء منها ما يقتضي مقارنة إمكان القبض للعقد في الصحّة، بناءً على اعتبارها فيها، بخلاف البيع المعتبر فيه، عدم الغرر، الذي هو بمعنى الخطر، وحينئذٍ فيقف الآبق فإن قبض بعد ذلك صحّ، وإلّا فلا كما صرّح به ثاني المحقّقين والشهيدين، راجع: جواهر الكلام 17:28.

ص: 291

(مسألة 32): لا يعتبر في العين الموقوفة كونها ممّا يُنتفع بها فعلاً (1)، بل يكفي كونها معرضاً للانتفاع، ولو بعد مدّة، فيصحّ وقف الدابّة الصغيرة والاُصول المغروسة التي لا تثمر إلّابعد سنين.

يتحقّق تسليمه؛ حيث لا يكفي مجرّد تعذّر تسليم الموقوف حين الوقف، بل يعتبرفيه تعذّره مطلقاً، بخلاف البيع وأنّ الفارق النصّ.

(مسألة 33): المنفعة المقصودة في الوقف أعمّ من المنفعة المقصودة في العارية والإجارة، فتشمل النماءات والثمرات، فيصحّ وقف الأشجار لثمرها والشاة لصوفها ولبنها ونتاجها (1).

قوله: «أدراعه وأعبُده»؛ الأدراع: جمع الدرع، والأعبُد جمع العبد كأكلب جمع الكلب.

ولأ نّه لا يشترط بقاءُ العين الموقوفة إلى الأبد، بل يكفي بقاءُها حسب اقتضاء ذاتها في خلال الانتفاع منها وأن لا تزول ولا تنعدم بالانتفاع منها، كالخبز والفاكهة والطعام، وهذا المعنى هو المقصود من التأبيد المشترط في الوقف، كما أشار إليه في الحدائق بقوله:

«ولا يشترط كون العين ممّا تبقى مؤبّداً، فيصحّ وقف العبد والثوب وأثاث البيت والقفار، وضابطه ما عرفت من أنّه ما يصحّ الانتفاع به منفعة محلّلة مع بقائه، والتأبيد المشترط في الوقف إنّما هو بمعنى دوامه بدوام وجود العين الموقوفة»(1).

********

(1) - الحدائق الناضرة 179:22.

ص: 294

(مسألة 34): ينقسم الوقف باعتبار الموقوف عليه على قسمين: الوقف الخاصّ، وهو ما كان وقفاً على شخص أو أشخاص، كالوقف على أولاده وذرّيته أو على زيد وذرّيته، والوقف العامّ، وهو ما كان على جهة ومصلحة عامّة، كالمساجد والقناطر والخانات، أو على عنوان عامّ كالفقراء والأيتام ونحوهما (1).

(مسألة 35): يعتبر في الوقف الخاصّ وجود الموقوف عليه حين الوقف (1)، فلا يصحّ الوقف ابتداءً على المعدوم، ومن سيوجد بعدُ، وكذا الحمل قبل أن يولد.

فإنّها شرط من حيث إنّ الوقف إمّا تمليك العين والمنفعة إن قلنا: إنّ الوقف يملكه الموقوف عليه، وإمّا تمليك المنفعة إن لم نقل به، والحمل لا يصلح لشيءٍ منهما.

والفرق بين الوقف عليه والوصيّة له أنّ الوصيّة تتعلّق بالمستقبل وليس فيها نقل في الحال، بخلاف الوقف، فإنّه تسليط على الملك في الحال، فيشترط أهلية المنتقل إليه له»(1).

ولكن أشكل على ذلك في العروة بوجوه؛ بعضها - وهو الوجه الأوّل - اتّضح جوابه بما عرفت من كلام الشهيد آنفاً. مع أنّ في نقله التعليل نظرٌ؛ إذ يظهر من صاحب العروة(2) أنّ الأصحاب استشهدوا لإثبات مرامهم بعدم صحّة الوصيّة للحمل، فجعلوا عدم صحّة الوصيّة له مفروغاً عنه ولكنّك عرفت أنّ الوصيّة مورد النقض لا الاستشهاد، كما هو واضح لمن نظر وتأمّل في جامع المقاصد(3) والمسالك(4)والحدائق وغيرها من كتب الأصحاب.

وبعضها - وهو الوجه الثاني - مردودٌ؛ بأنّ الوقف على البطون منضمّاً إلى الموجودين مورد الاستثناء بإجماع الأصحاب، مع وجود الفارق، وهو ضمّ الموجود وتبعية البطن اللاحق للسابق الموجود بالفعل. والفرق بينه وبين المعدوم ابتداءً واضحٌ.

********

(1) - مسالك الأفهام 327:5-328.

(2) - حيث قال: قالوا: لأنّ الوقف تمليك ولا يعقل تمليك المعدوم فإنّ الملكية صفة وجودية تستدعي محلاًّ موجوداً، ولهذا لا تصحّ الوصيّة للمعدوم، وهذا من الوهن بمكان إذ أوّلاً: لا يتمّ في الحمل فإنّه موجود؛ ودعوى عدم قابليته للملكية ولذا لا تصحّ الوصيّة له كماترى؛ إذ لا فرق بين الحمل والرضيع؛ خصوصاً مع فصل قليل، كما إذا كان قبل الوضع بربع ساعة. راجع: العروة الوثقى 314:6.

(3) - جامع المقاصد 38:9-39.

(4) - مسالك الأفهام 327:5-328.

ص: 297

فلا يصحّ النقض بذلك كما فعل صاحب العروة(1)؛ لعدم قياسه بالمعدوم ابتداءً؛ من دون ضمّه وإلحاقه بالموجود؛ نظراً إلى تحقّق الوقف حينئذٍ على الموقوف عليه الموجود وتماميته قبل وجود المعدوم التابع المنضمّ ولحوقه، بخلاف المعدوم ابتداءً.

وقد وجّه في الجواهر(2) الفرق بين الوقف على المعدوم ابتداءً وبين الوقف على البطون منضمّاً إلى الأولاد الموجودين بأنّ في الثاني يكون وجود البطون بالتولّد كالقبض جزء الأخير من علّة تمامية الملك. ففي الحقيقة إنّما تتمّ سببية الوقف للملكية بعد تولّد البطون اللاحقة.

وأشكل عليه في العروة بأنّ هذا التوجيه يأتي بعينه في الوقف على المعدوم الابتدائي أيضاً.

وإشكاله وارد: إذ بإنشاءِ العقد بالصيغة تحدث الملكية المتزلزلة في كلا المقامين وبوجود الموقوف عليه وتولّده تتمّ الملكية. وإن شئت فقل: إنّ إنشاء العقد بالصيغة سبب ناقص للملكية في كلا الموردين وإنّما تتمّ بوجود الموقوف عليه فيهما، بلا فرق.

********

(1) - حيث قال: وثانياً: يرد عليهم النقض بما إذا كان تبعاً لموجود فإنّهم يجوّزونه، كما إذا وقف على أولاده الموجودين ومن سيوجد منهم وكما في سائر البطون اللاحقة، فإنّ تمليك المعدوم لو كان غير معقول لم يكن فرق بين الاستقلال والتبعية، وما في الجواهر: - من أنّ معنى تبعية البطن الثاني للأوّل أنّ الشارع جعل عقد الوقف سبباً لملك المعدوم بعد وجوده. فالوجود حينئذٍ كالقبض أحد أجزاء العلّة التامّة في ثبوت الملك له لا أنّه مالك حال عدمه - فيه؛ أنّا نقول بمثله في المعدوم أوّلاً أيضاً. راجع: العروة الوثقى 314:6.

(2) - حيث قال: وما ثبت في الوقف من صحّته على المعدوم تبعاً للموجود إنّما هو بمعنى جعل الشارع عقد الوقف سبباً لملك المعدوم بعد وجوده، فالوجود حينئذٍ كالقبض أحد أجزاء العلّة التامّة في ثبوت الملك له، لا أنّه مالك حال عدمه. راجع: جواهر الكلام 363:28.

ص: 298

وبعضها - وهو الوجه الأخير - مبنائي؛ لابتنائه على ما سلكه صاحب العروة، من كون حقيقة الوقف إيقافاً لا تمليكاً، مع ضعفه في نفسه؛ لأنّ الوقف وإن كان إيقاف العين، إلّاأنّه تمليك منفعتها للموقوف عليهم بلا خلاف ولا إشكال. وعليه فقوله: «وخامساً: إنّ الوقف ليس تمليكاً كما مرّ مراراً»(1)، لا يصلح وجهاً للإشكال في المقام.

وأمّا الوجه الثالث والرابع(2)، فقد حاول صاحب العروة بهذين الوجهين لإثبات

********

(1) - العروة الوثقى 316:6.

(2) - حيث قال: وثالثاً: لا فرق في المعقولية وعدمها بين كون المالك معدوماً أو المملوك - مع أ نّهم يجوّزون تمليك الكلّي في الذمّة - مع أنّه ليس شيئاً موجوداً في الخارج، وأيضاً يجوّزون بيع الثمار قبل بروزها عامين أو مع الضميمة، ويجوّزون تمليك المنافع وليست موجودة بل تُستوفى شيئاً فشيئاً، ويجوّزون الوصيّة بما تحمله الجارية أو الدابّة ونحو ذلك، ولو كانت الملكية تحتاج إلى محلّ موجود لم يتفاوت الحال بين كون المالك معدوماً أو المملوك، ولا وجه ولا طائل فيما ذكره صاحب الجواهر في دفع إشكال تمليك المعدوم حيث قال: - في مثل بيع الثمار - «يمكن منع تحقّق الملك حقيقة، بل أقصاه التأهّل للملك والاستعداد له على حسب ملك النماء لمالك الأصل وملك المنفعة لمالك العين، فهو من قبيل ملك أن يملك لا أنّه ملك حقيقة بل بالأسباب المقرّرة استحقّ أن يملك المعدوم بعد وجوده لا أنّه ملك للمعدوم حقيقة» انتهى. مع أنّه كيف يتحقّق البيع حينئذٍ مع كونه تمليكاً حقيقة.

ورابعاً: أنّ التحقيق إنّ الملكية من الاُمور الاعتبارية، فوجودها عين الاعتبار العقلائي، وليست كالسواد والبياض المحتاجين إلى محلّ خارجي، بل يكفيها المحلّ الاعتباري، بل أقول: إنّ جميع الأحكام الشرعية من الوجوب والحرمة ونحوهما، وكذا سائر الوضعيات وأحكام الموالي بالنسبة إلى العبيد والسلاطين بالنسبة إلى الرعايا، اعتبارات عقلائية حقيقتها عين الاعتبار ولا وجود لها في الخارج غير الاعتبار، فيكفيها المحلّ الموجود في

ص: 299

جواز التمليك للمعدوم وتمليك المعدوم، ونفي اعتبار وجود شيء من المالك والمملوك حين إنشاء التمليك.

ولكن يرد على الوجه الثالث: أنّ الأصحاب قد أفتوا في باب الوقف بمنع وقف الكلّي في الذمّة؛ معلّلاً بعدم وجود عين معيّن له في الخارج، كما سبق بيانه آنفاً.

فلم يعدلوا عن مبناهم في المقام. بل اشترطوا وجود الموقوف عليه كما اشترطوا وجود المال الموقوف وتعيّنه. وكلّ ذلك بالإجماع الفارق بين الوقف وبين سائر الأبواب. فلا نقض عليهم في باب الوقف.

هذا، مضافاً إلى ما في نقضه بالفروع المزبورة من المناقشة.

أمّا تمليك المنافع مع عدم وجودها حال إنشاء عقد الإجارة والوقف فأمر معقول لوجود قابلية الانتفاع الفعلي في العين فمنفعتها بحكم الموجود، بلا فرق بين الوقف والإجارة وغيرهما من العقود الناقلة للمنافع. وأمّا بيع الثمار قبل بروزها، فلأجل دليل خاصّ من نصّ أو إجماع، وإلّا فهو خلاف مقتضى القاعدة وغير قابل للالتزام.

وأمّا بيع الكلّي، فنمنع كون الكلّي معدوماً، بل هو موجود بوجود مصاديقه في الخارج، كما يمكن تعيينه بذكر الأوصاف والخصوصيات.

ويرد على الوجه الرابع: أنّ اعتبارية الملكية غير اعتبارية الأحكام والقوانين الكلّية التي من قبيل ضرب القانون. وذلك لأنّ الأحكام توضع لموضوعاتها المقدّرة المفروضة بالتصوّر الذهني - الذي لا موطن له حين التشريع إلّاالذهن - على نحو القضايا الحقيقية.

********

(2) اعتبار العقلاء، وإلّا لزم عدم تعلّق الوجوب بالصلاة ولا الحرمة بالزنا إلّابعد وجودهما في الخارج. نعم مبانيها من الحبّ والبغض والإرادة والكراهة أعراض خارجية، ويتفرّع على ما ذكرنا من التحقيق مطالب كثيرة، راجع: العروة الوثقى 315:6.

ص: 300

والمراد بكونه ابتداءً: أن يكون هو الطبقة الاُولى من دون مشاركة موجود في تلك الطبقة (1)، فلو وقف على المعدوم أو الحمل تبعاً للموجود؛ بأن يجعل طبقة ثانية، أو مساوياً للموجود في الطبقة بحيث شاركه عند وجوده، صحّ بلا إشكال، كما إذا وقف على أولاده الموجودين ومن سيولد له على التشريك أو الترتيب، بل لا يلزم أن يكون في كلّ زمان وجود الموقوف عليه وولادته، فلو وقف على ولده الموجود وعلى ولد ولده بعده، ومات الولد قبل ولادة ولده،

وأمّا الملكية فإنّما يعتبرها العقلاء للمال الموجود في الخارج أو ما بحكمه، كمنافع العين المستأجرة بلحاظ قابليتها للانتفاع الفعلي، ولا يعتبرونها للأمر الوهمي الذي لا يكون إلّامحض الاعتبار ولا وجود له إلّافي الذهن، بل لا يرونه قابلاً للتمليك والتملّك بوجه. فالقياس بين القسمين من الاُمور الاعتبارية مع الفارق.

راجع إلى وجدانك العريض وذوقك السليم، هل ترى إنشاء الملكية في المعاملات من قبيل القضايا الحقيقية المقدّرة موضوعاتها، كما في وضع القوانين وتشريع الأحكام الكلّية؟! كلّا.

1 - كما صرّح بذلك في جامع المقاصد(1). ومرجع ضمير «هو» في قوله: «أن يكون هو الطبقة الاُولى...» الواقف. والمراد أن يكون الواقف نفسه من الطبقة الاُولى ولم يوجد في طبقته شخص موجود.

********

(1) - جامع المقاصد 38:9.

ص: 301

فالظاهر صحّته (1)، ويكون الموقوف عليه بعد موته الحمل، فما لا يصحّ الوقف عليه هو المعدوم أو الحمل ابتداءً بنحو الاستقلال لا التبعية.

(مسألة 36): لا يعتبر في الوقف على العنوان العامّ (2) وجود مصداقه في كلّ زمان، بل يكفي إمكان وجوده مع وجوده فعلاً في بعض الأزمان، فلو وقف بُستاناً - مثلاً - على فقراء البلد ولم يكن في زمان الوقف فقير فيه، لكن سيوجد صحّ الوقف، ولم يكن من منقطع الأوّل، كما أنّه مع فقده بعد وجوده لم يكن منقطع الوسط، بل هو باقٍ على وقفيته، فيحفظ غَلّته إلى أن يوجد.

