سرشناسه : انصاري، مرتضي‌بن محمدامين، ق‌۱۲۸۱ - ۱۲۱۴
عنوان و نام پديدآور : ...المكاسب / مرتضي الانصاري؛ التحقيق مركز التحقيقات لموسسه احسن الحديث
مشخصات نشر : قم: احسن الحديث، ۱۴۲۱ق. = ۱۳۷۹.
مشخصات ظاهري : ج ۳
شابك : 964-5738-11-3(دوره) ؛ 964-5738-08-3۱۵۰۰۰ريال:(ج.۱) ؛ 964-5738-09-1۲۲۰۰۰ريال:(ج.۲) ؛ 964-5738-10-5۱۷۰۰۰ريال:(ج.۳)
يادداشت : فهرستنويسي براساس اطلاعات فيپا.
يادداشت : كتابنامه
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : موسسه احسن الحديث. مركز تحقيقات
رده بندي كنگره : BP۱۹۰/۱/الف‌۸م‌۷ ۱۳۷۹
رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۷۲
شماره كتابشناسي ملي : م‌۷۹-۲۷۷۱

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام علي محمد و آله الطاهرين و لعنة الله علي أعدائهم أجمعين إلي يوم الدين

الواردة علي سبيل الضابطة للمكاسب من حيث الحل و الحرمة فنقول مستعينا بالله تعالي

[رواية تحف العقول]
روي في الوسائل و الحدائق عن الحسن بن علي بن شعبة في كتاب تحف العقول: عن مولانا الصادق ص حيث سئل من معايش العباد فقال جميع المعايش كلها من وجوه المعاملات فيما بينهم مما يكون لهم فيه المكاسب أربع جهات و يكون فيها حلال من جهة و حرام من جهة فأول هذه الجهات الأربع الولاية- ثم التجارة ثم الصناعات ثم الإجارات و الفرض من الله تعالي علي العباد في هذه المعاملات الدخول في جهات الحلال و العمل بذلك و اجتناب جهات الحرام منها فإحدي الجهتين من الولاية ولاية ولاة العدل الذين أمر الله بولايتهم علي الناس و الجهة الأخري ولاية ولاة الجور فوجه الحلال من الولاية ولاية الوالي العادل و ولاية ولاته بجهة ما أمر به الوالي العادل بلا زيادة و نقيصة فالولاية له و العمل معه و معونته و تقويته حلال محلل و أما وجه الحرام من الولاية فولاية الوالي الجائر و ولاية ولاته و العمل لهم و الكسب لهم بجهة الولاية معهم حرام محرم معذب فاعل ذلك علي قليل من فعله أو كثير لأن كل شي‌ء من جهة المعونة له معصية كبيرة من الكبائر و ذلك أن في ولاية والي الجائر دروس الحق كله و إحياء الباطل كله و إظهار الظلم و الجور و الفساد و إبطال الكتب و قتل الأنبياء و هدم المساجد و تبديل سنة الله و شرائعه فلذلك حرم العمل معهم و معونتهم و الكسب معهم إلا بجهة الضرورة نظير الضرورة إلي الدم و الميتة و أما تفسير التجارات في جميع البيوع و وجوه الحلال من وجه التجارات التي يجوز للبائع أن يبيع مما لا يجوز له و كذلك المشتري الذي يجوز له شراؤه مما لا يجوز فكل مأمور به مما هو غذاء للعباد و قوامهم به في أمورهم في وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيرها مما يأكلون و يشربون و يلبسون و ينكحون و يملكون و يستعملون من جميع المنافع التي لا يقيمهم غيرها و كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا كله حلال بيعه و شراؤه و إمساكه و استعماله و هبته و عاريته و أما وجوه الحرام من البيع و الشراء فكل أمر يكون فيه الفساد مما هو منهي عنه من جهة أكله و شربه أو كسبه أو نكاحه أو ملكه أو إمساكه أو هبته أو عاريته أو شي‌ء يكون فيه وجه من وجوه الفساد نظير البيع بالربا أو بيع الميتة أو الدم أو لحم الخنزير أو لحوم السباع من صنوف سباع الوحش أو الطير أو جلودها أو الخمر أو شي‌ء من وجوه النجس فهذا كله حرام محرم لأن ذلك كله منهي عن أكله و شربه و لبسه و ملكه و إمساكه و التقلب فيه فجميع تقلبه في ذلك حرام و كذلك كل مبيع ملهو به و كل منهي عنه مما يتقرب به لغير الله عز و جل أو يقوي به الكفر و الشرك في جميع وجوه المعاصي أو باب يوهن به الحق فهو حرام محرم بيعه و شراؤه و إمساكه و ملكه و هبته و عاريته و جميع التقلب فيه إلا في حال تدعو الضرورة فيه إلي ذلك و أما تفسير الإجارات فإجارة الإنسان نفسه أو ما يملك أو يلي أمره من قرابته أو دابته أو ثوبه بوجه الحلال من جهات الإجارات أن يؤجر نفسه أو داره أو أرضه أو شيئا يملكه فيما ينتفع به من وجوه المنافع أو العمل بنفسه و ولده و مملوكه و أجيره من غير أن يكون وكيلا للوالي أو واليا للوالي فلا بأس أن يكون أجيرا يؤجر نفسه أو ولده أو قرابته أو ملكه أو وكيله في إجارته لأنهم وكلاء الأجير من عنده ليس هم بولاة الوالي نظير الحمال الذي يحمل شيئا معلوما بشي‌ء معلوم فيجعل ذلك الشي‌ء الذي يجوز له حمله بنفسه أو بملكه أو دابته أو يؤاجر نفسه في عمل يعمل ذلك العمل بنفسه أو بمملوكه أو قرابته أو بأجير من قبله فهذه وجوه من وجوه الإجارات حلالا لمن كان من الناس ملكا أو سوقة أو كافرا أو مؤمنا فحلال إجارته و حلال كسبه من هذه الوجوه فأما وجوه الحرام من وجوه الإجارة نظير أن يؤاجر نفسه علي حمل ما يحرم أكله أو شربه أو
المكاسب، ج‌1، ص 3
يؤاجر نفسه في صنعة ذلك الشي‌ء أو حفظه أو يؤاجر نفسه في هدم المساجد ضرارا أو قتل النفس بغير حق أو عمل التصاوير و الأصنام و المزامير و البرابط و الخمر و الخنازير و الميتة و الدم أو شي‌ء من وجوه الفساد الذي كان محرما عليه من غير جهة الإجارة فيه و كل أمر منهي عنه من جهة من الجهات فمحرم علي الإنسان إجارة نفسه فيه أو له أو شي‌ء منه أو له إلا لمنفعة من استأجرته كالذي يستأجر الأجير يحمل له الميتة ينحيها عن أذاه أو أذي غيره و ما أشبه ذلك إلي أن قال و كل من آجر نفسه أو ما يملك أو يلي أمره من كافر أو مؤمن أو ملك أو سوقة علي ما فسرناه مما تجوز الإجارة فيه فحلال محلل فعله و كسبه و أما تفسير الصناعات فكل ما يتعلم العباد أو يعلمون غيرهم من أصناف الصناعات مثل الكتابة و الحساب و النجارة و الصياغة و البناء و الحياكة و السراجة و القصارة و الخياطة و صنعة صنوف التصاوير ما لم تكن مثل الروحاني و أنواع صنوف الآلات التي يحتاج إليها العباد منها منافعهم و بها قوامهم و فيها بلغه جميع حوائجهم فحلال فعله و تعليمه و العمل به و فيه لنفسه أو لغيره و إن كانت تلك الصناعة و تلك الآلة قد يستعان بها علي وجوه الفساد و وجوه المعاصي و تكون معونة علي الحق و الباطل فلا بأس بصناعته و تقلبه نظير الكتابة التي هي علي وجه من وجوه الفساد تقوية و معونة لولاه الجور و كذلك السكين و السيف و الرمح و القوس و غير ذلك من وجوه الآلات التي تصرف إلي وجوه الصلاح و جهات الفساد و تكون آلة و معونة عليهما فلا بأس بتعليمه و تعلمه و أخذ الأجر عليه و العمل به و فيه لمن كان له فيه جهات الصلاح من جميع الخلائق و محرم عليهم تصريفه إلي جهات الفساد و المضار فليس علي العالم و لا المتعلم إثم و لا وزر لما فيه من الرجحان في منافع جهات صلاحهم و قوامهم و بقائهم و إنما الإثم و الوزر علي المتصرف فيه في جهات الفساد و الحرام و ذلك إنما حرم الله الصناعة التي هي حرام كلها التي يجي‌ء منها الفساد محضا نظير البرابط و المزامير و الشطرنج و كل ملهو به و الصلبان و الأصنام و ما أشبه ذلك من صناعات الأشربة الحرام و ما يكون منه و فيه الفساد محضا و لا يكون منه و لا فيه شي‌ء من وجوه الصلاح فحرام تعليمه و تعلمه و العمل به و أخذ الأجرة عليه و جميع التقلب فيه من جميع وجوه الحركات إلا أن يكون صناعة قد تصرف إلي جهة المنافع و إن كان قد يتصرف فيها و يتناول بها وجه من وجوه المعاصي فلعله ما فيه من الصلاح حل تعلمه و تعليمه و العمل به و يحرم علي من صرفه إلي غير وجه الحق و الصلاح فهذا تفسير بيان وجوه اكتساب معائش العباد و تعلمهم في وجوه اكتسابهم إلي آخر الحديث المنقول عن تحف العقول: و حكاه غير واحد عن رسالة المحكم و المتشابه للسيد قدس سره:

[رواية فقه الرضا]
و في الفقه المنسوب إلي مولانا الرضا ص: اعلم يرحمك الله أن كل مأمور به علي العباد و قوام لهم في أمورهم من وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيره مما يأكلون و يشربون و يلبسون و ينكحون و يملكون و يستعملون فهذا كله حلال بيعه و شراؤه و هبته و عاريته و كل أمر يكون فيه الفساد مما قد نهي عنه من جهة أكله و شربه و لبسه و نكاحه و إمساكه بوجه الفساد مثل الميتة و الدم و لحم الخنزير و الربا و جميع الفواحش و لحوم السباع و الخمر و ما أشبه ذلك فحرام ضار للجسم انتهي

[رواية الدعائم]
و عن دعائم الإسلام للقاضي نعمان المصري عن مولانا الصادق ع: أن الحلال من البيوع كلما كان حلالا من المأكول و المشروب و غير ذلك مما هو قوام للناس و يباح لهم الانتفاع و ما كان محرما أصله منهيا عنه لم يجز بيعه و لا شراؤه انتهي

[النبوي المشهور]
و في النبوي المشهور: أن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه.

[تقسيم المكاسب إلي الأحكام الخمسة]
إذا عرفت ما تلوناه و جعلته في بالك متدبرا لمدلولاته فنقول قد جرت عادة غير واحد علي تقسيم المكاسب إلي محرم و مكروه و مباح مهملين للمستحب و الواجب بناء علي عدم وجودهما في المكاسب مع إمكان التمثيل للمستحب بمثل الزراعة و الرعي- مما ندب إليه الشرع- و للواجب بالصناعة الواجبة كفاية- خصوصا إذا تعذر قيام الغير به فتأمل.

و معني حرمة الاكتساب
حرمة النقل و الانتقال بقصد ترتب الأثر المحرم. و أما حرمة أكل المال في مقابلها فهو متفرع علي فساد البيع لأنه مال الغير وقع في يده بلا سبب شرعي و إن قلنا بعدم التحريم لأن ظاهر أدلة تحريم بيع مثل الخمر منصرف إلي ما لو أراد ترتيب الآثار المحرمة أما لو قصد الأثر المحلل فلا دليل علي تحريم المعاملة إلا من حيث التشريع.
و كيف كان

فالاكتساب المحرم أنواع
نذكر كلا منها في طي مسائل

الأولي يحرم المعاوضة علي بول غير مأكول اللحم
بلا خلاف ظاهر لحرمته و نجاسته و عدم الانتفاع به منفعة محللة مقصودة فيما عدا بعض أفراده كبول الإبل الجلالة أو الموطوءة.

الأول ما عدا بول الإبل من أبوال ما يؤكل لحمه
المحكوم بطهارتها عند المشهور إن قلنا بجواز شربها اختيارا كما عليه جماعة من القدماء و المتأخرين بل عن المرتضي دعوي الإجماع عليه فالظاهر جواز بيعها. و إن قلنا بحرمة شربها كما هو مذهب جماعة أخري لاستخباثها ففي جواز بيعها قولان من عدم المنفعة المحللة المقصودة فيها و المنفعة النادرة لو جوزت المعاوضة لزم منه جواز معاوضة كل شي‌ء. و التداوي بها لبعض الأوجاع لا يوجب قياسه علي الأدوية و العقاقير لأنه يوجب قياس كل شي‌ء عليها للانتفاع به في بعض الأوقات و من أن المنفعة الظاهرة و لو عند الضرورة المسوغة للشرب كافية في جواز البيع.
و الفرق بينها و بين ذي المنفعة الغير المقصودة حكم العرف بأنه لا منفعة فيه و سيجي‌ء الكلام في ضابطة المنفعة المسوغة للبيع.

[ما يستدل علي أن ضابط المنع تحريم الشي‌ء اختيارا]
نعم يمكن أن يقال إن قوله ص: إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه و كذلك الخبر المتقدم عن دعائم الإسلام يدل علي أن ضابطة المنع تحريم الشي‌ء اختيارا و إلا فلا حرام إلا و هو محلل عند الضرورة و المفروض حرمة شرب الأبوال اختيارا و المنافع الأخر غير الشرب لا يعبأ بها جدا فلا ينتقض بالطين المحرم أكله فإن المنافع الأخر للطين أهم و أعم من منفعة الأكل المحرم بل لا يعد الأكل من منافع الطين فالنبوي دال علي أنه إذا حرم الله شيئا بقول مطلق بأن قال يحرم الشي‌ء الفلاني حرم بيعه لأن تحريم عينه إما راجع إلي تحريم جميع منافعه أو إلي تحريم أهم منافعه التي يتبادر عند الإطلاق بحيث يكون غيره غير مقصود منه.
المكاسب، ج‌1، ص 4
و علي التقديرين يدخل الشي‌ء لأجل ذلك فيما لا ينتفع به منفعة محللة مقصودة و الطين لم يحرم كذلك بل لم يحرم إلا بعض منافعه الغير المقصودة منه و هو الأكل بخلاف الأبوال فإنها حرمت كذلك فيكون التحريم راجعا إلي شربها و غيره من المنافع في حكم العدم. و بالجملة فالانتفاع بالشي‌ء حال الضرورة- منفعة محرمة في حال الاختيار لا يوجب جواز بيعه و لا ينتقض أيضا بالأدوية المحرمة في غير حال المرض لأجل الإضرار و لأن حلية هذه في حال المرض ليست لأجل الضرورة بل لأجل تبدل عنوان الإضرار بعنوان النفع- . و مما ذكرنا يظهر أن قوله ع في رواية تحف العقول المتقدمة و كل شي‌ء يكون فيه الصلاح من جهة من الجهات يراد به جهة الصلاح الثابتة حال الاختيار دون الضرورة.

و مما ذكرنا يظهر حرمة بيع لحوم السباع دون شحومها
فإن الأول من قبيل الأبوال و الثاني من قبيل الطين في عدم حرمة جميع منافعها المقصودة منها و لا ينافيه النبوي: لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها و أكلوا ثمنها لأن الظاهر أن الشحوم كانت محرمة الانتفاع علي اليهود بجميع الانتفاعات لا كتحريم شحوم غير مأكول اللحم علينا هذا و لكن الموجود من النبوي في باب الأطعمة عن الخلاف: أن الله إذا حرم أكل شي‌ء حرم ثمنه و الجواب عنه مع ضعفه و عدم الجابر له سندا و دلالة لقصورها لزوم تخصيص الأكثر.

الثاني بول الإبل يجوز بيعه إجماعا
علي ما في جامع المقاصد و عن إيضاح النافع إما لجواز شربه اختيارا كما يدل عليه قوله ع في رواية الجعفري: أبوال الإبل خير من ألبانها و إما لأجل الإجماع المنقول لو قلنا بعدم جواز شربها إلا لضرورة الاستشفاء كما يدل عليه رواية سماعة قال: سألت أبا عبد الله ع عن بول الإبل و البقر و الغنم ينتفع به من الوجع هل يجوز أن يشرب قال نعم لا بأس به و موثقة عمار: عن بول البقر يشربه الرجل قال إن كان محتاجا إليه يتداوي بشربه فلا بأس و كذلك بول الإبل و الغنم. لكن الإنصاف أنه لو قلنا بحرمة شربه اختيارا أشكل الحكم بالجواز إن لم يكن إجماعيا كما يظهر من مخالفة العلامة في النهاية و ابن سعيد في النزهة قال في النهاية و كذلك البول يعني يحرم بيعه و إن كان طاهرا للاستخباث كأبوال البقر و الإبل و إن انتفع به في شربه للدواء لأنه منفعة جزئية نادرة فلا يعتد به انتهي. أقول بل لأن المنفعة المحللة للاضطرار- و إن كانت كلية لا تسوغ البيع كما عرفت

الثانية يحرم بيع العذرة النجسة من كل حيوان
علي المشهور بل في التذكرة كما عن الخلاف الإجماع علي تحريم بيع السرجين النجس و يدل عليه مضافا إلي ما تقدم من الأخبار رواية يعقوب بن شعيب: ثمن العذرة من السحت. نعم في رواية محمد بن المصادف: لا بأس ببيع العذرة

[الجمع بين الروايات المانعة و المجوزة]
و جمع الشيخ بينهما بحمل الأول علي عذرة الإنسان و الثاني علي عذرة البهائم و لعله لأن الأول نص في عذرة الإنسان ظاهر في غيرها بعكس الخبر الثاني فيطرح ظاهر كل منهما بنص الآخر. و يقرب هذا الجمع رواية سماعة قال: سأل رجل أبا عبد الله ع و أنا حاضر عن بيع العذرة فقال إني رجل أبيع العذرة فما تقول قال حرام بيعها و ثمنها و قال لا بأس ببيع العذرة. فإن الجمع بين الحكمين في كلام واحد لمخاطب واحد يدل علي أن تعارض الأولين ليس إلا من حيث الدلالة فلا يرجع فيه إلي المرجحات السندية أو المرجحات الخارجية و به يدفع ما يقال من أن العلاج في الخبرين المتنافيين علي وجه التباين الكلي هو الرجوع إلي المرجحات الخارجية ثم التخيير أو التوقف لا إلغاء ظهور كل منهما و لهذا طعن علي من جمع بين الأمر و النهي بحمل الأمر علي الإباحة و النهي علي الكراهة. و احتمل السبزواري حمل خبر المنع علي الكراهة و فيه ما لا يخفي من البعد و أبعد منه ما عن المجلسي- من احتمال حمل خبر المنع علي بلاد لا ينتفع به و الجواز علي غيرها و نحوه حمل خبر المنع علي التقية- لكونه مذهب أكثر العامة

[الأظهر من وجوه الجمع]
و الأظهر ما ذكره الشيخ رحمه الله- لو أريد التبرع بالحمل لكونه أولي من الطرح و إلا فرواية الجواز لا يجوز الأخذ بها- من وجوه لا تخفي.

[وجه ثبوت الحكم في غير عذرة الإنسان]
ثم إن لفظ العذرة في الروايات إن قلنا إنه ظاهر في عذرة الإنسان كما حكي التصريح به عن بعض أهل اللغة فثبوت الحكم في غيرها بالأخبار العامة المتقدمة و بالإجماع المتقدم علي السرجين النجس. و استشكل في الكفاية في الحكم تبعا للمقدس الأردبيلي رحمه الله إن لم يثبت الإجماع و هو حسن إلا أن الإجماع المنقول هو الجابر لضعف سند الأخبار العامة السابقة. و ربما يستظهر من عبارة الإستبصار القول بجواز بيع عذرة ما عدا الإنسان و فيه نظر.

فرع الأقوي جواز بيع الأرواث الطاهرة
التي ينتفع بها منفعة محللة مقصودة و عن الخلاف نفي الخلاف فيه. و حكي أيضا عن المرتضي رحمه الله الإجماع عليه. و عن المفيد حرمة بيع العذرة و الأبوال كلها إلا بول الإبل. و حكي عن سلار أيضا و لا أعرف مستندا لذلك إلا دعوي أن تحريم الخبائث في قوله تعالي وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبائِثَ يشمل تحريم بيعها. و قوله ع: إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه و ما تقدم من رواية دعائم الإسلام و غيرها. و يرد علي الأول أن المراد بقرينة مقابلته لقوله تعالي يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّباتِ الأكل لا مطلق الانتفاع و في النبوي و غيره ما عرفت من أن الموجب لحرمة الثمن حرمة عين الشي‌ء بحيث يدل علي تحريم جميع منافعه أو المنافع المقصودة الغالبة و منفعة الروث ليست هي الأكل المحرم فهو كالطين المحرم كما عرفت سابقا

الثالثة يحرم المعاوضة علي الدم بلا خلاف
بل عن النهاية و حاشية الإرشاد لفخر الدين و التنقيح الإجماع عليه و يدل عليه الأخبار السابقة- .

فرع و أما الدم الطاهر
إذا فرضت له منفعة محللة كالصبغ لو قلنا بجوازه ففي جواز بيعه وجهان أقواهما الجواز لأنها عين طاهرة ينتفع بها منفعة محللة. و أما مرفوعة الواسطي المتضمنة لمرور أمير المؤمنين ع بالقصابين و نهيهم عن بيع سبعة بيع الدم و الغدد و آذان الفؤاد و الطحال إلي آخرها فالظاهر إرادة حرمة البيع للأكل و لا شك في تحريمه لما سيجي‌ء من أن قصد المنفعة المحرمة في المبيع موجب لحرمة البيع بل بطلانه. و صرح في التذكرة بعدم جواز بيع الدم الطاهر لاستخباثه و لعله لعدم المنفعة الظاهرة فيه غير الأكل المحرم

الرابعة لا إشكال في حرمة بيع المني
لنجاسته و عدم الانتفاع به إذا وقع في خارج الرحم و لو وقع فيه فكذلك لا ينتفع به المشتري- لأن الولد نماء الأم في الحيوانات عرفا و للأب في الإنسان شرعا لكن
المكاسب، ج‌1، ص 5
الظاهر أن حكمهم بتبعية الأم متفرع علي عدم تملك المني و إلا لكان بمنزلة البذر المملوك يتبعه الزرع فالمتعين التعليل بالنجاسة لكن قد منع بعض من نجاسته إذا دخل عن الباطن إلي الباطن.

[بيع العسيب]
و قد ذكر العلامة من المحرمات بيع عسيب الفحل و هو ماؤه قبل الاستقرار في الرحم كما أن الملاقيح هو ماؤه بعد الاستقرار كما في جامع المقاصد و عن غيره و علل في الغنية بطلان بيع ما في أصلاب الفحول بالجهالة و عدم القدرة علي التسليم

الخامسة تحرم المعاوضة علي الميتة و أجزائها التي تحلها الحياة من ذي النفس السائلة
علي المعروف من مذهب الأصحاب و في التذكرة كما عن المنتهي و التنقيح الإجماع عليه و عن رهن الخلاف الإجماع علي عدم ملكيتها. و يدل عليه مضافا إلي ما تقدم من الأخبار ما دل علي أن الميتة لا ينتفع بها منضما إلي اشتراط وجود المنفعة المباحة في المبيع لئلا يدخل في عموم النهي عن أكل المال بالباطل و خصوص عد ثمن الميتة من السحت في رواية السكوني.

[ظهور مكاتبة الصيقل في الجواز]
نعم قد ورد بعض ما يظهر منه الجواز مثل رواية صيقل قال: كتبوا إلي الرجل ع جعلنا الله فداك أنا قوم نعمل السيوف و ليست لنا معيشة و لا تجارة غيرها و نحن مضطرون إليها و إنما غلافها من جلود الميتة من البغال و الحمير الأهلية لا يجوز في أعمالنا غيرها فيحل لنا عملها و شراؤها و بيعها و مسها بأيدينا و ثيابنا و نحن نصلي في ثيابنا و نحن محتاجون إلي جوابك في هذه المسألة يا سيدنا لضرورتنا إليها فكتب ع اجعلوا ثوبا للصلاة إلي آخر الحديث و نحوها رواية أخري بهذا المضمون و لذا قال في الكفاية و الحدائق إن الحكم لا يخلو عن إشكال.

[المناقشة في دلالتها علي جواز البيع]
و يمكن أن يقال إن مورد السؤال عمل السيوف و بيعها و شراؤها لا خصوص الغلاف مستقلا و لا في ضمن السيف علي أن يكون جزء من الثمن في مقابل عين الجلد فغاية ما يدل عليه جواز الانتفاع بجلد الميتة بجعله غمدا للسيف و هو لا ينافي عدم جواز معاوضته بالمال و لذا جوز جماعة منهم الفاضلان في مختصر النافع و الإرشاد علي ما حكي عنهما الاستقاء بجلد الميتة لغير الصلاة و الشرب مع عدم قولهم بجواز بيعه مع أن الجواب لا ظهور فيه في الجواز إلا من حيث التقرير الغير الظاهر في الرضا خصوصا في المكاتبات المحتملة للتقية

[بيع الميتة لو جاز الانتفاع بجلدها]
هذا. و لكن الإنصاف أنه إذا قلنا بجواز الانتفاع بجلد الميتة منفعة مقصودة كالاستقاء بها للبساتين و الزرع إذا فرض عده مالا عرفا فمجرد النجاسة لا يصلح علة لمنع البيع لو لا الإجماع علي حرمة بيع الميتة بقول مطلق لأن المانع حرمة الانتفاع في المنافع المقصودة لا مجرد النجاسة.
و إن قلنا إن مقتضي الأدلة حرمة الانتفاع بكل نجس فإن هذا كلام آخر سيجي‌ء ما فيه بعد ذكر النجاسات.

[ظهور ما دل علي المنع في كون المانع حرمة الانتفاع]
لكنا نقول إذا قام الدليل الخاص علي جواز الانتفاع منفعة مقصودة بشي‌ء من النجاسات فلا مانع من صحة بيعه لأن ما دل علي المنع عن بيع النجس من النص و الإجماع ظاهر في كون المانع حرمة الانتفاع فإن رواية تحف العقول المتقدمة قد علل فيها المنع عن بيع شي‌ء من وجوه النجس بكونه منهيا عن أكله و شربه إلي آخر ما ذكر فيها. و مقتضي رواية دعائم الإسلام المتقدمة أيضا إناطة جواز البيع و عدمه بجواز الانتفاع و عدمه.

[ظهور كلام جماعة في ما استظهر من النص و الإجماع]
و أدخل ابن زهرة في الغنية النجاسات فيما لا يجوز بيعه من جهة عدم حل الانتفاع بها و استدل أيضا علي جواز بيع الزيت النجس بأن النبي ص أذن في الاستصباح به تحت السماء قال و هذا يدل علي جواز بيعه لذلك انتهي. فقد ظهر من أول كلامه و آخره أن المانع من البيع منحصر في حرمة الانتفاع و أنه يجوز مع عدمها و مثل ما ذكرناه عن الغنية من الاستدلال كلام الشيخ في الخلاف في باب البيع حيث ذكر النبوي الدال علي إذن النبي ص في الاستصباح ثم قال و هذا يدل علي جواز بيعه انتهي.
و عن فخر الدين في شرح الإرشاد و الفاضل المقداد في التنقيح الاستدلال علي المنع عن بيع النجس بأنه محرم الانتفاع و كل ما كان كذلك لا يجوز بيعه. نعم ذكر في التذكرة شرط الانتفاع و حليته بعد اشتراط الطهارة. و استدل للطهارة بما دل علي وجوب الاجتناب عن النجاسات و حرمة الميتة و الإنصاف إمكان إرجاعه إلي ما ذكرناه فتأمل. و يؤيده أنهم أطبقوا علي بيع العبد الكافر و كلب الصيد و علله في التذكرة بحل الانتفاع به و رد من منع عن بيعه لنجاسته بأن النجاسة غير مانعة و تعدي إلي كلب الحائط و الماشية و الزرع لأن المقتضي و هو النفع موجود فيها

[المعاوضة علي لبن اليهودية المرضعة]
و مما ذكرناه من قوة جواز بيع جلد الميتة- لو لا الإجماع إذا جوزنا الانتفاع به في الاستقاء يظهر حكم جواز المعاوضة علي لبن اليهودية المرضعة بأن يجعل تمام الأجرة أو بعضها في مقابل اللبن فإن نجاسته لا تمنع عن جواز المعاوضة عليه.

الأول أنه كما لا يجوز بيع الميتة منفردة كذلك لا يجوز بيعها منضمة إلي مذكي
و لو باعها فإن كان المذكي ممتازا صح البيع فيه و بطل في الميتة كما سيجي‌ء في محله و إن كان مشتبها بالميتة لم يجز بيعه أيضا- لأنه لا ينتفع به منفعة محللة- بناء علي وجوب الاجتناب عن كلا المشتبهين فهو في حكم الميتة من حيث الانتفاع فأكل المال بإزائه أكل المال بالباطل كما أن أكل كل من المشتبهين في حكم أكل الميتة

[هل يجوز بيع المختلط ممن يستحل الميتة]
و من هنا يعلم أنه لا فرق في المشتري بين الكافر المستحل للميتة و غيره

[دلالة روايتي الحلبي علي الجواز]
لكن في صحيحة الحلبي و حسنته إذا اختلط المذكي بالميتة بيع ممن يستحل الميتة و حكي نحوهما عن كتاب علي بن جعفر. و استوجه العمل بهذه الأخبار في الكفاية و هو مشكل مع أن المروي عن أمير المؤمنين ع أنه يرمي بهما

[تجويز بعضهم البيع بقصد بيع المذكي و الإيراد عليه]
و جوز بعضهم البيع بقصد بيع المذكي. و فيه أن القصد لا ينفع بعد فرض عدم جواز الانتفاع بالمذكي لأجل الاشتباه. نعم لو قلنا بعدم وجوب الاجتناب في الشبهة المحصورة و جواز ارتكاب أحدهما جاز البيع بالقصد المذكور- و لكن لا ينبغي القول به في المقام لأن الأصل في كل واحد من المشتبهين عدم التذكية غاية الأمر العلم الإجمالي بتذكية أحدهما و هو غير قادح في العمل بالأصلين و إنما يصح القول بجواز ارتكاب أحدهما في المشتبهين إذا كان الأصل في كل منهما الحل و علم إجمالا بوجود الحرام فقد يقال هنا بجواز ارتكاب أحدهما اتكالا علي أصالة الحل و عدم جواز ارتكاب الآخر بعد ذلك
المكاسب، ج‌1، ص 6
حذرا عن ارتكاب الحرام الواقعي و إن كان هذا الكلام مخدوشا في هذا المقام أيضا. لكن القول به ممكن هنا بخلاف ما نحن فيه لما ذكرنا فافهم- .

[حمل العلامة لروايتي الحلبي]
و عن العلامة حمل الخبرين علي جواز استنقاذ مال المستحل للميتة بذلك برضاه. و فيه أن المستحل قد يكون ممن لا يجوز الاستنقاذ منه إلا بالأسباب الشرعية كالذمي

[حمل المؤلف لهما]
و يمكن حملهما علي صورة قصد البائع المسلم أجزاءها التي لا تحلها الحياة من الصوف و العظم و الشعر و نحوها و تخصيص المشتري بالمستحل لأن الداعي له علي الاشتراء اللحم أيضا و لا يوجب ذلك فساد البيع ما لم يقع العقد عليه.

[الانتفاع بأليات الغنم المقطوعة]
و في مستطرفات السرائر عن جامع البزنطي صاحب الرضا ع قال:
سألته عن الرجل تكون له الغنم يقطع من ألياتها و هي أحياء يصلح له أن ينتفع بما قطع قال نعم يذيبها و يسرج بها و لا يأكلها و لا يبيعها. و استوجه في الكفاية العمل بها تبعا لما حكاه الشهيد عن العلامة في بعض أقواله و الرواية شاذة- ذكر الحلي بعد إيرادها أنها من نوادر الأخبار و الإجماع منعقد علي تحريم الميتة و التصرف فيها علي كل حال إلا أكلها للمضطر. أقول مع أنها معارضة بما دل علي المنع من موردها معللا بقوله ع: أ ما علمت أنه يصيب الثوب و اليد و هو حرام و مع الإغماض عن المرجحات يرجع إلي عموم ما دل علي المنع عن الانتفاع بالميتة مطلقا مع أن الصحيحة صريحة في المنع عن البيع إلا أن يحمل علي إرادة البيع من غير الإعلام بالنجاسة.

الثاني أن الميتة من غير النفس السائلة يجوز المعاوضة عليها
إذا كانت مما ينتفع بها أو ببعض أجزائها كدهن السمك الميتة للإسراج و التدهين لوجود المقتضي و عدم المانع لأن أدلة عدم الانتفاع بالميتة مختصة بالنجسة و صرح بما ذكرنا جماعة و الظاهر أنه مما لا خلاف فيه

السادسة يحرم التكسب بالكلب الهراش و الخنزير البريين
إجماعا علي الظاهر المصرح به في المحكي عن جماعة و كذلك أجزاؤهما. نعم لو قلنا بجواز استعمال شعر الخنزير و جلده جاء فيه ما تقدم في جلد الميتة

السابعة يحرم التكسب بالخمر و كل مسكر مائع و الفقاع إجماعا نصا و فتوي
. و في بعض الأخبار: يكون لي علي الرجل الدراهم فيعطيني بها خمرا فقال خذها ثم أفسدها قال ابن أبي عمير يعني اجعلها خلا و المراد به إما أخذ الخمر مجانا ثم تخليلها أو أخذها و تخليلها لصاحبها ثم أخذ الخل وفاء عن الدراهم

الثامنة يحرم المعاوضة علي الأعيان المتنجسة- الغير القابلة للطهارة
إذا توقف منافعها المحللة المعتد بها علي الطهارة لما تقدم من النبوي: إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه و نحوه المتقدم عن دعائم الإسلام. و أما التمسك بعموم قوله ع في رواية تحف العقول أو شي‌ء من وجوه النجس ففيه نظر لأن الظاهر من وجوه النجس العنوانات النجسة لأن ظاهر الوجه هو العنوان. نعم يمكن الاستدلال علي ذلك بالتعليل المذكور بعد ذلك- و هو قوله ع لأن ذلك كله محرم أكله و شربه و لبسه إلي آخر ما ذكر. ثم اعلم أنه قيل بعدم جواز بيع المسوخ من أجل نجاستها و لما كان الأقوي طهارتها لم يحتج إلي التكلم في جواز بيعها هنا. نعم لو قيل بحرمة البيع لا من حيث النجاسة كان محل التعرض له ما سيجي‌ء من أن كل طاهر له منفعة محللة مقصودة يجوز بيعه. و سيجي‌ء ذلك في ذيل القسم الثاني مما لا يجوز الاكتساب به لأجل عدم المنفعة فيه

و أما المستثني من الأعيان المتقدمة
فهي أربعة تذكر في مسائل أربع
@@@

أصليا كان أم مرتدا مليا بلا خلاف ظاهر بل ادعي عليه الإجماع و ليس ببعيد كما يظهر للمتتبع في المواضع المناسبة لهذه المسألة كاسترقاق الكفار و شراء بعضهم من بعض و بيع العبد الكافر إذا أسلم علي مولاه الكافر و عتق الكافرة و بيع المرتد و ظهور كفر العبد المشتري علي ظاهر الإسلام و غير ذلك

و كذا الفطري علي الأقوي بل الظاهر أنه لا خلاف فيه من هذه الجهة و إن كان فيه كلام من حيث كونه في معرض التلف لوجوب قتله و لم نجد من تأمل فيه من جهة نجاسته عدا ما يظهر من بعض الأساطين- في شرحه علي القواعد حيث احترز بقول العلامة ما لا يقبل التطهير من النجاسات عما يقبله و لو بالإسلام كالمرتد و لو عن فطرة علي أصح القولين فبني جواز بيع المرتد علي قبول توبته بل بني جواز بيع مطلق الكافر علي قبوله للطهر بالإسلام. و أنت خبير بأن حكم الأصحاب بجواز بيع الكافر نظير حكمهم بجواز بيع الكلب لا من حيث قابليته للتطهير نظير الماء المتنجس و إن اشتراطهم قبول التطهير إنما هو فيما يتوقف الانتفاع به علي طهارته- ليتصف بالملكية لا مثل الكلب و الكافر المملوكين مع النجاسة إجماعا. و بالغ تلميذه في مفتاح الكرامة فقال أما المرتد عن فطرة فالقول بجواز بيعه ضعيف جدا لعدم قبول توبته فلا يقبل التطهير ثم ذكر جماعة ممن جوز بيعه إلي أن قال و لعل من جوز بيعه بني علي قبول توبته انتهي و تبعه علي ذلك شيخنا المعاصر. أقول لا إشكال و لا خلاف في كون المملوك المرتد عن فطرة ملكا و مالا لمالكه و يجوز له الانتفاع به بالاستخدام ما لم يقتل و إنما استشكل من استشكل في جواز بيعه من حيث كونه في معرض القتل بل واجب الإتلاف شرعا فكان الإجماع منعقد علي عدم المنع من بيعه من جهة عدم قابليته للطهارة بالتوبة

. قال في الشرائع و يصح رهن المرتد و إن كان عن فطرة و استشكل في المسالك من جهة وجوب إتلافه و كونه في معرض التلف ثم اختار الجواز لبقاء ماليته إلي زمان القتل. و قال في القواعد و يصح رهن المرتد و إن كان عن فطرة علي إشكال و ذكر في جامع المقاصد أن منشأ الإشكال أنه يجوز بيعه فيجوز رهنه بطريق أولي و من أن مقصود البيع حاصل- و أما مقصود الرهن فقد لا يحصل بقتل الفطري حتما و الآخر قد لا يتوب ثم اختار الجواز و قال في التذكرة المرتد إن كان عن فطرة ففي جواز بيعه نظر ينشأ من تضاد الحكمين- و من بقاء الملك فإن كسبه لمولاه أما عن غير فطرة فالوجه صحة بيعه لعدم تحتم قتله ثم ذكر المحارب الذي لا تقبل توبته- لوقوعها بعد القدرة عليه و استدل علي جواز بيعه بما يظهر منه جواز بيع المرتد عن فطرة و جعله نظير المريض المأيوس عن برئه نعم منع في التحرير و الدروس عن بيع المرتد عن فطرة و المحارب إذا وجب قتله للوجه
المكاسب، ج‌1، ص 7
المتقدم. و عن التذكرة بل في الدروس أن بيع المرتد عن ملة أيضا مراعي بالتوبة و كيف كان فالمتتبع يقطع بأن اشتراط قابلية الطهارة إنما هو فيما يتوقف الانتفاع المعتد به علي طهارته و لذا قسم في المبسوط المبيع إلي آدمي و غيره. ثم اشترط الطهارة في غير الآدمي نعم استثني الكلب الصيود

بلا خلاف ظاهر إلا ما عن ظاهر إطلاق العماني و لعله كإطلاق كثير من الأخبار بأن ثمن الكلب سحت محمول علي الهراش لتواتر الأخبار و استفاضة نقل الإجماع علي جواز بيع ما عدا كلب الهراش في الجملة. ثم إن ما عدا كلب الهراش علي أقسام

و هو المتيقن من الأخبار و معاقد الإجماعات الدالة علي الجواز.

و بيعه جائز علي المعروف من غير ظاهر إطلاق المقنعة و النهاية. و يدل عليه قبل الإجماع المحكي عن الخلاف و المنتهي و الإيضاح و غيرها

منها قوله ع في رواية القاسم بن الوليد قال: سألت أبا عبد الله ع عن ثمن الكلب الذي لا يصيد قال سحت و أما الصيود فلا بأس به و منها الصحيح عن ابن فضال عن أبي جميلة عن ليث قال: سألت أبا عبد الله ع عن الكلب الصيود يباع قال ع نعم و يؤكل ثمنه و منها رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله ع عن ثمن كلب الصيد قال لا بأس به و أما الآخر فلا يحل ثمنه و منها ما عن دعائم الإسلام للقاضي نعمان المصري عن أمير المؤمنين ع أنه قال: لا بأس بثمن كلب الصيد و منها مفهوم رواية أبي بصير عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص: ثمن الخمر و مهر البغي و ثمن الكلب الذي لا يصطاد من السحت و منها مفهوم رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله ع قال: ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت و لا بأس بثمن الهرة و مرسلة الصدوق رحمه الله و فيها: ثمن الكلب الذي ليس بكلب الصيد سحت.
ثم إن دعوي انصراف هذه الأخبار كمعاقد الإجماعات المتقدمة إلي السلوقي ضعيفة لمنع الانصراف لعدم الغلبة المعتد بها علي فرض تسليم كون مجرد غلبة الوجود من دون غلبة الاستعمال منشأ للانصراف مع أنه لا يصح في مثل قوله ثمن الكلب الذي لا يصيد أو ليس بكلب الصيد لأن مرجع التقييد إلي إرادة ما يصح عنه سلب صفة الاصطياد. و كيف كان فلا مجال لدعوي الانصراف بل يمكن أن يكون مراد المقنعة و النهاية من السلوقي مطلق الصيود علي ما شهد به بعض الفحول من إطلاقه عليه أحيانا. و يؤيد بما عن المنتهي- حيث إنه بعد ما حكي التخصيص بالسلوقي عن الشيخين قال و عني بالسلوقي كلب الصيد لأن سلوق قرية باليمن أكثر كلابها معلمة فنسب الكلب إليها و إن كان هذا الكلام من المنتهي يحتمل- لأن يكون مسوقا لإخراج غير كلب الصيد من الكلاب السلوقية و أن المراد بالسلوقي خصوص الصيود لا كل سلوقي لكن الوجه الأول أظهر فتدبر.

و هو البستان و الزرع و الأشهر بين القدماء علي ما قيل المنع لعله استظهر ذلك من الأخبار الحاصرة لما يجوز بيعه في الصيود المشتهرة بين المحدثين كالكليني و الصدوقين و من تقدمهم بل و أهل الفتوي كالمفيد و القاضي و ابن زهرة و ابن سعيد و المحقق بل ظاهر الخلاف و الغنية الإجماع عليه.

وفاقا للمحكي عن ابن الجنيد قدس سره حيث قال لا بأس بشراء الكلب الصائد و الحارس للماشية و الزرع ثم قال لا خير في الكلب فيما عدا الصيود و الحارس و ظاهر الفقرة الأخيرة لو لم يحمل علي الأولي جواز بيع الكلاب الثلاثة و غيرها كحارس الدور و الخيام.
و حكي الجواز أيضا عن الشيخ و القاضي في كتاب الإجارة و عن سلار و أبي الصلاح و ابن حمزة و ابن إدريس و أكثر المتأخرين كالعلامة و ولده السعيد و الشهيدين و المحقق الثاني و ابن القطان في المعالم و الصيمري و ابن فهد و غيرهم من متأخري المتأخرين

عدا قليل وافق المحقق كالسبزواري و التقي المجلسي و صاحب الحدائق و العلامة الطباطبائي في مصابيحه و فقيه عصره في شرح القواعد و هو الأوفق بالعمومات المتقدمة المانعة إذ لم نجد مخصصا لها

سوي ما أرسله في المبسوط من أنه روي ذلك يعني جواز البيع في كلب الماشية و الحائط المنجبر قصور سنده و دلالته لكون المنقول مضمون الرواية لا معناها و لا ترجمتها باشتهاره بين المتأخرين
بل ظهور الاتفاق المستفاد من قول الشيخ في كتاب الإجارة إن أحدا لم يفرق بين بيع هذه الكلاب و إجارتها بعد ملاحظة الاتفاق علي صحة إجارتها و من قوله في التذكرة جوز بيع هذه الكلاب عندنا و من المحكي عن الشهيد في الحواشي أن أحدا لم يفرق بين الكلاب الأربعة فيكون هذه الدعاوي قرينة علي

لمطلق ما ينتفع به منفعة محللة مقصودة. كما يظهر ذلك من عبارة ابن زهرة في الغنية حيث اعتبر أولا في المبيع أن يكون مما ينتفع به منفعة محللة مقصودة ثم قال و احترزنا بقولنا ينتفع به منفعة محللة عما يحرم الانتفاع به و يدخل في ذلك كل نجس إلا ما خرج بالدليل من بيع الكلب المعلم للصيد و الزيت النجس لفائدة الاستصباح تحت السماء و من المعلوم بالإجماع و السيرة جواز الانتفاع بهذه الكلاب منفعة محللة مقصودة أهم من منفعة الصيد فيجوز بيعها لوجود القيد الذي اعتبره فيها و أن المنع من بيع النجس منوط بحرمة الانتفاع فينتفي بانتفائها

و يؤيد ذلك كله ما في التذكرة من أن المقتضي لجواز بيع كلب الصيد أعني المنفعة موجود في هذه الكلاب. و عنه رحمه الله في مواضع أخر أن تقدير الدية لها يدل علي مقابلتها بالمال و إن ضعف الأول برجوعه إلي القياس- و الثاني بأن الدية لو لم تدل علي عدم التملك و إلا لكان الواجب القيمة كائنة ما كانت لم تدل علي التملك لاحتمال كون الدية من باب تعيين غرامة معينة لتفويت شي‌ء ينتفع به لا لإتلاف مال كما في إتلاف الحر

و نحوهما في الضعف دعوي انجبار المرسلة بدعوي الاتفاق المتقدم عن الشيخ و العلامة و الشهيد قدس الله أسرارهم لوهنها بعد الإغماض عن معارضتها بظاهر عبارتي الخلاف و الغنية من الإجماع علي عدم جواز بيع غير المعلم من الكلاب بوجدان الخلاف العظيم من أهل الرواية و الفتوي.

نعم لو ادعي الإجماع أمكن منع وهنها بمجرد الخلاف و لو من الكثير بناء علي ما سلكه بعض متأخري المتأخرين في الإجماع من كونه
المكاسب، ج‌1، ص 8
منوطا بحصول الكشف من اتفاق جماعة و لو خالفهم أكثر منهم مع أن دعوي الإجماع ممن لم يصطلح الإجماع علي مثل هذا الاتفاق لا يعبأ بها عند وجدان الخلاف. و أما شهرة الفتوي بين المتأخرين فلا تجبر الرواية خصوصا مع مخالفة كثير من القدماء و مع كثرة ظاهر العمومات الواردة في مقام الحاجة و خلو كتب الرواية المشهورة عنها حتي أن الشيخ لم يذكرها في جامعية

و أما كلام ابن زهرة المتقدم فهو مختل علي كل حال- لأنه استثني الكلب المعلم عما يحرم الانتفاع به مع أن الإجماع علي جواز الانتفاع بالكافر فحمل كلب الصيد علي المثال لا يصحح كلامه إلا أن يريد كونه مثالا و لو للكافر أيضا كما أن استثناء الزيت من باب المثال لسائر الأدهان المتنجسة هذا و لكن الحاصل من شهرة الجواز بين المتأخرين بضميمة أمارات الملك في هذه الكلاب يوجب الظن بالجواز حتي في غير هذه الكلاب مثل كلاب الدور و الخيام

فالمسألة لا تخلو عن إشكال و إن كان الأقوي بحسب الأدلة- و الأحوط في العمل هو المنع فافهم

إذا غلي و لم يذهب ثلثاه و إن كان نجسا لعمومات البيع و التجارة الصادقة عليه بناء علي أنه مال قابل للانتفاع به بعد طهارته بالنقص لأصالة بقاء ماليته و عدم خروجه عنها بالنجاسة غاية الأمر أنه مال معيوب قابل لزوال عيبه و لذا لو غصب عصيرا فأغلاه حتي حرم و نجس لم يكن في حكم التالف بل وجب عليه رده و وجب عليه غرامة الثلثين و أجرة العمل فيه حتي يذهب الثلثان كما صرح به في التذكرة معللا لغرامة الأجرة بأنه رده معيبا و يحتاج زوال العيب إلي خسارة و العيب من فعله فكانت الخسارة عليه نعم ناقشه في جامع المقاصد في الفرق بين هذا و بين ما لو غصبه عصيرا فصار خمرا حيث حكم فيه بوجوب غرامة مثل العصير لأن المالية قد فاتت تحت يده فكان عليه ضمانها كما لو تلفت لكن لا يخفي الفرق الواضح بين العصير إذا غلي و بينه إذا صار خمرا فإن العصير بعد الغليان مال عرفا و شرعا و النجاسة إنما تمنع من المالية إذا لم تقبل التطهير كالخمر فإنه لا تزول نجاستها إلا بزوال موضوعها بخلاف العصير فإنه تزول نجاسته بنقصه نظير طهارة ماء البئر بالنزح-

و بالجملة فالنجاسة فيه و حرمة الشرب عرضية تعرضانه في حال متوسط بين حالتي طهارته فحكمه حكم النجس بالعرض القابل للتطهير فلا يشمله قوله ع في رواية تحف العقول أو شي‌ء من وجوه النجس و لا يدخل تحت قوله ص إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه لأن الظاهر منها العنوانات النجسة و المحرمة بقول مطلق لا ما تعرضانه في حال دون حال فيقال يحرم في حال كذا و ينجس في حال كذا. و بما ذكرنا يظهر عدم شمول معقد إجماع التذكرة علي فساد بيع نجس العين للعصير لأن المراد بالعين هي الحقيقة و العصير ليس كذلك

و يمكن أن ينسب جواز بيع العصير إلي كل من قيد الأعيان النجسة المحرم بيعها بعدم قابليتها للتطهير و لم أجد مصرحا بالخلاف عدا ما في مفتاح الكرامة من أن الظاهر المنع للعمومات المتقدمة و خصوص بعض الأخبار- مثل قوله ع: و إن غلي فلا يحل بيعه و رواية أبي كهمس: إذا بعته قبل أن يكون خمرا و هو حلال فلا بأس و مرسل ابن الهيثم: إذا تغير عن حاله و غلي فلا خير فيه بناء علي أن الخير المنفي يشمل البيع.

أما في العمومات فلما تقدم. و أما الأدلة الخاصة فهي مسوقة للنهي عن بيعه بعد الغليان نظير بيع الدبس و الخل من غير اعتبار إعلام المكلف و في الحقيقة هذا النهي كناية عن عدم جواز الانتفاع ما لم يذهب ثلثاه فلا يشمل بيعه بقصد التطهير مع إعلام المشتري نظير بيع الماء النجس و بالجملة فلو لم يكن إلا استصحاب ماليته و جواز بيعه كفي و لم أعثر علي من تعرض للمسألة صريحا عدا جماعة من المعاصرين نعم قال المحقق الثاني في حاشية الإرشاد في ذيل قول المصنف و لا بأس ببيع ما عرض له التنجيس مع قبولها التطهير بعد الاستشكال بلزوم عدم جواز بيع الأصباغ المتنجسة بعدم قبولها التطهير و دفع ذلك بقبولها له بعد الجفاف- و لو تنجس العصير و نحوه فهل يجوز بيعه علي من يستحله فيه إشكال ثم ذكر أن الأقوي العدم لعموم وَ لا تَعاوَنُوا عَلَي الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ و الظاهر أنه أراد بيع العصير للشرب من غير التثليث كما يظهر من ذكر المشتري و الدليل فلا يظهر منه حكم بيعه علي من يطهره

علي المعروف من مذهب الأصحاب و جعل هذا من المستثني عن بيع الأعيان النجسة مبني علي المنع من الانتفاع بالمتنجس إلا ما خرج بالدليل أو علي المنع من بيع المتنجس و إن جاز الانتفاع به نفعا مقصودا محللا و إلا كان الاستثناء منقطعا من حيث إن المستثني منه ما ليس فيه منفعة محللة مقصودة من النجاسات و المتنجسات و قد تقدم أن المنع عن بيع النجس فضلا عن المتنجس ليس إلا من حيث حرمة المنفعة المقصودة فإذا فرض حلها فلا مانع من البيع و يظهر من الشهيد الثاني في المسالك خلاف ذلك و أن جواز بيع الدهن للنص لا لجواز الانتفاع به و إلا لاطرد الجواز في غير الدهن أيضا و أما حرمة الانتفاع بالمتنجس إلا ما خرج بالدليل فسيجي‌ء الكلام فيه إن شاء الله تعالي و كيف كان فلا إشكال في جواز بيع الدهن المذكور و عن جماعة الإجماع عليه في الجملة

و الأخبار به مستفيضة منها الصحيح عن معاوية بن وهب عن أبي عبد الله ع قال: قلت له جرذ مات في سمن أو زيت أو عسل قال ع أما السمن و العسل فيؤخذ الجرذ و ما حوله و الزيت يستصبح به و زاد في المحكي عن التهذيب أنه يبيع ذلك الزيت و يبينه لمن اشتراه ليستصبح به و لعل الفرق بين الزيت و أخويه من جهة كونه مائعا غالبا بخلاف السمن و العسل و في رواية إسماعيل الآتية إشعار بذلك و منها الصحيح عن سعيد الأعرج عن أبي عبد الله ع: في الفأرة و الدابة تقع في الطعام و الشراب فتموت فيه قال ع إن كان سمنا أو عسلا أو زيتا فإنه ربما يكون بعض هذا فإن كان الشتاء فانزع ما حوله و كله و إن كان الصيف فادفعه حتي يسرج به و منها ما عن أبي بصير في الموثق: عن الفأرة تقع في السمن أو في الزيت فتموت فيه قال ع إن كان جامدا فليطرحها و ما حولها و يؤكل ما بقي و إن كان ذائبا فأسرج به و أعلمهم إذا بعته و منها رواية إسماعيل بن عبد الخالق قال: سأله سعيد الأعرج السمان و أنا حاضر عن السمن و الزيت و العسل تقع فيه الفأرة فتموت كيف يصنع به قال ع أما الزيت فلا تبعه إلا أن تبين له فيبتاع للسراج
المكاسب، ج‌1، ص 9
و أما الأكل فلا و أما السمن فإن كان ذائبا فكذلك و إن كان جامدا و الفأرة في أعلاه فيؤخذه ما تحتها و ما حولها ثم لا بأس به و العسل كذلك إن كان جامدا

@@@ الأول أن صحة بيع هذا الدهن هل هي مشروطة باشتراط الاستصباح به
صريحا أو يكفي قصدهما لذلك أو لا يشترط أحدهما ظاهر الحلي في السرائر الأول- فإنه بعد ذكر جواز الاستصباح بالأدهان المتنجسة جمع قال و يجوز بيعها بهذا الشرط عندنا و ظاهر المحكي عن الخلاف الثاني حيث قال جاز بيعه لمن يستصبح به تحت السماء دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و قال أبو حنيفة يجوز مطلقا و نحوه مجردا عن دعوي الإجماع عبارة المبسوط و زاد أنه لا يجوز بيعه إلا لذلك و ظاهره كفاية القصد و هو ظاهر غيره ممن عبر بقوله جاز بيعه للاستصباح- كما في الشرائع و القواعد و غيرهما. نعم ذكر المحقق الثاني ما حاصله أن التعليل راجع إلي الجواز يعني يجوز لأجل تحقق فائدة الاستصباح بيعه و كيف كان فقد صرح جماعة بعدم اعتبار قصد الاستصباح.
[اعتبار قصد الاستصباح إذا كان من المنافع النادرة]
و يمكن أن يقال باعتبار قصد الاستصباح إذا كانت المنفعة المحللة منحصرة فيه و كان من منافعه النادرة التي لا تلاحظ في ماليته كما في دهن اللوز و البنفسج و شبههما و وجهه أن مالية الشي‌ء إنما هي باعتبار منافعه المحللة المقصودة منه لا باعتبار مطلق الفوائد غير الملحوظة في ماليته و لا باعتبار الفوائد الملحوظة المحرمة فإذا فرض أن لا فائدة في الشي‌ء محللة ملحوظة في ماليته فلا يجوز بيعه علي الإطلاق لأن الإطلاق ينصرف إلي كون الثمن بإزاء المنافع المقصودة منه و المفروض حرمتها فيكون أكلا للمال بالباطل و لا علي قصد الفائدة النادرة المحللة لأن قصد الفائدة النادرة لا يوجب كون الشي‌ء مالا. ثم إذا فرض ورود النص الخاص علي جواز بيعه كما فيما نحن فيه فلا بد من حمله علي إرادة صورة قصد الفائدة النادرة لأن أكل المال حينئذ ليس بالباطل بحكم الشارع بخلاف صورة عدم القصد لأن المال في هذه الصورة مبذول في مقابل المطلق المنصرف إلي الفوائد المحرمة فافهم و حينئذ فلو لم يعلم المتبايعان جواز الاستصباح بهذا الدهن و تعاملا من غير قصد إلي هذه الفائدة كانت المعاملة باطلة لأن المال مبذول مع الإطلاق في مقابل الشي‌ء باعتبار الفوائد المحرمة. ثم لو علمنا عدم التفات المتعاملين إلي المنافع أصلا أمكن صحتها لأنه مال واقعي شرعا قابل لبذل المال بإزائه و لم يقصد به ما لا يصح بذل المال بإزائه من المنافع المحرمة و مرجع هذا في الحقيقة إلي أنه لا يشترط إلا عدم قصد المنافع المحرمة فافهم.
[عدم اعتبار قصد الاستصباح إذا كان من المنافع الغالبة أو المساوية]
و أما فيما كان الاستصباح منفعة غالبة بحيث كان مالية الدهن باعتباره كالأدهان المعدة للإسراج فلا يعتبر في صحة بيعه قصده أصلا لأن الشارع قد قرر ماليته العرفية بتجويز الاستصباح به و إن فرض حرمة سائر منافعه بناء علي أضعف الوجهين من وجوب الاقتصار في الانتفاع بالنجس علي مورد النص. و كذا إذا كان الاستصباح منفعة مقصودة مساوية لمنفعة الأكل المحرم كالألية و الزيت و عصارة السمسم فلا يعتبر قصد المنفعة المحللة فضلا عن اشتراطه إذ يكفي في ماليته وجود المنفعة المقصودة المحللة غاية الأمر كون حرمة منفعته الأخري المقصودة نقصا فيه يوجب الخيار للجاهل
نعم يشترط عدم اشتراط المنفعة المحرمة
بأن يقول بعتك بشرط أن تأكله و إلا فسد العقد بفساد الشرط بل يمكن الفساد و إن لم نقل بإفساد الشرط الفاسد لأن مرجع الاشتراط في هذا الفرض إلي تعيين المنفعة المحرمة عليه فيكون أكل الثمن أكلا بالباطل لأن حقيقة النفع العائد إلي المشتري بإزاء ثمنه هو النفع المحرم فافهم بل يمكن القول بالبطلان بمجرد القصد و إن لم يشترط في متن العقد و بالجملة فكل بيع قصد فيه منفعة محرمة بحيث قصد أكل الثمن أو بعضه بإزاء المنفعة المحرمة كان باطلا كما يومئ إلي ذلك ما ورد في تحريم شراء الجارية المغنية و بيعها و صرح في التذكرة بأن الجارية المغنية إذا بيعت بأكثر مما يرغب فيها لو لا الغناء فالوجه التحريم انتهي.
ثم إن الأخبار المتقدمة خالية عن اعتبار قصد الاستصباح
لأن موردها مما يكون الاستصباح فيه منفعة مقصودة منها كافية في ماليتها العرفية و ربما يتوهم من قوله ع- في رواية الأعرج المتقدمة تبينه لمن يشتريه فيبتاع للسراج اعتبار القصد و يدفعه أن الابتياع للسراج إنما جعل غاية للإعلام بمعني أن المسلم إذا اطلع علي نجاسته فيشتريه للإسراج نظير قوله ع في رواية معاوية بن وهب: يبينه لمن اشتراه ليستصبح به.
الثاني أن ظاهر بعض الأخبار وجوب الإعلام فهل يجب مطلقا أم لا- و هل وجوبه نفسي أم شرطي
بمعني اعتبار اشتراطه في صحة البيع الذي ينبغي أن يقال إنه لا إشكال في وجوب الإعلام إن قلنا باعتبار اشتراط الاستصباح في العقد أو تواطئهما عليه من الخارج لتوقف القصد علي العلم بالنجاسة و أما إذا لم نقل باعتبار اشتراط الاستصباح في العقد فالظاهر وجوب الإعلام وجوبا نفسيا- قبل العقد أو بعده لبعض الأخبار المتقدمة- و في قوله ع: يبينه لمن اشتراه ليستصبح به إشارة إلي وجوب الإعلام لئلا يأكله فإن الغاية للإعلام ليس هو تحقق الاستصباح إذ لا ترتب بينهما شرعا و لا عقلا و لا عادة- بل الفائدة حصر الانتفاع فيه بمعني عدم الانتفاع به في غيره
[وجوب إعلام الجاهل بما يعطي إذا كان الانتفاع الغالب به محرما]
ففيه إشارة إلي وجوب إعلام الجاهل بما يعطي إذا كان الانتفاع الغالب به محرما بحيث يعلم عادة وقوعه في الحرام لو لا الإعلام فكأنه قال أعلمه لأن لا يقع في الحرام الواقعي بتركك الإعلام
[الأخبار الدالة علي حرمة تعزير الجاهل بالحكم أو الموضوع]
و يشير إلي هذه القاعدة كثير من الأخبار المتفرقة الدالة علي حرمة تغرير الجاهل بالحكم أو الموضوع في المحرمات مثل ما دل علي أن من أفتي بغير علم لحقه وزر من عمل بفتياه فإن إثبات الوزر للمباشر من جهة فعل القبيح الواقعي و حمله علي المفتي من حيث التسبيب و التغرير و مثل قوله ع: ما من إمام صلي بقوم فيكون في صلاتهم تقصير- إلا كان عليه أوزارهم: و في رواية أخري: فيكون في صلاته و صلاتهم تقصير إلا كان إثم ذلك عليه: و في رواية أخري:
لا يضمن الإمام صلاتهم إلا أن يصلي بهم جنبا و مثل رواية أبي بصير المتضمنة لكراهة أن تسقي البهيمة أو تطعم ما لا يحل للمسلم أكله أو شربه فإن في كراهة ذلك في البهائم إشعارا بحرمته بالنسبة إلي المكلف و يؤيده أن أكل الحرام و شربه من القبيح و لو في حق الجاهل و لذا يكون الاحتياط فيه مطلوبا مع الشك إذ لو كان
المكاسب، ج‌1، ص 10
للعلم دخل في قبحه لم يحسن الاحتياط و حينئذ فيكون إعطاء النجس للجاهل المذكور إغراء بالقبيح و هو قبيح عقلا. بل قد يقال بوجوب الإعلام و إن لم يكن منه تسبيب كما لو رأي نجسا في يده يريد أكله و هو الذي صرح به العلامة رحمه الله في أجوبة المسائل المهنائية حيث سأله السيد المهنا عمن رأي في ثوب المصلي نجاسة فأجاب بأنه يجب الإعلام لوجوب النهي عن المنكر لكن إثبات هذا مشكل
[أقسام إلقاء الغير في الحرمة الواقعية]
و الحاصل أن هنا أمورا أربعة. أحدها أن يكون فعل الشخص علة تامة لوقوع الحرام في الخارج كما إذا أكره غيره علي المحرم و لا إشكال في حرمته و كون وزر الحرام عليه بل أشد لظلمة. و ثانيها أن يكون فعله سببا للحرام كمن قدم إلي غيره محرما و مثله ما نحن فيه و قد ذكرنا أن الأقوي فيه التحريم لأن استناد الفعل إلي السبب أقوي- فنسبة فعل الحرام إليه أولي و لذا يستقر الضمان علي السبب دون المباشر الجاهل بل قيل إنه لا ضمان ابتداء إلا عليه. الثالث أن يكون شرطا لصدور الحرام و هذا يكون علي وجهين أحدهما أن يكون من قبيل إيجاد الداعي علي المعصية إما لحصول الرغبة فيها كترغيب الشخص علي المعصية و إما لحصول العناد من الشخص حتي يقع في المعصية كسب آلهة الكفار الموجب لإلقائهم في سب الحق عنادا أو سب آباء الناس الموقع لهم في سب أبيه و الظاهر حرمة القسمين و قد ورد في ذلك عدة من الأخبار. ثانيهما أن يكون بإيجاد شرط آخر غير الداعي كبيع العنب ممن يعلم أنه يجعله خمرا و سيأتي الكلام فيه. الرابع أن يكون من قبيل عدم المانع و هذا يكون تارة مع الحرمة الفعلية في حق الفاعل كسكوت الشخص عن المنع من المنكر و لا إشكال في الحرمة بشرائط النهي عن المنكر و أخري مع عدم الحرمة الفعلية بالنسبة إلي الفاعل كسكوت العالم عن إعلام الجاهل كما فيما نحن فيه فإن صدور الحرام منه مشروط بعدم إعلامه
فهل يجب دفع الحرام بترك السكوت أم لا
فيه إشكال إلا إذا علمنا من الخارج وجوب دفع ذلك لكونه فسادا قد أمر بدفعه كل من قدر عليه كما لو اطلع علي عدم إباحة دم من يريد الجاهل قتله أو عدم إباحة عرضه له أو لزم من سكوته ضرر مالي قد أمرنا بدفعه عن كل أحد فإنه يجب الإعلام و الردع لو لم يرتدع بالإعلام بل الواجب هو الردع و لو بدون الإعلام ففي الحقيقة الإعلام بنفسه غير واجب. و أما فيما تعلق بغير الثلاثة من حقوق الله فوجوب دفع مثل هذا الحرام مشكل لأن الظاهر من أدلة النهي عن المنكر وجوب الردع عن المعصية فلا يدل علي وجوب إعلام الجاهل بكون فعله معصية نعم وجب ذلك فيما إذا كان الجهل بالحكم لكنه من حيث وجوب تبليغ التكاليف ليستمر التكليف إلي آخر الأبد بتبليغ الشاهد الغائب فالعالم في الحقيقة مبلغ عن الله ليتم الحجة علي الجاهل و يتحقق فيه قابلية الإطاعة و المعصية
[الاستدلال علي وجوب الإعلام بأن النجاسة عيب خفي و المناقشة فيه]
ثم إن بعضهم استدل علي وجوب الإعلام بأن النجاسة عيب خفي فيجب إظهارها و فيه مع أن وجوب الإعلام علي القول به ليس مختصا بالمعاوضات بل يشمل مثل الإباحة و الهبة من المجانيات أن كون النجاسة عيبا ليس إلا لكونه منكرا واقعيا و قبيحا فإن ثبت ذلك حرم الإلقاء فيه مع قطع النظر عن مسألة وجوب إظهار العيب و إلا لم يكن عيبا فتأمل.
الثالث المشهور بين الأصحاب وجوب كون الاستصباح تحت السماء
بل في السرائر أن الاستصباح به تحت الظلال محظور بغير خلاف و في المبسوط أنه روي أصحابنا أنه يستصبح به تحت السماء دون السقف لكن الأخبار المتقدمة علي كثرتها و ورودها في مقام البيان ساكتة عن هذا القيد و لا مقيد لها من الخارج عدا ما يدعي من مرسلة الشيخ- المنجبرة بالشهرة المحققة و الاتفاق المحكي لكن لو سلم الانجبار فغاية الأمر دورانه بين تقييد المطلقات المتقدمة أو حمل الجملة الخبرية علي الاستحباب أو الإرشاد لئلا يتأثر السقف بدخان النجس الذي هو نجس بناء علي ما ذكره الشيخ من دلالة المرسلة علي نجاسة الدخان النجس إذ قد لا يخلو من أجزاء لطيفة دهنية تتصاعد بواسطة الحرارة و لا ريب أن مخالفة الظاهر في المرسلة خصوصا بالحمل علي الإرشاد دون الاستحباب أولي خصوصا مع ابتناء التقييد إما علي ما ذكره الشيخ من دلالة الرواية علي نجاسة الدخان المخالفة للمشهور و إما علي كون الحكم تعبدا محضا و هو في غاية البعد. و لعله لذلك أفتي في المبسوط بالكراهة مع روايته للمرسلة
و الإنصاف أن المسألة لا تخلو عن إشكال
من حيث ظاهر الروايات البعيدة عن التقييد لإبائها في أنفسها عنه و إباء المقيد عنه و من حيث الشهرة المحققة و الاتفاق المنقول و لو رجع إلي أصالة البراءة حينئذ لم يكن إلا بعيدا عن الاحتياط و جرأة علي مخالفة المشهور.
ثم إن العلامة في المختلف فصل
بين ما إذا علم بتصاعد شي‌ء من أجزاء الدهن و ما إذا لم يعلم فوافق المشهور في الأول و هو مبني علي ثبوت حرمة تنجيس السقف و لم يدل عليه دليل و إن كان ظاهر كل من حكم بكون الاستصباح تحت السماء تعبدا لا لنجاسة الدخان معللا بطهارة دخان النجس التسالم علي حرمة التنجيس و إلا لكان الأولي تعليل التعبد به لا بطهارة الدخان كما لا يخفي
الرابع هل يجوز الانتفاع بهذا الدهن في غير الاستصباح
بأن يعمل صابونا أو يطلي به الأجرب أو السفن قولان مبنيان علي أن الأصل في المتنجس جواز الانتفاع إلا ما خرج بالدليل كالأكل و الشرب و الاستصباح تحت الظل أو أن القاعدة فيه المنع عن التصرف إلا ما خرج بالدليل كالاستصباح تحت السماء و بيعه ليعمل صابونا علي رواية ضعيفة تأتي
[كلمات الفقهاء في المسألة]
و الذي صرح به في مفتاح الكرامة هو الثاني و وافقه بعض مشايخنا المعاصرين و هو ظاهر جماعة من القدماء كالشيخين و السيدين و الحلي و غيرهم.
[ما قاله السيد في الانتصار]
قال في الانتصار و مما انفردت به الإمامية أن كل طعام عالجه أهل الكتاب و من ثبت كفرهم بدليل قاطع لا يجوز أكله و لا الانتفاع به و اختلف باقي الفقهاء في ذلك و قد دللنا علي ذلك في كتاب الطهارة حيث دللنا علي أن سؤر الكفار نجس.
[ما قاله الشيخ في المبسوط و النهاية و الخلاف]
و قال في المبسوط في الماء المضاف إنه مباح التصرف فيه بأنواع التصرف ما لم تقع فيه نجاسة فإن وقعت فيه نجاسة لم يجز استعماله علي حال و قال في حكم الماء المتغير بالنجاسة إنه لا يجوز استعماله إلا عند الضرورة للشرب لا غير و قال في النهاية و إن كان ما حصل فيه الميتة مائعا لم يجز استعماله و وجب إهراقه انتهي و قريب منه عبارة المقنعة. و قال في الخلاف في حكم السمن و البذر و الشيرج و الزيت إذا وقعت فيه فأرة إنه جاز الاستصباح به و لا يجوز أكله و لا الانتفاع به بغير الاستصباح و به قال الشافعي و قال قوم من أصحاب الحديث لا ينتفع به بحال لا باستصباح و لا غيره بل يراق
المكاسب، ج‌1، ص 11
كالخمر و قال أبو حنيفة يستصبح به و يباع لذلك مطلقا و قال ابن داود إن كان المائع سمنا لم ينتفع به و إن كان غيره من الأدهان لم ينجس بموت الفأرة فيه و يحل أكله و شربه لأن الخبر ورد في السمن فحسب دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم
[ما قاله الحلي في السرائر]
و في السرائر في حكم الدهن المتنجس أنه لا يجوز الادهان به و لا استعماله في شي‌ء من الأشياء عدا الاستصباح تحت السماء انتهي و ادعي في موضع آخر أن الاستصباح به تحت الظلال محظور بغير خلاف
[ما قاله ابن زهرة في الغنية]
و قال ابن زهرة بعد أن اشترط في المبيع أن يكون مما ينتفع به منفعة محللة و شرطنا في المنفعة أن تكون مباحة تحفظا من المنافع المحرمة و يدخل في ذلك كل نجس لا يمكن تطهيره عدا ما استثني من بيع الكلب المعلم للصيد و الزيت النجس للاستصباح به تحت السماء و هو إجماع الطائفة ثم استدل علي جواز بيع الزيت بعد الإجماع بأن النبي ص أذن في الاستصباح به تحت السماء قال و هذا يدل علي جواز بيعه لذلك انتهي
و لكن الأقوي وفاقا لأكثر المتأخرين جواز الانتفاع إلا ما خرج بالدليل
و يدل عليه أصالة الجواز و قاعدة حل الانتفاع بما في الأرض و لا حاكم عليها سوي ما يتخيل من بعض الآيات و الأخبار و دعوي الجماعة المتقدمة الإجماع علي المنع
و الكل غير قابل لذلك.
[الاستدلال علي المنع بالآيات و الجواب عنه]
أما الآيات فمنها قوله تعالي إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ دل بمقتضي التفريع علي وجوب اجتناب كل رجس و فيه أن الظاهر من الرجس ما كان كذلك في ذاته لا ما عرض له ذلك فيختص بالعناوين النجسة و هي النجاسات العشر مع أنه لو عم المتنجس لزم أن يخرج عنه أكثر الأفراد فإن أكثر المتنجسات لا يجب الاجتناب عنه مع أن وجوب الاجتناب ثابت فيما كان رجسا من عمل الشيطان يعني من مبتدعاته فيختص وجوب الاجتناب المطلق بما كان من عمل الشيطان سواء أ كان نجسا كالخمر أم قذرا معنويا مثل الميسر. و من المعلوم أن المائعات المتنجسة كالدهن و الطين و الصبغ و الدبس إذا تنجست ليست من أعمال الشيطان و إن أريد من عمل الشيطان عمل المكلف المتحقق في الخارج بإغوائه ليكون المراد بالمذكورات استعمالها علي النحو الخاص فالمعني أن الانتفاع بهذه المذكورات رجس من عمل الشيطان كما يقال في سائر المعاصي إنها من عمل الشيطان فلا تدل أيضا علي وجوب الاجتناب عن استعمال المتنجس إلا إذا ثبت كون الاستعمال رجسا و هو أول الكلام و كيف كان فالآية لا تدل علي المطلوب و من بعض ما ذكرنا يظهر ضعف الاستدلال علي ذلك بقوله تعالي وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ بناء علي أن الرجز هو الرجس و أضعف من الكل الاستدلال بآية تحريم الخبائث بناء علي أن كل متنجس خبيث و التحريم المطلق يفيد عموم الانتفاع إذ لا يخفي أن المراد هنا حرمة الأكل بقرينة مقابلته بحلية الطيبات.
[الاستدلال علي المنع بالأخبار و الجواب عنه]
و أما الأخبار فمنها ما تقدم في رواية تحف العقول حيث علل النهي عن بيع وجوه النجس بأن ذلك كله محرم أكله و شربه و إمساكه و جميع التقلب فيه. فجميع التقلب في ذلك حرام و فيه ما تقدم من أن المراد بوجوه النجس عنواناته المعهودة لأن الوجه هو العنوان و الدهن ليس عنوانا للنجاسة و الملاقي للنجس و إن كان عنوانا للنجاسة لكنه ليس وجها من وجوه النجاسة في مقابلة غيره و لذا لم يعدوه عنوانا في مقابل العناوين النجسة مع ما عرفت من لزوم تخصيص الأكثر لو أريد به المنع عن استعمال كل متنجس. و منها ما دل علي الأمر بإهراق المائعات الملاقية للنجاسة و إلقاء ما حول الجامد من الدهن و شبهه و طرحه و قد تقدم بعضها في مسألة الدهن و بعضها الآخر متفرقة مثل قوله يهريق المرق و نحو ذلك و فيه أن طرحها كناية عن عدم الانتفاع بها في الأكل فإن ما أمر بطرحه من جامد الدهن و الزيت يجوز الاستصباح به إجماعا فالمراد اطراحه من ظرف الدهن و ترك الباقي للأكل.
[الإجماعات المدعاة علي المنع و النظر في دلالتها]
و أما الإجماعات ففي دلالتها علي المدعي نظر يظهر من ملاحظتها فإن الظاهر من كلام السيد المتقدم أن مورد الإجماع هو نجاسة ما باشره أهل الكتاب و أما حرمة الأكل و الانتفاع فهي من فروعها المتفرعة علي النجاسة لا أن معقد الإجماع حرمة الانتفاع بالنجس فإن خلاف باقي الفقهاء في أصل النجاسة في أهل الكتاب لا في أحكام النجس. و أما إجماع الخلاف فالظاهر أن معقده ما وقع الخلاف فيه بينه و بين من ذكر من المخالفين إذ فرق بين دعوي الإجماع علي محل النزاع بعد تحريره و بين دعواه ابتداء علي الأحكام المذكورات في عنوان المسألة فإن الثاني يشمل الأحكام كلها و الأول لا يشمل إلا الحكم الواقع مورد الخلاف- لأنه الظاهر من قوله دليلنا إجماع الفرقة فافهم و اغتنم و أما إجماع السيد في الغنية فهو في أصل مسألة تحريم بيع النجاسات و استثناء الكلب المعلم و الزيت المتنجس لا فيما ذكره من أن حرمة بيع المتنجس من حيث دخوله فيما يحرم الانتفاع نعم هو قائل بذلك و بالجملة فلا ينكر ظهور كلام السيد في حرمة الانتفاع بالنجس الذاتي و العرضي و لكن دعواه الإجماع علي ذلك بعيدة عن مدلول كلامه جدا و كذلك لا ينكر كون السيد و الشيخ قائلين بحرمة الانتفاع بالمتنجس كما هو ظاهر المفيد و صريح الحلي لكن دعواهما الإجماع علي ذلك ممنوعة عند المتأمل المنصف ثم علي تقدير تسليم دعواهم الإجماعات فلا ريب في وهنها بما يظهر من أكثر المتأخرين من قصر حرمة الانتفاع علي أمور خاصة.
[ما قاله المحقق في المعتبر]
قال في المعتبر في أحكام الماء القليل المتنجس و كل ماء حكم بنجاسته لم يجز استعماله إلي أن قال و نريد بالمنع عن استعماله الاستعمال في الطهارة و إزالة الخبث و الأكل و الشرب دون غيره مثل بل الطين و سقي الدابة انتهي. أقول إن بل الصبغ و الحناء بذلك الماء داخل في الغير فلا يحرم الانتفاع بهما
[ما قاله العلامة في كتبه]
و أما العلامة فقد قصر حرمة استعمال الماء المتنجس في التحرير و القواعد و الإرشاد علي الطهارة و الأكل و الشرب و جوز في المنتهي الانتفاع بالعجين النجس في علف الدواب محتجا بأن المحرم علي المكلف تناوله و بأنه انتفاع فيكون سائغا للأصل و لا يخفي أن كلا دليليه صريح في حصر التحريم في أكل العجين المتنجس.
[ما قاله الشهيد في قواعده و الذكري]
و قال الشهيد في قواعده النجاسة ما حرم استعماله في الصلاة و الأغذية ثم ذكر ما يؤيد المطلوب. و قال في الذكري في أحكام النجاسة تجب إزالة النجاسة عن الثوب و البدن ثم ذكر المساجد و غيرها إلي أن قال و عن كل مستعمل في أكل أو شرب أو ضوء تحت ظل للنهي عن النجس و للنص انتهي و مراده بالنهي عن النجس النهي عن أكله و مراده بالنص ما ورد عن النهي عن الاستصباح
المكاسب، ج‌1، ص 12
بالدهن المتنجس تحت السقف فانظر إلي صراحة كلامه في أن المحرم من الدهن المتنجس بعد الأكل و الشرب خصوص الاستضاءة تحت الظل للنص
[ما حكاه المحقق الثاني عن بعض فوائد الشهيد]
و هو المطابق لما حكاه المحقق الثاني في حاشية الإرشاد عنه قدس سره في بعض فوائده من جواز الانتفاع بالدهن المتنجس في جميع ما يتصور من فوائده. و قال المحقق و الشهيد الثانيان في المسالك و حاشية الإرشاد عند قول المحقق و العلامة قدس سرهما تجب إزالة النجاسة عن الأواني إن هذا إذا استعملت فيما يتوقف استعماله علي الطهارة كالأكل و الشرب و سيأتي عن المحقق الثاني في حاشية الإرشاد في مسألة الانتفاع بالإصباغ المتنجسة ما يدل علي عدم توقف جواز الانتفاع بها علي الطهارة
[ما أفاده الشهيد الثاني في المسالك]
و في المسالك في ذيل قول المحقق قدس سره و كل مائع نجس عدا الأدهان قال لا فرق في عدم جواز بيعها علي القول بعدم قبولها للطهارة بين صلاحيتها للانتفاع علي بعض الوجوه و عدمه و لا بين الإعلام بحالها و عدمه علي ما نص عليه الأصحاب و أما الأدهان المتنجسة بنجاسة عارضية كالزيت تقع فيه الفأرة فيجوز بيعها لفائدة الاستصباح بها و إنما خرج هذا الفرد بالنص و إلا فكان ينبغي مساواتها لغيرها من المائعات المتنجسة التي يمكن الانتفاع بها في بعض الوجوه و قد ألحق بعض الأصحاب ببيعها للاستصباح بيعها ليعمل صابونا أو يطلي بها الأجرب و نحو ذلك و يشكل بأنه خروج عن مورد النص المخالف للأصل فإن جاز لتحقق المنفعة فينبغي مثله في المائعات النجسة التي ينتفع بها كالدبس يطعم للنحل و نحوه و لا يخفي ظهوره في جواز الانتفاع بالمتنجس و كون المنع من بيعه لأجل النص يقتصر علي مورده و كيف كان فالمتتبع في كلام المتأخرين يقطع بما استظهرناه من كلماتهم و الذي أظن و إن كان الظن لا يغني لغيري شيئا أن كلمات القدماء يرجع إلي ما ذكره المتأخرون و أن المراد بالانتفاع في كلمات القدماء الانتفاعات الراجعة إلي الأكل و الشرب و إطعام الغير و بيعه علي نحو بيع ما يحل أكله ثم لو فرضنا مخالفة القدماء كفي موافقة المتأخرين في دفع الوهن عن الأصل و القاعدة السالمين عما يرد عليهما
[جواز بيعه لغير الاستصباح من الانتفاعات بناء علي جوازها]
ثم إن علي تقدير جواز غير الاستصباح من الانتفاعات فالظاهر جواز بيعه لهذه الانتفاعات وفاقا للشهيد و المحقق الثاني قدس سرهما قال الثاني في حاشية الإرشاد في ذيل قول العلامة إلا الدهن للاستصباح إن في بعض الحواشي المنسوبة إلي شيخنا الشهيد إن الفائدة لا تنحصر في ذلك إذ مع فرض فائدة أخري للدهن لا تتوقف علي طهارته يمكن بيعه لها كاتخاذ الصابون منه قال و هو مروي و مثله طلي الدواب. أقول لا بأس بالمصير إلي ما ذكره شيخنا و قد ذكر أن به رواية انتهي أقول و الرواية إشارة إلي ما عن الراوندي في كتاب النوادر بإسناده عن أبي الحسن موسي بن جعفر ع و فيه: سئل ع عن الشحم يقع فيه شي‌ء له دم فيموت قال ع تبيعه لمن يعمله صابونا إلي آخر الخبر
[حكم بيع غير الدهن من المتنجسات]
ثم لو قلنا بجواز البيع في الدهن لغير المنصوص من الانتفاعات المباحة فهل يجوز بيع غيره من المتنجسات المنتفع بها في المنافع المقصودة المحللة كالصبغ و الطين و نحوهما أم يقتصر علي المتنجس المنصوص و هو الدهن غاية الأمر التعدي من حيث غاية البيع- إلي غير الاستصباح إشكال
[وجه المنع]
من ظهور استثناء الدهن في كلام المشهور في عدم جواز بيع ما عداه بل عرفت من المسالك نسبه عدم الفرق بين ما له منفعة محللة و ما ليست له إلي نص الأصحاب
[وجه الجواز]
و مما تقدم في مسألة جلد الميتة- من أن الظاهر من كلمات جماعة من القدماء و المتأخرين كالشيخ في الخلاف و ابن زهرة و العلامة و ولده و الفاضل المقداد و المحقق الثاني و غيرهم دوران المنع عن بيع النجس مدار جواز الانتفاع به و عدمه إلا ما خرج بالنص كأليات الميتة مثلا أو مطلق نجس العين علي ما سيأتي من الكلام فيه و هذا هو الذي يقتضيه استصحاب الحكم قبل التنجس و هي القاعدة المستفادة من قوله ع في رواية تحف العقول: أن كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فذلك كله حلال. و ما تقدم من رواية دعائم الإسلام من حل بيع كل ما يباح الانتفاع به و أما قوله تعالي فَاجْتَنِبُوهُ و قوله تعالي وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ
[توجيه ما يظهر منه المنع من النصوص]
فقد عرفت أنهما لا تدلان علي حرمة الانتفاع بالمتنجس فضلا عن حرمة البيع علي تقدير جواز الانتفاع. و من ذلك يظهر عدم صحة الاستدلال فيما نحن فيه بالنهي في رواية تحف العقول عن بيع شي‌ء من وجوه النجس بعد ملاحظة تعليل المنع فيها بحرمة الانتفاع
[توجيه كلام من أطلق المنع]
و يمكن حمل كلام من أطلق المنع- عن بيع النجس إلا الدهن لفائدة الاستصباح علي إرادة المائعات النجسة التي لا ينتفع بها في غير الأكل و الشرب منفعة محللة مقصودة من أمثالها و يؤيده تعليل استثناء الدهن لفائدة الاستصباح نظير استثناء بول الإبل للاستشفاء و إن احتمل أن يكون ذكر الاستصباح لبيان ما يشترط أن يكون غاية للبيع. قال في جامع المقاصد في شرح قول العلامة قدس سره إلا الدهن لتحقق فائدة الاستصباح به تحت السماء خاصة قال ليس المراد بخاصة بيان حصر الفائدة في الاستصباح كما هو الظاهر و قد ذكر شيخنا الشهيد في حواشيه أن في رواية جواز اتخاذ الصابون من الدهن المتنجس و صرح مع ذلك بجواز الانتفاع به فيما يتصور من فوائده به كطلي الدواب إن قيل إن العبارة تقتضي حصر الفائدة لأن الاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر فإن المعني في العبارة إلا الدهن المتنجس لهذه الفائدة قلنا ليس المراد ذلك لأن الفائدة بيان لوجه الاستثناء أي إلا الدهن لتحقق فائدة الاستصباح و هذا لا يستلزم الحصر و يكفي في صحة ما قلنا تطرق الاحتمال في العبارة المقتضي لعدم الحصر انتهي. و كيف كان فالحكم بعموم كلمات هؤلاء- لكل مائع متنجس مثل الطين و الجص المائعين و الصبغ و شبه ذلك محل تأمل و ما نسبه في المسالك من عدم فرقهم في المنع عن بيع المتنجس بين ما يصلح للانتفاع به و ما لا يصلح فلم يثبت صحته مع ما عرفت من كثير من الأصحاب من إناطة الحكم في كلامهم مدار الانتفاع
[استشكال المحقق الثاني في حاشية الإرشاد علي عبارة العلامة]
و لأجل ذلك استشكل المحقق الثاني في حاشية الإرشاد فيما ذكره العلامة بقوله و لا بأس بيع ما عرض له التنجيس مع قبول الطهارة حيث قال مقتضاه أنه لو لم يكن قابلا للطهارة لم يجز بيعه و هو مشكل إذ الأصباغ المتنجسة لا تقبل عند الأكثر و الظاهر جواز بيعها لأن منافعها لا تتوقف علي الطهارة اللهم إلا أن يقال إنها تئول إلي حاله يقبل معها التطهير لكن بعد جفافها بل ذلك هو المقصود منها فاندفع الإشكال. أقول لو لم يعلم من مذهب العلامة- دوران المنع عن بيع المتنجس مدار حرمة الانتفاع لم يرد علي عبارته إشكال لأن المفروض
المكاسب، ج‌1، ص 13
حينئذ التزامه بجواز الانتفاع بالإصباغ مع عدم جواز بيعها إلا أن يرجع الإشكال إلي حكم العلامة و أنه مشكل علي مختار المحقق لا إلي كلامه و أن الحكم مشكل علي مذهب المتكلم فافهم ثم إن ما دفع به الإشكال من جعل الأصباغ قابلة للطهارة إنما ينفع في خصوص الأصباغ. و أما مثل بيع الصابون المتنجس فلا يندفع الإشكال عنه بما ذكره- و قد تقدم منه سابقا جواز بيع الدهن المتنجس ليعمل صابونا بناء علي أنه من فوائده المحللة. مع أن ما ذكره من قبول الصبغ التطهير بعد الجفاف محل نظر لأن المقصود من قبوله الطهارة قبولها قبل الانتفاع و هو مفقود في الأصباغ لأن الانتفاع بها و هو الصبغ قبل الطهارة و أما ما يبقي منها بعد الجفاف و هو اللون فهي نفس المنفعة لا الانتفاع مع أنه لا يقبل التطهير و إنما القابل هو الثوب.
بقي الكلام في حكم نجس العين من حيث أصالة حل الانتفاع به في غير ما ثبتت حرمته
أو أصالة العكس فاعلم أن ظاهر الأكثر أصالة حرمة الانتفاع بنجس العين بل ظاهر فخر الدين في شرح الإرشاد و الفاضل المقداد الإجماع علي ذلك حيث استدلا علي عدم جواز بيع الأعيان النجسة بأنها محرمة الانتفاع و كل ما هو كذلك لا يجوز بيعه قالا أما الصغري فإجماعية و يظهر من الحدائق في مسألة الانتفاع بالدهن المتنجس في غير الاستصباح نسبه ذلك إلي الأصحاب.
[دلالة ظواهر الكتاب و السنة علي حرمة الانتفاع بنجس العين مطلقا]
و يدل عليه ظواهر الكتاب و السنة مثل قوله تعالي حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ بناء علي ما ذكره الشيخ و العلامة من إرادة جميع الانتفاعات و قوله تعالي إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ الدال علي وجوب اجتناب كل رجس و هو نجس العين و قوله تعالي وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ بناء علي أن هجره لا يحصل إلا بالاجتناب عنه مطلقا و تعليله ع في رواية تحف العقول حرمة بيع وجوه النجس بحرمة الأكل و الشرب و الإمساك و جميع التقلبات فيه.
[دلالة كل ما دل حرمة البيع علي حرمة الانتفاع بالملازمة]
و يدل عليه أيضا كل ما دل من الأخبار و الإجماع علي عدم جواز بيع نجس العين بناء علي أن المنع من بيعه لا يكون إلا مع الانتفاع به
[مقتضي التأمل رفع اليد عما ذكر من الأدلة]
هذا و لكن التأمل يقتضي بعدم جواز الاعتماد في مقابلة أصالة الإباحة علي شي‌ء مما ذكر. أما آيات التحريم و الاجتناب و الهجر فلظهورها في الانتفاعات المقصودة- في كل نجس بحسبه و هي في مثل الميتة الأكل و في الخمر الشرب و في الميسر اللعب به و في الأنصاب و الأزلام ما يليق بحالهما و أما رواية تحف العقول فالمراد بالإمساك و التقلب فيه ما يرجع إلي الأكل و الشرب- و إلا فسيجي‌ء الاتفاق علي جواز إمساك نجس العين لبعض الفوائد- . و ما دل من الإجماع و الأخبار علي حرمة بيع نجس العين قد يدعي اختصاصه بغير ما يحل الانتفاع المعتد به أو بمنع استلزامه لحرمة الانتفاع بناء علي أن نجاسة العين مانع مستقل عن جواز البيع من غير حاجة إلي إرجاعها إلي عدم المنفعة المحللة
[دفع توهم الإجماع علي الحرمة بظهور كلمات الفقهاء في الجواز]
و أما توهم الإجماع فمدفوع بظهور كلمات كثير منهم في جواز الانتفاع في الجملة. قال في المبسوط إن سرجين ما لا يؤكل لحمه و عذرة الإنسان و خرء الكلاب لا يجوز بيعها و يجوز الانتفاع بها في الزروع و الكروم و أصول الشجر بلا خاف انتهي و قال العلامة في التذكرة يجوز اقتناء الأعيان النجسة لفائدة و نحوها في القواعد و قرره علي ذلك في جامع المقاصد و زاد عليه قوله لكن هذه لا تصيرها مالا بحيث يقابل بالمال و قال في باب الأطعمة و الأشربة من المختلف إن شعر الخنزير يجوز استعماله مطلقا مستدلا بأن نجاسته لا تمنع الانتفاع به لما فيه من المنفعة الخالية عن ضرر عاجل و آجل و قال الشهيد في قواعده النجاسة ما حرم استعماله في الصلاة و الأغذية للاستقذار و للتوصل بها إلي الفرار ثم ذكر أن قيد الأغذية لبيان مورد الحكم و فيه تنبيه علي الأشربة كما أن في الصلاة تنبيها علي الطواف انتهي و هو كالنص في جواز الانتفاع بالنجس في غير هذه الأمور. و قال الشهيد الثاني في الروضة عند قول المصنف في عداد ما لا يجوز بيعه من النجاسات و الدم قال و إن فرض له نفع حكمي كالصبغ و أبوال و أرواث ما لا يؤكل لحمه و إن فرض لهما نفع فإن الظاهر أن المراد بالنفع المفروض للدم و الأبوال و الأرواث هو النفع المحلل و إلا لم يحسن ذكر هذا القيد في خصوص هذه الأشياء دون سائر النجاسات و لا ذكر خصوص الصبغ للدم مع أن الأكل هي المنفعة المتعارفة المنصرف إليها الإطلاق في قوله تعالي حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ و المسوق لها الكلام في قوله تعالي أَوْ دَماً مَسْفُوحاً. و ما ذكرنا هو ظاهر المحقق الثاني حيث حكي عن الشهيد أنه حكي عن العلامة جواز الاستصباح بدهن الميتة ثم قال و هو بعيد لعموم النهي عن الانتفاع بالميتة فإن عدوله عن التعليل بعموم المنع عن الانتفاع بالنجس إلي ذكر خصوص الميتة يدل علي عدم العموم في النجس- و كيف كان فلا يبقي بملاحظة ما ذكرنا وثوق بنقل الإجماع المتقدم عن شرح الإرشاد و التنقيح الجابر لرواية تحف العقول عن جميع التقلب في التنجس مع احتمال أن يراد من جميع التقلب جميع أنواع التعاطي لا الاستعمالات و يراد إمساكه إمساكه للوجه المحرم
[اختيار بعض الأساطين جواز الانتفاع بالنجس كالمتنجس]
و لعله للإحاطة بما ذكرنا اختار بعض الأساطين في شرحه علي القواعد جواز الانتفاع بالنجس كالمتنجس لكن مع تفصيل لا يرجع إلي مخالفة في محل الكلام فقال و يجوز الانتفاع بالأعيان النجسة و المتنجسة في غير ما ورد النص بمنعه كالميتة النجسة التي لا يجوز الانتفاع بها فيما يسمي استعمالا عرفا للأخبار و الإجماع و كذا الاستصباح بالدهن المتنجس تحت الظلال و ما دل علي المنع من الانتفاع بالنجس و المتنجس مخصوص أو منزل علي الانتفاع الدال علي عدم الاكتراث بالدين و عدم المبالاة. و أما من استعمله ليغسله فغير مشمول للأدلة فيبقي علي حكم الأصل انتهي. و التقييد بما يسمي استعمالا في كلامه رحمه الله لعله لإخراج مثل الإيقاد بالميتة- و سد ساقية الماء بها و إطعامها لجوارح الطير و مراده سلب الاستعمال المضاف إلي الميتة عن هذه الأمور لأن استعمال كل شي‌ء إعماله في العمل المقصود منه عرفا فإن إيقاد الباب و السرير لا يسمي استعمالا لهما لكن يشكل بأن المنهي عنه في النصوص الانتفاع بالميتة الشامل لغير الاستعمال المعهود المتعارف في الشي‌ء و لذا قيد هو قدس سره الانتفاع بما يسمي استعمالا.
[ما هو الانتفاع المنهي عنه في النصوص]
نعم يمكن أن يقال إن مثل هذه الاستعمالات لا تعد انتفاعا تنزيلا لها منزلة المعدوم- و لذا يقال للشي‌ء إنه مما لا ينتفع به مع قابليته للأمور المذكورة. فالمنهي عنه هو الانتفاع بالميتة بالمنافع المقصودة التي
المكاسب، ج‌1، ص 14
تعد عرفا غرضا من تملك الميتة لو لا كونها ميتة و إن كانت قد تملك لخصوص هذه الأمور كما قد يشتري اللحم لإطعام الطيور و السباع لكنها أغراض شخصية كما قد يشتري الجلاب لإطفاء النار و الباب للإيقاد و التسخين به.
[ما قاله العلامة في النهاية]
قال العلامة في النهاية في بيان أن الانتفاع ببول غير المأكول في الشرب للدواب منفعة جزئية لا يعتد بها قال إذ كل شي‌ء من المحرمات لا يخلو من منفعة كالخمر للتخليل و العذرة للتسميد و الميتة لأكل جوارح الطير و لم يعتبرها الشارع انتهي.
[عدم الاعتداد بالمنافع النادرة]
ثم إن الانتفاع المنفي في الميتة- و إن كان مطلقا في حيز النفي إلا أن اختصاصه بما ادعيناه من الأغراض المقصودة من الشي‌ء دون الفوائد المترتبة عليه من دون أن تعد مقاصد ليس من جهة انصرافها إلي المقاصد حتي يمنع انصراف المطلق في حيز النفي بل من جهة التسامح و الادعاء العرفي تنزيلا للموجود منزلة المعدوم فإنه يقال للميتة مع وجود تلك الفوائد فيها إنها مما لا ينتفع به و مما ذكرنا ظهر الحال في البول و العذرة و المني فإنها مما لا ينتفع بها و إن استفيد منها بعض الفوائد كالتسميد و الإحراق كما هو سيرة بعض الجصاصين من العرب كما يدل عليه وقوع السؤال في بعض الروايات عن الجص يوقد عليه العذرة و عظام الموتي و يجصص به المسجد فقال الإمام ع: إن الماء و النار قد طهراه بل في الرواية إشعار بالتقرير فتفطن.
[استبعاد ما ذكره بعض الأساطين]
و أما ما ذكره من تنزيل ما دل علي المنع من الانتفاع بالنجس علي ما يؤذن بعدم الاكتراث بالدين و عدم المبالاة لا من استعمله ليغسله فهو تنزيل بعيد.
[تنزيل ما دل علي المنع علي الانتفاع الموجب للتلويث]
نعم يمكن أن ينزل علي الانتفاع به علي وجه الانتفاع بالطاهر- بأن يستعمله علي وجه يوجب تلويث بدنه و ثيابه و سائر آلات الانتفاع كالصبغ بالدم و إن بني علي غسل الجميع عند الحاجة إلي ما يشترط فيه الطهارة و في بعض الروايات إشارة إلي ذلك.
[دلالة رواية الوشاء علي ذلك]
ففي الكافي بسنده عن الوشاء قال: سألت أبا الحسن ع فقلت له جعلت فداك إن أهل الجبل تثقل عندهم أليات الغنم فيقطعونها فقال حرام هي فقلت جعلت فداك فنستصبح بها فقال أ ما علمت أنه يصيب اليد و الثوب و هو حرام بحملها علي حرمة الاستعمال- علي وجه يوجب تلويث البدن و الثياب. و أما حمل الحرام علي النجس كما في كلام بعض فلا شاهد عليه و الرواية في نجس العين فلا ينتقض بجواز الاستصباح بالدهن المتنجس لاحتمال كون مزاولة نجس العين مبغوضا للشارع كما يشير إليه قوله تعالي وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ
[المنفعة المحللة للنجس قد تجعله مالا عرفا و قد لا تجعله]
ثم إن منفعة النجس المحللة للأصل أو النص- قد تجعله مالا عرفا إلا أنه منع الشرع عن بيعه كجلد الميتة إذا قلنا بجواز الاستقاء به لغير الوضوء كما هو مذهب جماعة مع القول بعدم جواز بيعه لظاهر الإجماعات المحكية و شعر الخنزير إذا جوزنا استعماله اختيارا و الكلاب الثلاث إذا منعنا عن بيعها فمثل هذه أموال لا تجوز المعاوضة عليها و لا يبعد جواز هبتها لعدم المانع مع وجود المقتضي فتأمل- . و قد لا تجعله مالا عرفا- لعدم ثبوت المنفعة المقصودة منه له و إن ترتب عليه الفوائد كالميتة التي يجوز إطعامها لجوارح الطير و الإيقاد بها و العذرة للتسميد. فإن الظاهر أنها لا تعد أموالا عرفا كما اعترف به جامع المقاصد في شرح قول العلامة و يجوز اقتناء الأعيان النجسة لفائدة
[الظاهر ثبوت حق الاختصاص في الأعيان النجسة]
و الظاهر ثبوت حق الاختصاص في هذه الأمور الناشئ إما عن الحيازة و إما عن كون أصلها مالا للمالك كما لو مات حيوان له أو فسد لحم اشتراه للأكل علي وجه خرج عن المالية و الظاهر جواز المصالحة علي هذا الحق بلا عوض بناء علي صحة هذا الصلح بل دفع العوض بناء علي أنه لا يعد ثمنا لنفس العين- حتي يكون سحتا بمقتضي الأخبار.
[ما أفاده العلامة في التذكرة]
قال في التذكرة و تصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات كالكلب المعلم و الزيت النجس لإشعاله تحت السماء و الزبل للانتفاع بإشعاله و التسميد به و جلد الميتة إن سوغنا الانتفاع به و الخمر المحترمة لثبوت الاختصاص فيها و انتقالها من يد إلي يد بالإرث و غيره انتهي و الظاهر أن مراده بغير الإرث الصلح الناقل. و أما اليد الحادثة بعد إعراض اليد الأولي فليس انتقالا لكن الإنصاف أن الحكم مشكل نعم لو بذل مالا علي أن يرفع يده عنها ليحوزها الباذل كان حسنا كما يبذل الرجل المال علي أن يرفع اليد عما في تصرفه من الأمكنة المشتركة كمكانه من المسجد و المدرسة و السوق.
[ما ذكره بعض الأساطين]
و ذكر بعض الأساطين بعد إثبات حق الاختصاص أن دفع شي‌ء من المال لافتكاكه يشك في دخوله تحت الاكتساب المحظور فيبقي علي أصالة الجواز
[اشتراط قصد الانتفاع في الحيازة الموجبة لحصول حق الاختصاص]
ثم إنه يشترط في الاختصاص بالحيازة قصد الحائز للانتفاع و لذا ذكروا أنه لو علم كون حيازة الشخص للماء و الكلاء لمجرد العبث لم يحصل له حق و حينئذ فيشكل الأمر فيما تعارف في بعض البلاد من جمع العذرات حتي إذا صارت من الكثرة بحيث ينتفع بها في البساتين و الزرع بذل له مال فأخذت منه فإن الظاهر المقطوع أنه لم يحزها للانتفاع بها و إنما حازها لأخذ المال عليها و من المعلوم أن أخذ المال فرع ثبوت الاختصاص المتوقف علي قصد الانتفاع المعلوم انتفاؤه في المقام و كذلك لو سبق إلي مكان من الأمكنة المذكورة من غير قصد الانتفاع منها بالسكني. نعم لو جمعها في مكانه المملوك فبذل له المال علي أن يتصرف في ذلك المكان بالدخول لأخذها لكان حسنا. كما أنه لو قلنا بكفاية مجرد الحيازة في الاختصاص و إن لم يقصد الانتفاع بعينه أو قلنا بجواز المعاوضة علي حق الاختصاص كان أسهل

و هو علي أقسام‌

الأول ما لا يقصد من وجوده علي نحوه الخاص إلا الحرام
و هي أمور هياكل العبادة

الأول ما لا يقصد من وجوده علي نحوه الخاص إلا الحرام
و هي أمور هياكل العبادة

[ما يدل علي حرمة الاكتساب بهياكل العبادة]
و يدل عليه مواضع من رواية تحف العقول المتقدمة في مثل قوله ع: و كل أمر يكون فيه الفساد مما هو منهي عنه و قوله ع: أو شي‌ء يكون فيه وجه من وجوه الفساد و قوله ع: و كل منهي عنه مما يتقرب به لغير الله و قوله ع: إنما حرم الله الصناعة التي حرام هي كلها مما يجي‌ء منها الفساد محضا نظير المزامير و البرابط و كل ملهو به و الصلبان و الأصنام إلي أن قال فحرام تعليمه و تعلمه و العمل به و أخذ الأجرة عليه و جميع التقلب فيه من وجوه الحركات إلي آخر الحديث. هذا كله مضافا إلي أن أكل المال في مقابل هذه الأشياء أكل له بالباطل و إلي قوله ص: إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه بناء علي أن تحريم هذه الأمور تحريم لمنافعها الغالبة بل الدائمة فإن الصليب من حيث إنه خشب بهذه الهيئة لا ينتفع به إلا في الحرام و ليس بهذه الهيئة مما ينتفع به في المحلل و المحرم و لو فرض ذلك
المكاسب، ج‌1، ص 15
كان منفعة نادرة لا يقدح في تحريم العين بقول مطلق الذي هو المناط في تحريم الثمن.

[جواز المعاوضة لو فرض هيئة خاصة مشتركة بين هيكل العبادة و آلة أخري لعمل محلل]
نعم لو فرض هيئة خاصة مشتركة بين هيكل و آلة أخري لعمل محلل بحيث لا تعد منفعة نادرة فالأقوي جواز البيع بقصد تلك المنفعة المحللة كما اعترف به في المسالك.

[توجيه القول بعدم الفرق بين قصد الجهة المحللة و غيرها]
فما ذكره بعض الأساطين من أن ظاهر الإجماع و الأخبار أنه لا فرق بين قصد الجهة المحللة و غيرها فلعله محمول علي الجهة المحللة التي لا دخل للهيئة فيها أو النادرة التي مما للهيئة دخل فيه. نعم ذكر أيضا وفاقا لظاهر غيره بل الأكثر أنه لا فرق بين قصد المادة و الهيئة.

[تحقيق حول قصد المادة]
أقول إن أراد بقصد المادة كونها هي الباعثة علي بذل المال بإزاء ذلك الشي‌ء و إن كان عنوان المبيع المبذول بإزائه الثمن هو ذلك الشي‌ء فما استظهره من الإجماع و الأخبار حسن لأن بذل المال بإزاء هذا الجسم المتشكل بالشكل الخاص من حيث كونه مالا عرفا بذل للمال علي الباطل. و إن أراد بقصد المادة كون المبيع هي المادة سواء تعلق البيع بها بالخصوص كأن يقول بعتك خشب هذا الصنم أو في ضمن مجموع مركب لو وزن له وزنه حطب فقال بعتك فظهر فيه صنم أو صليب فالحكم ببطلان البيع في الأول و في مقدار الصنم في الثاني مشكل لمنع شمول الأدلة لمثل هذا الفرد لأن المتيقن من الأدلة المتقدمة حرمة المعاوضة علي هذه الأمور نظير المعاوضة علي غيرها من الأموال العرفية و هو ملاحظة مطلق ما يتقوم به مالية الشي‌ء من المادة و الهيئة و الأوصاف. و الحاصل أن الملحوظ في البيع قد يكون مادة الشي‌ء من غير مدخلية الشكل أ لا تري أنه لو باعه وزنه نحاس فظهر فيها آنية مكسورة لم يكن له خيار العيب لأن المبيع هي المادة و دعوي أن المال هي المادة بشرط عدم الهيئة مدفوعة بما صرح به من أنه لو أتلف الغاصب لهذه الأمور ضمن موادها و حمله علي الإتلاف تدريجا تمحل.

[إذا كان لمكسورها قيمة و باعها صحيحة لتكسر]
و في محكي التذكرة أنه إذا كان لمكسورها قيمة و باعها صحيحة لتكسر و كان المشتري ممن يوثق بديانته فإنه يجوز بيعها علي الأقوي انتهي و اختار ذلك صاحب الكفاية و صاحب الحدائق و صاحب الرياض نافيا عنه الريب.

[توجيه التقييد في كلام العلامة]
و لعل التقييد في كلام العلامة بكون المشتري ممن يوثق بديانته لئلا يدخل في باب المساعدة علي المحرم فإن دفع ما يقصد منه المعصية غالبا مع عدم وثوق بالمدفوع إليه تقوية لوجه من وجوه المعاصي فيكون باطلا كما في رواية تحف العقول لكن فيه مضافا إلي التأمل في بطلان البيع لمجرد الإعانة علي الإثم أنه يمكن الاستغناء عن هذا القيد بكسره قبل أن يقبضه إياه فإن الهيئة غير محترمة في هذه الأمور كما صرحوا به في باب الغصب بل قد يقال بوجوب إتلافها فورا و لا يبعد أن يثبت لوجوب حسم مادة الفساد.

[ما أفاده المحقق الثاني في جامع المقاصد]
و في جامع المقاصد بعد حكمه بالمنع عن بيع هذه الأشياء و إن أمكن الانتفاع علي حالها في غير محرم منفعة لا تقصد منها قال و لا أثر لكون رضاضها الباقي بعد كسرها مما ينتفع به في المحلل و يعد مالا لأن بذل المال في مقابلها و هي علي هيئتها بذل له في المحرم الذي لا يعد مالا عند الشارع. نعم لو باع رضاضها الباقي بعد كسرها قبل أن يكسرها و كان المشتري موثوقا به و أنه يكسرها أمكن القول بصحة البيع و مثله باقي الأمور المحرمة كأواني النقدين و الصنم انتهي
آلات القمار

و منها آلات القمار بأنواعه
بلا خلاف ظاهرا و يدل عليه جميع ما تقدم في هياكل العبادة و يقوي هنا أيضا جواز بيع المادة قبل تغيير الهيئة. و في المسالك أنه لو كان لمكسورها قيمة و باعها صحيحة لتكسر و كان المشتري ممن يوثق بديانته ففي جواز بيعها وجهان و قوي في التذكرة الجواز مع زوال الصفة و هو حسن و الأكثر أطلقوا المنع انتهي. أقول إن أراد بزوال الصفة زوال الهيئة فلا ينبغي الإشكال في الجواز و لا ينبغي جعله محلا للخلاف بين العلامة و الأكثر

[بيان المراد بالقمار]
ثم إن المراد بالقمار مطلق المراهنة بعوض فكل ما أعد لها بحيث لا يقصد منه علي ما فيه من الخصوصيات غيرها حرمت المعاوضة عليه و أما المراهنة بغير عوض فسيجي‌ء أنه ليس بقمار. نعم لو قلنا بحرمتها لحق الآلة المعدة لها حكم آلات القمار مثل ما يعملونه شبه الكرة- يسمي عندنا الطوبة و الصولجان

و منها آلات اللهو علي اختلاف أصنافها
بلا خلاف لجميع ما تقدم في المسألة السابقة و الكلام في بيع المادة كما تقدم و حيث إن المراد بآلات اللهو ما أعد له توقف علي تعيين معني اللهو و حرمة مطلق اللهو إلا أن المتيقن منه ما كان من جنس المزامير و آلات الأغاني و من جنس الطبول و سيأتي معني اللهو و حكمه
أواني الذهب و الفضة

و منها أواني الذهب و الفضة
إذا قلنا بتحريم اقتنائها و قصد المعاوضة علي مجموع الهيئة و المادة لا المادة فقط
الدراهم‌

و منها الدراهم الخارجة المعمولة لأجل غش الناس
إذا لم يفرض علي هيئتها الخاصة منفعة محللة معتد بها مثل التزيين أو الدفع إلي الظالم الذي يريد مقدارا من المال كالعشار و نحوه بناء علي جواز ذلك و عدم وجوب إتلاف مثل هذه الدراهم و لو بكسرها من باب دفع مادة الفساد

[ما يدل علي وجوب إتلاف الدراهم المغشوشة]
كما يدل عليه قوله ع في رواية الجعفي مشيرا إلي درهم: اكسر هذا فإنه لا يحل بيعه و لا إنفاقه و في رواية موسي بن بكر: قطعه بنصفين ثم قال ألقه في البالوعة حتي لا يباع بشي‌ء فيه غش و تمام الكلام فيه في باب الصرف إن شاء الله

[لو وقعت المعاوضة عليها جهلا فتبين الحال]
و لو وقعت المعاوضة عليها جهلا فتبين الحال لمن صارت إليه فإن وقع عنوان المعاوضة علي الدرهم المنصرف إطلاقه إلي المسكوك بسكة السلطان بطل البيع و إن وقعت المعاوضة علي شخصه من دون عنوان فالظاهر صحة البيع مع خيار العيب إن كانت المادة مغشوشة و إن كان الغش مجرد تفاوت السكة فهو خيار التدليس فتأمل.

[الفرق بين المعاوضة علي الدراهم المغشوشة و آلات القمار]
و هذا بخلاف ما تقدم من الآلات فإن البيع الواقع عليها لا يمكن تصحيحه بإمضائه من جهة المادة فقط و استرداد ما قابل الهيئة من الثمن المدفوع كما لو جمع بين الخل و الخمر لأن كل جزء من الخل و الخمر مال لا بد أن يقابل في المعاوضة بجزء من المال ففساد المعاملة باعتباره يوجب فساد مقابله من المال لا غير بخلاف المادة و الهيئة فإن الهيئة من قبيل القيد للمادة جزء عقلي لا خارجي تقابل بمال علي حدة ففساد المعاملة باعتباره فساد لمعاملة المادة حقيقة و هذا الكلام مطرد في كل قيد فاسد بذل الثمن الخاص لداعي وجوده

[الوجوه المتصورة في قصد المنفعة المحرمة]
و هو تارة علي وجه يرجع إلي بذل
المكاسب، ج‌1، ص 16
المال في مقابل المنفعة المحرمة كالمعاوضة علي العنب مع التزامهما أن لا يتصرف فيه إلا بالتخمير و أخري علي وجه يكون الحرام هو الداعي إلي المعاوضة لا غير كالمعاوضة علي العنب مع قصدهما تخميره و الأول إما أن يكون الحرام مقصودا لا غير كبيع العنب علي أن يعمله خمرا و نحو ذلك و إما أن يكون الحرام مقصودا مع الحلال بحيث يكون بذل المال بإزائهما كبيع الجارية المغنية بثمن لوحظ فيه وقوع بعضه بإزاء صفة التغني.
فهنا مسائل ثلاث

الأولي بيع العنب علي أن يعمل خمرا
و الخشب علي أن يعمل صنما أو آلة لهو أو قمار و إجارة المساكن ليباع أو يحرز فيها الخمر و كذا إجارة السفن و الحمولة لحملها و لا إشكال في فساد المعاملة فضلا عن حرمته و لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا إلي كونها إعانة علي الإثم و إلي أن الإلزام و الالتزام بصرف المبيع في المنفعة المحرمة الساقطة في نظر الشارع أكل و إيكال للمال بالباطل

[خبر جابر الدال علي حرمة مؤاجرة البيت ليباع فيه الخمر]
خبر جابر قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يؤاجر بيته فيباع فيه الخمر قال حرام أجرته فإنه إما مقيد بما إذا استأجره لذلك أو يدل عليه بالفحوي بناء علي ما سيجي‌ء من حرمة العقد مع من يعلم أنه يصرف المعقود عليه في الحرام.

[مصححة ابن أذينة الدالة علي الجواز]
نعم في مصححة ابن أذينة قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يؤاجر سفينته أو دابته لمن يحمل فيها أو عليها الخمر و الخنازير قال لا بأس

[الجمع بين الخبرين]
لكنها محمولة علي ما إذا اتفق الحمل من دون أن يؤخذ ركنا أو شرطا في العقد بناء علي أن خبر جابر نص فيما نحن فيه و ظاهر في هذا عكس الصحيحة فيطرح ظاهر كل بنص الآخر فتأمل مع أنه لو سلم التعارض كفت العمومات المتقدمة.
و قد يستدل أيضا فيما نحن فيه بالأخبار المسئول فيها عن جواز بيع الخشب ممن يتخذه صلبانا أو صنما مثل مكاتبة ابن أذينة: عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذه صلبانا قال لا و رواية عمرو بن الحريث: عن التوت أبيعه ممن يصنع الصليب أو الصنم قال لا و فيه أن حمل تلك الأخبار علي صورة اشتراط البائع المسلم علي المشتري أو تواطئهما علي التزام صرف المبيع في الصنم و الصليب بعيد في الغاية. و الفرق بين مؤاجرة البيت لبيع الخمر فيه و بيع الخشب علي أن يعمل صليبا أو صنما لا يكاد يخفي فإن بيع الخمر في مكان و صيرورته دكانا لذلك منفعة عرفية يقع الإجارة عليها من المسلم كثيرا كما يؤجرون البيوت لسائر المحرمات بخلاف جعل العنب خمرا و الخشب صليبا فإنه لا غرض للمسلم في ذلك غالبا يقصده في بيع عنبه أو خشبة فلا يحمل عليه موارد السؤال. نعم لو قيل في المسألة الآتية بحرمة بيع الخشب ممن يعلم أنه يعمله صنما لظاهر هذه الأخبار صح الاستدلال بفحواها علي ما نحن فيه لكن ظاهر هذه الأخبار معارض بمثله أو بأصرح منه كما سيجي‌ء.

[حرمة بيع كل ذي منفعة محللة علي أن يصرف في الحرام]
ثم إنه يلحق بما ذكر من بيع العنب و الخشب علي أن يعملا خمرا أو صليبا بيع كل ذي منفعة محللة علي أن يصرف في الحرام لأن حصر الانتفاع بالبيع في الحرام يوجب كون أكل الثمن بإزائه أكلا للمال بالباطل. ثم إنه لا فرق بين ذكر الشرط المذكور في متن العقد و بين التواطؤ عليه خارج العقد و وقوع العقد عليه و لو كان فرق فإنما هو في لزوم الشرط و عدمه لا فيما هو مناط الحكم هنا

[الأظهر فساد العقد المشروط فيه الحرام و إن لم نقل بإفساد الشرط الفاسد]
و من ذلك يظهر أنه لا يبني فساد هذا العقد علي كون الشرط الفاسد مفسدا بل الأظهر فساده و إن لم نقل بإفساد الشرط الفاسد لما عرفت من رجوعه في الحقيقة إلي أكل المال في مقابل المنفعة المحرمة. و قد تقدم الحكم بفساد المعاوضة علي آلات المحرم مع كون موادها أموالا مشتملة علي منافع محللة مع أن الجزء أقبل للتفكيك بينه و بين الجزء الآخر من الشرط و المشروط و سيجي‌ء أيضا في المسألة الآتية ما يؤيد هذا أيضا إن شاء الله.

المسألة الثانية يحرم المعاوضة علي الجارية المغنية
و كل عين مشتملة علي صفة يقصد منها الحرام إذا قصد منها ذلك و قصد اعتبارها في البيع علي وجه يكون دخيلا في زيادة الثمن كالعبد الماهر في القمار أو اللهو و السرقة إذا لوحظ فيه هذه الصفة و بذل بإزائها شي‌ء من الثمن لا ما كان علي وجه الداعي و يدل عليه أن بذل شي‌ء من الثمن بملاحظة الصفة المحرمة أكل للمال بالباطل.

[التفكيك بين القيد و المقيد غير معروف عرفا و غير واقع شرعا]
و التفكيك بين القيد و المقيد بصحة العقد في المقيد و بطلانه في القيد بما قابله من الثمن غير معروف عرفا لأن القيد أمر معنوي لا يوزع عليه شي‌ء من المال و إن كان يبذل المال بملاحظة وجوده و غير واقع شرعا علي ما اشتهر من أن الثمن لا يوزع علي الشروط فتعين بطلان العقد رأسا. و قد ورد النص بأن ثمن الجارية المغنية سحت و أنه قد يكون للرجل الجارية تلهيه و ما ثمنها إلا كثمن الكلب. نعم لو لم تلاحظ الصفة أصلا في كمية الثمن فلا إشكال في الصحة

[بيع الجارية المغنية مع ملاحظة الصفة المحرمة و عدمها]
و لو لوحظت من حيث إنه صفة كمال قد تصرف إلي المحلل فيزيد لأجلها الثمن فإن كانت المنفعة المحللة لتلك الصفة مما يعتد بها فلا إشكال في الجواز و إن كانت نادرة بالنسبة إلي المنفعة المحرمة ففي إلحاقها بالعين في عدم جواز بذل المال إلا لما اشتمل علي منفعة محللة غير نادرة بالنسبة إلي المنفعة المحرمة و عدمه لأن المقابل بالمبذول هو الموصوف و لا ضير في زيادة ثمنه بملاحظة المنفعة النادرة وجهان أقواهما الثاني إذ لا يعد أكلا للمال بالباطل و النص بأن ثمن المغنية سحت مبني علي الغالب

المسألة الثالثة يحرم بيع العنب ممن يعمله خمرا بقصد أن يعمله
و كذا بيع الخشب بقصد أن يعمله صنما أو صليبا لأن فيه إعانة علي الإثم و العدوان و لا إشكال و لا خلاف في ذلك

[الأخبار المجوزة للبيع مع عدم القصد]
أما لو لم يقصد ذلك فالأكثر علي عدم التحريم للأخبار المستفيضة منها خبر ابن أذينة قال: كتبت إلي أبي عبد الله ع أسأله عن رجل له كرم [أ] يبيع العنب [و التمر] ممن يعلم أنه يجعله خمرا أو مسكرا فقال ع إنما باعه حلالا في الإبان الذي يحل شربه أو أكله فلا بأس ببيعه و رواية أبي كهمس قال: سأل رجل أبا عبد الله ع إلي أن قال هو ذا نحن نبيع تمرنا ممن نعلم أنه يصنعه خمرا إلي غير ذلك مما هو دونهما في الظهور

[الأخبار المانعة]
و قد تعارض تلك بمكاتبة ابن أذينة: عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذه صلبانا قال لا و رواية عمرو بن حريث: عن التوت أبيعه ممن يصنع الصليب أو الصنم قال لا

[الجمع بين الأخبار]
و قد يجمع بينهما و بين الأخبار المجوزة بحمل المانعة علي صورة اشتراط جعل الخشب صليبا أو صنما أو تواطئهما عليه و فيه أن هذا في غاية البعد إذ لا داعي للمسلم علي اشتراط صناعة الخشب صنما في متن بيعه أو خارجه ثم يجي‌ء و يسأل الإمام ع عن جواز فعل هذا في المستقبل و حرمته و هل يحتمل أن يريد
المكاسب، ج‌1، ص 17
الراوي بقوله أبيع التوت ممن يصنع الصنم و الصليب أبيعه مشترطا عليه و ملزما في متن العقد أو قبله أن لا يتصرف فيه إلا بجعله صنما.

فالأولي حمل الأخبار المانعة علي الكراهة
لشهادة غير واحد من الأخبار علي الكراهة كما أفتي به جماعة و يشهد له رواية الحلبي: عن بيع العصير ممن يصنعه خمرا فقال بيعه ممن يصنعه خلا أحب إلي و لا أري به بأسا و غيرها أو الالتزام بالحرمة في بيع الخشب ممن يعمله صليبا أو صنما لظاهر تلك الأخبار و العمل في مسألة بيع العنب و شبهها علي الأخبار المجوزة و هذا الجمع قول فصل لو لم يكن قولا بالفصل

[الاستدلال علي الحرمة بعموم النهي عن التعاون علي الإثم]
و كيف كان فقد يستدل علي حرمة البيع- ممن يعلم أنه يصرف المبيع في الحرام بعموم النهي علي التعاون علي الإثم و العدوان

[اعتبار القصد في مفهوم الإعانة]
و قد يستشكل في صدق الإعانة بل يمنع حيث لم يقع القصد إلي وقوع الفعل من المعان بناء علي أن الإعانة هو فعل بعض مقدمات فعل الغير بقصد حصوله منه لا مطلقا و أول من أشار إلي هذا المحقق الثاني في حاشية الإرشاد في هذه المسألة حيث إنه بعد حكاية القول بالمنع مستندا إلي الأخبار المانع قال و يؤيده قوله تعالي وَ لا تَعاوَنُوا عَلَي الْإِثْمِ و يشكل بلزوم عدم جواز بيع شي‌ء مما يعلم عادة التوصل به إلي محرم لو تم هذا الاستدلال فيمنع معاملة أكثر الناس. و الجواب عن الآية المنع من كون محل النزاع معاونة مع أن الأصل الإباحة و إنما يظهر المعاونة مع بيعه لذلك انتهي. و وافقه في اعتبار القصد في مفهوم الإعانة جماعة من متأخري المتأخرين كصاحب الكفاية و غيره هذا.

[زيادة بعض المعاصرين اعتبار وقوع المعان عليه في الخارج]
و ربما زاد بعض المعاصرين علي اعتبار القصد اعتبار وقوع المعان عليه في تحقق مفهوم الإعانة في الخارج و تخيل أنه لو فعل فعلا بقصد تحقق الإثم الفلاني من الغير و لم يتحقق منه لم يحرم من جهة صدق الإعانة بل من جهة قصدها بناء علي ما حرره من حرمة الاشتغال بمقدمات الحرام بقصد تحققه و أنه لو تحقق الفعل كان حراما من جهة القصد إلي المحرم و من جهة الإعانة و فيه تأمل فإن حقيقة الإعانة علي الشي‌ء هو الفعل بقصد حصول الشي‌ء سواء حصل أم لا. و من اشتغل ببعض مقدمات الحرام الصادر عن الغير بقصد التوصل إليه فهو داخل في الإعانة علي الإثم و لو تحقق الحرام لم يتعدد العقاب

[ظهور كلام الأكثر في عدم اعتبار القصد]
و ما أبعد ما بين ما ذكره المعاصر و بين ما يظهر من الأكثر من عدم اعتبار القصد فعن المبسوط الاستدلال علي وجوب بذل الطعام لمن يخاف تلفه بقوله ص:
من أعان علي قتل مسلم و لو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله و قد استدل في التذكرة علي حرمة بيع السلاح من أعداء الدين بأن فيه إعانة علي الظلم و استدل المحقق الثاني علي حرمة بيع العصير المتنجس ممن يستحله بأن فيه إعانة علي الإثم و قد استدل المحقق الأردبيلي علي ما حكي عنه من القول بالحرمة في مسألتنا بأن فيه إعانة علي الإثم و قد قرره علي ذلك في الحدائق فقال إنه جيد في حد ذاته لو سلم من المعارضة بأخبار الجواز و في الرياض بعد ذكر الأخبار السابقة الدالة علي الجواز قال و هذه النصوص و إن كثرت و اشتهرت و ظهرت دلالتها بل ربما كان بعضها صريحا لكن في مقابلتها للأصول و النصوص المعتضدة بالعقول إشكال انتهي. و الظاهر أن مراده بالأصول قاعدة حرمة الإعانة علي الإثم و من العقول حكم العقل بوجوب التوصل إلي دفع المنكر مهما أمكن

[إطلاق الإعانة في غير واحد من الأخبار علي المجرد عن القصد]
و يؤيد ما ذكروه من صدق الإعانة بدون القصد إطلاقها في غير واحد من الأخبار. ففي النبوي المروي في الكافي عن أبي عبد الله ع: من أكل الطين فمات فقد أعان علي نفسه و في العلوي الوارد في الطين المروي أيضا في الكافي عن أبي عبد الله ع: فإن أكلته و مت فقد أعنت علي نفسك و يدل عليه غير واحد مما ورد في أعوان الظلمة و سيأتي. و حكي أنه سئل بعض الأكابر فقيل له إني رجل خياط أخيط للسلطان ثيابه فهل تراني بذلك في أعوان الظلمة فقال له المعين لهم من يبيعك الإبر و الخيوط و أما أنت فمن الظلمة أنفسهم.

[ما أفاده المحقق الأردبيلي حول صدق مفهوم الإعانة]
و قال المحقق الأردبيلي في آيات أحكامه في الكلام علي الآية الظاهر أن المراد بالإعانة علي المعاصي مع القصد أو علي الوجه الذي يصدق أنها إعانة مثل أن يطلب الظالم العصا من شخص لضرب مظلوم فيعطيه إياها أو يطلب القلم لكتابة ظلم فيعطيه إياه و نحو ذلك مما يعد معونة عرفا فلا تصدق علي التاجر الذي يتجر لتحصيل غرضه أنه معاون للظالم العاشر في أخذ العشور و لا علي الحاج الذي يؤخذ منه المال ظلما و غير ذلك مما لا يحصي فلا يعلم صدقها علي بيع العنب ممن يعمله خمرا أو الخشب ممن يعمله صنما و لذا ورد في الروايات الصحيحة جوازه و عليه الأكثر و نحو ذلك مما لا يخفي انتهي كلامه رفع مقامه. و لقد دقق النظر حيث لم يعلق صدق الإعانة علي القصد و لا أطلق القول بصدقه بدونه بل علقه بالقصد أو بالصدق العرفي و إن لم يكن قصد

[تفصيل الكلام في تحقيق المرام]
لكن أقول لا شك في أنه إذا لم يكن مقصود الفاعل من الفعل وصول الغير إلي مقصده و لا إلي مقدمة من مقدماته بل يترتب عليه الوصول من دون قصد الفاعل فلا يسمي إعانة كما في تجارة التاجر بالنسبة إلي أخذ العشور و مسير الحاج بالنسبة إلي أخذ المال ظلما و كذلك لا إشكال فيما إذا قصد الفاعل بفعله و دعاه إليه وصول الغير إلي مطلبه الخاص فإنه يقال إنه إعانة علي ذلك المطلب فإن كان عدوانا مع علم المعين به صدق الإعانة علي العدوان. و إنما الإشكال فيما إذا قصد الفاعل بفعله وصول الغير إلي مقدمة مشتركة بين المعصية و غيرها مع العلم بصرف الغير إياها إلي المعصية كما إذا باعه العنب فإن مقصود البائع تملك المشتري له و انتفاعه به فهي إعانة له بالنسبة إلي أصل تملك العنب و لذا لو فرض ورود النهي عن معاونة هذا المشتري الخاص في جميع أموره أو في خصوص تملك العنب حرم بيع العنب عليه مطلقا فمسألة بيع العنب ممن يعلم أنه يجعله خمرا نظير إعطاء السيف أو العصا لمن يريد قتلا أو ضربا حيث إن الغرض من الإعطاء هو ثبوته بيده و التمكن منه كما أن الغرض من بيع العنب تملكه له فكل من البيع و الإعطاء بالنسبة إلي أصل تملك الشخص و استقراره في يده إعانة إلا أن الإشكال في أن العلم بصرف ما حصل بإعانة البائع و المعطي في الحرام هل يوجب صدق الإعانة علي الحرام أم لا.

[هل الإعانة علي شرط الحرام إعانة علي الحرام]
فحاصل محل الكلام هو أن الإعانة علي شرط الحرام مع العلم بصرفه في الحرام هل هي إعانة علي الحرام أم لا. فظهر الفرق بين بيع
المكاسب، ج‌1، ص 18
العنب و بين تجارة التاجر و مسير الحاج و أن الفرق بين إعطاء السوط للظالم و بين بيع العنب لا وجه له و أن إعطاء السوط إذا كان إعانة كما اعترف به فيما تقدم من آيات الأحكام كان بيع العنب كذلك كما اعترف به في شرح الإرشاد فإذا بنينا علي أن شرط الحرام حرام مع فعله توصلا إلي الحرام- كما جزم به بعض دخل ما نحن فيه في الإعانة علي المحرم فيكون بيع العنب إعانة علي تملك العنب المحرم مع قصد التوصل به إلي التخمير و إن لم يكن إعانة علي نفس التخمير أو علي شرب الخمر.
و إن شئت قلت إن شراء العنب للتخمير حرام كغرس العنب لأجل ذلك فالبائع إنما يعين علي الشراء المحرم.

[بيع الطعام علي من يرتكب المعاصي]
نعم لو لم يعلم أن الشراء لأجل التخمير لم يحرم و إن علم أنه سيخمر العنب بإرادة جديدة منه و كذا الكلام في بائع الطعام علي من يرتكب المعاصي فإنه لو علم إرادته من الطعام المبيع التقوي به عند التملك علي المعصية حرم البيع منه. و أما العلم بأنه يحصل من هذا الطعام قوة علي المعصية يتوصل بها إليها فلا يوجب التحريم هذا و لكن الحكم بحرمة الإتيان بشرط الحرام توصلا إليه قد يمنع إلا من حيث صدق التجري و البيع ليس إعانة عليه و إن كان إعانة علي الشراء إلا أنه في نفسه ليس تجريا فإن التجري يحصل بالفعل المتلبس بالقصد و توهم أن الفعل مقدمة له فيحرم الإعانة مدفوع بأنه لم يوجد قصد إلي التجري حتي يحرم و إلا لزم التسلسل فافهم. نعم لو ورد النهي بالخصوص عن بعض شروط الحرام كالغرس للخمر دخل الإعانة عليه في الإعانة علي الإثم كما أنه لو استدللنا بفحوي ما دل علي لعن الغارس علي حرمة التملك للتخمير حرم الإعانة عليه أيضا بالبيع.

[بيان المتحصل مما ذكر]
فتحصل مما ذكرناه- أن قصد الغير لفعل الحرام معتبر قطعا في حرمة فعل المعين و أن محل الكلام هي الإعانة علي شرط الحرام بقصد تحقق الشرط دون المشروط و أنها هل تعد إعانة علي المشروط فتحرم أم لا فلا تحرم ما لم تثبت حرمة الشرط من غير جهة التجري و أن مجرد بيع العنب ممن يعلم أنه سيجعله خمرا من دون العلم بقصده ذلك من الشراء ليس محرما أصلا لا من جهة الشرط و لا من جهة المشروط و من ذلك يعلم ما فيما تقدم عن حاشية الإرشاد من أنه لو كان بيع العنب ممن يعمله خمرا إعانة لزم المنع عن معاملة أكثر الناس.

ثم إن محل الكلام فيما يعد شرطا للمعصية الصادرة عن الغير
فما تقدم من المبسوط من حرمة ترك بذل الطعام لخائف التلف مستندا إلي قوله ص من أعان علي قتل مسلم إلي آخر الحديث محل تأمل إلا أن يريد الفحوي و لذا استدل في المختلف بعد حكاية ذلك عن الشيخ بوجوب حفظ النفس مع القدرة و عدم الضرر.

ثم إنه يمكن التفصيل في شروط الحرام المعان عليها
بين ما ينحصر فائدته و منفعته عرفا في المشروط المحرم كحصول العصا في يد الظالم المستعير لها من غيره لضرب أحد فإن ملكه للانتفاع بها في هذا الزمان تنحصر فائدته عرفا في الضرب و كذا من استعار كأسا ليشرب الخمر فيه و بين ما لم يكن كذلك كتمليك الخمار للعنب فإن منفعة التمليك و فائدته غير منحصرة عرفا في الخمر حتي عند الخمار فيعد الأول عرفا إعانة علي المشروط المحرم بخلاف الثاني. و لعل من جعل بيع السلاح من أعداء الدين حال قيام الحرب من المساعدة علي المحرم و جوز بيع العنب ممن يعمله خمرا كالفاضلين في الشرائع و التذكرة و غيرهما نظر إلي ذلك و كذلك المحقق الثاني حيث منع من بيع العصير المتنجس علي مستحله مستندا إلي كونه من الإعانة علي الإثم و منع من كون بيع العنب ممن يعلم أنه يجعله خمرا من الإعانة فإن تملك المستحل للعصير منحصر فائدته عرفا عنده في الانتفاع به حال النجاسة بخلاف تملك العنب و كيف كان فلو ثبت تميز موارد الإعانة من العرف فهو و إلا فالظاهر مدخلية قصد المعين.

[الاستدلال علي الحرمة في المسألة بوجوب دفع المنكر]
نعم يمكن الاستدلال علي حرمة بيع الشي‌ء ممن يعلم أنه يصرف المبيع في الحرام بأن دفع المنكر كرفعه واجب و لا يتم إلا بترك البيع فيجب و إليه أشار المحقق الأردبيلي رحمه الله حيث استدل علي حرمة بيع العنب في المسألة بعد عموم النهي عن الإعانة بأدلة النهي عن المنكر.

[ما يشهد لهذا الاستدلال]
و يشهد بهذا ما ورد من أنه: لو لا أن بني أمية وجدوا من يجبي لهم الصدقات و يشهد جماعتهم ما سلبوا حقنا دل علي مذمة الناس في فعل ما لو تركوه لم يتحقق المعصية من بني أمية فدل علي ثبوت الذم لكل ما لو ترك لم يتحقق المعصية من الغير و هذا و إن دل بظاهره علي حرمة بيع العنب و لو ممن يعلم أنه سيجعله خمرا مع عدم قصد ذلك حين الشراء إلا أنه لم يقم دليل علي وجوب تعجيز من يعلم أنه سيهم بالمعصية و إنما الثابت من النقل و العقل القاضي بوجوب اللطف وجوب ردع من هم بها و أشرف عليها بحيث لو لا الردع لفعلها أو استمر عليها

[توقف هذا الاستدلال علي علم البائع بعدم حصول المعصية لو لم يبعه]
ثم إن الاستدلال المذكور إنما يحسن مع علم البائع بأنه لو لم يبعه لم تحصل المعصية لأنه حينئذ قادر علي الردع أما لو لم يعلم ذلك أو علم بأنه يحصل منه المعصية بفعل الغير فلا يتحقق الارتداع بترك البيع كمن يعلم عدم الانتهاء بنهيه عن المنكر و توهم أن البيع حرام علي كل أحد فلا يسوغ لهذا الشخص فعله معتذرا بأنه لو تركه لفعله غيره مدفوع بأن ذلك فيما كان محرما علي كل واحد علي سبيل الاستقلال فلا يجوز لواحد منهم الاعتذار بأن هذا الفعل واقع لا محالة و لو من غيري فلا ينفع تركي له. أما إذا وجب علي جماعة شي‌ء واحد كحمل ثقيل مثلا بحيث يراد منهم الاجتماع عليه فإذا علم واحد من حال الباقي عدم القيام به و الاتفاق معه في إيجاد الفعل كان قيامه بنفسه بذلك الفعل لغوا فلا يجب و ما نحن فيه من هذا القبيل فإن عدم تحقق المعصية من مشتري العنب موقوف علي تحقق ترك البيع من كل بائع فترك المجموع للبيع سبب واحد لترك المعصية كما أن بيع واحد منهم علي البدل شرط لتحققها فإذا علم واحد منهم عدم اجتماع الباقي معه في تحصيل السبب و المفروض أن قيامه منفردا لغو سقط وجوبه.

[توجيه الخبر الدال علي ذم أتباع بني أمية]
و أما ما تقدم من الخبر في اتباع بني أمية فالذم فيه إنما هو علي إعانتهم بالأمور المذكورة في الرواية و سيأتي تحريم كون الرجل من أعوان الظلمة حتي في المباحات التي لا دخل لها برئاستهم فضلا عن مثل جباية الصدقات و حضور الجماعات و شبهها مما هو من أعظم المحرمات.

[المتلخص مما ذكر]
و قد تلخص مما ذكرنا أن فعل ما هو من قبيل الشرط لتحقق المعصية من الغير من دون قصد توصل الغير به إلي المعصية غير محرم لعدم كونه في العرف إعانة مطلقا أو علي التفصيل الذي احتملناه أخيرا و أما
المكاسب، ج‌1، ص 19
ترك هذا الفعل فإن كان سببا يعني علة تامة لعدم المعصية من الغير كما إذا انحصر العنب عنده وجب لوجوب الردع عن المعصية عقلا و نقلا و أما لو لم يكن سببا بل كان السبب تركه منضما إلي ترك غيره فإن علم أو ظن أو احتمل قيام الغير بالترك وجب قيامه به أيضا و إن علم أو ظن عدم قيام الغير سقط عنه وجوب الترك لأن تركه بنفسه ليس برادع حتي يجب. نعم هو جزء للرادع المركب من مجموع تروك أرباب العنب لكن يسقط وجوب الجزء إذا علم بعدم تحقق الكل في الخارج

[الوجوه المتصورة في فعل ما هو شرط للحرام الصادر من الغير]
فعلم مما ذكرناه في هذا المقام أن فعل ما هو شرط للحرام الصادر من الغير يقع علي وجوه أحدها أن يقع من الفاعل قصدا منه لتوصل الغير به إلي الحرام و هذا لا إشكال في حرمته لكونه إعانة. الثاني أن يقع منه من دون قصد لحصول الحرام و لا لحصول ما هو مقدمة له مثل تجارة التاجر بالنسبة إلي معصية العاشر فإنه لم يقصد بها تسلط العاشر عليه الذي هو شرط لأخذ العشر و هذا لا إشكال في عدم حرمته. الثالث أن يقع منه بقصد حصول ما هو من مقدمات حصول الحرام عن الغير لا لحصول نفس الحرام منه و هذا قد يكون من دون قصد الغير التوصل بذلك الشرط إلي الحرام كبيع العنب من الخمار المقصود منه تملكه للعنب الذي هو شرط لتخميره لا نفس التخمير مع عدم قصد الغير أيضا التخمير حال الشراء و هذا أيضا لا إشكال في عدم حرمته و قد يكون مع قصد الغير التوصل به إلي الحرام أعني التخمير حال شراء العنب و هذا أيضا علي وجهين أحدهما أن يكون ترك هذا الفعل من الفاعل علة تامة لعدم تحقق الحرام من الغير و الأقوي هنا وجوب الترك و حرمة الفعل. و الثاني أن لا يكون كذلك بل يعلم عادة أو يظن بحصول الحرام من الغير من غير تأثير لترك ذلك الفعل و الظاهر عدم وجوب الترك حينئذ بناء علي ما ذكرنا من اعتبار قصد الحرام في صدق الإعانة عليه مطلقا أو علي ما احتملناه من التفصيل.

[الظاهر عدم فساد البيع في كل مورد حكم فيه بالحرمة لأجل الإعانة علي الإثم]
ثم كل مورد حكم فيه بحرمة البيع من هذه الموارد الخمسة فالظاهر عدم فساد البيع لتعلق النهي بما هو خارج عن المعاملة- أعني الإعانة علي الإثم أو المسامحة في الردع عنه. و يحتمل الفساد لإشعار قوله ع في رواية تحف العقول المتقدمة بعد قوله: و كل بيع ملهو به و كل منهي عنه مما يتقرب به لغير الله أو يقوي به الكفر و الشرك في جميع وجوه المعاصي أو باب يوهن به الحق فهو حرام محرم بيعه و شراؤه و إمساكه إلخ [إلي آخر حديث تحف العقول] بناء علي أن التحريم مسوق لبيان الفساد في تلك الرواية كما لا يخفي لكن في الدلالة تأمل و لو تمت لثبت الفساد مع قصد المشتري خاصة للحرام لأن الفساد لا يتبعض

القسم الثالث ما يحرم لتحريم ما يقصد منه شأنا
بمعني أن من شأنه أن يقصد منه الحرام و تحريم هذا مقصور علي النص إذ لا يدخل ذلك تحت الإعانة خصوصا مع عدم العلم بصرف الغير له في الحرام

[حرمة بيع السلاح من أعداء الدين]
كبيع السلاح من أعداء الدين مع عدم قصد تقويهم بل و عدم العلم باستعمالهم لهذا المبيع الخاص في حرب المسلمين إلا أن المعروف بين الأصحاب حرمته بل لا خلاف فيها

[الأخبار الدالة علي الحرمة]
و الأخبار بها مستفيضة منها رواية الحضرمي قال: دخلنا علي أبي عبد الله ع فقال له حكم السراج ما تري فيمن يحمل إلي الشام من السروج و أداتها قال لا بأس أنتم اليوم بمنزلة أصحاب رسول الله ص أنتم في هدنة فإذا كانت المباينة حرم عليكم أن تحملوا إليهم السلاح و السروج و منها رواية هند السراج قال: قلت لأبي جعفر ع أصلحك الله إني كنت أحمل السلاح إلي أهل الشام فأبيعه منهم فلما عرفني الله هذا الأمر ضقت بذلك و قلت لا أحمل إلي أعداء الله فقال لي احمل إليهم و بعهم فإن الله يدفع بهم عدونا و عدوكم يعني الروم فإذا كانت الحرب بيننا فلا تحملوا فمن حمل إلي عدونا سلاحا يستعينون به علينا فهو مشرك

[اختصاص الحرمة في الأخبار بصورة قيام الحرب]
و صريح الروايتين اختصاص الحكم بصورة قيام الحرب بينهم و بين المسلمين بمعني وجود المباينة في مقابل الهدنة و بهما تقيد المطلقات جوازا أو منعا مع إمكان دعوي ظهور بعضها في ذلك- مثل مكاتبة صيقل: أشتري السيوف و أبيعها من السلطان أ جائز لي بيعها فكتب لا بأس به و رواية علي بن جعفر عن أخيه ع قال: سألته عن حمل المسلمين إلي المشركين التجارة قال إذا لم يحملوا سلاحا فلا بأس و مثله: ما في وصية النبي ص لعلي ع يا علي كفر بالله العظيم من هذه الأمة عشرة أصناف و عد منها بائع السلاح من أهل الحرب.

[نقد ما عن حواشي الشهيد]
فما عن حواشي الشهيد من أن المنقول أن بيع السلاح حرام مطلقا في حال الحرب و الصلح و الهدنة لأن فيه تقوية الكافر علي المسلم فلا يجوز علي كل حال شبه الاجتهاد في مقابل النص- مع ضعف دليله كما لا يخفي.

[شمول الحكم لما إذا لم يقصد البائع المعونة]
ثم إن ظاهر الروايات شمول الحكم لما إذا لم يقصد البائع المعونة و المساعدة أصلا بل صريح مورد السؤال في روايتي الحكم و الهند هي صورة عدم قصد ذلك فالقول باختصاص البيع بصورة قصد المساعدة كما يظهر من بعض العبائر ضعيف جدا. و كذلك ظاهرها الشمول لما إذا لم يعلم باستعمال أهل الحرب للمبيع في الحرب بل يكفي مظنة ذلك بحسب غلبة ذلك مع قيام الحرب بحيث يصدق حصول التقوي لهم بالبيع

[جواز بيع ما يكن]
و حينئذ فالحكم مخالف للأصول صير إليه للأخبار المذكورة و عموم رواية تحف العقول المتقدمة فيقتصر فيه علي مورد الدليل و هو السلاح دون ما لا يصدق عليه ذلك كالمجن و الدرع و المغفر و سائر ما يكن وفاقا للنهاية و ظاهر السرائر و أكثر كتب العلامة و الشهيدين و المحقق الثاني للأصل. و ما استدل به في التذكرة من رواية محمد بن قيس قال: سألت أبا عبد الله ع عن الفئتين من أهل الباطل تلتقيان أبيعهما السلاح قال بعهما ما يكنهما الدرع و الخفين و نحو هذا

[المناقشة في الجواز]
و لكن يمكن أن يقال إن ظاهر رواية تحف العقول إناطة الحكم علي تقوي الكفر و وهن الحق. و ظاهر قوله ع في رواية هند من حمل إلي عدونا سلاحا يستعينون به علينا أن الحكم منوط بالاستعانة و الكل موجود فيما يكن أيضا كما لا يخفي مضافا إلي فحوي رواية الحكم المانعة عن بيع السروج و حملها علي السيوف السريجية لا يناسبه صدر الرواية مع كون الراوي سراجا.

[رد دلالة رواية محمد بن قيس علي الجواز]
و أما رواية محمد بن قيس فلا دلالة لها علي المطلوب لأن مدلولها بمقتضي أن التفصيل قاطع للشركة الجواز فيما يكن و التحريم في غيره مع كون الفئتين من أهل الباطل فلا بد من حملها علي فريقين محقوني الدماء إذ لو كان كلاهما أو أحدهما مهدور الدم لم يكن وجه للمنع من بيع السلاح علي صاحبه. فالمقصود من بيع ما يكن منهما- تحفظ كل منهما عن صاحبه
المكاسب، ج‌1، ص 20
و تترسه بما يكن و هذا غير مقصود فيما نحن فيه بل تحفظ أعداء الدين عن بأس المسلمين خلاف مقصود الشارع فالتعدي عن مورد الرواية إلي ما نحن فيه يشبه القياس مع الفارق. و لعله لما ذكر قيد الشهيد فيما حكي عن حواشيه علي القواعد إطلاق العلامة جواز بيع ما يكن بصورة الهدنة و عدم قيام الحرب

[هل يتعدي الحكم إلي غير أعداء الدين]
ثم إن مقتضي الاقتصار علي مورد النص عدم التعدي إلي غير أعداء الدين كقطاع الطريق

[شمول رواية تحف العقول قطاع الطريق أيضا]
إلا أن المستفاد من رواية تحف العقول إناطة الحكم بتقوي الباطل و وهن الحق فلعله يشمل ذلك و فيه تأمل. ثم إن النهي في هذه الأخبار لا يدل علي الفساد فلا مستند له سوي ظاهر خبر تحف العقول الواردة في بيان المكاسب الصحيحة و الفاسدة و الله العالم

النوع الثالث مما يحرم الاكتساب به ما لا منفعة فيه محللة معتدا بها
عند العقلاء

[التحريم هنا وضعي]
و التحريم في هذا القسم ليس إلا من حيث فساد المعاملة و عدم تملك الثمن و ليس كالاكتساب بالخمر و الخنزير.

و الدليل علي الفساد
في هذا القسم علي ما صرح به في الإيضاح كون أكل المال بإزائه أكلا بالباطل و فيه تأمل لأن منافع كثيرة من الأشياء التي ذكروها في المقام يقابل عرفا بمال و لو قليلا بحيث لا يكون بذل مقدار قليل من المال بإزائه سفها

[استفادة عدم اعتناء الشارع بالمنافع النادرة من كلمات العلماء]
فالعمدة ما يستفاد من الفتاوي و النصوص من عدم اعتبار الشارع المنافع النادرة و كونها في نظره كالمعدومة. قال في المبسوط إن الحيوان الطاهر علي ضربين ضرب ينتفع به و الآخر لا ينتفع به إلي أن قال و إن كان مما لا ينتفع به فلا يجوز بيعه بلا خلاف مثل الأسد و الذئب و سائر الحشرات مثل الحيات و العقارب و الفأر و الخنافس و الجعلان و الحداءة و الرخمة و النسر و بغاث الطير و كذلك الغربان انتهي و ظاهر الغنية الإجماع علي ذلك أيضا. و يشعر به عبارة التذكرة حيث استدل علي ذلك بخسة تلك الأشياء و عدم نظر الشارع إلي مثلها في التقويم و لا يثبت يد لأحد عليها قال و لا اعتبار بما ورد في الخواص من منافعها لأنها لا تعد مع ذلك مالا و كذا عند الشافعي انتهي و ظاهره اتفاقنا عليه. و ما ذكره من عدم جواز بيع ما لا يعد مالا مما لا إشكال فيه و إنما الكلام فما عدوه من هذا.

[تحسين ما قاله في محكي إيضاح النافع]
قال في محكي إيضاح النافع و نعم ما قال جرت عادة الأصحاب بعنوان هذا الباب و ذكر أشياء معينة علي سبيل المثال فإن كان ذلك لأن عدم النفع مفروض فيها فلا نزاع و إن كان لأن ما مثل به لا يصح بيعه لأنه محكوم بعدم الانتفاع فالمنع متوجه في أشياء كثيرة انتهي. و بالجملة فكون الحيوان من المسوخ أو السباع أو الحشرات لا دليل علي كونه كالنجاسة مانعا

[جواز بيع ما يشتمل علي منفعة مقصودة للعقلاء]
فالمتعين فيما اشتمل منها منفعة مقصودة للعقلاء جواز البيع فكل ما جازت الوصية به لكونه مقصودا بالانتفاع للعقلاء فينبغي جواز بيعه إلا ما دل الدليل علي المنع فيه تعبدا. و قد صرح في التذكرة بجواز الوصية بمثل الفيل و الأسد و غيرهما من المسوخ و المؤذيات و إن منعنا عن بيعها و ظاهر هذا الكلام أن المنع من بيعها علي القول به للتعبد لا لعدم المالية

[نقد ما أفاده العلامة في التذكرة]
ثم إن ما تقدم منه قدس سره من أنه لا اعتبار بما ورد في الخواص من منافعها لأنها لا تعد مالا مع ذلك يشكل بأنه إذا اطلع العرف علي خاصية في إحدي الحشرات معلومة بالتجربة أو غيرها فأي فرق بينها و بين نبات من الأدوية علم فيه تلك الخاصية و حينئذ فعدم جواز بيعها و أخذ المال في مقابله بملاحظة تلك الخاصية يحتاج إلي دليل لأنه حينئذ ليس أكلا للمال بالباطل و يؤيد ذلك ما تقدم في رواية التحف من أن: كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فذلك حلال بيعه إلي آخر الحديث.

[تحسين ما قاله في الدروس]
و قد أجاد في الدروس حيث قال ما لا نفع فيه مقصودا للعقلاء كالخشار و فضلات الإنسان و عن التنقيح ما لا نفع فيه بوجه من الوجوه كالخنافس و الديدان

[النظر في منع العلامة بيع ما ينتفع به نادرا]
و مما ذكرنا يظهر النظر فيما ذكره في التذكرة من الإشكال في جواز بيع العلق الذي ينتفع به لامتصاص الدم و ديدان القز التي يصاد بها السمك ثم استقرب المنع فقال لندور الانتفاع فيشبه ما لا منفعة فيه إذ كل شي‌ء فله نفع ما انتهي. أقول و لا مانع من التزام جواز بيع كل ما له نفع ما و لو فرض الشك في صدق المال علي مثل هذه الأشياء المستلزم للشك في صدق البيع أمكن الحكم بصحة المعاوضة عليها لعمومات التجارة و الصلح و العقود و الهبة المعوضة و غيرها و عدم المانع لأنه ليس إلا أكل المال بالباطل و المفروض عدم تحققه هنا.

[انعقاد الإجماع علي عدم الاعتناء بالمنافع النادرة]
فالعمدة في المسألة الإجماع علي عدم الاعتناء بالمنافع النادرة

[مقتضي التأمل في الأخبار عدم الاعتناء بالمنافع النادرة]
و هو الظاهر من التأمل في الأخبار أيضا مثل ما دل علي تحريم بيع ما يحرم منفعته الغالبة مع اشتماله علي منفعة نادرة محللة مثل قوله ص:
لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها و أكلوا ثمنها بناء علي أن للشحوم منفعة نادرة محللة علي اليهود لأن ظاهر تحريمها عليهم تحريم أكلها أو سائر منافعها المتعارفة فلو لا أن النادر في نظر الشارع كالمعدوم لم يكن وجه للمنع عن البيع- كما لم يمنع الشارع عن بيع ما له منفعة محللة مساوية للمحرمة في التعارف و الاعتداد (إلا أن يقال المنع فيها تعبد للنجاسة لا من حيث عدم المنفعة المتعارفة فتأمل.) و أوضح من ذلك قوله ع- في رواية تحف العقول في ضابط ما يكتسب به: و كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فذلك كله حلال بيعه و شراؤه إلي آخر حديث تحف العقول إذ لا يراد منه مجرد المنفعة و إلا يعم الأشياء كلها.
و قوله في آخره: إنما حرم الله الصناعة التي يجي‌ء منها الفساد محضا نظير كذا و كذا إلي آخر ما ذكره فإن كثيرا من الأمثلة المذكورة هناك لها منافع محللة فإن الأشربة المحرمة كثيرا ما ينتفع بها في معالجة الدواب بل المرضي فجعلها مما يجي‌ء منه الفساد محضا باعتبار عدم الاعتناء بهذه المصالح لندرتها إلا أن الإشكال في تعيين المنفعة النادرة و تمييزها عن غيرها فالواجب الرجوع في مقام الشك إلي أدلة التجارة و نحوها مما ذكر

[جواز بيع السباع بناء علي وقوع التذكية عليها]
و منه يظهر أن الأقوي جواز بيع السباع بناء علي وقوع التذكية عليها للانتفاع البين بجلودها و قد نص في الرواية علي بعضها و كذا شحومها و عظامها. و أما لحومها فالمصرح به في التذكرة عدم الجواز معللا بندور المنفعة المحللة المقصودة منه كإطعام الكلاب المحترمة و جوارح الطير

[جواز بيع الهرة]
و يظهر أيضا جواز بيع الهرة و هو المنصوص في غير واحد
المكاسب، ج‌1، ص 21
من الروايات و نسبه في موضع من التذكرة إلي علمائنا بخلاف القرد لأن المصلحة المقصودة منه و هو حفظ المتاع نادرة.

[عدم المنفعة المعتد بها يستند تارة إلي خسة الشي‌ء و أخري إلي قلته]
ثم اعلم أن عدم المنفعة المعتد بها يستند تارة إلي خسة الشي‌ء كما ذكر من الأمثلة في عبارة المبسوط و أخري إلي قلته كجزء يسير من المال لا يبذل في مقابلة مال كحبة حنطة. و الفرق أن الأول لا يملك و لا يدخل تحت اليد كما عرفت من التذكرة بخلاف الثاني فإنه يملك و لو غصبه غاصب كان عليه مثله إن كان مثليا خلافا للتذكرة فلم يوجب شيئا كغير المثلي و ضعفه بعض بأن اللازم حينئذ عدم الغرامة فيما لو غصب صبرة تدريجا و يمكن أن يلتزم فيه كما يلتزم في غير المثلي فافهم ثم إن منع حق الاختصاص في القسم الأول مشكل مع عموم قوله ص: من سبق إلي ما لم يسبق إليه أحد من المسلمين فهو أحق به مع عد أخذه قهرا ظلما عرفا

النوع الرابع ما يحرم الاكتساب به لكونه عملا محرما في نفسه
و هذا النوع و إن كانت أفراده هي جميع الأعمال المحرمة القابلة لمقابلة المال بها في الإجارة و الجعالة و غيرهما إلا أنه جرت عادة الأصحاب بذكر كثير مما من شأنه الاكتساب به من المحرمات بل و لغير ذلك مما لم يتعارف الاكتساب به كالغيبة و الكذب و نحوهما و كيف كان فنقتفي آثارهم بذكر أكثرها في مسائل مرتبة بترتيب حروف أوائل عنواناتهم إن شاء الله تدليس الماشطة

المسألة الأولي تدليس الماشطة
المرأة التي يراد تزويجها أو الأمة التي يراد بيعها حرام بلا خلاف كما عن الرياض و عن مجمع الفائدة الإجماع عليه و [كذا] فعل المرأة ذلك بنفسها

[بما ذا يحصل التدليس]
قال في المقنعة و كسب المواشط حلال إذا لم يغششن و لم يدلسن في عملهن فيصلن شعور النساء بشعور غيرهن من الناس و يشمن الخدود و يستعملن ما لا يجوز في شريعة الإسلام فإن وصلن شعرهن بشعر غير الناس لم يكن بذلك بأس و نحوه بعينه عبارة النهاية. و قال في السرائر في عداد المحرمات و عمل المواشط بالتدليس بأن يشمن الخدود و يحمرنها و ينقشن بالأيدي و الأرجل و يصلن شعر النساء بشعر غيرهن و ما جري مجري ذلك انتهي و حكي نحوه عن الدروس و حاشية الإرشاد

[هل يعد وشم الخدود و وصل الشعر بشعر الغير من التدليس]
و في عد وشم الخدود من جملة التدليس تأمل لأن الوشم في نفسه زينة. و كذا التأمل في التفصيل بين وصل الشعر بشعر الإنسان و وصله بشعر غيره فإن ذلك لا مدخل له في التدليس و عدمه إلا أن يوجه الأول بأنه قد يكون الغرض من الوشم حدوث نقطة خضراء في البدن حتي يتراءي بياض سائر البدن و صفاؤه أكثر مما كان يري لو لا هذه النقطة و يوجه الثاني بأن شعر غير المرأة لا يلتبس علي الشعر الأصلي للمرأة فلا يحصل التدليس به بخلاف شعر المرأة. و كيف كان يظهر من بعض الأخبار المنع عن الوشم و وصل الشعر بشعر الغير

[ظاهر بعض الأخبار المنع عن مطلق الوشم و وصل الشعر بشعر الغير]
و ظاهرها المنع و لو في غير مقام التدليس ففي مرسلة ابن أبي عمير عن رجل عن أبي عبد الله ع قال: دخلت ماشطة علي رسول الله ص فقال لها هل تركت عملك أو أقمت عليه فقالت يا رسول الله أنا أعمله إلا أن تنهاني عنه فانتهي عنه فقال افعلي فإذا مشطت فلا تجلي الوجه بالخرقة فإنها تذهب بماء الوجه و لا تصلي شعر المرأة بشعر امرأة غيرها و أما شعر المعز فلا بأس به بأن يوصل بشعر المرأة و في مرسلة الفقيه: لا بأس بكسب الماشطة ما لم تشارط و قبلت ما تعطي و لا تصل شعر المرأة بشعر امرأة غيرها و أما شعر المعز فلا بأس بأن يوصله بشعر المرأة و عن معاني الأخبار بسنده عن علي بن غراب عن جعفر بن محمد عن آبائه ع قال: لعن رسول الله ص النامصة و المنتمصة و الواشرة و الموتشرة و الواصلة و المستوصلة و الواشمة و المستوشمة. قال الصدوق قال علي بن غراب النامصة التي تنتف الشعر و المنتمصة التي يفعل ذلك بها و- الواشرة التي تشر أسنان المرأة و تفلجها و تحددها و الموتشرة التي يفعل ذلك بها و الواصلة التي تصل شعر المرأة بشعر امرأة غيرها و المستوصلة التي يفعل ذلك بها و الواشمة التي تشم وشما في يد المرأة أو في شي‌ء من بدنها و هو أن تغرز بدنها أو ظهر كفها بإبرة حتي تؤثر فيه ثم تحشوها بالكحل أو شي‌ء من النورة فتخضر و المستوشمة التي يفعل بها ذلك.