1 - نظراً إلى وجود ولده في الطبقة الاُولى وإنّما مات بعد تمامية الوقف، فلا يكون الوقف المزبور من قبيل المعدوم ابتداءً حين إنشاء الوقف.

وكذلك الكلام في الحمل فإنّه في الفرض المزبور ليس ابتدائياً، بل تابع للولد الموقوف عليه الموجود حين الوقف. وعروض موته بعد الوقف لا يُخرج الحمل عن التبعية؛ إذ ملاك التبعية وجود المتبوع حين الوقف، كما هو مفروض المسألة وظاهر كلمات الأصحاب ومعقد إجماعهم ومصبّ استدلالهم.

وهو الوقف الخاصّ؛ نظراً إلى تمثيلهم لذلك بموارد الوقف الخاصّ، ولا يرى في كلماتهم ذكر العناوين العامّة كالعلماء والفقراء ونحو ذلك في هذه المسألة. هذا مع عدم وجود ملاك المنع المزبور في الوقف العامّ؛ نظراً إلى عدم كون الموقوف عليه فيه الشخص الخارجي حتّى يكون الوقف له عند عدم وجوده الفعلي من قبيل الوقف على المعدوم.

بل إنّما الموقوف عليه في الوقف العامّ هو عنوانه وطبيعيه مهما وُجد فرد أو أفراد منه في الخارج. ولا محذور في شمول عمومات الوقف له.

وعلى أيّ حال شمول الإجماع المزبور للوقف العامّ محلّ تأمّل بل منع، ولا أقلّ من الشكّ في ذلك. ومقتضى القاعدة الرجوع إلى عمومات الوقف في غير المتيقّن من معقد الإجماع، مع مساعدة الملاك المذكور عدم اشتراطه في الوقف العامّ.

ولا يخفى: أنّ قول السيّد الماتن قدس سره: «مع وجوده فعلاً» لا يلائم تفريع صحّة الوقف العامّ عند عدم وجود أحد من أفراد العامّ حين إنشاء الوقف.

ويحتمل تعلّق «مع وجوده فعلاً» بقوله: «في بعض الأزمان»؛ أي يكفي إمكان وجوده مع وجوده الفعلي في بعض الأزمان، لا مجرّد إمكانه مع عدم تحقّقه ولا فعلية وجوده في أيّ زمان. ولكنّه خلاف ظاهر العبارة، بل ظاهرها تقييد إمكان وجوده في بعض الأزمان الآتية بفعلية وجوده حال الوقف. وعلى أيّ حال فمقصود السيّد الماتن قدس سره معلوم بعد تصريحه بصحّة الوقف على فقراء البلد مع عدم وجود فقير أصلاً فيه حال الوقف.

ص: 303

(مسألة 37): يشترط في الموقوف عليه التعيين (1)، فلو وقف على أحد الشخصين أو أحد المسجدين لم يصحّ.

ثالثها: أنّ الوقف تمليك ولا يُعقل التمليك لأحد الشخصين على سبيل الإبهام والترديد؛ بدعوى أنّ الملكية من قبيل الأعراض المتحقّقة بالعرض على معروضاتها، فهي في تحقّقها بحاجة إلى محلّ معيّن كالسواد والبياض. وليس عنوان أحدهما من قبيل المفاهيم الكلّية الصادقة على مصاديقها؛ لأنّه أمر انتزاعي لا يتعلّق به الغرض العقلائي بنفسه مع قطع النظر عن مصاديقه في الخارج، بخلاف المفهوم الكلّي الصادق على أفراده ومصاديقه الخارجية.

وأشكل في العروة بعدم كون الملكية من قبيل السواد والبياض ونحوها من الأعراض الخارجية، بل هي من الاعتباريات، ولا مانع من تعلّقها بأحد الشخصين أو بأحد الشيئين المملوكين، كما صرَّحوا بجواز ذلك في الوصيّة.

ثمّ استنتج من هذه المناقشات بقوله:

«فالأقوى عدم الاشتراط إن لم يتحقّق الإجماع الكاشف، بل الظاهر عدم الإشكال في صحّة الوقف لصرف منافعه على أحد الشخصين أو أحد المسجدين

********

(2) كغيرها من الأحكام الشرعية من الوجوب والاستحباب، كما في «جئني برجل».

وقد صرّحوا بجواز الوصيّة بأحد الشيئين وليست الملكية كالسواد والبياض ونحوهما من الأعراض الخارجية.

وأمّا تعلّقها بمفهوم أحدهما، فلا وجه له؛ إذ هو ليس كسائر المفاهيم الكلّية؛ لأنّه أمر انتزاعي لا يتعلّق به الأغراض، فإذا قال: افعل هذا أو هذا، الواجب أحد المصداقين، لأنّ المصلحة إنّما هي فيهما لا مفهوم الأحد، وهذا بخلاف مفهوم الرجل الصادق على زيد وعمرو فإنّه من المفاهيم المتأصّلة التي فيها المصلحة والفائدة، فالأقوى عدم الاشتراط إن لم يتحقّق الإجماع الكاشف، بل الظاهر عدم الإشكال في صحّة الوقف لصرف منافعه على أحد الشخصين أو أحد المسجدين ويكون المتولّي مخيّراً بينهما حينئذٍ. راجع: العروة الوثقى 319:6-320.

ص: 305

ويكون المتولّي مخيّراً بينهما حينئذٍ».

والذي يقتضيه التحقيق في أدلّة المسألة:

أنّ الإجماع لا يبعد تحقّقه في المقام؛ حيث حكي عن السرائر والغنية الإجماع على كون الموقوف عليه معروفاً متميّزاً، كما حكاه في المفتاح(1) والرياض(2)والجواهر(3)، ولأ نّه لم يعرف المخالف لذلك من بين الأصحاب.

واحتمال مدركية هذا الإجماع مندفع؛ بأنّ الاستدلال ببعض الوجوه الاُخرى - غير الإجماع - إنّما هو موجود في كلام المتأخّرين، مثل المحقّق الكركي والمحدّث البحراني ومن تأخّر عنهما، دون القدماء الذين هم الأصل في الإجماع.

وعلى أيّ حال لم يُعرف في المسألة مخالف غير صاحب العروة معلّقاً على عدم تمامية الإجماع، كما عرفت.

وأمّا سائر الوجوه المستدلّ بها. فاثنان منها يستفادان من كلام المحقّق الكركي:

أحدهما: عدم وجود غير المعيّن وكون المبهم معدوماً لا وجود له. ويشترط في صحّة الوقف وجود الموقوف عليه بلا كلام ولا إشكال.

ثانيهما: إنّ الوقف يقتضى التمليك ولا يعقل التمليك لغير المعيّن. قال قدس سره:

«وجه البطلان: انتفاءُ الموقوف عليه؛ لأنّ ما ليس بمعيّن في نفسه ليس بموجود، ولأنّ الوقف يقتضي التمليك ولا يعقل تمليك من ليس معيّناً»(4) وتبعه في هذا

********

(1) - مفتاح الكرامة 47:9 و 48.

(2) - رياض المسائل 309:9.

(3) - جواهر الكلام 49:28.

(4) - جامع المقاصد 39:9.

ص: 306

الاستدلال بعض من تأخّر عنه، كما في المفتاح(1).

وقد بسط المقال الشهيد الثاني في بيان هذين الوجهين - مقدِّماً للوجه الثاني - بقوله:

«الوجه فيه ما تقدّم من أنّه تمليك، فلا بدّ من مالكٍ معيّن ولو في ضمن عامّ أو مطلق، ولا يعقل تمليك ما ليس بمعيّن. ولأنّ الوقف حكم شرعي فلا بدّ له من محلٍّ معيّنٍ يقوم به كما يفتقر مطلق العَرَض إلى المحلّ الجوهري، وأحد الأمرين أمر كلّي لاوجود له خارجاً وإن كان كلّ واحدٍ منهما موجوداً خارجاً»(2).

وكلامه كما عرفت يتضمّن دليلين؛ إحداهما: عدم معقولية التمليك لغير المعيّن.

ثانيهما: احتياج الحكم الشرعي في ثبوته وفعليته إلى محلّ معيّن موجود ليقوم به الحكم، كما يفتقر العرض إلى معروض ومحلّ جوهري موجود في الخارج ليعرض عليه ويقوم به. وأحد الشخصين أو الأمرين لا وجود له في الخارج وإن كان كلُّ واحد منهما موجوداً في الخارج.

وفي الجواهر بعد ما استدلّ بعدم معقولية تمليك غير المعيّن، نقل ثاني وجهي المسالك وأضاف بقوله: «ومقتضاه اختصاص البطلان بالمبهم الذي لا يتقوّم في فرد في الخارج، أمّا لو كان الموقوف عليه أحدهما الصادق في كلّ منهما فلا بأس به، ولعلّه لقابليته حينئذٍ التمليك كغيره من المفاهيم الكلّية المالكة والمملوكة، ولا دليل على اعتبار العلم في الموقوف عليه على وجه تقدح فيه مثل هذه الجهالة»(3).

ثمّ وجّه ما حكم في القواعد من بطلان الوقف على رجل غير معيّن أو امرأة غير

********

(1) - مفتاح الكرامة 48:9.

(2) - مسالك الأفهام 351:5.

(3) - جواهر الكلام 49:28-50.

ص: 307

معيّنة على المبهم المتردّد، لا المفهوم الكلّي الصادق على أفراده.

وأمّا دعوى انصراف نصوص المقام عن الوقف على غير المعيّن والمبهم المتردّد، فوجهها عدم معهودية ذلك وعدم جريان التعارف عليه. ولم يشر إلى هذا الوجه في كلام المحقّق الكركي ولا في كلام صاحبي المسالك والجواهر، كما عرفت.

والمتحصّل من جميع ما ذكرناه: أنّ أدلّة بطلان هذا الوقف - المستدلّ بها في كلمات الأصحاب - أربعة ثلاثة منها جائت في كلمات الأصحاب وهي الإجماع والوجهان المستدلّ بهما في جامع المقاصد والمسالك. والوجه الرابع دعوى الانصراف، وقد نقله في العروة وناقش فيه بما عرفت.

أمّا الوجه العقلي المذكور فلا يمكن المساعدة عليه؛ لشهادة الوجدان على وقوعه عند أهل العرف فيما إذا كان هناك معيِّنٌ كالقرعة ونحوها. ومن هنا أفتى الأصحاب بالصحّة لو عُيّن المبهم بالقرعة بعد الوقف، كما يمكن تعيين المبهم بعد الوقف بتفويض ذلك إلى شخص. ومن الواضح أنّ القرعة وذلك الشخص، لا يوجدان الشيءَ المجهول المبهم، بل إنّما يميّزانه ويعيّنانه.

وأمّا دعوى الانصراف، فهي كما عرفت مبنيّة على إحراز عدم تعارف هذا النوع من الوقف، وهو مشكل.

وأمّا إنكار وجود المبهم، ولو للطبيعي الجامع المتحقّق بأحدهما، فلا يمكن تصديقه، بل ذلك خلاف ما نجده في وجداننا وما نشاهده في الارتكاز العرفي العقلائي، كما يُعلم ذلك من حكم الفقهاء في المال المتردّد بين المالكين؛ حيث إنّهم لم يعدّوه ممّا لا مالك له. ومن هنا حكموا باختصاصه لأحدهما بالقرعة أو بالاقتسام وتعيين سهم كلّ واحد منهما بالقرعة. فلا يكون المبهم المتردّد من قبيل المعدوم الذي لا وجود له، كما زعمه صاحب المسالك ووافقه صاحب الجواهر.

ص: 308

(مسألة 38): الظاهر صحّة الوقف على الذمّي والمرتدّ لا عن فطرة (1)؛ سيّما إذا كان رحماً. وأمّا الكافر الحربي والمرتدّ عن فطرة فمحلّ تأمّل.

فلا يبقى في البين إلّاالإجماع. وهو على فرض عدم الالتزام بكونه كاشفاً تعبّدياً عن رأي المعصوم لاحتمال مدركيته - وإن يشكل ذلك بعدم التعليل بسائر الوجوه في كلام القدماء المدّعين للإجماع - فلا أقلّ من اتّفاق الأصحاب على اشتراط تعيين الموقوف عليه؛ حيث لم يُعهد المخالفة من أحدهم.

فمقتضى القاعدة في نهاية الشوط الاحتياط الواجب باشتراط ذلك؛ حذراً من مخالفة اتّفاق الأصحاب على اشتراطه.

وقد حرّر في جامع المقاصد اختلاف آراءِ الأصحاب في وقف المسلم على الذمّي بقوله: «اختلف الأصحاب في جواز الوقف على الذمّي على أقوال:

الأوّل: المنع مطلقاً، وهو قول سلّار، وابن البرّاج؛ لقوله تعالى: (لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ...) (1)، والوقف نوع مودّة فيكون منهيّاً عنه فلا يكون طاعة.

الثاني: الجواز مطلقاً، حكاه الشيخ في المبسوط، واختاره نجم الدين بن سعيد؛ لقوله تعالى: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ...) (2)، ولقوله عليه السلام: «على كلّ كبد حرّى أجر»(3).

الثالث: الجواز إذا كان الموقوف عليه قريباً دون غيره، وهو مختار الشيخين، وأبى الصلاح، وابن حمزة؛ لقوله تعالى: (وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً) (4)، وقوله تعالى: (وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ حُسْناً) (5)، والأوامر كثيرة في صلة الرحم»(6).

قوله: «على كلّ كَبِد حَرّى أجرٌ»، أي على سقي كلّ كبِدٍ أجرٌ حكاه في الجواهر(7)عن النبي صلى الله عليه و آله ولكن جاءَ نظير هذا التعبير في صحيح ضريس بن عبدالملك عن أبي جعفر عليه السلام قال: «إنّ اللّه... إلّاظلّه»(8).

********

(1) - المجادلة (58):22.

(2) - الممتحنة (60):8.

(3) - عوالي اللئالي 3/95:1.

(4) - لقمان (31):15.

(5) - العنكبوت (29):8.

(6) - جامع المقاصد 49:9-50.

(7) - جواهر الكلام 130:28.

(8) - وسائل الشيعة 409:9، كتاب الزكاة، أبواب الصدقة، الباب 19، الحديث 2.

ص: 310

وجه الدلالة أنّه بإطلاقه يشمل وقف الماءِ على الذمّي. وثبوت الأجر فرع الصحّة.

ولكن قوّى التفصيل بين الرحم وبين غيره، وعدّه القول المشهور؛ حيث قال بعد نقل الأقوال: «وهذا القول ليس بعيداً من الصواب - إلى أن قال - وكيف كان فالأولى الاقتصار على الرحم، وهو المشهور»(1).

********

(1) - وهذا القول ليس بعيداً من الصواب.

فإن قيل: قوله تعالى: (لا تَجِدُ قَوْماً...) نصّ في المنع من ذلك؛ لأنّ الوقف على الإنسان موادّة له.

قلنا: أوّلاً نمنع ذلك، فإنّ المفهوم من الموادّة غير ذلك، ويؤيّده قوله سبحانه في حقّ الأبوين الكافرين: (وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً)، فإنّه ليس من الصحبة بالمعروف ترك صلتهما مع حاجتهما.