و ظاهر بعض الأخبار كراهة الوصل و لو بشعر غير المرأة
مثل ما عن عبد الله بن الحسن قال: سألته عن القرامل قال و ما القرامل قلت صوف تجعله النساء في رءوسهن قال إن كان صوفا فلا بأس و إن كان شعرا فلا خير فيه من الواصلة و المستوصلة.

و ظاهر بعض الأخبار الجواز مطلقا
ففي رواية سعد الإسكاف قال: سئل أبو جعفر ع عن القرامل التي تضعها النساء في رءوسهن يصلنه بشعورهن قال لا بأس علي المرأة بما تزينت به لزوجها قال فقلت له بلغنا أن رسول الله ص لعن الواصلة و المستوصلة فقال ليس هناك إنما لعن رسول الله ص الواصلة التي تزني في شبابها فإذا كبرت قادت النساء إلي الرجال فتلك الواصلة

و يمكن الجمع بين الأخبار
بالحكم بكراهة وصل مطلق الشعر كما في رواية عبد الله بن الحسن و شدة الكراهة في الوصل بشعر المرأة. و عن الخلاف و المنتهي الإجماع علي أنه يكره وصل شعرها بشعر غيرها رجلا كان أو امرأة و أما ما عدا الوصل مما ذكر في رواية معاني الأخبار فيمكن حملها أيضا علي الكراهة لثبوت الرخصة من رواية سعد الإسكاف في مطلق الزينة خصوصا مع صرف الإمام للنبوي الوارد في الواصلة عن ظاهرها المتحد سياقا مع سائر ما ذكر في النبوي و لعله أولي من تخصيص الرخصة بهذه الأمور- مع أنه لو لا الصرف لكان الواجب إما تخصيص الشعر بشعر المرأة أو تقييده بما إذا كان هو أو إحدي أخواته في مقام التدليس فلا دليل علي تحريمها في غير مقام التدليس كفعل المرأة المزوجة ذلك لزوجها خصوصا بملاحظة ما في رواية علي بن جعفر عن أخيه ع: عن المرأة تحف الشعر عن وجهها قال لا بأس و هذه أيضا قرينة علي صرف إطلاق لعن النامصة في النبوي عن ظاهره بإرادة التدليس و الحمل علي الكراهة.

نعم قد يشكل الأمر في وشم الأطفال
من حيث إنه إيذاء لهم بغير مصلحة بناء علي أن لا مصلحة فيه لغير المرأة المتزوجة إلا التدليس بإظهار شدة بياض البدن و صفائه بملاحظة النقطة الخضراء الكدرة في البدن لكن الإنصاف أن كون ذلك تدليسا مشكل بل ممنوع بل هو تزيين للمرأة من حيث خلط البياض بالخضرة فهو تزيين لا موهم لما ليس في البدن واقعا من البياض و الصفاء. نعم مثل نقش الأيدي و الأرجل بالسواد يمكن أن يكون الغالب فيه
المكاسب، ج‌1، ص 22
إرادة إيهام بياض البدن و صفائه و مثله الخط الأسود فوق الحاجبين أو وصل الحاجبين بالسواد لتوهم طولهما و تقوسهما.

[حصول التدليس بمجرد رغبة الخاطب أو المشتري و إن علما بذلك]
ثم إن التدليس بما ذكرنا إنما يحصل بمجرد رغبة الخاطب أو المشتري و إن علما أن هذا البياض و الصفاء ليس واقعيا بل حدث بواسطة هذه الأمور فلا يقال إنها ليست بتدليس لعدم خفاء أثرها علي الناظر و حينئذ فينبغي أن يعد من التدليس لبس المرأة أو الأمة الثياب الحمر أو الخضر الموجبة لظهور بياض البدن و صفائه و الله العالم.

[كراهة كسب الماشطة مع شرط الأجرة المعينة]
ثم إن المرسلة المتقدمة عن الفقيه دلت علي كراهة كسب الماشطة- مع شرط الأجرة المعينة و حكي الفتوي به عن المقنع و غيره. و المراد بقوله ع إذا قبلت ما تعطي البناء علي ذلك حين العمل و إلا فلا يلحق العمل بعد وقوعه ما يوجب كراهته.

[الحكمة في أولوية قبول ما يعطاه الحجام و الختان و الماشطة]
ثم إن أولوية قبول ما يعطي و عدم مطالبة الزائد إما لأن الغالب عدم نقص ما تعطي عن أجرة مثل العمل إلا أن مثل الماشطة و الحجام و الختان و نحوهم كثيرا ما يتوقعون أزيد مما يستحقون خصوصا من أولي المروءة و الثروة و ربما يبادرون إلي هتك العرض إذا منعوا و لا يعطون ما يتوقعون من الزيادة أو بعضه إلا استحياء و صيانة للعرض. و هذا لا يخلو عن شبهه فأمروا في الشريعة الإسلامية بالقناعة بما يعطون و ترك مطالبة الزائد فلا ينافي ذلك جواز مطالبة الزائد و الامتناع عن قبول ما يعطي إذا اتفق كونه دون أجرة المثل و إما لأن المشارطة في مثل هذه الأمور لا يليق بشأن كثير من الأشخاص لأن المماكسة فيها خلاف المروءة و المسامحة فيها قد لا تكون مصلحة لكثرة طمع هذه الأصناف فأمروا بترك المشارطة و الإقدام علي العمل بأقل ما يعطي و قبوله و ترك مطالبة الزائد مستحب للعامل و إن وجب علي من عمل له إيفاء تمام ما يستحقه من أجرة المثل فهو مكلف وجوبا بالإيفاء و العامل مكلف ندبا بالسكوت و ترك المطالبة خصوصا علي ما يعتاده هؤلاء من سوء الاقتضاء أو لأن الأولي في حق العامل قصد التبرع بالعمل و قبول ما يعطي علي وجه التبرع أيضا فلا ينافي ذلك ما ورد من قوله ع: لا تستعملن أجيرا حتي تقاطعه
تزين الرجل بما يحرم عليه

المسألة الثانية [حرمة تزيين الرجل بما يختص بالنساء و كذا العكس]
تزين الرجل بما يحرم عليه من لبس الحرير و الذهب حرام لما ثبت في محله من حرمتها علي الرجال و ما يختص بالنساء من اللباس كالسوار و الخلخال و الثياب المختصة بهن في العادات علي ما ذكره في المسالك. و كذا العكس أعني تزين المرأة بما يخص الرجال كالمنطقة و العمامة و يختلف باختلاف العادات

[لا دليل علي الحرمة عدا النبوي]
و اعترف غير واحد بعدم العثور علي دليل لهذا الحكم عدا النبوي المشهور المحكي عن الكافي و العلل: لعن الله المتشبهين من الرجال بالنساء و المتشبهات من النساء بالرجال

و في دلالته قصور
لأن الظاهر من التشبه تأنث الذكر و تذكر الأنثي لا مجرد لبس أحدهما لباس الآخر مع عدم قصد التشبه. و يؤيده المحكي عن العلل: إن عليا ع رأي رجلا به تأنث في مسجد رسول الله ص فقال له اخرج من مسجد رسول الله ص فإني سمعت رسول الله ص يقول لعن الله إلي آخر الحديث و في رواية يعقوب بن جعفر الواردة في المساحقة: أن فيهن قال رسول الله ص لعن الله المتشبهات بالرجال من النساء إلي آخر الحديث و في رواية أبي خديجة عن أبي عبد الله ع: لعن رسول الله ص المتشبهين من الرجال بالنساء و المتشبهات من النساء بالرجال و هم المخنثون و اللائي ينكحن بعضهن بعضا نعم في رواية سماعة عن أبي عبد الله ع: عن رجل يجر ثيابه قال إني لأكره أن يتشبه بالنساء و عنه عن آبائه ع: كان رسول الله ص يزجر الرجل أن يتشبه بالنساء و ينهي المرأة أن تتشبه بالرجال في لباسها و فيهما خصوصا الأولي بقرينة المورد ظهور في الكراهة فالحكم المذكور لا يخلو عن إشكال.

ثم الخنثي يجب عليها ترك الزينتين المختصتين بكل من الرجل و المرأة
كما صرح به جماعة لأنها يحرم عليها لباس مخالفة في الذكورة و الأنوثة و هو مردد بين اللبسين فيجتنب عنهما مقدمة لأنهما له من قبيل المشتبهين المعلوم حرمة أحدهما و يشكل بناء علي كون مدرك الحكم حرمة التشبه بأن الظاهر من التشبه صورة علم المتشبه
التشبيب

[بيان معني التشبيب]
و هو كما في جامع المقاصد ذكر محاسنها و إظهار شدة حبها بالشعر حرام علي ما عن المبسوط و جماعة كالفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني

[أدلة الحرمة]
و استدل عليه بلزوم تفضيحها و هتك حرمتها و إيذائها و إغراء الفساق بها و إدخال النقص عليها و علي أهلها و لذا لا ترضي النفوس الآبية ذوات الغيرة و الحمية أن يذكر ذاكر عشق بعض بناتهم و أخواتهم بل البعيدات من قراباتهم.

و الإنصاف أن هذه الوجوه لا تنهض لإثبات التحريم
مع كونه أخص من المدعي إذ قد لا يتحقق شي‌ء من المذكورات في التشبيب بل و أعم منه من وجه فإن التشبيب بالزوجة قد يوجب أكثر المذكورات.

[الاستدلال بعمومات حرمة اللهو و الباطل و الفحشاء و فحوي ما دل علي حرمة ما يوجب تهييج القوة الشهوية]
و يمكن أن يستدل عليه بما سيجي‌ء من عمومات حرمة اللهو و الباطل و ما دل علي حرمة الفحشاء و منافاته للعفاف المأخوذ في العدالة و فحوي ما دل علي حرمة ما يوجب و لو بعيدا تهييج القوة الشهوية بالنسبة إلي غير الحليلة مثل ما دل عن المنع عن النظر لأنه سهم من سهام إبليس و المنع عن الخلوة بالأجنبية لأن ثالثهما الشيطان و كراهة جلوس الرجل في مكان المرأة حتي يبرد المكان. و يرجحان التستر عن نساء أهل الذمة لأنهن يصفن لأزواجهن و التستر عن الصبي المميز الذي يصف ما يري. و النهي في الكتاب العزيز بقوله تعالي فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِي فِي قَلْبِهِ مَرَضٌ و عن أن يضربن بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ ما يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ إلي غير ذلك من المحرمات و المكروهات التي يعلم منها حرمة ذكر المرأة المعينة المحترمة بما يهيج الشهوة عليها خصوصا ذات البعل التي لم يرض الشارع بتعريضها للنكاح بقوله رب راغب فيك

[لا يبعد القول بجواز التشبيب بالمخطوبة قبل العقد]
نعم لو قيل بعدم حرمة التشبيب بالمخطوبة قبل العقد بل مطلق من يراد تزوجها لم يكن بعيدا لعدم جريان أكثر ما ذكر فيها و المسألة غير صافية عن الاشتباه و الإشكال. ثم إن المحكي عن المبسوط و جماعة جواز التشبيب بالحليلة بزيادة الكراهة عن المبسوط

[جواز التشبيب بالمرأة المبهمة]
و ظاهر الكل جواز التشبيب بالمرأة المبهمة بأن يتخيل امرأة و يتشبب بها و أما المعروفة عند القائل دون السامع سواء علم السامع إجمالا إنه يقصد معينة أم لا ففيه إشكال. و في جامع المقاصد كما عن الحواشي الحرمة في الصورة الأولي و فيه إشكال من جهة اختلاف الوجوه المتقدمة للتحريم و كذا إذا لم يكن هنا سامع.

و أما اعتبار الإيمان
فاختاره في القواعد و التذكرة و تبعه بعض الأساطين
المكاسب، ج‌1، ص 23
لعدم احترام غير المؤمنة و في جامع المقاصد كما عن غيره حرمة التشبيب بنساء أهل الذمة لفحوي حرمة النظر إليهن و نقض بحرمة النظر إلي نساء أهل الحرب مع أنه صرح بجواز التشبيب بهن و المسألة مشكلة من جهة الاشتباه في مدرك أصل الحكم و كيف كان فإذا شك المستمع في تحقق شروط الحرمة لم يحرم عليه الاستماع كما صرح به في جامع المقاصد.

و أما التشبيب بالغلام فهو محرم علي كل حال
كما عن الشهيدين و المحقق الثاني و كاشف اللثام لأنه فحش محض فيشتمل علي الإغراء بالقبيح و عن المفاتيح أن في إطلاق الحكم نظرا و الله العالم
التصوير

المسألة الرابعة تصوير ذوات الأرواح حرام
إذا كانت الصورة مجسمة بلا خلاف فتوي و نصا و كذا مع عدم التجسم وفاقا لظاهر النهاية و صريح السرائر و المحكي عن حواشي الشهيد و الميسية و المسالك و إيضاح النافع و الكفاية و مجمع البرهان و غيرهم

[الأخبار المستفيضة الدالة علي حرمة مجرد النقش]
للروايات المستفيضة مثل قوله ع: نهي [رسول الله ص] أن ينقش شي‌ء من الحيوان علي الخاتم و قوله ع: و نهي عن تزويق البيوت قلت و ما تزويق البيوت قال تصاوير التماثيل و المتقدم عن تحف العقول: و صنعة صنوف التصاوير ما لم يكن مثال الروحاني و قوله ع في عدة أخبار: من صور صورة كلفه الله يوم القيامة أن ينفخ فيها و ليس بنافخ. و قد يستظهر اختصاصها بالمجسمة من حيث إن النفخ في الروح لا يكون إلا في المجسمة و إرادة تجسم النقش مقدمة للنفخ ثم النفخ فيه خلاف الظاهر. و فيه أن النفخ يمكن تصوره في النقش بملاحظة محله بل بدونها كما في أمر الإمام ع الأسد المنقوش علي البساط بأخذ الساحر في مجلس الخليفة أو بملاحظة لون النقش الذي هو في الحقيقة أجزاء لطيفة من الصبغ. و الحاصل أن مثل هذا لا يعد قرينة عرفا علي تخصيص الصورة بالمجسم و أظهر من الكل صحيحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله ع عن تماثيل الشجر و الشمس و القمر فقال لا بأس ما لم يكن شيئا من الحيوان فإن ذكر الشمس و القمر قرينة علي إرادة مجرد النقش. و مثل قوله ع: من جدد قبرا أو مثل مثالا فقد خرج عن الإسلام. فإن المثال و التصوير مترادفان علي ما حكاه كاشف اللثام عن أهل اللغة مع أن الشائع من التصوير و المطلوب منه هي الصور المنقوشة علي أشكال الرجال و النساء و الطيور و السباع دون الأجسام المصنوعة علي تلك الإشكال

[استظهار أن الحكمة في التحريم هي حرمة التشبه بالخالق]
و يؤيده أن الظاهر أن الحكمة في التحريم هي حرمة التشبه بالخالق في إبداع الحيوانات و أعضائها علي الإشكال المطبوعة التي يعجز البشر عن نقشها علي ما هي عليه فضلا عن اختراعها و لذا منع بعض الأساطين عن تمكين غير المكلف من ذلك. و من المعلوم أن المادة لا دخل لها في هذه الاختراعات العجيبة فالتشبه إنما يحصل بالنقش و التشكيل لا غير

و من هنا يمكن استظهار اختصاص الحكم بذوات الأرواح
فإن صور غيرها كثيرا ما يحصل بفعل الإنسان للدواعي الأخر غير قصد التصوير و لا يحصل به تشبه بحضرة المبدع تعالي عن التشبيه بل كل ما يصنعه الإنسان من التصرف في الأجسام فيقع علي شكل واحد من مخلوقات الله تعالي.

[ما أفاده في كشف اللثام من النقض علي التعميم]
و لذا قال كاشف اللثام علي ما حكي عنه في مسألة كراهة الصلاة في الثوب المشتمل علي التماثيل أنه لو عمت الكراهة لتماثيل ذي الروح و غيرها كرهت الثياب ذوات الأعلام لشبه الأعلام بالأخشاب و القصبات و نحوها و الثياب المحشوة لشبه طرائقها المخيطة بها بل الثياب قاطبة لشبه خيوطها بالأخشاب و نحوها انتهي و إن كان ما ذكره لا يخلو عن نظر كما سيجي‌ء هذا. و لكن العمدة في اختصاص الحكم بذوات الأرواح أصالة الإباحة مضافا إلي ما دل علي الرخصة مثل صحيحة محمد بن مسلم السابقة و رواية التحف المتقدمة و ما ورد: في تفسير قوله تعالي يَعْمَلُونَ لَهُ ما يَشاءُ مِنْ مَحارِيبَ وَ تَماثِيلَ في قوله ع و الله ما هي تماثيل الرجال و النساء و لكنها تماثيل الشجر و شبهه و الظاهر شمولها للجسم و غيره فبها يقيد بعض ما مر من الإطلاق خلافا لظاهر جماعة

[ظاهر بعض تعميم الحكم لغير ذي الروح]
حيث إنهم بين من يحكي عنه تعميمه الحكم لغير ذي الروح و لو لم يكن مجسما لبعض الإطلاقات اللازم تقييدها بما تقدم مثل قوله ع: و ينهي عن تزويق البيوت و قوله ع: من مثل مثالا إلي آخر الحديث

[ظاهر بعض تخصيص الحكم بالمجسم]
و بين من عبر بالتماثيل المجسمة بناء علي شمول التمثال لغير الحيوان كما هو كذلك فخص الحكم بالمجسم لأن المتيقن من المقيدات للإطلاقات و الظاهر منها بحكم غلبة الاستعمال و الوجود النقوش لا غير و فيه أن هذا الظهور لو اعتبر لسقط الإطلاقات عن نهوضها لإثبات حرمة المجسم فتعين حملها علي الكراهة دون التخصيص بالمجسمة. و بالجملة التمثال في الإطلاقات المانعة مثل قوله ص من مثل مثالا إن كان ظاهرا في شمول الحكم للمجسم كان كذلك في الأدلة المرخصة لما عدا الحيوان كرواية تحف العقول و صحيحة محمد بن مسلم و ما في تفسير الآية فدعوي ظهور الإطلاقات المانعة في العموم و اختصاص المقيدات المجوزة بالنقوش تحكم.

[خروج تصوير ما هو مصنوع للعباد عن أدلة الحرمة]
ثم إنه لو عممنا الحكم بغير الحيوان مطلقا أو مع التجسم فالظاهر أن المراد به ما كان مخلوقا لله سبحانه علي هيئة خاصة معجبة للناظر علي وجه تميل النفس إلي مشاهدة صورتها المجردة عن المادة أو معها فمثل تمثال السيف و الرمح و القصور و الأبنية و السفن مما هو مصنوع للعباد و إن كانت في هيئة حسنة معجبة خارج. و كذا مثل تمثال القصبات و الأخشاب و الجبال و الشطوط مما خلق الله لا علي هيئة معجبة للناظر بحيث تميل النفس إلي مشاهدتها و لو بالصور الحاكية لها لعدم شمول الأدلة لذلك كله هذا كله مع قصد الحكاية و التمثيل فلو دعت الحاجة إلي عمل شي‌ء يكون شبيها بشي‌ء من خلق الله و لو كان حيوانا من غير قصد الحكاية فلا بأس قطعا و منه يظهر النظر فيما تقدم عن كاشف اللثام.

ثم إن المرجع في الصورة إلي العرف
فلا يقدح في الحرمة نقص بعض الأعضاء و ليس فيما ورد من رجحان تغير الصورة بقلع عينها أو كسر رأسها دلالة علي جواز تصوير الناقص

و لو صور بعض أجزاء الحيوان ففي حرمته نظر بل منع
و عليه فلو صور نصف الحيوان من رأسه إلي وسطه فإن قدر الباقي موجودا بأن فرضه إنسانا جالسا لا يتبين ما دون وسطه حرم و إن قصد النصف لا غير لم يحرم إلا مع صدق الحيوان علي هذا النصف و لو بدا له في إتمامه حرم الإتمام لصدق التصوير بإكمال الصورة لأنه إيجاد لها و لو اشتغل بتصوير حيوان فعل حراما حتي لو بدا له في إتمامه و هل يكون ما فعل حراما من حيث التصوير أو لا يحرم إلا من حيث التجري وجهان من أنه لم يقع إلا بعض مقدمات الحرام بقصد تحققه و من أن معني حرمة الفعل عرفا ليس إلا حرمة الاشتغال به عمدا فلا تراعي الحرمة بإتمام
المكاسب، ج‌1، ص 24
العمل. و الفرق بين فعل الواجب المتوقف استحقاق الثواب علي إتمامه و بين الحرام هو قضاء العرف فتأمل

بقي الكلام في جواز اقتناء ما حرم عمله من الصور و عدمه
فالمحكي عن شرح الإرشاد للمحقق الأردبيلي أن المستفاد من الأخبار الصحيحة و أقوال الأصحاب عدم حرمة إبقاء الصور و قرره الحاكي علي هذه الاستفادة.
و ممن اعترف بعدم الدليل علي الحرمة المحقق الثاني في جامع المقاصد مفرعا علي ذلك جواز بيع الصور المعمولة و عدم لحوقها بآلات اللهو و القمار و أواني النقدين و صرح في حاشية الإرشاد بجواز النظر إليها. لكن ظاهر كلام بعض القدماء حرمة بيع التماثيل و ابتياعها ففي المقنعة بعد أن ذكر فيما يحرم الاكتساب به الخمر و صناعتها و بيعها قال و عمل الأصنام و الصلبان و التماثيل المجسمة و الشطرنج و النرد و ما أشبه ذلك حرام و بيعه و ابتياعه حرام انتهي و في النهاية و عمل الأصنام و الصلبان و التماثيل المجسمة و الصور و الشطرنج و النرد و سائر أنواع القمار حتي لعب الصبيان بالجوز و التجارة فيها و التصرف فيها و التكسب بها محظور انتهي و نحوها ظاهر السرائر

و يمكن أن يستدل للحرمة
مضافا إلي أن الظاهر من تحريم عمل الشي‌ء مبغوضية وجود المعمول ابتداء و استدامة بما تقدم في صحيحة ابن مسلم من قوله ع: لا بأس ما لم يكن حيوانا بناء علي أن الظاهر من سؤال الراوي عن التماثيل سؤاله عن حكم الفعل المتعارف المتعلق بها العام البلوي و هو الاقتناء. و أما نفس الإيجاد فهو عمل مختص بالنقاش أ لا تري أنه لو سئل عن الخمر فأجاب بالحرمة أو عن العصير فأجاب بالإباحة انصرف الذهن إلي شربهما دون صنعتهما بل ما نحن فيه أولي بالانصراف لأن صنعة العصير و الخمر يقع من كل أحد بخلاف صنعة التماثيل و بما تقدم من الحصر في قوله ع في رواية تحف العقول: إنما حرم الله الصناعة التي يجي‌ء فيها الفساد محضا و لا يكون منه و فيه شي‌ء من وجوه الصلاح إلي قوله ع يحرم جميع التقلب فيه فإن ظاهره أن كل ما يحرم صنعته و منها التصاوير يجي‌ء منها الفساد محضا يحرم جميع التقلب فيه بمقتضي ما ذكر في الرواية بعد هذه الفقرة. و بالنبوي: لا تدع صورة إلا محوتها و لا كلبا إلا قتلته بناء علي إرادة الكلب الهراش المؤذي الذي يحرم اقتناؤه. و ما عن قرب الإسناد بسنده عن علي بن جعفر ع عن أخيه ع قال: سألته عن التماثيل هل يصلح أن يلعب بها قال لا و بما ورد في إنكار أن المعمول لسليمان علي نبينا و آله و عليه السلام هي تماثيل الرجال و النساء فإن الإنكار إنما يرجع إلي مشيه سليمان للمعمول كما هو ظاهر الآية دون أصل العمل فدل علي كون مشيه وجود التمثال من المنكرات التي لا يليق بمنصب النبوة. و بمفهوم صحيحة زرارة عن أبي جعفر ع: لا بأس بأن يكون التماثيل في البيوت إذا غيرت رءوسها و ترك ما سوي ذلك و رواية المثني عن أبي عبد الله ع: إن عليا ع يكره الصور في البيوت بضميمة ما ورد في رواية أخري مروية في باب الربا: إن عليا ع لم يكن يكره الحلال و رواية الحلبي المحكية عن مكارم الأخلاق عن أبي عبد الله ع قال: أهديت إلي طنفسة من الشام فيها تماثيل طائر فأمرت به فغير رأسه فجعل كهيئة الشجر

[المناقشة في أدلة حرمة الاقتناء]
هذا و في الجميع نظر أما الأول فلأن الممنوع هو إيجاد الصورة و ليس وجودها مبغوضا حتي يجب رفعه. نعم قد يفهم الملازمة من سياق الدليل أو من خارج كما أن حرمة إيجاد النجاسة في المسجد يستلزم مبغوضية وجودها فيه المستلزم لوجوب رفعها. و أما الروايات فالصحيحة الأولي غير ظاهرة في السؤال عن الاقتناء لأن عمل الصور مما هو مركوز في الأذهان حتي أن السؤال عن حكم اقتنائها بعد معرفة حرمة عملها إذ لا يحتمل حرمة اقتناء ما لا يحرم عمله. و أما الحصر في رواية تحف العقول فهو بقرينة الفقرة السابقة منه الواردة في تقسيم الصناعات إلي ما يترتب عليه الحلال و الحرام و ما لا يترتب عليه إلا الحرام إضافي بالنسبة إلي هذين القسمين يعني لم يحرم من القسمين إلا ما ينحصر فائدته في الحرام و لا يترتب عليه إلا الفساد. نعم يمكن أن يقال إن الحصر وارد في مساق التعليل و إعطاء الضابطة للفرق بين الصنائع لا لبيان حرمة خصوص القسم المذكور. و أما النبوي فسياقه ظاهر في الكراهة كما يدل عليه عموم الأمر بقتل الكلاب. و قوله ع في بعض هذه الروايات و لا قبرا إلا سويته. و أما رواية علي بن جعفر فلا تدل إلا علي كراهة اللعب بالصورة و لا نمنعها بل و لا الحرمة إذا كان اللعب علي وجه اللهو و أما ما في تفسير الآية فظاهره رجوع الإنكار إلي مشية سليمان علي نبينا و آله و عليه السلام لعملهم بمعني إذنه فيه أو إلي تقريره لهم في العمل و أما الصحيحة فالبأس فيها محمول علي الكراهة لأجل الصلاة أو مطلقا مع دلالته علي جواز الاقتناء و عدم وجوب المحو. و أما ما ورد من أن عليا ع لم يكن يكره الحلال فمحمول علي المباح المتساوي طرفاه لأنه ع كان يكره المكروه قطعا. و أما رواية الحلبي فلا دلالة لها علي الوجوب أصلا

[معارضة روايات حرمة الاقتناء مع روايات الجواز]
و لو سلم الظهور في الجميع فهي معارضة بما هو أظهر و أكثر مثل صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله ع: ربما قمت أصلي و بين يدي الوسادة فيها تماثيل طير فجعلت عليها ثوبا و رواية علي بن جعفر عن أخيه ع: عن الخاتم يكون فيه نقش تماثيل طير أو سبع أ يصلي فيه قال لا بأس و عنه ع عن أخيه: عن البيت فيه صورة سمكة أو طير يعبث به أهل البيت هل يصلي فيه قال لا حتي يقطع رأسه و يفسد و رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله ع عن الوسادة و البساط يكون فيه التماثيل قال لا بأس به يكون في البيت قلت ما التماثيل فقال كل شي‌ء يوطأ فلا بأس به و سياق السؤال مع عموم الجواب يأبي عن تقييد الحكم بما يجوز عمله كما لا يخفي. و رواية أخري لأبي بصير قال: قلت لأبي عبد الله ع إنا نبسط عندنا الوسائد فيها التماثيل و نفرشها قال لا بأس بما يبسط و يفرش و يوطأ و إنما يكره منها ما نصب علي الحائط و علي السرير و عن قرب الإسناد عن علي بن جعفر عن أخيه ع قال: سألته عن رجل كان في بيته تماثيل أو في ستر و لم يعلم بها و هو يصلي في ذلك البيت ثم علم ما عليه قال ع ليس عليه فيما لم يعلم شي‌ء فإذا علم فلينزع الستر و ليكسر رءوس التماثيل فإن ظاهره أن الأمر بالكسر لأجل كون البيت مما يصلي فيه و لذلك لم يأمر ع بتغيير ما علي الستر و اكتفي بنزعه و منه يظهر أن ثبوت البأس في صحيحة زرارة السابقة مع عدم تغيير الرءوس إنما هو لأجل الصلاة.

[مختار المؤلف]
و كيف كان
المكاسب، ج‌1، ص 25
فالمستفاد من جميع ما ورد من الأخبار الكثيرة في كراهة الصلاة في البيت الذي فيه التماثيل إلا إذا غيرت أو كانت بعين واحدة أو ألقي عليها ثوب جواز اتخاذها و عمومها يشمل المجسمة و غيرها و يؤيد الكراهة الجمع بين اقتناء الصور و التماثيل في البيت- و اقتناء الكلب و الإناء المجتمع فيه البول في الأخبار الكثيرة مثل ما روي عنهم ع مستفيضا عن جبرئيل علي نبينا و آله و عليه السلام: أننا لا ندخل بيتا فيه صورة إنسان و لا بيتا يبال فيه و لا بيتا فيه كلب و في بعض الأخبار إضافة الجنب إليها و الله العالم بأحكامه
التطفيف

المسألة الخامسة التطفيف حرام
ذكره في القواعد في المكاسب و لعله استطرادا و المراد اتخاذه كسبا بأن ينصب نفسه كيالا أو وزانا فيطفف للبائع و كيف كان فلا إشكال في حرمته و يدل عليه الأدلة الأربعة.

ثم إن البخس في العد و الذرع- يلحق به حكما
و إن خرج عن موضوعه

و لو وازن الربوي بجنسه فطفف في أحدهما
فإن جرت المعاوضة علي الوزن المعلوم الكلي فيدفع الموزون علي أنه بذلك الوزن اشتغلت ذمته بما نقص و إن جرت علي الموزون المعين باعتقاد المشتري أنه بذلك الوزن فسدت المعاوضة في الجميع للزوم الربا و لو جرت عليه علي أنه بذلك الوزن يجعل ذلك عنوانا للعوض فحصل الاختلاف بين العنوان و المشار إليه لم يبعد الصحة و يمكن ابتناؤه علي أن لاشتراط المقدار مع تخلفه قسطا من العوض أم لا فعلي الأول يصح دون الثاني
التنجيم

المسألة السادسة التنجيم حرام
و هو كما في جامع المقاصد الإخبار عن أحكام النجوم باعتبار الحركات الفلكية و الاتصالات الكوكبية و توضيح المطلب يتوقف علي الكلام في مقامات

الأول الظاهر أنه لا يحرم الإخبار عن الأوضاع الفلكية المبتنية علي سير الكواكب
كالخسوف الناشئ عن حيلولة الأرض بين النيرين و الكسوف الناشئ عن حيلولة القمر أو غيره بل يجوز الإخبار بذلك إما جزما إذا استند إلي ما يعتقده برهانا أو ظنا إذا استند إلي الأمارات

و قد اعترف بذلك جملة ممن أنكر التنجيم
منهم السيد المرتضي و الشيخ أبو الفتح الكراجكي فيما حكي عنهما في رد الاستدلال علي إصابتهم في الأحكام بإصابتهم في الأوضاع ما حاصله أن الكسوفات و اقتران الكواكب و انفصالها من باب الحساب و سير الكواكب و له أصول صحيحة و قواعد سديدة و ليس كذلك ما يدعونه عن تأثير الكواكب في الخير و الشر و النفع و الضرر و لو لم يكن الفرق بين الأمرين إلا الإصابة الدائمة المتصلة في الكسوفات و ما يجري مجراها فلا يكاد يبين فيها خطأ و أن الخطأ الدائم المعهود إنما هو في الأحكام حتي أن الصواب فيها عزيز و ما يتفق فيها من الإصابة قد يتفق من المخمن أكثر منه فحمل أحد الأمرين علي الآخر بهت و قلة دين و حياء انتهي المحكي من كلام السيد رحمه الله و قد أشار إلي جواز ذلك في جامع المقاصد مؤيدا ذلك بما ورد من كراهة السفر و التزويج في برج العقرب.

[عدم الإصابة الدائمة في إخبار الفلكين بالأوضاع]
لكن ما ذكره السيد رحمه الله عن الإصابة الدائمة في الإخبار عن الأوضاع محل نظر لأن خطأهم في الحساب في غاية الكثرة و لذلك لا يجوز الاعتماد في ذلك علي عدولهم فضلا عن فساقهم لأن حساباتهم مبتنية علي أمور نظرية مبتنية علي نظريات أخري إلا فيما هو كالبديهي مثل إخبارهم بكون القمر في هذا اليوم في برج العقرب و انتقال الشمس عن برج إلي برج في هذا اليوم و إن كان يقع الاختلاف بينهم فيما يرجع إلي تفاوت يسير و يمكن الاعتماد في مثل ذلك علي شهادة عدلين منهم إذا احتاج الحاكم لتعيين أجل دين أو نحوه.

الثاني يجوز الإخبار بحدوث الأحكام عن الاتصالات و الحركات المذكورة
بأن يحكم بوجود كذا في المستقبل عند الوضع المعين من القرب و البعد و المقابلة و الاقتران بين الكوكبين إذا كان علي وجه الظن المستند إلي تجربة محصلة أو منقولة في وقوع تلك الحادثة بإرادة الله عند الوضع الخاص من دون اعتقاد ربط بينهما أصلا بل الظاهر حينئذ جواز الإخبار علي وجه القطع إذا استند إلي تجربة قطعية إذ لا حرج علي من حكم قطعا بالمطر في هذه الليلة نظرا إلي ما جربه من نزول كلبه عن السطح إلي داخل البيت مثلا

[قصة المحقق نصير الدين الطوسي و الطحان]
كما حكي أنه اتفق ذلك لمروج هذا العلم بل محييه نصير الملة و الدين حيث نزل في بعض أسفاره علي طحان له طاحونة خارج البلد فلما دخل منزله صعد السطح لحرارة الهواء فقال له صاحب المنزل انزل و نم في البيت تحفظا من المطر فنظر المحقق إلي الأوضاع الفلكية فلم ير شيئا فيما هي مظنة للتأثير في المطر فقال صاحب المنزل إن لي كلبا ينزل في كل ليلة يحس المطر فيها إلي البيت فلم يقبل منه المحقق ذلك و بات فوق السطح فجاءه المطر في الليل و تعجب المحقق. ثم إن ما سيجي‌ء في عدم جواز تصديق المنجم يراد به غير هذا أو ينصرف إلي غيره لما عرفت من معني التنجيم

الثالث الإخبار عن الحادثات و الحكم بها مستندا إلي تأثير الاتصالات المذكورة
فيها بالاستقلال أو بالمدخلية و هو المصطلح عليه بالتنجيم فظاهر الفتاوي و النصوص حرمته مؤكدة

[النصوص الدالة علي الحرمة]
فقد أرسل المحقق في المعتبر عن النبي ص: أنه من صدق منجما أو كاهنا فقد كفر بما أنزل علي محمد ص و هو يدل علي حرمة حكم المنجم بأبلغ وجه. و في رواية نصر بن قابوس عن الصادق ع: إن المنجم ملعون و الكاهن ملعون و الساحر ملعون

[محاورة أمير المؤمنين (ع) مع بعض المنجمين]
و في نهج البلاغة: أنه ع لما أراد المسير إلي بعض أسفاره فقال له بعض أصحابه إن سرت في هذا الوقت خشيت أن لا تظفر بمرادك من طريق علم النجوم فقال ع له أ تزعم أنك تهدي إلي الساعة التي من سار فيها انصرف عنه السوء و تخوف من الساعة التي من سار فيها حاق به الضر فمن صدقك بهذا فقد كذب القرآن و استغني عن الاستعانة بالله في نيل المحبوب و دفع المكروه إلي أن قال ع أيها الناس إياكم و تعلم النجوم إلا ما يهتدي به في بر أو بحر فإنها تدعو إلي الكهانة و الكاهن كالساحر و الساحر كالكافر و الكافر في النار إلخ

[محاورة أمير المؤمنين (ع) مع منجم آخر]
و قريب منه ما وقع [بعينه] بينه و بين منجم آخر نهاه عن المسير أيضا: فقال ع له أ تدري ما في بطن هذه الدابة أ ذكر أم أنثي قال إن حسبت علمت قال فمن صدقك علي هذا القول فقد كذب القرآن قال الله إِنَّ اللَّهَ عِنْدَهُ عِلْمُ السَّاعَةِ وَ يُنَزِّلُ الْغَيْثَ وَ يَعْلَمُ ما فِي الْأَرْحامِ الآية [ وَ ما تَدْرِي نَفْسٌ ما ذا تَكْسِبُ غَداً وَ ما تَدْرِي نَفْسٌ بِأَيِّ أَرْضٍ تَمُوتُ إِنَّ اللَّهَ عَلِيمٌ خَبِيرٌ] ما كان محمد ص يدعي ما ادعيت أ تزعم أنك تهدي إلي الساعة التي من سار فيها صرف عنه السوء و الساعة التي من سار فيها حاق به الضر من صدقك بهذا استغني بقولك عن الاستعانة بالله في ذلك الوجه و أحوج إلي الرغبة إليك في دفع المكروه عنه

[قول الصادق عليه السلام لعبد الملك بن أعين أحرق كتبك]
و في رواية عبد الملك بن أعين المروية عن الفقيه: قلت لأبي عبد الله ع إني قد ابتليت
المكاسب، ج‌1، ص 26
بالنظر في النجوم فأريد الحاجة فإذا نظرت إلي الطالع و رأيت الطالع الشر جلست و لم أذهب فيها و إذا رأيت طالع الخير ذهبت في الحاجة فقال لي تقضي قلت نعم قال أحرق كتبك

[رواية المفضل بن عمر في قوله تعالي و إذ ابتلي إبراهيم ربه بكلمات]
و في رواية المفضل بن عمر المروية عن معاني الأخبار في قوله تعالي وَ إِذِ ابْتَلي إِبْراهِيمَ رَبُّهُ بِكَلِماتٍ قال و أما الكلمات فمنها ما ذكرناه و منها المعرفة بقدم بارئه و توحيده و تنزيهه عن التشبيه حتي النظر إلي الكواكب و القمر و الشمس و استدل بأفول كل واحد منها علي حدوثه و بحدوثه علي محدثة ثم أعلمه عز و جل أن الحكم بالنجوم خطأ.

[جواز النظر في النجوم لمجرد التفؤل إن فهم الخير و التحذر بالصدقة إن فهم الشر]
ثم إن مقتضي الاستفصال في رواية عبد الملك المتقدمة بين القضاء بالنجوم بعد النظر و عدمه: أنه لا بأس بالنظر إذا لم يقض به بل أريد به مجرد التفاؤل إن فهم الخير و التحذر بالصدقة إن فهم الشر كما يدل عليه ما عن المحاسن عن أبيه عن ابن أبي عمير عن عمر بن أذينة عن سفيان بن عمر قال: كنت أنظر في النجوم و أعرفها و أعرف الطالع فيدخلني من ذلك شي‌ء فشكوت ذلك إلي أبي الحسن ع فقال إذا وقع في نفسك شي‌ء فتصدق علي أول مسكين ثم امض فإن الله عز و جل يدفع عنك.

[الحكم بالنجوم مع الاعتقاد بأن الله يمحو ما يشاء و يثبت]
و لو حكم بالنجوم علي جهة أن مقتضي الاتصال الفلاني و الحركة الفلانية الحادثة الواقعية و إن كان الله يمحو ما يشاء و يثبت لم يدخل أيضا في الأخبار الناهية لأنها ظاهرة في الحكم علي سبيل البت كما يظهر من قوله ع: فمن صدقك بهذا فقد استغني عن الاستعانة بالله في دفع المكروه بالصدقة و الدعاء و غيرهما من الأسباب نظير تأثير نحوسة الأيام الواردة في الروايات و رد نحوستها بالصدقة إلا أن جوازها مبني علي جواز اعتقاد الاقتضاء في العلويات للحوادث السفلية و سيجي‌ء إنكار المشهور لذلك و إن كان يظهر ذلك من المحدث الكاشاني

[جواز الإخبار لا بنحو اقتضاء الأوضاع الفلكية]
و لو أخبر بالحوادث بطريق جريان العادة علي وقوع الحادثة عند الحركة الفلانية من دون اقتضاء لها أصلا فهو أسلم- قال في الدروس و لو أخبر بأن الله تعالي يفعل كذا عند كذا لم يحرم و إن كره انتهي.

الرابع اعتقاد ربط الحركات الفلكية بالكائنات
و الربط يتصور علي وجوه

الأول الاستقلال في التأثير
بحيث يمتنع التخلف عنها امتناع تخلف المعلول عن العلة العقلية

و ظاهر كثير من العبارات كون هذا كفرا
. قال السيد المرتضي رحمه الله فيما حكي عنه و كيف يشتبه علي مسلم بطلان أحكام التنجيم و قد أجمع المسلمون قديما و حديثا علي تكذيب المنجمين و الشهادة بفساد مذهبهم و بطلان أحكامهم و معلوم من دين الرسول ضرورة تكذيب ما يدعيه المنجمون و الإزراء عليهم و التعجيز لهم و في الروايات عنه ص ما لا يحصي كثرة و كذا عن علماء أهل بيته و خيار أصحابه و ما اشتهر بهذه الشهرة في دين الإسلام كيف يفتي بخلافه منتسب إلي الملة و مصل إلي القبلة انتهي و قال العلامة في المنتهي بعد ما أفتي بتحريم التنجيم و تعلم النجوم مع اعتقاد إنها مؤثرة أو أن لها مدخلا في التأثير في النفع و الضر و بالجملة كل من اعتقد ربط الحركات النفسانية و الطبيعية بالحركات الفلكية و الاتصالات الكوكبية كافر انتهي و قال الشهيد رحمه الله في قواعده كل من اعتقد في الكواكب أنها مدبرة لهذا العالم و موجدة له فلا ريب أنه كافر و قال في جامع المقاصد و اعلم أن التنجيم مع اعتقاد أن للنجوم تأثيرا في الموجودات السفلية و لو علي جهة المدخلية حرام و كذا تعلم النجوم علي هذا النحو بل هذا الاعتقاد في نفسه كفر نعوذ بالله انتهي و قال شيخنا البهائي ما زعمه المنجمون من ارتباط بعض الحوادث السفلية بالأجرام العلوية إن زعموا أنها هي العلة المؤثرة في تلك الحوادث بالاستقلال أو أنها شريكة في التأثير فهذا لا يحل للمسلم اعتقاده و علم النجوم المبتني علي هذا كفر و علي هذا حمل ما ورد في الحديث عن التحذير من علم النجوم و النهي عن اعتقاد صحته انتهي و قال في البحار لا نزاع بين الأمة في أن من اعتقد أن الكواكب هي المدبرة لهذا العالم و الخالقة لما فيه من الحوادث و الخير و الشر فإنه يكون كافرا علي الإطلاق انتهي و عنه في موضع آخر أن القول بأنها علة فاعلية بالإرادة و الاختيار و إن توقف تأثيرها علي شرائط أخري كفر و مخالفة لضرورة الدين بل ظاهر الوسائل نسبة دعوي ضرورة الدين علي بطلان التنجيم و القول بكفر معتقده إلي جميع علمائنا حيث قال قد صرح علماؤنا بتحريم علم النجوم و العمل بها و بكفر من اعتقد تأثيرها أو مدخليتها في التأثير و ذكروا أن بطلان ذلك من ضروريات الدين انتهي.

[موافقة العامة علي هذا الحكم]
بل يظهر من المحكي عن ابن أبي الحديد أن الحكم كذلك عند علماء العامة أيضا حيث قال في شرح نهج البلاغة إن المعلوم ضرورة من الدين إبطال حكم النجوم و تحريم الاعتقاد بها و النهي و الزجر عن تصديق المنجمين و هذا معني قول أمير المؤمنين ع فمن صدقك بهذا فقد كذب القرآن و استغني عن الاستعانة بالله انتهي

[ظاهرهم لا فرق بين استلزامه إنكار الصانع و عدمه]
ثم لا فرق في أكثر العبارات المذكورة بين رجوع الاعتقاد المذكور إلي إنكار الصانع جل ذكره كما هو مذهب بعض المنجمين. و بين تعطيله تعالي عن التصرف في الحوادث السفلية بعد خلق الأجرام العلوية علي وجه تتحرك علي النحو المخصوص سواء قيل بقدمها كما هو مذهب بعض آخر أم قيل بحدوثها و تفويض التدبير إليها كما هو المحكي عن ثالث منهم و بين أن لا يرجع إلي شي‌ء من ذلك بأن يعتقد أن حركة الأفلاك تابعة لإرادة الخالق فهي مظاهر لإرادة الخالق تعالي و مجبولة علي الحركة علي طبق اختيار الصانع جل ذكره كالآلة أو بزيادة أنها مختارة باختيار هو عين اختياره تعالي عما يقول الظالمون. لكن ما تقدم في بعض الأخبار من أن المنجم بمنزلة الكاهن الذي هو بمنزلة الساحر الذي هو بمنزلة الكافر من عدا الفرق الثلاث الأول إذ الظاهر عدم الإشكال في كون الفرق الثلاث- من أكفر الكفار لا بمنزلتهم.

[معني كون تصديق المنجم كفرا]
و منه يظهر أن ما رتبه ع علي تصديق المنجم من كونه تكذيبا للقرآن و كونه موجبا للاستغناء عن الاستعانة بالله في جلب الخير و دفع الشر يراد منه إبطال قوله بكونه مستلزما لما هو في الواقع مخالف للضرورة من تكذيب القرآن و الاستغناء عن الله كما هي طريقة كل مستدل من إنهاء بطلان التالي إلي ما هو بديهي البطلان عقلا أو شرعا أو حسا أو عادة و لا يلزم من مجرد ذلك الكفر و إنما يلزم ممن التفت إلي الملازمة و اعترف باللازم و إلا فكل من أفتي بما هو مخالف لقول الله واقعا إما لعدم تفطنه لقول الله أو لدلالته يكون مكذبا للقرآن. و أما قوله ص: فمن صدق منجما أو كاهنا فقد كفر بما أنزل علي محمد فلا يدل أيضا علي كفر المنجم و إنما يدل
المكاسب، ج‌1، ص 27
علي كذبه فيكون تصديقه تكذيبا للشارع المكذب له و يدل عليه عطف أو كاهن عليه.

[لا بد في تكفير المنجم من مطابقة ما يعتقده لإحدي موجبات الكفر]
و بالجملة فلم يظهر من الروايات تكفير المنجم بالمعني الذي تقدم للتنجيم في صدر عنوان المسألة كفرا حقيقيا فالواجب الرجوع فيما يعتقده المنجم إلي ملاحظة مطابقته لأحد موجبات الكفر من إنكار الصانع أو غيره مما علم من الدين بديهة و لعله لذا اقتصر الشهيد فيما تقدم من القواعد في تكفير المنجم علي من يعتقد في الكواكب أنها مدبرة لهذا العالم و موجدة له و لم يكفر غير هذا الصنف كما سيجي‌ء تتمة كلامه السابق و لا شك أن هذا الاعتقاد إنكار إما للصانع و إما لما هو ضروري الدين من فعله تعالي و هو إيجاد العالم و تدبيره

[ما أفاده السيد شارح النخبة]
بل الظاهر من كلام بعض اصطلاح لفظ التنجيم في الأول. قال السيد شارح النخبة إن المنجم من يقول بقدم الأفلاك و النجوم و لا يقولون بمفلك و لا خالق و هم فرقة من الطبيعيين يستمطرون بالأنواء معدودون من فرق الكفر في مسفورات الخاصة و العامة يعتقدون في الإنسان أنه كسائر الحيوانات يأكل و يشرب و ينكح ما دام حيا فإذا مات بطل و اضمحل و ينكرون جميع الأصول الخمسة انتهي ثم قال رحمه الله و أما هؤلاء الذين يستخرجون بعض أوضاع السيارات و ربما يتخرصون عليها بأحكام مبهمة متشابهة ينقلونها تقليدا لبعض ما وصل إليهم من كلمات الحكماء الأقدمين مع صحة عقائدهم الإسلامية فغير معلوم دخولهم في المنجمين الذين ورد فيهم من المطاعن ما ورد انتهي.

[نقد كلام السيد]
أقول فيه مضافا إلي عدم انحصار الكفار من المنجمين فيمن ذكر بل هم علي فرق ثلاث كما أشرنا إليه و سيجي‌ء التصريح به من البحار في مسألة السحر أن النزاع المشهور بين المسلمين في صحة التنجيم و بطلانه هو المعني الذي ذكره أخيرا و كما عرفت في جامع المقاصد- و المطاعن الواردة في الأخبار المتقدمة و غيرها كلها أو جلها علي هؤلاء دون المنجم بالمعني الذي ذكره أولا و ملخص الكلام أن ما ورد فيهم من المطاعن لا صراحة فيها بكفرهم بل ظاهر ما عرفت خلافه. و يؤيده ما رواه في البحار: عن محمد و هارون ابني سهل النوبختي أنهما كتبا إلي أبي عبد الله ع نحن ولد نوبخت المنجم و قد كنا كتبنا إليك هل يحل النظر فيها فكتب نعم و المنجمون يختلفون في صفة الفلك فبعضهم يقولون إن الفلك فيه النجوم و الشمس و القمر إلي أن قال فكتب ع نعم ما لم يخرج من التوحيد.

الثاني أنها تفعل الآثار المنسوبة إليها
و الله سبحانه هو المؤثر الأعظم كما يقوله بعضهم علي ما ذكره العلامة و غيره

[ما أفاده العلامة في أنوار الملكوت]
قال العلامة في محكي شرح فص الياقوت اختلف قول المنجمين علي قولين أحدهما قول من يقول إنها حية مختارة الثاني قول من يقول إنها موجبة و القولان باطلان. و قد تقدم عن المجلسي رحمه الله أن القول بكونها فاعلة بالإرادة و الاختيار و إن توقف تأثيرها علي شرائط أخر كفر و هو ظاهر أكثر العبارات المتقدمة. و لعل وجهه أن نسبة الأفعال التي دلت علي ضرورة الدين علي استنادها إلي الله تعالي كالخلق و الرزق و الإحياء و الإماتة و غيرها إلي غيره تعالي مخالف لضرورة الدين.

[ظاهر الشهيد في قواعده عدم كفر المعتقد بذلك]
لكن ظاهر شيخنا الشهيد في القواعد العدم فإنه بعد ما ذكر الكلام الذي نقلناه منه سابقا قال و إن اعتقد أنها تفعل الآثار المنسوبة إليها و الله سبحانه هو المؤثر الأعظم فهو مخطئ إذ لا حياة لهذه الكواكب ثابتة بدليل عقلي و لا نقلي انتهي. و ظاهره أن عدم القول بذلك لعدم المقتضي له و هو الدليل لا لوجود المانع منه و هو انعقاد الضرورة علي خلافه فهو ممكن غير معلوم الوقوع.

[توجيه ما ذكره الشهيد]
و لعل وجهه أن الضروري عدم نسبة تلك الأفعال إلي فاعل مختار باختيار مستقل مغاير لاختيار الله كما هو ظاهر قول المفوضة أما استنادها إلي الفاعل بإرادة الله المختار بعين مشيته و اختياره حتي يكون كالآلة بزيادة الشعور و قيام الاختيار به بحيث يصدق أنه فعله و فعل الله فلا إذ المخالف للضرورة إنكار نسبة الفعل إلي الله تعالي علي وجه الحقيقة لا إثباته لغيره أيضا بحيث يصدق أنه فعله. نعم ما ذكره الشهيد رحمه الله من عدم الدليل عليه حق فالقول به تخرص و نسبة فعل الله إلي غيره بلا دليل و هو قبيح. و ما ذكره قدس سره كان مأخذه ما في الاحتجاج عن هشام بن الحكم قال: سأل الزنديق أبا عبد الله ع فقال ما تقول فيمن يزعم أن هذا التدبير الذي يظهر في هذا العالم تدبير النجوم السبعة قال ع يحتاجون إلي دليل أن هذا العالم الأكبر و العالم الأصغر من تدبير النجوم التي تسبح في الفلك و تدور حيث دارت متبعة لا تفتر و سائرة لا تقف ثم قال و إن كل نجم منها موكل مدبر فهي بمنزلة العبيد المأمورين المنهيين فلو كانت قديمة أزلية لم تتغير من حال إلي حال إلي آخر الخبر و الظاهر أن قوله بمنزلة العبيد المأمورين المنهيين يعني في حركاتهم لا أنهم مأمورون بتدبير العالم بحركاتهم فهي مدبرة باختياره المنبعث عن أمر الله تعالي.

[ما أفاده المحدث الكاشاني]
نعم ذكر المحدث الكاشاني في الوافي في توجيه البداء كلاما ربما يظهر منه مخالفة المشهور حيث قال فاعلم أن القوي المنطبعة الفلكية لم تحط بتفاصيل ما سيقع من الأمور دفعة واحدة لعدم تناهي تلك الأمور بل إنما تنقش فيها الحوادث شيئا فشيئا [و جملة فجملة مع أسبابها و عللها علي نهج مستمر و نظام مستقر] فإن ما يحدث في عالم الكون و الفساد إنما هو من لوازم حركات الأفلاك المسخرة لله و نتائج بركاتها فهي تعلم أنه كلما كان كذا كان كذا انتهي موضع الحاجة و ظاهره أنها فاعلة بالاختيار لملزومات الحوادث.
و بالجملة فكفر المعتقد بالربط علي هذا الوجه الثاني لم يظهر من الأخبار و مخالفتها لضرورة الدين لم يثبت أيضا إذ ليس المراد العلية التامة فكيف و قد حاول المحدث الكاشاني بهذه المقدمات إثبات البداء.

[ظاهر كثير كون هذا الاعتقاد كفرا]
و ظاهر كلمات كثير ممن تقدم كون هذا الاعتقاد كفرا إلا أنه قال شيخنا المتقدم في قواعده بعد الوجهين الأولين و أما ما يقال من استناد الأفعال إليها كاستناد الإحراق إلي النار و غيرها من العاديات بمعني أن الله تعالي أجري عادته أنها إذا كانت علي شكل مخصوص أو وضع مخصوص يفعل ما ينسب إليها و يكون ربط المسببات بها كربط مسببات الأدوية و الأغذية بها مجازا باعتبار الربط العادي لا الربط العقلي الحقيقي فهذا لا يكفر معتقده لكنه مخطئ و إن كان أقل خطأ من الأول لأن وقوع هذه الآثار عندها
المكاسب، ج‌1، ص 28
ليس بدائم و لا أكثري انتهي. و غرضه من التعليل المذكور الإشارة إلي عدم ثبوت الربط العادي لعدم ثبوته بالحس كالحرارة الحاصلة بسبب النار و الشمس و برودة القمر و لا بالعادة الدائمة و لا الغالبة لعدم العلم بتكرر الدفعات كثيرا حتي يحصل العلم أو الظن ثم علي تقديره فليس فيه دلالة علي تأثير تلك الحركات في الحوادث فلعل الأمر بالعكس أو كلتاهما مستندتان إلي مؤثر ثالث فيكونان من المتلازمين في الوجود. و بالجملة فمقتضي ما ورد من أنه أبي الله أن يجري الأشياء إلا بأسبابها كون كل حادث مسببا و إما أن السبب هي الحركة الفلكية أو غيرها فلم يثبت و لم يثبت أيضا كونه مخالفا لضرورة الدين.

[ظاهر بعض الأخبار ثبوت التأثير للكواكب]
بل في بعض الأخبار ما يدل بظاهره علي ثبوت التأثير للكواكب مثل ما في الاحتجاج عن أبان بن تغلب: في حديث اليماني الذي دخل علي أبي عبد الله ع و سماه باسمه الذي لم يعلمه أحد و هو سعد فقال له يا سعد و ما صناعتك قال إنا من أهل بيت ننظر في النجوم إلي أن قال ع ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الإبل فقال ما أدري قال صدقت قال ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت البقر قال ما أدري قال صدقت فقال ما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الكلاب قال ما أدري قال صدقت فقال ما زحل عندكم فقال سعد نجم نحس فقال له أبو عبد الله ع لا تقل هذا فإنه نجم أمير المؤمنين ع و هو نجم الأوصياء و هو النجم الثاقب الذي قال الله تعالي في كتابه [ النَّجْمُ الثَّاقِبُ] و في رواية المدائني المروية عن الكافي عن أبي عبد الله ع قال: إن الله خلق نجما في الفلك السابع فخلقه من ماء بارد و خلق سائر النجوم الجاريات من ماء حار و هو نجم الأوصياء و الأنبياء و هو نجم أمير المؤمنين ع يأمر بالخروج من الدنيا و الزهد فيها و يأمر بافتراش التراب و توسد اللبن و لباس الخشن و أكل الجشب و ما خلق الله نجما أقرب إلي الله [تعالي] منه [إلي آخر الخبر] و الظاهر أن أمر النجم بما ذكر من المحاسن كناية عن اقتضائه لها.

الرابع أن يكون ربط الحركات بالحوادث
من قبيل ربط الكاشف و المكشوف و الظاهر أن هذا الاعتقاد لم يقل أحد بكونه كفرا

[قول الشيخ البهائي فهذا لا مانع منه و لا حرج في اعتقاده]
قال شيخنا البهائي رحمه الله بعد كلامه المتقدم الظاهر في تكفير من قال بتأثير الكواكب أو مدخليتها ما هذا لفظه و إن قالوا إن اتصالات تلك الأجرام و ما يعرض لها من الأوضاع علامات علي بعض حوادث هذا العالم مما يوجده الله سبحانه بقدرته و إرادته كما أن حركات النبض و اختلافات أوضاعه علامات يستدل بها الطبيب علي ما يعرض للبدن من قرب الصحة و اشتداد المرض و نحوه و كما يستدل باختلاج بعض الأعضاء علي بعض الأحوال المستقبلة فهذا لا مانع منه و لا حرج في اعتقاده و ما روي في صحة علم النجوم و جواز تعلمه محمول علي هذا المعني انتهي.

[ما أفاده العلامة]
و ممن يظهر منه خروج هذا عن مورد طعن العلماء علي المنجمين ما تقدم من قول العلامة رحمه الله إن المنجمين بين قائل بحياة الكواكب و كونها فاعلة مختارة و بين من قال إنها موجبة

[ما يظهر من كلام السيد المرتضي]
و يظهر ذلك من السيد رحمه الله حيث قال بعد إطالة الكلام في التشنيع عليهم ما هذا لفظه المحكي و ما فيهم أحد يذهب إلي أن الله تعالي أجري العادة بأن يفعل عند قرب بعضها من بعض أو بعده أفعالا من غير أن يكون للكواكب أنفسها تأثير في ذلك قال و من ادعي منهم هذا المذهب الآن فهو قائل بخلاف ما ذهب إليه القدماء و منتحل بهذا المذهب عند أهل الإسلام انتهي

[إنكار السيد ابن طاوس علي علم الهدي]
لكن ظاهر المحكي عن ابن طاوس إنكار السيد رحمه الله لذلك حيث إنه بعد ما ذكر أن للنجوم علامات و دلالات علي الحادثات لكن يجوز للقادر الحكيم تعالي أن يغيرها بالبر و الصدقة و الدعاء و غير ذلك من الأسباب و جوز تعلم علم النجوم و النظر فيه و العمل به إذا لم يعتقد أنها مؤثرة و حمل أخبار النهي علي ما إذا اعتقد أنها كذلك ثم أنكر علي علم الهدي تحريم ذلك ثم ذكر لتأييد ذلك أسماء جماعة من الشيعة كانوا عارفين به انتهي. و ما ذكر رحمه الله حق إلا أن مجرد كون النجوم دلالات و علامات لا يجدي مع عدم الإحاطة بتلك العلامات و معارضاتها و الحكم مع عدم الإحاطة لا يكون قطعيا بل و لا ظنيا

[خلاصة ما أنكره السيد أمران]
و السيد علم الهدي إنما أنكر من المنجمين أمرين أحدهما اعتقاد التأثير و قد اعترف به ابن طاوس و الثاني غلبة الإصابة في أحكامهم كما تقدم منه ذلك في صدر المسألة و هذا أمر معلوم بعد فرض عدم الإحاطة بالعلامات و معارضاتها.

[ما أفاده الشيخ البهائي]
و لقد أجاد شيخنا البهائي أيضا حيث أنكر الأمرين و قال بعد كلامه المتقدم في إنكار التأثير و الاعتراف بالأمارة و العلامة اعلم أن الأمور التي يحكم بها المنجمون من الحوادث الاستقبالية أقسام لها أصول بعضها مأخوذة من أصحاب الوحي ع و بعضها يدعون لها التجربة و بعضها مبتن علي أمور متشعبة لا تفي القوة البشرية بضبطها و الإحاطة بها كما يومئ إليه قول الصادق ع: كثيره لا يدرك و قليله لا ينتفع به و لذلك وجد الاختلاف في كلامهم و تطرق الخطأ إلي بعض أحكامهم و من اتفق له الجري علي الأصول الصحيحة صح كلامه و صدقت أحكامه لا محالة كما نطق به الإمام الصادق ع و لكن هذا أمر عزيز المنال لا يظفر به إلا القليل و الله الهادي إلي سواء السبيل انتهي.

[ما أفاده الشيخ البهائي هو الذي صرح به الإمام الصادق عليه السلام]
و ما أفاده رحمه الله أولا من الاعتراف بعدم بطلان كون الحركات الفلكية أمارات و علامات و آخرا من عدم النفع في علم النجوم إلا مع الإحاطة التامة هو الذي صرح به الإمام الصادق ع في رواية هشام الآتية بقوله: إن أصل الحساب حق و لكن لا يعلم ذلك إلا من علم مواليد الخلق و يدل أيضا علي كل من الأمرين الأخبار المتكثرة. فما يدل علي الأول و هو ثبوت الدلالة و العلامة في الجملة

[الأخبار الدالة علي صحة علم النجوم في نفسه]
مضافا إلي ما تقدم من رواية سعد المنجم المحمولة بعد الصرف عن ظاهرها الدال علي سببية طلوع الكواكب لهيجان الإبل و البقر و الكلاب علي كونه أمارة و علامة عليه المروي في الاحتجاج: عن رواية الدهقان المنجم الذي استقبل أمير المؤمنين حين خروجه إلي النهروان فقال له يومك هذا يوم صعب قد انقلب منه كوكب و انقدح من برجك النيران و ليس لك الحرب بمكان فقال ع له أيها الدهقان المنبئ عن الآثار المحذر عن الأقدار ثم سأله عن مسائل كثيرة من النجوم فاعترف الدهقان بجهلها إلي أن قال ع له أما قولك انقدح من برجك النيران فكان الواجب أن تحكم به لي لا علي أما نوره و ضياؤه فعندي و أما حريقه و لهبه فذهب عني فهذه مسألة عميقة فاحسبها إن كنت حاسبا و في رواية أخري أنه ع قال له احسبها إن كنت عالما بالأكوار و الأدوار قال لو علمت هذا لعلمت أنك تحصي عقود القصب في
المكاسب، ج‌1، ص 29
هذه الأجمة و في الرواية الآتية لعبد الرحمن بن سيابة: هذا حساب إذا حسبه الرجل و وقف عليه عرف القصبة التي في وسط الأجمة و عدد ما عن يمينها و عدد ما عن يسارها و عدد ما خلفها و عدد ما أمامها حتي لا يخفي عليه من قصب الأجمة واحدة

[عدة أخبار أوردها في البحار]
و في البحار وجد في كتاب عتيق عن عطاء قال: قيل لعلي بن أبي طالب ع هل كان للنجوم أصل قال نعم نبي من الأنبياء قال له قومه إنا لا نؤمن بك حتي تعلمنا بدء الخلق و آجالهم فأوحي الله عز و جل إلي غمامة فأمطرتهم و استنقع حول الجبل ماء صاف ثم أوحي الله [عز و جل] إلي الشمس و القمر و النجوم أن تجري في ذلك الماء ثم أوحي الله [عز و جل] إلي ذلك النبي أن يرتقي هو و قومه علي الجبل فقاموا علي الماء حتي عرفوا بدء الخلق و آجاله بمجاري الشمس و القمر و النجوم و ساعات الليل و النهار و كان أحدهم يعرف متي يموت و متي يمرض و من ذا الذي يولد له و من ذا الذي لا يولد له فبقوا كذلك برهة من دهرهم ثم إن داود ع قاتلهم علي الكفر فأخرجوا علي داود ع في القتال من لم يحضر أجله و من حضر أجله خلفوه في بيوتهم فكان يقتل من أصحاب داود و لا يقتل من هؤلاء أحد فقال داود ع رب أقاتل علي طاعتك و يقاتل هؤلاء علي معصيتك يقتل أصحابي و لا يقتل من هؤلاء أحد فأوحي الله عز و جل إليه أني علمتهم بدء الخلق و آجالهم و إنما أخرجوا إليك من لم يحضره أجله و من حضر أجله خلفوه في بيوتهم فمن ثم يقتل من أصحابك و لا يقتل منهم أحد قال داود ع رب علي ما ذا علمتهم قال علي مجاري الشمس و القمر و النجوم و ساعات الليل و النهار قال فدعا الله عز و جل فحبس الشمس عليهم فزاد النهار و لم يعرفوا قدر الزيادة فاختلط حسابهم قال علي ع فمن ثم كره النظر في علم النجوم و في البحار أيضا عن الوافي بالإسناد عن أبي عبد الله ع قال: سئل عن النجوم فقال لا يعلمها إلا أهل بيت من العرب و أهل بيت من الهند و بالإسناد عن محمد بن سالم قال قال أبو عبد الله ع: قوم يقولون النجوم أصح من الرؤيا و ذلك كانت صحيحة حين لم ترد الشمس علي يوشع بن نون و أمير المؤمنين ع فلما رد الله الشمس عليهما ضل فيها علوم علماء النجوم و خبر يونس قال: قلت لأبي عبد الله ع جعلت فداك أخبرني عن علم النجوم ما هو قال هو علم من علوم الأنبياء قال فقلت كان علي بن أبي طالب ع يعلمه قال كان أعلم الناس به و خبر ريان بن الصلت قال: حضر عند أبي الحسن الرضا ع الصباح بن نصر الهندي و سأله عن النجوم فقال هو علم في أصل صحيح ذكروا أن أول من تكلم في النجوم إدريس ع و كان ذو القرنين بها ماهرا و أصل هذا العلم من [عند] الله [عز و جل] و عن معلي بن خنيس قال: سألت أبا عبد الله ع عن النجوم أ حق هي فقال نعم إن الله عز و جل بعث المشتري إلي الأرض في صورة رجل فأخذ رجلا من العجم فعلمه فلم يستكملوا ذلك فأتي بلد الهند فعلم رجلا منهم فمن هناك صار علم النجوم بها. و قد قال قوم هو علم من علوم الأنبياء خصوا به لأسباب شتي فلم يستدرك المنجمون الدقيق منها فشاب الحق بالكذب إلي غير ذلك مما يدل علي صحة علم النجوم في نفسه.

[الأخبار الدالة علي كثرة الخطإ و الغلط في حساب المنجمين]
و أما ما دل علي كثرة الخطإ و الغلط في حساب المنجمين فهي كثيرة منها ما تقدم في الروايات السابقة مثل قوله ع في الرواية الأخيرة فشابوا الحق بالكذب و قوله ع ضل فيها علماء النجوم و قوله ع في تخطئة ما ادعاه المنجم من أن زحل عندنا كوكب نحس إنه كوكب أمير المؤمنين ع و الأوصياء و تخطئة أمير المؤمنين ع للدهقان الذي حكم بالنجوم بنحوسة اليوم الذي خرج فيه أمير المؤمنين ع. و منها خبر عبد الرحمن بن سيابة قال:
قلت لأبي عبد الله ع جعلت فداك إن الناس يقولون إن النجوم لا يحل النظر فيها و هي تعجبني فإن كانت تضر بديني فلا حاجة لي في شي‌ء يضر بديني و إن كانت لا يضر بديني فو الله إني لأشتهيها و أشتهي النظر فيها فقال ليس كما يقولون لا يضر بدينك ثم قال إنكم تنظرون في شي‌ء كثيره لا يدرك و قليله لا ينتفع به إلي آخر الخبر و منها خبر هشام قال: قال لي أبو عبد الله ع كيف بصرك بالنجوم قلت ما خلقت بالعراق أبصر بالنجوم مني ثم سأله عن أشياء لم يعرفها ثم قال فما بال العسكرين يلتقيان في هذا حاسب و في هذا حاسب فيحسب هذا لصاحبه بالظفر و يحسب هذا لصاحبه بالظفر فيلتقيان فيهزم أحدهما الآخر فأين كانت النجوم قال فقلت لا و الله لا أعلم ذلك قال فقال ع صدقت إن أصل الحساب حق و لكن لا يعلم ذلك إلا من علم مواليد الخلق كلهم و منها المروي في الاحتجاج عن أبي عبد الله ع في حديث: إن زنديقا قال له ما تقول في علم النجوم قال ع هو علم قلت منافعه و كثرت مضاره لأنه لا يدفع به المقدور و لا يتقي به المحذور إن أخبر المنجم بالبلاء لم ينجه التحرز عن القضاء و إن أخبر هو بخير لم يستطع تعجيله و إن حدث به سوء لم يمكنه صرفه و المنجم يضاد الله في علمه بزعمه أنه يرد قضاء الله عن خلقه إلي آخر الخبر إلي غير ذلك من الأخبار الدالة علي أن ما وصل إليه المنجمون أقل بقليل من أمارات الحوادث من دون وصول إلي معارضاتها. و من تتبع هذه الأخبار لم يحصل له ظن بالأحكام المستخرجة منها فضلا عن القطع. نعم قد يحصل من التجربة المنقولة خلفا عن سلف الظن بل العلم بمقارنة حادث من الحوادث لبعض الأوضاع الفلكية.

فالأولي التجنب عن الحكم بها
و مع الارتكاب فالأولي الحكم علي سبيل التقريب و أنه لا يبعد أن يقع كذا عند كذا و الله المسدد
حفظ كتب الضلال

المسألة السابعة حفظ كتب الضلال حرام
في الجملة بلا خلاف كما في التذكرة و المنتهي

[أدلة الحرمة]
و يدل عليه مضافا إلي حكم العقل بوجوب قطع مادة الفساد و الذم المستفاد من قوله تعالي وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ و الأمر بالاجتناب عن قول الزور قوله ع فيما تقدم من رواية تحف العقول: إنما حرم الله تعالي الصناعة التي يجي‌ء منها الفساد محضا إلي آخر الحديث. بل قوله ع قبل ذلك: أو ما يقوي به الكفر في جميع وجوه المعاصي أو باب يوهن به الحق إلي آخره و قوله ع في رواية عبد الملك المتقدمة: حيث شكا إلي الإمام الصادق ع أني ابتليت بالنظر إلي النجوم فقال ع أ تقضي قال نعم قال أحرق كتب بناء علي أن الأمر للوجوب دون الإرشاد للخلاص من الابتلاء بالحكم بالنجوم.

[جواز الحفظ إذا لم يترتب علي إبقائها مفسدة]
و مقتضي الاستفصال في هذه الرواية أنه إذا لم يترتب علي إبقاء كتب الضلال مفسدة لم يحرم و هذا أيضا مقتضي ما تقدم من إناطة التحريم بما يجي‌ء منه الفساد محضا.

نعم المصلحة الموهومة أو المحققة النادرة لا اعتبار بها
فلا يجوز الإبقاء بمجرد احتمال ترتب مصلحة علي ذلك مع كون الغالب ترتب المفسدة و كذلك المصلحة النادرة غير المعتد بها. و قد
المكاسب، ج‌1، ص 30
تحصل من ذلك أن حفظ كتب الضلال لا يحرم إلا من حيث ترتب مفسدة الضلالة قطعا أو احتمالا قريبا فإن لم يكن كذلك أو كانت المفسدة المحققة معارضة بمصلحة أقوي أو عارضت المفسدة المتوقعة مصلحة أقوي أو أقرب وقوعا منها فلا دليل علي الحرمة إلا أن يثبت إجماع أو يلزم بإطلاق عنوان معقد نفي الخلاف الذي لا يقصر عن نقل الإجماع

[المراد بالضلال]
و حينئذ فلا بد من تنقيح هذا العنوان و أن المراد بالضلال ما يكون باطلا في نفسه فالمراد الكتب المشتملة علي المطالب الباطلة أو أن المراد به مقابل الهداية فيحتمل أن يراد بكتبه ما وضع لحصول الضلال و أن يراد ما أوجب الضلال و إن كانت مطالبها حقه كبعض كتب العرفاء و الحكماء المشتملة علي ظواهر منكرة يدعون أن المراد غير ظاهرها فهذه أيضا كتب ضلال علي تقدير حقيتها.

ثم الكتب السماوية المنسوخة غير المحرفة
لا تدخل في كتب الضلال. و أما المحرفة كالتوراة و الإنجيل علي ما صرح به جماعة فهي داخلة في كتب الضلال بالمعني الأول بالنسبة إلينا حيث إنها لا توجب للمسلمين بعد بداهة نسخها ضلالة نعم توجب الضلالة لليهود و النصاري قبل نسخ دينهما فالأدلة المتقدمة لا تدل علي حرمة حفظهما.

[ما قاله الشيخ رحمه الله في المبسوط]
قال رحمه الله في المبسوط في باب الغنيمة من الجهاد فإن كان في المغنم كتب نظر فيها فإن كانت مباحة يجوز إقرار اليد عليها مثل كتب الطب و الشعر و اللغة و المكاتبات فجميع ذلك غنيمة و كذلك المصاحف و علوم الشريعة كالفقه و الحديث [و نحوه] لأن هذا مال يباع و يشتري كالثياب و إن كانت كتبا لا يحل إمساكها كالكفر و الزندقة و ما أشبه ذلك فكل ذلك لا يجوز بيعه و ينظر فيه فإن كان مما ينتفع بأوعيته كالجلود و نحوها فإنها غنيمة و إن كان مما لا ينتفع بأوعيته كالكاغد فإنها تمزق و تحرق إذ ما من كاغذ إلا و له قيمة و حكم التوراة و الإنجيل هكذا كالكاغد فإنه يمزق لأنه كتاب مغير مبدل انتهي. و كيف كان فلم يظهر من معقد نفي الخلاف إلا حرمة ما كان موجبا للضلال و هو الذي دل عليه الأدلة المتقدمة.

[حكم الكتب الباطلة غير الموجبة للضلال]
نعم ما كان من الكتب جامعا للباطل في نفسه من دون أن يترتب عليه ضلالة لا يدخل تحت الأموال فلا يقابل بالمال لعدم المنفعة المحللة المقصودة فيه مضافا إلي آيتي لهو الحديث و قول الزور أما وجوب إتلافها فلا دليل عليه.

[حكم تصانيف المخالفين]
و مما ذكرنا ظهر حكم تصانيف المخالفين في الأصول و الفروع و الحديث و التفسير و أصول الفقه و ما دونها من العلوم فإن المناط في وجوب الإتلاف جريان الأدلة المتقدمة فإن الظاهر عدم جريانها في حفظ شي‌ء من تلك الكتب إلا القليل مما ألف في خصوص إثبات الجبر و نحوه و إثبات تفضيل الخلفاء أو فضائلهم و شبه ذلك

[استثناء الحفظ للنقض و الاحتجاج]
و مما ذكرنا أيضا يعرف وجه ما استثنوه في المسألة من الحفظ للنقض و الاحتجاج علي أهلها أو للاطلاع علي مطالبهم ليحصل به التقية أو غير ذلك و لقد أحسن جامع المقاصد حيث قال إن فوائد الحفظ كثيرة.

[لو كان بعض الكتاب موجبا للضلال]
و مما ذكرنا يعرف أيضا حكم ما لو كان بعض الكتاب موجبا للضلال فإن الواجب رفعه و لو بمحو جميع الكتاب إلا أن يزاحم مصلحة وجوده لمفسدة وجود الضلال و لو كان باطلا في نفسه كان خارجا عن المالية- فلو قوبل بجزء من العوض المبذول يبطل المعاوضة بالنسبة إليه

[المراد بالحفظ المحرم]
ثم إن الحفظ المحرم يراد منه الأعم من الحفظ بظهر القلب و النسخ و المذاكرة و جميع ما له دخل في بقاء المطالب المضلة
الرشوة

المسألة الثامنة الرشوة حرام
و في جامع المقاصد و المسالك أن علي تحريمها إجماع المسلمين

[أدلة حرمة الرشوة]
و يدل عليه الكتاب و السنة و في المستفيضة: أنه كفر بالله العظيم أو شرك ففي رواية الأصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين ع قال: أيما وال احتجب عن حوائج الناس احتجب الله عنه يوم القيامة و عن حوائجه و إن أخذ هدية كان غلولا و إن أخذ الرشوة فهو مشرك و عن الخصال في الصحيح عن عمار بن مروان قال: كل شي‌ء غل من الإمام فهو سحت و السحت أنواع كثيرة منها ما أصيب من أعمال الولاة الظلمة و منها أجور القضاة و أجور الفواجر و ثمن الخمر و النبيذ المسكر و الربا بعد البينة فأما الرشا يا عمار في الأحكام فإن ذلك الكفر بالله العظيم و برسوله: و مثلها رواية سماعة عن أبي عبد الله ع: و في رواية يوسف بن جابر: لعن رسول الله ص من نظر إلي فرج امرأة لا تحل له و رجلا خان أخاه في امرأته و رجلا احتاج الناس إليه لفقهه فسألهم الرشوة و ظاهر هذه الرواية سؤال الرشوة لبذل فقهه فتكون ظاهرة في حرمة أخذ الرشوة للحكم بالحق أو للنظر في أمر المترافعين ليحكم بعد ذلك بينهما بالحق من غير أجرة.

[كلمات اللغويين حول الرشوة]
و هذا المعني هو ظاهر تفسير الرشوة في القاموس بالجعل و إليه نظر المحقق الثاني حيث فسر في حاشية الإرشاد الرشوة بما يبذله المتحاكمان. و ذكر في جامع المقاصد أن الجعل من المتحاكمين للحاكم رشوة و هو صريح الحلي أيضا في مسألة تحريم أخذ الرشوة مطلقا و إعطائها إلا إذا كان علي إجراء حكم صحيح فلا يحرم علي المعطي هذا و لكن عن مجمع البحرين قلما تستعمل الرشوة إلا فيما يتوصل به إلي إبطال حق أو تمشية باطل و عن المصباح هي ما يعطيه الشخص للحاكم أو غيره ليحكم له أو يحمله علي ما يريد و عن النهاية أنها الوصلة إلي الحاجة بالمصانعة و الراشي الذي يعطي ما يعينه علي الباطل و المرتشي الآخذ و الرائش هو الذي يسعي بينهما ليزيد لهذا أو ينقص لهذا و مما يدل علي عدم عموم الرشا لمطلق الجعل علي الحكم ما تقدم في رواية عمار بن مروان من جعل الرشا في الحكم مقابلا لأجور القضاة خصوصا بكلمة إما.

[عدم اختصاص الحرمة بما يبذل علي الحكم الباطل]
نعم لا يختص بما يبذل علي خصوص الباطل بل يعم ما يبذل لحصول غرضه و هو الحكم له حقا كان أو باطلا و هو ظاهر ما تقدم عن المصباح و النهاية. و يمكن حمل رواية يوسف بن جابر علي سؤال الرشوة للحكم للراشي حقا أو باطلا أو يقال إن المراد الجعل فأطلق عليه الرشوة تأكيدا للحرمة.

[حرمة أخذ الحاكم للجعل مع تعين الحكومة عليه]
و منه يظهر حرمة أخذ الحاكم للجعل من المتحاكمين مع تعين الحكومة عليه كما يدل عليه قوله ع احتاج الناس إليه لفقهه و المشهور المنع مطلقا بل في جامع المقاصد دعوي النص و الإجماع و لعله لحمل الاحتياج في الرواية علي الاحتياج إلي نوعه و لإطلاق ما تقدم في رواية عمار بن مروان من جعل أجور القضاة من السحت بناء علي أن الأجر في العرف يشمل الجعل و إن كان بينهما فرق عند المتشرعة.

[الاستدلال علي المنع عن أخذ الأجر مطلقا بصحيحة ابن سنان]
و ربما يستدل علي المنع بصحيحة ابن سنان قال: سئل أبو عبد الله ع عن قاض بين قريتين يأخذ علي القضاء الرزق من السلطان قال ع ذلك السحت و فيه أن ظاهر الرواية كون القاضي منصوبا من قبل السلطان الظاهر بل الصريح في سلطان الجور إذ ما يؤخذ من العادل لا يكون سحتا قطعا و لا شك أن هذا المنصوب غير قابل للقضاء فما يأخذه سحت من هذا
المكاسب، ج‌1، ص 31
الوجه و لو فرض كونه قابلا للقضاء لم يكن رزقه من بيت المال أو من جائزة السلطان محرما قطعا فيجب إخراجه عن العموم إلا أن يقال إن المراد الرزق من غير بيت المال و جعله علي القضاء بمعني المقابلة قرينة علي إرادة العوض و كيف كان فالأولي في الاستدلال علي المنع ما ذكرناه خلافا لظاهر الغنية و المحكي عن القاضي الجواز.

[مستند الجواز الأصل و ظاهر رواية حمزة بن حمران]
و لعله للأصل و ظاهر رواية حمزة بن حمران قال سمعت أبا عبد الله ع يقول: من استأكل بعلمه افتقر فقلت إن في شيعتك قوما يتحملون علومكم و يبثونها في شيعتكم فلا يعدمون منهم البر و الصلة و الإكرام فقال ع ليس أولئك بمستأكلين إنما ذاك الذي يفتي بغير علم و لا هدي من الله ليبطل به الحقوق طمعا في حطام الدنيا إلي آخر الخبر و اللام في قوله ليبطل به الحقوق إما للغاية أو للعاقبة. و علي الأول فيدل علي حرمة أخذ المال في مقابل الحكم بالباطل. و علي الثاني فيدل علي حرمة الانتصاب للفتوي من غير علم طمعا في الدنيا و علي كل تقدير فظاهرها حصر الاستيكال المذموم فيما كان لأجل الحكم بالباطل و مع عدم معرفة الحق فيجوز الاستيكال مع الحكم بالحق. و دعوي كون الحصر إضافيا بالنسبة إلي الفرد الذي ذكره علي حرمة السائل فلا يدل إلا علي عدم الذم علي هذا الفرد دون كل من كان غير المحصور فيه خلاف الظاهر

[تفصيل العلامة في جواز الأخذ للقاضي بين حاجته و عدمها]
و فصل في المختلف فجوز أخذ الجعل و الأجرة مع حاجة القاضي و عدم تعيين القضاء عليه و منعه مع غناه أو عدم الغني عنه و لعل اعتبار عدم تعين القضاء لما تقرر عندهم من حرمة الأجرة علي الواجبات العينية و حاجته لا تسوغ أخذ الأجرة عليها و إنما يجب علي القاضي و غيره رفع حاجته من وجوه أخر. و أما اعتبار الحاجة فلظهور اختصاص أدلة المنع بصورة الاستغناء كما يظهر بالتأمل في روايتي يوسف و عمار المتقدمتين و لا مانع من التكسب بالقضاء من جهة وجوبه الكفائي كما هو أحد الأقوال في المسألة الآتية في محلها إن شاء الله.

و أما الارتزاق من بيت المال
فلا إشكال في جوازه للقاضي مع حاجته بل مطلقا إذا رأي الإمام المصلحة فيه لما سيجي‌ء من الأخبار الواردة في مصارف الأراضي الخراجية. و يدل عليه ما كتبه أمير المؤمنين ع إلي مالك الأشتر من قوله ع: و افسح له أي للقاضي بالبذل ما يزيح علته و تقل معه حاجته إلي الناس

[جواز أخذ الرزق من السلطان الجائر]
و لا فرق بين أن يأخذ الرزق من السلطان العادل أو من الجائر لما سيجي‌ء من حلية بيت المال لأهله و لو خرج من يد الجائر. و أما ما تقدم في صحيحة ابن سنان من المنع من أخذ الرزق من السلطان فقد عرفت الحال فيه

[حكم الهدية و بيان الفرق بينها و بين الرشوة]
و أما الهدية و هي ما يبذله علي وجه الهبة ليورث المودة الموجبة للحكم له حقا كان أو باطلا و إن لم يقصد المبذول له الحكم إلا بالحق إذا عرف و لو من القرائن أن الباذل قصد الحكم له علي كل تقدير فيكون الفرق بينها و بين الرشوة أن الرشوة تبذل لأجل الحكم و الهدية تبذل لإيراث الحب المحرك له علي الحكم علي وفق مطلبه فالظاهر حرمتها لأنها رشوة أو بحكمها بتنقيح المناط. و عليه يحمل ما تقدم من قول أمير المؤمنين ع: و إن أخذ يعني الوالي هدية كان غلولا و ما ورد من أن هدايا العمال غلول و في آخر سحت. و عن عيون الأخبار عن مولانا أبي الحسن الرضا ع عن أمير المؤمنين ع: في تفسير قوله تعالي أَكَّالُونَ لِلسُّحْتِ قال هو الرجل يقضي لأخيه حاجته ثم يقبل هديته و للرواية توجيهات تكون الرواية علي بعضها محمولة علي ظاهرها من التحريم و علي بعضها محمولة علي المبالغة في رجحان التجنب عن قبول الهدايا من أهل الحاجة إليه لئلا يقع في الرشوة يوما.

و هل تحرم الرشوة في غير الحكم
بناء علي صدقها كما يظهر مما تقدم عن المصباح و النهاية كأن يبذل له مالا علي أن يصلح أمره عند الأمير

[التفصيل بين الحاجة المحرمة و غيرها]
فإن كان أمره منحصرا في المحرم أو مشتركا بينه و بين المحلل لكن بذل علي إصلاحه حراما أو حلالا فالظاهر حرمته لا لأجل الرشوة لعدم الدليل عليها عدا بعض الإطلاقات المنصرف إلي الرشا في الحكم بل لأنه أكل للمال بالباطل فتكون الحرمة هنا لأجل الفساد فلا يحرم القبض في نفسه و إنما يحرم التصرف لأنه باق علي ملك الغير. نعم يمكن أن يستدل علي حرمته بفحوي إطلاق ما تقدم في هدية الولاة و العمال و أما بذل المال علي وجه الهدية الموجبة لقضاء الحاجة المباحة فلا حظر فيه كما يدل عليه ما ورد: في أن الرجل يبذل الرشوة ليتحرك من منزله فيسكنه قال لا بأس به و المراد المنزل المشترك كالمدرسة و المسجد و السوق و نحوها

و مما يدل علي التفصيل في الرشوة بين الحاجة المحرمة و غيرها رواية الصيرفي
قال: سمعت أبا الحسن ع و سأله حفص الأعور فقال إن عمال السلطان يشترون منا القرب و الإداوة فيوكلون الوكيل حتي يستوفيه منا فنرشوه حتي يظلمنا فقال لا بأس بما تصلح به مالك ثم سكت ساعة ثم قال إذا أنت رشوته يأخذ منك أقل من الشرط قلت نعم قال فسدت رشوتك. و مما يعد من الرشوة أو يلحق بها المعاملة المشتملة علي المحاباة كبيعه من القاضي ما يساوي عشرة دراهم بدرهم

[حكم المعاملة المشتملة علي المحاباة مع القاضي]
فإن لم يقصد من المعاملة إلا المحاباة التي في ضمنها أو قصد المعاملة لكن جعل المحاباة لأجل الحكم له بأن كان الحكم له من قبيل ما تواطئا عليه من الشروط غير المصرح بها في العقد فهي الرشوة و إن قصد أصل المعاملة و حابي فيها لجلب قلب القاضي فهو كالهدية ملحقة بالرشوة. و في فساد المعاملة المحاباة فيها وجه قوي

[حكم المال المأخوذ حراما من حيث الضمان و عدمه]
ثم إن كل ما حكم بحرمة أخذه وجب علي الآخذ رده و رد بدله مع التلف إذا قصد مقابلته بالحكم كالجعل و الأجرة- حيث حكم بتحريمها. و كذا الرشوة لأنها حقيقة جعل علي الباطل و لذا فسره في القاموس بالجعل

[الظاهر عدم ضمان ما أخذ هدية]
و لو لم يقصد بها المقابلة بل أعطي مجانا ليكون داعيا علي الحكم و هو المسمي بالهدية فالظاهر عدم ضمانه لأن مرجعه إلي هبة مجانية فاسدة إذ الداعي لا يعد عوضا و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و كونها من السحت إنما يدل علي حرمة الأخذ لا علي الضمان و عموم علي اليد مختص بغير اليد المتفرعة علي التسليط المجاني و لذا لا يضمن بالهبة الفاسدة في غير هذا المقام.

[احتمال عدم الضمان في الرشوة مطلقا و مناقشته]
و في كلام بعض المعاصرين أن احتمال عدم الضمان في الرشوة مطلقا غير بعيد معللا بتسليط المالك عليها مجانا و لأنها تشبه المعاوضة و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده. و لا يخفي ما بين تعليله من التنافي لأن تشبيهه الرشوة بالمعاوضة يستلزم الضمان لأن المعاوضة الصحيحة يوجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي و هو المثل أو القيمة و ليس في المعاوضات ما لا يضمن العوض بصحيحه حتي لا
المكاسب، ج‌1، ص 32
يضمن بفاسده. نعم قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلي غير العوض كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة فربما يدعي أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة. لكن هذا كلام آخر [قد ثبت فساده بما ذكرنا في باب الغصب من أن المراد مما لا يضمن بصحيحه أن يكون عدم الضمان مستندا إلي نفس العقد الصحيح لمكان الباء و عدم ضمان عين المستأجرة ليس مستندا إلي الإجازة الصحيحة بل إلي قاعدة الأمانة المالكية و الشرعية لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا فلا يترتب عليه الضمان بخلاف الإجازة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها مفقود و الإذن المالكي غير مثمر لكونه تبعيا و لكونه لمصلحة القابض فتأمل] و الكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة و التحقيق أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها لا لعدم الضمان

[دعوي الدافع الهدية و القابض الهبة الصحيحة]
لو ادعي الدافع أنها هدية ملحقة بالرشوة في الفساد و الحرمة و ادعي القابض أنها هبة صحيحة لداعي القربة أو غيرها احتمل تقديم الأول لأن الدافع أعرف بنيته و لأصالة الضمان في اليد إذا كانت الدعوي بعد التلف و الأقوي تقديم الثاني لأنه يدعي الصحة.

[دعوي الدافع الرشوة و القابض الهبة الصحيحة]
و لو ادعي الدافع أنها رشوة أو أجرة علي المحرم و ادعي القابض كونها هبة صحيحة احتمل أنه كذلك لأن الأمر يدور بين الهبة الصحيحة و الإجارة الفاسدة. و يحتمل العدم إذ لا عقد مشترك هنا اختلفا في صحته و فساده فالدافع منكر لأصل العقد الذي يدعيه القابض لا لصحته فيحلف علي عدم وقوعه و ليس هذا من مورد التداعي كما لا يخفي.

[دعوي الدافع الرشوة و القابض الهبة الفاسدة]
و لو ادعي أنها رشوة و القابض أنها هدية فاسدة لدفع الغرم عن نفسه بناء علي ما سبق من أن الهدية المحرمة لا توجب الضمان ففي تقديم الأول لأصالة الضمان في اليد أو الآخر لأصالة عدم سبب الضمان و منع أصالة الضمان وجهان أقواهما الأول لأن عموم خبر علي اليد يقضي بالضمان إلا مع تسليط المالك مجانا و الأصل عدم تحققه و هذا حاكم علي أصالة عدم سبب الضمان فافهم
سب المؤمن

التاسعة سب المؤمنين حرام في الجملة
بالأدلة الأربعة لأنه ظلم و إيذاء و إذلال

[الروايات الواردة في حرمة السب]
ففي رواية أبي بصير عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص: سباب المؤمن فسوق و قتاله كفر و أكل لحمه معصية و حرمة ماله كحرمة دمه و في رواية السكوني عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص: سباب المؤمن كالمشرف علي الهلكة و في رواية أبي بصير عن أبي جعفر ع قال:
جاء رجل من تميم إلي رسول الله ص فقال له أوصني فكان فيما أوصاه لا تسبوا فتكتسبوا العداوة و في رواية ابن الحجاج عن أبي الحسن ع: في رجلين يتسابان قال البادي منهما أظلم و وزره و وزر صاحبه عليه ما لم يعتذر إلي المظلوم و في مرجع الضمائر اغتشاش و يمكن الخطأ من الراوي. و المراد و الله أعلم أن مثل وزر صاحبه عليه لإيقاعه إياه في السب من غير أن يخفف عن صاحبه شي‌ء فإن اعتذر إلي المظلوم عن سبه و إيقاعه إياه في السب برأ من الوزرين. ثم إن المرجع في السب إلي العرف

[تفسير السب]
و فسره في جامع المقاصد بإسناده ما يقتضي نقصه إليه مثل الوضيع و الناقص و في كلام بعض آخر أن السب و الشتم بمعني واحد و في كلام ثالث أن السب أن تصف الشخص بما هو إزراء و نقص فيدخل في النقص كل ما يوجب الأذي كالقذر و الحقير و الوضيع و الكلب و الكافر و المرتد و التعبير بشي‌ء من بلاء الله تعالي كالأجذم و الأبرص.

ثم الظاهر أنه لا يعتبر في صدق السب مواجهة المسبوب
نعم يعتبر فيه قصد الإهانة و النقص فالنسبة بينه و بين الغيبة عموم و خصوص من وجه و الظاهر تعدد العقاب في مادة الاجتماع لأن مجرد ذكر الشخص بما يكرهه لو سمعه و لو لغير قصد الإهانة غيبة محرمة و الإهانة محرم آخر.

ثم إنه يستثني من المؤمن المظاهر بالفسق
لما سيجي‌ء في الغيبة من أنه لا حرمة له و هل يعتبر في جواز سبه كونه من باب النهي عن المنكر فيشترط بشروطه أم لا ظاهر النصوص و الفتاوي كما في الروضة الثاني و الأحوط الأول

و يستثني من ذلك المبتدع أيضا
لقوله ص: إذا رأيتم أهل البدع من بعدي فأظهروا البراءة منهم و أكثروا من سبهم و الوقيعة فيهم

و يمكن أن يستثني من ذلك ما إذا لم يتأثر المسبوب عرفا
بأن لا توجب قول هذا القائل في حقه مذلة و لا نقصا كقول الوالد لولده أو السيد لعبده عنده مشاهدة ما يكرهه يا حمار و عند غيظه يا خبيث و نحو ذلك سواء لم يتأثر بذلك بأن لم يكرهه أصلا أم تأثر به بناء علي أن العبرة بحصول الذل و النقص فيه عرفا. و يشكل الثاني بعموم أدلة حرمة الإيذاء نعم لو قال السيد ذلك في مقام التأديب جاز لفحوي جواز الضرب. و أما الوالد فيمكن استفادة الجواز في حقه مما ورد من مثل قولهم ع: أنت و مالك لأبيك فتأمل مضافا إلي استمرار السيرة بذلك إلا أن يقال إن استمرار السيرة إنما هو مع عدم تأثر السامع و تأذيه بذلك من هنا يوهن التمسك بالسيرة في جواز سب المعلم للمتعلم فإن السيرة إنما نشأت في الأزمنة السابقة من عدم تألم المتعلم بشتم المعلم لعد نفسه أدون من عبده بل ربما كان يفتخر بالسب لدلالته علي كمال لطفه. و أما زماننا هذا الذي يتألم المتعلم فيه من المعلم مما لم يتألم به من شركائه في البحث من القول و الفعل فحل إيذائه يحتاج إلي الدليل و الله الهادي إلي سواء السبيل
السحر

العاشرة السحر [فهو] حرام في الجملة
بلا خلاف بل هو ضروري كما سيجي‌ء

و الأخبار بالحرمة مستفيضة
منها ما تقدم من أن الساحر كالكافر. و منها قوله ع: من تعلم شيئا من السحر قليلا أو كثيرا فقد كفر و كان آخر عهده بربه وحده أن يقتل إلا أن يتوب و في رواية السكوني عن الصادق ع قال قال رسول الله ص: ساحر المسلمين يقتل و ساحر الكفار لا يقتل قيل يا رسول الله لم لا يقتل ساحر الكفار قال لأن الشرك أعظم من السحر و لأن السحر و الشرك مقرونان و في نبوي آخر: ثلاثة لا يدخلون الجنة مدمن خمر و مدمن سحر و قاطع رحم إلي غير ذلك من الأخبار
ثم إن الكلام هنا يقع في مقامين

الأول في المراد بالسحر
و هو لغة علي ما عن بعض أهل اللغة ما لطف مأخذه و دق و عن بعضهم أنه صرف الشي‌ء عن وجهه و عن ثالث أنه الخديعة و عن رابع أنه إخراج الباطل في صورة الحق و قد اختلفت عبارات الأصحاب في بيانه

[كلمات الفقهاء]
قال العلامة رحمه الله في القواعد و التحرير إنه كلام يتكلم به أو يكتبه أو رقية أو يعمل شيئا تؤثر في بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غير مباشرة و زاد في المنتهي أو عقدا

[اعتبار الإضرار في السحر عند بعض]
و زاد في المسالك أو أقساما أو عزائم يحدث بسببها ضرر علي الغير و زاد في الدروس الدخنة و التصوير و النفث و تصفية النفس و يمكن أن يدخل جميع ذلك في قوله في القواعد أو يعمل شيئا. نعم ظاهر المسالك و محكي الدروس أن المعتبر في السحر الإضرار.
فإن أريد من التأثير في عبارة القواعد و غيرها خصوص الإضرار بالمسحور فهو و إلا كان أعم. ثم إن الشهيدين رحمهما الله عدا من السحر- استخدام الملائكة و استنزال الشياطين في كشف الغائبات و علاج المصاب و استحضارهم و تلبيسهم ببدن صبي أو امرأة و كشف الغائبات علي لسانه و الظاهر أن المسحور فيما ذكراه هم الملائكة و الجن و الشياطين و الإضرار
المكاسب، ج‌1، ص 33
بهم يحصل بتسخيرهم و تعجيزهم من المخالفة له و إلجائهم إلي الخدمة. و قال في الإيضاح إنه استحداث الخوارق- إما بمجرد التأثيرات النفسانية و هو السحر أو بالاستعانة بالفلكيات فقط و هي دعوة الكواكب أو بتمزيج القوي السماوية بالقوي الأرضية و هي الطلسمات أو علي سبيل الاستعانة بالأرواح الساذجة و هي العزائم و يدخل فيه النيرنجات و الكل حرام في شريعة الإسلام و مستحله كافر انتهي. و تبعه علي هذا التفسير في محكي التنقيح و فسر النيرنجات في الدروس بإظهار غرائب خواص الامتزاجات و أسرار النيرين. و في الإيضاح أما ما كان علي سبيل الاستعانة- بخواص الأجسام السفلية فهو علم الخواص أو الاستعانة بالنسب الرياضية فهو علم الحيل و جر الأثقال و هذان ليسا من السحر انتهي. و ما جعله خارجا قد أدخله غيره و في بعض الروايات دلالة عليه و سيجي‌ء المحكي و المروي و لا يخفي أن هذا التعريف أعم من الأول لعدم اعتبار مسحور فيه فضلا عن الإضرار ببدنه أو عقله. و عن الفاضل المقداد في التنقيح أنه عمل يستفاد منه ملكه نفسانية يقتدر بها علي أفعال غريبة بأسباب خفية و هذا يشمل علمي الخواص و الحيل

[ما أفاده العلامة المجلسي في البحار في بيان أقسام السحر]
و قال في البحار بعد ما نقل عن أهل اللغة إنه ما لطف و خفي سببه إنه في عرف الشرع مختص بكل أمر مخفي سببها و يتخيل علي غير حقيقته و يجري مجري التمويه و الخداع انتهي و هذا أعم من الكل لأنه ذكر بعد ذلك ما حاصله أن السحر علي أقسام

الأول سحر الكلدانيين
الذين كانوا في قديم الدهر و هم قوم كانوا يعبدون الكواكب و يزعمون أنها المدبرة لهذا العالم و منها تصدير الخيرات و الشرور و السعادات و النحوسات ثم ذكر أنهم علي ثلاثة مذاهب فمنهم من يزعم أنها الواجبة لذاتها الخالقة للعالم و منهم من يزعم أنها قديمة لقدم العلة المؤثرة فيها و منهم من يزعم أنها حادثة مخلوقة فعالة مختارة فوض خالقها أمر العالم إليها و الساحر عند هذه الفرق من يعرف القوي الغالبة الفعالة بسائطها و مركباتها و يعرف ما يليق بالعالم السفلي معداتها ليعدها و عوائقها ليرفعها بحسب الطاقة البشرية فيكون من استحداث ما يخرق العادة.

الثاني سحر أصحاب الأوهام
و النفوس القوية.

الثالث الاستعانة بالأرواح الأرضية
و قد أنكرها بعض الفلاسفة و قال بها الأكابر منهم و هي في أنفسها مختلفة فمنهم خيرة و هم مؤمنو الجن و شريرة و هم كفار الجن و شياطينهم.

الرابع التخيلات الآخذة بالعيون مثل راكب السفينة
يتخيل نفسه ساكنا و الشط متحركا.

الخامس الأعمال العجيبة
التي تظهر من تركيب الآلات المركبة علي نسب الهندسة كرقاص يرقص و فارسان يقتتلان.

السادس الاستعانة بخواص الأدوية
مثل أن يجعل في الطعام بعض الأدوية المبلدة أو المزيلة للعقل أو الدخن المسكر أو عصارة البنج المجعول في الملبس و هذا مما لا سبيل إلي إنكاره و أثر المغناطيس شاهد.

السابع تعليق القلب
و هو أن يدعي الساحر أنه يعرف الكيمياء و علم السيمياء و الاسم الأعظم حتي يميل إليه العوام و ليس له أصل.

الثامن النميمة
انتهي الملخص منه

[الإشارة إلي بعض أقسام السحر في الرواية]
و ما ذكره من وجوه السحر بعضها قد تقدم عن الإيضاح و بعضها قد ذكر فيما ذكره في الاحتجاج من حديث الزنديق الذي سأل أبا عبد الله ع عن مسائل كثيرة منها ما ذكره بقوله: أخبرني عن السحر ما أصله و كيف يقدر الساحر علي ما يوصف من عجائبه و ما يفعل قال أبو عبد الله ع إن السحر علي وجوه شتي منها بمنزلة الطب كما أن الأطباء وضعوا لكل داء دواء فكذلك علماء السحر احتالوا لكل صحة آفة و لكل عافية عاهة و لكل معني حلية و نوع آخر منه خطفة و سرعة و مخاريق و خفة و نوع آخر منه ما يأخذه أولياء الشياطين منهم قال فمن أين علم الشياطين السحر قال من حيث علم الأطباء الطب بعضه بتجربة و بعضه بعلاج قال فما تقول في الملكين هاروت و ماروت و ما يقول الناس إنهما يعلمان الناس السحر قال إنما هما موضع ابتلاء و موقف فتنة و تسبيحهما اليوم لو فعل الإنسان كذا و كذا لكان كذا و لو تعالج بكذا و كذا لصار كذا فيتعلمون منهما ما يخرج عنهما فيقولان لهم إنما نحن فتنة فلا تأخذوا عنا ما يضركم و لا ينفعكم قال أ فيقدر الساحر علي أن يجعل الإنسان بسحره في صورة كلب أو حمار أو غير ذلك قال هو أعجز من ذلك و أضعف من أن يغير خلق الله إن من أبطل ما ركبه الله تعالي و صوره و غيره فهو شريك الله في خلقه تعالي الله عن ذلك علوا كبيرا لو قدر الساحر علي ما وصفت لدفع عن نفسه الهرم و الآفة و الأمراض و لنفي البياض عن رأسه و الفقر عن ساحته و إن من أكبر السحر النميمة يفرق بها بين المتحابين و يجلب العداوة بين المتصافين و يسفك بها الدماء و يهدم بها الدور و يكشف بها الستور و النمام شر من وطئ علي الأرض بقدمه فأقرب أقاويل السحر من الصواب أنه بمنزلة الطب إن الساحر عالج الرجل فامتنع من مجامعة النساء فجاءه الطبيب فعالجه بغير ذلك فأبرأه إلي آخر الحديث. ثم لا يخفي أن الجمع بين ما ذكر في معني السحر في غاية الإشكال لكن المهم بيان حكمه لا موضوعه.

المقام الثاني في حكم الأقسام المذكورة
فنقول أما الأقسام الأربعة المتقدمة من الإيضاح فيكفي في حرمتها مضافا إلي شهادة المحدث المجلسي رحمه الله في البحار بدخولها في المعني المعروف للسحر عند أهل الشرع فتشملها الإطلاقات

[دعوي ضرورة الدين علي حرمة أربعة أقسام منه]
دعوي فخر المحققين في الإيضاح كون حرمتها من ضروريات الدين و أن مستحلها كافر و دعوي الشهيدين في الدروس و المسالك أن مستحله يقتل فإنا و إن لم نطمئن بدعوي الإجماعات المنقولة إلا أن دعوي ضرورة الدين مما يوجب الاطمئنان بالحكم و اتفاق العلماء عليه في جميع الأعصار.

[ما ذكره شارح النخبة حول الطلسمات]
نعم ذكر شارح النخبة أن ما كان من الطلسمات مشتملا علي إضرار أو تمويه علي المسلمين أو استهانة بشي‌ء من حرمات الله كالقرآن و أبعاضه و أسماء الله الحسني و نحو ذلك فهو حرام بلا ريب سواء عد من السحر أم لا و ما كان للأغراض كحضور الغائب و بقاء العمارة و فتح الحصون للمسلمين و نحوه فمقتضي الأصل جوازه و يحكي عن بعض الأصحاب و ربما يستندون في بعضها إلي أمير المؤمنين ع و السند غير واضح و ألحق في الدروس تحريم عمل الطلسمات بالسحر و وجهه غير واضح انتهي. و لا وجه أوضح من دعوي الضرورة من فخر المحققين و الشهيدين قدس سرهما

[حرمة السحر المضر بالنفس المحترمة]
و أما غير تلك الأربعة فإن كان مما يضر بالنفس المحترمة فلا إشكال أيضا في حرمته و يكفي في الضرر صرف نفس المسحور عن الجريان علي مقتضي إرادته فمثل
المكاسب، ج‌1، ص 34
إحداث حب مفرط في الشخص يعد سحرا. روي الصدوق في الفقيه في باب عقاب المرأة علي أن تسحر زوجها بسنده عن السكوني عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه ع قال: قال رسول الله ص لامرأة سألته أن لي زوجا و به غلظة علي و إني صنعت شيئا لأعطفه علي أف لك كدرت البحار و كدرت الطين و لعنتك الملائكة الأخيار و ملائكة السماوات و الأرض قال فصامت المرأة نهارها و قامت ليلها و حلقت رأسها و لبست المسوح فبلغ ذلك النبي ص فقال إن ذلك لا يقبل منها بناء علي أن الظاهر من قولها صنعت شيئا المعالجة بشي‌ء غير الأدعية و الصلوات و نحوها و لذا فهم الصدوق منها السحر و لم يذكر في عنوان سحر المرأة غير هذه الرواية.

[الظاهر جواز ما لا يضر مع الشك في صدق اسم السحر عليه]
و أما ما لا يضر فإن قصد به دفع ضرر السحر أو غيره من المضار الدنيوية أو الأخروية فالظاهر جوازه مع الشك في صدق اسم السحر عليه للأصل بل فحوي ما سيجي‌ء من جواز دفع الضرر بما علم كونه سحرا و إلا فلا دليل علي تحريمه إلا أن يدخل في اللهو أو الشعوذة.

نعم لو صح سند رواية الاحتجاج صح الحكم بحرمة جميع ما تضمنته
و كذا لو عمل بشهادة من تقدم كالفاضل المقداد و المحدث المجلسي رحمهما الله بكون جميع ما تقدم من الأقسام داخلا في السحر اتجه الحكم بدخولها تحت إطلاقات المنع عن السحر لكن الظاهر استناد شهادتهم إلي الاجتهاد مع معارضته بما تقدم من الفخر من إخراج علمي الخواص و الحيل من السحر.
و ما تقدم من تخصيص صاحب المسالك و غيره السحر بما يحدث ضررا بل عرفت تخصيص العلامة له بما يؤثر في بدن المسحور أو قلبه أو عقله فهذه شهادة من هؤلاء علي عدم عموم لفظ السحر لجميع ما تقدم من الأقسام. و تقديم شهادة الإثبات لا يجري في هذا الموضع لأن الظاهر استناد المثبتين إلي الاستعمال و النافين إلي الاطلاع علي كون الاستعمال مجازا للمناسبة

و الأحوط الاجتناب عن جميع ما تقدم من الأقسام
في البحار بل لعله لا يخلو عن قوة لقوة الظن من خبر الاحتجاج و غيره

بقي الكلام في جواز دفع ضرر السحر بالسحر
و يمكن أن يستدل له مضافا إلي الأصل بعد دعوي انصراف الأدلة إلي غير ما قصد به غرض راجح شرعا بالأخبار

[الأخبار الواردة في جواز دفع ضرر السحر بالسحر]
منها ما تقدم في خبر الاحتجاج و منها ما في الكافي عن القمي عن أبيه عن شيخ من أصحابنا الكوفيين قال: دخل عيسي بن سقفي علي أبي عبد الله ع قال جعلت فداك إنا رجل كانت صناعتي السحر و كنت آخذ عليه الأجر و كان معاشي و قد حججت منه و قد من الله علي بلقائك و قد تبت إلي الله عز و جل من ذلك فهل لي في شي‌ء من ذلك مخرج فقال له أبو عبد الله ع حل و لا تعقد. و كان الصدوق رحمه الله في العلل أشار إلي هذه الرواية حيث قال روي أن توبة الساحر أن يحل و لا يعقد و ظاهر المقابلة بين الحل و العقد في الجواز و العدم كون كل منهما بالسحر فحمل الحل علي ما كان بغير السحر من الدعاء و الآيات و نحوهما كما عن بعض لا يخلو عن بعد.

[ما ورد في قصة هاروت و ماروت]
و منها ما عن العسكري عن آبائه ع: في قوله تعالي وَ ما أُنْزِلَ عَلَي الْمَلَكَيْنِ بِبابِلَ هارُوتَ وَ مارُوتَ قال كان بعد نوح قد كثرت السحرة و الموهون فبعث الله ملكين إلي نبي ذلك الزمان يذكر ما يسحر به السحرة و يذكر ما يبطل به سحرهم و يرد به كيدهم فتلقاه النبي عن الملكين و أداه إلي عباد الله بأمر الله و أمرهم أن يقضوا به علي السحر و أن يبطلوه و نهاهم أن يسحروا به الناس و هذا كما يقال إن السم ما هو و إن ما يدفع به غائلة السم ما هو ثم يقال للمتعلم هذا السم فمن رأيته سم فادفع غائلته بهذا و لا تقتل بالسم إلي أن قال و ما يعلمان من أحد ذلك السحر و إبطاله حتي يقولا للمتعلم إنما نحن فتنة و امتحان للعباد ليطيعوا الله فيما يتعلمون من هذا و يبطل به كيد السحرة و لا تسحروهم فلا تكفر باستعمال هذا السحر و طلب الإضرار و دعاء الناس إلي أن يعتقدوا أنك تحيي و تميت و تفعل ما لا يقدر عليه إلا الله عز و جل فإن ذلك كفر إلي أن قال وَ يَتَعَلَّمُونَ ما يَضُرُّهُمْ وَ لا يَنْفَعُهُمْ لأنهم إذا تعلموا ذلك السحر ليسحروا به و يضروا به فقد تعملوا ما يضر بدينهم و لا ينفعهم إلي آخر الحديث و في رواية محمد بن الجهم عن مولانا الرضا ع في حديث قال: أما هاروت و ماروت فكانا ملكين علما الناس السحر ليحترزوا به عن سحر السحرة فيبطلوا به كيدهم و ما علما أحدا من ذلك شيئا حتي قالا إنما نحن فتنة فلا تكفر فكفر قوم باستعمالهم لما أمروا بالاحتراز عنه و جعلوا يفرقون بما تعلموه بين المرء و زوجه قال الله تعالي وَ ما هُمْ بِضارِّينَ بِهِ مِنْ أَحَدٍ إِلَّا بِإِذْنِ اللَّهِ يعني بعلمه.
هذا كله مضافا إلي أن ظاهر أخبار الساحر إرادة من يخشي ضرره كما اعترف به بعض الأساطين و استقرب لذلك جواز الحل به بعد أن نسبه إلي كثير من أصحابنا.

[منع جمع من الأعلام من حل السحر بالسحر]
لكنه مع ذلك كله فقد منع العلامة في غير واحد من كتبه و الشهيد رحمه الله في الدروس و الفاضل الميسي و الشهيد الثاني من حل السحر به و لعلهم حملوا ما دل علي الجواز مع اعتبار سنده علي حالة الضرورة و انحصار سبب الحل فيه لا مجرد دفع الضرر مع إمكانه بغيره من الأدعية و التعويذات و لذا ذهب جماعة منهم الشهيدان و الميسي و غيرهم إلي جواز تعلمه ليتوقي به من السحر و يدفع به دعوي المتنبي. و ربما حملت أخبار الجواز الحاكية لقصة هاروت و ماروت علي جواز ذلك في الشريعة السابقة و فيه نظر.

ثم الظاهر أن التسخيرات بأقسامها داخلة في السحر
علي جميع تعاريفه و قد عرفت أن الشهيدين مع أخذ الإضرار في تعريف السحر ذكرا أن استخدام الملائكة و الجن من السحر و لعل وجه دخوله تضرر المسخر بتسخيره. و أما سائر التعاريف فالظاهر شمولها لها و ظاهر عبارة الإيضاح أيضا دخول هذه في معقد دعواه الضرورة علي التحريم لأن الظاهر دخولها في الأقسام و العزائم و النفث و يدخل في ذلك تسخير الحيوانات- من الهوام و السباع و الوحوش و غير ذلك خصوصا الإنسان.

و عمل السيمياء ملحق بالسحر اسما أو حكما
و قد صرح بحرمته الشهيد في الدروس و المراد به علي ما قيل إحداث خيالات لا وجود لها في الحس يوجب تأثيرا في شي‌ء آخر
الشعوذة

و هي الحركة السريعة بحيث يوجب علي الحس الانتقال من الشي‌ء إلي شبهه كما تري النار المتحركة علي الاستدارة دائرة متصلة لعدم إدراك السكونات المتخللة بين الحركات.

و يدل علي الحرمة بعد الإجماع مضافا إلي أنه من الباطل و اللهو دخوله في السحر في الرواية المتقدمة عن الاحتجاج المنجبر وهنها بالإجماع المحكي. و في بعض التعاريف المتقدمة للسحر ما يشملها
الغش

و الأخبار به متواترة نذكر بعضها متيمنا فعن النبي ص بأسانيد متعددة: ليس من المسلمين من غشهم
المكاسب، ج‌1، ص 35
و في رواية العيون بأسانيد قال رسول الله ص: ليس منا من غش مسلما أو ضره أو ماكره و في عقاب الأعمال عن النبي ص: من غش مسلما في بيع أو شراء فليس منا و يحشر مع اليهود يوم القيامة لأنه من غش الناس فليس بمسلم إلي أن قال و من غشنا فليس منا قالها ثلاثا و من غش أخاه المسلم نزع الله بركة رزقه و أفسد عليه معيشته و وكله إلي نفسه و في مرسلة هشام عن أبي عبد الله ع: أنه قال لرجل يبيع الدقيق إياك و الغش فإن من غش غش في ماله فإن لم يكن له مال غش في أهله و في رواية سعد الإسكاف عن أبي جعفر ع قال: مر النبي ص في سوق المدينة بطعام فقال لصاحبه ما أري طعامك إلا طيبا فأوحي الله إليه أن يدس يده في الطعام ففعل فأخرج طعاما رديا فقال لصاحبه ما أراك إلا و قد جمعت خيانة و غشا للمسلمين و رواية موسي بن بكر عن أبي الحسن ع: أنه أخذ دينارا من الدنانير المصبوبة بين يديه فقطعها نصفين ثم قال ألقه في البالوعة حتي لا يباع بشي‌ء فيه غش و قوله فيه غش جملة ابتدائية و الضمير في لا يباع راجع إلي الدينار. و في رواية هشام بن الحكم قال: كنت أبيع السابري في الظلال فمر بي أبو الحسن فقال لي يا هشام إن البيع في الظلال غش و الغش لا يحل و في رواية الحلبي قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يشتري طعاما فيكون أحسن له و اتفق له أن يبله من غير أن يلتمس زيادته فقال إن كان بيعا لا يصلحه إلا ذلك و لا ينفقه غيره من غير أن يلتمس فيه زيادة فلا بأس و إن كان إنما يغش به المسلمين فلا يصلح و روايته الأخري قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يكون عنده لونان من الطعام سعرهما شتي و أحدهما أجود من الآخر و يخلطهما جميعا ثم يبيعهما بسعر واحد فقال لا يصلح له أن يغش المسلمين حتي يبينه و رواية داود بن سرحان قال: كان معي جرابان من مسك أحدهما رطب و الآخر يابس فبدأت بالرطب فبعته ثم أخذت اليابس أبيعه فإذا أنا لا أعطي باليابس الثمن الذي يسوي و لا يزيدوني علي ثمن الرطب فسألت أبا عبد الله ع عن ذلك أ يصلح لي أن أنديه قال لا إلا أن تعلمهم قال فنديته ثم أعلمتهم قال لا بأس.

كمزج اللبن بالماء و خلط الجيد بالردي‌ء في مثل الدهن و منه وضع الحرير في مكان بارد ليكتسب ثقلا و نحو ذلك

لعدم انصراف الغش إليه.
و يدل عليه مضافا إلي بعض الأخبار المتقدمة صحيحة ابن مسلم عن أحدهما ع: أنه سئل عن الطعام يخلط بعضه ببعض و بعضه أجود من بعض قال إذا رؤيا جميعا فلا بأس ما لم يغط الجيد الردي‌ء. و مقتضي هذه الرواية بل رواية الحلبي الثانية و رواية سعد الإسكاف أنه لا يشترط في حرمة الغش كونه مما لا يعرف إلا من قبل البائع فيجب الإعلام بالعيب غير الخفي إلا أن تنزيل الحرمة في موارد الروايات الثلاث علي ما إذا تعمد الغش برجاء التلبيس علي المشتري و عدم التفطن له و إن كان من شأن ذلك العيب أن يتفطن له فلا تدل الروايات علي وجوب الإعلام إذا كان العيب من شأنه التفطن له فقصر المشتري و سامح في الملاحظة

ثم إن غش المسلم إنما هو بيع المغشوش عليه مع جهله فلا فرق بين كون الاغتشاش بفعله أو بغيره فلو حصل اتفاقا أو لغرض وجب الإعلام بالعيب الخفي و يمكن أن يمنع صدق الأخبار المذكورة إلا علي ما إذا قصد التلبيس و أما ما هو ملتبس في نفسه فلا يجب عليه الإعلام. نعم يحرم عليه إظهار ما يدل علي سلامته من ذلك فالعبرة في الحرمة بقصد تلبيس الأمر علي المشتري سواء أ كان العيب خفيا أم جليا كما تقدم لا بكتمان العيب مطلقا أو خصوص الخفي و إن لم يقصد التلبيس و من هنا منع في التذكرة من كون بيع المعيب مطلقا مع عدم الإعلام بالعيب غشا. و في التفصيل المذكور في رواية الحلبي إشارة إلي هذا المعني حيث إنه ع جوز بل الطعام بدون قيد الإعلام إذا لم يقصد به الزيادة و إن حصلت به و حرمه مع قصد الغش. نعم يمكن أن يقال في صورة تعيب المبيع بخروجه عن مقتضي خلقته الأصلية بعيب خفي أو جلي أن التزام البائع بسلامته عن العيب مع علمه به غش للمشتري كما لو صرح باشتراط السلامة فإن العرف يحكمون علي البائع بهذا الشرط مع علمه بالعيب أنه غاش

ثم إن الغش يكون بإخفاء الأدني في الأعلي كمزج الجيد بالردي‌ء أو غير المراد في المراد كإدخال الماء في اللبن أو بإظهار الصفة الجيدة المفقودة واقعا و هو التدليس أو بإظهار الشي‌ء علي خلاف جنسه كبيع المموه علي أنه ذهب أو فضة

ثم إن في جامع المقاصد ذكر في الغش بما يخفي- بعد تمثيله له بمزج اللبن بالماء وجهين في صحة المعاملة و فسادها من حيث إن المحرم هو الغش و المبيع عين مملوكة ينتفع بها و من أن المقصود بالبيع هو اللبن و الجاري عليه العقد هو المشوب. ثم قال و في الذكري في باب الجماعة ما حاصله إنه لو نوي الاقتداء بإمام معين علي أنه زيد فبان عمرا إن في الحكم نظرا و مثله ما لو قال بعتك هذا الفرس فإذا هو حمار و جعل منشأ التردد تغليب الإشارة أو الوصف انتهي.

و ما ذكره من وجهي الصحة و الفساد جار في مطلق العيب لأن المقصود هو الصحيح و الجاري عليه العقد هو المعيب و جعله من باب تعارض الإشارة و الوصف مبني علي إرادة الصحيح من عنوان المبيع فيكون قوله بعتك هذا العبد بعد تبين كونه أعمي بمنزلة قوله بعتك هذا البصير. و أنت خبير بأنه ليس الأمر كذلك كما سيجي‌ء في باب العيب بل وصف الصحة ملحوظ علي وجه الشرطية و عدم كونه مقوما للمبيع كما يشهد به العرف و الشرع. ثم لو فرض كون المراد من عنوان المشار إليه هو الصحيح لم يكن إشكال في تقديم العنوان علي الإشارة بعد ما فرض رحمه الله أن المقصود بالبيع هو اللبن و الجاري عليه العقد هو المشوب لأن ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد و لذا اتفقوا علي بطلان الصرف فيما إذا تبين أحد العوضين معيبا من غير الجنس. و أما التردد في مسألة تعارض الإشارة و العنوان فهو من جهة اشتباه ما هو المقصود بالذات بحسب الدلالة اللفظية فإنها مرددة بين كون متعلق القصد أولا و بالذات هو العين الحاضرة و يكون اتصافه بالعنوان مبنيا علي الاعتقاد و كون متعلقة هو العنوان و الإشارة إليه باعتبار حضوره. أما علي تقدير العلم بما هو المقصود بالذات و مغايرته للموجود الخارجي كما فيما نحن فيه فلا يتردد أحد في البطلان.

و أما وجه تشبيه مسألة الاقتداء في الذكري بما يتعارض فيه الإشارة و الوصف في الكلام مع عدم الإجمال في النية فباعتبار عروض الاشتباه
المكاسب، ج‌1، ص 36
للناوي بعد ذلك فيما نواه إذ كثيرا ما يشتبه علي الناوي أنه خطر في ذهنه العنوان و نوي الاقتداء به معتقدا لحضوره المعتبر في إمام الجماعة فيكون الإمام هو المعنون بذلك العنوان و إنما أشار إليه معتقدا لحضوره أو أنه نوي الاقتداء بالحاضر و عنونه بذلك العنوان لإحراز معرفته بالعدالة أو تعنون به بمقتضي الاعتقاد من دون اختيار هذا.

ثم إنه قد يستدل علي الفساد- كما نسب إلي المحقق الأردبيلي رحمه الله بورود النهي عن هذا البيع فيكون المغشوش منهيا عن بيعه كما أشير إليه في رواية قطع الدينار و الأمر بإلقائه في البالوعة معللا بقوله حتي لا يباع بشي‌ء و لأن نفس البيع غش منهي عنه

و فيه نظر فإن النهي عن البيع لكونه مصداقا لمحرم هو الغش لا يوجب فساده كما تقدم في بيع العنب علي من يعمله خمرا. و أما النهي عن بيع المغشوش لنفسه فلم يوجد في خبر و أما خبر الدينار فلو عمل به لخرجت المسألة عن مسألة الغش لأنه إذا وجب إتلاف الدينار و إلقاؤه في البالوعة كان داخلا فيما يكون المقصود منه حراما نظير آلات اللهو و القمار و قد ذكرنا ذلك فيما يحرم الاكتساب به لكون المقصود منه محرما فيحمل الدينار علي المضروب من غير جنس النقدين أو من غير الخالص منهما لأجل التلبيس علي الناس و معلوم أن مثله بهيئته لا يقصد منه إلا التلبيس فهي آلة الفساد لكل من دفعت إليه و أين هو من اللبن الممزوج بالماء و شبهه.

ثم العمل علي ما تقتضيه القاعدة عند تبين الغش فإن كان قد غش في إظهار وصف مفقود كان فيه خيار التدليس و إن كان من قبيل شوب اللبن بالماء فالظاهر هنا خيار العيب لعدم خروجه بالمزج عن مسمي اللبن فهو لبن معيوب و إن كان من قبيل التراب الكثير في الحنطة كان له حكم تبعض الصفقة و ينقص من الثمن بمقدار التراب الزائد لأنه غير متمول و لو كان شيئا متمولا بطل البيع في مقابله
الغناء

و الأخبار بها مستفيضة و ادعي في الإيضاح تواترها منها ما ورد مستفيضا في تفسير قول الزور في قوله تعالي وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ ففي صحيحة زيد الشحام و مرسلة ابن أبي عمير و موثقة أبي بصير المرويات عن الكافي و رواية عبد الأعلي المحكية عن معاني الأخبار و حسنة هشام المحكية عن تفسير القمي رحمه الله تفسير قَوْلَ الزُّورِ بالغناء. و منها ما ورد مستفيضا في تفسير لهو الحديث كما في صحيحة ابن مسلم و رواية مهران بن محمد و رواية الوشاء و رواية حسن بن هارون و رواية عبد الأعلي السابقة. و منها ما ورد في تفسير الزور في قوله تعالي وَ الَّذِينَ لا يَشْهَدُونَ الزُّورَ كما في صحيحة ابن مسلم عن أبي عبد الله ع تارة بلا واسطة و أخري بواسطة أبي الصباح الكناني.
[المناقشة في دلالة الروايات علي حرمة الكيفية]
و قد يخدش في الاستدلال بهذه الروايات بظهور الطائفة الأولي بل الثانية في أن الغناء من مقولة الكلام لتفسير قول الزور به. و يؤيده ما في بعض الأخبار من أن قول الزور أن تقول للذي يغني أحسنت و يشهد له قول علي بن الحسين ع في مرسلة الفقيه الآتية: في الجارية التي لها صوت لا بأس لو اشتريتها فذكرتك الجنة يعني بقراءة القرآن و الزهد و الفضائل التي ليست بغناء و لو جعل التفسير من الصدوق دل علي الاستعمال أيضا. و كذا لهو الحديث بناء علي أنه من إضافة الصفة إلي الموصوف فيختص الغناء المحرم بما كان مشتملا علي الكلام الباطل فلا تدل علي حرمة نفس الكيفية و هو لم يكن في كلام باطل و منه تظهر الخدشة في الطائفة الثالثة حيث إن مشاهد الزور التي مدح الله تعالي من لا يشهدها هي مجالس التغني بالأباطيل من الكلام

فالإنصاف أنها لا تدل علي حرمة نفس الكيفية إلا من حيث إشعار لهو الحديث بكون لهو الحديث علي إطلاقه مبغوضا لله تعالي. و كذا الزور بمعني الباطل و إن تحققا في كيفية الكلام لا في نفسه كما إذا تغني في كلام حق من قرآن أو دعاء أو مرثية. و بالجملة فكل صوت يعد في نفسه مع قطع النظر عن الكلام المتصوت به لهوا و باطلا فهو حرام

و مما يدل علي حرمة الغناء من حيث كونه لهوا و باطلا و لغوا رواية عبد الأعلي و فيها ابن فضال قال: سألت أبا عبد الله ع عن الغناء و قلت إنهم يزعمون أن رسول الله ص رخص في أن يقال جئناكم جئناكم حيونا حيونا نحيكم فقال كذبوا إن الله تعالي يقول ما خَلَقْنَا السَّماءَ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما لاعِبِينَ لَوْ أَرَدْنا أَنْ نَتَّخِذَ لَهْواً لَاتَّخَذْناهُ مِنْ لَدُنَّا إِنْ كُنَّا فاعِلِينَ بَلْ نَقْذِفُ بِالْحَقِّ عَلَي الْباطِلِ فَيَدْمَغُهُ فَإِذا هُوَ زاهِقٌ وَ لَكُمُ الْوَيْلُ مِمَّا تَصِفُونَ ثم قال قال ويل لفلان مما يصف رجل لم يحضر المجلس إلي آخر الخبر. فإن الكلام المذكور المرخص فيه بزعمهم ليس بالباطل و اللهو اللذين يكذب الإمام ع رخصة النبي ص فيه فليس الإنكار الشديد و جعل ما زعموا الرخصة فيه من اللهو بالباطل إلا من جهة التغني به. و رواية يونس قال: سألت الخراساني ص عن الغناء و قلت إن العباسي زعم أنك ترخص في الغناء فقال كذب الزنديق ما هكذا قلت له سألني عن الغناء فقلت له إن رجلا أتي أبا جعفر ع فسأله عن الغناء فقال له يا فلان إذا ميز الله بين الحق و الباطل فأين يكون الغناء قال مع الباطل فقال ع حسبك فقد حكمت و رواية محمد بن أبي عباد و كان مستهترا بالسماع و بشرب النبيذ قال: سألت الرضا ع عن السماع قال لأهل الحجاز فيه رأي و هو في حيز الباطل و اللهو أ ما سمعت الله عز و جل يقول وَ إِذا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا كِراماً. و الغناء من السماع كما نص عليه في الصحاح و قال أيضا جارية مسمعة أي مغنية. و في رواية الأعمش الواردة في تعداد الكبائر قوله: و الملاهي التي تصد عن ذكر الله كالغناء و ضرب الأوتار و قوله ع: و قد سئل عن الجارية المغنية قد يكون للرجل جارية تلهيه و ما ثمنها إلا كثمن الكلب. و ظاهر هذه الأخبار بأسرها حرمة الغناء من حيث اللهو و الباطل فالغناء و هي من مقولة الكيفية للأصوات كما سيجي‌ء إن كان مساويا للصوت اللهوي و الباطل كما هو الأقوي و سيجي‌ء فهو و إن كان أعم وجب تقييد بما كان من هذا العنوان كما أنه لو كان أخص وجب التعدي منه إلي مطلق الصوت الخارج علي وجه اللهو.

و بالجملة فالمحرم هو ما كان من لحون أهل الفسوق و المعاصي التي ورد النهي عن قراءة القرآن بها سواء أ كان مساويا للغناء أم أعم أو أخص مع أن الظاهر أنه ليس الغناء إلا هو

و إن اختلفت فيه عبارات الفقهاء و اللغويين فعن المصباح أن الغناء الصوت و عن آخر أنه مد الصوت و عن النهاية عن الشافعي أنه تحسين الصوت و ترقيقه و عنها أيضا أن كل من رفع صوتا و والاه فصوته عند العرب غناء. و كل هذه المفاهيم مما يعلم عدم حرمتها و عدم صدق الغناء عليها فكلها إشارة إلي المفهوم المعين عرفا

و الأحسن
المكاسب، ج‌1، ص 37
من الكل ما تقدم من الصحاح و يقرب منه المحكي عن المشهور بين الفقهاء من أنه مد الصوت المشتمل علي الترجيع المطرب

و الطرب علي ما في الصحاح خفة تعتري الإنسان لشدة حزن أو سرور و عن الأساس للزمخشري خفة لسرور أو هم. و هذا القيد هو المدخل للصوت في أفراد اللهو و هو الذي أراده الشاعر بقوله أ طربا و أنت قنسري أي شيخ كبير و إلا فمجرد السرور أو الحزن لا يبعد عن الشيخ الكبير.

و بالجملة فمجرد مد الصوت لا مع الترجيع المطرب أو و لو مع الترجيع لا يوجب كونه لهوا و من اكتفي بذكر الترجيع كالقواعد أراد به المقتضي للإطراب.
قال في جامع المقاصد في الشرح ليس مجرد مد الصوت محرما و إن مالت إليه النفوس ما لم ينته إلي حد يكون مطربا بالترجيع المقتضي للإطراب انتهي.

ثم إن المراد بالمطرب ما كان مطربا في الجملة بالنسبة إلي المغني أو المستمع أو ما كان من شأنه الإطراب و مقتضيا له لو لم يمنع عنه مانع من جهة قبح الصوت أو غيره. و أما لو اعتبر الإطراب فعلا خصوصا بالنسبة إلي كل أحد و خصوصا بمعني الخفة لشدة السرور أو الحزن فيشكل لخلو أكثر ما هو غناء عرفا عنه و كان هذا هو الذي دعا الشهيد الثاني إلي أن زاد في الروضة و المسالك بعد تعريف المشهور قوله أو ما يسمي في العرف غناء و تبعه في مجمع الفائدة و غيره.

و لعل هذا أيضا دعا صاحب مفتاح الكرامة إلي زعم أن الإطراب في تعريف الغناء غير الطرب المفسر في الصحاح بخفة لشدة سرور أو حزن و إن توهمه صاحب مجمع البحرين و غيره من أصحابنا. و استشهد علي ذلك بما في الصحاح من أن التطريب في الصوت مدة و تحسينه. و ما عن المصباح من أن طرب في صوته مدة و رجعة. و في القاموس الغناء ككساء من الصوت ما طرب به و أن التطريب الإطراب كالتطرب و التغني. قال رحمه الله فتحصل من ذلك أن المراد بالتطريب و الإطراب غير الطرب بمعني الخفة لشدة حزن أو سرور كما توهمه صاحب مجمع البحرين و غيره من أصحابنا فكأنه قال في القاموس الغناء من الصوت ما مد و حسن و رجع فانطبق علي المشهور إذ الترجيع تقارب ضروب حركات الصوت و النفس فكان لازما للإطراب و التطريب انتهي كلامه.

و فيه أن الطرب إذا كان معناه علي ما تقدم من الجوهري و الزمخشري هو ما يحصل للإنسان من الخفة لا جرم يكون المراد بالإطراب و التطريب إيجاد هذه الحالة و إلا لزم الاشتراك اللفظي به مع أنهم لم يذكروا للطرب معني آخر ليشتق منه لفظ التطريب و الإطراب. مضافا إلي أن ما ذكر في معني التطريب من الصحاح و المصباح إنما هو للفعل القائم بذي الصوت لا الإطراب القائم بالصوت و هو المأخوذ في تعريف الغناء عند المشهور دون فعل الشخص فيمكن أن يكون معني تطريب الشخص في صوته إيجاد سبب الطرب بمعني الخفة بمد الصوت و تحسينه و ترجيعه كما أن تفريح الشخص إيجاد سبب الفرح بفعل ما يوجبه فلا ينافي ذلك ما ذكر ما معني الطرب. و كذا ما في القاموس من قوله ما طرب به يعني ما أوجد به الطرب
مع أنه لا مجال لتوهم كون التطريب بمادته بمعني التحسين و الترجيع
إذ لم يتوهم أحد كون الطرب بمعني الحسن و الرجوع أو كون التطريب هو نفس المد فليست هذه الأمور إلا أسبابا للطرب يراد إيجاده من فعل هذه الأسباب. هذا كله مضافا إلي عدم إمكان إرادة ما ذكر من المد و التحسين و الترجيع من المطرب في قول الأكثر إن الغناء مد الصوت المشتمل علي الترجيع المطرب كما لا يخفي مع أن مجرد المد و الترجيع و التحسين لا يوجب الحرمة قطعا لما مر و سيجي‌ء فتبين من جميع ما ذكرنا أن المتعين حمل المطرب في تعريف الأكثر للغناء علي الطرب بمعني الخفة. و توجيه كلامهم بإرادة ما يقتضي الطرب و يعرض له بحسب وضع نوع ذلك الترجيع و إن لم يطرب شخصه لمانع من غلظة الصوت و مج الإسماع له. و لقد أجاد في الصحاح حيث فسر الغناء بالسماع و هو المعروف عند أهل العرف و قد تقدم في رواية محمد بن أبي عباد المستهتر بالسماع.

و كيف كان فالمحصل من الأدلة المتقدمة حرمة الصوت المرجع فيه علي سبيل اللهو فإن اللهو كما يكون بآلة من غير صوت كضرب الأوتار و نحوه و بالصوت في الآلة كالمزمار و القصب و نحوهما فقد يكون بالصوت المجرد فكل صوت يكون لهوا بكيفية و معدودا من ألحان أهل الفسوق و المعاصي فهو حرام و إن فرض أنه ليس بغناء و كل ما لا يعد لهوا فليس بحرام و إن فرض صدق الغناء عليه فرضا غير محقق لعدم الدليل علي حرمة الغناء إلا من حيث كونه باطلا و لهوا و لغوا و زورا
ثم إن اللهو يتحقق بأمرين
أحدهما قصد التلهي و إن لم يكن لهوا الثاني كونه لهوا في نفسه عند المستمعين و إن لم يقصد به التلهي
ثم إن المرجع في اللهو إلي العرف
و الحاكم بتحققه هو الوجدان حيث يجد الصوت المذكور مناسبا لبعض آلات اللهو و الرقص و لحضور ما يستلذ القوي الشهوية من كون المغني جارية أو أمرد أو نحو ذلك و مراتب الوجدان المذكور مختلفة في الوضوح و الخفاء فقد يحس بعض الترجيع من مبادي الغناء و لم يبلغه.
و ظهر مما ذكرنا أنه لا فرق بين استعمال هذه الكيفية في كلام حق أو باطل
فقراءة القرآن و الدعاء و المراثي بصوت يرجع فيه علي سبيل اللهو لا إشكال في حرمتها و لا في تضاعف عقابها لكونها معصية في مقام الطاعة و استخفافا بالمقرو و المدعو و المرثي. و من أوضح تسويلات الشيطان أن الرجل المتستر- قد تدعوه نفسه لأجل التفرج و التنزه و التلذذ إلي ما يوجب نشاطه و رفع الكسالة عنه من الزمزمة الملهية فيجعل ذلك في بيت من الشعر المنظوم في الحكم و المراثي و نحوها فيتغني به أو يحضر عند من يفعل ذلك. و ربما يعد مجلسا لأجل إحضار أصحاب الألحان و يسميه مجلس المرثية فيحصل له بذلك ما لا يحصل له من ضرب الأوتار من النشاط و الانبساط. و ربما يبكي في خلال ذلك- لأجل الهموم المركوزة في قلبه الغائبة عن خاطره من فقد ما يستحضره القوي الشهوية و يتخيل أنه بكي في المرثية و فاز بالمرتبة العالية و قد أشرف علي النزول إلي دركات الهاوية فلا ملجأ إلا إلي الله من شر الشيطان و النفس الغاوية.

[عروض بعض الشبهات في الحكم أو الموضوع]
و ربما يجري علي هذا عروض الشبهة في الأزمنة المتأخرة في هذه المسألة فتارة من حيث أصل الحكم و أخري من حيث الموضوع و ثالثة من اختصاص الحكم ببعض الموضوع.

أما الأول فلأنه حكي عن المحدث الكاشاني- أنه خص الحرام منه بما اشتمل علي محرم من خارج مثل اللعب بآلات اللهو و دخول الرجال علي النساء و الكلام بالباطل و إلا فهو في نفسه غير محرم. و المحكي من كلامه في الوافي أنه بعد حكاية الأخبار التي يأتي بعضها قال الذي يظهر من مجموع الأخبار الواردة فيه اختصاص حرمة الغناء و ما يتعلق به من الأجر و التعليم و الاستماع و البيع و الشراء كلها بما كان علي النحو المعهود المتعارف في زمن الخلفاء [بني أمية و بني العباس] من دخول الرجال عليهن و تكلمهن بالأباطيل
المكاسب، ج‌1، ص 38
و لعبهن بالملاهي من العيدان و القصب و غيرهما دون ما سوي ذلك من أنواعه كما يشعر به قوله ع ليست بالتي يدخل عليها الرجال إلي أن قال و علي هذا فلا بأس بسماع التغني بالأشعار المتضمنة لذكر الجنة و النار و التشويق إلي دار القرار و وصف نعم الله الملك الجبار و ذكر العبادات و الترغيب في الخيرات و الزهد في الفانيات و نحو ذلك كما أشير إليه في حديث الفقيه بقوله فذكرتك الجنة و ذلك لأن هذا كله ذكر الله و ربما تقشعر منه جلود الذين يخشون ربهم ثم تلين جلودهم و قلوبهم إلي ذكر الله.
و بالجملة فلا يخفي علي أهل الحجي بعد سماع هذه الأخبار تمييز حق الغناء عن باطله و أن أكثر ما يتغني به المتصوفة في محافلهم من قبيل الباطل انتهي.

[نقد ما أفاده المحدث الكاشاني]
أقول لو لا استشهاده بقوله ليست بالتي يدخل عليها الرجال أمكن بلا تكلف تطبيق كلامه علي ما ذكرناه من أن المحرم هو الصوت اللهوي الذي يناسبه اللعب بالملاهي و التكلم بالأباطيل و دخول الرجال علي النساء لحظ السمع و البصر من شهوة الزني دون مجرد الصوت الحسن الذي يذكر أمور الآخرة و ينسي شهوات الدنيا. إلا أن استشهاده بالرواية ليست بالتي يدخل عليها الرجال ظاهر في التفصيل بين أفراد الغناء لا من حيث نفسه فإن صوت المغنية التي تزف العرائس علي سبيل اللهو لا محالة و لذا لو قلنا بإباحته فيما يأتي كنا قد خصصناه بالدليل

و نسب القول المذكور إلي صاحب الكفاية أيضا. و الموجود فيها بعد ذكر الأخبار المتخالفة جوازا و منعا في القرآن و غيره

أن الجمع بين هذه الأخبار يمكن بوجهين أحدهما تخصيص تلك الأخبار الواردة المانعة بما عدا القرآن و حمل ما يدل علي ذم التغني بالقرآن علي قراءة تكون علي سبيل اللهو كما يصنعه الفساق في غنائهم و يؤيده رواية عبد الله بن سنان المذكورة: اقرءوا القرآن بألحان العرب و إياكم و لحون أهل الفسوق و الكبائر و سيجي‌ء من بعدي أقوام يرجعون القرآن ترجيع الغناء. و ثانيهما أن يقال و حاصل ما قال حمل الأخبار المانعة علي الفرد الشائع في ذلك الزمان قال و الشائع في ذلك الزمان الغناء علي سبيل اللهو من الجواري و غيرهن في مجالس الفجور و الخمور و العمل بالملاهي و التكلم بالباطل و إسماعهن الرجال فحمل المفرد المعرف يعني لفظ الغناء علي تلك الأفراد الشائعة في ذلك الزمان غير بعيد. ثم ذكر رواية علي بن جعفر الآتية و رواية اقرءوا القرآن المتقدمة و قوله ليست بالتي يدخل عليها الرجال مؤيدا لهذا الحمل قال إن فيه إشعارا بأن منشأ المنع في الغناء هو بعض الأمور المحرمة المقترنة به كالالتهاء و غيره إلي أن قال إن في عدة من أخبار المنع عن الغناء إشعارا بكونه لهوا باطلا و صدق ذلك في القرآن و الدعوات و الأذكار المقروة بالأصوات الطيبة المذكرة للجنة المهيجة للشوق إلي العالم الأعلي محل تأمل علي أن التعارض واقع بين أخبار الغناء و الأخبار الكثيرة المتواترة الدالة علي فضل قراءة القرآن و الأدعية و الأذكار بالصوت الحسن مع عمومها لغة و كثرتها و موافقتها للأصل. و النسبة بين الموضوعين عموم من وجه فإذا لا ريب في تحريم الغناء علي سبيل اللهو و الاقتران بالملاهي و نحوهما ثم إن ثبت إجماع في غيره و إلا بقي حكمه علي الإباحة و طريق الاحتياط واضح انتهي

أقول لا يخفي أن الغناء علي ما استفدناه من الأخبار بل و فتاوي الأصحاب و قول أهل اللغة هو من الملاهي نظير ضرب الأوتار و النفخ في القصب و المزمار و قد تقدم التصريح بذلك في رواية الأعمش الواردة في الكبائر فلا يحتاج في حرمته إلي أن يقترن بالمحرمات الأخر كما هو ظاهر بعض ما تقدم من المحدثين المذكورين.

نعم لو فرض كون الغناء موضوعا لمطلق الصوت الحسن كما يظهر من بعض ما تقدم في تفسير معني التطريب توجه ما ذكر بل لا أظن أحدا يفتي بإطلاق حرمة الصوت الحسن. و الأخبار بمدح الصوت الحسن و أنه من أجمل الجمال و استحباب القراءة و الدعاء به و أنه حلية القرآن و اتصاف الأنبياء و الأئمة به في غاية الكثرة

و قد جمعها في الكفاية بعد ما ذكر أن غير واحد من الأخبار يدل علي جواز الغناء في القرآن بل استحبابه بناء علي دلالة الروايات علي استحباب حسن الصوت و التحزين و الترجيع به و الظاهر أن شيئا منها لا يوجد بدون الغناء علي ما استفيد من كلام أهل اللغة و غيرهم علي ما فصلناه في بعض رسائلنا انتهي و قد صرح في شرح قوله ص: اقرءوا القرآن بألحان العرب إن اللحن هو الغناء. و بالجملة فنسبة الخلاف إليه في معني الغناء أولي من نسبة التفصيل إليه بل ظاهر أكثر كلمات المحدث الكاشاني أيضا ذلك لأنه في مقام نفي التحريم عن الصوت الحسن المذكر لأمور الآخرة المنسي لشهوات الدنيا.

نعم بعض كلماتهما ظاهرة فيما نسب إليهما التفصيل في الصوت اللهوي الذي ليس هو عند التأمل تفصيلا بل قول بإطلاق جواز الغناء و أنه لا حرمة فيه أصلا و إنما الحرام ما يقترن به من المحرمات فهو علي تقدير صدق نسبته إليهما في غاية الضعف لا شاهد له يقيد الإطلاقات الكثيرة المدعي تواترها إلا بعض الروايات التي ذكراها

منها ما عن الحميري بسند لم يبعد في الكفاية إلحاقه بالصحاح عن علي بن جعفر عن أخيه ع قال: سألته عن الغناء في الفطر و الأضحي و الفرح قال لا بأس به ما لم يعص به و المراد به ظاهرا ما لم يصر الغناء سببا للمعصية و لا مقدمة للمعاصي المقارنة له و منها ما في كتاب علي بن جعفر عن أخيه قال: سألته عن الغناء هل يصلح في الفطر و الأضحي و الفرح قال لا بأس ما لم يزمر به و الظاهر أن المراد بقوله ما لم يزمر به ما لم يلعب معه بالمزمار أو ما لم يكن الغناء بالمزمار و نحوه من آلات الأغاني. و رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله ع عن كسب المغنيات فقال التي يدخل عليها الرجال حرام و التي تدعي إلي الأعراس لا بأس به و هو قول الله عز و جل وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ و عن أبي بصير عن أبي عبد الله ع قال: أجر المغنية التي تزف العرائس لبس به بأس ليست بالتي يدخل عليها الرجال فإن ظاهر الثانية و صريح الأولي أن حرمة الغناء منوطة بما يقصد منه فإن كان المقصود إقامة مجلس اللهو حرم و إلا فلا. و قوله في الرواية و هو قول الله إشارة إلي ما ذكره من التفصيل و يظهر منه أن كلا الغناءين من لهو الحديث لكن يقصد بأحدهما إدخال الناس في المعاصي و الإخراج عن سبيل الحق و طريق الطاعة دون الآخر.

و أنت خبير بعدم مقاومة هذه الأخبار للإطلاقات لعدم ظهور يعتد به في دلالتها فإن الرواية الأولي لعلي بن جعفر
المكاسب، ج‌1، ص 39
ظاهرة في تحقق المعصية بنفس الغناء فيكون المراد بالغناء مطلق الصوت المشتمل علي الترجيع و هو قد يكون مطربا ملهيا فيحرم و قد لا ينتهي إلي ذلك الحد فلا يعصي به و منه يظهر توجيه الرواية الثانية لعلي بن جعفر ع فإن معني قوله لم يزمر به لم يرجع فيه ترجيع المزمار أو أن المراد من الزمر التغني علي سبيل اللهو. و أما رواية أبي بصير مع ضعفها سندا بعلي بن أبي حمزة البطائني فلا تدل إلا علي كون غناء المغنية التي يدخل عليها الرجال داخلا في لهو الحديث في الآية و عدم دخول غناء التي تدعي إلي الأعراس فيه و هذا لا يدل علي دخول ما لم يكن منهما في القسم المباح مع كونه من لهو الحديث قطعا فإذا فرضنا أن المغني يغني بإشعار باطلة فدخول هذا في الآية أقرب من خروجه. و بالجملة فالمذكور في الرواية تقسيم غناء المغنية باعتبار ما هو الغالب من أنها تطلب للتغني إما في المجالس المختصة بالنساء كما في الأعراس و إما للتغني في مجالس الرجال.

نعم الإنصاف أنه لا يخلو من إشعار بكون المحرم هو الذي يدخل فيه الرجال علي المغنيات لكن المنصف لا يرفع اليد عن الإطلاقات لأجل هذا الإشعار خصوصا مع معارضته بما هو كالصريح في حرمة غناء المغنية و لو لخصوص مولاها كما تقدم من قوله ع: قد يكون للرجل الجارية تلهيه و ما ثمنها إلا ثمن الكلب فتأمل. و بالجملة فضعف هذا القول بعد ملاحظة النصوص أظهر من أن يحتاج إلي الإظهار و ما أبعد ما بين هذا و بين ما سيجي‌ء من فخر الدين من عدم تجويز الغناء في الأعراس لأن الروايتين و إن كانتا نصين في الجواز إلا أنهما لا تقاومان الأخبار المانعة لتواترها. و أما ما ذكره في الكفاية من تعارض أخبار المنع للأخبار الواردة في فضل قراءة القرآن فيظهر فساده عند التكلم في التفصيل

فهو ما ظهر من بعض من لا خبرة له من طلبة زماننا تقليدا لمن سبقه من أعياننا من منع صدق الغناء في المراثي و هو عجيب فإنه إن أراد أن الغناء مما يكون لمواد الألفاظ دخل فيه فهو تكذيب للعرف و اللغة. أما اللغة فقد عرفت و أما العرف فلأنه لا ريب في أن من سمع من بعيد صوتا مشتملا علي الإطراب المقتضي للرقص أو ضرب آلات اللهو لا يتأمل في إطلاق الغناء عليه إلي أن يعلم مواد الألفاظ و إن أراد أن الكيفية التي يقرأ بها للمرثية لا يصدق عليها تعريف الغناء فهو تكذيب للحسن.

فقد حكي في جامع المقاصد قولا لم يسم قائله باستثناء الغناء في المراثي نظير استثنائه في الأعراس و لم يذكر وجهه و ربما وجهه بعض من متأخري المتأخرين لعمومات أدلة الإبكاء و الرثاء و قد أخذ ذلك مما تقدم عن صاحب الكفاية من الاستدلال بإطلاق أدلة قراءة القرآن.

و فيه أن أدلة المستحبات لا تقاوم أدلة المحرمات خصوصا التي تكون من مقدماتها فإن مرجع أدلة الاستحباب- إلي استحباب إيجاد الشي‌ء بسببه المباح لا بسببه المحرم أ لا تري أنه لا يجوز إدخال السرور في قلب المؤمن و إجابته بالمحرمات كالزنا و اللواط و الغناء و السر في ذلك أن دليل الاستحباب إنما يدل علي كون الفعل لو خلي و طبعه خاليا عما يوجب لزوم أحد طرفيه فلا ينافي ذلك طرو عنوان من الخارج يوجب لزوم فعله أو تركه كما إذا صار مقدمة لواجب أو صادفه عنوان محرم فأجابه المؤمن و إدخال السرور في قلبه ليس في نفسه شي‌ء ملزما لفعله أو تركه فإذا تحقق في ضمن الزني فقد طرأ عليه عنوان ملزم لتركه كما أنه إذا أمر به الوالد أو السيد طرأ عليه عنوان ملزم لفعله. و الحاصل أن جهات الأحكام الثلاثة أعني الإباحة و الاستحباب و الكراهة لا تزاحم جهة الوجوب أو الحرمة فالحكم لهما مع اجتماع جهتيهما مع إحدي الجهات الثلاث.

و يشهد لما ذكرنا من عدم تأدي المستحبات في ضمن المحرمات قوله ص: اقرءوا القرآن بألحان العرب و إياكم و لحون أهل الفسوق و الكبائر و سيجي‌ء بعدي أقوام يرجعون القرآن ترجيع الغناء و النوح و الرهبانية لا يجوز تراقيهم قلوبهم مقلوبة و قلوب من يعجبه شأنهم قال في الصحاح اللحن واحد الألحان و اللحون و منه الحديث اقرءوا القرآن بلحون العرب و قد لحن في قراءته إذا طرب بها و غرد و هو ألحن الناس إذا كان أحسنهم قراءة أو غناء انتهي.

و صاحب الحدائق جعل اللحن في هذا الخبر بمعني اللغة أي بلغة العرب و كأنه أراد باللغة اللهجة و تخيل أن إبقاءه علي معناه يوجب ظهور الخبر في جواز الغناء في القرآن.

و فيه ما تقدم من أن مطلق اللحن إذا لم يكن علي سبيل اللهو ليس غناء. و قوله ص و إياكم و لحون أهل الفسوق نهي عن الغناء في القرآن ثم إن في قوله لا يجوز تراقيهم إشارة إلي أن مقصودهم ليس تدبر معاني القرآن بل هو مجرد الصوت المطرب.

و ظهر مما ذكرنا أنه لا تنافي بين حرمة الغناء في القرآن و ما ورد من قوله ع: و رجع بالقرآن صوتك فإن الله يحب الصوت الحسن فإن المراد بالترجيع ترديد الصوت في الحلق و من المعلوم أن مجرد ذلك لا يكون غناء إذا لم يكن علي سبيل اللهو فالمقصود من الأمر بالترجيع أن لا يقرأ كقراءة عبائر الكتب عند المقابلة لكن مجرد الترجيع لا يكون غناء و لذا جعله نوعا منه في قوله ص يرجعون القرآن ترجيع الغناء. و في محكي شمس العلوم أن الترجيع ترديد الصوت مثل ترجيع أهل الألحان و القراءة و الغناء انتهي. و بالجملة فلا تنافي بين الخبرين و لا بينهما و بين ما دل علي حرمة الغناء حتي في القرآن كما تقدم زعمه من صاحب الكفاية في بعض ما ذكره من عدم اللهو في قراءة القرآن و غيره

تبعا لما ذكره المحقق الأردبيلي رحمه الله حيث إنه بعد ما وجه استثناء المراثي و غيرها من الغناء بأنه ما ثبت الإجماع إلا في غيرها. و الأخبار ليست بصحيحة صريحة في التحريم مطلقا أيد استثناء المراثي بأن البكاء و التفجع مطلوب مرغوب و فيه ثواب عظيم و الغناء معين علي ذلك و أنه متعارف دائما في بلاد المسلمين من زمن المشايخ إلي زماننا هذا من غير نكير ثم أيده بجواز النياحة و جواز أخذ الأجرة عليها و الظاهر أنها لا تكون إلا معه و بأن تحريم الغناء للطرب علي الظاهر و ليس في المراثي طرب بل ليس إلا الحزن انتهي. و أنت خبير بأن شيئا مما ذكره لا ينفع في جواز الغناء علي الوجه الذي ذكرناه

أما كون الغناء معينا علي البكاء و التفجع فهو ممنوع بناء علي ما عرفت من كون الغناء هو الصوت اللهوي بل و علي ظاهر تعريف المشهور من الترجيع المطرب لأن الطرب الحاصل منه إن كان سرورا فهو مناف للتفجيع لا معين له و إن كان حزنا فهو علي ما هو المركوز في النفس الحيوانية من فقد
المكاسب، ج‌1، ص 40
المشتهيات النفسانية لا علي ما أصاب سادات الزمان مع أنه علي تقدير الإعانة لا ينفع في جواز الشي‌ء كونه مقدمة لمستحب أو مباح بل لا بد من ملاحظة عموم دليل الحرمة له فإن كان فهو و إلا فيحكم بإباحته للأصل و علي أي حال فلا يجوز التمسك في الإباحة بكونه مقدمة لغير حرام لما عرفت

ثم إنه يظهر من هذا و ما ذكر أخيرا من أن المراثي ليس فيها طرب أن نظره إلي المراثي المتعارفة لأهل الديانة التي لا يقصدونها إلا للتفجع و كأنه لم يحدث في عصره المراثي التي يكتفي بها أهل اللهو و المترفون من الرجال و النساء بها عن حضور مجالس اللهو و ضرب العود و الأوتار و التغني بالقصب و المزمار كما هو الشائع في زماننا الذي قد أخبر النبي ص بنظيره في قوله يتخذون القرآن مزامير كما أن زيارة سيدنا و مولانا أبي عبد الله ع صار سفرها من أسفار اللهو و النزاهة لكثير من المترفين. و قد أخبر النبي ص بنظيره في سفر الحج: و أنه يحج أغنياء أمتي للنزهة و الأوساط للتجارة و الفقراء للسمعة و كان كلامه ص كالكتاب العزيز واردا في مورد و جاريا في نظيره. و الذي أظن أن ما ذكرناه في معني الغناء المحرم من أنه الصوت اللهوي أن هؤلاء و غيرهم غير مخالفين فيه و أما ما لم يكن علي جهة اللهو المناسب لسائر آلاته فلا دليل علي تحريمه لو فرض شمول الغناء له لأن مطلقات الغناء منزلة علي ما دل علي إناطة الحكم فيه باللهو و الباطل من الأخبار المتقدمة خصوصا مع انصرافها في أنفسها كأخبار المغنية إلي هذا الفرد.

و هو أمران

بالضم كدعاء صوت يرجع فيه للسير بالإبل. و في الكفاية أن المشهور استثناؤه و قد صرح بذلك في شهادات الشرائع و القواعد و في الدروس و علي تقدير كونه من الأصوات اللهوية كما يشهد به استثناؤهم إياه عن الغناء بعد أخذهم الإطراب في تعريفه فلم أجد ما يصلح لاستثنائه مع تواتر الأخبار بالتحريم عدا رواية نبوية ذكرها في المسالك من تقرير النبي ص لعبد الله بن رواحة حيث حدا للإبل و كان حسن الصوت و في دلالته و سنده ما لا يخفي.

إذا لم يكتنف بها محرم آخر من التكلم بالأباطيل و اللعب بآلات الملاهي المحرمة و دخول الرجال علي النساء و المشهور استثناؤه للخبرين المتقدمين عن أبي بصير في أجر المغنية التي تزف العرائس و نحوهما ثالث عنه أيضا. و إباحة الأجر لازمة لإباحة الفعل و دعوي أن الأجر لمجرد الزف لا للغناء عنده مخالفة للظاهر لكن في سند الروايات أبو بصير و هو غير صحيح و الشهرة علي وجه يوجب الانجبار غير ثابتة لأن المحكي عن المفيد رحمه الله و المرتضي و ظاهر الحلبي و صريح الحلي و التذكرة و الإيضاح بل كل من لم يذكر الاستثناء بعد التعميم المنع. لكن الإنصاف أن سند الروايات و إن انتهت إلي أبي بصير إلا أنه لا يخلو من وثوق فالعمل بها تبعا للأكثر غير بعيد و إن كان الأحوط كما في الدروس الترك و الله العالم
الغيبة

قوله تعالي وَ لا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً أَ يُحِبُّ أَحَدُكُمْ أَنْ يَأْكُلَ لَحْمَ أَخِيهِ مَيْتاً فَكَرِهْتُمُوهُ فجعل المؤمن أخا و عرضه كلحمه و التفكه به أكلا و عدم شعوره بذلك بمنزلة حالة موته.
و قوله تعالي وَيْلٌ لِكُلِّ هُمَزَةٍ لُمَزَةٍ و قوله تعالي لا يُحِبُّ اللَّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلَّا مَنْ ظُلِمَ و قوله تعالي إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ.

ما لا يحصي فمنها ما روي عن النبي ص بعده طرق: أن الغيبة أشد من الزني و إن الرجل يزني فيتوب و يتوب الله عليه و إن صاحب الغيبة لا يغفر له حتي يغفر له صاحبه و عنه ص: أنه خطب يوما فذكر الربا و عظم شأنه فقال إن الدرهم يصيبه الرجل من الربا أعظم من ستة و ثلاثين زنية و إن أربي الربا عرض الرجل المسلم و عنه ص: من اغتاب مسلما أو مسلمة لم يقبل الله صلاته و لا صيامه أربعين صباحا إلا أن يغفر له صاحبه و عنه ص: من اغتاب مؤمنا بما فيه لم يجمع الله بينهما في الجنة و من اغتاب مؤمنا بما ليس فيه انقطعت العصمة بينهما و كان المغتاب خالدا في النار و بئس المصير و عنه ع: كذب من زعم أنه ولد من حلال و هو يأكل لحوم الناس بالغيبة فاجتنب الغيبة فإنها إدام كلاب النار و عنه ع: من مشي في غيبة أخيه و كشف عورته كانت أول خطوة خطاها وضعها في جهنم و روي: أن المغتاب إذا تاب فهو آخر من يدخل الجنة و إن لم يتب فهو أول من يدخل النار و عنه ص: إن الغيبة حرام علي كل مسلم و إن الغيبة لتأكل الحسنات كما تأكل النار الحطب و أكل الحسنات إما أن يكون علي وجه الإحباط أو لاضمحلال ثوابها في جنب عقابه أو لأنها تنقل الحسنات إلي المغتاب كما في غير واحد من الأخبار. و منها النبوي ص: يؤتي بأحد يوم القيامة فيوقف بين يدي الرب عز و جل و يدفع إليه كتابه فلا يري حسناته فيه فيقول إلهي ليس هذا كتابي لا أري فيه حسناتي فيقال له إن ربك لا يضل و لا ينسي ذهب عملك باغتياب الناس ثم يؤتي بآخر و يدفع إليه كتابه فيري فيه طاعات كثيرة فيقول إلهي ما هذا كتابي فإني ما عملت هذه الطاعات فيقال له إن فلانا اغتابك فدفعت حسناته إليك الخبر و منها ما ذكره كاشف الريبة رحمه الله رواية عن عبد الله بن سليمان النوفلي الطويلة عن الصادق ع و فيها عن النبي ص: أدني الكفر أن يسمع الرجل من أخيه كلمة فيحفظها عليه يريد أن يفضحه بها أولئك لا خلاق لهم و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع أنه: من قال في مؤمن ما رأته عيناه و سمعت أذناه مما يشينه و يهدم مروته فهو من الذين قال الله عز و جل إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ.

كما ذكر جماعة بل أشد من بعضها- و عد في غير واحد من الأخبار من الكبائر الخيانة و يمكن إرجاع الغيبة إليها فأي خيانة أعظم من التفكه بلحم الأخ علي غفلة منه و عدم شعوره بذلك. و كيف كان فما سمعناه من بعض من عاصرناه من الوسوسة في عدها من الكبائر إظهار في غير المحل

فيجوز اغتياب المخالف كما يجوز لعنه و توهم عموم الآية كبعض الروايات لمطلق المسلم مدفوع بما علم بضرورة المذهب من عدم احترامهم و عدم جريان أحكام الإسلام عليهم إلا قليلا مما يتوقف استقامة نظم معاش المؤمنين عليه مثل عدم انفعال ما يلاقيهم بالرطوبة و حل ذبائحهم و مناكحتهم
المكاسب، ج‌1، ص 41
و حرمة دمائهم لحكمة دفع الفتنة و نسائهم لأن لكل قوم نكاحا و نحو ذلك مع أن التمثيل المذكور في الآية مختص بمن ثبت إخوته فلا يعم من وجب التبري عنه و كيف كان فلا إشكال في المسألة بعد ملاحظة الروايات الواردة في الغيبة و في حكمه حرمتها و في حال غير المؤمن في نظر الشارع.

لعموم بعض الروايات المتقدمة و غيرها الدالة علي حرمة اغتياب الناس و أكل لحومهم مع صدق الأخ عليه كما يشهد به قوله تعالي وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ في الدين مضافا إلي إمكان الاستدلال بالآية و إن كان الخطاب للمكلفين بناء علي عد أطفالهم منهم تغليبا و إمكان دعوي صدق المؤمن عليه مطلقا أو في الجملة و لعله لما ذكرنا صرح في كشف الريبة بعدم الفرق بين الصغير و الكبير و ظاهره الشمول لغير المميز أيضا

إلا أنه صرح بعض الأساطين باستثناء من لا عقل له و لا تمييز معللا بالشك في دخوله تحت أدلة الحرمة و لعله من جهة أن الإطلاقات منصرفة إلي من يتأثر لو سمع و سيتضح ذلك زيادة علي ذلك.

اسم مصدر لاغتاب أو مصدر لغاب ففي المصباح اغتابه إذا ذكره بما يكرهه من العيوب و هو حق و الاسم الغيبة و عن القاموس غابه أي عابه و ذكره بما فيه من السوء و عن النهاية أن يذكر الإنسان في غيبته بسوء مما يكون فيه. و الظاهر من الكل خصوصا القاموس المفسر لها أولا بالعيب أن المراد ذكره في مقام الانتقاص و المراد بالموصول هو نفس النقص الذي فيه و الظاهر من الكراهة في عبارة المصباح كراهة وجوده و لكنه غير مقصود قطعا فالمراد إما كراهة ظهوره و لو لم يكره وجوده كالميل إلي القبائح و إما كراهة ذكره بذلك العيب. و علي هذا التعريف دلت جملة من الأخبار مثل: قوله ع و قد سأله أبو ذر عن الغيبة أنها ذكرك أخاك بما يكرهه و في نبوي آخر قال ص: أ تدرون ما الغيبة قالوا الله و رسوله أعلم قال ذكركم أخاكم بما يكرهه

و لذا قال في جامع المقاصد إن حد الغيبة علي ما في الأخبار أن تقول في أخيك ما يكرهه لو سمعه مما هو فيه. و المراد بما يكرهه كما تقدم في عبارة المصنف ما يكرهه ظهوره سواء كره وجوده كالبرص و الجذام أم لا كالميل إلي القبائح و يحتمل أن يراد بالموصول نفس الكلام الذي يذكر الشخص به و يكون كراهته إما لكونه إظهارا للعيب و إما لكونه صادرا علي جهة المذمة و الاستخفاف و الاستهزاء و إن لم يكن العيب مما يكره إظهاره لكونه ظاهرا بنفسه و إما لكونه مشعرا بالذم و إن لم يقصد المتكلم الذم به كالألقاب المشعرة بالذم قال في الصحاح الغيبة أن يتكلم خلف إنسان مستور بما يغمه لو سمعه. و ظاهره التكلم بكلام يغمه لو سمعه

أن الإجماع و الأخبار متطابقان علي أن حقيقة الغيبة أن يذكر الغير بما يكره لو سمعه سواء أ كان بنقص في نفسه أو بدنه أو دينه أو دنياه أو فيما يتعلق به من الأشياء و ظاهره أيضا إرادة الكلام المكروه.

أن الغيبة ذكر الإنسان في حال غيبته بما يكره نسبته إليه مما يعد نقصا في العرف بقصد الانتقاص و الذم و يخرج علي هذا التعريف ما إذا ذكر الشخص بصفات ظاهرة يكون وجودها نقصا مع عدم قصد انتقاصه بذلك مع أنه داخل في التعريف عند الشهيد أيضا حيث عد من الغيبة ذكر بعض الأشخاص بالصفات المعروف بها كالأعمش و الأعور و نحوهما. و كذلك ذكر عيوب الجارية التي يراد شراؤها إذا لم يقصد من ذكرها إلا بيان الواقع و غير ذلك مما ذكره هو و غيره من المستثنيات و دعوي أن قصد الانتقاص يحصل بمجرد بيان النقائص موجبة لاستدراك ذكره بعد قوله مما يعد نقصا.

و الأولي بملاحظة ما تقدم من الأخبار و كلمات الأصحاب بناء علي إرجاع الكراهة إلي الكلام المذكور به لا إلي الوصف ما تقدم من أن الغيبة أن يذكر الإنسان بكلام يسوؤه إما بإظهار عيبه المستور و إن لم يقصد انتقاصه و إما بانتقاصه بعيب غير مستور إما بقصد التكلم أو بكون الكلام بنفسه منقصا له كما إذا اتصف الشخص بالألقاب المشعرة بالذم. نعم لو أرجعت الكراهة إلي الوصف الذي يسند إلي الإنسان تعين إرادة كراهة ظهورها فيختص بالقسم الأول و هو ما كان إظهارا لأمر مستور.

مثل قوله ع فيما رواه العياشي بسنده عن ابن سنان: الغيبة أن تقول في أخيك ما فيه مما قد ستره الله عليه و رواية داود بن سرحان المروية في الكافي قال: سألت أبا عبد الله ع عن الغيبة قال هو أن تقول لأخيك في دينه ما لم يفعل و تبث عليه أمر قد ستره الله تعالي عليه لم يقم عليه فيه حد و رواية أبان عن رجل لا يعلمه إلا يحيي الأزرق قال: قال لي أبو الحسن ع من ذكر رجلا من خلفه بما هو فيه مما عرفه الناس لم يغتبه و من ذكره من خلفه بما هو فيه مما لا يعرفه الناس فقد اغتابه و من ذكره بما ليس فيه فقد بهته و حسنة عبد الرحمن بن سيابة بابن هاشم قال قال سمعت أبا عبد الله ع يقول: الغيبة أن تقول في أخيك ما ستره الله عليه و أما الأمر الظاهر فيه مثل الحدة و العجلة فلا و البهتان أن تقول فيه ما ليس فيه و هذه الأخبار كما تري صريحة في اعتبار كون الشي‌ء غير منكشف. و يؤيد ذلك ما في الصحاح من أن الغيبة أن يتكلم خلف إنسان مستور بما يغمه لو سمعه فإن كان صدقا سمي غيبة و إن كان كذبا سمي بهتانا فإن أراد من المستور من حيث ذلك المقول وافق الأخبار و إن أراد مقابل المتجاهر احتمل الموافقة و المخالفة.

فلا يكون ذكر الشخص حينئذ غيبة و إن اعتقد المقول فيه كونه نقصا عليه نظير ما إذا نفي عنه الاجتهاد و ليس ممن يكون ذلك نقصا في حقه إلا أنه معتقد باجتهاد نفسه. نعم قد يحرم هذا من وجه آخر

فإن كان مخفيا للسامع بحيث يستنكف عن ظهوره للناس و أراد القائل تنقيص المغتاب به فهو المتيقن من أفراد الغيبة و إن لم يرد القائل التنقيص فالظاهر حرمته لكونه كشفا لعورة المؤمن و قد تقدم الخبر من مشي في غيبة أخيه و كشف عورته. و في صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله ع قال: قلت عورة المؤمن علي المؤمن حرام قال نعم قلت تعني سفلتيه قال ليس حيث تذهب إنما هي إذاعة سره و في رواية محمد بن فضل عن أبي الحسن ع: و لا
المكاسب، ج‌1، ص 42
تذيعن عليه شيئا تشينه به و تهدم به مروته فتكون من الذين قال الله عز و جل في كتابه إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ و لا يقيد إطلاق النهي بصورة قصد الشين و الهدم من جهة الاستشهاد بآية حب شياع الفاحشة بل الظاهر أن المراد مجرد فعل ما يوجب شياعها مع أنه لا فائدة كثيرة في التنبيه علي دخول القاصد لإشاعة الفاحشة في عموم الآية و إنما يحسن التنبيه علي أن قاصد السبب قاصد للمسبب و إن لم يقصده بعنوانه.

و كيف كان فلا إشكال من حيث النقل و العقل في حرمة إذاعة ما يوجب مهانة المؤمن و سقوطه عن أعين الناس في الجملة. و إنما الكلام في أنها غيبة أم لا مقتضي الأخبار المتقدمة بأسرها ذلك خصوصا المستفيضة الأخيرة فإن التفصيل فيها بين الظاهر و الخفي إنما يكون مع عدم قصد القائل المذمة و الانتقاص و أما مع قصده فلا فرق بينهما في الحرمة و المنفي في تلك الأخبار و إن كان تحقق موضوع الغيبة دون الحكم بالحرمة إلا أن ظاهر سياقها نفي الحرمة فيما عداها أيضا لكن مقتضي ظاهر التعريف المتقدم عن كشف الريبة عدمه لأنه اعتبر قصد الانتقاص و الذم إلا أن يراد اعتبار ذلك فيما يقع علي وجهين دون ما لا يقع إلا علي وجه واحد فإن قصد ما لا ينفك عن الانتقاص قصد له

فإن لم يقصد القائل الذم و لم يكن الوصف من الأوصاف المشعرة بالذم نظير الألقاب المشعرة به فالظاهر أنه خارج عن الغيبة لعدم حصول كراهة للمقول فيه لا من حيث الإظهار و لا من حيث ذم المتكلم و لا من حيث الإشعار و إن كان من الأوصاف المشعرة بالذم أو قصد المتكلم التعيير و المذمة لوجوده فلا إشكال في حرمة الثاني بل و كذا الأول لعموم ما دل علي حرمة إيذاء المؤمن و إهانته- و حرمة التنابز بالألقاب و حرمة تعيير المؤمن علي صدور معصية منه فضلا عن غيرها. ففي عدة من الأخبار: من عير مؤمنا علي معصية لم يمت حتي يرتكبه و إنما الكلام في كونهما من الغيبة فإن ظاهر المستفيضة المتقدمة عدم كونهما منها. و ظاهر ما عداها من الأخبار المتقدمة بناء علي إرجاع الكراهة فيها إلي كراهة الكلام الذي يذكر به الغير و كذلك كلام أهل اللغة عدا الصحاح علي بعض احتمالاته كونهما غيبة. و العمل بالمستفيضة لا يخلو عن قوة و إن كان ظاهر الأكثر خلافه فيكون ذكر الشخص بالعيوب الظاهرة التي لا يفيد السامع اطلاعا لم يعلمه و لا يعلمه عادة من غير خبر مخبر ليس غيبة- فلا يحرم إلا إذا ثبتت الحرمة من حيث المذمة و التعيير أو من جهة كون نفس الاتصاف بتلك الصفة مما يستنكفه المغتاب و لو باعتبار بعض التعبيرات فيحرم من جهة الإيذاء و الاستخفاف و الذم و التعيير.

ثم الظاهر المصرح به في بعض الروايات- عدم الفرق في ذلك علي ما صرح به غير واحد بين ما كان نقصانا في بدنه أو نسبه أو خلقه أو فعله أو قوله أو دينه أو دنياه حتي في ثوبه أو داره أو دابته أو غير ذلك. و قد روي عن مولانا الصادق ع الإشارة إلي ذلك بقوله: وجوه الغيبة تقع بذكر عيب في الخلق و الفعل و المعاملة و المذهب و الجهل و أشباهه

قيل أما البدن فكذكرك فيه العمش و الحول و العور و القرع و القصر و الطول و السواد و الصفرة و جميع ما يتصور أن يوصف به مما يكرهه. و أما النسب فبأن تقول أبوه فاسق أو خبيث أو خسيس أو إسكاف أو حائك أو نحو ذلك مما يكره. و أما الخلق فبأن تقول إنه سيئ الخلق بخيل مراء متكبر شديد الغضب جبان ضعيف القلب و نحو ذلك. و أما في أفعاله المتعلقة بالدين فكقولك إنه سارق كذاب شارب خائن ظالم متهاون بالصلاة لا يحسن الركوع و السجود و لا يجتنب من النجاسات ليس بارا بوالديه لا يحرس نفسه من الغيبة و التعرض لإعراض الناس. و أما أفعاله المتعلقة بالدنيا فكقولك إنه قليل الأدب متهاون بالناس لا يري لأحد عليه حقا كثير الكلام كثير الأكل نئوم يجلس في غير موضعه. و أما في ثوبه فكقولك إنه واسع الكم طويل الذيل وسخ الثياب و نحو ذلك.

ثم إن ظاهر النص و إن كان منصرفا إلي الذكر باللسان لكن المراد حقيقة الذكر فهو مقابل الإغفال فكل ما يوجب التذكر للشخص من القول و الفعل و الإشارة و غيرها فهو ذكر له و من ذلك المبالغة في تهجين المطلب الذي ذكره بعض المصنفين بحيث يفهم منها الإزراء بحال ذلك المصنف فإن قولك إن هذا المطلب بديهي البطلان تعريض لصاحبه بأنه لا يعرف البديهيات- بخلاف ما إذا قيل إنه مستلزم لما هو بديهي البطلان لأن فيه تعريضا بأن صاحبه لم ينتقل إلي الملازمة بين المطلب و بين ما هو بديهي البطلان و لعل الملازمة نظرية و قد وقع من بعض الأعلام بالنسبة إلي بعضهم ما لا بد له من الحمل و التوجيه- أعوذ بالله من الغرور و إعجاب المرء بنفسه و حسده علي غيره و الاستيكال بالعلم.

روي عن مولانا الصادق ع التنبيه عليها إجمالا بقوله ع: أصل الغيبة تتنوع بعشرة أنواع شفاء غيظ و مساعدة قوم و تصديق خبر بلا كشف- و تهمة و سوء ظن و حسد و سخرية و تعجب و تبرم و تزين- إلي آخر الخبر.

فيري أنه لم يغتب و قد وقع في أعظمها و من ذلك أن الإنسان قد يغتم بسبب ما يبتلي به أخوه في الدين لأجل أمر يرجع إلي نقص في فعله أو رأيه فيذكره المغتم في مقام التأسف عليه بما يكره ظهوره للغير مع أنه كان يمكنه بيان حاله للغير علي وجه لا يذكر اسمه ليكون قد أحرز ثواب الاغتمام علي ما أصاب المؤمن لكن الشيطان يخدعه و يوقعه في ذكر الاسم.

أو يكفي ذكره عند نفسه ظاهر الأكثر الدخول كما صرح به بعض المعاصرين.
نعم ربما يستثني من حكمها عند من استثني ما لو علم اثنان صفة شخص فيذكر أحدهما بحضرة الآخر و أما علي ما قويناه من الرجوع في تعريف الغيبة إلي ما دلت عليه المستفيضة المتقدمة من كونها هتك سر مستور فلا يدخل ذلك في الغيبة.

و منه يظهر أيضا أنه لا يدخل فيها ما لو كان الغائب
المكاسب، ج‌1، ص 43
مجهولا عند المخاطب مرددا بين أشخاص غير محصورة كما إذا قال جاءني اليوم رجل بخيل دني ذميم فإن ظاهر تعريف الأكثر دخوله و إن خرج عن الحكم بناء علي اعتبار التأثير عند السامع و ظاهر المستفيضة المتقدمة عدم الدخول. نعم لو قصد المذمة و التعيير حرم من هذه الجهة فيجب علي السامع نهي المتكلم عنه إلا إذا احتمل أن يكون الشخص متجاهرا بالفسق فيحمل فعل المتكلم علي المصلحة كما سيجي‌ء في مسألة الاستماع و الظاهر أن الذم و التعيير لمجهول العين لا يجب الردع عنه مع كون الذم و التعبير في موقعهما بأن كان مستحقا لهما- و إن لم يستحق مواجهته بالذم أو ذكره عند غيره بالذم

فإن كان بحيث لا يكره كلهم ذكر واحد مبهم منهم كان كالمشتبه علي الإطلاق كما لو قال جاءني عجمي أو عربي كذا و كذا إذا لم يكن الذم راجعا إلي العنوان كأن يكون في المثالين تعريض إلي ذم تمام العجم أو العرب و إن كان بحيث يكره كلهم ذكر واحد مبهم منهم كأن يقول أحد ابني زيد أو أحد أخويه كذا و كذا ففي كونه اغتيابا لكل منهما لذكرهما بما يكرهانه من التعريض لاحتمال كونه هو المعيوب و عدمه لعدم تهتك ستر العيوب منهما كما لو قال أحد أهل البلد الفلاني كذا و كذا و إن كان فرق بينهما من جهة كون ما نحن فيه محرما من حيث الإساءة إلي المؤمن بتعريضه للاحتمال دون المثال أو كونه اغتيابا للمعيوب الواقعي منهما و إساءة بالنسبة إلي غيره لأنه هتك بالنسبة إليه لأنه إظهار في الجملة لعيبه بتقليل مشاركيه في احتمال المعيب فيكون الاطلاع عليه قريبا. و أما الآخر فقد أساء بالنسبة إليه حيث عرضه لاحتمال العيب وجوه

قال في جامع المقاصد و يوجد في كلام بعض الفضلاء أن من شرط الغيبة أن يكون متعلقها محصورا و إلا فلا تعد غيبة فلو قال عن أهل بلدة غير محصورين ما لو قاله عن شخص واحد كان غيبته لم يحتسب غيبته انتهي.

أقول إن أراد أن ذم جمع غير محصور لا يعد غيبة و إن قصد انتقاص كل منهم كما لو قال أهل هذه القرية أو هذه البلدة كلهم كذا و كذا فلا إشكال في كونها غيبة محرمة و لا وجه لإخراجه عن موضوعها أو حكمها و إن أراد ذم المتردد بين غير المحصور لا يعد غيبة فلا بأس كما ذكرنا و لذا ذكر بعض تبعا لبعض الأساطين في مستثنيات الغيبة ما لو علق الذم بطائفة أو أهل بلدة أو أهل قرية مع قيام القرينة علي عدم إرادة الجمع كذم العرب أو العجم أو أهل الكوفة أو البصرة أو بعض القري انتهي. و لو أراد الأغلب ففي كونه اغتيابا لكل منهم و عدمه ما تقدم في المحصور
و بالجملة فالمدار في التحريم غير المدار في صدق الغيبة و بينهما عموم من وجه.

و مقتضي كونها من حقوق الناس توقف رفعها علي إسقاط صاحبها حقه.

فلأنه ظلم علي المغتاب و للأخبار في أن من حق المؤمن علي المؤمن أن لا يغتابه و أن حرمة عرض المسلم كحرمة دمه و ماله و أما توقف رفعها علي إبراء ذي الحق فللمستفيضة المعتضدة بالأصل-

منها ما تقدم من أن الغيبة لا تغفر حتي يغفر صاحبها و أنها نافلة للحسنات و السيئات. و منها ما حكاه غير واحد عن الشيخ الكراجكي بسنده المتصل إلي علي بن الحسين عن أبيه عن آبائه عن أمير المؤمنين ع قال قال رسول الله ص: للمؤمن علي أخيه ثلاثون حقا لا براءة منها إلا بأدائها أو العفو إلي أن قال سمعت رسول الله ص يقول إن أحدكم ليدع من حقوق أخيه شيئا فيطالبه به يوم القيامة فيقضي له و عليه و النبوي المحكي في السرائر و كشف الريبة: من كانت لأخيه عنده مظلمة في عرض أو مال فليستحلها من قبل أن يأتي يوم ليس هناك درهم و لا دينار فيؤخذ من حسناته فإن لم تكن له حسنات أخذ من سيئات صاحبه فتتزايد علي سيئاته و في نبوي آخر: من اغتاب مسلما أو مسلمة لم يقبل الله صلاته و لا صيامه أربعين يوما و ليلة إلا أن يغفر له صاحبه. و في دعاء التاسع و الثلاثين من أدعية الصحيفة السجادية و دعاء يوم الاثنين من ملحقاتها ما يدل علي هذا المعني أيضا.

و لا فرق في مقتضي الأصل و الأخبار بين التمكن من الوصول إلي صاحبه و تعذره لأن تعذر البراءة لا يوجب سقوط الحق كما في غير هذا المقام

لكن روي السكوني عن أبي عبد الله ع عن النبي ص: إن كفارة الاغتياب أن تستغفر لمن اغتبته كلما ذكرته و لو صح سنده أمكن تخصيص الإطلاقات المتقدمة به فيكون الاستغفار طريقا أيضا إلي البراءة مع احتمال العدم أيضا لأن كون الاستغفار كفارة لا يدل علي البراءة فلعله كفارة للذنب من حيث كونه حقا لله تعالي- نظير كفارة قتل الخطاء التي لا توجب براءة القاتل إلا أن يدعي ظهور السياق في البراءة.

قال في كشف الريبة بعد ذكر النبويين الأخيرين المتعارضين و يمكن الجمع بينهما بحمل الاستغفار- علي من لم تبلغه غيبته المغتاب فينبغي له الاقتصار علي الدعاء و الاستغفار لأن في محالته إثارة للفتنة و جلبا للضغائن و في حكم من لم تبلغه من لم يقدر علي الوصول إليه لموت أو غيبة و حمل المحالة علي من يمكن التوصل إليه مع بلوغه الغيبة

أقول إن صح النبوي الأخير سندا فلا مانع عن العمل به بجعله طريقا إلي البراءة مطلقا في مقابل الاستبراء و إلا تعين طرحه و الرجوع إلي الأصل لإطلاق الأخبار المتقدمة و تعذر الاستبراء أو وجود المفسدة فيه لا يوجب وجود مبرئ آخر. نعم أرسل بعض من قارب عصرنا عن الإمام الصادق ع: أنك إن اغتبت فبلغ المغتاب فاستحل منه و إن لم يبلغه فاستغفر الله له و في رواية السكوني المروية في الكافي في باب الظلم عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص: من ظلم أحدا ففاته فليستغفر الله له فإنه كفارة له

و أصالة البراءة تقتضي عدم وجوب الاستحلال و الاستغفار و أصالة بقاء الحق الثابت للمغتاب بالفتح- علي المغتاب بالكسر تقتضي عدم الخروج منه إلا بالاستحلال خاصة لكن المثبت لكون الغيبة حقا بمعني وجوب البراءة منه ليس إلا الأخبار غير نقية السند مع أن السند لو كان نقيا كانت الدلالة ضعيفة- لذكر حقوق أخري في الروايات لا قائل بوجوب البراءة منها. و معني
المكاسب، ج‌1، ص 44
القضاء يوم القيامة لذيها علي من عليها المعاملة معه معاملة من لم يراع حقوق المؤمن لا العقاب عليها كما لا يخفي علي من لاحظ الحقوق الثلاثين المذكورة في رواية الكراجكي.

فالقول بعدم كونه حقا للناس بمعني وجوب البراءة نظير الحقوق المالية لا يخلو عن قوة و إن كان الاحتياط في خلافه بل لا يخلو عن قرب من جهة كثرة الأخبار الدالة علي وجوب الاستبراء منها بل اعتبار سند بعضها و الأحوط الاستحلال إن تيسر و إلا الاستغفار غفر الله لمن اغتبناه و لمن اغتابنا بحق محمد و آله الطاهرين صلوات الله عليهم أجمعين.

فاعلم أن المستفاد من الأخبار المتقدمة و غيرها- أن حرمة الغيبة لأجل انتقاص المؤمن و تأذيه منه فإذا فرض هناك مصلحة راجعة إلي المغتاب بالكسر أو بالفتح أو ثالث دل العقل أو الشرع علي كونها أعظم من مصلحة احترام المؤمن بترك ذلك القول فيه وجب كون الحكم علي طبق أقوي المصلحتين كما هو الحال في كل معصية من حقوق الله و حقوق الناس و قد نبه عليه غير واحد. قال في جامع المقاصد بعد ما تقدم عنه في تعريف الغيبة إن ضابط الغيبة المحرمة كل فعل يقصد به هتك عرض المؤمن أو التفكه به أو إضحاك الناس منه و أما ما كان لغرض صحيح فلا يحرم كنصح المستشير و التظلم و سماعه و الجرح و التعديل و رد من ادعي نسبا ليس له و القدح في مقالة باطلة خصوصا في الدين انتهي و في كشف الريبة اعلم أن المرخص في ذكر مساوئ الغير غرض صحيح لا يمكن التوصل إليه إلا بها انتهي. و علي هذا فموارد الاستثناء لا تنحصر في عدد

فإن من لم يبال بظهور فسقه بين الناس لا يكره ذكره بالفسق نعم لو كان في مقام ذمه كرهه من حيث المذمة لكن المذمة علي الفسق المتجاهر به لا تحرم كما لا يحرم لعنه. و قد تقدم عن الصحاح أخذ المستور في المغتاب

و قد ورد في الأخبار المستفيضة جواز غيبة المتجاهر منها قوله ع في رواية هارون بن الجهم:
إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غيبة و قوله ع: من ألقي جلباب الحياء فلا غيبة له و رواية أبي البختري: ثلاثة ليس لهم حرمة صاحب هوي مبتدع و الإمام الجائر و الفاسق المعلن بفسقه و مفهوم قوله ع: من عامل الناس فلم يظلمهم و حدثهم فلم يكذبهم و وعدهم فلم يخلفهم فهو ممن كملت مروته و ظهرت عدالته و وجبت إخوته و حرمت غيبته و في صحيحة ابن أبي يعفور الواردة: في بيان العدالة بعد تعريف العدالة أن الدليل علي ذلك أن يكون ساترا لجميع عيوبه حتي يحرم علي المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته دل علي ترتب حرمة التفتيش علي كون الرجل ساترا فتنتفي عند انتفائه. و مفهوم قوله ع في رواية علقمة المحكية عن المحاسن: من لم تره بعينك يرتكب ذنبا و لم يشهد عليه بذلك شاهدان فهو من أهل العدالة و الستر و شهادته مقبولة و إن كان في نفسه مذنبا و من اغتابه بما فيه فهو خارج عن ولاية الله تعالي داخل في ولاية الشيطان إلي آخر الخبر دل علي ترتب حرمة الاغتياب و قبول الشهادة علي كونه من أهل الستر و كونه من أهل العدالة علي طريق اللف و النشر أو علي اشتراط الكل- بكون الرجل غير مرئي منه المعصية و لا مشهود عليه بها و مقتضي المفهوم جواز الاغتياب مع عدم الشرط خرج منه غير المتجاهر.
و كون قوله من اغتابه إلي آخره جملة مستأنفة غير معطوفة علي الجزاء خلاف الظاهر.

ثم إن مقتضي إطلاق الروايات جواز غيبة المتجاهر فيما تجاهر به و لو مع عدم قصد غرض صحيح و لم أجد من قال باعتبار قصد الغرض الصحيح و هو ارتداعه عن المنكر. نعم تقدم عن الشهيد الثاني- احتمال اعتبار قصد النهي عن المنكر في جواز سب المتجاهر مع اعترافه بأن ظاهر النص و الفتوي عدمه

صرح الشهيد الثاني و غيره بعدم الجواز و حكي عن الشهيد أيضا. و ظاهر الروايات النافية لاحترام المتجاهر و غير الساتر هو الجواز و استظهره في الحدائق من كلام جملة من الإعلام و صرح به بعض الأساطين.
و ينبغي إلحاق ما يتستر به بما يتجاهر فيه إذا كان دونه في القبح فمن تجاهر باللواط العياذ بالله جاز اغتيابه بالتعرض للنساء الأجنبيات و من تجاهر بقطع الطرق جاز اغتيابه بالسرقة و من تجاهر بكونه جلاد السلطان يقتل الناس و ينكلهم جاز اغتيابه بشرب الخمر و من تجاهر بالقبائح المعروفة جاز اغتيابه بكل قبيح و لعل هذا هو المراد بمن ألقي جلباب الحياء لا من تجاهر بمعصية خاصة و عد مستورا بالنسبة إلي غيرها كبعض عمال الظلمة

من تجاهر بالقبيح بعنوان أنه قبيح فلو تجاهر به مع إظهار محمل له لا يعرف فساده إلا القليل كما إذا كان من عمال الظلمة ادعي في ذلك عذرا مخالفا للواقع أو غير مسموع منه لم يعد متجاهرا. نعم لو كان اعتذاره واضح الفساد لم يخرج عن التجاهر

هل يجوز ذكره عند غيرهم ففيه إشكال من إمكان دعوي ظهور روايات المرخصة فيمن لا يستنكف عن الإطلاق علي عمله مطلقا فرب متجاهر في بلده متستر في بلاد الغربة أو في طريق الحج و الزيارة لئلا يقع عن عيون الناس. و بالجملة فحيث كان الأصل في المؤمن الاحترام علي الإطلاق وجب الاقتصار علي ما تيقن خروجه فالأحوط الاقتصار علي ذكر المتجاهر بما لا يكرهه لو سمعه و لا يستنكف من ظهوره للغير. نعم لو تأذي من ذمه بذلك دون ظهوره لم يقدح في الجواز و لذا جاز سبه بما لا يكون كذبا

حيث إن مناط الأول المذمة و التنقيص فيجوز و مناط الثاني إظهار عيوبه فلا يجوز إلا بمقدار الرخصة.

و إن كان متسترا به كما إذا ضربه في الليل الماضي و شتمه أو أخذ ماله جاز ذكره بذلك عند من لا يعلم ذلك منه

لظاهر قوله تعالي وَ لَمَنِ انْتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فَأُولئِكَ ما عَلَيْهِمْ مِنْ سَبِيلٍ إِنَّمَا السَّبِيلُ عَلَي الَّذِينَ يَظْلِمُونَ النَّاسَ وَ يَبْغُونَ فِي الْأَرْضِ بِغَيْرِ الْحَقِّ و قوله تعالي لا يُحِبُّ اللَّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ إِلَّا مَنْ ظُلِمَ فعن تفسير القمي أنه لا يحب الله أن يجهر الرجل بالظلم و السوء و يظلم إلا من ظلم فقد أطلق له
المكاسب، ج‌1، ص 45
أن يعارضه بالظلم و عن تفسير العياشي عنه ع: من أضاف قوما فأساء ضيافتهم فهو ممن ظلم فلا جناح عليهم فيما قالوا فيه و هذه الرواية و إن وجب توجيهها إما بحمل الإساءة علي ما يكون ظلما و هتكا لاحترامهم أو بغير ذلك إلا أنها دالة علي عموم من ظلم في الآية الشريفة و أن كل من ظلم فلا جناح عليه فيما قال في الظالم و نحوها في وجوب التوجيه رواية أخري في هذا المعني محكية عن المجمع: إن الضيف ينزل بالرجل فلا يحسن ضيافته فلا جناح عليه في أن يذكره بسوء ما فعله

و لأن في تشريع الجواز مظنة ردع للظالم و هي مصلحة خالية عن مفسدة فيثبت الجواز لأن الأحكام تابعة للمصالح. و يؤيده ما تقدم من عدم الاحترام للإمام الجائر بناء علي أن عدم احترامه من جهة جوره لا من جهة تجاهره و إلا لم يذكره في مقابل الفاسق المعلن بالفسق و في النبوي: لصاحب الحق مقال.

و الظاهر من جميع ما ذكر عدم تقييد جواز الغيبة بكونها عند من يرجو إزالة الظلم عنه بسببه و قواه بعض الأساطين خلافا لكاشف الريبة و جمع ممن تأخر عنه فقيدوه اقتصارا في مخالفة الأصل علي المتيقن من الأدلة لعدم عموم في الآية و عدم نهوض ما تقدم في تفسيرها للحجية مع أن المروي عن الإمام الباقر ع في تفسيرها المحكي عن مجمع البيان أنه: لا يحب الله الشتم في الانتصار إلا من ظلم فلا بأس له أن ينتصر ممن ظلمه بما يجوز الانتصار به في الدين. قال في الكتاب المذكور و نظيره وَ انْتَصَرُوا مِنْ بَعْدِ ما ظُلِمُوا و ما بعد الآية لا يصلح للخروج بها عن الأصل الثابت بالأدلة العقلية و النقلية و مقتضاه الاقتصار علي مورد رجاء تدارك الظلم فلو لم يكن قابلا للتدارك لم تكن فائدة في هتك الظالم

و كذا لو لم يكن ما فعل به ظلما- بل كان من ترك الأولي و إن كان يظهر من بعض الأخبار جواز الاشتكاء لذلك فعن الكافي و التهذيب بسندهما عن حماد بن عثمان قال: دخل رجل علي أبي عبد الله ع فشكا إليه رجلا من أصحابه فلم يلبث إن جاء المشكو عليه فقال أبو عبد الله ع ما لفلان يشكوك فقال له يشكوني أني استقضيت منه حقي قال فجلس أبو عبد الله ع مغضبا ثم قال فقال كأنك إذا استقضيت حقك لم تسئ أ رأيت ما حكي الله عز و جل في كتابه وَ يَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ أ تري أنهم خافوا الله عز و جل أن يجوز عليهم لا و الله ما خافوا إلا الاستقضاء فسماه الله عز و جل سوء الحساب فمن استقضي فقد أساء و مرسلة ثعلبة بن ميمون المروية عن الكافي قال: كان عنده قوم يحدثهم إذ ذكر رجل منهم رجلا فوقع فيه و شكاه فقال له أبو عبد الله ع و أني لك بأخيك الكامل و أي الرجال المهذب فإن الظاهر من الجواب أن الشكوي إنما كانت من ترك الأولي الذي لا يليق بالأخ الكامل المهذب. و مع ذلك كله فالأحوط عد هذه الصورة من الصور العشر الآتية التي رخص فيها في الغيبة لغرض صحيح أقوي من مصلحة احترام المغتاب كما أن الأحوط جعل الصورة السابقة خارجة عن موضوع الغيبة بذكر المتجاهر بما لا يكره نسبته إليه من الفسق المتجاهر به و إن جعلها من تعرض لصور الاستثناء منها

فإن النصيحة واجبة للمستشير فإن خيانته قد تكون أقوي مفسدة من الوقوع في المغتاب. و كذلك النصح من غير استشاره فإن من أراد تزوج امرأة و أنت تعلم بقبائحها التي توجب وقوع الرجل من أجلها في الغيبة و الفساد فلا ريب أن التنبيه علي بعضها و إن أوجب الوقيعة فيها أولي من ترك نصح المؤمن مع ظهور عدة من الأخبار في وجوبه.

بأن يقول للمفتي ظلمني فلان في حقي فكيف طريقي في الخلاص هذا إذا كان الاستفتاء موقوفا علي ذكر الظالم بالخصوص و إلا فلا يجوز
[حكاية هند زوجة أبي سفيان]
و يمكن الاستدلال عليه بحكاية هند زوجة أبي سفيان و اشتكائها إلي رسول الله ص و قولها إنه رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني و ولدي فلم يرد ص عليها غيبة أبي سفيان. و لو نوقش في هذا الاستدلال بخروج غيبة مثل أبي سفيان عن محل الكلام أمكن الاستدلال بصحيحة عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله ع قال: جاء رجل إلي النبي ص فقال إن أمي لا تدفع يد لامس فقال احبسها قال قد فعلت فقال ص فامنع من يدخل عليها قال قد فعلت قال ص فقيدها فإنك لا تبرها بشي‌ء أفضل من أن تمنعها عن محارم الله عز و جل إلي آخر الخبر و احتمال كونها متجاهرة مدفوع بالأصل.

فإنه أولي من ستر المنكر عليه فهو في الحقيقة إحسان في حقه مضافا إلي عموم أدلة النهي عن المنكر.

كالمبتدع الذي يخاف من إضلاله الناس و يدل عليه مضافا إلي أن مصلحة دفع فتنته عن الناس أولي من ستر المغتاب ما عن الكافي بسنده الصحيح عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص: إذا رأيتم أهل الريب و البدع من بعدي فأظهروا البراءة منهم و أكثروا من سبهم و القول فيهم و الوقيعة و باهتوهم كيلا يطمعوا في الفساد في الإسلام و يحذرهم الناس و لا يتعلموا من بدعهم يكتب الله لكم بذلك الحسنات و يرفع لكم به الدرجات.

فإن الإجماع دل علي جوازه و لأن مصلحة عدم الحكم بشهادة الفساق أولي من الستر علي الفاسق و مثله بل أولي بالجواز جرح الرواة فإن مفسدة العمل برواية الفاسق أعظم من مفسدة شهادته و يلحق بذلك الشهادة بالزني و غيره لإقامة الحدود.

من عدة أحاديث و قد بين ذلك الإمام ع بقوله في بعض ما أمر به عبد الله بن زرارة بتبليغ أبيه: اقرأ مني علي والدك السلام فقل له إنما أعيبك دفاعا مني عنك فإن الناس يسارعون إلي كل من قربناه و حمدناه لإدخال الأذي عليه فيمن نحبه و نقربه و يذمونه لمحبتنا له و قربه و دنوة منا و يرون إدخال الأذي عليه و قتله و يحمدون كل من عيبناه نحن و إنما أعيبك لأنك رجل اشتهرت منا بميلك إلينا و أنت في ذلك مذموم غير محمود الأمر بمودتك لنا و ميلك إلينا فأحببت أن أعيبك ليحمدوا أمرك في الدين بعيبك و نقصك و يكون ذلك منا دافع شرهم عنك يقول الله عز و جل أَمَّا السَّفِينَةُ فَكانَتْ لِمَساكِينَ يَعْمَلُونَ فِي الْبَحْرِ فَأَرَدْتُ أَنْ أَعِيبَها وَ كانَ وَراءَهُمْ مَلِكٌ يَأْخُذُ كُلَّ سَفِينَةٍ غَصْباً هذا التنزيل من عند الله ألا و الله ما عابها إلا لكي
المكاسب، ج‌1، ص 46
تسلم من الملك و لا تغصب علي يديه و لقد كانت صالحة ليس للعيب فيها مساغ و الحمد لله فافهم المثل رحمك الله فإنك أحب الناس إلي و أحب أصحاب أبي إلي حيا و ميتا و إنك أفضل سفن ذلك البحر القمقام الزاخر و إن وراءك لملكا ظلوما غصوبا يرقب عبور كل سفينة صالحة ترد من بحر الهدي ليأخذها غصبا و يغصب أهلها فرحمة الله عليك حيا و رحمة الله عليك ميتا إلي آخر الخبر.

أو ماله أو عرضه أو علي ثالث فإن الضرورات تبيح المحظورات.

التي لا يعرف إلا بها كالأعمش و الأعرج و الأشتر و الأحول و نحوها و في الحديث جاءت زينب العطارة الحولاء إلي نساء رسول الله ص. و لا بأس بذلك فيما إذا صارت الصفة في اشتهار يوصف الشخص بها إلي حيث لا يكره ذلك صاحبها و عليه يحمل ما صدر عن الإمام ع و غيره من العلماء الأعلام لكن كون هذا مستثني مبني علي كون مجرد العيب الظاهر من دون قصد الانتقاص غيبة و قد منعنا ذلك سابقا إذ لا وجه لكراهة المغتاب لعدم كونها إظهارا لعيب غير ظاهر و المفروض عدم قصد الذم أيضا اللهم إلا أن يقال إن الصفات المشعرة بالذم كالألقاب المشعرة به يكره الإنسان الاتصاف بها و لو من دون قصد الذم بها فإن إشعارها بالذم كاف في الكراهة.

ما حكاه في كشف الريبة عن بعض من أنه إذا علم اثنان من رجل معصية شاهداها فأجري أحدهما ذكره في غيبته ذلك العاصي جاز لأنه لا يؤثر عند السامع شيئا و إن كان الأولي تنزيه النفس و اللسان عن ذلك لغير غرض من الأغراض الصحيحة خصوصا مع احتمال نسيان المخاطب لذلك أو خوف اشتهارها عنهما انتهي. أقول إذا فرض عدم كون ذكرهما في مقام التعيير و المذمة و ليس هنا هتك ستر أيضا فلا وجه للتحريم و لا لكونها غيبة إلا علي ظاهر بعض التعاريف المتقدمة.
و منها رد من ادعي نسبا ليس له
فإن مصلحة حفظ الأنساب أولي من مراعاة حرمة المغتاب

و إن دل علي نقصان قائلها إذا توقف حفظ الحق و إضاعة الباطل عليه و أما ما وقع من بعض العلماء بالنسبة إلي من تقدم عليه منهم من الجهر بالسوء من القول فلم يعرف له وجه مع شيوعه بينهم من قديم الأيام ثم إنهم ذكروا موارد للاستثناء لا حاجة إلي ذكرها بعد ما قدمنا أن الضابط في الرخصة وجود مصلحة غالبة علي مفسدة هتك احترام المؤمن و هذا يختلف باختلاف تلك المصالح و مراتب مفسدة هتك المؤمن فإنها متدرجة في القوة و الضعف فرب مؤمن لا يساوي عرضه شي‌ء فالواجب التحري في الترجيح بين المصلحة و المفسدة.

فقد ورد: أن السامع للغيبة أحد المغتابين. و الأخبار في حرمته كثيرة إلا أن ما يدل علي كونه من الكبائر كالرواية المذكورة و نحوها ضعيفة السند ثم المحرم سماع الغيبة المحرمة دون ما علم حليتها

و قلنا بجواز الغيبة حينئذ للمتكلم- فالمحكي جواز الاستماع من احتمال كونه متجاهرا إلا مع العلم بعدمه.

و لا عدمه قيل لا يجب نهي القائل لإمكان الاستحقاق فيحمل فعل القائل علي الصحة ما لم يعلم فساده لأن ردعه يستلزم انتهاك حرمته و هو أحد المحرمين ثم قال و الأولي التنزيه عن ذلك حتي يتحقق المخرج منه لعموم الأدلة و ترك الاستفصال فيها و هو دليل إرادة العموم حذرا من الإغراء بالجهل و لأن ذلك لو تم لتمشي فيمن يعلم عدم استحقاق المقول فيه بالنسبة إلي السامع مع احتمال اطلاع القائل علي ما يوجب تسويغ مقالته و هو هدم قاعدة النهي عن الغيبة انتهي أقول و المحكي بقوله قيل لا دلالة فيه علي جواز الاستماع و إنما يدل علي عدم وجوب النهي عنه و يمكن القول بحرمة استماع هذه الغيبة مع فرض جوازها للقائل لأن السامع أحد المغتابين فكما أن المغتاب تحرم عليه الغيبة إلا إذا علم التجاهر المسوغ كذلك السامع يحرم عليه الاستماع إلا إذا علم التجاهر و إما نهي القائل فغير لازم مع دعوي القائل العذر المسوغ بل مع احتماله في حقه و إن اعتقد الناهي عدم التجاهر. نعم لو علم عدم اعتقاد القائل بالتجاهر وجب ردعه

هذا و لكن الأقوي جواز الاستماع إذا جاز للقائل لأنه قول غير منكر فلا يحرم الإصغاء إليه للأصل. و الرواية علي تقدير صحتها تدل علي أن السامع لغيبة كقائل تلك الغيبة فإن كان القائل عاصيا كان المستمع كذلك فتكون دليلا علي الجواز فيما نحن فيه. نعم لو استظهر منها أن السامع للغيبة كأنه متكلم بها فإن جاز السامع التكلم بغيبة جاز سماعها و إن حرم عليه حرم سماعها أيضا لكانت الرواية علي تقدير صحتها دليلا للتحريم فيما نحن فيه لكنه خلاف الظاهر من الرواية علي تقدير قراءة المغتابين بالتثنية و إن كان هو الظاهر علي تقدير قراءته بالجمع لكن هذا التقدير خلاف الظاهر و قد تقدم في مسألة التشبيب أنه إذا كان شك السامع في حصول شرط حرمته من القائل لم يحرم استماعه فراجع

. فعن المجالس بإسناده عن أبي ذر رضوان الله عليه عن النبي ص: من اغتيب عنده أخوه المؤمن و هو يستطيع نصره فنصره نصره الله تعالي في الدنيا و الآخرة و إن خذله و هو يستطيع نصره خذله الله في الدنيا و الآخرة و نحوها عن الصدوق بإسناده عن الصادق عن آبائه ع في وصية النبي ص لعلي ع. و عن عقاب الأعمال بسنده عن النبي ص: من رد عن أخيه غيبة سمعها في مجلس رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا و الآخرة فإن لم يرد عنه و أعجبه كان عليه كوزر من اغتابه و عن الصدوق بإسناده عن الصادق ع في حديث الملاهي عن النبي ص: من تطول علي أخيه في غيبة سمعها فيه في مجلس فردها عنه رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا و الآخرة فإن هو لم يردها و هو قادر علي ردها كان عليه كوزر من اغتابه سبعين مرة إلي آخر الخبر. و لعل وجه زيادة عقابه أنه إذا لم يرده تجري المغتاب علي الغيبة فيصر علي هذه الغيبة و غيرها

و الظاهر أن الرد غير النهي عن الغيبة و المراد به الانتصار للغائب بما يناسب تلك الغيبة فإن كان عيبا دنيويا انتصر له بأن العيب ليس إلا ما عاب الله به من المعاصي التي من أكبرها ذكرك أخاك بما لم يعبأ الله به و إن كان عيبا دينيا وجهه بمحامل تخرجه عن المعصية فإن لم يقبل
المكاسب، ج‌1، ص 47
التوجيه انتصر له بأن المؤمن قد يبتلي بالمعصية فينبغي أن تستغفر له و تهتم له لا أن تعيره و أن تعييرك إياه لعله أعظم عند الله من معصيته و نحو ذلك. ثم إنه يظهر من الأخبار المستفيضة وجوب رد الغيبة
. فعن المجالس بإسناده عن أبي ذر رضوان الله عليه عن النبي ص: من اغتيب عنده أخوه المؤمن و هو يستطيع نصره فنصره نصره الله تعالي في الدنيا و الآخرة و إن خذله و هو يستطيع نصره خذله الله في الدنيا و الآخرة و نحوها عن الصدوق بإسناده عن الصادق عن آبائه ع في وصية النبي ص لعلي ع. و عن عقاب الأعمال بسنده عن النبي ص: من رد عن أخيه غيبة سمعها في مجلس رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا و الآخرة فإن لم يرد عنه و أعجبه كان عليه كوزر من اغتابه و عن الصدوق بإسناده عن الصادق ع في حديث الملاهي عن النبي ص: من تطول علي أخيه في غيبة سمعها فيه في مجلس فردها عنه رد الله عنه ألف باب من الشر في الدنيا و الآخرة فإن هو لم يردها و هو قادر علي ردها كان عليه كوزر من اغتابه سبعين مرة إلي آخر الخبر. و لعل وجه زيادة عقابه أنه إذا لم يرده تجري المغتاب علي الغيبة فيصر علي هذه الغيبة و غيرها

ثم إنه قد يتضاعف عقاب المغتاب إذا كان ممن يمدح المغتاب في حضوره و هذا و إن كان في نفسه مباحا إلا أنه إذا انضم مع ذمه في غيبته سمي صاحبه ذا لسانين يوم القيامة و تتأكد حرمتها و لذا ورد في المستفيضة أنه يجي‌ء ذو لسانين يوم القيامة و له لسانان من النار فإن لسان المدح في الحضور و إن لم يكن لسانا من نار إلا أنه إذا انضم إلي لسان الذم في الغياب صار كذلك. و عن المجالس بسنده عن حفص بن غياث عن الصادق عن أبيه عن آبائه عن علي ع قال رسول الله ص:
من مدح أخاه المؤمن في وجهه و اغتابه من ورائه فقد انقطع ما بينهما من العصمة و عن الباقر ع: بئس العبد عبد يكون ذا وجهين و ذا لسانين يطرأ أخاه شاهدا و يأكله غائبا إن أعطي حسده و إن ابتلي خذله

و اعلم أنه قد يطلق الاغتياب علي البهتان و هو أن يقال في شخص ما ليس فيه و هو أغلظ تحريما من الغيبة و وجهه ظاهر لأنه جامع بين مفسدتي الكذب و الغيبة و يمكن القول بتعدد العقاب- من جهة كل من العنوانين و المركب. و في رواية علقمة عن الصادق ع حدثني أبي عن آبائه ع عن رسول الله ص أنه قال: من اغتاب مؤمنا بما فيه لم يجمع الله بينهما في الجنة أبدا و من اغتاب مؤمنا بما ليس فيه فقد انقطعت العصمة بينهما و كان المغتاب في النار خالدا فيها و بئس المصير.

ففي صحيحة مرازم عن أبي عبد الله ع: ما عبد الله بشي‌ء أفضل من أداء حق المؤمن و روي في الوسائل و كشف الريبة عن كنز الفوائد للشيخ الكراجكي عن الحسين بن محمد بن علي الصيرفي عن محمد بن علي الجعابي عن القاسم بن محمد بن جعفر العلوي عن أبيه عن آبائه عن علي ع قال: قال رسول الله ص للمسلم علي أخيه ثلاثون حقا لا براءة له منها إلا بأدائها أو العفو يغفر زلته و يرحم عبرته و يستر عورته و يقيل عثرته و يقبل معذرته و يرد غيبته و يديم نصيحته و يحفظ خلته و يرعي ذمته و يعود مرضه و يشهد ميته و يجيب دعوته و يقبل هديته و يكافئ صلته و يشكر نعمته و يحسن نصرته و يحفظ حليلته و يقضي حاجته و يستنجح مسألته و يسمت عطسته و يرشد ضالته و يرد سلامه و يطيب كلامه و يبر إنعامه- و يصدق أقسامه و يوالي وليه و لا يعاديه و ينصره ظالما و مظلوما فأما نصرته ظالما فيرده عن ظلمه و أما نصرته مظلوما فيعينه علي أخذ حقه و لا يسلمه و لا يخذله و يحب له من الخير ما يحب لنفسه و يكره له من الشر ما يكره لنفسه ثم قال ع سمعت رسول الله ص يقول إن أحدكم ليدع من حقوق أخيه شيئا فيطالبه به يوم القيامة فيقضي له و عليه. و الأخبار في حقوق المؤمن كثيرة و الظاهر إرادة الحقوق المستحبة التي ينبغي أداؤها. و معني القضاء لذيها علي من هي عليه المعاملة معه معاملة من أهملها بالحرمان عما أعد لمن أدي حقوق الإخوة

أما المؤمن المضيع لها فالظاهر عدم تأكد مراعاة هذه الحقوق بالنسبة إليه و لا يوجب إهمالها مطالبته يوم القيامة لتحقق المقاصة فإن التهاتر يقع في الحقوق كما يقع في الأموال.

لبعض الإخوان بل لجميعهم إلا القليل منهم. فعن الصدوق رحمه الله في الخصال و كتاب الإخوان و الكليني بسندهما عن أبي جعفر ع قال: قام إلي أمير المؤمنين ص رجل بالبصرة فقال أخبرنا عن الإخوان فقال ع الإخوان صنفان إخوان الثقة و إخوان المكاشرة فأما إخوان الثقة فهم كالكف و الجناح و الأهل و المال فإذا كنت من أخيك علي ثقة فابذل له مالك و يدك و صاف من صافاه و عاد من عاداه و اكتم سره و عيبه و أظهر منه الحسن و اعلم أيها السائل أنهم أعز من الكبريت الأحمر و أما إخوان المكاشرة فإنك تصيب منهم لذتك فلا تقطعن ذلك منهم و لا تطلبن ما وراء ذلك من ضميرهم و ابذل لهم ما بذلوا لك من طلاقة الوجه و حلاوة اللسان

و في رواية عبيد الله الحلبي المروية في الكافي عن أبي عبد الله ع قال: لا تكون الصداقة إلا بحدودها فمن كانت فيه هذه الحدود أو شي‌ء منها فانسبه إلي الصداقة و من لم يكن فيه شي‌ء منها فلا تنسبه إلي شي‌ء من الصداقة فأولها أن تكون سريرته و علانيته لك واحدة و الثانية أن يري زينك زينه و شينك شينه و الثالثة أن لا تغيره عليك ولاية و لا مال و الرابعة أن لا يمنعك شيئا تناله مقدرته و الخامسة و هي تجمع هذه الخصال أن لا يسلمك عند النكبات و لا يخفي أنه إذا لم تكن الصداقة لم تكن الأخوة فلا بأس بترك الحقوق المذكورة بالنسبة إليه. و في نهج البلاغة: لا يكون الصديق صديقا حتي يحفظ أخاه في ثلاث في نكبته و في غيبته و في وفاته و في كتاب الإخوان بسنده عن الوصافي عن أبي جعفر ع قال: قال لي أ رأيت من قبلكم إذا كان الرجل ليس عليه رداء و عند بعض إخوانه رداء يطرحه عليه قلت لا قال فإذا كان ليس عنده إزار يوصل إليه بعض إخوانه بفضل إزاره حتي يجد له إزارا قلت لا قال فضرب بيده علي فخذه و قال ما هؤلاء بإخوة إلي آخر الخبر دل علي أن من لا يواسي المؤمن ليس بأخ له فلا يكون له حقوق الأخوة المذكورة في روايات الحقوق. و نحوه رواية ابن أبي عمير عن خلاد رفعه قال: أبطأ علي رسول الله ص رجل فقال ما أبطأ بك فقال العري يا رسول الله فقال ص أ ما كان لك جار له ثوبان يعيرك أحدهما فقال بلي يا رسول الله فقال ص ما هذا لك بأخ و في رواية يونس بن ظبيان قال قال أبو عبد الله ع: اختبروا إخوانكم بخصلتين فإن كانتا فيهم و إلا فأعزب ثم اعزب ثم اعزب المحافظة علي الصلاة في مواقيتها و البر بالإخوان في اليسر و العسر
القمار

و يدل عليه الكتاب و السنة المتواترة

و هو بكسر القاف كما عن بعض أهل اللغة الرهن علي اللعب بشي‌ء بالآلات المعروفة و حكي عن جماعة أنه قد يطلق علي اللعب بهذه الأشياء مطلقا و لو من دون رهن و به صرح في جامع المقاصد و عن بعض أن أصل المقامرة المغالبة.
فكيف كان فهنا مسائل أربع لأن اللعب قد يكون بآلات القمار مع الرهن و قد يكون بدونه و المغالبة بغير آلات القمار قد تكون مع العوض و قد تكون بدونه.

و لا إشكال في حرمتها و حرمة العوض و الإجماع عليها محقق و الأخبار بها متواترة.

المكاسب، ج‌1، ص 48
و في صدق القمار عليه نظر لما عرفت و مجرد الاستعمال لا يوجب إجراء أحكام المطلقات و لو مع البناء علي أصالة الحقيقة في الاستعمال لقوة انصرافها إلي الغالب من وجود الرهن في اللعب بها. و منها تظهر الخدشة في الاستدلال علي المطلب بإطلاق النهي عن اللعب بتلك الآلات بناء علي انصرافه إلي المتعارف من ثبوت الرهن. نعم قد يبعد دعوي الانصراف في رواية أبي الربيع الشامي: عن الشطرنج و النرد قال لا تقربوهما قلت فالغناء قال لا خير فيه لا تقربه.

و الأولي الاستدلال علي ذلك بما تقدم في رواية تحف العقول من أن ما يجي‌ء منه الفساد محضا لا يجوز التقلب فيه من جميع وجوه الحركات. و في تفسير القمي عن أبي الجارود عن أبي جعفر ع: في قوله تعالي إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ قال أما الخمر فكل مسكر من الشراب إلي أن قال و أما الميسر فالنرد و الشطرنج و كل قمار ميسر إلي أن قال و كل هذا بيعه و شراؤه و الانتفاع بشي‌ء من هذا حرام محرم. و ليس المراد بالقمار هنا المعني المصدري حتي يرد ما تقدم من انصرافه إلي اللعب مع الرهن بل المراد الآلات بقرينة قوله بيعه و شراؤه و قوله و أما الميسر فهو النرد إلي آخر الحديث. و يؤيد الحكم ما عن مجالس المفيد الثاني ولد شيخنا الطوسي رحمهما الله بسنده عن أمير المؤمنين ع: في تفسير الميسر في أن كل ما ألهي عن ذكر الله فهو الميسر و رواية الفضيل قال: سألت أبا جعفر ع عن هذه الأشياء التي يلعب بها الناس من النرد و الشطرنج حتي انتهيت إلي السدر قال إذا ميز الله الحق من الباطل مع أيهما يكون قال مع الباطل قال و مالك و الباطل و في موثقة زرارة عن أبي عبد الله ع: أنه سئل عن الشطرنج و عن لعبة الشبيب التي يقال لها لعبة الأمير و عن لعبة الثلاث فقال رأيت إذا ميز الله بين الحق و الباطل مع أيهما يكون قلت مع الباطل قال فلا خير فيه و في رواية عبد الواحد بن مختار: عن اللعب بالشطرنج قال إن المؤمن لمشغول عن اللعب فإن مقتضي إناطة الحكم بالباطل و اللعب عدم اعتبار الرهن في حرمة اللعب بهذه الأشياء و لا يجري دعوي الانصراف هنا.

كالمراهنة علي حمل الحجر الثقيل و علي المصارعة و علي الطيور و علي الطفرة و نحو ذلك مما عدوها في باب السبق و الرماية من أفراد غير ما نص علي جوازه و الظاهر الإلحاق بالقمار في الحرمة و الفساد بل صريح بعض أنه قمار.

و هو ظاهر كل من نفي الخلاف في تحريم المسابقة فيما عدا المنصوص مع العوض و جعل محل الخلاف فيه بدون العوض فإن ظاهر ذلك أن محل الخلاف هنا هو محل الوفاق هناك و من المعلوم أنه ليس هنا إلا الحرمة التكليفية دون خصوص الفساد.

و يدل عليه أيضا قول الإمام الصادق ع إنه قال رسول الله ص: إن الملائكة لتحضر الرهان في الخف و الحافر و الريش و ما سوي ذلك قمار حرام و في رواية أبي العلاء بن سيابة عن الإمام الصادق ع عن النبي ص: إن الملائكة لتنفر عند الرهان و تلعن صاحبه ما خلا الحافر و الخف و الريش و النصل و المحكي عن تفسير العياشي عن ياسر الخادم عن الإمام الرضا ع قال: سألته عن الميسر قال الثفل من كل شي‌ء قال و الثفل ما يخرج بين المتراهنين من الدراهم و غيرها و في صحيحة معمر بن خلاد: كل ما قومر عليه فهو ميسر و في رواية جابر عن أبي جعفر ع: قيل يا رسول الله ما الميسر قال كل ما تقومر به حتي الكعاب و الجوز و الظاهر أن المقامرة بمعني المغالبة علي الرهن

و مع هذه الروايات الظاهرة بل الصريحة في الحرمة المعتضدة بدعوي عدم الخلاف في الحكم ممن تقدم فقد استظهر بعض مشايخنا المعاصرين اختصاص الحرمة بما كان بالآلات المعدة للقمار. و أما مطلق الرهان و المغالبة بغيرها فليس فيه إلا فساد المعاملة و عدم تملك الراهن فيحرم التصرف فيه لأنه أكل مال بالباطل و لا معصية من جهة العمل كما في القمار بل لو أخذ الرهن بعنوان الوفاء بالعهد الذي هو نذر له- لا كفارة له مع طيب النفس من الباذل لا بعنوان أن المقامرة المذكورة أوجبته و ألزمته أمكن القول بجوازه. و قد عرفت من الأخبار إطلاق القمار عليه- و كونه موجبا للعن الملائكة و تنفرهم و أنه من الميسر المقرون بالخمر. و أما ما ذكره أخيرا من جواز أخذ الرهن بعنوان الوفاء بالعهد فلم أفهم معناه لأن العهد الذي تضمنه العقد الفاسد لا معني لاستحباب الوفاء به إذ لا يستحب ترتيب آثار الملك علي ما لم يحصل فيه سبب تملك إلا أن يراد صورة الوفاء بأن يملكه تمليكا جديدا بعد الغلبة في اللعب لكن حل الأكل علي هذا الوجه جار في القمار المحرم أيضا غاية الأمر الفرق بينهما بأن الوفاء لا يستحب في المحرم لكن الكلام في تصرف المبذول له بعد التمليك الجديد لا في فعل الباذل و أنه يستحب له أو لا

و كيف كان فلا أظن أن الحكم بحرمة الفعل مضافا إلي الفساد محل إشكال بل و لا محل خلاف كما يظهر من كتاب السبق و الرماية و كتاب الشهادات و قد تقدم دعواه صريحا من بعض الأعلام.

نعم عن الكافي و التهذيب بسندهما عن محمد بن قيس عن أبي جعفر ع قال: قضي أمير المؤمنين ع في رجل أكل و أصحاب له شاة- فقال إن أكلتموها فهي لكم و إن لم تأكلوها فعليكم كذا و كذا فقضي فيه و أن ذلك باطل لا شي‌ء في المؤاكلة في الطعام ما قل منه أو كثر و منع غرامة فيه.

و ظاهرها من حيث عدم ردع الإمام ع عن فعل مثل هذا أنه ليس بحرام إلا أنه لا يترتب عليه الأثر لكن هذا وارد علي تقدير القول بالبطلان و عدم التحريم أيضا لأن التصرف في هذا المال مع فساد المعاملة حرام أيضا فتأمل.

حكم سائر المأخوذ بالمعاملات الفاسدة يجب رده علي مالكه مع بقائه و مع التلف فالبدل مثلا أو قيمة.

فلعله للحذر من أن يصير الحرام جزء من بدنه لا للرد علي المالك لكن يشكل بأن ما كان تأثيره كذلك كيف أكل المعصوم ع له جهلا بناء علي عدم إقدامه علي المحرمات الواقعية غير المتبدلة بالعلم لا جهلا و لا غفلة لأن ما دل علي عدم جواز الغفلة عليه في ترك الواجب و فعل الحرام دل علي عدم جواز الجهل عليه في ذلك اللهم إلا أن يقال إن مجرد التصرف من المحرمات العلمية- و التأثير الواقعي غير المتبدل بالجهل إنما هو في بقائه و صيرورته بدلا عما يتحلل من بدنه ع و الفرض اطلاعه عليه في أوائل وقت تصرف المعدة و لم يستمر جهله. هذا كله لتطبيق فعلهم علي القواعد و إلا فلهم في حركاتهم من أفعالهم و أقوالهم شئون لا يعلمها
المكاسب، ج‌1، ص 49
غيرهم.

و الأكثر علي ما في الرياض علي التحريم بل حكي فيها عن جماعة دعوي الإجماع عليه و هو الظاهر من بعض العبارات المحكية عن التذكرة.

فعن موضع منها أنه لا يجوز المسابقة في المصارعة بعوض و بغير عوض عند علمائنا أجمع لعموم النهي إلا في الثلاثة الخف و الحافر و النصل و ظاهر استدلاله أن مستند الإجماع هو النهي و هو جار في غير المصارعة أيضا. و عن موضع آخر لا يجوز المسابقة علي رمي الحجارة باليد و المقلاع و المنجنيق سواء أ كان بعوض أم بغير عوض عند علمائنا و فيه أيضا لا يجوز المسابقة علي المراكب و السفن و الطيارات عند علمائنا و قال أيضا لا يجوز المسابقة علي مناطحة الغنم و مهارشة الديك بعوض و بغير عوض قال و كذلك لا يجوز المسابقة بما لا ينتفع به في الحرب و عد فيما مثل به اللعب بالخاتم و الصولجان و رمي البنادق و الجلاهق و الوقوف علي رجل واحدة و معرفة ما في اليد من الزوج و الفرد و سائر الألعاب و كذلك اللبث في الماء قال و جوزه بعض الشافعية و ليس بجيد انتهي.

و استجوده في الكفاية و تبعه بعض من تأخر عنه للأصل و عدم ثبوت الإجماع و عدم النص عدا ما تقدم من التذكرة من عموم النهي و هو غير دال لأن السبق في الرواية يحتمل التحريك بل في المسالك أنه المشهور في الرواية و عليه فلا تدل إلا علي تحريم المراهنة بل هي غير ظاهرة في التحريم أيضا لاحتمال إرادة فسادها بل هو الأظهر لأن نفي العوض ظاهر في نفي استحقاقه و إرادة نفي جواز العقد عليه في غاية البعد. و علي تقدير السكون فكما يحتمل نفي الجواز التكليفي فيحتمل نفي الصحة لوروده مورد الغالب من اشتمال المسابقة علي العوض

بناء علي أنه مطلق المغالبة و لو بدون العوض كما يدل عليه ما تقدم من إطلاق الرواية- بكون اللعب بالنرد و الشطرنج بدون العوض قمارا. و دعوي أنه يشترط في صدق القمار أحد الأمرين إما كون المغالبة بالآلات المعدة للقمار و إن لم يكن عوض و إما المغالبة مع العوض و إن لم يكن بالآلات المعدة للقمار علي ما يشهد به إطلاقه في رواية الرهان في الخف و الحافر في غاية البعد بل الأظهر أنه مطلق المغالبة. و يشهد له أن إطلاق آلة القمار موقوف علي عدم دخول الآلة في مفهوم القمار كما في سائر الآلات المضافة إلي الأعمال حيث إن الآلة غير مأخوذة في المفهوم و قد عرفت أن العوض أيضا غير مأخوذ فيه فتأمل.

معللة بكونها من الباطل و اللعب و أن كل ما ألهي عن ذكر الله عز و جل فهو الميسر. و قوله ع: في بيان حكم اللعب بالأربعة عشر لا تستحب شيئا من اللعب غير الرهان و الرمي و المراد رهان الفرس و لا شك في صدق اللهو و اللعب فيما نحن فيه ضرورة أن العوض لا دخل له في ذلك.

خلا ثلاثة و عد منها إجراء الخيل و ملاعبة الرجل امرأته و لعله لذلك كله استدل في الرياض تبعا للمهذب في مسألتنا بما دل علي حرمة اللعب لكن قد يشكل الاستدلال فيما إذا تعلق بهذه الأفعال غرض صحيح يخرجه عن صدق اللهو عرفا فيمكن إناطة الحكم باللهو و يحكم في غير مصاديقه بالإباحة إلا أن يكون قولا بالفصل و هو غير معلوم و سيجي‌ء بعض الكلام في ذلك عند التعرض لحكم اللهو و موضوعه إن شاء الله
القيادة

السادسة عشرة القيادة- و هو السعي بين الشخصين لجمعهما علي الوطء المحرم
و هي من الكبائر و قد تقدم تفسير الواصلة و المستوصلة بذلك في مسألة تدليس الماشطة. و في صحيحة ابن سنام: أنه يضرب ثلاثة أرباع حد الزاني خمسة و سبعون سوطا و ينفي من المصر الذي هو فيه
القيافة

السابعة عشرة القيافة و هو حرام في الجملة
نسبه في الحدائق إلي الأصحاب و في الكفاية لا أعرف له خلافا و عن المنتهي الإجماع.

و القائف كما عن الصحاح و القاموس و المصباح هو الذي يعرف الآثار- و عن النهاية و مجمع البحرين زيادة أنه يعرف شبه الرجل بأخيه و أبيه و في جامع المقاصد و المسالك كما عن إيضاح النافع و الميسية أنها إلحاق الناس بعضهم ببعض و قيد في الدروس و جامع المقاصد كما في التنقيح حرمتها بما إذا ترتب عليها محرم و الظاهر أنه مراد الكل و إلا فمجرد حصول الاعتقاد العلمي أو الظني بنسب شخص لا دليل علي تحريمه

و لذا نهي في بعض الأخبار عن إتيان القائف و الآخذ بقوله. ففي المحكي عن الخصال ما أحب أن تأتيهم و عن مجمع البحرين أن في الحديث لا تأخذ بقول القائف. و نسب بعض أهل السنة أن رسول الله ص قضي بقول القافة و قد أنكر ذلك عليهم في أخبارنا كما يشهد به ما في الكافي عن زكريا بن يحيي بن نعمان الصيرفي قال: سمعت علي بن جعفر يحدث حسن بن الحسين بن علي بن الحسين فقال و الله لقد نصر الله أبا الحسن الرضا ع فقال الحسن إي و الله جعلت فداك لقد بغي عليه إخوته فقال علي بن جعفر إي و الله و نحن عمومته بغينا عليه فقال له الحسن جعلت فداك كيف صنعتم فإني لم أحضركم قال قال له إخوته و نحن أيضا- ما كان فينا إمام قط حائل اللون فقال لهم الرضا ع هو ابني قالوا فإن رسول الله ص قد قضي بالقافة فبيننا و بينك القافة قال ابعثوا أنتم إليهم فأما أنا فلا و لا تعلموهم لما دعوتموهم إليه و لتكونوا في بيوتكم فلما جاءوا أقعدونا في البستان و اصطف عمومته و إخوته و أخواته و أخذوا الرضا ع و ألبسوه جبة من صوف و قلنسوة منها و وضعوا علي عنقه مسحاة و قالوا له ادخل البستان كأنك تعمل فيه ثم جاءوا بأبي جعفر ع فقالوا ألحقوا هذا الغلام بأبيه فقالوا ليس له هاهنا أب و لكن هذا عم أبيه و هذا عمه و هذه عمته و إن يكن له هاهنا أب فهو صاحب البستان فإن قدميه و قدميه واحدة فلما رجع أبو الحسن ع قالوا هذا أبوه قال علي بن جعفر فقمت فمصصت ريق أبي جعفر ع ثم قلت له أشهد أنك إمامي إلي آخر الخبر نقلناه بطوله تيمنا
الكذب

الثامنة عشرة الكذب و هو حرام بضرورة العقول و الأديان
و يدل عليه الأدلة الأربعة إلا أن الذي ينبغي الكلام فيه مقامان أحدهما في أنه من الكبائر ثانيهما في مسوغاته

فالظاهر من غير واحد من الأخبار كالمروي في العيون بسنده عن الفضل بن شاذان لا يقصر عن الصحيح و المروي عن الأعمش في حديث شرائع الدين عده من الكبائر. و في الموثقة بعثمان بن عيسي: إن الله تعالي جعل
المكاسب، ج‌1، ص 50
للشر أقفالا و جعل مفاتيح تلك الأقفال الشراب و الكذب شر من الشراب و أرسل عن رسول الله ص: أ لا أخبركم بأكبر الكبائر الإشراك بالله و عقوق الوالدين و قول الزور أي الكذب و عنه ص: إن المؤمن إذا كذب بغير عذر لعنه سبعون ألف ملك خرج من قلبه نتن حتي يبلغ العرش و كتب عليه بتلك الكذبة سبعين زنية أهونها كمن يزني مع أمه و يؤيده ما عن العسكري ع: جعلت الخبائث كلها في بيت واحد و جعل مفتاحها الكذب إلي آخر الحديث فإن مفتاح الخبائث كلها كبيرة لا محالة. و يمكن الاستدلال علي كونه من الكبائر بقوله تعالي إِنَّما يَفْتَرِي الْكَذِبَ الَّذِينَ لا يُؤْمِنُونَ بِآياتِ اللَّهِ فجعل الكاذب غير مؤمن بآيات الله كافرا بها و لذلك كله أطلق جماعة كالفاضلين و الشهيد الثاني في ظاهر كلماتهم كونه من الكبائر من غير فرق بين أن يترتب علي الخبر الكاذب مفسدة أو لا يترتب عليه شي‌ء أصلا. و يؤيده ما روي: عن النبي ص في وصيته لأبي ذر ويل للذي يحدث فيكذب ليضحك القوم ويل له ويل له ويل له فإن الأكاذيب المضحكة لا يترتب عليها غالبا إيقاع في المفسدة.

نعم في الأخبار ما يظهر من عدم كونه علي الإطلاق كبيرة- مثل رواية أبي خديجة عن أبي عبد الله ع: إن الكذب علي الله و علي رسوله من الكبائر فإنها ظاهرة باختصاص الكبيرة بهذا الكذب الخاص لكن يمكن حملها علي كون هذا الكذب الخاص من الكبائر الشديدة العظيمة و لعل هذا أولي من تقييد المطلقات المتقدمة. و في مرسلة سيف بن عميرة عن أبي جعفر ع قال: كان علي بن الحسين ع يقول لولده اتقوا الكذب الصغير منه و الكبير في كل جد و هزل فإن الرجل إذا كذب في الصغير اجترأ علي الكبير- إلي آخر الخبر و يستفاد منه أن عظم الكذب باعتبار ما يترتب عليه من المفاسد.

و في صحيحة ابن الحجاج: قلت لأبي عبد الله ع الكذاب هو الذي يكذب في الشي‌ء قال لا ما من أحد إلا يكون ذاك منه و لكن المطبوع علي الكذب فإن قوله ما من أحد إلا يكون ذاك منه يدل علي أن الكذب- من اللمم التي تصدر من كل أحد لا من الكبائر. و عن الحارث الأعور عن علي ع قال: لا يصلح من الكذب جد و لا هزل و أن لا يعد أحدكم صبيه ثم لا يفي له إن الكذب يهدي إلي الفجور و الفجور يهدي إلي النار و ما زال أحدكم يكذب حتي يقال كذب و فجر إلي آخر الخبر و فيه أيضا إشعار بأن مجرد الكذب ليس فجورا.

و قوله و لا أن يعد أحدكم صبيه ثم لا يفي له لا بد أن يراد منه النهي عن الوعد مع إضمار عدم الوفاء و هو المراد ظاهرا بقوله تعالي كَبُرَ مَقْتاً عِنْدَ اللَّهِ أَنْ تَقُولُوا ما لا تَفْعَلُونَ بل الظاهر عدم كونه كذبا حقيقيا و أن إطلاق الكذب عليه في الرواية- لكونه في حكمه من حيث الحرمة أو لأن الوعد مستلزم للإخبار بوقوع الفعل كما أن سائر الإنشاءات كذلك و لذا ذكر بعض الأساطين أن الكذب و إن كان من صفات الخبر إلا أن حكمه يجري في الإنشاء المنبئ عنه كمدح المذموم و ذم الممدوح و تمني المكاره و ترجي غير المتوقع و إيجاب غير الموجب و ندب غير النادب و وعد غير العازم

و كيف كان فالظاهر عدم دخول خلف الوعد في الكذب لعدم كونه من مقولة الكلام. نعم هو كذب للوعد بمعني جعله مخالفا للواقع كما أن إنجاز الوعد صدق له بمعني جعله مطابقا للواقع فيقال صادق الوعد و وعد غير مكذوب و الكذب بهذا المعني ليس محرما علي المشهور و إن كان غير واحد من الأخبار ظاهرا في حرمته و في بعضها الاستشهاد بالآية المتقدمة

ثم إن ظاهر الخبرين الأخيرين خصوصا المرسلة حرمة الكذب حتي في الهزل و يمكن أن يراد بها الكذب في مقام الهزل. و أما نفس الهزل و هو الكلام الفاقد للقصد إلي تحقق مدلوله فلا يبعد أنه غير محرم مع نصب القرينة علي إرادة الهزل كما صرح به بعض و لعله لانصراف الكذب إلي الخبر المقصود و للسيرة و يمكن حمل الخبرين علي مطلق المرجوحية- و يحتمل غير بعيد حرمته لعموم ما تقدم خصوصا الخبرين الأخيرين- و النبوي في وصية أبي ذر لأن الأكاذيب المضحكة أكثرها من قبيل الهزل. و عن الخصال بسنده عن رسول الله ص: أنا زعيم بيت في أعلي الجنة و بيت في وسط الجنة و بيت في رياض الجنة لمن ترك المراء و إن كان محقا و لمن ترك الكذب و إن كان هازلا و لمن حسن خلقه و قال أمير المؤمنين ص: لا يجد الرجل طعم الإيمان حتي يترك الكذب هزله و جده

و ربما يدخل فيه إذا كانت في غير محلها كما لو مدح إنسانا قبيح المنظر و شبه وجهه بالقمر إلا إذا بني علي كونه كذلك في نظر المادح فإن الأنظار تختلف في التحسين و التقبيح كالذائقات في المطعومات.

و هو أن يريد بلفظ معني مطابقا للواقع و قصد من إلقائه أن يفهم المخاطب منه خلاف ذلك مما هو ظاهر فيه عند مطلق المخاطب أو المخاطب الخاص كما لو قلت في مقام إنكار ما قلته في حق أحد علم الله ما قلته و أردت بكلمة ما الموصولة و فهم المخاطب النافية و كما لو استأذن رجل بالباب فقال الخادم له ما هو هاهنا و أشار إلي موضع فارغ في البيت و كما لو قلت اليوم ما أكلت الخبز تعني بذلك حالة النوم أو حالة الصلاة إلي غير ذلك فلا ينبغي الإشكال في عدم كونها من الكذب و لذا صرح الأصحاب فيما سيأتي من وجوب التورية عند الضرورة بأنه يؤدي بما يخرجه عن الكذب بل اعترض جامع المقاصد علي قول العلامة في القواعد في مسألة الوديعة إذا طالبها ظالم بأنه يجوز الحلف كاذبا و تجب التورية علي العارف بها بأن العبارة لا تخلو عن مناقشة حيث تقتضي ثبوت الكذب مع التورية و معلوم أن لا كذب معها انتهي. و وجه ذلك أن الخبر باعتبار معناه و هو المستعمل فيه كلامه ليس مخالفا للواقع و إنما فهم المخاطب من كلامه أمرا مخالفا للواقع لم يقصده المتكلم من اللفظ. نعم لو ترتبت عليها مفسدة حرمت من تلك الجهة اللهم إلا أن يدعي أن مفسدة الكذب و هو الإغراء موجودة فيها و هي ممنوعة لأن الكذب محرم لا لمجرد الإغراء.

و ذكر بعض الأفاضل أن المعتبر في اتصاف الخبر بالصدق و الكذب هو ما يفهم من ظاهر الكلام لا ما هو المراد منه فلو قال رأيت حمارا و أراد منه البليد من دون نصب قرينة فهو متصف بالكذب و إن لم يكن المراد مخالفا للواقع انتهي موضع الحاجة. أقول فإن أراد اتصاف الخبر في
المكاسب، ج‌1، ص 51
الواقع فقد تقدم أنه دائر مدار موافقة المخبر و مخالفته للواقع لأنه معني الخبر و المقصود منه دون ظاهره الذي لم يقصد. و إن أراد اتصافه عند الواصف فهو حق مع فرض جهله بإرادة خلاف الظاهر. لكن توصيفه حينئذ باعتقاد أن هذا هو مراد المخبر و مقصوده فيرجع الأمر إلي إناطة الاتصاف بمراد المتكلم و إن كان الطريق إليه اعتقاد المخاطب.

ما روي في الاحتجاج: أنه سئل الإمام الصادق ع عن قول الله عز و جل في قصة إبراهيم علي نبينا و آله و عليه السلام بَلْ فَعَلَهُ كَبِيرُهُمْ هذا فَسْئَلُوهُمْ إِنْ كانُوا يَنْطِقُونَ قال ما فعله كبيرهم و ما كذب إبراهيم قيل و كيف ذلك فقال إنما قال إبراهيم فسئلوهم إن كانوا ينطقون أي إن نطقوا فكبيرهم فعل- و إن لم ينطقوا فلم يفعل كبيرهم شيئا فما نطقوا و ما كذب إبراهيم: و سئل [أبو عبد الله ع] عن قول الله تعالي [في يوسف] أَيَّتُهَا الْعِيرُ إِنَّكُمْ لَسارِقُونَ قال إنهم سرقوا يوسف من أبيه أ لا تري أنهم قالوا نفقد صواع الملك و لم يقولوا سرقتم صواع الملك: و سئل عن قول الله عز و جل حكاية عن إبراهيم ع إِنِّي سَقِيمٌ قال ما كان إبراهيم سقيما و ما كذب إنما عني سقيما في دينه أي مرتادا و في مستطرفات السرائر من كتاب ابن كثير قال: قلت لأبي عبد الله ع الرجل يستأذن عليه فيقول للجارية قولي ليس هو هاهنا فقال ع لا بأس ليس بكذب فإن سلب الكذب مبني علي أن المشار إليه بقوله هاهنا موضع خال من الدار إذ لا وجه له سوي ذلك. و روي في باب الحيل من كتاب الطلاق للمبسوط: أن واحدا من الصحابة صحب واحدا آخر فاعترضهما في الطريق أعداء المصحوب فأنكر الصاحب أنه هو فأحلفوه فحلف لهم أنه أخوه فلما أتي النبي ص قال له صدقت المسلم أخو المسلم إلي غير ذلك مما يظهر منه ذلك

فاعلم أنه يسوغ الكذب لوجهين

فيسوق معها بالأدلة الأربعة قال الله تعالي إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ و قال تعالي لا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكافِرِينَ أَوْلِياءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ وَ مَنْ يَفْعَلْ ذلِكَ فَلَيْسَ مِنَ اللَّهِ فِي شَيْ‌ءٍ إِلَّا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقاةً. و قوله ع: ما من شي‌ء إلا و قد أحله الله لمن اضطر إليه و قد اشتهر أن الضرورات تبيح المحظورات. و الأخبار في ذلك أكثر من أن تحصي و قد استفاضت أو تواترت بجواز الحلف كاذبا لدفع الضرر البدني أو المالي عن نفسه أو أخيه. و الإجماع أظهر من أن يدعي أو يحكي و العقل مستقل بوجوب ارتكاب أقل القبيحين مع بقائه علي قبحه أو انتفاء قبحه لغلبة الآخر عليه علي القولين و هما كون القبح العقلي مطلقا أو في خصوص الكذب لأجل الذات فيختلف الوجوه و الاعتبارات و لا إشكال في ذلك

ظاهر المشهور هو الأول كما يظهر من المقنعة و المبسوط و الغنية و السرائر و الشرائع و القواعد و اللمعة و شرحها و التحرير و جامع المقاصد و الرياض و محكي مجمع البرهان في مسألة جواز الحلف لدفع الظالم عن الوديعة.

قال في المقنعة من كانت عنده أمانة فطالبه ظالم بتسليمها إليه و خيانة صاحبها فيها فليجحدها ليحفظها علي المؤتمن له عليها و إن استحلفه علي ذلك فليحلف و يوري في نفسه بما يخرجه عن الكذب فليجهد و إن استحلفه ظالم علي ذلك فليحلف و يوري في نفسه بما يخرجه عن الكذب إلي أن قال فإن لم يحسن التورية و كانت نيته حفظ الأمانة أجزأته النية و كان مأجورا انتهي. و قال في هذه المسألة أعني مطالبة الظالم الوديعة فإن قنع الظالم منه بيمينه فله أن يحلف و يوري في ذلك انتهي. و في الغنية في هذه المسألة و يجوز له أن يحلف أنه ليس عنده وديعة و يوري في يمينه بما يسلم به من الكذب بدليل إجماع الشيعة انتهي و قال في المختصر النافع حلف موريا و في القواعد و تجب التورية علي العارف بها انتهي و في السرائر في باب الحيل من كتاب الطلاق لو أنكر الاستدانة خوفا من الإقرار بالإبراء أو القضاء جاز الحلف مع صدقه بشرط التورية بما يخرجه عن الكذب انتهي و في اللمعة يحلف عليه فيوري و قريب منه في شرحها و في جامع المقاصد في باب المكاسب تجب التورية بما يخرجه عن الكذب انتهي.

و وجه ما ذكروه أن الكذب حرام و لم يحصل الاضطرار إليه مع القدرة علي التورية فيدخل تحت العمومات مع أن قبح الكذب عقلي فلا يسوغ إلا مع تحقق عنوان حسن في ضمنه يغلب حسنه علي قبحه و يتوقف تحققه علي تحققه و لا يكون التوقف إلا مع العجز عن التورية

و هذا الحكم جيد إلا أن مقتضي إطلاقات أدلة الترخيص في الحلف كاذبا لدفع الضرر البدني أو المالي عن نفسه أو أخيه عدم اعتبار ذلك. ففي رواية السكوني عن الإمام الصادق عن أبيه عن آبائه عن علي ع قال قال رسول الله ص: احلف بالله كاذبا و نج أخاك من القتل و صحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا ع قال: سألته عن رجل يخاف علي ماله من السلطان فيحلف له لينجو به منه قال لا بأس و سألته هل يحلف الرجل علي مال أخيه كما يحلف علي مال نفسه قال نعم و عن الفقيه قال قال الصادق ع: اليمين علي وجهين إلي أن قال فأما اليمين التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا و لم تلزمه الكفارة فهو أن يحلف الرجل في خلاص امرأ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدي عليه من لص أو غيره و في موثقة زرارة بابن بكير: أنا نمر علي هؤلاء القوم فيستحلفوننا علي أموالنا و قد أدينا زكاتها فقال يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم بما شاءوا و رواية سماعة عن أبي عبد الله ع: إذا حلف الرجل تقية لم يضره إذا هو أكره أو اضطر إليه و قال ليس شي‌ء مما حرم الله إلا و قد أحله لمن اضطر إليه إلي غير ذلك من الأخبار الواردة في هذا الباب و فيما يأتي من جواز الكذب في الإصلاح التي يصعب علي الفقيه التزام تقييدها بصورة عدم القدرة علي التورية. و أما حكم العقل بقبح الكذب في غير مقام توقف تحقق المصلحة الراجحة عليه فهو و إن كان مسلما إلا أنه يمكن القول بالعفو عنه شرعا- للأخبار المذكورة كما عفي عن الكذب في الإصلاح و عن السب و التبري مع الإكراه مع أنه قبيح عقلا أيضا مع أن إيجاب التورية علي القادر لا يخلو عن الالتزام بالعسر كما لا يخفي

فلو قيل بتوسعة الشارع علي العباد بعدم ترتب الآثار علي الكذب فيما نحن فيه و إن قدر علي التورية كان حسنا إلا أن الاحتياط في خلافه بل هو المطابق للقواعد لو لا استبعاد التقييد في هذه المطلقات لأن النسبة بين هذه المطلقات و بين ما دل كالرواية الأخيرة و غيرها علي اختصاص الجواز بصورة الاضطرار المستلزم للمنع مع عدمه
المكاسب، ج‌1، ص 52
مطلقا عموم من وجه فيرجع إلي عمومات حرمة الكذب فتأمل. هذا مع إمكان منع الاستبعاد المذكور لأن مورد الأخبار عدم التفات إلي التورية في مقام الضرورة إلي الكذب إذ مع الالتفات فالغالب اختيارها إذ لا داعي إلي العدول عنها إلي الكذب

ثم إن أكثر الأصحاب مع تقييدهم جواز الكذب بعدم القدرة علي التورية أطلقوا القول بلغوية ما أكره عليه من العقود و الإيقاعات و أقوال المحرمة كالسب و التبري من دون تقييد بصورة عدم التمكن من التورية بل صرح بعض هؤلاء كالشهيد في الروضة و المسالك في باب الطلاق بعدم اعتبار العجز عنها بل في كلام بعض ما يشعر بالاتفاق عليه مع أنه يمكن أن يقال إن المكره علي البيع إنما أكره علي التلفظ بالصيغة. و أما إرادة المعني فمما لا يقبل الإكراه فإذا أراده مع القدرة علي عدم إرادته فقد اختاره فالإكراه علي البيع الواقعي يختص بغير القادر علي التورية لعدم المعرفة بها أو عدم الالتفات إليها كما أن الاضطرار إلي الكذب يختص بغير القادر عليها

و يمكن أن يفرق بين المقامين بأن الإكراه إنما يتعلق بالبيع الحقيقي أو الطلاق الحقيقي غاية الأمر قدرة المكره علي التفصي عنه بإيقاع الصورة من دون إرادة المعني لكنه غير المكره عليه. و حيث إن الأخبار خالية عن اعتبار العجز عن التفصي بهذا الوجه لم يعتبر ذلك في حكم الإكراه و هذا بخلاف الكذب فإنه لم يسوغ إلا عند الاضطرار إليه و لا اضطرار مع القدرة. نعم لو كان الإكراه من أفراد الاضطرار بأن كان المعتبر في تحقق موضوعه عرفا أو لغة العجز عن التفصي كما ادعاه بعض أو قلنا باختصاص رفع حكمه بصورة الاضطرار بأن كان عدم ترتب الأثر علي المكره عليه من حيث إنه مضطر إليه لدفع الضرر المتوعد عليه به عن النفس و المال كان ينبغي فيه اعتبار العجز من التورية لعدم اضطرار مع القدرة عليها. و الحاصل أن المكره إذا قصد المعني مع التمكن من التورية صدق علي ما أوقع أنه مكره عليه فيدخل في عموم رفع ما أكرهوا عليه. و أما المضطر فإذا كذب مع القدرة علي التورية لم يصدق أنه مضطر إليه فلا يدخل في عموم رفع ما اضطروا إليه هذا كله علي مذاق المشهور من انحصار جواز الكذب بصورة الاضطرار إليه حتي من جهة العجز عن التورية. و أما علي ما استظهرناه من الأخبار كما اعترف به جماعة من جوازه مع الاضطرار إليه من غير جهة العجز عن التورية فلا فرق بينه و بين الإكراه كما أن الظاهر أن أدلة نفي الإكراه راجعة إلي الاضطرار لكن من غير جهة التورية. فالشارع رخص في ترك التورية في كل كلام مضطر إليه للإكراه عليه أو دفع الضرر به هذا و لكن الأحوط التورية في البابين

. نعم يستحب تحمل الضرر المالي الذي لا يجحف و عليه يحمل قول أمير المؤمنين ع في نهج البلاغة: علامة الإيمان أن تؤثر الصدق حيث يضرك علي الكذب حيث ينفعك-

ثم إن الأقوال الصادرة عن أئمتنا في مقام التقية في بيان الأحكام مثل قولهم: لا بأس بالصلاة في ثوب أصابه خمر و نحو ذلك و إن أمكن حمله علي الكذب لمصلحة بناء علي ما استظهرنا جوازه من الأخبار إلا أن الأليق بشأنهم ع هو الحمل علي إرادة خلاف ظواهرها من دون نصب قرينة بأن يريد من جواز الصلاة في الثوب المذكور جوازها عند تعذر الغسل و الاضطرار إلي اللبس و قد صرحوا بإرادة المحامل البعيدة في بعض الموارد مثل أنه: ذكر ع أن النافلة فريضة ففزع المخاطب ثم قال إنما أردت صلاة الوتر علي النبي ص

كما في الأمر بالوضوء عقيب بعض ما قال العامة بكونه حدثا تعين الثاني لأن التقية تتأدي بإرادة المجاز و إخفاء القرينة.

و قد استفاضت الأخبار بجواز الكذب عند إرادة الإصلاح.
ففي صحيحة معاوية بن عمار: المصلح ليس بكذاب و نحوها رواية معاوية بن حكم عن أبيه عن جده عن أبي عبد الله ع. و في رواية عيسي بن حسان في الوسائل عن الصادق ع: كل كذب مسئول عنه صاحبه يوما إلا كذبا في ثلاثة رجل كائد في حربه فهو موضوع عنه أو رجل أصلح بين اثنين يلقي هذا بغير ما يلقي به هذا يريد بذلك الإصلاح أو رجل وعد أهله و هو لا يريد أن يتم لهم و بمضمون هذه الرواية في استثناء هذه الثلاثة روايات. و في مرسلة الواسطي عن أبي عبد الله ع قال: الكلام ثلاثة صدق و كذب و إصلاح بين الناس قال قيل له جعلت فداك ما الإصلاح بين الناس قال تسمع من الرجل كلاما يبلغه فتخبث نفسه فيقول سمعت من فلان قال فيك من الخير كذا و كذا خلاف ما سمعت منه و عن الصدوق في كتاب الإخوان بسنده عن أبي الحسن الرضا ع قال: إن الرجل ليصدق علي أخيه فيصيبه عنت من صدقه فيكون كذابا عند الله و إن الرجل ليكذب علي أخيه يريد به نفعه فيكون عند الله صادقا ثم إن ظاهر الأخبار المذكورة عدم وجوب التورية و لم أر من اعتبر العجز عنها في جواز الكذب في هذا المقام. و تقييد الأخبار المذكورة بصورة العجز عنها في غاية البعد و إن كان مراعاته مقتضي الاحتياط. ثم إنه قد ورد في أخبار كثيرة جواز الوعد الكاذب مع الزوجة بل مطلق الأهل و الله العالم
الكهانة

من كهن يكهن ككتب يكتب كتابة كما في الصحاح إذا تكهن قال و يقال كهن بالضم كهانة بالفتح إذا صار كاهنا. و عن القاموس أيضا الكهانة بالكسر لكن عن المصباح كهن يكهن كقتل يقتل كهانة بالفتح

و كيف كان فعن النهاية أن الكاهن من يتعاطي الخبر عن الكائنات في مستقبل الزمان. فقد كان في العرب كهنة فمنهم من كان يزعم أن له تابعا من الجن يلقي إليه الأخبار و منهم من كان يزعم أنه يعرف الأمور بمقدمات و أسباب يستدل بها علي مواقعها من كلام من سأله أو فعله أو حاله و هذا يخصونه باسم العراف. و المحكي عن الأكثر في تعريف الكاهن ما في القواعد من أنه من كان له رأي من الجن يأتيه الأخبار. و عن التنقيح أنه المشهور و نسبه في السرائر إلي القيل و رأي علي فعيل من رأي يقال فلان رأي القوم أي صاحب رأيهم قيل و قد تكسر راؤه اتباعا و عن القاموس و السرائر رأي كغني جني يري فيخبر و عن النهاية يقال للتابع من الجن رأي بوزن كمي.
المكاسب، ج‌1، ص 53

أقول روي الطبرسي في الاحتجاج: في جملة الأسئلة التي سأل الزنديق عنها أبا عبد الله ع قال الزنديق فمن أين أصل الكهانة و من أين يخبر الناس بما يحدث قال ع إن الكهانة كانت في الجاهلية في كل حين فترة من الرسل كان الكاهن بمنزلة الحاكم يحتكمون إليه فيما يشتبه عليهم من الأمور بينهم فيخبرهم عن أشياء تحدث و ذلك من وجوه شتي فراسة العين و ذكاء القلب و وسوسة النفس و فطنة الروح مع قذف في قلبه لأن ما يحدث في الأرض من الحوادث الظاهرة فذلك يعلم الشيطان و يؤديه إلي الكاهن و يخبره بما يحدث في المنازل و الأطراف و أما أخبار السماء فإن الشياطين كانت تقعد مقاعد استراق السمع إذ ذاك و هي لا تحجب و لا ترجم بالنجوم و إنما منعت من استراق السمع لئلا يقع في الأرض سبب يشاكل الوحي من خبر السماء و يلبس علي أهل الأرض بما جاءهم من الله تعالي لإثبات الحجة و نفي الشبهة و كان الشيطان يسترق الكلمة الواحدة من خبر السماء بما يحدث الله في خلقه فيختطفها ثم يهبط بها إلي الأرض فيقذفها إلي الكاهن فإذا قد زاد كلمات من عنده فيخلط الحق بالباطل فلما أصاب الكاهن من خبر يخبر به فهو ما أداه إليه شيطانه مما سمعه و ما أخطأ فيه فهو من باطل ما زاد فيه فمنذ منعت الشياطين عن استراق السمع انقطعت الكهانة. و اليوم إنما تؤدي الشياطين إلي كهانها أخبار الناس بما يتحدثون به و ما يحدثونه و الشياطين تؤدي إلي الشياطين ما يحدث في البعد من الحوادث من سارق سرق و من قاتل قتل و من غائب غاب و هم بمنزلة الناس أيضا صدوق و كذوب إلي آخر الخبر. و قوله ع مع قذف في قلبه يمكن أن يكون قيدا للأخير و هو فطنة الروح فتكون الكهانة بغير قذف الشياطين كما هو ظاهر ما تقدم من النهاية و يحتمل أن يكون قيدا لجميع الوجوه المذكورة فيكون المراد تركب أخبار الكاهن مما يقذفه الشيطان و ما يحدث في نفسه لتلك الوجوه و غيرها كما يدل عليه قوله ع بعد ذلك زاد كلمات من عنده فيخلط الحق بالباطل و كيف كان ففي قوله ع انقطعت الكهانة دلالة ما عن المغرب من أن الكهانة في العرب كانت قبل المبعث و قبل منع الشيطان عن استراق السمع لكن قوله ع إنما تؤدي الشياطين إلي كهانها أخبار الناس و قوله ع قبل ذلك مع قذف في قلبه إلي آخر الكلمات دلالة علي صدق الكاهن علي من لا يخبر إلا بإخبار الأرض فيكون المراد من الكهانة المنقطعة الكهانة الكاملة التي يكون الكاهن بها حاكما في جميع ما يتحاكمون إليه من المشتبهات كما ذكر في أول الرواية

. و في المروي عن الخصال: من تكهن أو تكهن له فقد برأ من دين محمد ص و قد تقدم رواية أن الكاهن كالساحر و أن تعلم النجوم يدعو إلي الكهانة. و روي في مستطرفات السرائر عن كتاب المشيخة للحسن بن محبوب عن الهيثم قال: قلت لأبي عبد الله ع إن عندنا بالجزيرة رجلا ربما أخبر من يأتيه يسأله عن الشي‌ء يسرق أو شبه ذلك فنسأله فقال قال رسول الله ص من مشي إلي ساحر أو كاهن أو كذاب يصدقه فيما يقول فقد كفر بما أنزل الله من كتاب.

و ظاهر هذه الصحيحة أن الإخبار عن الغائبات علي سبيل الجزم محرم مطلقا سواء أ كان بالكهانة أم بغيرها لأنه ع جعل المخبر بالشي‌ء الغائب بين الساحر و الكاهن و الكذاب و جعل الكل حراما و يؤيدها النهي في النبوي المروي في الفقيه في حديث المناهي أنه نهي عن إتيان العراف.
و قال ص: من أتاه و صدقه فقد برأ بما أنزل الله عز و جل علي محمد ص. و قد عرفت من النهاية أن المخبر عن الغائبات في المستقبل كاهن و يخص باسم العراف و يؤيد ذلك ما تقدم في رواية الاحتجاج من قوله ع لئلا يقع في الأرض سبب يشاكل الوحي إلي آخر الحديث فإن ظاهر قوله هذا أن ذلك مبغوض للشارع من أي سبب كان فتبين من ذلك أن الإخبار عن الغائبات بمجرد السؤال عنها من غير نظر في بعض ما صح اعتباره كبعض الجفر و الرمل محرم و لعله لذا عد صاحب المفاتيح من المحرمات المنصوصة الإخبار عن الغائبات علي سبيل الجزم لغير نبي أو وصي نبي سواء أ كان بالتنجيم أم الكهانة أم القيافة أو غير ذلك
اللهو

علي ما يظهر من المبسوط و السرائر و المعتبر و القواعد و الذكري و الجعفري و غيرها حيث عللوا لزوم الإتمام في سفر الصيد بكونه محرما من حيث اللهو.

قال في المبسوط السفر علي أربعة أقسام و ذكر الواجب و الندب و المباح ثم قال الرابع سفر المعصية و عد من أمثلتها من طلب الصيد للهو و البطر و نحوه بعينه عبارة السرائر. و قال في المعتبر قال علماؤنا اللاهي بسفره كالمتنزه بصيده بطرا لا يترخص لنا أن اللهو حرام فالسفر له معصية انتهي و قال في القواعد الخامس من شروط القصر إباحة السفر فلا يرخص العاصي بسفره كتابع الجائر و المتصيد لهوا انتهي و قال في المختلف في كتاب المتاجر حرم الحلي الرمي من قوس الجلاهق قال و هذا الإطلاق ليس بجيد بل ينبغي تقييده باللهو و البطر و قد صرح الحلي في مسألة اللعب بالحمام بغير رهان بحرمته و قال إن اللعب بجميع الأشياء قبيح و رده بعض بمنع حرمة مطلق اللعب. و انتصر في الرياض للحي بأن ما دل علي قبح اللعب و ورود الذم به من الآيات و الروايات أظهر من أن يخفي فإذا ثبت القبح ثبت النهي ثم قال و لو لا شذوذه بحيث كاد أن يكون مخالفا للإجماع لكان المصير إلي قوله ليس بذلك البعيد انتهي. و لا يبعد أن يكون القول بجواز خصوص هذا اللعب و شذوذ القول بحرمته مع دعوي كثرة الروايات بل الآيات علي حرمة مطلق اللهو لأجل النص علي الجواز فيه في قوله ع: لا بأس بشهادة من يلعب بالحمام و استدل في الرياض أيضا تبعا للمهذب علي حرمة المسابقة بغير المنصوص علي جوازه بغير عوض بما دل علي تحريم اللهو و اللعب قال لكونها منه بلا تأمل انتهي.

منها ما تقدم من قوله ع في رواية تحف العقول: و ما يكون منه و فيه الفساد محضا و لا يكون منه و لا فيه شي‌ء من وجوه الصلاح فحرام تعليمه و تعلمه و العمل به و أخذ الأجرة عليه و منها ما تقدم من رواية الأعمش حيث عد في الكبائر الاشتغال بالملاهي التي تصد عن ذكر الله كالغناء و ضرب الأوتار فإن الملاهي جمع ملهي مصدرا أو ملهي وصفا لا الملهاة آلة لأنه لا يناسب التمثيل و نحوها في عد الاشتغال بالملاهي من الكبائر رواية العيون الواردة في الكبائر و هي حسنة كالصحيحة بل صحيحة. و منها ما تقدم في روايات القمار في قوله ع: كل ما ألهي عن ذكر الله فهو الميسر و منها: قوله ع في جواب من خرج في السفر يطلب الصيد بالبزاة و الصقور إنما خرج في لهو لا يقصر و منها ما تقدم في رواية الغناء في حديث الرضا ع: في جواب من سأله عن السماع فقال
المكاسب، ج‌1، ص 54
إن لأهل الحجاز فيه رأي قال و هو في حيز اللهو: و قوله ع في رد من زعم أن النبي ص رخص في أن يقال جئناكم جئناكم إلخ [حيونا نحيكم إلي آخر الحديث] كذبوا إن الله يقول لَوْ أَرَدْنا أَنْ نَتَّخِذَ لَهْواً لَاتَّخَذْناهُ مِنْ لَدُنَّا إلي آخر الآيتين و منها ما دل علي أن اللهو من الباطل بضميمة ما يظهر منه حرمة الباطل كما تقدم في روايات الغناء. ففي بعض الروايات: كل لهو المؤمن من الباطل ما خلا ثلاثة المسابقة و ملاعبة الرجل أهله إلي آخر الحديث و في رواية علي بن جعفر عن أخيه ع قال: سألته عن اللعب بالأربعة عشر و شبهها قال لا تستحب شيئا من اللعب غير الرهان و الرمي إلي غير ذلك مما يتوقف عليه المتتبع و يؤيدها أن حرمة اللعب بآلات اللهو الظاهر أنه من حيث اللهو لا من حيث خصوص الآلة. ففي رواية سماعة قال قال أبو عبد الله ع: لما مات آدم شمت به إبليس و قابيل فاجتمعا في الأرض فجعل إبليس و قابيل المعازف و الملاهي شماتة بآدم علي نبينا و آله و عليه السلام فكل ما كان في الأرض من هذا الضرب الذي يتلذذ به الناس فإنما هو من ذلك فإن فيه إشارة إلي أن المناط هو مطلق التلهي و التلذذ و يؤيدها ما تقدم من أن المشهور حرمة المسابقة علي ما عدا المنصوص بغير عوض فإن الظاهر أنه لا وجه له عدا كونه لهوا- و إن لم يصرحوا بذلك عدا القليل منهم كما تقدم. نعم صرح في التذكرة بحرمة المسابقة علي جميع الألعاب كما تقدم في نقل كلامه في مسألة القمار

فإنه إن أريد به مطلق اللعب كما يظهر من الصحاح و القاموس فالظاهر أن القول بحرمته شاذ مخالف للمشهور و السيرة فإن اللعب هي الحركة لا لغرض عقلائي و لا خلاف ظاهرا في عدم حرمته علي الإطلاق. نعم لو خص اللهو بما يكون من بطر و فسر بشدة الفرح كان الأقوي تحريمه و يدخل في ذلك الرقص و التصفيق و الضرب بالطست بدل الدف و كل ما يفيد فائدة آلات اللهو و لو جعل مطلق الحركات التي لا يتعلق بها غرض عقلائي مع انبعاثها عن القوي الشهوية ففي حرمته تردد.
و اعلم أن هنا عنوانين آخرين اللعب و اللغو.

فقد عرفت أن ظاهر بعض ترادفهما و لكن مقتضي تعاطفهما في غير موضع من الكتاب العزيز تغايرهما و لعلهما من قبيل الفقير و المسكين إذا اجتمعا افترقا و إذا افترقا اجتمعا و لعل اللعب يشمل مثل حركات الأطفال غير المنبعثة عن القوي الشهوية.
و اللهو ما تلتذ به النفس و ينبعث عن القوي الشهوية. و قد ذكر غير واحد أن قوله تعالي أَنَّمَا الْحَياةُ الدُّنْيا لَعِبٌ وَ لَهْوٌ وَ زِينَةٌ إلي آخر الآية بيان ملاذ الدنيا علي ترتيب تدرجه في العمر و قد جعلوا لكل واحد منها ثمان سنين و كيف كان فلم أجد من أفتي بحرمة اللعب عدا الحلي علي ما عرفت من كلامه- و لعله يريد اللهو و إلا فالأقوي الكراهة.

فإن جعل مرادف اللهو كما يظهر من بعض الأخبار كان في حكمه. ففي رواية محمد بن أبي عباد المتقدمة عن أبي الحسن الرضا ع: إن السماع في حيز اللهو و الباطل أ ما سمعت قول الله تعالي وَ إِذا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا كِراماً و نحوها رواية أبي أيوب حيث أراد باللغو الغناء مستشهدا بالآية و إن أريد به مطلق الحركات اللاغية فالأقوي فيها الكراهة. و في رواية أبي خالد الكابلي عن سيد الساجدين: تفسير الذنوب التي تهتك العصم بشرب الخمر و اللعب بالقمار و تعاطي ما يضحك الناس من اللغو و المزاح و ذكر عيوب الناس: و في وصية النبي ص لأبي ذر رضي الله عنه أن الرجل ليتكلم بالكلمة فيضحك الناس فيهوي ما بين السماء و الأرض
مدح من لا يستحق المدح

ذكره العلامة في المكاسب المحرمة و الوجه فيه واضح من جهة قبحه عقلا.

و يدل عليه من الشرع قوله تعالي وَ لا تَرْكَنُوا إِلَي الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النَّارُ و عن النبي ص فيما رواه الصدوق: من عظم صاحب دنيا و أحبه طمعا في دنياه سخط الله عليه و كان في درجته مع قارون في التابوت الأسفل من النار و في النبوي الآخر الوارد في حديث المناهي: من مدح سلطانا جائرا أو تخفف أو تضعضع له طمعا فيه كان قرينة في النار.

و مقتضي هذه الأدلة حرمة المدح طمعا في الممدوح و أما لدفع شره فهو واجب و قد ورد في عدة أخبار: أن شرار الناس الذين يكرمون اتقاء شرهم
معونة الظالمين

و هو من الكبائر. فعن كتاب الشيخ ورام بن أبي فراس قال قال ع: من مشي إلي ظالم ليعينه و هو يعلم أنه ظالم فقد خرج عن الإسلام قال و قال ع: إذا كان يوم القيامة ينادي مناد أين الظلمة أين أعوان الظلمة أين أشباه الظلمة حتي من بري‌ء لهم قلما أو لاق لهم دواة فيجتمعون في تابوت من حديد ثم يرمي بهم في جهنم و في النبوي ص: من علق سوطا بين يدي سلطان جائر جعلها الله حية طولها سبعون ألف ذراع فيسلط الله عليه في نار جهنم خالدا فيها مخلدا.

فظاهر كثير من الأخبار حرمتها أيضا كبعض ما تقدم. و قول الصادق ع في رواية يونس بن يعقوب: لا تعنهم علي بناء مسجد و قوله ع ما أحب أني عقدت لهم عقدة أو وكيت لهم وكاء و أن لي ما بين لابتيها لا و لا مدة بقلم إن أعوان الظلمة يوم القيامة في سرادق من نار حتي يفرغ الله من الحساب لكن المشهور الحرمة حيث قيدوا المعونة المحرمة بكونها في الظلم و الأقوي التحريم مع عد الشخص من الأعوان فإن مجرد إعانتهم علي بناء المسجد ليست محرمة إلا أنه إذا عد الشخص معمارا للظالم أو بناء له في خصوص المساجد بحيث صار هذا العمل منصبا له في باب السلطان كان محرما و يدل علي ذلك جميع ما ورد في ذم أعوان الظلمة. و قول أبي عبد الله ع في رواية الكاهلي: من سود اسمه في ديوان ولد سابع حشره الله يوم القيامة خنزيرا و قوله ع: ما اقترب عبد من سلطان جائر إلا تباعد من الله و عن النبي ص: إياكم و أبواب السلطان و حواشيها فإن أقربكم من أبواب السلطان و حواشيها أبعدكم عن الله عز و جل

فضلا من أن يعد من أعوانه فالأولي عدم الحرمة للأصل و عدم الدليل

عدا ظاهر الأخبار مثل رواية ابن أبي يعفور قال: كنت عند أبي عبد الله ع إذ دخل عليه رجل من أصحابنا فقال له جعلت فداك ربما أصاب الرجل منا الضيق و الشدة فيدعي إلي البناء يبنيه أو النهر يكريه أو المسناة يصلحها فما تقول في ذلك فقال أبو عبد الله ع ما أحب أني عقدت لهم عقدة أو وكيت لهم وكاء و أن لي ما بين لابتيها إلي آخر ما تقدم. و رواية محمد بن عذافر عن أبيه قال: قال لي أبو عبد الله ع يا عذافر بلغني أنك تعامل أبا أيوب و أبا الربيع فما حالك إذا نودي بك في أعوان الظلمة قال فوجم أبي فقال له
المكاسب، ج‌1، ص 55
أبو عبد الله ع لما رأي ما أصابه أي عذافر إنما خوفتك بما خوفني الله عز و جل به قال محمد فقدم أبي فما زال مغموما مكروبا حتي مات و رواية صفوان بن مهران الجمال: دخلت علي أبي الحسن الأول ع فقال لي يا صفوان كل شي‌ء منك حسن جميل ما خلا شيئا واحدا فقلت جعلت فداك أي شي‌ء قال ع إكراؤك جمالك من هذا الرجل يعني هارون قلت و الله ما أكريته أشرا و لا بطرا و لا للصيد و لا لهو و لكني أكريته لهذا الطريق يعني طريق مكة و لا أتولاه بنفسي و لكن أبعث معه غلماني فقال لي يا صفوان أ يقع كراؤك عليهم قلت نعم جعلت فداك قال أ تحب بقاءهم حتي يخرج كراؤك قلت نعم قال من أحب بقاءهم فهو منهم و من كان منهم كان وروده إلي النار قال صفوان فذهبت و بعت جمالي عن آخرها فبلغ ذلك إلي هارون فدعاني فقال لي يا صفوان بلغني أنك بعت جمالك قلت نعم قال و لم قلت أنا شيخ كبير و إن الغلمان لا يقومون بالأعمال فقال هيهات هيهات إني لأعلم من أشار عليك بهذا إنما أشار عليك بهذا موسي بن جعفر قلت ما لي و لموسي بن جعفر قال دع هذا عنك فو الله لو لا حسن صحبتك لقتلتك. و ما ورد في تفسير الركون إلي الظالم من أن الرجل يأتي السلطان فيحب بقاءه إلي أن يدخل يده في كيسه فيعطيه و غير ذلك مما ظاهره وجوب التجنب عنهم. و من هنا لما قيل لبعض إني رجل أخيط للسلطان ثيابه فهل تراني بذلك داخلا في أعوان الظلمة قال له المعين من يبيعك الإبر و الخيوط و أما أنت فمن الظلمة أنفسهم. و في رواية سليمان الجعفري المروية عن تفسير العياشي: أن الدخول في أعمالهم و العون لهم و السعي في حوائجهم عديل الكفر و النظر إليهم علي العمد من الكبائر التي يستحق بها النار

لكن الإنصاف أن شيئا مما ذكر لا ينهض دليلا لتحريم العمل لهم علي غير جهة المعونة. أما الرواية الأولي فلأن التعبير فيها في الجواب بقوله لا أحب ظاهر في الكراهة. و أما قوله ع إن أعوان الظلمة إلي آخر الحديث فهو من باب التنبيه علي أن القرب إلي الظلمة و المخالطة معهم مرجوح و إلا فليس من يعمل لهم الأعمال المذكورة في السؤال خصوصا مرة أو مرتين خصوصا مع الاضطرار معدودا من أعوانهم و كذلك يقال في رواية عذافر مع احتمال أن تكون معاملة عذافر مع أبي أيوب و أبي الربيع علي وجه يكون معدودا من أعوانهم و عمالهم. و أما رواية صفوان فالظاهر منها أن نفس المعاملة معهم ليست محرمة بل من حيث محبة بقائهم و إن لم تكن معهم معاملة و لا يخفي علي الفطن العارف بأساليب الكلام أن قوله ع و من أحب بقاءهم كان منهم لا يراد به من أحبهم مثل محبة صفوان بقاءهم حتي يخرج كراؤه بل هذا من باب المبالغة في الاجتناب عن مخالطتهم حتي لا يفضي ذلك إلي صيرورتهم من أعوانهم و أن يشرب القلب حبهم لأن القلوب مجبولة علي حب من أحسن إليها.

أحدهما الإعانة لهم علي الظلم. الثاني ما يعد معه من أعوانهم و المنسوبين إليهم بأن يقال هذا خياط السلطان و هذا معماره. و أما ما عدا ذلك فلا دليل معتبر علي تحريمه
النجش

لما في النبوي المنجبر بالإجماع المنقول عن جامع المقاصد من لعن الناجش و المنجوش له و قوله ص: و لا تناجشوا. و يدل علي قبحه العقل لأنه غش و تلبيس و إضرار

و هو كما عن جماعة أن يزيد الرجل في ثمن السلعة و هو لا يريد شراءها ليسمعه غيره فيزيد لزيادته بشرط المواطاة مع البائع أو لا بشرطها كما حكي عن بعض و حكي تفسيره أيضا بأن يمدح السلعة في البيع لينفقها و يروجها لمواطأة بينه و بين البائع أو لا معها. و حرمته بالتفسير الثاني خصوصا لا مع المواطاة يحتاج إلي دليل و حكيت الكراهة عن بعض
النميمة

و هي نقل قول الغير إلي المقول فيه كأن يقول تكلم فلان فيك بكذا و كذا قيل هي من نم الحديث من باب قتل و ضرب أي سعي به لإيقاع فتنة أو وحشة

قال الله تعالي وَ يَقْطَعُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَنْ يُوصَلَ وَ يُفْسِدُونَ فِي الْأَرْضِ أُولئِكَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَ لَهُمْ سُوءُ الدَّارِ و النمام قاطع لما أمر الله بصلته و مفسد. قيل و هو المراد بقوله تعالي وَ الْفِتْنَةُ أَكْبَرُ مِنَ الْقَتْلِ. و قد تقدم في باب السحر قوله فيما رواه في الاحتجاج من وجوه السحر: و أن من أكبر السحر النميمة بين المتحابين و عن عقاب الأعمال عن النبي ص: من مشي في نميمة بين اثنين سلط الله عليه في قبره نارا تحرقه و إذا خرج من قبره سلط الله عليه تنينا أسود ينهش لحمه حتي يدخل النار. و قد استفاضت الأخبار بعدم دخول النمام الجنة و يدل علي حرمتها مع كراهة المقول عنه لإظهار القول عند المقول فيه جميع ما دل علي حرمة الغيبة و تتفاوت عقوبتها بتفاوت ما يترتب عليها من المفاسد.

سواء كرهه المنقول عنه أم المنقول إليه أم كرهه ثالث و سواء أ كان الكشف بالقول أم بغيره من الكتابة و الرمز و الإيماء و سواء أ كان المنقول من الأعمال أم من الأقوال و سواء أ كان ذلك عيبا و نقصانا علي المنقول عنه أم لا بل حقيقة النميمة إفشاء السر و هتك الستر عما يكره كشفه انتهي موضع الحاجة.

ثم إنه قد يباح ذلك لبعض المصالح التي هي آكد من مفسدة إفشاء السر كما تقدم في الغيبة بل قيل إنها قد تجب لإيقاع الفتنة بين المشركين لكن الكلام في النميمة علي المؤمنين
النوح بالباطل

ذكره في المكاسب المحرمة الشيخان و سلار و الحلي و المحقق و من تأخر عنه

و الظاهر حرمته من حيث الباطل يعني الكذب و إلا فهو في نفسه ليس بمحرم و علي هذا التفصيل دل غير واحد من الأخبار. و ظاهر المبسوط و ابن حمزة التحريم مطلقا كبعض الأخبار و كلاهما محمول علي المقيد جمعا
الولاية

و هي صيرورته واليا علي قوم منصوبا من قبله محرمة

لأن الوالي من أعظم الأعوان و لما تقدم في رواية تحف العقول من قوله ع: و أما وجه الحرام من الولاية فولاية الوالي الجائر و ولاية ولاته و العمل لهم و الكسب لهم بجهة الولاية معهم حرام محرم معذب فاعل ذلك علي قليل من فعله أو كثير لأن كل شي‌ء من جهة المعونة له معصية كبيرة من الكبائر و ذلك أن في ولاية الوالي الجائر دروس الحق كله و إحياء الباطل كله و إظهار الظلم و الجور و الفساد و إبطال الكتب و قتل الأنبياء و هدم المساجد و تبديل سنة الله و شرائعه فلذلك حرم العمل معهم و معونتهم و الكسب معهم إلا بجهة الضرورة نظير الضرورة إلي الدم و الميتة إلي آخر الخبر و في رواية زياد بن أبي سلمة: أهون ما يصنع الله
المكاسب، ج‌1، ص 56
عز و جل بمن تولي لهم عملا أن يضرب عليه سرادق من نار إلي أن يفرغ الله من حساب الخلائق.

من ظلم الغير مع أن الولاية عن الجائر لا تنفك عن المعصية و ربما كان في بعض الأخبار إشارة إلي كونه من جهة الحرام الخارجي- . ففي صحيحة داود بن زربي قال أخبرني مولي لعلي بن الحسين ع قال: كنت بالكوفة فقدم أبو عبد الله ع الحيرة فأتيته فقلت له جعلت فداك لو كلمت داود بن علي- أو بعض هؤلاء فأدخل في بعض هذه الولايات فقال ما كنت لأفعل فانصرفت إلي منزلي فتفكرت فقلت ما أحسبه منعني إلا مخافة أن أظلم أو أجور و الله لآتينه و أعطينه الطلاق و العتاق و الأيمان المغلظة أن لا أجورن علي أحد و لا أظلمن و لأعدلن قال فأتيته فقلت جعلت فداك إني فكرت في إبائك علي و ظننت أنك إنما منعتني و كرهت ذلك مخافة أن أظلم أو أجور و إن كل امرأة لي طالق و كل مملوك لي حر إن ظلمت أحدا أو جرت علي أحد و إن لم أعدل قال كيف قلت قلت فأعدت عليه الإيمان فرفع رأسه إلي السماء فقال تناول السماء أيسر عليك من ذلك بناء علي أن المشار إليه هو العدل و ترك الظلم و يحتمل أن يكون هو الترخص في الدخول.

بلا خلاف علي الظاهر المصرح به في المحكي عن بعض حيث قال أن تقلد الأمر من قبل الجائر جائز إذا تمكن معه من إيصال الحق لمستحقه بالإجماع و السنة الصحيحة. و قوله تعالي اجْعَلْنِي عَلي خَزائِنِ الْأَرْضِ

قبل الإجماع أن الولاية إن كانت محرمة لذاتها جاز ارتكابها لأجل المصالح و دفع المفاسد التي هو أهم من مفسدة انسلاك الشخص في أعوان الظلمة بحسب الظاهر و إن كانت لاستلزامها الظلم علي الغير فالمفروض عدم تحققه هنا و يدل عليه النبوي الذي رواه الصدوق في حديث المناهي قال: من تولي عرافة قوم أتي به يوم القيامة و يداه مغلولتان إلي عنقه فإن قام فيهم بأمر الله تعالي أطلقه الله و إن كان ظالما يهوي به في نار جهنم و بئس المصير و عن عقاب الأعمال: و من تولي عرافة قوم و لم يحسن فيهم حبس علي شفير جهنم بكل يوم ألف سنة و حشر و يداه مغلولتان إلي عنقه فإن قام فيهم بأمر الله أطلقه الله و إن كان ظالما هوي به في نار جهنم سبعين خريفا و لا يخفي أن العريف سيما في ذلك الزمان لا يكون إلا من قبل الجائر. و صحيحة زيد الشحام المحكية عن الأمالي عن أبي عبد الله ع: من تولي أمرا من أمور الناس فعدل فيهم و فتح بابه و رفع ستره و نظر في أمور الناس كان حقا علي الله أن يؤمن روعته يوم القيامة و يدخل الجنة و رواية زياد بن أبي سلمة عن أبي الحسن موسي ع: يا زياد لأن أسقط من شاهق فأتقطع قطعة قطعة أحب إلي من أن أتولي لأحد منهم عملا أو أطأ بساط رجل منهم إلا لما ذا قلت ما أدري جعلت فداك قال إلا لتفريج كربة عن مؤمن أو فك أسره أو قضاء دينه و رواية علي بن يقطين: إن لله تبارك و تعالي مع السلطان من يدفع بهم عن أوليائه قال الصدوق و في آخر أولئك عتقاء الله من النار قال و قال الصادق ع:
كفارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان و عن المقنع: سئل أبو عبد الله ع عن رجل يحب آل محمد و هو في ديوان هؤلاء يقتل تحت رايتهم قال يحشره الله علي نيته إلي غير ذلك. و ظاهرها إباحة الولاية من حيث هي مع المواساة و الإحسان بالإخوان فيكون نظير الكذب في الإصلاح و ربما يظهر من بعضها الاستحباب و ربما يظهر من بعضها أن الدخول أولا غير جائز إلا أن الإحسان إلي الإخوان كفارة له كمرسلة الصدوق المتقدمة. و في ذيل رواية زياد بن أبي سلمة المتقدمة: فإن وليت شيئا من أعمالهم فأحسن إلي إخوانك فواحدة بواحدة

و هو من تولي لهم لنظام معاشه قاصدا الإحسان في خلال ذلك إلي المؤمنين و دفع الضرر عنهم. ففي رواية أبي بصير: ما من جبار إلا و معه مؤمن يدفع الله به عن المؤمنين و هو أقلهم حظا في الآخرة لصحبة الجبار

و هي ولاية من لم يقصد بدخوله إلا الإحسان إلي المؤمنين فعن رجال النجاشي في ترجمة محمد بن إسماعيل بن بزيع عن أبي الحسن الرضا ع قال: إن لله بأبواب الظالمين من نور الله به البرهان و مكن له في البلاد ليدفع بهم عن أوليائه و يصلح الله بهم أمور المسلمين إليهم ملجأ المؤمنين من الضر و إليهم يفزع ذو الحاجة من شيعتنا و بهم يؤمن الله روعة المؤمنين في دار الظلمة أولئك المؤمنون حقا أولئك أمناء الله في أرضه أولئك نور الله في رعيته يوم القيامة و يزهر نورهم لأهل السماوات كما يزهر نور الكواكب الدرية لأهل الأرض أولئك من نورهم يضي‌ء يوم القيامة خلقوا و الله للجنة و خلقت الجنة لهم فهنيئا لهم ما علي أحدكم أن لو شاء لنال هذا كله قال قلت بما ذا جعلت فداك قال يكون معهم فيسرنا بإدخال السرور علي المؤمنين من شيعتنا فكن منهم يا محمد

فإن ما لا يتم الواجب إلا به واجب مع القدرة و ربما يظهر من

تولي الأمر من قبل السلطان العادل جائز مرغوب فيه و ربما بلغ حد الوجوب لما في ذلك من التمكن من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و وضع الأشياء مواقعها و أما السلطان الجور فمتي علم الإنسان أو غلب علي ظنه أنه متي تولي الأمر من قبله أمكن التوصل إلي إقامة الحدود و الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و قسمة الأخماس و الصدقات في أربابها و صلة الإخوان و لا يكون جميع ذلك مخلا بواجب و لا فاعلا لقبيح فإنه استحب له أن يتعرض لتولي الأمر من قبله انتهي

و أما السلطان الجائر فلا يجوز لأحد أن يتولي شيئا من الأمور مختارا من قبله إلا أن يعلم أو يغلب علي ظنه إلي آخر عبارة النهاية بعينها

و لو أمن من ذلك أي اعتمار ما يحرم و قدر علي الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر استحبت

بعد أن اعترف أن مقتضي ذلك وجوبها و لعل وجه عدم الوجوب كونه بصورة النائب عن الظالم و عموم النهي عن الدخول معهم و تسويد الاسم في ديوانهم فإذا لم تبلغ حد المنع فلا أقل من عدم الوجوب.

كما اعترف به غير واحد لأن الأمر بالمعروف واجب فإذا لم يبلغ ما ذكره من كونه بصورة النائب عن الظالم حد المنع فلا مانع من الوجوب المقدمي للواجب

المكاسب، ج‌1، ص 57
لأنها توجب إعلاء كلمة الباطل و تقوية شوكة الظالم فإذا عارضها قبيح آخر و هو ترك الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و ليس أحدهما أقل قبحا من الآخر فللمكلف فعلها تحصيلا لمصلحة لأمر بالمعروف و تركها دفعا لمفسدة تسويد اسمهم في ديوانهم الموجب لإعلاء كلمتهم و تقوية شوكتهم. نعم يمكن الحكم باستحباب اختيار أحدهما لمصلحة لم تبلغ حد الإلزام حتي يجعل أحدهما أقل قبحا ليصير واجبا. و الحاصل أن جواز الفعل و الترك هنا ليس من باب عدم جريان دليل قبح الولاية و تخصيص دليله بغير هذه الصورة بل من باب مزاحمة قبحها بقبح ترك الأمر بالمعروف فللمكلف ملاحظة كل منهما و العمل بمقتضاه نظير تزاحم الحقين في غير هذا المقام هذا ما أشار إليه الشهيد بقوله لعموم النهي إلي آخره.

أن الوجوب فيما نحن فيه حسن لو ثبت كون وجوب الأمر بالمعروف مطلقا غير مشروط بالقدرة فيجب عليه تحصيلها من باب المقدمة و ليس بثابت و هو ضعيف لأن عدم ثبوت اشتراط الوجوب بالقدرة الحالية العرفية كاف مع إطلاق أدلة الأمر بالمعروف السالم عن التقييد بما عدا القدرة العقلية المفروضة في المقام. نعم ربما يتوهم انصراف الإطلاقات الواردة إلي القدرة العرفية غير المحققة في المقام لكنه تشكيك ابتدائي لا يضر بالإطلاقات

بعد الاعتراض علي ما في المسالك بقوله و لا يخفي ما فيه قال و يمكن تقوية عدم الوجوب- بتعارض ما دل علي وجوب الأمر بالمعروف و ما دل علي حرمة الولاية عن الجائر بناء علي حرمتها في ذاتها و النسبة عموم من وجه فيجمع بينهما بالتخيير المقتضي للجواز رفعا لقيد المنع من الترك من أدلة الوجوب و قيد المنع من الفعل من أدلة الحرمة. و أما الاستحباب فيستفاد من خبر محمد بن إسماعيل و غيره الذي هو أيضا شاهد للجمع خصوصا بعد الاعتضاد بفتوي المشهور و بذلك يرتفع إشكال عدم معقولية الجواز بالمعني الأخص في مقدمة الواجب ضرورة ارتفاع الوجوب للمعارضة إذ عدم المعقولية مسلم فيما لم يعارض الوجوب انتهي.

و فيه أن الحكم في التعارض بالعموم من وجه هو التوقف و الرجوع إلي الأصول لا التخيير كما قرر في محله و مقتضاها إباحة الولاية للأصل و وجوب الأمر بالمعروف لاستقلال العقل به كما ثبت في بابه ثم علي تقدير الحكم بالتخيير الذي يصار إليه عند تعارض الوجوب و التحريم هو التخيير الظاهري و هو الأخذ بأحدهما بالتزام الفعل أو الترك لا التخيير الواقعي ثم المتعارضان بالعموم من وجه لا يمكن إلغاء ظاهر كل منهما مطلقا بل بالنسبة إلي مادة الاجتماع لوجب إبقاؤهما علي ظاهرهما في مادتي الافتراق فيلزمك استعمال كل من الأمر و النهي في أدلة الأمر بالمعروف و النهي عن الولاية في الإلزام و الإباحة ثم دليل الاستحباب أخص لا محالة من أدلة التحريم- فتخصص به فلا ينظر بعد ذلك في أدلة التحريم بل لا بد بعد ذلك من ملاحظة النسبة بينه و بين أدلة وجوب الأمر بالمعروف. و من المعلوم المقرر في غير مقام أن دليل استحباب الشي‌ء الذي قد يكون مقدمة للواجب لا يعارض أدلة وجوب ذلك الواجب فلا وجه لجعله شاهدا علي الخروج عن مقتضاها لأن دليل الاستحباب مسوق لبيان حكم الشي‌ء في نفسه مع قطع النظر عن الملزمات العرضية كصيرورته مقدمة لواجب أو مأمورا به لمن يجب إطاعته أو منذورا و شبهه

مع التمكن من الأمر بالمعروف إرادة الجواز بالمعني الأعم. و أما من عبر بالاستحباب فظاهره إرادة الاستحباب العيني الذي لا ينافي الوجوب الكفائي نظير قولهم يستحب تولي القضاء لمن يثق من نفسه مع أنه واجب كفائي لأجل الأمر بالمعروف الواجب كفاية أو يقال إن مورد كلامهم ما إذا لم يكن هناك معروف متروك يجب فعلا الأمر به أو منكر مفعول يجب النهي عنه كذلك بل يعلم بحسب العادة تحقق مورد الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر بعد ذلك و من المعلوم أنه لا يجب تحصيل مقدمتهما قبل تحقق موردهما خصوصا مع عدم العلم بزمان تحققه و كيف كان فلا إشكال في وجوب تحصيل الولاية إذا كان هناك معروف متروك أو منكر مرتكب يجب فعلا الأمر بالأول و النهي عن الثاني

بما يوجب ضررا بدنيا أو ماليا عليه أو علي من يتعلق به بحيث يعد الإضرار به إضرارا به و يكون تحمل الضرر عليه شاقا علي النفس كالأب و الولد و من جري مجراهما و هذا مما لا إشكال في تسويغه ارتكاب الولاية المحرمة في نفسها لعموم قوله تعالي إِلَّا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقاةً في الاستثناء عن عموم لا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكافِرِينَ أَوْلِياءَ و النبوي ص: رفع عن أمتي ما أكرهوا عليه و قولهم ع: التقية في كل ضرورة و ما من شي‌ء إلا و قد أحله الله لمن اضطر إليه. إلي غير ذلك مما لا يحصي كثرة من العمومات و ما يختص بالمقام.

أنه كما يباح بالإكراه نفس الولاية المحرمة كذلك يباح به ما يلزمها من المحرمات الأخر و ما يتفق في خلالها مما يصدر الأمر به من السلطان الجائر ما عدا إراقة الدم إذا لم يمكن التفصي عنه و لا إشكال في ذلك و إنما الإشكال في أن ما يرجع إلي الإضرار بالغير من نهب الأموال و هتك الأعراض و غير ذلك من العظائم هل تباح كل ذلك بالإكراه و لو كان الضرر المتوعد به علي ترك المكره عليه أقل بمراتب من الضرر المكره عليه كما إذا خاف علي عرضه من كلمة خشنة لا تليق به فهل يباح بذلك أعراض الناس و أموالهم و لو بلغت ما بلغت كثرة و عظمة أم لا بد من ملاحظة الضررين و الترجيح بينهما وجهان من إطلاق أدلة الإكراه و أن الضرورات تبيح المحظورات و من أن المستفاد من أدلة الإكراه تشريعه لدفع الضرر فلا يجوز دفع الضرر بالإضرار بالغير و لو كان ضرر الغير أدون فضلا عن أن يكون أعظم. و إن شئت قلت إن حديث رفع الإكراه و رفع الاضطرار مسوق للامتنان علي جنس الأمة و لا حسن في الامتنان علي بعضهم بترخيصه في الإضرار بالبعض الآخر فإذا توقف دفع الضرر عن نفسه علي الإضرار بالغير لم يجز و وجب تحمل الضرر هذا و لكن الأقوي هو الأول لعموم دليل نفي الإكراه لجميع المحرمات حتي الإضرار بالغير ما لم يبلغ الدم و عموم نفي الحرج فإن إلزام الغير تحمل الضرر و ترك ما أكره عليه حرج. و قوله ص: إنما جعلت التقية لتحقن بها الدماء فإذا بلغ الدم فليس تقية حيث إنه دل علي أن حد التقية بلوغ الدم فتشرع لما عداه.

و أما
المكاسب، ج‌1، ص 58
ما ذكر من استفادة كون نفي الإكراه لدفع الضرر فهو مسلم بمعني دفع توجه الضرر و حدوث مقتضية لا بمعني دفع الضرر المتوجه بعد حصول مقتضية. بيان ذلك أنه إذا توجه الضرر إلي شخص بمعني حصول مقتضية فرفعه عنه بالإضرار بغيره غير لازم بل غير جائز في الجملة فإذا توجه ضرر علي المكلف بإجباره علي مال و فرض أن نهب مال الغير دافع له فلا يجوز للمجبور نهب مال غيره لرفع الجبر عن نفسه و كذلك إذا أكره علي نهب مال غيره فلا يجب تحمل الضرر بترك النهب لدفع الضرر المتوجه إلي الغير و توهم أنه كما يسوغ النهب في الثاني لكونه مكرها عليه فترتفع حرمته كذلك يسوغ في الأول لكونه مضطرا إليه أ لا تري أنه لو توقف دفع الضرر علي محرم آخر غير الإضرار بالغير كالإفطار في شهر رمضان أو ترك الصلاة أو غيرهما ساغ له ذلك المحرم. و بعبارة أخري الإضرار بالغير من المحرمات فكما ترتفع حرمته بالإكراه كذلك ترتفع بالاضطرار لأن نسبة الرفع إلي ما أكرهوا عليه و ما اضطروا إليه علي حد سواء مدفوع بالفرق بين المثالين في الصغري بعد اشتراكهما في الكبري المتقدمة و هي أن الضرر المتوجه إلي شخص لا يجب دفعه بالإضرار بغيره بأن الضرر في الأول متوجه إلي نفس الشخص فرفعه عن نفسه بالإضرار بالغير غير جائز و عموم رفع ما اضطروا إليه لا يشمل الإضرار بالغير المضطر إليه لأنه مسوق للامتنان علي الأمة فترخيص بعضهم في الإضرار بالآخر لدفع الضرر عن نفسه و صرفه إلي غيره مناف للامتنان بل يشبه الترجيح بلا مرجح فعموم ما اضطروا إليه في حديث الرفع مختص بغير الإضرار بالغير من المحرمات. و أما الثاني فالضرر فيه أولا و بالذات متوجه إلي الغير بحسب التزام المكره بالكسر و إرادته الحتمية و المكره بالفتح و إن كان مباشرا إلا أنه ضعيف لا ينسب إليه توجيه الضرر إلي الغير حتي يقال إنه أضر بالغير لئلا تتضرر نفسه. نعم لو تحمل الضرر و لم يضر بالغير فقد صرف الضرر عن الغير إلي نفسه عرفا لكن الشارع لم يوجب هذا و الامتنان بهذا علي بعض الأمة لا قبح فيه كما أنه لو أراد ثالث الإضرار بالغير لم يجب علي الغير تحمل الضرر و صرفه عنه إلي نفسه هذا كله مع أن أدلة نفي الحرج كافية في الفرق بين المقامين فإنه لا حرج في أن لا يرخص الشارع في دفع الضرر عن أحد بالإضرار بغيره بخلاف ما لو ألزم الشارع الإضرار علي نفسه لدفع الضرر المتوجه إلي الغير فإنه حرج قطعا.

علي ترك المكره عليه ضررا متعلقا بنفسه أو ماله أو عرضه أو بأهله ممن يكون ضرره راجعا إلي تضرره و تألمه و أما إذا لم يترتب علي ترك المكره عليه إلا الضرر علي بعض المؤمنين ممن يعد أجنبيا من المكره بالفتح فالظاهر أنه لا يعد ذلك إكراها عرفا إذ لا خوف له يحمله علي فعل ما أمر به و بما ذكرنا من اختصاص الإكراه بصورة خوف لحوق الضرر بالمكره نفسه أو بمن يجري مجراه كالأب و الولد صرح في الشرائع و السرائر و التحرير و الروضة البهية و غيرها. نعم لو خاف علي بعض المؤمنين جاز له قبول الولاية المحرمة بل غيرها من المحرمات الإلهية التي أعظمها التبري من أئمة الدين لقيام الدليل علي وجوب مراعاة المؤمنين و عدم تعريضهم للضرر مثل ما في الاحتجاج عن أمير المؤمنين ع قال: و لأن تبرأ منا ساعة بلسانك و أنت موال لنا بجنانك لتبقي علي نفسك روحك التي بها قوامها و مالها الذي به قيامها و جاهها الذي به تمسكها و تصون من عرف بذلك من أوليائنا و إخواننا فإن ذلك أفضل من أن تتعرض للهلاك و تتقطع به عن عمل في الدين و صلاح إخوانك المؤمنين و إياك ثم إياك أن تترك التقية التي أمرتك بها فإنك شائط بدمك و دماء إخوانك معرض بنعمتك و نعمتهم للزوال مذل لهم في أيدي أعداء دين الله و قد أمرك الله بإعزازهم فإنك إن خالفت وصيتي كان ضررك علي إخوانك و نفسك أشد من ضرر الناصب لنا الكافر بنا إلي آخر الحديث. لكن لا يخفي أنه لا يباح بهذا النحو من التقية الإضرار بالغير لعدم شمول أدلة الإكراه لهذا لما عرفت من عدم تحققه مع عدم لحوق ضرر بالمكره بالفتح و لا بمن يتعلق به و عدم جريان أدلة نفي الحرج إذ لا حرج علي المأمور لأن المفروض تساوي من أمر بالإضرار به و من يتضرر بترك هذا الأمر من حيث النسبة إلي المأمور مثلا لو أمر الشخص بنهب مال المؤمن و لا يترتب علي مخالفة المأمور به إلا نهب مال مؤمن آخر فلا حرج حينئذ في تحريم نهب مال الأول بل تسويغه لدفع النهب عن الثاني قبيح بملاحظة ما علم من الرواية المتقدمة من الغرض في التقية خصوصا مع كون المال المنهوب للأول أعظم بمراتب فإنه يشبه بمن فر من المطر إلي الميزاب بل اللازم في هذا المقام عدم جواز الإضرار بمؤمن و لو لدفع الضرر الأعظم من غيره. نعم إلا لدفع ضرر النفس في وجه مع ضمان ذلك الضرر

و بما ذكرنا ظهر أن إطلاق جماعة لتسويغ ما عدا الدم من المحرمات بترتب ضرر مخالفة المكره عليه علي نفس المكره أو علي أهله أو علي الأجانب من المؤمنين لا يخلو عن بحث إلا أن يريدوا الخوف علي خصوص نفس بعض المؤمنين فلا إشكال في تسويغه لما عدا الدم من المحرمات إذ لا يعادل نفس المؤمن شي‌ء فتأمل. قال في القواعد و تحرم الولاية من الجائر إلا مع التمكن من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر أو مع الإكراه بالخوف علي النفس أو المال أو الأهل أو علي بعض المؤمنين فيجوز ائتمار ما يأمره إلا القتل انتهي. و لو أراد بالخوف علي بعض المؤمنين الخوف علي أنفسهم دون أموالهم و أعراضهم لم يخالف ما ذكرناه و قد شرح العبارة بذلك بعض الأساطين فقال إلا مع الإكراه بالخوف علي النفس من تلف أو ضرر في البدن أو المال المضر بالحال من تلف أو حجب أو العرض من جهة النفس أو الأهل أو الخوف فيما عدا الوسط علي بعض المؤمنين فيجوز حينئذ ائتمار ما يأمره انتهي. و مراده بما عدا الوسط الخوف علي نفس بعض المؤمنين و أهله

و كيف كان فهنا عنوانان الإكراه و دفع الضرر للخوف عن نفسه و عن غيره من المؤمنين من دون إكراه. و الأول يباح به كل محرم و الثاني إن كان متعلقا بالنفس جاز له كل محرم حتي الإضرار المالي بالغير لكن الأقوي استقرار الضمان عليه إذا تحقق سببه لعدم الإكراه المانع عن الضمان أو استقراره. و أما الإضرار بالعرض بالزني و نحوه ففيه تأمل و لا يبعد ترجيح النفس عليه و إن كان متعلقا بالمال فلا يسوغ معه الإضرار بالغير أصلا حتي في اليسير من المال فإذا توقف دفع السبع عن فرسه بتعريض حمار غيره للافتراس لم يجز و إن كان متعلقا بالعرض- ففي جواز الإضرار
المكاسب، ج‌1، ص 59
بالمال مع الضمان أو العرض الأخف من العرض المدفوع عنه تأمل. و أما الإضرار بالنفس أو العرض الأعظم فلا يجوز بلا إشكال هذا و قد وقع في كلام بعض تفسير الإكراه بما يعم لحوق الضرر. قال في المسالك ضابط الإكراه المسوغ للولاية الخوف علي نفس أو المال أو العرض عليه أو علي بعض المؤمنين انتهي. و يمكن أن يريد بالإكراه مطلق المسوغ للولاية لكن صار هذا التعبير منه منشأ لتخيل غير واحد أن الإكراه المجوز لجميع المحرمات هو بهذا المعني.

أنه قد ذكر بعض مشايخنا المعاصرين أنه يظهر من الأصحاب أن في اعتبار عدم القدرة علي التفصي من المكره عليه و عدمه أقوالا ثالثها التفصيل بين الإكراه علي نفس الولاية المحرمة فلا تعتبر و بين غيرها من المحرمات فيعتبر فيه العجز عن التفصي و الذي يظهر من ملاحظة كلماتهم في باب الإكراه عدم الخلاف في اعتبار العجز عن التفصي إذا لم يكن حرجا و لم يتوقف علي ضرر كما إذا أكره علي أخذ المال من مؤمن فيظهر أنه أخذ المال و جعله في بيت المال مع عدم أخذه واقعا أو أخذه جهرا ثم رده إليه سرا كما كان يفعله ابن يقطين و كما إذا أمره بحبس مؤمن فيدخله في دار واسعة من دون قيد و يحسن ضيافته و يظهر أنه حبسه و شدد عليه و كذا لا خلاف في أنه لا يعتبر العجز عن التفصي إذا كان فيه ضرر كثير و كأن منشأ زعم الخلاف ما ذكره في المسالك في شرح عبارة الشرائع مستظهرا منه خلاف ما اعتمد عليه. قال في الشرائع بعد الحكم بجواز الدخول في الولاية دفعا للضرر اليسير مع الكراهة و الكثير بدونها إذا أكرهه الجائر علي الولاية جاز له الدخول و العمل بما يأمره مع عدم القدرة علي التفصي منه إلا في دماء المحرمة فإنه لا تقية فيها انتهي قال في المسالك ما ملخصه أن المصنف ذكر في هذه المسألة شرطين الإكراه و العجز عن التفصي و هما متغايران و الثاني أخص و الظاهر أن مشروطهما مختلف فالأول شرط في أصل قبول الولاية و الثاني شرط للعمل بما يأمره ثم فرع عليه أن الولاية إن أخذت مجردة عن الأمر بالمحرم فلا يشترط في جوازه بالإكراه. و أما العمل بما يأمره من المحرمات فمشروط بالإكراه خاصة و لا يشترط فيه الإلجاء بحيث لا يقدر علي خلافه و قد صرح به الأصحاب في كتبهم فاشتراط العجز عن التفصي غير واضح إلا أن يريد به أصل الإكراه إلي أن قال إن الإكراه مسوغ لامتثال ما يؤمر به و إن قدر علي المخالفة مع خوف الضرر انتهي موضع الحاجة من كلامه. أقول لا يخفي علي المتأمل أن المحقق رحمه الله لم يعتبر شرطا زائدا علي الإكراه إلا أن الجائر إذا أمر الوالي بأعمال محرمة في ولايته كما هو الغالب و أمكن في بعضها المخالفة واقعا و دعوي الامتثال ظاهرا كما مثلنا لك سابقا قيد امتثال ما يؤمر به بصورة العجز عن التفصي. و كيف كان فعبارة الشرائع واقعة علي طبق المتعارف من تولية الولاة و أمرهم في ولايتهم بأوامر كثيرة يمكنهم التفصي عن بعضها و ليس المراد بالتفصي المخالفة مع تحمل الضرر كما لا يخفي. و مما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره من نسبة عدم الخلاف المتقدم إلي الأصحاب و من أنه علي القول باعتبار العجز عن التفصي لو توقف المخالفة علي بذل مال كثير لزم ثم قال و هو أحوط بل أقرب.

الذي لا يضر بالحال رخصة لا عزيمة فيجوز تحمل الضرر المذكور لأن الناس مسلطون علي أموالهم بل ربما يستحب تحمل ذلك الضرر للفرار عن تقوية شوكتهم.

و لو توعد علي تركه بالقتل إجماعا علي الظاهر المصرح به في بعض الكتب و إن كان مقتضي عموم نفي الإكراه و الحرج الجواز إلا أنه قد صح عن الصادقين ص أنه: إنما شرعت التقية ليحقن بها الدم فإذا بلغت الدم فلا تقية. و مقتضي العموم أنه لا فرق بين أفراد المؤمنين من حيث الصغر و الكبر و الذكورة و الأنوثة و العلم و الجهل و الحر و العبد و غير ذلك

ففي العموم وجهان من إطلاق قولهم لا تقية في الدماء و من أن المستفاد من قوله ليحقن بها الدم فإذا بلغ الدم فلا تقية أن المراد الدم المحقون دون المأمور بإهراقه و ظاهر المشهور الأول.

فهو محقون الدم بالنسبة إلي غير ولي الدم

لأن التقية إنما شرعت لحقن دماء الشيعة فحدها بلوغ دمهم لآدم غيرهم و بعبارة أخري محصل الرواية لزوم نقض الغرض من تشريع التقية في إهراق الدماء لأنها شرعت لحقنها فلا يشرع لأجلها إهراقها و من المعلوم أنه إذا أكره المؤمن علي قتل مخالف فلا يلزم من شرعية التقية في قتله إهراق ما شرع التقية لحقنه هذا كله في غير الناصب و أما الناصب لأنه غير محقون الدم و إنما منع منه حدوث الفتنة فلا إشكال في مشروعية قتله للتقية و مما ذكرنا يظهر حكم دم الذمي و شرعية التقية في إهراقه. و بالجملة فكل دم غير محترم بالذات عند الشارع خارج عن مورد الروايتين فحكم إهراقه حكم سائر المحرمات التي شرعت التقية فيها.

وجهان من إطلاق الدم و هو المحكي عن الشيخ و من عمومات التقية و نفي الحرج و الإكراه و ظهور الدم المتصف بالحقن في الدم المبقي للروح و هو المحكي عن الروضة البهية و المصابيح و الرياض و لا يخلو عن قوة

روي شيخنا الشهيد الثاني رحمه الله في رسالته المسماة بكشف الريبة عن أحكام الغيبة بإسناده عن شيخ الطائفة عن المفيد عن جعفر بن محمد بن قولويه عن أبيه عن سعد بن عبد الله عن أحمد بن محمد بن عيسي عن أبيه محمد بن عيسي الأشعري عن عبد الله بن سليمان النوفلي قال: كنت عند أبي عبد الله ع فإذا بمولي لعبد الله النجاشي- و قد ورد عليه فسلم و أوصل إليه كتابا ففضه و قرأه فإذا أول سطر فيه بسم الله الرحمن الرحيم أطال الله بقاء سيدي و جعلني من كل سوء فداه و لا أراني فيه مكروها فإنه ولي ذلك و القادر عليه اعلم سيدي و مولاي إني بليت بولاية الأهواز فإن رأي سيدي و مولاي أن يحد لي حدا و يمثل لي مثالا استدل به علي ما يقربني إلي الله عز و جل و إلي رسوله و يلخص لي في كتابه ما يري لي العمل به و فيما أبذله و أين أضع زكاتي و فيمن أصرفها و بمن آنس و إلي من أستريح و بمن أثق و آمن و ألجأ إليه في سري فعسي أن يخلصني الله تعالي بهدايتك و ولايتك
المكاسب، ج‌1، ص 60
فإنك حجة الله علي خلقه و أمينه في بلاده لا زالت نعمته عليك

قال عبد الله بن سليمان فأجابه أبو عبد الله ع بسم الله الرحمن الرحيم أحاطك الله بصنعه و لطف بك بمنه و كلأك برعايته فإنه ولي ذلك أما بعد فقد جاءني رسولك بكتابك فقرأته و فهمت جميع ما ذكرته و سألت عنه و ذكرت أنك بليت بولاية الأهواز فسرني ذلك و ساءني و سأخبرك بما ساءني من ذلك و ما سرني إن شاء الله تعالي

فأما سروري بولايتك فقلت عسي أن يغيث الله بك ملهوفا خائفا من أولياء آل محمد ص و يعز بك ذليلهم و يكسو بك عاريهم و يقوي بك ضعيفهم و يطفئ بك نار المخالفين عنهم

و أما الذي ساءني من ذلك فإن أدني ما أخاف عليك أن تعثر بولي لنا فلا تشم رائحة حظيرة القدس فإني ملخص لك جميع ما سألت عنه إن أنت عملت به و لم تجاوزه رجوت أن تسلم إن شاء الله تعالي أخبرني يا عبد الله أبي عن آبائه عن علي ع عن رسول الله ص أنه قال من استشاره أخوه المؤمن فلم يمحضه النصيحة سلب الله لبه عنه

و أعلم أني سأشير عليك برأي إن أنت عملت به تخلصت مما أنت تخافه و اعلم أن خلاصك و نجاتك في حقن الدماء و كف الأذي عن أولياء الله و الرفق بالرعية و التأني و حسن المعاشرة مع لين في غير ضعف و شدة في غير عنف و مداراة صاحبك و من يرد عليك من رسله و أرفق برعيتك بأن توقفهم علي ما وافق الحق و العدل إن شاء الله تعالي و إياك و السعاة و أهل النمائم فلا يلزقن بك منهم أحد و لا يراك الله يوما و ليلة و أنت تقبل منهم صرفا و لا عدلا فيسخط الله عليك و يهتك سترك و احذر مكر خوزي الأهواز فإن أبي أخبرني عن آبائه عن أمير المؤمنين ع قال إن الإيمان لا يثبت في قلب يهودي و لا خوزي أبدا و أما من تأنس به و تستريح إليه و تلجي‌ء أمورك إليه فذلك الرجل الممتحن المستبصر الأمين الموافق لك علي دينك و ميز أعوانك و جرب الفريقين فإن رأيت هناك رشدا فشأنك و إياه

و إياك أن تعطي درهما أو تخلع ثوبا أو تحمل علي دابة في غير ذات الله لشاعر أو مضحك أو ممزح إلا أعطيت مثله في ذات الله و لتكن جوائزك و عطاياك و خلعك للقواد و الرسل و الأجناد و أصحاب الرسائل و أصحاب الشرط و الأخماس و ما أردت أن تصرفه في وجوه البر و النجاح و الفطرة و الصدقة و الحج و الشرب و الكسوة التي تصلي فيها و تصل بها و الهدية التي تهديها إلي الله عز و جل و إلي رسول الله ص من أطيب كسبك يا عبد الله اجهد أن لا تكنز ذهبا و لا فضة فتكون من أهل هذه الآية وَ الَّذِينَ يَكْنِزُونَ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ وَ لا يُنْفِقُونَها فِي سَبِيلِ اللَّهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذابٍ أَلِيمٍ و لا تستصغرن من حلو و لا من فضل طعام تصرفه في بطون خالية تسكن بها غضب الرب تبارك و تعالي و أعلم أني سمعت أبي يحدث عن آبائه عن أمير المؤمنين ع أنه سمع عن النبي ص يقول لأصحابه يوما ما آمن بالله و اليوم الآخر من بات شبعانا و جاره جائع فقلنا هلكنا يا رسول الله فقال من فضل طعامكم و من فضل تمركم و رزقكم و خلقكم و خرقكم تطفئون بها غضب الرب

و التابعين فقد حدثني أبي محمد بن علي بن الحسين ع قال لما تجهز الحسين ع إلي الكوفة أتاه ابن عباس فناشده الله و الرحم أن يكون هو المقتول بالطف فقال أنا أعلم بمصرعي منك و ما وكدي من الدنيا إلا فراقها أ لا أخبرك يا بن عباس بحديث أمير المؤمنين ع و الدنيا فقال له بلي لعمري إني أحب أن تحدثني بأمرها

فقال أبي قال علي بن الحسين سمعت أبا عبد الله يقول حدثني أمير المؤمنين ع قال إني [كنت] بفدك في بعض حيطانها و قد صارت لفاطمة ع فإذا أنا بامرأة قد قحمت علي و في يدي مسحاة و أنا أعمل بها فلما نظرت إليها طار قلبي مما يداخلني من جمالها فشبهتها ببثينة الجمحي بنت عامر و كانت من أجمل نساء قريش فقالت يا بن أبي طالب هل لك أن تتزوج بي فأغنيك عن هذه المسحاة و أدلك علي خزائن الأرض فيكون لك الملك ما بقيت و لعقبك من بعدك فقال لها علي ع من أنت حتي أخطبك من أهلك فقالت أنا الدنيا قال لها فارجعي و اطلبي زوجا غيري فأقبلت علي مسحاتي و أنشأت أقول
لقد خاب من غرته دنيا دنية و ما هي إن غرت قرونا بطائل
أتتنا علي زي العزيز بثينة و زينتها في مثل تلك الشمائل
فقلت لها غري سواي فإنني عزوف عن الدنيا و لست بجاهل
و ما أنا و الدنيا فإن محمدا أحل صريعا بين تلك الجنادل
و هيها أتتني بالكنوز و درها و أموال قارون و ملك القبائل
أ ليس جميعا للفناء مصيرها و يطلب من خزانها بالطوائل
فغري سواي إنني غير راغب بما فيك من ملك و عز و نائل
فقد قنعت نفسي بما قد رزقته فشأنك يا دنيا و أهل الغوائل
فإني أخاف الله يوم لقائه و أخشي عذابا دائما غير زائل فخرج من الدنيا و ليس في عنقه تبعة لأحد حتي لقي الله تعالي محمودا غير ملوم و لا مذموم ثم اقتدت به الأئمة من بعده بما قد بلغكم لم يتلطخوا بشي‌ء من بوائقها

و قد وجهت إليك بمكارم الدنيا و الآخرة: و عن الصادق المصدق رسول الله ص فإن أنت عملت بما نصحت لك في كتابي هذا ثم كانت عليك من الذنوب و الخطايا كمثل أوزان الجبال و أمواج البحار رجوت الله أن يتجاوز عنك جل و عز بقدرته

يا عبد الله إياك أن تخيف مؤمنا فإن أبي محمد بن علي ع حدثني عن أبيه عن جده عن علي بن أبي طالب ع أنه كان يقول من نظر إلي مؤمن نظره ليخيفه بها أخافه الله يوم لا ظل إلا ظله و حشره في صورة الذر لحمه و جسده و جميع أعضائه حتي يورده مورده و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع عن النبي ص قال من أغاث لهفانا من المؤمنين أغاثه الله يوم لا ظل إلا ظله و آمنه الفزع الأكبر و آمنه من سوء المنقلب و من قضي لأخيه المؤمن حاجة قضي الله له حوائج كثيرة إحداها الجنة و من كسا أخاه المؤمن جبة عن عري كساه الله من سندس الجنة و إستبرقها و حريرها و لم يزل يخوض في رضوان الله ما دام علي المكسو منها سلك و من أطعم أخاه من جوع أطعمه الله من طيبات الجنة و من سقاه من ظمإ سقاه الله من الرحيق المختوم و من أخدم أخاه أخدمه الله من الولدان المخلدين و أسكنه مع أوليائه الطاهرين و من حمل أخاه المؤمن علي راحلة حمله الله علي ناقة من نوق الجنة و باهي به الملائكة المقربين يوم القيامة و من زوج أخاه المؤمن امرأة يأنس بها و تشد عضده و يستريح إليها زوجه الله من الحور العين و آنسه بمن أحبه من الصديقين من أهل بيت نبيه ع و إخوانه
المكاسب، ج‌1، ص 61
و آنسهم به و من أعان أخاه المؤمن علي سلطان جائر أعانه الله علي إجازة الصراط عند زلة الأقدام و من زار أخاه المؤمن في منزله لا لحاجة منه إليه كتب من زوار الله و كان حقيقا علي الله أن يكرم زائره يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع أنه سمع رسول الله ص يقول لأصحابه يوما معاشر الناس إنه ليس بمؤمن من آمن بلسانه و لم يؤمن بقلبه فلا تتبعوا عثرات المؤمنين فإنه من تتبع عثرة مؤمن أتبع الله عثراته يوم القيامة و فضحه في جوف بيته و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع أنه قال أخذ الله ميثاق المؤمن أن لا يصدق في مقالته و لا ينتصف من عدوه علي أن لا يشفي غيظه إلا بفضيحة نفسه لأن كل مؤمن ملجم و ذلك لغاية قصيرة و راحة طويلة و أخذ الله ميثاق المؤمن علي أشياء أيسرها عليه مؤمن مثله يقول بمقالته يعيبه و يحسده و الشيطان يغويه و يمقته و السلطان يقفو أثره و يتبع عثراته و كافر بالذي هو مؤمن به يري سفك دمه دينا و إباحة حريمه غنما فما بقاء المؤمن بعد هذا يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه ع عن علي عن النبي ص قال نزل جبرئيل ع فقال يا محمد إن الله يقرئك السلام و يقول اشتققت للمؤمن اسما من أسمائي سميته مؤمنا فالمؤمن مني و أنا منه من استهان بمؤمن فقد استقبلني بالمحاربة يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه عن علي عن النبي صلي الله عليهم أجمعين أنه قال يوما يا علي لا تناظر رجلا حتي تنظر في سريرته فإن كانت سريرته حسنة فإن الله عز و جل لم يكن ليخذل وليه و إن كانت سريرته ردية فقد تكفيه مساوية فلو جهدت أن تعمل به أكثر مما عمل به عن معاصي الله عز و جل ما قدرت عليه يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع عن النبي ص قال إنه قال أدني الكفر أن يسمع الرجل عن أخيه الكلمة فيحفظها عليه يريد أن يفضحه بها أولئك لا خلاق لهم يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع أنه قال من قال في مؤمن ما رأت عيناه و سمعت أذناه ما يشينه و يهدم مروته فهو من الذين قال الله عز و جل إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ يا عبد الله و حدثني أبي عن آبائه عن علي ع أنه قال من روي عن أخيه المؤمن رواية يريد بها هدم مروته و ثلبه أوبقه الله بخطيئته يوم القيامة حتي يأتي بمخرج مما قال و من أدخل علي أخيه المؤمن سرورا فقد أدخل علي أهل بيت نبيه ص سرورا و من أدخل علي بيت نبيه سرورا فقد أدخل علي رسول الله ص سرورا و من أدخل علي رسول الله ص سرورا فقد سر الله و من سر الله فحقيق علي الله أن يدخله جنته ثم إني أوصيك بتقوي الله و إيثار طاعته و الاعتصام بحبله فإنه من اعتصم بحبل الله فقد هدي إلي صراط مستقيم فاتق الله و لا تؤثر أحدا علي رضاه و هواه فإنه وصية الله عز و جل إلي خلقه لا يقبل منهم غيرها و لا يعظم سواها و اعلم أن الخلق لم يوكلوا بشي‌ء أعظم من تقوي الله فإنه وصيتنا أهل البيت فإن استطعت أن لا تنال من الدنيا شيئا تسأل عنه غدا فافعل

قال عبد الله بن سليمان فلما وصل كتاب الصادق ع إلي النجاشي نظر فيه فقال صدق و الله الذي لا إله إلا هو مولاي فما عمل أحد بما في هذا الكتاب إلا نجا قال فلم يزل عبد الله يعمل به أيام حياته
هجاء المؤمن

لأنه همز و لمز و أكل اللحم و تعيير و إذاعة سر و كل ذلك كبيرة موبقة

و يدل عليه فحوي ما تقدم في الغيبة بل البهتان أيضا بناء علي تفسير الهجاء بخلاف المدح كما عن الصحاح فيعم ما فيه من المعايب و ما ليس فيه كما عن القاموس و النهاية و المصباح لكن مع تخصيصه فيها بالشعر. و أما تخصيصه بذكر ما فيه بالشعر كما هو ظاهر جامع المقاصد فلا يخلو عن تأمل و لا فرق في المؤمن بين الفاسق و غيره. و أما الخبر: محصوا ذنوبكم بذكر الفاسقين فالمراد به الخارجون عن الإيمان أو المتجاهرون بالفسق

و احترز بالمؤمن عن المخالف فإنه يجوز هجوه لعدم احترامه و كذا يجوز هجاء الفاسق المبدع لئلا يؤخذ ببدعة لكن بشرط الاقتصار علي المعايب الموجودة فيه فلا يجوز بهته بما ليس فيه لعموم حرمة الكذب و ما تقدم من الخبر في الغيبة- من قوله ع في حق المبتدعة: باهتوهم كيلا يطمعوا في إضلالكم محمول علي اتهامهم و سوء الظن بهم بما يحرم اتهام المؤمن به بأن يقال لعله زان أو سارق و كذا إذا زاد ذكر ما ليس فيه من باب المبالغة- و يحتمل إبقاؤه علي ظاهره بتجويز الكذب عليهم لأجل المصلحة فإن مصلحة تنفير الخلق عنهم أقوي من مفسدة الكذب.
و في رواية أبي حمزة عن أبي جعفر ع قال: قلت له إن بعض أصحابنا يفترون و يقذفون من خالفهم فقال الكف عنهم أجمل ثم قال لي و الله يا أبا حمزة إن الناس كلهم أولاد بغايا ما خلا شيعتنا ثم قال نحن أصحاب الخمس و قد حرمناه علي جميع الناس ما خلا شيعتنا و في صدرها دلالة علي جواز الافتراء و هو القذف علي كراهة ثم أشار ع إلي أولوية قصد الصدق بإرادة الزني من حيث استحلال حقوق الأئمة
الهجر

التصريح به منه
ففي صحيحة أبي عبيدة: البذاء من الجفاء و الجفاء في النار و في النبوي: إن الله حرم الجنة علي كل فحاش بذي قليل الحياء لا يبالي بما قال و لا ما قيل فيه و في رواية سماعة: إياك أن تكون فحاشا و في النبوي: إن من شر عباد الله من يكره مجالسته لفحشه و في رواية: من علامات شرك الشيطان الذي لا شك فيه أن يكون فحاشا لا يبالي بما قال و لا ما قيل فيه إلي غير ذلك من الأخبار. هذا آخر ما تيسر تحريره من المكاسب المحرمة
الأجرة علي الواجبات

عينا أو كفاية تعبدا أو توصلا علي المشهور كما في المسالك بل عن مجمع البرهان كان دليله الإجماع و الظاهر أن نسبته إلي الشهرة في المسالك في مقابل قول السيد المخالف في وجوب تجهيز الميت علي غير الولي لا في حرمة أخذ الأجرة علي تقدير الوجوب عليه. و في جامع المقاصد الإجماع علي عدم جواز أخذ الأجرة علي تعليم صيغة النكاح أو إلقائها علي المتعاقدين انتهي. و كأن لمثل هذا و نحوه ذكر في الرياض أن علي هذا الحكم الإجماع في كلام جماعة و هو الحجة انتهي.