ولا يبعد أن يكون المراد من الآية: المباعدة لأعداء اللّه، والتصلّب في مجانبتهم على وجه لايمنع صلة الرحم وحسن المصاحبة للوالدين المأمور بهما، ويكون كلّ من الأمرين جارياً على ظاهره.

أو يقال: إنّ المباعدة بالنسبة إلى كلّ شخص بحسب حاله، ففي الوالدين والأرقاب ما وراء الصلة المأمور بها بخلاف غيرهم.

والجواب عن قوله تعالى: (لا يَنْهاكُمُ...) الآية: أنّه لا دلالة فيها على الموادّة، وظاهرها يقتضي جواز الوقف على بعض الحربيين، والمنع من بعض أهل الذمّة الذين سبق منهم القتال.

ولعلّ المراد بها: النساء والصبيان، إذ ليس من شأنهم القتال، وهو قول بعض المفسّرين، بل قد قيل: إنّها منسوخة، ويشكل بأ نّه يلزم جواز الوقف على النساء والصبيان مطلقاً، وكيف كان فالأولى الاقتصار على الرحم، وهو المشهور.

ووجه القرب في المنع من الوقف على الحربي: أنّ ذلك منافٍ للمباعدة والمجانية المأمور بها؛ لانتفاء القرابة المقتضية للصلة فيكون الوقف نوع مودّة. ويحتمل ضعيفاً الجواز لعموم قوله عليه السلام: «على كلّ كبد حرّى أجر».

ص: 311

وأجاب عن قوله: «لا تَجِدُ...» ؛ بأنّ الوقف ليس موادّةً عرفاً، وأ نّه لا يبعد كون المراد من الآية المزبورة المباعدة والتصلّب في المجانبة على وجه لا يمنع من صلة الرحم والإحسان بالوالدين المأمور بهما في الكتاب والسنّة فيؤخذ بكلّ من المنع والأمر في موضعه.

ووجّه منع الوقف على الحربي بمنافاة الوقف للمباعدة والمجانبة المأموربها، مع انتفاء القرابة المقتضية للصلة؛ لكون الوقف نوع مودّة وكذا المرتدّ عن فطرة إذا كان رجلاً لوجوب قتله؛ بخلاف المرتدّ عن غير فطرة؛ لأنّه بحكم المسلم ولكن رجِّح في الختام كون المرتدّ مطلقاً كغيره من الكفّار.

وأضاف في المسالك قولاً رابعاً في الذمّي اختاره ابن إدريس. وهو جوازه في خصوص الأبوين؛ مستدلاًّ بما دلّ من الكتاب(1). ثمّ قال: «واعلم أنّه لم يرد في عبارة المتقدّمين إلّاالوقف على الكافر، غير المبسوط فإنّه صرّح بالذمّي، ولعلّ مرادهم ذلك».

وفصّل في الشرائع بين الحربي والذمّي بالمنع في الأوّل مطلقاً وبالجواز في الثاني مطلقاً. وقوّاه في المسالك بقوله: «وقول المصنّف لا يخلو من وجه»(2).

وعلى أيّ حال فالمشهور عدم جواز الوقف على الحربي مطلقاً، كما صرّح بذلك

********

(1) ووجه القرب في الصحّة على المرتدّ عن غير فطرة إنّه بحكم المسلم، ويشكل بأنّ ذلك في لحوق الأحكام له لا في جواز مودّته. والأصحّ أنّ المرتدّ كغيره من الكفّار أمّا المرتدّ عن فطرة فلا يجوز الوقف عليه أصلاً إذا كان رجلاً لوجوب قتله، أمّا المرأة فهي كالمرتدّ عن غير فطرة، راجع: جامع المقاصد 50:9.

(1) - وهو قوله تعالى: (وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً)؛ لقمان (31):15. وقوله (وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ حُسْناً)؛ العنكبوت (29):8.

(2) - مسالك الأفهام 332:5-333.

ص: 312

في المسالك بقوله: «هنا مسألتان: إحداهما: الوقف على الحربي والمشهور عدم جوازه مطلقاً...». والتفصيل بين الرحم وغيره في الذمّي، كما صرّح به في جامع المقاصد.

وقال المحقّق في موضع آخر من الشرائع: «ولو وقف على الذمّي جاز، لأنّ الوقف تمليك، فهو كإباحة المنفعة. وقيل: لا يصحّ، لأنّه يشترط فيه نيّة القربة إلّا على أحد الأبوين. وقيل: يصحّ على ذوي القرابة. والأوّل أشبه وكذا يصحّ على المرتدّ. وفي الحربي تردّد، أشبهه المنع»(1).

ويظهر من صاحب المسالك(2) ابتناء الجواز على عدم اعتبار قصد القربة. هذا الكلام منه متين لكنّه رجّح الجواز، نظراً إلى اختياره عدم اعتبار قصد القربة.

وفي الحدائق(3) توقّف في المسألة بعد تحرير الأقوال والنقض والإبرام.

وعلّل في الجواهر عدم جواز الوقف على الكافر الحربي - بعد دعوى الشهرة، بل استظهار نفي الخلاف عن التنقيح - بوجهين أحدهما: ما يستفاد من عمومات النهي عن موادّته وبرّه. ثانيهما: كون الحربي مباح المال على وجه ظاهر في عدم احترام أمواله. وهو منافٍ لصحّة الوقف عليه، كما علّل بذلك في الدروس لمنع الوقف عليه.

ثمّ نقل عن كثير من القدماء جواز الوقف على الكافر مطلقاً، بل عن مجمع البيان الإجماع على جوازه وكون الخلاف في إعطاء الزكاة والفطرة والكفّارات، فلم يجوّزه أصحابنا.

********

(1) - شرايع الاسلام 169:2.

(2) - مسالك الافهام 349:5-350.

(3) - الحدائق الناظرة 191:22-195.

ص: 313

ثمّ أشار إلى ما وقع فيه من الخلاف بين الفقهاء(1)، وعلّل للقائلين بالجواز بعموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»، وبكون ذلك تأليف قلوبهم وجلبهم إلى الإسلام، وبما روي عن النبي صلى الله عليه و آله: «لكلّ كبد حرّى أجرٌ»، وأوّل النهي عن موادّة الكافر بأ نّه من حيث كونه محادّاً ومحارباً، وإلّا لحرم محادثتهم والتعارف معهم.

وعند التعارض بين وجوه المنع والجواز فالرجحان لوجوه الجواز، مع أنّ النهي عن الموادّة لا يقتضي الفساد بل أقصاه الإثم، إلّاإذا كانت الموادّة بنفس الوقف؛ بأن كان الوقف مصداقه. هذا حاصل كلام صاحب الجواهر في بيان ما يمكن الاستدلال به لجواز الوقف على الكافر مطلقاً.

ثمّ إنّه قدس سره بعد بيان وجوه الجواز في المقام ناقش في الجواز بوجوه(2):

1 - إمكان إرادة الذمّي من الكافر في كلمات الأصحاب؛ حيث حكموا بجواز الوقف عليه، كما احتمل ذلك الشهيد وجماعة من الفقهاء. وإلّا فكان الوقف على الحربي ممنوعاً عندهم قطعاً.

2 - خروج الوقف عن معقد الإجماع المنقول من الأصحاب؛ نظراً إلى أولوية الوقف عن الوصيّة في المنع، مع اتّفاق الأصحاب على منع الوصيّة للكافر، بل عن ظاهر المبسوط الإجماع على ذلك.

3 - اقتضاء ضرورة الشريعة قطع رحم الكافر، والحثّ على الإسائة له بكلّ وجه ممكن لأنّهم شرّ دوابّ الأرض وأشدّ الناس عداوة للذين آمنوا.

4 - وضوح الفساد على تقدير اشتراط قصد القربة؛ ضرورة عدم وقوع العبادة على الوجه الحرام، بل الوقف عليه إعانة وإحسان إلى عدوّ اللّه وعدوّ الدين وعدوّ

********

(1) - مجمع البيان 408:9.

(2) - جواهر الكلام 30:28-32.

ص: 314

المؤمنين والصادّ عن سبيل اللّه، كموارد النهي عن الإعانة على الإثم والعدوان.

فكيف يمكن قصد القربة فيه؟!

وهذه الوجوه في الحقيقة هي وجوه لمنع الوقف على الذمّي.

ثمّ إنّه قدس سره على فرض الشكّ في صحّته، قد حكم بالرجوع إلى أصالة الفساد؛ نظراً إلى كون سبب النقل الشرعي بحاجة إلى حجّة ودليل شرعي قطعي فما لم يثبت تجري أصالة عدم النقل.

هذا حاصل تحرير كلام صاحب الجواهر(1) في حكم الوقف على الكافر الحربي.

********

(1) - حيث إنّه قدس سره في توجيه ما جاءَ في الشرائع من منع الوقف على الكافر الحربي: وفاقاً للمشهور كما عن المسالك بل قد تشعر عبارته بعدم الخلاف كما عن ظاهر التنقيح، وإن كان فيه حينئذٍ ما ستعرف، للنهي عن موادّته وبرّه، ولأ نّه مباح المال على وجه ينافي صحّة الوقف عليه التي يترتب عليها عدم جوازتنا وله منه كما أومى إليه بتعليل المنع في الدروس بذلك. لكن عن كثير من القدماء إطلاق جوازه على الكافر - بل عن مجمع البيان الإجماع على جواز أن يبرّ الرجل على من شاء من أهل الحرب قرابة كان أو غير قرابة، وإنّما الخلاف في إعطائهم الزكاة والفطرة والكفّارات، فلم يجوّزه أصحابنا وفيه خلاف بين العلماء - لعموم قوله عليه السلام: «الوقوف على حسب...»، ونحوه والحثّ على الإحسان والمعروف وصلة الأرحام، وربما كان فيه تأليف لقلوبهم وميلهم إلى الإسلام، ولأنّ: «لكلّ كبد حرّى أجر»، والنهي عن الموادة من حيث كونه محادّاً ومحارباً، وإلّا لحرم محادثتهم والتعارف معهم ونحوه، وتحريم تغييره من حيث كونه وقفاً، لا ينافي جوازه من حيث كونه مال حربي، لا أقلّ من أن يكون التعارض من وجه، ولا ريب في رجحان الأخير، ومع الإغضاء عن ذلك كلّه، فالنهي عن الموادّة لا يقتضي الفساد إذا كانت في عقد من العقود بل أقصاها الإثم. ولكن فيه - بعد إمكان إرادة خصوص الذمّي الذي ستعرف الحال فيه من الإطلاق كما عن الشهيد وجماعة، وأن يراد من معقد الإجماع المزبور ما لا يشمل الوقف عليهم، الذي هو أولى بالمنع من الوصيّة التى أطبقوا على ما قيل إلّامن شذّ على عدم جوازها له بل ظاهر

ص: 315

وأمّا الوقف على الذمّي فقد حكى في الجواهر(1) جوازه مطلقاً عن جماعة من الفحول - مضافاً إلى تصريح صاحب الشرائع بذلك - بل استظهره من القول بجواز الصدقة على الكافر - كما نسبه في المسالك إلى الأشهر؛ نظراً إلى دخول الوقف في عنوان الصدقة، بل نسبه في الكفاية إلى المشهور.

وعلّل لجواز الوقف على الذمّي مطلقاً - مضافاً إلى الوجوه المزبورة المستدلّ بها لجواز الوقف على الكافر بحمل بعضها على الذمّي وعدم محذور في الاستدلال ببعضها الآخر للذمّي - بقوله تعالى: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...) ، وبعدم منافاته لقصد القربة المعتبر في الوقف بعد عدم كونه منهيّاً عنه، وشمول عمومات الوقف له.

ثمّ أشار إلى ما ادّعي لاختصاص الجواز بالرحِم، من الشهرة كما في جامع المقاصد، والإجماع ونفي الخلاف كما في خلاف الشيخ وغنية ابن زهرة، وإلى النبوي المرسل: «إنّ صفيّة وقفت على أخ لها يهودي فأقرّها النبي صلى الله عليه و آله»(2)وناقش في الكلّ بعدم صلاحيتها للاختصاص، مع إمكان إرادة هؤلاء الجماعة

********

(1) المبسوط الإجماع على ذلك - أنّ ضرورة الشريعة تقتضي الحثّ على قطع رحم الكفر، وعلى الإساءة لهم بكلّ ما يمكن، لأنّهم شرّ دوابّ الأرض المؤذية وأنّ الفساد على تقدير اعتبار القربة فيه واضح، لمعلومية عدم كون العبادة محرّمة، بل وعلى العدم أيضاً للنهي عن نفس العقد الذي هو فرد المقتضي للبرّ والموادة كالنهي عن فرد الإعانة على الإثم، وليس هو لأمر خارجي كالبيع وقت النداء. والظاهر أنّ ذلك مبني الفساد عندهم، لا ما في الرياض من عدم صلاحية الحربي للملك الذي هو مقتضى الوقف، ولا أقلّ من أن يكون محلّ الشكّ، والأصل الفساد. راجع: جواهر الكلام 30:28-31.

(1) - جواهر الكلام 31:28.

(2) - الشرح الكبير 192:6.

ص: 316

وضوح القول بالجواز في الرحم لا نفيه عن غيره من أهل الذمّة، فيمكن الجمع بذلك.

وأمّا القول باختصاص الجواز بالأبوين من أهل الذمّة فلم يُحك إلّاعن موضع من كلام ابن إدريس، مع أنّه حكي عنه في موضع آخر في كلامه الجواز مطلقاً.

والوجه في الاختصاص بهما هو المرسل المرويّ في المراسم: «إذا كان الكافر أحد أبوي الواقف كان جائزاً»(1) وللأمر بمعاشرتهما بالمعروف.

وناقش في هذين الوجهين بعدم صلاحيتهما للاختصاص.

ثمّ نقل القول بالمنع مطلقاً عن جماعة ونفي وجود دليل لهم غير ما قيل في الكافر الحربي.

ثمّ نقل مناقشة صاحب الرياض بأنّ وجوه الجواز مطلقاً، لا تثبت الأمر بالوقف على الذمّي، حتّى قوله: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...) والوقف عبادة، ويشترط فيه قصد القربة الذي قصد إمتثال الأمر. فما لا أمر له لا يمكن قصد القربة بفعله. ولا أثر للأمر بالوقف على الكافر، حتّى الذمّي في الكتاب ولا السنّة.

ثمّ استغربه بقوله: «وهو من غرائب الكلام» معلّلاً بكفاية عمومات استحباب الوقف والصدقة الجارية، بل يكفي مجرّد قوله: «لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...» للترغيب والحثّ على برّ الكافر الذمّي - غير الحربي - والإقساط إليه بالمودّة، مع عمومات «فإنّ اللّه يحبّ المقسطين والمحسنين ويأمر بالإحسان»(2).

وقال في الختام: «وبالجملة هو من غرائب الكلام. واللّه هو المؤيّد والمسدّد والحافظ من زلل الأقدام والأقلام».

********

(1) - المراسم: 201.

(2) - راجع: البقرة (2):195؛ النحل (16):90.

ص: 317

هذا تحرير كلام صاحب الجواهر في المقام، ولا غبار عليه(1).

********

(1) - قال قدس سره: وأمّا القول بجواز أن يقف المسلم على الذمّي ولو كان أجنبياً فهو محكيّ عن التذكرة والتبصرة، وموضع من التحرير والدروس وإيضاح النافع، بل لعلّه لازم للقائل بجواز الصدقة عليه الذي نسبه في المسالك إلى الأشهر، بل في الكفاية إلى المشهور، بل قيل: لم يحك الخلاف فيه إلّاعن الحسن، ومنه ينقدح الاستدلال عليه بالنصوص الدالّة على ذلك، مضافاً إلى عموم المقام، بل وعموم الإحسان والمعروف وصلة الرحم وغيرها، بعد قوله تعالى: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...)، وإلى فحوى ما دلّ على جواز الوصيّة من الإجماع المحكيّ، أو النصوص وإلى ما سمعته من إجماع مجمع البيان، بل لا ينافي ذلك القول باعتبار القربة فيه بعد فرض شمول الأدلّة له، ضرورة عدم المانع من كونه مقرّباً إلى اللّه تعالى، وإن كان على أهل الذمّة كالصدقة، وبذلك يظهر لك ضعف القول باختصاص الجواز في الرحم وإن حكي عن الشيخين وأبي الصلاح وبني حمزة وزهرة وسعيد وإدريس، بل في جامع المقاصد أنّه المشهور، بل في الخلاف الإجماع عليه، بل قد يظهر من الغنية نفي الخلاف فيه - للمرسل: «إنّ صفيّة وقفت على أخ لها يهودي فأقرّها النبي صلى الله عليه و آله» ضرورة عدم دليل صالح للاختصاص، وإن زاد الرحم بما دلّ على رجحان صلته والوقف على الأرحام، بل يمكن إرادة القائلين وضوح القول بالجواز فيهم، لا الجزم بنفيه عن غيرهم، وحينئذٍ لا يكون مخالفاً للمختار، وكذا القول باختصاصه فيما إذا كان أحد الأبوين مع أنّا لم نتحقّق القول به إلّاما يحكى عن السرائر مع أنّ المنقول عنها في موضع آخر التصريح بجوازه على مطلق الأرحام، كما لم نتحقّق الدليل له إلّاالمرسل في محكي المراسم إذا كان الكافر أحد أبوي الواقف كان جائزاً، والأمر بمعاشرتهما بالمعروف وهما غير صالحين للدلالة على الاختصاص، وأمّا القول بالمنع، وإن حكى عن سلّار وابن البرّاج والفخر والشهيد في الحواشي المنسوبة إليه، لكن لا دليل لهم سوى ما سمعته في الحربي الذي يجب الخروج عنه بما عرفته هناك كما هو واضح، هذا. ولكن في الرياض المناقشة في أصل دلالة العمومات على الجواز مطلقاً بكون المراد من قوله عليه السلام الوقوف إلى آخره وغيره، الوقوف الصحيحة المتضمّنة لشرائط الصحّة التي منها قصد القربة، وهي فرع الأمر بالوقف أو مطلق الصدقة عليهم والمبرّة بهم، ولا أثر له في الشريعة لا في الكتاب ولا في سنّة، فكيف يقصد

ص: 318

ولكن مقتضى التحقيق: عدم جواز الوقف على الكافر الحربي وجوازه على الذمّي مطلقاً، كما يظهر من صاحب الشرائع والمسالك والجواهر وجماعة من الفحول.

والوجه في ذلك أوّلاً: قوله تعالى: (لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ) (1). فإنّه دلّ على عدم جواز موادّة الكافر الحربي مطلقاً ولو كان أباً أو ابناً. والوقف لا إشكال في كونه من مصاديق الموادّة، بل من أظهر أفراده؛ لعدم الاقتصار فيه على مجرّد الموادّة القلبية، نظير الإيمان المنضمّ إليه العمل الصالح؛ ومن هنا جعلوا الإنفاق على الرحم من قبيل صلته. ولأنّ البرّ والإحسان بإنفاق المال أجلب مودّةً من الإحسان بالسلام

********

(1) التقرّب بشيء لم يرد به أمر أو حثّ أو ترغيب نحو ما ورد في المستحبّات الشرعية، وبذلك يظهر لك الجواب عن الاستدلال بقوله عليه السلام: «لكلّ كبد حرّاء أجر»، وبآية: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...)، فإنّ غايتهما الدلالة على ثبوت الأجر، وعدم النهي عن المودّة، وهما لا يستلزمان الأمر بالوقف أو المودّة حتّى يتحقّق فيه قصد القربة المشترطة في الصحّة، مع معارضتهما بعموم دليل المنع، حتّى يتحقّق فيه قصد القربة المشترطة في الصحّة، مع معارضتهما بعموم دليل المنع، وهو قوله تعالى: (لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ...)، مع أنّي لم أجد لهذا القول عدا الماتن هنا وفي الشرائع قائلاً، إلى أن قال: فهو ضعيف غايته. وهو من غرائب الكلام وما كنّا لنؤثر أن يقع ذلك منه لا في النظر ولا في التتبّع، إذ قد عرفت أنّه قول غير المصنّف أوّلاً، وثانياً: لا يخفى عليك - بعد الإغضاء عمّا في تقييد العمومات بالصحيحة المقتضي لعدم استفادة الصحيح منها حينئذٍ، والإغضاء عن شرطيّة نيّة القربة - أنّه يكفي في ذلك إطلاق ما دلّ على استحباب الوقف، وأ نّه من الصدقة الجارية... وكذا ما دلّ على الأمر بالإحسان وبالمعروف وفعل الخير ونحو ذلك، بل قوله تعالى: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ...)، كافٍ في ثبوت الحثّ على برّهم، والإقساط إليهم بالمودّة، فإنّ اللّه يحبّ المقسطين والمحسنين، ويأمر بالإحسان. راجع: جواهر الكلام 31:28.

(1) - المجادله (58):22.

ص: 319

والمصافحة والضيافة والأكل والشرب من مال المضيف. ومن هنا خُصّ مقدارٌ من الزكاة بالمؤلّفة قلوبهم.

ونظير الآية المزبورة في الدلالة، قوله تعالى: (لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّي وَ عَدُوَّكُمْ أَوْلِياءَ تُلْقُونَ إِلَيْهِمْ بِالْمَوَدَّةِ) (1).

وتأويل النهي في الآية الاُولى إلى النهي عن الموادّة من حيث المحادّة والمحاربة، لا يأتي في هذه الآية مع كون التأويل خلاف الظاهر؛ لأنّ محادّة اللّه ورسوله يقتضيها نفس الكفر.

وثانياً: باقتضاء إباحة مال الحربي وعدم احترام ماله بطلان الوقف؛ حيث يقتضي صحّته في حقّه منع المسلم عن التصرّف في المال الموقوف عليه، وكونه محترماً، كما قال صاحب الجواهر.

وثالثاً: بأنّ الكافر لا يُتوقّع منه إلّاالفجور والفواحش والآثام. ولا ريب في كون وقف المال عليه إعانته في ذلك. والإعانة على الإثم والمعصية حرام مبغوض. ولمّا كان قصد القربة معتبراً في الوقف على التحقيق، ولا يمكن التقرّب بالحرام المبغوض فمن هنا يكون الوقف باطلاً.

وأمّا الذمّي فالوجه في جواز الوقف عليه، جواز البرّ والإحسان والإقساط إليه بدليل قوله: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ) (2).

والأمر بالبرّ والإحسان بالوالدين وسائر الأرحام والأقرباء في الكتاب والسنّة لا ينافي هذه الآية؛ غاية الأمر شموله للكافر الذمّي بالإطلاق، ولكن لا دلالة له

********

(1) - الممتحنة (60):1.

(2) - الممتحنة (60):8.

ص: 320

على النهي عن البرّ بغير الأرحام.

وعليه فالذمّي من غير الأرحام لا دليل على منع البرّ إليه، بل مقتضى الآية جواز البرّ والإحسان والإقساط إليه، كما عرفت وقد خصّ النهي في الآية بالذين قاتلوا المسلمين وظاهروا على إخراجهم؛ لقوله تعالى - عقيب الآية المزبورة -:

(إِنَّما يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ قاتَلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ أَخْرَجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ وَ ظاهَرُوا عَلى إِخْراجِكُمْ...) (1) .

ومن هنا يكون الكافر المعاهد في حكم الكافر الذمّي، بل كلّ كافر ليس من شأنه القتال من النساء والصبيان والمستضعفين من الكفّار، بل وغيرهم من الكفّار الذين لم يقاتلوا المسلمين ولم يحادّوا ولم يصدّوا عن سبيل اللّه. اللهمّ إلّاأن يكون هنا إجماعٌ على خلاف ذلك، فيتَّبع، وإلّا فمقتضى القاعدة جواز البرّ والموادّة لغير المقاتلين والمظاهرين من الكفّار، بلا فرق بين الذمّي والمعاهد وغيرهما.

وأمّا الوجه فيما ذهب إليه المشهور من التفصيل، فلعلّه تمشّي قصد القربة في الرحم بلحاظ ما ورد من الأمر بصلة الرحم، بخلاف غير الرحم؛ نظراً إلى عدم أمر من الشارع بإعطائه، بل الوقف عليه مخالفة لما ورد من الشارع، من النهي عن الموادّة مع الكافر والأمر بالمباعدة عنه، كما يفهم هذا التوجيه من كلام صاحب الرياض، ولكن هذا التوجيه ممّا لا وجه له؛ نظراً إلى رفع النهي بقوله:

(لا يَنْهاكُمُ...) وإلى كفاية ما ورد من الأمر والترغيب بالوقف والإحسان إلى الغير مطلقاً.

وأمّا الإشكال بأنّ الوقف ليس من الموادّة، ففي غير محلّه. وذلك؛ لأنّ الوقف - كما قلنا - نوع من اظهار المودّة وإلقائها عرفاً وقد نهى عن ذلك قوله تعالى:

********

(1) - الممتحنة (60):9.

ص: 321

(لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّي وَ عَدُوَّكُمْ أَوْلِياءَ تُلْقُونَ إِلَيْهِمْ بِالْمَوَدَّةِ) (1) وقوله:

(لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ...) (2) .

وأمّا دعوى الإجماع على الاختصاص بالرحم - كما عن الخلاف والغنية - فلا يعبأ به بعد تصريح جماعة من فحول القدماء والمتأخّرين بالجواز مطلقاً، ولا سيّما نسبة بعضهم إلى المشهور. والمرسل الوارد في وقف صفية ضعيف بالإرسال وبكونه عامّياً.

وحاصل الكلام: أنّ الأقوى في المقام ما ذهب إليه في الشرائع والجواهر من التفصيل بين الكافر الحربي والذمّي والمنع في الأوّل مطلقاً والجواز في الثاني مطلقاً بلا فرق بين الرحم وبين غيره.

فما ذهب إليه في العروة من القول بجواز الوقف على الكافر مطلقاً ونفي التفصيل بين الحربي والذمّي، خلاف مقتضى التحقيق. وذلك لما عرفت من وجوه المنع في الحربي ووجوه الجواز في الذمّي. وقد اتّضح وجه المناقشة في الوجوه التي تشبّث به في العروة(3).

********

(1) - الممتحنة (60):1.

(2) - المجادلة (58):22.

(3) - قال قدس سره: «في جواز وقف المسلم على الكافر وعدمه فيما لا يكون إعانة على المعاصي، ومع قطع النظر عن سائر الجهات أقوال؟ ثالثها: الجواز في الرحم دون غيره، رابعها: الجواز في الأبوين دون غيرهما؛ خامسها: الجواز في الذمّي دون الحربي، والأقوى الجواز مطلقاً للعمومات وما دلّ على الترغيب في البرّ والإحسان وما ورد من جواز الصدقة على الكافر، مضافاً إلى الآية الشريفة: (لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ)، مع عدم دليل على المنع إلّاما يتخيّل من قوله تعالى: (لا تَجِدُ قَوْماً يُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ يُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ كانُوا آباءَهُمْ أَوْ

ص: 322

نعم، لوعلم أنّه يصرف الدار أو الأرض الموقوفة للبيع والكنائس ومظاهر الشرك أو لمصارف الفسق والفجور لا يجوز قطعاً؛ لانصراف عنوان البرّ عن ذلك قطعاً.

وكذا لو انجر وقف الأراضي والدور والأشجار والمعامل على أهل الذمّة إلى سلطتهم وسبيلهم على المسلمين؛ لعدم مشروعية ذلك بدلالة قوله تعالى:

(وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (1) . وقد بيّنّا في المجلّد الأوّل من كتابنا «مباني الفقه الفعّال» أنّ المقصود من الجعل - المنفيّ في هذه الآية - هو الجعل التشريعي؛ أي لن يشرّع اللّه حكماً كان فيه سبيل للكافرين على المسلمين.

وإنّما يجوز لرفع حوائجهم وتأمين معاشهم، ممّا يدخل في مصاديق البرّ والإحسان.

وعليه فلو وقف على الذمّي بهذا القصد ثمّ صرفه الذمّي في الموارد الممنوعة المزبورة أو انجرّ ذلك إلى سلطته على المسلمين، يبطل الوقف قهراً، ويعود الموقوف إلى ملك الواقف. من خلال ما بيّنّاه.

ونضيف هنا إلى ما سبق من وجوه منع الوقف على الكافر قوله تعالى (مُحَمَّدٌ

********

(3) أَبْناءَهُمْ)، ولا دلالة فيه إذ المنع المستفاد منه إنّما هو عن الموادّة من حيث كونها محادّة لا مطلقاً، ولذا لا إشكال في عدم حرمة مجالستهم ومحادثتهم والإحسان إليهم والتعارف معهم، بل ربما يكون راجحاً إذا كان موجباً لتأليف قلوبهم ورغبتهم في الإسلام، ويزيد على ما ذكرنا في الأرحام ما دلّ على استحباب صلة الرحم، وفي الأبوين ما دلّ على استحباب مصاحبتها بالمعروف والإحسان إليهما كقوله تعالى: (وَ صاحِبْهُما فِي الدُّنْيا مَعْرُوفاً)، وقوله تعالى: (وَ وَصَّيْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَيْهِ إِحْساناً).

وبالجملة: لا دليل على عدم جواز الوقف على الكافر من حيث أنّه كافر حتّى الحربي، ولا وجه لما قيل من عدم أهليته للملكية لكون ماله فيئاً للمسلمين كما ذكرنا سابقاً». راجع: العروة الوثقى 321:6.

(1) - النساء (4):141.

ص: 323

(مسألة 39): لا يصحّ الوقف على الجهات المحرّمة (1) وما فيه إعانة على المعصية، كمعونة الزنا وقطع الطريق وكتابة كتب الضلال،

رَسُولُ اللّهِ وَ الَّذِينَ مَعَهُ أَشِدّاءُ عَلَى الْكُفّارِ رُحَماءُ بَيْنَهُمْ) (1) ولا ريب في كون الإنفاق والبرّ والإحسان من قبيل الترحّم واللطف والموادّة ومقابل الشدّة والمحادّة.

وعليه فهذه الآية تدلّ على عدم جواز الموادّة والترحّم والبرّ بإنفاق المال ووقفه على الكافر. وقد خرج من إطلاقه الكافر الذمّي بأدلّته، فيبقى الكافر الحربي تحته. كما أنّ تأويله لقوله تعالى: (لا تَجِدُ...) إلى النهي عن موادّة الكافر من حيث المحادّة وتمهيد مقدّمات المحاربة والدسيسة على المؤمنين، ممّا لا يمكن المساعدة عليه بوجه؛ ضرورة أنّ الموادّة من العناوين العرفية المحضة. والمرجع في تشخيصها وصدقها نظر العرف ولا ريب في صدقها على إنفاق المال ووقفه على الكافر ولو بغير القصد المزبور، كما أنّ ذكر (مَنْ حَادَّ اللّهَ...) في الآية من باب ذكر الموضوع، وذلك لا يقتضي التخصيص بالقصد المزبور. مع عدم دخل لقصد ذلك في ملاك الموادّة وهي تأليف القلب وجلب المحبّة.