و اعلم أن موضوع هذه المسألة ما إذا كان للواجب علي العامل منفعة تعود إلي من يبذل بإزائه المال كما لو كان كفائيا و أراد سقوطه منه فاستأجر غيره أو كان عينيا علي العامل و رجع نفعه منه إلي باذل المال كالقضاء للمدعي إذا وجب عينا. و بعبارة أخري مورد الكلام ما لو فرض مستحبا لجاز الاستيجار عليه لا أن الكلام في كون مجرد
المكاسب، ج‌1، ص 62
الوجوب علي الشخص مانعا عن أخذ الأجرة عليه فمثل فعل الشخص صلاة الظهر عن نفسه لا يجوز أخذ الأجرة عليه لا لوجوبها بل لعدم وصول عوض المال إلي باذله فإن النافلة أيضا كذلك

لانتقاضه طردا و عكسا بالمندوب و الواجب التوصلي. و قد يرد ذلك بأن تضاعف الوجوب بسبب الإجارة يؤكد الإخلاص و فيه مضافا إلي اقتضاء ذلك الفرق بين الإجارة و الجعالة حيث إن الجعالة لا توجب العمل علي العامل أنه إن أريد أن تضاعف الوجوب يؤكد اشتراط الإخلاص فلا ريب أن الوجوب الحاصل بالإجارة توصلي لا يشترط في حصول ما وجب به قصد القربة مع أن غرض المستدل منافاة قصد أخذ المال لتحقق الإخلاص في العمل لا لاعتباره في وجوبه. و إن أريد أنه يؤكد تحقق الإخلاص من العامل فهو مخالف للواقع قطعا لأن ما لا يترتب عليه أجر دنيوي أخلص مما يترتب عليه ذلك بحكم الوجدان هذا مع أن الوجوب الناشئ من الإجارة إنما يتعلق بالوفاء بعقد الإجارة. و مقتضي الإخلاص المعتبر في ترتب الثواب علي موافقة هذا الأمر و لو لم يعتبر في سقوطه هو إتيان الفعل من حيث استحقاق المستأجر له بإزاء ماله فهذا المعني ينافي وجوب إتيان العبادة لأجل استحقاقه تعالي إياه و لذا لو لم يكن هذا العقد واجب الوفاء كما في الجعالة لم يمكن قصد الإخلاص مع قصد استحقاق العوض فلا إخلاص هنا حتي يؤكده وجوب الوفاء بعد إيجاب بالإجارة فالمانع حقيقة هو عدم القدرة علي إيجاد الفعل الصحيح بإزاء العوض سواء أ كانت المعاوضة لازمة أم جائزة

- فلأن الإجارة إنما تقع علي الفعل المأتي به تقربا إلي الله نيابة عن فلان. توضيحه أن الشخص يجعل نفسه نائبا عن فلان في العمل متقربا إلي الله فالمنوب عنه يتقرب إليه تعالي بعمل نائبه و تقربه و هذا الجعل في نفسه مستحب لأنه إحسان إلي المنوب عنه و إيصال نفع إليه و قد يستأجر الشخص عليه فيصير واجبا بالإجارة وجوبا توصليا لا يعتبر فيه التقرب فالأجير إنما يجعل نفسه لأجل استحقاق الأجرة نائبا عن الغير في إتيان العمل الفلاني تقربا إلي الله فالأجرة في مقابل النيابة في العمل المتقرب به إلي الله التي مرجع نفعها إلي المنوب عنه و هذا بخلاف ما نحن فيه لأن الأجرة هنا في مقابل العمل تقربا إلي الله لأن العمل بهذا الوجه لا يرجع نفعه إلي العامل لأن المفروض أنه يمتثل ما وجب علي نفسه بل في مقابل نفس العمل فهو يستحق نفس العمل و المفروض أن الإخلاص هو إتيان العمل لخصوص أمر الله تعالي و التقرب يقع للعامل دون الباذل و وقوعه للعامل يتوقف علي أن لا يقصد بالعبادة سوي امتثال أمر الله تعالي. فإن قلت يمكن للأجير أن يأتي بالفعل مخلصا لله تعالي بحيث لا يكون للإجارة دخل في إتيانه فيستحق الأجرة فالإجارة غير مانعة من قصد الإخلاص. قلت الكلام في أن مورد الإجارة لا بد أن يكون عملا قابلا لأن يوفي به بعقد الإجارة و يؤتي به لأجل استحقاق المستأجر إياه و من باب تسليم مال الغير إليه و ما كان من قبيل العبادة غير قابل لذلك. فإن قلت يمكن أن تكون غاية الفعل التقرب و المقصود من إتيان هذا الفعل المتقرب به استحقاق الأجرة كما يؤتي بالفعل تقربا إلي الله و يقصد منه حصول المطالب الدنيوية كأداء الدين و سعة الرزق و غيرهما من الحاجات الدنيوية. قلت فرق بين الغرض الدنيوي المطلوب من الخالق الذي يتقرب إليه بالعمل و بين الغرض الحاصل من غيره و هو استحقاق الأجرة فإن طلب الحاجة من الله تعالي سبحانه و لو كانت دنيوية محبوب عند الله فلا يقدح في العبادة بل ربما يؤكدها. و كيف كان فذلك الاستدلال حسن في بعض موارد المسألة و هو الواجب التعبدي في الجملة إلا أن مقتضاه جواز أخذ الأجرة في التوصليات و عدم جوازه في المندوبات التعبدية فليس مطردا و لا منعكسا.

نعم قد استدل علي المطلب بعض الأساطين في شرحه علي القواعد بوجوه أقواها أن التنافي بين صفة الوجوب و التملك ذاتي لأن الملوك المستحق لا يملك و لا يستحق ثانيا. توضيحه أن الذي يقابل المال لا بد أن يكون كنفس المال مما يملكه المؤجر حتي يملكه المستأجر في مقابل تمليكه المال إياه فإذا فرض العمل واجبا لله ليس للمكلف تركه فيصير نظير العمل المملوك للغير. أ لا تري أنه إذا آجر نفسه لدفن الميت لشخص لم يجز له أن يؤجر نفسه ثانيا من شخص آخر لذلك العمل و ليس إلا لأن الفعل صار مستحقا للأول و مملوكا له فلا معني لتمليكه ثانيا للآخر مع فرض بقائه علي ملك الأول و هذا المعني موجود فيما أوجبه الله تعالي خصوصا فيما يرجع إلي حقوق الغير حيث إن حاصل الإيجاب هنا جعل الغير مستحقا لذلك العمل من هذا العامل كأحكام تجهيز الميت التي جعل الشارع الميت مستحقا لها علي الحي فلا يستحقها غيره ثانيا هذا.

و لكن الإنصاف أن هذا الوجه أيضا لا يخلو عن الخدشة لإمكان منع المنافاة بين الوجوب الذي هو طلب الشارع الفعل و بين استحقاق المستأجر له و ليس استحقاق الشارع للفعل و تملكه المنتزع من طلبه من قبيل استحقاق الآدمي و تملكه الذي ينافي تملك الغير و استحقاقه

ثم إن هذا الدليل باعتراف المستدل يختص بالواجب العيني. و أما الكفائي فاستدل علي عدم جواز أخذ الأجرة عليه بأن الفعل متعين له فلا يدخل في ملك آخر و بعدم نفع المستأجر فيما يملكه أو يستحقه غيره لأنه بمنزلة قولك استأجرتك لتملك منفعتك المملوكة لك أو لغيرك و فيه منع وقوع الفعل له بعد إجارة نفسه للعمل للغير فإن آثار الفعل حينئذ ترجع إلي الغير فإذا وجب إنقاذ غريق كفاية أو إزالة النجاسة عن المسجد فاستأجر واحدا غيره فثواب الإنقاذ و الإزالة يقع للمستأجر دون الأجير المباشر لهما. نعم يسقط الفعل عنه لقيام المستأجر به و لو بالاستنابة و من هذا القبيل الاستيجار للجهاد مع وجوبه كفاية علي الأجير و المستأجر.

و بالجملة فلم أجد دليلا علي هذا المطلب وافيا بجميع أفراده عدا الإجماع الذي لم يصرح به إلا المحقق الثاني لكنه موهون بوجود القول بخلافه من أعيان الأصحاب من القدماء و المتأخرين علي ما يشهد به الحكاية و الوجدان.

إما الحكاية فقد نقل المحقق و العلامة رحمهما الله و غيرهما القول بجواز أخذ الأجرة علي القضاء عن بعض. فقد قال في الشرائع أما
المكاسب، ج‌1، ص 63
لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف و كذلك العلامة في المختلف. و قد حكي العلامة الطباطبائي في مصابيحه عن فخر الدين و جماعة التفصيل بين العبادات و غيرها.
و يكفي في ذلك ملاحظة الأقوال التي ذكرها في المسالك في باب المتاجر و أما ما وجدناه فهو أن ظاهر المقنعة بل النهاية و محكي المرتضي جواز الأجر علي القضاء مطلقا و إن أول بعض كلامهم بإرادة الارتزاق. و قد اختار جماعة جواز أخذ الأجرة عليه إذا لم يكن متعينا أو تعين و كان القاضي محتاجا. و قد صرح فخر الدين في الإيضاح بالتفصيل بين الكفائية التوصلية و غيرها فجوز أخذ الأجرة في الأول قال في شرح عبارة والده في القواعد في الاستيجار علي تعليم الفقه ما لفظه الحق عندي أن كل واجب علي شخص معين لا يجوز للمكلف أخذ الأجرة عليه و الذي وجب كفاية فإن كان مما لو أوقعه بغير نية لم يصح و لم يزل الوجوب فلا يجوز أخذ الأجرة عليه لأنه عبادة محضة قال الله تعالي وَ ما أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ حصر غرض الأمر في انحصار غاية الفعل في الإخلاص و ما يفعل بالعوض لا يكون كذلك و غير ذلك يجوز أخذ الأجرة عليه إلا ما نص الشارع علي تحريمه كالدفن انتهي. نعم رده في محكي جامع المقاصد لمخالفة هذا التفصيل لنص الأصحاب. أقول لا يخفي أن الفخر أعرف بنص الأصحاب من المحقق الثاني فهذا والده قد صرح في المختلف بجواز أخذ الأجرة علي القضاء إذا لم يتعين و قبله المحقق في الشرائع غير أنه قيد صورة عدم التعيين بالحاجة و لأجل ذلك اختار العلامة الطباطبائي في مصابيحه ما اختاره فخر الدين من التفصيل و مع هذا فمن أين الوثوق علي إجماع لم يصرح به إلا المحقق الثاني مع ما طعن به الشهيد الثاني علي إجماعاته بالخصوص في رسالته في صلاة الجمعة

و الذي ينساق إليه النظر- أن مقتضي القاعدة في كل عمل له منفعة محللة مقصودة جواز أخذ الأجرة و الجعل عليه و إن كان داخلا في العنوان الذي أوجبه الله علي المكلف ثم إن صلح ذلك الفعل المقابل بالأجرة لامتثال الإيجاب المذكور أو إسقاطه به أو عنده سقط الوجوب مع استحقاق الأجرة و إن لم يصلح استحق الأجرة و بقي الواجب في ذمته لو بقي وقته و إلا عوقب علي تركه. و أما مانعية مجرد الوجوب من صحة المعاوضة علي الفعل فلم تثبت علي الإطلاق

بل اللازم التفصيل فإن كان العمل واجبا عينيا تعيينيا لم يجز أخذ الأجرة لأن أخذ الأجرة عليه مع كونه واجبا مقهورا من قبل الشارع علي فعله أكل للمال بالباطل لأن عمله هذا لا يكون محترما لأن استيفاءه منه لا يتوقف علي طيب نفسه لأنه يقهر عليها مع عدم طيب النفس و الامتناع. و مما يشهد بما ذكرناه أنه لو فرض أن المولي أمر بعض عبيده بفعل لغرض و كان مما يرجع نفعه أو بعض نفعه إلي غيره فأخذ العبد العوض من ذلك الغير علي ذلك العمل عد أكلا للمال مجانا و بلا عوض ثم إنه لا ينافي ما ذكرناه حكم الشارع بجواز أخذ الأجرة علي العمل بعد إيقاعه كما أجاز للوصي أخذ أجرة المثل أو مقدار الكفاية لأن هذا حكم شرعي لا من باب المعاوضة

مضافا في التعبدي إلي ما تقدم من منافاة أخذ الأجرة علي العمل للإخلاص كما نبهنا عليه سابقا و تقدم عن الفخر و قرره عليه بعض من تأخر عنه.

و منه يظهر عدم جواز أخذ الأجرة علي المندوب إذا كان عبادة يعتبر فيها التقرب.

و أما الواجب التخييري فإن كان توصليا فلا أجد مانعا عن جواز أخذ الأجرة علي أحد فرديه بالخصوص بعد فرض كونه مشتملا علي نفع محلل للمستأجر و المفروض أنه محترم لا يقهر المكلف عليه فجاز أخذ الأجرة بإزائه فإذا تعين دفن الميت علي شخص و تردد الأمر بين حفر أحد موضعين فاختار الولي أحدهما بالخصوص لصلابته أو لغرض آخر فاستأجر ذلك لحفر ذلك الموضع بالخصوص لم يمنع من ذلك كون مطلق الحفر واجبا عليه مقدمة للدفن

و إن كان تعبديا فإن قلنا بكفاية الإخلاص بالقدر المشترك و إن كان إيجاد خصوص بعض الأفراد لداع غير الإخلاص فهو كالتوصلي و إن قلنا إن اتحاد وجود القدر المشترك مع الخصوصية مانع عن التفكيك بينهما في القصد كان حكمه كالتعيني.

و أما الكفائي فإن كان توصليا أمكن أخذ الأجرة علي إتيانه لأجل باذل الأجرة فهو العامل في الحقيقة و إن كان تعبديا لم يجز الامتثال به و أخذ الأجرة عليه. نعم يجوز النيابة إن كان مما يقبل النيابة لكنه يخرج عن محل الكلام لأن محل الكلام أخذ الأجرة علي ما هو واجب علي الأجير لا علي النيابة فيما هو واجب علي المستأجر فافهم- .

ثم إنه قد يفهم من أدلة وجوب الشي‌ء كفاية كونه حقا لمخلوق يستحقه علي المكلفين فكل من أقدم عليه فقد أدي حق ذلك المخلوق فلا يجوز له أخذ الأجرة منه و لا من غيره ممن وجب عليه أيضا كفاية و لعل من هذا القبيل تجهيز الميت و إنقاذ الغريق بل و معالجة الطبيب لدفع الهلاك.

ثم إن هنا إشكالا مشهورا و هو أن الصناعات التي يتوقف النظام عليها تجب كفاية لوجوب إقامة النظام بل قد يتعين بعضها علي بعض المكلفين عند انحصار المكلف القادر فيه مع أن جواز أخذ الأجرة عليها مما لا كلام لهم فيه و كذا يلزم أن يحرم علي الطبيب أخذ الأجرة علي الطبابة لوجوبها عليه كفاية أو عينا كالفقاهة

الالتزام بخروج ذلك بالإجماع و السيرة القطعيين.

و قد حكاه في المصابيح عن جماعة و هو ظاهر كل من جوز أخذ الأجرة علي القضاء بقول مطلق يشمل صورة تعينه عليه كما تقدم حكايته في الشرائع و المختلف عن بعض و فيه ما تقدم سابقا- من أن الأقوي عدم جواز أخذ الأجرة عليه.

فلا يكون حينئذ واجبا و فيه أن ظاهر العمل و الفتوي جواز الأخذ و لو مع بقاء الوجوب الكفائي بل و مع وجوبه عينا للانحصار.

كأحكام الموتي و تعليم الفقه دون ما يجب لغيره كالصنائع و فيه أن هذا التخصيص إن كان لاختصاص معاقد إجماعاتهم و عنوانات كلامهم فهو خلاف الموجود منها و إن كان الدليل يقتضي الفرق فلا بد من بيانه.

لوقوع أكثر الناس في المعصية بتركها أو ترك الشاق منها و الالتزام بالأسهل فإنهم لا يرغبون بالصناعات
المكاسب، ج‌1، ص 64
الشاقة أو الدقيقة إلا طمعا في الأجرة و زيادتها علي ما يبذل لغيرها من الصناعات و تسويغ أخذ الأجرة عليها لطف في التكليف بإقامة النظام. و فيه أن المشاهد بالوجدان أن اختيار الناس للصنائع الشاقة و تحملها ناش عن الدواعي الأخر غير زيادة الأجرة مثل عدم قابليته لغير ما يختار أو عدم ميلة إليه أو عدم كونه شاقا عليه لكونه ممن نشأ في تحمل المشقة أ لا تري أن أغلب الصنائع الشاقة من الكفائيات كالفلاحة و الحرث و الحصاد و شبه ذلك لا تزيد أجرتها علي الأعمال السهلة.

. قال بعض الأساطين بعد ذكر ما يدل علي المنع عن أخذ الأجرة علي الواجب أما ما كان واجبا مشروطا فليس بواجب قبل حصول الشرط فتعلق الإجارة به قبله لا مانع منه و لو كانت هو الشرط في وجوبه فكل ما وجب كفاية من حرف و صناعات لم تجب إلا بشرط العوض بإجارة أو جعالة أو نحوهما فلا فرق بين وجوبها العيني للانحصار و وجوبها الكفائي لتأخير الوجوب عنها و عدمه قبلها كما أن بذل الطعام و الشراب للمضطر إن بقي علي الكفاية أو تعين يستحق فيه أخذ العوض علي الأصح لأن وجوبه مشروط بخلاف ما وجب مطلقا بالأصالة كالنفقات أو بالعارض كالمنذور و نحوه انتهي كلامه رحمه الله و فيه أن وجوب الصناعات ليس مشروطا ببذل العوض لأنه لإقامة النظام التي هي من الواجبات المطلقة فإن الطبابة و الفصد و الحجامة و غيرها مما يتوقف عليه بقاء الحياة في بعض الأوقات واجبة بذل له العوض أم لم يبذل

و إنما ثبت من حيث الأمر بإقامة النظام غير متوقفة علي العمل تبرعا بل يحصل به و بالعمل بالأجرة فالذي يجب علي الطبيب لأجل إحياء النفس و إقامة النظام بذل نفسه للعمل لا بشرط التبرع به بل له أن يتبرع به و له أن يطلب الأجرة و حينئذ فإن بذل المريض الأجرة وجب عليه العلاج و إن لم يبذل الأجرة و المفروض أداء ترك العلاج إلي الهلاك أجبره الحاكم حسبة علي بذل الأجرة للطبيب و إن كان المريض مغمي عليه دفع عنه وليه و إلا جاز للطبيب العمل بقصد الأجرة فيستحق الأجرة في ماله و إن لم يكن له مال ففي ذمته فيؤدي في حياته أو بعد مماته من الزكاة أو غيرها. و بالجملة فما كان من الواجبات الكفائية ثبت من دليله وجوب نفس ذلك العنوان فلا يجوز أخذ الأجرة عليه بناء علي المشهور و أما ما أمر به من باب إقامة النظام فأقامه النظام تحصل ببذل النفس للعمل في الجملة و أما العمل تبرعا فلا و حينئذ فيجوز طلب الأجرة من المعمول له إذا كان أهلا للطلب منه و قصدها إذا لم يكن ممن يطلب منه كالغائب الذي يعمل فيما له عمل لدفع الهلاك عنه و كالمريض المغمي عليه و فيه أنه إذا فرض وجوب إحياء النفس و وجب العلاج مقدمة له فأخذ الأجرة عليه غير جائز- .

فالتحقيق علي ما ذكرنا سابقا أن الواجب إذا كان عينيا تعينيا لم يجز أخذ الأجرة عليه و لو كان من الصناعات فلا يجوز للطبيب أخذ الأجرة علي بيان الدواء أو بعد تشخيص الدواء و أما أخذ الوصي الأجرة علي تولي أموال الطفل الموصي عليه الشامل بإطلاقه لصورة تعين العمل عليه فهو من جهة الإجماع و النصوص المستفيضة علي أن له أن يأخذ شيئا و إنما وقع الخلاف في تعيينه فذهب جماعة إلي أن له أجرة المثل حملا للأخبار علي ذلك و لأنه إذا فرض احترام عمله بالنص و الإجماع فلا بد من كون العوض أجرة المثل. و بالجملة فملاحظة النصوص و الفتاوي في تلك المسألة ترشد إلي خروجها عما نحن فيه و أما باذل المال للمضطر- فهو إنما يرجع بعوض المبذول لا بأجرة البذل- فلا يرد نقضا في المسألة و أما رجوع الأم المرضعة بعض إرضاع اللبأ مع وجوبه عليها بناء علي توقف حياة الولد عليه فهو إما من قبيل بذل المال للمضطر و إما من قبيل رجوع الوصي بأجرة المثل من جهة عموم الآية فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فافهم و إن كان كفائيا جاز الاستيجار عليه فيسقط الواجب بفعل المستأجر عليه عنه و عن غيره و إن لم يحصل الامتثال. و من هذا الباب أخذ الطبيب الأجرة علي حضوره عند المريض إذا تعين عليه علاجه فإن العلاج و إن كان معينا عليه إلا أن الجمع بينه و بين المريض مقدمة للعلاج واجب كفائي بينه و بين أولياء المريض فحضوره أداء للواجب الكفائي كإحضار الأولياء إلا أنه لا بأس بأخذ الأجرة عليه. نعم يستثني من الواجب الكفائي ما علم من دليله صيرورة ذلك العمل حقا للغير يستحقه من المكلف كما قد يدعي أن الظاهر من أدلة وجوب تجهيز الميت أن للميت حقا علي الأحياء في التجهيز فكل من فعل شيئا منه في الخارج فقد أدي حق الميت فلا يجوز أخذ الأجرة عليه و كذا تعليم الجاهل أحكام عباداته الواجبة عليه و ما يحتاج إليه كصيغة النكاح و نحوها لكن تعيين هذا يحتاج إلي لطف قريحة هذا تمام الكلام في أخذ الأجرة علي الواجب.

فقد عرفت عدم جواز أخذ الأجرة عليه

فلا إشكال في جواز أخذ الأجرة عليهما

و المراد منه ما كان له نفع قابل لأن يرجع إلي المستأجر لتصح الإجارة من هذه الجهة فهو بوصف كونه مستحبا علي المكلف لا يجوز أخذ الأجرة عليه لأن الموجود من هذا الفعل في الخارج لا يتصف بالاستحباب إلا مع الإخلاص الذي ينافيه إتيان الفعل لاستحقاق المستأجر إياه كما تقدم في الواجب. و حينئذ فإن كان حصول النفع المذكور منه متوقفا علي نية القربة لم يجز أخذ الأجرة عليه كما إذا استأجر من يعيد صلاته ندبا ليقتدي به لأن المفروض بعد الإجارة عدم تحقق الإخلاص و المفروض مع عدم تحقق الإخلاص عدم حصول نفع منه عائد إلي المستأجر و ما يخرج بالإجارة عن قابلية انتفاع المستأجر به لم يجز الاستيجار عليه و من هذا القبيل الاستيجار علي العبادة لله تعالي أصالة- لا نيابة و إهداء ثوابها إلي المستأجر فإن ثبوت الثواب للعامل موقوف علي قصد الإخلاص المنفي مع الإجارة و إن كان حصول النفع غير متوقف علي الإخلاص جاز الاستيجار عليه كبناء المساجد و إعانة المحاويج فإن من بني لغيره مسجدا عاد إلي الغير نفع بناء المسجد و هو ثوابه و إن لم يقصد البناء من عمله إلا أخذ الأجرة. و كذا من استأجر غيره لإعانة المحاويج و المشي في حوائجهم فإن الماشي لا يقصد إلا الأجرة إلا أن نفع المشي عائد إلي المستأجر

المكاسب، ج‌1، ص 65
كالحج و الزيارة و نحوهما فإن نيابة الشخص عن غيره فيما ذكر و إن كانت مستحبة إلا أن ترتب الثواب للمنوب عنه و حصول هذا النفع له لا يتوقف علي قصد النائب الإخلاص في نيابته بل متي جعل نفسه بمنزلة الغير و عمل العمل بقصد التقرب الذي هو تقرب المنوب عنه بعد فرض النيابة انتفع المنوب عنه سواء فعل النائب هذه النيابة بقصد الإخلاص في امتثال أو أمر النيابة عن المؤمن أم لم يلتفت إليها أصلا و لم يعلم بوجودها فضلا عن أن يقصد امتثالها أ لا تري أن أكثر العوام الذين يعملون الخيرات لأمواتهم لا يعلمون ثبوت الثواب لأنفسهم في هذه النيابة بل يتخيلون النيابة مجرد إحسان إلي الميت لا يعود نفع منه إلي نفسه و التقرب الذي يقصده النائب بعد جعل نفسه نائبا هو تقرب المنوب عنه لا تقرب النائب فيجوز أن ينوب لأجل مجرد استحقاق الأجرة عن فلان بأن ينزل نفسه منزلته في إتيان الفعل قربة إلي الله ثم إذا عرض هذه النيابة الوجوب بسبب الإجارة فالأجير غير متقرب في نيابته لأن الفرض عدم علمه أحيانا بكون النيابة راجحة شرعا يحصل بها التقرب لكنه متقرب بعد جعل نفسه نائبا عن غيره فهو متقرب بوصف كونه بدلا و نائبا عن الغير فالتقرب يحصل للغير.

فإن قلت الموجود في الخارج من الأجير ليس إلا الصلاة عن الميت مثلا و هذا متعلق الإجارة و النيابة فإن لم يمكن الإخلاص في متعلق الإجارة لم يترتب علي تلك الصلاة نفع للميت و إن أمكن لم يناف الإخلاص لأخذ الأجرة كما ادعيت و ليست النيابة عن الميت في الصلاة المتقرب بها إلي الله تعالي شيئا و نفس الصلاة شيئا آخر حتي يكون الأول متعلقا للإجارة و الثاني موردا للإخلاص. قلت القربة المانع اعتبارها من تعلق الإجارة هي المعتبرة في نفس متعلق الإجارة و إن اتحد خارجا مع ما يعتبر فيه القربة مما لا يكون متعلقا للإجارة فالصلاة الموجودة في الخارج علي جهة النيابة فعل للنائب من حيث إنها نيابة عن الغير و بهذا الاعتبار ينقسم في حقه إلي المباح و الراجح و المرجوح و فعل للمنوب عنه بعد نيابة النائب يعني تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه في هذه الأفعال و بهذا الاعتبار تترتب عليه الآثار الدنيوية و الأخروية لفعل المنوب عنه الذي لم يشترط فيه المباشرة و الإجارة تتعلق به بالاعتبار الأول و التقرب بالاعتبار الثاني فالموجود في ضمن الصلاة الخارجية فعلان نيابة صادرة عن الأجير النائب فيقال ناب عن فلان و فعل كأنه صادر عن المنوب عنه فيمكن أن يقال علي سبيل المجاز صلي فلان و لا يمكن أن يقال ناب فلان فكما جاز اختلاف هذين الفعلين في الآثار فلا ينافي اعتبار القربة في الثاني جواز الاستيجار علي الأول الذي لا يعتبر فيه القربة.

و قد ظهر مما قررناه وجه ما اشتهر بين المتأخرين فتوي و عملا من جواز الاستيجار علي العبادات للميت و أن الاستشكال في ذلك بمنافاة ذلك لاعتبار القربة فيها ممكن الدفع- خصوصا بملاحظة و ما ورد من الاستيجار للحج و دعوي خروجه بالنص فاسدة لأن مرجعها إلي عدم اعتبار القربة في الحج و أضعف منها دعوي أن الاستيجار علي المقدمات كما لا يخفي مع أن ظاهر ما ورد في استيجار مولانا الصادق ع للحج عن ولده إسماعيل كون الإجارة علي نفس الأفعال.

ثم اعلم أنه كما لا يستحق الغير بالإجارة- ما وجب علي المكلف علي وجه العبادة كذلك لا يؤتي علي وجه العبادة لنفسه ما استحقه الغير منه بالإجارة فلو استؤجر لإطافة صبي أو مغمي عليه فلا يجوز الاحتساب في طواف نفسه كما صرح به في المختلف بل كذلك لو استؤجر لحمل غيره في الطواف- كما صرح به جماعة تبعا للإسكافي لأن المستأجر يستحق الحركة المخصوصة عليه لكن ظاهر جماعة جواز الاحتساب في هذه الصورة لأن استحقاق الحمل غير استحقاق الإطافة به كما لو استؤجر لحمل متاع. و في المسألة أقوال قال في الشرائع و لو حمله حامل في الطواف أمكن أن يحتسب كل منهما طوافه عن نفسه انتهي و قال في المسالك هذا إذا كان الحامل متبرعا أو حاملا بجعالة أو كان مستأجرا للحمل في طوافه أما لو استؤجر للحمل مطلقا لم يحتسب للحامل لأن الحركة المخصوصة قد صارت مستحقة عليه لغيره فلا يجوز صرفها إلي نفسه- و في المسألة أقوال هذا أجودها انتهي و أشار بالأقوال إلي القول بجواز الاحتساب مطلقا كما هو ظاهر الشرائع و ظاهر القواعد علي إشكال. و القول الآخر ما في الدروس من أنه يحتسب لكل من الحامل و المحمول ما لم يستأجره للحمل لا في طوافه انتهي. و الثالث ما ذكره في المسالك من التفصيل. و الرابع ما ذكره بعض محشي الشرائع من استثناء صورة الاستيجار علي الحمل. و الخامس الفرق بين الاستيجار للطواف به و بين الاستيجار لحمله في الطواف و هو ما اختاره في المختلف. و بني فخر الدين في الإيضاح جواز الاحتساب في صورة الاستيجار للحمل التي استشكل والده رحمه الله فيها علي أن ضم نية التبرد إلي الوضوء قادح أم لا. و المسألة مورد نظر و إن كان ما تقدم من المسالك لا يخلو عن وجه.

ثم إنه قد ظهر مما ذكرناه- من عدم جواز الاستيجار علي المستحب إذا كان من العبادات أنه لا يجوز أخذ الأجرة علي أذان المكلف لصلاة نفسه إذا كان مما يرجع نفع منه إلي الغير لأجله يصح الاستيجار كالإعلام بدخول الوقت و الاجتزاء به في الصلاة و كذا أذان المكلف للإعلام عند الأكثر كما عن الذكري و علي الأشهر كما في الروضة و هو المشهور كما في المختلف و مذهب الأصحاب إلا من شذ كما عنه و عن جامع المقاصد و بالإجماع كما عن محكي الخلاف بناء علي أنه عبادة يعتبر فيها وقوعها لله فلا يجوز أن يستحقه الغير.

و في رواية زيد بن علي عن أبيه عن آبائه عن علي ع: أنه أتاه رجل فقال له و الله إني أحبك لله فقال له لكني أبغضك لله قال و لم قال لأنك تبغي في الأذان أجرا و تأخذ علي تعليم القرآن أجرا و في رواية حمران الواردة في فساد الدنيا و اضمحلال الدين و فيها قوله ع: و رأيت الأذان بالأجرة و الصلاة بالأجر و يمكن أن يقال إن مقتضي كونه عبادة عدم حصول الثواب إذا لم يتقرب به لا فساد الإجارة مع فرض كون العمل مما ينتفع به و إن لم يتقرب به نعم لو قلنا بأن الإعلام بدخول الوقت المستحب كفاية لا يتأتي بالأذان الذي لا يتقرب به صح ما ذكر لكن ليس كذلك و أما الرواية فضعيفة- و من هنا استوجه الحكم بالكراهة في الذكري و المسالك و مجمع البرهان و البحار بعد أن حكي عن علم الهدي رحمه الله و لو اتضحت دلالة الروايات أمكن جبر سند الأولي
المكاسب، ج‌1، ص 66
بالشهرة مع أن رواية حمران حسنة علي الظاهر بابن هاشم

و من هنا يظهر وجه ما ذكروه في هذا المقام من حرمة أخذ الأجرة علي الإمامة مضافا إلي موافقتها للقاعدة المتقدمة من أن ما كان انتفاع الغير به موقوفا علي تحققه علي وجه الإخلاص لا يجوز الاستيجار عليه لأن شرط العمل المستأجر عليه قابلية إيقاعه لأجل استحقاق المستأجر له حتي يكون وفاء بالعقد و ما كان من قبيل العبادة غير قابل لذلك

ثم إن من الواجبات التي يحرم أخذ الأجرة عليها عند المشهور تحمل الشهادة بناء علي وجوبه كما هو أحد الأقوال في المسألة لقوله تعالي وَ لا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا المفسر في الصحيح بالدعاء للتحمل و كذلك أداء الشهادة لوجوبه عينا أو كفاية و هو مع الوجوب العيني واضح و أما مع الوجوب الكفائي فلأن المستفاد من أدلة الشهادة كون التحمل و الأداء حقا للمشهود له علي الشاهد فالموجود في الخارج من الشاهد حق للمشهود له لا يقابل بعوض للزوم مقابلة حق الشخص بشي‌ء من ماله فيرجع إلي أكل المال بالباطل.
و منه يظهر أنه كما لا يجوز أخذ الأجرة من المشهود له كذلك لا يجوز من بعض من وجبت عليه كفاية إذا استأجره لفائدة إسقاطها عن نفسه ثم إنه لا فرق في حرمة الأجرة بين توقف التحمل أو الأداء علي قطع مسافة طويلة و عدمه. نعم لو احتاج إلي بذل مال فالظاهر عدم وجوبه و لو أمكن إحضار الواقعة عند من يراد تحمله للشهادة فله أن يمتنع من الحضور و يطلب الإحضار.

بقي الكلام في شي‌ء و هو أن كثيرا من الأصحاب صرحوا في كثير من الواجبات و المستحبات التي يحرم أخذ الأجرة عليها بجواز ارتزاق مؤديها من بيت المال المعد لمصالح المسلمين و ليس المراد أخذ الأجرة أو الجعل من بيت المال لأن ما دل علي تحريم العوض لا فرق فيه بين كونه من بيت المال أو من غيره بل حيث استفدنا من دليل الوجوب كونه حقا للغير يجب أداؤه إليه عينا أو كفاية فيكون أكل المال بإزائه أكلا له بالباطل كان إعطاؤه العوض من بيت المال أولي بالحرمة لأنه تضييع له و إعطاء مال المسلمين بإزاء ما يستحقه المسلمون علي العامل بل المراد أنه إذا قام المكلف بما يجب عليه كفاية أو عينا مما يرجع إلي مصالح المؤمنين و حقوقهم كالقضاء و الإفتاء و الأذان و الإقامة و نحوها و رأي ولي المسلمين المصلحة في تعيين شي‌ء من بيت المال له في اليوم أو الشهر أو السنة من جهة قيامه بذلك الأمر لكونه فقيرا يمنعه القيام بالواجب المذكور عن تحصيل ضرورياته فيعين له ما يرفع حاجته و إن كان أزيد من أجرة المثل أو أقل منها. و لا فرق بين أن يكون تعيين الرزق له بعد القيام أو قبله حتي أنه لو قيل له اقض في البلد و أنا أكفيك مئونتك من بيت المال جاز و لم يكن جعالة

علي وجه يمنعه القيام بتلك المصلحة عن اكتساب المئونة فالارتزاق مع الاستغناء و لو بكسب لا يمنعه القيام بتلك المصلحة غير جائز و يظهر من إطلاق جماعة في باب القضاء خلاف ذلك بل صرح غير واحد بالجواز مع وجدان الكفاية

صرح جماعة كما عن النهاية و السرائر و التذكرة و الدروس و جامع المقاصد بحرمة بيع المصحف و المراد به كما صرح في الدروس خطه و ظاهر المحكي عن نهاية الأحكام اشتهارها بين الصحابة حيث تمسك علي الحرمة بمنع الصحابة و عليه تدل ظواهر الأخبار المستفيضة.

ففي موثقة سماعة: لا تبيعوا المصاحف فإن بيعها حرام قلت فما تقول في شرائها قال اشتر منه الدفتين و الحديد و الغلاف و إياك أن تشتري منه الورق و فيه القرآن مكتوب فيكون عليك حراما و علي من باعه حراما و مضمرة عثمان بن عيسي قال: سألته عن بيع المصاحف و شرائها فقال لا تشتر كلام الله و لكن اشتر الجلد و الحديد و الدفتر و قل أشتري منك هذا بكذا و كذا: و رواها في الكافي عن عثمان بن عيسي عن سماعة عن أبي عبد الله ع: و رواية جراح المدائني: في بيع المصاحف قال لا تبع الكتاب و لا تشتره و بع الورق و الأديم و الحديد 258 و رواية عبد الرحمن بن سيابة قال سمعت أبا عبد الله ع يقول: إن المصاحف لن يشتري فإذا اشتريت فقل إنما أشتري منك الورق و ما فيه من الأديم و حليته و ما فيه من عمل يدك بكذا و كذا. و ظاهر قوله ع إن المصاحف لن تشتري أنها لا تدخل في ملك أحد علي وجه العوضية عما بذله من الثمن و أنها أجل من ذلك و يشير إليه تعبير الإمام في بعض الأخبار بكتاب الله و كلام الله الدال علي التعظيم و كيف كان فالحكم في المسألة واضح بعد الأخبار و عمل من عرفت حتي مثل الحلي الذي لا يعمل بأخبار الآحاد.

و ربما يتوهم هنا ما يصرف هذه الأخبار عن ظواهرها مثل رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله ع عن بيع المصاحف و شرائها فقال إنما كان يوضع عند القامة و المنبر قال كان بين الحائط و المنبر قيد ممر شاة أو رجل و هو منحرف فكان الرجل يأتي فيكتب البقرة و يجي‌ء آخر فيكتب السورة كذلك كانوا ثم إنهم اشتروا بعد ذلك- قلت فما تري في ذلك قال أشتريه أحب إلي من أن أبيعه: و مثلها رواية روح بن عبد الرحيم و زاد فيها: قلت فما تري إن أعطي علي كتابته أجرا قال لا بأس و لكن هكذا كانوا يصنعون فإنها تدل علي جواز الشراء من جهة حكايته عن المسلمين بقوله ثم إنهم اشتروا بعد ذلك و قوله أشتريه أحب إلي من أن أبيعه و نفي البأس عن الاستيجار لكتابته كما في أخبار أخري غيرها فيجوز تملك الكتابة بالأجرة فيجوز وقوع جزء من الثمن بإزائها عند بيع المجموع المركب منها و من القرطاس و غيرها

لكن الإنصاف أن لا دلالة فيها علي جواز اشتراء خط المصحف و إنما تدل علي أن تحصيل المصحف في الصدر الأول كان بمباشرة كتابته ثم قصرت الهمم فلم يباشروها بأنفسهم و حصلوا المصاحف بأموالهم شراء و استئجارا و لا دلالة فيها علي كيفية الشراء و أن الشراء و المعاوضة لا بد أن لا تقع إلا علي ما عدا الخط من القرطاس و غيره. و في بعض الروايات دلالة علي أن الأولي- مع عدم مباشرة الكتابة بنفسه أن يستكتب بلا شرط ثم يعطيه ما يرضيه مثل رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله ع قال: إن أم عبد الله بن الحارث أرادت أن تكتب مصحفا فاشترت ورقا من عندها و دعت رجلا فكتب لها علي غير شرط فأعطته حين
المكاسب، ج‌1، ص 67
فرغ خمسين دينارا و أنه لم تبع المصاحف إلا حديثا

و مما يدل علي الجواز رواية عنبسة الوراق قال: قلت لأبي عبد الله ع أنا رجل أبيع المصاحف فإن نهيتني لم أبعها قال أ لست تشتري ورقا و تكتب فيه قلت بلي و أعالجها قال لا بأس بها و هي و إن كانت ظاهرة في الجواز إلا أن ظهورها من حيث السكوت عن كيفية البيع في مقام الحاجة إلي البيان فلا تعارض ما تقدم من الأخبار المتضمنة للبيان و كيف كان فالأظهر في الاخبار- ما تقدم من الأساطين المتقدمة إليهم الإشارة.

بعد فرض أن الكاتب للمصحف في الأوراق المملوكة مالك للأوراق و ما فيها من النقوش فإن النقوش إن لم تعد من الأعيان المملوكة بل من صفات النقوش التي تتفاوت قيمته بوجودها و عدمها فلا حاجة إلي النهي عن بيع الخط فلا يقع بإزائه جزء من الثمن حتي يقع في حيز البيع- و إن عدت من الأعيان المملوكة فإن فرض بقاؤها علي ملك البائع بعد بيع الورق و الجلد فيلزم شركته مع المشتري و هو خلاف الاتفاق و إن انتقلت إلي المشتري فإن كان بجزء من العوض فهو البيع المنهي عنه لأن بيع المصحف المركب من الخط و غيره ليس إلا جعل جزء من الثمن بإزاء الخط و إن انتقلت إليه قهرا تبعا لغيرها لا لجزء من العوض نظير بعض ما يدخل في المبيع فهو خلاف مقصود المتبايعين مع أن هذا كالتزام كون المبيع هو الورق المقيد بوجود هذه النقوش فيه لا الورق و النقوش فإن النقوش غير مملوكة بحكم الشارع مجرد تكليف صوري إذ لا أظن أن تعطل أحكام الملك فلا تجري علي الخط المذكور إذا بنينا علي أنه ملك عرفا قد نهي عن المعاوضة عليه بل الظاهر أنه إذا لم يقصد بالشراء إلا الجلد و الورق كان الخط باقيا علي ملك البائع فيكون شريكا بالنسبة فالظاهر أنه لا مناص عن التزام التكليف الصوري أو يقال إن الخط لا يدخل في الملك شرعا و إن دخل فيه عرفا فتأمل. و لأجل ما ذكرناه التجأ بعض إلي الحكم بالكراهة و أولوية الاقتصار في المعاملة علي ذكر الجلد و الورق بترك إدخال الخط فيه احتراما و قد تعارف إلي الآن تسمية ثمن القرآن هدية

ثم إن المشهور بين العلامة رحمه الله و من تأخر عنه عدم جواز بيع المصحف من الكافر علي الوجه الذي يجوز بيعه من المسلم و لعله لفحوي ما دل علي عدم تملك الكافر للمسلم و أن الإسلام يعلو و لا يعلي عليه فإن الشيخ رحمه الله قد استدل به علي عدم تملك الكافر للمسلم و من المعلوم أن ملك الكافر للمسلم إن كان علوا علي الإسلام فملكه للمصحف أشد علوا عليه و لذا لم يوجد هنا قول بتملكه- و إجباره علي البيع كما قيل به في العبد المسلم و حينئذ فلو كفر المسلم انتقل مصحفه إلي وارثه و لو كان الوارث هو الإمام هذا

و لكن ذكر في المبسوط في باب الغنائم أن ما يوجد في دار الحرب من المصاحف و الكتب التي ليست بكتب الزندقة و الكفر داخل في الغنيمة و يجوز بيعها و ظاهر ذلك تملك الكفار للمصاحف و إلا لم يكن وجه لدخولها في الغنيمة بل كانت من مجهول المالك المسلم- و إرادة غير القرآن من الصاحف بعيدة

إذا كانت مستقلة. و أما المتفرقة في تضاعيف غير التفاسير من الكتب للاستشهاد بلفظه أو معناه فلا يبعد عدم اللحوق لعدم تحقق الإهانة و العلو و في إلحاق الأدعية المشتملة علي أسماء الله تعالي كالجوشن الكبير مطلقا أو مع كونه الكافر ملحدا بها دون المقر بالله المحترم لأسمائه- لعدم الإهانة و العلو وجوه.

وجهان حكي الجزم به عن الكركي و فخر الدين قدس سرهما و التردد بينهما عن التذكرة. و علي اللحوق فيلحق اسم النبي ص بطريق أولي لأنه أعظم من كلامه و حينئذ فيشكل أن يملك الكفار الدراهم و الدنانير المضروبة في زماننا المكتوب عليها اسم النبي ص إلا أن يقال إن المكتوب عليها غير مملوك عرفا و لا يجعل بإزاء الاسم الشريف المبارك من حيث إنه اسمه جزء من الثمن فهو كاسمه المبارك المكتوب علي سيف أو علي باب دار أو جدار إلا أن يقال إن مناط الحرمة التسليط لا المعاوضة بل و لا التمليك و يشكل أيضا من جهة مناولتها الكافر مع العلم العادي بمسه إياه خصوصا مع الرطوبة

بل مطلق المال المأخوذ منهم مجانا أو عوضا لا يخلو عن أحوال لأنه إما أن لا يعلم أن في جملة أموال هذا الظالم مالا محرما يصلح لكون المأخوذ هو من ذلك المال و إما أن يعلم و علي الثاني فإما أن لا يعلم ذلك المحرم أو شيئا منه داخل في المأخوذ و إما أن يعلم ذلك و علي الثاني فإما أن يعلم تفصيلا و إما أن يعلم إجمالا فالصور أربع

أما الأولي فلا إشكال فيها في جواز الأخذ و حلية التصرف للأصل و الإجماع و الأخبار الآتية لكن ربما يوهم بعض الأخبار أنه يشترط في حل مال الجائر ثبوت مال حلال له مثل ما عن الاحتجاج عن الحميري: أنه كتب إلي صاحب الزمان عجل الله فرجه يسأله عن الرجل يكون من وكلاء الوقف مستحلا لما في يده لا يتورع عن أخذ ماله ربما نزلت في قريته و هو فيها أو أدخل منزله و قد حضر طعامه فيدعوني إليه فإن لم آكل عاداني عليه فهل يجوز لي أن آكل من طعامه و أتصدق بصدقة و كم مقدار الصدقة و إن أهدي هذا الوكيل هدية إلي رجل آخر فيدعوني إلي أن أنال منها و أنا أعلم أن الوكيل لا يتورع عن أخذ ما في يده فهل علي فيه شي‌ء إن أنا نلت منها الجواب إن كان لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده فكل طعامه و اقبل بره و إلا فلا بناء علي أن الشرط في الحلية هو وجود مال آخر فإذا لم يعلم به لم يثبت الحل لكن هذه الصورة قليلة التحقق.

فإن كانت الشبهة فيها غير محصورة فحكمها كالصورة الأولي و كذا إذا كانت محصورة بين ما لا يبتلي المكلف به و بين ما من شأنه الابتلاء به كما إذا علم أن الواحد المردد بين هذه الجائزة و بين أم ولده المعدودة من خواص نسائه مغصوب و ذلك لما تقرر في الشبهة المحصورة من اشتراط تنجز تعلق التكليف فيها بالحرام الواقعي بكون كل من المشتبهين بحيث يكون التكليف بالاجتناب عنه منجزا لو فرض كونه هو المحرم الواقعي لا مشروطا بوقت الابتلاء المفروض انتفاؤه في أحدهما في المثال فإن التكليف غير منجز بالحرام الواقعي علي أي تقدير لاحتمال كون المحرم في المثال هي أم الولد و توضيح المطلب في محله

و عن المنتهي الاستدلال له باحتمال الحرمة و بمثل قوله ع: دع ما يريبك و قولهم ع: من ترك الشبهات نجا من المحرمات إلي آخر الحديث. و ربما يزاد علي ذلك بأن أخذ المال منهم يوجب محبتهم فإن القلوب مجبولة علي حب من أحسن
المكاسب، ج‌1، ص 68
إليها و يترتب عليها من المفاسد ما لا يخفي. و في الصحيح: إن أحدكم لا يصيب من دنياهم شيئا إلا أصابوا من دينه مثله و ما عن الإمام الكاظم ع من قوله: لو لا أني أري من أزوجه من عزاب آل أبي طالب لئلا ينقطع نسله ما قبلتها أبدا

بأن يقول هذه الجائزة من تجارتي أو زراعتي أو نحو ذلك مما يحل للآخذ التصرف فيه. و ظاهر المحكي عن الرياض تبعا لظاهر الحدائق أنه مما لا خلاف فيه و اعترف ولده في المناهل بأنه لم نجد له مستندا مع أنه لم يحك التصريح به إلا عن الأردبيلي ثم عن العلامة الطباطبائي و يمكن أن يكون المستند ما دل علي قبول قول ذي اليد فيعمل بقوله كما لو قامت البينة علي تملكه و شبهه الحرمة و إن لم ترتفع بذلك إلا أن الموجب للكراهة ليس مجرد الاحتمال و إلا لعمت الكراهة أخذ المال من كل أحد بل الموجب له كون الظالم مظنة الظلم و الغصب و غير متورع عن المحارم نظير كراهة سؤر من لا يتوقي النجاسة و هذا المعني يرتفع بإخباره إلا إذا كان خبره كيده مظنة للكذب لكونه ظالما غاصبا فيكون خبره حينئذ كيده و تصرفه غير مفيد إلا للإباحة الظاهرية غير المنافية للكراهة فيختص الحكم برفع الكراهة بما إذا كان مأمونا في خبره و قد صرح الأردبيلي بهذا القيد في إخبار وكيله و بذلك يندفع ما يقال من أنه لا فرق بين يد الظالم و تصرفه و بين خبره في كون كل منهما مفيدا للملكية الظاهرية غير مناف للحرمة الواقعية المقتضية للاحتياط فلا وجه لوجود الكراهة الناشئة عن حسن الاحتياط مع اليد و ارتفاعها مع الأخبار فتأمل.

حكي عن المنتهي و المحقق الأردبيلي و ظاهر الرياض هنا أيضا عدم الخلاف و لعله لما ذكر في المنتهي في وجه استحباب إخراج الخمس من هذا المال أن الخمس مطهر للمال المختلط يقينا بالحرام فمحتمل الحرمة أولي بالتطهير به فإن مقتضي الطهارة بالخمس صيرورة المال حلالا واقعيا فلا يبقي حكم الشبهة- كما لا يبقي في المال المختلط يقينا بعد إخراج الخمس. نعم يمكن الخدشة في أصل الاستدلال بأن الخمس إنما يطهر المختلط بالحرام حيث إن بعضه حرام و بعضه حلال فكان الشارع جعل الخمس بدل ما فيه من الحرام فمعني تطهيره تخليصه بإخراج الخمس مما فيه من الحرام فكان مقدار الحلال طاهرا في نفسه إلا أنه قد تلوث بسبب الاختلاط مع الحرام فصار محكوما بحكم الحرام و هو وجوب الاجتناب فإخراج الخمس مطهر له عن هذه القذارة العرضية و أما المال المحتمل لكونه بنفسه حراما و قذرا ذاتيا فلا معني لتطهيره بإخراج خمسة بل المناسب لحكم الأصل- حيث جعل الاختلاط قذارة عرضية كون الحرام قذر العين و لازمه أن المال المحتمل الحرمة غير قابل للطهارة فلا بد من الاجتناب عنه. نعم يمكن أن يستأنس أو يستدل علي استحباب الخمس بعد فتوي النهاية التي هي كالرواية ففيها كفاية في الحكم بالاستحباب و كذلك فتوي السرائر مع عدم العمل فيها إلا بالقطعيات: بالموثقة المسئول فيها عن عمل السلطان يخرج فيه الرجل قال ع لا إلا أن لا يقدر علي شي‌ء يأكل و يشرب و لا يقدر علي حيلة فإن فعل فصار في يده شي‌ء فليبعث بخمسه إلي أهل البيت فإن موردها و إن كان ما يقع في يده بإزاء العمل إلا أن الظاهر عدم الفرق بينه و بين ما يقع في اليد علي وجه الجائزة و يمكن أن يستدل له أيضا بما دل علي وجوب الخمس في الجائزة مطلقا- و هي عدة أخبار مذكورة في محلها و حيث إن المشهور غير قائلين بوجوب الخمس في الجائزة حملوا تلك الأخبار علي الاستحباب ثم إن المستفاد مما تقدم من اعتذار الإمام الكاظم ع من قبول الجائزة بتزويج عزاب الطالبيين لئلا ينقطع نسلهم و من غيره أن الكراهة ترتفع بكل مصلحة هي أهم في نظر الشارع من الاجتناب عن الشبهة و يمكن أن يكون اعتذاره ع إشارة إلي أن لو لا صرفها فيما يصرف فيه المظالم المردودة لما قبلها فيجب أو ينبغي أن يأخذها ثم يصرفها في مصارفها. و هذه الفروع كلها بعد الفراغ عن إباحة أخذ الجائزة و المتفق عليه من صورها صورة عدم العلم بالحرام في ماله أصلا أو العلم بوجود الحرام من كون الشبهة غير محصورة أو محصورة ملحقة بغير المحصورة علي ما عرفت

بحيث تقتضي قاعدة الاحتياط لزوم الاجتناب عن الجميع لقابلية تنجز التكليف بالحرام المعلوم إجمالا فظاهر جماعة المصرح به في المسالك و غيره الحل و عدم لحوق حكم الشبهة المحصورة هنا.

قال في الشرائع جوائز السلطان الجائر [الظالم] إن علمت حراما بعينها فهو حرام و نحوه عن نهاية الأحكام و الدروس و غيرهما. قال في المسالك التقييد بالعين إشارة إلي جواز أخذها إن علم [إجمالا] أن في أمواله مظالم كما هو مقتضي حال الظالم و لا يكون حكمها حكم المال المختلط بالحرام في وجوب اجتناب الجميع للنص علي ذلك انتهي.

أقول ليس في أخبار الباب ما يكون حاكما علي قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة بل هي مطلقة أقصاها كونها من قبيل قولهم ع كل شي‌ء لك حلال أو كل شي‌ء فيه حلال و حرام فهو لك حلال. و قد تقرر حكومة قاعدة الاحتياط علي ذلك فلا بد حينئذ من حمل الأخبار علي مورد لا تقتضي القاعدة لزوم الاجتناب عنه كالشبهة غير المحصورة أو المحصورة التي لم يكن كل محتملاتها موردا لابتلاء المكلف- أو علي أن ما يتصرف فيه الجائر بالإعطاء يجوز أخذه حملا لتصرفه علي الصحيح أو لأن تردد الحرام بين ما ملكه الجائر و بين غيره من قبيل التردد بين ما ابتلي به المكلف و ما لم يبتل به و هو ما لم يعرضه الجائر لتمليكه فلا يحرم قبول ما ملكه لدوران الحرام بينه و بين ما لم يعرضه لتمليكه فالتكليف بالاجتناب عن الحرام الواقعي غير منجز عليه كما أشرنا إليه سابقا فلو فرضنا موردا خارجا عن هذه الوجوه المذكورة كما إذا أراد أخذ شي‌ء من ماله مقاصة أو أذن له الجائر في أخذ شي‌ء من أمواله علي سبيل التخيير أو علم أن المجيز قد أجازه من المال المختلط في اعتقاده بالحرام بناء علي أن اليد لا تؤثر في حل ما كلف ظاهرا بالاجتناب عنه كما لو علمنا أن شخصا أعارنا أحد الثوبين المشتبهين في نظره فإنه لا يحكم بطهارته. فالحكم في هذه الصور بجواز أخذ بعض ذلك مع العلم بوجود الحرام فيه و طرح قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة في غاية الإشكال بل الضعف.

بعد ذكره حتي يعلم عدم
المكاسب، ج‌1، ص 69
نهوضها للحكومة علي القاعدة.

فمن الأخبار التي استدل بها في هذا المقام قول الإمام الصادق ع: كل شي‌ء فيه حلال و حرام فهو لك حلال أبدا حتي تعرف الحرام منه بعينه فتدعه و قوله ع:
كل شي‌ء هو لك حلال حتي تعرف أنه حرام بعينه و لا يخفي أن المستند في المسألة- لو كان مثل هذا لكان الواجب إما التزام أن القاعدة في الشبهة المحصورة عدم وجوب الاحتياط مطلقا كما عليه شرذمة من متأخري المتأخرين أو أن مورد الشبهة المحصورة من جوائز الظلمة خارج عن عنوان الأصحاب و علي أي تقدير فهو علي طرف النقيض مما تقدم عن المسالك.

و منها صحيحة أبي ولاد قال: قلت لأبي عبد الله ع ما تري في رجل يلي أعمال السلطان ليس له مكسب إلا من أعمالهم و أنا أمر به و أنزل عليه فيضيفني و يحسن إلي و ربما أمر لي بالدراهم و الكسوة و قد ضاق صدري من ذلك فقال لي كل و خذ منها فلك المهنأ و عليه الوزر إلي آخر الخبر. و الاستدلال بها علي المدعي لا يخلو عن نظر لأن الاستشهاد إن كان من حيث حكمه ع بحل مال العامل المجيز للسائل- فلا يخفي أن الظاهر من هذه الرواية و من غيرها من الروايات حرمة ما يأخذه عمال السلطان بإزاء عملهم له و أن العمل للسلطان من المكاسب المحرمة فالحكم بالحل ليس إلا من حيث احتمال كون ما يعطي من غير أعيان ما يأخذه من السلطان بل مما اقترضته أو اشتراه في الذمة و أما من حيث إن ما يقع من العامل بيد السائل لكونه من مال السلطان حلال لمن وجده فيتم الاستشهاد لكن فيه مع أن الاحتمال الأول مسقط للاستدلال علي حل المشتبه المحصور الذي تقتضي القاعدة لزوم الاحتياط فيه لأن الاعتماد حينئذ علي اليد كما لو فرض مثله في غير الظلمة أن الحكم بالحل علي هذا الاحتمال غير وجيه إلا علي تقدير كون المال المذكور من الخراج و المقاسمة المباحين للشيعة إذ لو كان من صلب مال السلطان أو غيره لم يتجه حله لغير المالك بغير رضاه لأن المفروض حرمته علي العامل لعدم احترام عمله و كيف كان فالرواية إما من أدلة حل مال السلطان المحمول بحكم الغلبة إلي الخراج و المقاسمة و إما من أدلة حل المأخوذ من المسلم لاحتمال كون المعطي مالكا له و لا اختصاص له بالسلطان أو عماله أو مطلق الظالم أو غيره و أين هذا من المطلب الذي هو حل ما في يد الجائر مع العلم إجمالا بحرمة بعضه المقتضي مع حصر الشبهة للاجتناب عن جميعه

و مما ذكرنا يظهر الكلام في مصححة أبي المعزي: أمر بالعامل فيجيزني بالدراهم آخذها قال نعم قلت و أحج بها قال نعم و رواية محمد بن هشام: أمر بالعامل فيصلني بالصلة أقبلها قال نعم قلت و أحج بها قال نعم و حج بها و رواية محمد بن مسلم و زرارة عن أبي جعفر ع: جوائز السلطان ليس بها بأس

إلي غير ذلك من الإطلاقات التي لا تشمل من صورة العلم الإجمالي بوجود الحرام إلا الشبهة غير المحصورة.

و علي تقدير شمولها لصورة العلم الإجمالي مع انحصار الشبهة فلا تجدي- لأن الحل فيها مستند إلي تصرف الجائر بالإباحة و التمليك و هو محمول علي الصحيح مع أنه لو أغمض النظر عن هذا أو رده بشمول الأخبار لما إذا أجاز الجائر من المشتبهات في نظره بالشبهة المحصورة و لا يجري هنا أصالة الصحة في تصرفه فيمكن استناد الحل فيها إلي ما ذكر سابقا من أن تردد الحرام بين ما أباحه الجائر أو ملكه و بين ما بقي تحت يده من الأموال التي لا دخل فيها للشخص المجاز تردد بين ما ابتلي به المكلف من المشتبهين و بين ما لم يبتل به و لا يجب الاجتناب حينئذ عن شي‌ء منهما من غير فرق بين هذه المسألة و غيرها من موارد الاشتباه مع كون أحد المشتبهين مختصا بابتلاء المكلف به ثم لو فرض نص مطلق في حل هذه الشبهة مع قطع النظر عن التصرف و عدم الابتلاء بكلا المشتبهين لم ينهض للحكومة علي قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة كما لا ينهض ما تقدم من قولهم ع كل شي‌ء حلال إلي آخر الحديث. و مما ذكرنا يظهر أن إطلاق الجماعة لحل ما يعطيه الجائر مع عدم العلم بحرمته عينا إن كان شاملا لصورة العلم الإجمالي بوجود حرام في الجائزة مردد بين هذا و بين غيره مع انحصار الشبهة إنما هو مستند إلي حمل تصرفه علي الصحة- أو علي عدم الاعتناء بالعلم الإجمالي لعدم ابتلاء المكلف بالجميع لا لكون هذه المسألة خارجة بالنص عن حكم الشبهة المحصورة. نعم قد يخدش في حل تصرف الظالم علي الصحيح- من حيث إنه مقدم علي التصرف فيما في يده من المال المشتمل علي الحرام- علي وجه عدم المبالاة بالتصرف في الحرام فهو كمن أقدم علي ما في يده من المال المشتبه المختلط عنده بالحرام و لم يقل أحد بحمل تصرفه حينئذ علي الصحيح لكن الظاهر أن هذه الخدشة غير مسموعة عند الأصحاب فإنهم لا يعتبرون في الحمل علي الصحيح احتمال تورع المتصرف عن التصرف الحرام لكونه حراما بل يكتفون باحتمال صدور الصحيح منه و لو لدواع أخري- . و أما عدم الحمل فيما إذا أقدم المتصرف علي الشبهة المحصورة الواقعة تحت يده فلفساد تصرفه في ظاهر الشرع فلا يحمل علي الصحيح الواقعي فتأمل فإن المقام لا يخلو عن إشكال.

و علي أي تقدير فلم يثبت من النص و لا الفتوي مع شرائط إعمال قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة عدم وجوب الاجتناب في المقام و إلغاء تلك القاعدة. و أوضح ما في هذا الباب من عبارات الأصحاب ما في السرائر حيث قال إن كان يعلم أن فيه شيئا مغصوبا إلا أنه غير متميز العين بل هو مخلوط في غيره من أمواله أو غلاته التي يأخذها علي جهة الخراج فلا بأس أيضا بشرائه منها و قبول صلته منها لأنها صارت بمنزلة المستهلك لأنه غير قادر علي ردها بعينها انتهي. و قريب منها ظاهر عبارة النهاية بدون ذكر التعليل و لا ريب أن الحلي لم يستند في تجويز أخذ المال المردد إلي النص بل إلي ما زعمه من القاعدة و لا يخفي عدم تماميتها إلا أن يريد بها الشبهة غير المحصورة بقرينة الاستهلاك فتأمل.

إلا أن الكلام في حكمه إذا وقع في يده
فنقول علمه بحرمته إما أن يكون قبل وقوعه في يده و إما أن يكون بعده
[إذا علم بحرمة الجائزة قبل وقوعها في اليد]
فإن كان قبله لم يجز له أن يأخذه بغير نية الرد إلي صاحبه سواء أخذه اختيارا أم تقية لأن أخذه بغير هذه النية تصرف لم يعلم رضا صاحبه به و التقية تتأدي بقصد الرد فإن أخذه بغير هذه النية كان غاصبا ترتبت عليه أحكامه و إن أخذه بنية الرد كان محسنا و كان في يده أمانة شرعية
و إن كان العلم بها بعد وقوعه في يده
كان كذلك و يحتمل قويا الضمان هنا لأنه أخذه بنية التملك لا بنية الحفظ و الرد و مقتضي عموم علي اليد الضمان. و ظاهر المسالك عدم
المكاسب، ج‌1، ص 70
الضمان رأسا مع القبض جاهلا- قال لأنه يد أمانة فتستصحب و حكي موافقته عن العلامة الطباطبائي رحمه الله في مصابيحه لكن المعروف من المسالك و غيره في مسألة ترتب الأيدي علي مال الغير ضمان كل منهم و لو مع الجهل غاية الأمر رجوع الجاهل علي العالم- إذا لم يقدم علي أخذه مضمونا- و لا إشكال عندهم ظاهرا في أنه لو استمر جهل القابض المتهب إن تلف في يده كان للمالك الرجوع عليه و لا دافع لهذا المعني مع حصول العلم بكونه مال الغير فيستصحب ضمان لا عدمه. و ذكر في المسالك فيمن استودعه الغاصب مالا مغصوبا أنه يرده إليه مع الإمكان و لو أخذه منه قهرا ففي الضمان نظر و الذي تقتضيه قواعد الغصب أن للمالك الرجوع علي أيهما شاء و إن كان قرار الضمان علي الغاصب انتهي. و الظاهر أن مورد كلامه ما إذا أخذ الودعي المال من الغاصب جهلا بغصبه ثم تبين له و هو الذي حكم فيه هنا بعدم الضمان لو استرده الظالم المجيز أو تلف بغير تفريط
و علي أي حال فيجب علي المجاز رد الجائزة- بعد العلم بغصبيتها إلي مالكها أو وليه
و الظاهر أنه لا خلاف في كونه فوريا. نعم تسقط بإعلام صاحبه به و ظاهر أدلة وجوب أداء الأمانة وجوب الإقباض و عدم كفاية التخلية إلا أن يدعي أنها في مقام حرمة الحبس و وجوب التمكين لا تكليف الأمين بالإقباض و من هنا ذكر غير واحد كما عن التذكرة و المسالك و جامع المقاصد أن المراد برد الأمانة رفع اليد عنها و التخلية بينه و بينها و علي هذا فيشكل حملها إليه لأنه تصرف لم يؤذن فيه إلا إذا كان الحمل مساويا لمكانة الموجود فيه أو أحفظ فإن الظاهر جواز نقل الأمانة الشرعية من مكان إلي ما لا يكون أدون من الأول في الحفظ
[هل يجب الفحص عن المغصوب منه]
و لو جهل صاحبه وجب الفحص مع الإمكان لتوقف الأداء الواجب بمعني التمكين و عدم الحبس علي الفحص- مضافا إلي الأمر به في الدين المجهول المالك ثم لو ادعاه مدع ففي سماع قول من يدعيه مطلقا لأنه لا معارض له- أو مع الوصف تنزيلا له منزلة اللقطة أو يعتبر الثبوت شرعا للأصل وجوه و يحتمل غير بعيد عدم وجوب الفحص لإطلاق غير واحد من الأخبار ثم إن المناط صدق اشتغال الرجل بالفحص نظير ما ذكروه في تعريف اللقطة
و لو احتاج الفحص إلي بذل مال
كأجرة دلال صائح عليه فالظاهر عدم وجوبه علي الواجد بل يتولاه الحاكم ولاية عن صاحبه- و يخرج عن العين أجرة الدلال ثم يتصدق بالباقي إن لم يوجد صاحبه و يحتمل وجوبه عليه لتوقف الواجب عليه. و ذكر جماعة في اللقطة أن أجرة التعريف علي الواجد لكن حكي عن التذكرة أنه إن قصد الحفظ دائما يرجع أمره إلي الحاكم ليبذل أجرته من بيت المال أو يستقرض علي المالك أو يبيع بعضها إن رءاه أصلح و استوجه ذلك جامع المقاصد.
ثم إن الفحص لا يتقيد بالسنة
علي ما ذكره الأكثر هنا بل حده اليأس و هو مقتضي الأصل- القول بوجوب الفحص سنة في المال المغصوب إلا أن المشهور كما في جامع المقاصد أنه إذا أودع الغاصب مال الغصب لم يجز الرد إليه بل يجب رده إلي مالكه فإن جهل عرف سنة ثم يتصدق به عنه
[تأييد ذلك برواية حفص الواردة في اللص]
و به رواية حفص بن غياث لكن موردها في من أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا و اللص مسلم فهل يرد عليه فقال لا يرده فإن أمكنه أن يرده علي صاحبه فعل و إلا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها فيعرفها حولا فإن أصاب صاحبها ردها عليه و إلا تصدق بها فإن جاء صاحبها بعد ذلك خير بين الغرم و الأجر فإن اختار الأجر فالأجر له و إن اختار الغرم غرم له و كان الأجر له و قد تعدي الأصحاب من اللص إلي مطلق الغاصب بل الظالم و لم يتعدوا من الوديعة المجهول مالكها إلي مطلق ما يعطيه الغاصب و لو بعنوان غير الوديعة كما فيما نحن فيه. نعم ذكر في السرائر فيما نحن فيه أنه روي أنه بمنزلة اللقطة ففهم التعدي من الرواية. و ذكر في السرائر أن إجراء حكم اللقطة فيما نحن فيه ليس ببعيد كما أنه عكس في النهاية و التحرير فألحقا الوديعة بمطلق مجهول المالك. و الإنصاف أن الرواية يعمل بها في الوديعة و فيما أخذ من الغاصب بعنوان الحسبة للمالك لا مطلق ما أخذ منه حتي لمصلحة الآخذ فإن الأقوي فيه تحديد التعريف باليأس للأصل بعد اختصاص المخرج عنه بما عدا ما نحن فيه مضافا إلي ما ورد من الأمر بالتصدق بمجهول المالك مع عدم معرفة المالك كما في الرواية الواردة في بعض عمال بني أمية من الأمر بالصدقة بما لا يعرف صاحبه مما يقع في يده من أموال الناس بغير حق.
ثم الحكم بالصدقة هو المشهور فيما نحن فيه أعني جوائز الظالم
- و نسبه في السرائر إلي رواية أصحابنا فهي مرسلة مجبورة بالشهرة المحققة مؤيدة بأن التصدق أقرب طرق الإيصال. و ما ذكره الحلي من إبقائها أمانة في يده و الوصية بها معرض المال للتلف مع أنه لا يبعد دعوي شهادة حال المالك للقطع برضاه بانتفاعه بماله في الآخرة علي تقدير عدم انتفاعه به في الدنيا هذا
[الحكم بالصدقة]
و العمدة ما أرسله في السرائر مؤيدا بأخبار اللقطة و ما في منزلتها و ببعض الأخبار الواردة في حكم ما في يد بعض عمال بني أمية الشامل بإطلاقه لما نحن فيه من جوائز بني أمية: حيث قال له ع أخرج من جميع ما اكتسبت في ديوانهم فمن عرفت منهم رددت عليه ماله و من لم تعرف تصدقت به. و يؤيده أيضا الأمر بالتصدق بما يجتمع عند الصياغين من أجزاء النقدين و ما ورد من الأمر بالتصدق بغلة الوقف المجهول أربابه و ما ورد من الأمر بالتصدق بما يبقي في ذمة الشخص لأجير استأجره و مثله مصححة يونس: فقلت جعلت فداك كنا مرافقين لقوم بمكة فارتحلنا عنهم و حملنا بعض متاعهم بغير علم و قد ذهب القوم و لا نعرفهم و لا نعرف أوطانهم و قد بقي المتاع عندنا فما نصنع به قال ع تحملونه حتي تحملوه إلي الكوفة قال يونس قلت له لست أعرفهم و لا ندري كيف نسأل عنهم قال بعه و أعط ثمنه أصحابك قلت جعلت فداك أهل الولاية قال نعم.
نعم يظهر من بعض الروايات أن مجهول المالك مال الإمام ع
كرواية داود بن أبي يزيد عن أبي عبد الله قال: قال له رجل إني قد أصبت مالا و إني قد خفت فيه علي نفسي فلو أصبت صاحبه دفعته إليه و تخلصت منه فقال له أبو عبد الله ع لو أصبته كنت تدفعه إليه فقال إي و الله فقال ع فأنا و الله ما له صاحب غيري قال فاستحلفه أن يدفعه إلي من يأمره قال فحلف قال فاذهب فاقسمه بين إخوانك و لك الأمن مما خفت فيه قال فقسمته بين إخواني هذا.
[المناقشة فيما ذكر توجيها للحكم بالتصدق]
و أما ما ذكرناه في وجه التصدق من أنه إحسان و أنه أقرب طرق الإيصال و أن الإذن فيه حاصل بشهادة الحال فلا يصلح شي‌ء منها للتأييد فضلا عن الاستدلال لمنع جواز كل إحسان في مال الغائب و منع كونه
المكاسب، ج‌1، ص 71
أقرب طرق الإيصال بل الأقرب دفعه إلي الحاكم الذي هو ولي الغائب- . و أما شهادة الحال فغير مطردة إذ بعض الناس لا يرضي بالتصدق لعدم يأسه عن وصوله إليه خصوصا إذا كان المالك مخالفا أو ذميا يرضي بالتلف و لا يرضي بالتصدق علي الشيعة
فمقتضي القاعدة لو لا ما تقدم من النص هو لزوم الدفع إلي الحاكم
- ثم الحاكم يتبع شهادة حال المالك فإن شهدت برضاه بالصدقة أو بالإمساك عمل عليها و إلا تخير بينهما لأن كلا منهما تصرف لم يؤذن فيه من المالك و لا بد من أحدهما و لا ضمان فيهما و يحتمل قويا تعين الإمساك لأن الشك في جواز التصدق يوجب بطلانه لأصالة الفساد. و أما بملاحظة ورود النص بالتصدق فالظاهر عدم جواز الإمساك أمانة لأنه تصرف لم يؤذن فيه من المالك و لا الشارع- و يبقي الدفع إلي الحاكم و التصدق- .
[القول بالتخيير بين الصدقة و الدفع إلي الحاكم و المناقشة فيه]
و قد يقال إن مقتضي الجمع بينه و بين دليل ولاية الحاكم- هو التخيير بين الصدقة و الدفع إلي الحاكم فلكل منهما الولاية و يشكل بظهور النص في تعيين الصدقة. نعم يجوز الدفع إليه من حيث ولايته علي مستحقي الصدقة و كونه أعرف بمواقعها
[توجيه أخبار التصدق]
و يمكن أن يقال إن أخبار التصدق واردة في مقام إذن الإمام بالصدقة- أو محمولة علي بيان المصرف فإنك إذا تأملت في كثير من التصرفات الموقوفة علي إذن الحاكم وجدتها واردة في النصوص علي طريق الحكم العام كإقامة البينة و الإحلاف و المقاصة
[مقتضي قاعدة الاحتياط]
و كيف كان فالأحوط خصوصا بملاحظة ما دل علي أن مجهول المالك مال الإمام ع مراجعة الحاكم في الدفع إليه أو استيذانه و يتأكد ذلك في الدين المجهول المالك إذا الكلي لا يتشخص للغريم إلا بقبض الحاكم الذي هو وليه و إن كان ظاهر الأخبار الواردة فيه ثبوت الولاية للمدين
ثم إن حكم تعذر الإيصال إلي المالك المعلوم تفصيلا حكم جهالة المالك
و تردده بين غير محصورين في التصدق استقلالا أو بإذن الحاكم كما صرح به جماعة منهم المحقق في الشرائع و غيره
ثم إن مستحق هذه الصدقة هو الفقير
لأنه المتبادر من إطلاق الأمر بالتصدق
و في جواز إعطائها للهاشمي قولان
من أنها صدقة مندوبة علي المالك و إن وجبت علي من هي بيده إلا أنه نائب كالوكيل و الوصي و من أنها مال تعين صرفه بحكم الشارع لا بأمر المالك حتي تكون مندوبة مع أن كونها من المالك غير معلوم فلعلها ممن تجب عليه
ثم إن في الضمان لو ظهر المالك و لم يرض بالتصدق و عدمه
مطلقا أو بشرط عدم ترتب يد الضمان كما إذا أخذه من الغاصب حسبة لا بقصد التمليك وجوه من أصالة براءة ذمة المتصدق- و أصالة لزوم الصدقة بمعني عدم انقلابها عن الوجه الذي وقعت عليه- و من عموم ضمان من أتلف. و لا ينافيه إذن الشارع لاحتمال أنه أذن في التصدق علي هذا الوجه- كإذنه في التصدق باللقطة المضمونة بلا خلاف و بما استودع من الغاصب و ليس هنا أمر مطلق بالتصدق ساكت عن ذكر الضمان حتي يستظهر منه عدم الضمان مع السكوت عنه و لكن يضعف هذا الوجه- بأن ظاهر دليل الإتلاف كونها علة تامة للضمان و ما نحن فيه ليس كذلك- و إيجابه للضمان مراعي بعدم إجازة المالك يحتاج إلي دليل آخر إلا أن يقال إنه ضامن بمجرد التصدق و يرتفع بإجازته فتأمل.
[عدم الضمان فيما لو كان الإتلاف إحسانا إلي المالك]
هذا مع أن الظاهر من دليل الإتلاف اختصاصه بالإتلاف علي المالك لا الإتلاف له و الإحسان إليه و المفروض أن الصدقة إنما قلنا بها لكونها إحسانا و أقرب طرق الإيصال بعد اليأس من وصول إليه. و أما احتمال كون التصدق مراعي كالفضولي- فمفروض الانتفاء إذ لم يقل أحد برجوع المالك علي الفقير مع بقاء العين و انتقال الثواب من شخص إلي غيره حكم شرعي و كيف كان فلا مقتضي للضمان- و إن كان مجرد الإذن في الصدقة غير مقتض لعدمه فلا بد من الرجوع إلي الأصل لكن الرجوع إلي أصالة البراءة إنما يصح فيما لم تسبق يد الضمان و هو ما إذا أخذ المال من الغاصب حسبة و أما إذا تملكه منه ثم علم بكونه مغصوبا فالأجود استصحاب الضمان في هذه الصورة لأن المتيقن هو ارتفاع الضمان بالتصرف الذي يرضي به المالك بعد الاطلاع لا مطلقا.
[الأوجه الضمان مطلقا]
فتبين أن التفصيل بين يد الضمان و غيرها أوفق بالقاعدة لكن الأوجه الضمان مطلقا إما تحكيما للاستصحاب حيث يعارض البراءة و لو بضميمة عدم القول بالفصل و إما للمرسلة المتقدمة عن السرائر و إما لاستفادة ذلك من خبر الوديعة إن لم نتعد عن مورده إلي ما نحن فيه من جعله بحكم اللقطة لكن يستفاد منه أن الصدقة بهذا الوجه حكم اليأس عن المالك
[متي يثبت الضمان]
ثم الضمان هل يثبت بمجرد التصدق و إجازته رافعة أو يثبت بالرد من حينه أو من حين التصدق وجوه من دليل الإتلاف و الاستصحاب و من أصالة عدم الضمان قبل الرد- و من ظاهر الرواية المتقدمة في أنه بمنزلة اللقطة.
[هل إجازة التصدق حق موروث يرثه الوارث]
و لو مات المالك ففي قيام وارثه مقامه في إجازة التصدق و رده وجه قوي لأن ذلك من قبيل الحقوق المتعلقة بتلك الأموال فيورث كغيره من الحقوق و يحتمل العدم لفرض لزوم التصدق بالنسبة إلي العين فلا حق لأحد فيه و المتيقن من الرجوع إلي القيمة هو المالك.
[رد المالك بعد موت المتصدق]
و لو مات المتصدق فرد المالك فالظاهر خروج الغرامة من تركته لأنه من الحقوق المالية اللازمة عليه بسبب فعله
[هل يضمن لو دفعه إلي الحاكم و تصدق بعد اليأس]
هذا كله علي تقدير مباشرة المتصدق له و لو دفعه إلي الحاكم فتصدق به بعد اليأس فالظاهر عدم الضمان لبراءة ذمة الشخص بالدفع إلي ولي الغائب و تصرف الولي كتصرف المولي عليه و يحتمل الضمان- لأن الغرامة هنا ليست لأجل ضمان المال و عدم نفوذ التصرف الصادر من المتصدق حتي يفرق بين تصرف الولي و غيره لثبوت الولاية للمتصدق في هذا التصرف لأن المفروض ثبوت الولاية له كالحاكم و لذا لا تسترد العين من الفقير إذا رد المالك فالتصرف لازم و الغرامة حكم شرعي تعلقت بالمتصدق كائنا من كان فإذا كان المكلف بالتصدق هو من وقع في يده لكونه هو المأيوس و الحاكم وكيلا كان الغرم علي الموكل- و إن كان المكلف هو الحاكم لوقوع المال في يده قبل اليأس عن مالكه فهو المكلف بالفحص ثم التصدق كان الضمان عليه.

[صور المسألة]
فإما أن يكون الاشتباه موجبا لحصول الإشاعة و الاشتراك و إما أن لا يكون. و علي الأول فالقدر و المالك إما معلومان أو مجهولان أو مختلفان و علي الأول فلا إشكال. و علي الثاني فالمعروف إخراج الخمس علي تفصيل مذكور في باب الخمس و لو علم القدر فقد تقدم في القسم الثالث و لو علم المالك وجب التخلص معه بالمصالحة و علي الثاني تتعين القرعة أو البيع و الاشتراك في الثمن و تفصيل ذلك كله في كتاب الخمس
[انقسام الأخذ من الظالم بحسب الأحكام الخمسة و انقسام المأخوذ إلي المحرم و الواجب و المكروه]
و اعلم أن أخذ
المكاسب، ج‌1، ص 72
ما في يد الظالم ينقسم باعتبار نفس الأخذ إلي الأحكام الخمسة و باعتبار نفس المال إلي المحرم و المكروه و الواجب فالمحرم ما علم كونه من مال الغير مع عدم رضاه بالأخذ و المكروه المال المشتبه و الواجب ما يجب استنقاذه من يده من حقوق الناس حتي أنه يجب علي الحاكم الشرعي استنقاذ ما في ذمته من حقوق السادة و الفقراء و لو بعنوان المقاصة بل يجوز ذلك لآحاد الناس خصوصا نفس المستحقين مع تعذر استيذان الحاكم
[ما يتلفه الظالم غصبا يحتسب من ديونه]
و كيف كان فالظاهر أنه لا إشكال في كون ما في ذمته من قيم المتلفات غصبا من جملة ديونه نظير ما استقر في ذمته بقرض أو ثمن مبيع أو صداق أو غيرها. و مقتضي القاعدة كونها كذلك بعد موته فيقدم جميع ذلك علي الإرث و الوصية إلا أنه ذكر بعض الأساطين أن ما في يده من المظالم تالفا- لا يلحقه حكم الديون في التقديم علي الوصايا و المواريث لعدم انصراف الدين إليه و إن كان منه و بقاء عموم الوصية و الميراث علي حاله و للسيرة المأخوذة يدا بيد من مبدإ الإسلام إلي يومنا هذا فعلي هذا لو أوصي بها بعد التلف أخرجت من الثلث و فيه منع عدم الانصراف فإنا لا نجد بعد مراجعة العرف فرقا بين ما أتلفه هذا الظالم عدوانا و بين ما أتلفه نسيانا و لا بين ما أتلفه هذا الظالم عدوانا و بين ما أتلفه شخص آخر من غير الظلمة مع أنه لا إشكال في جريان أحكام الدين عليه في حال حياته من جواز المقاصة من ماله كما هو المنصوص و لعدم تعلق الخمس و الاستطاعة و غير ذلك فلو تم عدم الانصراف لزم إهمال الأحكام المنوطة بالدين وجودا و عدما من غير فرق بين حياته و موته. و ما ادعاه من السيرة فهو ناش من قلة مبالاة الناس كما هو دينهم في أكثر السير التي استمروا عليها و لذا لا يفرقون في ذلك بين الظلمة و غيرهم ممن علموا باشتغال ذمتهم بحقوق الناس من جهة حق السادة و الفقراء أو من جهة العلم بفساد أكثر معاملاتهم و لا في إنفاذ وصايا الظلمة و توريث ورثتهم بين اشتغال ذممهم بعوض المتلفات و أرش الجنايات و بين اشتغالهم بديونهم المستقرة عليهم من معاملاتهم و صدقاتهم الواجبة عليهم و لا بين ما علم المظلوم فيه تفصيلا و بين ما لم يعلم فإنك إذا تتبعت أحوال الظلمة وجدت ما استقر في ذممهم من جهة المعاوضات و المداينات مطلقا أو من جهة خصوص أشخاص معلومين تفصيلا أو مشتبهين في محصور كافيا في استغراق تركتهم المانع من التصرف فيها بالوصية أو الإرث. و بالجملة فالتمسك بالسيرة المذكورة أوهن من دعوي عدم الانصراف السابقة فالخروج بها عن القواعد المنصوصة المجمع عليها غير متوجه.

يجوز أن يقبض منه مجانا أو بالمعاوضة و إن كان مقتضي القاعدة حرمته لأنه غير مستحق لأخذه فتراضيه مع من عليه الحقوق المذكورة في تعيين شي‌ء من ماله لأجلها فاسد- كما إذا تراضي الظالم مع مستأجر دار الغير في دفع شي‌ء إليه عوض الأجرة هذا مع التراضي و أما إذا قهره علي أخذ شي‌ء بهذه العنوانات ففساده أوضح

و كيف كان فما يأخذه الجائر باق علي ملك المأخوذ منه و مع ذلك يجوز قبضه من الجائر بلا خلاف يعتد به بين الأصحاب و عن بعض حكاية الإجماع عليه. قال في محكي لأن الدليل علي جواز شراء الثلاثة من التنقيح الجائر و إن لم يكن مستحقا له النصوص الواردة عنهم ع و الإجماع و إن لم يعلم مستنده و يمكن أن يكون مستنده- أن ذلك حق للأئمة ع و قد أذنوا لشيعتهم في شراء ذلك فيكون تصرف الجائر كتصرف الفضولي إذا انضم إليه إذن المالك انتهي. أقول و الأولي أن يقال إذا انضم إليه إذن متولي الملك كما لا يخفي.
و في جامع المقاصد أن عليه إجماع فقهاء الإمامية و الأخبار المتواترة عن الأئمة الهداة ع و في المسالك أطبق عليه علماؤنا و لا نعلم فيه مخالفا و عن المفاتيح أنه لا خلاف فيه و في الرياض أنه استفاض نقل الإجماع عليه- . و قد تأيدت دعوي هؤلاء بالشهرة المحققة بين و من تأخر عنه

و يدل عليه قبل الإجماع مضافا إلي لزوم الحرج العظيم في الاجتناب عن هذه الأموال بل اختلال النظام و إلي الروايات المتقدمة لأخذ الجوائز من السلطان خصوصا الجوائز العظام التي لا يحتمل عادة أن تكون من غير الخراج و كان الإمام ع يأبي عن أخذها أحيانا معللا بأن فيها حقوق الأمة

روايات عن أبي جعفر ع

قال: سألته عن الرجل منا يشتري من عمال السلطان من إبل الصدقة و غنمها و هو يعلم أنهم يأخذون منهم أكثر من الحق الذي يجب عليهم فقال ما الإبل و الغنم الأمثل الحنطة و الشعير و غير ذلك لا بأس به حتي تعرف الحرام بعينه فيجتنب قلت فما تري في متصدق يجيئنا فيأخذ منا صدقات أغنامنا فنقول بعناها فيبيعنا إياها فما تري في شرائها منه فقال إن كان قد أخذها و عزلها فلا بأس قيل له فما تري في الحنطة و الشعير يجيئنا القاسم فيقسم لنا حظنا و يأخذ حظه فيعزله بكيل فما تري في شراء ذلك الطعام منه فقال إن كان قد قبضه بكيل و أنتم حضور فلا بأس بشرائه منهم بغير كيل. دلت هذه الرواية علي أن شراء الصدقات من الأنعام و الغلات من عمال السلطان كان مفروغ الجواز عند السائل و إنما سأل أولا عن الجواز مع العلم الإجمالي بحصول الحرام في أيدي العمال و ثانيا من جهة توهم الحرمة أو الكراهة في شراء ما يخرج في الصدقة كما ذكر في باب الزكاة و ثالثا من جهة كفاية الكيل الأول و بالجملة ففي هذه الرواية سؤالا و جوابا إشعار بأن الجواز كان من الواضحات غير المحتاجة إلي السؤال و إلا لكان أصل الجواز أولي بالسؤال حيث إن ما يأخذونه باسم الزكاة معلوم الحرمة تفصيلا فلا فرق بين أخذ الحق الذي يجب عليهم و بين أخذ أكثر منه. و يكفي قوله ع حتي تعرف الحرام بعينه في الدلالة علي مفروغية حل ما يأخذونه من الحق و أن الحرام هو الزائد و المراد بالحلال هو الحلال بالنسبة إلي من ينتقل إليه و إن كان حراما بالنسبة إلي الجائر الآخذ له بمعني معاقبته علي أخذه و ضمانه و حرمة التصرف في ثمنه

ففي وصفه ع للمأخوذ بالحلية- دلالة علي عدم اختصاص الرخصة بالشراء بل يعم جميع أنواع الانتقال إلي الشخص. فاندفع ما قيل إن الرواية مختصة بالشراء فليقتصر في مخالفة القواعد عليه

ثم الظاهر من الفقرة الثالثة السؤال و الجواب عن حكم المقاسمة فاعتراض الفاضل القطيفي الذي صنف في الرد علي رسالة المحقق الكركي المسماة بقاطعة اللجاج في حل الخراج رسالة زيف فيها جميع ما في الرسالة من أدلة الجواز بعدم دلالة الفقرة الثانية علي حكم المقاسمة و احتمال كون القاسم هو زارع الأرض- أو وكيله ضعيف جدا و تبعه علي هذا الاعتراض المحقق الأردبيلي و زاد عليه ما سكت هو عنه من عدم دلالة الفقرة الأولي علي حل شراء الزكاة بدعوي أن قوله ع
المكاسب، ج‌1، ص 73
لا بأس حتي تعرف الحرام بعينه لا يدل إلا علي جواز شراء ما كان حلالا بل مشتبها و عدم جواز شراء ما كان معروفا أنه حرام بعينه و لا يدل علي جواز شراء الزكاة بعينها صريحا. نعم ظاهرها ذلك لكن لا ينبغي الحمل عليه لمنافاته العقل و يمكن أن يكون سبب الإجمال فيه التقية. و يؤيد عدم الحمل علي الظاهر أنه غير مراد بالاتفاق إذ ليس بحلال ما أخذه الجائر فتأمل انتهي. و أنت خبير بأنه ليس في العقل ما يقتضي قبح الحكم المذكور و أي فارق بين هذا و بين ما أحلوه لشيعتهم مما فيه حقوقهم و لا في النقل إلا عمومات قابلة للتخصيص بمثل هذه الصحيحة و غيرها المشهورة بين الأصحاب رواية و عملا مع نقل الاتفاق عن جماعة و أما الحمل علي التقية فلا يجوز بمجرد معارضة العمومات كما لا يخفي.

قال: سألته عن الرجل يشتري من العامل و هو يظلم قال يشتري منه ما لم يعلم أنه ظلم فيه أحدا. وجه الدلالة أن الظاهر أن الشراء من العامل شراء ما هو عامل فيه و هو الذي يأخذه من الحقوق من قبل السلطان. نعم لو بني علي المناقشة احتمل أن يريد السائل شراء أملاك العامل منه مع علمه بكونه ظالما غاصبا فيكون سؤالا عن معاملة الظلمة لكنه خلاف الإنصاف و إن ارتكبه صاحب الرسالة.

قال: دخلت علي أبي عبد الله ع و عنده ابنه إسماعيل فقال ما يمنع ابن أبي سماك أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفيه الناس و يعطيهم ما يعطي الناس قال ثم قال لي لم تركت عطاءك قلت مخافة علي ديني قال ما منع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطائك أ ما علم أن لك في بيت المال نصيبا. فإن ظاهره حل ما يعطي من بيت المال عطاء أو أجرة للعمل فيما يتعلق به بل قال المحقق الكركي إن هذا الخبر نص في الباب لأنه ع بين أن لا خوف علي السائل في دينه لأنه لم يأخذ إلا نصيبه من بيت المال و قد ثبت في الأصول تعدي الحكم بتعدي العلة المنصوصة انتهي و إن تعجب منه الأردبيلي رحمه الله فقال أنا ما فهمت منه دلالة ما و ذلك لأن غايته ما ذكر و قد يكون الشي‌ء من بيت المال [و] يجوز أخذه و إعطاؤه للمستحقين بأن يكون منذورا أو وصية لهم بأن يعطيهم ابن أبي سماك و غير ذلك انتهي. و قد تبع في ذلك صاحب الرسالة حيث قال إن الدليل لا إشعار فيه بالخراج. أقول الإنصاف أن الرواية ظاهرة في حل ما في بيت المال مما يأخذه الجائر.

علي وجه يستفاد من بعضها كون أصل التقبل مسلم الجواز عندهم.

عن أبي عبد الله ع في جملة الحديث قال: لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض و أهلها من السلطان و عن مزارعة أهل الخراج بالنصف و الربع و الثلث قال نعم لا بأس به و قد قبل رسول الله ص خيبر أعطاها اليهود حيث فتحت عليه بالخبر و الخبر هو النصف

عن أبي عبد الله ع قال: سألته في الرجل يتقبل خراج الرجال و جزية رءوسهم و خراج النخل و الشجر و الآجام و المصائد و السمك و الطير و هو لا يدري لعل هذا لا يكون أبدا أو يكون أ يشتريه أو في أي زمان يشتريه يتقبل منه فقال إذا علمت أن من ذلك شيئا واحدا قد أدرك فاشتره و تقبل به.

بأدني تفاوت.

قال: قلت لأبي عبد الله ع جعلت فداك ما تقول في الأرض أتقبلها من السلطان ثم أؤاجرها من أكرتي علي أن ما أخرج الله تعالي منها من شي‌ء كان لي من ذلك النصف أو الثلث بعد حق السلطان قال لا بأس كذلك أعامل أكرتي
إلي غير ذلك من الأخبار الواردة في باب قبالة الأرض و استيجار أرض الخراج من السلطان ثم إجارتها للزارع بأزيد من ذلك

قال: أرادوا بيع تمر عين أبي زياد فأردت أن أشتريه فقلت لا حتي أستأذن أبا عبد الله ع فسألت معاذا أن يستأمره فسأله فقال قل له فليشتره فإنه إن لم يشتره اشتراه غيره و دلالته مبنية علي كون عين أبي زياد من الأملاك الخراجية و لعلها من الأملاك المغصوبة من الإمام أو غيره الموقوف اشتراء حاصلها علي إذن الإمام ع و يظهر من بعض الأخبار أن عين أبي زياد كانت ملكا لأبي عبد الله ع.

قال: قال لي أبو الحسن موسي ع ما لك لا تدخل مع علي في شراء الطعام إني أظنك ضيقا قال قلت نعم فإن شئت وسعت علي قال اشتره. و بالجملة ففي الأخبار المتقدمة غني عن ذلك

فقبل أخذه الخراج لا يجوز المعاملة عليه بشراء ما في ذمة مستعمل الأرض أو الحوالة عليه و نحو ذلك و به صرح السيد العميد فيما حكي من شرحه علي النافع حيث قال إنما يحل ذلك بعد قبض السلطان أو نائبه و لذا قال المصنف يأخذه انتهي. لكن صريح جماعة عدم الفرق بل صرح المحقق الثاني بالإجماع- علي عدم الفرق بين القبض و عدمه و في الرياض صرح بعدم الخلاف و هذا هو الظاهر من الأخبار المتقدمة الواردة في قبالة الأرض و جزية الرءوس حيث دلت علي أنه يحل ما في ذمة مستعمل الأرض من الخراج لمن تقبل الأرض من السلطان. و الظاهر من الأصحاب في باب المساقاة- حيث يذكرون أن خراج السلطان علي مالك الأشجار إلا أن يشترط خلافه إجراء ما يأخذه العادل في إبراء ذمة مستعمل الأرض- الذي استقر عليه أجرتها بأداء غيره بل ذكروا في المزارعة أيضا أن خراج الأرض كما في كلام الأكثر أو الأرض الخراجية كما في الغنية و السرائر علي مالكها و إن كان يشكل توجيهه من جهة عدم مالك للأراضي الخراجية و كيف كان فالأقوي أن المعاملة علي الخراج جائزة و لو قبل قبضها. و أما تعبير الأكثر بما يأخذه فالمراد به إما الأعم مما يبني علي أخذه و لو لم يأخذه فعلا و إما المأخوذ فعلا لكن الوجه في تخصيص العلماء العنوان به جعله كالمستثني من جوائز السلطان التي حكموا بوجوب ردها علي مالكها إذا علمت حراما بعينها فافهم- . و يؤيد الثاني سياق كلام بعضهم حيث يذكرون هذه المسألة عقيب مسألة الجوائز خصوصا عبارة القواعد حيث صرح بتعميم الحكم بقوله و إن عرفت أربابه فافهم. و يؤيد الأول أن المحكي عن الشهيد عن حواشيه علي القواعد أنه علق علي قول العلامة أن الذي يأخذه الجائر إلي آخر قوله و إن لم يقبضها الجائر انتهي.

هل يختص الخراج من حيث الخروج عن قاعدة كونه مالا مغصوبا محرما بمن ينتقل إليه فلا استحقاق للجائر في أخذه أصلا فلم يمض الشارع من هذه المعاملة إلا حل ذلك
المكاسب، ج‌1، ص 74
للمنتقل إليه أو يكون الشارع قد أمضي سلطنة الجائر عليه فيكون منعه عنه أو عن بدله المعوض عنه في العقد معه حراما

. قال المحقق الكركي في رسالته ما زلنا نسمع من كثير ممن عاصرناهم و لا سيما شيخنا الأعظم الشيخ علي بن هلال رحمه الله أنه لا يجوز لمن عليه الخراج سرقته و لا جحوده و لا منعه و لا شي‌ء منه- لأن ذلك حق واجب عليه انتهي و في المسالك في باب الأرضين- و ذكر الأصحاب أنه لا يجوز لأحد جحدها و لا منعها و لا التصرف فيها بغير إذنه- بل ادعي بعضهم الاتفاق عليه انتهي و في آخر كلامه أيضا أن ظاهر الأصحاب أن الخراج و المقاسمة لازم للجائر حيث يطلبه أو يتوقف علي إذنه انتهي و علي هذا عول بعض الأساطين في شرحه علي القواعد حيث قال و تقوي حرمة سرقة الحصة و خيانتها و الامتناع من تسليم ثمنها بعد شرائها إلي الجائر و إن حرمت عليه و دخل تسليمها في الإعانة علي الإثم في البداية أو الغاية لنص الأصحاب علي ذلك و دعوي الإجماع عليه انتهي أقول إن أريد منع الحصة مطلقا فتصرف في الأرض من دون أجرة فله وجه لأنها ملك المسلمين فلا بد لها من أجرة تصرف في مصالحهم و إن أريد منعها من خصوص الجائر فلا دليل علي حرمته لأن اشتغال ذمة مستعمل الأرض بالأجرة لا يوجب دفعها إلي الجائر بل يمكن القول بأنه لا يجوز مع التمكن لأنه غير مستحق فيسلم إلي العادل أو نائبه الخاص أو العام و مع التعذر يتولي صرفه في المصالح حسبة

اشتري ضريس بن عبد الملك و أخوه أرزا من هبيرة بثلاثمائة ألف درهم قال قلت له ويلك أو ويحك انظر إلي خمس هذا المال فابعث به إليه و احتبس الباقي قال فأبي علي و أدي المال و قدم هؤلاء فذهب أمر بني أمية قال فقلت ذلك لأبي عبد الله ع فقال مبادرا للجواب هو له هو له فقلت له إنه أداها فعض علي إصبعه فإن أوضح محامل هذا الخبر أن يكون الأرز من المقاسمة و أما حمله علي كونه من الناصب أعني هبيرة أو بعض بني أمية فيكون دليلا علي حل مال الناصب بعد إخراج خمسة كما استظهرها في الحدائق فقد ضعف في محله بمنع هذا الحكم و مخالفته لاتفاق أصحابنا كما حقق في باب الخمس و إن ورد بها غير واحد من الأخبار و أما الأمر بإخراج الخمس في هذه الرواية فلعله من جهة اختلاط مال المقاسمة بغيره من وجوه الحرام فيجب تخميسه أو من جهة احتمال اختلاطه بالحرام فيستحب تخميسه كما تقدم في جوائز الظلمة.

و [قال فأخبرني علي] أنه كان يجبيها من الشيعة علانية و يردها عليهم في السر
قال المحقق الكركي في قاطعة اللجاج
إنه يمكن أن يكون المراد به ما يجعل عليهم من وجوه الظلم المحرمة و يمكن أن يراد به وجوه الخراج و المقاسمات و الزكوات لأنها و إن كانت حقا عليهم لكنها ليست حقا للجائر فلا يجوز جمعه لأجله إلا عند الضرورة و ما زلنا نسمع من كثير ممن عاصرناهم و لا سيما شيخنا الأعظم إلي آخر ما تقدم نقله عنه عن مشايخه
[مناقشة كلام المحقق الكركي]
أقول ما ذكره من الحمل علي وجوه الظلم المحرمة مخالف لظاهر العام في قول الإمام ع فاتق أموال الشيعة فالاحتمال الثاني أولي لكن بالنسبة إلي ما عدا الزكوات لأنها كسائر وجوه الظلم المحرمة خصوصا بناء علي عدم الاجتزاء بها عن الزكاة الواجبة لقوله ع: إنما هؤلاء قوم غصبوكم أموالكم و إنما الزكاة لأهلها و قوله ع: لا تعطوهم شيئا ما استطعتم فإن المال لا ينبغي أن يزكي مرتين. و فيما ذكره المحقق من الوجه الثاني- دلالة علي أن مذهبه ليس وجوب دفع الخراج و المقاسمة إلي خصوص الجائر و جواز منعه عنه و إن نقل بعد عن مشايخه في كلامه المتقدم ما يظهر منه خلاف ذلك- لكن يمكن بل لا يبعد أن يكون مراد مشايخه المنع عن سرقة الخراج أو جحوده رأسا حتي عن نائب العادل لا منعه عن خصوص الجائر مع دفعه إلي نائب العادل أو صرفه حسبة في وجوه بيت المال كما يشهد لذلك تعليل المنع بكونه حقا واجبا عليه فإن وجوبه عليه إنما يقتضي حرمة منعه رأسا لا عن خصوص الجائر لأنه ليس حقا واجبا له. و لعل ما ذكرناه هو مراد المحقق حيث نقل هذا المذهب عن مشايخه رحمهم الله بعد ما ذكره من التوجيه المتقدم بلا فصل من دون إشعار بمخالفته لذلك الوجه و مما يؤيد ذلك أن المحقق المذكور بعد ما ذكر أن هذا يعني حل ما يأخذه الجائر من الخراج و المقاسمة مما وردت به النصوص و أجمع عليه الأصحاب بل المسلمون قاطبة قال فإن قلت فهل يجوز أن يتولي من له النيابة حال الغيبة ذلك أعني الفقيه الجامع للشرائط قلنا لا نعرف للأصحاب في ذلك تصريحا لكن من جوز للفقهاء حال الغيبة تولي استيفاء الحدود و غير ذلك من توابع منصب الإمامة ينبغي له تجويز ذلك بطريق أولي- و لا سيما المستحقون لذلك موجودون في كل عصر- و من تأمل في أقوال كبراء علمائنا الماضين مثل علم الهدي و علم المحققين نصير الملة و الدين و بحر العلوم جمال الملة و الدين العلامة و غيرهم نظر متأمل منصف لم يشك في أنهم كانوا يسلكون هذا المسلك و ما كانوا يودعون في كتبهم إلا ما يعتقدون صحته انتهي. و حمل ما ذكره من تولي الفقيه علي صورة عدم تسلط الجائر خلاف الظاهر و أما قوله و من تأمل إلي آخره فهو استشهاد علي أصل المطلب- و هو حل ما يؤخذ من السلطان من الخراج علي وجه الاتهاب و من الأراضي علي وجه الانقطاع و لا دخل له بقوله فإن قلت قلنا أصلا فإن علماءنا المذكورين و غيرهم لم يعرف منهم الاستقلال علي أراضي الخراج بغير إذن السلطان.

و ممن يتراءي منه القول بحرمة منع الخراج عن خصوص الجائر شيخنا الشهيد في الدروس حيث قال يجوز شراء ما يأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة و الزكاة و إن لم يكن مستحقا له ثم قال و لا يجب رد المقاسمة و شبهها علي المالك و لا يعتبر رضاه و لا يمنع تظلمه من الشراء و كذا لو علم أن العامل يظلم إلا أن يعلم الظلم بعينه نعم يكره معاملة الظلمة و لا يحرم لقول الإمام الصادق ع: كل شي‌ء فيه حلال و حرام فهو حلال حتي تعرف الحرام بعينه و لا فرق بين قبض الجائر إياها أو وكيله و بين عدم القبض فلو أحاله بها و قبل الثلاثة- أو وكله في قبضها أو باعها و هي في يد المالك أو في ذمته جاز التناول و يحرم علي المالك المنع- و كما يجوز الشراء تجوز سائر المعاوضات و الوقف و الهبة و الصدقة و لا يحل تناولها بغير ذلك انتهي لكن الظاهر من قوله و يحرم علي المالك المنع أنه عطف علي قوله جاز التناول فيكون من أحكام الإحالة بها و التوكيل و البيع فالمراد منع المالك المحال و
المكاسب، ج‌1، ص 75
المشتري عنها و هذا لا إشكال فيه لأن اللازم من فرض صحة الإحالة و الشراء تملك المحال و المشتري فلا يجوز منعهما عن ملكهما. و أما قوله رحمه الله و لا يحل تناولها بغير ذلك فلعل المراد به ما تقدم في كلام مشايخ الكركي من إرادة تناولها بغير إذن أحد حتي الفقيه النائب عن السلطان العادل و قد عرفت أن هذا مسلم فتوي و نصا- و أن الخراج لا يسقط من مستعملي أراضي المسلمين ثم إن ما ذكره من جواز الوقف لا يناسب ذكره في جملة التصرفات فيما يأخذه الجائر و إن أراد وقف الأرض المأخوذة منه إذا نقلها السلطان إليه لبعض مصالح المسلمين فلا يخلو عن إشكال

و أما ما تقدم من المسالك من نقل الاتفاق علي عدم جواز المنع عن الجائر و الجحود فالظاهر منه أيضا ما ذكرناه من جحود الخراج و منعه رأسا لا عن خصوص الجائر مع تسليمه إلي الفقيه النائب عن العادل فإنه رحمه الله بعد ما نقلنا عنه من حكاية الاتفاق قال بلا فصل و هل يتوقف التصرف في هذا القسم- علي إذن الحاكم الشرعي إذا كان متمكنا من صرفها علي وجهها بناء علي كونه نائبا عن المستحق- و مفوضا إليه ما هو أعظم من ذلك الظاهر ذلك و حينئذ يجب عليه صرف حاصلها في مصالح المسلمين و مع عدم التمكن أمرها إلي الجائر. و أما جواز التصرف فيها كيف اتفق لكل واحد من المسلمين فبعيد جدا بل لم أقف علي قائل به لأن المسلمين بين قائل بأولوية الجائر و توقف التصرف علي إذنه و بين مفوض الأمر إلي الإمام ع و مع غيبته يرجع الأمر إلي نائبه فالتصرف بدونهما لا دليل عليه انتهي. و ليس مراده رحمه الله من التوقف التوقف علي إذن الحاكم بعد الأخذ من الجائر و لا خصوص صورة عدم استيلاء الجائر علي الأرض كما لا يخفي

و كون تصرفه بالإعطاء و المعاوضة و الإسقاط و غير ذلك نافذا و أما انحصاره بذلك فلم يدل عليه دليل و لا أمارة بل لو نوقش في كفاية تصرفه في الحلية و عدم توقفها علي إذن الحاكم الشرعي مع التمكن بناء علي أن الأخبار الظاهرة في الكفاية منصرفة إلي الغالب من عدم تيسر استيذان الإمام ع أو نائبه أمكن ذلك إلا أن المناقشة في غير محلها لأن المستفاد من الأخبار الإذن العام من الأئمة الأطهار ع بحيث لا يحتاج بعد ذلك إلي إذن خاص في الموارد الخاصة منهم ع و لا من نوابهم

هذا كله مع استيلاء الجائر علي تلك الأرض و التمكن من استيذانه و أما مع عدم استيلائه علي أرض خراجية لقصور يده عنها لعدم انقياد أهلها له ابتداء أو طغيانهم عليه بعد السلطنة عليهم فالأقوي خصوصا مع عدم الاستيلاء ابتداء عدم جواز استيذانه و عدم مضي إذنه فيها كما صرح به بعض الأساطين حيث قال بعد بيان أن الحكم مع حضور الإمام مراجعته أو مراجعة الجائر مع التمكن و أما مع فقد سلطان الجور أو ضعفه عن التسلط أو عدم التمكن من مراجعته فالواجب الرجوع إلي الحاكم الشرعي إذ ولاية الجائر إنما ثبتت علي من دخل في قسم رعيته حتي يكون في سلطانه و يكون مشمولا لحفظه من الأعداء و حمايته فمن بعد عن سلطانهم أو كان علي الحد فيما بينهم أو يقوي عليهم فخرج عن مأموريتهم فلا يجري عليه حكمهم اقتصارا علي المقطوع به من الأخبار و كلام الأصحاب في قطع الحكم بالأصول و القواعد و تخصيص ما دل علي المنع عن الركون إليهم و الانقياد لهم.

أن ظاهر الأخبار و إطلاق الأصحاب حل الخراج و المقاسمة المأخوذين من الأراضي التي يعتقد الجائر كونها خراجية و إن كانت عندنا من الأنفال و هو الذي يقتضيه نفي الحرج. نعم مقتضي بعض أدلتهم و بعض كلماتهم هو الاختصاص فإن العلامة قد استدل في كتبه علي حل الخراج و المقاسمة بأن هذا مال لا يملكه الزارع و لا صاحب الأرض بل هو حق الله عز و جل أخذه غير مستحقة فبرأت ذمته و جاز شراؤه و هذا الدليل و إن كان فيه ما لا يخفي من الخلل إلا أنه كاشف عن اختصاص محل الكلام بما كان من الأراضي التي لها حق علي الزارع و ليست الأنفال كذلك لكونها مباحة للشيعة. نعم لو قلنا بأن غيرهم يجب عليه أجرة الأرض كما لا يبعد أمكن تحليل ما يأخذه منهم الجائر بالدليل المذكور لو تم و مما يظهر منه الاختصاص ما تقدم من الشهيد و مشايخ المحقق الثاني من حرمة جحود الخراج و المقاسمة معللين ذلك بأن ذلك حق عليه فإن الأنفال لا حق و لا أجرة في التصرف فيها و كذا ما تقدم من التنقيح حيث ذكر بعد دعوي الإجماع علي الحكم أن تصرف الجائر في الخراج و المقاسمة من قبيل تصرف الفضولي إذا أجاز المالك. و الإنصاف أن كلمات الأصحاب بعد التأمل في أطرافها ظاهرة في الاختصاص بأراضي المسلمين خلافا لما استظهره المحقق الكركي قدس سره من كلمات الأصحاب و إطلاق الأخبار مع أن الأخبار أكثرها لا عموم فيها و لا إطلاق- . نعم بعض الأخبار الواردة في المعاملة علي الأراضي الخراجية التي جمعها صاحب الكفاية شاملة لمطلق الأرض المضروب عليها الخراج من السلطان. نعم لو فرض أنه ضرب الخراج علي ملك غير الإمام أو علي ملك الإمام لا بالإمامة أو علي الأراضي التي أسلم أهلها عليها طوعا لم يدخل في منصرف الأخبار قطعا و لو أخذ الخراج من الأرض المجهولة المالك معتقدا لاستحقاقه إياها ففيه وجهان.

الرابع ظاهر الأخبار و منصرف كلمات الأصحاب الاختصاص بالسلطان المدعي للرئاسة العامة و عماله
فلا يشمل من تسلط علي قرية أو بلدة خروجا علي سلطان الوقت فيأخذ منهم حقوق المسلمين. نعم ظاهر الدليل المتقدم من العلامة شموله له لكنك عرفت أنه قاصر عن إفادة المدعي كما أن ظاهره عدم الفرق بين السلطان المخالف المعتقد لاستحقاق أخذ الخراج و المؤمن و الكافر و إن اعترفا بعدم الاستحقاق إلا أن ظاهر الأخبار الاختصاص بالمخالف

من اختصاص موارد الأخبار بالمخالف المعتقد لاستحقاق أخذه و لا عموم فيها لغير المورد فيقتصر في مخالفة القاعدة عليه و من لزوم الحرج- و دعوي الإطلاق في بعض الأخبار المتقدمة مثل قوله ع في صحيحة الحلبي: لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض و أهلها من السلطان و قوله ع في صحيحة محمد بن مسلم: كل أرض دفعها إليك سلطان فعليك فيما أخرج الله منها الذي قاطعك عليه و غير ذلك

و يمكن أن يرد لزوم الحرج بلزومه علي كل تقدير لأن المفروض أن السلطان المؤمن خصوصا في هذه الأزمنة
المكاسب، ج‌1، ص 76
يأخذ الخراج عن كل أرض و لو لم تكن خراجية و أنهم يأخذون كثيرا من وجوه الظلم المحرمة منضما إلي الخراج و ليس الخراج ممتازا عندهم عن سائر ما يأخذونه ظلما من العشور و سائر ما يظلمون به الناس كما لا يخفي علي من لاحظ سيرة عمالهم فلا بد إما من الحكم بحل ذلك كله لدفع الحرج و إما من الحكم بكون ما في يد السلطان و عماله من الأموال المجهولة المالك و أما الإطلاقات فهي مضافا إلي إمكان دعوي انصرافها إلي الغالب كما في المسالك مسوقة لبيان حكم آخر كجواز إدخال أهل الأرض الخراجية في تقبل الأرض في صحيحة الحلبي لدفع توهم حرمة ذلك كما يظهر من أخبار أخري- و كجواز أخذ أكثر مما تقبل به الأرض من السلطان في رواية الفيض بن المختار و كغير ذلك من أحكام قبالة الأرض و استيجارها فيما عداها من الروايات. و الحاصل أن الاستدلال بهذه الأخبار علي عدم البأس بأخذ أموالهم- مع اعترافهم بعدم الاستحقاق مشكل

و مما يدل علي عدم شمول كلمات الأصحاب أن عنوان المسألة في كلامهم ما يأخذه الجائر لشبهة المقاسمة أو الزكاة كما في المنتهي أو باسم الخراج و المقاسمة كما في غيره. و ما يأخذه الجائر المؤمن ليس لشبهة الخراج و المقاسمة لأن المراد بشبهتهما- شبهه استحقاقهما الحاصلة في مذهب العامة نظير شبهه تملك سائر ما يأخذون مما لا يستحقون لأن مذهب الشيعة أن الولاية في الأراضي الخراجية إنما هي للإمام أو نائبه الخاص أو العام فما يأخذه الجائر المعتقد لذلك- إنما هو شي‌ء يظلم به في اعتقاده معترفا بعدم براءة ذمة زارع الأرض من أجرتها شرعا نظير ما يأخذه من الأملاك الخاصة التي لا خراج عليها أصلا و لو فرض حصول شبهه الاستحقاق لبعض سلاطين الشيعة من بعض الوجوه لم يدخل ذلك في عناوين الأصحاب قطعا لأن مرادهم من الشبهة الشبهة من حيث المذهب التي أمضاها الشارع للشيعة لا الشبهة في نظر شخص خاص لأن الشبهة الخاصة إن كانت عن سبب صحيح كاجتهاد أو تقليد فلا إشكال في حليته له و استحقاقه للآخذ بالنسبة إليه و إلا كانت باطلة غير نافذة في حق أحد.

و الحاصل أن آخذ الخراج و المقاسمة لشبهة الاستحقاق في كلام الأصحاب ليس إلا الجائر المخالف و مما يؤيده أيضا عطف الزكاة عليها مع أن الجائر الموافق لا يري لنفسه ولاية جباية الصدقات و كيف كان فالذي أتخيل أنه كلما ازداد المنصف المتأمل في كلماتهم يزداد له هذا المعني وضوحا فما أطنب به بعض في دعوي عموم النص و كلمات الأصحاب مما لا ينبغي أن يغتر به

و لأجل ما ذكرنا و غيره فسر صاحب إيضاح النافع- الجائر [الواقع] في عبارة النافع بالمخالف فالقول بالاختصاص كما استظهره في المسالك و جزم به في إيضاح النافع و جعله الأصح في الرياض لا يخلو عن قوة.

فينبغي في الأراضي التي بيد الجائر الموافق في المعاملة علي عينها أو علي ما يؤخذ عليها مراجعة الحاكم الشرعي
و لو فرض ظهور سلطان مخالف لا يري نفسه مستحقا لجباية تلك الوجوه
و إنما أخذ ما يأخذ نظير ما يأخذه علي غير الأراضي الخراجية من الأملاك الخاصة فهو أيضا غير داخل في منصرف الأخبار و لا في كلمات الأصحاب فحكمه حكم السلطان الموافق

فلم أجد فيه نصا. و ينبغي لمن تمسك بإطلاق النص و الفتوي التزام دخوله فيهما لكن الإنصاف انصرافهما إلي غيره مضافا إلي ما تقدم في السلطان الموافق من اعتبار كون الأخذ بشبهة الاستحقاق و قد تمسك في ذلك بعض بنفي السبيل للكافر علي المؤمن فتأمل.

فلا فرق حينئذ بين المؤمن و المخالف و الكافر لإطلاق بعض الأخبار المتقدمة- و اختصاص بعضها الآخر بالمؤمن كما في روايتي الحذاء و إسحاق بن عمار و بعض روايات قبالة الأراضي الخراجية و لم يستبعد بعض اختصاص الحكم بالمأخوذ من معتقد استحقاق الأخذ مع اعترافه بأن ظاهر الأصحاب التعميم و كأنه أدخل هذه المسألة يعني مسألة حل الخراج و المقاسمة في القاعدة المعروفة من إلزام الناس بما ألزموا به أنفسهم و وجوب المضي معهم في أحكامهم علي ما يشهد به تشبيه بعضهم ما نحن فيه باستيفاء الدين من الذمي من ثمن ما باعه من الخمر و الخنزير و الأقوي أن المسألة أعم من ذلك و أن الممضي فيما نحن فيه تصرف الجائر في تلك الأراضي مطلقا.

بل المناط فيه ما تراضي فيه السلطان و مستعمل الأرض لأن الخراج هي أجرة الأرض فيناط برضا الموجر و المستأجر. نعم لو استعمل أحد الأرض قبل تعيين الأجرة تعين عليه أجرة المثل و هي مضبوطة عند أهل الخبرة و أما قبل العمل فهو تابع لما يقع التراضي عليه و نسب ما ذكرناه إلي ظاهر الأصحاب و يدل عليه قول أبي الحسن ع في مرسلة حماد بن عيسي: و الأرضون التي أخذت عنوة بخيل أو ركاب فهي موقوفة متروكة في يدي من يعمرها و يحييها و يقوم عليها علي ما صالحهم الوالي- علي قدر طاقتهم من الحق الخراج النصف أو الثلث أو الثلثين علي قدر ما يكون لهم صلاحا و لا يضرهم إلي آخر الحديث.

و يستفاد منه أنه إذا جعل عليهم من الخراج أو المقاسمة ما يضر بهم لم يجز ذلك كالذي يؤخذ من بعض مزارعي بعض بلادنا بحيث لا يختار الزارع الزراعة من كثرة الخراج فيجبرونه علي الزراعة و حينئذ ففي حرمة كل ما يؤخذ أو المقدار الزائد علي ما تضر الزيادة عليه وجهان. و حكي عن بعض أنه يشترط أن لا يزيد علي ما كان يأخذه المتولي له الإمام العادل إلا برضاه و التحقيق أن مستعمل الأرض بالزرع و الغرس إن كان مختارا في استعمالها فمقاطعه الخراج و المقاسمة باختياره و اختيار الجائر فإذا تراضيا علي شي‌ء فهو الحق قليلا كان أو كثيرا و إن كان لا بد من استعمال الأرض لأنها كانت مزرعة له مدة سنين و يتضرر بالارتحال عن تلك القرية إلي غيرها فالمناط ما ذكر في المرسلة من عدم كون المضروب عليهم مضرا بأن لا يبقي لهم بعد أداء الخراج ما يكون بإزاء ما أنفقوا علي الزرع من المال و بذلوا له من أبدانهم الأعمال.

أو الزكاة من السلطان علي وجه الهدية أو يقطعه الأرض الخراجية إقطاعا أن يكون مستحقا له- و نسبه الكركي في رسالته إلي إطلاق الأخبار و الأصحاب و لعله أراد إطلاق ما دل علي حل جوائز السلطان و عماله مع كونها غالبا من بيت المال- و إلا فما استدلوا به لأصل المسألة إنما هي الأخبار الواردة في جواز ابتياع الخراج و المقاسمة و الزكاة و الواردة في حل تقبل الأرض الخراجية من السلطان و لا ريب في عدم اشتراط
المكاسب، ج‌1، ص 77
كون المشتري و المتقبل مستحقا لشي‌ء من بيت المال و لم يرد خبر في حل ما يهبه السلطان من الخراج حتي يتمسك بإطلاقه عدا أخبار جوائز السلطان مع أن تلك الأخبار واردة أيضا في أشخاص خاصة فيحتمل كونهم ذوي حصص من بيت المال فالحكم بنفوذ تصرف الجائر علي الإطلاق في الخراج من حيث البذل و التفريق كنفوذ تصرفه علي الإطلاق فيه بالقبض و الأخذ و المعاملة عليه مشكل.

ما يمنع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطائك أ ما علم أن لك نصيبا من بيت المال فإنما يدل علي أن كل من له نصيب في بيت المال يجوز له الأخذ لا أن كل من لا نصيب له لا يجوز أخذه. و كذا تعليل العلامة رحمه الله فيما تقدم من دليله بأن الخراج حق لله أخذه غير مستحقة فإن هذا لا ينافي إمضاء الشارع لبذل الجائر إياه كيف شاء كما أن للإمام ع أن يتصرف في بيت المال كيف شاء. فالاستشهاد بالتعليل المذكور في الرواية المذكورة و بالمذكور في كلام العلامة رحمه الله علي اعتبار استحقاق الآخذ لشي‌ء من بيت المال كما في الرسالة الخراجية محل نظر

ثم أشكل من ذلك تحليل الزكاة المأخوذة منه لكل أحد كما هو ظاهر إطلاقهم القول بحل اتهاب ما يؤخذ باسم الزكاة.
[كلام الشهيد الثاني في اتهاب ما يؤخذ باسم الزكاة]
و في المسالك أنه يشترط أن يكون صرفه لها علي وجهه المعتبر بحيث لا يعد عندهم عاصيا إذ يمتنع الأخذ منه عندهم أيضا ثم قال و يحتمل الجواز مطلقا نظرا إلي إطلاق النص و الفتوي قال و يجي‌ء مثله في الخراج و المقاسمة فإن مصرفهما بيت المال و له أرباب مخصوصون عندهم أيضا انتهي.

أن كون الأرض بحيث يتعلق بما يؤخذ منها ما تقدم من أحكام الخراج و المقاسمة يتوقف علي أمور ثلاثة

أو صلحا علي أن تكون الأرض للمسلمين إذ ما عداهما من الأرضين لا خراج عليها. نعم لو قلنا بأن حكم ما يأخذه الجائر من الأنفال حكم ما يأخذه من أرض الخراج دخل ما يثبت كونه من الأنفال في حكمها.

فنقول يثبت الفتح عنوة بالشياع الموجب للعلم و بشهادة عدلين و بالشياع المفيد للظن المتاخم للعلم بنا علي كفايته في كل ما يعسر إقامة البينة عليه كالنسب و الوقف و الملك المطلق و أما ثبوتها بغير ذلك من الأمارات الظنية حتي بقول من يوثق به من المؤرخين فمحل إشكال لأن الأصل عدم الفتح عنوة و عدم تملك المسلمين. نعم الأصل عدم تملك غيرهم أيضا- فإن فرض دخولها بذلك في الأنفال- و ألحقناها بأرض الخراج في الحكم فهو و إلا فمقتضي القاعدة حرمة تناول ما يؤخذ من زراعها قهرا و أما الزراع فيجب عليهم مراجعة حاكم الشرع فيعمل فيها معهم علي طبق ما تقتضيه القواعد عنده من كونه مال الإمام ع أو مجهول المالك أو غير ذلك.

و حكي ذلك عن التواريخ المعتبرة. و حكي عن بعض العامة أنها فتحت صلحا و ما دل علي كونها ملكا للمسلمين يحتمل الأمرين. ففي صحيحة الحلبي: أنه سئل أبو عبد الله ع عن أرض السواد ما منزلته فقال هو لجميع المسلمين لمن اليوم مسلم و لمن يدخل في الإسلام بعد اليوم و لمن لم يخلق بعد و رواية أبي الربيع الشامي: لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة فإنما هي في‌ء للمسلمين و قريب منها صحيحة ابن الحجاج.

و أما غير هذه الأرض مما ذكر و اشتهر فتحها عنوة فإن أخبر به عدلان يحتمل حصول العلم لهما من السماع- أو الظن المتاخم من الشياع أخذ به علي تأمل في الأخير- كما في العدل الواحد- و إلا فقد عرفت الإشكال في الاعتماد علي مطلق الظن

بناء علي أن قولهم في المقام نظير قول اللغوي في اللغة و قول الطبيب و شبههما فدون إثباته خرط القتاد

لأن ذلك إما من جهة ما قيل من كشف السيرة عن ثبوت ذلك من الصدر الأول من غير نكير إذ لو كان شيئا حادثا لنقل في كتب التواريخ لاعتناء أربابها بالمبتدعات و الحوادث و إما من جهة وجوب حمل تصرف المسلمين و هو أخذهم الخراج علي الصحيح. و يرد علي الأول مع أن عدم التعرض يحتمل كونه لأجل عدم اطلاعهم الذي لا يدل علي العدم أن هذه الأمارات ليست بأولي من تنصيص أهل التواريخ الذي عرفت حاله. و علي الثاني أنه إن أريد بفعل المسلم تصرف السلطان بأخذ الخراج فلا ريب أن أخذه حرام و إن علم كون الأرض خراجية فكونها كذلك لا يصحح فعله. و دعوي أن أخذه الخراج من أرض الخراج أقل فسادا من أخذه من غيرها توهم لأن مناط الحرمة في المقامين واحد و هو أخذ مال الغير من غير استحقاق و اشتغال ذمة المأخوذ منه بأجرة الأرض الخراجية و عدمه في غيرها لا يهون الفساد.
نعم بينهما فرق من حيث الحكم المتعلق بفعل غير السلطان و هو من يقع في يده شي‌ء من الخراج بمعاوضة أو تبرع فيحل في الأرض الخراجية دون غيرها مع أنه لا دليل علي وجوب حمل الفاسد علي الأقل فسادا إذا لم يتعدد عنوان الفساد كما لو دار الأمر بين الزني مكرها للمرأة و بين الزني برضائها حيث إن الظلم محرم آخر غير الزني بخلاف ما نحن فيه مع أن أصالة الصحة لا تثبت الموضوع و هو كون الأرض خراجية إلا أن يقال إن المقصود ترتب آثار الأخذ الذي هو أقل فسادا و هو حل تناوله من الأخذ و إن لم يثبت كون الأرض خراجية بحيث تترتب عليها آثار أخري مثل وجوب دفع أجرة الأرض إلي حاكم الشرع ليصرفه في المصالح إذا فرض عدم السلطان الجائر و مثل حرمة التصرف فيه من دون دفع أجرة أصلا لا إلي الجائر و لا إلي حاكم الشرع و إن أريد بفعل المسلم تصرف المسلمين فيما يتناولونه من الجائر من خراج هذه الأرض ففيه أنه لا عبرة بفعلهم إذا علمنا بأنهم لا يعلمون حال هذه الأراضي كما هو الغالب في محل الكلام إذ نعلم بفساد تصرفهم من جهة عدم إحراز الموضوع و لو احتمل تقليدهم لمن يري تلك الأرض خراجية لم ينفع و لو فرض احتمال علمهم بكونها خراجية- كان اللازم من ذلك جواز التناول من أيديهم لا من يد السلطان كما لا يخفي.

و إلا كان المفتوح مال الإمام بناء علي المشهور بل عن المجمع أنه كاد يكون إجماعا و نسبه في المبسوط إلي رواية أصحابنا و هي مرسلة العباس الوراق: و فيها أنه إذا غزا قوم بغير إذن الإمام فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام ع قال في المبسوط و علي هذه الرواية يكون جميع ما فتحت بعد النبي ص إلا ما فتحت في زمان الوصي ع من مال الإمام انتهي. أقول فيبتني حل المأخوذ منها خراجا علي ما تقدم من حل الخراج المأخوذ من الأنفال

المكاسب، ج‌1، ص 78
كما يكشف عن ذلك ما دل علي أنها للمسلمين

و هي أغلب ما فتحت

. ففي الخصال في أبواب السبعة في باب أن الله تعالي يمتحن أوصياء الأنبياء في حياة الأنبياء في سبعة مواطن و بعد وفاتهم في سبعة مواطن عن أبيه و شيخه عن سعد بن عبد الله عن أحمد بن الحسين بن سعيد عن جعفر بن محمد النوفلي عن يعقوب بن الرائد عن أبي عبد الله جعفر بن أحمد بن أبي طالب عن يعقوب بن عبد الله الكوفي عن موسي بن عبيد عن عمرو بن أبي المقدام عن جابر الجعفي عن أبي جعفر ع: أنه أتي يهودي أمير المؤمنين ع في منصرفة عن وقعة النهروان فسأله عن تلك المواطن و فيه قوله ع و أما الرابعة يعني من المواطن الممتحن بها بعد النبي ص فإن القائم بعد صاحبه يعني عمر بعد أبي بكر كان يشاورني في موارد الأمور و مصادرها فيصدرها عن أمري و يناظرني في غوامضها فيمضيها عن رأي لا يعلمه أحد و لا يعلمه أصحابي و لا يناظرني غيره إلي آخر الخبر. و الظاهر أن عموم الأمور إضافي بالنسبة إلي ما يقدح في رئاسته مما يتعلق بالسياسة و لا يخفي أن الخروج إلي الكفار و دعاءهم إلي الإسلام من أعظم تلك الأمور بل لا أعظم منه.

و في سند الرواية جماعة تخرجها عن حد الاعتبار إلا أن اعتماد القميين عليها و روايتهم لها مع ما عرف من حالهم لمن تتبعها من أنهم لا يثبتون في كتبهم رواية في راويها ضعف إلا بعد احتفافها بما يوجب الاعتماد عليها جابر لضعفها في الجملة

مضافا إلي ما اشتهر من حضور أبي محمد الحسن ع في بعض الغزوات و دخول بعض خواص أمير المؤمنين ع من الصحابة كعمار في أمرهم. و في صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر ع قال: سألته عن سيرة الإمام ع في الأرض التي فتحت بعد رسول الله ص فقال إن أمير المؤمنين ع قد سار في أهل العراق بسيرة فهي إمام لسائر الأرضين إلي آخر الخبر. و ظاهرها أن سائر الأرضين المفتوحة بعد النبي ص حكمها حكم أرض العراق مضافا إلي أنه يمكن الاكتفاء عن إذن الإمام- المنصوص في مرسلة الوراق بالعلم بشاهد الحال برضا أمير المؤمنين ع و سائر الأئمة بالفتوحات الإسلامية الموجبة لتأييد هذا الدين. و قد ورد أن الله تعالي يؤيد هذا الدين بأقوام لا خلاق لهم منه مع أنه يمكن أن يقال بحمل الصادر من الغزاة من فتح البلاد علي الوجه الصحيح- و هو كونه بأمر الإمام ع مع أنه يمكن أن يقال إن عموم ما دل من الأخبار الكثيرة علي تقييد الأرض المعدودة من الأنفال بكونها ما لم يوجف عليه بخيل و لا ركاب معارض بالعموم من وجه- و علي أن ما أخذت بالسيف من الأرضين يصرفها في مصالح المسلمين لمرسلة الوراق فيرجع إلي عموم قوله تعالي وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِي الْقُرْبي وَ الْيَتامي وَ الْمَساكِينِ وَ ابْنِ السَّبِيلِ فيكون الباقي للمسلمين إذ ليس لمن قاتل شي‌ء من الأرضين نصا و إجماعا

لتدخل في الغنائم و يخرج منها الخمس أولا علي المشهور و بقي الباقي للمسلمين فإن كانت حينئذ مواتا كانت للإمام ع كما هو المشهور بل المتفق عليه علي الظاهر المصرح به عن الكفاية و محكي التذكرة و يقتضيه إطلاق الإجماعات المحكية علي أن الموات من الأنفال لإطلاق الأخبار الدالة علي أن الموات بقول مطلق له ع و لا يعارضها إطلاق الإجماعات و الأخبار الدالة علي أن المفتوحة عنوة للمسلمين لأن موارد الإجماعات هي الأرض المغنومة من الكفار كسائر الغنائم التي يملكونها منهم و يجب فيها الخمس و ليست الموات من أموالهم و إنما هي مال الإمام و لو فرض جريان أيديهم عليها كان بحكم المغصوب لا يعد في الغنيمة و ظواهر الأخبار خصوص المحياة- مع أن الظاهر عدم الخلاف.

فالظاهر بقاؤها علي ملك المسلمين بل عن ظاهر الرياض استفادة عدم الخلاف في ذلك من السرائر لاختصاص أدلة الموات بما إذا لم يجر عليه ملك مسلم دون ما عرف صاحبه

بما كان يثبت به الفتح عنوة و مع الشك فيها فالأصل العدم و إن وجدناها الآن محياة لأصالة عدمها حال الفتح فيشكل الأمر في كثير من محياة أراضي البلاد المفتوحة عنوة. نعم ما وجد منها في يد مدع للملكية حكم بها له أما إذا كانت بيد السلطان أو من أخذها منه فلا يحكم لأجلها بكونها خراجية لأن يد السلطان عادية علي الأراضي الخراجية أيضا

و مالك خاص مردد بين الإمام لكونها تركة من لا وارث له و بين غيره فيجب مراجعة حاكم الشرع في أمرها و وظيفة الحاكم في الأجرة المأخوذ منها إما القرعة و إما صرفها في مصرف مشترك بين الكل كفقير يستحق الإنفاق من بيت المال لقيامه ببعض مصالح المسلمين

ثم اعلم أن ظاهر الأخبار تملك المسلمين لجميع أرض العراق المسمي بأرض السواد من غير تقييد بالعامر فينزل علي أن كلها كانت عامرة حال الفتح.

و يؤيده أنهم ضبطوا أرض الخراج كما في المنتهي و غيره بعد المساحة بستة أو اثنين و ثلاثين ألف ألف جريب و حينئذ فالظاهر أن البلاد الإسلامية المبنية في العراق و هي مع ما يتبعها من القري من المحياة حال الفتح التي تملكها المسلمون.

و ذكر العلامة في كتبه تبعا لبعض ما عن ظاهر المبسوط و الخلاف أن حد سواد العراق ما بين منقطع الجبال بحلوان إلي أطراف القادسية المتصل بعذيب من أرض العرب عرضا و من تخوم الموصل إلي ساحل البحر ببلاد عبادان طولا و زاد العلامة رحمه الله قوله من شرقي دجلة فأما الغربي الذي تليه البصرة فإنما هو إسلامي مثل شط عثمان بن أبي العاص و ما والاها كانت سباخا مماتا فأحياها عثمان و يظهر من هذا التقييد- أن ما عدا ذلك كانت محياة كما يؤيده ما تقدم من تقدير الأرض المذكور بعد المساحة بما ذكر من الجريب

فما قيل من أن البلاد المحدثة بالعراق مثل بغداد و الكوفة و الحلة و المشاهد المشرفة إسلامية بناها المسلمون و لم تفتح عنوة و لم يثبت أن أرضها تملكها المسلمون بالاستغنام و التي فتحت عنوة و أخذت من الكفار قهرا قد انهدمت لا يخلو عن نظر لأن المفتوح عنوة لا يختص بالأبنية حتي يقال إنها انهدمت فإذا كانت البلاد المذكورة و ما يتعلق بها من قرأها غير مفتوحة عنوة فأين أرض العراق المفتوحة عنوة المقدرة بستة و ثلاثين ألف ألف جريب و أيضا من البعيد عادة أن يكون بلد المدائن علي طرف العراق بحيث يكون الخارج منها مما يليه [و هي] البلاد المذكورة مواتا غير معمورة وقت الفتح و الله العالم و لله الحمد أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا [و به نستعين]
المكاسب، ج‌2، ص 79

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام علي محمد و آله الطاهرين و لعنة الله علي أعدائهم إلي يوم الدين
كتاب البيع

و هو في الأصل كما عن المصباح المنير مبادلة مال بمال

فلا يعم إبدال المنافع بغيرها و عليه استقر اصطلاح الفقهاء في البيع. نعم ربما يستعمل في كلمات بعضهم في نقل غيرها بل يظهر ذلك من كثير من الأخبار كالخبر الدال علي جواز بيع خدمة المدبر و بيع سكني الدار التي لا يعلم صاحبها و كأخبار بيع الأرض الخراجية و شرائها و الظاهر أنها مسامحة في التعبير كما أن لفظة الإجارة تستعمل عرفا في نقل بعض الأعيان كالثمرة علي الشجرة.

كما في غير موضع من القواعد و التذكرة و جامع المقاصد و لا يبعد عدم الخلاف فيه. نعم نسب إلي بعض الأعيان الخلاف فيه و لعله لما اشتهر في كلامهم من أن البيع لنقل الأعيان و الظاهر إرادتهم بيان المبيع نظير قولهم إن الإجارة لنقل المنافع.

و أما عمل الحر فإن قلنا إنه قبل المعاوضة عليه من الأموال فلا إشكال و إلا ففيه إشكال من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع مالا قبل المعاوضة يدل عليه ما تقدم عن المصباح.

و أما الحقوق فإن لم تقبل المعاوضة بالمال- كحق الحضانة و الولاية فلا إشكال و كذا لو لم تقبل النقل كحق الشفعة و حق الخيار لأن البيع تمليك الغير و لا ينتقض ببيع الدين علي من هو عليه لأنه لا مانع من كونه تمليكا فيسقط و لذا جعل الشهيد في قواعده الإبراء مرددا بين الإسقاط و التمليك. و الحاصل أنه يعقل أن يكون مالكا في ذمته فيؤثر تمليكه السقوطو لا يعقل أن يتسلط علي نفسه و السر أن مثل هذا الحق سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد بخلاف الملك فإنها نسبة بين المالك و المملوك و لا يحتاج إلي من يملك عليه يستحيل اتحاد المالك و المملوك عليه فافهم. و أما الحقوق القابلة للانتقال كحق التحجير و نحوه فهي و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح إلا أن في جواز وقوعها عوضا للبيع إشكالا من أخذ المال في عوضي المبايعة لغة و عرفا مع ظهور كلمات الفقهاء عند التعرض لشروط العوضين و لما يصح أن يكون أجرة في الإجارة في حصر الثمن في المال.

ثم الظاهر أن لفظ البيع ليس له حقيقة شرعية و لا متشرعية بل هو باق علي معناه العرفي كما سنوضحه إن شاء الله إلا أن الفقهاء قد اختلفوا في تعريفه ففي المبسوط و التذكرة و غيرهما انتقال عين من شخص إلي غيره بعوض مقدر علي وجه التراضي و حيث إن في هذا التعريف مسامحة واضحة عدل آخرون إلي تعريفه بالإيجاب و القبول الدالين علي الانتقال و حيث إن البيع من مقولة المعني دون اللفظ مجردا أو بشرط قصد المعني و إلا لم يعقل إنشاؤه باللفظ عدل جامع المقاصد إلي تعريفه بنقل العين بالصيغة المخصوصة.
و يرد عليه مع أن النقل ليس مترادفا للبيع و لذا صرح في التذكرة بأن إيجاب البيع لا يقع بلفظ نقلت و جعله من الكنايات و أن المعاطاة عنده بيع مع خلوها عن الصيغة أن النقل بالصيغة أيضا لا يعقل إنشاؤه بالصيغة و لا يندفع هذا بأن المراد أن البيع نفس النقل الذي هو مدلول الصيغة فجعله مدلول الصيغة إشارة إلي تعيين ذلك الفرد من النقل لا أنه مأخوذ في مفهومه حتي يكون مدلول بعت نقلت بالصيغة لأنه إن أريد بالصيغة خصوص بعت لزم الدور لأن المقصود معرفة مادة بعت و إن أريد بها ما يشمل ملكت وجب الاقتصار علي مجرد التمليك و النقل

فالأولي تعريفه بأنه إنشاء تمليك عين بمال و لا يلزم عليه شي‌ء مما تقدم.

و إلا لم يكن مرادفا له و يرده أنه الحق كما سيجي‌ء.

لأن الإنسان لا يملك مالا علي نفسه و فيه مع ما عرفت و ستعرف من تعقل تملك ما علي نفسه- و رجوعه إلي سقوطه عنه نظير تملك ما هو مساو لما في ذمته و سقوطه بالتهاتر أنه لو لم يعقل التمليك لم يعقل البيع إذ ليس للبيع لغة و عرفا معني غير المبادلة و النقل و التمليك و ما يساويها من الألفاظ و لذا قال فخر الدين إن معني بعت في لغة العرب ملكت غيري فإذا لم يعقل ملكية ما في ذمة نفسه لم يعقل شي‌ء مما يساويها فلا يعقل البيع.

مع حكم المشهور بل دعوي الإجماع علي أنها ليست بيعا و فيه ما سيجي‌ء من كون المعاطاة بيعا و أن مراد النافين نفي صحته.

فإن المشتري بقبوله للبيع يملك ماله بعوض المبيع و فيه أن التمليك فيه ضمني و إنما حقيقته التملك بعوض و لذا لا يجوز الشراء بلفظ ملكت تقدم علي الإيجاب أو تأخر و به يظهر اندفاع الإيراد بانتقاضه بمستأجر العين بعين حيث إن الاستيجار يتضمن تمليك العين بمال أعني المنفعة.

و بالهبة المعوضة و فيه أن حقيقة الصلح و لو تعلق بالعين ليست هو التمليك علي وجه المقابلة و المعاوضة بل معناه الأصلي هو التسالم- و لذا لا يتعدي بنفسه إلي المال. نعم هو متضمن للتمليك إذا تعلق بعين لا أنه نفسه

و الذي يدلك علي هذا أن الصلح قد يتعلق بالمال عينا أو منفعة فيفيد التمليك و قد يتعلق بالانتفاع فيفيد فائدة العارية و هو مجرد التسليط و قد يتعلق بالحقوق فيفيد الإسقاط أو الانتقال و قد يتعلق بتقرير أمر بين المتصالحين كما في قول أحد الشريكين
المكاسب، ج‌2، ص 80
لصاحبه صالحتك علي أن يكون الربح لك و الخسران عليك فيفيد مجرد التقرير فلو كانت حقيقة الصلح هي عين كل من هذه المعاني الخمسة لزم كونه مشتركا لفظيا و هو واضح البطلان فلم يبق إلا أن يكون مفهومه معني آخر و هو التسالم فيفيد في كل موضع فائدة من الفوائد المذكورة بحسب ما يقتضيه متعلقة.
فالصلح علي العين بعوض تسالم عليه و هو يتضمن التمليك لا أن مفهوم الصلح في خصوص هذا المقام و حقيقته هو إنشاء التمليك و من هنا لم يكن طلبه من الخصم إقرارا له بخلاف طلب التمليك.

و المراد بها هنا ما اشترط فيه العوض فليست إنشاء تمليك بعوض علي جهة المقابلة و إلا لم يعقل تملك أحدهما لأحد العوضين من دون تملك الآخر للآخر مع أن ظاهرهم عدم تملك العوض بمجرد تملك الموهوب الهبة بل غاية الأمر أن المتهب لو لم يؤد العوض كان للواهب الرجوع في هبته فالظاهر أن التعويض المشترط في الهبة كالتعويض الغير المشترط فيها في كونه تمليكا مستقلا يقصد به وقوعه عوضا لا أن حقيقة المعاوضة و المقابلة مقصودة في كل من العوضين كما يتضح ذلك بملاحظة التعويض الغير المشترط في ضمن الهبة الأولي. فقد تحقق مما ذكرنا أن حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلا البيع فلو قال ملكتك كذا بكذا كان بيعا و لا يصح صلحا و لا هبة معوضة و إن قصدهما إذ التمليك علي جهة المقابلة الحقيقية ليس صلحا و لا هبة فلا يقعان به. نعم لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجه تحققهما مع قصدهما فما قيل من أن البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض فيقدم علي الصلح و الهبة المعوضة محل تأمل بل منع لما عرفت من أن تمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير. نعم لو أتي بلفظ التمليك بالعوض و احتمل إرادة غير حقيقته كان مقتضي الأصل اللفظي- حمله علي المعني الحقيقي فيحكم بالبيع لكن الظاهر أن الأصل بهذا المعني ليس مراد القائل المتقدم و سيجي‌ء توضيحه في مسألة المعاطاة في غير البيع إن شاء الله

و يمكن إخراجه بأن مفهومه ليس نفس المعاوضة بل هو تمليك علي وجه ضمان المثل أو القيمة لا معاوضة للعين بهما و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة و لا الغرر المنفي فيها و لا ذكر العوض و لا العلم به فتأمل.

ثم إن ما ذكرناه تعريف للبيع المأخوذ في صيغة بعت و غيره من المشتقات و يظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله في معان أخري غير ما ذكر

لكن بشرط تعقبه بتملك المشتري و إليه نظر بعض مشايخنا حيث أخذ قيد التعقب بالقبول مأخوذا في تعريف البيع المصطلح و لعله لتبادر التمليك المقرون بالقبول من اللفظ بل و صحة السلب عن المجرد و لهذا لا يقال باع فلان ماله إلا بعد أن يكون قد اشتراه غيره و يستفاد من قول القائل بعت مالي أنه اشتراه غيره لا أنه أوجب البيع فقط.

و هو الانتقال كما يظهر من المبسوط و غيره.

و إليه ينظر من عرف البيع بالعقد قال بل الظاهر اتفاقهم علي إرادة هذا المعني في عناوين أبواب المعاملات حتي الإجارة و شبهها التي ليست في الأصل اسما لأحد طرفي العقد.

أقول أما البيع بمعني الإيجاب المتعقب للقبول فالظاهر أنه ليس مقابلا للأول و إنما هو فرد انصرف إليه اللفظ في مقام قيام القرينة علي إرادة الإيجاب المثمر إذ لا ثمرة في الإيجاب المجرد فقول المخبر بعت إنما أراد الإيجاب المقيد فالقيد مستفاد من الخارج لا أن البيع مستعمل في الإيجاب المتعقب للقبول و كذلك لفظ النقل و الإبدال و التمليك و شبهها مع أنه لم يقل أحد بأن تعقب القبول له دخل في معناها. نعم تحقق القبول شرط للانتقال في الخارج في نظر الشارع لا في نظر الناقل إذ التأثير لا ينفك عن الأثر فالبيع و ما يساويه معني من قبيل الإيجاب و الوجوب- لا الكسر و الانكسار كما تخيله بعض فتأمل و منه يظهر ضعف أخذ القيد المذكور في معني البيع المصطلح فضلا عن أن يجعل أحد معانيه. و أما البيع بمعني الأثر و هو الانتقال فلم يوجد في اللغة و لا في العرف و إنما وقع في تعريف جماعة تبعا للمبسوط و قد يوجه بأن المراد من البيع المحدود المصدر من المبني للمفعول أعني المبيعية و هو تكلف حسن و أما البيع بمعني العقد فقد صرح الشهيد الثاني رحمه الله بأن إطلاقه عليه مجاز لعلاقة السببية و الظاهر أن المسبب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع لأنه المسبب عن العقد لا النقل الحاصل من فعل الموجب لما عرفت من أنه حاصل بنفس إنشاء الموجب من دون توقفه علي شي‌ء كحصول وجوب الضرب في نظر الأمر بمجرد الأمر و إن لم يصر واجبا في الخارج في نظر غيره. و إلي هذا نظر جميع ما ورد في النصوص و الفتاوي من قولهم لزم البيع أو وجب أو لا بيع بينهما أو إقالة في البيع و نحو ذلك. و الحاصل أن البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعني اسم المصدر مع اعتبار تحققه في نظر الشارع المتوقف علي تحقق الإيجاب و القبول فإضافة العقد إلي البيع بهذا المعني ليست بيانية و لذا يقال انعقد البيع و لا ينعقد البيع.

ثم إن الشهيد الثاني نص في كتاب اليمين من المسالك علي أن عقد البيع و غيره من العقود حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد لوجود خواص الحقيقة و المجاز كالتبادر و صحة السلب قال و من ثم حمل الإقرار به عليه حتي لو ادعي إرادة الفاسد لم يسمع إجماعا و لو كان مشتركا بين الصحيح و الفاسد لقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة و انقسامه إلي الصحيح و الفاسد أعم من الحقيقة انتهي و قال الشهيد الأول في قواعده الماهيات الجعلية كالصلاة و الصوم و سائر العقود لا تطلق علي الفاسد إلا الحج لوجوب المضي فيه و ظاهره إرادة الإطلاق الحقيقي

و يشكل ما ذكراه بأن وضعها للصحيح يوجب عدم جواز التمسك بإطلاق نحو وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ و إطلاقات أدلة سائر العقود في مقام الشك في اعتبار شي‌ء فيها مع أن سيرة علماء الإسلام التمسك بها في هذه المقامات.

نعم يمكن أن يقال إن البيع و شبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل بعت عقد الإنشاء لا يستعمل حقيقة- إلا فيما كان صحيحا مؤثرا و لو في نظر القائل ثم إذا كان مؤثرا في نظر الشارع كان بيعا عنده و إلا كان صورة بيع نظير الهازل عند العرف. فالبيع الذي يراد منه ما حصل عقيب قول القائل بعت عند العرف و الشرع حقيقة في الصحيح المفيد
المكاسب، ج‌2، ص 81
للأثر و مجاز في غيره إلا أن الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف في نظر العرف و الشرع.

فلأن الخطابات لما وردت علي طبق العرف حمل لفظ البيع و شبهه في الخطابات الشرعية علي ما هو الصحيح المؤثر عند العرف أو علي المصدر الذي يراد من لفظ بعت فيستدل بإطلاق الحكم بحله أو بوجوب الوفاء علي كونه مؤثرا في نظر الشارع أيضا فتأمل فإن للكلام محلا آخر

اعلم أن المعاطاة علي ما فسره جماعة أن يعطي كل من اثنين عوضا عما يأخذه من الآخر

و هو يتصور علي وجهين أحدهما أن يبيح كل منهما للآخر التصرف فيما يعطيه من دون نظر إلي تمليكه. الثاني أن يتعاطيا علي وجه التمليك. و ربما يذكر وجهان آخران أحدهما أن يقع النقل من غير قصد البيع و لا تصريح بالإباحة المزبورة بل يعطي شيئا ليتناول شيئا فدفعه الآخر إليه. الثاني أن يقصد الملك المطلق دون خصوص البيع. و يرد الأول بامتناع خلو الدافع عن قصد عنوان من عناوين البيع أو الإباحة أو العارية أو الوديعة أو القرض أو غير ذلك من العناوين الخاصة و الثاني بما تقدم في تعريف البيع من أن التمليك بالعوض علي وجه المبادلة هو مفهوم البيع لا غير. نعم يظهر من غير واحد منهم في بعض العقود كبيع لبن الشاة مدة و غير ذلك كون التمليك المطلق أعم من البيع

و يحصل الملك بتلف إحدي العينين و عن المفيد و بعض العامة القول بكونها لازمة كالبيع و عن العلامة رحمه الله في النهاية احتمال كونها بيعا فاسدا في عدم إفادتها إباحة التصرف

و لا بد أولا من ملاحظة أن النزاع في المعاطاة هل المقصود بها الإباحة أو المقصود بها التمليك الظاهر من الخاصة و العامة هو المعني الثاني.
[تنزيل المحقق الثاني الإباحة علي الملك الجائز]
و حيث إن الحكم بالإباحة بدون الملك قبل التلف و حصوله بعده لا يجامع ظاهرا قصد التمليك من المتعاطيين نزل المحقق الكركي الإباحة في كلامهم علي الملك الجائز المتزلزل و أنه يلزم بذهاب إحدي العينين و حقق ذلك في شرحه علي القواعد و في تعليقه علي الإرشاد بما لا مزيد عليه

لكن بعض المعاصرين لما استبعد هذا الوجه التجأ إلي جعل محل النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة و رجح بقاء الإباحة في كلامهم علي ظاهرها المقابل للملك و نزل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة علي هذا الوجه و طعن علي من جعل محل النزاع في المعاطاة بقصد التمليك قائلا إن القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك مما لا ينسب إلي أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم.