مضافاً إلى الشهرة العظيمة بين الأصحاب على حرمة الوقف على الكافر الحربي، وشذوذ، بل ندور القول به، كما عرفت من خلال كلمات الفحول.

الجهات المحرّمة وعلى مظاهر الفسق وأماكن الشرك والإلحاد والفجور.

وأمّا مع قطع النظر عن اعتبار قصد القربة، فأيضاً يبطل الوقف على الجهات المحرّمة؛ لإجماع الأصحاب على ذلك، كما نقل في المفتاح(1) عن المبسوط والغنية وظاهر التنقيح الإجماع على ذلك، بل في الأوّلين نفي الخلاف في ذلك بين المسلمين، كما في الجواهر(2)، وقال فيه: «بلا خلاف أجده».

ومن هنا ذهب القائلون بعدم اعتبار قصد القربة في الوقف إلى بطلان الوقف على الجهات المحرّمة.

هذا مضافاً إلى النهي عن الإعانة على الإثم، وإنّ الوقف على الجهات المحرّمة إعانة على الحرام والنهي في العبادات يوجب الفساد. وقد بحثنا مفصّلاً عن قاعدة حرمة الإعانة على الإثم في المجلّد الأوّل من كتابنا «مباني الفقه الفعّال»، وبيّنّا هناك وجوه الاستدلال على حرمة الإعانة على الإثم، من الكتاب والسنّة والإجماع والعقل، فراجع.

وهاهنا نكتة، وهي أنّ إجماع الأصحاب على بطلان الوقف على الجهات المحرّمة كاشف عن عبادية الوقف واشتراط قصد القربة فيه.

********

(1) - مفتاح الكرامة 61:9.

(2) - جواهر الكلام 33:28-34.

ص: 325

وكالوقف على البيع والكنائس وبيوت النيران؛ لجهة عمارتها وخدمتها وفرشها ومعلّقاتها وغيرها. نعم، يصحّ وقف الكافر عليها (1).

(مسألة 40): لو وقف مسلم على الفقراء أو فقراء البلد انصرف إلى فقراء المسلمين، بل الظاهر أنّه لو كان الواقف شيعياً انصرف إلى فقراء الشيعة، ولو وقف كافر على الفقراء انصرف إلى فقراء نحلته (1)، فاليهود إلى اليهود، والنصارى إلى النصارى وهكذا، بل الظاهر أنّه لو كان الواقف مخالفاً انصرف إلى فقراء أهل السنّة. نعم، الظاهر أنّه لا يختصّ بمن يوافقه في المذهب، فلا انصراف لو وقف الحنفي إلى الحنفي، والشافعي إلى الشافعي وهكذا.

فإنّه صريح في دوران صحّة الوقف مدار قصد الواقف. وقد بحثنا عن ضابطة تعيين ظاهر الكلام في المجلّد الثاني من كتابنا «بدايع البحوث».

ولا يخفى: أنّ المتّبع في أمثال المقام، وإن كان هو مراد المتكلّم؛ لوضوح عدم دخول غير مقصوده في موضوع التزامه أو إقراره، إلّاأنّ مراده قد يعلم بقرينة خاصّة، فلا ريب في لزوم اتّباعها. وأمّا إذا لم يعلم مقصوده بقرينة خاصّة، فلا طريق إلى كشف مراده، إلّاظاهر كلامه.

والمتّبع في تعيين ظاهر كلام المتكلّمين هو العرف واللغة. فإن كان لهم عرف خاصّ كعرف المتشرّعة أو عرف البلد أو القبيلة، فهو المتّبع؛ لأنّه يعطي الظهور للكلام، وإلّا فالمتّبع هو العرف العامّ.

ولا يخفى: أنّ حمل اللفظ على معناه الشرعي دون العرفي، فرع إحراز أنّ بناء المتكلّم على حسب اصطلاح الشرع.

وأمّا إذا لم يكن القيد والعنوان الملفوظ متعارفاً أصلاً - لا بالعرف الخاصّ ولا بالعرف العامّ - فيرجع إلى اللغة.

والسرّ في ذلك كلّه: أنّ المعيار في تعيين ظاهر كلام أيّ متكلّم واستكشاف مراده هو السيرة العقلائية المحاورية التي جرت عليها بناؤهم وسيرتهم في محاوراتهم.

وقد بحثنا عن القواعد العقلائية المحاورية مفصّلاً في كتابنا «بدايع البحوث» فراجع.

وإلى هذه الضابطة يشير كلام بعض الفحول في المقام، كما جاءَ في الحدائق والعروة.

قال المحدّث البحراني: «إذا وصف الموقوف عليه بصفة أو نسبة، دخل فيه كلّ من تناوله الإطلاق عرفاً مع اتّفاق العرف أو الاصطلاح على ذلك، وإلّا

ص: 328

فالمتعارف عند الواقف، اعتباراً بشاهد الحال، ولو كان ثمّة قرائن وجب العمل بمقتضاها»(1).

وقد أجاد الفقيه الفحل السيّد اليزدي في بيان ذلك؛ حيث قال:

«ولا يخفى أنّه في مثل الوقف والوصيّة والإقرار والحلف والنذر ونحوها ممّا يكون من كلام غير الشارع، إذا عُلِّق حكم على عنوان أو متّصف بوصف أو قيد، يكون المتّبع - من حيث العموم والخصوص وغيرهما من الكيفيات - ما قصده المتكلّم، من الواقف والموصي وغيرهما.

وحينئذٍ؛ فإن عُلِم مراده، اتُّبع. وإن لم يعلم، فالمدار على ما يستفاد من كلامه بحسب اللغة والعرف العامّ والخاصّ والقرائن المنضمّة والانصراف وعدمه، على مثل ما هو الحال في ألفاظ الكتاب والسنّة في تشخيص مراد الشارع.

ثمّ إنّ العرف الخاصّ مقدّم على العرف العامّ، وهو مقدّم على اللغة، كما أنّ القرائن المنضمّة المفيدة للقطع أو الظهور مقدّمة على الجميع.

هذا، ولو علّق الحكم على عنوان وأراد منه معناه الواقعي لكن تخيّل خلافه من حيث العموم والخصوص، اتُّبع ما هو مفاده واقعاً، لا ماتخيّله إذا لم يكن على وجه التقييد، مثلاً إذا وقف على الفقراء وأراد الفقير الواقعي لكن تخيَّل أنّ الفقير خصوص من لا يملك قوت يومه وليلته أو قوت شهر أو نحو ذلك، يكون المدار ما هو الواقع، لا ما تخيّله.

ولو كان للفظ مراد شرعي غير ما هو عند العرف؛ فإن كان مراده ما هو المراد منه شرعاً، اتّبع، وإلّا قدّم العرف. مثلاً المراد من الولد شرعاً أعمّ من الولد

********

(1) - الحدائق الناضرة 197:22.

ص: 329

بلا واسطة وولد الولد في باب الإرث والنكاح، وفي العرف مختصّ بالولد بلا واسطة. فإذا وقف على أولاده وعلم أنّه أراد المعنى الشرعي فهو المتّبع، وإلّا فالمدار على ما يفهمه العرف من الاختصاص، إلّاإذا كان هناك قرينة على إرادة الأعمّ، وهكذا.

وما في باب الوصيّة - من أنّه إذا أوصى بجزءٍ من ماله يعطى العشر، وإذا أوصى بشيءٍ يعطى السدس، وإذا أوصى بسهم يعطى الثمن - لو قلنا بها فإنّما هو من باب التعبّد بالأخبار، وإلّا فمقتضى القاعدة الرجوع إلى العرف، ولذا لا يقاس على الوصيّة غيرها»(1).

قوله: «ممّا يكون من كلام غير الشارع»؛ أي ممّا يدور فيه حكم الشارع مدار ما التزمه المكلّف وجعله على عاتقه بإنشاءِ وقف أو وصيّة أو نذر أو يمين أو عهد أو ما أخبر عنه بإقرار أو شهادة أو قذف.

قوله: «مثل ما هو الحال في ألفاظ الكتاب والسنّة في تشخيص مراد الشارع»، مراده الألفاظ التي هي من العناوين العرفية المحضة، لا المخترعة والمستنبطة.

وقد بحثنا عن ذلك في المجلّد الأوّل من كتابنا «بدايع البحوث». وبيّنّا هناك مفصّلاً تعريف كلّ قسم من هذه الثلاثة ووجه تحكيم فهم العرف في تعيين مراد الشارع من القسم الأوّل، دون الأخيرين.

قوله: «فإن كان مراده ما هو المراد منه شرعاً، اتُّبع، وإلّا قُدّم العرف»، ظاهر العبارة مستلزم لمحذور الدور حيث علّق تعيين مراده على العلم بإرادته المعنى الشرعي. ولكنّ التوجيه الصحيح لكلامه - الدافع لمحذور الدور - أنّه إن احرز أنّ

********

(1) - العروة الوثقى 322:6.

ص: 330

بنائه على التكلّم على حسب اصطلاح الشرع كالفقيه في رسالته العملية، يُحمل كلامه حينئذٍ على المعنى الشرعي؛ نظراً إلى انعقاد ظهور كلامه على حسب اصطلاح الشرع حينئذٍ.

وأمّا في هذه المسألة فيستفاد من كلام السيّد الماتن قدس سره أنّ كلّ وقف لو لا القرينة وعند الإطلاق ينصرف إلى أهل نحلة الواقف.

والوجه فيه: أنّه المتفاهم عرفاً من كلام الواقفين، فهو ظاهر كلامهم وحجّة عقلائية وشرعية. ولكن ذلك ما لم تكن قرينة خاصّة على الخلاف.

ومقصود السيّد الماتن قدس سره - بعد الفراغ عن أصل الضابطة المذكورة - تعيين ظاهر كلام الواقف في الوقف على الفقراء؛ بأنّ المسلم ينصرف وقفه إلى الوقف على المسلمين، ووقف الشيعي إلى الشيعة، ووقف المخالف إلى المخالفين، ووقف الكافر إلى أهل نحلته.

ولكنّ الأخير مبنيٌّ على صحّة وقف الكافر، وإلّا فلا أثر لوقفه ولا ثمر لتعيين منصرفه. وقد سبق منّا أنّ مقتضى التحقيق اعتبار قصد القربة في الوقف وبطلان وقف الكفّار.

وقد تبيّن على ضوء ما بيّنّاه:

أوّلاً: أنّ لفظ «الفقراء» وإن كان بحسب معناه اللغوي وبمقتضى وضع صيغة الجمع المحلّى باللام، مفيداً للعموم الشامل لفقراء المسلمين والكفّار؛ لأنّه جمع معرّف بالألف واللام، ولكنّ المتفاهم العرفي منه فقراءُ نحلة الواقف، كما أشار إليه الشهيد بقوله:

«لمّا كان الفقراء جمعاً معرّفاً مفيداً بصيغته العموم الشامل للمسلمين والكفّار، كان مدلول الصيغة من هذه الحيثية شمول الوقف على الفقراء للجميع، إلّاأنّ ذلك

ص: 331

مفهوم لغوي، والعرف يخالفه، فإنّه يدلّ على إرادة المسلم فقراءَ المسلمين وإرادة الكافر فقراءَ نحلته، فتخصّص به، لأنّ العرف مقدّم»(1).

وقد أجاد في الحدائق في بيان ذلك؛ حيث قال:

«فإن كان الواقف مسلماً انصرف إلى فقراء المسلمين، وإن كان كافراً وقلنا بصحّة وقف الكافر، انصرف إلى فقراء نحلته.

والوجه فيه: أنّ صفة الفقر وإن شملت لغة لكلّ من المسلم والكافر، ومقتضاه العموم للجميع في كلّ من الصورتين المذكورتين، إلّاأنّ العرف وشاهد الحال يدلّ على إرادة المسلمين في الاُولى، وأهل نحلة الواقف في الثانية. والعرف عندهم مقدّم على اللغة. وهذا يتمّ مع تحقّق دلالة العرف وشهادة الحال عليه، وإلّا فاللغة مقدّمةٌ»(2).

وثانياً: انصراف لفظ الفقراء إلى معناه اللغوي أو العرفي إنّما هو فيما إذا لم تكن قرينة على الخلاف، وإلّا فهو تابع للقرينة، كما لو لم يكن في بلد الواقف الشيعي غير المخالفين، فينصرف إلى فقراء المخالفين. وكذلك العكس، كما إذا لم يكن في بلد الواقف المخالف غير فقراء الشيعة وعلم الواقف بذلك فينصرف إليهم، كما أشار إلى ذلك الشهيد(3).

********

(1) - مسالك الأفهام 336:5.

(2) - الحدائق الناضرة 197:22-198.

(3) - حيث قال: نعم لو لم يكن في البلد المعيّن إلّافقراء الكفّار؛ حيث يكون الواقف المسلم، أو بالعكس وعلم الواقف بذلك، انصرف إلى الموجود كيف كان؛ عملاً بالإضافة وحذراً من بطلان الوقف؛ حيث لا مصرف له، مع إمكان حمله على الصحّة. راجع: مسالك الأفهام 336:5.

ص: 332

وفي الجواهر أيضاً قيّده بما إذا كان الواقف عالماً بعدم وجود فقراء نحلته في بلده؛ لانصراف الفقراء إلى فقراءِ بلده حينئذٍ وإنّهم فقراء غير مذهبه، وإلّا يبطل الوقف رأساً؛ لعدم وجود الموقوف عليه. وبذلك أشكل على صاحب المسالك(1).

قال: «نعم لو لم يكن في البلد، إلّافقراءُ غير مذهبه، وكان عالماً بذلك اتّجه حينئذٍ الصرف إليهم للقرينة. أمّا إذا لم يكن عالماً، فلا يبعد بطلان الوقف لعدم الموقوف عليه؛ خلافاً لما في المسالك، من أنّ الاُولى الصحّة؛ عملاً بالعموم المتناول للموجودين وحملاً للوقف على الوجه الصحيح.

وفيه: ما لا يخفى بعد فرض انصراف الإطلاق إلى ما ذكرناه»(2).

ولكنّ الحكم بالبطلان مشكل فيما إذا احتمل وجود فقراءِ نحلته في المستقبل؛ نظراً إلى عدم اعتبار وجود الموقوف عليه فعلاً حال الوقف في صحّته، بل يكفي في صحّته احتمال وجوده ولو في المستقبل، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله:

«هذا إذا لم يحتمل وجود فقير من أهل مذهبه بعد ذلك أيضاً، وإلّا فالظاهر الصحّة والصبر إلى أن يوجد. ولا يضرّ عدم وجود الموقوف عليه فعلاً»(3).

وعليه فالوقف المزبور صحيح بلا حاجة إلى جريان أصالة الصحّة.

********

(1) - حيث قال: ولو لم يعلم بذلك ففي كون الحكم كذلك وجهان، من وجود الإضافة والعموم المتناول للموجود، ومن أنّه بعدم العلم لا توجد القرينة الصارفة عن المتعارف. ولعلّ إلحاقه بالأوّل أولى. راجع: مسالك الأفهام 336:5.