و الإنصاف أن ما ارتكبه المحقق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب مثل الشيخ في المبسوط و الخلاف و الحلي في السرائر و ابن زهرة في الغنية و الحلبي في الكافي و العلامة في التذكرة و غيرها

بل كلمات بعضهم صريحة في عدم الملك كما ستعرف إلا أن جعل محل النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التمليك أبعد منه بل لا يكاد يوجد في كلام أحد منهم ما يقبل الحمل علي هذا المعني

و لننقل أولا كلمات جماعة ممن ظفرنا علي كلماتهم ليظهر منه بعد تنزيل الإباحة علي الملك المتزلزل كما صنعه المحقق الكركي و أبعدية جعل محل الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرد إباحة التصرفات دون التمليك فنقول و بالله التوفيق قال في الخلاف إذا دفع قطعة إلي البقلي أو الشارب فقال أعطني بها بقلة أو ماء فأعطاه فإنه لا يكون بيعا و كذلك سائر المحقرات و إنما يكون إباحة له فيتصرف كل منهما فيما أخذه تصرفا مباحا من دون أن يكون ملكه و فائدة ذلك أن البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك لأن الملك لم يحصل لهما و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة يكون بيعا صحيحا و إن لم يحصل الإيجاب و القبول و قال ذلك في المحقرات دون غيرها. دليلنا أن العقد حكم شرعي و لا دلالة في الشرع علي وجوده هنا فيجب أن لا يثبت و أما الإباحة بذلك فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها انتهي. و لا يخفي صراحة هذا الكلام في عدم حصول الملك و في أن محل الخلاف بينه و بين أبي حنيفة ما لو قصد البيع لا الإباحة المجردة كما يظهر أيضا من بعض كتب الحنفية حيث إنه بعد تفسير البيع بمبادلة مال بمال قال و ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي أيضا فتمسكه بأن العقد حكم شرعي يدل علي عدم انتفاء قصد البيع و إلا لكان الأولي بل المتعين التعليل به إذ مع انتفاء حقيقة البيع لغة و عرفا لا معني للتمسك بتوقفه علي الأسباب الشرعية كما لا يخفي. و قال في السرائر بعد ذكر اعتبار الإيجاب و القبول و اعتبار تقدم الأول علي الثاني ما لفظه فإذا دفع قطعة إلي البقلي أو إلي الشارب فقال أعطني فإنه لا يكون بيعا و لا عقدا لأن الإيجاب و القبول ما حصلا و كذلك سائر المحقرات و سائر الأشياء محقرا كان أو غير محقر من الثياب و الحيوان أو غير ذلك و إنما يكون إباحة له فيتصرف كل منهما فيما أخذه تصرفا مباحا من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه و لكل منهما أن يرجع فيما بذله لأن الملك لم يحصل لهما و ليس ذلك من العقود الفاسدة لأنه لو كان عقدا فاسدا لم يصح التصرف فيما صار إلي كل واحد منهما و إنما ذلك علي جهة الإباحة انتهي. فإن تعليله عدم الملك بعدم حصول الإيجاب و القبول يدل علي أن ليس المفروض ما لو لم يقصد التمليك مع أن ذكره في حيز شروط العقد يدل علي ما ذكرناه و لا ينافي ذلك قوله و ليس هذا من العقود الفاسدة إلي آخر قوله كما لا يخفي. و قال في الغنية بعد ذكر الإيجاب و القبول في عداد شروط صحة انعقاد البيع كالتراضي و معلومية العوضين و بعد بيان الاحتراز لكل من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه و اعتبرنا حصول الإيجاب و القبول تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري و الإيجاب من البائع بأن يقول بعنيه بألف فيقول بعتك بألف فإنه لا ينعقد بذلك بل لا بد أن يقول المشتري بعد ذلك اشتريت أو قبلت حتي ينعقد و احترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة نحو أن يدفع إلي البقلي قطعة و يقول أعطني بقلا فيعطيه فإن ذلك ليس ببيع و إنما هو إباحة للتصرف. يدل علي ما قلناه الإجماع المشار إليه و أيضا فما اعتبرناه مجمع علي صحة العقد به و ليس علي صحة مما عداه دليل
المكاسب، ج‌2، ص 82
و لما ذكرناه نهي ص عن بيع المنابذة و الملامسة و عن بيع الحصاة علي التأويل الآخر و معني ذلك أن يجعل اللمس بشي‌ء أو النبذ له و إلقاء الحصاة بيعا موجبا انتهي. فإن دلالة هذا الكلام علي أن المفروض من قصد المتعاطيين التمليك من وجوه متعددة منها ظهور أدلته الثلاثة في ذلك. و منها احترازه عن المعاطاة و المعاملة بالاستدعاء بنحو واحد. و قال الحلبي في الكافي بعد ذكر أنه يشترط في صحة البيع أمور ثمانية ما لفظه و اشترط الإيجاب و القبول لخروجه من دونهما عن قبول حكم البيع إلي أن قال فإن اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع و لم يستحق التسليم و إن جاز التصرف مع إخلال بعضها للتراضي دون عقد البيع و يصح معه الرجوع انتهي و هو في الظهور قريب من عبارة الغنية. و قال المحقق رحمه الله في الشرائع- و لا يكفي التقابض من غير لفظ و إن حصل من الأمارات ما دل علي إرادة البيع انتهي. و ذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد به البيع بل للتنبيه علي أنه لا عبرة بقصد البيع من الفعل. و قال في التذكرة في حكم الصيغة الأشهر عندنا أنه لا بد منها فلا يكفي التعاطي في الجليل و الحقير مثل أعطني بهذا الدينار ثوبا فيعطيه ما يرضيه أو يقول خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه و به قال الشافعي مطلقا لأصالة بقاء الملك و قصور الأفعال عن الدلالة علي المقاصد و عن بعض الحنفية و ابن شريح في الجليل و قال أحمد ينعقد مطلقا و نحوه قال مالك فإنه قال بع بما يعتقده الناس بيعا انتهي و دلالته علي قصد المتعاطيين للملك لا تخفي من وجوه أدونها جعل مالك موافقا لأحمد في الانعقاد من جهة أنه قال بع بما يعتقده الناس بيعا و قال الشهيد في قواعده بعد قوله قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي و ذكر أمثلة لذلك ما لفظه و أما المعاطاة في المبايعات فهي تفيد الإباحة لا الملك و إن كان في الحقير عندنا و دلالتها علي قصد المتعاطيين للملك مما لا يخفي هذا كله مع أن الواقع في أيدي الناس- هي المعاطاة بقصد التمليك و يبعد فرض الفقهاء من العامة و الخاصة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس مع أنهم صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس ثم إنك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدمة في عدم حصول الملك بل صراحة بعضها كالخلاف و السرائر و التذكرة و القواعد و مع ذلك كله فقد قال المحقق الثاني في جامع المقاصد أنهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل فقال المعروف بين الأصحاب أن المعاطاة بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم خلافا لظاهر عبارة المفيد و لا يقول أحد من الأصحاب إنها بيع فاسد سوي المصنف في النهاية و قد رجع عنه في كتبه المتأخرة عنها و قوله تعالي وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ يتناولها لأنها بيع بالاتفاق حتي من القائلين بفسادها لأنهم يقولون هو بيع فاسد و قوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ عام إلا ما أخرجه الدليل. و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب من أنها تفيد الإباحة و تلزم بذهاب إحدي العينين يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر و بالذهاب يتحقق اللزوم لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك إذ المقصود للمتعاطيين إنما هو الملك فإذا لم يحصل كان بيعا فاسدا و لم يجز التصرف في العين و كافة الأصحاب علي خلافه و أيضا فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا و رأسا فكيف يتحقق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده. و إنما الأفعال لما لم تكن دلالتها علي المراد بالصراحة كالأقوال لأنها تدل بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها فيجوز التراد ما دام ممكنا و مع تلف إحدي العينين يمتنع التراد فيتحقق اللزوم لأن إحداهما في مقابل الآخر و يكفي تلف بعض إحدي العينين لامتناع التراد في الباقي إذ هو موجب لتبعض الصفقة و الضرر انتهي و نحوه المحكي عنه في تعليقته علي الإرشاد و زاد فيه أن مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة علي ملك الرقبة كسائر البيوع فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه و إلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلية بل يتعين الحكم بالفساد إذ المقصود غير واقع فلو وقع غيره لوقع بغير قصد و هو باطل و عليه يتفرع النماء و جواز وطء الجارية- و من منع فقد أغرب انتهي. و الذي يقوي في النفس إبقاء ظواهر كلماتهم علي حالها و أنهم يحكمون بالإباحة المجردة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك و أن الإباحة لم
تحصل بإنشائها ابتداء بل إنما حصلت كما اعترف به في المسالك من استلزام إعطاء كل منهما سلعته مسلطا عليه الإذن في التصرف فيه بوجوه التصرفات فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقق المتقدم في عبارته المتقدمة و حاصله أن المقصود هو الملك فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرف إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنه لم يصدر منه إلا التمليك و إن كانت من الشارع فليس عليها دليل و لم يشعر كلامهم بالاستناد إلي نص في ذلك مع أن إلغاء الشارع للأثر المقصود و ترتب غيره بعيد جدا مع أن التأمل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكية لا الشرعية. و يؤيد إرادة الملك أن ظاهر إطلاقهم إباحة التصرف شمولها للتصرفات التي لا تصح إلا من المالك كالوطئ و العتق و البيع لنفسه و التزامهم حصول الملك مقارنا لهذه التصرفات كما إذا وقعت هذه التصرفات من ذي الخيار أو من الواهب الذي يجوز له الرجوع بعيد. و سيجي‌ء ما ذكره بعض الأساطين و من أن هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد جديدة لكن الإنصاف أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجيه كلماتهم فإن هذه الأمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضي الأصل عدم الملكية و لم يساعد عليها دليل معتبر و اقتضي الدليل صحة التصرفات المذكورة مع أن المحكي عن حواشي الشهيد علي القواعد المنع عما يتوقف علي الملك كإخراجه في خمس أو زكاة و كوطئ الجارية. [و صرح الشيخ في المبسوط بأن الجارية لا تملك بالهدية العارية عن الإيجاب و القبول و لا يحل وطؤها.] و مما يشهد علي نفي البعد عما ذكرنا من إرادتهم الإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك أنه قد صرح الشيخ في المبسوط و الحلي في السرائر و كظاهر العلامة في القواعد بعدم حصول الملك بإهداء الهدية بدون الإيجاب و القبول و لو من الرسول نعم يفيد ذلك إباحة التصرف لكن الشيخ استثني وطء الجارية ثم إن المعروف بين المتأخرين- أن من قال بالإباحة المجردة في المعاطاة قال إنها ليست بيعا حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدمة و معقد إجماع الغنية و ما أبعد ما بينه و بين توجيه المحقق الثاني من إرادة نفي اللزوم و كلاهما خلاف الظاهر. و يدفع الثاني تصريح بعضهم بأن شرط لزوم البيع منحصر في مسقطات الخيار فكل بيع عنده لازم من غير جهة الخيارات و تصريح غير واحد أن الإيجاب و القبول من شرائط
المكاسب، ج‌2، ص 83
صحة انعقاد البيع بالصيغة و أما الأول فإن قلنا إن البيع عند المتشرعة حقيقة في الصحيح و لو بناء علي ما قدمناه في آخر تعريف البيع من أن البيع في العرف اسم للمؤثر منه في النقل فإن كان في نظر الشارع أو المتشرعة من حيث إنهم متشرعة و متدينون بالشرع صحيحا مؤثرا في الانتقال كان بيعا حقيقيا و إلا كان صوريا نظير بيع الهازل في نظر العرف فيصح علي ذلك نفي البيعية عنه علي وجه الحقيقة في كلام كل من اعتبر في صحته الصيغة أو فسره بالعقد لأنهم في مقام تعريف البيع بصدد بيان ما هو المؤثر في النقل في نظر الشارع. إذا عرفت ما ذكرناه فالأقوال في المعاطاة علي ما تساعده ظواهر كلماتهم ستة اللزوم مطلقا كما هو ظاهر شيخنا المفيد و يكفي في وجود القائل به قول العلامة رحمه الله في التذكرة الأشهر عندنا أنه لا بد من الصيغة و اللزوم بشرط كون الدال علي التراضي أو المعاملة لفظا حكي ذلك عن بعض معاصري الشهيد الثاني و بعض متأخري المحدثين لكن في عد هذا من الأقوال في المعاطاة تأمل و الملك الغير اللازم ذهب إليه المحقق الثاني و نسبه إلي كل من قال بالإباحة و سوغ جميع التصرفات و في النسبة ما عرفت و عدم الملك مع إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك كما هو ظاهر عبائر كثيرة بل ذكر في المسالك أن كل من قال بالإباحة يسوغ جميع التصرفات و إباحة ما لا يتوقف علي الملك و هو الظاهر من الكلام المتقدم عن حواشي الشهيد علي القواعد و هو المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية من دون إيجاب و قبول و القول بعدم إباحة التصرف مطلقا نسب إلي ظاهر [المبسوط] و النهاية لكن ثبت رجوعه عنه في غيرها. و المشهور بين علمائنا عدم ثبوت الملك بالمعاطاة [و إن قصد المتعاطيان بها التمليك بل لم نجد قائلا به إلي زمان المحقق الثاني الذي قال به و لم يقتصر علي ذلك حتي نسبه إلي الأصحاب. نعم ربما يوهمه ظاهر عبارة السرائر حيث قال فيه الأقوي أن المعاطاة غير لازمة بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية فإن تلفت لزمت انتهي و لذا نسب ذلك إليه في المسالك لكن قوله بعد ذلك و لا يحرم علي كل منهما الانتفاع بما قبضه بخلاف البيع الفاسد ظاهر في أن مراده مجرد الانتفاع إذ لا معني لهذه العبارة بعد الحكم بالملك. و أما قوله و الأقوي إلي آخره فهو إشارة إلي خلاف المفيد رحمه الله و العامة القائلين باللزوم و إطلاق المعاوضة عليها باعتبار ما قصده المتعاطيان و إطلاق الفسخ علي الرد بهذا الاعتبار أيضا و كذا اللزوم. و يؤيد ما ذكرنا بل يدل عليه أن الظاهر من عبارة التحرير في باب الهبة توقفها علي الإيجاب و القبول ثم قال و هل يستغني عن الإيجاب و القبول في هدية الأطعمة الأقرب عدمه نعم يباح التصرف بشاهد الحال انتهي. و صرح بذلك أيضا في الهدية فإذا لم يقل في الهدية بصحة المعاطاة فكيف يقول بها في البيع. و ذهب جماعة تبعا للمحقق الثاني إلي حصول الملك و لا يخلو عن قوة للسيرة المستمرة علي المعاملة المأخوذة بالمعاطاة معاملة الملك في التصرف فيه بالعتق و البيع و الوطي و الإيصاء و توريثه و غير ذلك من آثار الملك و يدل عليه أيضا عموم قوله تعالي وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ حيث إنه يدل علي حلية جميع التصرفات المترتبة علي البيع بل قد يقال إن الآية دالة عرفا بالمطابقة علي صحة البيع لا مجرد الحكم التكليفي لكنها محل تأمل. و أما منع صدق البيع عليه عرفا فمكابرة و أما دعوي الإجماع في كلام بعضهم علي عدم كون المعاطاة بيعا كابن زهرة في الغنية فمرادهم بالبيع المعاملة اللازمة التي هو أحد العقود و لذا صرح في الغنية بكون الإيجاب و القبول من شرائط صحة البيع و دعوي أن البيع الفاسد عندهم ليس بيعا قد عرفت الحال فيها. و مما ذكرنا يظهر وجه التمسك بقوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ- . و أما قوله ص: إن الناس مسلطون علي أموالهم فلا دلالة فيه علي المدعي- لأن عمومه باعتبار أنواع السلطنة فهو إنما يجدي فيما إذا شك في أن هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالك و ماضية شرعا في حقه أم لا أما إذا قطعنا بأن سلطنة خاصة كتمليك ماله للغير نافذة في حقه و ماضية شرعا لكن شك في أن هذا التمليك الخاص هل يحصل بمجرد التعاطي مع القصد أم لا بد من القول الدال عليه فلا يجوز الاستدلال علي سببية المعاطاة في
الشريعة للتمليك بعموم تسلط الناس علي أموالهم و منه يظهر أيضا عدم جواز التمسك به لما سيجي‌ء من شروط الصيغة و كيف كان ففي الآيتين مع السيرة كفاية اللهم إلا أن يقال إنهما لا تدلان علي الملك و إنما تدلان علي إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك كالبيع و الوطي و العتق و الإيصاء و إباحة هذه التصرفات إنما تستلزم الملك بالملازمة الشرعية الحاصلة في سائر المقامات من الإجماع و عدم القول بالانفكاك دون المقام الذي لا يعلم ذلك منهم- حيث أطلق القائلون بعدم الملك إباحة التصرفات. و صرح في المسالك أن من أجاز المعاطاة سوغ جميع التصرفات غاية الأمر أنه لا بد من التزامهم بأن التصرف المتوقف علي الملك يكشف عن سبق الملك عليه آنا ما فإن الجمع بين إباحة هذه التصرفات و بين توقفها علي الملك يحصل بالتزام هذا المقدار و لا يتوقف علي الالتزام بالملك من أول الأمر فيقال إن مرجع هذه الإباحة أيضا إلي التمليك. و أما ثبوت السيرة و استمرارها علي التوريث فهي كسائر سيرهم الناشئة عن المسامحة و قلة المبالاة في الدين مما لا يحصي في عباداتهم و معاملاتهم و سياساتهم كما لا يخفي و دعوي أنه لم يعلم من القائل بالإباحة- جواز مثل هذه التصرفات المتوقفة علي الملك كما يظهر من المحكي عن حواشي الشهيد علي القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي و عدم جواز وطء الجارية المأخوذ بها. و قد صرح الشيخ رحمه الله بالأخير في معاطاة الهدايا فيتوجه التمسك حينئذ بعموم الآية علي جوازها فيثبت الملك مدفوعة بأنه و إن لم يثبت ذلك إلا أنه لم يثبت أن كل من قال بإباحة جميع هذه التصرفات قال بالملك من أول الأمر فيجوز للفقيه حينئذ التزام إباحة جميع التصرفات مع التزام حصول الملك عند التصرف المتوقف علي الملك لا من أول الأمر. فالأولي حينئذ التمسك في المطلب بأن المتبادر عرفا من حل البيع صحته شرعا هذا مع إمكان إثبات صحة المعاطاة في الهبة و الإجارة ببعض إطلاقاتهما و تتميمه في البيع بالإجماع المركب هذا مع أن ما ذكر من أن للفقيه- التزام حدوث الملك عند التصرف المتوقف عليه لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه و لذا ذكر بعض الأساطين في شرحه علي القواعد
المكاسب، ج‌2، ص 84
في مقام الاستبعاد أن القول بالإباحة المجردة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك و البيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة منها أن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود. و منها أن يكون إرادة التصرف من المملكات- فتملك العين أو المنفعة بإرادة التصرف بهما أو معه دفعة و إن لم يخطر ببال مالك الأول الإذن في شي‌ء من هذه التصرفات لأنه قاصد للنقل من حين الدفع و أنه لا سلطان له بعد ذلك بخلاف من قال أعتق عبدك عني أو تصدق بمالك عني. و منها أن الأخماس و الزكوات و الاستطاعة و الديون و النفقات و حق المقاسمة و الشفعة و المواريث و الربا و الوصايا يتعلق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف فيه أو عدم العلم به فينفي بالأصل- فيكون متعلقة بغير الأملاك و أن صفة الغني و الفقر تترتب عليه كذلك فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك. و منها كون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر مضافا إلي غرابة استناد الملك إلي التصرف. و منها جعل التلف السماوي من جانب مملكا للجانب الآخر و التلف من الجانبين مع التفريط معينا للمسمي من الطرفين و لا رجوع إلي قيمة المثل حتي يكون له الرجوع بالتفاوت و مع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها فالقول بأنه المطالب لأنه يملك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب و القول بعدم الملك بعيد جدا مع أن في التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فعجيب و معه بعيد لعدم قابليته حينئذ و بعده ملك معدوم و مع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض و نفي الملك مخالف للسيرة و بناء المتعاطيين. و منها أن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية- فلا يتوقف علي النية فهو بعيد و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئا بالشبهة و الجاني عليها و المتلف لها جانيا علي مال الغير و متلفا له. و منها أن النماء الحادث قبل التصرف- إن جعلنا حدوثه مملكا له دون العين فبعيد و معها فكذلك و كلاهما مناف لظاهر الأكثر و شمول الإذن له خفي. و منها قصر التمليك علي التصرف مع الاستناد فيه إلي أن إذن المالك فيه إذن في التمليك فيرجع إلي كون المتصرف في تمليك نفسه موجبا قابلا و ذلك جار في القبض بل هو أولي منه لاقترانه بقصد التمليك دونه انتهي. و المقصود من ذلك كله استبعاد هذا القول لا أن الوجوه المذكورة تنهض في مقابل الأصول و العمومات إذ ليس فيها تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء أما حكاية تبعية العقود و ما قام مقامها للقصود ففيها أولا أن المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجردة من العقود و لا من القائم مقامها شرعا فإن تبعية العقود للقصود- و عدم انفكاكها عنها إنما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد بمعني ترتب الأثر المقصود عليه فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه أما المعاملات الفعلية التي لم يدل علي صحتها دليل فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها كما نبه عليه الشهيد في كلامه المتقدم من أن السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات نعم إذا دل الدليل علي ترتب أثر عليه حكم به و إن لم يكن مقصودا. و ثانيا أن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير فإنهم أطبقوا علي أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحة مع أنهما لم يقصدا إلا ضمان كل منهما بالآخر و توهم أن دليلهم علي ذلك قاعدة اليد مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه إلا بعضهم معطوفا علي الوجه الأول و هو إقدامهما علي الضمان فلاحظ المسالك و كذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلا مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء و بيع ما يملك و ما لا يملك صحيح عند الكل و بيع الغاصب لنفسه يقع للمالك- مع إجازته علي قول كثير و ترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائما علي قول نسبه في المسالك و كشف اللثام إلي المشهور. نعم الفرق بين العقود و ما نحن فيه أن التخلف عن المقصود يحتاج إلي الدليل المخرج عن أدلة صحة العقود و فيما نحن فيه عدم الترتب مطابق للأصل. و أما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكا فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضي الجمع بين الأصل و دليل جواز تصرف المطلق و أدلة توقف بعض التصرفات علي الملك فيكون كتصرف ذي الخيار- و الواهب فيما انتقل عنهما بالوطء و البيع و العتق و شبههما
. و أما ما ذكره من تعلق الأخماس و الزكوات- إلي آخر ما ذكره فهو استبعاد محض و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها مع أن تعلق الاستطاعة الموجبة للحج و تحقق الغني المانع عن استحقاق الزكاة لا يتوقفان علي الملك. و أما كون التصرف مملكا للجانب الآخر فقد ظهر جوابه. و أما كون التلف مملكا للجانبين فإن ثبت بإجماع أو سيرة كما هو الظاهر كان كل من المالين مضمونا بعوضه فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله مضمونا بعوضه نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع لأن هذا هو مقتضي الجمع بين هذا الإجماع و بين عموم علي اليد ما أخذت و بين أصالة عدم الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه توضيحه أن الإجماع لما دل علي عدم ضمانه بمثله أو قيمته حكم بكون التلف من مال ذي اليد رعاية لعموم علي اليد ما أخذت فذلك الإجماع مع العموم المذكور بمنزلة الرواية في أن تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه فإذا قدر التلف من مال ذي اليد فلا بد من أن يقدر في آخر أزمنة إمكان تقديره رعاية لأصالة عدم حدوث الملكية قبله كما تقدر ملكية المبيع للبائع و فسخ البيع من حين التلف استصحابا لأثر العقد. و أما ما ذكر من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة فالظاهر علي القول بالإباحة أن لكل منهما المطالبة ما دام باقيا- و إذا تلف فظاهر إطلاقهم التملك بالتلف تلفه من مال المغصوب منه نعم لو قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله. و أما ما ذكره من حكم النماء فظاهر المحكي عن بعض أن القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلي الآخذ بل حكمه حكم أصله و يحتمل أن يحدث النماء في ملكه بمجرد الإباحة ثم إنك بملاحظة ما ذكرنا تقدر علي التخلص من سائر ما ذكره مع أنه رحمه الله لم يذكرها للاعتماد و الإنصاف أنها استبعادات في محلها. و بالجملة فالخروج عن أصالة عدم الملك- المعتضدة بالشهرة المحققة إلي زمان المحقق الثاني و بالاتفاق المدعي في الغنية و القواعد هنا و في المسالك في مسألة توقف الهبة علي الإيجاب و القبول
المكاسب، ج‌2، ص 85
مشكل و رفع اليد عن عموم أدلة البيع و الهبة و نحوهما المعتضد بالسيرة القطعية المستمرة و بدعوي الاتفاق المتقدم عن المحقق الثاني بناء علي تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل. فالقول الثاني لا يخلو عن قوة و عليه فهل هي لازمة ابتداء مطلقا- كما حكي عن ظاهر المفيد أو بشرط كون الدال علي التراضي لفظا كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني و قواه جماعة من متأخري المحدثين أو هي غير لازمة مطلقا فيجوز لكل منهما الرجوع في ماله كما عليه أكثر القائلين بالملك بل كلهم عدا من عرفت وجوه أوفقها بالقواعد هو الأول بناء علي أصالة اللزوم في الملك- و للشك في زواله بمجرد رجوع مالكه الأصلي. و دعوي أن الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل و المستقر و المفروض انتفاء الفرد الأول بعد الرجوع و الفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أول الأمر فلا ينفع الاستصحاب بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأول مدفوعة مضافا إلي إمكان دعوي كفاية تحقق القدر المشترك في الاستصحاب- فتأمل بأن انقسام الملك إلي المتزلزل و المستقر ليس باعتبار اختلاف في حقيقته و إنما هو باعتبار حكم الشارع عليه في بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي و منشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملك لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع و عدمه من الأحكام الشرعية للسبب لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبب و يدل عليه مع أنه يكفي في الاستصحاب الشك في أن اللزوم من خصوصيات الملك- أو من لوازم السبب المملك و مع أن المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملك في الهبة اللازمة و غيرها علي نهج واحد أن اللزوم و الجواز لو كانا من خصوصيات الملك- فإما أن يكون تخصيص القدر المشترك بإحدي الخصوصيتين بجعل المالك أو بحكم الشارع فإن كان الأول كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب قصد الرجوع و قصد عدمه أو عدم قصده و هو بديهي البطلان إذ لا تأثير لقصد المالك في الرجوع و عدمه و إن كان الثاني لزم إمضاء الشارع العقد علي غير ما قصده المنشئ و هو باطل في العقود لما تقدم من أن العقود المصححة عند الشارع تتبع القصود و إن أمكن القول بالتخلف هنا في مسألة المعاطاة بناء علي ما ذكرنا سابقا انتصارا للقائل بعدم الملك من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلية علي طبق قصود المتعاطيين لكن الكلام في قاعدة اللزوم في الملك تشمل العقود أيضا و بالجملة فلا إشكال في أصالة اللزوم في كل عقد شك في لزومه شرعا- و كذا لو شك في أن الواقع في الخارج هو العقد اللازم- أو الجائز كالصلح من دون عوض و الهبة. نعم لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة و يدل علي اللزوم مضافا إلي ما ذكر عموم قوله ص: الناس مسلطون علي أموالهم فإن مقتضي السلطنة أن لا يخرج عن ملكيته بغير اختياره- فجواز تملكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه مناف للسلطنة المطلقة. فاندفع ما ربما يتوهم أن من غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص علي ملكه و لا نسلم ملكيته له بعد رجوع المالك الأصلي و بما ذكرنا تمسك المحقق رحمه الله في الشرائع علي لزوم القرض بعد القبض بأن فائدة الملك السلطنة و نحوه العلامة في موضع آخر و منه يظهر جواز التمسك بقوله ع: لا يحل مال أمرا إلا عن طيب نفسه حيث دل علي انحصار سبب حل مال الغير أو جزء سببه في رضا المالك فلا يحل بغير رضاه. و توهم تعلق الحل بمال الغير و كونه مال الغير بعد الرجوع أول الكلام مدفوع بما تقدم من أن تعلق الحل بالمال يفيد العموم بحيث يشمل التملك أيضا فلا يحل التصرف فيه و لا تملكه إلا بطيب نفس المالك و يمكن الاستدلال أيضا بقوله تعالي لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ- إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و لا ريب أن الرجوع ليس تجارة و لا عن تراض فلا يجوز أكل المال. و التوهم المتقدم في السابق غير جار هنا لأن حصر مجوز أكل المال في التجارة إنما يراد به أكله علي أن يكون ملكا للأكل لا لغيره و يمكن التمسك أيضا بالجملة المستثني منها حيث إن أكل المال و نقله عن مالكه بغير رضا المالك أكل و تصرف بالباطل عرفا. نعم بعد إذن المالك الحقيقي و هو الشارع و حكمه التسلط علي فسخ المعاملة من دون رضا المالك يخرج عن البطلان- و لذا كان أكل المارة من الثمرة الممرور بها أكلا بالباطل لو لا إذن المالك الحقيقي و كذا الأخذ بالشفعة و الفسخ بالخيار و غير ذلك من النواقل القهرية هذا كله مضافا إلي ما دل علي لزوم
خصوص البيع مثل قوله ع: البيعان بالخيار ما لم يفترقا. و قد يستدل أيضا بعموم قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء علي أن العقد هو مطلق العهد كما في صحيحة عبد الله بن سنان أو العهد المشدد كما عن بعض أهل اللغة و كيف كان فلا يختص باللفظ فيشمل المعاطاة و كذلك قوله ص: المؤمنون عند شروطهم فإن الشرط لغة مطلق الالتزام فيشمل ما كان بغير اللفظ. و الحاصل أن الحكم باللزوم في مطلق الملك و في خصوص البيع مما لا ينكر إلا أن الظاهر فيما نحن فيه قيام الإجماع علي عدم لزوم المعاطاة بل ادعاه صريحا بعض الأساطين في شرحه علي القواعد و تعضده الشهرة المحققة بل لم يوجد به قائل إلي زمان بعض متأخري المتأخرين فإن العبارة المحكية عن المفيد رحمه الله في المقنعة لا تدل علي هذا القول كما عن الخلاف الاعتراف به فإن المحكي عنه أنه قال ينعقد البيع علي تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا أيضا و افترقا بالأبدان انتهي.
و يقوي إرادة بيان شروط صحة العقد الواقع بين اثنين و تأثيره في اللزوم و كأنه لذلك حكي كاشف الرموز عن المفيد و الشيخ رحمهما الله أنه لا بد في البيع عندهما من لفظ مخصوص. و قد تقدم دعوي الإجماع من الغنية علي عدم كونها بيعا و هو نص في عدم اللزوم و لا يقدح كونه ظاهرا في عدم الملكية الذي لا نقول به. و عن جامع المقاصد يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالإجماع نعم قول العلامة رحمه الله في التذكرة إن الأشهر عندنا أنه لا بد من الصيغة يدل علي وجود الخلاف المعتد به في المسألة و لو كان المخالف شاذا لعبر بالمشهور و كذلك نسبته في المختلف إلي الأكثر. و في التحرير الأقوي أن المعاطاة غير لازمة ثم لو فرضنا الاتفاق من العلماء علي
المكاسب، ج‌2، ص 86
عدم لزومها مع ذهاب كثيرهم أو أكثرهم إلي أنها ليست مملكة و إنما تفيد الإباحة لم يكن هذا الاتفاق كاشفا إذ القول باللزوم فرع الملكية و لم يقل بها إلا بعض من تأخر عن المحقق الثاني تبعا له و هذا مما يوهن حصول القطع بل الظن من الاتفاق المذكور لأن قول الأكثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.
نعم يمكن أن يقال بعد ثبوت الاتفاق المذكور إن أصحابنا بين قائل بالملك الجائز و بين قائل بعدم الملك رأسا فالقول بالملك اللازم قول ثالث فتأمل و كيف كان فتحصيل الإجماع علي وجه استكشاف قول الإمام ع من قول غيره من العلماء كما هو طريق المتأخرين مشكل لما ذكرنا و إن كان هذا لا يقدح في الإجماع علي طريق القدماء كما تبين في الأصول. و بالجملة فما ذكره في المسالك من قوله بعد ذكر قول من اعتبر مطلق اللفظ في اللزوم- ما أحسنه و ما أمتن دليله إن لم ينعقد إجماع علي خلافه في غاية الحسن و المتانة و الإجماع و إن لم يكن محققا علي وجه يوجب القطع إلا أن المظنون قويا تحققه علي عدم اللزوم مع عدم لفظ دال علي إنشاء التمليك سواء لم يوجد لفظ أصلا أم وجد و لكن لم ينشأ التمليك به بل كان من جملة القرائن علي قصد التمليك بالتقابض و قد يظهر ذلك من غير واحد من الأخبار بل يظهر منها أن إيجاب البيع باللفظ دون مجرد التعاطي كان متعارفا بين أهل السوق و التجار بل يمكن دعوي السيرة علي عدم الاكتفاء في البيوع الخطيرة- التي يراد بها عدم الرجوع بمجرد التراضي. نعم ربما يكتفون بالمصافقة فيقول البائع بارك الله لك أو ما أدي هذا المعني بالفارسية نعم يكتفون بالتعاطي في المحقرات و لا يلتزمون بعدم جواز الرجوع فيها بل ينكرون علي الممتنع عن الرجوع مع بقاء العينين نعم الاكتفاء في اللزوم بمطلق الإنشاء القولي غير بعيد للسيرة و لغير واحد من الأخبار كما سيجي‌ء إن شاء الله تعالي في شروط الصيغة

بقي الكلام في الخبر الذي يتمسك به في باب المعاطاة
تارة علي عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرف و أخري علي عدم إفادتها اللزوم جمعا بينه و بين ما دل علي صحة مطلق البيع كما صنعه في الرياض و هو قوله ع:
إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام و توضيح المراد منه يتوقف علي بيان تمام الخبر و هو ما رواه ثقة الإسلام الكليني في باب بيع ما ليس عنده و الشيخ في باب النقد و النسيئة عن ابن أبي عمير عن يحيي بن الحجاج عن خالد بن الحجاج أو ابن نجيح قال: قلت لأبي عبد الله ع الرجل يجيئني و يقول اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا فقال أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك قلت بلي قال لا بأس إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام إلي آخر الخبر. و قد ورد بمضمون هذا الخبر روايات أخري مجردة عن قوله ع إنما يحلل إلي آخر كلامه كلها تدل علي أنه لا بأس بهذه المواعدة و المقاولة ما لم يوجب بيع المتاع قبل أن يشتريه من صاحبه و نقول إن هذه الفقرة مع قطع النظر عن صدر الرواية تحتمل وجوها الأول أن يراد من الكلام في المقامين اللفظ الدال علي التحريم و التحليل بمعني أن تحريم شي‌ء و تحليله لا يكون إلا بالنطق بهما فلا يتحقق بالقصد المجرد عن الكلام و لا بالقصد المدلول عليه بالأفعال دون الأقوال. الثاني أن يراد بالكلام اللفظ مع مضمونه كما في قولك هذا الكلام صحيح أو فاسد لا مجرد اللفظ أعني الصوت و يكون المراد أن المطلب الواحد يختلف حكمه الشرعي حلا و حرمة باختلاف المضامين المؤداة بالكلام مثلا المقصود الواحد و هو التسليط علي البضع مدة معينة يتأتي بقولها ملكتك بضعي أو سلطتك عليه أو آجرتك نفسي أو أحللتها لك و بقولها متعت نفسي بكذا فما عدا الأخير موجب لتحريمه و الأخير محلل و علي هذا المعني ورد قوله ع: إنما يحرم الكلام في عدة من روايات المزارعة منها ما في التهذيب عن ابن محبوب عن خالد بن جرير عن أبي الربيع الشامي عن أبي عبد الله ع: عن الرجل يزرع أرض رجل آخر فيشترط ثلاثة للبذر و ثلاثة للبقر قال لا ينبغي أن يسمي بذرا و لا بقرا و لكن يقول لصاحب الأرض ازرع في أرضك و لك منها كذا و كذا نصف أو ثلث أو ما كان من شرط و لا يسمي بذرا و لا بقرا فإنما يحرم الكلام. الثالث أن يراد بالكلام في الفقرتين الكلام الواحد و يكون تحريمه و تحليله باعتبار وجوده و عدمه فيكون وجوده محللا و عدمه محرما أو بالعكس أو باعتبار محله و غير محله فيحل في محله و يحرم في غيره و يحتمل هذا الوجه الروايات الواردة في المزارعة. الرابع أن يراد من الكلام المحلل خصوص المقاولة و المواعدة- و من الكلام المحرم إيجاب البيع و إيقاعه ثم إن الظاهر عدم إرادة المعني الأول لأنه مع لزوم تخصيص الأكثر حيث إن ظاهره حصر أسباب التحليل و التحريم في الشريعة في اللفظ يوجب عدم ارتباط له في الحكم المذكور في الخبر. جوابا عن السؤال مع كونه كالتعليل له لأن ظاهر الحكم كما يستفاد من عدة روايات أخر تخصيص الجواز بما إذا لم يوجب البيع علي الرجل قبل شراء المتاع من مالكه و لا دخل لاشتراط النطق في التحليل و التحريم في هذا الحكم أصلا فكيف يعلل به و كذا المعني الثاني إذ ليس هنا مطلب واحد حتي يكون تأديته بمضمون محللا و بآخر محرما فتعين الثالث و هو أن الكلام الدال علي الالتزام بالبيع لا يحرم هذه المعاملة إلا وجوده قبل شراء العين التي يريدها الرجل لأنه بيع ما ليس عنده و لا يحلل إلا عدمه إذ مع عدم الكلام الموجب لالتزام البيع لم يحصل إلا التواعد بالمبايعة و هو غير مؤثر. فحاصل الرواية أن سبب التحليل و التحريم في هذه المعاملة منحصر في الكلام عدما و وجودا و المعني الرابع و هو أن المقاولة و المراضاة مع المشتري الثاني قبل اشتراء العين محلل للمعاملة و إيجاب البيع معه محرم لها و علي كلا المعنيين يسقط الخبر عن الدلالة علي اعتبار الكلام في التحليل كما هو المقصود في مسألة المعاطاة. نعم يمكن استظهار اعتبار الكلام في إيجاب البيع بوجه آخر بعد ما عرفت من أن المراد بالكلام هو إيجاب البيع بأن يقال إن حصر المحلل و المحرم في الكلام لا يتأتي إلا مع انحصار إيجاب البيع في الكلام إذ لو وقع بغير الكلام لم ينحصر المحلل و المحرم في الكلام إلا أن يقال إن وجه انحصار إيجاب البيع في الكلام في مورد الرواية هو عدم إمكان المعاطاة في خصوص المورد إذ المفروض أن المبيع عند مالكه الأول فتأمل. و كيف كان فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور كما يشعر به قوله ع في
رواية أخري- واردة في هذا الحكم أيضا و هي رواية يحيي بن الحجاج قال: سألت أبا عبد الله ع
المكاسب، ج‌2، ص 87
عن رجل قال لي اشتر هذا الثوب أو هذه الدابة و بعنيها أربحك فيها كذا و كذا قال لا بأس بذلك اشترها و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها فإن الظاهر أن المراد من مواجبة البيع ليس مجرد إعطاء العين للمشتري و يشعر به أيضا رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلي أصل المال قال: قلت لأبي عبد الله ع الرجل يريد أن يبيع بيعا فيقول أبيعك به ده دوازده أو ده يازده فقال لا بأس إنما هذه المراوضة فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة فإن ظاهره علي ما فهمه بعض الشراح أنه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد و إنما يكره حين العقد و في صحيحة ابن سنان: لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك تساومه ثم تشتري له نحو الذي طلب ثم توجبه علي نفسك ثم تبيعه منه بعده

- بل الظاهر من كلام المحقق الثاني في جامع المقاصد أنه مما لا كلام فيه حتي عند القائلين بكونها فاسدة كالعلامة في النهاية و دل علي ذلك تمسكهم له بقوله تعالي وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ و أما علي القول بإفادتها الإباحة فالظاهر أنها بيع عرفي لم تؤثر شرعا إلا الإباحة فنفي البيع عنها في كلامهم و معاقد إجماعاتهم هو نفي البيع المفيد شرعا للزوم زيادة علي الملك هذا علي ما اخترناه سابقا من أن مقصود المتعاطيين في المعاطاة التمليك و البيع و أما علي ما احتمله بعضهم بل استظهره من أن محل الكلام هو ما إذا قصدا مجرد الإباحة فلا إشكال في عدم كونها بيعا عرفا و لا شرعا و علي هذا فلا بد عند الشك في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلي الأدلة الدالة علي صحة هذه الإباحة العوضية من خصوص أو عموم و حيث إن المناسب لهذا القول التمسك في مشروعيته بعموم: إن الناس مسلطون علي أموالهم كان مقتضي القاعدة هو نفي شرطية غير ما ثبتت شرطيته كما أنه لو تمسك لها بالسيرة كان مقتضي القاعدة العكس. و الحاصل أن المرجع علي هذا عند الشك في شروطها هي أدلة هذه المعاملة سواء اعتبرت في البيع أم لا و أما علي المختار من أن الكلام فيما إذا قصد به البيع فهل يشترط فيه شروط البيع مطلقا أم لا كذلك أم تبني علي القول بإفادتها الملك و القول بعدم إفادتها إلا الإباحة وجوه يشهد للأول كونها بيعا عرفا فيشترط فيها جميع ما دل علي اشتراطه في البيع و يؤيده أن محل النزاع بين العامة و الخاصة في المعاطاة هو أن الصيغة معتبرة في البيع كسائر الشروط أم لا كما يفصح عنه عنوان المسألة في كتب كثير من العامة و الخاصة فما انتفي فيه غير الصيغة من شروط البيع خارج عن هذا العنوان و إن فرض مشاركا له في الحكم و لذا ادعي في الحدائق أن المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة صحة المعاطاة المذكورة إذا استكمل فيها شروط البيع غير الصيغة المخصوصة و أنها تفيد إباحة تصرف كل منهما فيما صار إليه من العوض و مقابل المشهور في كلامه قول العلامة رحمه الله في النهاية بفساد المعاطاة كما صرح به بعد ذلك فلا يكون كلامه موهما لثبوت الخلاف في اشتراط صحة المعاطاة باستجماع شروط البيع. و يشهد للثاني أن البيع في النص و الفتوي ظاهر فيما حكم به باللزوم و ثبت له الخيار في قولهم:
البيعان بالخيار ما لم يفترقا و نحوه أما علي القول بالإباحة فواضح لأن المعاطاة ليست علي هذا القول بيعا في نظر الشارع و المتشرعة إذ لا نقل فيه عند الشارع فإذا ثبت إطلاق الشارع عليه في مقام فنحمله علي الجري علي ما هو بيع باعتقاد العرف لاشتماله علي النقل في نظرهم. و قد تقدم سابقا في تصحيح دعوي الإجماع علي عدم كون المعاطاة بيعا بيان ذلك و أما علي القول بالملك فلأن المطلق ينصرف إلي الفرد المحكوم باللزوم في قولهم البيعان بالخيار و قولهم إن الأصل في البيع اللزوم و الخيار إنما ثبت لدليل و إن البيع بقول مطلق من العقود اللازمة و قولهم البيع هو العقد الدال علي كذا و نحو ذلك. و بالجملة فلا يبقي للمتأمل شك في أن إطلاق البيع في النص و الفتوي يراد به ما لا يجوز فسخه إلا بفسخ عقده بخيار أو بتقايل و وجه الثالث ما تقدم للثاني علي القول بالإباحة من سلب البيع عنه و للأول علي القول بالملك من صدق البيع عليه حينئذ و إن لم يكن لازما و يمكن الفرق بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النص فيحمل علي العرفي و إن لم يفد عند الشارع إلا الإباحة و بين ما ثبت بالإجماع علي اعتباره في البيع بناء علي انصراف البيع في كلمات المجمعين إلي العقد اللازم. و الاحتمال الأول لا يخلو عن قوة لكونها بيعا ظاهرا علي القول بالملك كما عرفت من جامع المقاصد و أما علي القول بالإباحة فلأنها لم تثبت إلا في المعاملة الفاقدة للصيغة فقط فلا يشمل الفاقدة للشرط الآخر أيضا ثم إنه حكي عن الشهيد رحمه الله في حواشيه علي القواعد أنه بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي إلا بعد تلف العين يعني العين الأخري ذكر أنه يجوز أن يكون الثمن و المثمن في المعاطاة مجهولين لأنها ليست عقدا و كذا جهالة الأجل و أنه لو اشتريت أمة بالمعاطاة لم يجز له نكاحها قبل تلف الثمن انتهي و حكي عنه في باب الصرف أيضا أنه لا يعتبر التقابض في المجلس في معاطاة النقدين. أقول حكمه قدس سره بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الصدقات الواجبة و عدم جواز نكاح المأخوذ بها صريح في عدم إفادتها للملك إلا أن حكمه رحمه الله بعدم اعتبار الشروط المذكورة للبيع و الصرف معللا بأن المعاطاة ليست عقدا يحتمل أن يكون باعتبار عدم الملك حيث إن المفيد للملك منحصر في العقد و أن يكون باعتبار عدم اللزوم حيث إن الشروط المذكورة شرائط للبيع العقدي اللازم و الأقوي اعتبارها و إن قلنا بالإباحة- لأنها بيع عرفي و إن لم يفد شرعا إلا الإباحة. و مورد الأدلة الدالة علي اعتبار تلك الشروط هو البيع العرفي لا خصوص العقدي بل تقييدها بالبيع العقدي تقييد بغير الغالب و لما عرفت من أن الأصل في المعاطاة بعد القول بعدم الملك الفساد و عدم تأثيره شيئا خرج ما هو محل الخلاف بين العلماء من حيث اللزوم و العدم و هو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصيغة و بقي الباقي و بما ذكرنا يظهر وجه تحريم الربا فيه أيضا و إن خصصنا الحكم بالبيع بل الظاهر التحريم حتي عند من لا يراها مفيدة للملك لأنها معاوضة عرفية و إن لم تفد الملك بل معاوضة شرعية- كما اعترف بها الشهيد رحمه الله في موضع من الحواشي حيث قال إن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة انتهي و لو قلنا إن المقصود للمتعاطيين الإباحة لا الملك فلا يبعد أيضا جريان
المكاسب، ج‌2، ص 88
الربا لكونها معاوضة عرفا فتأمل و أما حكم جريان الخيار فيها قبل اللزوم فيمكن نفيه علي المشهور لأنها جائزة عندهم فلا معني للخيار و إن قلنا بإفادة الملك فيمكن القول بثبوت الخيار فيه مطلقا بناء علي صيرورتها بيعا بعد اللزوم كما سيأتي عند تعرض الملزمات فالخيار موجود من زمن المعاطاة إلا أن أثره يظهر بعد اللزوم و علي هذا فيصح إسقاطه و المصالحة عليه قبل اللزوم و يحتمل أن يفصل بين الخيارات المختصة بالبيع فلا تجري لاختصاص أدلتها بما وضع علي اللزوم من غير جهة الخيار و بين غيرها كخيار الغبن و العيب بالنسبة إلي الرد دون الأرش فتجري لعموم أدلتها و أما حكم الخيار بعدم اللزوم فسيأتي بعد ذكر الملزمات.

فالملك أو الإباحة في كل منهما بالإعطاء فلو حصل الإعطاء من جانب واحد و لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيته فلا يتحقق المعاوضة و لا الإباحة رأسا لأن كلا منهما ملك أو مباح في مقابل ملكية الآخر أو الإباحة إلا أن الظاهر من جماعة من متأخري المتأخرين تبعا للشهيد في الدروس جعله من المعاطاة و لا ريب أنه لا يصدق معني المعاطاة- لكن هذا لا يقدح في جريان حكمها عليه بناء علي عموم الحكم لكل بيع فعلي فيكون إقباض أحد العوضين من مالكه تمليكا له بعوض أو مبيحا له به و أخذ الآخر له تملكا له بالعوض أو إباحة له بإزائه فلو كان المعطي هو الثمن كان دفعه علي القول بالملك و البيع اشتراء و أخذه بيعا للمثمن به فيحصل الإيجاب و القبول الفعليان بفعل واحد [في زمان واحد ثم صحة هذا علي القول بكون المعاطاة بيعا مملكا واضحة إذ يدل عليها ما دل علي صحة المعاطاة من الطرفين. و أما علي القول بالإباحة فيشكل بأنه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل علي تأثيرها في الإباحة اللهم إلا أن يدعي قيام السيرة عليها كقيامها علي المعاطاة الحقيقي و ربما يدعي انعقاد المعاطاة بمجرد إيصال الثمن و أخذ المثمن- من غير صدق إعطاء أصلا فضلا عن التعاطي كما تعارف أخذ الماء مع غيبة السقاء و وضع الفلس في المكان المعد له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك و كذا غير الماء من المحقرات كالخضراوات و نحوها و من هذا القبيل الدخول في الحمام و وضع الأجرة في كوز صاحب الحمام مع غيبته فالمعيار في المعاطاة وصول العوضين أو أحدهما مع الرضا في التصرف و يظهر ذلك من المحقق الأردبيلي رحمه الله أيضا في مسألة المعاطاة و سيأتي توضيح ذلك في مقامه إن شاء الله. ثم إنه لو قلنا إن اللفظ غير المعتبر في العقد كالفعل في انعقاد المعاطاة أمكن خلو المعاطاة من الإعطاء و الإيصال رأسا فيتقاولان علي مبادلة شي‌ء بشي‌ء من غير إيصال و لا يبعد صحته مع صدق البيع عليه بناء علي الملك و أما علي القول بالإباحة فالإشكال المتقدم هنا آكد.

مع كون أحد العوضين مما تعارف جعله ثمنا كالدراهم و الدنانير و الفلوس المسكوكة واضح فإن صاحب الثمن هو المشتري ما لم يصرح بالخلاف و أما مع كون العوضين من غيرها فالثمن ما قصدا قيامه مقام المثمن في العوضية فإذا أعطي الحنطة في مقام اللحم قاصدا أن هذا المقدار من الحنطة يساوي درهما هو ثمن اللحم فيصدق عرفا أنه اشتري اللحم بالحنطة و إذا انعكس انعكس الصدق فيكون المدفوع بنية البدلية عن الدراهم و الدنانير هو الثمن و صاحبه هو المشتري و لو لم يلاحظ إلا كون أحدهما بدلا عن الآخر من دون نية قيام أحدهما مقام المثمن في العوضية أو لوحظت القيمة في كليهما بأن لوحظ كون المقدار من اللحم بدرهم و ذلك المقدار من الحنطة بدرهم فتعاطيا من غير سبق مقاولة تدل علي كون أحدهما بالخصوص بائعا ففي كونه بيعا و شراء بالنسبة إلي كل منهما بناء علي أن البيع لغة كما عرفت مبادلة مال بمال و الشراء ترك شي‌ء و أخذ غيره كما عن بعض أهل اللغة فيصدق علي صاحب اللحم أنه باعه بحنطة و أنه اشتري الحنطة فيحنث لو حلف علي عدم بيع اللحم و عدم شراء الحنطة. نعم لا يترتب عليهما أحكام البائع و لا المشتري لانصرافهما في أدلة تلك إلي من اختص بصفة البيع أو الشراء فلا تعم من كان في معاملة واحدة مصداقا لهما باعتبارين أو كونه بيعا بالنسبة إلي من يعطي أولا لصدق الموجب عليه و شراء بالنسبة إلي الآخذ لكونه قابلا عرفا أو كونه معاطاة مصالحة لأنها بمعني التسالم علي شي‌ء و لذا حملوا الرواية الواردة في قول أحد الشريكين لصاحبه لك ما عندك و لي ما عندي علي الصلح أو كونه معاوضة مستقلة لا يدخل تحت العناوين المتعارفة وجوه لا يخلو ثانيها عن قوة لصدق تعريف البائع لغة و عرفا علي الدافع أولا دون الآخر و صدق المشتري علي الآخذ أولا دون الآخر فتدبر.

يتصور بحسب قصد المتعاطيين علي وجوه أحدها أن يقصد كل منهما تمليك ماله بمال الآخر- و الآخر في أخذه قابلا و متملكا بإزاء ما يدفعه فلا يكون في دفعه العوض إنشاء تمليك بل دفع لما التزمه علي نفسه بإزاء ما تملكه فيكون الإيجاب و القبول بدفع العين الأولي و قبضها فدفع العين الثانية خارج عن حقيقة المعاطاة فلو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة و بهذا الوجه صححنا سابقا عدم توقف المعاطاة علي قبض كلا العوضين فيكون إطلاق المعاطاة عليه من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول لا من حيث كونها متقومة بالعطاء من الطرفين و مثله في هذا الإطلاق لفظ المصالحة و المساقاة و المزارعة و المؤاجرة و غيرها و بهذا الإطلاق يستعمل المعاطاة في الرهن و القرض و الهبة و ربما يستعمل في المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم يكن إعطاء و في صحته تأمل ثانيها أن يقصد كل منهما تمليك الآخر ماله بإزاء تمليك ماله إياه فيكون تمليك بإزاء تمليك فالمقابلة بين التملكين لا الملكين و المعاملة متقومة بالعطاء من الطرفين فلو مات الثاني قبل الدفع لم يتحقق المعاطاة و هذا بعيد عن معني البيع و قريب إلي الهبة المعوضة لكون كل من المالين خاليا عن العوض لكن إجراء حكم الهبة المعوضة عليه مشكل إذ لو لم يملكه الثاني هنا لم يتحقق التمليك من الأول لأنه إنما ملكه بإزاء تمليكه فما لم يتحقق تمليك من الثاني لم يتحقق تملكه إلا أن يكون تمليك الآخر له ملحوظا عند تمليك الأول علي نحو الداعي لا العوض فلا يقدح تخلفه فالأولي أن يقال إنها مصالحة و تسالم علي أمر معين أو
المكاسب، ج‌2، ص 89
معاوضة مستقلة. ثالثها أن يقصد الأول إباحة ماله بعوض- فيقبل الآخر بأخذه إياه فيكون الصادر من الأول الإباحة بالعوض و من الثاني بقبوله لها التمليك كما لو صرح بقوله أبحت لك كذا بدرهم. رابعها أن يقصد كل منهما الإباحة بإزاء إباحة أخري فيكون إباحة بإزاء إباحة أو إباحة بداعي إباحة علي ما تقدم نظيره في الوجه الثاني من إمكان تصوره علي نحو الداعي و علي نحو العوضية و كيف كان فالإشكال في حكم القسمين الأخيرين علي فرض قصد المتعاطيين لهما و منشأ الإشكال أولا الإشكال في صحة إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي ملكية المتصرف بأن يقول أبحت لك كل تصرف من دون أن يملكه العين و ثانيا الإشكال في صحة الإباحة بالعوض الراجعة إلي عقد مركب من إباحة و تمليك. فنقول أما إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك فالظاهر أنه لا يجوز- إذ التصرف الموقوف علي الملك لا يسوغ لغير المالك بمجرد إذن المالك فإن إذن المالك ليس مشرعا و إنما يمضي فيما يجوز شرعا فإذا كان بيع الإنسان مال غيره لنفسه بأن يملك الثمن مع خروج المبيع عن ملك غيره غير معقول كما صرح به العلامة في القواعد فكيف يجوز للمالك أن يأذن فيه. نعم يصح ذلك بأحد الوجهين كلاهما في المقام مفقود أحدهما أن يقصد المبيح بقوله أبحت لك أن تبيع مالي أن ينشئ توكيلا له لنفسك [إنشاء توكيل له في بيع ماله له ثم نقل الثمن إلي نفسه بالهبة أو في نقله أولا إلي نفسه ثم بيعه أو تمليكا له بنفس هذه الإباحة فيكون إنشاء تمليك له و يكون بيع المخاطب بمنزلة قبوله كما صرح في التذكرة بأن قول الرجل لمالك العبد أعتق عبدك عني بكذا استدعاء لتمليكه و إعتاق المولي عنه جواب لذلك الاستدعاء فيحصل النقل و الانتقال بهذا الاستدعاء و الجواب و يقدر وقوعه قبل العتق آنا ما فيكون هذا بيعا ضمنيا لا يحتاج إلي الشروط المقررة لعقد البيع و لا شك أن المقصود فيما نحن فيه ليس الإذن في نقل المال إلي نفسه أولا و لا في نقل الثمن إليه ثانيا و لا قصد التمليك بالإباحة المذكورة و لا قصد المخاطب التملك عند البيع حتي يتحقق تمليك ضمني مقصود للمتكلم و المخاطب كما كان مقصودا و لو إجمالا في مسألة أعتق عبدك عني و لذا عد العامة و الخاصة من الأصوليين دلالة هذا الكلام علي التمليك من دلالة الاقتضاء التي عرفوها بأنها دلالة مقصودة للمتكلم تتوقف صحة الكلام عقلا أو شرعا عليه فمثلوا للعقلي بقوله تعالي وَ سْئَلِ الْقَرْيَةَ و للشرعي بهذا المثال و من المعلوم بحكم الفرض أن المقصود فيما نحن فيه ليس إلا مجرد الإباحة. الثاني أن يدل دليل شرعي- علي حصول الملكية للمباح له بمجرد الإباحة- فيكون كاشفا عن ثبوت الملك له عند إرادة البيع آنا ما فيقع البيع في ملكه أو يدل دليل شرعي علي انتقال الثمن عن المبيح بلا فصل بعد البيع فيكون ذلك شبه دخول العمودين في ملك الشخص آنا ما لا يقبل غير العتق فإنه حينئذ يقال بالملك المقدر آنا ما للجمع بين الأدلة و هذا الوجه مفقود فيما نحن فيه إذ المفروض أنه لم يدل دليل بالخصوص علي صحة هذه الإباحة العامة و إثبات صحته بعموم مثل الناس مسلطون علي أموالهم يتوقف علي عدم مخالفة مؤداه لقواعد أخري مثل توقف انتقال الثمن إلي الشخص علي كون المثمن مالا له و توقف صحة العتق علي الملك و صحة الوطي علي التحليل بصيغة خاصة لا بمجرد الإذن في مطلق التصرف. و لأجل ما ذكرنا صرح المشهور بل قيل لم يوجد خلاف في أنه لو دفع إلي غيره مالا و قال اشتر به لنفسك طعاما من غير قصد الإذن في اقتراض المال قبل الشراء أو اقتراض الطعام أو استيفاء الدين منه بعد الشراء لم يصح كما صرح به في مواضع من القواعد و علله في بعضها بأنه لا يعقل شراء شي‌ء لنفسه بمال الغير و هو كذلك فإن مقتضي مفهوم المعاوضة و المبادلة دخول العوض في ملك من خرج المعوض عن ملكه و إلا لم يكن عوضا و بدلا و لما ذكرنا حكم الشيخ و غيره بأن الهبة الخالية عن الصيغة تفيد إباحة التصرف لكن لا يجوز وطء الجارية مع أن الإباحة المتحققة من الواهب يعم جميع التصرفات. و عرفت أيضا أن الشهيد في الحواشي لم يجوز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس و الزكاة و ثمن الهدي و لا وطء الجارية مع أن مقصود المتعاطيين الإباحة المطلقة و دعوي أن الملك التقديري هنا أيضا لا يتوقف علي دلالة دليل خاص بل تكفي الدلالة بمجرد الجمع بين عموم
الناس مسلطون علي أموالهم الدال علي جواز هذه الإباحة المطلقة و بين أدلة توقف مثل العتق و البيع علي الملك نظير الجمع بين الأدلة في الملك التقديري مدفوعة بأن عموم الناس مسلطون علي أموالهم إنما يدل علي تسلط الناس علي أموالهم لا علي أحكامهم فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالك كل تصرف جائز شرعا فالإباحة و إن كانت مطلقة إلا أنه لا يباح بتلك الإباحة المطلقة إلا ما هو جائز بذاته في الشريعة. و من المعلوم أن بيع الإنسان مال غيره لنفسه غير جائز بمقتضي العقل و النقل الدالين علي لزوم دخول العوض في ملك مالك المعوض فلا يشمله العموم في الناس مسلطون علي أموالهم حتي يثبت التنافي بينه و بين الأدلة الدالة علي توقف البيع علي الملك فيجمع بينهما بالتزام الملك التقديري آنا ما و بالجملة دليل عدم جواز بيع ملك الغير أو عتقه لنفسه حاكم علي عموم- الناس مسلطون علي أموالهم الدال علي إمضاء الإباحة المطلقة من المالك علي إطلاقها نظير حكومة الدليل علي عدم جواز عتق مال الغير علي وجوب الوفاء بالنذر و العهد إذا نذر عتق عبد غيره له أو لنفسه فلا يتوهم الجمع بينهما بالملك القهري للناذر. نعم لو كان هناك تعارض و تزاحم من الطرفين بحيث أمكن تخصيص كل منهما لأجل الآخر أمكن الجمع بينهما بالقول بحصول الملك القهري آنا ما فتأمل. و أما حصول الملك في الآن المتعقب بالبيع أو العتق فيما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه فليس ملكا تقديريا نظير الملك التقديري في الدية بالنسبة إلي الميت- أو شراء العبد المعتق عليه- بل هو ملك حقيقي حاصل قبل البيع من جهة كشف البيع عن الرجوع قبله في الآن المتصل بناء علي الاكتفاء بمثل هذا في الرجوع و ليس كذلك فيما نحن فيه. و بالجملة فما نحن فيه لا ينطبق علي التمليك الضمني المذكور أولا في أعتق عبدك عني لتوقفه علي القصد و لا علي الملك المذكور ثانيا في شراء من ينعتق عليه
المكاسب، ج‌2، ص 90
لتوقفه علي التنافي بين دليل التسلط و دليل توقف العتق علي الملك و عدم حكومة الثاني علي الأول و لا علي التمليك الضمني المذكور ثالثا في بيع الواهب و ذي الخيار لعدم تحقق سبب الملك هنا سابقا بحيث يكشف البيع عنه فلم يبق إلا الحكم ببطلان الإذن في بيع ماله لغيره- سواء صرح بذلك كما لو قال بع مالي لنفسك أو اشتر بمالي لنفسك أم أدخله في عموم قوله أبحت لك كل تصرف فإذا باع المباح له علي هذا الوجه وقع البيع للمالك إما لازما بناء علي أن قصد البائع البيع لنفسه غير مؤثر أو موقوفا علي الإجازة بناء علي أن المالك لم ينو تملك الثمن هذا و لكن الذي يظهر من جماعة- منهم قطب الدين و الشهيد رحمهما الله في باب بيع الغاصب أن تسليط المشتري البائع الغاصب علي الثمن و الإذن في إتلافه يوجب جواز شراء الغاصب به شيئا و أنه يملك الثمن بدفعه إليه فليس للمالك إجازة هذا الشراء و يظهر أيضا من محكي المختلف حيث استظهر من كلامه فيما لو اشتري جارية بعين مغصوبة أن له وطء الجارية مع علم البائع بغصبية الثمن فراجع.
و مقتضي ذلك أن يكون تسليط الشخص لغيره علي ماله و إن لم يكن علي وجه الملكية يوجب جواز التصرفات المتوقفة علي الملك فتأمل و سيأتي توضيحه في مسألة البيع الفضولي إن شاء الله. و أما الكلام في صحة الإباحة بالعوض- سواء صححنا إباحة التصرفات المتوقفة علي الملك أم خصصنا الإباحة بغيرها فمحصله أن هذا النحو من الإباحة المعوضة ليست معاوضة مالية ليدخل كل من العوضين في ملك مالك العوض الآخر بل كلاهما ملك للمبيح إلا أن المباح له يستحق التصرف فيشكل الأمر فيه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعا و عرفا مع التأمل في صدق التجارة عليها فضلا عن البيع إلا أن يكون نوعا من الصلح لمناسبة له لغة لأنه في معني التسالم علي أمر بناء علي أنه لا يشترط فيه لفظ الصلح كما يستفاد من بعض الأخبار الدال علي صحته بقول المتصالحين لك ما عندك و لي ما عندي و نحوه ما ورد في مصالحة الزوجين و لو كانت معاملة مستقلة كفي فيها عموم الناس مسلطون علي أموالهم و المؤمنون عند شروطهم و علي تقدير الصحة ففي لزومها مطلقا- لعموم المؤمنون عند شروطهم أو من طرف المباح له حيث إنه يخرج ماله عن ملكه دون المبيح حيث إن ماله باق علي ملكه فهو مسلط عليه أو جوازها مطلقا وجوه أقواها أولها ثم أوسطها. و أما حكم الإباحة بالإباحة فالإشكال فيه أيضا يظهر مما ذكرنا في سابقه و الأقوي فيها أيضا الصحة و اللزوم للعموم أو الجواز من الطرفين لأصالة التسلط.

اعلم أنه ذكر المحقق الثاني رحمه الله في جامع المقاصد- علي ما حكي عنه أن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة و كذا في الهبة و ذلك لأنه إذا أمره بعمل علي عوض معين فعمله استحق الأجرة و لو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل و لم يستحق أجرة مع علمه بالفساد و ظاهرهم الجواز بذلك و كذا لو وهب بغير عقد فإن ظاهرهم جواز الإتلاف و لو كانت هبة فاسدة لم يجز بل يمنع من مطلق التصرف و هي ملاحظة وجيهة انتهي.
و فيه أن معني جريان المعاطاة في الإجارة علي مذهب المحقق الثاني- الحكم بملك المأمور الأجر المعين علي الأمر و ملك الأمر العمل المعين علي المأمور به و لم نجد من صرح به في المعاطاة. و أما قوله لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل فموضع نظر لأن فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل و لا سيما إذا لم يكن العمل تصرفا في عين من أموال المستأجر. و قوله لم يستحق أجرة مع علمه بالفساد ممنوع لأن الظاهر ثبوت أجرة المثل لأنه لم يقصد التبرع و إنما قصد عوضا لم يسلم إليه. و أما مسألة الهبة فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدل علي جريان المعاطاة فيها إلا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة فإن جماعة كالشيخ و الحلي و العلامة صرحوا بأن إعطاء الهدية من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك لكن المحقق الثاني رحمه الله ممن لا يري كون المعاطاة عند القائلين بهما مفيدة للإباحة المجردة و توقف الملك في الهبة علي الإيجاب و القبول كاد أن يكون متفقا عليه كما يظهر من المسالك و مما ذكرنا يظهر المنع في قوله بل مطلق التصرف هذا و لكن الأظهر بناء علي جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من الإجارة و الهبة لكون الفعل مفيدا لتمليك فيهما. و ظاهر المحكي عن التذكرة عدم القول بالفصل بين البيع و غيره حيث قال في باب الرهن إن الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة و الاستيجاب و الإيجاب عليه المذكور في البيع آت هنا لكن استشكله في محكي جامع المقاصد بأن البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع بخلاف ما هنا و لعل وجه الإشكال عدم تأدي المعاطاة بالإجماع في الرهن علي النحو الذي أجروها في البيع- لأنها هناك إما مفيدة للإباحة أو الملكية الجائزة علي الخلاف و الأول غير متصور هنا و أما الجواز فكذلك لأنه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن خصوصا بملاحظة أنه لا يتصور هنا ما يوجب رجوعها إلي اللزوم ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان و إن جعلناها مفيدة للزوم كان مخالفا لما أطبقوا عليه من توقف العقود اللازمة علي اللفظ و كان هذا هو الذي دعا المحقق الثاني إلي الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة و الهبة و القرض و الاستشكال في الرهن. نعم من لا يبالي مخالفة ما هو المشهور بل المتفق عليه بينهم من توقف العقود اللازمة علي اللفظ أو حمل تلك العقود علي اللازمة من الطرفين فلا يشمل الرهن و لذا جوز بعضهم الإيجاب بلفظ الأمر كخذه و الجملة الخبرية أمكن أن يكون بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم لإطلاق بعض أدلة الرهن و لم يقم هنا إجماع- علي عدم اللزوم كما قام في المعاوضات. و لأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف بأن يكتفي فيه بالإقباض لأن القول فيه باللزوم مناف لما اشتهر بينهم من توقف اللزوم علي اللفظ و الجواز غير معروف في الوقف من الشارع فتأمل. نعم يظهر الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من الذكري تبعا للشيخ رحمه الله ثم إن الملزم فيما تجري فيه من العقود الأخر هو الملزم في باب البيع كما سننبه به بعد هذا

. اعلم أن الأصل علي القول بالملك اللزوم لما عرفت من الوجوه الثمانية المتقدمة و أما علي القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم- لقاعدة تسلط الناس علي أموالهم و أصالة سلطنة المالك
المكاسب، ج‌2، ص 91
الثابتة قبل المعاطاة و هي حاكمة علي أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالك لو سلم جريانها إذا عرفت هذا فاعلم أن تلف العوضين ملزم إجماعا علي الظاهر المصرح به في بعض العبائر أما علي القول بالإباحة فواضح لأن تلفهما من مال المالك و لم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه- و توهم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع بما سيجي‌ء. و أما علي القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم و المتيقن من مخالفتها جواز تراد العينين و حيث ارتفع مورد التراد امتنع و لم يثبت قبل التلف جواز المعاملة علي نحو جواز البيع الخياري- حتي يستصحب بعد التلف لأن هذا الجواز من عوارض العقد لا العوضين- فلا مانع من بقائه- بل لا دليل علي ارتفاعه بعد تلفهما بخلاف ما نحن فيه فإن الجواز فيه هنا بمعني جواز الرجوع في العين نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة فلا يبقي بعد التلف متعلق الجواز بل الجواز هنا يتعلق بموضوع التراد لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة هذا مع أن الشك في أن متعلق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع في العين أو تراد العينين يمنع من استصحابه فإن المتيقن تعلقه بالتراد إذ لا دليل في مقابلة أصالة اللزوم علي ثبوت أزيد من جواز تراد العينين الذي لا يتحقق إلا مع بقائهما و منه يعلم حكم ما لو تلفت إحدي العينين- أو بعضها علي القول بالملك. و أما علي القول بالإباحة فقد استوجه بعض مشايخنا وفاقا لبعض معاصريه تبعا للمسالك أصالة عدم اللزوم لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة و ملكه لها- و فيه أنها معارضة- بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف عنده أو قيمته- و التمسك بعموم علي اليد هنا في غير محله- بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان و لا بعده إذا بني مالك العين الموجودة علي إمضاء المعاطاة و لم يرد الرجوع إنما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع و ليس هذا من مقتضي اليد قطعا هذا و لكن يمكن أن يقال إن أصالة بقاء السلطنة حاكمة علي أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة مع أن ضمان التالف ببدله معلوم- إلا أن الكلام في أن البدل هو البدل الحقيقي أعني المثل أو القيمة أو البدل الجعلي أعني العين الموجودة فلا أصل هذا مضافا إلي ما قد يقال من أن عموم الناس مسلطون علي أموالهم يدل علي السلطنة علي المال الموجود بأخذه و علي المال التالف بأخذ بدله الحقيقي و هو المثل أو القيمة فتدبر. و لو كان أحد العوضين دينا في ذمة أحد المتعاطيين- فعلي القول بالملك يملكه من في ذمته فيسقط عنه و الظاهر أنه في حكم التلف لأن الساقط لا يعود و يحتمل العود و هو ضعيف- و الظاهر أن الحكم كذلك علي القول بالإباحة فافهم. و لو نقلت العينان أو إحداهما بعقد لازم فهو كالتلف علي القول بالملك لامتناع التراد- و كذا علي القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرفات الناقلة. و لو عادت العين بفسخ ففي جواز التراد علي القول بالملك لإمكانه فيستصحب و عدمه لأن المتيقن من التراد هو المحقق قبل خروج العين عن ملك مالكه وجهان أجودهما ذلك إذ لم يثبت في مقابلة أصالة اللزوم جواز التراد بقول مطلق بل المتيقن منه غير ذلك- فالموضوع غير محرز في الاستصحاب.
و كذا علي القول بالإباحة لأن التصرف الناقل يكشف عن سبق الملك للمتصرف فيرجع بالفسخ إلي ملك الثاني فلا دليل علي زواله بل الحكم هنا أولي منه علي القول بالملك لعدم تحقق جواز التراد في السابق هنا حتي يستصحب بل المحقق أصالة بقاء سلطنة المالك الأول المقطوع بانتفائها. نعم لو قلنا إن الكاشف عن الملك هو العقد الناقل فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلي المالك الأول و إن كان مباحا لغيره ما لم يسترد عوضه كان مقتضي قاعدة السلطنة جواز التراد لو فرض كون العوض الآخر باقيا علي ملك مالكه الأول أو عائدا إليه بفسخ و كذا لو قلنا إن البيع لا يتوقف علي سبق الملك بل يكفي فيه إباحة التصرف و الإتلاف و يملك الثمن بالبيع كما تقدم استظهاره عن جماعة في الأمر الرابع لكن الوجهين ضعيفان بل الأقوي رجوعه بالفسخ إلي البائع. و لو كان الناقل عقدا جائزا لم يكن لمالك العين الباقية إلزام الناقل بالرجوع فيها و لا رجوعه بنفسه إلي عينه فالتراد غير متحقق و تحصيله غير واجب و كذا علي القول بالإباحة لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك. نعم لو كان غير معاوضة كالهبة- و قلنا إن التصرف في مثله لا يكشف عن سبق الملك إذ لا عوض فيه حتي لا يعقل كون العوض ما لا لأحد و انتقال المعوض إلي الآخر بل الهبة ناقلة للملك عن ملك المالك المتهب فيتحقق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلي المالك لا الواهب اتجه الحكم بجواز التراد مع بقاء العين الأخري أو عودها إلي مالكها بهذا النحو من العود إذ لو عادت بوجه آخر كان حكمه حكم التلف. و لو باع العين ثالث فضولا فأجاز المالك الأول علي القول بالملك لم يبعد كون إجازته رجوعا كبيعه و سائر تصرفاته الناقلة. و لو أجاز المالك الثاني نفذت بغير إشكال و ينعكس الحكم إشكالا و وضوحا علي القول بالإباحة و لكل منهما رد العين قبل إجازة الآخر- . و لو رجع الأول فأجاز الثاني فإن جعلنا الإجازة كاشفة لغا الرجوع و يحتمل عدمه لأنه رجوع قبل تصرف الآخر فينفذ و تلغو الإجازة و إن جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعا. و لو امتزجت العينان أو إحداهما سقط الرجوع علي القول بالملك لامتناع التراد و يحتمل الشركة و هو ضعيف. أما علي القول بالإباحة فالأصل بقاء التسلط علي ماله الممتزج بمال الغير فيصير المالك شريكا مع المال الممتزج به نعم لو كان المزج ملحقا له بالإتلاف- جري عليه حكم التلف. و لو تصرف في العين تصرفا مغيرا للصورة- كطحن الحنطة و فصل الثوب فلا لزوم علي القول بالإباحة و علي القول بالملك ففي اللزوم وجهان مبنيان علي جريان استصحاب جواز التراد و منشأ الإشكال أن الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي ثم إنك قد عرفت مما ذكرنا أنه ليس جواز الرجوع في مسألة المعاطاة- نظير الفسخ في العقود اللازمة حتي يورث بالموت و يسقط بالإسقاط ابتداء أو في ضمن معاملة بل هو علي القول بالملك نظير الرجوع في الهبة- و علي القول بالإباحة نظير الرجوع في إباحة الطعام بحيث يناط الحكم فيه بالرضا
المكاسب، ج‌2، ص 92
الباطني بحيث لو علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرف فلو مات أحد المالكين لم يجز لوارثه الرجوع علي القول بالملك للأصل لأن من له و إليه الرجوع هو المالك الأصلي و لا يجري الاستصحاب. و لو جن أحدهما فالظاهر قيام وليه مقامه في الرجوع علي القولين.

قال يحتمل الأول لأن المعاوضات محصورة و ليست إحداها و كونها معاوضة برأسها يحتاج إلي دليل و يحتمل الثاني لإطباقهم علي أنها ليست بيعا حال وقوعها فكيف تصير بيعا بعد التلف و تظهر الفائدة في ترتب الأحكام المختصة بالبيع عليها كخيار الحيوان لو كان التالف الثمن أو بعضه- و علي تقدير ثبوته فهل الثلاثة من حين المعاطاة أو من حين اللزوم كل محتمل و يشكل الأول بقولهم إنها ليست بيعا و الثاني بأن التصرف ليس معاوضة بنفسها اللهم إلا أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه و الأقوي عدم ثبوت خيار الحيوان هنا بناء علي أنها ليست لازمة و إنما يتم علي قول المفيد و من تبعه و أما خيار العيب و الغبن فيثبتان علي التقديرين كما أن خيار المجلس منتف انتهي. و الظاهر أن هذا تفريع علي القول بالإباحة في المعاطاة و أما علي القول بكونها مفيدة للملك المتزلزل فينبغي الكلام في كونها معاوضة مستقلة أو بيعا متزلزلا قبل اللزوم حتي يتبعه حكمها بعد اللزوم إذ الظاهر أنه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال في ذلك عندهم علي ما تقدم من المحقق الثاني فإذا لزم صار بيعا لازما فتلحقه أحكام البيع عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي الذي مبناه علي اللزوم لو لا الخيار. و قد تقدم أن الجواز هنا لا يراد به ثبوت الخيار و كيف كان فالأقوي أنها علي القول بالإباحة بيع عرفي لم يصححه الشارع و لم يمضه إلا بعد تلف إحدي العينين أو ما في حكمه و بعد التلف تترتب عليه أحكام البيع- عدا ما اختص دليله بالبيع الواقع صحيحا من أول الأمر. و المحكي من حواشي الشهيد- أن المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة- و الظاهر أنه أراد التفريع علي مذهبه من الإباحة و كونها معاوضة قبل اللزوم من جهة كون كل من العينين مباحا عوضا عن الأخري لكن لزوم هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفي فلا بد أن يقول بالإباحة اللازمة فافهم.

و هو قبض العينين أما إذا حصل بالقول غير الجامع لشرائط اللزوم فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشي‌ء زائد علي الإنشاء اللفظي كما قويناه سابقا بناء علي التخلص بذلك عن اتفاقهم علي توقف العقود اللازمة علي اللفظ فلا إشكال في صيرورة المعاملة بذلك عقدا لازما و إن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أمور زائدة علي اللفظ فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلي حكم المعاطاة مطلقا أو بشرط تحقق قبض العين معه أو لا يتحقق به مطلقا. نعم إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقق بعده تحقق المعاطاة فالإنشاء القولي السابق كالعدم لا عبرة به و لا بوقوع القبض به خاليا عن قصد الإنشاء بل بانيا علي كونه حقا لازما لكونه من آثار الإنشاء القولي السابق نظير القبض في العقد الجامع للشرائط ظاهر كلام غير واحد من مشايخنا المعاصرين الأول تبعا لما يستفاد من ظاهر كلام المحقق و الشهيد الثانيين. قال المحقق في صيغ عقوده [علي ما حكي عنه بعد ذكره الشروط المعتبرة في الصيغة] إنه لو أوقع البيع بغير ما قلناه و علم التراضي منهما كان معاطاة انتهي و في الروضة في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة علي النطق أنها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح انتهي و ظاهر الكلامين صورة وقوع الإنشاء بغير القبض بل يكون القبض من آثاره و ظاهره كصريح جماعة منهم المحقق و العلامة أنه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك و كان مضمونا عليه هو الوجه الأخير لأن مرادهم بالعقد الفاسد إما خصوص ما كان فساده من جهة مجرد اختلال شروط الصيغة كما ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط الصيغة و قبل شروط العوضين و المتعاقدين و إما ما يشتمل هذا و غيره كما هو الظاهر و كيف كان فالصورة الأولي داخلة قطعا و لا يخفي أن الحكم فيها بالضمان مناف لجريان الحكم بالمعاطاة و ربما يجمع بين هذا الكلام و ما تقدم من المحقق و الشهيد الثانيين فيقال إن موضوع المسألة في عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرضا إلا بزعم صحة المعاطاة فإذا انتفت الصحة انتفي الإذن لترتبه علي زعم الصحة فكان التصرف تصرفا بغير إذن و أكلا للمال بالباطل لانحصار وجه الحل في كون المعاملة بيعا أو تجارة عن تراض أو هبة أو نحوها من وجوه الرضا بأكل المال بغير عوض. و الأولان قد انتفيا بمقتضي الفرض و كذا البواقي للقطع من جهة زعمهما صحة المعاملة بعدم الرضا بالتصرف مع عدم بذل شي‌ء في المقابل فالرضا المتقدم كالعدم فإن تراضيا بالعوضين بعد العلم بالفساد و استمر رضاهما فلا كلام في صحة المعاملة و رجعت إلي المعاطاة كما إذا علم الرضا من أول الأمر بإباحتهما التصرف بأي وجه اتفق سواء صحت المعاملة أم فسدت فإن ذلك ليس من البيع الفاسد في شي‌ء. أقول المفروض أن الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمن إلا إنشاء واحدا هو التمليك و من المعلوم أن هذا المقدار لا يوجب بقاء الإذن الحاصل في ضمن التمليك بعد فرض انتفاء التمليك و الموجود بعده إن كان إنشاء آخر في ضمن التقابض خرج عن محل الكلام لأن المعاطاة حينئذ إنما تحصل به لا بالعقد الفاقد للشرائط مع أنك عرفت أن ظاهر كلام الشهيد و المحقق الثانيين حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البيع و بنفس الصيغة الخالية عن الشرائط لا بالتقابض الحاصل بعدهما و منه يعلم فساد ما ذكره من حصول المعاطاة بتراض جديد بعد العقد غير مبني علي صحة العقد ثم إن ما ذكره من التراضي الجديد بعد العلم بالفساد مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد دون غيره من الصور مع أن كلام الجميع مطلق. يرد عليه أن هذا التراضي إن كان تراضيا آخر حادثا بعد العقد فإن كان لا علي وجه المعاطاة بل كل منهما رضي بتصرف الآخر في ماله من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرفه في ماله فهذا ليس
المكاسب، ج‌2، ص 93
من المعاطاة بل هي إباحة مجانية من الطرفين تبقي ما دام العلم بالرضا و لا يكفي فيه عدم العلم بالرجوع لأنه كالإذن الحاصل من شاهد الحال و لا يترتب عليه أثر المعاطاة من اللزوم بتلف إحدي العينين أو جواز التصرف إلي حين العلم بالرجوع أو مع ثبوت أحدهما و إن كان علي وجه المعاطاة فهذا ليس إلا التراضي السابق علي ملكية كل منهما لمال الآخر و ليس تراضيا جديدا بناء علي أن المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور خصوصا المحقق الثاني فلا يجوز له أن يريد بقوله المتقدم عن صيغ العقود أن الصيغة الفاقدة للشرائط مع التراضي يدخل في المعاطاة التراضي الجديد الحاصل بعد العقد لا علي وجه المعاوضة. و تفصيل الكلام أن المتعاملين بالعقد الفاقد لبعض الشرائط إما أن يقع تقابضهما بغير رضا من كل منهما في تصرف الآخر بل حصل قهرا عليهما أو علي أحدهما و إجبارا علي العمل بمقتضي العقد فلا إشكال في حرمة التصرف في المقبوض علي هذا الوجه و كذا إن وقع علي وجه الرضا الناشئ عن بناء كل منهما علي ملكية الآخر اعتقادا أو تشريعا كما في كل قبض وقع علي هذا الوجه لأن حيثية كون القابض مالكا مستحقا لما يقبضه جهة تقييدية مأخوذة في الرضا ينتفي بانتفائها في الواقع كما في نظائره. و هذان الوجهان مما لا إشكال فيه في حرمة التصرف في العوضين كما أنه لا إشكال في الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد و تقابضا بقصد إنشاء التمليك ليكون معاطاة صحيحة عقيب عقد فاسد و إما إن وقع الرضا بالتصرف بعد العقد من دون ابتنائه علي استحقاقه بالعقد السابق و لا قصد لإنشاء تمليك بل وقع مقارنا لاعتقاد الملكية الحاصلة بحيث لولاها لكان الرضا أيضا موجودا و كان المقصود الأصلي من المعاملة التصرف و أوقعا العقد الفاسد وسيلة له و يكشف عنه أنه لو سئل كل منهما عن رضاه بتصرف صاحبه علي تقدير عدم التمليك أو بعد تنبيهه علي عدم حصول الملك كان راضيا فإدخال هذا في المعاطاة يتوقف علي أمرين الأول كفاية هذا الرضا المركوز في النفس بل الرضا الشأني لأن الموجود بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكا في نظره و قد صرح بعض من قارب عصرنا بكفاية ذلك و لا يبعد رجوع الكلام المتقدم ذكره إلي هذا و لعله لصدق طيب النفس علي هذا الأمر المركوز في النفس. الثاني أنه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض بل و لا بمطلق الفعل بل يكفي وصول كل من العوضين إلي المالك الآخر و الرضا بالتصرف قبله أو بعده علي الوجه المذكور و فيه إشكال من أن ظاهر محل النزاع بين العامة و الخاصة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه قول العلامة رحمه الله في رد كفاية المعاطاة في البيع إن الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد و كذا استدلال المحقق الثاني علي عدم لزومها بأن الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة و كذا ما تقدم من الشهيد رحمه الله في قواعده من أن الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول و إنما يفيد الإباحة إلي غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في أن محل الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض و كذا كلمات العامة فقد ذكر بعضهم أن البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي. و من أن الظاهر أن عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرد الدلالة علي الرضا و أن عمدة الدليل علي ذلك هي السيرة و لذا تعدوا إلي ما إذا لم يحصل إلا قبض أحد العوضين و السيرة موجودة في المقام فإن بناء الناس علي أخذ الماء و البقل و غير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم و وضعهم الفلوس في الموضع المعد له و علي دخول الحمام مع عدم حضور صاحبه و وضع الفلوس في كوز الحمامي. فالمعيار في المعاطاة وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرف و هذا ليس ببعيد علي القول بالإباحة

قد عرفت أن اعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود مما نقل عليه عقد الإجماع و تحقق فيه الشهرة العظيمة مع الإشارة إليه في بعض النصوص لكن هذا يختص بصورة القدرة أما مع العجز عنه كالأخرس فمع عدم القدرة علي التوكيل لا إشكال و لا خلاف في عدم اعتبار اللفظ و قيام الإشارة مقامه و كذا مع القدرة علي التوكيل لا لأصالة عدم وجوبه كما قيل لأن الوجوب بمعني الاشتراط كما فيما نحن فيه هو الأصل بل لفحوي ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس فإن حمله علي صورة عجزه عن التوكيل حمل للمطلق علي الفرد النادر مع أن الظاهر عدم الخلاف في عدم الوجوب. ثم لو قلنا إن الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملكية فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين علي مباشرة اللفظ و الظاهر أيضا كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة لفحوي ما ورد من النص علي جوازها في الطلاق مع أن الظاهر عدم الخلاف فيه و أما مع القدرة علي الإشارة فقد رجح بعض الإشارة و لعله لأنها أصرح في الإنشاء من الكتابة. و في بعض روايات الطلاق ما يدل علي العكس و إليه ذهب الحلي رحمه الله هناك. ثم الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللفظ تارة يقع في مواد الألفاظ من حيث إفادة المعني بالصراحة و الظهور و الحقيقة و المجاز و الكناية و من حيث اللغة المستعملة في معني المعاملة و أخري في هيئة كل من الإيجاب و القبول من حيث اعتبار كونه بالجملة الفعلية و كونه بالماضي و ثالثة في هيئة تركيب الإيجاب و القبول من حيث الترتيب و الموالاة أما الكلام من حيث المادة فالمشهور عدم وقوع العقد بالكنايات. قال في التذكرة الرابع من شروط الصيغة التصريح فلا يقع بالكناية بيع البتة مثل قوله أدخلته في ملكك أو جعلته لك أو خذه مني أو سلطتك عليه بكذا عملا بأصالة بقاء الملك و لأن المخاطب لا يدري بم خوطب انتهي. و زاد في غاية المراد علي الأمثلة مثل قوله أعطيتكه بكذا أو تسلط عليه بكذا و ربما يبدل هذا باشتراط الحقيقة في الصيغة فلا ينعقد بالمجازات حتي صرح بعضهم بعدم الفرق بين المجاز القريب و البعيد. و المراد بالصريح كما يظهر من جماعة من الخاصة
المكاسب، ج‌2، ص 94
و العامة في باب الطلاق و غيره ما كان موضوعا بعنوان ذلك العقد لغة أو شرعا و من الكناية ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع فيفيد إرادة نفسه بالقرائن و هي علي قسمين عندهم جلية و خفية. و الذي يظهر من النصوص المتفرقة في أبواب العقود اللازمة و الفتاوي المتعرضة لصيغها في البيع بقول مطلق و في بعض أنواعه و في غير البيع من العقود اللازمة هو الاكتفاء بكل لفظ له ظهور عرفي معتد به في المعني المقصود فلا فرق بين قوله بعت و ملكت و بين قوله نقلت إلي ملكك أو جعلته ملكا لك بكذا و هذا هو الذي قواه جماعة من متأخري المتأخرين. و حكي عن جماعة ممن تقدمهم كالمحقق حيث حكي عن تلميذه كاشف الرموز أنه حكي عن شيخه المحقق أن عقد البيع لا يلزم فيه لفظ مخصوص و أنه اختاره أيضا و حكي عن الشهيد رحمه الله في حواشيه أنه جوز البيع بكل لفظ دل عليه مثل أسلمت إليك و عاوضتك. و حكاه في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين بل هو ظاهر العلامة رحمه الله في التحرير حيث قال إن الإيجاب هو اللفظ الدال علي النقل مثل بعتك أو ملكتك أو ما يقوم مقامهما و نحوه المحكي عن التبصرة و الإرشاد و شرحه لفخر الإسلام فإذا كان الإيجاب هو اللفظ الدال علي النقل فكيف لا ينعقد بمثل نقلته إلي ملكك أو جعلته ملكا لك بكذا بل قد يدعي أنه ظاهر كل من أطلق اعتبار الإيجاب و القبول فيه من دون ذكر لفظ خاص كالشيخ و أتباعه فتأمل. و قد حكي عن الأكثر تجويز البيع حالا بلفظ المسلم. و صرح جماعة أيضا في بيع التولية بانعقاده بقوله وليتك العقد أو وليتك السلعة و التشريك في المبيع بلفظ شركتك. و عن المسالك في مسألة تقبل أحد الشريكين في النخل حصة صاحبه بشي‌ء معلوم من الثمرة أن ظاهر الأصحاب جواز ذلك بلفظ التقبيل مع أنه لا يخرج عن البيع أو الصلح أو معاملة ثالثة لازمة عند جماعة هذا ما حضرني من كلماتهم في البيع و أما في غيره فظاهر جماعة في القرض عدم اختصاصه بلفظ خاص فجوزوه بقوله تصرف فيه أو انتفع به و عليك رد عوضه أو خذه بمثله و أسلفتك و غير ذلك مما عدوا مثله في البيع من الكنايات مع أن القرض من العقود اللازمة علي حسب لزوم البيع و الإجارة. و حكي عن جماعة في الرهن أن إيجابه يؤدي بكل لفظ يدل عليه مثل قوله هذه وثيقة عندك. و عن الدروس تجويزه بقوله خذه أو أمسكه بمالك. و حكي عن غير واحد تجويز إيجاب الضمان الذي هو من العقود اللازمة بلفظ تعهدت المال و تقلدته و شبه ذلك. و لقد ذكر المحقق و جماعة ممن تأخر عنه جواز الإجارة بلفظ العارية معللين بتحقق القصد و تردد جماعة في انعقاد الإجارة بلفظ بيع المنفعة و قد ذكر جماعة جواز المزارعة بكل لفظ يدل علي تسليم الأرض للمزارعة. و عن مجمع البرهان كما في غيره أنه لا خلاف في جوازها بكل لفظ يدل علي المطلوب مع كونه ماضيا و عن المشهور جوازها بلفظ ازرع.
و قد جوز جماعة الوقف بلفظ حرمت و تصدقت مع القرينة الدالة علي إرادة الوقف مثل أن لا يباع و لا يورث مع عدم الخلاف كما عن غير واحد علي أنهما من الكنايات و جوز جماعة وقوع النكاح الدائم بلفظ التمتع مع أنه ليس صريحا فيه. و مع هذه الكلمات كيف يجوز أن يسند إلي العلماء أو أكثرهم وجوب إيقاع العقد باللفظ الموضوع له و أنه لا يجوز بالألفاظ المجازية خصوصا مع تعميمها للقريبة و البعيدة كما تقدم عن بعض المحققين و لعله لما عرفت من تنافي ما اشتهر بينهم من عدم جواز التعبير بالألفاظ المجازية في العقود اللازمة مع ما عرفت منهم من الاكتفاء في أكثرها بالألفاظ غير الموضوعة لذلك العقد جمع المحقق الثاني علي ما حكي عنه في باب السلم و النكاح بين كلماتهم بحمل المجازات الممنوعة علي المجازات البعيدة و هو جمع حسن و لعل الأولي أن يراد باعتبار الحقائق في العقود اعتبار الدلالة اللفظية الوضعية سواء أ كان اللفظ الدال علي إنشاء العقد موضوعا له بنفسه أو مستعملا فيه مجازا بقرينة لفظ موضوع آخر ليرجع الإفادة بالأخرة إلي الوضع إذ لا يعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين إفادة لفظ للمطلب بحكم الوضع أو إفادته له بضميمة لفظ آخر يدل بالوضع علي إرادة المطلب من ذلك اللفظ و هذا بخلاف اللفظ الذي يكون دلالته علي المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد فإن الاعتماد عليه في متفاهم المتعاقدين و إن كان من المجازات القريبة جدا رجوع عما بني عليه من عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المقاصد و لذا لم يجوزوا العقد بالمعاطاة و لو مع سبق مقال أو اقتران حال يدل علي إرادة البيع جزما. و مما ذكرنا يظهر الإشكال في الاقتصار علي المشترك اللفظي اتكالا علي القرينة الحالية المعينة و كذا المشترك المعنوي و يمكن أن ينطبق علي ما ذكرنا الاستدلال المتقدم في عبارة التذكرة بقوله قدس سره لأن المخاطب لا يدري بم خوطب إذ ليس المراد أن المخاطب لا يفهم منها المطلب و لو بالقرائن الخارجية بل المراد أن الخطاب بالكناية لما لم يدل علي المعني المنشأ ما لم يقصد الملزوم لأن اللازم الأعم كما هو الغالب بل المطرد في الكنايات لا يدل علي الملزوم ما لم يقصد المتكلم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاص فالخطاب في نفسه محتمل لا يدري المخاطب بم خوطب و إنما يفهم المراد بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد المتكلم. و المفروض علي ما تقرر في مسألة المعاطاة أن النية بنفسها أو مع انكشافها بغير الأقوال لا تؤثر في النقل و الانتقال فلم يحصل هنا عقد لفظي يقع التفاهم به لكن هذا الوجه لا يجري في جميع ما ذكروه من أمثلة الكناية. ثم إنه ربما يدعي أن العقود المؤثرة في النقل و الانتقال أسباب شرعية توقيفية كما حكي عن الإيضاح من أن كل عقد لازم وضع الشارع له صيغة مخصوصة بالاستقراء فلا بد من الاقتصار علي المتيقن و هو كلام لا محصل له عند من لاحظ فتاوي العلماء فضلا عن الروايات المتكثرة الآتي بعضها. و أما ما ذكره الفخر قدس سره فلعل المراد فيه من الخصوصية المأخوذة في الصيغة شرعا هي اشتمالها علي العنوان المعبر به عن تلك المعاملة في كلام الشارع فإذا كانت العلاقة الحادثة بين الرجل و المرأة معبرا عنها في كلام الشارع بالنكاح أو الزوجية أو المتعة فلا بد من اشتمال عقدها علي هذه العناوين
المكاسب، ج‌2، ص 95
فلا يجوز بلفظ الهبة أو البيع أو الإجارة أو نحو ذلك و هكذا الكلام في العقود المنشئة للمقاصد الأخر كالبيع و الإجارة و نحوهما. فخصوصية اللفظ من حيث اعتبار اشتمالها علي هذه العناوين الدائرة في لسان الشارع أو ما يرادفها لغة أو عرفا لأنها بهذه العناوين موارد للأحكام الشرعية التي لا تحصي. فعلي هذا فالضابط وجوب إيقاع العقد بإنشاء العناوين الدائرة في لسان الشارع إذ لو وقع بإنشاء غيرها فإن كان لا مع قصد تلك العناوين كما لو لم تقصد المرأة إلا هبة نفسها أو إجارة نفسها مدة الاستمتاع لم تترتب عليه الآثار المحمولة في الشريعة علي الزوجية الدائمة أو المنقطعة و إن كان بقصد هذه العناوين دخل في الكناية التي عرفت أن تجويزها رجوع إلي عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال. فما ذكره الفخر رحمه الله مؤيد لما ذكرناه و استفدناه من كلام والده قدس سره و إليه يشير أيضا ما عن جامع المقاصد من أن العقود متلقاة من الشارع فلا ينعقد عقد بلفظ آخر ليس من جنسه. و ما عن المسالك من أنه يجب الاقتصار في العقود اللازمة علي الألفاظ المنقولة شرعا المعهودة لغة و مراده بالمنقولة شرعا هي المأثورة في كلام الشارع. و عن كنز العرفان في باب النكاح أنه حكم شرعي حادث فلا بد له من دليل يدل علي حصوله و هو العقد اللفظي المتلقي من النص ثم ذكر لإيجاب النكاح ألفاظا ثلاثة و عللها بورودها في القرآن. و لا يخفي أن تعليله هذا كالصريح فيما ذكرناه من تفسير توقيفية العقود و أنها متلقاة من الشارع و وجوب الاقتصار علي المتيقن و من هذا الضابط تقدر علي تميز الصريح المنقول شرعا المعهود لغة من الألفاظ المتقدمة في أبواب العقود المذكورة من غيره و أن الإجارة بلفظ العارية غير جائزة و بلفظ بيع المنفعة أو السكني مثلا لا يبعد جوازه و هكذا. إذا عرفت هذا فلنذكر ألفاظ الإيجاب و القبول

و لا خلاف فيه فتوي و نصا و هو و إن كان من الأضداد بالنسبة إلي البيع و الشراء لكن كثرة استعماله في البيع وصلت إلي حد تغنيه عن القرينة.

[فلا إشكال في وقوع البيع به لوضعه له كما يظهر من المحكي عن بعض أهل اللغة بل قيل لم يستعمل في القرآن الكريم إلا في البيع. و عن القاموس شراه يشريه ملكه بالبيع و باعه كاشتراه فهما ضدان و عنه أيضا كل من ترك شيئا و تمسك بغيره فقد اشتراه و ربما يستشكل فيه بقلة استعماله عرفا في البيع و كونه محتاجا إلي القرينة المعينة و عدم نقل الإيجاب به في الأخبار و كلام القدماء و لا يخلو عن وجه

و الأكثر علي وقوع البيع به بل ظاهر نكت الإرشاد الاتفاق عليه حيث قال إنه لا يقع البيع بغير اللفظ المتفق عليه كبعت و ملكت و يدل عليه ما سبق في تعريف البيع من أن التمليك بالعوض المنحل إلي مبادلة العين بالمال هو المرادف للبيع عرفا و لغة كما صرح به فخر الدين حيث قال إن معني بعت في لغة العرب ملكت غيري. و ما قيل من أن التمليك يستعمل في الهبة بحيث لا يتبادر منه عند الإطلاق غيرها فيه أن الهبة إنما يفهم من تجريد اللفظ عن العوض لا من مادة التمليك فهي مشتركة معني بين ما يتضمن المقابلة و بين المجرد عنها فإن اتصل بالكلام ذكر العوض أفاد المجموع المركب بمقتضي الوضع التركيبي البيع و إن تجرد عن ذكر العوض اقتضي تجريد الملكية المجانية. و قد عرفت سابقا أن تعريف البيع بذلك تعريف بمفهومه الحقيقي فلو أراد منه الهبة المعوضة أو قصد المصالحة بنيت صحة العقد علي صحة عقد بلفظ غيره مع النية. و يشهد لما ذكرنا قول فخر الدين في شرح الإرشاد إن معني بعت في لغة العرب ملكت غيري و أما الإيجاب باشتريت ففي مفتاح الكرامة أنه قد يقال بصحته كما هو الموجود في بعض نسخ التذكرة و المنقول عنها في نسختين من تعليق الإرشاد. أقول و قد يستظهر ذلك من عبارة كل من عطف علي بعت و ملكت شبههما أو ما يقوم مقامهما إذ إرادة خصوص لفظ شريت من هذا بعيد جدا و حمله علي إرادة ما يقوم مقامهما في اللغات الأخر للعاجز عن العربية أبعد فيتعين إرادة ما يراد فهما لغة أو عرفا فيشمل شريت و اشتريت لكن الإشكال المتقدم في شريت أولي بالجريان هنا لأن شريت استعمل في القرآن الكريم في البيع بل لم يستعمل فيه إلا فيه بخلاف اشتريت. و دفع الإشكال في تعيين المراد منه بقرينة تقديمه الدال علي كونه إيجابا إما بناء علي لزوم تقديم الإيجاب علي القبول و إما لغلبة ذلك غير صحيح لأن الاعتماد علي القرينة غير اللفظية في تعيين المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فيه إلا أن يدعي أن ما ذكر سابقا من اعتبار الصراحة مختص بصراحة اللفظ من حيث دلالته علي خصوص العقد و تميزه عما عداه من العقود. و أما تميز إيجاب عقد معين عن قبوله الراجع إلي تمييز البائع عن المشتري فلا يعتبر فيه الصراحة بل يكفي استفادة المراد و لو بقرينة المقام أو غلبته أو نحوهما و فيه إشكال. و أما القبول فلا ينبغي الإشكال في وقوعه بلفظ قبلت و رضيت و اشتريت و ابتعت و تملكت و ملكت مخففا. و أما بعت فلم ينقل إلا من الجامع مع أن المحكي عن جماعة من أهل اللغة اشتراكه بين البيع و الشراء و لعل الإشكال فيه كإشكال اشتريت في الإيجاب. و اعلم أن المحكي عن نهاية الأحكام و المسالك أن الأصل في القبول قبلت و غيره بدل لأن القبول علي الحقيقة مما لا يمكن به الابتداء و الابتداء بنحو اشتريت و ابتعت ممكن و سيأتي توضيح ذلك في اشتراط تقديم الإيجاب. ثم إن في انعقاد القبول بلفظ الإمضاء و الإجازة و الإنفاذ و شبهها وجهين.

ثم اختلفا في تعيين الموجب و القابل إما بناء علي جواز تقديم القبول و إما من جهة اختلافهما في المتقدم فلا يبعد الحكم بالتحالف ثم عدم ترتب الآثار المختصة بكل من البيع و الاشتراء علي واحد منهما.

في العقد للتأسي كما في جامع المقاصد لأن عدم صحته بالعربي غير الماضي يستلزم عدم صحته بغير العربي بطريق أولي و في الوجهين ما لا يخفي و أضعف منهما منع صدق العقد علي غير العربي مع التمكن من العربي فالأقوي صحته بغير العربي.
و هل يعتبر عدم اللحن من حيث المادة و الهيئة بناء علي اشتراط العربي الأقوي ذلك بناء علي أن دليل اعتبار العربية هو لزوم الاقتصار علي المتيقن من أسباب
المكاسب، ج‌2، ص 96
النقل و كذا اللحن في الأعراب. و حكي عن فخر الدين الفرق بين ما لو قال بعتك بفتح الباء و بين ما لو قال جوزتك بدل زوجتك فصحح الأول دون الثاني إلا مع العجز عن التعلم و التوكيل و لعله معني صحيح في الأول إلا البيع بخلاف التجويز فإن له معني آخر فاستعماله في التزويج غير جائز و منه يظهر أن اللغات المحرفة لا بأس بها إذا لم يتغير بها المعني. ثم هل المعتبر عربية جميع أجزاء الإيجاب و القبول كالثمن و المثمن أم تكفي عربية الصيغة الدالة علي إنشاء الإيجاب و القبول حتي لو قال بعتك أين كتاب را به ده درهم كفي و الأقوي هو الأول لأن غير العربي كالمعدوم فكأنه لم يذكر في الكلام. نعم لو لم يعتبر ذكر متعلقات الإيجاب كما لا يجب في القبول و اكتفي بانفهامها و لو من غير اللفظ صح الوجه الثاني لكن الشهيد رحمه الله في غاية المراد في مسألة تقديم القبول نص علي وجوب ذكر العوضين في الإيجاب. ثم إنه هل يعتبر كون المتكلم عالما تفصيلا بمعني اللفظ بأن يكون فارقا بين معني بعت و أبيع و أنا بائع أو يكفي مجرد علمه بأن هذا اللفظ يستعمل في لغة العرب لإنشاء البيع الظاهر هو الأول لأن عربية الكلام ليست باقتضاء نفس الكلام بل بقصد المتكلم منه المعني الذي وضع له عند العرب فلا يقال إنه تكلم و أدي المطلب علي طبق لسان العرب إذا ميز بين معني بعت و أبيع و أوجدت البيع و غيرها بل علي هذا لا يكفي معرفة أن بعت مرادف لقوله فروختم حتي يعرف أن الميم في الفارسي عوض عن تاء المتكلم فيميز بين بعتك و بعت بالضم و بعت بفتح التاء فلا ينبغي ترك الاحتياط و إن كان في تعينه نظر و لذا نص بعض علي عدمه

بل في التذكرة الإجماع علي عدم وقوعه بلفظ أبيعك أو اشتر مني و لعله لصراحته في الإنشاء إذ المستقبل أشبه بالوعد و الأمر استدعاء لا إيجاب مع أن قصد الإنشاء بالمستقبل خلاف المتعارف. و عن القاضي في الكامل و المهذب عدم اعتبارها و لعله لإطلاق البيع و التجارة و عموم العقود و ما دل في بيع الآبق و اللبن في الضرع من الإيجاب بلفظ المضارع و فحوي ما دل عليه في النكاح و لا يخلو هذا من قوة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء علي وجه لا يحتاج إلي قرينة المقام فتأمل.

و به صرح في الخلاف و الوسيلة و السرائر و التذكرة كما عن الإيضاح و جامع المقاصد و لعله الأصل بعد حمل آية وجوب الوفاء علي العقود المتعارفة كإطلاق البيع و التجارة في الكتاب و السنة. و زاد بعضهم أن القبول فرع الإيجاب فلا يتقدم عليه و أنه تابع له فلا يصح تقدمه عليه. و حكي عن غاية المراد عن الخلاف الإجماع عليه و ليس في الخلاف في هذه المسألة إلا أن البيع مع تقديم الإيجاب متفق عليه فيؤخذ به فراجع خلافا للشيخ في المبسوط في باب النكاح و إن وافق الخلاف في البيع إلا أنه عدل عنه في باب النكاح بل ظاهر كلامه عدم الخلاف في صحته بين الإمامية حيث إنه بعد ما ذكر أن تقديم القبول بلفظ الأمر في النكاح بأن يقول الرجل زوجني فلانة جائز بلا خلاف قال أما البيع فإنه إذا قال بعينها فقال بعتكها صح عندنا و عند قوم من المخالفين و قال قوم منهم لا يصح حتي يسبق الإيجاب انتهي. و كيف كان فنسبة القول الأول إلي المبسوط مستندة إلي كلامه في باب البيع و أما في باب النكاح فكلامه صريح في جواز التقديم كالمحقق رحمه الله في الشرائع و العلامة في التحرير و الشهيدين في بعض كتبهما و جماعة ممن تأخر عنهما للعمومات السليمة عما يصلح لتخصيصها و فحوي جوازه في النكاح الثابت بالأخبار مثل: خبر أبان بن تغلب الوارد في كيفية الصيغة المشتمل علي صحة تقديم القبول بقوله للمرأة أتزوجك متعة علي كتاب الله و سنة رسول الله ص إلي أن قال فإذا قالت نعم فهي امرأتك و أنت أولي الناس بها. و رواية سهل الساعدي المشهورة في كتب الفريقين كما قيل المشتملة علي تقديم القبول من الزوج بلفظ زوجنيها. و التحقيق أن القبول إما أن يكون بلفظ قبلت و رضيت و إما أن يكون بطريق الأمر و الاستيجاب نحو بعني فيقول المخاطب بعتك و إما أن يكون بلفظ اشتريت و ملكت مخففا و ابتعت فإن كان بلفظ قبلت فالظاهر عدم جواز تقديمه وفاقا لما عرفت في صدر المسألة بل المحكي عن الميسية و المسالك و مجمع الفائدة أنه لا خلاف في عدم جواز تقديم لفظ قبلت و هو المحكي عن نهاية الأحكام و كشف اللثام في باب النكاح و قد اعترف به غير واحد من متأخري المتأخرين أيضا بل المحكي هناك عن ظاهر التذكرة الإجماع عليه. و يدل عليه مضافا إلي ما ذكر و إلي كونه خلاف المتعارف من العقد أن القبول الذي هو أحد ركني عقد المعاوضة فرع الإيجاب فلا يعقل تقدمه عليه و ليس المراد من هذا القبول الذي هو ركن للعقد مجرد الرضا بالإيجاب سواء تحقق قبل ذلك أم لا حيث إن الرضا لشي‌ء لا يستلزم في تحققه في الماضي فقد يرضي الإنسان بالأمر المستقبل بل المراد منه الرضا بالإيجاب علي وجه يتضمن إنشاء نقل ماله في الحال إلي الموجب علي وجه العوضية لأن المشتري ناقل كالبائع و هذا لا يتحقق إلا مع تأخر الرضا عن الإيجاب إذ مع تقدمه لا يتحقق النقل في الحال فإن من رضي بمعاوضة ينشأها الموجب في المستقبل لم ينقل في الحال ماله إلي الموجب بخلاف من رضي بالمعاوضة التي أنشأها الموجب سابقا فإنه يرفع بهذا الرضا يده من ماله و ينقله إلي غيره علي وجه العوضية. و من هنا يتضح فساد ما حكي عن بعض المحققين في رد الدليل المذكور و هو كون القبول فرع الإيجاب و تابعا له و هو أن تبعية القبول للإيجاب ليس تبعية اللفظ للفظ و لا القصد للقصد حتي يمتنع تقديمه و إنما هو علي سبيل الفرض و التنزيل بأن يجعل القابل نفسه متناولا لما يلقي إليه من الموجب و الموجب مناولا كما يقول السائل في مقام الإنشاء أنا راض بما تعطيني و قابل لما تمنحني فهو متناول قدم إنشاءه أو أخر فعلي هذا يصح تقديم القبول و لو بلفظ قبلت و رضيت إن لم يقم إجماع علي خلافه انتهي. و وجه الفساد ما عرفت سابقا من أن الرضا بما يصدر من الموجب في المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه ليس فيه إنشاء نقل من القابل في الحال بل هو رضا منه بالانتقال في الاستقبال و ليس المراد أن أصل الرضا بشي‌ء تابع لتحققه في الخارج أو لأصل الرضا به حتي يحتاج إلي توضيحه بما ذكره من المثال بل المراد الرضا الذي يعد قبولا و ركنا في العقد. و مما ذكرنا
المكاسب، ج‌2، ص 97
يظهر الوجه في المنع عن تقدم القبول بلفظ الأمر كما لو قال يعني هذا بدرهم فقال بعتك لأن غاية الأمر دلالة طلب المعاوضة علي الرضا بها لكن لم يتحقق بمجرد الرضا بالمعاوضة المستقلة نقل في الحال للدرهم إلي البائع كما لا يخفي. و أما ما يظهر من المبسوط من الاتفاق هنا علي الصحة به فموهون بما ستعرف من مصير الأكثر علي خلافه و أما فحوي جوازه في النكاح ففيها بعد الإغماض عن حكم الأصل بناء علي منع دلالة رواية سهل- علي كون لفظ الأمر هو القبول لاحتمال تحقق القبول بعد إيجاب النبي ص و يؤيده أنه لولاه يلزم الفصل الطويل بين الإيجاب و القبول منع الفحوي و قصور دلالة رواية أبان من حيث اشتمالها علي كفاية قول المرأة نعم في الإيجاب ثم اعلم أن في صحة تقديم القبول بلفظ الأمر اختلافا كثيرا بين كلمات الأصحاب فقال في المبسوط إن قال بعنيها بألف فقال بعتك صح و الأقوي عندي أنه لا يصح حتي يقول المشتري بعد ذلك اشتريت و اختار ذلك في الخلاف و صرح به في الغنية فقال و اعتبرنا حصول الإيجاب من البائع و القبول من المشتري حذرا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري و هو أن يقول بعنيه بألف فيقول بعتك فإنه لا ينعقد حتي يقول المشتري بعد ذلك اشتريت أو قبلت و صرح به أيضا في السرائر و الوسيلة. و عن جامع المقاصد أن ظاهرهم أن هذا الحكم اتفاقي و حكي الإجماع عن ظاهر الغنية أيضا أو صريحها. و عن المسالك المشهور بل قيل إن هذا الحكم ظاهر كل من اشتراط الإيجاب و القبول و مع ذلك كله فقد صرح الشيخ في المبسوط في باب النكاح بجواز التقديم بلفظ الأمر بالبيع و نسبته إلينا مشعر بقرينة السياق إلي عدم الخلاف فيه بيننا فقال إذا تعاقدا فإن تقدم الإيجاب علي القبول فقال زوجتك فقال قبلت التزويج صح و كذا إذا تقدم الإيجاب علي القبول في البيع صح بلا خلاف و إما أن تأخر الإيجاب و سبق القبول فإن كان في النكاح فقال الزوج زوجنيها فقال زوجتكها صح و إن لم يعد الزوج القبول بلا خلاف لخبر الساعدي: قال الرجل زوجنيها يا رسول الله فقال زوجتكها بما معك من القرآن فقدم القبول و تأخر الإيجاب و إن كان هذا في البيع فقال بعنيها فقال بعتكها صح عندنا و عند قوم من المخالفين و قال قوم منهم لا يصح حتي يسبق الإيجاب انتهي. و حكي جواز التقديم بهذا اللفظ عن القاضي في الكامل بل يمكن نسبة هذا الحكم إلي كل من جوز تقديم القبول علي الإيجاب بقول مطلق و تمسك له في النكاح برواية سهل الساعدي المعبر فيها عن القبول بطلب التزويج إلا أن المحقق مع تصريحه في البيع بعدم كفاية الاستيجاب و الإيجاب صرح بجواز تقديم القبول علي الإيجاب. و ذكر العلامة قدس سره الاستيجاب و الإيجاب و جعله خارجا عن قيد اعتبار الإيجاب و القبول كالمعاطاة و جزم بعدم كفايته مع أنه تردد في اعتبار تقديم القبول و كيف كان فقد عرفت أن الأقوي المنع في البيع لما عرفت بل لو قلنا بكفاية التقديم بلفظ قبلت يمكن المنع هنا بناء علي اعتبار الماضوية فيما دل علي القبول ثم إن هذا كله بناء علي المذهب المشهور بين الأصحاب من عدم كفاية مطلق اللفظ في اللزوم و عدم القول بكفاية مطلق الصيغة في الملك. و أما علي ما قويناه سابقا في مسألة المعاطاة من أن البيع العرفي موجب للملك و أن الأصل في الملك اللزوم فاللازم الحكم باللزوم في كل مورد لم يقم إجماع علي عدم اللزوم و هو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأسا أو كان اللفظ المنشأ به المعاملة مما قام الإجماع علي عدم إفادتها اللزوم و أما في غير ذلك فالأصل اللزوم. و قد عرفت أن القبول علي وجه طلب البيع قد صرح في المبسوط بصحته بل يظهر منه عدم الخلاف فيه بيننا و حكي في الكامل أيضا فتأمل و إن كان التقديم بلفظ اشتريت أو ابتعت أو تملكت أو ملكت هذا بكذا فالأقوي جوازه لأنه إنشاء ملكيته للمبيع بإزاء ماله عوضا ففي الحقيقة إنشاء المعاوضة كالبائع إلا أن البائع ينشئ ملكية ماله لصاحبه بإزاء مال صاحبه و المشتري ينشئ ملكية مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله ففي الحقيقة كل منهما يخرج ماله إلي صاحبه و يدخل مال صاحبه في ملكه إلا أن الإدخال في الإيجاب مفهوم من ذكر العوض و في القبول مفهوم من نفس الفعل و الإخراج بالعكس و حينئذ فليس في حقيقة الاشتراء من حيث هو معني القبول لكنه لما كان الغالب وقوعه
عقيب الإيجاب و إنشاء انتقال مال البائع إلي نفسه إذا وقع عقيب نقله إليه يوجب تحقق المطاوعة و مفهوم القبول أطلق عليه القبول و هذا المعني مفقود في الإيجاب المتأخر- لأن المشتري إنما ينقل ماله إلي البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضا و البائع إنما ينشئ انتقال الثمن إليه كذلك لا بمدلول الصيغة. و قد صرح في النهاية و المسالك علي ما حكي بأن اشتريت ليس قبولا حقيقة و إنما هو بدل و أن الأصل في القبول قبلت لأن القبول في الحقيقة ما لا يمكن الابتداء به و لفظ اشتريت يجوز الابتداء به و مرادهما أنه بنفسه لا يكون قبولا فلا ينافي ما ذكرنا من تحقق مفهوم القبول فيه إذا وقع عقيب تمليك البائع كما أن رضيت بالبيع ليس فيه إنشاء لنقل ماله إلي البائع إلا إذا وقع متأخرا و لذا منعنا عن تقديمه فكل من رضيت و اشتريت بالنسبة إلي إفادة نقل المال و مطاوعة البيع عند التقدم و التأخر متعاكسان. فإن قلت إن الإجماع علي اعتبار القبول في العقد يوجب تأخير قوله اشتريت حتي يقع قبولا لأن إنشاء مالكيته لمال الغير إذا وقع عقيب تمليك الغير له يتحقق فيه معني الانتقال و قبول الأثر فيكون اشتريت متأخرا التزاما بالأثر عقيب إنشاء التأثير من البائع بخلاف ما لو تقدم فإن مجرد إنشاء المالكية لمال لا يوجب تحقق مفهوم القبول كما لو نوي تملك المباحات أو اللقطة فإنه لا قبول فيه رأسا. قلت المسلم من الاجتماع هو اعتبار القبول من المشتري بالمعني الشامل للرضا بالإيجاب و أما وجوب تحقق مفهوم القبول المتضمن للمطاوعة و قبول الأثر فلا- فقد تبين من جميع ذلك أن إنشاء القبول لا بد أن يكون جامعا لتضمن إنشاء النقل و للرضا بإنشاء البائع تقدم أو تأخر و لا يعتبر إنشاء انفعال نقل البائع. فقد تحصل مما ذكرناه صحة تقديم القبول إذا كان بلفظ اشتريت وفاقا لمن عرفت بل هو ظاهر إطلاق
المكاسب، ج‌2، ص 98
الشيخ في الخلاف حيث إنه لم يتعرض إلا للمنع عن الانعقاد بالاستيجاب و الإيجاب و قد عرفت عدم الملازمة بين المنع عنه و المنع عن تقديم مثل اشتريت و كذا السيد في الغنية حيث أطلق اعتبار الإيجاب و القبول و احترز بذلك عن انعقاده بالمعاطاة و بالاستيجاب و الإيجاب و كذا ظاهر إطلاق الحلبي في الكافي حيث لم يذكر تقديم الإيجاب من شروط الانعقاد. و الحاصل أن المصرح بذلك فيما وجدت من القدماء الحلي و ابن حمزة فمن التعجب بعد ذلك حكاية الإجماع عن الخلاف علي تقديم الإيجاب مع أنه لم يزد علي الاستدلال بعدم كفاية الاستيجاب و الإيجاب بأن ما عداه مجمع علي صحته و ليس علي صحته دليل و لعمري أن مثل هذا مما يوهن الاعتماد علي الإجماع المنقول و قد نبهنا علي أمثال ذلك في مواردها نعم يشكل الأمر بأن المعهود المتعارف من الصيغة تقديم الإيجاب و لا فرق بين المتعارف هنا و بينه في المسألة الآتية و هو الوصل بين الإيجاب و القبول فالحكم لا يخلو عن شوب الإشكال. ثم إن ما ذكرنا جار في كل قبول يؤدي بإنشاء مستقل كالإجارة التي يؤدي قبولها بلفظ تملك منك منفعة كذا أو ملكت و النكاح الذي يؤدي قبولها بلفظ نكحت و تزوجت و أما بالإنشاء في قبوله إلا قبلت أو ما يتضمنه كارتهنت فقد يقال بجواز تقديم القبول فيه إذ لا التزام في قبوله لشي‌ء كما كان في قبول البيع التزام بنقل ماله إلي البائع بل لا ينشئ به معني غير الرضا بفعل الموجب و قد تقدم أن الرضا يجوز تعلقه بأمر مترقب كما يجوز تعلقه بأمر محقق فيجوز أن يقول رضيت برهنك هذا عندي فيقول رهنت. و التحقيق عدم الجواز لأن اعتبار القبول فيه من جهة تحقق عنوان المرتهن و لا يخفي أنه لا يصدق الارتهان علي قبول الشخص إلا بعد تحقق الرهن لأن الإيجاب إنشاء للفعل و القبول إنشاء للانفعال و كذا القول في الهبة و القرض فإنه لا يحصل من إنشاء القول فيهما التزام بشي‌ء- و إنما يحصل به الرضا بفعل الموجب و نحوهما قبول المصالحة المتضمنة للإسقاط أو التمليك بغير عوض. و أما المصالحة المشتملة علي المعاوضة فلما كان ابتداء الالتزام بها جائزا من الطرفين و كانت نسبتها إليهما علي وجه سواء و ليس الالتزام الحاصل من أحدهما أمرا مغايرا للالتزام الحاصل من الآخر كان البادي منهما موجبا لصدق الموجب عليه لغة و عرفا. ثم لما انعقد الإجماع علي توقف العقد علي القبول لزم أن يكون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول إذ لو قال أيضا صالحتك كان إيجابا آخر- فيلزم تركيب العقد من إيجابين و تحقق من جميع ذلك أن تقديم القبول في الصلح أيضا غير جائز إذ لا قبول فيه بغير لفظ قبلت و رضيت. و قد عرفت أن قبلت و رضيت مع التقديم لا يدل علي إنشاء لنقل العوض في الحال.
فتلخص مما ذكرنا أن القبول في العقود علي أقسام لأنه إما أن يكون التزاما بشي‌ء من القابل كنقل مال عنه أو زوجية و إما أن لا يكون فيه سوي الرضا بالإيجاب. و الأول علي قسمين لأن الالتزام الحاصل من القابل إما أن يكون نظير الالتزام الحاصل من الموجب كالمصالحة أو متغايرا كالاشتراء. و الثاني أيضا علي قسمين لأنه إما أن يعتبر فيه عنوان المطاوعة كالارتهان و الاتهاب و الاقتراض و إما أن لا يثبت فيه اعتبار أزيد من الرضا بالإيجاب كالوكالة و العارية و شبههما فتقديم القبول علي الإيجاب لا يكون إلا في القسم الثاني من كل من القسمين. ثم إن مغايرة الالتزام في قبول البيع لالتزام إيجابه اعتبار عرفي فكل من التزم بنقل ماله علي وجه العوضية لمال آخر يسمي مشتريا و كل من نقل ماله علي أن يكون عوضه مالا من آخر يسمي بائعا. و بعبارة أخري كل من ملك ماله غيره بعوض فهو البائع و كل من ملك مال غيره بعوض ماله فهو المشتري و إلا فكل منهما في الحقيقة يملك ماله غيره بإزاء مال غيره و يملك مال غيره بإزاء ماله.

ذكره الشيخ في المبسوط في باب الخلع ثم العلامة و الشهيدان و المحقق الثاني و الشيخ المقداد. قال الشهيد في قواعده الموالاة معتبرة في العقد و نحوه و هي مأخوذة من اعتبار الاتصال بين المستثني و المستثني منه. و قال بعض العامة لا يضر قول الزوج بعد الإيجاب الحمد لله و الصلاة علي رسول الله قبلت نكاحها و منه الفورية في استتابة المرتد فيعتبر في الحال و قيل إلي ثلاثة أيام و منه السكوت في أثناء الأذان فإن كان كثيرا أبطله و منه السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها و كذا التشهد و منه تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع فإن تعمدوا أو نسوا حتي ركع فلا جمعة و اعتبر بعض العامة تحريمهم معه قبل الفاتحة و منه الموالاة في التعريف بحيث لا ينسي أنه تكرار و الموالاة في سنة التعريف فلو رجع في أثناء المدة استؤنفت ليتوالي انتهي. أقول حاصله أن الأمر المتدرج شيئا فشيئا إذا كان له صورة اتصالية في العرف فلا بد في ترتب الحكم المعلق عليه في الشرع من اعتبار صورته الاتصالية فالعقد المركب من الإيجاب و القبول القائم بنفس المتعاقدين بمنزلة كلام واحد مرتبط بعضه ببعض فيقدح تخلل الفصل المخل بهيئته الاتصالية و لذا لا يصدق المعاقدة إذا كان الفصل مفرطا في الطول كسنة أو أزيد و انضباط ذلك إنما يكون بالعرف فهو في كل أمر بحسبه فيجوز الفصل بين كل من الإيجاب و القبول بما لا يجوز بين كلمات كل واحد منهما و يجوز بين الكلمات الفصل بما لا يجوز بين الحروف كما في الأذان و القراءة. و ما ذكره حسن لو كان حكم الملك و اللزوم في المعاملة منوطا بصدق العقد عرفا كما هو مقتضي التمسك بآية الوفاء بالعقود و بإطلاق كلمات الأصحاب في اعتبار العقد في اللزوم بل الملك أما لو كان منوطا بصدق البيع أو التجارة عن تراض فلا يضره عدم صدق العقد و أما جعل المأخذ في ذلك اعتبار الاتصال بين الاستثناء و المستثني منه فلأنه منشأ الانتقال إلي هذه القاعدة فإن أكثر الكليات إنما يلتفت إليها من التأمل في مورد خاص. و قد صرح في القواعد مكررا بكون الأصل في هذه القاعدة كذا و يحتمل بعيدا أن يكون الوجه فيه أن الاستثناء أشد ربطا بالمستثني منه من سائر اللواحق لخروج المستثني منه معه عن
المكاسب، ج‌2، ص 99
حد الكذب إلي الصدق فصدقه يتوقف عليه فلذا كان طول الفصل هناك أقبح فصار أصلا في اعتبار الموالاة بين أجزاء الكلام ثم تعدي منه إلي سائر الأمور المرتبطة بالكلام لفظا أو معني أو من حيث صدق عنوان خاص عليه لكونه عقدا أو قراءة أو أذانا و نحو ذلك ثم في تطبيق بعضها علي ما ذكره خفاء كمسألة توبة المرتد فإن غاية ما يمكن أن يقال في توجيهها إن المطلوب في الإسلام الاستمرار فإذا انقطع فلا بد من إعادته في أقرب الأوقات. و أما مسألة الجمعة فلأن هيئة الاجتماع في جميع أحوال الصلاة من القيام و الركوع و السجود مطلوبة فيقدح الإخلال بها و للتأمل في هذه الفروع و في صحة تفريعها علي الأصل المذكور مجال ثم إن المعيار في الموالاة موكول إلي العرف كما في الصلاة و القراءة و الأذان و نحوها و يظهر من رواية سهل الساعدي المتقدمة في مسألة تقديم القبول جواز الفصل بين الإيجاب و القبول بكلام طويل أجنبي بناء علي ما فهمه الجماعة من أن القبول فيها قول ذلك الصحابي زوجنيها و الإيجاب قوله ص بعد فصل طويل زوجتكها بما معك من القرآن و لعل هذا موهن آخر للرواية فافهم.

بأن لا يكون معلقا علي شي‌ء بأداة الشرط بأن يقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة في صورة وجود ذلك الشي‌ء لا في غيرها و ممن صرح بذلك الشيخ و الحلي و العلامة و جميع من تأخر عنه كالشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم قدس الله أرواحهم. و عن فخر الدين في شرح الإرشاد في باب الوكالة أن تعليق الوكالة علي الشرط لا يصح عند الإمامية و كذا غيره من العقود لازمة كانت أو جائزة. و عن تمهيد القواعد دعوي الإجماع عليه و ظاهر المسالك في مسألة اشتراط التنجيز في الوقف الاتفاق عليه و الظاهر عدم الخلاف فيه كما اعترف به غير واحد و إن لم يتعرض الأكثر في هذا المقام و يدل عليه فحوي فتاويهم و معاقد الإجماعات في اشتراط التنجيز في الوكالة مع كونه من العقود الجائزة التي يكفي فيها كل ما دل علي الإذن حتي أن العلامة ادعي الإجماع علي ما حكي عنه علي عدم صحة أن يقول الموكل أنت وكيلي في يوم الجمعة أن تبيع عبدي و علي صحة قوله أنت وكيلي و لا تبع عبدي إلا في يوم الجمعة مع كون المقصود واحدا و فرق بينهما جماعة بعد الاعتراف بأن هذا في معني التعليق بأن العقود لما كانت متلقاة من الشارع أنيطت بهذه الضوابط و بطلت فيما خرج عنها و إن أفادت فائدتها فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع و بالجملة فلا شبهه في اتفاقهم علي الحكم. و أما الكلام في وجه الاشتراط فالذي صرح به العلامة في التذكرة أنه مناف للجزم حال الإنشاء بل جعل الشرط هو الجزم ثم فرع عليه عدم جواز التعليق. قال الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد علي شرط لم يصح و إن كان الشرط المشية- للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها مدته- و هو أحد قولي الشافعي و أظهرهما عندهم الصحة لأن هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد لأنه لو لم يشأ لم يشتر انتهي و تبعه علي ذلك الشهيد رحمه الله في قواعده قال لأن الانتقال بحكم الرضا و لا رضا إلا مع الجزم و الجزم ينافي التعليق انتهي. و مقتضي ذلك أن المعتبر هو عدم التعليق علي أمر مجهول الحصول كما صرح به المحقق في باب الطلاق. و ذكر المحقق و الشهيد الثانيان في الجامع و المسالك في مسألة إن كان لي فقد بعته أن التعليق إنما ينافي الإنشاء في العقود و الإيقاعات حيث يكون المعلق عليه مجهول الحصول لكن الشهيد في قواعده ذكر في الكلام المتقدم أن الجزم ينافي التعليق لأنه بعرضة عدم الحصول و لو قدر العلم بحصوله كالتعليق علي الوصف كان الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه فاعتبر المعني العام دون خصوصيات الأفراد ثم قال فإن قلت فعلي هذا يبطل قوله في صورة إنكار التوكيل- إن كان لي فقد بعته منك بكذا قلت هذا تعليق علي واقع لا متوقع الحصول فهو علة للوقوع أو مصاحب له لا معلق عليه الوقوع و كذا نقول لو قال في صورة إنكار وكالة التزويج و إنكار التزويج حيث تدعيه المرأة إن كانت زوجتي فهي طالق انتهي كلامه رحمه الله و علل العلامة في القواعد صحة إن كان لي فقد بعته بأنه أمر واقع يعلمان وجوده فلا يضر جعله شرطا و كذا كل شرط علم وجوده فإنه لا يوجب شكا في البيع و لا في وقوعه انتهي. و تفصيل الكلام أن المعلق عليه- إما أن يكون معلوم التحقق و إما إما يكون محتمل التحقق و علي الوجهين فإما أن يكون تحققه المعلوم أو المحتمل في الحال أو المستقبل و علي التقادير فإما أن يكون الشرط مما يكون مصححا للعقد ككون الشي‌ء مما يصح تملكه شرعا أو مما يصح إخراجه عن الملك كغير أم الولد و غير الموقوف و نحوه و كون المشتري ممن يصح تملكه شرعا كأن لا يكون عبدا و ممن يجوز العقد معه بأن يكون بالغا و إما أن لا يكون كذلك. ثم التعليق إما مصرح به و إما لازم من الكلام كقوله ملكتك هذا بهذا يوم الجمعة و قوله في القرض و الهبة خذ هذا بعوضه أو خذه بلا عوض يوم الجمعة فإن التمليك معلق علي تحقق الجمعة في الحال أو في الاستقبال و لهذا احتمل العلامة في النهاية و ولده في الإيضاح بطلان بيع الوارث لمال مورثه بظن موته معللا بأن العقد و إن كان منجزا في الصورة إلا أنه معلق و التقدير إن مات مورثي فقد بعتك فما كان منها معلوم الحصول حين العقد فالظاهر أنه غير قادح وفاقا لمن عرفت كلامه كالمحقق و العلامة و الشهيدين و المحقق الثاني و الصيمري. و
حكي أيضا عن المبسوط و الإيضاح في مسألة ما لو قال إن كان لي فقد بعته بل لم يوجد في ذلك خلاف صريح و لذا ادعي في الرياض في باب الوقف عدم الخلاف فيه صريحا و ما كان منها معلوم الحصول في المستقبل و هو المعبر عنه بالصفة فالظاهر أنه داخل في معقد اتفاقهم علي عدم الجواز و إن كان تعليلهم للمنع باشتراط الجزم لا يجري فيه كما اعترف به الشهيد فيما تقدم عنه و نحوه الشهيد الثاني فيما حكي عنه بل يظهر من عبارة المبسوط في باب الوقف كونه مما لا خلاف فيه بيننا بل بين العامة فإنه قال إذا قال الواقف إذا جاء رأس الشهر فقد وقفته لم يصح الوقف بلا خلاف لأنه مثل البيع و الهبة و عندنا مثل العتق أيضا انتهي فإن ذيله يدل علي أن مماثلة الوقف للبيع و الهبة غير
المكاسب، ج‌2، ص 100
مختص بالإمامية. نعم مماثلته للعتق مختصة بهم و ما كان منها مشكوك الحصول و ليست صحة العقد معلقة عليه في الواقع كقدوم الحاج فهو المتيقن من معقد اتفاقهم و ما كانت صحة العقد معلقة عليه كالأمثلة المتقدمة فظاهر إطلاق كلامهم يشمله إلا أن الشيخ في المبسوط حكي في مسألة إن كان لي فقد بعته قولا من بعض الناس بالصحة و أن الشرط لا يضره مستدلا بأنه لم يشترط إلا ما يقتضيه إطلاق العقد لأنه إنما يصح البيع لهذه الجارية من الموكل إذا كان أذن له في الشراء فإذا اقتضاه الإطلاق لم يضر إظهاره و شرطه كما لو شرط في البيع تسليم الثمن أو تسليم المثمن أو ما أشبه ذلك انتهي و هذا الكلام و إن حكاه عن بعض الناس إلا أن الظاهر ارتضاؤه له و حاصله أنه كما لا يضر اشتراط بعض لوازم العقد المترتبة عليه كذلك لا يضر تعليق العقد بما هو معلق عليه في الواقع فتعليقه ببعض مقدماته كالالتزام ببعض غاياته فكما لا يضر الالتزام بما يقتضي العقد إلزامه كذلك التعليق بما كان الإطلاق معلقا عليه و مقيدا به. و هذا الوجه و إن لم ينهض لدفع محذور التعليق في إنشاء العقد لأن المعلق علي ذلك الشرط في الواقع هو ترتب الأثر الشرعي علي العقد دون إنشاء مدلول الكلام الذي هو وظيفة المتكلم فالمعلق في كلام المتكلم غير معلق في الواقع علي شي‌ء و المعلق علي شي‌ء ليس معلقا في كلام المتكلم علي شي‌ء بل و لا منجزا بل هو شي‌ء خارج عن مدلول الكلام إلا أن ظهور ارتضاء الشيخ له كاف في عدم الظن بتحقق الإجماع عليه مع أن ظاهر هذا التوجيه لعدم قدح التعليق يدل علي أن محل الكلام فيما لم يعلم وجود المعلق عليه و عدمه فلا وجه لتوهم اختصاصه بصورة العلم. و يؤيد ذلك أن الشهيد في قواعده جعل الأصح صحة تعليق البيع علي ما هو شرط فيه كقول البائع بعتك إن قبلت و يظهر منه ذلك أيضا في أواخر القواعد. ثم إنك قد عرفت أن العمدة في المسألة هو الإجماع و ربما يتوهم أن الوجه في اعتبار التنجيز- هو عدم قابلية الإنشاء للتعليق و بطلانه واضح لأن المراد بالإنشاء إن كان هو مدلول الكلام فالتعليق غير متصور فيه إلا أن الكلام ليس فيه و إن كان الكلام في أنه- كما يصح إنشاء الملكية المتحققة علي كل تقدير فهل يصح إنشاء الملكية المتحققة علي تقدير دون آخر كقوله هذا لك إن جاء زيد غدا و خذ المال قرضا أو قراضا إذا أخذته من فلان و نحو ذلك فلا ريب في أنه أمر متصور واقع في العرف و الشرع كثيرا كما في الأوامر و المعاملات من العقود و الإيقاعات. و يتلو هذا الوجه في الضعف ما قيل من أن ظاهر ما دل علي سببية العقد ترتب مسببه عليه حال وقوعه فتعليق أثره بشرط من المتعاقدين مخالف لذلك. و فيه بعد الغض عن عدم انحصار أدلة الصحة و اللزوم في مثل قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- لأن دليل حلية البيع و تسلط الناس علي أموالهم كاف في إثبات ذلك أن العقد سبب لوقوع مدلوله فيجب الوفاء به علي طبق مدلوله فليس مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إلا مفاد أوفوا بالعهد في أن العقد كالعهد إذا وقع علي وجه التعليق فترقب تحقق المعلق عليه في تحقق المعلق لا يوجب عدم الوفاء بالعهد. و الحاصل أنه إن أريد بالمسبب مدلول العقد- فعدم تخلفه عن إنشاء العقد من البديهيات التي لا يعقل خلافها- و إن أريد به الأثر الشرعي و هو ثبوت الملكية فيمنع كون أثر مطلق البيع الملكية المنجزة بل هو مطلق الملك فإن كان البيع غير معلق كان أثره الشرعي الملك الغير المعلق و إن كان معلقا فأثره الملكية المعلقة مع أن تخلف الملك عن العقد كثير جدا مع أن ما ذكره لا يجري في مثل قوله بعتك إن شئت أو إن قبلت فقال قبلت فإنه لا يلزم هنا تخلف أثر العقد عنه مع أن هذا لا يجري في الشرط المشكوك المتحقق في الحال فإن العقد حينئذ يكون مراعي لا موقوفا مع أن ما ذكره لا يجري في غيره من العقود التي قد يتأخر مقتضاها عنها كما لا يخفي و ليس الكلام في خصوص البيع و ليس علي هذا الشرط في كل عقد دليل علي حدة. ثم الأضعف من الوجه المتقدم التمسك في ذلك بتوقيفية الأسباب الشرعية الموجبة لوجوب الاقتصار فيها علي المتيقن و ليس إلا العقد العاري عن التعليق إذ فيه أن إطلاق الأدلة مثل حلية البيع و تسلط الناس علي أموالهم و حل التجارة عن تراض و وجوب
الوفاء بالعقود و أدلة سائر العقود كافية في التوقف. و بالجملة فإثبات هذا الشرط في العقود مع عموم أدلتها و وقوع كثير منها في العرف علي وجه التعليق بغير الإجماع محققا أو منقولا مشكل ثم إن القادح هو تعليق الإنشاء. و أما إذا أنشأ من غير تعليق صح العقد و إن كان المنشئ مترددا في ترتب الأثر عليه شرعا أو عرفا كمن ينشئ البيع و هو لا يعلم أن المال له أو أن المبيع مما يتمول أو أن المشتري راض حين الإيجاب أم لا أو غير ذلك مما تتوقف صحة العقد عليه عرفا أو شرعا بل الظاهر أنه لا يقدح اعتقاد عدم ترتب الأثر عليه إذا تحقق القصد إلي التمليك العرفي. و قد صرح بما ذكرنا بعض المحققين حيث قال لا يخل زعم فساد المعاملة ما لم يكن سببا لارتفاع القصد. نعم ربما يشكل الأمر في فقد الشروط المقومة كعدم الزوجية أو الشك فيها عند إنشاء الطلاق فإنه لا يتحقق القصد إليه منجزا من دون العلم بالزوجية و كذا الرقبة في العتق و حينئذ فإذا مست الحاجة إلي شي‌ء من ذلك للاحتياط و قلنا بعدم جواز تعليق الإنشاء علي ما هو شرط فيه فلا بد من إبرازه بصورة التنجز و إن كان في الواقع معلقا أو يوكل غير الجاهل بالحال بإيقاعه و لا يقدح فيه تعليق الوكالة واقعا علي كون الموكل مالكا للفعل لأن فساد الوكالة بالتعليق لا يوجب ارتفاع الإذن إلا أن ظاهر الشهيد في القواعد الجزم بالبطلان فيما لو زوج امرأة يشك في أنها محرمة عليه فظهر حلها و علل ذلك بعدم الجزم حال العقد قال و كذا الإيقاعات كما لو خالع امرأة أو طلقها و هو شاك في زوجيتها أو ولي نائب الإمام ع قاضيا لا يعلم أهليته و إن ظهر أهلا. ثم قال و يخرج من هذا البيع مال مورثه لظنه حياته فبان ميتا لأن الجزم هنا حاصل- لكن خصوصية البائع غير معلومة و إن قيل بالبطلان أمكن لعدم القصد إلي نقل ملكه و كذا لو زوج أمة أبيه فظهر ميتا انتهي. و الظاهر الفرق بين مثال الطلاق و طرفيه بإمكان الجزم فيهما دون مثال الطلاق فافهم. و قال في موضع آخر و لو طلق بحضور خنثيين فظهرا رجلين أمكن الصحة و كذا بحضور من يظنه فاسقا فظهر عدلا و يشكلان في العالم بالحكم لعدم قصدهما إلي طلاق صحيح انتهي.

المكاسب، ج‌2، ص 101
فلو اختلفا في المضمون بأن أوجب البائع البيع علي وجه خاص- من حيث خصوص المشتري أو المثمن أو الثمن أو توابع العقد من الشروط فقبل المشتري علي وجه آخر لم ينعقد و وجه هذا الاشتراط واضح و هو مأخوذ من اعتبار القبول و هو الرضا بالإيجاب فحينئذ لو قال بعته من موكلك بكذا فقال اشتريته لنفسي لم ينعقد و لو قال بعت هذا من موكلك فقال الموكل غير المخاطب قبلت صح و كذا لو قال بعتك فأمر المخاطب وكيله بالقبول فقبل و لو قال بعتك العبد بكذا فقال اشتريت نصفه بتمام الثمن أو نصفه لم ينعقد. و كذا لو قال بعتك العبد بمائة درهم فقال اشتريته بعشرة دنانير و لو قال للاثنين بعتكما العبد بألف فقال أحدهما اشتريت نصفه بنصف الثمن لم يقع و لو قال كل منهما ذلك لا يبعد الجواز- و نحوه لو قال البائع بعتك العبد بمائة فقال المشتري اشتريت كل نصف منه بخمسين و فيه إشكال. و من جملة الشروط في العقد أن يقع كل من إيجابه و قبوله في حال يجوز لكل واحد منهما الإنشاء فلو كان المشتري في حال إيجاب البائع غير قابل للقبول أو خرج البائع حال القبول عن قابلية الإيجاب لم ينعقد ثم إن عدم قابليتهما إن كان لعدم كونهما قابلين للتخاطب كالموت و الجنون و الإغماء بل النوم- فوجه الاعتبار عدم تحقق معني المعاقدة و المعاهدة حينئذ. و أما صحة القبول من الموصي له بعد موت الموصي فهو شرط تحققه لا ركن فإن حقيقة الوصية الإيصاء و كذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه و لو رد جاز له القبول بعد ذلك و إن كان لعدم الاعتبار برضاهما فلخروجه عن مفهوم التعاهد و التعاقد لأن المعتبر فيه عرفا رضا كل منهما لما ينشأه الآخر حين إنشائه كمن يعرض له الحجر بفلس أو سفه أو رق أو قرض أو مرض موت. و الأصل في جميع ذلك أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغا الإيجاب السابق و كذا لو كان المشتري في زمان الإيجاب غير راض أو كان ممن لا يعتبر رضاه كالصغير فصحة كل من الإيجاب و القبول يكون معناه قائما في نفس المتكلم من أول العقد إلي أن يتحقق تمام السبب و به يتم معني المعاقدة فإذا لم يكن هذا المعني قائما في نفس أحدهما أو قام و لم يكن قيامه معتبرا لم يتحقق معني المعاقدة ثم إنهم صرحوا بجواز لحوق الرضا لبيع المكره و مقتضاه عدم اعتباره من أحدهما حين العقد بل يكفي حصوله بعده فضلا عن حصوله بعد الإيجاب و قبل القبول اللهم إلا أن يلتزم بكون الحكم في المكره علي خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

فهل يجوز أن يكتفي كل منهما بما يقتضيه مذهبه أم لا وجوه ثالثها اشتراط عدم كون العقد المركب منهما مما لا قائل بكونه سببا في النقل كما لو فرضنا أنه لا قائل بجواز تقديم القبول علي الإيجاب و جواز العقد بالفارسية أردؤها أخيرها و الأولان مبنيان علي أن الأحكام الظاهرية المجتهد فيها بمنزلة الواقعية الاضطرارية فالإيجاب بالفارسية من المجتهد القائل بصحته عند من يراه باطلا بمنزلة إشارة الأخرس و إيجاب العاجز عن العربية و كصلاة المتيمم بالنسبة إلي واجد الماء أم هي أحكام عذرية لا يعذر فيها إلا من اجتهد أو قلد فيها. و المسألة محررة في الأصول هذا كله إذا كان بطلان العقد عند كل من المتخالفين مستندا إلي فعل الآخر كالصراحة و العربية و الماضوية و الترتيب. و أما الموالاة و التنجيز و بقاء المتعاقدين علي صفة صحة الإنشاء إلي آخر العقد فالظاهر أن اختلافها يوجب فساد المجموع لأن الإخلال بالموالاة أو التنجيز أو البقاء علي صفة صحة الإنشاء يفسده عبارة من يراها شروطا فإن الموجب إذا علق مثلا أو لم يبق علي صفة صحة الإنشاء إلي زمان القبول باعتقاد مشروعية ذلك لم يجز من القائل ببطلان هذا تعقيب هذا الإيجاب بالقبول و كذا القابل إذا لم يقبل إلا بعد فوات الموالاة بزعم صحة ذلك فإنه يجب علي الموجب إعادة إيجابه إذا اعتقد اعتبار الموالاة فتأمل.

أما عدم الملك فلأنه مقتضي فرض الفساد

فهو المعروف- . و ادعي الشيخ في باب الرهن و في موضع من البيع الإجماع عليه صريحا و تبعه في ذلك فقيه عصره في شرح القواعد و في السرائر أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين مجري الغصب في الضمان و في موضع آخر نسبه إلي أصحابنا و يدل عليه النبوي المشهور: علي اليد ما أخذت حتي تؤدي و الخدشة في دلالته بأن كلمة علي ظاهرة في الحكم التكليفي فلا يدل علي الضمان ضعيفة جدا فإن هذا الظهور إنما هو إذا أسند الظرف إلي فعل من أفعال المكلفين لا إلي مال من الأموال كما يقال عليه دين فإن لفظة علي حينئذ لمجرد الاستقرار في العهدة- عينا كان أو دينا و من هنا كان المتجه صحة الاستدلال به علي ضمان الصغير بل المجنون إذا لم يكن يدهما ضعيفة لعدم التمييز و الشعور. و يدل علي الحكم المذكور أيضا- قوله ع: في الأمة المبتاعة إذا وجدت مسروقة بعد أن أولدها المشتري أنه يأخذ الجارية صاحبها و يأخذ الرجل ولده بالقيمة فإن ضمان الولد بالقيمة مع كونه نماء لم يستوفه المشتري يستلزم ضمان الأصل بطريق أولي- و ليس استيلادها من قبيل إتلاف النماء بل من قبيل إحداث نمائها غير قابل للملك فهو كالتالف لا كالمتلف فافهم. ثم إن هذه المسألة من جزئيات القاعدة المعروفة- كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده- و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و هذه القاعدة أصلا و عكسا و إن لم أجدها بهذه العبارة في كلام من تقدم علي العلامة إلا أنها يظهر من كلمات الشيخ رحمه الله في المبسوط فإنه علل الضمان في غير واحد من العقود الفاسدة بأنه دخل علي أن يكون المال مضمونا عليه- . و حاصله أن قبض المال مقدما علي ضمانه بعوض واقعي أو جعلي موجب للضمان و هذا المعني يشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها. و ذكر أيضا في مسألة عدم الضمان في الرهن الفاسد أن صحيحة لا يوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده و هذا يدل علي العكس المذكور و لم أجد من تأمل فيها عدا الشهيد في المسالك فيما لو فسد عقد السبق فهل يستحق السابق أجرة المثل أم لا

و كيف كان فالمهم بيان معني القاعدة أصلا و عكسا ثم بيان المدرك فيها.

فتقول و من الله الاستعانة إن المراد بالعقد أعم من الجائز و اللازم بل مما كانت فيه شائبة الإيقاع
المكاسب، ج‌2، ص 102
أو كان أقرب إليه فيشمل الجعالة و الخلع و المراد بالضمان في الجملتين- هو كون درك المضمون عليه بمعني كون خسارته و دركه في ماله الأصلي فإذا تلف وقع نقصان فيه لوجوب تداركه منه و أما مجرد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكا له كما يتوهم فليس هذا معني للضمان أصلا فلا يقال إن الإنسان ضامن لأمواله ثم تداركه من ماله تارة يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضي هو و المالك علي كونه عوضا و إمضاء الشارع كما في المضمون بسبب العقد الصحيح و أخري بأداء عوضه الواقعي و هو المثل أو القيمة و إن لم يتراضيا عليه- و ثالثة بأداء أقل الأمرين من العوض الواقعي و الجعلي كما ذكره بعضهم في بعض المقامات مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض. فإذا ثبت هذا فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم تداركه بعوضه الواقعي لأن هذا هو التدارك حقيقة و لذا لو اشترط ضمان العارية لزمت غرامة مثلها أو قيمتها. و لم يرد في أخبار ضمان المضمونات من المغصوبات و غيرها عدا لفظ الضمان بقول مطلق- و أما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر مثل تواطئهما عليه بعقد صحيح يمضيه الشارع فاحتمال أن يكون المراد بالضمان في قولهم يضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمي نظير الضمان في العقد الصحيح ضعيف في الغاية لا لأن ضمانه بالمسمي يخرجه عن فرض الفساد إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين علي ملك مالكه و إن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية نظير المعاطاة علي القول بالإباحة- بل لأجل ما عرفت من معني الضمان و أن التدارك بالمسمي في الصحيح لإمضاء الشارع ما تواطأ علي عوضيته لا لأن معني الضمان في الصحيح مغاير لمعناه في الفاسد حتي يوجب ذلك تفكيكا في العبارة فافهم- . ثم العموم في العقود ليس باعتبار خصوص الأنواع- لتكون أفراده مثل البيع و الصلح و الإجارة و نحوها لجواز كون نوع لا يقتضي بنوعه الضمان و إنما المقتضي له بعض أصنافه فالفرد الفاسد من ذلك الصنف يضمن به دون الفرد الفاسد من غير ذلك الصنف مثلا الصلح بنفسه لا يوجب الضمان لأنه قد لا يفيد إلا فائدة الهبة غير المعوضة أو الإبراء فالموجب للضمان هو المشتمل علي المعاوضة فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب للضمان أيضا و لا يلتفت إلي أن نوع الصلح الصحيح من حيث هو لا يوجب ضمانا فلا يضمن بفاسده و كذا الكلام في الهبة المعوضة و كذا عارية الذهب و الفضة. نعم ذكروا في وجه عدم ضمان الصيد الذي استعاره المحرم أن صحيح العارية لا يوجب الضمان فينبغي أن لا يضمن بفسادها و لعل المراد عارية غير الذهب و الفضة و غير المشروط ضمانها. ثم المتبادر من اقتضاء الصحيح للضمان اقتضاؤه له بنفسه فلو اقتضاه الشرط المتحقق في ضمن العقد الصحيح ففي الضمان بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسكا بهذه القاعدة إشكال كما لو استأجر إجارة فاسدة و اشترط فيها ضمان العين و قلنا بصحة هذا الشرط فهل تضمن بهذا الفاسد لأن صحيحة يضمن به و لو لأجل الشرط أم لا و كذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة. و يظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقا تبعا لظاهر المسالك. و يمكن جعل الهبة المعوضة من هذا القبيل بناء علي أنها هبة مشروطة لا معاوضة و ربما يحتمل في العبارة أن يكون معناه أن كل شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا يضمن به مع الفساد. و رتب عليه عدم الضمان فيما لو استأجر بشرط أن لا أجرة كما اختاره الشهيدان- أو باع بلا ثمن كما هو أحد وجهي العلامة في القواعد. و يضعف بأن الموضوع هو العقد الذي وجد له بالفعل صحيح و فاسد لا ما يفرض تارة صحيحا و أخري فاسدا فالمتعين بمقتضي هذه القاعدة الضمان في مسألة البيع لأن البيع الصحيح يضمن به- . نعم ما ذكره بعضهم من التعليل لهذه القاعدة بأنه أقدم علي العين مضمونة عليه- لا يجري في هذا الفرع لكن الكلام في معني القاعدة لا في مدركها ثم إن لفظة الباء في بصحيحه و بفاسده- إما بمعني في بأن يراد كلما تحقق الضمان في صحيحة تحقق في فاسده- . و إما لمطلق السببية الشامل للناقصة لا العلة التامة فإن العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلا بعد القبض كما في السلم و الصرف بل مطلق البيع حيث إن المبيع قبل القبض مضمون علي البائع بمعني أن دركه عليه و يتداركه برد الثمن فتأمل و كذا الإجارة و النكاح و الخلع فإن المال في ذلك كله مضمون علي من انتقل
عنه إلي أن يتسلمه من انتقل إليه. و أما العقد الفاسد فلا تكون علة تامة أبدا بل يفتقر في ثبوت الضمان إلي القبض فقبله لا ضمان فجعل الفاسد سببا إما لأنه المنشأ للقبض علي وجه الضمان الذي هو سبب للضمان و إما لأنه سبب الحكم بالضمان بشرط القبض و لذا علل الضمان الشيخ و غيره بدخوله علي أن تكون العين مضمونة عليه. و لا ريب أن دخوله علي الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد فهو سبب لضمان ما يقبضه و الغرض من ذلك كله دفع ما يتوهم أن سبب الضمان في الفاسد هو القبض لا العقد الفاسد فكيف يقاس الفاسد علي الصحيح في سببية الضمان و يقال كلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. و قد ظهر من ذلك أيضا فساد توهم أن ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان في الفاسد إلي القبض فلا بد من تخصيص القاعدة بإجماع و نحوه ثم إن المدرك لهذه الكلية- علي ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل هو إقدام الآخذ علي الضمان ثم أضاف إلي ذلك قوله ص: علي اليد ما أخذت حتي تؤدي. و الظاهر أنه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط حيث علل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين بدخوله علي أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمي فإذا لم يسلم له المسمي رجع إلي المثل أو القيمة و هذا الوجه لا يخلو عن تأمل لأنهما إنما أقدما و تراضيا و تواطئا بالعقد الفاسد علي ضمان خاص لا الضمان بالمثل أو القيمة و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاص و مطلق الضمان لا يبقي بعد انتفاء الخصوصية حتي يتقوم بخصوصية أخري فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت فحكم شرعي تابع لدليله و ليس مما أقدم عليه المتعاقدان. و هذا كله مع أن مورد هذا التعليل أعم من وجه من المطلب إذ قد يكون الإقدام موجودا و لا ضمان كما قبل القبض و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقق الضمان كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع علي البائع- إذا تلف في يد المشتري- و كما إذا
المكاسب، ج‌2، ص 103
قال بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا أجرة. نعم قوي الشهيدان في الأخير عدم الضمان و استشكل العلامة في مثال البيع في باب السلم. و بالجملة فدليل الإقدام مع أنه مطلب يحتاج إلي دليل لم نحصله منقوض طردا و عكسا و أما خبر اليد فدلالته و إن كانت ظاهرة و سنده منجبرا إلا أن مورده مختص بالأعيان فلا يشمل المنافع و الأعمال المضمونة في الإجارة الفاسدة- اللهم إلا أن يستدل علي الضمان فيها بما دل علي احترام مال المسلم و أنه لا يحل إلا عن طيب نفسه و أن حرمة ماله كحرمة دمه و أنه لا يصلح ذهاب حق أحد مضافا إلي أدلة نفي الضرر فكل عمل وقع من عامل لأحد بحيث يقع بأمره و تحصيلا لغرضه فلا بد من أداء عوضه لقاعدتي الاحترام و نفي الضرار. ثم إنه لا يبعد أن يكون مراد الشيخ و من تبعه من الاستدلال علي الضمان بالإقدام و الدخول عليه بيان أن العين و المنفعة- التين تسلمهما الشخص لم يتسلمهما مجانا و تبرعا حتي لا يقضي احترامهما بتداركهما بالعوض كما في العمل المتبرع به و العين المدفوعة مجانا أو أمانة فليس دليل الإقدام دليلا مستقلا بل هو بيان لعدم المانع عن مقتضي اليد في الأموال و احترام الأعمال. نعم في المسالك ذكر كلا من الأقدام و اليد دليلا مستقلا فيبقي عليه ما ذكر سابقا من النقض و الاعتراض. و يبقي الكلام حينئذ في بعض الأعمال المضمونة التي لا يرجع نفعها إلي الضامن و لم يقع بأمره كالسبق في المسابقة الفاسدة حيث حكم الشيخ و المحقق و غيرهما بعدم استحقاق السابق أجرة المثل خلافا لآخرين- و وجهه أن عمل العامل لم يعد نفعه إلي الآخر- و لم يقع بأمره أيضا. فاحترام الأموال التي منها الأعمال لا يقضي بضمان الشخص له و وجوب عوضه عليه لأنه ليس كالمستوفي له و لذا كانت شرعيته علي خلاف القاعدة حيث إنه بذل مال في مقابل عمل لا ينفع الباذل و تمام الكلام في بابه- ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من الضمان في الفاسد- بين جهل الدافع بالفساد و بين علمه مع جهل القابض. و توهم أن الدافع في هذه الصورة هو الذي سلطه عليه و المفروض أن القابض جاهل- . مدفوع بإطلاق النص و الفتوي و ليس الجاهل مغرورا لأنه أقدم علي الضمان قاصدا و تسليط الدافع العالم لا يجعله أمانة مالكية لأنه دفعه علي أنه ملك المدفوع إليه لا أنه أمانة عنده أو عارية و لذا لا يجوز له التصرف فيه و الانتفاع به و ستأتي تتمة ذلك في مسألة بيع الغاصب مع علم المشتري. هذا كله في أصل الكلية المذكورة

و هو أن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده فمعناه أن كل عقد لا يفيد صحيحة ضمان مورده ففاسده لا يفيد ضمانا كما في عقد الرهن و الوكالة و المضاربة و العارية غير المضمونة بل المضمونة بناء علي أن المراد بإفادة الصحيح للضمان إفادته بنفسه- لا بأمر خارج عنه كالشرط الواقع في متنه و غير ذلك من العقود اللازمة و الجائزة- ثم إن مقتضي ذلك عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا لأن صحيح الإجارة غير مفيد لضمانها كما صرح به في القواعد و السرائر. و حكي عن التذكرة و إطلاق الباقي إلا أن صريح الرياض الحكم بالضمان و حكي فيها عن بعض نسبته إلي المفهوم من كلمات الأصحاب و الظاهر أن المحكي عنه- هو المحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة. و ما أبعد ما بينه و بين ما عن جامع المقاصد حيث قال في باب الغصب إن الذي يلوح من كلامهم هو عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا باستيفاء المنفعة و الذي ينساق إليه النظر هو الضمان لأن التصرف فيها حرام لأنه غصب فيضمنه ثم قال إلا أن كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك- فيقال إنه دخل علي عدم الضمان بهذا الاستيلاء و إن لم يكن مستحقا و الأصل براءة الذمة من الضمان فلا تكون العين بذلك مضمونة و لو لا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن لأن استيلاءه بغير حق و هو باطل انتهي. و لعل الحكم بالضمان في المسألة- إما لخروجها عن قاعدة ما لا يضمن لأن المراد بالمضمون مورد العقد و مورد العقد في الإجارة المنفعة فالعين يرجع في حكمها إلي القواعد- و حيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذونا فيها شرعا و من طرف المالك لم يكن فيه ضمان و أما في فاسدها فدفع الموجر للعين إنما هو للبناء علي استحقاق المستأجر لها لحق الانتفاع فيها و المفروض عدم الاستحقاق- فيده عليها يد عدوان موجبة للضمان و إما لأن قاعدة ما لا يضمن معارضة هنا بقاعدة اليد- و الأقوي عدم الضمان. فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة و لا متخصصة
ثم إنه يشكل اطراد القاعدة في موارد
منها الصيد الذي استعاره المحرم من المحل
بناء علي فساد العارية فإنهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة مع أن صحيح العارية لا يضمن به و لذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان علي تقديري الصحة و الفساد إلا أن يقال إن وجه ضمانه بعد البناء علي أنه يجب علي المحرم إرساله و أداء قيمته أن المستقر عليه قهرا بعد العارية هي القيمة لا العين فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف- بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كل عقد لا بسبب التلف.