(2) - جواهر الكلام 37:28.

(3) - العروة الوثقى 324:6.

ص: 333

نعم، لو لم يُحتمل وجود الموقوف عليه في المستقبل، يأتي الكلام في بطلانه؛ نظراً إلى جريان أصالة الصحّة وإلى انصراف الإطلاق إلى فقراء البلد وعدم الموقوف عليه عند عدم علمه بالحال.

والتحقيق: أنّه لو احرز عدم علم الواقف بالحال، لا مناص من الحكم بالبطلان حينما لم يحتمل حدوث الموقوف عليه في المستقبل؛ نظراً إلى ما يقتضيه ظاهر حاله من وقفه على أهل نحلته بزعم وجودهم في البلد حين إنشاء الوقف، مع عدم وجودهم. فيلزم تبيُّن عدم الموقوف عليه.

وأمّا لو لم يُحرز ذلك فتجري أصالة الصحّة؛ لأنّه مع علمه بالحال لو وقف على فقراء نحلته مع عدم احتمال وجودهم في المستقبل، أقدم على وقف باطل. وأصالة الصحّة تنفيه ويقتضي إقدامه على الوقف الصحيح المتوقّف على علمه بالحال والفقراء الموجودين في البلد من غير نحلته. فيحمل على هذه الصورة باقتضاءِ أصالة الصحّة، مع أنّ الغالب والمساعد للاعتبار علمه بالحال.

ولا يخفى: أنّ احتمال وجود الموقوف عليه في المستقبل، وإن يصحّح الوقف على القاعدة حتّى في صورة علم الواقف بالحال، بلا احتياج إلى الحكم بصحّة الوقف على الفقراء الموجودين من غير نحلته حينئذٍ. ولكنّ المانع من ذلك انصراف الوقف إلى الفقراء الموجودين في البلد، من غير نحلته، مع علمه بالحال؛ نظراً إلى انسباق ذلك إلى أذهان أهل العرف، لا فقراء نحلته المعدومين حال الوقف؛ لكي يصحّح باحتمال وجودهم في المستقبل.

ص: 334

(مسألة 41): لو كان أفراد عنوان الموقوف عليه منحصرة في أفراد محصورة معدودة - كما لو وقف على فقراء محلّة أو قرية صغيرة - توزّع منافع الوقف على الجميع، وإن كانوا غير محصورين لم يجب الاستيعاب (1)، لكن لا يترك الاحتياط بمراعاة الاستيعاب العرفي مع كثرة المنفعة، فتوزّع على جماعة معتدّ بها بحسب مقدار المنفعة.

والجواب: أنّ منافع الوقف ملك للموقوف عليه، كما عليه الأصحاب، ودلّ عليه خبر علي بن سليمان النوفلي، قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام أسأله عن أرض وقفها جدّي على المحتاجين من ولد فلان بن فلان، وهم كثير متفرّقون في البلاد، فأجاب عليه السلام: «ذكرت الأرض التي وقفها جدّك على فقراء ولد فلان وهي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف، وليس لك أن تتبّع من كان غائباً»(1).

ولا يخفى: أنّ سند هذا الخبر، وإن كان ضعيفاً بموسى بن جعفر البغدادي وعلي بن محمّد بن سليمان، إلّاأنّ ضعفه منجبر بعمل المشهور؛ حيث حكموا بكون العين الموقوفة ملكاً للموقوف عليه مطلقاً. وعمل المشهور بخبر من جهةٍ يكفي لانجبار ضعفه وإن لم يعملوا بسائر فقراته، كما في هذا الخبر من حيث الاقتصار بالحاضرين في البلد.

ولكنّ العمدة في المقام إحراز استناد المشهور إلى هذا الخبر في ذهابهم إلى كون الوقف مفيداً لملك عين الموقوف مطلقاً، حتّى الوقف العامّ، مع كون أفراد الموقوف عليهم غير محصورين.

وعليه يكون العين الموقوفة في الوقف العامّ ملكاً لعموم المسلمين، لكن لا ملكاً تامّاً، بل ملكاً محبّساً غير جائز التصرّف الناقل.

وجه الدلالة: أنّ اللام في قوله: «ولمن حضر البلد» يفيد الملك والاختصاص واستحقاق الانتفاع لا يفيد أكثر من ثبوت حقّ الانتفاع لمن يستحقّه إذا أراد الانتفاع منه، فيجوز له الانتفاع منه ولا يجوز لغيره.

********

(1) لا مستحقّون، إذ لو حمل على الاستحقاق وعمل بظاهر اللفظ لوجب الاستيعاب، لأنّه جمع معرّف مفيد للعموم فيجب التتبّع ما أمكن. راجع: مسالك الأفهام 402:5.

(1) - وسائل الشيعة 193:19-194، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 8، الحديث 1.

ص: 336

ومقتضى كون منافع الوقف ملكاً للموقوف عليه، إنّما هو كون الموقوف ملكاً لأشخاص الموقوف عليهم في الوقف الخاصّ، وكذا أفراد الموقوف عليهم محصورين في الوقف العامّ. وأمّا إذا كان أفراد الموقوف عليهم غير محصورين، فقد يقال: إنّ الوقف العامّ لا يفيد أكثر من استحقاق الانتفاع والصرف حينئذٍ.

والفارق بين النوعين فهم أهل العرف؛ نظراً إلى عدم كون التمليك للمُلّاك غير المحصورين متعارفاً؛ لأنّ عدم انحصارهم يمنع عن أن يقصد الواقف تمليك منافع الوقف لآحاد أشخاصهم بخلاف المحصورين.

ويمكن نقض ذلك بالأراضي المفتوحة عنوة؛ حيث إنّها ملك لعموم المسلمين، لمن وُلد وسيولد إلى يوم القيامة كما ورد في نصوصها. وكونها ملكاً لهم لاينافي عدم وجوب استيعاب الصرف؛ لعدم التمكّن منها.

والذي يقتضيه التحقيق في المقام: أنّ أفراد عنوان الموقوف عليه إذا كانوا محصورين يكون الوقف على الأشخاص ومن قبيل الوقف الخاصّ، ويدخل منافع الوقف في ملكهم، فيجب الاستيعاب لوجوب إيصال المال إلى مالكه.

وأمّا إذا كان أفراد العنوان غير محصورين، يرجع الوقف إلى الوقف على الجهة؛ نظراً إلى كون الاعتبار حينئذٍ بالجنس عرفاً ويملك الموقوف عموم الموقوف عليه.

نعم، لمّا لا يمكن الاستيعاب ينتفع الأشخاص بقدر ما أمكن. والفرق أنّ أفراد الموقوف عليهم سواءٌ في استحقاق الانتفاع في الوقف العامّ ولو ازدحموا يمكن التعيين بالقرعة عند عدم إمكان انتفاع الجميع، بخلاف الوقف الخاصّ فلا استحقاق لغير أفراد الموقوف عليهم الخاصّ.

ولكن يظهر من صاحب العروة كون الأفراد حينئذٍ من قبيل المصارف بحسب المتفاهم العرفي، كما أشار إلى ذلك بقوله:

ص: 337

«إذا كان أفراد عنوان الموقوف عليه محصوراً، كما إذا وقف على فقراء محلّة أو قرية صغيرة، وجب استيعابهم في منافع الوقف، كما هو مقتضى اللغة والعرف. وإن كانوا غير محصورين لم يجب؛ لأنّه حينئذٍ وقف على الجهة ومن باب بيان المصرف. فيكون المراد جنس الجمع، بل جنس الفرد»(1).

وفيه: أنّ دعوى كون الوقف العامّ مفيداً لاستحقاق الصرف في غير المحصورين، لا وجه لها إلّامانعية عدم حصر الأفراد والموقوف عليهم للتمليك لهم. وقد سبق بيان عدم صلاحية عدم حصرهم لمنع التمليك لهم، كما في الأراضي المفتوحة عنوة. غاية الأمر يكون أمر توزيع الانتفاع والصرف بينهم بيد وليّ الأمر كسائر امور الحسبة، ويمكن التوصّل بالقرعة للتوزيع والاقتسام بين المستحقّين عند الازدحام وعدم الكفاية للجميع.

وظاهر السيّد الإمام كون الوقف العامّ مفيداً للملك حتّى فيما لو كان أفراد الموقوف عليهم غير محصورين حيث عبّر بالتوزيع بينهم مهما أمكن دون الصرف.

نعم، إذا كانت للوقف منافع كثيرة لا يقصد الواقفون عادةً الاكتفاء بصرف تمامها لفرد أو فردين من العنوان. ومن هنا يكون المتفاهم من كلامهم صرف منافع الوقف في جماعة معتدّ بهم من أفراد العنوان الموقوف عليه. فيدخل لذلك في عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2). ومن هنا لا يجوز الاكتفاء بصرف منافع الوقف حينئذٍ في شخص أو شخصين، كما أشار إلى ذلك في العروة بقوله:

«لكنّ الظاهر أنّه مع كثرة المنفعة يشكل الصرف بتمامها على واحد أو اثنين مثلاً بل اللازم الصرف على جماعة معتدِّ بها بحسب مقدار المنافع».

********

(1) - العروة الوثقى 324:6.

(2) - وسائل الشيعة 175:19، كتاب الوقوف والصدقات، الباب 2، الحديث 1 و 2.

ص: 338

(مسألة 42): لو وقف على فقراء قبيلة - كبني فلان - وكانوا متفرّقين لم يقتصر على الحاضرين، بل يجب تتبّع الغائبين (1) وحفظ حصّتهم للإيصال إليهم، ولو صعب إحصاؤهم يجب الاستقصاء بمقدار الإمكان وعدم الحرج على الأحوط. نعم، لو كان عدد فقراء القبيلة غير محصور - كبني هاشم - جاز الاقتصار على الحاضرين. كما أنّ الوقف لو كان على الجهة جاز اختصاص الحاضرين به، ولا يجب الاستقصاء.

هذا كلّه في الوقف العامّ فيما إذا كان العنوان الموقوف عليه للأشخاص كالفقراء والعلماء والسادات ونحو ذلك ممّا كان قابلاً للتملّك.

وأمّا في الوقف على الجهات كالوقف على المسجد أو الخانات أو المشاهد ممّا لا يكون قابلاً للتملّك فلا إشكال في كون مصاديق الموقوف عليه وموارده من قبيل المصرف، كما هو واضحٌ وقد سبق هذا البحث مفصّلاً في بعض المسائل السابقة.

بالبعض في الوقف الخاصّ ولا العامّ المحصورين، بل خلافه متسالم بين الأصحاب.

هذا مضافاً إلى إمكان حمله على ما إذا كان أفراد العنوان الموقوف عليه غير محصورين، كما يمكن حمل اللام في قوله عليه السلام: «هي لمن حضر البلد» على الاختصاص وإرادة كون الحاضرين مصارف الوقف. كما أشار إليه في العروة بقوله:

«لكنّها محمولة على صورة كون الوقف على الجهة وكون أولاد فلان مصرفاً له ولا ينافيه قوله عليه السلام: «وهي لمن حضر البلد»، بدعوى ظهوره في وجوب استيعابهم، ولو كان من الوقف على الجهة لم يجب ذلك لإمكان منع ظهوره في ذلك وأنّ المراد أنّ المصرف من حضر لا أنّه يجب الدفع إلى كلِّ من حضر»(1).

ولكنّه مبنيٌّ على القول بكون الأفراد الموقوف عليهم في الوقف العامّ من قبيل المصارف إذا كانوا غير محصورين.

وفيه: ما لا يخفى قد سبق بيانه والإشكال عليه حلاًّ ونقضاً.

وظاهر السيّد الإمام قدس سره كون الوقف العامّ مفيداً للملك، حتّى لو كان الأفراد الموقوف عليهم غير محصورين. حيث عبّر بالتوزيع وجوّز الاكتفاء بالحاضرين لنفي الحرج في أمر التوزيع. كما يظهر منه حمل المكاتبة على ذلك، لا إرادة المصرف كما احتمله الشهيد واستظهره صاحب العروة.

********

(1) - العروة الوثقى 324:6.

ص: 340

(مسألة 43): لو وقف على المسلمين، كان لمن أقرّ بالشهادتين؛ إذا كان الواقف ممّن يرى أنّ غير أهل مذهبه أيضاً من المسلمين (1). ولو وقف الإمامي على المؤمنين اختصّ بالاثني عشرية، وكذا لو وقف على الشيعة.

وأمّا إذا لم يُعلم منه ذلك، فالأظهر دخولهم في ظاهر كلامه أيضاً؛ نظراً إلى دخول جميع فرق المسلمين في عنوان المسلمين، إلّافرقة كانت خارجة عن عداد المسلمين عند أغلب أهل شريعة الإسلام.

هذا، ولكن هاهنا إشكال في كفاية مجرّد كون سائر الفرق من المسلمين في اعتقاد الواقف، لتعيين مراده وحمل كلامه على ذلك. وحاصله: أنّ الواقف إذا كان شيعياً، لا يقف ما له على أهل العامّة، وإن اعتقد كونهم من المسلمين. فإنّك لو سألته عن سائر الفرق يعترف بإسلامهم، لكنّه لا يقصدهم من عنوان المسلمين الملفوظ في وقفه. والدليل على ذلك الوجدان، فإنّ من نشاهد في عصرنا من السيرة المتداولة بين الشيعة، عدم وقف أموالهم لأهل العامّة. بل صار ذلك مرتكزاً في أذهانهم، ولو تلفّظوا بلفظ المسلمين في عنوان الموقوف عليه، فلا يقصدون منه إلّا الشيعة الإمامية الاثنى عشرية. نعم يمكن انسباق عموم المسلمين من عنوانه في أوقاف الشيعة في عهد العلّامة وقبله أو بعده إلى زمان متأخّر المتأخّرين لاختلاط الخاصّة والعامّة، ولا سيّما في غير بلاد الشيعة. ولكنّ الآن ليس كذلك في بلاد الشيعة؛ لغلبتهم وندور وجود أهل العامّة، كما في بلادنا.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أوّلاً: أنّ المعيار في تعيين مراد الواقفين، هو المتفاهم العرفي المبتني على جريان عادة أهل عرف الواقف وما يرتكز في أذهانهم من العنوان المذكور في الوقف.

وثانياً: أنّ لفظ المسلمين وإن كان ظاهراً في كلّ مقرّ بالشهادتين بمقتضى وضع اللغة ودلالة النصوص، لكنّ المتفاهم العرفي منه في باب الوقف والوصيّة ونحو ذلك - ممّا يدور مدار مراد المتكلّم المُنشئ - ربما يفترق عن مقتضى الوضع ومدلول النصوص.

ص: 342

وثالثاً: إنّ مجرد اعتقاد الواقف بكون سائر الفرق أيضاً من المسلمين، لا يكفي في شمول عنوان المسلمين المذكور في صيغة الوقف لسائر الفرق المخالفين لمذهب الواقف.

فالحقّ في المقام مع ابن إدريس على ما نسب إليه في العروة(1) ولا أقلّ من كونه الأحوط.

هذا إذا كان الواقف شيعياً. وأمّا إذا كان الواقف عامّياً، فلا يبعد ظهور وقفه على المسلمين في خصوص أهل العامّة، بل هو الظاهر؛ لأنّه الدارج الرائج بينهم، إلّاإذا كان هناك قرينة على إرادة عموم المسلمين الشامل للإمامية.