بالنسبة إلي المنافع التي لم يستوفها فإن هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح مع أنها مضمونة في العقد الفاسد إلا أن يقال إن ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد- . و فيه نظر لأن نفس المنفعة غير مضمونة بشي‌ء في العقد الصحيح- لأن الثمن إنما هو بإزاء العين دون المنافع و يمكن نقض القاعدة أيضا بحمل المبيع فاسدا علي ما صرح به في المبسوط و الشرائع و التذكرة- و التحرير من كونه مضمونا علي المشتري خلافا للشهيدين و المحقق الثاني و بعض آخر تبعا للعلامة في القواعد مع أن الحمل غير مضمون في البيع الصحيح بناء علي أنه للبائع. و عن الدروس توجيه كلام العلامة بما إذا اشترط الدخول في البيع و حينئذ لا نقض علي القاعدة و يمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة بناء علي أنه لا يجوز التصرف بها فأخذ المال المشترك حينئذ عدوانا موجب للضمان ثم إن مبني هذه القضية السالبة- علي ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولوية و حاصلها أن الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده. و توضيحه أن الصحيح من العقد إذا لم يقتض الضمان مع إمضاء الشارع له فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثر في الضمان لأن أثر الضمان إما من الإقدام علي الضمان و المفروض عدمه و إلا لضمن بصحيحه و إما من حكم الشارع بالضمان
المكاسب، ج‌2، ص 104
بواسطة هذه المعاملة الفاسدة و المفروض أنها لا تؤثر شيئا. و وجه الأولوية أن الصحيح إذا كان مفيدا للضمان- أمكن أن يقال إن الضمان من مقتضيات الصحيح- فلا يجري في الفاسد لكونه لغوا غير مؤثر علي ما سبق تقريبه من أنه أقدم علي ضمان خاص- و الشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان لكن يخدشها أنه يجوز أن تكون صحة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن و المستأجر علي العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان- بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلطا لهما علي العين فلا أولوية. فإن قلت إن الفاسد و إن لم يكن له دخل في الضمان إلا أن مقتضي عموم علي اليد هو الضمان- خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة علي القابض و بقي الباقي.
قلت ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها و هي عموم ما دل علي أن من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير عوض- أو سلطه علي الانتفاع به أو استأمنه منه عليه لحفظه أو دفعه إليه لاستيفاء حقه- أو العمل فيه بلا أجرة أو معها أو غير ذلك فهو غير ضامن. أما في غير التمليك بلا عوض أعني الهبة فالدليل المخصص لقاعدة الضمان- عموم ما دل علي أن من استأمنه المالك علي ملكه غير ضامن بل ليس لك أن تتهمه- . و أما في الهبة الفاسدة فيمكن الاستدلال علي خروجها من عموم اليد بفحوي ما دل علي خروج مورد الاستيمان فإن استيمان المالك لغيره علي ملكه إذا اقتضي عدم ضمانه له- اقتضي التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه بطريق أولي. و التقييد بالمجانية لخروج التسليط المطلق بالعوض كما في المعاوضات فإنه عين التضمين فحاصل أدلة عدم ضمان المستأمن أن دفع المالك إليه ملكه علي وجه لا يضمنه بعوض واقعي أعني المثل أو القيمة و لا جعلي فليس عليه ضمان.

و الظاهر أنه مما لا خلاف فيه- علي تقدير عدم جواز التصرف فيه كما يلوح من مجمع الفائدة بل صرح في التذكرة كما عن جامع المقاصد أن مئونة الرد علي المشتري لوجوب ما لا يتم إلا به و إطلاقه يشمل ما لو كان في رده مئونة كثيرة إلا أن يقيد بغيرها بأدلة نفي الضرر. و يدل عليه أن الإمساك آنا ما تصرف في مال الغير بغير إذنه فلا يجوز لقوله عجل الله تعالي فرجه: لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه و لو نوقش في كون الإمساك تصرفا كفي عموم قوله ص: لا يحل مال امرأ مسلم لأخيه إلا عن طيب نفسه حيث يدل علي تحريم جميع الأفعال المتعلقة به التي منها كونه في يده. و أما توهم أن هذا بإذنه حيث إنه دفعه باختياره فمندفع بأنه إنما ملكه إياه عوضا- فإذا انتفت صفة العوضية باعتبار عدم سلامة العوض له شرعا و المفروض أن كونه علي وجه الملكية المجانية مما لم ينشئها المالك و كونه مالا للمالك و أمانة في يده أيضا مما لم يؤذن فيه و لو أذن له فهو استيداع جديد كما أنه لو ملكه مجانا كانت هبة جديدة هذا و لكن الذي يظهر من المبسوط عدم الإثم في إمساكه معللا بأنه قبضه بإذنه مالكه و كذا السرائر ناسبا له إلي الأصحاب و هو ضعيف و النسبة غير ثابتة و لا يبعد إرادة صورة الجهل لأنه لا يعاقب.

كان عليه عوضها علي المشهور بل ظاهر ما تقدم من السرائر كونه بمنزلة المغصوب الاتفاق علي الحكم. و يدل عليه عموم قوله لا يحل مال امرأ مسلم لأخيه إلا عن طيب نفسه بناء علي صدق المال علي المنفعة و لذا يجعل ثمنا في البيع و صداقا في النكاح خلافا للوسيلة فنفي الضمان محتجا بأن الخراج بالضمان كما في النبوي المرسل. و تفسيره أن من ضمن شيئا و تقبله لنفسه فخراجه له فالباء للسببية أو المقابلة- فالمشتري لما أقدم علي ضمان المبيع و تقبله علي نفسه بتقبيل البائع و تضمينه إياه علي أن يكون الخراج له مجانا كان اللازم من ذلك أن خراجه له علي تقدير الفساد- كما أن الضمان عليه علي هذا التقدير أيضا. و الحاصل أن ضمان العين لا يجتمع مع ضمان الخراج و مرجعه إلي أن الغنيمة و الفائدة بإزاء الغرامة و هذا المعني مستنبط من أخبار كثيرة متفرقة مثل قوله في مقام الاستشهاد علي كونه منفعة المبيع في زمان الخيار للمشتري أ لا تري أنها لو احترقت كانت من مال المشتري و نحوه في الرهن و غيره. و فيه أن هذا الضمان ليس هو ما أقدم عليه المتبايعان حتي يكون الخراج بإزائه و إنما هو أمر قهري حكم به الشارع كما حكم بضمان المقبوض بالسوم و المغصوب. فالمراد بالضمان الذي بإزائه الخراج التزام الشي‌ء علي نفسه و تقبله له مع إمضاء الشارع له و ربما ينتقض ما ذكرناه- في معني الرواية بالعارية المضمونة حيث إنه أقدم علي ضمانها مع أن خراجها ليس له لعدم تملكه للمنفعة و إنما تملك الانتفاع الذي عينه المالك فتأمل. و الحاصل أن دلالة الرواية لا تقصر عن سندها في الوهن فلا يترك لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم و احترامه و عدم حله إلا عن طيب النفس و ربما يرد هذا القول بما ورد في شراء الجارية المسروقة- من ضمان قيمة الولد و عوض اللبن بل عوض كلما انتفع. و فيه أن الكلام في البيع الفاسد الحاصل بين مالكي العوضين من جهة أن مالك العين جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثمن لا ما كان فساده من جهة التصرف في مال الغير و أضعف من ذلك رده بصحيحة أبي ولاد المتضمنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة ردا علي أبي حنيفة القائل بأنه إذا تحقق ضمان العين و لو بالغصب سقط كراها كما يظهر من تلك الصحيحة. نعم لو كان القول المذكور موافقا لقول أبي حنيفة في إطلاق القول بأن الخراج بالضمان انتهضت الصحيحة و ما قبلها ردا عليه هذا كله في المنفعة المستوفاة و أما المنفعة الفائتة بغير استيفاء فالمشهور فيها أيضا الضمان و قد عرفت عبارة السرائر المتقدمة- و لعله لكون المنافع أموالا في يد من بيده العين فهي مقبوضة في يده و لذا يجري علي المنفعة حكم المقبوض إذا قبض العين فتدخل المنفعة في ضمان المستأجر و يتحقق قبض الثمن في السلم بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا و كذا الدار المجعول سكناها ثمنا مضافا إلي أنه مقتضي احترام مال المسلم إذ كونه في يد غير مالكه مدة طويلة من غير أجرة مناف للاحترام لكن يشكل الحكم- بعد تسليم كون المنافع أموالا حقيقة بأن مجرد ذلك لا يكفي في تحقق الضمان إلا أن يندرج في عموم علي اليد ما أخذت و لا إشكال في عدم شمول صلة الموصول للمنافع و حصولها في اليد بقبض العين لا يوجب صدق الأخذ و دعوي أنه كناية عن مطلق الاستيلاء الحاصل في المنافع بقبض الأعيان مشكلة. و أما احترام
المكاسب، ج‌2، ص 105
مال المسلم فإنما يقتضي عدم حل التصرف فيه و إتلافه بلا عوض- و إنما يتحقق ذلك في الاستيفاء فالحكم بعدم الضمان مطلقا كما عن الإيضاح أو مع علم البائع بالفساد كما عن بعض آخر موافق للأصل السليم مضافا إلي أنه قد يدعي شمول قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده له و من المعلوم أن صحيح البيع لا يوجب ضمانا للمشتري للمنفعة لأنها له مجانا و لا يتقسط الثمن عليها و ضمانها مع الاستيفاء لأجل الإتلاف فلا ينافي القاعدة المذكورة لأنها بالنسبة إلي التلف لا الإتلاف مضافا إلي الأخبار الواردة في ضمان المنافع المستوفاة من الجارية المسروقة المبيعة الساكتة عن ضمان غيرها في مقام البيان.: و كذا صحيحة محمد بن قيس الواردة فيمن باع وليدة أبيه بغير إذنه فقال ع: الحكم أن يأخذ الوليدة و ابنها و سكت عن المنافع الفائتة فإن عدم الضمان في هذه الموارد مع كون العين لغير البائع- يوجب عدم الضمان هنا بطريق أولي. و الإنصاف أن للتوقف في المسألة كما في المسالك تبعا للدروس و التنقيح مجالا و ربما يظهر من القواعد في باب الغصب عند التعرض لأحكام البيع الفاسد اختصاص الإشكال و التوقف بصورة علم البائع علي ما استظهر السيد العميد و المحقق الثاني من عبارة الكتاب. و عن الفخر حمل الإشكال في العبارة علي مطلق صورة عدم الاستيفاء فتحصل من ذلك كله أن الأقوال في ضمان المنافع غير المستوفاة خمسة الأول الضمان و كأنه للأكثر. الثاني عدم الضمان كما عن الإيضاح. الثالث الضمان إلا مع علم البائع كما عن بعض من كتب علي الشرائع. الرابع التوقف في هذه الصورة كما استظهره جامع المقاصد و السيد العميد من عبارة القواعد.
الخامس التوقف مطلقا كما عن الدروس و التنقيح و المسالك و محتمل القواعد كما يظهر من فخر الدين. و قد عرفت أن التوقف أقرب إلي الإنصاف إلا أن المحكي عن التذكرة ما لفظه أن منافع الأموال من العبد و الثياب و العقار و غيرها مضمونة بالتفويت و الفوات تحت اليد العادية فلو غصب عبدا أو جارية أو ثوبا أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت يده بأن بقيت مدة في يده لا يستعملها عند علمائنا أجمع. و لا يبعد أن يراد باليد العادية مقابل اليد الحقة فتشمل يد المشتري فيما نحن فيه خصوصا مع غلبته و لا سيما مع جهل البائع به و أظهر منه ما في السرائر في آخر باب الإجارة من الاتفاق أيضا علي ضمان منافع المغصوب الفائتة مع قوله في باب البيع إن البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشي‌ء المغصوب إلا في ارتفاع الإثم عن إمساكه انتهي. و علي هذا فالقول بالضمان لا يخلو عن قوة و إن كان المتراءي من ظاهر صحيحة أبي ولاد- اختصاص الضمان في المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به إلي غير محل الرخصة إلا أنا لم نجد بذلك عاملا في المغصوب الذي هو موردها.

إلا ما يحكي عن ظاهر الإسكافي. و قد اختلفت كلمات أصحابنا في تعريف المثلي فالشيخ و ابن زهرة و ابن إدريس و المحقق و تلميذه و العلامة و غيرهم قدس الله أرواحهم بل المشهور علي ما حكي- أنه ما تساوت أجزاؤه من حيث القيمة و المراد بأجزائه ما يصدق عليه اسم الحقيقة و المراد بتساويها من حيث القيمة تساويها بالنسبة بمعني كون قيمة كل بعض بالنسبة إلي قيمة البعض الآخر كنسبة نفس البعضين من حيث المقدار و لذا قيل في توضيحه- إن المقدار منه إذا كان يساوي قيمة فنصفه يساوي نصف تلك القيمة. و من هنا رجح الشهيد الثاني كون المصوغ من النقدين قيميا قال إذ لو انفصل نقصت قيمته قلت و هذا يوجب أن لا يكون الدرهم الواحد مثليا إذ لو انكسر نصفين نقصت قيمة نصفه عن نصف قيمة المجموع إلا أن يقال إن الدرهم مثلي بالنسبة إلي نوعه و هو الصحيح و لذا لا يعد الجريش مثلا للحنطة و لا الدقاقة مثلا للأرز. و من هنا يظهر أن كل نوع من أنواع الجنس الواحد بل كل صنف من أصناف نوع واحد مثلي بالنسبة إلي أفراد ذلك النوع أو الصنف- فلا يرد ما قيل من أنه إن أريد التساوي بالكلية فالظاهر عدم صدقه علي شي‌ء من المعرف إذ ما من مثلي إلا و أجزاؤه مختلفة في القيمة كالحنطة فإن قفيزا من حنطة يساوي عشرة و من أخري يساوي عشرين و إن أريد التساوي في الجملة فهو في القيمي موجود كالثوب و الأرض انتهي. و قد لوح هذا المورد في آخر كلامه إلي دفع إيراده بما ذكرنا من أن كون الحنطة مثلية معناه أن كل صنف منها متماثل للأجزاء و متساويا في القيمة لا بمعني أن جميع أبعاض هذا النوع متساوية في القيمة فإذا كان المضمون بعضا من صنف فالواجب دفع مساوية من هذا الصنف لا القيمة و لا بعض من صنف آخر. لكن الإنصاف أن هذا خلاف ظاهر كلماتهم فإنهم يطلقون المثلي علي جنس الحنطة و الشعير و نحوهما مع عدم صدق التعريف عليه و إطلاق المثلي علي الجنس باعتبار مثلية أنواعه أو أصنافه و إن لم يكن بعيدا إلا أن انطباق التعريف علي الجنس بهذا الاعتبار بعيد جدا إلا أن يهملوا خصوصيات الأصناف الموجبة لزيادة القيمة و نقصانها كما التزمه بعضهم. غاية الأمر وجوب رعاية الخصوصيات عند أداء المثل عوضا عن التالف- أو القرض و هذا أبعد- هذا مضافا إلي أنه يشكل اطراد التعريف بناء علي هذا بأنه إن أريد تساوي الأجزاء من صنف واحد من حيث القيمة تساويا حقيقيا فإنه قل ما يتفق ذلك في الصنف الواحد من النوع لأن أشخاص ذلك الصنف لا تكاد تتساوي في القيمة لتفاوتها بالخصوصيات الموجبة لزيادة الرغبة و نقصانها كما لا يخفي و إن أريد تقارب أجزاء ذلك الصنف من حيث القيمة و إن لم تتساو حقيقة تحقق ذلك في أكثر القيميات فإن لنوع الجارية أصنافا متقاربة في الصفات الموجبة لتساوي القيمة و بهذا الاعتبار يصح السلم فيها و لذا اختار العلامة في باب القرض من التذكرة علي ما حكي عنه أن ما يصح فيه السلم من القيميات مضمون في القرض بمثله. و قد عد الشيخ في المبسوط الرطب و الفواكه من القيميات مع أن كل نوع منهما مشتمل علي أصناف متقاربة في القيمة بل متساوية عرفا ثم لو فرض أن الصنف المتساوي من حيث القيمة في الأنواع القيمية عزيز الوجود بخلاف الأنواع المثلية لم يوجب ذلك إصلاح طرد التعريف. نعم يوجب ذلك الفرق بين النوعين في حكمه الحكم بضمان المثلي
المكاسب، ج‌2، ص 106
بالمثلي و القيمي بالقيمة ثم إنه قد عرف المثلي بتعاريف أخر أعم من التعريف المتقدم أو أخص. فعن التحرير أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته و عن الدروس و الروضة البهية أنه المتساوي الأجزاء و المنفعة المتقارب الصفات و عن المسالك و الكفاية أنه أقرب التعريفات إلي السلامة و عن غاية المراد ما تساوت أجزاؤه في الحقيقة النوعية و عن بعض العامة أنه ما قدر بالكيل أو الوزن. و عن آخر منهم زيادة جواز بيعه سلما- . و عن ثالث منهم زيادة جواز بيع بعضه ببعض- . إلي غير ذلك مما حكاه في التذكرة عن العامة. ثم لا يخفي أنه ليس للفظ المثلي حقيقة شرعية و لا متشرعة و ليس المراد معناه اللغوي إذ المراد بالمثل لغة المماثل فإن أريد من جميع الجهات فغير منعكس و إن أريد من بعضها فغير مطرد و ليس في النصوص حكم يتعلق بهذا العنوان حتي يبحث عنه. نعم وقع هذا العنوان في معقد إجماعهم علي أن المثلي يضمن بالمثل و غيره بالقيمة و من المعلوم أنه لا يجوز الاتكال في تعيين معقد الإجماع علي قول بعض المجمعين مع مخالفة الباقين- و حينئذ فينبغي أن يقال كلما كان مثليا باتفاق المجمعين فلا إشكال في ضمانه بالمثل للإجماع. و يبقي ما كان مختلفا فيه بينهم كالذهب و الفضة غير المسكوكين فإن صريح الشيخ في المبسوط كونهما من القيميات- و ظاهر غيره كونهما مثليين و كذا الحديد و النحاس و الرصاص فإن ظواهر عبائر المبسوط و الغنية و السرائر كونها قيمية. و عبارة التحرير صريحة في كون أصولها مثلية و إن كان المصوغ منها قيميا. و قد صرح الشيخ في المبسوط بكون الرطب و العنب قيميين و التمر و الزبيب مثليين و قال في محكي المختلف إن في الفرق إشكالا بل صرح بعض من قارب عصرنا بكون الرطب و العنب مثليين. و قد حكي عن موضع من جامع المقاصد أن الثوب مثلي و المشهور خلافه و أيضا فقد مثلوا للمثلي بالحنطة و الشعير و لم يعلم أن المراد نوعهما أو كل صنف- و ما المعيار في الصنف و كذا التمر و الحاصل أن موارد عدم تحقق الإجماع علي المثلية فيها كثيرة- فلا بد من ملاحظة أن الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان بالمثل أو بالقيمة أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل و القيمة و لا يبعد أن يقال إن الأصل هو تخيير الضامن لأصالة براءة ذمته عما زاد علي ما يختاره فإن فرض إجماع علي خلافه فالأصل تخيير المالك لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا يرضي به المالك مضافا إلي عموم علي اليد ما أخذت حتي تؤدي فإن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ء آخر و الأقوي تخيير المالك من أول الأمر لأصالة الاشتغال و التمسك بأصالة البراءة لا يخلو من منع. نعم يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال و الإجماع علي عدم تخيير المالك التخيير في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين أعني تعين المثل بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة و لا للضامن الامتناع و بين تعيين القيمة كذلك فلا متيقن في البين و لا يمكن البراءة اليقينية عند التشاح- فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوي فتأمل هذا و لكن يمكن أن يقال- إن القاعدة المستفاد من إطلاقات الضمان- في المغصوبات و الأمانات المفرط فيها و غير ذلك هو الضمان بالمثل لأنه أقرب إلي التالف من حيث المالية و الصفات ثم بعده قيمة التالف من النقدين و شبههما- لأنهما أقرب من حيث المالية- لأن ما عداهما يلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إليهما و لأجل الاتكال علي هذا الظهور لا تكاد تظفر علي مورد واحد من هذه الموارد علي كثرتها قد نص المشهور فيه علي ذكر المضمون به بل كلها إلا ما شذ و ندر قد أطلق فيها الضمان فلو لا الاعتماد علي ما هو المتعارف لم يحسن من الشارع إهماله في موارد البيان. و قد استدل في المبسوط و الخلاف علي ضمان المثلي بالمثل و القيمي بالقيمة بقوله تعالي فَمَنِ اعْتَدي عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدي عَلَيْكُمْ بتقريب أن مماثل ما اعتدي هو المثل في المثلي و القيمة في غيره و اختصاص الحكم بالمتلف عدوانا لا يقدح بعد عدم القول بالفصل و ربما يناقش في الآية بأن مدلولها اعتبار المماثلة في مقدار الاعتداء لا المعتدي به و فيه نظر. نعم الإنصاف عدم وفاء الآية كالدليل السابق عليها- بالقول المشهور لأن مقتضاهما وجوب المماثلة العرفية في الحقيقة و المالية- و هذا يقتضي اعتبار المثل حتي في القيميات سواء وجد المثل
فيها أم لا أما مع وجود المثل فيها كما لو أتلف ذراعا من كرباس طوله عشرون ذراعا متساوية من جميع الجهات فإن مقتضي العرف و الآية إلزام الضامن بتحصيل ذراع آخر من ذلك و لو بأضعاف قيمته و دفعه إلي مالك الذراع المتلف مع أن القائل بقيمية الثوب لا يقول به- و كذا لو أتلف عليه عبدا و له في ذمة المالك بسبب القرض أو السلم عبد موصوف بصفات التالف فإنهم لا يحكمون بالتهاتر القهري كما يشهد به ملاحظ كلماتهم في بيع عبد من عبدين. نعم ذهب جماعة منهم الشهيدان في الدروس و المسالك إلي جواز رد العين المقترضة إذا كانت قيمية لكن لعله من جهة صدق أداء القرض بأداء العين لا من جهة ضمان القيمي بالمثل و لذا اتفقوا علي عدم وجوب قبول غيرها و إن كان مماثلا لها من جميع الجهات. و أما مع عدم وجود المثل للقيمي التالف فمقتضي الدليلين عدم سقوط المثل من الذمة بالتعذر كما لو تعذر المثل في المثلي فيضمن بقيمته يوم الدفع كالمثلي و لا يقولون به و أيضا فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حيث القيمة نقصانا فاحشا فمقتضي ذلك عدم جواز إلزام المالك بالمثل لاقتضائهما اعتبار المماثلة في الحقيقة و المالية- مع أن المشهور كما يظهر من بعض إلزامه به و إن قوي خلافه بعض بل ربما احتمل جواز دفع المثل و لو سقط المثل عن القيمة بالكلية و إن كان الحق خلافه- فنبين أن النسبة بين مذهب المشهور و مقتضي العرف و الآية عموم من وجه فقد يضمن بالمثل بمقتضي الدليلين- و لا يضمن به عند المشهور كما في المثالين المتقدمين. و قد ينعكس الحكم كما في المثال الثالث و قد يجتمعان في المضمون به كما في أكثر الأمثلة ثم إن الإجماع علي ضمان القيمي بالقيمة علي تقدير تحققه لا يجدي بالنسبة إلي ما لم يجمعوا علي كونه قيميا ففي موارد الشك يجب الرجوع إلي المثل بمقتضي الدليل السابق و عموم الآية بناء علي ما هو الحق المحقق من أن العام المخصص بالمجمل مفهوما المردد بين الأقل و الأكثر
المكاسب، ج‌2، ص 107
لا يخرج عن الحجية بالنسبة إلي موارد الشك. فحاصل الكلام أن ما أجمع علي كونه مثليا يضمن بالمثل مع مراعاة الصفات التي يختلف فيها الرغبات و إن فرض نقصان قيمته في زمان الدفع أو مكانه عن قيمة التالف بناء علي تحقق الإجماع علي إهمال هذا التفاوت مضافا إلي الخبر الوارد في أن الثابت في ذمة من اقترض دراهم و أسقطها السلطان و روج غيرها هي الدراهم الأولي و ما أجمع علي كونه قيميا يضمن بالقيمة بناء علي ما سيجي‌ء من الاتفاق علي ذلك و إن وجد مثله- أو كان مثله في ذمة الضامن و ما شك في كونه قيميا أو مثليا يلحق بالمثلي مع عدم اختلاف قيمتي المدفوع و التالف و مع الاختلاف الحق بالقيمي فتأمل.

ففي وجوب الشراء تردد انتهي. أقول كثرة الثمن إن كانت لزيادة القيمة السوقية للمثل- بأن صارت قيمته أضعاف قيمة التالف يوم تلفه فالظاهر أنه لا إشكال في وجوب الشراء و لا خلاف كما صرح به في الخلاف حيث قال إذا غصب ماله مثل الحبوب و الأدهان فعليه مثل ما تلف في يده يشتريه بأي ثمن كان بلا خلاف و في المبسوط يشتريه بأي ثمن كان إجماعا انتهي. و وجهه عموم النص و الفتوي بوجوب المثل في المثلي و يؤيده فحوي حكمهم بأن تنزل قيمة المثل حين الدفع عن يوم التلف لا يوجب الانتقال إلي القيمة بل ربما احتمل بعضهم ذلك مع سقوط المثل في زمان الدفع عن المالية كالماء علي الشاطئ و الثلج في الشتاء و إما إن كانت لأجل تعذر المثل و عدم وجدانه إلا عند من يعطيه بأزيد مما يرغب فيه الناس مع وصف الإعواز بحيث يعد بذل ما يريد مالكه بإزائه ضررا عرفا. فالظاهر أن هذا هو المراد بعبارة القواعد لأن الثمن في الصورة الأولي ليس بأزيد من ثمن المثل بل هو ثمن المثل و إنما زاد علي ثمن التالف يوم التلف فحينئذ يمكن التردد في الصورة الثانية كما قيل من أن الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم كالرقبة في الكفارة و الهدي و أنه يمكن معاندة البائع و طلب أضعاف القيمة و هو ضرر و لكن الأقوي مع ذلك وجوب الشراء وفاقا للتحرير كما عن الإيضاح و الدروس و جامع المقاصد بل إطلاق السرائر و نفي الخلاف المتقدم عن الخلاف لعين ما ذكر في الصورة الأولي ثم إنه لا فرق في جواز مطالبة المالك بالمثل بين كونه في مكان التلف أو غيره و لا بين كون قيمته في مكان المطالبة أزيد من قيمته في مكان التلف أم لا وفاقا لظاهر المحكي عن التحرير و التذكرة و الإيضاح و الدروس و جامع المقاصد. و في السرائر أنه الذي يقتضيه عدل الإسلام و الأدلة و أصول المذهب و هو كذلك لعموم الناس مسلطون علي أموالهم هذا مع وجود المثل في بلد المطالبة و أما مع تعذره فسيأتي حكمه في المسألة السادسة.

السادس لو تعذر المثل في المثلي
فمقتضي القاعدة وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك لأن منع المالك ظلم- و إلزام الضامن بالمثل منفي بالتعذر فوجبت القيمة جمعا بين الحقين مضافا إلي قوله تعالي فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدي عَلَيْكُمْ فإن الضامن إذا ألزم بالقيمة مع تعذر المثل لم يعتد عليه أزيد مما اعتدي و أما مع عدم مطالبة المالك فلا دليل علي إلزامه بقبول القيمة لأن المتيقن أن دفع القيمة علاج لمطالبة المالك و جمع بين حق المالك بتسليطه علي المطالبة و حق الضامن لعدم تكليفه بالتعذر و المعسور أما مع عدم المطالبة فلا دليل علي سقوط حقه عن المثل. و ما ذكرنا يظهر من المحكي عن التذكرة و الإيضاح حيث ذكرا في رد بعض الاحتمالات الآتية في حكم تعذر المثل ما لفظه أن المثل لا يسقط بالإعواز أ لا تري أن المغصوب منه لو صبر إلي زمان وجدان المثل ملك المطالبة و إنما المصير إلي القيمة وقت تغريمها انتهي. لكن أطلق كثير منهم الحكم بالقيمة عند تعذر المثل و لعلهم يريدون صورة المطالبة و إلا فلا دليل علي الإطلاق و يؤيد ما ذكرنا- أن المحكي عن الأكثر في باب القرض أن المعتبر في المثلي المتعذر قيمته يوم المطالبة. نعم عبر بعضهم بيوم الدفع فليتأمل و كيف كان فلنرجع إلي حكم المسألة فنقول إن المشهور أن العبرة في قيمة المثل المتعذر بقيمته هو يوم الدفع لأن المثلي ثابت في الذمة إلي ذلك الزمان و لا دليل علي سقوطه بتعذره كما لا يسقط الدين بتعذر أدائه. و قد صرح بما ذكرنا المحقق الثاني و قد عرفت من التذكرة و الإيضاح ما يدل عليه- و يحتمل اعتبار وقت تعذر المثل و هو للحلي في البيع الفاسد و التحرير في باب القرض و المحكي عن المسالك لأنه وقت الانتقال إلي القيمة و يضعفه أنه إن أريد بالانتقال- انقلاب ما في الذمة إلي القيمة في ذلك الوقت فلا دليل عليه و إن أريد عدم وجوب إسقاط ما في الذمة إلا بالقيمة فوجوب الإسقاط بها و إن حدث يوم التعذر مع المطالبة إلا أنه لو أخر الإسقاط بقي المثل في الذمة إلي تحقق الإسقاط و إسقاطه في كل زمان بأداء قيمته في ذلك الزمان و ليس في الزمان الثاني مكلفا بما صدق عليه الإسقاط في الزمان الأول هذا و لكن لو استندنا في لزوم القيمة في المسألة إلي ما تقدم سابقا من الآية و من أن المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلي أقرب الأموال إلي التالف بعد تعذر المثل توجه القول بصيرورة التالف قيميا بمجرد تعذر المثل إذ لا فرق في تعذر المثل بين تحققه ابتداء كما في القيميات- و بين طروه بعد التمكن كما في ما نحن فيه. و دعوي اختصاص الآية و إطلاقات الضمان بالحكم بالقيمة بتعذر المثل ابتداء لا يخلو عن تحكم- ثم إن في المسألة احتمالات أخر- ذكر أكثرها في القواعد و قوي بعضها في الإيضاح و بعضها بعض الشافعية و حاصل جميع الاحتمالات في المسألة مع مبانيها أنه إما أن نقول باستقرار المثل في الذمة إلي أوان الفراغ منه بدفع القيمة و هو الذي اخترناه- تبعا للأكثر من اعتبار القيمة عند الإقباض و ذكره في القواعد خامس الاحتمالات و إما أن نقول بصيرورته قيميا عند الإعواز فإذا صار كذلك فإما أن نقول إن المثل المستقر في الذمة قيمي فتكون القيمية صفة للمثل بمعني أنه لو تلف وجبت قيمته و إما أن نقول إن المغصوب انقلب قيميا بعد أن كان مثليا. فإن قلنا بالأول فإن جعلنا الاعتبار في القيمي بيوم التلف كما هو أحد الأقوال كان المتعين قيمة المثل يوم الإعواز كما صرح به في السرائر في البيع الفاسد و التحرير في باب القرض لأنه يوم تلف القيمي و إن جعلنا الاعتبار فيه بزمان الضمان كما
المكاسب، ج‌2، ص 108
هو القول الآخر في القيمي كان المتجه اعتبار زمان تلف العين لأنه أول أزمنة وجوب المثل في الذمة المستلزم لضمانه بقيمته عند تلفه و هذا مبني علي القول بالاعتبار في القيمي بوقت الغصب كما عن الأكثر و إن جعلنا الاعتبار فيه بأعلي القيم من زمان الضمان إلي زمان التلف كما حكي عن جماعة من القدماء في الغصب كان المتجه الاعتبار بأعلي القيم من يوم تلف العين إلي زمان الإعواز و ذكر هذا الوجه في القواعد ثاني الاحتمالات. و إن قلنا إن التالف انقلب قيميا احتمل الاعتبار بيوم الغصب كما في القيمي المغصوب و الاعتبار بالأعلي منه إلي يوم التلف و ذكر هذا أول الاحتمالات في القواعد. و إن قلنا إن المشترك بين العين و المثل صار قيميا جاء احتمال الاعتبار بالأعلي من يوم الضمان إلي يوم تعذر المثل لاستمرار الضمان فيما قبله من الزمان إما للعين و إما للمثل فهو مناسب لضمان الأعلي من حين الغصب إلي التلف و هذا ذكره في القواعد ثالث الاحتمالات و احتمل الاعتبار بالأعلي من يوم الغصب إلي دفع المثل- و وجهه في محكي التذكرة و الإيضاح بأن المثل لا يسقط بالإعواز قالا أ لا تري أنه لو صبر المالك إلي وجدان المثل استحقه- فالمصير إلي القيمة عند تغريمها و القيمة الواجبة علي الغاصب أعلي القيم. و حاصله أن وجوب دفع قيمة المثلي يعتبر من زمن وجوبها أو وجوب مبدلها أعني العين فيجب أعلي القيم منهما فافهم. إذا عرفت هذا فاعلم أن المناسب لإطلاق كلامهم- لضمان المثل في المثلي هو أنه مع تعذر المثل لا يسقط المثل عن الذمة غاية الأمر يجب إسقاطه مع مطالبة المالك فالعبرة بما هو إسقاط حين الفعل فلا عبرة بالقيمة إلا يوم الإسقاط و تفريغ الذمة و أما بناء علي ما ذكرنا من أن المتبادر من أدلة الضمان التغريم بالأقرب إلي التالف فالأقرب كان المثل مقدما مع تيسره و مع تعذره ابتداء كما في القيمي أو بعد التمكن كما فيما نحن فيه كان المتعين هو القيمة فالقيمة قيمة للمغصوب من حين صار قيميا و هو حال الإعواز فحال الإعواز معتبر من حيث إنه أول أزمنة صيرورة التالف قيميا لا من حيث ملاحظة القيمة قيمة للمثل دون العين فعلي القول باعتبار يوم التلف في القيمي توجه ما اختاره الحلي رحمه الله. و لو قلنا بضمان القيمي بأعلي القيم من حين الغصب إلي حين التلف- كما عليه جماعة من القدماء توجه ضمانه فيما نحن فيه بأعلي القيم من حين الغصب إلي زمان الإعواز إذ كما أن ارتفاع القيمة مع بقاء العين مضمون بشرط تعذر أدائها المتدارك لارتفاع القيم كذلك يشترط تعذر المثل في المثلي إذ مع رد المثل يرتفع ضمان القيمة السوقية- و حيث كانت العين فيما نحن فيه مثلية كان أداء مثلها عند تلفها كرد عينها في إلغاء ارتفاع القيم فاستقرار ارتفاع القيم إنما يحصل بتلف العين و المثل. فإن قلنا إن تعذر المثل يسقط المثل كما أن تلف العين يسقط العين توجه القول بضمان القيمة من زمان الغصب إلي زمان الإعواز و هو أصح الاحتمالات في المسألة عند الشافعية علي ما قيل. و إن قلنا إن تعذر المثل لا يسقط المثل و ليس كتلف العين كان ارتفاع القيمة فيما بعد تعذر المثل أيضا مضمونا فيتوجه ضمان القيمة من حين الغصب إلي حين دفع القيمة و هو المحكي عن الإيضاح و هو أوجه الاحتمالات علي القول بضمان ارتفاع القيمة مراعي بعدم رد العين أو المثل. ثم اعلم أن العلامة ذكر في عنوان هذه الاحتمالات أنه لو تلف المثلي و المثل موجود ثم أعوز ظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ تعذر المثل بعد وجود المثل في بعض أزمنة التلف لا ما تعذر فيه المثل ابتداء. و عن جامع المقاصد أنه يتعين حينئذ قيمة يوم التلف و لعله لعدم تنجز التكليف بالمثل عليه في وقت من الأوقات و يمكن أن يخدش فيه بأن التمكن من المثل ليس بشرط لحدوثه في الذمة ابتداء كما لا يشترط في استقراره استدامة علي ما اعترف به مع طرو التعذر بعد التلف و لذا لم يذكر أحد هذا التفصيل في باب القرض. و بالجملة فاشتغال الذمة بالمثل إن قيد بالتمكن لزم الحكم بارتفاعه بطروء التعذر و إلا لزم الحكم بحدوثه مع التعذر من أول الأمر إلا أن يقال إن أدلة وجوب المثل ظاهرة في صورة التمكن و إن لم يكن مشروطا به عقلا فلا تعم صورة العجز. نعم إذا طرأ العجز فلا دليل علي سقوط المثل و انقلابه قيميا- و قد يقال علي المحقق المذكور إن اللازم مما ذكره أنه لو ظفر المالك بالمثل قبل أخذ القيمة
لم يكن له المطالبة و لا أظن أحدا يلتزمه و فيه تأمل. ثم إن المحكي عن التذكرة أن المراد بإعواز المثل أن لا يوجد في البلد و ما حوله و زاد في المسالك قوله مما ينقل عادة منه إليه كما ذكروا في الانقطاع المسلم فيه- . و عن جامع المقاصد الرجوع فيه إلي العرف و يمكن أن يقال- إن مقتضي عموم وجوب أداء مال الناس و تسليطهم علي أموالهم أعيانا كانت أم في الذمة وجوب تحصيل المثل كما كان يجب رد العين أينما كانت و لو كانت في تحصيلها مئونة كثيرة و لذا كان يجب تحصيل المثل بأي ثمن كان و ليس هنا تحديد التكليف بما عن التذكرة نعم لو انعقد الإجماع علي ثبوت القيمة عند الإعواز تعين ما عن جامع المقاصد- كما أن المجمعين إذا كانوا بين معبر بالإعواز و معبر بالتعذر كان المتيقن الرجوع إلي الأخص و هو المتعذر لأنه المجمع عليه. نعم ورد في بعض أخبار السلم أنه إذا لم يقدر المسلم إليه- علي إيفاء المسلم فيه تخير المشتري. و من المعلوم أن المراد بعدم القدرة ليس التعذر العقلي المتوقف علي استحالة النقل من بلد آخر بل الظاهر منه عرفا ما عن التذكرة و هذا يستأنس به للحكم فيما نحن فيه ثم إن في معرفة قيمة المثل مع فرض عدمه إشكالا من حيث إن العبرة بفرض وجوده و لو في غاية العزة كالفاكهة في أول زمانها أو آخره- أو وجود المتوسط الظاهر هو الأول لكن مع فرض وجوده بحيث يرغب في بيعه و شرائه فلا عبرة بفرض وجوده عند من يستغني عن بيعه بحيث لا يبيعه إلا إذا بذل له عوض لا يبذله الراغبون في هذا الجنس بمقتضي رغبتهم. نعم لو ألجأ إلي شرائه لغرض آخر بذل ذلك كما لو فرض الجمد في الصيف عند ملك العراق بحيث لا يعطيه إلا أن يبذله بإزاء عتاق الخيل و شبهها فإن الراغب في الجمد في العراق من حيث إنه راغب لا يبذل هذا العوض بإزائه و إنما يبذله من يحتاج إليه لغرض آخر كالإهداء إلي سلطان قادم إلي العراق مثلا أو معالجة مشرف علي الهلاك و نحو ذلك من الأغراض و لذا لو وجد
المكاسب، ج‌2، ص 109
هذا الفرد من المثل لم يقدح في صدق التعذر كما ذكرنا في المسألة الخامسة. فكل موجود لا يقدح وجوده في صدق التعذر فلا عبرة بفرض وجوده في التقويم عند عدمه ثم إنك قد عرفت أن للمالك مطالبة الضامن بالمثل عند تمكنه و لو كان في غير بلد الضمان و كانت قيمة المثل هناك أزيد و أما مع تعذره و كون قيمة المثل في بلد التلف مخالفا لها في بلد المطالبة فهل له المطالبة بأعلي القيمتين أم يتعين قيمة بلد المطالبة أم بلد التلف وجوه. و فصل الشيخ في المبسوط في باب الغصب بأنه إن لم يكن في نقله مئونة فإن كالنقدين فله المطالبة بالمثل سواء أ كانت القيمتان مختلفتين أم لا و إن كان في نقله مئونة فإن كانت القيمتان متساويتين كان له المطالبة أيضا لأنه لا ضرر عليه في ذلك و إلا فالحكم أن يأخذ قيمة بلد التلف أو يصبر حتي يوفيه بذلك البلد ثم قال إن الكلام في القرض كالكلام في الغصب و حكي نحو هذا عن القاضي أيضا فتدبر. و يمكن أن يقال إن الحكم باعتبار بلد القرض أو السلم علي القول به مع الإطلاق لانصراف العقد إليه و ليس في باب الضمان ما يوجب هذا الانصراف- . بقي الكلام في أنه هل يعد من تعذر المثل خروجه عن القيمة كالماء علي الشاطئ إذا تلفه في مفازة و الجمد في الشتاء إذا أتلفه في الصيف أم لا الأقوي بل المتعين هو الأول بل حكي عن بعض نسبته إلي الأصحاب و غيرهم. و المصرح به في محكي التذكرة و الإيضاح و الدروس قيمة المثل في تلك المفازة و يحتمل آخر مكان أو زمان سقط المثل فيه عن المالية.

فالظاهر عدم عود المثل في ذمته وفاقا للعلامة رحمه الله- و من تأخر عنه ممن تعرض للمسألة لأن المثل كان دينا في الذمة سقط بأداء عوضه مع التراضي فلا يعود كما لو تراضيا بعوضه مع وجوده هذا علي المختار من عدم سقوط المثل عن الذمة بالإعواز و أما علي القول بسقوطه و انقلابه قيميا. فإن قلنا بأن المغصوب انقلب قيميا عند تعذر مثله- فأولي بالسقوط لأن المدفوع نفس ما في الذمة. و إن قلنا إن المثل بتعذره النازل منزلة التلف صار قيميا احتمل وجوب المثل عند وجوده لأن القيمة حينئذ بدل الحيلولة عن المثل و سيأتي أن حكمه عود المبدل عند انتفاء الحيلولة.

فقد حكي الاتفاق علي كونه مضمونا بالقيمة و تدل عليه الأخبار المتفرقة في كثير من القيميات فلا حاجة إلي التمسك بصحيحة أبي ولاد الآتية في ضمان البغل و لا بقوله ع: من أعتق شقصا من عبد قوم عليه بل الأخبار كثيرة بل قد عرفت أن مقتضي إطلاق أدلة الضمان في القيميات هو ذلك بحسب المتعارف إلا أن المتيقن من هذا المتعارف ما كان المثل فيه متعذرا بل يمكن دعوي انصراف الإطلاقات الواردة في خصوص بعض القيميات كالبغل و العبد و نحوهما لصورة تعذر المثل كما هو الغالب- فالمرجع في وجوب القيمة في القيمي و إن فرض تيسر المثل له كما في من أتلف عبدا من شخص باعه عبدا موصوفا بصفات ذلك العبد بعينه و كما لو أتلف عليه ذراعا من مائه ذراع كرباس منسوج علي طريقة واحدة لا تفاوت في أجزائه أصلا هو الإجماع كما يستظهر. و علي تقديره ففي شموله لصورة تيسر المثل من جميع الجهات تأمل خصوصا مع الاستدلال عليه كما في الخلاف و غيره بقوله تعالي فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدي عَلَيْكُمْ بناء علي أن القيمة مماثلة للتالف في المالية فإن ظاهر ذلك جعلها- من باب الأقرب إلي التالف بعد تعذر المثل و كيف كان فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي. و عن الشيخ و المحقق في الخلاف و الشرائع في باب القرض فإن أرادوا ذلك مطلقا حتي مع تعذر المثل فتكون القيمة عندهم بدلا عن المثل حتي يترتب عليه وجوب قيمة يوم دفعها كما ذكروا ذلك احتمالا في مسألة تعين القيمة متفرعا علي هذا القول فترده إطلاقات الروايات الكثيرة في موارد كثيرة منها صحيحة أبي ولاد الآتية. و منها رواية العبد. و منها ما دل علي أنه إذا تلف الرهن بتفريط المرتهن سقط من ذمته بحساب ذلك فلو لا ضمان التالف بالقيمة لم يكن وجه لسقوط الدين بمجرد ضمان التالف. و منها غير ذلك من الأخبار الكثيرة. و إن أرادوا أنه مع تيسر المثل يجب المثل لم يكن بعيدا نظرا إلي ظاهر آية الاعتداء و نفي الضرر لأن خصوصيات الحقائق قد تقصد اللهم إلا أن يحقق إجماع علي خلافه و لو من جهة أن ظاهر كلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل فيكون الفصل بين التيسر و عدمه قولا ثالثا في المسألة ثم إنهم اختلفوا في تعين القيمة في المقبوض بالبيع الفاسد. فالمحكي في غاية المراد عن الشيخين و أتباعهما تعين قيمة يوم التلف و عن الدروس و الروضة نسبته إلي الأكثر. و الوجه فيه علي ما نبه عليه جماعة منهم العلامة في التحرير أن الانتقال إلي البدل إنما هو يوم التلف إذ الواجب قبله هو رد العين و ربما يورد عليه- أن يوم التلف يوم الانتقال إلي القيمة أما كون المنتقل إليها قيمة يوم التلف فلا و يدفع بأن معني ضمان العين عند قبضه كونه في عهدته و معني ذلك وجوب تداركه ببدله عند التلف حتي يكون عند التلف كأنه لم يتلف- و تداركه ببدله علي هذا النحو بالتزام مال معادل له قائم مقامه. و مما ذكرنا ظهر أن الأصل في ضمان التالف ضمانه بقيمته يوم التلف فإن خرج المغصوب من ذلك مثلا فبدليل خارج. نعم لو تم ما تقدم عن الحلي في هذا المقام من دعوي الاتفاق علي كون المبيع فاسدا بمنزلة المغصوب إلا في ارتفاع الإثم ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فيه حكم مخالف لهذا الأصل بل يمكن أن يقال إذا ثبت في المغصوب الاعتبار بقيمة يوم الغصب كما هو ظاهر صحيحة أبي ولاد الآتية كشف ذلك عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قيمة يوم التلف إذ يلزم حينئذ أن يكون المغصوب عند كون قيمته يوم التلف أضعاف ما كانت يوم الغصب غير واجب التدارك عند التلف لما ذكرنا من أن معني التدارك الالتزام بقيمته يوم وجوب التدارك. نعم لو فرضت دلالة الصحيحة علي وجوب أعلي القيم أمكن جعل التزام الغاصب بالزائد علي مقتضي التدارك مؤاخذة له بأشق الأحوال.

ليلحق به البيع الفاسد إما لما ادعاه الحلي- و إما لكشف الصحيحة عن معني التدارك و الغرامة في المضمونات. و كون العبرة في جميعها بيوم الضمان كما هو أحد الأقوال فيما نحن فيه من البيع الفاسد
المكاسب، ج‌2، ص 110
و حيث إن الصحيحة مشتملة علي أحكام كثيرة و فوائد خطيرة فلا بأس بذكرها جميعا- و إن كان الغرض متعلقا ببعضها. فروي الشيخ في الصحيح عن ابن محبوب عن أبي ولاد قال: اكتريت بغلا إلي قصر بني هبيرة- ذاهبا و جائيا بكذا و كذا و خرجت في طلب غريم لي فلما صرت إلي قرب قنطرة الكوفة خبرت أن صاحبي توجه نحو النيل فتوجهت نحو النيل فلما أتيت النيل خبرت أنه توجه إلي بغداد فاتبعته فظفرت به و فرغت فيما بيني و بينه و رجعت إلي الكوفة و كان ذهابي و مجي‌ء خمسة عشر يوما فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت أن أتحلل منه فيما صنعت و أرضيه فبذلت له خمسة عشر درهما فأبي أن يقبل فتراضينا بأبي حنيفة و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لي ما صنعت بالبغل فقلت قد رجعته سليما قال نعم بعد خمسة عشر يوما قال فما تريد من الرجل قال أريد كري بغلي فقد حبسه علي خمسة عشر يوما فقال إني ما أري لك حقا لأنه اكتراه إلي قصر بني هبيرة فخالف فركبه إلي النيل و إلي بغداد فضمن قيمة البغل و سقط الكري فلما رد البغل سليما و قبضته لم يلزمه الكري قال فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل يسترجع فرحمت مما أفتي به أبو حنيفة و أعطيته شيئا و تحللت منه و حججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد الله ع بما أفتي به أبو حنيفة فقال في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركاتها [قال فقلت لأبي عبد الله ع فما تري أنت جعلت فداك قال ع أري له عليك مثل كري البغل ذاهبا من الكوفة إلي النيل [و مثل كري البغل ذاهبا من النيل إلي بغداد و مثل كري البغل من بغداد إلي الكوفة و توفيه إياه قال قلت جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفه قال لا لأنك غاصب فقلت أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني- قال نعم قيمة بغل يوم خالفته قلت فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر فقال عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه قلت فمن يعرف ذلك قال أنت و هو إما يحلف هو علي القيمة فيلزمك فإن رد اليمين عليك فحلفت علي القيمة لزمك ذلك أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا فيلزمك قلت إني أعطيته دراهم و رضي بها و حللني قال إنما رضي فأحلك حين قضي عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم و لكن ارجع إليه و أخبره بما أفتيتك به فإن جعلك في حل بعد معرفته فلا شي‌ء عليك بعد ذلك إلخ و محل الاستشهاد فيها فقرتان الأولي قوله نعم قيمة بغل يوم خالفته إلي ما بعد فإن الظاهر أن اليوم قيد للقيمة إما بإضافة القيمة المضافة إلي البغل إليه- ثانيا يعني قيمة يوم المخالفة للبغل فيكون إسقاط حرف التعريف من البغل للإضافة لا لأن ذا القيمة بغل غير معين حتي توهم الرواية مذهب من جعل القيمي مضمونا بالمثل و القيمة إنما هي قيمة المثل و إما بجعل اليوم قيدا للاختصاص- الحاصل من إضافة القيمة إلي البغل و أما ما احتمله جماعة من تعلق الظرف بقوله ع نعم القائم مقام قوله ع يلزمك يعني يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل فبعيد جدا بل غير ممكن لأن السائل إنما سأل عما يلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان كما يدل عليه أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني فقوله نعم يعني يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل يوم خالفته. و قد أطنب بعض في جعل الفقرة ظاهرة في تعلق الظرف بلزوم القيمة عليه و لم يأت بشي‌ء يساعده التركيب اللغوي و لا التفاهم العرفي. الثانية قوله أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل يوم اكتري كذا و كذا فإن إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا جدوي فيه لعدم الاعتبار به فلا بد أن يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة بناء علي أنه يوم الاكتراء لأن الظاهر من صدر الرواية- أنه خالف المالك بمجرد خروجه من الكوفة و من المعلوم أن اكتراء البغل لمثل تلك المسافة القليلة إنما يكون يوم الخروج أو في عصر اليوم السابق و معلوم أيضا عدم اختلاف القيمة في هذه المدة القليلة. و أما قوله ع في جواب السؤال عن إصابة العيب عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده فالظرف متعلق بعليك لا قيد للقيمة إذ لا عبرة
في أرش العيب بيوم الرد إجماعا- لأن النقص الحادث تابع في تعيين يوم قيمته لأصل العين فالمعني عليك أداء الأرش يوم رد البغلة و يحتمل أن يكون قيدا للعيب. و المراد العيب الموجود في يوم الرد لاحتمال ازدياد العيب إلي يوم الرد فهو مضمون دون العيب القليل الحادث أولا لكن يحتمل أن يكون العيب قد تناقص إلي يوم الرد و العبرة حينئذ بالعيب الموجود حال حدوثه لأن المعيب لو رد إلي الصحة أو نقص- لم يسقط ضمان ما حدث منه و ارتفع علي مقتضي الفتوي- فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعيف أيضا فتعين تعلقه بقوله ع عليك- . و المراد بقيمة ما بين الصحة و العيب قيمة التفاوت بين الصحة و العيب و لا تعرض في الرواية ليوم هذه القيمة فيحتمل الغصب و يحتمل يوم حدوث العيب- الذي هو يوم تلف وصف الصحة الذي هو بمنزلة جزء العين في باب الضمانات و المعاوضات و حيث عرفت ظهور الفقرة السابقة عليه و اللاحقة له في اعتبار يوم الغصب تعين حمل هذا أيضا علي ذلك. نعم يمكن أن يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنه لا يبعد أن يكون مبني الحكم في الرواية علي ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من عدم اختلاف قيمة البغل في مدة خمسة عشر يوما و يكون السر في التعبير بيوم المخالفة دفع ما ربما يتوهمه أمثال صاحب البغل من العوام أن العبرة بقيمة ما اشتري به البغل و إن نقص بعد ذلك لأنه خسر المبلغ الذي اشتري به البغلة.
و يؤيده التعبير عن يوم المخالفة في ذيل الرواية بيوم الاكتراء فإن فيه إشعارا بعدم عناية المتكلم بيوم المخالفة من حيث إنه يوم المخالفة إلا أن يقال إن الوجه في التعبير بيوم الاكتراء مع كون المناط يوم المخالفة هو التنبيه علي سهولة إقامة الشهود علي قيمته في زمان الاكتراء لكون البغل فيه غالبا بمشهد من الناس- و جماعة من المكارين بخلاف زمان المخالفة من حيث إنه زمان المخالفة فتغيير التعبير ليس لعدم العبرة بزمان المخالفة بل للتنبيه علي سهولة معرفة القيمة بالبينة كاليمين- في مقابل قول السائل و من يعرف ذلك فتأمل. و يؤيده أيضا قوله ع فيما بعد في جواب قول السائل و من يعرف ذلك قال أنت و هو إما أن يحلف هو علي القيمة فيلزمك فإن رد اليمين عليك فحلفت له لزمه أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل يوم اكتري كذا و كذا فيلزمك
المكاسب، ج‌2، ص 111
فإن العبرة لو كانت بخصوص يوم المخالفة لم يكن وجه لكون القول قول المالك- مع كونه مخالفا للأصل ثم لا وجه لقبول بينته لأن من كان القول قوله فالبينة بينة صاحبه. و حمل الحلف هنا علي الحلف المتعارف الذي يرضي به المحلوف له و يصدقه فيه من دون محاكمة و التعبير برده اليمين علي الغاصب من جهة أن المالك أعرف بقيمة بغله فكان الحلف حقا له ابتداء خلاف الظاهر و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا يوم التلف- فإنه يمكن أن يحمل توجه اليمين علي المالك علي ما إذا اختلفا في تنزل القيمة يوم التلف مع اتفاقهما أو الاطلاع من الخارج علي قيمته سابقا و لا شك حينئذ أن القول قول المالك و يكون سماع البينة في صورة اختلافهما في قيمة البغل سابقا- مع اتفاقهما علي بقائه عليها إلي يوم التلف و فتكون الرواية قد تكلفت لحكم صورتين من صور تنازعهما. و يبقي بعض الصور مثل دعوي المالك زيادة قيمة يوم التلف عن يوم المخالفة و لعل حكمها أعني حلف الغاصب- يعلم من حكم عكسها المذكور في الرواية و أما علي تقدير كون العبرة في القيمة بيوم المخالفة فلا بد من حمل الرواية علي ما إذا اتفقا علي قيمة اليوم السابق علي يوم المخالفة أو اللاحق له فادعي الغاصب نقصانه عن تلك يوم المخالفة و لا يخفي بعده و أبعد منه حمل النص علي التعبد و جعل الحكم مخصوصا في الدابة المغصوبة أو مطلقا مخالفا للقاعدة المتفق عليها نصا و فتوي من كون البينة علي المدَّعي و اليمين علي من أنكر كما حكي عن الشيخ في بابي الإجارة و الغصب- و أضعف من ذلك الاستشهاد بالرواية علي اعتبار أعلي القيم من حين الغصب إلي التلف كما حكي عن الشهيد الثاني إذ لم يعلم لذلك وجه صحيح و لم أظفر بمن وجه دلالتها علي هذا المطلب. نعم استدلوا علي هذا القول بأن العين مضمونة في جميع تلك الأزمنة التي منها زمان ارتفاع قيمته و فيه أن ضمانها في تلك الحال إن أريد به وجوب قيمة ذلك الزمان لو تلف فيه مسلم إذ تداركه لا يكون إلا بذلك لكن المفروض أنها لم تتلف فيه و إن أريد به استقرار قيمة ذلك الزمان عليه فعلا و إن تنزلت بعد ذلك فهو مخالف لما تسالموا عليه من عدم ضمان ارتفاع القيمة مع رد العين و إن أريد استقرارها عليه بمجرد الارتفاع مراعي بالتلف فهو و إن لم يخالف الاتفاق إلا أنه مخالف لأصالة البراءة من غير دليل شاغل عدا ما حكاه في الرياض عن خاله العلامة قدس الله تعالي روحهما من قاعدة نفي الضرر الحاصل علي المالك و فيه نظر كما اعترف به بعض من تأخر. نعم يمكن توجيه الاستدلال المتقدم من كون العين مضمونة في جميع الأزمنة بأن العين إذا ارتفعت قيمتها في زمان و صارت ماليتها مقومة بتلك القيمة فكما أنه إذا تلفت حينئذ يجب تداركها بتلك القيمة فكذا إذا حيل بينها و بين المالك حتي تلفت إذ لا فرق مع عدم التمكن منها بين إن تتلف أو تبقي نعم لو ردت فتتدارك تلك المالية بنفس العين و ارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه لعدم كونه مالا و إنما هو مقوم لمالية المال و به تمايز الأموال كثرة و قلة. و الحاصل أن للعين في كل زمان من أزمنة تفاوت قيمته مرتبة من المالية أزيلت يد المالك منها و انقطعت سلطنته عنها فإن ردت العين فلا مال سواها يضمن- و إن تلفت استقرت عليا تلك المراتب لدخول الأدني تحت الأعلي- نظير ما لو فرض للعين منافع متفاوتة متضادة حيث إنه يضمن الأعلي منها- و لأجل ذلك استدل العلامة في التحرير- للقول باعتبار يوم الغصب بقوله لأنه زمان إزالة يد المالك. و نقول في توضيحه إن كل زمان من أزمنة الغصب قد أزيلت فيه يد المالك من العين علي حسب ماليته- ففي زمان أزيلت من مقدار درهم و في آخر عن درهمين و في ثالث عن ثلاثة فإذا استمرت الإزالة إلي زمان التلف وجبت غرامة أكثرها فتأمل. و استدل في السرائر و غيرها علي هذا القول- بأصالة الاشتغال ذمته بحق المالك و لا تحصل البراءة إلا بالأعلي و قد يجاب بأن الأصل في المقام البراءة حيث إن الشك في التكليف بالزائد. نعم لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد ثم إنه حكي عن المفيد و القاضي و الحلبي الاعتبار بيوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض إلي حكم المشتري و لم يعلم له وجه و لعلهم يريدون به يوم القبض لغلبة اتحاد زمان البيع و القبض فافهم ثم إنه
لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف علي جميع الأقوال إلا أنه تردد فيه في الشرائع و لعله كما قيل- من جهة احتمال كون القيمي مضمونا بمثله و دفع القيمة إنما هو لإسقاط المثل- . و قد تقدم أنه مخالف لإطلاق النصوص و الفتاوي ثم إن ما ذكرنا من الخلاف إنما هو في ارتفاع القيمة بحسب الأزمنة و أما إذا كان بسبب الأمكنة كما إذا كان في محل الضمان بعشرة و في مكان التلف بعشرين و في مكان المطالبة بثلاثين فالظاهر اعتبار محل التلف لأن مالية الشي‌ء تختلف بحسب الأماكن و تداركه بحسب ماليته ثم إن جميع ما ذكرنا من الخلاف- إنما هو في ارتفاع القيمة السوقية الناشئة من تفاوت رغبة الناس و أما إذا كان حاصلا من زيادة في العين فالظاهر كما قيل عدم الخلاف في ضمان أعلي القيم و في الحقيقة ليست قيم التالف مختلفة و إنما زيادتها في بعض أوقات الضمان لأجل الزيادة العينية الحاصلة فيه- النازلة منزلة الجزء الفائت. نعم يجري الخلاف المتقدم في قيمة هذه الزيادة الفائتة فإن العبرة بيوم فواتها أو يوم ضمانها أو أعلي القيم ثم إن في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذر الوصول إليها و إن لم تهلك كما لو سرقت أو غرقت أو ضاعت أو أبقت لما دل علي الضمان بهذه الأمور في باب الأمانات المضمونة. و هل يقيد ذلك بما إذا حصل اليأس من الوصول إليه- أو بعدم رجاء وجدانه أو يشمل ما لو علم وجدانه في مدة طويلة يتضرر المالك من انتظارها أو و لو كانت قصيرة وجوه- . ظاهر أدلة ما ذكر من الأمور الاختصاص بأحد الأولين- لكن ظاهر إطلاق الفتاوي الأخير كما يظهر من إطلاقهم أن اللوح المغصوب في السفينة إذا خيف من نزعه غرق مال لغير الغاصب انتقل إلي قيمته إلي أن تبلغ الساحل. و يؤيده أن فيه جمعا بين
المكاسب، ج‌2، ص 112
الحقين بعد فرض رجوع القيمة إلي ملك الضامن عند التمكن من العين فإن تسلط الناس علي مالهم الذي فرض كونه في عهدته يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذر نفسه نظير ما تقدم في تسلطه علي مطالبة القيمة للمثل المتعذر في المثلي. نعم لو كان زمان التعذر قصيرا جدا بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة و التدارك علي أداء القيمة أشكل الحكم- ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر المسقط للتكليف- بل لو كان ممكنا بحيث يجب عليه السعي في مقدماته لم تسقط القيمة زمان السعي لكن ظاهر كلمات بعضهم التعبير بالتعذر- و هو الأوفق بأصالة عدم تسلط المالك علي أزيد من إلزامه برد العين فتأمل و لعل المراد به التعذر في الحال و إن كان لتوقفه علي مقدمات زمانية يتأخر لأجلها ذو المقدمة ثم إن ثبوت القيمة مع تعذر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقا للضامن فلا يجوز للمالك الامتناع بل له أن يمتنع من أخذها و يصبر إلي زوال العذر كما صرح به الشيخ في المبسوط. و يدل عليه قاعدة تسلط الناس علي أموالهم و كما أن تعذر رد العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم ثم إن المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف كما في المبسوط و الخلاف و الغنية و السرائر و ظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين. و لعل الوجه فيه أن التدارك لا يتحقق إلا بذلك- و لو لا ظهور الإجماع و أدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحا له إباحة مطلقة و إن لم يدخل في ملكه نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة علي القول بها فيها و يكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين- . و حكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي رحمه الله في أجوبة مسائله و علي أي حال فلا تنتقل العين إلي الضامن فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه و دخول العين في ملكه و ليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض و المعوض فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له. و قد استشكل في ذلك المحقق و الشهيد الثانيان قال الأول في محكي جامعه إن هنا إشكالا فإنه كيف تجب القيمة و يملكها الآخذ و تبقي العين علي ملكه و جعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتضح معناه انتهي و قال الثاني إن هذا لا يخلو عن إشكال من حيث اجتماع العوض و المعوض علي ملك المالك من دون دليل واضح- و لو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا و توقف تملك المغصوب منه للبدل علي اليأس من العين و إن جاز له التصرف كان وجها في المسألة انتهي و استحسنه في محكي الكفاية

أقول الذي ينبغي أن يقال هنا إن معني ضمان العين ذهابها من مال الضامن و لازم ذلك إقامة مقابلها من ماله مقامها- ليصدق ذهابها من كيسه ثم إن الذهاب إن كان علي وجه التلف الحقيقي أو العرفي المخرج للعين عن قابلية الملكية عرفا وجب قيام مقابلها من ماله مقامها في الملكية و إن كان الذهاب بمعني انقطاع سلطنته عنها و فوات الانتفاع به في الوجوه التي بها قوام الملكية- وجب قيام مقابلها مقامها في السلطنة لا في الملكية ليكون مقابل و تداركا للسلطنة الفائتة- فالتدارك لا يقتضي ملكية المتدارك في هذه الصورة- . نعم لما كانت السلطنة المطلقة المتداركة للسلطنة الفائتة متوقفة علي الملك لتوقف بعض التصرفات عليه وجب تملكه للمبذول تحقيقا لمعني التدارك و الخروج عن العهدة و علي أي تقدير فلا ينبغي الإشكال في بقاء العين المضمونة علي ملك مالكها- إنما الكلام في البدل المبذول و لا كلام أيضا في وجوب الحكم بالإباحة- و بالسلطنة المطلقة عليها و بعد ذلك فيرجع محصل الكلام حينئذ إلي أن إباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك هل تستلزم الملك من حين الإباحة أو يكفي فيه حصوله من حين التصرف و قد تقدم في المعاطاة بيان ذلك ثم إنه قد تحصل مما ذكرنا أن تحقيق ملكية البدل- أو السلطنة المطلقة عليه مع بقاء العين علي ملك مالكها إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به بحيث يعد بذل البدل غرامة و تداركا- أما لو لم يفت إلا بعض ما ليس به قوام الملكية فالتدارك لا يقتضي ملكه و لا السلطنة المطلقة علي البدل. و لو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذ- لم يبعد انكشاف ذلك عن انتقال العين إلي الغارم و لذا استظهر غير واحد أن الغارم لقيمة الحيوان الذي وطئه يملكه لأنه و إن وجب بالوطء نفيه عن البلد و بيعه في بلد آخر لكن هذا لا يعد فواتا لما به قوام المالية هذا كله مع انقطاع السلطنة مع بقائها علي مقدار ماليتها السابقة أما لو خرجت عن التقويم مع بقائها علي صفة الملكية- . فمقتضي قاعدة الضمان وجوب كمال القيمة مع بقاء العين علي ملك المالك به لأن القيمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التي خرجت العين لفواتها عن التقويم لا عوض عن العين نفسها كما في الرطوبة الباقية بعد الوضوء بالماء المغصوب فإن بقاءها علي ملك مالكها لا ينافي معني الغرامة لفوات معظم الانتفاعات به فيقوي عدم جواز المسح بها إلا بإذن المالك و لو ببذل القيمة. قال في القواعد فيما لو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة و لو طلب المالك نزعها و إن أفضي إلي التلف وجب ثم يضمن الغاصب النقص و لو لم تبق لها قيمة غرم جميع القيمة انتهي و عطف علي ذلك في محكي جامع المقاصد قوله و لا يوجب ذلك خروجها عن ملك المالك كما سبق من أن جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين و لو استوعبت القيمة أخذها و لم تدفع العين انتهي و عن المسالك في هذه المسألة أنه إن لم يبق له قيمة ضمن جميع القيمة و لا يخرج بذلك عن ملك مالكه كما سبق فيجمع بين العين و القيمة لكن عن مجمع البرهان في هذه المسألة اختيار عدم وجوب النزع بل قال يمكن أن لا يجوز و تتعين القيمة لكونه بمنزلة التلف- و حينئذ يمكن جواز الصلاة في هذا الثوب المخيط إذ لا غصب فيه يجب رده كما قيل بجواز المسح- بالرطوبة الباقية من الماء المغصوب الذي حصل العلم به بعد إكمال الغسل و قبل المسح انتهي. و استجوده بعض المعاصرين- ترجيحا لاقتضاء ملك المالك للقيمة خروج المضمون عن ملكه لصيرورته معوضا شرعا و فيه أنه لا منشأ لهذا الاقتضاء و أدلة الضمان قد عرفت أن
المكاسب، ج‌2، ص 113
محصلها يرجع إلي وجوب تدارك ما ذهب من المالك سواء أ كان الذاهب نفس العين كما في التلف الحقيقي أو كان الذاهب السلطنة عليها التي بها قوام ماليتها كغرق المال أو كان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التي يخرج بذهابها العين عن التقويم مع بقاء ملكيتها و لا يخفي أن العين علي التقدير الأول- خارجة عن الملكية عرفا. و علي الثاني السلطنة المطلقة علي البدل بدل عن السلطنة المنقطعة عن العين و هذا معني بدل الحيلولة. و علي الثالث فالمبذول عوض عما خرج المال بذهابه عن التقويم لا عن نفس العين فالمضمون في الحقيقة هي تلك الأوصاف التي تقابل بجميع القيمة لا نفس العين الباقية كيف و لم تتلف هي و ليس لها علي تقدير التلف أيضا عهدة مالية- بل الأمر بردها مجرد تكليف لا يقابل بالمال- بل لو استلزم ردها ضررا ماليا علي الغاصب أمكن سقوطه فتأمل. و لعل ما عن المسالك من أن ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخيط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القيمة بالإخراج فتتعين القيمة فقط محمول علي صورة تضرر المالك بفساد الثوب المخيط أو البناء الداخلة فيه الخشبة كما لا يأبي عنه عنوان المسألة فلاحظ و حينئذ فلا ينافي ما تقدم سابقا من بقاء الخيط علي ملك مالكه و إن وجب بذل قيمته ثم إن هنا قسما رابعا و هو ما لو خرج المضمون عن الملكية مع بقاء حق الأولوية فيه كما لو صار الخل المغصوب خمرا. فاستشكل في القواعد وجوب ردها مع القيمة و لعله من استصحاب وجوب ردها و من أن الموضوع في المستصحب ملك المالك إذ لم يجب إلا رده و لم يكن المالك إلا أولي به إلا أن يقال إن الموضوع في الاستصحاب عرفي و لذا كان الوجوب مذهب جماعة منهم الشهيدان و المحقق الثاني و يؤيده أنه لو عادت خلا ردت إلي المالك بلا خلاف ظاهر ثم إن مقتضي صدق الغرامة علي المدفوع خروج الغارم عن عهدة العين و ضمانها فلا يضمن ارتفاع قيمة العين بعد الدفع سواء أ كان للسوق أم للزيادة المتصلة بل المنفصلة كالثمرة و لا يضمن منافعها فلا يطالب الغارم بالمنفعة بعد ذلك. و عن التذكرة و بعض آخر ضمان المنافع و قواه في المبسوط بعد أن جعل الأقوي خلافه. و في موضع من جامع المقاصد أنه موضع توقف- و في موضع آخر رجح الوجوب- . ثم إن ظاهر عطف التعذر علي التلف في كلام بعضهم عند التعرض لضمان المغصوب بالمثل أو القيمة يقتضي عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقية الحاصل بعد التعذر و قبل الدفع كالحاصل بعد التلف لكن مقتضي القاعدة ضمانه له لأنه مع التلف تتعين القيمة- و لذا ليس له الامتناع من أخذها بخلاف تعذر العين فإن القيمة غير متعينة فلو صبر المالك حتي يتمكن من العين كان له ذلك و تبقي العين في عهدة الضامن في هذه المدة فلو تلفت كان له قيمتها من حين التلف أو أعلي القيم إليه أو يوم الغصب علي الخلاف. و الحاصل أن قبل دفع القيمة تكون العين الموجودة في عهدة الضامن فلا عبرة بيوم التعذر و الحكم بكون يوم التعذر بمنزلة يوم التلف مع الحكم بضمان الأجرة و النماء إلي دفع البدل و إن تراخي عن التعذر مما لا يجتمعان ظاهرا فمقتضي القاعدة ضمان الارتفاع إلي يوم دفع البدل نظير دفع القيمة عن المثل المتعذر في المثلي. ثم إنه لا إشكال في أنه إذا ارتفع تعذر رد العين و صار ممكنا وجب ردها علي مالكها كما صرح به في جامع المقاصد فورا و إن كان في إحضارها مئونة كما كان قبل التعذر لعموم: علي اليد ما أخذت حتي تؤدي و دفع البدل لأجل الحيلولة إنما أفاد خروج الغاصب عن الضمان بمعني أنه لو تلفت لم تكن عليه قيمتها بعد ذلك- و استلزم ذلك علي ما اخترناه من عدم ضمان المنافع و النماء المنفصل و المتصل بعد دفع الغرامة. و سقوط وجوب الرد حين التعذر للعذر العقلي فلا يجوز استصحابه- بل مقتضي الاستصحاب و العموم هو الضمان المدلول عليه المغيي في قوله ص:
علي اليد ما أخذت المغيي بقوله: حتي تؤدي و هل الغرامة المدفوعة يعود ملكها إلي الغارم بمجرد طرو التمكن فيضمن العين من يوم التمكن ضمانا جديدا بمثله أو قيمته يوم حدوث الضمان أو يوم التلف أو أعلي القيم أو أنها باقية علي ملك مالك العين و تكون العين مضمونة بها لا بشي‌ء آخر في ذمة الغاصب فلو تلفت استقر ملك المالك علي الغرامة فلم يحدث في العين إلا حكم تكليفي بوجوب رده. و أما الضمان و عهدة جديدة فلا وجهان أظهرهما الثاني لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة و عدم طرو ما يزيل ملكيته عن الغرامة أو يحدث ضمانا جديدا و مجرد عود التمكن لا يوجب عود سلطنة المالك حتي يلزم من بقاء ملكيته علي الغرامة الجمع بين العوض و المعوض غاية ما في الباب قدرة الغاصب علي إعادة السلطنة الفائتة المبدلة عنها بالغرامة و وجوبها عليه و حينئذ فإن دفع العين فلا إشكال في زوال ملكية المالك للغرامة. و توهم أن المدفوع كان بدلا عن القدر الفائت من السلطنة في زمن التعذر فلا يعود لعدم عود مبدله ضعيف في الغاية بل كان بدلا عن أصل السلطنة يعود بعودها فيجب دفعه أو دفع بدله مع تلفه- أو خروجه عن ملكه بناقل لازم بل جائز و لا يجب رد نمائه المنفصل و لو لم يدفعها لم يكن له مطالبة الغرامة أولا إذ ما لم تتحقق السلطنة لم يعد الملك إلي الغارم فإن الغرامة عوض عن السلطنة لا عوض عن قدرة الغاصب علي تحصيلها للمالك فتأمل. نعم للمالك مطالبة عين ماله- لعموم: الناس مسلطون علي أموالهم و ليس ما عنده من المال عوضا عن مطلق السلطنة- حتي سلطنة المطالبة بل سلطنة الانتفاع بها علي الوجه المقصود من الأملاك و لذا لا تباح لغيره بمجرد بذل الغرامة. و مما ذكرنا يظهر أيضا أنه ليس للغاصب حبس العين إلي أن يدفع المالك القيمة كما اختاره في التذكرة و الإيضاح و جامع المقاصد. و عن السرائر الجزم بأن له ذلك- و لعله لأن القيمة عوض إما عن العين و إما عن السلطنة عليها و علي أي تقدير فيتحقق التراد و حينئذ فلكل من صاحبي العوضين حبس ما بيده حتي يتسلم ما بيد الآخر- . و فيه أن العين بنفسها ليست عوضا و لا معوضا و لذا تحقق للمالك الجمع بينها و بين الغرامة فالمالك مسلط عليها- و المعوض للغرامة هي السلطنة الفائتة التي هي في معرض العود بالتراد اللهم إلا أن يقال له حبس العين من حيث تضمنه لحبس مبدل الغرامة و هي السلطنة الفائتة و الأقوي الأول- ثم لو قلنا
المكاسب، ج‌2، ص 114
بجواز الحبس- لو حبسها فتلفت العين محبوسة فالظاهر أنه لا يجري عليه حكم المغصوب لأنه حبسها بحق نعم يضمنها لأنه قبضها لمصلحة نفسه و الظاهر أنه بقيمة يوم التلف علي ما هو الأصل في كل مضمون و من قال بضمان المقبوض بأعلي القيم يقول به هنا من زمان الحبس إلي زمان التلف. و ذكر العلامة في القواعد أنه لو حبس فتلف محبوسا فالأقرب ضمان قيمته الآن و استرجاع القيمة الأولي و الظاهر أن مراده بقيمة الآن مقابل القيمة السابقة بناء علي زوال حكم الغصب عن العين لكونها محبوسة بغير عدوان لا خصوص حين التلف و كلمات كثير منهم لا تخلو عن اضطراب ثم إن أكثر ما ذكرناه مذكور في كلماتهم في باب الغصب و لكن الظاهر أن أكثرها بل جميعها في حكم المغصوب من حيث كونه مضمونا إذ ليس في الغصب خصوصية زائدة. نعم ربما يفرق من جهة نص في المغصوب مخالف لقاعدة الضمان كما احتمل في الحكم بوجوب قيمة يوم الضمان من جهة صحيحة أبي ولاد أو أعلي القيم علي ما تقدم من الشهيد الثاني دعوي دلالة الصحيحة عليه و أما ما اشتهر من أن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال فلم نعرف له مأخذا واضحا. و لنختم بذلك أحكام المبيع بالبيع الفاسد و إن بقي منه أحكام أخر أكثر مما ذكرنا- و لعل بعضها يجي‌ء في بيع الفضولي إن شاء الله تعالي

بل عن الغنية الإجماع عليه و إن أجاز الولي. و في كنز العرفان نسبه عدم صحة عقد الصبي إلي أصحابنا و ظاهرها إرادة التعميم لصورة إذن الولي. و عن التذكرة أن الصغير محجور عليه بالنص و الإجماع سواء أ كان مميزا أم لا في جميع التصرفات إلا ما استثني كعباداته و إسلامه و إحرامه و تدبيره و وصيته و إيصال الهدية و إذنه في الدخول علي خلاف في ذلك انتهي. و استثناء إيصال الهدية و إذنه في دخول الدار يكشف بفحواه عن شمول المستثني منه لمطلق أفعاله لأن الإيصال و الإذن ليسا من التصرفات القولية و الفعلية و إنما هو في الأول آلة في إيصال الملك كما لو حملها علي حيوان و إرسالها و الثاني كاشف عن موضوع تعلق عليه إباحة الدخول و هو رضا المالك.

و احتج علي الحكم في الغنية بقوله ص: رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ و قد سبقه في ذلك الشيخ في المبسوط في مسألة الإقرار و قال إن مقتضي رفع القلم أن لا يكون لكلامه حكم و نحوه الحلي في السرائر في مسألة عدم جواز وصية البالغ عشرا و تبعهم في الاستدلال به جماعة كالعلامة و غيره.

و استدلوا أيضا بخبر حمزة بن حمران عن مولانا الباقر ع: إن الجارية إذا زوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع إليها مالها و جاز أمرها في الشراء و الغلام لا يجوز أمره في البيع و الشراء و لا يخرج عن اليتم حتي يبلغ خمس عشرة سنة إلي آخر الحديث.
و في رواية ابن سنان: متي يجوز أمر اليتيم قال حتي يبلغ أشده قال ما أشده قال احتلامه و في معناها روايات أخر

لكن الإنصاف أن جواز الأمر في هذه الروايات ظاهر في استقلاله في التصرف لأن الجواز مرادف للمضي فلا ينافي عدمه ثبوت الوقوف علي الإجازة كما يقال بيع الفضولي غير ماض بل موقوف. و يشهد له الاستثناء في بعض تلك الأخبار بقوله إلا أن يكون سفيها فلا دلالة لها حينئذ علي سلب عبارته و أنه إذا ساوم وليه متاعه و عين له قيمته و أمر الصبي لمجرد إيقاع العقد مع الطرف الآخر كان باطلا و كذا لو أوقع إيجاب النكاح أو قبوله لغيره بإذن وليه.

و أما حديث رفع القلم ففيه أولا أن الظاهر منه قلم المؤاخذة لا قلم جعل الأحكام و لذا بنينا كالمشهور علي شرعية عبادات الصبي. و ثانيا أن المشهور علي الألسنة أن الأحكام الوضعية ليست مختصة بالبالغين فلا مانع من أن يكون عقده سببا لوجوب الوفاء به بعد البلوغ أو علي الولي إذا وقع بإذنه أو إجازته كما تكون جنابته سببا لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمكينه من مس المصحف. و ثالثا لو سلمنا اختصاص الأحكام حتي الوضعية بالبالغين لكن لا مانع من كون فعل غير البالغ- موضوعا للأحكام المجعولة في حق البالغين فيكون الفاعل كسائر غير البالغين خارجا عن ذلك الحكم إلي وقت البلوغ. و بالجملة فالتمسك بالرواية ينافي ما اشتهر بينهم من شرعية عبادة الصبي و ما اشتهر بينهم من عدم اختصاص الأحكام الوضعية بالبالغين

فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي المعتضد بالشهرة العظيمة و إلا فالمسألة محل إشكال و لذا تردد المحقق في الشرائع في إجازة المميز بإذن الولي بعد ما جزم بالصحة في العارية و استشكل فيها في القواعد و التحرير. و قال في القواعد و في صحة بيع المميز بإذن الولي نظر بل عن الفخر في شرحه أن الأقوي الصحة مستدلا بأن العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه و لكن لم أجده فيه و قواه المحقق الأردبيلي علي ما حكي عنه و يظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده حيث قال و هل يصح بيع المميز و شراؤه الوجه عندي أنه لا يصح. و اختار في السرائر صحة بيع الصبي في مقام اختبار رشده. و ذكر المحقق الثاني أنه لا يبعد بناء المسألة علي أن أفعال الصبي و أقواله شرعية أم لا ثم حكم بأنها غير شرعية و أن الأصح بطلان العقد. و عن المختلف أنه حكي في باب المزارعة عن القاضي كلاما يدل علي صحة بيع الصبي و بالجملة فالمسألة لا تخلو عن إشكال و إن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتي ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه

فالإنصاف أن الحجة في المسألة هي الشهرة المحققة و الإجماع المحكي عن التذكرة بناء علي أن استثناء الإحرام الذي لا يجوز إلا بإذن الولي شاهد علي أن مراده بالحجر ما يشمل سلب العبارة لا نفي الاستقلال في التصرف و كذا إجماع الغنية- بناء علي أن استدلاله بعد الإجماع بحديث رفع القلم دليل علي شمول معقده للبيع بإذن الولي و ليس المراد نفي صحة البيع المتعقب بالإجازة حتي يقال إن الإجازة عند السيد غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقل و لو كان غير مسلوب العبارة كالبائع الفضولي و يؤيد الإجماعين ما تقدم عن كنز العرفان.

نعم لقائل أن يقول إن ما عرفت من المحقق و العلامة و ولده و القاضي و غيرهم خصوصا المحقق الثاني الذي
المكاسب، ج‌2، ص 115
بني المسألة علي شرعية أفعال الصبي يدل علي عدم تحقق الإجماع و كيف كان فالعمل علي المشهور

و يمكن أن يستأنس له أيضا بما ورد في الأخبار المستفيضة من أن عمد الصبي و خطأه واحد كما في صحيحة ابن مسلم و غيرها و الأصحاب و إن ذكروها في باب الجنايات إلا أنه لا إشعار في نفس الصحيحة بل و غيرها بالاختصاص بالجنايات و لذا تمسك بها الشيخ في المبسوط و الحلي في السرائر علي أن إخلال الصبي المحرم بمحظورات الإحرام التي يختص حرمتها بحال التعمد لا يوجب كفارة علي الصبي و لا علي الولي لأن عمده خطأ. و حينئذ فكل حكم شرعي تعلق بالأفعال التي يعتبر في ترتب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبي قصدا بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد فعقد الصبي و إيقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطي و إيقاعاتهم بل يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون و الصبي استظهار المطلب من حديث رفع القلم و هو ما عن قرب الإسناد بسند أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي ع أنه كان يقول: المجنون المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ عمدها خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم إلي آخر الحديث فإن ذكر رفع القلم في الذيل ليس له وجه ارتباط إلا أن يكون علة لأصل الحكم و هو ثبوت الدية علي العاقلة أو أن يكون معلولا لقوله عمدهما خطأ يعني أنه لما كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع و في الواقع رفع القلم عنهما و لا يخفي أن ارتباطها بالكلام علي وجه العلية أو المعلولية للحكم المذكور في الرواية أعني عدم مؤاخذة الصبي و المجنون بمقتضي جناية العمد و هو القصاص و لا بمقتضي شبه العمد و هي الدية في مالهما لا يستقيم إلا بأن يراد من رفع القلم ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعا من حيث العقوبة الأخروية و الدنيوية المتعلقة بالنفس كالقصاص أو المال كغرامة الدية و عدم ترتب ذلك علي أفعالهما المقصودة المتعمد إليها مما لو وقع من غيرهما مع القصد و التعمد لترتبت عليه غرامة أخروية أو دنيوية. و علي هذا فإذا التزم علي نفسه مالا بإقرار أو معاوضة و لو بإذن الولي فلا أثر لهما في إلزامه بالمال و مؤاخذته به و لو بعد البلوغ فإذا لم يلزمه شي‌ء بالتزاماته و لو كانت بإذن الولي فليس ذلك إلا لسلب قصده و عدم العبرة بإنشائه إذ لو كان ذلك لأجل عدم استقلاله و حجره عن الالتزامات علي نفسه لم يكن عدم المؤاخذة شاملا لصورة إذن الولي و قد فرضنا الحكم مطلقا فيدل بالالتزام علي كون قصده في إنشاءاته و إخباراته مسلوب الأثر ثم إن مقتضي عموم هذه الفقرة بناء علي كونها علة للحكم عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما كما هو ظاهر المحكي عن بعض إلا أن يلتزم بخروج ذلك عن عموم رفع القلم و لا يخلو من بعد لكن هذا غير وارد علي الاستدلال لأنه ليس مبنيا علي كون رفع القلم علة للحكم لما عرفت من احتمال كونه معلولا لسلب اعتبار قصد الصبي و المجنون فيختص رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التي يعتبر في المؤاخذة عليها قصد الفاعل فيخرج مثل الإتلاف فافهم و اغتنم. ثم إن القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع علي البالغين فلا ينافي ثبوت بعض العقوبات للصبي كالتعزير.

و الحاصل أن مقتضي ما تقدم من الإجماع المحكي في البيع و غيره من العقود و الأخبار المتقدمة بعد انضمام بعضها إلي بعض عدم الاعتبار بما يصدر من الصبي من الأفعال المعتبر فيها القصد إلي مقتضاها كإنشاء العقود أصالة و وكالة و القبض و الإقباض و كل التزام علي نفسه من ضمان أو إقرار أو نذر أو إيجار.

قال في التذكرة و كما لا يصح تصرفاته اللفظية كذا لا يصح قبضه و لا يفيد حصول الملك في الهبة و إن اتهب له الولي و لا لغيره و إن إذن الموهوب له بالقبض و لو قال مستحق الدين للمديون سلم حقي إلي الصبي فسلم مقدار حقه إليه لم يبرأ عن الدين و بقي المقبوض علي ملكه و لا ضمان علي الصبي لأن المالك ضيعه حيث دفعه إليه و بقي الدين لأنه في الذمة و لا يتعين إلا بقبض صحيح كما لو قال ارم حقي في البحر فرمي مقدار حقه بخلاف ما لو قال للمستودع سلم مالي إلي الصبي أو ألقه في البحر لأنه امتثل أمره في حقه المعين و لو كانت الوديعة للصبي فسلمها إليه ضمن و إن كان بإذن الولي إذ ليس له تضييعها بإذن الولي. و قال أيضا لو عرض الصبي دينارا علي الناقد لينقده أو متاعا إلي مقوم ليقومه فأخذه لم يجز له رده إلي الصبي بل علي وليه إن كان فلو أمره الولي بالدفع إليه فدفعه إليه برأ من ضمانه إن كان المال للولي و إن كان للصبي فلا كما لو أمره بإلقاء مال الصبي في البحر فإنه يلزمه ضمانه و إذا تبايع الصبيان و تقابضا و أتلف كل واحد منهما ما قبضه فإن جري بإذن الوليين فالضمان عليهما و إلا فلا ضمان عليهما بل علي الصبيين و يأتي في باب الحجر تمام الكلام و لو فتح الصبي الباب و أذن في الدخول علي أهل الدار أو أدخل الهدية إلي إنسان عن إذن المهدي فالأقرب الاعتماد لتسامح السلف فيه انتهي كلامه رفع مقامه

ثم إنه ظهر مما ذكرنا أنه لا فرق في معاملة الصبي بين أن تكون في الأشياء اليسيرة أو الخطيرة لما عرفت من عموم النص و الفتوي حتي أن العلامة في التذكرة لما ذكر حكاية أن أبا الدرداء اشتري عصفورا من صبي فأرسله ردها بعدم الثبوت و عدم الحجية و توجيهه بما يخرجها عن محل الكلام

و به يظهر ضعف ما عن المحدث الكاشاني من أن الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت العادة به من الأشياء اليسيرة دفعا للحرج انتهي. فإن الحرج ممنوع سواء أراد أن الحرج يلزم من منعهم عن المعاملة في المحقرات و التزام مباشرة البالغين لشرائها أم أراد أنه يلزم من التجنب عن معاملتهم بعد بناء الناس علي نصب الصبيان للبيع و الشراء في الأشياء الحقيرة ثم إن أراد استقلاله في البيع و الشراء لنفسه بماله من دون إذن الولي ليكون حاصله أنه غير محجور عليه في الأشياء اليسيرة فالظاهر كونه مخالفا للإجماع. و أما ما ورد في رواية السكوني عن أبي عبد الله ع قال: و نهي النبي ص عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده معللا بأنه إن لم يجد سرق فمحمول علي عوض كسبه من التقاط أو أجرة عن إجارة أوقعها الولي أو الصبي بغير إذن الولي أو عن عمل أمر به من دون إجارة فأعطاه المستأجر أو الأمر أجرة المثل فإن هذه كلها مما يملكه الصبي لكن
المكاسب، ج‌2، ص 116
يستحب للولي و غيره اجتنابها إذا لم يعلم صدق دعوي الصبي فيها لاحتمال كونها من الوجوه المحرمة نظير رجحان الاجتناب عن أموال غيره ممن لا يبالي بالمحرمات و كيف كان فالقول المذكور في غاية الضعف. نعم ربما صحح سيد مشايخنا في الرياض هذه المعاملات إذا كان الصبي بمنزلة الآلة لمن له أهلية التصرف من جهة استقرار السيرة و استمرارها علي ذلك و فيه إشكال من جهة قوة احتمال كون السيرة ناشئة عن عدم المبالاة في الدين كما في كثير من سيرهم الفاسدة و يؤيد ذلك ما يري من استمرار سيرتهم علي عدم الفرق بين المميزين و غيرهم و لا بينهم و بين المجانين و لا بين معاملاتهم لأنفسهم بالاستقلال بحيث لا يعلم الولي أصلا و بين معاملاتهم لأوليائهم علي سبيل الألية مع أن هذا مما لا ينبغي الشك في فسادها خصوصا الأخير مع أن الإحالة علي ما جرت العادة به كالإحالة علي المجهول فإن الذي جرت عليه السيرة هو الوكول إلي كل صبي ماهر فطن فيه بحيث لا يغلب في المساومة عليه فيكلون إلي من بلغ ست سنين شراء باقة بقل أو بيع بيضة دجاج بفلس و إلي من بلغ ثماني سنين اشتراء اللحم و الخبز و نحوهما و إلي من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثياب بل الحيوان بل يكلون إليه أمور التجارة في الأسواق و البلدان و لا يفرقون بينه و بين من أكمل خمس عشر سنة و لا يكلون إليه شراء مثل القري و البساتين و بيعها إلا بعد أن يحصل له التجارب و لا أظن أن القائل بالصحة يلتزم العمل بالسيرة علي هذا التفصيل و كيف كان فالظاهر أن هذا القول أيضا مخالف لما يظهر منهم. و قد عرفت حكم العلامة في التذكرة بعدم جواز رد المال إلي الصبي إذا دفعه إلي الناقد لينقده أو المتاع الذي دفعه إلي المقوم ليقومه مع كونه غالبا في هذه المقامات بمنزلة الآلة للولي و كذا حكمه بالمنع من رد مال الطفل إليه بإذن الولي مع أنه بمنزلة الآلة في ذلك غالبا.

و قال كاشف الغطاء رحمه الله بعد المنع عن صحة عقد الصبي أصالة و وكالة ما لفظه نعم ثبت الإباحة في معاملة المميزين إذا جلسوا مقام أوليائهم أو تظاهروا علي رءوس الأشهاد حتي يظن أن ذلك من إذن الأولياء خصوصا في المحقرات ثم قال و لو قيل بتملك لأخذ منهم لدلالة مأذونيته في جميع التصرفات فيكون موجبا قابلا لم يكن بعيدا انتهي. أما التصرف و المعاملة بإذن الأولياء سواء أ كان علي وجه البيع أم المعاطاة فهو الذي قد عرفت أنه خلاف المشهور و المعروف حتي لو قلنا بعدم اشتراط شروط البيع في المعاطاة لأنها تصرف لا محالة و إن لم تكن بيعا و لا معاوضة و إن أراد بذلك أن إذن الولي و رضاه المنكشف بمعاملة الصبي هو المفيد للإباحة لا نفس المعاملة كما ذكره بعضهم في إذن الولي في أعاره الصبي. فتوضيحه ما ذكره بعض المحققين من تلامذته و هو أنه لما كان بناء المعاطاة علي حصول المراضاة كيف اتفقت و كانت مفيدة لإباحة التصرف خاصة كما هو المشهور و جرت عادة الناس بالتسامح في الأشياء اليسيرة و الرضا باعتماد غيرهم في التصرف فيها علي الأمارات المفيدة للظن بالرضا في المعاوضات و كان الغالب في الأشياء التي يعتمد فيها علي قول الصبي تعيين القيمة و الاختلاف الذي يتسامح به في العادة فلأجل ذلك صح القول بالاعتماد علي ما يصدر من الصبي من صورة البيع و الشراء مع الشروط المذكورة كما يعتمد عليه في الإذن في دخول الدار و في إيصال الهدية إذا ظهرت أمارات الصدق بل ما ذكرنا أولي بالجواز من الهدية من وجوه و قد استند فيه في التذكرة إلي تسامح السلف. و بالجملة فالاعتماد في الحقيقة علي الإذن المستفاد من حال المالك في الأخذ و الإعطاء مع البناء علي ما هو الغالب من كونه صحيح التصرف لا علي قول الصبي و معاملته من حيث إنه كذلك و كثيرا ما يعتمد الناس علي الإذن المستفاد من غير وجود ذي يد أصلا مع شهادة الحال بذلك كما في دخول الحمام و وضع الأجرة عوض الماء التالف في الصندوق و كما في أخذ الخضراوات الموضوعة للبيع و شرب ماء السقاءين و وضع القيمة المتعارفة في الموضع المعد لهما و غير ذلك من الأمور التي جرت العادة بها كما يعتمد علي مثل ذلك في غير المعاوضات من أنواع التصرفات فالتحقيق أن هذا ليس مستثني من كلام الأصحاب و لا منافيا له و لا يعتمد علي ذلك أيضا في مقام الدعوي و لا فيما إذا طالب المالك بحقه و أظهر عدم الرضا انتهي. و حاصله أن مناط الإباحة و مدارها في المعاطاة ليس علي وجود تعاط قائم بشخصين أو بشخص منزل منزلة شخصين بل علي تحقق الرضا من كل منهما بتصرف صاحبه في ماله حتي لو فرضنا أنه حصل مال كل منهما عند صاحبه باتفاق كإطارة الريح و نحوها فتراضيا علي التصرف بإخبار صبي أو بغيره من الأمارات كالكتابة و نحوها كان هذا معاطاة أيضا و لذا يكون وصول الهدية إلي المهدي إليه علي يد الطفل الكاشف إيصاله عن رضا المهدي بالتصرف بل التملك كافيا في إباحة الهدية بل في تملكها. و فيه أن ذلك حسن إلا أنه موقوف أولا علي ثبوت حكم المعاطاة من دون إنشاء إباحة أو تمليك و أنه يكتفي فيها بمجرد الرضا. و دعوي حصول الإنشاء بدفع الولي المال إلي الصبي مدفوعة بأنه إنشاء إباحة لشخص غير معلوم و مثله غير معلوم الدخول في حكم المعاطاة مع العلم بخروجه عن موضوعها و به يفرق بين ما نحن فيه. و مسألة إيصال الهدية بيد الطفل فإنه يمكن فيه دعوي كون دفعها إليه للإيصال إباحة أو تمليكا كما ذكر أن إذن الولي للصبي في الإعارة إذن في انتفاع المستعير و أما دخول الحمام و شرب الماء و وضع الأجرة و القيمة فلو حكم بصحتهما بناء علي ما ذكرنا من حصول المعاطاة بمجرد المراضاة الخالية عن الإنشاء انحصرت صحة وساطة الصبي بما يكتفي فيه مجرد وصول العوضين دون ما لا يكتفي فيه. و الحاصل أن دفع الصبي و قبضه بحكم العدم فكل ما يكتفي فيه بوصول كل من العوضين إلي صاحب الآخر بأي وجه اتفق فلا تضر فيه مباشرة الصبي لمقدمات الوصول ثم إن ما ذكر مختص بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبي وليا كان أو غيره. و أما ما ذكره كاشف الغطاء أخيرا من صيرورة الشخص موجبا و قابلا ففيه أولا أن تولي وظيفة الغائب و هو من أذن للصغير إن كان بإذن منه فالمفروض انتفاؤه و إن كان بمجرد العلم برضاه فالاكتفاء به في الخروج عن
موضوع الفضولي مشكل بل ممنوع. و ثانيا أن المحسوس بالوجدان عدم قصد من يعامل مع الأطفال النيابة عمن أذن للصبي
المكاسب، ج‌2، ص 117
ثم إنه لا وجه لاختصاص ما ذكروه من الألية بالصبي و لا بالأشياء الحقيرة بل هو جار في المجنون و السكران بل البهائم و في الأمور الخطيرة إذ المعاملة إذا كانت في الحقيقة بين الكبار و كان الصغير آلة فلا فرق في الألية بينه و بين غيره. نعم من تمسك في ذلك بالسيرة من غير أن يتجشم لإدخال ذلك تحت القاعدة فله تخصيص ذلك بالصبي لأنه المتيقن من موردها كما أن ذلك مختص بالمحقرات.

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدين قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفظان به
- و اشتراط القصد بهذا المعني في صحة العقد بل في تحقق مفهومه مما لا خلاف فيه و لا إشكال فلا يقع من دون قصد إلي اللفظ كما في الغالط أو إلي المعني كما في الهازل لا بمعني عدم استعمال اللفظ فيه بل بمعني عدم تعلق إرادته به و إن أوجد مدلوله بالإنشاء كما في الأمر الصوري فهو شبيه الكذب في الأخبار أو قصد معني يغاير مدلول العقد بأن قصد الأخبار أو الاستفهام أو إنشاء معني غير البيع مجازا أو غلطا فلا يقع البيع لعدم القصد إليه و لا المقصود إذا اشترطت فيه عبارة خاصة ثم إنه ربما يقال بعدم تحقق القصد في عقد الفضولي و المكره كما صرح به في المسالك حيث قال إنهما قاصدان إلي اللفظ دون مدلوله. و فيه أنه لا دليل علي. اشتراط أزيد من القصد المتحقق في صدق مفهوم العقد مضافا إلي ما سيجي‌ء في أدلة الفضولي و أما معني ما في المسالك فسيأتي في اشتراط الاختيار.

و اعلم أنه ذكر بعض المحققين ممن عاصرناه كلاما في هذا المقام في أنه هل يعتبر تعيين المالكين الذين يتحقق النقل أو الانتقال بالنسبة إليهما أم لا. و ذكر أن في المسألة أوجها و أقوالا و أن المسألة في غاية الإشكال و أنه قد اضطربت فيها كلمات الأصحاب قدس الله أرواحهم في تضاعيف أبواب الفقه ثم قال و تحقيق المسألة أنه إن توقف تعين المالك علي التعيين حال العقد لتعدد وجه وقوعه الممكن شرعا اعتبر تعيينه في النية أو مع التلفظ به أيضا كبيع الوكيل و الولي العاقد عن اثنين في بيع واحد أو الوكيل عنهما و الولي عليهما في البيوع المتعددة فيجب أن يعين من يقع له البيع أو الشراء من نفسه أو غيره و أن يميز البائع من المشتري إذا أمكن الوصفان في كل منهما فإذا عين جهة خاصة تعينت و إن أطلق فإن كانت هناك جهة ينصرف إليها الإطلاق كان كالتعيين كما لو دار الأمر بين نفسه و غيره إذا لم يقصد الإبهام أو التعيين بعد العقد و إلا وقع لاغيا و هذا جار في سائر العقود من النكاح و غيره. و الدليل علي اشتراط التعيين و لزوم متابعته في هذا القسم أنه لو لا ذلك لزم بقاء الملك بلا مالك معين في نفس الأمر و أن لا يحصل الجزم بشي‌ء من العقود التي لم يتعين فيه العوضان و لا بشي‌ء من الأحكام و الآثار المترتبة علي ذلك و فساد ذلك ظاهر و لا دليل علي تأثير التعيين المتعقب و لا علي صحة العقد المبهم لانصراف الأدلة إلي ما هو الشائع المعروف من الشريعة و العادة فوجب الحكم بعدمه و علي هذا فلو اشتري الفضولي لغيره في الذمة فإن عين ذلك الغير تعين و وقف علي إجازته سواء تلفظ بذلك أم نواه و إن أبهم مع قصد الغير بطل و لا يتوقف إلي أن يوجد له مجيز إلي أن قال و إن لم يتوقف تعين المالك علي التعيين حال العقد بأن يكون العوضان معينين و لا يقع العقد فيهما علي وجه يصح إلا لمالكهما. ففي وجوب التعيين أو الإطلاق المنصرف إليه أو عدمه مطلقا أو التفصيل بين التصريح بالخلاف فيبطل و عدمه فيصح أوجه أقواها الأخير و أوسطها الوسط و أشبهها للأصول الأول و في حكم التعيين ما إذا عين المال بكونه في ذمة زيد مثلا و علي الأوسط لو باع مال نفسه عن الغير- وقع عنه و لغا قصد كونه عن الغير و لو باع مال زيد عن عمرو فإن كان وكيلا عن زيد صح عنه و إلا وقف علي إجازته و لو اشتري لنفسه بمال في ذمة زيد فإن لم يكن وكيلا عن زيد وقع له و تعلق المال بذمته لا عن زيد ليقف علي إجازته و إن كان وكيلا فالمقتضي لكل من العقدين منفردا موجود و الجمع بينهما يقتضي إلغاء أحدهما و لما لم يتعين احتمل البطلان للتدافع و صحته عن نفسه لعدم تعلق الوكالة بمثل هذا الشراء و ترجيح جانب الأصالة. و عن الموكل لتعين العوض في ذمة الموكل فقصد كون الشراء لنفسه لغوا كما في المعين و لو اشتري عن زيد بشي‌ء في ذمته فضولا و لم يجز فأجاز عمرو و لم يصح عن أحدهما. و قس علي ما ذكر حال ما يرد من هذا الباب و لا فرق علي الأوسط في الأحكام المذكورة بين النية المخالفة و التسمية و يفرق بينهما علي الأخير و يبطل الجميع علي الأول انتهي كلامه.

أقول مقتضي المعاوضة و المبادلة- دخول كل من العوضين في ملك مالك الآخر و إلا لم يكن كل منهما عوضا و بدلا و علي هذا فالقصد إلي العوض و تعيينه يغني عن تعيين المالك إلا أن ملكية العوض و ترتب آثار الملك عليه قد يتوقف علي تعيين المالك فإن من الأعواض ما يكون متشخصا بنفسه في الخارج كالأعيان. و منها ما لا يتشخص إلا بإضافته إلي مالك كما في الذمم لأن ملكية الكلي لا تكون إلا مضافة إلي ذمة و إجراء أحكام الملك علي ما في ذمة الواحد المردد بين شخصين فصاعدا غير معهود. فتعين الشخص في الكلي إنما يحتاج إليه لتوقف اعتبار ملكية ما في الذمم علي تعيين صاحب الذمة. فصح علي ما ذكرنا أن تعيين المالك مطلقا غير معتبر سواء في العوض المعين أم في الكلي و أن اعتبار التعيين فيما ذكره من الأمثلة في الشق الأول من تفصيله إنما هو لتصحيح ملكية العوض بتعيين من يضاف الملك إليه لا لتوقف المعاملة علي تعيين ذلك الشخص بعد فرض كونه مالكا فإن من اشتري لغيره في الذمة إذا لم يعين الغير لم يكن الثمن ملكا لأن ما في الذمة ما لم يضف إلي شخص معين لم تترتب عليه أحكام المال من جعله ثمنا أو مثمنا و كذا الوكيل أو الولي العاقد عن اثنين فإنه إذا جعل العوضين في الذمة بأن قال بعت عبدا بألف ثم قال قبلت فلا يصير العبد قابلا للبيع و لا الألف قابلا للاشتراء به حتي يسند كلا منهما إلي معين أو إلي نفسه من حيث إنه نائب عن ذلك المعين فيقول بعت عبدا من مال فلان بألف من مال فلان فيمتاز البائع عن المشتري. و أما ما ذكره من الوجوه الثلاثة فيما إذا كان العوضان معينين فالمقصود إذا كان هي المعاوضة الحقيقية التي قد عرفت أن من لوازمها العقلية دخول العوض في ملك مالك المعوض تحقيقا لمفهوم العوضية و البدلية فلا حاجة إلي تعيين من ينقل عنهما أو إليهما العوضان و إذا لم تقصد المعاوضة الحقيقية فالبيع غير منعقد فإن
المكاسب، ج‌2، ص 118
جعل [من العوض من عين مال غير المخاطب الذي ملكه المعوض فقال ملكتك فرسي هذا بحمار عمرو فقال المخاطب قبلت لم يقع البيع لخصوص المخاطب لعدم مفهوم المعاوضة معه و في وقوعه اشتراء فضوليا لعمرو كلام يأتي- . و أما ما ذكره من مثال من باع مال نفسه عن غيره فلا إشكال في عدم وقوعه عن غيره و الظاهر وقوعه عن البائع و لغوية قصده عن الغير لأنه أمر غير معقول لا يتحقق القصد إليه حقيقة و هو معني لغويته و لذا لو باع مال غيره عن نفسه وقع للغير مع إجازته كما سيجي‌ء و لا يقع عن نفسه أبدا. نعم لو ملكه فأجاز قيل بوقوعه له لكن لا من حيث إيقاعه أولا لنفسه فإن القائل به لا يفرق حينئذ بين بيعه عن نفسه أو عن مالكه فقصد وقوعه عن نفسه لغو دائما و وجوده كعدمه إلا أن يقال إن وقوع بيع مال نفسه لغيره إنما لا يعقل إذا فرض قصده للمعاوضة الحقيقية لم لا يجعل هذا قرينة علي عدم إرادته من البيع المبادلة الحقيقية- أو علي تنزيل الغير منزلة نفسه في مالكية المبيع- كما سيأتي أن المعاوضة الحقيقية في بيع الغاصب لنفسه لا يتصور إلا علي هذا الوجه و حينئذ يحكم ببطلان المعاملة لعدم قصد المعاوضة الحقيقية مع المالك الحقيقي. و من هنا ذكر العلامة و غيره في عكس المثال المذكور أنه لو قال المالك للمرتهن بعه لنفسك بطل و كذا لو دفع مالا إلي من يطلب الطعام و قال اشتر به لنفسك طعاما هذا و لكن الأقوي صحة المعاملة المذكورة- و لغوية القصد المذكور لأنه راجع إلي إرادة إرجاع فائدة البيع إلي الغير لا جعله أحد ركني المعاوضة و أما حكمهم ببطلان البيع في مثال الرهن و اشتراء الطعام فمرادهم عدم وقوعه للمخاطب لا أن المخاطب إذا قال بعته لنفسي أو اشتريته لنفسي لم يقع لمالكه إذا أجازه و بالجملة فحكمهم بصحة بيع الفضولي و شرائه لنفسه و وقوعه للمالك يدل علي عدم تأثير قصد وقوع البيع لغير المالك

ثم إن ما ذكرناه كله حكم وجوب تعيين كل من البائع و المشتري من يبيع له و من يشتري له. و أما تعيين الموجب لخصوص المشتري المخاطب و تعيين القابل لخصوص البائع فيحتمل اعتباره إلا فيما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لكل من المتخاطبين كما في غالب البيوع و الإجارات فحينئذ يراد من ضمير المخاطب في قوله ملكتك كذا أو منفعة كذا بكذا هو المخاطب بالاعتبار الأعم من كونه مالكا حقيقيا أو جعليا كالمشتري الغاصب أو من هو بمنزلة المالك بإذن أو ولاية. و يحتمل عدم اعتباره إلا إذا علم من الخارج إرادة خصوص الطرفين كما في النكاح و الوقف الخاص و الهبة و الوكالة و الوصية و الأقوي هو الأول عملا بظاهر الكلام الدال علي قصد الخصوصية و تبعية العقود للقصود و علي فرض القول الثاني فلو صرح بإرادة خصوص المخاطب اتبع قصده فلا يجوز للقابل أن يقبل عن غيره. قال في التذكرة لو باع الفضولي أو اشتري مع جهل الآخر فإشكال ينشأ من أن الآخر إنما قصد تمليك العاقد و هذا الإشكال و إن كان ضعيفا مخالفا للإجماع و السيرة إلا أنه مبني علي ما ذكرناه من مراعاة ظاهر الكلام. و قد يقال في الفرق بين البيع و شبهه و بين النكاح إن الزوجين في النكاح كالعوضين في سائر العقود و تختلف الأغراض باختلافهما فلا بد من التعيين و توارد الإيجاب و القبول علي أمر واحد و لأن معني قوله بعتك كذا بكذا رضاه بكونه مشتريا للمال المبيع و المشتري يطلق علي المالك و وكيله و معني قولها زوجتك نفسي رضاها بكونه زوجا و الزوج لا يطلق علي الوكيل انتهي. و يرد علي الوجه الأول من وجهي الفرق أن كون الزوجين كالعوضين إنما يصلح وجها لوجوب التعيين في النكاح لا لعدم وجوبه في البيع مع أن الظاهر أن ما ذكرناه من الوقف و إخوته كالنكاح في عدم جواز قصد القابل القبول فيها علي وجه النيابة أو الفضولي فلا بد من وجه مطرد في الكل. و علي الوجه الثاني أن معني بعتك في لغة العرب كما نص عليه فخر المحققين و غيره هو ملكتك بعوض و معناه جعل المخاطب مالكا و من المعلوم أن المالك لا يصدق علي الولي و الوكيل و الفضولي. فالأولي في الفرق ما ذكرناه من أن الغالب في البيع و الإجارة هو قصد المخاطب لا من حيث هو بل بالاعتبار الأعم من كونه أصالة أو عن الغير و لا ينافي ذلك عدم سماع قول المشتري في دعوي كونه غير أصيل فتأمل بخلاف النكاح و ما أشبهه فإن الغالب قصد المتكلم للمخاطب من حيث إنه ركن للعقد بل ربما يستشكل في صحة أن يراد من القرينة المخاطب من حيث قيامه مقام الأصل كما لو قال زوجتك مريدا له باعتبار كونه وكيلا عن الزوج و كذا قوله وقفت عليك و أوصيت لك و وكلتك و لعل الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات علي الوكيل فيها فلا يقال للوكيل الزوج و لا الموقوف عليه و لا الموصي له و لا الموكل بخلاف البائع و المستأجر فتأمل حتي لا يتوهم رجوعه إلي ما ذكرناه سابقا و اعترضنا عليه.

و المراد به القصد إلي وقوع مضمون العقد عن طيب النفس في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس لا الاختيار في مقابل الجبر.

و يدل عليه قبل الإجماع قوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و قوله ص:
لا يحل مال امرأ مسلم إلا عن طيب نفسه و قوله ص في الخبر المتفق عليه بين المسلمين: رفع أو وضع عن أمتي تسعة أشياء أو ستة و منها ما أكرهوا عليه. و ظاهره و إن كان رفع المؤاخذة إلا أن استشهاد الإمام ع به في رفع بعض الأحكام الوضعية يشهد لعموم المؤاخذة فيه لمطلق الإلزام عليه بشي‌ء. ففي صحيحة البزنطي عن أبي الحسن ع: في الرجل يستكره علي اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك فقال ع لا قال رسول الله ص وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطئوا. و الحلف بالطلاق و العتاق و إن لم يكن صحيحا عندنا من دون الإكراه أيضا إلا أن مجرد استشهاد الإمام ع في عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما أكرهوا عليه يدل علي أن المراد بالنبوي ليس خصوص المؤاخذة و العقاب الأخروي هذا كله مضافا إلي الأخبار الواردة في طلاق المكره بضميمة عدم الفرق ثم إنه يظهر من جماعة منهم الشهيدان أن المكره قاصد إلي اللفظ غير قاصد إلي مدلوله بل يظهر
المكاسب، ج‌2، ص 119
ذلك من بعض كلمات العلامة و ليس مرادهم أنه لا قصد له إلا إلي مجرد التكلم كيف و الهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعني قصدا صوريا. و الخالي عن القصد إلي غير التكلم هو من يتكلم تقليدا أو تلقينا كالطفل الجاهل بالمعاني.

فالمراد بعدم قصد المكره عدم القصد إلي وقوع مضمون العقد في الخارج و أن الداعي له إلي الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج لا أن كلامه الإنشائي مجرد عن المدلول كيف و هو معلول الكلام الإنشائي إذا كان مستعملا غير مهمل و هذا الذي ذكرنا لا يكاد يخفي علي من له أدني تأمل في معني الإكراه لغة و عرفا و أدني تتبع فيما ذكره الأصحاب في فروع الإكراه التي لا تستقيم مع ما توهمه من خلو المكره عن قصد مفهوم اللفظ و جعله مقابلا للقصد. و حكمهم بعدم وجوب التورية- في التفصي عن الإكراه و صحة بيعه بعد الرضا و استدلالهم له بالأخبار الواردة في طلاق المكره و أنه لا طلاق إلا مع إرادة الطلاق حيث إن المنفي صحة الطلاق لا تحقق مفهومه لغة و عرفا و فيما ورد فيمن طلق مداراة بأهله إلي غير ذلك. و في أن مخالفة بعض العامة في وقوع الطلاق إكراها لا ينبغي أن يحمل علي الكلام المجرد عن قصد المفهوم الذي لا يسمي خبرا و لا إنشاء و غير ذلك مما يوجب القطع بأن المراد بالقصد المفقود في المكره هو القصد إلي وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع و عدم طيب النفس به لا عدم إرادة المعني من الكلام و يكفي في ذلك ما ذكره الشهيد الثاني من أن المكره و الفضولي قاصدان إلي اللفظ دون مدلوله. نعم ذكر في التحرير و المسالك في فروع المسألة ما يوهم ذلك. قال في التحرير لو أكره علي الطلاق فطلق ناويا فالأقرب وقوع الطلاق إذ لا إكراه علي القصد انتهي. و بعض المعاصرين بني هذا الفرع علي تفسير القصد بما ذكرناه من متوهم كلامهم فرد عليهم بفساد المبني و عدم وقوع الطلاق في الفرض المزبور و لكن المتأمل يقطع بعدم إرادتهم لذلك و سيأتي ما يمكن توجيه الفرع المزبور به

ثم إن حقيقة الإكراه لغة و عرفا حمل الغير علي ما يكرهه و يعتبر في وقوع الفعل من ذلك الحمل اقترانه بتوعد منه مظنون الترتب علي ترك ذلك الفعل مضر بحال الفاعل أو متعلقة نفسا أو عرضا أو مالا فظهر من ذلك أن مجرد الفعل لدفع الضرر المترتب علي تركه لا يدخله في المكره عليه كيف و الأفعال الصادرة من العقلاء كلها أو جلها ناشئة عن دفع الضرر و ليس دفع مطلق الضرر الحاصل من إبعاد شخص يوجب صدق المكره عليه فإن من أكره علي دفع مال و توقف علي بيع بعض أمواله فالبيع الواقع منه لبعض أمواله و إن كان لدفع الضرر المتوعد به علي عدم دفع ذلك المال و لذا يرتفع التحريم عنه لو فرضت حرمته عليه لحلف أو شبهه ليس مكرها.

فالمعيار في وقوع الفعل مكرها عليه سقوط الفاعل من أجل الإكراه المقترن بإيعاد الضرر عن الاستقلال في التصرف بحيث لا تطيب نفسه بما يصدر منه و لا يتعمد إليه عن رضا و إن كان يختاره لاستقلال العقل بوجوب اختياره دفعا للضرر أو ترجيحا لأقل الضرري ن إلا أن هذا المقدار لا يوجب طيب نفسه به فإن النفس مجبولة علي كراهة ما يحمله غيره عليه مع الإيعاد عليه بما يشق تحمله. و الحاصل أن الفاعل و إن يفعل لدفع الضرر لكنه مستقل في فعله و مخلي و طبعه فيه بحيث تطيب نفسه بفعله و إن كان من باب علاج الضرر و قد يفعل لدفع ضرر إيعاد الغير علي تركه و هذا مما لا تطيب النفس به و ذلك معلوم بالوجدان

ثم إنه هل يعتبر في موضوع الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصي عن الضرر المتوعد به بما لا يوجب به ضررا آخر كما حكي عن جماعة أم لا الذي يظهر من النصوص و الفتاوي عدم اعتبار العجز عن التورية لأن حمل عموم رفع الإكراه و خصوص النصوص الواردة في طلاق المكره و عتقه و معاقد الإجماعات و الشهرات المدعاة في حكم المكره علي صورة العجز عن التورية لجهل أو دهشة بعيد جدا بل غير صحيح في بعضها من جهة المورد كما لا يخفي علي من راجعها مع أن القدرة علي التورية لا تخرج الكلام عن حيز الإكراه عرفا.

هذا و ربما يستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصي بوجه آخر غير التورية أيضا في صدق الإكراه مثل رواية ابن سنان عن أبي عبد الله ع قال: لا يمين في غضب و لا في قطيعة رحم و لا في جبر و لا في إكراه قلت أصلحك الله و ما الفرق بين الجبر و الإكراه قال الجبر من السلطان و يكون الإكراه من الزوجة و الأم و الأب و ليس ذلك بشي‌ء.
و يؤيده أنه لو خرج عن الإكراه عرفا بالقدرة علي التفصي بغير التورية خرج عنه بالقدرة عليها لأن المناط حينئذ انحصار التخلص عن الضرر المتوعد به في فعل المكره عليه فلا فرق بين أن يتخلص عنه بكلام آخر أو فعل آخر أو بهذا الكلام مع قصد معني آخر. و دعوي أن جريان حكم الإكراه مع القدرة علي التورية تعبدي لا من جهة صدق حقيقة الإكراه كما تري لكن الإنصاف أن وقوع الفعل عن الإكراه لا يتحقق إلا مع العجز عن التفصي بغير التورية لأنه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتب الضرر المتوعد به علي الترك و مع القدرة علي التفصي لا يكون الضرر مترتبا علي ترك المكره عليه بل علي تركه و ترك التفصي معا فدفع الضرر يحصل بأحد الأمرين من فعل المكره عليه و التفصي فهو مختار في كل منهما و لا يصدر كل منهما إلا باختياره فلا إكراه و ليس التفصي من الضرر أحد فردي المكره عليه حتي لا يوجب تخيير الفاعل فيهما سلب الإكراه عنهما كما لو أكرهه علي أحد الأمرين حيث يقع كل منهما حينئذ مكرها عليه لأن الفعل المتفصي به مسقط عن المكره عليه لا بدل له و لذا لا تجري عليه أحكام المكره عليه إجماعا فلا يفسد إذا كان عقدا و ما ذكرناه و إن كان جاريا في التورية إلا أن الشارع رخص في ترك التورية بعد عدم إمكان التفصي بوجه آخر لما ذكرنا من ظهور النصوص و الفتاوي و بعد حملها علي صورة العجز عن التورية مع أن العجز عنها لو كان معتبرا لأشير إليها في تلك الأخبار الكثيرة المجوزة للحلف كاذبا عند الخوف و الإكراه خصوصا: في قصة عمار و أبويه حيث أكرهوا علي الكفر فأبي أبواه فقتلا و أظهر لهم عمار ما أرادوا فجاء باكيا إلي رسول الله ص فنزلت الآية مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيمانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ
المكاسب، ج‌2، ص 120
بِالْإِيمانِ فقال له رسول الله ص إن عادوا عليك فعد و لم ينبهه علي التورية فإن التنبيه في المقام و إن لم يكن واجبا إلا أنه لا شك في رجحانه خصوصا من النبي ص باعتبار شفقته علي عمار و علمه بكراهة تكلم عمار بألفاظ الكفر من دون تورية كما لا يخفي

هذا و لكن الأولي أن يفرق بين إمكان التفصي بالتورية و إمكانه بغيرها بتحقق الموضوع في الأول دون الثاني لأن الأصحاب وفاقا للشيخ في المبسوط ذكروا من شروط تحقق الإكراه أن يعلم أو يظن المكره بالفتح أنه لو امتنع مما أكره عليه لوقع فيما توعد عليه و معلوم أن المراد ليس امتناعه عنه في الواقع و لو مع اعتقاد المكره بالكسر عدم الامتناع بل المعيار في وقوع الضرر اعتقاد المكره لامتناع المكره و هذا المعني يصدق مع إمكان التورية و لا يصدق مع التمكن من التفصي بغيرها لأن المفروض تمكنه من الامتناع مع اطلاع المكره عليه و عدم وقوع الضرر عليه. و الحاصل أن التلازم بين امتناعه و وقوع الضرر الذي هو المعتبر في صدق الإكراه موجود مع التمكن بالتورية لا مع التمكن بغيرها فافهم

ثم إن ما ذكرنا من اعتبار العجز عن التفصي إنما هو في الإكراه المسوغ للمحرمات و مناطه توقف دفع ضرر المكره علي ارتكاب المكره عليه.
و أما الإكراه الرافع لأثر المعاملات فالظاهر أن المناط فيه عدم طيب النفس بالمعاملة و قد يتحقق مع إمكان التفصي مثلا من كان قاعدا في مكان خاص خال عن الغير متفرغا لعبادة أو مطالعة فجاءه من أكرهه علي بيع شي‌ء مما عنده و هو في هذه الحال غير قادر علي دفع ضرره و هو كاره للخروج عن ذلك المكان لكن لو خرج كان له في الخارج خدم يكفونه شر المكره فالظاهر صدق الإكراه حينئذ بمعني عدم طيب النفس لو باع ذلك الشي‌ء بخلاف من كان خدمه حاضرين عنده و توقف دفع ضرر إكراه الشخص علي أمر خدمه بدفعه و طرده فإن هذا لا يتحقق في حقه الإكراه و يكذب لو ادعاه بخلاف الأول إذا اعتذر بكراهة الخروج عن ذلك المنزل و لو فرض في ذلك المثال إكراهه علي محرم لم يعذر فيه بمجرد كراهة الخروج عن ذلك المنزل و قد تقدم الفرق بين الجبر و الإكراه في رواية ابن سنان.

فالإكراه المعتبر في تسويغ المحظورات هو الإكراه بمعني الجبر المذكور و الرافع لأثر المعاملات هو الإكراه الذي ذكر في تلك الرواية أنه قد يكون من الأب و الولد و المرأة فالمعيار فيه عدم طيب النفس فيها لا الضرورة و الإلجاء و إن كانت هي المتبادر من لفظة الإكراه و لذا يحمل الإكراه في حديث الرفع عليه فيكون الفرق بينه و بين الاضطرار المعطوف عليه في ذلك الحديث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغير كالجوع و العطش و المرض لكن الداعي علي اعتبار ما ذكرنا في المعاملات هو أن العبرة فيها بالقصد الحاصل عن طيب النفس حيث استدلوا علي ذلك بقوله تعالي تِجارَةً عَنْ تَراضٍ. و لا يحل مال امرأ مسلم إلا عن طيب نفسه و عموم اعتبار الإرادة في صحة الطلاق و خصوص ما ورد في فساد طلاق من طلق مداراة مع عياله.

فقد تلخص مما ذكرنا أن الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخص من الرافع لأثر الحكم الوضعي. و لو لوحظ ما هو المناط في رفع كل منهما من دون ملاحظة عنوان الإكراه كانت النسبة بينهما العموم من وجه لأن المناط في رفع الحكم التكليفي هو دفع الضرر و في رفع الحكم الوضعي هو عدم الإرادة و طيب النفس

و من هنا لم يتأمل أحد في أنه إذا أكره الشخص علي أحد الأمرين المحرمين لا بعينه فكل منهما وقع في الخارج لا يتصف بالتحريم لأن المعيار في دفع الحرمة دفع الضرر المتوقف علي فعل أحدهما أما لو كانا عقدين أو إيقاعين كما لو أكره علي طلاق إحدي زوجتيه. فقد استشكل غير واحد في أن ما يختاره من الخصوصيتين بطيب نفسه و يرجحه علي الآخر بدواعيه النفسانية الخارجة عن الإكراه مكره عليه باعتبار جنسه أم لا. بل أفتي في القواعد بوقوع الطلاق و عدم الإكراه و إن حمله بعضهم علي ما إذا قنع المكره بطلاق إحداهما مبهمة لكن المسألة عندهم غير صافية عن الإشكال من جهة مدخلية طيب النفس في اختيار الخصوصية و إن كان الأقوي وفاقا لكل من تعرض للمسألة تحقق الإكراه لغة و عرفا مع أنه لو لم يكن هذا مكرها عليه لم يتحقق الإكراه أصلا إذ الموجود في الخارج دائما إحدي خصوصيات المكره عليه إذ لا يكاد يتفق الإكراه بجزئي حقيقي من جميع الجهات. نعم هذا الفرد مختار فيه من حيث الخصوصية و إن كان مكرها عليه من حيث القدر المشترك بمعني أن وجوده الخارجي ناش عن إكراه و اختيار و لذا لا يستحق المدح أو الذم باعتبار أصل الفعل و يستحقه باعتبار الخصوصية. و تظهر الثمرة فيما لو ترتب أثر علي خصوصية المعاملة الموجودة فإنه لا يرتفع بالإكراه علي القدر المشترك مثلا لو أكرهه علي شرب الماء أو شرب الخمر لم يرتفع تحريم الخمر لأنه مختار فيه و إن كان مكرها في أصل الشرب و كذا لو أكرهه علي بيع صحيح أو فاسد فإنه لا يرتفع أثر الصحيح لأنه مختار فيه و إن كان مكرها في جنس البيع لكنه لا يترتب علي الجنس أثر يرتفع بالإكراه و من هنا يعلم أنه لو أكره علي بيع مال أو إيفاء مال مستحق لم يكن إكراها لأن القدر المشترك بين الحق و غيره إذا أكره عليه لم يقع باطلا و إلا لوقع الإيفاء أيضا باطلا فإن اختار البيع صحيح لأن الخصوصية غير مكره عليها و المكره عليه و هو القدر المشترك غير مرتفع الأثر و لو أكرهه علي بيع مال أو أداء مال غير مستحق كان إكراها لأنه لا يفعل البيع إلا فرارا من بدله أو وعيده المضرين كما لو أكرهه علي بيع داره أو شرب الخمر فإن ارتكاب البيع للفرار عن الضرر الأخروي ببدله أو التضرر الدنيوي بوعيده

ثم إن إكراه أحد الشخصين علي فعل واحد بمعني إلزامه عليهما كفاية و إيعادهما علي تركه كإكراه شخص واحد علي أحد الفعلين في كون كل منهما مكرها.

و اعلم أن الإكراه قد يتعلق بالمالك و العاقد كما تقدم و قد يتعلق بالمالك دون العاقد كما لو أكره علي التوكيل في بيع ماله فإن العاقد قاصد مختار و المالك مجبور و هو داخل في عقد الفضولي بعد ملاحظة عدم تحقق الوكالة مع الإكراه و قد ينعكس كما لو قال بع مالي أو طلق زوجتي و إلا قتلتك و الأقوي هنا الصحة لأن العقد هنا من حيث إنه عقد لا يعتبر فيه سوي القصد الموجود في المكره إذا كان عاقدا و الرضا المعتبر من المالك موجود بالفرض فهذا أولي من المالك المكره علي العقد إذا رضي لاحقا. و احتمل في المسالك عدم الصحة نظرا إلي
المكاسب، ج‌2، ص 121
أن الإكراه يسقط حكم اللفظ كما لو أمر المجنون بالطلاق فطلقها ثم قال و الفرق بينهما أن عبارة المجنون مسلوبة بخلاف المكره فإن عبارته مسلوبة لعارض تخلف القصد- فإن كان الأمر قاصدا لم يقدح إكراه المأمور انتهي و هو حسن و قال أيضا لو أكره الوكيل علي الطلاق دون الموكل ففي صحته وجهان أيضا من تحقق الاختيار في الموكل المالك و من سلب عبارة المباشر انتهي. و ربما يستدل علي فساد العقد في هذين الفرعين بما دل علي رفع حكم الإكراه و فيه ما سيجي‌ء من أنه إنما يرفع حكما ثابتا علي المكره لو لا الإكراه و لا أثر للعقد هنا بالنسبة إلي المتكلم به لو لا الإكراه. و مما يؤيد ما ذكرنا حكم المشهور بصحة بيع المكره بعد لحوق الرضا و من المعلوم أنه إنما يتعلق بحاصل العقد الذي هو أمر مستمر و هو النقل و الانتقال و أما التلفظ بالكلام الذي صدر مكرها عليه فلا معني للحوق الرضا به لأن ما مضي و انقطع لا يتغير عما وقع عليه و لا ينقلب. نعم ربما يستشكل هنا في الحكم المذكور بأن القصد إلي المعني و لو علي وجه الإكراه شرط في الاعتناء بعبارة العقد و لا يعرف إلا من قبل العاقد فإذا كان مختارا أمكن إحرازه بأصالة القصد في أفعال العقلاء الاختيارية دون المكره عليها اللهم إلا أن يقال إن الكلام بعد إحراز القصد و عدم تكلم العاقد لاغيا أو موريا و لو كان مكرها مع أنه يمكن إجراء أصالة القصد هنا أيضا فتأمل.

و لو أكرهه علي بيع واحد غير معين من عبدين فباعهما أو باع نصف أحدهما ففي التذكرة إشكال. أقول أما بيع العبدين فإن كان تدريجا فالظاهر وقوع الأول مكرها دون الثاني- مع احتمال الرجوع إليه في التعيين سواء ادعي العكس أم لا و لو باعهما دفعة احتملت صحة الجميع لأنه خلاف المكره عليه و الظاهر أنه لم يقع شي‌ء منهما عن إكراه و بطلان الجميع لوقوع أحدهما مكرها عليه و لا ترجيح و الأول أقوي.

و لو أكره علي بيع معين فضم إليه غيره و باعهما دفعة فالأقوي الصحة في غير ما أكره عليه و أما مسألة النصف فإن باع النصف بعد الإكراه علي الكل بقصد أن يبيع النصف الآخر امتثالا للمكره بناء علي شمول الإكراه لبيع المجموع دفعتين فلا إشكال في وقوعه مكرها عليه و إن كان لرجاء أن يقنع المكره بالنصف كان أيضا إكراها لكن في سماع دعوي البائع ذلك مع عدم الأمارات نظر.

بقي الكلام فيما وعدنا ذكره من الفرع المذكور في التحرير قال في التحرير لو أكره علي الطلاق فطلق ناويا فالأقرب وقوع الطلاق انتهي- . و نحوه في المسالك بزيادة احتمال عدم الوقوع لأن الإكراه أسقط أثر اللفظ و مجرد النية لا حكم لها. و حكي عن سبطه في نهاية المرام أنه نقله قولا و استدل عليه بعموم ما دل من النص و الإجماع علي بطلان عقد المكره و الإكراه متحقق هنا إذ المفروض أنه لولاه لما فعله ثم قال و المسألة محل إشكال انتهي و عن بعض الأجلة أنه لو علم أنه لا يلزمه إلا اللفظ و له تجريده عن القصد فلا شبهه في عدم الإكراه و إنما يحتمل الإكراه مع عدم العلم بذلك سواء ظن لزوم القصد و إن لم يرده المكره أم لا انتهي. ثم إن بعض المعاصرين ذكر الفرع عن المسالك و بناه علي أن المكره لا قصد له أصلا فرده بثبوت القصد للمكره و جزم بوقوع الطلاق المذكور مكرها عليه و فيه ما عرفت سابقا من أنه لم يقل أحد بخلو المكره عن قصد معني اللفظ و ليس هذا مرادا من قولهم إن المكره غير قاصد إلي مدلول اللفظ و لذا شرك الشهيد الثاني بين المكره و الفضولي في ذلك كما عرفت سابقا فبناء هذا الحكم في هذا الفرع علي ما ذكر ضعيف جدا و كذا ما تقدم عن بعض الأجلة من أنه إن علم بكفاية مجرد اللفظ المجرد عن النية فنوي اختيارا صح لأن مرجع ذلك إلي وجوب التورية علي العارف بها المتفطن لها إذ لا فرق بين التخلص بالتورية و بين تجريد اللفظ عن قصد المعني بحيث يتكلم به لاغيا و قد عرفت أن ظاهر الأدلة و الأخبار الواردة في طلاق المكره و عتقه عدم اعتبار العجز عن التورية.

و توضيح الأقسام المتصورة في الفرع المذكور أن الإكراه الملحق بوقوع الطلاق قصدا إليه راضيا به إما أن لا يكون له دخل في الفعل أصلا بأن يوقع الطلاق قصدا إليه عن طيب النفس بحيث لا يكون الداعي إليه هو الإكراه لبنائه علي تحمل الضرر المتوعد به و لا يخفي بداهة وقوع الطلاق هنا و عدم جواز حمل الفرع المذكور عليه فلا معني لجعله في التحرير أقرب و ذكر احتمال عدم الوقوع في المسالك و جعله قولا في نهاية المرام و استشكاله فيه لعموم النص و الإجماع. و كذا لا ينبغي التأمل في وقوع الطلاق لو لم يكن الإكراه مستقلا في داعي الوقوع بل هو بضميمة شي‌ء اختياري للفاعل و إن كان الداعي هو الإكراه فإما أن يكون الفعل لا من جهة التخلص عن الضرر المتوعد به بل من جهة دفع الضرر اللاحق للمكره بالكسر كمن قال له ولده طلق زوجتك و إلا قتلتك أو قتلت نفسي فطلق الوالد خوفا من قتل الولد نفسه أو قتل الغير له إذا تعرض لقتل والده أو كان الداعي علي الفعل شفقة دينية علي المكره بالكسر أو علي المطلقة أو علي غيرهما ممن يريد نكاح الزوجة لئلا يقع الناس في محرم و الحكم في الصورتين لا يخلو عن إشكال. و إن كان الفعل لداعي التخلص من الضرر فقد يكون قصد الفعل لأجل اعتقاد المكره أن الحذر لا يتحقق إلا بإيقاع الطلاق حقيقة لغفلته عن أن التخلص غير متوقف علي القصد إلي وقوع أثر الطلاق و حصول البينونة فيوطن نفسه علي رفع اليد عن الزوجة و الإعراض عنها فيوقع الطلاق قاصدا و هذا كثيرا ما يتفق للعوام. و قد يكون هذا التوطين و الإعراض من جهة جهله بالحكم الشرعي أو كونه رأي مذهب بعض العامة فزعم أن الطلاق يقع مع الإكراه فإذا أكره علي الطلاق فقد طلق قاصدا لوقوعه لأن القصد إلي اللفظ المكره عليه بعد اعتقاد كونه سببا مستقلا في وقوع البينونة يستلزم القصد إلي وقوعها فيرضي نفسه بذلك و يوطنها عليه و هذا أيضا كثيرا ما يتفق للعوام و الحكم في هاتين الصورتين لا يخلو عن إشكال إلا أن تحقق الإكراه أقرب

ثم إن المشهور بين المتأخرين أنه لو رضي المكره بما فعله صح العقد بل عن الرياض تبعا للحدائق أن عليه اتفاقهم لأنه عقد حقيقي فيؤثر أثره مع اجتماع باقي شرائط البيع و هو طيب النفس. و دعوي اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد خالية عن الشاهد مدفوعة بالإطلاقات
المكاسب، ج‌2، ص 122
و أضعف منها دعوي اعتبارها في مفهوم العقد- اللازم منه عدم كون عقد الفضولي عقدا حقيقة و أضعف من الكل دعوي اعتبار طيب نفس العاقد في تأثير عقده اللازم منه عدم صحة بيع المكره بحق و كون إكراهه علي العقد تعبديا لا لتأثير فيه و يؤيده فحوي صحة عقد الفضولي حيث إن المالك طيب النفس بوقوع أثر العقد و غير منشئ للنقل بكلامه. و إمضاء إنشاء الغير ليس إلا طيب النفس بمضمونه و ليس إنشاء مستأنفا مع أنه لو كان فهو موجود هنا فلم يصدر من المالك هنالك إلا طيب النفس بانتقاله متأخرا عن إنشاء العقد و هذا موجود فيما نحن فيه مع زائد و هو إنشاؤه للنقل المدلول عليه بلفظ العقد لما عرفت من أن عقده إنشاء حقيقي. و توهم أن عقد الفضولي واجد لما هو مفقود هنا و هو طيب نفس العاقد بما ينشؤه مدفوع بالقطع بأن طيب النفس لا أثر له لا في صدق العقدية إذ يكفي فيه مجرد قصد الإنشاء المدلول عليه باللفظ المستعمل فيه و لا في النقل و الانتقال لعدم مدخلية غير المالك فيه. نعم لو صح ما ذكر سابقا من توهم أن المكره لا قصد له إلي مدلول اللفظ أصلا و أنه قاصد نفس اللفظ الذي هو بمعني الصوت كما صرح به بعض صح أنه لا يجدي تعقب الرضا إذ لا عقد حينئذ لكن عرفت سابقا أنه خلاف المقطوع من النصوص و الفتاوي فراجع

فظهر مما ذكرنا ضعف وجه التأمل في المسألة كما عن الكفاية و مجمع الفائدة تبعا للمحقق الثاني في جامع المقاصد و إن انتصر لهم بعض من تأخر عنهم بقوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ الدال علي اعتبار كون العقد عن التراضي مضافا إلي النبوي المشهور الدال علي رفع حكم الإكراه مؤيدا بالنقض بالهازل مع أنهم لم يقولوا بصحته بعد لحوق الرضا و الكل كما تري لأن دلالة الآية علي اعتبار وقوع العقد عن التراضي إما بمفهوم الحصر و إما بمفهوم الوصف و لا حصر كما لا يخفي لأن الاستثناء منقطع و غير مفرغ. و مفهوم الوصف علي القول به مقيد بعدم ورود الوصف مورد الغالب كما في رَبائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ و دعوي وقوعه هنا مقام الاحتراز ممنوعة و سيجي‌ء زيادة توضيح لعدم دلالة الآية علي اعتبار سبق التراضي في البيع الفضولي. و أما حديث الرفع ففيه أولا أن المرفوع فيه هي المؤاخذة و الأحكام المتضمنة لمؤاخذة المكره و إلزامه بشي‌ء و الحكم بوقوف عقده علي رضاه راجع إلي أن له أن يرضي بذلك و هذا حق له لا عليه. نعم قد يلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتي يرضي المكره أو يفسخ و هذا إلزام لغيره و الحديث لا يرفع المؤاخذة و الإلزام عن غير المكره كما تقدم و أما إلزامه بعد طول المدة باختيار البيع أو فسخه فهو من توابع الحق الثابت له بالإكراه لا من أحكام الفعل المتحقق علي وجه الإكراه ثم إن ما ذكرنا واضح علي القول بكون الرضا ناقلا و كذلك علي القول بالكشف بعد التأمل. و ثانيا أنه يدل علي أن الحكم الثابت للفعل المكره عليه لو لا الإكراه يرتفع عنه إذا وقع مكرها عليه كما هو معني رفع الخطأ و النسيان أيضا و هذا المعني موجود فيما نحن فيه لأن أثر العقد الصادر من المالك مع قطع النظر عن اعتبار عدم الإكراه سبب مستقل لنقل المال و من المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإكراه و هذا الأثر الناقص المترتب عليه مع الإكراه العلة التامة للملكية لم يكن ثابتا للفعل مع قطع النظر عن الإكراه ليرتفع به إذ المفروض أن الجزئية ثابتة له بوصف الإكراه فكيف يعقل ارتفاعه بالإكراه و بعبارة أخري أن اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار عدم الإكراه هو اللزوم المنفي بهذا الحديث و المدعي ثبوته للعقد بوصف الإكراه هو وقوفه علي رضا المالك و هذا غير مرتفع بالإكراه لكن يرد علي هذا أن مقتضي حكومة الحديث علي الإطلاقات هو تقيدها بالمسبوقية بطيب النفس فلا يجوز الاستناد إليها لصحة بيع المكره و وقوفه علي الرضا اللاحق فلا يبقي دليل علي صحة بيع المكره فيرجع إلي أصالة الفساد. و بعبارة أخري أن أدلة صحة البيع تدل علي سببية مستقلة فإذا قيدت بغير المكره لم يبق لها دلالة علي حكم المكره بل لو كان هنا ما يدل علي صحة البيع بالمعني الأعم من السببية المستقلة كان دليل الإكراه حاكما عليه مقيدا له فلا ينفع اللهم إلا أن يقال إن الإطلاقات المقيدة للسببية المستقلة مقيدة بحكم الأدلة الأربعة المقتضية لحرمة أكل المال بالباطل و مع عدم طيب النفس بالبيع المرضي به سبقه الرضا أو لحقه و مع ذلك فلا حكومة للحديث عليها إذ البيع المرضي به سابقا لا يعقل عروض الإكراه له. و أما المرضي به بالرضا اللاحق فإنما يعرضه الإكراه من حيث ذات الموصوف و هو أصل البيع قبل الرضا و لا نقول بتأثيره بل مقتضي الأدلة الأربعة مدخلية الرضا في تأثيره و وجوب الوفاء به. فالإطلاقات بعد التقييد تثبت التأثير التام لمجموع العقد المكره عليه و الرضا به لاحقا و لازمه بحكم العقل كون العقد المكره عليه بعض المؤثر التام و هذا لا يرتفع بالإكراه لأن الإكراه مأخوذ فيه بالفرض [إلا أن يقال إن أدلة الإكراه كما ترفع السببية المستقلة [التي أفادتها الإطلاقات قبل التقييد كذلك ترفع مطلق الأثر عن العقد المكره عليه لأن التأثير الناقص أيضا استفيد من الإطلاقات بعد تقييدها بالرضا الأعم من اللاحق و هذا لا يفرق فيه أيضا بين جعل الرضا ناقلا أو كاشفا إذ علي الأول يكون تمام المؤثر نفسه و علي الثاني يكون الأمر المنتزع منه العارض للعقد و هو تعقبه للرضا و كيف كان فذات العقد المكره عليه مع قطع النظر عن الرضا أو تعقبه له لا يترتب عليه إلا كونه جزء المؤثر التام و هذا أمر عقلي قهري يحصل له بعد حكم الشارع بكون المؤثر التام هو المجموع منه و من الرضا أو وصف تعقبه له فتأمل.

مقتضي الأصل و عدم حدوث حل مال الغير إلا عن طيب نفسه هو الأول إلا أن الأقوي بحسب الأدلة النقلية هو الثاني كما سيجي‌ء في مسألة الفضولي و ربما يدعي أن مقتضي الأصل هنا و في الفضولي هو الكشف لأن مقتضي الرضا بالعقد السابق هو الرضا بما أفاده من نقل الملك حين صدوره فإمضاء الشارع للرضا بهذا المعني و هو النقل من حين العقد و ترتب الآثار عليه لا يكون إلا بالحكم بحصول الملك في زمان النقل. و فيه أن مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه بل نفس النقل إلا أن إنشاءه لما كان في زمان التكلم فإن كان ذلك الإنشاء مؤثرا في نظر الشارع في زمان التكلم حدث الأثر فيه و إن كان مؤثرا بعد حصول أمر حدث الأثر بعده. فحصول النقل في نظر الشارع يتبع زمان حكمه الناشئ من
المكاسب، ج‌2، ص 123
اجتماع ما يعتبر في الحكم و لذلك كان الحكم بتحقق الملك بعد القبول أو بعد القبض في الصرف و السلم و الهبة أو بعد انقضاء زمان الخيار علي مذهب الشيخ غير مناف لمقتضي الإيجاب و لم يكن تبعيضا في مقتضاه بالنسبة إلي الأزمنة. فإن قلت حكم الشارع بثبوت الملك و إن كان بعد الرضا إلا أن حكمه بذلك لما كان من جهة إمضائه للرضا بما وقع فكأنه حكم بعد الرضا بثبوت الملك قبله. قلت المراد هو الملك شرعا و لا معني لتخلف زمانه عن زمان الحكم الشرعي بالملك و سيأتي توضيح ذلك في البيع الفضولي إن شاء الله. و إن شئت توضيح ما ذكرنا فلاحظ مقتضي فسخ العقد- فإنه و إن كان حلا للعقد السابق و جعله كأن لم يكن إلا أنه لا ترتفع به الملكية السابقة علي الفسخ لأن العبرة بزمان حدوثه لا بزمان متعلقة ثم علي القول بالكشف هل للطرف غير المكره أن يفسخ قبل رضا المكره أم لا يأتي بيانه في الفضولي إن شاء الله.

فلا يجوز للمملوك أن يوقع عقدا إلا بإذن سيده سواء أ كان لنفسه في ذمته أو بما في يده أم لغيره

لعموم أدلة عدم استقلاله في أموره. قال الله تعالي ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلي شَيْ‌ءٍ. و عن الفقيه بسنده إلي زرارة عن أبي جعفر و أبي عبد الله ع قالا: المملوك لا يجوز نكاحه و لا طلاقه إلا بإذن سيده قلت فإن كان السيد زوجه بيد من الطلاق قال بيد السيد ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلي شَيْ‌ءٍ فشي‌ء الطلاق. و الظاهر من القدرة خصوصا بقرينة الرواية هو الاستقلال إذ المحتاج إلي غيره في فعل غير قادر عليه فيعلم عدم استقلاله فيما يصدق عليه أنه شي‌ء فكل ما صدر عنه من دون مدخلية المولي فهو شرعا بمنزلة العدم لا يترتب عليه الأثر المقصود منه لا أنه لا يترتب عليه حكم شرعي أصلا كيف و أفعال العبيد موضوعات لأحكام كثيرة كالأحرار

و كيف كان فإنشاءات العبد لا يترتب عليه آثارها من دون إذن المولي- أما مع الإذن السابق فلا إشكال و أما مع الإجازة اللاحقة فيحتمل عدم الوقوع لأن المنع فيه ليس من جهة العوضين- الذين يتعلق بهما حق المجيز فله أن يرضي بما وقع علي ماله من التصرف في السابق و أن لا يرضي بل المنع من جهة راجعة إلي نفس الإنشاء الصادر و ما صدر علي وجه لا يتغير منه بعده و بتقرير آخر أن الإجازة إنما تتعلق بمضمون العقد و حاصله أعني انتقال المال بعوض و هذا فيما نحن فيه ليس منوطا برضا المولي قطعا إذ المفروض أنه أجنبي عن العوضين و إنما له حق في كون إنشاء هذا المضمون قائما بعبده فإذا وقع علي وجه يستقل به العبد فلحوق الإجازة لا يخرجه عن الاستقلال الواقع عليه قطعا

إلا أن الأقوي هو لحوق إجازة المولي لعموم أدلة الوفاء بالعقود و المخصص إنما دل علي عدم ترتب الأثر علي عقد العبد من دون مدخلية المولي أصلا سابقا و لاحقا لا مدخلية إذنه السابق و لو شك أيضا وجب الأخذ بالعموم في مورد الشك. و تؤيد إرادة الأعم من الإجازة الصحيحة السابقة فإن جواز النكاح يكفيه لحوق الإجازة. فالمراد بالإذن هو الأعم إلا أنه خرج الطلاق بالدليل و لا يلزم تأخير البيان لأن الكلام المذكور مسوق لبيان نفي استقلال العبد في الطلاق بحيث لا يحتاج إلي رضا المولي أصلا بل و مع كراهة المولي كما يرشد إليه التعبير عن السؤال بقوله بيد من الطلاق.

و يؤيد المختار بل يدل عليه ما ورد في صحة نكاح العبد الواقع بغير إذن المولي إذا أجازه معللا بأنه لم يعص الله تعالي و إنما عصي سيده فإذا أجاز جاز بتقريب أن الرواية تشمل ما لو كان العبد هو العاقد علي نفسه و حمله علي ما إذا عقد الغير له مناف لترك الاستفصال مع أن تعليل الصحة بأنه لم يعص الله تعالي إلي آخره في قوة أن يقال إنه إذا عصي الله بعقد كعقد علي ما حرم الله تعالي علي ما مثل به الإمام ع في روايات أخري واردة في هذه المسألة كان العقد باطلا لعدم تصور رضا الله تعالي بما سبق من معصيته أما إذا لم يعص الله و عصي سيده أمكن رضا سيده فيما بعد بما لم يرض به سابقا فإذا رضي به و أجاز صح. فيكون الحاصل أن معيار الصحة في معاملة العبد بعد كون المعاملة في نفسها مما لم ينه عنه الشارع هو رضا سيده بوقوعه سابقا أو لاحقا و أنه إذا عصي سيده بمعاملة ثم رضي السيد بها صح و أن ما قاله المخالف من أن معصية السيد لا يزول حكمها برضاه بعده و أنه لا ينفع الرضا اللاحق كما نقله السائل عن طائفة من العامة غير صحيح فافهم و اغتنم و من ذلك يعرف أن استشهاد بعض بهذه الروايات علي صحة عقد العبد و إن لم يسبقه إذن و لم يلحقه إجازة بل و مع سبق النهي أيضا لأن غاية الأمر هو عصيان العبد و إثمه في إيقاع العقد و التصرف في لسانه الذي هو ملك للمولي لكن النهي مطلقا لا يوجب الفساد خصوصا النهي الناشئ عن معصية السيد كما يومئ إليه هذه الأخبار الدالة علي أن معصية السيد لا تقدح بصحة العقد في غير محله بل الروايات ناطقة كما عرفت بأن الصحة من جهة ارتفاع كراهة المولي و تبدله بالرضا بما فعله العبد و ليست كراهة الله عز و جل بحيث يستحيل رضاه بعد ذلك بوقوعه السابق فكأنه قال لم يعص الله حتي يستحيل تعقبه للإجازة و الرضا و إنما عصي سيده فإذا أجاز جاز فقد علق الجواز صريحا علي الإجازة. و دعوي أن تعليق الصحة علي الإجازة من جهة مضمون العقد و هو التزويج المحتاج إلي إجازة السيد إجماعا لا نفس إنشاء العقد حتي لو فرضناه للغير يكون محتاجا إلي إجازة مولي العاقد مدفوعة بأن المنساق من الرواية إعطاء قاعدة كلية بأن رضا المولي بفعل العبد بعد وقوعه يكفي في كل ما يتوقف علي مراجعة السيد و كان فعله من دون مراجعته أو مع النهي عنه معصية له و المفروض أن نفس العقد من هذا القبيل. ثم إن ما ذكره من عصيان العبد بتصرفه في لسانه و أنه لا يقتضي الفساد يشعر بزعم أن المستند في بطلان عقد العبد لغيره هو حرمة تلفظه بألفاظ العقد من دون رضا المولي و فيه أولا منع حرمة هذه التصرفات الجزئية للسيرة المستمرة علي مكالمة العبيد
المكاسب، ج‌2، ص 124
و نحو ذلك من المشاغل الجزئية. و ثانيا بداهة أن الحرمة في مثل هذه لا توجب الفساد فلا يظن استناد العلماء في الفساد إلي الحرمة. و ثالثا أن الاستشهاد بالرواية لعدم كون معصية السيد بالتكلم بألفاظ العقد و التصرف في لسانه قادحا في صحة العقد غير صحيح لأن مقتضاه أن التكلم إن كان معصية لله تعالي يكون مفسدا مع أنه لا يقول به أحد فإن حرمة العقد من حيث إنه تحريك اللسان كما في الصلاة و القراءة المضيقة و نحوهما لا يوجب فساد العقد إجماعا. فالتحقيق أن المستند في الفساد هو الآية المتقدمة و الروايات الواردة في عدم جواز أمر العبد و مضيه مستقلا و أنه ليس له من الأمر شي‌ء.

بناء علي كفاية رضا المولي الحاصل من تعريضه للبيع من إذنه الصريح بل يمكن جعل نفس الإيجاب موجبا للإذن الضمني و لا يقدح عدم قابلية المشتري للقبول في زمان الإيجاب لأن هذا الشرط ليس علي حد غيره من الشروط المعتبرة في كل من المتعاقدين من أول الإيجاب إلي آخر القبول بل هو نظير إذن مالك الثمن في الاشتراء حيث يكفي تحققه بعد الإيجاب و قبل القبول الذي بني المشتري علي إنشائه فضولا. و عن القاضي البطلان في المسألة مستدلا عليه باتحاد عبارته مع عبارة السيد فيتحد الموجب و القابل و فيه مع اقتضائه المنع لو أذن له السيد سابقا منع الاتحاد أولا و منع قدحه ثانيا هذا إذا أمره الأمر بالاشتراء من مولاه فإن أمره بالاشتراء من وكيل المولي فعن جماعة منهم المحقق و الشهيد الثانيان أنه لا يصح لعدم الإذن من المولي. و ربما قيل بالجواز حينئذ أيضا بناء علي ما سبق منه من أن المنع لأجل النهي و هو لا يستلزم الفساد و فيه ما عرفت أن وجه المنع هو أدلة عدم استقلال العبد في شي‌ء لا منعه عن التصرف في لسانه فراجع ما تقدم و الله أعلم.

فعقد الفضولي لا يصح أي لا يترتب عليه ما يترتب علي عقد غيره من اللزوم و هذا مراد من جعل الملك و ما في حكمه شرطا ثم فرع عليه بأن بيع الفضولي موقوف علي الإجازة كما في القواعد فاعتراض جامع المقاصد عليه بأن التفريع في غير محله لعله في غير محله و كيف كان فالمهم التعرض لمسألة عقد الفضولي التي هي من أهم المسائل

فنقول اختلف الأصحاب و غيرهم في بيع الفضولي بل مطلق عقده بعد اتفاقهم علي بطلان إيقاعه كما في غاية المراد علي أقوال.

و المراد بالفضولي كما ذكره الشهيد هو كامل غير المالك للتصرف و لو كان غاصبا. و في كلام بعض العامة أنه العاقد بلا إذن من يحتاج إلي إذنه و قد يوصف به نفس العقد و لعله تسامح و كيف كان فيشمل العقد الصادر من البكر الرشيدة بدون إذن الولي و من المالك إذا لم يملك التصرف لتعلق حق الغير بالمال كما يومئ إليه استدلالهم لفساد الفضولي بما دل علي المنع من نكاح البكر الرشيدة بغير إذن وليها و حينئذ فيشمل بيع الراهن و السفيه و نحوهما و بيع العبد بدون إذن السيد

و كيف كان فالظاهر شموله لما إذا تحقق رضا المالك للتصرف باطنا و طيب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صريحا أو فحوي لأن العاقد لا يصير مالكا للتصرف و مسلطا عليه بمجرد علمه برضا المالك. و يؤيده اشتراطهم في لزوم العقد كون العاقد مالكا أو مأذونا أو وليا و فرعوا عليه بيع الفضولي. و يؤيده أيضا استدلالهم علي صحة الفضولي بحديث عروة البارقي مع أن الظاهر علمه برضا النبي ص بما يفعله و إن كان الذي يقوي في النفس لو لا خروجه عن ظاهر الأصحاب- عدم توقفه علي الإجازة اللاحقة بل يكفي فيه رضا المالك المقرون بالعقد سواء علم به العاقد أو انكشف بعد العقد حصوله حينه أو لم ينكشف أصلا فيجب علي المالك فيما بينه و بين الله تعالي إمضاء ما رضي به و يرتب الآثار عليه لعموم وجوب الوفاء بالعقود. و قوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه. و ما دل علي علم المولي بنكاح العبد و سكوته إقرار منه و رواية عروة البارقي الآتية حيث أقبض المبيع و قبض الدينار لعلمه برضا النبي ص و لو كان فضوليا موقوفا علي الإجازة لم يجز التصرف في المعوض و العوض بالقبض و الإقباض و تقرير النبي ص له علي ما فعل دليل علي جوازه هذا مع أن كلمات الأصحاب في بعض المقامات يظهر منها خروج هذا الفرض عن الفضولي و عدم وقوفه علي الإجازة مثل قولهم في الاستدلال علي الصحة إن الشرائط كلها حاصلة إلا رضا المالك. و قولهم إن الإجازة لا يكفي فيها السكوت لأنه أعم من الرضا و نحو ذلك ثم لو سلم كونه فضوليا لكن ليس كل فضولي يتوقف لزومه علي الإجازة لأنه لا دليل علي توقفه مطلقا علي الإجازة اللاحقة كما هو أحد الاحتمالات فيمن باع ملك غيره ثم ملكه مع أنه يمكن الاكتفاء في الإجازة بالرضا الحاصل بعد البيع المذكور آنا ما إذ وقوعه برضاه لا ينفك عن ذلك مع الالتفات ثم إنه لو أشكل في عقود غير المالك فلا ينبغي الإشكال في عقد العبد نكاحا أو بيعا مع العلم برضا السيد و لو لم يأذن له لعدم تحقق المعصية التي هي مناط المنع في الأخبار و عدم منافاته لعدم استقلال العبد في التصرف
ثم اعلم أن الفضولي قد يبيع للمالك و قد يبيع لنفسه و علي الأول فقد لا يسبقه منع من المالك و قد يسبقه المنع.

- و هذا هو المتيقن من عقد الفضولي

بل في التذكرة نسبها إلي علمائنا تارة صريحا و أخري ظاهرا بقوله عندنا إلا أنه ذكر عقيب ذلك أن لنا فيه قولا بالبطلان. و في غاية المراد حكي الصحة عن العماني و المفيد و المرتضي و الشيخ في النهاية و سلار و الحلبي و القاضي و ابن حمزة و حكي عن الإسكافي و استقر عليها رأي من تأخر عدا فخر الدين و بعض متأخري المتأخرين كالأردبيلي و السيد الداماد و بعض متأخري المتأخرين

لعموم أدلة البيع و العقود لأن خلوه عن إذن المالك لا يوجب سلب اسم العقد و البيع عنه و اشتراط ترتب الأثر بالرضا و توقفه عليه أيضا لا مجال لإنكاره فلم يبق الكلام إلا في اشتراط سبق الإذن و حيث لا دليل عليه فمقتضي الإطلاقات عدمه و مرجع ذلك كله إلي عموم حل البيع و وجوب الوفاء بالعقد خرج منه العاري عن الإذن و
المكاسب، ج‌2، ص 125
الإجازة معا و لم يعلم خروج ما فقد الإذن و لحقه الإجازة و إلي ما ذكرنا يرجع استدلالهم بأنه عقد صدر من أهله وقع في محله. فما ذكره في غاية المراد من أنه من باب المصادرات لم أتحقق وجهه لأن كون العاقد أهلا للعقد من حيث إنه بالغ عاقل لا كلام فيه و كذا كون المبيع قابلا للبيع فليس محل الكلام إلا خلو العقد عن مقارنة إذن المالك و هو مدفوع بالأصل و لعل مراد الشهيد أن الكلام في أهلية العاقد و يكتفي في إثباتها بالعموم المتقدم.

و قد اشتهر الاستدلال عليه: بقضية عروة البارقي حيث دفع إليه النبي ص دينارا و قال له اشتر لنا به شاة للأضحية فاشتري به شاتين ثم باع إحداهما في الطريق بدينار فأتي النبي ص بالشاة و الدينار فقال له رسول الله ص بارك الله لك في صفقة يمينك فإن بيعه وقع فضولا و إن وجهنا شراءه علي وجه يخرج عن الفضولي- هذا و لكن لا يخفي أن الاستدلال بها يتوقف علي دخول المعاملة- المقرونة برضا المالك في بيع الفضولي. توضيح ذلك أن الظاهر علم عروة برضا النبي ص بما يفعل و قد أقبض المبيع و قبض الثمن و لا ريب أن الإقباض و القبض في بيع الفضولي حرام لكونه تصرفا في مال الغير فلا بد إما من التزام أن عروة فعل الحرام في القبض و الإقباض و هو مناف لتقرير النبي ص و إما من القول بأن البيع الذي يعلم تعقبه للإجازة يجوز التصرف فيه قبل الإجازة بناء علي كون الإجازة كاشفة و سيجي‌ء ضعفه فيدور الأمر بين ثالث و هو جعل هذا الفرد من البيع و هو المقرون برضا المالك خارجا عن الفضولي كما قلناه. و رابع و هو علم عروة برضا النبي ص بإقباض ماله للمشتري حتي يستأذن و علم المشتري بكون البيع فضوليا حتي يكون دفعه للثمن بيد البائع علي وجه الأمانة و إلا فالفضولي ليس مالكا و لا وكيلا فلا يستحق قبض المال فلو كان المشتري عالما فله أن يستأمنه علي الثمن حتي ينكشف الحال بخلاف ما لو كان جاهلا و لكن الظاهر هو أول الوجهين كما لا يخفي خصوصا بملاحظة أن الظاهر وقوع تلك المعاملة علي جهة المعاطاة- . و قد تقدم أن المناط فيها مجرد المراضاة و وصول كل من العوضين إلي صاحب الآخر و حصوله عنده بإقباض المالك أو غيره و لو كان صبيا أو حيوانا فإذا حصل التقابض بين الفضوليين أو فضولي و غيره مقرونا برضا المالكين ثم وصل كل من العوضين إلي صاحب الآخر و علم برضا صاحبه كفي في صحة التصرف و ليس هذا من معاملة الفضولي لأن الفضولي صار آلة في الإيصال و العبرة برضا المالك المقرون به

و استدل له أيضا تبعا للشهيد في الدروس بصحيحة محمد ابن قيس عن أبي جعفر الباقر ع قال: قضي أمير المؤمنين ع في وليدة باعها ابن سيدها و أبوه غائب فاستولدها الذي اشتراها فولدت منه فجاء سيدها فخاصم سيدها الآخر فقال وليدتي باعها ابني بغير إذني فقال ع الحكم أن يأخذ وليدته و ابنها فناشده الذي اشتراها فقال له خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتي ينفذ البيع لك فلما رءاه أبوه قال له أرسل ابني قال لا و الله لا أرسل ابنك حتي ترسل ابني فلما رأي ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه الحديث قال في الدروس و فيها دلالة علي صحة الفضولي و أن الإجازة كاشفة

و لا يرد عليها شي‌ء مما يوهن الاستدلال بها فضلا عن أن يسقطها و جميع ما ذكر فيها من الموهنات موهونة- إلا ظهور الرواية في تأثير الإجازة المسبوقة بالرد من جهة ظهور المخاصمة في ذلك. و إطلاق حكم الإمام ع بتعيين أخذ الجارية و ابنها من المالك بناء علي أنه لو لم يرد البيع وجب تقييد الأخذ بصورة اختيار الرد و مناشدة المشتري للإمام ع و إلحاحه إليه في علاج فكاك ولده. و قوله حتي ترسل ابني الظاهر في أنه حبس الولد و لو علي قيمته يوم الولادة و حمل إمساكه الوليدة علي حبسها لأجل ثمنها كحبس ولدها علي القيمة ينافيه قوله ع فلما رأي ذلك سيد الوليدة أجاز بيع الوليدة. و الحاصل أن ظهور الرواية في رد البيع أولا مما لا ينكره المنصف إلا أن الإنصاف أن ظهور الرواية في أن أصل الإجازة مجدية في الفضولي مع قطع النظر عن الإجازة الشخصية في مورد الرواية غير قابل للإنكار فلا بد من تأويل ذلك الظاهر لقيام القرينة و هي الإجماع علي اشتراط الإجازة بعدم سبق الرد. و الحاصل أن مناط الاستدلال لو كان نفس القضية الشخصية من جهة اشتمالها علي تصحيح بيع الفضولي بالإجازة بناء علي قاعدة اشتراك جميع القضايا المتحدة نوعا في الحكم الشرعي كان ظهورها في كون الإجازة الشخصية في تلك القضية مسبوقة بالرد مانعا عن الاستدلال بها موجبا للاقتصار علي موردها لوجه علمه الإمام ع مثل كون مالك الوليدة كاذبا في دعوي عدم الإذن للولد فاحتال ع حيلة يصل بها الحق إلي صاحبه

و أما لو كان مناط الاستدلال ظهور سياق كلام الأمير ع في قوله خذ ابنه حتي ينفذ لك البيع. و قول الباقر ع في مقام الحكاية فلما رأي ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه في أن للمالك أن يجيز العقد الواقع علي ملكه و ينفذه لم يقدح في ذلك ظهور الإجازة الشخصية في وقوعها بعد الرد فيئول ما يظهر منه الرد بإرادة عدم الجزم بالإجازة و الرد أو كون حبس الوليدة علي الثمن أو نحو ذلك و كأنه قد اشتبه مناط الاستدلال علي من لم يستدل بها في مسألة الفضولي أو يكون الوجه في الإغماض عنها ضعف الدلالة المذكورة فإنها لا تزيد علي الإشعار- و لذا لم يذكرها في الدروس في مسألة الفضولي بل ذكرها في موضع آخر لكن الفقيه في غني عنه بعد العمومات المتقدمة.

و ربما يستدل أيضا بفحوي صحة عقد النكاح من الفضولي في الحر و العبد- الثابتة بالنص و الإجماعات المحكية فإن تمليك بضع الغير إذا لزم بالإجازة كان تمليك ماله أولي بذلك مضافا إلي ما علم من شدة الاهتمام في عقد النكاح لأنه يكون منه الولد كما في بعض الأخبار. و قد أشار إلي هذه الفحوي في غاية المراد و استدل بها في الرياض بل قال إنه لولاها أشكل الحكم من جهة الإجماعات المحكية علي المنع و هو حسن

إلا أنها ربما توهن بالنص الوارد في الرد علي العامة- الفارقين بين تزويج الوكيل المعزول مع جهله بالعزل و بين بيعه بالصحة في الثاني لأن المال له عوض و البطلان في الأول لأن البضع ليس له عوض: حيث قال الإمام ع في مقام ردهم و اشتباههم في وجه الفرق سبحان الله ما أجور هذا الحكم و أفسده فإن
المكاسب، ج‌2، ص 126
النكاح أولي و أجدر أن يحتاط فيه لأنه الفرج و منه يكون الولد الخبر و حاصله أن مقتضي الاحتياط كون النكاح الواقع أولي بالصحة من حيث الاحتياط المتأكد في النكاح دون غيره فدل علي أن صحة البيع تستلزم صحة النكاح بطريق أولي خلافا للعامة حيث عكسوا و حكموا بصحة البيع دون النكاح فمقتضي حكم الإمام ع أن صحة المعاملة المالية الواقعة في كل مقام تستلزم صحة النكاح الواقع بطريق أولي و حينئذ فلا يجوز التعدي من صحة النكاح في مسألة الفضولي إلي صحة البيع لأن الحكم في الفرع لا يستلزم الحكم في الأصل في باب الأولوية و إلا لم يتحقق الأولوية كما لا يخفي. فالاستدلال بصحة النكاح علي صحة البيع مطابق لحكم العامة من كون النكاح أولي بالبطلان من جهة أن البضع غير قابل للتدارك بالعوض بقي الكلام في وجه جعل الإمام ع الاحتياط في النكاح هو إبقاؤه دون إبطاله مستدلا بأنه يكون منه الولد أن الأمر في الفروج كالأموال دائر بين محذورين و لا احتياط في البين و يمكن أن يكون الوجه في ذلك أن إبطال النكاح في مقام الإشكال و الاشتباه يستلزم التفريق بين الزوجين علي تقدير الصحة واقعا فتتزوج المرأة و يحصل الزني بذات البعل- بخلاف إبقائه فإنه علي تقدير بطلان النكاح لا يلزم منه إلا وطء المرأة الخالية عن المانع و هذا أهون من وطء ذات البعل. فالمراد بالأحوط هو الأشد احتياطا و كيف كان فمقتضي هذه الصحيحة أنه إذا حكم بصحة النكاح الواقع من الفضولي لم يوجب ذلك التعدي إلي الحكم بصحة بيع الفضولي. نعم لو ورد الحكم بصحة البيع أمكن الحكم بصحة النكاح لأن النكاح أولي بعدم الإبطال كما هو نص الرواية ثم إن الرواية و إن لم يكن لها دخل بمسألة الفضولي إلا أن المستفاد منها قاعدة كلية هي أن إمضاء العقود المالية يستلزم إمضاء النكاح من دون العكس الذي هو مبني الاستدلال في مسألة الفضولي-

هذا ثم إنه ربما يؤيد صحة الفضولي بل يستدل عليها بروايات كثيرة وردت في مقامات خاصة- مثل موثقة جميل عن أبي عبد الله ع: في رجل دفع إلي رجل مالا ليشتري به ضربا من المتاع مضاربة فاشتري غير الذي أمره قال هو ضامن و الربح بينهما علي ما شرطه. و نحوها غيرها الواردة في هذا الباب فإنها إن أبقيت علي ظاهرها من عدم توقف ملك الربح علي الإجازة كما نسب إلي ظاهر الأصحاب و عد هذا خارجا عن بيع الفضولي بالنص كما في المسالك و غيره كان فيها استيناس لحكم المسألة من حيث عدم اعتبار إذن المالك سابقا في نقل مال المالك إلي غيره و إن حملناها علي صورة رضا المالك بالمعاملة بعد ظهور الربح كما هو الغالب. و بمقتضي الجمع بين هذه الأخبار و بين ما دل علي اعتبار رضا المالك في نقل ماله و النهي عن أكل المال بالباطل- اندرجت المعاملة في الفضولي و صحتها في خصوص المورد و إن احتمل كونها للنص الخاص إلا أنها لا تخلو عن تأييد للمطلب.

و من هذا القبيل الأخبار الواردة في اتجار غير الولي في مال اليتيم و أن الربح لليتيم فإنها إن حملت علي صورة إجازة الولي كما هو صريح جماعة تبعا للشهيد كان من أفراد المسألة و إن عمل بإطلاقها كما عن جماعة ممن تقدمهم خرجت عن مسألة الفضولي لكن يستأنس بها للمسألة بالتقريب المتقدم و ربما احتمل دخولها في المسألة من حيث إن الحكم بالمضي إجازة إلهية لاحقه للمعاملة فتأمل.

و ربما يؤيد المطلب أيضا برواية ابن أشيم الواردة: في العبد المأذون الذي دفع إليه مال ليشتري به نسمة و يعتقها و يحجه عن أبيه فاشتري أباه و أعتقه ثم تنازع مولي المأذون و مولي الأب و ورثة الدافع و ادعي كل منهم أنه اشتراه بماله فقال أبو جعفر ع يرد المملوك رقا لمولاه و أي الفريقين أقاموا البينة بعد ذلك علي أنه اشتراه بماله كان رقا له الخبر بناء علي أنه لو لا كفاية الاشتراء بعين المال- في تملك المبيع بعد مطالبتهم المتضمنة لإجازة البيع لم يكن مجرد دعوي الشراء بالمال و لا إقامة البينة عليها كافية في تملك المبيع.

و مما تؤيد المطلب أيضا صحيحة الحلبي: عن الرجل يشتري ثوبا و لم يشترط علي صاحبه شيئا- فكرهه ثم رده علي صاحبه فأبي أن يقبله إلا بوضيعة قال لا يصلح له أن يأخذه بوضيعة فإن جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه يرد علي صاحبه الأول ما زاد فإن الحكم برد ما زاد لا ينطبق بظاهره إلا علي صحة بيع الفضولي لنفسه.

و يمكن التأييد له أيضا بموثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن السمسار يشتري بالأجر فيدفع إليه الورق فيشترط عليه أنك تأتي بما تشتري فما شئت أخذته و ما شئت تركته فيذهب فيشتري ثم يأتي بالمتاع فيقول خذ ما رضيت و دع ما كرهت قال لا بأس الخبر بناء علي أن الاشتراء من السمسار يحتمل أن يكون لنفسه ليكون الورق عليه قرضا فيبيع علي صاحب الورق ما رضيه من الأمتعة و يوفيه دينه. و لا ينافي هذا الاحتمال فرض السمسار في الرواية ممن يشتري بالأجر لأن وصفه بذلك باعتبار أصل حرفته و شغله لا بملاحظة هذه القضية الشخصية. و يحتمل أن يكون لصاحب الورق بإذنه مع جعل خيار له علي بائع الأمتعة فيلتزم بالبيع فيما رضي و يفسخه فيما كره و يحتمل أن يكون فضوليا عن صاحب الورق فيتخير ما يريد و يرد ما يكره و ليس في مورد الرواية ظهور في إذن صاحب الورق للسمسار علي وجه ينافي كونه فضوليا كما لا يخفي فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه و حكم الإمام ع بعدم البأس من دون استفصال عن المحتملات أفاد ثبوت الحكم علي جميع الاحتمالات.

و ربما يؤيد المطلب بالأخبار الدالة علي عدم فساد نكاح العبد بدون إذن مولاه معللا بأنه لم يعص الله و إنما عصي سيده. و حاصله أن المانع من صحة العقد إذا كان لا يرجي زواله فهو الموجب لوقوع العقد باطلا و هو عصيان الله تعالي. و أما المانع الذي يرجي زواله كعصيان السيد فبزواله يصح العقد و رضا المالك من هذا القبيل فإنه لا يرضي أولا و يرضي ثانيا بخلاف سخط الله عز و جل بفعل فإنه يستحيل رضاه

هذا غاية ما يمكن أن يحتج و يستشهد به للقول بالصحة و بعضها و إن كان مما يمكن الخدشة فيه إلا أن في بعضها الآخر غني و كفاية

فقوله تعالي لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ دل بمفهوم الحصر أو سياق التحديد علي أن غير التجارة عن تراض أو التجارة لا عن تراض غير
المكاسب، ج‌2، ص 127
مبيح لأكل مال الغير و إن لحقها الرضا و من المعلوم أن الفضولي غير داخل في المستثني و فيه أن دلالته علي الحصر ممنوعة لانقطاع الاستثناء كما هو ظاهر اللفظ و صريح المحكي عن جماعة من المفسرين ضرورة عدم كون التجارة عن تراض فردا من الباطل خارجا عن حكمه. و أما سياق التحديد الموجب لثبوت مفهوم القيد فهو مع تسليمه مخصوص بما إذا لم يكن للقيد فائدة أخري ككونه واردا مورد الغالب كما فيما نحن فيه. و في قوله تعالي وَ رَبائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مع احتمال أن يكون عن تراض خبرا بعد خبر لتكون علي قراءة نصب التجارة لا قيدا لها و إن كانت غلبة وصف النكرة تؤيد التقييد فيكون المعني إلا أن يكون سبب الأكل تجارة و يكون عن تراض و من المعلوم أن السبب الموجب لحل الأكل في الفضولي إنما نشأ عن التراضي مع أن الخطاب لملاك الأموال و التجارة في الفضولي إنما تصير تجارة المالك بعد الإجازة فتجارته عن تراض. و قد حكي عن المجمع أن مذهب الإمامية و الشافعية و غيرهم أن معني التراضي بالتجارة إمضاء البيع بالتصرف أو التخاير بعد العقد و لعله يناسب ما ذكرنا من كون الظرف خبرا بعد خبر

فهي أخبار منها النبوي المستفيض: و هو قوله ص لحكيم بن حزام لا تبع ما ليس عندك- فإن عدم حضوره عنده كناية عن عدم تسلطه علي تسليمه لعدم تملكه فيكون مساوقا للنبوي الآخر: لا بيع إلا فيما يملك بعد قوله ص لا طلاق إلا فيما يملك و لا عتق إلا فيما يملك و لما ورد في توقيع العسكري ع إلي الصفار: لا يجوز بيع ما ليس يملك و ما عن الحميري أن مولانا عجل الله فرجه كتب في جواب بعض مسائله: أن الضيعة لا يجوز ابتياعها إلا عن مالكها أو بأمره أو رضا منه و ما في الصحيح عن محمد بن مسلم الوارد: في أرض بفم النيل اشتراها رجل و أهل الأرض يقولون هي أرضنا و أهل الأستان يقولون هي أرضنا فقال لا تشترها إلا برضا أهلها و ما في الصحيح عن محمد بن القاسم بن الفضيل: في رجل اشتري من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم و كتب عليها كتابا قد قبضت المال و لم تقبضه فيعطيها المال أم يمنعها قال قل له ليمنعها أشد المنع فإنها باعت ما لم تملكه

و الجواب عن النبوي أولا أن الظاهر من الموصول هي العين الشخصية للإجماع و النص علي جواز بيع الكلي و من البيع البيع لنفسه لا عن مالك العين و حينئذ فإما أن يراد بالبيع مجرد الإنشاء فيكون دليلا علي عدم جواز بيع الفضولي لنفسه فلا يقع له و لا للمالك بعد إجازته و إما أن يراد ما عن التذكرة من أن يبيع عن نفسه ثم يمضي ليشتريه من مالكه قال لأنه ص ذكره جوابا لحكيم بن حزام حيث سأله عن أن يبيع الشي‌ء فيمضي و يشتريه و يسلمه فإن هذا البيع غير جائز و لا نعلم فيه خلافا للنهي المذكور و للغرر لأن صاحبها قد لا يبيعها انتهي. و هذا المعني يرجع إلي المراد من روايتي خالد و يحيي الآتيتين في بيع الفضولي لنفسه و يكون بطلان البيع بمعني عدم وقوع البيع للبائع بمجرد انتقاله إليه بالشراء فلا ينافي أهليته لتعقب الإجازة من المالك. و بعبارة أخري نهي المخاطب عن البيع دليل علي عدم وقوعه مؤثرا في حقه فلا يدل علي الغاية بالنسبة إلي المالك حتي لا تنفعه إجازة المالك في وقوعه له و هذا المعني أظهر من الأول و نحن نقول به كما سيجي‌ء. و ثانيا سلمنا دلالة النبوي علي المنع لكنها بالعموم فيجب تخصيصه بما تقدم من الأدلة الدالة علي تصحيح بيع ما ليس عند العاقد لمالكه إذا أجاز. و بما ذكرناه من الجوابين يظهر الجواب عن دلالة قوله لا بيع إلا في ملك فإن الظاهر منه كون المنفي هو البيع لنفسه و أن النفي راجع إلي نفي الصحة في حقه لا في حق المالك مع أن العموم لو سلم وجب تخصيصه بما دل علي وقوع البيع للمالك إذا أجاز. و أما الروايتان فدلالتهما علي ما حملنا عليه السابقين أوضح و ليس فيهما ما يدل و لو بالعموم علي عدم وقوع البيع الواقع من غير المالك له إذا أجاز. و أما الحصر في صحيحة ابن مسلم و التوقيع فإنما هو في مقابلة عدم رضا أهل الأرض و الضيعة رأسا علي ما يقتضيه السؤال فيهما. و توضيحه أن النهي في مثل المقام و إن كان يقتضي الفساد إلا أنه بمعني عدم ترتب الأثر المقصود من المعاملة عليه. و من المعلوم أن عقد الفضولي لا يترتب عليه بنفسه الملك المقصود منه و لذا يطلق عليه الباطل في عباراتهم كثيرا و لذا عد في الشرائع و القواعد من شروط المتعاقدين أعني شروط الصحة كون العاقد مالكا أو قائما مقامه و إن أبيت إلا عن ظهور الروايتين في لغوية عقد الفضولي رأسا وجب تخصيصهما بما تقدم من أدلة الصحة. و أما رواية القاسم بن فضيل فلا دلالة فيها إلا علي عدم جواز إعطاء الثمن للفضولي لأنه باع ما لا يملك و هذا حق لا ينافي صحة الفضولي. و أما توقيع الصفار فالظاهر منه نفي جواز البيع فيما لا يملك بمعني وقوعه للبائع علي جهة الوجوب و اللزوم و يؤيده تصريحه ع بعد تلك الفقرة بوجوب البيع فيما يملك فلا دلالة علي عدم وقوعه لمالكه إذا أجاز. و بالجملة فالإنصاف أنه لا دلالة في تلك الأخبار بأسرها علي عدم وقوع بيع غير المالك للمالك إذا أجاز و لا تعرض فيها إلا لنفي وقوعه للعاقد.

ادعاه الشيخ في الخلاف معترفا بأن الصحة مذهب قوم من أصحابنا معتذرا عن ذلك بعدم الاعتداد بخلافهم و ادعاه ابن زهرة أيضا في الغنية و ادعي الحلي في باب المضاربة عدم الخلاف في بطلان شراء الغاصب إذا اشتري بعين المغصوب و الجواب عدم الظن بالإجماع بل الظن بعدمه بعد ذهاب معظم القدماء كالقديمين و المفيد و المرتضي و الشيخ بنفسه في النهاية التي هي آخر مصنفاته علي ما قيل و أتباعهم إلي الصحة و أتباع المتأخرين عليه عدا فخر الدين و بعض متأخري المتأخرين.

فإن الرضا اللاحق لا ينفع في رفع القبح الثابت حال التصرف ففي التوقيع المروي في الاحتجاج: لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه و لا ريب أن بيع مال الغير تصرف فيه عرفا.

و الجواب أن العقد علي مال الغير متوقعا لإجازته غير قاصد لترتب الآثار عليها ليس تصرفا فيه. نعم لو فرض كون العقد علة تامة و لو عرفا لحصول الآثار كما في بيع المالك أو الغاصب المستقل كان حكم العقد جوازا و
المكاسب، ج‌2، ص 128
منعا حكم معلولة المترتب عليه ثم لو فرض كونه تصرفا فمما استقل العقل بجوازه- مثل الاستضاءة و الاصطلاء بنور الغير و ناره مع أنه قد يفرض الكلام فيما إذا علم الإذن في هذا من المقال أو الحال بناء علي أن ذلك لا يخرجه عن الفضولي مع أن تحريمه لا يدل علي الفساد مع أنه لو دل لدل علي بطلان البيع بمعني عدم ترتب الأثر عليه و عدم استقلاله في ذلك و لا ينكره القائل بالصحة خصوصا إذا كانت الإجازة ناقلة. و مما ذكرنا ظهر الجواب عما لو وقع العقد من الفضولي قاصدا لترتيب الأثر من دون مراجعة المشتري بناء علي أن العقد المقرون بهذا القصد قبيح محرم لا نفس القصد المقرون بهذا العقد.

أقواها أن القدرة علي التسليم معتبرة في صحة البيع و الفضولي غير قادر و أن الفضولي غير قاصد حقيقة إلي مدلول اللفظ كالمكره كما صرح في المسالك. و يضعف الأول مضافا إلي أن الفضولي قد يكون قادرا علي إرضاء المالك بأن هذا الشرط غير معتبر في العاقد قطعا بل يكفي تحققه في المالك فحينئذ يشترط في صحة العقد مع الإجازة قدرة المجيز علي تسليمه و قدرة المشتري علي تسليمه علي ما سيجي‌ء. و يضعف الثاني بأن المعتبر في العقد هو هذا القدر من القصد الموجود في الفضولي و المكره لا أزيد منه بدليل الإجماع علي صحة نكاح الفضولي و بيع المكره بحق فإن دعوي عدم اعتبار القصد في ذلك للإجماع كما تري.

و حكي عن فخر الدين أن بعض المجوزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك و يلوح إليه ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبوي: أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر بعد تضعيف السند علي أنه إن نكح بعد منع مولاه و كراهته فإنه يقع باطلا و الظاهر أنه لا يفرق بين النكاح و غيره. و يظهر من المحقق الثاني حيث حمل فساد بيع الغاصب نظرا إلي القرينة الدالة علي عدم الرضا و هي الغصب و كيف كان فهذا القول لا وجه له ظاهرا عدا تخيل أن المستند في عقد الفضولي هي رواية عروة المختصة بغير المقام و أن العقد إذا وقع منهيا عنه فالمنع الموجود بعد العقد و لو آنا ما كاف في الرد فلا ينفع الإجازة اللاحقة بناء علي أنه لا يعتبر في الرد سوي عدم الرضا الباطني بالعقد علي ما يقتضيه حكم بعضهم بأنه إذا حلف الموكل علي نفي الإذن في اشتراء الوكيل انفسخ العقد لأن الحلف عليه أمارة عدم الرضا

هذا و لكن الأقوي عدم الفرق لعدم انحصار المستند حينئذ في رواية عروة و كفاية العمومات مضافا إلي ترك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس و جريان فحوي أدلة نكاح العبد بدون إذن مولاه مع ظهور المنع فيها و لو بشاهد الحال بين الموالي و العبيد مع أن رواية إجازته صريحة في عدم قدح معصية السيد حينئذ مع جريان المؤيدات المتقدمة له من بيع مال اليتيم و المغصوب و مخالفة العامل لما اشترط عليه رب المال الصريح في منعه عما عداه. و أما ما ذكره من المنع الباقي بعد العقد و لو آنا ما فلم يدل دليل علي كونه فسخا لا ينفع بعده الإجازة. و ما ذكره في حلف الموكل غير مسلم و لو سلم فمن جهة ظهور الإقدام علي الحلف علي ما أنكره في رد البيع و عدم تسليمه له. و مما ذكرنا يظهر وجه صحة عقد المكره بعد الرضا و أن كراهة المالك حال العقد و بعد العقد لا تقدح في حصته إذا لحقه الإجازة.

و هذا غالبا يكون في بيع الغاصب و قد يتفق من غيره بزعم ملكية المبيع كما في مورد صحيحة الحلبي المتقدمة في الإقالة بوضيعة

و الأقوي فيه الصحة وفاقا للمشهور للعمومات المتقدمة بالتقريب المتقدم و فحوي الصحة في النكاح و أكثر ما تقدم من المؤيدات مع ظهور صحيحة ابن قيس المتقدمة

و لا وجه للفرق بينه و بين ما تقدم من الفضولي للمالك إلا وجوه تظهر من كلمات جماعة بعضها مختص ببيع الغاصب و بعضها مشترك بين جميع صور المسألة

لا تبع ما ليس عندك و: لا بيع إلا في ملك بناء علي اختصاص مورد الجميع ببيع الفضولي لنفسه. و الجواب عنه يعرف مما تقدم من أن مضمونهما عدم وقوع بيع غير المالك لبائعه غير المالك بلا تعرض فيهما لوقوعه و عدمه بالنسبة إلي المالك إذا أجاز.

و هذا غالبا مفقود في المغصوب و قد تقدم عن المحقق الكركي أن الغصب قرينة عدم الرضا و فيه أولا أن الكلام في الأعم من بيع الغاصب. و ثانيا أن الغصب أمارة عدم الرضا بالبيع للغاصب لا مطلقا فقد يرضي المالك ببيع الغاصب لتوقع الإجازة و تملك الثمن فليس في الغصب دلالة علي عدم الرضا بأصل البيع بل الغاصب و غيره من هذه الجهة سواء. و ثالثا قد عرفت أن سبق منع المالك غير مؤثر.

إذ لا يعقل دخول أحد العوضين في ملك من لم يخرج عن ملكه الآخر فالمعاوضة الحقيقية غير متصورة فحقيقته ترجع إلي إعطاء المبيع و أخذ الثمن لنفسه و هذا ليس بيعا و الجواب عن ذلك مع اختصاصه ببيع الغاصب- أن قصد المعاوضة الحقيقية مبني علي جعل الغاصب نفسه مالكا حقيقيا و إن كان هذا الجعل لا حقيقة له لكن المعاوضة المبنية علي هذا الأمر غير الحقيقي حقيقية نظير المجاز الادعائي في الأصول. نعم لو باع لنفسه من دون بناء علي ملكية المثمن و لا اعتقاد له كانت المعاملة باطلة غير واقعة له و لا للمالك لعدم تحقق معني المعاوضة و لذا ذكروا أنه لو اشتري بماله لغيره شيئا بطل و لم يقع له و لا لغيره و المراد ما لو قصد تملك الغير للمبيع بإزاء مال نفسه و قد تخيل بعض المحققين أن البطلان هنا يستلزم البطلان للمقام و هو ما لو باع مال غيره لنفسه لأنه عكسه و قد عرفت أن عكسه هو ما إذا قصد تملك الثمن من دون بناء و لا اعتقاد لتملك المثمن لأن مفروض الكلام في وقوع المعاملة للمالك إذا أجاز.

لأن معناها هو صيرورة الثمن لمالك المثمن بإجازته و إن تعلقت بغير المقصود كانت بعقد مستأنف لا إمضاء النقل الفضولي فيكون النقل من المنشئ غير مجاز و المجاز غير منشأ و قد أجاب عن هذا المحقق القمي رحمه الله في بعض أجوبة مسائله بأن الإجازة في هذه الصورة مصححة للبيع لا بمعني لحوق الإجازة لنفس العقد كما في الفضولي المعهود بل بمعني تبديل رضا الغاصب و بيعه لنفسه برضا المالك
المكاسب، ج‌2، ص 129
و وقوع البيع عنه و قال نظير ذلك فيما لو باع شيئا ثم ملكه. و قد صرح في موضع آخر بأن حاصل الإجازة يرجع إلي أن العقد الذي قصد إلي كونه واقعا علي المال المعين لنفس البائع الغاصب و المشتري العالم قد بدلته بكونه علي هذا الملك بعينه لنفسي فيكون عقدا جديدا كما هو أحد الأقوال في الإجازة و فيه أن الإجازة علي هذا تصير كما اعترف معاوضة جديدة من طرف المجيز و المشتري لأن المفروض عدم رضا المشتري ثانيا بالمذكور و لأن قصد البائع البيع لنفسه إذا فرض تأثيره في مغايرة العقد الواقع للعقد المجاز فالمشتري إنما رضي بذلك الإيجاب المغاير لمؤدي الإجازة فإذا التزم يكون مرجع الإجازة إلي تبديل عقد بعقد و بعدم الحاجة إلي قبول المشتري ثانيا فقد قامت الإجازة من المالك مقام إيجابه و قبول المشتري و هذا خلاف الإجماع و العقل. و أما القول بكون الإجازة عقدا مستأنفا فلم يعهد من أحد من العلماء و غيرهم- و إنما حكي كاشف الرموز عن شيخه أن الإجازة من مالك المبيع بيع مستقل بغير لفظ البيع فهو [بيع قائم مقام إيجاب البائع و ينضم إليه القبول المتقدم من المشتري و هذا لا يجري فيما نحن فيه لأنه إذا قصد البائع البيع لنفسه فقد قصد المشتري تمليك الثمن للبائع و تملك المبيع منه فإذا بني علي كون وقوع البيع للمالك مغايرا لما وقع فلا بد له من قبول آخر فالاكتفاء عنه بمجرد إجازة البائع الراجعة إلي تبديل البيع للغاصب بالبيع لنفسه التزام بكفاية رضا البائع و إنشائه عن رضا المشتري و إنشائه و هذا ما ذكرناه من أنه خلاف الإجماع و العقل فالأولي في الجواب منع مغايرة ما وقع لما أجيز. و توضيحه أن البائع الفضولي إنما قصد تمليك المثمن للمشتري بإزاء الثمن و أما كون الثمن مالا له أو لغيره فإيجاب البيع ساكت عنه فيرجع فيه إلي ما يقتضيه مفهوم المعاوضة من دخول العوض في ملك مالك المعوض تحقيقا لمعني المعاوضة و المبادلة و حيث إن البائع يملك المثمن بانيا علي تملكه له و تسلطه عليه عدوانا أو اعتقادا لزم من ذلك بناؤه علي تملك الثمن و التسلط عليه و هذا معني قصد بيعه لنفسه و حيث إن المثمن ملك لمالكه واقعا فإذا أجاز المعاوضة انتقل عوضه إليه فعلم من ذلك أن قصد البائع البيع لنفسه غير مأخوذ في مفهوم الإيجاب حتي يتردد الأمر في هذا المقام بين المحذورين المذكورين بل مفهوم الإيجاب هو تمليك المثمن بعوض من دون تعرض فيه لمن يرجع إليه المعوض إلا باقتضاء المعاوضة لذلك و لكن يشكل فيما إذا فرضنا الفضولي مشتريا لنفسه بمال الغير فقال للبائع الأصيل تملكت منك أو ملكت هذا الثوب بهذه الدراهم فإن مفهوم هذا الإنشاء هو تملك الفضولي للثوب فلا مورد لإجازة مالك الدراهم علي وجه ينتقل الثوب إليه فلا بد من التزام كون الإجازة نقلا مستأنفا غير ما أنشأه الفضولي الغاصب. و بالجملة فنسبة المتكلم الفضولي تملك المثمن إلي نفسه بقوله ملكت أو تملكت كإيقاع المتكلم الأصلي التمليك علي المخاطب الفضولي بقوله ملكتك هذا بهذه الدراهم مع علمه بكون الدراهم لغيره أو جهله بذلك و بهذا استشكل العلامة رحمه الله عليه في التذكرة حيث قال لو باع الفضولي مع جهل الآخر فإشكال من أن الآخر إنما قصد تمليك العاقد و لا ينتقض بما لو جهل الآخر وكالة العاقد أو ولايته لأنه حينئذ إنما يقصد به المخاطب بعنوانه الأعم من كونه أصليا أو نائبا و لذا يجوز مخاطبته و إسناد الملك إليه مع علمه بكونه نائبا و ليس إلا بملاحظة المخاطب باعتبار كونه نائبا فإذا صح اعتباره نائبا صح اعتباره علي الوجه الأعم من كونه نائبا أو أصليا أما الفضولي فهو أجنبي عن المالك لا يمكن فيه ذلك الاعتبار و قد تفطن بعض المعاصرين لهذا الإشكال في بعض كلماته فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه مع أنه لا يخفي مخالفته للفتاوي و أكثر النصوص المتقدمة في المسألة كما اعترف به أخيرا و أخري بأن الإجازة إنما تتعلق بنفس مبادلة العوضين و إن كانت خصوصية ملك المشتري الغاصب للمثمن مأخوذة فيها و فيه أن حقيقة العقد في العبارة التي ذكرنا في الإشكال أعني قول المشتري الغاصب تملكت أو ملكت هذا منك بهذه الدراهم ليس إلا إنشاء تملكه للمبيع فإجازة هذا الإنشاء لا يحصل بها تملك المالك الأصلي له بل يتوقف علي نقل مستأنف. فالأنسب في التفصي أن يقال إن نسبة الملك إلي الفضولي العاقد لنفسه في قوله تملكت منك أو قول غيره له ملكتك ليس من حيث هو بل من حيث جعل نفسه مالكا للثمن اعتقادا أو عدوانا و
لذا لو عقد لنفسه من دون البناء علي مالكيته للثمن التزمنا بلغويته ضرورة عدم تحقق مفهوم المبادلة بتملك شخص المال بإزاء مال غيره فالمبادلة الحقيقية من العاقد لنفسه لا يكون إلا إذا كان مالكا حقيقيا أو ادعائيا فلو لم يكن أحدهما و عقد لنفسه لم تتحقق المعاوضة و المبادلة حقيقة فإذا قال الفضولي الغاصب المشتري لنفسه تملكت منك كذا و كذا فالمنسوب إليه التملك إنما هو المتكلم لا من حيث هو بل من حيث عد نفسه مالكا اعتقادا أو عدوانا و حيث إن الثابت للشي‌ء من حيثية تقييدية ثابت لنفس تلك الحيثية فالمسند إليه التملك حقيقة هو المالك للثمن إلا أن الفضولي لما بني علي أنه المالك المسلط علي الثمن أسند ملك المثمن الذي هو بدل الثمن إلي نفسه فالإجازة الحاصلة من المالك متعلقة بإنشاء الفضولي و هو التملك المسند إلي مالك الثمن و هو حقيقة نفس المجيز فيلزم من ذلك انتقال المثمن إليه هذا مع أنه ربما يلتزم صحة أن يكون الإجازة للعقد الفضولي- موجبة لصيرورة العوض ملكا للفضولي- ذكره شيخ مشايخنا في شرحه علي القواعد و تبعه غير واحد من أجلاء تلامذته و ذكر بعضهم في ذلك وجهين أحدهما أن قضية بيع مال الغير عن نفسه أو الشراء بمال الغير لنفسه جعل ذلك المال له ضمنا حتي أنه علي فرض صحة ذلك البيع أو الشراء تملكه قبل آن انتقاله إلي غيره ليكون انتقاله إليه عن ملكه نظير ما إذا قال أعتق عبدك عني أو قال بع مالي عنك أو اشتر لك بمالي كذا فهو تمليك ضمني حاصل ببيعه أو الشراء. و نقول في المقام أيضا إذا أجاز المالك صح البيع أو الشراء و صحته تتضمن انتقاله إليه حين البيع أو الشراء فكما أن الإجازة المذكورة تصحح البيع أو الشراء كذلك تقضي بحصول الانتقال الذي يتضمنه البيع الصحيح فتلك الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق
المكاسب، ج‌2، ص 130
قاضية بتملكه المبيع ليقع البيع في ملكه و لا مانع منه. الثاني أنه لا دليل علي اشتراط كون أحد العوضين ملكا للعاقد في انتقال بدله إليه بل يكفي أن يكون مأذونا في بيعه لنفسه أو الشراء به فلو قال بع هذا لنفسك أو اشتر لك بهذا ملك الثمن في الصورة الأولي بانتقال المبيع عن مالكه إلي المشتري و كذا ملك المثمن في الصورة الثانية و يتفرع عليه أنه لو اتفق بعد ذلك فسخ المعاوضة رجع الملك إلي مالكه دون العاقد. أقول و في كلا الوجهين نظر أما الأول فلأن صحة الإذن في بيع المال لنفسه أو الشراء لنفسه ممنوعة كما تقدم في بعض فروع المعاطاة مع أن قياس الإجازة علي الإذن قياس مع الفارق لأن الإذن في البيع يحتمل فيه أن يوجب من باب الاقتضاء تقدير الملك آنا ما قبل البيع بخلاف الإجازة فإنها لا تتعلق إلا بما وقع سابقا و المفروض أنه لم يقع إلا مبادلة مال الغير بمال آخر. نعم لما بني هو علي ملكية ذلك المال عدوانا أو اعتقادا قصد بالمعاوضة رجوع البدل إليه فالإجازة من المالك إن رجعت إلي نفس المبادلة أفادت دخول البدل في ملك المجيز و إن رجعت إلي المبادلة منضمة إلي بناء العاقد علي تملك المال فهي و إن أفادت دخول البدل في ملك العاقد إلا أن مرجع هذا إلي إجازة ما بني عليه العاقد من التملك و إمضائه له إذ بعد إمضائه يقع البيع في ملك العاقد فيملك البدل إلا أن من المعلوم عدم الدليل علي تأثير الإجازة في تأثير ذلك البناء في تحقق متعلقة شرعا بل الدليل علي عدمه لأن هذا مما لا يؤثر فيه الإذن لأن الإذن في التمليك لا يؤثر التملك فكيف إجازته. و أما الثاني فلما عرفت من منافاته لحقيقة البيع التي هي المبادلة و لذا صرح العلامة رحمه الله في غير موضع من كتبه تارة بأنه لا يتصور و أخري بأنه لا يعقل أن يشتري الإنسان لنفسه بمال غيره شيئا بل ادعي بعضهم في مسألة قبض المبيع عدم الخلاف في بطلان قول مالك الثمن اشتر لنفسك به طعاما و قد صرح به الشيخ و المحقق و غيرهما. نعم سيأتي في مسألة جواز تتبع العقود للمالك مع علم المشتري بالغصب أن ظاهر جماعة كقطب الدين و الشهيد و غيرهما أن الغاصب مسلط علي الثمن و أن لم يملكه فإذا اشتري به شيئا ملكه و ظاهر هذا إمكان أن لا يملك الثمن و يملك المثمن المشتري إلا أن يحمل ذلك منهم علي التزام تملك البائع الغاصب للمثمن مطلقا- كما نسبه الفخر رحمه الله إلي الأصحاب أو آنا ما قبل أن يشتري به شيئا تصحيحا للشراء و كيف كان فالأولي في التفصي عن الإشكال المذكور في البيع لنفسه ما ذكرنا
ثم إن مما ذكرنا من أن نسبة ملك العوض حقيقة إنما هو إلي مالك المعوض لكنه بحسب بناء الطرفين علي مالكية الغاصب للعوض منسوب إليه يظهر اندفاع إشكال آخر في صحة البيع لنفسه مختص بصورة علم المشتري الأصيل و هو أن المشتري الأصيل إذا كان عالما بكون البائع لنفسه غاصبا فقد حكم الأصحاب علي ما حكي عنهم بأن المالك لو رد فليس للمشتري الرجوع علي البائع بالثمن و هذا كاشف عن عدم تحقق المعاوضة الحقيقية و إلا لكان ردها موجبا لرجوع كل عوض إلي مالكه و حينئذ فإذا أجاز المالك لم يملك الثمن لسبق اختصاص الغاصب به فيكون البيع بلا ثمن و لعل هذا هو الوجه في إشكال العلامة في التذكرة حيث قال بعد إشكال في صحة بيع الفضولي مع جهل المشتري أن الحكم في الغاصب مع علم المشتري أشكل انتهي أقول هذا الإشكال بناء علي تسليم ما نقل عن الأصحاب من أنه ليس للمشتري استرداد الثمن مع رد المالك و بقائه و بعد تسليم أن الوجه في حكمهم ذلك هو مطلق التسليط علي تقديري الرد و الإجازة لأن التسليط المراعي بعدم إجازة البيع إنما يتوجه علي القول بالنقل حيث إن تسليط المشتري للبائع علي الثمن قبل انتقاله إلي مالك المبيع بالإجازة فلا يبقي مورد للإجازة. و أما علي القول بالكشف فلا يتوجه إشكال أصلا لأن الرد كاشف عن كون تسليط المشتري تسليطا له علي مال نفسه و الإجازة كاشفة عن كونه تسليطا له علي ما يملكه غيره بالعقد السابق علي التسليط الحاصل بالإقباض و لذا لو لم يقبضه الثمن حتي أجاز المالك أورد لم يكن للغاصب انتزاعه من يد المشتري أو المالك و سيأتي في مسألة جواز تتبع العقود للمالك تتمة لذلك فانتظر ثم اعلم أن الكلام في صحة بيع الفضولي لنفسه غاصبا كان أو غيره إنما هو في وقوعه للمالك إذا أجاز و هو الذي لم يفرق المشهور بينه و بين الفضولي البائع للمالك لا لنفسه. و أما الكلام في صحة بيع الفضولي و وقوعه لنفسه إذا صار مالكا للمبيع و أجاز سواء باع لنفسه أو للمالك فلا دخل له بما نحن فيه لأن الكلام هنا في وقوع البيع للمالك و هناك في وقوعه للعاقد إذا ملك و من هنا يعلم أن ما ذكره في الرياض من أن بيع الفضولي لنفسه باطل و نسب إلي التذكرة نفي الخلاف فيه في غير محله إلا أن يريد ما ذكرناه و هو خلاف ظاهر كلامه.

و منه جعل العوض ثمنا أو مثمنا في ذمة الغير ثم إن تشخيص ما في الذمة الذي يعقد عليه الفضولي- إما بإضافة الذمة إلي الغير بأن يقول بعت كرا من طعام في ذمة فلان بكذا أو بعت هذا بكذا في ذمة فلان و حكمه أنه لو أجاز فلان يقع العقد له و إن رد بطل رأسا و إما بقصده العقد له فإنه إذا قصده في العقد تعين كونه صاحب الذمة لما عرفت من استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير من خرج عنه الآخر إلا علي احتمال ضعيف تقدم عن بعض فكما أن تعيين العوض في الخارج يعني عن قصد من وقع له العقد كذلك قصد من وقع له العقد يغني عن تعيين الثمن الكلي بإضافته إلي ذمة شخص خاص و حينئذ فإن أجاز من قصد مالكيته وقع العقد و إن رد فمقتضي القاعدة بطلان العقد واقعا- لأن مقتضي رد العقد بقاء كل عوض علي ملك صاحبه إذ المال مردد في باب الفضولي بين مالكه الأصلي و بين من وقع له العقد- فلا معني لخروجه عن ملك مالكه و تردده بين الفضولي و من وقع له العقد إذ لو صح وقوعه للفضولي لم يحتج إلي إجازة و وقع له إلا أن الطرف الآخر لو لم يصدقه علي هذا القصد و حلف علي نفي العلم حكم له علي الفضولي لوقوع العقد له ظاهرا كما عن المحقق و فخر الإسلام و المحقق الكركي و السيوري و الشهيد
المكاسب، ج‌2، ص 131
الثاني. و قد يظهر من إطلاق بعض الكلمات كالقواعد و المبسوط وقوع العقد له واقعا و قد نسب ذلك إلي جماعة في بعض فروع المضاربة حيث عرفت أن قصد البيع للغير- أو إضافته إليه في اللفظ يوجب صرف الكلي إلي ذمة ذلك الغير كما أن إضافة الكلي إليه توجب صرف البيع أو الشراء إليه و إن لم يقصده أو لم يضفه إليه ظهر من ذلك التنافي بين إضافة البيع إلي غيره و إضافة الكلي إلي نفسه أو قصده من غير إضافة و كذا بين إضافة البيع إلي نفسه و إضافة الكلي إلي غيره فلو جمع بين المتنافيين بأن قال اشتريت هذا لفلان بدرهم في ذمتي أو اشتريت هذا لنفسي بدرهم في ذمة فلان ففي الأول يحتمل البطلان لأنه في حكم شراء شي‌ء للغير بعين ماله و يحتمل إلغاء أحد القيدين و تصحيح المعاملة لنفسه أو لغيره و في الثاني يحتمل كونه من قبيل شرائه لنفسه بعين مال الغير فيقع للغير بعد إجازته لكن بعد تصحيح المعاوضة بالبناء علي التملك في ذمة الغير اعتقادا و يحتمل الصحة بإلغاء قيد ذمة الغير لأن تقييد الشراء أولا بكونه لنفسه يوجب إلغاء ما ينافيه من إضافة الذمة إلي الغير و المسألة تحتاج إلي تأمل. ثم إنه قال في التذكرة لو اشتري فضوليا فإن كان بعين مال الغير فالخلاف في البطلان أو الوقف علي الإجازة إلا أن أبا حنيفة قال يقع للمشتري بكل حال و إن كان في الذمة لغيره و أطلق اللفظ. قال علماؤنا يقف علي الإجازة فإن أجازه صح و لزمه أداء الثمن و إن رد نفذ عن المباشر. و به قال الشافعي في القديم و أحمد و إنما يصح الشراء لأنه تصرف في ذمته لا في مال غيره و إنما توقف علي الإجازة لأنه عقد الشراء له فإن أجازه لزمه و إن رده لزم لمن اشتراه و لا فرق بين أن ينقد من مال الغير أو لا. و قال أبو حنيفة يقع عن المباشر و هو جديد للشافعي انتهي و ظاهره الاتفاق علي وقوع الشراء مع الرد للمشتري واقعا كما يشعر به تعليله بقوله لأنه تصرف في ذمته لا في مال الغير لكن أشرنا سابقا إجمالا إلي أن تطبيق هذا علي القواعد مشكل لأنه إن جعل المال في ذمته بالأصالة فيكون ما في ذمته كعين ماله فيكون كما لو باع عين ماله لغيره. و الأوفق بالقواعد في مثل هذا إما البطلان لو عمل بالنية بناء علي أنه لا يعقل في المعاوضة دخول عوض مال الغير في ملك غيره قهرا و إما صحته و وقوعه لنفسه لو ألغيت النية بناء علي انصراف المعاملة إلي مالك العين قهرا و إن نوي خلافه و إن جعل المال في ذمته لا من حيث الأصالة بل من حيث جعل نفسه نائبا عن الغير فضولا فمع الإشكال في صحة هذا لو لم يرجع إلي الشراء في ذمة الغير أن اللازم من هذا أن الغير إذا رد هذه المعاملة و هذه النيابة تقع فاسدة من أصلها لا أنها تقع للمباشر. نعم إذا عجز المباشر من إثبات ذلك علي البائع لزمه ذلك في ظاهر الشريعة كما ذكرنا سابقا و نص عليه جماعة من باب التوكيل و كيف كان فوقوع المعاملة في الواقع مرددة بين المباشر و المنوي دون التزامه خرط القتاد و يمكن تنزيل العبارة علي الوقوع للمباشر ظاهرا لكنه بعيد.

بناء علي إفادتها للملك إذ لا فارق بينها و بين العقد فإن التقابض بين الفضوليين أو فضولي و أصيل إذا وقع بنية التمليك و التملك فأجازه المالك فلا مانع من وقوع المجاز من حينه أو من حين الإجازة فعموم مثل قوله تعالي وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ شامل و يؤيده رواية عروة البارقي حيث إن الظاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة و توهم الإشكال فيه من حيث إن الإقباض الذي يحصل به التمليك محرم لكونه تصرفا في مال الغير فلا يترتب عليه أثر في غير محله إذ قد لا يحتاج إلي إقباض مال الغير كما لو اشتري الفضولي لغيره في الذمة مع أنه قد يقع الإقباض مقرونا برضا المالك- بناء علي ظاهر كلامهم من أن العلم بالرضا لا يخرج المعاملة عن معاملة الفضولي مع أن النهي لا يدل علي الفساد- مع أنه لو دل لدل علي عدم ترتب الأثر المقصود و هو استقلال الإقباض في السببية فلا ينافي كونه جزء سبب و ربما يستدل علي ذلك بأن المعاطاة منوطة بالتراضي و قصد الإباحة أو التمليك و هما من وظائف المالك و لا يتصور صدورهما من غيره و لذا ذكر الشهيد الثاني أن المكره و الفضولي قاصدان للفظ دون المدلول و ذكر أن قصد المدلول لا يتحقق من غير المالك و مشروطة أيضا بالقبض و الإقباض من الطرفين أو من أحدهما مقارنا للأمرين و لا أثر لهما إلا إذا صدرا من المالك أو بإذنه. و فيه أن اعتبار الإقباض و القبض في المعاطاة عند من اعتبره فيها إنما هو لحصول إنشاء التمليك أو الإباحة فهو عندهم من الأسباب الفعلية كما صرح الشهيد في قواعده و المعاطاة عندهم عقد فعلي و لذا ذكر بعض الحنفية القائلين بلزومها أن البيع ينعقد بالإيجاب و القبول و بالتعاطي و حينئذ فلا مانع من أن يقصد الفضولي بإقباضه المعني القائم بنفسه المقصود من قوله ملكتك و اعتبار مقارنة الرضا من المالك للإنشاء الفعلي دون القولي مع اتحاد أدلة اعتبار الرضا و طيب النفس في حل مال الغير لا يخلو عن تحكم. و ما ذكره الشهيد الثاني لا يجدي فيما نحن فيه لأنا لا نعتبر في فعل الفضولي أزيد من القصد الموجود في قوله لعدم الدليل و لو ثبت لثبت منه اعتبار المقارنة في العقد القولي أيضا إلا أن يقال إن مقتضي الدليل ذلك- خرج عنه بالدليل معاملة الفضولي إذا وقعت بالقول لكنك قد عرفت أن عقد الفضولي ليس علي خلاف القاعدة. نعم لو قلنا إن المعاملة لا يعتبر فيها قبض و لو اتفق معها بل السبب المستقل هو تراضي المالكين بملكية كل منهما لمال صاحبه مطلقا أو مع وصولهما أو وصول أحدهما لم يعقل وقوعها من الفضولي. نعم الواقع منه إيصال المال و المفروض أنه لا مدخل له في المعاملة فإذا رضي المالك بمالكية من وصل إليه المال تحققت المعاطاة من حين الرضا و لم يكن إجازة لمعاطاة سابقه لكن الإنصاف أن هذا المعني غير مقصود للعلماء في عنوان المعاطاة إنما قصدهم إلي العقد الفعلي هذا كله علي القول بالملك. و أما علي القول بالإباحة فيمكن القول ببطلان الفضولي لأن إفادة المعاملة المقصود بها الملك الإباحة خلاف القاعدة فيقتصر فيها علي صورة تعاطي المالكين مع أن حصول الإباحة قبل الإجازة غير ممكن و الآثار الأخر مثل بيع المال علي القول بجواز مثل هذا التصرف إذا وقعت في غير زمان الإباحة الفعلية لم تؤثر أثرا فإذا أجاز حدث
المكاسب، ج‌2، ص 132
الإباحة من حين الإجازة اللهم إلا أن يقال بكفاية وقوعها مع الإباحة الواقعية إذا كشف عنها الإجازة فافهم

فيقع تارة في حكمها و شروطها و أخري في المجيز و ثالثة في المجاز

[هل الإجازة كاشفة أم ناقلة]
فقد اختلف القائلون بصحة الفضولي بعد اتفاقهم علي توقفها علي الإجازة في كونها كاشفة بمعني أنه يحكم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حين وقوعه حتي كأن الإجازة وقعت مقارنة للعقد أو ناقلة بمعني ترتب آثار العقد من حينها حتي كأن العقد وقع حال الإجازة علي قولين

[الأكثر علي الكشف و استدلالهم عليه
فالأكثر علي الأول و استدل عليه كما عن جامع المقاصد و الروضة بأن العقد سبب تام في الملك لعموم قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تمامه في الفضولي إنما يعلم بالإجازة فإذا أجاز تبين كونه تاما يوجب ترتب الملك عليه و إلا لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصة بل به مع شي‌ء آخر و بأن الإجازة متعلقة بالعقد فهي رضا بمضمونه و ليس إلا نقل العوضين من حينه

[ما استدل به فخر الدين للأكثر]
و عن فخر الدين في الإيضاح الاحتجاج لهم بأنها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم في الموجود- لأن العقد حالها عدم انتهي.

[المناقشات التي يذكر علي القول بالكشف
و يرد علي الوجه الأول أنه إن أريد بكون العقد سببا تاما كونه علة تامة للنقل إذا صدر عن رضا المالك فهو مسلم إلا أن بالإجازة لا يعلم تمام ذلك السبب و لا يتبين كونه تاما إذ الإجازة لا تكشف عن مقارنة الرضا غاية الأمر أن لازم صحة عقد الفضولي كونها قائمة مقام الرضا المقارن فيكون لها دخل في تمامية السبب كالرضا المقارن فلا معني لحصول الأثر قبله و منه يظهر فساد تقرير الدليل بأن العقد الواقع جامع لجميع الشروط و كلها حاصلة إلا رضا المالك فإذا حصل بالإجازة عمل السبب عمله فإنه إذا اعترف أن رضا المالك من جملة الشروط فكيف يكون كاشفا عن وجود المشروط قبله. و دعوي أن الشروط الشرعية ليست كالعقلية بل هي بحسب ما يقتضيه جعل الشارع فقد يجعل الشارع ما يشبه تقديم السبب علي السبب كغسل الجمعة يوم الخميس و إعطاء الفطرة قبل وقتها فضلا عن تقدم المشروط علي الشرط كغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة و كغسل العشائين لصوم اليوم الماضي علي القول به مدفوعة بأنه لا فرق فيما فرض شرطا أو سببا بين الشرعي و غيره و تكثير الأمثلة لا يوجب وقوع المحال العقلي فهي كدعوي أن التناقض الشرعي بين الشيئين لا يمنع عن اجتماعهما لأن النقيض الشرعي غير العقلي. فجميع ما ورد مما يوهم ذلك أنه لا بد من التزام أن المتأخر ليس سببا أو شرطا بل السبب و الشرط هو الأمر المنتزع من ذلك لكن ذلك لا يمكن فيما نحن فيه بأن يقال إن الشرط تعقب الإجازة و لحوقها بالعقد و هذا أمر مقارن للعقد علي تقدير الإجازة لمخالفته الأدلة اللهم إلا أن يكون مراده بالشرط ما يتوقف تأثير السبب المتقدم في زمانه علي لحوقه و هذا مع أنه لا يستحق إطلاق الشرط عليه غير صادق علي الرضا لأن المستفاد من العقل و النقل اعتبار رضا المالك في انتقال ماله لأنه لا يحل لغيره بدون طيب النفس و أنه لا ينفع لحوقه في حل تصرف الغير و انقطاع سلطنة المالك. و مما ذكرنا يظهر ضعف ما احتمله في المقام بعض الأعلام بل التزم به غير واحد من المعاصرين من أن معني شرطية الإجازة مع كونها كاشفة شرطية الوصف المنتزع منها و هو كونها لاحقه للعقد في المستقبل فالعلة التامة العقد الملحق به الإجازة و هذه صفة مقارنة للعقد و إن كانت نفس الإجازة متأخرة عنه. و قد التزم بعضهم بما يتفرع علي هذا من أنه إذا علم المشتري أن المالك للمبيع سيجيز العقد حل له التصرف فيه بمجرد العقد و فيه ما لا يخفي من المخالفة للأدلة و يرد علي الوجه الثاني أولا أن الإجازة و إن كانت رضا بمضمون العقد إلا أن مضمون العقد ليس هو النقل من حينه حتي يتعلق الإجازة و الرضا بذلك النقل المقيد بكونه في ذلك الحال بل هو نفس النقل مجردا عن ملاحظة وقوعه في زمان و إنما الزمان من ضروريات إنشائه- فإن قول العاقد بعت ليس نقلت من هذا الحين و إن كان النقل المنشأ به واقعا في ذلك الحين فالزمان ظرف للنقل لا قيد له فكما أن إنشاء مجرد النقل الذي هو مضمون العقد في زمان يوجب وقوعه من المنشئ في ذلك الزمان فكذلك إجازة ذلك النقل في زمان يوجب وقوعه من المجيز في زمان الإجازة و كما أن الشارع إذا أمضي نفس العقد وقع النقل من زمانه فكذلك إذا أمضي إجازة المالك وقع النقل من زمان الإجازة. و لأجل ما ذكرنا لم يكن مقتضي القبول وقوع الملك من زمان الإيجاب مع أنه ليس إلا رضا بمضمون الإيجاب فلو كان مضمون الإيجاب النقل من حينه و كان القبول رضا بذلك كان معني إمضاء الشارع للعقد الحكم بترتب الأثر من حين الإيجاب لأن الموجب ينقل من حينه و القابل يتقبل ذلك و يرضي به. و دعوي أن العقد سبب للملك فلا يتقدم عليه مدفوعة بأن سببيته للملك ليست إلا بمعني إمضاء الشارع لمقتضاه فإذا فرض مقتضاه مركبا من نقل في زمان و رضا بذلك النقل كان مقتضي العقد الملك بعد الإيجاب و لأجل ما ذكرنا أيضا لا يكون فسخ العقد إلا انحلاله من زمانه لا من زمان العقد فإن الفسخ نظير الإجازة و الرد لا يتعلق إلا بمضمون العقد و هو النقل من حينه فلو كان زمان وقوع النقل مأخوذا في العقد علي وجه القيدية لكان رده و حله موجبا للحكم بعدم الآثار من حين العقد و السر في جميع ذلك ما ذكرنا من عدم كون زمان النقل إلا ظرفا فجميع ما يتعلق بالعقد من الإمضاء و الرد و الفسخ إنما يتعلق بنفس
المضمون دون المقيد بذلك الزمان. و الحاصل أنه لا إشكال في حصول الإجازة بقول المالك رضيت بكون مالي لزيد بإزاء ماله أو رضيت بانتقال مالي إلي زيد و غير ذلك من الألفاظ التي لا تعرض فيها لإنشاء الفضولي فضلا عن زمانه كيف و قد جعلوا تمكين الزوجة بالدخول عليها إجازة منها، و نحو ذلك. و من المعلوم أن الرضا يتعلق بنفس نتيجة العقد من غير ملاحظة زمان نقل الفضولي و بتقرير آخر أن الإجازة من المالك قائمة مقام رضاه و إذنه المقرون بإنشاء الفضولي أو مقام نفس إنشائه فلا يصير المالك بمنزلة العاقد إلا بعد الإجازة فهي إما
المكاسب، ج‌2، ص 133
شرط أو جزء سبب للملك. و بعبارة أخري المؤثر هو العقد المرضي به و المقيد من حيث إنه مقيد لا يوجد إلا بعد القيد و لا يكفي في التأثير وجود ذات المقيد المجردة عن القيد. و ثانيا فلانا لو سلمنا عدم كون الإجازة شرطا اصطلاحيا ليؤخذ فيه تقدمه علي المشروط و لا جزء سبب و إنما هي من المالك محدثة للتأثير في العقد السابق و جاعلة له سببا تاما حتي كأنه وقع مؤثرا فيتفرع عليه أن مجرد رضا المالك بنتيجة العقد أعني محض الملكية من غير التفات إلي وقوع عقد سابق ليس بإجازة لأن معني إجازة العقد جعله جائزا نافذا ماضيا لكن نقول لم يدل دليل علي إمضاء الشارع لإجازة المالك علي هذا الوجه لأن وجوب الوفاء بالعقد تكليف يتوجه إلي العاقدين كوجوب الوفاء بالعهد و النذر و من المعلوم أن المالك لا يصير عاقدا أو بمنزلته إلا بعد الإجازة فلا يجب الوفاء إلا بعدها و من المعلوم أن الملك الشرعي يتبع الحكم الشرعي فما لم يجب الوفاء فلا ملك و مما ذكرنا يعلم عدم صحة الاستدلال للكشف بدليل وجوب الوفاء بالعقود بدعوي أن الوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه هو الالتزام بالنقل من حين العقد و قس علي ذلك ما لو كان دليل الملك عموم وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ فإن الملك ملزوم لحلية التصرف فقبل الإجازة لا يحل التصرف خصوصا إذا علم عدم رضا المالك باطنا أو تردده في الفسخ و الإمضاء. و ثالثا سلمنا دلالة الدليل علي إمضاء الشارع- لإجازة المالك علي طبق مفهومها اللغوي و العرفي أعني جعل العقد السابق جائزا ماضيا بتقريب أن يقال إن معني الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه و مؤداه العرفي فإذا صار العقد بالإجازة كأنه وقع مؤثرا ماضيا كان مقتضي العقد المجاز عرفا ترتب الآثار من حينه فيجب شرعا العمل به علي هذا الوجه لكن نقول بعد الإغماض عن أن مجرد كون الإجازة بمعني جعل العقد السابق جائزا نافذا لا يوجب كون مقتضي العقد و مؤداه العرفي ترتب الآثار من حين العقد كما أن كون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإيجاب و إمضاء له لا يوجب ذلك حتي يكون مقتضي الوفاء بالعقد ترتيب الآثار من حين الإيجاب فتأمل إذا المعني علي حقيقته غير معقول لأن العقد الموجود علي صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له لاستحالة خروج الشي‌ء عما وقع عليه فإذا دل الدليل الشرعي علي إمضاء الإجازة علي هذا الوجه غير المعقول فلا بد من صرفه بدلالة الاقتضاء إلي إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا من حيث ترتب الآثار الممكنة فإذا أجاز المالك حكمنا بانتقال نماء المبيع بعد العقد إلي المشتري و إن كان أصل الملك قبل الإجازة للمالك و وقع النماء في ملكه. و الحاصل أنه يعامل بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثرا من حينه بالنسبة إلي ما أمكن من الآثار و هذا نقل حقيقي في حكم الكشف من بعض الجهات و ستأتي الثمرة بينه و بين الكشف الحقيقي و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف إلا الأستاذ شريف العلماء فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته و إلا فظاهر كلام القائلين بالكشف أن الانتقال في زمان العقد و لذا عنون العلامة رحمه الله في القواعد مسألة الكشف و النقل بقوله و في زمان الانتقال إشكال فجعل النزاع في هذه المسألة نزاعا في زمان الانتقال-

[معاني الكشف
و قد تحصل مما ذكرنا أن كاشفية الإجازة علي وجوه ثلاثة قال بكل منها قائل

أحدها و هو المشهور الكشف الحقيقي
و التزام كون الإجازة فيها شرطا متأخرا و لذا اعترض عليهم جمال المحققين في حاشيته علي الروضة بأن الشرط لا يتأخر.

الثاني الكشف الحقيقي
و التزام كون الشرط تعقب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة فرارا عن لزوم تأخر الشرط عن المشروط و التزم بعضهم بجواز التصرف قبل الإجازة لو علم تحققها فيما بعد.

الثالث الكشف الحكمي
و هو إجراء أحكام الكشف بقدر الإمكان مع عدم تحقق الملك في الواقع إلا بعد الإجازة.

[مقتضي القواعد و العمومات هو النقل ثم الكشف الحكمي
و قد تبين من تضاعيف كلماتنا أن الأنسب بالقواعد و العمومات هو النقل ثم بعده الكشف الحكمي. و أما الكشف الحقيقي مع كون نفس الإجازة من الشروط فإتمامه بالقواعد في غاية الإشكال و لذا استشكل فيه العلامة في القواعد و لم يرجحه المحقق الثاني في حاشية الإرشاد بل عن الإيضاح اختيار خلافه تبعا للمحكي عن كاشف الرموز و قواه في مجمع البرهان و تبعهم كاشف اللثام في النكاح

[ظاهر صحيحة محمد بن قيس هو الكشف بالمعني الأعم
هذا بحسب القواعد و العمومات. و أما الأخبار فالظاهر من صحيحة محمد بن قيس الكشف- كما صرح به في الدروس و كذا الأخبار التي بعدها لكن لا ظهور فيها للكشف بالمعني المشهور فتحتمل الكشف الحكمي.

[ظاهر صحيحة أبي عبيدة هو الكشف الحقيقي
نعم صحيحة أبي عبيدة الواردة في تزويج الصغيرين فضولا الآمرة بعزل الميراث من الزوج المدرك الذي أجاز فمات للزوجة غير المدركة حتي تدرك و تخلف ظاهره في قول الكشف إذ لو كان مال و الميت قبل إجازة الزوجة باقية علي ملك سائر الورثة كان العزل مخالفا لقاعدة تسلط الناس علي أموالهم. فإطلاق الحكم بالعزل منضما إلي عموم: الناس مسلطون علي أموالهم يفيد أن العزل لاحتمال كون الزوجة غير المدركة وارثه في الواقع فكأنه احتياط في الأموال قد غلبه الشارع علي أصالة عدم الإجازة كعزل نصيب الحمل و جعله أكثر مما يحتمل.

بقي الكلام في بيان الثمرة بين الكشف باحتمالاته و النقل
فنقول

أما الثمرة علي الكشف الحقيقي
بين كون نفس الإجازة شرطا و كون الشرط تعقب العقد بها و لحوقها له فقد يظهر في جواز تصرف كل منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد.

و أما الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي
مع كون نفس الإجازة شرطا فإنه يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز فإن الوطء علي الكشف الحقيقي حرام ظاهرا لأصالة عدم الإجازة و حلال واقعا لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه و لو أولدها صارت أم ولد علي الكشف الحقيقي و الحكمي لأن مقتضي جعل الواقع ماضيا ترتب حكم وقوع الوطء في الملك و يحتمل عدم تحقق الاستيلاد علي الحكمي لعدم تحقق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيته للمشتري بعد ذلك و لو نقل المالك أم الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز بطل النقل علي الكشف الحقيقي لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الرد و بقي صحيحا علي الكشف الحكمي و علي المجيز
المكاسب، ج‌2، ص 134
قيمتها لأنه مقتضي الجمع بين جعل العقد ماضيا من حين وقوعه و بين مقتضي صحة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل كما في الفسخ بالخيار مع انتقال المتعلقة بنقل لازم. و ضابط الكشف الحكمي الحكم بعد الإجازة بترتب آثار ملكية المشتري من حين العقد- فإن ترتب شي‌ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة جمع بينه و بين مقتضي الإجازة بالرجوع إلي البدل و إن نافي الإجازة كإتلاف العين عقلا أو شرعا كالعتق فات محلها مع احتمال الرجوع إلي البدل و سيجي‌ء

منها النماء
فإنه علي الكشف بقول مطلق لمن انتقل إليه العين و علي النقل لمن انتقلت عنه و للشهيد الثاني في الروضة عبارة توجيه المراد منها كما فعله بعض أولي من توجيه حكم ظاهرها كما تكلفه آخر.

و منها أن فسخ الأصيل لإنشائه قبل إجازة الآخر مبطل له علي القول بالنقل دون الكشف
بمعني أنه لو جعلناها ناقلة كان فسخ الأصيل لفسخ الموجب قبل قبول القابل في كونه ملغيا لإنشائه السابق بخلاف ما لو جعلت كاشفة فإن العقد تام من طرف الأصيل غاية الأمر تسلط الآخر علي فسخه و هذا مبني علي ما تسالموا عليه من جواز إبطال أحد المتعاقدين لإنشائه قبل إنشاء صاحبه بل قبل تحقق شرط صحة العقد كالقبض في الهبة و الوقف و الصدقة فلا يرد ما اعترضه بعض من منع جواز الإبطال علي القول بالنقل معللا بأن ترتب الأثر علي جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحكام الوضع لا مدخل لاختيار المشتري فيه و فيه أن الكلام في أن عدم تخلل الفسخ بين جزئي السبب شرط فانضمام الجزء الآخر من دون تحقق الشرط غير مجد في وجود المسبب فالأولي في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلل الفسخ بإطلاقات صحة العقود و لزومها و لا يخلو من إشكال.

و منها جواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه
بناء علي النقل- و إن قلنا بأن فسخه غير مبطل لإنشائه فلو باع جارية من فضولي جاز له وطؤها و إن استولدها صارت أم ولد لأنها ملكه و كذا لو زوجت نفسها من فضولي جاز لها التزويج من الغير فلو حصلت الإجازة في المثالين لغت لعدم بقاء المحل قابلا. و الحاصل أن الفسخ القولي و إن قلنا إنه غير مبطل لإنشاء الأصيل إلا أن له فعل ما ينافي انتقال المال عنه علي وجه يفوت محل الإجازة فينفسخ العقد بنفسه بذلك و ربما احتمل عدم جواز التصرف علي هذا القول أيضا و لعله لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حق الأصيل و إن لم يجب في الطرف الآخر و هو الذي يظهر من المحقق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب حيث قال لا يجوز للبائع و لا للغاصب التصرف في العين لإمكان الإجازة و لا سيما علي القول بالكشف انتهي. و فيه أن الإجازة علي القول بالنقل له مدخل في العقد شرطا أو شطرا فما لم يتحقق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء علي أحد من المتعاقدين لأن المأمور به بالوفاء هو العقد المقيد الذي لا يوجد إلا بعد القيد و هذا كله علي النقل و أما علي القول بالكشف فلا يجوز التصرف فيه علي ما يستفاد من كلمات جماعة كالعلامة و السيد العميدي و المحقق الثاني و ظاهر غيرهم و ربما اعترض عليه بعدم المانع له من التصرف لأن مجرد احتمال انتقال المال عنه في الواقع لا يقدح في السلطنة الثابتة له و لذا صرح بعض المعاصرين بجواز التصرف مطلقا. نعم إذا حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كل تصرف مناف لانتقال المال إلي المجيز فيأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه قال نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرف انتهي. أقول مقتضي عموم وجوب الوفاء وجوبه علي الأصيل و لزوم العقد و حرمة نقضه من جانبه و وجوب الوفاء عليه ليس مراعي بإجازة المالك بل مقتضي العموم وجوبه حتي مع العلم بعدم إجازة المالك و من هنا يظهر أنه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة لكن ما ذكره البعض المعاصر صحيح علي مذهبه في الكشف من كون العقد مشروطا بتعقبه بالإجازة لعدم إحراز الشرط مع الشك فلا يجب الوفاء به علي أحد من المتعاقدين. و أما علي المشهور في معني الكشف من كون نفس الإجازة المتأخرة شرطا لكون العقد السابق بنفسه مؤثرا تاما فالذي يجب الوفاء به هو نفس العقد من غير تقييد و قد تحقق فيجب علي الأصيل الالتزام به و عدم نقضه إلي أن ينقض فإن رد المالك فسخ العقد من طرف الأصيل كما أن إجازته إمضاء له من طرف الفضولي. و الحاصل أنه إذا تحقق العقد فمقتضي العموم علي القول بالكشف المبني علي كون ما يجب الوفاء به هو العقد من دون ضميمة شي‌ء شرطا أو شطرا حرمة نقضه علي الأصيل مطلقا فكل تصرف يعد نقضا لعقد المبادلة بمعني عدم اجتماعه مع صحة العقد فهو غير جائز و من هنا تبين فساد توهم أن العمل بمقتضي العقد كما يوجب حرمة تصرف الأصيل فيما انتقل عنه كذلك يوجب جواز تصرفه فيما انتقل إليه لأن مقتضي العقد مبادلة المالين فحرمة التصرف في ماله مع حرمة التصرف في عوضه تنافي مقتضي العقد أعني المبادلة. توضيح الفساد أن الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم علي نفسه من المبادلة حرمة نقضه و التخطي عنه و هذا لا يدل إلا علي حرمة التصرف في ماله حيث التزم بخروجه عن ملكه و لو بالبدل و أما دخول البدل في ملكه فليس مما التزمه علي نفسه بل مما جعله لنفسه و مقتضي الوفاء بالعقد حرمة رفع اليد عما التزم علي نفسه و أما قيد كونه بإزاء مال فهو خارج عن الالتزام علي نفسه و إن كان داخلا في مفهوم المبادلة فلو لم يتصرف في مال صاحبه لم يكن ذلك نقضا للمبادلة فالمرجع في هذا التصرف فعلا و تركا إلي ما يقتضيه الأصل و هي أصالة عدم الانتقال. و دعوي أن الالتزام المذكور إنما هو علي تقدير الإجازة و دخول البدل في ملكه فالالتزام معلق علي تقدير لم يعلم تحققه فهو كالنذر المعلق علي شرط حيث حكم جماعة بجواز التصرف في المال المنذور قبل تحقق الشرط إذا لم يعلم بتحققه فكما أن التصرف حينئذ لا يعد حنثا فكذا التصرف فيما نحن فيه قبل العلم بتحقق الإجازة لا يعد نقضا لما التزمه إذ لم يلتزمه في الحقيقة إلا معلقا مدفوعة بعد تسليم جواز التصرف في مسألة النذر المشهورة بالإشكال بأن الفرق بينهما أن الالتزام هنا غير
المكاسب، ج‌2، ص 135
معلق علي الإجازة و إنما التزم بالمبادلة متوقعا للإجازة فيجب عليه الوفاء به و يحرم عليه نقضه إلي أن يحصل ما يتوقعه من الإجازة أو ينتقض إلزامه برد المالك و لأجل ما ذكرنا من اختصاص حرمة النقض بما يعد من التصرفات منافيا لما التزمه الأصيل علي نفسه دون غيرها. قال في القواعد في باب النكاح و لو تولي الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة فإن كان زوجا حرمت عليه الخامسة و الأخت و الأم و البنت إلا إذا فسخت علي إشكال في الأم و في الطلاق نظر لترتبه علي عقد لازم فلا يقع المصاهرة و إن كان زوجة لم يحل لها نكاح غيره إلا إذا فسخ و الطلاق هنا معتبر انتهي. و عن كشف اللثام نفي الإشكال و قد صرح أيضا جماعة بلزوم النكاح المذكور من طرف الأصيل و فرعوا عليه تحريم المصاهرة و أما مثل النظر إلي المزوجة فضولا و إلي أمها مثلا و غيره مما لا يعد تركه نقضا لما التزم العاقد علي نفسه فهو باق تحت الأصول لأن ذلك من لوازم علاقة الزوجية غير الثابتة بل المنفية بالأصل فحرمة نقض العاقد لما عقد علي نفسه لا تتوقف علي ثبوت نتيجة العقد أعني علاقة الملك أو الزوجية بل ثبوت النتيجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفين

[ثمرات ذكرها كاشف الغطاء و ما يرد عليها]
ثم إن بعض متأخري المتأخرين ذكر ثمرات أخر لا بأس بذكرها للتنبه بها و بما يمكن أن يقال عليها منها ما لو انسلخت قابلية التملك عن أحد المتبايعين بموته قبل إجازة الآخر أو بعروض كفر بارتداد فطري أو غيره مع كون المبيع عبدا مسلما أو مصحفا فيصح حينئذ علي الكشف دون النقل و كذا لو انسلخت قابلية المنقول- بتلف أو عروض نجاسة له مع ميعانه إلي غير ذلك و في مقابله ما لو تجددت القابلية قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد كما لو تجددت الثمرة و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة و فيما قارن العقد فقد الشرط ثم حصل و بالعكس و ربما يعترض علي الأول بإمكان دعوي ظهور الأدلة- في اعتبار استمرار القابلية إلي حين الإجازة علي الكشف فيكشف الإجازة عن حدوث الملك من حين العقد مستمرا إلي حين الإجازة. و فيه أنه لا وجه لاعتبار استمرار القابلية و لا استمرار التملك المكشوف عنه بالإجازة إلي حينها كما لو وقعت بيوع متعددة علي مال فإنهم صرحوا بأن إجازة الأول توجب صحة الجميع مع عدم بقاء مالكية الأول مستمرا و كما يشعر به بعض أخبار المسألة المتقدمة حيث إن ظاهر بعضها و صريح الآخر عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة مضافا إلي فحوي خبر تزويج الصغيرين الذي يصلح لما ذكر في الثمرة الثانية أعني خروج المنقول عن قابلية تعلق إنشاء عقد أو إجازة به لتلف و شبهه فإن موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد مضافا إلي إطلاق رواية عروة حيث لم يستفصل النبي ص عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه نعم ما ذكره أخيرا من تجدد القابلية بعد العقد حال الإجازة لا يصلح ثمرة للمسألة لبطلان العقد ظاهرا علي القولين و كذا فيما لو قارن العقد فقد الشرط.
و بالجملة فباب المناقشة و إن كان واسعا إلا أن الأرجح في النظر ما ذكرناه و ربما يقال بظهور الثمرة في تعلق الخيارات و حق الشفعة و احتساب مبدأ الخيارات و معرفة مجلس الصرف و السلم و الأيمان و النذور المتعلقة بمال البائع أو المشتري و تظهر الثمرة أيضا في العقود المترتبة علي الثمن أو المثمن و سيأتي إن شاء الله.

الأول أن الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي
و معني الإجازة وضعا أو انصرافا بل في حكمها الشرعي بحسب ملاحظة اعتبار رضا المالك و أدلة وجوب الوفاء بالعقود و غيرهما من الأدلة الخارجية فلو قصد المجيز الإمضاء من حين الإجازة علي القول بالكشف أو الإمضاء من حين العقد علي القول بالنقل ففي صحتها وجهان.

الثاني أنه يشترط في الإجازة أن تكون باللفظ الدال عليها علي وجه الصراحة العرفية
كقوله أمضيت و أجزت و أنفذت و رضيت و شبه ذلك. و ظاهر رواية البارقي وقوعها بالكناية و ليس ببعيد إذا اتكل عليها عرفا و الظاهر أن الفعل الكاشف عرفا عن الرضا بالعقد كاف كالتصرف في الثمن و منه إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي‌ء و كتمكين الزوجة من الدخول بها إذا زوجت فضولا كما صرح به العلامة رحمه الله و ربما يحكي عن بعض اعتبار اللفظ بل نسب إلي صريح جماعة و ظاهر آخرين و في النسبة نظر و استدل عليه بعضهم بأنها كالبيع في استقرار الملك و هو يشبه المصادرة و يمكن أن يوجه بأن الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة كالبيع و شبهه يقتضي اعتبار اللفظ و من المعلوم أن النقل الحقيقي العرفي من المالك يحصل بتأثير الإجازة. و فيه نظر بل لو لا شبهه الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرين تعين القول بكفاية نفس الرضا إذا علم حصوله من أي طريق كما يستظهر من كثير من الفتاوي و النصوص فقد علل جماعة عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه أعم من الرضا فلا يدل عليه فالعدول عن التعليل بعدم اللفظ إلي عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا. و حكي عن آخرين أنه إذا أنكر الموكل الإذن فيما أوقعه الوكيل من المعاملة فحلف انفسخت لأن الحلف يدل علي كراهتها. و ذكر بعض أنه يكفي في إجازة البكر للعقد الواقع عليها فضولا سكوتها. و من المعلوم أن ليس المراد من ذلك أنه لا يحتاج إلي إجازتها بل المراد كفاية السكوت الظاهر في الرضا و إن لم يفد القطع دفعا للحرج عليها و علينا ثم إن الظاهر أن كل من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل الثمن و تمكين الزوجة اكتفي به من جهة الرضا المدلول عليه به لا من جهة سببية الفعل تعبدا. و قد صرح غير واحد بأنه لو رضي المكره بما فعله صح و لم يعبروا بالإجازة. و قد ورد فيمن زوجت نفسها في حال السكر أنها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضا منها و عرفت أيضا استدلالهم علي كون الإجازة كاشفة بأن العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالك فإذا حصل عمل السبب التام عمله. و بالجملة فدعوي الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد و حينئذ فالعمومات المتمسك بها لصحة الفضولي السالمة عن ورود مخصص عليها عدا ما دل علي اعتبار رضا المالك في حل
المكاسب، ج‌2، ص 136
ماله و انتقاله إلي الغير و رفع سلطنته عنه أقوي حجة في المقام مضافا إلي ما ورد في عدة أخبار من أن سكوت المولي بعد علمه بتزويج عبده إقرار منه له عليه و ما دل علي أن قول المولي لعبده المتزوج بغير إذنه طلق يدل علي الرضا بالنكاح فيصير إجازة و علي أن المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولي التي ترتفع بالرضا. و ما دل علي أن التصرف من ذي الخيار رضا منه و غير ذلك. بقي في المقام أنه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ و كفاية مطلق الرضا أو الفعل الدال عليه فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك مقارنا للعقد أو سابقا فإذا فرضنا أنه علم رضا المالك بقول أو فعل يدل علي رضاه ببيع ماله كفي في اللزوم لأن ما يؤثر بلحوقه يؤثر بمقارنته بطريق أولي و الظاهر أن الأصحاب لا يلتزمون بذلك فمقتضي ذلك أن لا يصح الإجازة إلا بما لو وقع قبل العقد كان إذنا مخرجا للبيع عن الفضولي. و يؤيد ذلك أنه لو كان مجرد الرضا ملزما كان مجرد الكراهة فسخا فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك لأن الكراهة الحاصلة حينه و بعده و لو آنا ما تكفي في الفسخ بل يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلا إلا أن يلتزم بعدم كون مجرد الكراهة فسخا و إن كان مجرد الرضا إجازة.

الثالث من شروط الإجازة أن لا يسبقها الرد
إذ مع الرد ينفسخ العقد فلا يبقي ما تلحقه الإجازة و الدليل عليه بعد ظهور الإجماع بل التصريح به في كلام بعض مشايخنا أن الإجازة إنما تجعل المجيز أحد طرفي العقد و إلا لم يكن مكلفا بالوفاء بالعقد لما عرفت من أن وجوب الوفاء إنما هو في حق العاقدين أو من قام مقامهما. و قد تقرر أن من شروط الصيغة أن لا يحصل بين طرفي العقد ما يسقطهما عن صدق العقد الذي هو في معني المعاهدة هذا مع أن مقتضي سلطنة الناس علي أموالهم تأثير الرد في قطع علاقة الطرف الآخر عن ملكه فلا يبقي ما تلحقه الإجازة فتأمل. نعم الصحيحة الواردة في بيع الوليدة- ظاهرة في صحة الإجازة بعد الرد اللهم إلا أن يقال إن الرد الفعلي كأخذ المبيع مثلا غير كاف بل لا بد من إنشاء الفسخ. و دعوي أن الفسخ هنا ليس بأولي من الفسخ في العقود اللازمة و قد صرحوا بحصوله فيها بالفعل يدفعها أن الفعل الذي يحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملك المبيع كالوطئ و العتق و نحوهما لا مثل أخذ المبيع. و بالجملة فالظاهر هنا و في جميع الالتزامات عدم الاعتبار بالإجازة الواقعة عقيب الفسخ فإن سلم ظهور الرواية في خلافه فلتطرح أو تأول.

الرابع الإجازة أثر من آثار سلطنة المالك علي ماله
فموضوعها المالك فقولنا له أن يجيز مثل قولنا له أن يبيع و الكل راجع إلي أن له أن يتصرف فلو مات المالك لم يورث الإجازة و إنما يورث المال الذي عقد عليه الفضولي فله الإجازة بناء علي ما سيجي‌ء من جواز مغايرة المجيز و المالك حال العقد فيمن باع مال أبيه فبان ميتا و الفرق بين إرث الإجازة و إرث المال يظهر بالتأمل.

الخامس إجازة البيع ليست إجازة لقبض الثمن و لا لإقباض المبيع
و لو أجازهما صريحا أو فهم إجازتهما من إجازة البيع مضت الإجازة لأن مرجع إجازة القبض إلي إسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتري. و مرجع إجازة الإقباض إلي حصول المبيع في يد المشتري برضا البائع فيترتب عليه جميع الآثار المترتبة علي قبض المبيع لكن ما ذكرنا إنما يصح في قبض الثمن المعين و أما قبض الكلي و تشخيصه فوقوعه من الفضولي علي وجه تصححه الإجازة يحتاج إلي دليل معمم لحكم عقد الفضولي لمثل القبض و الإقباض و إتمام الدليل علي ذلك لا يخلو عن صعوبة و عن المختلف أنه حكي عن الشيخ أنه لو أجاز المالك بيع الغاصب لم يطالب المشتري بالثمن ثم ضعفه بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض و علي أي حال فلو كانت إجازة العقد دون القبض لغوا كما في الصرف و السلم بعد قبض الفضولي و التفرق كانت إجازة العقد إجازة لقبض صونا للإجازة عن اللغوية و لو قال أجزت العقد دون القبض ففي بطلان العقد أو بطلان رد القبض وجهان.

السادس الإجازة ليست علي الفور
للعمومات و لصحيحة محمد بن قيس و أكثر المؤيدات المذكورة بعدها و لو لم يجز المالك و لم يرد حتي لزم تضرر الأصيل بعدم تصرفه فيما انتقل عنه و إليه علي القول بالكشف- فالأقوي تداركه بالخيار أو إجبار المالك علي أحد الأمرين- .

السابع هل يعتبر في صحة الإجازة مطابقتها للعقد الواقع عموما أو خصوصا أم لا
وجهان الأقوي التفصيل فلو أوقع العقد علي صفقة فأجاز المالك بيع بعضها فالأقوي الجواز كما لو كانت الصفقة بين مالكين فأجاز أحدهما و ضرر التبعض علي المشتري يجبر بالخيار و لو أوقع العقد علي شرط فأجاز المالك مجردا عن الشرط فالأقوي عدم الجواز بناء علي عدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط و إن كان قابلا للتبعيض من حيث الجزء و لذا لا يؤثر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشرط و لو انعكس الأمر بأن عقد الفضولي مجردا عن الشرط و أجاز المالك مشروطا ففي صحة الإجازة مع الشرط إذا رضي به الأصيل فيكون نظير الشرط الواقع في ضمن القبول إذا رضي به الموجب أو بدون الشرط لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلا إذا وقع في حيز العقد فلا يجدي وقوعه في حيز القبول إلا إذا تقدم علي الإيجاب ليرد الإيجاب عليه أيضا أو بطلانها لأنه إذا لغا الشرط لغا المشروط لكون المجموع التزاما واحدا أقواها الأخير.

و أما القول في المجيز
فاستقصاؤه يتم ببيان أمور

و لو أجاز المريض بني نفوذها علي منجزات المريض- و لا فرق فيما ذكر بين القول بالكشف و النقل.

فلا يجوز بيع مال اليتيم لغير مصلحة و لا تنفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة وليه إذا حدثت المصلحة بعد البيع أم لا يشترط قولان أولهما للعلامة في ظاهر القواعد و استدل له بأن صحة العقد و الحال هذه ممتنعة فإذا امتنع في زمان امتنع دائما و بلزوم الضرر علي المشتري لامتناع تصرفه في العين- لإمكان عدم
المكاسب، ج‌2، ص 137
الإجازة و لعدم تحقق المقتضي و في الثمن لإمكان تحقق الإجازة فيكون قد خرج عن ملكه. و يضعف الأول مضافا إلي ما قيل من انتقاضه بما إذا كان المجيز بعيدا امتنع الوصول إليه عادة بمنع ما ذكره من أن امتناع صحة العقد في زمان يقتضي امتناعه دائما سواء قلنا بالنقل أم بالكشف و أما الضرر فيتدارك بما تتدارك به صورة النقض المذكورة هذا كله مضافا إلي الأخبار الواردة في تزويج الصغار فضولا الشاملة لصورة ولي النكاح و إهماله الإجازة إلي بلوغهم و صورة عدم وجود الولي بناء علي عدم ولاية الحاكم علي الصغير في النكاح و انحصار الولي في الأب و الجد و الوصي علي خلاف فيه و كيف كان فالأقوي عدم الاشتراط وفاقا للمحكي عن ابن المتوج البحراني و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم بل لم يرجحه غير العلامة ره ثم اعلم أن العلامة في القواعد مثل لعدم وجوب المجيز ببيع مال اليتيم.
و حكي عن بعض العامة و هو البيضاوي علي ما قيل الإيراد عليه لا يتم علي مذهب الإمامية القائلين بوجود الإمام ع في كل عصر. و عن المصنف قدس سره أنه أجاب بأن الإمام غير متمكن من الوصول إليه و انتصر للمورد بأن نائب الإمام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود بل لو فرض عدم المجتهد فالعدول موجودون بل للفساق الولاية علي الطفل في مصالحه مع عدم العدول لكن الانتصار في غير محله إذ كما يمكن فرض عدم التمكن من الإمام يمكن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أيضا فإن أريد وجود ذات المجيز فالأولي منع تسليم دفع الاعتراض بعدم التمكن من الإمام ع و إن أريد وجوده مع تمكنه من الإجازة فيمكن فرض عدمه في المجتهد و العدول إذا لم يطلعوا علي العقد فالأولي ما فعله فخر الدين و المحقق الثاني من تقييد بيع مال اليتيم بما إذا كان علي خلاف المصلحة فيرجع الكلام أيضا إلي اشتراط إمكان فعليه الإجازة من المجيز لا وجود ذات من شأنه الإجازة فإنه فرض غير واقع في الأموال.

سواء كان عدم التصرف لأجل عدم المقتضي أم للمانع و عدم المقتضي قد يكون لأجل عدم كونه مالكا و لا مأذونا حال العقد و قد يكون لأجل كونه محجورا عليه لسفه أو جنون أو غيرهما و المانع كما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثم فك الرهن. فالكلام يقع في مسائل

لكن المجيز لم يكن حال العقد جائز التصرف لحجر- و الأقوي صحة الإجازة بل عدم الحاجة إليها إذا كان عدم جواز التصرف لتعلق حق الغير كما لو باع الراهن ففك الرهن قبل مراجعة المرتهن فإنه لا حاجة إلي الإجازة كما صرح به في التذكرة

سواء أ كان هو البائع أم غيره لكن عنوان المسألة في كلمات القوم هو الأول و هو ما لو باع شيئا ثم ملكه و هذه تتصور علي صور لأن غير المالك إما أن يبيع لنفسه أو للمالك و الملك إما أن ينتقل إليه باختياره كالشراء أو بغير اختياره كالإرث ثم البائع الذي يشتري الملك إما أن يجيز العقد الأول و إما أن لا يجيزه فيقع الكلام في وقوعه للمشتري الأول بمجرد شراء البائع له

و ما لو باع و اشتري و لم يجز إذا يعلم حكم غيرهما منهما. أما المسألة الأولي فقد اختلفوا فيها- فظاهر المحقق في باب الزكاة من المعتبر فيما إذا باع المالك النصاب قبل إخراج الزكاة أو رهنه أنه صح البيع و الرهن فيما عدا الزكاة فإن اغترم حصة الفقراء قال الشيخ صح البيع و الرهن و فيه إشكال لأن العين مملوكة و إذا أدي العوض ملكها ملكا مستأنفا فافتقر بيعها إلي إجازة مستأنفة كما لو باع مال غيره ثم اشتراه انتهي. بل يظهر مما حكاه عن الشيخ عدم الحاجة إلي الإجازة إلا أن يقول الشيخ بتعلق الزكاة بالعين كتعلق الدين بالرهن فإن الراهن إذا باع ففك الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم و لم يحتج إلي إجازة مستأنفة و بهذا القول صرح الشهيد رحمه الله في الدروس و هو ظاهر المحكي عن الصيمري و المحكي عن المحقق الثاني في تعليق الإرشاد هو البطلان و مال إليه بعض المعاصرين تبعا لبعض معاصريه

و الأقوي هو الأول للأصل و العمومات السليمة عما يرد عليه

ما عدا أمور لفقها بعض من قارب عصرنا مما يرجع أكثرها إلي ما ذكر في الإيضاح و جامع المقاصد

الأول أنه قد باع مال الغير لنفسه و قد مر الإشكال فيه و ربما لا يجري فيه بعض ما ذكر هناك و فيه أنه قد سبق أن الأقوي صحته و ربما يسلم هنا عن بعض الإشكالات الجارية هناك مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

أنا حيث جوزنا بيع غير المملوك مع انتفاء الملك و رضا المالك و القدرة علي التسليم فقد اكتفينا بحصول ذلك للمالك المجيز لأنه البائع حقيقة و الفرض هنا عدم إجازته و عدم وقوع البيع عنه و فيه أن الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا سواء ملك حال العقد أم لا لأن الداعي علي اعتبار الرضا سلطنة الناس علي أموالهم و عدم حلها لغير ملاكها بغير طيب أنفسهم و قبح التصرف فيها بغير رضاهم و هذا المعني لا يقتضي أزيد مما ذكرنا و أما القدرة علي التسليم فلا نضايق من اعتبارها في المالك حين العقد و لا يكتفي بحصولها فيمن هو مالك حين الإجازة و هذا كلام آخر لا يقدح التزامه في صحة البيع المذكور لأن الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

الثالث أن الإجازة حيث صحت كاشفة علي الأصح مطلقا لعموم الدليل الدال عليه و يلزم حينئذ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه و فيه منع كون الإجازة كاشفة مطلقا عن خروج الملك عن ملك المجيز من حين العقد حتي فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد فإن مقدار كشف الإجازة تابع لصحة البيع فإذا ثبت بمقتضي العمومات أن العقد الذي أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد في المحل القابل للعقد عليه و لا مانع من وقوعه إلا عدم رضا مالكه فكما أن مالكه الأول إذا رضي يقع البيع له فكذلك مالكه الثاني إذا رضي يقع البيع له و لا دليل علي اعتبار كون الرضا المتأخر ممن هو مالك حال العقد و حينئذ فإذا ثبتت صحته بالدليل فلا محيص عن القول بأن الإجازة كاشفة
المكاسب، ج‌2، ص 138
عن خروج المال عن ملك المجيز في أول أزمنة قابليته إذ لا يمكن الكشف فيه علي وجه آخر فلا يلزم من التزام هذا المعني علي الكشف محال عقلي و لا شرعي حتي يرفع اليد من أجله عن العمومات المقتضية للصحة فإن كان لا بد من الكلام فينبغي في المقتضي للصحة أو في القول بأن الواجب في الكشف عقلا أو شرعا أن يكون عن خروج المال ملك المجيز وقت العقد. و قد عرفت أن لا كلام في مقتضي الصحة و لذا لم يصدر من المستدل علي البطلان و أنه لا مانع عقلا و لا شرعا من كون الإجازة كاشفة من زمان قابلية تأثيرها و لا يتوهم أن هذا نظير ما لو خصص المالك الإجازة بزمان متأخر عن العقد إذ التخصيص إنما يقدح مع القابلية كما أن تعميم الإجازة لما قبل ملك المجيز بناء علي ما سبق في دليل الكشف من أن معني الإجازة إمضاء العقد من حين الوقوع أو إمضاء العقد الذي مقتضاه النقل من حين الوقوع غير قادح مع عدم قابلية تأثيرها إلا من زمان ملك المجيز للمبيع.

الرابع أن العقد الأول إنما صح و ترتب عليه أثره بإجازة الفضولي و هي متوقفة علي صحة العقد الثاني المتوقفة علي بقاء الملك علي ملك مالكه الأصلي فتكون صحة الأول مستلزمة لكون المال المعين ملكا للمالك و ملكا للمشتري معا في زمان واحد و هو محال لتضادهما فوجود الثاني يقتضي عدم الأول و هو موجب لعدم الثاني أيضا فيلزم وجوده و عدمه في آن واحد و هو محال. فإن قلت مثل هذا لازم في كل عقد فضولي- لأن صحته موقوفة علي الإجازة المتأخرة المتوقفة علي بقاء مالك المالك و مستلزمة لملك المشتري كذلك فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك و المشتري معا في آن واحد فيلزم إما بطلان عقد الفضولي مطلقا أو بطلان القول بالكشف فلا اختصاص لهذا الإيراد بما نحن فيه. قلنا يكفي في الإجازة ملك المالك ظاهرا و هو الحاصل من استصحاب ملكه السابق لأنها في الحقيقة رفع اليد و إسقاط للحق و لا يكفي الملك الصوري في العقد الثاني.

أقول قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بكون الأثر المترتب علي العقد الأول بعد إجازة العاقد له هو تملك المشتري له من حين ملك العاقد لا من حين العقد و حينئذ فتوقف إجازة العقد الأول علي صحة العقد الثاني مسلم و توقف صحة العقد الثاني علي بقاء الملك علي ملك مالكه الأصلي إلي زمان العقد مسلم أيضا فقوله صحة الأول تستلزم كون المال ملكا للمالك و المشتري في زمان واحد ممنوع بل صحته تستلزم خروج العين عن ملكية المالك الأصلي. نعم إنما يلزم ما ذكره من المحال إذا ادعي وجوب كون الإجازة كاشفة عن الملك حين العقد و لكن هذا أمر تقدم دعواه في الوجه الثالث و قد تقدم منعه فلا وجه لإعادته بتقرير آخر كما لا يخفي. نعم يبقي في المقام الإشكال الوارد في مطلق الفضولي علي القول بالكشف و هو كون الملك حال الإجازة للمجيز و المشتري معا و هذا إشكال آخر تعرض لاندفاعه أخيرا غير الإشكال الذي استنتجه من المقدمات المذكورة و هو لزوم كون الملك للمالك الأصلي و للمشتري.
نعم يلزم من ضم هذا الإشكال العام- إلي ما يلزم في المسألة علي القول بالكشف من حين العقد اجتماع ملاك ثلاثة علي ملك واحد قبل العقد الثاني لوجوب التزام مالكية المالك الأصلي حتي يصح العقد الثاني و مالكية المشتري له لأن الإجازة تكشف عن ذلك و مالكية العاقد له لأن ملك المشتري لا بد أن يكون عن ملكه و إلا لم تنفع إجازته في ملكه من حين العقد لأن إجازة غير المالك لا يخرج ملك الغير إلي غيره. ثم إن ما أجاب به عن الإشكال الوارد في مطلق الفضولي لا يسمن و لا يغني لأن الإجازة إذا وقعت فإن كشفت عن مالك المشتري قبلها كشفت عما يبطلها لأن الإجازة لا تكون إلا من المالك الواقعي و المالك الظاهري إنما يجدي إجازته إذا لم ينكشف كون غيره مالكا حين الإجازة و لذا لو تبين في مقام آخر كون المجيز غير المالك لم تنفع إجازته لأن المالكية من الشرائط الواقعية دون العلمية. ثم إن ما ذكره في الفرق بين الإجازة و العقد الثاني من كفاية الملك الصوري في الأول دون الثاني تحكم صرف خصوصا مع تعليله بأن الإجازة رفع لليد و إسقاط للحق فليت شعري أن إسقاط الحق كيف يجدي و ينفع مع عدم الحق واقعا مع أن الإجازة رفع لليد من الملك أيضا بالبديهة. و التحقيق أن الإشكال إنما نشأ من الإشكال الذي ذكرناه سابقا في كاشفية الإجازة علي الوجه المشهور من كونها شرطا متأخرا يوجب حدوثه تأثير السبب المتقدم من زمانه.

الخامس أن الإجازة المتأخرة لما كشفت عن صحة العقد الأول- و عن كون المال ملك المشتري الأول فقد وقع العقد الثاني علي ماله فلا بد من إجازته كما لو بيع المبيع من شخص آخر فأجاز المالك البيع الأول فلا بد من إجازة المشتري البيع الثاني حتي يصح و يلزم فعلي هذا يلزم توقف إجازة كل من الشخصين علي إجازة الآخر و توقف صحة كل من العقدين و الإجازة- علي إجازة المشتري غير الفضولي و هو من الأعاجيب بل من المستحيل لاستلزام ذلك عدم تملك المالك الأصيل شيئا من الثمن و المثمن و تملك المشتري الأول المبيع بلا عوض إن اتحد الثمنان و دون تمامه إن زاد الأول و مع زيادة إن نقص لانكشاف وقوعه في ملكه فالثمن له و قد كان المبيع له أيضا بما بذله من الثمن و هو ظاهر. و الجواب عن ذلك ما تقدم في سابقه من ابتنائه علي وجوب كون الإجازة كاشفة عن الملك من حين العقد و هو ممنوع. و الحاصل أن منشأ الوجوه [الثلاثة] الأخيرة شي‌ء واحد و المحال علي تقديره مسلم بتقريرات مختلفة قد نبه عليه في الإيضاح و جامع المقاصد

السادس أن من المعلوم أنه يكفي في إجازة المالك و فسخه- فعل ما هو من لوازمهما فلما باع المالك ماله من الفضولي بالعقد الثاني فقد نقل المال عن نفسه و تملك الثمن و هو لا يجامع صحة العقد الأول فإنها تقتضي تملك المالك للثمن الأول و حيث وقع الثاني يكون فسخا له و إن لم يعلم بوقوعه فلا تجدي الإجازة المتأخرة. و بالجملة حكم عقد الفضولي قبل الإجازة كسائر العقود الجائزة بل أولي منها فكما أن التصرف المنافي مبطل لها كذلك عقد الفضولي. و الجواب أن فسخ عقد الفضولي هو إنشاء رده و أما الفعل المنافي لمضيه كتزويج المعقودة فضولا نفسها من آخر و بيع المالك ماله المبيع فضولا
المكاسب، ج‌2، ص 139
من آخر فليس فسخا له خصوصا مع عدم التفاته إلي وقوع عقد الفضولي غاية ما في الباب أن الفعل المنافي لمضي العقد مفوت لمحل الإجازة فإذا فرض وقوعه صحيحا فات محل الإجازة و يخرج العقد عن قابلية الإجازة إما مطلقا كما في مثال التزويج أو بالنسبة إلي من فات محل الإجازة بالنسبة إليه كما في مثال البيع فإن محل الإجازة إنما فات بالنسبة إلي الأول فللمالك الثاني أن يجيز. نعم لو فسخ المالك الأول نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حينه إجماعا و لعموم تسلط الناس علي أموالهم بقطع علاقة الغير عنها. فالحاصل أنه إن أريد من كون البيع الثاني فسخا إنه إبطال لأثر العقد في الجملة فهو مسلم و لا يمنع ذلك من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة إلي المالك الثاني فيكون له إجازة و إن أريد أنه إبطال للعقد رأسا فهو ممنوع إذ لا دليل علي كونه كذلك و تسمية مثل ذلك الفعل ردا في بعض الأحيان من حيث إنه مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة إلي فاعله بحيث تكون الإجازة منه بعده لغوا. نعم لو فرضنا قصد المالك من ذلك الفعل فسخ العقد بحيث يعد فسخا فعليا لم يبعد كونه كالإنشاء بالقول لكن الالتزام بذلك لا يقدح في المطلب إذ المقصود أن مجرد بيع المالك لا يوجب بطلان العقد و لذا لو فرضنا انكشاف فساد هذا البيع بقي العقد علي حالة من قابلية لحوق الإجازة. و أما الالتزام في مثل الهبة و البيع في زمان الخيار بانفساخ العقد من ذي الخيار بمجرد الفعل المنافي فلأن صحة التصرف المنافي تتوقف علي فسخ العقد و إلا وقع في ملك الغير بخلاف ما نحن فيه فإن تصرف المالك في ماله المبيع فضولا صحيح في نفسه لوقوعه في ملكه فلا يتوقف علي فسخه غاية الأمر أنه إذا تصرف فات محل الإجازة و من ذلك يظهر ما في قوله رحمه الله أخيرا و بالجملة حكم عقد الفضولي حكم سائر العقود الجائزة بل أولي فإن قياس العقد المتزلزل من حيث الحدوث علي المتزلزل من حيث البقاء قياس مع الفارق فضلا عن دعوي الأولوية و سيجي‌ء مزيد بيان لذلك في بيان ما يتحقق به الرد.

السابع الأخبار المستفيضة الحاكية لنهي النبي ص عن بيع ما ليس عندك- فإن النهي فيها إما لفساد البيع المذكور مطلقا بالنسبة إلي المخاطب و إلي المالك فيكون دليلا علي فساد العقد الفضولي و إما لبيان فساده بالنسبة إلي المخاطب خاصة كما استظهرناه سابقا فيكون دالا علي عدم وقوع بيع مال الغير لبائعه مطلقا و لو ملكه فأجاز بل الظاهر إرادة حكم خصوص صورة تملكه بعد البيع و إلا فعدم وقوعه له قبل تملكه مما لا يحتاج إلي البيان. و خصوص رواية يحيي بن الحجاج المصححة إليه قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل يقول لي اشتر لي هذا الثوب و هذه الدابة و بعنيها أربحك فيها كذا و كذا قال لا بأس بذلك اشترها و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها. و رواية خالد بن الحجاج قال: قلت لأبي عبد الله ع الرجل يجيئني و يقول اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا قال أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك قلت بلي قال لا بأس به إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام بناء علي أن المراد بالكلام عقد البيع فيحلل نفيا و يحرم إثباتا كما فهمه في الوافي أو يحلل إذا وقع بعد الاشتراء- و يحرم إذا وقع قبله أو أن الكلام الواقع قبل الاشتراء يحرم إذا كان بعنوان العقد الملزم و يحلل إذا كان علي وجه المساومة و المراضاة. و صحيحة ابن مسلم قال: سألته عن رجل أتاه رجل فقال له ابتع لي متاعا لعلي أشتريه منك بنقد أو نسيئة فابتاعه الرجل من أجله قال ليس به بأس إنما يشتريه منه بعد ما يملكه.: و صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله ع في رجل أمر رجلا يشتري له متاعا فيشتريه منه قال لا بأس بذلك إنما البيع بعد ما يشتريه. و صحيحة معاوية بن عمار قال: سألت أبا عبد الله ع يجيئني الرجل فيطلب مني بيع الحرير و ليس عندي منه شي‌ء فيقاولني عليه و أقاوله في الربح و الأجل حتي يجتمع علي شي‌ء ثم أذهب لأشتري الحرير فأدعوه إليه المتاع فقال أ رأيت إن وجد هو مبيعا أحب إليه مما عندك أ يستطيع أن ينصرف إليه عنه [و يدعك أو وجدت أنت ذلك أ تستطيع أن تنصرف عنه و تدعه قلت نعم قال لا بأس. و غيرها من الروايات و لا يخفي ظهور هذه الأخبار من حيث المورد في بعضها و من حيث التعليل في بعضها الآخر في عدم صحة البيع قبل الاشتراء و أنه يشترط في البيع الثاني تملك البائع له و استقلاله فيه و لا يكون قد سبق منه و من المشتري إلزام و التزام سابق بذلك المال.

و الجواب عن العمومات أنها إنما تدل علي عدم ترتب الأثر المقصود من البيع و هو النقل و الانتقال المنجز علي بيع ما ليس عنده فلا يجوز ترتب الأثر علي هذا البيع لا من طرف البائع بأن يتصرف في الثمن و لا من طرف المشتري بأن يطالب البائع بتسليم المبيع و منه يظهر الجواب عن الأخبار- فإنها لا تدل خصوصا بملاحظة قوله ع: و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها إلا علي أن الممنوع منه هو الإلزام و الالتزام من المتبايعين بآثار البيع المذكور قبل الاشتراء فكذا بعده من دون حاجة إلي إجازة و هي المسألة الآتية أعني لزوم البيع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلي الإجازة و سيأتي أن الأقوي فيها البطلان. و ما قيل من أن تسليم البائع المبيع بعد اشترائه إلي المشتري الأول مفروض في مورد الروايات و هو إجازة فعلية مدفوع بأن التسليم إنما وقع باعتقاد لزوم البيع السابق و كونه من مقتضيات لزوم العقد و أنه مما لا اختيار للبائع فيه بل يجبر عليه إذا امتنع فهذا لا يعد إجازة و لا يترتب عليه أحكام الإجازة في باب الفضولي لأن المعتبر في الإجازة قولا و فعلا ما يكون عن سلطنة و استقلال لأن ما يدل علي اعتبار طيب النفس في صيرورة مال الغير حلالا لغيره يدل علي عدم كفاية ذلك. نعم يمكن أن يقال إن مقتضي تعليل نفي البأس- في رواية خالد المتقدمة بأن المشتري إن شاء أخذ و إن شاء ترك ثبوت البأس في البيع السابق بمجرد لزومه علي الأصيل و هذا محقق فيما نحن فيه بناء علي ما تقدم من أنه ليس للأصيل في عقد الفضولي فسخ المعاملة قبل إجازة المالك أو رده لكن الظاهر بقرينة النهي عن مواجبة البيع في الخبر المتقدم إرادة اللزوم من الطرفين.
المكاسب، ج‌2، ص 140
و الحاصل أن دلالة الروايات عموما و خصوصا- علي النهي عن البيع قبل الملك مما لا مساغ لإنكاره و دلالة النهي علي الفساد أيضا مما لم يقع فيه المناقشة في هذه المسألة إلا أنا نقول إن المراد بفساد البيع هو عدم ترتب ما يقصد منه عرفا من الآثار في مقابل الصحة التي هي إمضاء الشارع لما يقصد عرفا من إنشاء البيع مثلا لو فرض حكم الشارع بصحة بيع الشي‌ء قبل تملكه علي الوجه الذي يقصده أهل المعاملة كان يترتب عليه بعد البيع النقل و الانتقال و جواز تصرف البائع في الثمن و جواز مطالبة المشتري البائع بتحصيل المبيع من مالكه و تسليمه و عدم جواز امتناع البائع بعد تحصيله عن تسليمه ففساد البيع بمعني عدم ترتب جميع ذلك عليه و هو لا ينافي قابلية العقد للحوق الإجازة من مالكه حين العقد أو ممن يملكه بعد العقد و لا يجب علي القول بدلالة النهي علي الفساد وقوع المنهي عنه لغوا غير مؤثر أصلا كما يستفاد من وجه دلالة النهي علي الفساد فإن حاصله دعوي دلالة النهي علي إرشاد المخاطب و بيان أن مقصوده من الفعل المنهي عنه و هو الملك و السلطنة من الطرفين لا يترتب عليه فهو غير مؤثر في مقصود المتبايعين لا أنه لغو من جميع الجهات فافهم اللهم إلا أن يقال إن عدم ترتب جميع مقاصد المتعاقدين علي عقد بمجرد إنشائه مع وقوع مدلول ذلك العقد في نظر الشارع مقيدا بانضمام بعض الأمور اللاحقة كالقبض في الهبة و نحوها و الإجازة في الفضولي لا يقتضي النهي عنها بقول مطلق إذ معني صحة المعاملة شرعا أن يترتب عليها شرعا المدلول المقصود من إنشائه و لو مع شرط لاحق و عدم بناء المتعاملين علي مراعاة ذلك الشرط لا يوجب النهي عنه إلا مقيدا بتجرده عن لحوق ذلك الشرط فقصدهم ترتب الملك المنجز علي البيع قبل التملك بحيث يسلمون الثمن و يطالبون المبيع لا يوجب الحكم عليه بالفساد. فالإنصاف أن ظاهر النهي في تلك الروايات هو عدم وقوع البيع قبل التملك للبائع و عدم ترتب أثر الإنشاء المقصود منه عليه مطلقا حتي مع الإجازة و أما صحته بالنسبة إلي المالك إذا أجاز فلأن النهي راجع إلي وقوع البيع المذكور للبائع فلا تعرض فيه لحال المالك إذا أجاز فيرجع فيه إلي مسألة الفضولي. نعم قد يخدش فيها أن ظاهر كثير من الأخبار المتقدمة- ورودها في بيع الكلي و أنه لا يجوز بيع الكلي في الذمة ثم اشتراء بعض أفراده و تسليمه إلي المشتري الأول و المذهب جواز ذلك و إن نسب الخلاف فيه إلي بعض العبائر فيقوي في النفس أنها و ما ورد في سياقها في بيع الشخصي أيضا كروايتي يحيي و خالد المتقدمين أريد بها الكراهة أو وردت في مقام التقية لأن المنع عن بيع الكلي حالا مع عدم وجوده عند البائع حال البيع مذهب جماعة من العامة كما صرح به في بعض الأخبار مستندين في ذلك إلي النهي النبوي عن بيع ما ليس عندك لكن الاعتماد علي هذا التوهين و رفع اليد عن الروايتين المتقدمتين الواردتين في بيع الشخصي و عموم مفهوم التعليل في الأخبار الواردة في بيع الكلي خلاف الإنصاف إذ غاية الأمر حمل الحكم في مورد تلك الأخبار و هو بيع الكلي قبل التملك علي التقية و هو لا يوجب طرح مفهوم التعليل رأسا فتدبر فالأقوي العمل بالروايات و الفتوي بالمنع عن البيع المذكور. و مما يؤيد المنع مضافا إلي ما سيأتي عن التذكرة و المختلف من دعوي الاتفاق رواية الحسن بن زياد الطائي الواردة في نكاح العبد بغير إذن مولاه قال: قلت لأبي عبد الله ع إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم أعتقني الله بعد فأجدد النكاح قال فقال علموا أنك تزوجت قلت نعم قد علموا فسكتوا و لم يقولوا لي شيئا قال ذلك إقرار منهم أنت علي نكاحك الخبر فإنها ظاهرة بل صريحة في أن علة البقاء بعد العتق علي ما فعله بغير إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سكوته فلو كانت صيرورته حرا مالكا لنفسه مسوغة للبقاء مع إجازته أو بدونها لم يحتج إلي الاستفصال عن أن المولي سكت أم لا للزوم العقد حينئذ علي كل تقدير.

ثم إن الواجب علي كل تقدير هو الاقتصار علي مورد الروايات و هو ما لو باع البائع لنفسه و اشتري المشتري غير مترقب لإجازة المالك و لا لإجازة البائع إذا صار مالكا و هذا هو الذي ذكره العلامة رحمه الله في التذكرة نافيا للخلاف في فساده قال و لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها و يمضي ليشتريها و يسلمها و به قال الشافعي و أحمد و لا نعلم فيه خلافا لقوله ص: لا تبع ما ليس عندك و لاشتمالها علي الغرر فإن صاحبها قد لا يبيعها و هو غير مالك لها و لا قادر علي تسليمها أما لو اشتري موصوفا في الذمة سواء كان حالا أم مؤجلا فإنه جائز إجماعا انتهي. و حكي عن المختلف الإجماع علي المنع أيضا و استدلاله بالغرر و عدم القدرة علي التسليم ظاهر بل صريح في وقوع الاشتراء غير مترقب لإجازة مجيز بل وقع علي وجه يلزم علي البائع بعد البيع تحصيل المبيع و تسليمه فحينئذ لو تبايعا علي أن يكون العقد موقوفا علي الإجازة فاتفقت الإجازة من المالك أو من البائع بعد تملكه لم يدخل في مورد الأخبار و لا في معقد الاتفاق و لو تبايعا علي أن يكون اللزوم موقوفا علي تملك البائع دون إجازته فظاهر عبارة الدروس أنه من البيع المنهي عنه في الأخبار المذكورة حيث قال و كذا لو باع ملك غيره ثم انتقل إليه فأجازه و كذا لو أراد لزوم البيع بالانتقال فهو بيع ما ليس عنده و قد نهي عنه انتهي. لكن الإنصاف ظهورها في الصورة الأولي و هي ما لو تبايعا قاصدين لتنجز النقل و الانتقال و عدم الوقوف علي شي‌ء.
و ما ذكره في التذكرة كالصريح في ذلك حيث علل المنع بالضرر و عدم القدرة علي التسليم و أصرح منه كلامه المحكي عن المختلف في فصل النقد و النسيئة و لو باع عن المالك فاتفق انتقاله إلي البائع- فأجازه فالظاهر أيضا الصحة لخروجه عن مورد الأخبار. نعم قد يشكل فيه من حيث إن الإجازة لا متعلق لها لأن العقد السابق كان إنشاء للبيع عن المالك الأصلي و لا معني لإجازة هذا بعد خروجه عن ملكه و يمكن دفعه بما اندفع به سابقا الإشكال في عكس المسألة و هي ما لو باعه الفضولي لنفسه فأجازه المالك لنفسه فتأمل. و لو باع لثالث معتقدا لتملكه أو بانيا عليه عدوانا فإن أجاز المالك فلا كلام في الصحة
المكاسب، ج‌2، ص 141
بناء علي المشهور من عدم اعتبار وقوع البيع عن المالك و إن ملكه الثالث و أجازه أو ملكه البائع فأجازه فالظاهر أنه داخل في المسألة السابقة

ثم إنه قد ظهر مما ذكرناه في المسألة المذكورة حال المسألة الأخري و هي ما لو لم يجز البائع بعد تملكه فإن الظاهر بطلان البيع الأول لدخوله تحت الأخبار المذكورة يقينا- مضافا إلي قاعدة تسلط الناس علي أموالهم و عدم صيرورتها حلالا من دون طيب النفس فإن المفروض أن البائع بعد ما صار مالكا لم تطب نفسه بكون ماله للمشتري الأول و التزامه قبل تملكه بكون هذا المال المعين للمشتري ليس التزاما إلا بكون مال غيره له اللهم إلا أن يقال إن مقتضي عموم وجوب الوفاء بالعقود و الشروط علي كل عاقد و شارط هو اللزوم علي البائع بمجرد انتقال المال إليه و إن كان قبل ذلك أجنبيا لا حكم لوفائه و نقضه و لعله لأجل ما ذكرنا رجح فخر الدين في الإيضاح بناء علي صحة الفضولي صحة العقد المذكور بمجرد الانتقال من دون توقف علي الإجازة قيل و يلوح هذا من الشهيد الثاني في هبة المسالك و قد سبق استظهاره من عبارة الشيخ المحكية في المعتبر لكن يضعفه أن البائع غير مأمور بالوفاء قبل الملك فيستصحب و المقام مقام استصحاب حكم الخاص لا مقام الرجوع إلي حكم العام فتأمل- مضافا إلي معارضة العموم المذكور- بعموم سلطنة الناس علي أموالهم و عدم حلها لغيرهم إلا عن طيب النفس.
و فحوي الحكم المذكور في رواية الحسن بن زياد المتقدمة في نكاح العبد بدون إذن مولاه و إن عتقه لا يجدي في لزوم النكاح لو لا سكوت المولي الذي هو بمنزلة الإجازة ثم لو سلم عدم التوقف علي الإجازة فإنما هو فيما إذا باع الفضولي لنفسه أما لو باع فضولا للمالك أو لثالث ثم ملك هو فجريان عموم الوفاء بالعقود و الشروط بالنسبة إلي البائع أشكل و لو باع وكالة عن المالك فبان انعزاله بموت الموكل فلا إشكال في عدم وقوع البيع له بدون الإجازة و لا معها.
نعم يقع للوارث مع إجازته

و عدم جواز التصرف المنكشف خلافه إما لعدم الولاية فانكشف كونه وليا و إما لعدم الملك فانكشف كونه مالكا و علي كل منهما فإما أن يبيع عن المالك و إما أن يبيع لنفسه فالصور أربعة

فلا ينبغي الإشكال في اللزوم حتي علي القول ببطلان الفضولي- لكن الظاهر من المحكي عن القاضي أنه إذا أذن السيد لعبده في التجارة فباع و اشتري و هو لا يعلم بإذن سيده و لا علم به أحد لم يكن مأذونا في التجارة و لا يجوز شي‌ء مما فعله فإن علم بعد ذلك و اشتري و باع جاز ما فعله بعد الإذن و لم يجز ما فعله قبل ذلك فإن أمر السيد قوما أن يبايعوا العبد و العبد لا يعلم بإذنه له كان بيعه و شراؤه منهم جائزا و جري ذلك مجري الإذن الظاهر فإن اشتري العبد بعد ذلك من غيرهم و باع جاز انتهي و عن المختلف الإيراد عليه بأنه لو أذن الولي و لا يعلم العبد ثم باع العبد صح لأنه صادف الإذن و لا يؤثر فيه إعلام المولي بعض المتعاملين انتهي و هو حسن.

فالظاهر أيضا صحة العقد لما عرفت من أن قصد بيع مال الغير لنفسه لا ينفع و لا يقدح و في توقفه علي إجازته للمولي عليه وجه لأن قصد كونه لنفسه يوجب عدم وقوع البيع علي الوجه المأذون فتأمل.

و قد مثل له الأكثر بما لو باع مال أبيه بظن حياته فبان ميتا و المشهور الصحة بل ربما استفيد من كلام العلامة في القواعد و الإرشاد في باب الهبة الإجماع و لم نعثر علي مخالف صريح إلا أن الشهيد رحمه الله ذكر في قواعده أنه لو قيل بالبطلان أمكن و قد سبقه في احتمال ذلك العلامة و ولده في النهاية و الإيضاح لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب لا عنه و لأنه و إن كان منجزا في الصورة إلا أنه معلق و التقدير إن مات مورثي فقد بعتك و لأنه كالعابث عند مباشرة العقد لاعتقاده أن المبيع لغيره انتهي. أقول أما قصد نقل الملك عن الأب فلا يقدح في وقوعه لأنه إنما قصد نقل الملك عن الأب من حيث إنه مالك باعتقاده ففي الحقيقة إنما قصد النقل عن المالك لكن أخطأ في اعتقاده أن المالك أبوه و قد تقدم توضيح ذلك في عكس المسألة أي ما لو باع ملك غيره باعتقاده أنه ملكه. نعم من أبطل عقد الفضولي لأجل اعتبار مقارنة طيب نفس المالك للعقد قوي البطلان عنده هنا لعدم طيب نفس المالك بخروج ماله عن ملكه و لذا نقول نحن كما سيجي‌ء باشتراط الإجازة من المالك بعد العقد لعدم حصول طيب النفس حال العقد. و أما ما ذكره من أنه في معني التعليق ففيه مع مخالفته لمقتضي الدليل الأول كما لا يخفي منع كونه في معني التعليق لأنه إذا فرض أنه يبيع مال أبيه لنفسه كما هو ظاهر هذا الدليل فهو إنما يبيعه مع وصف كونه لأبيه في علمه فبيعه كبيع الغاصب مبني علي دعوي السلطنة و الاستقلال علي المال لا علي تعليق للنقل بكونه منتقلا إليه بالإرث عن مورثه لأن ذلك لا يجامع و ظن الحياة اللهم إلا أن يراد أن القصد الحقيقي إلي النقل معلق علي تملك الناقل و بدونه فالقصد صوري علي ما تقدم من المسالك من أن الفضولي و المكره قاصدان إلي اللفظ دون مدلوله لكن فيه حينئذ أن هذا القصد الصوري كاف و لذا قلنا بصحة عقد الفضولي و من ذلك يظهر ضعف ما ذكره أخيرا من كونه كالعابث عند مباشرة العقد معللا بعلمه بكون المبيع لغيره. و كيف كان فلا ينبغي الإشكال في صحة العقد إلا أن ظاهر المحكي من غير واحد لزوم العقد و عدم الحاجة إلي إجازة مستأنفة لأن المالك هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه و لأن قصده إلي نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد إلي نقل المال المعين الذي هو في الواقع ملك نفسه و إن لم يشعر به فهو أولي من الإذن في ذلك فضلا عن إجازته و إلا توجه عدم وقوع العقد له لكن الأقوي وفاقا للمحقق و الشهيد الثانيين وقوفه علي الإجازة لا لما ذكره في جامع المقاصد من أنه لم يقصد إلي البيع الناقل للملك الآن بل مع إجازة المالك لاندفاعه بما ذكره بقوله إلا أن يقال
المكاسب، ج‌2، ص 142
إن قصده إلي أصل البيع كاف. و توضيحه أن انتقال المبيع شرعا بمجرد العقد أو بعد إجازة المالك ليس من مدلول لفظ العقد حتي يعتبر قصده أو يقدح قصد خلافه و إنما هو من الأحكام الشرعية العارضة للعقود بحسب اختلافها في التوقف علي الأمور المتأخرة و عدمه مع أن عدم القصد المذكور لا يقدح بناء علي الكشف بل قصد النقل بعد الإجازة ربما يحتمل قدحه فالدليل علي اشتراط تعقب الإجازة في اللزوم هو عموم تسلط الناس علي أموالهم و عدم حلها لغيرهم إلا بطيب أنفسهم و حرمة أكل المال إلا بالتجارة عن تراض. و بالجملة فأكثر أدلة اشتراط الإجازة في الفضولي جارية هنا. و أما ما ذكرناه من أن قصد نقل ملك نفسه إن حصل أغني عن الإجازة و إلا فسد العقد ففيه أنه يكفي في تحقق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد إلي نقل المال المعين و قصد كونه مال نفسه أو مال غيره مع خطائه في قصده أو صوابه في الواقع لا يقدح و لا ينفع و لذا بنينا علي صحة العقد بقصد نقل مال نفسه مع كونه مالا لغيره. و أما أدلة اعتبار التراضي و طيب النفس فهي دالة علي اعتبار رضا المالك بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله لا بنقل مال معين يتفق كونه ملكا له في الواقع فإن حكم طيب النفس و الرضا لا يترتب علي ذلك فلو أذن في التصرف في مال يعتقد أنه لغيره و المأذون يعلم أنه له لم يجز له التصرف بذلك الإذن و لو فرضنا أنه أعتق عبدا عن غيره فبان أنه لم ينعتق و كذا لو طلق امرأة وكالة عن غيره فبانت زوجته لأن القصد المقارن إلي طلاق زوجته و عتق مملوكه معتبر فيهما فلا تنفع الإجازة و لو غره الغاصب فقال هذا عبدي أعتقه عنك فأعتقه عن نفسه فبان كونه له فالأقوي أيضا عدم النفوذ وفاقا للمحكي عن التحرير و حواشي الشهيد و جامع المقاصد مع حكمه بصحة البيع هنا و وقوفه علي الإجازة لأن العتق لا يقبل الوقوف فإذا لم يحصل القصد إلي فك ماله مقارنا للصيغة وقعت باطلة بخلاف البيع فلا تناقض بين حكمه ببطلان العتق و صحة البيع مع الإجازة كما يتوهم. نعم ينبغي إيراد التناقض علي من حكم هناك بعدم النفوذ و حكم في البيع باللزوم و عدم الحاجة إلي الإجازة فإن القصد إلي إنشاء يتعلق بمعين هو مال المنشئ في الواقع من غير علمه به إن كان يكفي في طيب النفس و الرضا المعتبر في جميع إنشاءات الناس المتعلقة بأموالهم وجب الحكم بوقوع العتق و إن اعتبر في طيب النفس المتعلق بإخراج الأموال عن الملك العلم بكونه مالا له و لم يكف مجرد مصادفة الواقع وجب الحكم بعدم لزوم البيع فالحق أن القصد إلي الإنشاء المتعلق بمال معين مصحح للعقد بمعني قابليته للتأثير و لا يحتاج إلي العلم بكونه مالا له لكن لا يكفي ذلك في تحقق الخروج عن ماله بمجرد الإنشاء ثم إن كان ذلك الإنشاء مما يقبل اللزوم بلحوق الرضا كفت الإجازة كما في العقود و إلا وقع الإنشاء باطلا كما في الإيقاعات ثم إنه ظهر مما ذكرنا في وجه الوقوف علي الإجازة- أن هذا الحق للمالك من باب الإجازة لا من باب خيار الفسخ فعقده متزلزل من حيث الحدوث لا البقاء كما قواه بعض من قارب عصرنا و تبعه بعض من عاصرناه معللا بقاعدة نفي الضرر إذ فيه أن الخيار فرع الانتقال و قد تقدم توقفه علي طيب النفس. و ما ذكراه من الضرر المترتب علي لزوم البيع ليس لأمر راجع إلي العوض و المعوض و إنما هو لانتقال الملك عن مالكه من دون علمه و رضاه إذ لا فرق في الجهل بانتقال ماله بين أن يجهل أصل الانتقال كما يتفق في الفضولي أو يعلمه و يجهل تعلقه بماله و من المعلوم أن هذا الضرر هو المثبت لتوقف عقد الفضولي علي الإجازة إذ لا يلزم من لزومه بدونها سوي هذا الضرر. ثم إن الحكم بالصحة في هذه الصورة غير متوقفة علي القول بصحة عقد الفضولي- بل يجي‌ء علي القول بالبطلان إلا أن يستند في البطلان بما تقدم- من قبح التصرف في مال الغير فيتجه عنده حينئذ البطلان [ثم يغرم المثمن إن كان جاهلا].

و الأقوي هنا أيضا الصحة و لو علي القول ببطلان الفضولي و الوقوف علي الإجازة بمثل ما مر في الثالثة و في عدم الوقوف هنا وجه لا يجري في الثالث و لذا قوي اللزوم هنا بعض من قال بالخيار في الثالثة.

فاستقصاؤه يكون ببيان أمور

فلا يكفي اتصاف المتعاقدين بصحة الإنشاء و لا إحراز سائر الشروط بالنسبة إلي الأصيل فقط علي الكشف للزومه عليه حينئذ بل مطلقا لتوقف تأثيره الثابت و لو علي القول بالنقل عليها و ذلك لأن العقد إما تمام السبب أو جزؤه و علي أي حال فيعتبر اجتماع الشروط عنده و لهذا لا يجوز الإيجاب في حال جهل القابل بالعوضين بل لو قلنا بجواز ذلك لم يلزم منه الجواز هنا لأن الإجازة علي القول بالنقل أشبه بالشرط و لو سلم كونها جزء فهو جزء للمؤثر لا للعقد فيكون جميع ما دل من النص و الإجماع علي اعتبار الشروط في البيع ظاهره في اعتبارها في إنشاء النقل و الانتقال بالعقد. نعم لو دل دليل علي اعتبار شرط في ترتب الأثر الشرعي علي العقد من غير ظهور في اعتباره في أصل الإنشاء أمكن القول بكفاية وجوده حين الإجازة و لعل من هذا القبيل القدرة علي التسليم و إسلام مشتري المصحف و العبد المسلم ثم هل يشترط بقاء الشرائط المعتبرة حين العقد إلي زمان الإجازة أم لا لا ينبغي الإشكال في عدم اشتراط بقاء المتعاقدين علي شروطهما حتي علي القول بالنقل. نعم علي القول بكونها بيعا مستأنفا يقوي الاشتراط و أما شروط العوضين فالظاهر اعتبارها بناء علي النقل و أما بناء علي الكشف فوجهان و اعتبارها عليه أيضا غير بعيد.

من تعيين العوضين و تعيين نوع العقد من كونه بيعا أو صلحا فضلا عن جنسه من كونه نكاحا لجاريته أو بيعا لها أم يكفي العلم الإجمالي بوقوع عقد قابل للإجازة وجهان من كون الإجازة كالإذن السابق فيجوز تعلقه بغير المعين إلا إذا بلغ حدا لا يجوز معه التوكيل و من أن الإجازة بحسب الحقيقة أحد ركني العقد لأن المعاهدة الحقيقية إنما تحصل بين المالكين بعد الإجازة فتشبه القبول مع عدم تعيين الإيجاب عند القابل و من هنا يظهر قوة احتمال
المكاسب، ج‌2، ص 143
اعتبار العلم بوقوع العقد و لا يكفي مجرد احتماله فيجيزه علي تقدير وقوعه إذا انكشف وقوعه لأن الإجازة و إن لم تكن من العقود حتي تشملها معاقد إجماعهم علي عدم جواز التعليق فيها إلا أنها في معناها و لذا يخاطب المجيز بعدها بالوفاء بالعقد السابق- مع أن الوفاء بالعقد السابق لا يكون إلا في حق العاقد فتأمل.

المجاز إما العقد الواقع علي نفس مال الغير و إما العقد الواقع علي عوضه و علي كل منهما إما أن يكون المجاز أول عقد وقع علي المال أو علي عوضه أو آخره أو عقدا بين سابق و لاحق واقعين علي مورده أو بدله أو بالاختلاف و مجمع الكل فيما إذا باع عبدا لمالك بفرس ثم باعه المشتري بكتاب ثم باعه الثالث بدينار و باع البائع الفرس بدرهم و باع الثالث الدينار بجارية و باع بائع الفرس الدرهم برغيف ثم بيع الدرهم بحمار و بيع الرغيف بعسل أما إجازة العقد الواقع علي مال المالك أعني العبد بالكتاب فهي ملزمة له و لما بعده مما وقع علي مورده أعني العبد بالدينار بناء علي الكشف و أما بناء علي النقل فيبني علي ما تقدم من اعتبار ملك المجيز حين العقد و عدمه و هي فسخ بالنسبة إلي ما قبله مما ورد علي مورده أعني بيع العبد بفرس بالنسبة إلي المجيز. أما بالنسبة إلي من ملك بالإجازة و هو المشتري بالكتاب فقابليته للإجازة مبنية علي مسألة اشتراط ملك المجيز حين العقد هذا حال العقود السابقة و اللاحقة علي مورده أعني مال المجيز. و أما العقود الواقعة علي عوض مال المجيز- فالسابقة علي هذا العقد و هو بيع الفرس بالدرهم فيتوقف لزومها علي إجازة المالك الأصلي للعوض و هو الفرس و اللاحقة له أعني بيع الدينار بجارية تلزم بلزوم هذا العقد. و أما إجازة العقد الواقع علي العوض- أعني بيع الدرهم برغيف فهي ملزمة للعقود السابقة عليه سواء وقعت علي نفس مال المالك أعني بيع العبد بالفرس أم علي عوضه و هو بيع الفرس بالدرهم و للعقود اللاحقة له إذا وقعت علي العوض و هو بيع الدرهم بالحمار. أما الواقعة علي هذا البدل المجاز أعني بيع الرغيف بالعسل فحكمها حكم العقود الواقعة علي المعوض ابتداء. و ملخص ما ذكرنا أنه لو ترتبت عقود متعددة مترتبة علي مال المجيز فإن وقعت من أشخاص متعددة كانت إجازة منها فسخا لما قبله و إجازة لما بعده علي الكشف و إن وقعت من شخص واحد انعكس الأمر و لعل هذا هو المراد من المحكي عن الإيضاح و الدروس في حكم ترتب العقود من أنه إذا أجاز عقدا علي المبيع صح و ما بعده و في الثمن ينعكس فإن العقود المترتبة علي المبيع لا يكون إلا من أشخاص متعددة. و أما العقود المترتبة علي الثمن فليس مرادهما أن يعقد علي الثمن الشخصي مرارا لأن حكم ذلك حكم العقود المترتبة علي المبيع علي ما سمعت سابقا من قولنا أما الواقعة علي هذا البدل المجاز إلي آخره بل مرادهما ترامي الأثمان في العقود المترتبة كما صرح بذلك المحقق و الشهيد الثانيان و قد علم من ذلك أن مرادنا بما ذكرنا في المقسم من أن العقد المجاز علي عوض مال الغير ليس العوض الشخصي الأول له بل العوض و لو بواسطة.

ثم إن هنا إشكالا في شمول الحكم لجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري بالغصب أشار إليه العلامة رحمه الله في القواعد و أوضحه قطب الدين و الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه فقال الأول فيما حكي عنه إن وجه الإشكال أن المشتري مع العلم يكون مسلطا للبائع الغاصب علي الثمن و لذا لو تلف لم يكن له الرجوع و لو بقي ففيه الوجهان فلا تنفذ فيه إجازة الغير بعد تلفه بفعل المسلط بدفعه ثمنا عن مبيع اشتراه و من أن الثمن عوض عن العين المملوكة و لم يمنع من نفوذ الملك فيه إلا عدم صدوره عن المالك فإذا أجاز جري مجري الصادر عنه انتهي. و قال في محكي الحواشي إن المشتري مع علمه بالغصب- يكون مسلطا للبائع الغاصب علي الثمن فلا يدخل في ملك رب العين فحينئذ إذا اشتري به البائع متاعا فقد اشتراه لنفسه و أتلفه عند الدفع إلي البائع فتتحقق ملكيته للمبيع فلا يتصور نفوذ الإجازة فيها لصيرورته ملكا للبائع و إن أمكن إجازة المبيع مع احتمال عدم نفوذها أيضا لأن ما دفعه إلي الغاصب كالمأذون له في إتلافه فلا يكون ثمنا فلا تؤثر الإجازة في جعله ثمنا فصار الإشكال في صحة البيع و في التتبع ثم قال إنه يلزم من القول ببطلان التتبع بطلان إجازة البيع في المبيع لاستحالة كون المبيع بلا ثمن فإذا قيل إن الإشكال في صحة العقد كان صحيحا أيضا انتهي. و اقتصر في جامع المقاصد علي ما ذكره الشهيد أخيرا في وجه سراية هذا الإشكال إلي صحة عقد الفضولي مع علم المشتري بالغصب و المحكي عن الإيضاح ابتناء وجه بطلان جواز تتبع العقود للمالك مع علم المشتري علي كون الإجازة ناقلة فيكون منشأ الإشكال في الجواز و العدم الإشكال في الكشف و النقل. قال في محكي الإيضاح إذا كان المشتري جاهلا فللمالك تتبع العقود و رعاية مصلحته و الربح في سلسلتي الثمن و المثمن و أما إذا كان عالما بالغصب فعلي قول الأصحاب من أن المشتري إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع علي الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملك الغاصب مجانا لأنه بالتسليم إلي الغاصب- ليس للمشتري استعادته من الغاصب بنص الأصحاب و المالك قبل الإجازة لم يملك الثمن لأن الحق أن الإجازة شرط أو سبب فلو لم يكن للغاصب فيكون الملك بغير مالك و هو محال فيكون قد سبق ملك الغاصب للثمن علي سبب ملك المالك له أي الإجازة فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملكه لم يكن للمالك إبطاله و يكون ما يشتري الغاصب بالثمن و ربحه له و ليس للمالك أخذه لأنه ملك الغاصب و علي القول بأن إجازة المالك كاشفة فإذا أجاز العقد كان له و يحتمل أن يقال لمالك العين حق تعلق بالثمن فإن له إجازة البيع و أخذ الثمن و حقه مقدم علي حق الغاصب لأن الغاصب يؤخذ بأخس أحواله و أشقها عليه و المالك مأخوذ الأحوال ثم قال و الأصح عندي مع وجود عين الثمن للمشتري العالم أخذه و مع التلف ليس له الرجوع به انتهي كلامه رحمه الله.

و ظاهر كلامه أنه لا وقع للإشكال علي تقدير الكشف و هذا هو المتجه إذ حينئذ يندفع ما استشكله القطب و الشهيد بأن تسليط
المكاسب، ج‌2، ص 144
المشتري للبائع علي الثمن علي تقدير الكشف تسليط علي ملك الغير بالعقد السابق علي التسليط الحاصل بالإقباض فإذا انكشف ذلك بالإجازة عمل بمقتضاه و إذا تحقق الرد انكشف كون ذلك تسليطا من المشتري علي ماله فليس له أن يسترده بناء علي ما نقل من الأصحاب. نعم علي القول بالنقل يقع الإشكال في جواز إجازة العقد الواقع علي الثمن لأن إجازة المالك المبيع له موقوفة علي تملكه للثمن لأنه قبلها أجنبي عنه و المفروض أن تملكه الثمن موقوف علي الإجازة علي القول بالنقل و كذا الإشكال في إجازة العقد الواقع علي المبيع بعد قبض البائع الثمن أو بعد إتلافه إياه علي الخلاف في اختصاص عدم رجوع المشتري علي الثمن بصورة التلف و عدمه لأن تسليط المشتري للبائع علي الثمن قبل انتقاله إلي مالك المبيع بالإجازة فلا يبقي مورد للإجازة. و ما ذكره في الإيضاح من احتمال تقديم حق المجيز لأنه أسبق و أنه أولي من الغاصب المأخوذ بأشق الأحوال فلم يعلم له وجه بناء علي النقل لأن العقد جزء سبب لتملك المجيز و التسليط المتأخر عنه علة تامة لتملك الغاصب فكيف يكون حق المجيز أسبق. نعم يمكن أن يقال إن حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن لعله لأجل التسليط المراعي بعدم إجازة مالك المبيع لا لأن نفس التسليط علة تامة لاستحقاق الغاصب علي تقديري الرد و الإجازة و حيث إن حكمهم هذا مخالف للقواعد الدالة علي عدم حصول الانتقال بمجرد التسليط المتفرع علي عقد فاسد وجب الاقتصار فيه علي المتيقن و هو التسليط علي تقدير عدم الإجازة فافهم.

لا يتحقق الرد قولا إلا بقوله فسخت و رددت و شبه ذلك مما هو صريح في الرد لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل و قابليته من طرف المجيز و كذا يحصل بكل فعل مخرج له عن ملكه بالنقل أو بالإتلاف و شبههما كالعتق و البيع و الهبة و التزويج و نحو ذلك و الوجه في ذلك أن تصرفه بعد فرض صحته مفوت لمحل الإجازة لفرض خروجه عن ملكه.

و أما التصرف غير المخرج عن الملك- كاستيلاد الجارية و إجارة الدابة و تزويج الأمة فهو و إن لم يخرج الملك عن قابلية وقوع الإجازة عليه إلا أنه مخرج له عن قابلية وقوع الإجازة من زمان العقد لأن صحة الإجازة علي هذا النحو توجب وقوعها باطلة و إذا فرض وقوعها صحيحة منعت عن وقوع الإجازة. و الحاصل أن وقوع هذه الأمور صحيحة مناقضة لوقوع الإجازة لأصل العقد فإذا وقع أحد المتنافيين صحيحا فلا بد من امتناع وقوع الآخر أو إبطال صاحبه أو إيقاعه علي غير وجهه و حيث لا سبيل إلي الأخيرين تعين الأول. و بالجملة كل ما يكون باطلا علي تقدير لحوق الإجازة المؤثرة من حين العقد فوقوعه صحيحا مانع من لحوق الإجازة لامتناع اجتماع المتنافيين. نعم لو انتفع المالك بها قبل الإجازة بالسكني و اللبس كان عليه أجرة المثل إذا أجاز فتأمل و منه يعلم أنه لا فرق بين وقوع هذه مع الاطلاع علي وقوع العقد و وقوعها بدونه لأن التنافي بينهما واقعي و دعوي أنه لا دليل علي اشتراط قابلية التأثير من حين العقد في الإجازة و لذا صحح جماعة كما تقدم إجازة المالك الجديد فيمن باع شيئا ثم ملكه مدفوعة بإجماع أهل الكشف علي كون إجازة المالك حين العقد مؤثرة من حينه. نعم لو قلنا بأن الإجازة كاشفة بالكشف الحقيقي الراجع إلي كون المؤثر التام هو العقد الملحق بالإجازة كانت التصرفات مبنية علي الظاهر و بالإجازة ينكشف عدم مصادفتها للملك فتبطل هي و تصح الإجازة.

من حين العقد- كتعريض المبيع و البيع الفاسد و هذا أيضا علي قسمين لأنه إما أن يقع حال التفات المالك إلي وقوع العقد من الفضولي علي ماله و إما أن تقع في حال عدم الالتفات

أما الأول فهو رد فعلي للعقد و الدليل علي إلحاقه بالرد القولي مضافا إلي صدق الرد عليه فيعمه ما دل علي أن للمالك الرد مثل ما وقع في نكاح العبد و الأمة بغير إذن مولاه. و ما ورد فيمن زوجته أمه و هو غائب من قوله ع: إن شاء قبل و إن شاء ترك إلا أن يقال إن الإطلاق مسوق لبيان أن له الترك فلا تعرض فيه لكيفيته إن المانع من صحة الإجازة بعد الرد القولي موجود في الرد الفعلي و هو خروج المجيز بعد الرد عن كونه بمنزلة أحد طرفي العقد مضافا إلي فحوي الإجماع المدعي علي حصول فسخ ذي الخيار بالفعل كالوطئ و البيع و العتق- فإن الوجه في حصول الفسخ هو دلالتها علي قصد فسخ البيع و إلا فتوقفها علي الملك لا يوجب حصول الفسخ بها بل يوجب بطلانها لعدم حصول الملك المتوقف علي الفسخ قبلها حتي تصادف الملك و كيف كان فإذا صلح الفسخ الفعلي لرفع أثر العقد الثابت المؤثر فعلا صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حيث الحدوث القابل للتأثير بطريق أولي.

و أما الثاني و هو ما يقع في حال عدم الالتفات فالظاهر عدم تحقق الفسخ به لعدم دلالته علي إنشاء الرد و المفروض عدم منافاته أيضا للإجازة اللاحقة و لا يكفي مجرد رفع اليد عن الفعل بإنشاء ضده مع عدم صدق عنوان الرد الموقوف علي القصد و الالتفات إلي وقوع المردود نظير إنكار الطلاق الذي جعلوه رجوعا و لو مع عدم الالتفات إلي وقوع الطلاق علي ما يقتضيه إطلاق كلامهم. نعم لو ثبتت كفاية ذلك في العقود الجائزة كفي هنا بطريق أولي كما عرفت لكن لم يثبت ذلك هناك فالمسألة محل إشكال بل الإشكال في كفاية سابقه أيضا فإن بعض المعاصرين يظهر منهم دعوي الاتفاق علي اعتبار اللفظ في الفسخ كالإجازة و لذا استشكل في القواعد في بطلان الوكالة بإيقاع العقد الفاسد علي متعلقها جاهلا بفساده و قرره في الإيضاح و جامع المقاصد علي الإشكال.

و الحاصل أن المتيقن من الرد هو الفسخ القولي و في حكمه تفويت محل الإجازة بحيث لا يصح وقوعها علي وجه يؤثر من حين العقد. و أما الرد الفعلي و هو الفعل المنشأ به لمفهوم الرد فقد عرفت نفي البعد عن حصول الفسخ به و أما مجرد إيقاع ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد من غير تحقق مفهوم الرد لعدم الالتفات إلي وقوع العقد فالاكتفاء به مخالف للأصل و في حكم ما ذكرنا الوكالة و الوصاية- و لكن الاكتفاء فيهما بالرد الفعلي أوضح. و أما الفسخ في العقود الجائزة بالذات أو بالخيار فهو منحصر باللفظ أو الرد الفعلي. و أما فعل ما لا يجامع صحة العقد كالوطئ و العتق فالظاهر أن الفسخ بهما من باب تحقق
المكاسب، ج‌2، ص 145
القصد قبلهما لا لمنافاتهما لبقاء العقد لأن مقتضي المنافاة بطلانها لا انفساخ العقد عكس ما نحن فيه و تمام الكلام في محله ثم إن الرد إنما يثمر في عدم صحة الإجازة بعده. و أما انتزاع المال من المشتري لو أقبضه الفضولي فلا يتوقف علي الرد بل يكفي فيه عدم الإجازة و الظاهر أن الانتزاع بنفسه رد مع القرائن الدالة علي إرادته منه لا مطلق الأخذ لأنه أعم و لذا ذكروا أن الرجوع في الهبة لا يتحقق به.

فإن كان المبيع في يده فهو- و إلا فله انتزاعه ممن وجده في يده مع بقائه و يرجع بمنافعه المستوفاة و غيرها علي الخلاف المتقدم في البيع الفاسد و مع التلف يرجع إلي من تلف عنده بقيمته يوم التلف أو بأعلي القيم من زمان وقع في يده و لو كان قبل ذلك في ضمان آخر و فرضت زيادة القيمة عنده ثم نقصت عند الأخير اختص السابق بالرجوع بالزيادة عليه كما صرح به جماعة في الأيدي المتعاقبة هذا كله حكم المالك مع المشتري

فيقع الكلام فيه تارة في الثمن و أخري فيما يغرمه للمالك زائدا علي الثمن فهنا مسألتان

سواء كان باقيا أم تالفا و لا يقدح في ذلك اعترافه بكون البائع مالكا- لأن اعترافه مبني علي ظاهر يده. نعم لو اعترف به علي وجه يعلم عدم إسناده إلي اليد كأن يكون اعترافه بذلك بعد قيام البينة لم يرجع بشي‌ء و لو لم يعلم استناد الاعتراف إلي اليد أو إلي غيرها ففي الأخذ بظاهر الحال من استناده إلي اليد أو بظاهر لفظ الإقرار من دلالته علي الواقع وجهان

و إن كان عالما بالفضولية فإن كان الثمن باقيا استرده وفاقا للعلامة و ولده و الشهيدين و المحقق الثاني رحمهم الله إذ لم يحصل منه ما يوجب انتقاله عنه شرعا و مجرد تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم الانتقال في البيع الفاسد لتسليط كل من المتبايعين صاحبه علي ماله و لأن الحكم بصحة البيع لو أجاز المالك كما هو المشهور يستلزم تملك المالك للثمن فإن تملك البائع للثمن قبله يلزم فوات محل الإجازة لأن الثمن إنما ملكه الغير فيمتنع تحقق الإجازة فتأمل. و هل يجوز للبائع التصرف فيه وجهان بل قولان أقواهما العدم لأنه أكل مال بالباطل هذا كله إذا كان باقيا

و أما لو كان تالفا فالمعروف عدم رجوع المشتري بل المحكي عن العلامة و ولده و المحقق و الشهيد الثانيين و غيرهم رحمهم الله الاتفاق عليه و وجهه كما صرح به بعضهم كالحلي و العلامة و غيرهما و يظهر من آخرين أيضا أنه سلطه علي ماله بلا عوض. و توضيح ذلك أن الضمان إما لعموم علي اليد ما أخذت و إما لقاعدة الإقدام علي الضمان الذي استدل به الشيخ و غيره علي الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه و الأول مخصص بفحوي ما دل علي عدم ضمان من استأمنه المالك و دفعه إليه لحفظه كما في الوديعة أو الانتفاع به كما في العارية أو لاستيفاء المنفعة منه كما في العين المستأجرة فإن الدفع علي هذا الوجه إذا لم يوجب الضمان فالتسليط علي التصرف فيه و إتلافه له مما لا يوجب ذلك بطريق أولي و دعوي أنه إنما سلطه في مقابل العوض لا مجانا حتي يشبه الهبة الفاسدة التي تقدم عدم الضمان فيها مندفعة بأنه إنما سلطه في مقابل ملك غيره فلم يضمنه في الحقيقة شيئا من كيسه فهو يشبه الهبة الفاسدة و البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة التي قد حكم الشهيد و غير واحد بعدم الضمان فيها و من ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان و هو الإقدام علي الضمان هنا لأن البائع لم يقدم علي ضمان الثمن إلا بما علم المشتري أنه ليس ملكا له. فإن قلت تسلطه علي الثمن بإزاء مال الغير- لبنائه و لو عدوانا علي كونه ملكا له و لو لا هذا البناء لم يتحقق مفهوم المعاوضة كما تقدم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه فهو إنما سلطه علي وجه يضمنه بماله إلا أن كلا منهما لما قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكية البائع للمثمن و تعاقدا معرضين عن ذلك كما هو الشأن في المعاوضات الواردة علي أموال الناس بين السراق و الظلمة بل بني المشتري علي كون المثمن ملكا للبائع فالتسليط ليس مجانا و تضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقي إلا أن كون المثمن مالا له ادعائي فهو كما لو ظهر المثمن المعين ملكا للغير فإن المشتري يرجع إلي البائع بالثمن مع التلف اتفاقا مع أنه إنما ضمنه الثمن بإزاء هذا الشي‌ء الذي هو مال الغير فكما أن التضمين هنا حقيقي و كون المثمن مالا له اعتقادي لا يقدح حينئذ تخلفه في التضمين فكذلك بناء المشتري فيما نحن فيه علي ملك المثمن عدوانا لا يقدح في التضمين الحقيقي بماله. قلت الضمان كون الشي‌ء في عهدة الضامن و خسارته عليه و إذا كان المضمون به ملكا لغير الضامن واقعا فلا يتحقق الضمان الحقيقي مع علمهما بذلك. و ما ذكر من بناء المتعاقدين في هذا العقد علي كون المثمن ملكا للبائع الغاصب مع كونه مال الغير فهو إنما يصحح وقوع عقد التمليك و التملك منهما ادعاء مع عدم كون البائع أهلا لذلك في الواقع و إلا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين و الضمان و التضمين الحقيقي بالنسبة إليهما و لذا ينتقل الثمن إلي مالك المبيع و يدخل في ضمانه بمجرد الإجازة. و الحاصل أنه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع علي الثمن و أما رجوع المشتري مع اعتقاد المتابعين لمالكية البائع للمثمن عند انكشاف الخطإ مع أنه إنما ضمنه بمال الغير فلعدم طيب نفسه علي تصرف البائع فيه دون ضمان و إن كان ما ضمنه به غير ملك له و لا يتحقق به التضمين لأنه إنما طابت نفسه بتصرف البائع لاعتقاد كون المثمن ملكا له و صيرورته مباحا له بتسليطه عليه و هذا مفقود فيما نحن فيه لأن طيب النفس بالتصرف- و الإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل. و مما ذكرنا يظهر أيضا فساد نقض ما ذكرنا بالبيع مع علم المشتري بالفساد حيث إنه ضمن البائع بما يعلم أنه لا يضمن الثمن به و كذا البائع مع علمه بالفساد ضمن المشتري بما يعلم أن المشتري لا يضمن به فكأنه لم يضمنه بشي‌ء وجه الفساد أن التضمين الحقيقي حاصل هنا لأن المضمون به مال الضامن غاية الأمر أن فساد العقد مانع عن مضي هذا الضمان و التضمين في نظر الشارع لأن المفروض فساده فإذا لم يمض الشارع الضمان الخاص صار أصل إقدام الشخص علي الضمان الحقيقي أو قاعدة إثبات اليد علي مال من دون
المكاسب، ج‌2، ص 146
تسليط مجاني أو استيمان عن مالكه موجبا لضمانه علي الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه و شي‌ء منهما غير موجود فيما نحن فيه كما أوضحناه بما لا مزيد عليه.
و حاصله أن دفع المال إلي الغاصب ليس إلا كدفعه إلي ثالث يعلم عدم كونه مالكا للمبيع و تسليطه علي إتلافه في أن رد المالك لا يوجب الرجوع إلي هذا الثالث.
نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك كالخمر و الخنزير و الحر قوي اطراد ما ذكرنا فيه من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال- كما صرح به شيخ مشايخنا في شرحه علي القواعد هذا و لكن إطلاق قولهم أن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يقتضي الضمان فيما نحن فيه و شبهه نظرا إلي أن البيع الصحيح يقتضي الضمان ففاسده كذلك إلا أن يفسر بما أبطلناه سابقا من أن كل عقد يضمن علي فرض صحته يضمن علي فرض فساده و لا ريب أن العقد فيما نحن فيه و في مثل المبيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة إذا فرض صحيحا لا يكون فيها ضمان فكذلك مع الحكم بالفساد لكنك عرفت ضعف هذا المعني فيما ذكرناه سابقا في توضيح هذه القضية فإن معناه أن كل عقد تحقق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان في الفرد الفاسد منه فيختص موردها بما إذا كان للعقد فردان فعليان لا الفرد الواحد المفروض تارة صحيحا و أخري فاسدا. نعم يمكن تطبيق المعني المختار فيما نحن فيه و شبهه بأن لا يكون المراد من العقد في موضوع القضية خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود كالبيع و الصلح بل يراد مطلق المعاملة المالية التي لا يوجد لها فردان صحيح و فاسد فيقال إن ما نحن فيه و البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة تمليك بلا عوض من مال الآخر و الفرد الصحيح من هذه المعاملة و هي الهبة غير المعوضة لا ضمان فيها ففاسدها كذلك فتأمل و بالجملة فمستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض و لذا لم يصرح أحد بعدم الضمان في بعتك بلا ثمن مع اتفاقهم عليه و صرح بعضهم بضمان المرتشي مع تلف الرشوة التي هي من قبيل الثمن فيما نحن فيه. نعم ذكر الشهيد رحمه الله و غيره عدم الضمان في الإجارة بلا أجرة و يؤيد ما ذكرنا ما دل من الأخبار علي كون ثمن الكلب أو الخمر سحتا و إن أمكن الذب عنه بأن المراد التشبيه في التحريم فلا ينافي عدم الضمان مع التلف كأصل السحت ثم إن مقتضي ما ذكرناه في وجه عدم الرجوع بالثمن ثبوت الرجوع إذا باع البائع الفضولي غير بائع لنفسه بل باع عن المالك و دفع المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في إيصاله إلي المالك فتلف في يده- إذ لم يسلطه عليه و لا إذن له في التصرف فيه فضلا عن إتلافه و لعل كلماتهم و معاقد اتفاقهم تختص بالغاصب البائع لنفسه و إن كان ظاهر بعضهم ثبوت الحكم في مطلق الفضولي مع علم المشتري بالفضولية و كذا يقوي الرجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتري بل أخذه بناء علي العقد الواقع بينهما فإنه لم يحصل هنا من المشتري تسليط إلا بالعقد و التسليط العقدي مع فساده غير مؤثر في دفع الضمان و يكشف عن ذلك تصريح غير واحد منهم بإباحة تصرف البائع فيه مع اتفاقهم ظاهرا علي عدم تأثير العقد الفاسد في الإباحة و كذا يقوي الضمان لو اشترط علي البائع الرجوع بالثمن لو أخذ العين صاحبها و لو كان الثمن كليا فدفع إليه المشتري بعض أفراده فالظاهر عدم الرجوع لأنه كالثمن المعين في تسليطه عليه مجانا.