وأمّا في الوقف على المؤمنين، فقد اختلف الأصحاب في منصرفه على ما نقل عنهم في الحدائق بقوله: «فقال الشيخ في النهاية: إذا وقف على المؤمنين، كان ذلك لمجتنبي الكبائر من أهل المعرفة بالإمامة دون غيرهم، ولا يكون للفسّاق منهم معهم شيء على حال. وكذا قال الشيخ المفيد وابن البرّاج وابن حمزة. وقال ابن إدريس: لا يختصّ ذلك بالعدل، بل هو عامّ لجميع المؤمنين، العدل منهم والفاسق، وعلى هذا القول جرى المتأخّرون»(2).

وقال في الشرائع: «ولو وقف على المؤمنين انصرف إلى الاثنى عشرية، وقيل:

إلى مجتنبي الكبائر. والأوّل أشبه»(3).

وكلامه ظاهر في موافقة ابن إدريس.

********

(1) - العروة الوثقى 325:6.

(2) - الحدائق الناضرة 201:22.

(3) - شرائع الإسلام 168:2.

ص: 343

وقد أجاد الشهيد الثاني(1) في بيان ذلك.

حاصله: إنّ لفظ الإيمان يُطلق على معنيين عامّ وخاصّ.

فالعامّ هو التصديق القلبي بما جاءَ به النبي صلى الله عليه و آله ويكشف عنه الإقرار باللسان.

وهو أخصّ من الإسلام مطلقاً. وهذا المعنى ثابت في ارتكاز عرف المسلمين.

والخاصّ قسمان:

أحدهما: التصديق القلبي مع العمل الصالح؛ بمعنى كون العمل جزءاً منه. وهذا مذهب الفرقة الوعيدية.

والآخر اعتقاد إمامة الأئمّة الاثني عشر.

فإذا كان الواقف على المؤمنين إمامياً انصرف الوقف إلى الشيعة الإمامية الاثني عشرية؛ لأنّه المعروف المعهود عندهم وهو المتفاهم عندهم.

وإن كان غيرهم ينصرف إلى عموم المسلمين؛ نظراً إلى اشتهار المعنى العامّ عند عامّة المسلمين. فالوقف على المؤمنين يحمل على ما هو المرتكز المعهود عند الواقف. والوجه فيه العمل بشهادة الحال وفهم العرف والقرينة الحالية.

وينبغي لتنقيح المقال في ذلك تحقيق في نصوص المقام، فنقول: الروايات في تعريف الإيمان مختلفة:

فمنها: ما عُرّف فيه الإيمان بالطاعة والعمل، مثل ما روي عن الصادق عليه السلام:

«الإيمان أن يطاعَ اللّه فلا يعصى»(2). وفي رواية سُئل عليه السلام: ألا تُخبرني عن الإيمان أ قولٌ هو وعمل، أم قول بلا عمل؟ فقال عليه السلام: «الإيمان عملٌ كلّه والقول بعض ذلك

********

(1) - راجع: مسالك الأفهام 337:5-338.

(2) - الكافي 3/33:2.

ص: 344

العمل»(1). وغير ذلك من النصوص الكثيرة نقلها الكليني في كتاب الإيمان والكفر من اصول الكافي.

ومنها: ما عُرّف فيه الإيمان بالإقرار والعمل، كما في رواية عن أبي عبداللّه:

«الإيمان إقرار وعمل والإسلام إقرارٌ بلا عمل»(2) وقد وردت روايات بهذا المضمون نقلت في الكافي وغيره من الجوامع الروائية.

ومنها: ما عرّف فيه الإيمان بما وقر في القلوب وصدّقته الأعمال كصحيح فضيل بن يسار عن أبي عبداللّه عليه السلام: «إنّ الإيمان ما وقر في القلوب»(3) وصحيح حمران عن أبي جعفر عليه السلام: «الإيمان ما استقرّ في القلب وأفضى به إلى اللّه وصدّقه العمل بالطاعة...»(4) وفي رواية عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله: «يا علي اكتب. فقلت: ما أكتب؟ فقال صلى الله عليه و آله: اكتب بسم اللّه الرحمن الرحيم: الإيمان ما وَقر في القلوب وصدّقته الأعمال...»(5) ويدلّ على هذا المعنى قوله تعالى: (وَ لَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ) (6)؛ حيث نفي فيه الإيمان؛ معلّلاً بعدم دخوله في القلب. فالإيمان هو الإسلام الداخل في القلب، وإن شئت فقل: الإسلام القلبي.

والطائفة الثالثة: تبيّن المراد من الطائفتين الاُوليين بأنّ العمل كاشف عن الإيمان ولا كاشف عنه سواه ولا يُعرف الإيمان إلّابالعمل، ولكن حقيقة الإيمان

********

(1) - الكافي 1/33:2.

(2) - الكافي 2/24:2.

(3) - الكافي 3/26:2.

(4) - الكافي 5/26:2.

(5) - بحار الأنوار 23/208:50.

(6) - الحجرات (49):14.

ص: 345

هي الخضوع الباطني والخشوع القلبي.

ومنها: ما دلّ على نفي الإيمان عن غير المعتقدين بولاية الأئمّة عليهم السلام، مثل صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في حديث: «أما لو أنّ رجلاً قام ليله وصام نهاره وتصدّق بجميع ماله وحجّ جميع دهره ولم يعرف ولاية وليّ اللّه... ما كان له على اللّه حقٌّ في ثوابه ولا كان من أهل الإيمان»(1) ووردت بمضمونه روايات اخرى يجدها المتتبّع في مظانّها. وعلى هذا المعنى الأخير اصطلاحُ فقهائنا.

هذا بحسب ما يستفاد من الروايات، ولكنّ المدار في تعيين مراد الواقف والموصي في الوقف والوصيّة ونظائر ذلك، هو المتفاهم العرفي من كلامه في عرف الواقف. ولا ريب في ظهور لفظ المؤمن الصادر من غير الشيعي الإمامي في المؤمن بالمعنى الأوّل العامّ.

وأمّا الواقف الشيعي فإذا وقف على المؤمن، إنّما ينصرف كلامه إلى الوقف على الشيعي لأجل الضابطة المذكورة آنفاً من ظهور وقف كلّ واقف إلى الوقف على أهل نحلته ومذهبه، لا لأجل ظهور لفظ المؤمن في الشيعي الإمامي، ولو صدر من الشيعي.

وحاصل الكلام: أنّ لفظ المؤمن في ارتكاز العرف العامّ ظاهرٌ في معناه العامّ، لا خصوص الشيعة، بلا فرق بين صدوره من الشيعي أو من غيره.

وحاصل الكلام: أنّ مقتضى التحقيق في تعيين منصرف كلام الواقف في الوقف على المؤمنين، ما اختار صاحب المسالك وهو الذي استقرّ عليه رأي السيّد الماتن قدس سره. والشاهد لذلك أنّ المتفاهم العرفي من كلام الواقف ظهوره في أهل نحلته ممّن يوافقه في المذهب.

********

(1) - وسائل الشيعة 19:1، أبواب مقدّمة العبادات، الباب 29، الحديث 2.

ص: 346

(مسألة 44): لو وقف في سبيل اللّه يصرف في كلّ ما يكون وصلة إلى الثواب (1)، وكذلك لو وقف في وجوه البرّ.

فتحصّل من جميع ما ذكرناه: أوّلاً: أنّ المعيار في تعيين مراد الواقف من عنوان الموقوف عليه هو المتفاهم العرفي من كلامه.

وثانياً: أنّ المتفاهم العرفي من لفظ الإيمان يطابق ما عُرّف في أكثر النصوص، بل جميعها، وهو الإيمان بالمعنى العامّ.

وثالثاً: ظهور وقف الشيعي في الموقوف عليه الشيعي، إنّما هو لأجل الضابطة المذكورة - في أوّل البحث في المسألة الأربعين - لا لأجل ما جاءَ في النصوص واصطلاح الفقهاءِ.

وعليه فإن كان الواقف في الوقف على المؤمنين غير الإمامية الاثني عشرية، ينصرف كلامه إلى المعنى المرتكز في ذهنه من لفظ المؤمنين وهو عنده عموم المسلمين والمنتحلين إلى شريعة الإسلام، وهذا بخلاف ما إذا كان الواقف من الإمامية الاثني عشرية فإنّ المرتكز في ذهنه من المؤمنين خصوص المعتقدين بإمامة الأئمّة الاثني عشر من أهل البيت عليهم السلام، فينصرف كلامه إلى ذلك.

وهذا هو المتفاهم العرفي، كما بيّنّاه في إعطاء الضابطة الكلّية في المقام. وبهذا البيان تبيّن حكم ما لو وقف الإمامي على الشيعة.

والمبسوط(1) فخصَّه بالغزاة المطوّعة والحجّ والعُمرة، فحكم بتقسيم الموقوف في سبيل اللّه بينهم أثلاثاً. وقال ابن حمزة(2) باختصاصه بالمجاهدين. ولا يخفى أنّ مقصود الشيخ ظاهراً من الغزاة المطوّعة، من حضر الغزوة تطوّعاً من غير أمر وإلزام من النبي صلى الله عليه و آله في الجهاد الدعائي الابتدائي، لا الدفاعي.

ومقتضى التحقيق: أنّ الوقف في سبيل اللّه وفي سبيل الخير والثواب ينصرف إلى كلّ ما كان طريقاً ووصلة إلى رضوان اللّه وثوابه، ومنصرفه كلُّ ما يصلح لأن يتقرّب به إلى اللّه، كما هو المشهور بين الأصحاب، كما صرّح به في المسالك والحدائق(3)، بل في الجواهر(4) عن ابني زهرة وإدريس في بحث الوصيّة الإجماع عليه.

وعمدة الدليل على ذلك أنّه المتفاهم عرفاً من الوقف في سبيل اللّه وفي سبيل الخير والثواب،؛ لما أشرنا إليه من الضابطة آنفاً.

نعم الوقف في سبيل الخير إذا كان الواقف كافراً - بناءً على صحّة وقفه - ينصرف إلى مطلق وجوه البرّ، لاخصوص ما يتقرّب به إلى اللّه، وإن يتصادقان غالباً. وأمّا لو وقف المسلم في وجوه البرّ فهو أيضاً كذلك وذلك لما ندب الشارع إلى مطلق وجوه البرّ والخيرات، كقوله تعالى: (فَاسْتَبِقُوا الْخَيْراتِ) (5).

********

(1) - الخلاف 545:3؛ المبسوط 294:3.

(2) - الوسيلة: 371.

(3) - مسالك الأفهام 387:5؛ الحدائق الناضرة 239:22.

(4) - جواهر الكلام 101:28.

(5) - البقرة (2):148.

ص: 348

(مسألة 45): لو وقف على أرحامه أو أقاربه فالمرجع العرف (1)، ولو وقف على الأقرب فالأقرب كان ترتيبياً على كيفية طبقات الإرث (2).

(مسألة 46): لو وقف على أولاده اشترك الذكر والاُنثى والخُنثى، ويقسّم بينهم على السواء (1)، ولو وقف على أولاد أولاده عمّ أولاد البنين والبنات؛ ذكورهم وإناثهم بالسويّة.

يجري مجرى التقدّم بدرجة، كما عن الشيخ في المبسوط، والعلّامة في المختلف والسرائر ضعيف»(1).

والسرّ في ما قلناه: أنّ المرجع في تعيين مقصود الواقف من وقفه، هو المتفاهم العرفي من كلامه، كما بيّنّاه في الضابطة.

(مسألة 47): لو قال: «وقفت على ذرّيتي» عمّ البنين والبنات وأولادهم بلا واسطة ومعها ذكوراً وإناثاً، وتشارك الطبقات اللاحقة مع السابقة، ويكون على الرؤوس بالسويّة (1)، وكذا لو قال: «وقفتُ على أولادي وأولاد أولادي»، فإنّ الظاهر منهما التعميم لجميع الطبقات أيضاً. نعم، لو قال: «وقفت على أولادي، ثمّ على الفقراء» أو قال: «وقفت على أولادي وأولاد أولادي، ثمّ على الفقراء» فلا يبعد أن يختصّ بالبطن الأوّل في الأوّل، وبالبطنين في الثاني، خصوصاً في الصورة الاُولى (2).

وأمّا وجه التقسيم على السواء؛ فلأ نّه مقتضى الاشتراك عند الإطلاق وعدم تعيين الحصص عرفاً؛ حيث يسري الشركة إلى جميع أجزاء منافع الوقف.

ويمكن الاستدلال لذلك أيضاً بقاعدة العدل والإنصاف بمعناها الواسع الأعمّ.

وقد أثبتنا اعتبار هذه القاعدة وبحثنا عن نطاقها في الجزء الأوّل من كتابنا «مباني الفقه الفعّال».

1 - لما تقدّم آنفاً من دوران استحقاق أفراد الموقوف عليه لمنافع الوقف مدار صدق العنوان عرفاً. وإنّ عنوان الذرّية صادق عرفاً على البنين والبنات وأولادهم، بلا واسطة ومعها، ذكوراً وإناثاً وعلى حسب رؤوسهم على السواء وكذا عنوان أولاد الأولاد؛ لعدم الفرق بينه وبين الذرّية في نظر أهل العرف.

2 - وذلك لانقطاع الوقف على الأولاد بانقراض البطن الأوّل، ووصول النوبة إلى الموقوف عليه الثاني وهو عنوان الفقراء. ولعدم صدق الأولاد على البطن الثاني فإنّهم أولاد الأولاد، وإن يحتمل صدق أولاد الأولاد على البطون الثالثة والرابعة ممّن يمكن دركه عادةً من نسل الرجل. فيحتمل اعتبار انقراضهم جميعاً ثمّ الفقراء،

ص: 351

لكنّه خلاف المتفاهم العرفي، كما أنّه خلاف الاحتياط أيضاً.

ولكن هاهنا تهافت في كلام السيّد الماتن وحاصله: أنّ الوقف على الأولاد وأولاد الأولاد لو كان ظاهراً في التعميم لجميع الطبقات، كما صرّح به السيّد الماتن قدس سره، لا يمكن رفع اليد عن هذا الظهور بمجرد تعقيبه بالوقف على الفقراء على نحو الوقف الترتيبي. فإنّ الموقوف عليه الأوّل بما له من الظهور المعنى والمتفاهم العرفي لو خُلّي وطبعه مقصود الواقف في الوقف الترتيبي أيضاً كما لو كان هو الموقوف عليه وحده. وظاهر السيّد الماتن أنّ الوقف على الأولاد وأولاد الأولاد إذا عُقّب بالوقف على الفقراء على نحو الترتيب يتغيّر معناه وينحصر في البطنين الاُوّلين، وهذا تهافت.

فإنّ العنوان المزبور - لو خلّي وطبعه وعند الإطلاق - بأيّ معنى كان، لايفترق بين الصورتين. ومجرّد تعقيبه بعنوان الفقراء ونحوه على نحو الترتيب، لايصلح لصرف العنوان المزبور عن معناه.

هذا، ولكنّ الظاهر من العنوان المزبور خصوص البطنين الأوّلين، بلا فرق في المقامين. وذلك لعدم تعبير آخر يفيد الاقتصار على البطنين الأوّلين، فإنّ عناوين «النسل» و «نسلاً بعد نسل» و «الذرّية» و «طبقة بعد طبقة» كلّها تشمل جميع الطبقات.

ص: 352

(مسألة 48): لو قال: «وقفت على أولادي نسلاً بعد نسل وبطناً بعد بطن»، فالظاهر المتبادر منه عرفاً أنّه وقف ترتيب (1)، فلا يشارك الولد أباه ولا ابن الأخ عمّه.

(مسألة 49): لو علم من الخارج وقفية شيء على الذرّية، ولم يعلم أنّه وقف تشريك أو ترتيب، فالظاهر فيما عدا قسمة الطبقة الاُولى الرجوع إلى القُرعة (1).

«نسلاً بعد نسل» قيد للوقف أو للأولاد، والأظهر الأوّل فيستفاد منه الترتيب»(1).

ولكنّ الأظهر كونه قيداً للوقف، كما قال في العروة واستظهر السيّد الماتن قدس سره؛ لأ نّه المتبادر المنسبق إلى الذهن عند الإطلاق وعدم القرينة.

وكذا لو قال: وقفت على أولادي طبقةً فطبقة، أو طبقةً بعد طبقة، فيستفاد منه الترتيب في الطبقات. وأمّا لو قال: وقفت على أولادي الأعلى فالأعلى، فلا يبعد كونه بمنزلة قوله: الأكبر فالأكبر، فلا يقتضي، إلّاالترتيب بين أولاده، ولا يشمل أولاد أولاده فضلاً عن الترتيب بين الطبقات. ولا أقلّ من الاحتمال المعتنى به المصادم لظهوره في ترتيب الطبقات.

وبذلك تبيّن ما في كلام صاحب العروة من المناقشة حيث جعل «الأعلى فالأعلى» في قوّة «طبقة بعد طبقة» بقوله: «لو قال: وقفت على أولادي طبقة فطبقة أو طبقةً بعد طبقة أو الأعلى فالأعلى، اقتضى الترتيب، فإذا مات واحد من أهل الطبقة كان نصيبه للباقين لا لأولاده»(2).

خارج عن محلّ الكلام. لأنّه المتيقّن من الوقف على الذرّية. وإنّما الكلام فيما اجتمع أفراد الطبقة اللاحقة مع الطبقة السابقة كما هو الغالب.

ولا إشكال في استحقاق الطبقة السابقة في كلّ طبقتين أو طبقات مجتمعة مطلقاً، سواءٌ كان المقصود الترتيب أو التشريك. وإنّما الترديد في اشتراك الطبقات اللاحقة مع السابقة لاحتمال التشريك.

فتبيّن ممّا قلنا أنّ المتيقّن من الموقوف عليه في مفروض الكلام ليس خصوص الطبقة الاُولى، كما يظهر من السيّد الماتن، بل كلّ طبقة متلاقية للطبقات اللاحقة.

وإنّما التردّد والإشكال في لحوق الطبقة اللاحقة بالسابقة حال حياتهم، لاحتمال التشريك.

ولا ريب في التشريك فيما إذا تلفّظ الواقف بلفظ الذرّية بقوله - مثلاً -: «وقفت أرضي على ذرّيتي»، بل لا كلام في ذلك. وإنّما الكلام فيما إذا عُلم من الخارج كون الوقف على الذرّية.

والأقوى اللحوق نظراً إلى اقتضاء طبيعي الذرّية التشريك؛ حيث يشمل جميع أفراد الذرّية على السواء، فلا وجه للقرعة، فيما عدا الطبقة السابقة.

اللهمّ إلّاأن لا يفي المال الموقوف بالجميع، فيمكن القول بالقرعة حينئذٍ؛ لما يقع من الإشكال في الأمر.

هذا ولكن في الرجوع إلى القرعة مطلقاً إشكالٌ أساسي في المقام؛ نظراً إلى كون الطبقة السابقة متيقّنة الاستحقاق، وأمّا استحقاق اللاحقة مع وجود السابقة فمشكوك. فالدوران بين الأقلّ والأكثر وينحلّ العلم الإجمالي بالأخذ بالأقلّ، وذلك بتقسيم الموقوف بين الطبقة السابقة وجريان البرائة في اللاحقة.

هذا مع الشكّ في سببية الوقف وتأثيره في استحقاق اللاحقة حينئذٍ.

ص: 355

(مسألة 50): لو قال: «وقفت على أولادي الذكور نسلاً بعد نسل» يختصّ بالذكور من الذكور في جميع الطبقات، ولا يشمل الذكور من الإناث (1).

ومقتضى الأصل عدم سببيته الشرعية عند الشكّ، كما أشار إليه صاحب الحدائق كراراً.

ومن أجل هذين الوجهين لا تصل النوبة إلى قاعدة العدل والإنصاف.

وأمّا لو اختلفت الذرّية في الترتيب والتشريك، فالمرجع ميزان القضاء من البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر. وإذا أشكل الأمر لتداعٍ أو نكول، فالمرجع القرعة. ولكن لا يقع مشكل في الوقف على الذرّية والأولاد وأولاد الأولاد؛ لعموم الأوّل وانصراف الثاني عن أولاد الأولاد، وانصراف الثالث عن الأولاد، كما هو واضحٌ.

الاُولى. ولعلّه رأى ذلك واضحاً بقرينة نسلاً بعد نسل.

وهل يدخل الجنين في الأولاد؟ الأقوى عدم دخوله في الأولاد ولا الذرّية ولا العقب ولا النسل ولا الأحفاد، إلّابعد انفصاله حيّاً. وذلك لعدم صدق العناوين المزبورة على الجنين عرفاً عند الإطلاق ما دام لم ينفصل حيّاً. كما أشار إلى ذلك في القواعد بقوله: «ولا يدخل تحت الولد الجنين، إلّابعد انفصاله حيّاً»(1).

وعلّله في جامع المقاصد بقوله: «لأنّ الأحكام إنّما تجري بالنسبة بعد الانفصال»(2). ومقصوده ظاهراً أنّ في سائر الأبواب كالإرث والوصيّة ونحوهما كيف استظهر الفقهاء من نصوصها ترتّب أحكام الولد على بعد انفصال الجنين حيّاً؟ فكذلك في المقام. وذلك لأنّ فعلية الأحكام تتبع تحقّق موضوعاته. وموضوع الحكم في المقام عنوان الموقوف عليه وهو الولد ويكون من العناوين العرفية المحضة. ولا يصدق الولد عرفاً على الجنين إلّابعد انفصاله. هذا مضافاً إلى عدم قابلية الجنين للتملّك والتصرّف، ومن هنا ينصرف عنه الوقف.

********

(1) - قواعد الأحكام 397:2.

(2) - جامع المقاصد 93:9.

ص: 357

(مسألة 51): لو كان الوقف ترتيبياً كانت الكيفية تابعة لجعل الواقف:

فتارة: جعل الترتيب بين الطبقة السابقة واللاحقة، ويراعى الأقرب فالأقرب إلى الواقف (1)، فلا يشارك الولد أباه، ولا ابن الأخ عمّه وعمّته، ولا ابن الاُخت خاله وخالته. واُخرى: جعل الترتيب بين خصوص الآباء من كلّ طبقة وأبنائهم، فإذا كانت إخوة ولبعضهم أولاد لم يكن للأولاد شيء ما دام حياة الآباء، فإذا توفّي الآباء شارك الأولاد أعمامهم. وله أن يجعل الترتيب على أيّ نحو شاء، ويتّبع.

(مسألة 52): لو قال: «وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة، فإذا مات أحدهم وكان له ولد فنصيبه لولده» ولو مات أحدهم وله ولد يكون نصيبه له، ولو تعدّد الولد يقسّم نصيبه بينهم على الرؤوس، وإذا مات من لا ولد له فنصيبه لمن كان في طبقته، ولا يشاركهم الولد الذي أخذ نصيب والده (1).

أولادي، وأولادهم ما تعاقبوا وتناسلوا أو وقفت على أولادي وأولاد أولادي، ثمّ على أولادهم ما تعاقبوا الأعلى فالأعلى»(1).

وقال المحقّق الكركي في تعليله: «إذا جمع الواقف بين الترتيب والتشريك في الوقف، اتُّبع ما فعل. فإذا بدأ بالترتيب ثمّ شرَّك أو عكس، كان ما فعله ماضياً؛ لعموم: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2)».

أخيهم الذي ورث من أبيه الميّت. إلّاأن يقول الواقف: «إذا مات من لا ولد له فنصيبه لأهل الوقف»، فيشارك بني الإخوة أعمامهم حينئذٍ. وإلى ذلك أشار في العروة بقوله:

«لو قال وقفت على أولادي طبقة بعد طبقة وإذا مات أحدهم فنصيبه لولده، فحينئذٍ إذا مات أحدهم وله ولد يكون نصيبه لولده، وإذا مات من لا ولد له فنصيبه للباقين من أهل الطبقة ولا يشاركهم الولد الذي أخذ نصيب والده. نعم إذا قال: إذا مات أحدهم فنصيبه لولده وإذا مات من لا ولد له فنصيبه لأهل الوقف. شاركهم الولد المفروض أيضاً؛ لأنّه حينئذٍ من أهل الوقف فيشارك أعمامه»(1).

ثمّ إنّ ظاهر كلام السيّد الإمام وصاحب العروة في هذه المسألة أنّ المستفاد من الوقف على الأولاد طبقة بعد طبقة، إنّما هو الترتيب على نحو الانحلال إلى ما بين كلّ ولد ونسله، لا الترتيب بين جميع أفراد الطبقة الاُولى وبين الطبقة اللاحقة، بحيث لا تصل النوبة إلى الطبقة اللاحقة مع وجود فرد واحد من الطبقة السابقة.

وهذا يناقض ما يظهر منهما من البناء على اقتضاء الترتيب بالكيفية الثانية من الوقف على الأولاد طبقة بعد طبقة.

وقد استشكلنا هناك ورجّحنا ظهور الوقف على الأولاد نسلاً بعد نسل في الترتيب الانحلالي.

********

(1) - العروة الوثقى 338:6.

ص: 360

(مسألة 53): لو وقف على العلماء انصرف إلى علماء الشريعة (1)، فلا يشمل غيرهم كعلماء الطبّ والنجوم والحكمة.

على وجه مخصوص، وهو جائز. ومثله الوقف على أكفان الموتى ومؤونة حفر قبورهم ونحو ذلك»(1). وإنّ استدلال المحقّق لا غبار عليه، وتقريب الشهيد وافٍ وواضح غنيّ عن التوضيح.

وقد أجاد المحقّق الكركي في بيان ذلك قبل الشهيد؛ حيث قال: «لمّا كان الوقف على المصالح والقرب في الحقيقة وقفاً على المسلمين؛ لأنّهم المنتفعون به لم يرد لزوم بطلانه من حيث إنّ الموقوف عليه لا يملك. غاية ما هناك أنّه وقف على المسلمين في مصلحة خاصّة، فإذا وقف على المسجد كان وقفاً على المسلمين؛ لأ نّهم المنتفعون بالمسجد والتردّد إليه للعبادة وإقامة شعار الدين، لكن على هذا الوجه المخصوص والمصلحة المعيّنة، وكذا القول في الوقف على القناطر، والمشاهد، وأكفان الموتى، ومؤونة الغسّالين والحفّارين»(2).

وأمّا الوقف على وجوه البرّ، فمنصرف إلى كلّ مصلحة يتقرّب بها إلى اللّه كما قال في الشرائع والمسالك وجامع المقاصد والجواهر وغيرها(3)، بل ادّعى في الجواهر عدم الخلاف في ذلك.

وقد وجّه انصرافه إلى المصالح المتقرّب بها إلى اللّه في جامع المقاصد بقول صاحب القاموس. ووجّهه في المسالك بذلك من غير ذكر مأخذه.

والظاهر أنّ الوجه في ذلك كون الوقف قربياً، فلفظ الوقف ومقام الإيقاف قرينة صالحة لصرف لفظ البرّ إلى ما يتقرّب به إلى اللّه من المصالح، وإلّا فلفظ البرّ لم يؤخذ في معناه القربة إلى اللّه. ومن هنا لم يذكره الخليل ولا الجوهري ولا غيرهما

********

(1) - مسالك الأفهام 331:5-332.

(2) - جامع المقاصد 46:9.

(3) - مسالك الأفهام 348:5؛ جامع المقاصد 52:9؛ الجواهر 47:28.

ص: 362

(مسألة 54): لو وقف على أهل مشهدٍ - كالنجف مثلاً - اختصّ بالمتوطّنين والمجاورين، ولا يشمل الزوّار والمتردّدين (1).

من قدماء اللغويين، بل ذكر أبو هلال العسكري(1) والجوهري: أنّ البرّ خلاف العقوق، وأضاف أبوهلال: أخذ قيد قصد إيصال النفع في البرّ بخلاف الخير، وقيّده بجلب مودّة ذي الحقّ بإعطاء حقّه إليه بخلاف الصدقة؛ حيث إنّها لسدّ خُلّة الفقير.

فتبيّن بذلك أنّ ما استدلّ به في جامع المقاصد، من الاستشهاد لذلك بما جاء في القاموس لا وجه له مع أنّه من المتأخّرين.

اللهمّ إلّابلحاظ ما ورد في القرآن من الأمر بالبرّ، فيمكن الإتيان به بقصد امتثال الأمر متقرّباً إلى اللّه. ولا يستلزم ذلك أخذ القربة في معنى لفظ البرّ.

(مسألة 55): لو وقف على المشتغلين في النجف - مثلاً - من أهل بلد كطهران أو غيره، اختصّ بمن هاجر من بلده إليه للاشتغال، ولا يشمل من جعله وطناً له معرضاً عن بلده (1).

العروة: «لو وقف على الزوّار انصرف إلى من يجيء للزيارة من بعيد ولا يشمل من كان حاضراً في ذلك المشهد، وكذا لو وقف على الحجّاج. نعم، لو وقف على من يزور أو يحجّ دخل الحاضر أيضاً».

وأمّا لو وقف على معونة الزوّار فينصرف إلى كلّ من يحتاج إلى المعونة من الزوّار وهذا أعمّ من الفقراء وأبناء السبيل من الزوّار. فلا يختصّ بهما، كما يظهر من صاحب العروة؛ حيث قال: «لو وقف على معونة الزوّار إنصرف إلى الفقراء وأبناءِ السبيل منهم».

كلّ ذلك بحسب المتفاهم العرفي ووضع اللفظ.

(مسألة 56): لو وقف على مسجد، فمع الإطلاق صرفت منافعه في تعميره وضوئه وفرشه وخادمه، ولو زاد شيء يُعطى لإمامه (1).

أو غيرهما من البلدان اختصّ بمن كان في النجف منهم بعنوان الاشتغال لا من جعله وطناً له معرضاً عن بلده»(1).

ولعلّ مرادهما من أعرض عن وطنه وتوطّن في النجف لغرض آخر غير الاشتغال بتحصيل العلوم الدينية. وحينئذٍ لا يرد عليهما الإشكال المزبور.

يعطى لإمامه لأنّه تعمير معنوي، ومع عدم الحاجة إلى المذكورات - ولو فيما سيأتي - يصرف في سائر المساجد، ومع تعيين الواقف للمصرف يتعيّن ما عيّن»(1).

بقي في المقام إشكال ينبغي التنبيه عليه، وهو أنّ مقتضى عموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» عدم جواز صرف الوقف في سائر المساجد، عند عدم الحاجة إلى منافع الوقف للمسجد المعيّن الموقوف عليه، ولو فيما سيأتي؛ لأنّ سائر المساجد خارجة عن قصد الواقف.