فإما أن يكون في مقابل العين كزيادة القيمة علي الثمن إذا رجع المالك بها علي المشتري كأن كانت القيمة المأخوذة منه عشرين و الثمن عشرة و إما أن يكون في مقابل ما استوفاه المشتري كسكني الدار و وطء الجارية و اللبن و الصوف و الثمرة و إما أن يكون غرامة لم يحصل له في مقابلها نفع كالنفقة و ما صرفه في العمارة و ما تلف منه أو ضاع من الغرس و الحفر أو إعطائه قيمة للولد المنعقد حرا و نحو ذلك أو نقص من الصفات و الأجزاء

ثم المشتري إن كان عالما فلا رجوع له في شي‌ء من هذه الموارد لعدم الدليل عليه

و إن كان جاهلا فأما الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب كما في الرياض. و عن الكفاية رجوع المشتري الجاهل بها علي البائع بل في كلام بعض تبعا للمحكي عن فخر الإسلام في شرح الإرشاد دعوي الإجماع علي الرجوع ما لم يحصل في مقابله نفع و في السرائر أنه يرجع قولا واحدا و في كلام المحقق و الشهيد الثانيين في كتاب الضمان نفي الإشكال عن ضمان البائع لدرك ما يحدثه المشتري إذا قلعه المالك. و بالجملة فالظاهر عدم الخلاف في المسألة للغرور فإن البائع مغرر للمشتري و موقع إياه في خطرات الضمان و متلف عليه ما يغرمه فهو كشاهد الزور الذي يرجع إليه إذا رجع من شهادته و القاعدة نفي الضرر مضافا إلي ظاهر رواية جميل أو فحواها: عن الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجي‌ء مستحق الجارية قال يأخذ الجارية المستحق و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد و يرجع علي من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت فإن حرية ولد المشتري إما أن يعد نفعا عائدا إليه أو لا و علي التقديرين يثبت المطلوب مع أن في توصيف قيمة الولد بأنها أخذت منه نوع إشعار لعلية الحكم فيطرد في سائر ما أخذ منه

و أما السكوت عن رجوع المشتري إلي البائع- في بعض الأخبار فهو لعدم كونه مسوقا لذلك كرواية زرارة: في رجل اشتري من سوق المسلمين جارية فخرج بها إلي أرضه فولدت منه أولادا ثم أتاها من يزعم أنها له و أقام علي ذلك البينة قال يقبض ولده و يدفع إليه الجارية و يعوضه من قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها و رواية زريق قال: كنت عند أبي عبد الله ع يوما إذ دخل عليه رجلان فقال أحدهما إنه كان علي مال لرجل من بني عمار و له بذلك حق و شهود فأخذ المال و لم أسترجع عنه الذكر بالحق و لا كتبت عليه كتابا و لا أخذت منه براءة بذلك و ذلك لأني وثقت به و قلت له مزق الذكر بالحق الذي عندك فمات و تهاون بذلك و لم يمزقه و عقيب هذا طالبني بالمال وراثه و حاكموني و أخرجوا بذلك الذكر بالحق و أقاموا العدول فشهدوا عند الحاكم فأخذت بالمال و كان المال كثيرا فتواريت عن الحاكم فباع علي قاضي الكوفة معيشة لي و قبض القوم المال و هذا رجل
المكاسب، ج‌2، ص 147
من إخواننا ابتلي بشراء معيشتي من القاضي ثم إن ورثة الميت أقروا أن أباهم قد قبض المال و قد سألوه أن يرد علي معيشتي و يعطونه الثمن في أنجم معلومة فقال إني أحب أن تسأل أبا عبد الله ع عن هذا فقال الرجل يعني المشتري كيف أصنع جعلت فداك قال تصنع أن ترجع بمالك علي الورثة و ترد المعيشة إلي صاحبها و تخرج يدك عنها قال فإذا فعلت ذلك له أن يطالبني بغير هذا قال نعم له أن يأخذ منك ما أخذت من الغلة من ثمن الثمار و كل ما كان مرسوما في المعيشة يوم اشتريتها يجب أن ترد ذلك إلا ما كان من زرع زرعته أنت فإن للزارع إما قيمة الزرع و إما أن يصبر عليك إلي وقت حصاد الزرع فإن لم يفعل ذلك كان ذلك له و رد عليك القيمة و كان الزرع له قلت جعلت فداك فإن كان هذا قد أحدث فيها بناء أو غرسا قال له قيمة ذلك أو يكون ذلك المحدث بعينه يقلعه و يأخذه قلت أ رأيت إن كان فيها غرس أو بناء فقلع الغرس و هدم البناء فقال يرد ذلك إلي ما كان أو يغرم القيمة لصاحب الأرض فإذا رد جميع ما أخذ من غلاتها علي صاحبها و رد البناء و الغرس و كل محدث إلي ما كان أو رد القيمة كذلك يجب علي صاحب الأرض كلما خرج عنه في إصلاح المعيشة من قيمة غرس أو بناء أو نفقة في مصلحة المعيشة و دفع النوائب كل ذلك مردود إليه. و فيه مع أنا نمنع ورودها- إلا في مقام حكم المشتري مع المالك أن السكوت في مقام البيان لا يعارض الدليل مع أن رواية زرارة ظاهرها عدم التمكن من الرجوع إلي البائع مع أن البائع في قضية زريق هو القاضي فإن كان قضاؤه صحيحا لم يتوجه إليه غرم لأن الحاكم من قبل الشارع ليس غارما من جهة حكمه علي طبق البينة المأمور بالعمل بها و إن كان قضاؤه باطلا كما هو الظاهر فالظاهر علم المشتري ببطلان قضاء المخالف- و تصرفه في أمور المسلمين فهو عالم بفساد البيع فلا رجوع له.

و أما الثاني و هو ما غرمه في مقابل النفع الواصل إليه من المنافع و النماء ففي الرجوع بها خلاف أقواهما الرجوع وفاقا للمحكي عن المبسوط و المحقق و العلامة في التجارة و الشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم. و عن التنقيح بأن عليه الفتوي لقاعدة الغرور المتفق عليها ظاهرا في من قدم مال الغير إلي غيره الجاهل فأكله و تؤيده قاعدة نفي الضرر- فإن تغريم من أقدم علي إتلاف شي‌ء من دون عوض مغرورا من آخر بأن له ذلك مجانا من دون الحكم برجوعه إلي من غره في ذلك ضرر عظيم و مجرد رجوع عوضه إليه لا يدفع الضرر و كيف كان فصدق الضرر و إضرار الغار به مما لا يخفي خصوصا في بعض الموارد فما في الرياض من أنه لا دليل علي قاعدة الغرور إذا لم ينطبق مع قاعدة نفي الضرر المفقود في المقام لوصول العوض إلي المشتري لا يخلو عن شي‌ء مضافا إلي ما قيل عليه من منع مدخلية الضرر في قاعدة الغرور بل هي مبنية علي قوة السبب علي المباشر لكنه لا يخلو من نظر لأنه إنما يدعي اختصاص دليل الغرور من النصوص الخاصة و الإجماع بصورة الضرر و أما قوة المسبب علي المباشر فليست بنفسها دليلا علي رجوع المغرور إلا إذا كان السبب بحيث استند التلف عرفا إليه كما في المكره و كما في الريح العاصف الموجب للإحراق و الشمس الموجبة لإذابة الدهن و إراقتها و المتجه في مثل ذلك عدم الرجوع إلي المباشر أصلا كما نسب إلي ظاهر الأصحاب في المكره لكون المباشر بمنزلة الآلة و أما في غير ذلك فالضمان أو قرار الضمان فيه يحتاج إلي دليل مفقود فلا بد من الرجوع بالأخرة إلي قاعدة الضرر أو الإجماع المدعي في الإيضاح علي تقديم السبب إذا كان أقوي أو بالأخبار الواردة في الموارد المتفرقة أو كون الغار سببا في تغريم المغرور فكان كشاهد الزور في ضمان ما يؤخذ لشهادته و لا ريب في ثبوت هذه الوجوه فيما نحن فيه أما الأخير فواضح و أما الأول فقد عرفته و أما الإجماع و الأخبار فهما و إن لم يردا في خصوص المسألة إلا أن تحققهما في نظائر المسألة كاف فإن رجوع آكل طعام الغير إلي من غره بدعوي تملكه و إباحته له مورد الإجماع ظاهرا و رجوع المحكوم عليه إلي شاهدي الزور مورد الأخبار و لا يوجد فرق بينهما و بين ما نحن فيه أصلا. و قد ظهر مما ذكرنا فساد منع الغرور فيما نحن فيه كما في كلام بعض حيث عدل في رد مستند المشهور عما في الرياض من منع الكبري إلي منع الصغري فإن الإنصاف أن مفهوم الغرر و الموجب للرجوع في باب الإتلاف و إن كان غير منقح إلا أن المتيقن منه ما كان إتلاف المغرور لمال الغير و إثبات يده عليه لا بعنوان أنه مال الغير بل قصده إلي إتلافه مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف فيكون غير قاصد لإتلاف مال الغير فيشبه المكره في عدم القصد هذا كله مضافا إلي ما قد يقال من دلالة رواية جميل المتقدمة بناء علي أن حرية الولد منفعة راجعة إلي المشتري و هو الذي ذكره المحقق احتمالا في الشرائع في باب الغصب بناء علي تفسير المسالك و فيه تأمل.

ثم إن ما ذكرنا في حكم هذا القسم يظهر حكم ما يغرمه في مقابل العين- من زيادة القيمة علي الثمن الحاصلة وقت العقد كما لو باع ما ساوي عشرين بعشرة فتلف فأخذ منه المالك عشرين فإنه لا يرجع بعشرة الثمن و إلا لزم تلفه من كيس البائع من دون أن يغره في ذلك لأنه لو فرض صدق البائع في دعوي الملكية لم يزل غرامة المشتري للثمن بإزاء المبيع التالف فهذه الغرامة للثمن لم تنشأ عن كذب البائع و أما العشرة الزائدة فإنما جاءت غرامتها من كذب البائع في دعواه فحصل الغرور فوجب الرجوع. و مما ذكرنا يظهر اندفاع ما ذكر في وجه عدم الرجوع من أن المشتري إنما أقدم علي ضمان العين و كون تلفها منه كما هو شأن فاسد كل عقد يضمن بصحيحه و مع الإقدام لا غرور و لذا لم يقل به في العشرة المقابلة للثمن. توضيح الاندفاع- أن الإقدام إنما كان علي ضمانه بالثمن إلا أن الشارع جعل القبض علي هذا النحو من الإقدام مع فساد العقد و عدم إمضاء الشارع له سببا لضمان المبيع بقيمته الواقعية فالمانع من تحقق الغرور و هو الإقدام لم يكن إلا في مقابل الثمن و الضمان المسبب عن هذا الإقدام لما كان لأجل فساد العقد المسبب عن تغرير البائع كان المترتب عليه من ضمان العشرة الزائدة مستقرا علي الغار
المكاسب، ج‌2، ص 148
فغرامة العشرة الزائدة و إن كانت مسببة عن الإقدام إلا أنها ليست مقدما عليها هذا كله مع أن التحقيق علي ما تقدم سابقا- أن سبب الضمان في العقد الفاسد هو القبض الواقع لا علي وجه الائتمان و أن ليس الإقدام علي الضمان علة له مع عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان و إن استدل به الشيخ و أكثر من تأخر عنه و قد ذكرنا في محله توجيه ذلك بما يرجع إلي الاستدلال باليد فراجع و كيف كان فجريان قاعدة الغرر فيما نحن فيه أولي منه فيما حصل في مقابلته نفع هذا إذا كانت الزيادة موجودة وقت العقد و لو تجددت بعده فالحكم بالرجوع فيه أولي

هذا كله فيما يغرمه المشتري بإزاء نفس العين التالفة. و أما ما يغرمه المشتري بإزاء أجزائه التالفة فالظاهر أن حكمه حكم المجموع في أنه يرجع في الزائد علي ما يقابل ذلك الجزء لا فيما يقابله علي ما اخترناه و يجي‌ء علي القول الآخر عدم الرجوع في تمام ما يغرمه.

و أما ما يغرمه بإزاء أوصافه فإن كانت مما لا يسقط عليه الثمن كما عدا وصف الصحة من الأوصاف التي يتفاوت بها القيمة كما لو كان عبدا كاتبا فنسي الكتابة عند المشتري فرجع المالك عليه بالتفاوت فالظاهر رجوع المشتري علي البائع لأنه لم يقدم علي ضمان ذلك.

ثم إن ما ذكرنا كله من رجوع المشتري علي البائع بما يغرمه إنما هو إذا كان البيع المذكور صحيحا- من غير جهة كون البائع غير مالك- أما لو كان فاسدا من جهة أخري فلا رجوع علي البائع لأن الغرامة لم تجي‌ء من تغرير البائع في دعوي الملكية و إنما جاءت من جهة فساد البيع فلو فرضنا البائع صادقا في دعواه لم تزل الغرامة غاية الأمر كون المغروم له هو البائع علي تقدير الصدق و المالك علي تقدير كذبه فحكمه حكم نفس الثمن في التزام المشتري به علي تقديري صدق البائع و كذبه ثم إنه قد ظهر مما ذكرنا أن كل ما يرجع المشتري به علي البائع إذا رجع إليه فلا يرجع البائع به علي المشتري إذا رجع عليه- لأن المفروض قرار الضمان علي البائع. و أما ما لا يرجع المشتري به علي البائع كمساوي الثمن من القيمة فيرجع البائع به علي المشتري إذا غرمه للمالك و الوجه في ذلك حصول التلف في يده.

فإن قلت إن كلا من البائع و المشتري- يتساويان في حصول العين في يدهما العادية التي هي سبب للضمان و حصول التلف في يد المشتري لا وجه له و لا دليل علي كونه سببا لرجوع البائع عليه. نعم لو أتلف بفعله رجع لكونه سببا لتنجز الضمان علي السابق. قلت توضيح ذلك يحتاج إلي الكشف عن كيفية اشتغال ذمة كل من اليدين ببدل التالف- و صيرورته في عهدة كل منهما مع أن الشي‌ء الواحد لا يعقل استقراره إلا في ذمة واحدة و أن الموصول في قوله علي اليد ما أخذت شي‌ء واحد كيف يكون علي كل واحدة من الأيادي المتعددة فنقول معني كون العين المأخوذة علي اليد كون عهدتها و دركها بعد التلف عليه فإذا فرضت أيد متعددة تكون العين الواحدة في عهدة كل من الأيادي لكن ثبوت الشي‌ء الواحد في العهدات المتعددة معناه لزوم خروج كل منها عن العهدة عند تلفها و حيث إن الواجب هو تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد كان معناه تسلط المالك علي مطالبة كل منهم الخروج عن العهدة عند تلفه فهو يملك ما في ذمة كل منهم علي البدل بمعني أنه إذا استوفي من أحدهم سقط من الباقي لخروج الباقي عن كونه تداركا لأن المتدارك لا يتدارك. و الوجه في سقوط حقه بدفع بعضهم عن الباقي أن مطالبته ما دام لم يحصل إليه المبدل و لا بد له فأيهما حصل في يده لم يبق له استحقاق بدله فلو بقي شي‌ء له في ذمة واحدة لم يكن بعنوان البدلية و المفروض عدم ثبوته بعنوان آخر. و يتحقق مما ذكرنا أن المالك إنما يملك البدل علي سبيل البدلية إذ يستحيل اتصاف شي‌ء منها بالبدلية بعد صيرورة أحدها بدلا عن التالف و أصلا إلي المالك و يمكن أن يكون نظير ذلك ضمان المال علي طريقة الجمهور حيث إنه ضم ذمة إلي ذمة أخري و ضمان عهدة العوضين لكل من البائع و المشتري عندنا كما في الإيضاح و ضمان الأعيان المضمونة علي ما استقر به في التذكرة و قواه في الإيضاح و ضمان الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة. و قد حكي فخر الدين و الشهيد عن العلامة في درسه أنه نفي المنع من ضمان الاثنين علي وجه الاستقلال قال و نظيره في العبادات الواجب الكفائي و في الأموال الغاصب من الغاصب هذا حال المالك بالنسبة إلي ذوي الأيدي.

و أما حال بعضهم بالنسبة إلي بعض فلا ريب في أن اللاحق إذا رجع عليه لا يرجع إلي السابق- ما لم يكن السابق موجبا لإيقاعه في خطر الضمان كما لا ريب في أن السابق إذا رجع عليه و كان غارا للاحقه لم يرجع إليه إذ لا معني لرجوعه عليه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له فالمقصود بالكلام ما إذا لم يكن غارا له فنقول إن الوجه في رجوعه هو أن السابق اشتغلت ذمته له بالبدل قبل اللاحق فإذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئا له بدل فهذا الضمان يرجع إلي ضمان واحد من البدل و المبدل علي سبيل البدل إذ لا يعقل ضمان المبدل معينا من دون البدل و إلا خرج بدله عن كونه بدلا فما يدفعه الثاني فإنما هو تدارك لما استقر تداركه في ذمة الأول بخلاف ما يدفعه الأول فإنه تدارك نفس العين معينا إذ لم يحدث له تدارك آخر بعد فإن أداه إلي المالك سقط تدارك الأول له و لا يجوز دفعه إلي الأول قبل دفع الأول إلي المالك لأنه من باب الغرامة و التدارك فلا اشتغال للذمة قبل حصول التدارك و ليس من قبيل العوض لما في ذمة الأول فحال الأول مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه في أنه يستحق الدفع إليه إلا بعد الأداء. و الحاصل أن من تلف المال في يده ضامن لأحد الشخصين علي البدل من المالك و من سبقه في اليد فتشتغل ذمته إما بتدارك العين و إما بتدارك ما تداركها و هذا اشتغال شخص واحد بشيئين لشخصين علي البدل كما كان في الأيدي المتعاقبة اشتغال ذمة إشخاص علي البدل لشي‌ء واحد لشخص واحد و ربما يقال في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلي من تلف في يده لو رجع عليه إن ذمة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب
المكاسب، ج‌2، ص 149
بأداء ما اشتغلت ذمته به فيملك حينئذ من أدي بأدائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية قال و بذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده و بين غيره الذي خطابه بالأداء شرعي لا ذمي إذ لا دليل علي شغل ذمم متعددة بمال واحد فحينئذ يرجع عليه و لا يرجع هو انتهي و أنت خبير بأنه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده و خطاب غيره بأن خطابه ذمي و خطاب غيره شرعي مع كون دلالة علي اليد ما أخذت بالنسبة إليهما علي السواء. و المفروض أنه لا خطاب بالنسبة إليهما غيره مع أنه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء و الخطاب الذمي مع أنه لا يكاد يعرف خلاف من أحد في كون كل من ذوي الأيدي مشغول الذمة بالمال فعلا ما لم يسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالك نظير الاشتغال بغيره من الديون في إجباره علي الدفع أو الدفع عنه من ماله و تقديمه علي الوصايا و الضرر فيه مع الغرماء و مصالحة المالك عنه مع آخر إلي غير ذلك من أحكام ما في الذمة مع أن تملك غير من تلف المال بيده لما في ذمة من تلف المال بيده بمجرد دفع البدل لا يعلم له سبب اختياري و لا قهري بل المتجه علي ما ذكرنا سقوط حق المالك عمن تلف في يده بمجرد أداء غيره لعدم تحقق موضوع التدارك بعد تحقق التدارك مع أن اللازم مما ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن لحقه في الأيدي العادية إلا بمن تلف في يده مع أن الظاهر خلافه فإنه يجوز له أن يرجع إلي كل واحد ممن بعده. نعم لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع إلي أحد لواحقه إلي أن يستقر علي من تلفت في يده

هذا كله إذا تلف المبيع في يد المشتري و قد عرفت الحكم أيضا في صورة بقاء العين و أنه يرجع المالك بها علي من في يده أو من جرت يده عليها فإن لم يمكن انتزاعها ممن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة- و للمالك استردادها فيرد بدل الحيلولة و لا ترتفع سلطنة المالك علي مطالبة الأول بمجرد تمكنه من الاسترداد من الثاني لأن عهدتها علي الأول فيجب عليه تحصيلها و إن بذل ما بذل. نعم ليس للمالك أخذ مئونة الاسترداد ليباشر بنفسه و لو لم يقدر علي استردادها إلا المالك و طلب من الأول عوضا عن الاسترداد فهل يجب عليه بذل العوض أو ينزل منزلة التعذر فيغرم بدل الحيلولة أو يفرق بين الأجرة المتعارفة للاسترداد و بين الزائدة عليها مما يعد إجحافا علي الغاصب الأول وجوه هذا كله مع عدم تغير العين و أما إذا تغيرت فتجي‌ء فيه صور كثيرة لا يناسب المقام التعرض لها و إن كان كثير مما ذكرنا أيضا مما لا يناسب ذكره إلا في باب الغصب إلا أن الاهتمام بها دعاني إلي ذكرها في هذا المقام بأدني مناسبة اغتناما للفرصة وفقنا الله لما يرضيه عنا من العلم و العمل إنه غفار الزلل.

فعلي القول ببطلان الفضولي فالظاهر أن حكمه حكم ما يقبل الملك مع ما لا يقبله- و الحكم فيه الصحة لظهور الإجماع بل دعواه عن غير واحد مضافا إلي صحيحة الصفار المتقدمة في أدلة بطلان الفضولي من قوله ع: لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء من البائع علي ما يملك و لما ذكرنا قال بها من قال ببطلان الفضولي كالشيخ و ابن زهرة و الحلي و غيرهم. نعم لو لا النص و الإجماع أمكن الخدشة فيه بما سيجي‌ء في بيع ما يملك و ما لا يملك و أما علي القول بصحة الفضولي فلا ينبغي الريب في الصحة مع الإجازة بل و كذا مع الرد فإنه كما لو تبين بعض المبيع غير مملوك غاية الأمر ثبوت الخيار حينئذ للمشتري- مع جهله بالحال عند علمائنا كما عن التذكرة و سيجي‌ء في أقسام الخيار بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع لكن عن الغنية الجزم بعدمه و يؤيده صحيحة الصفار و ربما حمل كلام الشيخ علي ما إذا ادعي البائع الجهل أو الإذن و كلام الغنية علي العالم ثم إن صحة البيع فيما يملكه مع الرد مقيدة في بعض الكلمات بما إذا لم يتولد من عدم الإجازة مانع شرعي كلزوم ربا و بيع آبق من دون ضميمة و سيجي‌ء الكلام في محله ثم إن البيع المذكور صحيح- بالنسبة إلي المملوك بحصته من الثمن و موقوف في غيره بحصته و طريق معرفة حصة كل منهما من الثمن في غير المثلي أن يقوم كل منهما منفردا فيؤخذ لكل واحد جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمته إلي مجموع القيمتين مثاله كما عن السرائر ما إذا كان ثمنها ثلاثة دنانير و قيل إن قيمة المملوك قيراط و قيمة غيره قيراطان فيرجع المشتري بثلثي الثمن و ما ذكرنا من الطريق هو المصرح به في الإرشاد حيث قال و يسقط المسمي علي القيمتين و لعله أيضا مرجع ما في الشرائع و القواعد و اللمعة من أنهما يقومان جميعا ثم يقوم أحدهما و لهذا فسر بهذه العبارة المحقق الثاني عبارة الإرشاد حيث قال طريق تقسيط المسمي علي القيمتين إلي آخره. لكن الإنصاف أن هذه العبارة الموجودة في هذه الكتب لا تنطبق بظاهرها علي عبارة الإرشاد التي اخترناها في طريق التقسيط و استظهرناه من السرائر إذ لو كان المراد من تقويمها معا تقويم كل منهما لا تقويم المجموع لم يحتج إلي قولهم ثم يقوم أحدهما ثم تنسب قيمته إذ ليس هنا إلا أمران تقويم كل منهما و نسبة قيمته إلي مجموع القيمتين فالظاهر إرادة قيمتهما مجتمعين ثم تقويم أحدهما بنفسه ثم ملاحظة نسبة قيمة أحدهما إلي قيمة المجموع و من هنا أنكر عليهم جماعة تبعا لجامع المقاصد إطلاق القول بذلك إذ لا يستقيم ذلك فيما إذا كان لاجتماع الملكين دخل في زيادة القيمة كما في مصراعي باب و زوج خف إذا فرض تقويم المجموع بعشرة و تقويم أحدهما بدرهمين و كان الثمن خمسة فإنه إذا رجع المشتري بجزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الاثنين إلي العشرة استحق من البائع واحدا من الخمسة فيبقي للبائع أربعة في مقابل المصراع الواحد مع أنه لم يستحق من الثمن إلا مقدارا من الثمن مساويا لما يقابل المصراع الآخر أعني درهمين و نصفا. و الحاصل أن البيع إنما يبطل في ملك الغير بحصة من الثمن يستحقها الغير مع الإجازة و يصح في نصيب المالك بحصة كأن يأخذها مع إجازة مالك الجزء الآخر هذا و لكن الظاهر أن كلام الجماعة إما محمول علي الغالب من عدم زيادة القيمة و لا نقصانها بالاجتماع أو مرادهم من تقويمهما تقويم كل منهما منفردا و يراد من تقويم أحدهما ثانيا ملاحظة قيمته مع مجموع القيمتين و إلا ففساد الضابط المذكور في كلامهم
المكاسب، ج‌2، ص 150
لا يحتاج إلي النقض بصورة مدخلية الاجتماع في الزيادة التي لا يمكن القول فيها و إن كان ضعيفا بأخذ النسبة للمشتري بين قيمة أحدهما المنفرد و بين قيمة المجموع بل تنتقض بصورة مدخلية الاجتماع في نقصان القيمة بحيث تكون قيمة أحدهما منفردا مثل قيمة المجموع أو أزيد فإن هذه فرض ممكن كما صرح به في رهن جامع المقاصد و غيره فإن الالتزام هنا بالنسبة المذكورة يوجب الجمع بين الثمن و المثمن كما لو باع جارية مع أمها قيمتهما مجتمعتين عشرة و قيمة كل واحدة منهما منفردة عشرة بثمانية فإن نسبة قيمة إحداهما المنفردة إلي مجموع القيمتين- نسبة الشي‌ء إلي مماثله فيرجع بكل الثمانية و كأن من أورد عليهم ذلك غفل عن هذا أو كان عنده غير ممكن. فالتحقيق في جميع الموارد ما ذكرنا من ملاحظة قيمة كل منهما منفردا و نسبة قيمة أحدهما إلي مجموع القيمتين فإن قلت إن المشتري إنما بذل الثمن في مقابل كل منهما مقيدا باجتماعه مع الآخر و هذا الوصف لم يبق له مع رد مالك أحدهما فالبائع إنما يستحق من الثمن ما يوزع علي ماله منفردا فله من الثمن جزء نسبته إليه كنسبة الدرهمين إلي العشرة و هو درهم واحد فالزيادة ظلم علي المشتري و إن كان ما أوهمته عبارة الشرائع و شبهها من أخذ البائع أربعة و المشتري واحدا أشد ظلما كما نبه عليه في بعض حواشي الروضة فاللازم أن يقسط الثمن علي قيمة كل من الملكين منفردا أو علي هيئته الاجتماعية و يعطي البائع من الثمن بنسبة قيمة ملكه منفردا و يبقي للمشتري بنسبة قيمة ملك الآخر منفردا و قيمة هيئته الاجتماعية. قلت فوات وصف الانضمام- كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة ليس مضمونا في باب المعاوضات و إن كان مضمونا في باب العدوان غاية الأمر ثبوت الخيار مع اشتراط تلك الصفة و لا فرق فيما ذكرنا بين كون ملك البائع و ملك غيره متعددين في الوجود كعبد و جارية أو متحدين كعبد ثلثه للبائع و ثلثاه لغيره فإنه لا يوزع الثمن علي قيمة المجموع أثلاثا لأن الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان لكونه أقل رغبة منه بل يلاحظ قيمة الثلث و قيمة الثلثين و يؤخذ النسبة منهما ليؤخذ من الثمن بتلك النسبة هذا كله في القيمي أما المبيع المثلي- فإن كانت الحصة مشاعة قسط الثمن علي نفس المبيع فيقابل كل من حصتي البائع و الأجنبي بما يخصه و إن كانت حصة كل منهما معينة كان الحكم كما في القيمي من ملاحظة قيمتي الحصتين و تقسيط الثمن علي المجموع فافهم.

فإن علم أنه أراد نصفه أو نصف الغير عمل به و إلا فإن علم أنه لم يقصد بقوله بعتك نصف الدار إلا مفهوم هذا اللفظ ففيه احتمالان حمله علي نصفه المملوك له و حمله علي النصف المشاع بينه و بين الأجنبي و منشأ الاحتمالين إما تعارض ظاهره النصف أعني الحصة المشاعة في مجموع النصفين مع ظهور انصرافه في مثل المقام من مقامات التصرف إلي نصفه المختص و إن لم يكن له هذا الظهور في غير المقام و لذا يحمل الإقرار علي الإشاعة كما سيجي‌ء أو مع ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه لأن بيع مال الغير لا بد فيه إما من نية الغير أو اعتقاد كون المال لنفسه و إما من بنائه علي تملكه للمال عدوانا كما في بيع الغاصب و الكل خلاف المفروض هنا. و مما ذكرنا يظهر الفرق بين ما نحن فيه و بين قول البائع بعت غانما مع كون الاسم مشتركا بين عبده و عبد غيره حيث ادعي فخر الدين الإجماع علي انصرافه إلي عبده فقاس عليه ما نحن فيه إذ ليس للفظ المبيع هنا ظهور في عبد الغير فيبقي ظهور البيع في وقوعه لنفس البائع و انصراف لفظ المبيع في مقام التصرف إلي مال المتصرف سليمين عن المعارض فيفسر بهما إجمال لفظ المبيع ثم إنه لو كان البائع وكيلا في بيع النصف أو وليا عن مالكه فهل هو كالأجنبي وجهان مبنيان علي أن المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ المبيع إلي مال البائع في مقام التصرف أو ظهور التمليك في الأصالة الأقوي هو الأول لأن ظهور التمليك في الأصالة من باب الإطلاق و ظهور النصف في المشاع و إن كان كذلك أيضا إلا أن ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق. و ما ذكره الشهيد الثاني من عدم قصد الفضولي إلي مدلول اللفظ و إن كان مرجعه إلي ظهور وارد علي ظهور المقيد إلا أنه مختص بالفضولي لأن القصد الحقيقي موجود في الوكيل و الولي فالأقوي فيهما الاشتراك في البيع تحكيما لظاهر النصف إلا أن يمنع ظهور النصف إلا في النصف المشاع في المجموع و أما ملاحظة حقي المالكين و إرادة الإشاعة في الكل من حيث إنه مجموعهما فغير معلومة- بل معلومة العدم بالفرض. و من المعلوم أن النصف المشاع بالمعني المذكور يصدق علي نصفه المختص فقد ملك كليا يملك مصداقه فهو كما لو باع كليا سلفا مع كونه مأذونا في بيع ذلك عن غيره أيضا لكنه لم يقصد إلا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه عنه أو عن غيره فإن الظاهر وقوعه لنفسه لأنه عقد علي ما يملكه فصرفه إلي الغير من دون صارف لا وجه له و لعله لما ذكرنا ذكر جماعة كالفاضلين و الشهيدين و غيرهم أنه لو أصدق المرأة عينا فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق استحق الزوج بالطلاق النصف الباقي لا نصف الباقي و قيمة نصف الموهوب و إن ذكروا ذلك احتمالا و ليس إلا من جهة صدق النصف علي الباقي فيدخل في قوله تعالي فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ و إن كان يمكن توجيه هذا الحكم منهم بأنه لما كان الربع الباقي للمرأة من الموجود مثلا للربع التالف من الزوج و مساويا له من جميع الجهات بل لا تغاير بينهما إلا بالاعتبار فلا وجه لاعتبار القيمة نظير ما لو دفع المقترض نفس العين المقترضة مع كونها قيمية لكن الظاهر أنهم لم يريدوا هذا الوجه و إنما عللوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء مقدار حقه فلا يخلو عن منافاة لهذا المقام و نظيره في ظهور المنافاة لما هنا ما ذكروه في باب الصلح- من أنه إذا أقر من بيده المال لأحد المدعيين للمال بسبب موجب للشركة كالإرث فصالحه المقر له علي ذلك النصف كان النصف مشاعا في نصيبها فإن أجاز شريكه نفذ في المجموع و إلا نفذ في الربع فإن مقتضي ما ذكروه هنا اختصاص المصالحة بنصف المقر له لأنه إن أوقع الصلح علي نصفه الذي أقر له به فهو كما لو صالح نصفه قبل الإقرار مع غير المقر أو معه و إن أوقعه علي مطلق النصف المشاع انصرف أيضا إلي حصته فلا وجه لاشتراكه بينه و بين
المكاسب، ج‌2، ص 151
شريكه و لذا اختار سيد مشايخنا قدس الله أسرارهم اختصاصه بالمقر له و فصل في المسالك بين ما لو وقع الصلح علي نصفه أو مطلق النصف و بين ما إذا وقع علي النصف الذي أقر به ذو اليد فاختار مذهب المشهور في الثالث لأن الإقرار منزل علي الإشاعة و حكمه بالاختصاص في الأولين لاختصاص النصف وضعا في الأول و انصرافا في الثاني إلي النصف المختص و اعترضه في مجمع الفائدة بأن هذا ليس تفصيلا بل مورد كلام المشهور هو الثالث لفرضهم المصالحة علي ذلك النصف المقر به و تمام الكلام في محله و علي كل حال فلا إشكال في أن لفظ النصف المقر به إذا وقع في كلام المالك للنصف المشاع مجردا عن حال أو مقال يقتضي صرفه إلي نصفه يحمل علي المشاع في نصيبه و نصيب شريكه و لهذا أفتوا ظاهرا علي أنه لو أقر أحد الرجلين الشريكين الثابت يد كل منهما علي نصف العين بأن ثلث العين لفلان حمل علي الثلث المشاع في النصيبين- فلو كذبه الشريك الآخر دفع المقر إلي المقر له نصف ما في يده لأن المنكر بزعم المقر ظالم للسدس بتصرفه في النصف لأنه باعتقاده إنما يستحق الثلث فالسدس الفاضل في يد المنكر نسبته إلي المقر و المقر له علي حد سواء فإنه قدر تالف من العين المشتركة فيوزع علي الاستحقاق. و دعوي أن مقتضي الإشاعة تنزيل المقر به علي ما في يد كل منهما فيكون في يد المقر سدس و في يد المنكر سدس كما لو صرح بذلك و قال إن له في يد كل منهما سدسا و إقراره بالنسبة إلي ما في يد الغير غير مسموع فلا يجب إلا أن يدفع إليه ثلث ما في يده و هو السدس المقر به و قد تلف السدس الآخر بزعم المقر علي المقر له بتكذيب المنكر مدفوعة بأن ما في يد الغير ليس عين ماله فيكون كما لو أقر شخص بنصف كل من داره و دار غيره بل هو مقدار حصته المشاعة كحصة المقر و حصة المقر له بزعم المقر إلا أنه لما يجبر المكذب علي دفع شي‌ء مما في يده فقد تلف سدس مشاع يوزع علي المقر و المقر له فلا معني لحسابه علي المقر له وحده إلا علي احتمال ضعيف و هو تعلق الغصب بالمشاع و صحة تقسيم الغاصب مع الشريك فيتمحض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه و ما يأخذه الشريك لنفسه لكنه احتمال مضعف في محله و إن قال به أو مال إليه بعض علي ما حكي للحرج أو السيرة. نعم يمكن أن يقال في هذا المقام بأن التلف في المقام حاصل بإذن الشارع للمنكر الغاصب لحق المقر له باعتقاد المقر و الشارع إنما أذن له في أخذ ما يأخذه علي أنه من مال المقر له فالشارع إنما حسب السدس في يد المنكر علي المقر له فلا يحسب منه علي المقر شي‌ء و ليس هذا كأخذ الغاصب جزء معينا من المال عدوانا بدون إذن الشارع حتي يحسب علي كلا الشريكين. و الحاصل أن أخذ الجزء لما كان بإذن الشارع و إنما أذن له علي أن يكون من مال المقر له و لعله لذا ذكر الأكثر بل نسبه في الإيضاح إلي الأصحاب في مسألة الإقرار بالنسب أن أحد الأخوين إذا أقر بثالث دفع إليه الزائد عما يستحقه باعتقاده و هو الثالث و لا يدفع إليه نصف ما في يده نظرا إلي أنه أقر بتساويهما في مال المورث و كل ما حصل كان لهما و كل ما نوي كذلك هذا و لكن لا يخفي ضعف هذا الاحتمال من جهة أن الشارع ألزم بمقتضي الإقرار معاملة المقر مع المقر له بما يقتضيه الواقع الذي أقر به. و من المعلوم أن مقتضي الواقع لو فرض العلم بصدق المقر هو كون ما في يده علي حسب إقراره بالمناصفة و أما المنكر فإن كان عالما فيكون ما في يده مالا مشتركا لا يحل له منه إلا ما قابل حصته عما في يدهما و الزائد حق لهما عليه. و أما مسألة الإقرار بالنسب فالمشهور و إن صاروا إلي ما ذكر و حكاه الكليني عن الفضل بن شاذان علي وجه الاعتماد بل ظاهره جعل فتواه كروايته إلا أنه صرح جماعة ممن تأخر عنهم بمخالفته للقاعدة حتي قوي في المسالك الحمل علي الإشاعة و تبعه سبطه و السيد [صاحب الرياض في شرحي النافع. و الظاهر أن مستند المشهور بعض الروايات الضعيفة المنجبر بعمل أصحاب الحديث كالفضل و الكليني بل و غيرهما. فروي الصدوق مرسلا و الشيخ مسندا عن وهب بن وهب أبي البختري عن جعفر ابن محمد عن أبيه ع قال: قضي
علي ع في رجل مات و ترك ورثة فأقر أحد الورثة بدين علي أبيه أنه يلزم ذلك في حصته بقدر ما ورث و لا يكون ذلك في ماله كله و إن أقر اثنان من الورثة و كانا عدلين أجيز ذلك علي الورثة و إن لم يكونا عدلين ألزما في حصتهما بقدر ما ورثا و كذلك إن أقر بعض الورثة بأخ أو أخت إنما يلزمه في حصته و بالإسناد قال قال علي ع:
من أقر لأخيه فهو شريك في المال و لا يثبت نسبه فإن أقر اثنان فكذلك إلا أن يكونا عدلين فيثبت نسبه و يضرب في الميراث معهم. و عن قرب الإسناد رواية الخبرين عن السندي بن محمد و تمام الكلام في محله من كتاب الإقرار و الميراث إن شاء الله.

كالخمر و الخنزير صفقة بثمن واحد صح في المملوك عندنا كما في جامع المقاصد و إجماعا كما عن الغنية و يدل عليه إطلاق مكاتبة الصفار المتقدمة و دعوي انصرافه إلي صورة كون بعض القرية المذكورة فيها مال الغير ممنوعة بل لا مانع من جريان قاعدة الصحة بل اللزوم في العقود عدا ما يقال من أن التراضي و التعاقد إنما وقع علي المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعا فالحكم بالإمضاء في البعض مع كونه مقصودا إلا في ضمن المركب يحتاج إلي دليل آخر غير ما دل علي حكم العقود و الشروط و التجارة عن تراض و لذا حكموا بفساد العقد بفساد شرطه و قد نبه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط و ذكر أن في الفرق بين فساد الشرط و الجزء عسرا و تمام الكلام في باب الشروط- و يكفي هنا الفرق بالنص و الإجماع. نعم ربما يقيد الحكم بصورة جهل المشتري لما ذكر في المسالك وفاقا للمحكي في التذكرة عن الشافعي من جهة إفضائه إلي الجهل بثمن المبيع قال في التذكرة بعد ذلك و ليس عندي بعيدا من الصواب الحكم بالبطلان فيما إذا علم المشتري حرية الآخر أو كونه مما لا ينقل إليه انتهي. و يمكن دفعه بأن اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلي نقله عرفا و إن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له فإن هذا العلم غير مناف لقصد النقل حقيقة فبيع الغرر المتعلق لنهي الشارع و حكمه عليه بالفساد هو ما كان غررا في نفسه مع قطع النظر عما يحكم عليه من الشارع مع أنه لو تم ما ذكر لاقتضي صرف مجموع الثمن إلي المملوك لا البطلان لأن المشتري القادم علي ضمان المجموع بالثمن مع علمه سلامة البعض له قادم علي ضمان المملوك وحده بالثمن كما صرح به الشهيد في محكي الحواشي المنسوبة إليه
المكاسب، ج‌2، ص 152
حيث قال إن هذا الحكم مقيد بجهل المشتري بعين المبيع و حكمه و إلا لكان البذل بإزاء المملوك ضرورة أن القصد إلي الممتنع كلا قصد انتهي لكن ما ذكره رحمه الله مخالف لظاهر المشهور حيث حكموا بالتقسيط- و إن كان مناسبا لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم من عدم رجوعه بالثمن إلي البائع لأنه سلطه عليه مجانا فإن مقتضي ذلك عدم رجوع المشتري بقسط غير المملوك إما لوقوع المجموع في مقابل المملوك كما عرفت من الحواشي و إما لبقاء ذلك القسط له مجانا كما قد يلوح من جامع المقاصد و المسالك إلا أنك قد عرفت أن الحكم هناك لا يكاد ينطبق علي القواعد ثم إن طريق تقسيط الثمن علي المملوك و غيره- يعرف مما تقدم في بيع ماله مع مال الغير من أن العبرة بتقويم كل منهما منفردا و نسبة قيمة المملوك إلي مجموع القيمتين لكن الكلام هنا في طريق معرفة قيمة غير المملوك. و قد ذكروا أن الحر يفرض عبدا بصفاته و يقوم و الخمر و الخنزير يقومان بقيمتهما عند من يراهما مالا و يعرف تلك القيمة بشهادة عدلين مطلعين علي ذلك لكونهما مسبوقين بالكفر أو مجاورين للكفار و يشكل تقويم الخمر و الخنزير بقيمتهما إذا باع الخنزير بعنوان أنه شاة و الخمر بعنوان أنها خل فبان الخلاف- بل جزم بعض هنا بوجوب تقويمهما قيمة الخل و الشاة كالحر.

و يدل عليه قبل الإجماع الأخبار المستفيضة المصرحة في موارد كثيرة و فحوي سلطنتهما علي بضع البنت في باب النكاح

و المشهور عدم اعتبار العدالة للأصل و الإطلاقات و فحوي الإجماع المحكي عن التذكرة علي ولاية الفاسق في التزويج خلافا للمحكي عن الوسيلة و الإيضاح فاعتبراها فيهما مستدلا في الأخير بأنها ولاية علي من لا يدفع عن نفسه و لا يصرف عن ماله و يستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا تقبل إقراراته و إخباراته عن غيره مع نص القرآن علي خلافه انتهي. و لعله أراد بنص القرآن آية الركون إلي الظالم التي أشار إليها في جامع المقاصد و في دلالة الآية نظر و أضعف منها ما ذكره في الإيضاح من الاستحالة إذ المحذور يندفع كما في جامع المقاصد بأن الحاكم متي ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل عزله و منعه من التصرف في ماله و إثبات اليد عليه و إن لم يظهر خلافه فولايته ثابتة و إن لم يعلم استعلم حاله بالاجتهاد و تتبع سلوكه و شواهد أحواله انتهي

يعتبر شي‌ء وجوه- يشهد للأخير إطلاق ما دل علي أن مال الوالد للوالد كما في رواية سعد بن يسار و أنه و ماله لأبيه كما في النبوي المشهور و صحيحة ابن مسلم: إن الوالد يأخذ من مال ولده ما شاء و ما في العلل عن محمد بن سنان عن الرضا ع: من أن علة تحليل مال الولد لوالده أن الولد موهوب للوالد في قوله تعالي يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ إِناثاً وَ يَهَبُ لِمَنْ يَشاءُ الذُّكُورَ و يؤيده أخبار جواز تقويم جارية الابن علي نفسه لكن الظاهر منها تقييدها بصورة حاجة الأب- كما يشهد له قوله ع في رواية الحسين بن أبي العلاء قال: قلت لأبي عبد الله ع ما يحل للرجل من مال ولده قال قوته بغير سرف إذا اضطر إليه قال فقلت له فقول رسول الله ص للرجل الذي أتاه فقدم أباه فقال له أنت و مالك لأبيك فقال إنما جاء بأبيه إلي النبي ص فقال يا رسول الله هذا أبي و قد ظلمني ميراثي عن أمي فأخبره الأب أنه قد أنفقه عليه و علي نفسه فقال النبي ص أنت و مالك لأبيك و لم يكن عند الرجل شي‌ء أو كان رسول الله ص يحبس الأب للابن و نحوها صحيحة أبي حمزة الثمالي: عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص لرجل أنت و مالك لأبيك ثم قال أبو جعفر ع ما أحب أن يأخذ من مال ابنه إلا ما احتاج إليه مما لا بد منه أن الله لا يحب الفساد. فإن الاستشهاد بالآية يدل علي إرادة الحرمة من عدم الحب دون الكراهة و أنه لا يجوز له التصرف بما فيه مفسدة للطفل هذا كله مضافا إلي عموم قوله تعالي وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ فإن إطلاقه يشمل الجد و يتم في الأب بعدم الفصل و مضافا إلي ظهور الإجماع علي عدم اعتبار المفسدة بل في مفتاح الكرامة استظهر الإجماع تبعا لشيخه في شرح القواعد علي إناطة جواز تصرف الولي بالمصلحة و ليس ببعيد فقد صرح به في محكي المبسوط حيث قال و من يلي أمر الصغير و المجنون خمسة الأب و الجد للأب و وصي الأب و الجد و الحاكم و من يأمره ثم قال و كل هؤلاء الخمسة لا يصح تصرفهم إلا علي وجه الاحتياط و الحظ للصغير لأنهم إنما نصبوا لذلك فإذا تصرف فيه علي وجه لا حظ فيه كان باطلا لأنه خلاف ما نصب له انتهي و قال الحلي في السرائر لا يجوز للولي التصرف في مال الطفل إلا بما يكون فيه صلاح المال و يعود نفعه إلي الطفل دون المتصرف فيه و هذا هو الذي يقتضيه أصول المذهب انتهي. و قد صرح بذلك أيضا المحقق و العلامة و الشهيدان و المحقق الثاني و غيرهم بل في شرح الروضة للفاضل الهندي أن المتقدمين عمموا الحكم باعتبار المصلحة من غير استثناء و استظهر في مفتاح الكرامة من عبارة التذكرة في باب الحجر نفي الخلاف في ذلك بين المسلمين. و قد حكي عن الشهيد في حواشي القواعد أن قطب الدين قدس سره نقل عن العلامة رحمه الله أنه لو باع الولي بدون ثمن المثل لم لا ينزل منزلة الإتلاف بالاقتراض لأنا قائلون بجواز اقتراض ماله و هو يستلزم جواز إتلافه قال و توقف زاعما أنه لا يقدر علي مخالفة الأصحاب هذا و لكن الأقوي كفاية عدم المفسدة- وفاقا لغير واحد من الأساطين الذين عاصرناهم لمنع دلالة الروايات علي أكثر من النهي عن الفساد فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدمة الظاهرة في سلطنة الوالد علي الولد و ماله. و أما الآية الشريفة فلو سلم دلالتها فهي مخصصة بما دل علي ولاية الجد و سلطته الظاهرة في أن له أن يتصرف في مال الطفل بما ليس فيه مفسدة له فإن ما دل علي ولاية الجد في النكاح معللا بأن البنت و أباها للجد. و قوله ص: أنت و مالك لأبيك خصوصا مع استشهاد الإمام ع به في مضي نكاح الجد بدون إذن الأب ردا علي من أنكر ذلك و حكم ببطلان ذلك من العامة في مجلس بعض الأمراء و غير ذلك يدل علي ذلك مع أنه لو سلمنا عدم التخصيص وجب الاقتصار عليه في حكم الجد دون الأب و دعوي عدم القول بالفصل ممنوعة فقد حكي عن بعض متأخري المتأخرين
المكاسب، ج‌2، ص 153
القول بالفصل بينهما في الاقتراض مع عدم اليسر

ثم لا خلاف ظاهرا كما ادعي في أن الجد و إن علا يشارك الأب في الحكم و يدل عليه ما دل علي أن الشخص و ماله الذي منه مال ابنه لأبيه و ما دل علي أن الولد و والده لجده

قولان من ظاهر أن الولد و والده لجده و هو المحكي عن ظاهر جماعة و من أن مقتضي قوله تعالي وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلي بِبَعْضٍ كون القريب أولي بقريبه من البعيد فينفي ولاية البعيد و خرج منه الجد مع الأب و بقي الباقي و ليس المراد من لفظ الأولي التفضيل مع الاشتراك في المبدأ بل هو نظير قولك هو أحق بالأجر من فلان و نحوه و هذا محكي عن جامع المقاصد و المسالك و الكفاية و للمسألة مواضع أخر تأتي إن شاء الله.

و المراد منه الفقيه الجامع لشرائط الفتوي و قد رأينا هنا ذكر مناصب الفقيه امتثالا لأمر أكثر حضار مجلس المذاكرة فنقول مستعينا بالله

و مورده المسائل الفرعية و الموضوعات الاستنباطية من حيث ترتب حكم فرعي عليها و لا إشكال و لا خلاف في ثبوت هذا المنصب للفقيه إلا ممن لا يري جواز التقليد للعامي و تفصيل الكلام في هذا المقام موكول إلي مباحث الاجتهاد و التقليد.

فله الحكم بما يراه حقا في المرافعات و غيرها في الجملة و هذا المنصب أيضا ثابت له بلا خلاف فتوي و نصا و تفصيل الكلام فيه من حيث شرائط الحاكم و المحكوم به و المحكوم عليه موكول إلي كتاب القضاء.

و هو المقصود بالتفصيل هنا فنقول

مع قطع النظر عن كون تصرف غيره منوطا بإذنه أو غير منوط به و مرجع هذا إلي كون نظره سببا في جواز تصرفه.

و كون تصرف الغير منوطا بإذنه و إن لم يكن هو مستقلا بالتصرف و مرجع هذا إلي كون نظره شرطا في جواز تصرف غيره و بين موارد الوجهين عموم من وجه ثم إذنه المعتبر في تصرف الغير إما أن يكون علي وجه الاستنابة كوكيل الحاكم و إما أن يكون علي وجه التفويض و التولية كمتولي الأوقاف من قبل الحاكم و إما أن يكون علي وجه الرضا كإذن الحاكم لغيره لفظا في الصلاة علي ميت لا ولي له

إذا عرفت هذا فنقول مقتضي الأصل عدم ثبوت الولاية لأحد- بشي‌ء من الأمور المذكورة خرجنا عن هذا الأصل في خصوص النبي و الأئمة صلوات الله عليهم أجمعين بالأدلة الأربعة

قال الله تعالي النَّبِيُّ أَوْلي بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ وَ ما كانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لا مُؤْمِنَةٍ إِذا قَضَي اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ- فَلْيَحْذَرِ الَّذِينَ يُخالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِيبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ يُصِيبَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ و أَطِيعُوا اللَّهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ و إِنَّما وَلِيُّكُمُ اللَّهُ وَ رَسُولُهُ الآية إلي غير ذلك.

و قال النبي ص كما في رواية أيوب بن عطية: أنا أولي بكل مؤمن من نفسه و قال في يوم غدير خم: أ لست أولي بكم من أنفسكم قالوا بلي قال من كنت مولاه فهذا علي مولاه.
و الأخبار في افتراض طاعتهم و كون معصيتهم كمعصية الله كثيرة يكفي في ذلك منها مقبولة عمر بن حنظلة و مشهورة أبي خديجة و التوقيع الآتي حيث علل فيه حكومة الفقيه و تسلطه علي الناس بأني قد جعلته كذلك و أنه حجتي عليكم.

و أما الإجماع فغير خفي و أما العقل القطعي فالمستقل منه حكمه بوجوب شكر المنعم بعد معرفة أنهم أولياء النعم و غير المستقل حكمه بأن الأبوة إذا اقتضت وجوب طاعة الأب علي الابن في الجملة كانت الإمامة مقتضية لوجوب طاعة الإمام علي الرعية بطريق أولي لأن الحق هنا أعظم بمراتب فتأمل. و المقصود من جميع ذلك دفع ما يتوهم من أن وجوب طاعة الإمام مختص بالأوامر الشرعية و أنه لا دليل علي وجوب إطاعته في أوامره العرفية أو سلطنته علي الأموال و الأنفس. و بالجملة فالمستفاد من الأدلة الأربعة بعد التتبع و التأمل أن للإمام سلطنة مطلقة علي الرعية من قبل الله تعالي و أن تصرفهم نافذ علي الرعية ماض مطلقا هذا كله في ولايتهم بالمعني الأول.

فهو و إن كان مخالفا للأصل إلا أنه قد وردت أخبار خاصة بوجوب الرجوع إليهم و عدم جواز الاستقلال لغيرهم بالنسبة إلي المصالح المطلوبة للشارع غير المأخوذة علي شخص معين من الرعية كالحدود و التعزيرات و التصرف في أموال القاصرين و إلزام الناس بالخروج عن الحقوق و نحو ذلك يكفي في ذلك ما دل علي أنهم أولو الأمر و الولاية فإن الظاهر من هذا العنوان عرفا من يجب الرجوع إليه في الأمور العامة التي لم تحمل في الشرع علي شخص خاص و كذا ما دل علي وجوب الرجوع في الوقائع الحادثة إلي رواة الحديث معللا بأنهم حجتي عليكم و أنا حجة الله فإنه دل علي أن الإمام هو المرجع الأصلي. و ما عن العلل بسنده عن الفضل بن الشاذان: عن مولانا أبي الحسن الرضا ع في علل حاجة الناس إلي الإمام حيث قال بعد ذكر جملة من العلل و منها أنا لا نجد فرقة من الفرق و لا ملة من الملل عاشوا و بقوا إلا بقيم و رئيس لما لا بد لهم منه من أمر الدين و الدنيا فلم يجز في حكمة الحكيم أن يترك الخلق بلا رئيس و هو يعلم أنه لا بد لهم منه و لا قوام لهم إلا به هذا مضافا إلي ما ورد في خصوص الحدود و التعزيرات و الحكومات و أنها لإمام المسلمين و في الصلاة علي الجنائز من أن سلطان الله أحق بها من كل أحد و غير ذلك مما يعثر عليه المتتبع و كيف كان فلا إشكال في عدم جواز التصرف في كثير من الأمور العامة بدون إذنهم و رضاهم لكن لا عموم يقتضي أصالة توقف كل تصرف علي الإذن. نعم الأمور التي يرجع فيها كل قوم إلي رئيسهم لا يبعد الاطراد فيها بمقتضي كونهم أولي الأمر و ولاته و المرجع الأصلي في الحوادث الواقعة و المرجع في غير ذلك من موارد الشك إلي إطلاقات أدلة تلك التصرفات إن وجدت علي الجواز أو المنع و إلا فإلي الأصول العملية لكن حيث كان الكلام في اعتبار إذن الإمام أو نائبه الخاص مع التمكن منه لم يجز إجراء الأصول لأنها لا تنفع مع التمكن من الرجوع إلي الحجة و إنما تنفع ذلك مع عدم التمكن من الرجوع إليها لبعض العوارض
و بالجملة فلا يهمنا التعرض لذلك

المكاسب، ج‌2، ص 154
بأحد الوجهين المتقدمين فنقول

فلم يثبت بعموم عدا ما ربما يتخيل من أخبار واردة في شأن العلماء مثل: إن العلماء ورثة الأنبياء و ذلك أن الأنبياء لم يورثوا دينارا و لا درهما و لكن أورثوا أحاديث من أحاديثهم فمن أخذ بشي‌ء منها أخذ بحظ وافر و أن: العلماء أمناء الرسل. و قوله ع: مجاري الأمور بيد العلماء بالله الأمناء علي حلاله و حرامه و قوله ص: علماء أمتي كأنبياء بني إسرائيل و في المرسلة المروية في الفقه الرضوي: أن منزلة الفقيه في هذا الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل و قوله ع في نهج البلاغة: أولي الناس بالأنبياء أعلمهم بما جاءوا به إِنَّ أَوْلَي النَّاسِ بِإِبْراهِيمَ لَلَّذِينَ اتَّبَعُوهُ إلي آخر الآية و قوله ص ثلاثا: اللهم ارحم خلفائي قيل و من خلفاؤك يا رسول الله قال الذين يأتون بعدي و يروون حديثي و سنتي و قوله ع في مقبولة [عمر] بن حنظلة: قد جعلته عليكم حاكما و في مشهورة أبي خديجة: جعلته عليكم قاضيا و قوله عجل الله فرجه: هم حجتي عليكم و أنا حجة الله. إلي غير ذلك مما يظفر به المتتبع لكن الإنصاف بعد ملاحظة سياقها أو صدرها أو ذيلها يقتضي الجزم بأنها في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية لا كونهم كالنبي و الأئمة ص في كونهم أولي بالناس في أموالهم فلو طلب الفقيه الزكاة و الخمس من المكلف فلا دليل علي وجوب الدفع إليه شرعا. نعم لو ثبت شرعا اشتراط صحة أدائهما- بدفعهما إلي الفقيه مطلقا أو بعد المطالبة لو أفتي بذلك الفقيه وجب اتباعه إن كان ممن يتعين تقليده ابتداء أو بعد الاختيار فيخرج عن محل الكلام هذا مع أنه لو فرض العموم فيما ذكر من الأخبار وجب حملها علي إرادة العام من الجهة المعهودة المتعارفة من وظيفته من حيث كونه رسولا مبلغا و إلا لزم تخصيص أكثر أفراد العام لعدم سلطنة الفقيه علي أموال الناس و أنفسهم إلا في موارد قليلة بالنسبة إلي موارد عدم سلطنته. و بالجملة فأقامه الدليل علي وجوب إطاعة الفقيه كالإمام إلا ما خرج بالدليل دونه خرط القتاد.

فيما كان متوقفا علي إذن الإمام ع و حيث إن موارد التوقف علي إذن الإمام غير مضبوطة فلا بد من ذكر ما يكون كالضابط لها فنقول كل معروف علم من الشارع إرادة وجوده في الخارج إن علم كونه وظيفة شخص خاص كنظر الأب في مال ولده الصغير أو صنف خاص كالإفتاء و القضاء أو كل من يقدر علي القيام به كالأمر بالمعروف فلا إشكال في شي‌ء من ذلك و إن لم يعلم ذلك و احتمل كونه مشروطا في جوازه أو وجوبه بنظر الفقيه وجب الرجوع فيه إليه ثم إن علم الفقيه من الأدلة جواز توليته لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاص تولاه مباشرة أو استنابة إن كان مما يري الاستنابة فيه و إلا عطله فإن كونه معروفا لا ينافي إناطته بنظر الإمام ع و الحرمان عنه عند فقده كسائر البركات التي حرمنا منها بفقده عجل الله تعالي فرجه. و مرجع هذا إلي الشك في كون المطلوب مطلق وجوده أو وجوده من موجد خاص. أما وجوب الرجوع إلي الفقيه في الأمور المذكورة فيدل عليه مضافا إلي ما يستفاد من جعله حاكما كما في مقبولة ابن حنظلة الظاهرة في كونه كسائر الحكام المنصوبة في زمان النبي ص و الصحابة في إلزام الناس بإرجاع الأمور المذكورة إليه و الانتهاء فيها إلي نظره بل المتبادر عرفا من نصب السلطان حاكما وجوب الرجوع في الأمور العامة المطلوبة للسلطان إليه و إلي ما تقدم من قوله ع: مجاري الأمور بيد العلماء بالله الأمناء علي حلاله و حرامه التوقيع المروي في إكمال الدين و كتاب الغيبة و احتجاج الطبرسي الوارد في جواب مسائل إسحاق بن يعقوب التي ذكر: إني سألت العمري رضي الله عنه أن يوصل لي إلي الصاحب عجل الله فرجه كتابا فيه تلك المسائل التي قد أشكلت علي فورد الجواب بخطه عليه آلاف التحية و السلام في أجوبتها و فيها و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلي رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم و أنا حجة الله فإن المراد بالحوادث ظاهرا مطلق الأمور التي لا بد من الرجوع فيها عرفا أو عقلا أو شرعا إلي الرئيس مثل النظر في أموال القاصرين لغيبة أو موت أو صغر أو سفه و أما تخصيصها بخصوص المسائل الشرعية فبعيد من وجوه منها أن الظاهر وكول نفس الحادثة إليه ليباشر أمرها مباشرة أو استنابة لا الرجوع في حكمها إليه. و منها التعليل بكونهم حجتي عليكم و أنا حجة الله فإنه إنما يناسب الأمور التي يكون المرجع فيها هو الرأي و النظر فكان هذا منصب ولاة الإمام من قبل نفسه لا أنه واجب من قبل الله سبحانه علي الفقيه بعد غيبة الإمام و إلا كان المناسب أن يقول إنهم حجج الله عليكم كما وصفهم في مقام آخر بأنهم أمناء الله علي الحلال و الحرام. و منها أن وجوب الرجوع في المسائل الشرعية إلي العلماء الذي هو من بديهيات الإسلام من السلف إلي الخلف مما لم يكن يخفي علي مثل إسحاق ابن يعقوب حتي يكتبه في عداد مسائل أشكلت عليه بخلاف وجوب الرجوع في المصالح العامة إلي رأي أحد و نظره فإنه يحتمل أن يكون الإمام ع قد وكله في غيبته إلي شخص أو أشخاص من ثقاته في ذلك الزمان. و الحاصل أن الظاهر أن لفظ الحوادث ليس مختصا بما اشتبه حكمه و لا بالمنازعات ثم إن النسبة بين مثل هذا التوقيع و بين العمومات الظاهرة في إذن الشارع في كل معروف لكل أحد مثل قوله ع: كل معروف صدقة و قوله ع: عون الضعيف من أفضل الصدقة و أمثال ذلك و إن كانت عموما من وجه إلا أن الظاهر حكومة هذا التوقيع عليها و كونها بمنزلة المفسر الدال علي وجوب الرجوع إلي الإمام ع أو نائبه في الأمور العامة التي يفهم عرفا دخولها تحت الحوادث الواقعة و تحت عنوان الأمر في قوله أُولِي الْأَمْرِ و علي تسليم التنزل عن ذلك فالمرجع بعد تعارض العمومين إلي أصالة عدم مشروعية ذلك المعروف مع عدم وقوعه عن رأي ولي الأمر هذا لكن المسألة لا تخلو عن إشكال و إن كان الحكم به مشهورا و علي أي تقدير. فقد ظهر مما ذكرنا أن ما دلت عليه هذه الأدلة هو ثبوت الولاية للفقيه في الأمور التي تكون مشروعية إيجادها في الخارج مفروغا عنها بحيث لو فرض عدم الفقيه كان علي الناس القيام بها كفاية و أما ما يشك في مشروعيته كالحدود
المكاسب، ج‌2، ص 155
لغير الإمام و تزويج الصغيرة لغير الأب و الجد و ولاية المعاملة علي مال الغائب بالعقد عليه و فسخ العقد الخياري عنه و غير ذلك فلا يثبت من تلك الأدلة مشروعيتها للفقيه- بل لا بد للفقيه من استنباط مشروعيتها من دليل آخر. نعم الولاية علي هذه و غيرها ثابتة للإمام ع بالأدلة المتقدمة المختصة به مثل آية أَوْلي بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ. و قد تقدم أن إثبات عموم نيابته للفقيه عنه ع في هذا النحو من الولاية علي الناس ليقتصر في الخروج عنه علي ما خرج بالدليل دونه خرط القتاد.
و بالجملة فهاهنا مقامان أحدهما وجوب إيكال المعروف المأذون فيه إليه لتقع خصوصياته عن نظره و رأيه كتجهيز الميت الذي لا ولي له فإنه يجب أن تقع خصوصياته من تعيين الغاسل و المغسل و تعيين شي‌ء من تركته للكفن و تعيين المدفن عن رأي الفقيه الثاني مشروعية تصرف خاص في نفس أو مال أو عرض و الثابت بالتوقيع و شبهه هو الأول دون الثاني و إن كان الإفتاء في المقام الثاني بالمشروعية و عدمها أيضا من وظيفته إلا أن المقصود عدم دلالة الأدلة السابقة علي المشروعية. نعم لو ثبتت أدلة النيابة عموما تم ما ذكر ثم إنه قد اشتهر في الألسن و تداول في بعض الكتب رواية أن السلطان ولي من لا ولي له و هذا أيضا بعد الانجبار سندا أو مضمونا تحتاج إلي أدلة عموم النيابة. و قد عرفت ما يصلح أن يكون دليلا عليه و أنه لا يخلو عن وهن في دلالته مع قطع النظر عن السند كما اعترف به جمال المحققين في باب الخمس بعد الاعتراف بأن المعروف بين الأصحاب كون الفقهاء نواب الإمام و يظهر ذلك من المحقق الثاني أيضا في رسالته الموسومة بقاطع اللجاج في مسألة جواز أخذ الفقيه أجرة أراضي الأنفال من المخالفين كما يكون ذلك للإمام ع إذا ظهر للشك في عموم النيابة و هو في محله. ثم إن قوله ع من لا ولي له في المرسلة المذكورة ليس مطلق من لا ولي له بل المراد عدم الملكة يعني أنه ولي من من شأنه أن يكون له ولي بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه فيشمل الصغير الذي مات أبوه و المجنون بعد البلوغ و الغائب و الممتنع و المريض و المغمي عليه و الميت الذي لا ولي له و قاطبة المسلمين إذا كان لهم ملك كالمفتوح عنوة و الموقوف عليهم في الأوقاف العامة و نحو ذلك لكن يستفاد منه ما لم يكن يستفاد من التوقيع المذكور و هو الإذن في فعل كل مصلحة لهم فتثبت به مشروعية ما لم تثبت مشروعيته بالتوقيع المتقدم فيجوز له القيام بجميع مصالح الطوائف المذكورين. نعم ليس له فعل شي‌ء لا تعود مصلحته إليهم و إن كان ظاهر الولي يوهم ذلك إذ بعد ما ذكرنا من أن المراد بمن لا ولي له من من شأنه أن يكون له ولي يراد به كونه ممن ينبغي أن يكون له من يقوم بمصالحه لا بمعني أنه ينبغي أن يكون عليه ولي له عليه ولاية الأخبار بحيث يكون تصرفه ماضيا عليه. و الحاصل أن الولي المنفي هو الولي للشخص لا عليه فيكون المراد بالولي المثبت ذلك أيضا فمحصله أن الله جعل الولي الذي يحتاج إليه الشخص و ينبغي أن يكون له هو السلطان فافهم.

اعلم أن ما كان من قبيل ما ذكرنا فيه ولاية الفقيه و هو ما كان تصرفا مطلوب الوجود للشارع إذا كان الفقيه متعذر الوصول فالظاهر جواز توليته لا حاد المؤمنين لأن المفروض كونه مطلوبا للشارع غير مضاف إلي شخص و اعتبار نظارة الفقيه فيه ساقط له بفرض التعدد و كونه شرطا مطلقا له لا شرطا اختياريا مخالف لفرض العلم بكونه مطلوب الوجود مع تعذر الشرط لكونه من المعروف الذي أمر بإقامته في الشريعة. نعم لو احتمل كون مطلوبيته مختصة بالفقيه أو الإمام صح الرجوع إلي أصالة عدم المشروعية كبعض مراتب النهي عن المنكر حيث إن إطلاقاته لا تعم ما إذا بلغ حد الجرح. قال الشهيد رحمه الله في قواعده يجوز للآحاد مع تعذر الحكام تولية آحاد التصرفات الحكمية علي الأصح كدفع ضرورة اليتيم لعموم وَ تَعاوَنُوا عَلَي الْبِرِّ وَ التَّقْوي و قوله ص: و الله تعالي في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه و قوله ص: كل معروف صدقة و هل يجوز أخذ الزكوات و الأخماس من الممتنع و تفريقها في أربابها و كذا بقية وظائف الحكام غير ما يتعلق بالدعاوي فيه وجهان وجه الجواز ما ذكرنا و لأنه لو منع من ذلك لفاتت مصالح تلك الأموال و هي مطلوبة لله تعالي. و قال بعض المتأخرين عن العلامة لا شك أن القيام بهذه المصالح أهم من ترك تلك الأموال بأيدي الظلمة يأكلونها بغير حقها و يصرفونها إلي غير مستحقها فإن توقع إمام يصرف ذلك في وجهه حفظ المتمكن تلك الأموال إلي حين تمكنه من صرفها إليه و إن يئس من ذلك كما في هذا الزمان تعين صرفه علي الفور في مصارفه لما في إبقائه من التغرير و حرمان مستحقيه من تعجيل أخذه مع مسيس حاجتهم إليه و لو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتي يصل إليهم و مع اليأس يتصدق بها عنهم و يضمن و عند العامة تصرف في المصارف العامة انتهي. و الظاهر أن قوله فإن توقع إلي آخره من كلام الشهيد رحمه الله و لقد أجاد فيما أفاد إلا أنه لم يبين وجه عدم الجواز و لعل وجهه أن مجرد كون هذه الأمور من المعروف لا ينافي اشتراطها بوجود الإمام أو نائبه كما في قطع الدعاوي و إقامة الحدود كما في التجارة بمال الصغير الذي له أب و جد فإن كونها من المعروف لا ينافي وكوله إلي شخص خاص. نعم لو فرض المعروف علي وجه يستقل العقل بحسنه مطلقا كحفظ اليتيم من الهلاك الذي يعلم رجحانه علي مفسدة التصرف في مال الغير بغير إذنه صح المباشرة بمقدار يندفع به الضرورة أو فرض علي وجه يفهم من دليله جواز تصديه لكل أحد إلا أنه خرج ما لو تمكن من الحاكم حيث دلت الأدلة علي وجوب إرجاع الأمور إليه و هذا كتجهيز الميت و إلا فمجرد كون التصرف معروفا لا ينهض في تقييد ما دل علي عدم ولاية أحد علي مال أحد أو نفسه و لهذا لا يلزم عقد الفضولي علي المعقود له بمجرد كونه معروفا و مصلحة و لا يفهم من أدلة المعروف ولاية للفضولي علي المعقود عليه لأن المعروف هو التصرف في المال أو النفس علي الوجه المأذون فيه من المالك أو العقل أو الشارع من غير جهة نفس أدلة المعروف. و بالجملة تصرف غير الحاكم يحتاج إلي نص عقلي أو عموم شرعي أو خصوص في مورد جزئي فافهم.
بقي الكلام في اشتراط العدالة في المؤمن الذي يتولي المصلحة عند فقد الحاكم
كما هو ظاهر أكثر الفتاوي حيث يعبرون بعدول المؤمنين و هو مقتضي الأصل و يمكن أن يستدل عليه ببعض الأخبار أيضا
المكاسب، ج‌2، ص 156
ففي صحيحة محمد بن إسماعيل رجل مات من أصحابنا و لم يوص فرفع أمره إلي قاضي الكوفة فصير عبد الحميد القيم بماله و كان الرجل خلف ورثة صغارا و متاعا و جواري فباع عبد الحميد المتاع فلما أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن بيعهن إذ لم يكن الميت صبر إليه وصيته و كان قيامه فيها بأمر القاضي لأنهن فروج قال فذكرت ذلك لأبي جعفر ع فقلت له يموت الرجل من أصحابنا و لا يوصي إلي أحد و يخلف جواري فيقيم القاضي رجلا منا ليبيعهن أو قال يقوم بذلك رجل منا فيضعف قلبه لأنهن فروج فما تري في ذلك قال إذا كان القيم مثلك أو مثل عبد الحميد فلا بأس الخبر بناء علي أن المراد من المماثلة أما المماثلة في التشيع أو في الوثاقة و ملاحظة مصلحة اليتيم و إن لم يكن شيعيا أو في الفقاهة بأن يكون من نواب الإمام عموما في القضاء بين المسلمين أو في العدالة و احتمال الثالث مناف لإطلاق المفهوم الدال علي ثبوت البأس مع عدم الفقيه و لو مع تعذره و هذا بخلاف الاحتمالات الأخر فإن البأس ثابت للفاسق أو الخائن المخالف و إن تعذر غيرهم فتعين أحدهما الدائر بينها فيجب الأخذ في مخالفة الأصل بالأخص منها و هو العدل
[ظاهر بعض الروايات كفاية الأمانة]
لكن الظاهر من بعض الروايات كفاية الأمانة و ملاحظة مصلحة اليتيم فيكون مفسرا لاحتمال الثاني في وجه المماثلة المذكورة في الصحيحة. ففي صحيحة علي بن رئاب: رجل بيني و بينه قرابة مات و ترك أولادا صغارا و ترك مماليك غلمانا و جواري و لم يوص فما تري فيمن يشتري منهم الجارية و يتخذها أم ولد و ما تري في بيعهم قال فقال إن كان لهم ولي يقوم بأمرهم باع عليهم و نظر لهم و كان مأجورا فيهم قلت فما تري فيمن يشتري منهم الجارية و يتخذها أم ولد فقال لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيم لهم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم الخبر و موثقة زرعه عن سماعة: في رجل مات و له بنون و بنات صغار و كبار من غير وصية و له خدم و مماليك و عقر كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك قال إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله فلا بأس بناء علي أن المراد من يوثق به و يطمأن بفعله عرفا و إن لم يكن فيه ملكه العدالة لكن في صحيحة إسماعيل بن سعد ما يدل علي اشتراط تحقق عنوان العدالة قال: سألت الرضا ع و عن الرجل يموت بغير وصية و له ولد صغار و كبار أ يحل شراء شي‌ء من خدمه و متاعه من غير أن يتولي القاضي بيع ذلك فإن تولاه قاض قد تراضوا به و لم يستخلفه الخليفة أ يطيب الشراء منه أم لا فقال ع إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي الورثة بالبيع و قام عدل في ذلك.
[رأي المؤلف في المسألة]
هذا و الذي ينبغي أن يقال أنك قد عرفت أن ولاية غير الحاكم لا تثبت إلا في مقام يكون عموم عقلي أو نقلي يدل علي رجحان التصدي لذلك المعروف أو يكون هناك دليل خاص يدل عليه فما ورد فيه نص خاص علي الولاية اتبع ذلك النص عموما أو خصوصا فقد يشمل الفاسق و قد لا يشمل. و أما ما ورد فيه العموم فالكلام فيه قد يقع في جواز مباشرة الفاسق أو تكليفه بالنسبة إلي نفسه و أنه هل يكون مأذونا من الشرع في المباشرة أم لا و قد يكون بالنسبة إلي ما يتعلق من فعله بفعل غيره إذا لم يعلم وقوعه علي وجه المصلحة كالشراء منه مثلا. أما الأول فالظاهر جوازه و أن العدالة ليست معتبرة في منصب المباشرة لعموم أدلة فعل ذلك المعروف و لو مثل قوله ع: عونك الضعيف من أفضل الصدقة و عموم قوله تعالي وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ و نحو ذلك. و صحيحة محمد بن إسماعيل السابقة قد عرفت أنها محمولة علي صحيحة علي بن رئاب المتقدمة بل موثقة زرعه و غير ذلك مما سيأتي و لو ترتب حكم الغير علي الفعل الصحيح منه كما إذا صلي فاسق علي ميت لا ولي له فالظاهر سقوطها عن غيره إذا علم صدور الفعل منه و شك في صحته و لو شك في حدوث الفعل منه و أخبر به ففي قبوله إشكال. و أما الثاني فالظاهر اشتراط العدالة فيه فلا يجوز الشراء منه و إن ادعي كون البيع مصلحة بل يجب أخذ المال من يده و يدل عليه بعد صحيحة إسماعيل بن سعد المتقدمة بل و موثقة زرعه بناء علي إرادة العدالة من الوثاقة أن عموم أدلة القيام بذلك المعروف لا يرفع اليد عنه بمجرد تصرف الفاسق فإن وجوب إصلاح مال اليتيم و مراعاة غبطته لا يرتفع عن الغير بمجرد تصرف الفاسق و لا يجدي هنا حمل فعل المسلم علي الصحيح كما في مثال الصلاة المتقدم لأن الواجب هناك هي صلاة صحيحة و قد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق و إذا شك في صحتها أحرزت بأصالة الصحة. و أما الحكم فيما نحن فيه فلم يحمل علي التصرف الصحيح و إنما حمل علي موضوع هو إصلاح المال و مراعاة الحال و الشك في أصل تحقق ذلك فهو كما لو أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشك فيها. و إن شئت قلت إن شراء مال اليتيم لا بد أن يكون ذا مصلحة له و لا يجوز ذلك بأصالة صحة البيع من البائع كما لو شك المشتري في بلوغ البائع فتأمل. نعم لو وجد في يد الفاسق ثمن من مال الصغير لم يلزم الفسخ مع المشتري و أخذ الثمن من الفاسق لأن مال اليتيم الذي يجب إصلاحه و حفظه من التلف لا يعلم أنه الثمن أو المثمن و أصالة صحة المعاملة من الطرفين يحكم بالأول فتدبر
[هل يجوز مزاحمة من تصدي من المؤمنين
ثم إنه حيث ثبت جواز تصرف المؤمنين فالظاهر أنه علي وجه التكليف الوجوبي أو الندبي لا علي وجه النيابة من حاكم الشرع فضلا عن كونه علي وجه النصب من الإمام فمجرد وضع العدل يده علي مال اليتيم لا يوجب منع الآخر و مزاحمته بالبيع و نحوه و لو نقله بعقد جائز فوجد الآخر المصلحة في استرداده جاز الفسخ إذا كان الخيار ثابتا بأصل الشرع أو بجعلهما مع جعله لليتيم أو مطلق وليه من غير تخصيص بالعاقد و أما لو أراد بيعه من شخص و عرضه لذلك جاز لغيره بيعه من آخر مع المصلحة و إن كان في يد الأول. و بالجملة فالظاهر أن حكم عدول المؤمنين لا يزيد عن حكم الأب و الجد- من حيث جواز التصرف لكل منهما ما لم يتصرف الآخر
[مزاحمة فقيه لفقيه آخر]
و أما حكام الشرع فهل هم كذلك فلو عين فقيه من يصلي علي الميت الذي لا ولي له أو من يلي أمواله أو وضع اليد علي مال يتيم فهل يجوز للآخر مزاحمته أم لا
[رأي المؤلف في المسألة]
الذي ينبغي أن يقال إنه إن استندنا في ولاية الفقيه إلي مثل التوقيع المتقدم جاز المزاحمة قبل وقوع التصرف اللازم لأن المخاطب بوجوب إرجاع الأمور إلي الحكام هم العوام فالنهي عن المزاحمة يختص بهم و أما الحكام فكل منهم حجة من الإمام ع فلا يجب علي واحد منهم إرجاع الأمر
المكاسب، ج‌2، ص 157
الحادث إلي الآخر فيجوز له مباشرته و إن كان الآخر دخل فيه و وضع يده عليه فحال كل منهم حال كل من الأب و الجد في أن النافذ هو تصرف السابق و لا عبرة بدخول الآخر في مقدمات ذلك و بنائه علي ما يغاير تصرف الآخر كما يجوز لأحد الحاكمين تصدي المرافعة قبل حكم الآخر و إن حضر المترافعان عنده و أحضر الشهود و بني علي الحكم و أما لو استندنا في ذلك علي عمومات النيابة و أن فعل الفقيه كفعل الإمام و نظره كنظر الذي لا يجوز التعدي عنه لا من حيث ثبوت الولاية له علي الأنفس و الأموال حتي يقال إنه قد تقدم عدم ثبوت عموم يدل علي النيابة في ذلك بل من حيث وجوب إرجاع الأمور الحادثة إليه المستفاد من تعليل الرجوع فيها إلي الفقيه بكونه حجة منه ع علي الناس فالظاهر عدم جواز مزاحمة الفقيه الذي دخل في أمر و وضع يده عليه و بني فيه بحسب نظره علي تصرف و إن لم يفعل نفس ذلك التصرف و لأن دخوله فيه كدخول الإمام ع فدخول الثاني فيه و بناؤه علي تصرف آخر مزاحم له فهو كمزاحمة الإمام ع فأدلة النيابة عن الإمام ع لا تشمل مما كان فيه مزاحمة الإمام ع. فقد ظهر مما ذكرنا الفرق بين الحكام و بين الأب و الجد لأجل الفرق بين كون كل واحد منهم حجة و بين كون كل واحد منهم نائبا و ربما يتوهم كونهم كالوكلاء المتعددين في أن بناء واحد منهم علي أمر مأذون فيه لا يمنع الآخر عن تصرف مغاير لما بني عليه الأول و يندفع بأن الوكلاء إذا فرضوا وكلاء في نفس التصرف لا في مقدماته فما لم يتحقق التصرف من أحدهم كان الآخر مأذونا في تصرف مغاير و إن بني عليه الأول و دخل فيه أما إذا فرضوا وكلاء عن الشخص الواحد بحيث يكون إلزامهم كإلزامه و دخولهم في الأمر كدخوله و فرضنا أيضا عدم دلالة دليل وكالتهم علي الإذن في مخالفة نفس الموكل و التعدي عما بني هو عليه مباشرة أو استنابة كان حكمه حكم ما نحن فيه من غير زيادة و لا نقيصة. و الوهم إنما نشأ من ملاحظة التوكيلات المتعارفة للوكلاء المتعددين المتعلقة بنفس ذي المقدمة فتأمل هذا كله مضافا إلي لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة إلي الحكام مثل هذه الأزمان التي شاع فيها القيام بوظائف الحكام ممن يدعي الحكومة و كيف كان فقد تبين مما ذكرنا عدم جواز مزاحمة فقيه لمثله في كل إلزام قولي أو فعلي يجب الرجوع فيه إلي الحاكم فإذا قبض مال اليتيم من شخص أو عين شخصا لقبضه أو جعله ناظرا عليه فليس لغيره من الحكام مخالفة نظره لأن نظره كنظر الإمام. 96 و أما جواز تصدي مجتهد لمرافعة تصداها مجتهد آخر قبل الحكم فيها إذا لم يعرض عنها بل بني علي الحكم فيها فلأن وجوب الحكم فرع سؤال من له الحكم
[هل يشترط في ولاية غير الأب و الجد ملاحظة الغبطة لليتيم
ثم إنه هل يشترط في ولاية غير الأب و الجد ملاحظة الغبطة لليتيم أم لا. ذكر الشهيد في قواعده أن فيه وجهين و لكن ظاهر كثير من كلماتهم أنه لا يصح إلا مع المصلحة بل في مفتاح الكرامة أنه إجماعي و أن الظاهر من التذكرة في باب الحجر كونه اتفاقيا بين المسلمين و عن شيخه في شرح القواعد أنه ظاهر الأصحاب و قد عرفت تصريح الشيخ و الحلي بذلك حتي في الأب و الجد. و يدل عليه بعد ما عرفت من أصالة عدم الولاية لأحد علي أحد عموم قوله تعالي وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ و حيث إن توضيح معني الآية علي ما ينبغي لم أجده في كلام أحد من المتعرضين لبيان آيات الأحكام فلا بأس بتوضيح ذلك في هذا المقام فنقول إن القرب في الآية يحتمل معاني أربعة الأول مطلق التقليب و التحريك حتي من مكان إلي آخر فلا يشمل مثل إبقائه علي حال أو عند أحد. الثاني وضع اليد عليه بعد أن كان بعيدا عنه و مجتنبا فالمعني تجنبوا عنه و لا تقربوه إلا إذا كان القرب أحسن فلا يشمل حكم ما بعد الوضع. الثالث ما يعد تصرفا عرفا كالاقتراض و البيع و الإجارة و ما أشبه ذلك فلا يدل علي تحريم إبقائه بحاله تحت يده إذا كان التصرف فيه أحسن منه إلا بتنقيح المناط. الرابع مطلق الأمر الاختياري المتعلق بمال اليتيم أعم من الفعل و الترك و المعني لا تختاروا في مال اليتيم فعلا أو تركا إلا ما كان أحسن من غيره فيدل علي حرمة الإبقاء في الفرض المذكور لأن إبقاءه قرب له بما ليس أحسن. و أما لفظ الأحسن في الآية فيحتمل أن يراد به ظاهره من التفضيل و يحتمل أن يراد به الحسن و علي الأول فيحتمل التصرف الأحسن من تركه كما يظهر من بعض و يحتمل أن يراد به ظاهره و هو الأحسن مطلقا من تركه و من غيره من التصرفات و علي الثاني فيحتمل أن يراد ما فيه مصلحة و يحتمل أن يراد به ما لا مفسدة فيه علي ما قيل من أن أحد معاني الحسن ما لا حرج في فعله ثم إن الظاهر من احتمالات القرب هو الثالث و من احتمالات الأحسن هو الاحتمال الثاني أعني التفضيل المطلق و حينئذ فإذا فرضنا أن المصلحة اقتضت بيع مال اليتيم فبعناه بعشرة دراهم ثم فرضنا أنه لا يتفاوت لليتيم إبقاء الدراهم أو جعلها دينارا فأراد الولي جعلها دينارا فلا يجوز لأن هذا التصرف ليس أصلح من تركه و إن كان يجوز لنا من أول الأمر بيع المال بالدينار لفرض عدم التفاوت بين الدراهم و الدينار بعد تعلق المصلحة بجعل المال نقدا أما لو جعلنا الحسن بمعني ما لا مفسدة فيه فيجوز و كذا لو جعلنا القرب من المعني الرابع لأنا إذا فرضنا أن القرب يعم إبقاء مال اليتيم علي حاله كما هو الاحتمال الرابع فيجوز التصرف المذكور إذ بعد كون الأحسن هو جعل مال اليتيم نقدا فكما أنه مخير في الابتداء بين جعله دراهم أو دينارا لأن القدر المشترك أحسن من غيره و أحد الفردين فيه لا مزية لأحدهما علي الآخر فيخير فكذلك بعد جعله دراهم إذا كان كل من إبقاء الدراهم علي حالها و جعلها دينارا قربا و القدر المشترك أحسن من غيره فأحد الفردين لا مزية فيه علي الآخر فهو مخير بينهما. و الحاصل أنه كلما يفرض التخيير بين تصرفين في الابتداء لكون القدر المشترك بينهما حسنا و عدم مزية لأحد الفردين تحقق التخيير لأجل ذلك استدامة فيجوز العدول عن أحدهما بعد فعله إلي الآخر إذا كان العدول مساويا للبقاء بالنسبة إلي مال اليتيم و إن كان فيه نفع يعود إلي المتصرف لكن الإنصاف أن المعني الرابع للقرب مرجوح في نظر العرف بالنسبة إلي المعني الثالث و إن كان الذي يقتضيه التدبر في غرض الشارع و مقصوده من مثل هذا الكلام أن لا يختاروا في أمر مال اليتيم إلا ما كان أحسن من غيره
[ظاهر بعض الروايات كفاية عدم المفسدة]
. نعم ربما يظهر من بعض الروايات أن مناط حرمة التصرف هو الضرر لا أن مناط الجواز هو النفع. ففي حسنة الكاهلي قال: لأبي عبد الله ع إنا ندخل علي أخ لنا في بيت أيتام و معهم خادم لهم فنقعد علي بساطهم و نشرب من مائهم
المكاسب، ج‌2، ص 158
و يخدمنا خادمهم و ربما طعمنا فيه الطعام من عند صاحبنا و فيه من طعامهم فما تري في ذلك قال إن كان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلا بأس و إن كان فيه ضرر فلا [الحديث بناء علي أن المراد من منفعة الدخول ما يوازي عوض ما يتصرفون من مال اليتيم عند دخولهم فيكون المراد بالضرر في الذيل أن لا يصل إلي الأيتام ما يوازي ذلك فلا تنافي بين الصدر و الذيل علي ما زعمه بعض المعاصرين من أن الصدر دال علي إناطة الجواز بالنفع و الذيل دال علي إناطة الحرمة بالضرر فيتعارضان في مورد يكون التصرف غير نافع و لا مضر و هذا منه مبني علي أن المراد بمنفعة الدخول النفع الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال اليتيم إليه بمعني أن تكون المنفعة في معاوضة ما يتصرف من مال اليتيم بما يتوصل إليهم من ماله كأن يشرب ماء فيعطي فلسا بإزائه و هكذا و أنت خبير بأنه لا ظهور للرواية حتي يحصل التنافي. و في رواية ابن المغيرة: قلت لأبي عبد الله ع إن لي ابنة أخ يتيمة فربما أهدي لها الشي‌ء فأكل منه ثم أطعمها بعد ذلك الشي‌ء من مالي فأقول يا رب هذا بهذا فقال لا بأس فإن ترك الاستفصال عن مساواة العوض و زيادته يدل علي عدم اعتبار الزيادة إلا أن يحمل علي الغالب من كون التصرف في الطعام المهدي إليها و إعطاء العوض بعد ذلك أصلح إذ الظاهر من الطعام المهدي إليها هو المطبوخ و شبهه
و هل يجب مراعاة الأصلح أم لا
وجهان.
قال الشهيد رحمه الله في القواعد هل يجب علي الولي مراعاة المصلحة في مال المولي عليه أو يكفي نفي المفسدة يحتمل الأول لأنه منصوب لها و لأصالة بقاء الملك علي حاله و لأن النقل و الانتقال لا بد لهما من غاية و العدميات لا تكاد تقع غاية و علي هذا هل يتحري الأصلح أم يكتفي بمطلق المصلحة فيه وجهان. نعم لمثل ما قلناه لا لأن ذلك لا يتناهي- و علي كل تقدير لو ظهر في الحال الأصلح و المصلحة لم يجز العدول عن الأصلح و يترتب علي ذلك أخذ الولي بالشفعة للمولي عليه حيث لا مصلحة و لا مفسدة و تزويج المجنون حيث لا مفسدة و غير ذلك انتهي. و الظاهر أن فعل الأصلح في مقابل ترك التصرف رأسا غير لازم لعدم الدليل عليه فلو كان مال اليتيم موضوعا عنده و كان الاتجار به أصلح منه لا يجب إلا إذا قلنا بالمعني الرابع من معاني القرب في الآية بأن يراد لا تختاروا في مال اليتيم أمرا من الأفعال أو التروك إلا أن يكون أحسن من غيره و قد عرفت الإشكال في استفادة هذا المعني بل الظاهر التصرفات الوجودية فهي المنهي عن جميعها لا ما كان أحسن من غيره و من الترك فلا يشمل ما إذا كان فعل أحسن من الترك. نعم ثبت بدليل خارج حرمة الترك إذا كان فيه مفسدة و أما إذا كان في الترك مفسدة و دار الأمر بين أفعال بعضها أصلح من بعض فظاهر الآية عدم جواز العدول عنه- بل ربما يعد العدول في بعض المقامات إفسادا كما إذا اشتري في موضع بعشرة و في موضع آخر قريب منه بعشرين فإنه يعد بيعه في الأول إفسادا للمال و لو ارتكبه عاقل عد سفيها ليست فيه ملكه إصلاح المال و هذا هو الذي أراده الشهيد بقوله و لو ظهر في الحال. نعم قد لا يعد العدول من السفاهة كما لو كان بيعه مصلحة أو كان بيعه في بلد آخر مع إعطاء الأجرة منه أن ينقله إليه و العلم بعدم الخسارة فإنه قد لا يعد ذلك سفاهة لكن ظاهر الآية وجوبه.

فلا يصح نقله إلي الكافر عند أكثر علمائنا كما في التذكرة بل عن الغنية عليه الإجماع خلافا للمحكي في التذكرة عن بعض علمائنا و سيأتي عبارة الإسكافي في المصحف.

و استدل للمشهور تارة بأن الكافر يمنع من استدامته لأنه لو ملكه قهرا بإرث أو أسلم في ملكه بيع عليه فيمنع من ابتدائه كالنكاح و أخري بأن الاسترقاق سبيل علي المؤمن فينتفي بقوله تعالي وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا. و بالنبوي المرسل في كتب أصحابنا المنجبر بعملهم و استدلالهم به في موارد متعددة حتي في عدم جواز علو بناء الكافر علي بناء المسلم بل عدم جواز مساواته و هو قوله ص: الإسلام يعلو و لا يعلي عليه. و من المعلوم أن ما نحن فيه أولي بالاستدلال عليه به لكن الإنصاف أنه لو أغمض النظر عن دعوي الإجماع المعتضدة بالشهرة و اشتهار التمسك بالآية حتي أسند في كنز العرفان إلي الفقهاء و في غيره إلي أصحابنا لم يكن ما ذكروه من الأدلة خاليا عن الإشكال في الدلالة. أما حكاية قياس الابتداء علي الاستدامة فغاية توجيهه أن المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثا و بقاء من غير مدخلية لخصوص البقاء كما لو أمر المولي بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد فإنه يفهم من ذلك عدم جواز الإدخال لكن يرد عليه أن هذا إنما يقتضي عدم كون الرضا بالحدوث علي نهج عدم الرضا بالبقاء. و من المعلوم أن عدم رضاه بالبقاء مجرد تكليف بعدم إبقائه و بإخراجه عن ملكه و ليس معناه عدم إمضاء الشارع بقاءه حتي يكون العبد المسلم خارجا بنفسه شرعا عن ملك الكافر فيكون عدم رضاه بالإدخال علي هذا الوجه فلا يدل علي عدم إمضائه لدخوله في ملكه ليثبت بذلك الفساد. و الحاصل أن دلالة النهي عن الإدخال في الملك تابعة لدلالة النهي عن الإبقاء في الدلالة علي إمضاء الشارع لآثار المنهي عنه و عدمه و المفروض انتفاء الدلالة في المتبوع. و مما ذكرنا يندفع التمسك للمطلب بالنص الوارد في عبد كافر أسلم فقال أمير المؤمنين ع: اذهبوا فبيعوه من المسلمين و ادفعوا ثمنه إلي صاحبه و لا تقروه عنده بناء علي أن تخصيص البيع بالمسلمين في مقام البيان و الاحتراز يدل علي المنع من بيعه من الكافر فيفسد. توضيح الاندفاع أن التخصيص بالمسلمين إنما هو من جهة أن الداعي علي الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر و النهي عن إبقائه عنده و هي لا تحصل بنقله إلي كافر آخر فليس تخصيص المأمور به لاختصاص مورد الصحة به بل لأن الغرض من الأمر لا يحصل إلا به فافهم. و أما الآية فباب الخدشة فيها واسع تارة من جهة دلالتها في نفسها و لو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص فلا بد من حملها علي معني لا يتحقق فيه تخصيص أو بقرينة ما قبلها الدالة علي إرادة نفي الجعل في الآخرة. و أخري من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجة للكفار علي المؤمنين و هو ما روي في العيون عن أبي الحسن ع ردا علي من زعم أن المراد بها
المكاسب، ج‌2، ص 159
نفي تقدير الله سبحانه بمقتضي الأسباب العادية تسلط الكفار علي المؤمنين حتي أنكروا لهذا المعني الفاسد الذي لا يتوهمه ذو مسكة أن الحسين بن علي ع لم يقتل بل شبه لهم و رفع كعيسي علي نبينا و آله و عليهم السلام و تعميم الحجة علي معني يشمل الملكية و تعميم الجعل علي وجه يشمل الاحتجاج و الاستيلاء لا يخلو عن تكلف. و ثالثة من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دل علي صحة البيع و وجوب الوفاء بالعقود و حل أكل المال بالتجارة و تسلط الناس علي أموالهم و حكومة الآية عليها غير معلومة و إباء سياق الآية عن التخصيص مع وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة و في كثير من الفروع في الابتداء يقرب تفسير السبيل بما لا يشمل الملكية بأن يراد من السبيل السلطنة فيحكم بتحقق الملك و عدم تحقق السلطنة بل يكون محجورا عليه مجبورا علي بيعه و هذا و إن اقتضي التقييد في إطلاق ما دل علي استقلال الناس في أموالهم و عدم حجرهم بها لكنه مع ملاحظة وقوع مثله كثيرا في موارد الحجر علي المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أن الجعل شي‌ء لم يكن و لن يكون و إن نفي الجعل ناش عن احترام المؤمن الذي لا يقيد بحال دون حال هذا مضافا إلي أن استصحاب الصحة في بعض المقامات- يقتضي الصحة كما إذا كان الكفر مسبوقا بالإسلام بناء علي شمول الحكم لمن كفر عن الإسلام أو كان العبد مسبوقا بالكفر فيثبت في غيره بعدم الفصل و لا يعارضه أصالة الفساد في غير هذه الموارد لأن استصحاب الصحة مقدم عليها فتأمل

ثم إن الظاهر أنه لا فرق بين البيع و أنواع التمليكات كالهبة و الوصية. و أما تمليك المنافع ففي الجواز مطلقا كما يظهر من التذكرة و مقرب النهاية بل ظاهر المحكي عن الخلاف أو مع وقوع الإجارة علي الذمة كما عن الحواشي و جامع المقاصد و المسالك أو مع كون المسلم الأجير حرا كما عن ظاهر الدروس أو المنع مطلقا كما هو ظاهر القواعد و محكي الإيضاح أقوال أظهرها الثاني فإنه كالدين ليس ذلك سبيلا فيجوز. و لا فرق بين الحر و العبد كما هو ظاهر إطلاق كثير كالتذكرة و حواشي الشهيد و جامع المقاصد بل ظاهر المحكي عن الخلاف نفي الخلاف فيه حيث قال فيه إذا استأجر كافر مسلما بعمل في الذمة صح بلا خلاف و إذا استأجره مدة من الزمان شهرا أو سنة ليعمل عملا صح أيضا عندنا انتهي. و ادعي في الإيضاح أنه لم ينقل من الأمة فرق بين الدين و بين الثابت في الذمة بالاستيجار خلافا للقواعد و ظاهر الإيضاح فالمنع مطلقا لكونه سبيلا و ظاهر الدروس التفصيل بين العبد و الحر فيجوز في الثاني دون الأول حيث ذكر بعد أن منع إجارة العبد المسلم للكافر مطلقا قال و جوزها الفاضل و الظاهر أنه أراد إجازة الحر المسلم انتهي. و فيه نظر لأن ظاهر الفاضل في التذكرة جواز إجارة العبد المسلم مطلقا و لو كانت علي العين. نعم يمكن توجيه الفرق بأن يد المستأجر علي الملك- الذي ملك منفعته بخلاف الحر فإنه لا تثبت للمستأجر يد عليه و لا علي منفعته خصوصا لو قلنا بأن إجارة الحر تمليك الانتفاع لا المنفعة فتأمل

ففي جوازه مطلقا كما عن ظاهر نهاية الأحكام أو المنع كما في القواعد و الإيضاح أو التفصيل بين ما لم يكن تحت يد الكافر كما إذا وضعناه عند مسلم كما عن ظاهر المبسوط و القواعد و الإيضاح في كتاب الرهن و الدروس و جامع المقاصد و المسالك أو التردد كما في التذكرة وجوه أقواها الثالث لأن استحقاق الكافر لكون المسلم في يده سبيل بخلاف استحقاقه لأخذ حقه من ثمنه

فلا يبعد المنع وفاقا لعارية القواعد و جامع المقاصد و المسالك بل عن حواشي الشهيد رحمه الله أن الإعارة و الإيداع أقوي منعا من الارتهان و هو حسن في العارية لأنها تسليط علي الانتفاع فيكون سبيلا و علوا و محل نظر في الوديعة لأن التسليط علي الحفظ و جعل نظره إليه مشترك بين الرهن و الوديعة مع زيادة في الرهن التي قيل من أجلها بالمنع و هي التسلط علي منع المالك عن التصرف فيه إلا بإذنه و تسلطه علي إلزام المالك ببيعه. و قد صرح في التذكرة بالجواز في كليهما. و مما ذكرنا يظهر عدم صحة وقف الكافر عبده المسلم علي أهل ملته

ثم إن الظاهر من الكافر كل من حكم بنجاسته و لو انتحل الإسلام كالنواصب و الغلاة و المرتد غاية الأمر عدم وجود هذه الأفراد في زمان نزول الآية و لذا استدل الحنفية بالآية علي ما حكي عنهم بحصول البينونة بارتداد الزوج و هل يلحق بذلك أطفال الكفار فيه إشكال و يعم المسلم المخالف لأنه مسلم فيعلو و لا يعلي عليه و المؤمن في زمان نزول آية نفي السبيل لم يرد به إلا المقر بالشهادتين و نفيه عن الأعراب الذين قالوا آمنا بقوله تعالي وَ لَمَّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ إنما كان لعدم اعتقادهم بما أقروا به فالمراد بالإسلام هنا أن يسلم نفسه لله و رسوله في الظاهر لا الباطن بل قوله تعالي وَ لَمَّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ دل علي أن ما جري علي ألسنتهم من الإقرار بالشهادتين كان إيمانا في خارج القلب. و الحاصل أن الإسلام و الإيمان في زمان الآية كانا بمعني واحد و أما ما دل علي كفر المخالف بواسطة إنكار الولاية فهو لا يقاوم بظاهره لما دل علي جريان جميع أحكام الإسلام عليهم من التناكح و التوارث و حقن الدماء و عصمة الأموال و أن الإسلام ما عليه جمهور الناس. ففي رواية حمران بن أعين قال: سمعت أبا جعفر ع يقول الإيمان ما استقر في القلب و أفضي به إلي الله عز و جل و صدقه العمل بالطاعة لله و التسليم لأمره و الإسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلها و به حقنت الدماء و عليه جرت المواريث و جاز النكاح و اجتمعوا علي الصلاة و الزكاة و الصوم و الحج فخرجوا بذلك من الكفر و أضيفوا إلي الإيمان إلي أن قال فهل للمؤمن فضل علي المسلم في شي‌ء من الفضائل و الأحكام و الحدود و غير ذلك قال لا بل هما يجريان في ذلك مجري واحد و لكن للمؤمن فضل علي المسلم في إعمالهما و ما يتقربان به إلي الله عز و جل.

و من جميع ما ذكرنا ظهر أنه لا بأس ببيع المسلم من المخالف و لو كان جارية إلا إذا قلنا بحرمة تزويج المؤمنة من المخالف لأخبار دلت علي ذلك فإن فحواها يدل علي المنع من بيع الجارية المؤمنة لكن الأقوي عدم التحريم

بأن يكون ممن ينعتق علي الكافر قهرا واقعا كالأقارب أو ظاهرا كمن أقر بحرية مسلم ثم اشتراه أو بأن يقول الكافر للمسلم أعتق عبدك عني بكذا فأعتقه. ذكر ذلك العلامة في التذكرة و تبعه جامع المقاصد و المسالك و الوجه في الأول واضح وفاقا للمحكي عن الفقيه و النهاية و السرائر مدعيا عليه الإجماع و المتأخرين كافة فإن مجرد الملكية غير المستقرة لا يعد سبيلا بل لم تعتبر الملكية إلا مقدمة للانعتاق خلافا للمحكي عن المبسوط
المكاسب، ج‌2، ص 160
و القاضي فمعناه لأن الكافر لا يملك حتي ينعتق لأن التملك بمجرده سبيل و السيادة علو إلا أن الإنصاف أن السلطنة غير متحققة في الخارج و مجرد الإقدام علي شرائه لينعتق منه من الكافر علي المسلم لكنها غير منفية. و أما الثاني فيشكل بالعلم بفساد البيع علي تقديري الصدق و الكذب لثبوت الخلل أما في المبيع لكونه حرا أو في المشتري لكونه كافرا فلا تتصور صورة صحيحة لشراء من أقر بانعتاقه إلا أن تمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي فتأمل. و أما الثالث فالمحكي عن المبسوط و الخلاف التصريح بالمنع لما ذكر في الأول.

فإن الجواز هنا محكي عن الدروس و الروضة و فيه نظر فإن ملكيته قبل الإعتاق سبيل و علو بل التحقيق أنه لا فرق بين هذا و بين إجباره علي بيعه في عدم انتفاء السبيل بمجرد ذلك. و الحاصل أن السبيل فيه ثلاثة احتمالات كما عن حواشي الشهيد مجرد الملك و يترتب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحرية و بالملك المستقر و لو بالقابلية كشروط العتق و يترتب عليه عدم استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق و المستقر فعلا و يترتب عليه استثناء الجميع و خير الأمور أوسطها

ثم إن ما ذكرنا كله حكم ابتداء تملك الكافر المسلم اختيارا. أما التملك القهري فيجوز ابتداء كما لو ورثه الكافر من كافر- أجبر علي البيع فمات قبله- فإنه لا ينعتق عليه و لا علي الكافر الميت لأصالة بقاء رقيته بعد تعارض دليل نفي السبيل و عموم أدلة الإرث لكن لا يثبت بها أصل تملك الكافر فيحتمل أن ينتقل إلي الإمام ع بل هو مقتضي الجمع بين الأدلة ضرورة أنه إذا نفي إرث الكافر بآية نفي السبيل كان الميت بالنسبة إلي هذا المال ممن لا وارث له فيرثه الإمام ع و بهذا التقرير يندفع ما يقال إن إرث الإمام مناف لعموم أدلة ترتيب طبقات الإرث. توضيح الاندفاع أنه إذا كان مقتضي نفي السبيل عدم إرث الكافر فيتحقق نفي الوارث الذي هو مورد إرث الإمام ع فإن الممنوع من الإرث لغير الوارث. فالعمدة في المسألة ظهور الاتفاق المدعي صريحا في جامع المقاصد ثم هل يلحق بالإرث كل ملك قهري أو لا يلحق أو يفرق بين ما كان سببه اختياريا أو غيره وجوه خيرها أوسطها ثم أخيرها

ثم إنه لا إشكال و لا خلاف في أنه لا يقر المسلم علي ملك الكافر بل يجب بيعه عليه: لقوله ع في عبد كافر أسلم اذهبوا فبيعوه من المسلمين و ادفعوا إليه ثمنه و لا تقروه عنده. و منه يعلم أنه لو لم يبعه باعه الحاكم و يحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقا- لكون المالك غير قابل للسلطنة علي هذا المال غاية الأمر أنه دل النص و الفتوي علي تملكه له و لذا ذكر فيها أنه يباع عليه بل صرح فخر الدين رحمه الله في الإيضاح بزوال ملك السيد عنه و يبقي له حق استيفاء الثمن منه و هو مخالف لظاهر النص و الفتوي كما عرفت و كيف كان فإذا تولاه المالك بنفسه- فالظاهر أنه لا خيار له و لا عليه- وفاقا للمحكي في الحواشي في خيار المجلس و الشرط لأنه إحداث ملك فينتفي لعموم نفي السبيل لتقديمه علي أدلة الخيار كما يقدم علي أدلة البيع و يمكن أن يبتني علي أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد. فإن قلنا بالأول ثبت الخيار و لأن فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كأن لم تزل و قد أمضاها الشارع و أمر بإزالتها بخلاف ما لو كانت الملكية الحاصلة غير السابقة فإن الشارع لم يمضها لكن هذا المبني ليس بشي‌ء لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل علي المتيقن نعم يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيبا و يشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة أدلة نفي الضرر فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرر من لزوم البيع بخلاف ما لو تضرر الكافر فإن هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب لعدم قابلية تملك المسلم إلا فيما خرج بالنص. و يظهر مما ذكرنا حكم الرجوع في العقد الجائز كالهبة و خالف في ذلك كله جامع المقاصد فحكم بثبوت الخيار و الرد بالعيب تبعا للدروس قال لأن العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبدا مسلما لكافر لانتفاء المقتضي لأن نفي السبيل لو اقتضي ذلك لاقتضي خروجه عن ملكه فعلي هذا لو كان المبيع معاطاة فهي علي حكمها و لو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها. نعم لا يبعد أن يقال للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته بسبب ناقل يمنع الرجوع و لم يلزم منه تخسير للمال انتهي. و فيما ذكره نظر لأن نفي السبيل لا يخرج منه إلا الملك الابتدائي و خروجه لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ. و استلزام البيع للخيارات ليس عقليا بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحة العقد الذي خص بنفي السبيل فهذا أولي بالتخصيص به مع أنه علي تقدير المقاومة يرجع إلي أصالة الملك و عدم زواله بالفسخ و الرجوع فتأمل. و أما ما ذكره أخيرا بقوله لا يبعد ففيه أن إلزامه بما ذكر ليس بأولي من الحكم بعدم جواز الرجوع فيكون خروج المسلم من ملك الكافر إلي ملك المسلم بمنزلة التصرف المانع من الفسخ و الرجوع. و مما ذكرنا يظهر أن ما ذكره في القواعد من قوله رحمه الله و لو باعه لمسلم بثوب ثم وجد في الثمن عيبا جاز رد الثمن و هل يسترد العبد أو القيمة فيه نظر ينشأ من كون الاسترداد تملكا للمسلم اختيارا و من كون الرد بالعيب موضوعا علي القهر كالإرث انتهي محل تأمل إلا أن يقال إن مقتضي الجمع بين أدلة الخيار و نفي السبيل ثبوت الخيار و الحكم بالقيمة فيكون نفي السبيل مانعا شرعيا من استرداد المثمن كنقل المبيع في زمن الخيار و كالتلف الذي هو مانع عقلي و هو حسن إن لم يحصل السبيل بمجرد استحقاق الكافر للمسلم المنكشف باستحقاق بدله و لذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق علي المشتري فتأمل.

ذكره الشيخ و المحقق في الجهاد و العلامة في كتبه و جمهور من تأخر عنه. و عن الإسكافي أنه قال و لا اختار أن يرهن الكافر مصحفا أو ما يجب علي المسلم تعظيمه و لا صغيرا من الأطفال انتهي. و استدلوا عليه بوجوب احترام المصحف و فحوي المنع من بيع العبد المسلم من الكافر و ما ذكره حسن و إن كان وجهه لا يخلو عن تأمل أو منع. و في إلحاق الأحاديث النبوية بالمصحف كما صرح به في المبسوط أو الكراهة كما هو صريح الشرائع و نسبه الصيمري إلي المشهور قولان تردد بينهما العلامة في التذكرة و لا يبعد أن تكون الأحاديث المنسوبة إلي النبي ص من طرق الآحاد حكمها حكم ما علم صدوره منه ص و إن كان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النبي المعلوم
المكاسب، ج‌2، ص 161
كان فحكم أحاديث الأئمة ص حكم أحاديث النبي ص

لأن البيع لغة مبادلة مال بمال

لأن الأول ليس بمال عرفا كالخنافس و الديدان فإنه يصح عرفا سلب المصرف لها و نفي الفائدة عنها و الثاني ليس بمال شرعا كالخمر و الخنزير ثم قسموا عدم الانتفاع إلي ما يستند إلي خسة الشي‌ء كالحشرات و إلي ما يستند إلي قلته كحبة حنطة و ذكروا أنه ليس مالا و إن كان يصدق عليه الملك و لذا يحرم غصبه إجماعا. و عن التذكرة أنه لو تلف لم يضمن أصلا و اعترضه غير واحد ممن تأخر عنه بوجوب رد المثل. و الأولي أن يقال إن ما تحقق أنه ليس بمال عرفا فلا إشكال و لا خلاف في عدم جواز وقوعه أحد العوضين إذ لا بيع إلا في ملك و ما لم يتحقق فيه ذلك فإن كان أكل المال في مقابله أكلا بالباطل عرفا فالظاهر فساد المعاملة و ما لم يتحقق فيه ذلك فإن ثبت دليل من نص أو إجماع علي عدم جواز بيعه فهو و إلا فلا يخفي وجوب الرجوع إلي عمومات صحة البيع و التجارة. و خصوص قوله ع في المروي عن تحف العقول: و كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فكل ذلك حلال بيعه إلي آخر الرواية و قد تقدمت في أول الكتاب

كالماء و الكلاء و السماك و الوحوش قبل اصطيادها بكون هذه كلها غير مملوكة بالفعل

و وجه الاحتراز عنها أنها غير مملوكة لملاكها علي نحو سائر الأملاك بحيث يكون لكل منهم جزء معين من عين الأرض و إن قل و لذا لا تورث بل و لا من قبيل الوقف الخاص علي معينين لعدم تملكهم للمنفعة مشاعا و لا كالوقف علي غير معينين كالعلماء و المؤمنين و لا من قبيل تملك الفقراء الزكاة و السادة الخمس بمعني كونهم مصارف له لعدم تملكهم منافعه بالقبض لأن مصرفه منحصر في مصالح المسلمين فلا يجوز تقسيمه عليهم من دون ملاحظة مصالحهم فهذه الملكية نحو مستقل من الملكية قد دل عليها الدليل و معناها صرف حاصل الملك في مصالح الملاك ثم إن كون هذه الأرض للمسلمين مما ادعي عليه الإجماع و دل عليه النص كمرسلة حماد الطويلة و غيرها.

و حيث جري في الكلام ذكر بعض أقسام الأرضين فلا بأس بالإشارة إجمالا إلي جميع أقسام الأرضين و أحكامها فنقول و من الله الاستعانة الأرض إما موات و إما عامرة- و كل منهما إما أن يكون كذلك أصلية أو عرض لها ذلك فالأقسام أربعة لا خامس لها

و لا إشكال و لا خلاف منافي كونها للإمام ع و الإجماع عليه محكي عن الخلاف و الغنية و جامع المقاصد و المسالك و ظاهر جماعة أخري و النصوص بذلك مستفيضة بل قيل إنها متواترة و هي من الأنفال. نعم أبيح التصرف فيها بالإحياء بلا عوض و عليه يحمل ما في النبويين: موتان الأرض لله و لرسوله ص ثم هي لكم مني أيها المسلمون و نحوه الآخر: عادي الأرض لله و لرسوله ثم هي لكم مني. و ربما يكون في بعض الأخبار وجوب أداء خراجه إلي الإمام ع كما في صحيحة الكابلي قال: وجدنا في كتاب علي ع إِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ يُورِثُها مَنْ يَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ أنا و أهل بيتي الذين أورثنا الله الأرض و نحن المتقون و الأرض كلها لنا فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليؤد خراجها إلي الإمام من أهل بيتي و له ما أكل منها الخبر و مصححة عمر بن زيد: أنه سأل رجل أبا عبد الله ع عن رجل أخذ أرضا مواتا تركها أهلها فعمرها و أجري أنهارها و بني فيها بيوتا و غرس فيها نخلا و شجرا فقال أبو عبد الله ع كان أمير المؤمنين ع يقول من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له و عليه طسقها يؤديه إلي الإمام ع في حال الهدنة فإذا ظهر القائم عجل الله تعالي فرجه فليوطن نفسه علي أن تؤخذ منه و يمكن حملها علي بيان الاستحقاق و وجوب إيصال الطسق إذا طلب الإمام ع لكن الأئمة ع بعد أمير المؤمنين ص حللوا لشيعتهم و أسقطوا ذلك عنهم كما يدل عليه قوله ع: ما كان لنا فهو لشيعتنا و قوله ع في رواية مسمع بن عبد الملك: كل ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون و محلل لهم ذلك إلي أن يقوم قائمنا فيجبيهم طسق ما كان في أيديهم و يترك الأرض في أيديهم و أما ما كان أيدي سواهم فإن كسبهم من الأرض حرام عليهم حتي يقوم قائمنا فيأخذ الأرض من أيديهم و يخرجهم منها صغره الخبر. نعم ذكر في التذكرة أنه لو تصرف في الموات أحد بغير إذن الإمام كان عليه طسقها و يحتمل حمل هذه الأخبار المذكورة علي حال الحضور و إلا فالظاهر عدم الخلاف في عدم وجوب مال للإمام في الأراضي في حال الغيبة بل الأخبار متفقة علي أنها لمن أحياها و ستأتي حكاية إجماع المسلمين علي صيرورتها ملكا بالإحياء.

أي لا من معمر و الظاهر أنه أيضا للإمام ع و كونها من الأنفال و هو ظاهر إطلاق قولهم و كل أرض لم يجر عليها ملك مسلم فهو للإمام ع و عن التذكرة الإجماع عليه و في غيرها نفي الخلاف عنه لموثقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمار المحكية عن تفسير علي ابن إبراهيم عن الصادق ع حيث عد من الأنفال كل أرض لا رب لها و نحوها المحكي عن تفسير العياشي عن أبي بصير عن أبي جعفر ع. و لا يخصص عموم ذلك بخصوص بعض الأخبار حيث جعل فيها من الأنفال كل أرض ميتة لا رب لها بناء علي ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز لأن الظاهر ورود الوصف مورد الغالب لأن الغالب في الأرض التي لا مالك لها كونها مواتا و هل تملك هذه بالحيازة وجهان من كونها مال الإمام و من عدم منافاته للتملك بالحيازة كما تملك الموات بالإحياء مع كونها مال الإمام فدخل في عموم النبوي: من سبق إلي ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحق به.

و هو ملك للمحيي فيصير ملكا له بالشروط المذكورة في باب الإحياء بإجماع الأمة كما عن المهذب و بإجماع المسلمين كما عن التنقيح و عليه عامة فقهاء الأمصار كما عن التذكرة لكن يبالي من المبسوط كلام يشعر بأنه يملك التصرف لا نفس الرقبة فلا بد من الملاحظة.

فإن كانت العمارة أصلية فهي مال الإمام ع و إن كانت العمارة من معمر ففي بقائها علي ملك معمرها أو خروجها
المكاسب، ج‌2، ص 162
عنه و صيرورتها ملكا لمن عمرها ثانيا خلاف معروف في كتاب إحياء الموات منشأه اختلاف الأخبار.
ثم القسم الثالث إما أن تكون العمارة فيه من المسلمين أو من الكفار فإن كانت من المسلمين فملكهم لا يزول إلا بناقل أو بطروء الخراب علي أحد القولين و إن كانت من الكفار فكذلك إن كانت في دار الإسلام و قلنا بعدم اعتبار الإسلام و إن اعتبرنا الإسلام كانت باقية علي ملك الإمام ع و إن كانت في دار الكفر فملكها يزول بما يزول به ملك المسلم و بالاغتنام كسائر أموالهم. ثم ما ملكه الكفار من الأرض إما أن يسلم عليه طوعا- فيبقي علي ملكه كسائر أملاكه و إما أن لا يسلم عليه طوعا فإن بقيت يده عليه كافرا فهي أيضا كسائر أملاكه تحت يده و إن ارتفعت يده عنها فإما أن يكون بانجلاء المالك عنها تخليتها للمسلمين أو بموت أهلها و عدم الوارث فيصير ملكا للإمام ع و يكون من الأنفال التي لم يوجف عليها بخيل و لا ركاب و إن رفعت يده عنها قهرا و عنوة فهي كسائر ما لا ينقل من الغنيمة كالنخل و الأشجار و البنيان للمسلمين كافة إجماعا علي ما حكاه غير واحد كالخلاف و التذكرة و غيرهما و النصوص به مستفيضة: ففي رواية أبي برده المسئول فيها عن بيع أرض الخراج قال ع و من يبيع ذلك و هي أرض المسلمين قال قلت يبيعها الذي هي في يده قال و يصنع بخراج المسلمين ما ذا ثم قال لا بأس اشتري حقه منها- و يحول حق المسلمين عليه و لعله يكون أقوي عليها و أملي بخراجهم منه. و في مرسلة حماد الطويلة: ليس لمن قاتل شي‌ء من الأرضين و لا ما غلبوا عليه إلا ما احتوي عليه العسكر إلي أن قال و الأرض التي أخذت بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في يدي من يعمرها و يحييها و يقوم عليها علي ما صالحهم الوالي علي قدر طاقتهم من الخراج النصف أو الثلث أو الثلثين علي قدر ما يكون لهم صالحا و لا يضربهم فإذا أخرج منها ما أخرجه بدأ فأخرج منه العشر من الجميع مما سقت السماء أو سقي سيحا و نصف العشر مما سقي بالدوالي و النواضح إلي أن قال فيؤخذ ما بقي بعد العشر فيقسم بين الوالي و بين شركائه الذين هم عمال الأرض و أكرتها فيدفع إليهم أنصباؤهم و هم علي قدر ما صالحهم عليه و يؤخذ الباقي فيكون ذلك أرزاق أعوانهم علي دين الله و في مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام و تقوية الدين في وجوه الجهاد و غير ذلك مما فيه مصلحة العامة ليس لنفسه من ذلك قليل و لا كثير الخبر. و في صحيحة الحلبي قال: سئل أبو عبد الله ع عن السواد ما منزلته قال هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم و لمن يدخل في الإسلام بعد اليوم و لمن لم يخلق بعد فقلنا نشتريه من الدهاقين قال لا يصلح إلا أن تشتريها منهم علي أن تصيرها للمسلمين فإن شاء ولي الأمر أن يأخذها أخذها قلت فإن أخذها منه قال يرد عليه رأس ماله و له ما أكل من غلتها بما عمل و رواية ابن شريح قال:
سألت أبا عبد الله ع عن شراء الأرض من أرض الخراج فكرهه و قال إنما أرض الخراج للمسلمين فقالوا له فإنه يشتريها الرجل و عليه خراجها فقال لا بأس إلا أن يستحيي من عيب ذلك و رواية إسماعيل بن الفضل الهاشمي ففيها: و سألته عن رجل اشتري أرضا من أراضي الخراج فبني بها أو لم يبن غير أن أناسا من أهل الذمة نزلوها أ له أن يأخذ منهم أجور البيوت إذا أدوا جزية رءوسهم قال يشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال و في خبر أبي الربيع قال: لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة فإنما هي في‌ء للمسلمين إلي غير ذلك و ظاهره كما تري عدم جواز بيعها حتي تبعا للآثار المملوكة فيها علي أن تكون جزء من المبيع فيدخل في ملك المشتري. نعم يكون للمشتري علي وجه كان للبائع أعني مجرد الأولوية و عدم جواز مزاحمته إذا كان التصرف و إحداث تلك الآثار بإذن الإمام أو بإجازته و لو لعموم الشيعة كما إذا كان التصرف بتقبيل السلطان الجائر أو بإذن الحاكم الشرعي بناء علي عموم ولايته لأمور المسلمين و نيابته عن الإمام ع و لكن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرف فيها قال لا يجوز التصرف فيها ببيع و لا شراء و لا هبة و لا معاوضة و لا يصح أن تبني فيها دور أو منازل و مساجد و سقايات و لا غير ذلك من أنواع التصرف الذي يتبع الملك و متي فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا و هو علي حكم الأصل و يمكن حمل كلامه علي صورة عدم الإذن من الإمام ع حال حضوره و يحتمل إرادة التصرف بالبناء علي وجه الحيازة و التملك و قال في الدروس لا يجوز التصرف في المفتوحة عنوة إلا بإذن الإمام سواء كان بالبيع أم بالوقف أم بغيرهما. نعم في حال الغيبة ينفذ ذلك و أطلق في المبسوط أن التصرف فيها لا ينفذ و قال ابن إدريس إنما نبيع و نوقف تحجيرنا و بناءنا و تصرفنا لا نفس الأرض انتهي. و قد ينسب إلي الدروس التفصيل بين زماني الغيبة و الحضور فيجوز التصرف في الأول و لو بالبيع و الوقف لا في الثاني إلا بإذن الإمام و كذا إلي جامع المقاصد و في النسبة نظر بل الظاهر موافقتهما لفتوي جماعة من جواز التصرف فيه في زمان الغيبة بإحداث الآثار و جواز نقل الأرض تبعا للآثار فيفعل ذلك بالأرض تبعا للآثار و المعني أنها مملوكة ما دامت الآثار موجودة. قال في المسالك في شرح قول المحقق و لا يجوز بيعها و لا هبتها و لا وقفها إلي آخرها إن المراد أنه لا يصح ذلك في رقبة الأرض مستقلة أما لو فعل ذلك بها تبعا لآثار التصرف من بناء و غرس و زرع و نحوها فجائز علي الأقوي قال فإذا باعها بائع مع شي‌ء من هذه الآثار دخلت في المبيع علي سبيل التبع و كذا الوقف و غيره و يستمر كذلك ما دام شي‌ء من الآثار باقيا فإذا ذهبت أجمع انقطع حق المشتري و الموقوف عليه و غيرهما عنها هكذا ذكره جمع من المتأخرين و عليه العمل انتهي. نعم ربما يظهر من عبارة الشيخ في التهذيب جواز البيع و الشراء في نفس الرقبة حيث قال إن قال قائل إن ما ذكرتموه إنما دل علي إباحة التصرف في هذه الأرضين و لا يدل صحة تملكها بالشراء و البيع و مع عدم صحته لا يصح ما يتفرع عليهما. قلنا إنا قد قسمنا الأرضين ثلاثة أقسام أرض أسلم عليها أهلها فهي ملك لهم يتصرفون فيها و أرض تؤخذ عنوة أو يصالح أهلها عليها فقد أبحنا شراءها و بيعها لأن لنا في ذلك قسما لأنها أراضي المسلمين و هذا القسم أيضا يصح الشراء و البيع فيه علي هذا الوجه. و أما الأنفال و ما يجري مجراها فلا يصح تملكها بالشراء و إنما أبيح لنا التصرف فيها حسب ثم استدل علي أراضي الخراج برواية أبي برده السابقة الدالة علي جواز بيع آثار التصرف دون رقبة
المكاسب، ج‌2، ص 163
الأرض و دليله قرينة علي توجيه كلامه و كيف كان فما ذكروه من حصول الملك تبعا للآثار مما لا دليل عليه إن أرادوا الانتقال. نعم المتيقن هو ثبوت حق الاختصاص للمتصرف ما دام شي‌ء من الآثار موجودا فالذي ينبغي أن يصرف الكلام إليه هو بيان الوجه الذي يجوز التصرف معه حتي يثبت حق الاختصاص فنقول أما في زمان الحضور و التمكن من الاستئذان فلا ينبغي الإشكال في توقف التصرف علي إذن الإمام لأنه ولي المسلمين فله نقلها عينا و منفعة. و من الظاهر أن كلام الشيخ المطلق في المنع عن التصرف محمول علي صورة عدم إذن الإمام ع مع حضوره. و أما في زمان الغيبة ففي عدم جواز التصرف إلا فيما أعطاه السلطان الذي حل قبول الخراج و المقاسمة منه أو جوازه مطلقا نظرا إلي عموم ما دل علي تحليل مطلق الأرض للشيعة لا خصوص الموات التي هي مال الإمام ع و ربما يؤيده جواز قبول الخراج الذي هو كأجرة الأرض فيجوز التصرف في عينها مجانا أو عدم جوازه إلا بإذن الحاكم الذي هو نائب الإمام أو التفصيل بين من يستحق أجرة هذه الأرض فيجوز له التصرف فيها لما يظهر من قوله ع للمخاطب في بعض أخبار حل الخراج و أن لك نصيبا في بيت المال و بين غيره الذي يجب عليه حق الأرض و لذا أفتي غير واحد علي ما حكي بأنه لا يجوز حبس الخراج و سرقته عن السلطان الجائر و الامتناع عنه. و استثني بعضهم ما إذا دفعه إلي نائب الإمام ع أو بين ما عرض له الموت من الأرض المحياة حال الفتح و بين الباقية علي عمارتها من حين الفتح فيجوز إحياء الأول لعموم أدلة الإحياء و خصوص رواية سليمان بن خالد و نحوها وجوه أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث ثم الرابع ثم الخامس. و مما ذكرنا يعلم حال ما ينفصل من المفتوح عنوة كأوراق الأشجار و أثمارها و أخشاب الأبنية و السقوف الواقعة و الطين المأخوذ من سطح الأرض و الجص و الحجارة و نحو ذلك فإن مقتضي القاعدة كون ما يحدث بعد الفتح- من الأمور المنقولة ملكا للمسلمين و لذا صرح جماعة كالعلامة و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم علي ما حكي عنهم بتقييد جواز رهن أبنية الأرض المفتوحة عنوة بما إذا لم تكن الآلات من تراب الأرض. نعم الموجودة فيها حال الفتح للمقاتلين لأنها مما ينقل و حينئذ مقتضي القاعدة عدم صحة أخذها إلا من السلطان الجائر أو من حاكم الشرع مع إمكان أن يقال لا مدخل لسلطان الجور لأن القدر المأذون في تناوله منه منفعة الأرض لا أجزاؤها إلا أن يكون الأخذ علي وجه الانتفاع لا التملك فيجوز و يحتمل كون ذلك بحكم المباحات لعموم من سبق إلي ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به و يؤيده بل يدل عليه استمرار السيرة خلفا عن سلف علي بيع الأمور المعمولة من تربة أرض العراق من الآجر و الكوز و الأواني و ما يعمل من التربة الحسينية و يقوي هذا الاحتمال بعد انفصال هذه الأجزاء من الأرض

و اعلم أنه ذكر الفاضلان و جمع ممن تأخر عنهما في شروط العوضين بعد الملكية كونه طلقا- . و فرعوا عليه عدم جواز بيع الوقف إلا فيما استثني و لا الرهن إلا بإذن المرتهن أو إجازته و لا أم الولد إلا في المواضع المستثناة. و المراد بالطلق تمام السلطنة علي الملك بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء و يكون مطلق العنان في ذلك لكن هذا المعني في الحقيقة راجع إلي كون الملك مما يستقل المالك بنقله و بكون نقله ماضيا فيه لعدم تعلق حق به مانع عن نقله بدون إذن ذي الحق لمرجعه إلي أن من شرط البيع أن يكون متعلقة مما يصح للمالك بيعه مستقلا و هذا لا محصل له فالظاهر أن هذا العنوان ليس في نفسه شرطا ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف و المرهون و أم الولد بل الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تلك الحقوق الخاصة و غيرهما مما ثبت منعه عن تصرف المالك كالنذر و الخيار و نحوهما و هذا العنوان منتزع من انتفاء تلك الحقوق. فمعني الطلق أن يكون المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس عليه لأحد الحقوق التي ثبت منها للمالك عن التصرف في ملكه فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرف لا تأسيس لشرط ليكون ما بعده فروعا بل الأمر في الفرعية و الأصالة بالعكس ثم إن أكثر من تعرض لهذا الشرط- لم يذكر من الحقوق إلا الثلاثة المذكورة ثم عنونوا حق الجاني و اختلفوا في حكم بيعه و الظاهر أن الحقوق المانعة أكثر من هذه الثلاثة أو الأربعة و قد أنهاها بعض من عاصرناه إلي أزيد من عشرين فذكر بعد الأربعة المذكورة في عبارة الأكثر النذر المتعلق بالعين قبل البيع و الخيار المتعلق به و الارتداد و الحلف علي عدم بيعها و تعيين الهدي للذبح و اشتراط عتق العبد في عقد لازم و الكتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلي ما لم يتحرر منه حيث إن المولي ممنوع عن التصرف بإخراجه عن ملكه قبل الأداء و التدبير المعلق علي موت غير المولي بناء علي جواز ذلك فإذا مات المولي و لم يمت من علق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا من التصرف فيه و تعلق حق الموصي له بالموصي به بعد موت الموصي و قبل قبوله بناء علي منع الوارث من التصرف فيه قبله و تعلق حق الشفعة بالمال فإنه مانع من لزوم التصرفات الواقعة من المالك فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها و تغذية الولد المملوك بنطفة سيده فيما إذا اشتري أمة حبلي فوطئها فأتت بالولد بناء علي عدم جواز بيعها و كونه مملوكا ولد من حر شريك في أمة حال الوطء فإنه مملوك له لكن ليس له التصرف فيه إلا بتقويمه و أخذ قيمته و تعارض السبب المملك و المزيل للملك كما لو قهر حربي أباه و الغنيمة قبل القسمة بناء علي حصول الملك بمجرد الاستيلاء دون القسمة لاستحالة بقاء الملك بلا مالك و غير ذلك مما سيقف عليه المتتبع لكنا نقتصر علي ما اقتصر عليه الأصحاب من ذكر الوقف ثم أم الولد ثم الرهن ثم الجناية إن شاء الله.

و لعموم قوله ع: الوقوف تكون علي حسب ما يوقفها أهلها إن شاء الله. و رواية أبي علي بن راشد قال: سألت أبا الحسن ع قلت جعلت فداك اشتريت أرضا إلي جنب ضيعتي بألفي درهم فلما وفيت المال خبرت أن الأرض وقف فقال لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في مالك و ادفعها إلي من أوقفت عليه قلت لا أعرف لها ربا قال تصدق بغلتها. و ما ورد من حكاية وقف أمير المؤمنين ع و غيره من الأئمة ص مثل ما عن ربعي بن عبد الله
المكاسب، ج‌2، ص 164
عن أبي عبد الله ع في صورة وقف أمير المؤمنين ع: بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما تصدق به علي بن أبي طالب و هو حي سوي تصدق بداره التي في بني زريق صدقة لا تباع و لا توهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الأرض و أسكن هذه صدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهن فإذا انقرضوا فهي لذي الحاجة من المسلمين. فإن الظاهر من الوصف كونه صفة لنوع الصدقة لا لشخصها و يبعد كونه شرطا خارجا عن النوع مأخوذا في الشخص مع أن سياق الاشتراط يقتضي تأخره عن ركن العقد أعني الموقوف عليهم خصوصا مع كونه شرطا عليهم مع أنه لو جاز البيع في بعض الأحيان كان اشتراط عدمه علي الإطلاق فاسدا بل مفسدا لمخالفته للمشروع من جواز بيعه في بعض الموارد كدفع الفساد بين الموقوف عليهم أو رفعه أو طرو الحاجة أو صيرورته مما لا ينتفع به أصلا إلا أن يقال إن هذا الإطلاق نظير الإطلاق المتقدم- في رواية ابن راشد في انصرافه إلي البيع لا لعذر مع أن هذا التقييد مما لا بد منه علي تقدير كون الصفة فصلا للنوع أو شرطا خارجيا مع احتمال علم الإمام بعدم طرو هذه الأمور المبيحة و حينئذ يصح أن يستغني بذلك عن التقييد علي تقدير كون الصفة شرطا بخلاف ما لو جعل وصفا داخلا في النوع فإن العلم بعدم طرو مسوغات البيع في الشخص لا يغني عن تقييد إطلاق الوصف في النوع كما لا يخفي. فظهر أن التمسك بإطلاق المنع عن البيع علي كون الوصف داخلا في أصل الوقف كما صدر عن بعض من عاصرناه لا يخلو عن نظر و إن كان الإنصاف ما ذكرناه من ظهور سياق الأوصاف في كونها أوصافا للنوع.

حق الواقف حيث جعلها بمقتضي صيغة الوقف صدقة جارية ينتفع بها و حق البطون المتأخرة عن بطن البائع و التعبد الشرعي المكشوف عنه بالروايات فإن الوقف متعلق لحق الله حيث يعتبر فيه التقرب و يكون لله تعالي عمله و عليه عوضه و قد يرتفع بعض هذه الموانع فيبقي الباقي و قد يرتفع كلها و سيجي‌ء التفصيل

ثم إن جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلي أن يباع فالوقف يبطل بنفس البيع لا بجوازه- فمعني جواز بيع العين الموقوفة جواز إبطال وقفها إلي بدل أو لا إليه فإن مدلول صيغة الوقف و إن أخذ فيه الدوام و المنع عن المعاوضة عليه إلا أنه قد يعرض ما يجوز مخالفة هذا الإنشاء كما أن مقتضي العقد الجائز كالهبة تمليك المتهب المقتضي لتسلطه المنافي لجواز انتزاعه من يده و مع ذلك يجوز مخالفته و قطع سلطنته عنه فتأمل إلا أنه ذكر بعض في هذا المقام أن الذي يقوي في النظر بعد إمعانه أن الوقف ما دام وقفا لا يجوز بيعه بل لعل جواز بيعه مع كونه وقفا من التضاد. نعم إذا بطل الوقف اتجه حينئذ جواز بيعه. ثم ذكر بعض مبطلات الوقف المسوغة لبيعه و قد سبقه إلي ذلك بعض الأساطين في شرحه علي القواعد حيث استدل علي المنع عن بيع الوقف بعد النص و الإجماع بل الضرورة بأن البيع و أضرابه ينافي حقيقة الوقف لأخذ الدوام فيه و أن نفي المعاوضات مأخوذ فيه ابتداء و فيه أنه إن أريد من بطلانه انتفاء بعض آثاره و هو جواز البيع المسبب عن سقوط حق الموقوف عليهم عن شخص العين أو عنها و عن بدلها حيث قلنا بكون الثمن للبطن الذي يبيع فهذا لا محصل له فضلا عن أن يحتاج إلي نظر فضلا عن إمعانه و إن أريد به انتفاء أصل الوقف كما هو ظاهر كلامه حيث جعل المنع من المبيع من مقومات مفهوم الوقف ففيه مع كونه خلاف الإجماع إذ لم يقل أحد ممن أجاز بيع الوقف في بعض الموارد ببطلان الوقف و خروج الموقوف عن ملك الموقوف عليه إلي ملك الواقف إن المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهومه بل هو في غير المساجد و شبهها قسم من التمليك و لذا يطلق عليه الصدقة و يجوز إيجابه بلفظ تصدقت إلا أن المالك له بطون متلاحقة فإذا جاز بيعه مع الإبدال- كان البائع وليا عن جميع الملاك في إبدال مالهم بمال آخر و إذا جاز لا معه كما إذا بيع لضرورة البطن الموجود علي القول بجوازه فقد جعل الشارع لهم حق إبطال الوقف ببيعه لأنفسهم فإذا لم يبيعوه لم يبطل و لذا لو فرض اندفاع الضرورة بعد الحكم بجواز البيع أو لم يتفق البيع كان الوقف علي حاله و لذا صرح في جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف و إن بلغ حدا يجوز بيعه معللا باحتمال طرو اليسار للموقوف عليهم عند إرادة بيعه في دين المرتهن.
إذا عرفت أن مقتضي العمومات في الوقف عدم جواز البيع فاعلم

و هو الظاهر من كلام الحلي حيث قال في السرائر بعد نقل كلام المفيد قدس سره و الذي يقتضيه مذهبنا أنه بعد وقفه و قبضه لا يجوز الرجوع فيه و لا تغيره عن وجوهه و سبله و لا بيعه سواء كان بيعه أعود عليهم أم لا و سواء خرب الوقف و لا يوجد من يراعيه بعمارة من سلطان و غيره أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا أم لا قال الشهيد رحمه الله بعد نقل أقوال المجوزين و ابن إدريس سد الباب و هو نادر مع قوته و قد ادعي في السرائر عدم الخلاف في المؤبد قال إن الخلاف الذي حكيناه بين أصحابنا إنما هو إذا كان الوقف علي قوم مخصوصين و ليس فيه شرط يقتضي رجوعه إلي غيرهم و أما إذا كان الوقف علي قوم و من بعدهم علي غيرهم و كان الواقف قد اشترط رجوعه إلي غيره إلي أن يرث الله الأرض لم يجز بيعه علي وجه بغير خلاف بين أصحابنا انتهي. و فيه نظر يظهر مما سيأتي من ظهور أقوال كثير من المجوزين في المؤبد و حكي المنع مطلقا عن الإسكافي و فخر الإسلام أيضا إلا في الآلات الموقوفة و أجزائها التي انحصر طريق الانتفاع بها في البيع. قال الإسكافي في ما حكي عنه في المختلف إن الموقوف رقيقا أو غيره لو بلغ حاله إلي زوال ما سبله من منفعته فلا بأس ببيعه و إبدال مكانه بثمنه إن أمكن أو صرفه فيما كان يصرف إليه منفعته أو رد ثمنه علي منافع ما بقي من أصل ما حبس معه إذا كان في ذلك صلاح انتهي. و قال فخر الدين في الإيضاح في شرح قول والده قدس سرهما و لو خلق حصير المسجد و خرج عن الانتفاع
المكاسب، ج‌2، ص 165
به أو انكسر الجذع بحيث لا ينتفع به في غير الإحراق فالأقرب جواز بيعه قال بعد احتمال المنع بعموم النص في المنع و الأصح عندي جواز بيعه و صرف ثمنه في المماثل إن أمكن و إلا ففي غيره انتهي. و نسبة المنع إليهما علي الإطلاق لا بد أن يبني علي خروج مثل هذا عن محل الخلاف و سيظهر هذا من عبارة الحلبي في الكافي أيضا فلاحظ.

و هو المحكي عن القاضي حيث قال في محكي المهذب إذا كان الشي‌ء وقفا علي قوم و من بعدهم علي غيرهم و كان الواقف قد اشترط رجوعه إلي غير ذلك إلي أن يرث الله تعالي الأرض و من عليها لم يجز بيعه علي وجه من الوجوه فإن كان وقفا علي قوم مخصوصين و ليس فيه شرط يقتضي رجوعه إلي غيرهم حسب ما قدمناه و حصل الخوف من هلاكه أو فساده أو كانت بأربابه حاجة ضرورية يكون بيعه أصلح لهم من بقائه عليهم أو يخاف من وقوع خلف بينهم يؤدي إلي فساده فإنه حينئذ يجوز بيعه و صرف ثمنه في مصالحهم علي حسب استحقاقهم فإن لم يحصل شي‌ء من ذلك لم يجز بيعه علي وجه من الوجوه و لا يجوز هبة الوقف و لا الصدقة به أيضا. و حكي عن المختلف و جماعة نسبه التفصيل إلي الحلبي لكن العبارة المحكية عن كافية لا تساعده بل ربما استظهر منه المنع علي الإطلاق فراجع. و حكي التفصيل المذكور عن الصدوق. و المحكي عن الفقيه أنه قال بعد رواية علي بن مهزيار الآتية إن هذا وقف كان عليهم دون من بعدهم و لو كان عليهم و علي أولادهم ما تناسلوا و من بعد علي فقراء المسلمين إلي أن يرث الله تعالي الأرض و من عليها لم يجز بيعه أبدا ثم إن جواز بيع ما عدا الطبقة الأخيرة في المنقطع لا يظهر من كلام الصدوق و القاضي كما لا يخفي ثم إن هؤلاء إن كانوا ممن يقولون برجوع الوقف المنقطع إلي ورثة الموقوف عليه فللقول بجواز بيعه وجه أما إذا كان فيهم من يقول برجوعه بعد انقراض الموقوف عليه إلي الواقف أو ورثته فلا وجه للحكم بجواز بيعه و صرف الموقوف عليهم ثمنه في مصالحهم و قد حكي القول بهذين عن القاضي إلا أن يوجه بأنه لا يقول ببقائه علي ملك الواقف حتي يكون حبسا بل هو وقف حقيقي و تمليك للموقوف عليهم مدة وجودهم و حينئذ فبيعهم له مع تعلق حق الواقف نظير بيع البطن الأول مع تعلق حق سائر البطون في الوقف المؤبد لكن هذا الوجه لا يدفع الإشكال عن الحلبي المحكي عنه القول المتقدم حيث إنه يقول [إن المحكي عنه بقاء الوقف مطلقا علي ملك الواقف [و جواز بيع الوقف حينئذ مع عدم مزاحمة حق الموقوف عليه مما لا إشكال فيه .

و أما المنقطع فلم ينصوا عليه و إن ظهر عن بعضهم التعميم و من بعضهم التخصيص بناء علي قوله برجوع المنقطع إلي ورثة الواقف كالشيخ و سلار قدس سرهما و من حكم برجوعه بعد انقراض الموقوف عليه إلي وجوه البر كالسيد أبي المكارم بن زهرة فلازمه جعله كالمؤبد و كيف كان

فنقول قال المفيد في المقنعة الوقوف في الأصل صدقات لا يجوز الرجوع فيها إلا أن يحدث الموقوف عليهم ما يمنع الشرع من معونتهم و التقرب إلي الله بصلتهم أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أعود عليهم و أنفع لهم من تركه علي حاله و إذا أخرج الواقف الوقف عن يده إلي من وقف عليه لم يجز له الرجوع في شي‌ء منه و لا تغيير شرائطه و لا نقله عن وجوهه و سبله. و في اشتراط الواقف في الوقف أنه متي احتاج إليه في حياته لفقر كان له بيعه و صرف ثمنه في مصالحه جاز له فعل ذلك و ليس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن يتصرفوا فيه ببيع و لا هبة و لا أن يغيروا شيئا من شروطه إلا أن يخرب الوقف و لا يوجد من يراعيه بعمارة من سلطان أو غيره أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا فلهم حينئذ بيعه و الانتفاع بثمنه و كذلك إن حصلت لهم ضرورة إلي ثمنه كان لهم حله و لا يجوز ذلك مع عدم ما ذكرناه من الأسباب و الضرورات انتهي كلامه. و قد استفاد من هذا الكلام في غاية المراد جواز بيع الوقف في خمسة مواضع و ضم صورة جواز الرجوع و جواز تغيير الشرط إلي المواضع الثلاثة المذكورة بعد وصول الموقوف إلي الموقوف عليهم و وفاة الواقف فلاحظ و تأمل. ثم إن العلامة ذكر في التحرير أن قول المفيد بأنه لا يجوز الرجوع في الوقف إلا أن يحدث إلي قوله أنفع لهم من تركه علي حاله متأول و لعله من شدة مخالفته للقواعد لم يرتض بظاهره للمفيد.

و قال في الانتصار علي ما حكي عنه و مما انفردت الإمامية به القول بأن الوقف متي حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا جاز لمن هو وقف عليه بيعه و الانتفاع بثمنه و أن أرباب الوقف متي دعتهم ضرورة شديدة إلي ثمنه جاز لهم بيعه و لا يجوز لهم ذلك مع فقد الضرورة ثم احتج باتفاق الإمامية ثم ذكر خلاف ابن الجنيد و رده بكونه مسبوقا ملحقا بالإجماع و أنه إنما عول في ذلك علي ظنون له و حسان و أخبار شاذة لا يلتفت إلي مثلها انتهي ثم قال و أما إذا صار الوقف بحيث لا يجدي نفعا أو دعت أربابه الضرورة إلي ثمنه لشدة فقرهم فالأحوط ما ذكرناه من جواز بيعه لأنه إنما جعل لمنافعهم فإذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض عنه و لو لم تبق منفعته فيه إلا من الوجه الذي ذكرناه انتهي.

و قال في المبسوط و إنما يملك الموقوف عليه بيعه علي وجه عندنا و هو أنه إذا خيف علي الوقف الخراب أو كان بأربابه حاجة شديدة و لا يقدرون علي القيام فحينئذ يجوز لهم بيعه و مع عدم ذلك لا يجوز بيعه انتهي ثم احتج علي ذلك بالأخبار.

و قال سلار فيما حكي عنه و لا يخلو الحال في الوقف و الموقوف عليهم من أن يبقي و يبقوا علي الحال التي وقف فيها أو تغير الحال فإن لم يتغير الحال فلا يجوز بيع الموقوف عليهم الوقف و لا هبته و لا تغير شي‌ء من أحواله و إن تغير الحال في الوقف حتي لا ينتفع به علي أي وجه كان أو لحقت الموقوف عليهم حاجة شديدة جاز بيعه و صرف ثمنه فيما هو أنفع لهم انتهي.

و قال في الغنية علي ما حكي عنه و يجوز عندنا بيع الوقف للموقوف عليه إذا صار بحيث لا يجدي نفعا و خيف خرابه أو كانت بأربابه حاجة شديدة دعتهم الضرورة إلي بيعه بدليل إجماع الطائفة و لأن غرض الواقف انتفاع الموقوف عليه فإذا لم تبق له منفعة إلا علي الوجه الذي ذكرنا
المكاسب، ج‌2، ص 166
جاز انتهي.

و قال في الوسيلة و لا يجوز بيعه يعني الوقف إلا بأحد شرطين الخوف من خرابه أو حاجة بالموقوف عليه شديدة لا يمكنه معها القيام به انتهي.

و قال الراوندي في فقه القرآن علي ما حكي عنه و إنما يملك بيعه علي وجه عندنا و هو إذا خيف علي الوقف الخراب أو كانت بأربابه حاجة شديدة
[كلمات ابن سعيد في الجامع و النزهة]
و قال في الجامع علي ما حكي عنه فإن خيف خرابه أو كان بهم حاجة شديدة أو خيف وقوع فتنة لهم تستباح بها الأنفس جاز بيعه انتهي و عن النزهة لا يجوز بيع الوقف إلا أن يخاف هلاكه أو تؤدي المنازعة فيه بين أربابه إلي ضرر عظيم أو يكون فيهم حاجة عظيمة شديدة و يكون بيع الوقف أصلح لهم انتهي

و قال في الشرائع و لا يصح بيع الوقف ما لم يؤد بقاؤه إلي خرابه لخلف بين أربابه و يكون البيع أعود و قال في كتاب الوقف و لو وقع بين الموقوف عليهم خلف بحيث يخشي خرابه جاز بيعه و لو لم يقع خلف و لا خشي خرابه بل كان البيع أنفع لهم قيل يجوز بيعه و الوجه المنع انتهي. و مثل عبارة الشرائع في كتاب البيع و الوقف عبارة القواعد في الكتابين.

و قال في التحرير لا يجوز بيع الوقف بحال و لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة عن الوقف و لم يجز بيعها و لو وقع خلف بين أرباب الوقف بحيث يخشي خرابه جاز بيعه علي ما رواه أصحابنا ثم ذكر كلام ابن إدريس و فتواه علي المنع مطلقا و تنزيله قول بعض الأصحاب بالجواز علي المنقطع و نفيه الخلاف علي المنع في المؤبد ثم قال و لو قيل بجواز البيع إذا ذهبت منافعه بالكلية كدار انهدمت و عادت مواتا و لم يتمكن من عمارتها و يشتري بثمنه ما يكون وقفا كان وجها انتهي و قال في بيع التحرير و لا يجوز بيع الوقف ما دام عامرا و لو أدي بقاؤه إلي خرابه جاز و كذا يباع لو خشي وقوع فتنة بين أربابه مع بقائه علي الوقف انتهي و عن بيع الإرشاد لا يصح بيع الوقف إلا أن يخرب أو يؤدي إلي الخلف بين أربابه علي رأي و عنه في باب الوقف لا يصح بيع الوقف إلا أن يقع بين الموقوف عليهم خلف يخشي به الخراب و قال في التذكرة في كتاب الوقف علي ما حكي عنه و الوجه أن يقال يجوز بيع الوقف مع خرابه و عدم التمكن من عمارته أو خوف فتنة بين أربابه يحصل باعتبارها فساد انتهي.
[كلمات الشهيد قدس سره في غاية المراد و الدروس و اللمعة]
و قال في كتاب البيع لا يصح بيع الوقف لنقص الملك فيه إذ القصد منه التأبيد نعم لو كان بيعه أعود عليهم لوقوع خلف بين أربابه و خشي تلفه أو ظهور فتنة بسببه جوز أكثر علمائنا بيعه انتهي و قال في غاية المراد يجوز بيعه في موضعين خوف الفساد بالاختلاف و إذا كان البيع أعود مع الحاجة و قال في الدروس لا يجوز بيع الوقف إلا إذا خيف من خرابه أو خلف أربابه المؤدي إلي فساده و قال في اللمعة لو أدي بقاؤه إلي خرابه لخلف أربابه فالمشهور الجواز انتهي

و قال في تلخيص الخلاف علي ما حكي عنه إن لأصحابنا في بيع الوقف أقوالا متعددة أشهرها جوازه إذا وقع بين أربابه خلف و فتنة و خشي خرابه و لا يمكن سد الفتنة بدون بيعه و هو قول الشيخين و اختاره نجم الدين و العلامة انتهي

و قال في التنقيح علي ما حكي عنه إذا آل الوقف إلي الخراب لأجل الاختلاف بحيث لا ينتفع به أصلا جاز بيعه. و عن تعليق الإرشاد يجوز بيعه إذا كان فساد تستباح فيه الأنفس.

و عن إيضاح النافع أنه جوز بيعه إذا اختلف أربابه اختلافا يخاف معه القتال و نهب الأموال و لم يندفع إلا بالبيع قال فلو أمكن زواله و لو بحاكم الجور لم يجز و لا اعتبار بخشية الخراب و عدمه انتهي و مثله الكلام المحكي عن تعليقه علي الشرائع.

و قال في جامع المقاصد بعد نسبة ما في عبارة القواعد إلي موافقة الأكثر إن المعتمد جواز بيعه في ثلاثة مواضع أحدها إذا خرب و اضمحل بحيث لا ينتفع به كحصر المسجد إذا اندرست و جذعه إذا انكسر. ثانيها إذا حصل خلف بين أربابه يخاف منه تلف الأموال و مستنده صحيحة علي بن مهزيار و يشتري بثمنه في الموضعين ما يكون وقفا علي وجه يندفع به الخلف تحصيلا لمطلوب الواقف بحسب الإمكان و يتولي ذلك الناظر الخاص إن كان و إلا فالحاكم. ثالثها إذا لحقت بالموقوف عليه حاجة شديدة و لم يكن ما يكفيهم من غلة و غيرها لرواية جعفر بن حنان عن الصادق ع انتهي كلامه رفع مقامه

و قال في الروضة و الأقوي في المسألة ما دلت عليه صحيحة علي بن مهزيار عن أبي جعفر الجواد ع من جواز بيعه إذا وقع بين أربابه خلف شديد و علله ع بأنه ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس و ظاهره أن خوف أدائه إليهما أو إلي أحدهما ليس بشرط بل هو مظنة لذلك قال و لا يجوز بيعه في غير ما ذكرنا و إن احتاج إليه أرباب الوقف و لم تكفهم غلته أو كان أعود أو غير ذلك مما قيل لعدم دليل صالح عليه انتهي. و نحوه ما عن الكفاية
هذه جملة من كلماتهم المرئية أو المحكية و الظاهر أن المراد بتأدية بقاء الوقف إلي خرابه حصول الظن بذلك الموجب لصدق الخوف لا التأدية علي وجه القطع فيكون عنوان التأدية في بعض تلك العبارات متحدا مع عنوان خوفها و خشيتها في بعضها الآخر و لذلك عبر فقيه واحد تارة بهذا و أخري بذاك كما اتفق للفاضلين و الشهيد و نسب بعضهم عنوان الخوف إلي الأكثر كالعلامة في التذكرة و إلي الأشهر كما عن إيضاح النافع و آخر عنوان التأدية إلي الأكثر كجامع المقاصد أو إلي المشهور كاللمعة فظهر من ذلك أن جواز البيع بظن تأدية بقائه إلي خرابه مما تحققت فيه الشهرة بين المجوزين لكن المتيقن من فتوي المشهور ما كان من أجل اختلاف أربابه اللهم إلا أن يستظهر من كلماتهم كالنص كون الاختلاف من باب المقدمة و أن الغاية المجوزة هي مظنة الخراب
إذا عرفت ما ذكرنا

فالذي ينبغي أن يقال فيه

فيملكون منفعته فلهم استئجاره و أخذ أجرته ممن انتفع به بغير حق.

كما في المساجد و المدارس و الربط بناء علي القول بعدم دخولها في ملك المسلمين كما هو مذهب جماعة فإن الموقوف عليهم إنما يملكون الانتفاع دون المنفعة فلو سكنه أحد بغير حق فالظاهر أنه ليس عليه أجرة المثل

و الظاهر أن محل الكلام في بيع
المكاسب، ج‌2، ص 167
الوقف إنما هو القسم الأول و أما الثاني فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه لعدم الملك. و بالجملة فكلامهم هنا فيما كان ملكا غير طلق لا فيما لم يكن ملكا و حينئذ فلو خرب المسجد و خربت القرية و انقطعت المارة عن الطريق الذي فيه المسجد لم يجز بيعه و صرف ثمنه في إحداث مسجد آخر أو تعميره و الظاهر عدم الخلاف في ذلك كما اعترف به غير واحد.

نعم ذكر بعض الأساطين بعد ما ذكر أنه لا يصح بيع الأرض الوقف العام مطلقا لا لعدم التمامية بل لعدم أصيل الملكية لرجوعها إلي الله و دخولها في مشاعره أمكن الانتفاع بها في الوجه الذي وضعت له أولا و مع اليأس من الانتفاع بالجهة المقصودة تؤجر للزراعة و نحوها مع المحافظة علي الآداب اللازمة لها إن كانت مسجدا مثلا و إحكام السجلات لئلا تغلب اليد فتفضي بالملك دون الوقف المؤبد و تصرف فائدتها فيما يماثلها من الأوقاف مقدما للأقرب و الأحوج و الأفضل احتياطا و مع التعارض فالمدار علي الراجح [فالبواقي علي الترجيح و إن تعذر صرفت إلي غير المماثل كذلك فإن تعذر صرفت في مصالح المسلمين [هذا حيث لا تكون الأرض من المفتوحة عنوة و أما ما كانت منها فقد سبق أنها بعد زوال الآثار ترجع إلي ملك المسلمين و أما غير الأرض من الآلات و الفرش و الحيوانات و ثياب الضرائح و نحوها فإن بقيت علي حالها و أمكن الانتفاع بها في خصوص المحل الذي أعدت له كانت علي حالها و إلا جعلت في المماثل و إلا ففي غيره و إلا ففي المصالح علي ما نحو ما مر و إن تعذر الانتفاع بها باقية علي حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه أشبهت في أمر الوقف الملك بعد إعراض المالك فيقوم فيها احتمال الرجوع إلي حكم الإباحة و العود ملكا للمسلمين تصرف في مصالحهم و العود إلي المالك الأول و مع اليأس عن معرفته يدخل في مجهول المالك و يحتمل بقاؤها علي الوقف و تباع احترازا عن التلف و الضرر و لزوم الحرج و يصرف مرتبا علي النحو السابق و لعل هذا هو الأقوي كما صرح به بعضهم انتهي

و فيه أن إجارة الأرض و بيع الآلات- حسن لو ثبت دليل علي كونها ملكا للمسلمين و لو علي نحو الأرض المفتوحة عنوة لكنه غير ثابت و المتيقن خروجها عن ملك مالكها أما دخولها في ملك المسلمين فمنفي بالأصل. نعم يمكن الحكم بإباحة الانتفاع للمسلمين لأصالة الإباحة و لا يتعلق عليهم أجرة

ثم إنه ربما ينافي ما ذكرنا من عدم جواز بيع القسم الثاني من الوقف ما ورد في بيع ثوب الكعبة و هبته مثل رواية مروان بن عبد الملك قال: سألت أبا الحسن ع عن رجل اشتري من كسوة الكعبة شيئا فاقتضي ببعضه حاجته و بقي بعضه في يده هل يصلح له أن يبيع ما أراد قال يبيع ما أراد و يهب ما لم يرد و ينتفع به و يطلب بركنه قلت أ يكفن به الميت قال لا.

قيل و في رواية أخري: يجوز استعماله و بيع بقيته و كذلك ما ذكروه في بيع حصر المسجد إذا خلقت و جذوعه إذا خرجت عن الانتفاع اللهم إلا أن يقال إن ثوب الكعبة و حصر المسجد ليسا من قبيل المسجد بل هما مبذولان للبيت و المسجد فيكون كسائر أموالهما و معلوم أن وقفية أموال المساجد و الكعبة من قبيل القسم الأول و ليست من قبيل نفس المسجد فهي ملك للمسلمين فللناظر العام التصرف فيه بالبيع. نعم فرق بين ما يكون ملكا طلقا كالحصير المشتري من مال المسجد فهذا يجوز للناظر بيعه مع المصلحة و لو لم يخرج عن حيز الانتفاع بل كان جديدا غير مستعمل و بين ما يكون من الأموال وقفا علي المسجد كالحصير الذي يشتريه الرجل و يضعه في المسجد و الثوب الذي يلبس به البيت فمثل هذا يكون ملكا للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلا في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف

ثم الفرق بين ثوب الكعبة و حصير المسجد أن الحصير يتصور فيه كونه وقفا علي المسلمين و لكن يضعه في المسجد لأنه أحد وجوه انتفاعهم كالماء المسبل الموضوع في المسجد فإذا خرب المسجد أو استغني عنه جاز الانتفاع به و لو في مسجد آخر بل يمكن الانتفاع به في غيره و لو مع حاجته لكن يبقي الكلام في مورد الشك مثل ما إذا فرش حصيرا في المسجد أو وضع حب ماء فيه و إن كان الظاهر في الأول الاختصاص و أوضح من ذلك الترب الموضوعة فيه و في الثاني العموم فيجوز التوضؤ منه و إن لم يرد الصلاة في المسجد. و الحاصل أن الحصير و شبهها الموضوعة في المساجد و شبهها تتصور فيها أقسام كثيرة يكون الملك فيها للمسلمين و ليست من قبيل نفس المسجد و أضرابه فتعرض الأصحاب لبيعها لا ينافي ما ذكرناه.

نعم ما ذكرناه لا يجري في الجذع المنكسر من جذوع المسجد التي هي من أجزاء البنيان مع أن المحكي عن العلامة و ولده و الشهيدين و المحقق الثاني جواز بيعه و إن اختلفوا في تقييد الحكم و إطلاقه كما سيجي‌ء إلا أن نلتزم بالفرق بين أرض المسجد فإن وقفها و جعلها مسجدا فك ملك بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالأخشاب و الأحجار فإنها تصير ملكا للمسلمين فتأمل.

و كيف كان فالحكم في أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأسا هو إبقاؤها مع التصرف في منافعها كما تقدم عن بعض الأساطين أو بدونه- و أما إجزاؤه كجذوع سقفه و آجره من حائطه المنهدم فمع المصلحة في صرف عينها يجب صرف عينها فيه لأن مقتضي وجوب إبقاء الوقوف و إجرائها علي حسب ما يوقفها أهلها وجوب إبقائها جزء للمسجد لكن لا يجب صرف المال من المكلف لمئونتها بل يصرف من مال المسجد أو بيت المال و إن لم تكن مصلحة في رده جزء للمسجد فبناء علي ما تقدم من أن الوقف في المسجد و أضرابه فك ملك لم يجز بيعه لفرض عدم الملك. و حينئذ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلي مقصود الواقف فالأقرب تعين صرفه في مصالح ذلك كإحراقه لآجر المسجد و نحو ذلك كما عن الروضة و إلا صرف في مسجد آخر كما في الدروس و إلا صرف في سائر مصالح المسلمين قيل بل لكل أحد حيازته و تملكه و فيه نظر. و قد ألحقت بالمساجد المشاهد و المقابر و الخانات و المدارس و القناطر الموقوفة علي الطريقة المعروفة و الكتب الموقوفة علي المشتغلين و العبد المحبوس في خدمة الكعبة و نحوها و الأشجار الموقوفة لانتفاع المارة و البواري الموضوعة لصلاة المصلين و غير ذلك مما قصد بوقفه الانتفاع العام لجميع الناس أو المسلمين و نحوهم من غير المحصورين لا لتحصيل المنافع بالإجارة و نحوها و صرفها في مصارفها كما في الحمامات و الدكاكين و نحوها لأن جميع ذلك صارت بالوقف كالمباحات بالأصل اللازم إبقاؤها علي الإباحة كالطرق العامة و الأسواق و هذا كله حسن علي تقدير كون
المكاسب، ج‌2، ص 168
الوقف فيها فك ملك لا تمليكا

و لو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف. ففي الضمان وجهان- من عموم علي اليد فيجب صرف قيمته في بدله و من أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه و المفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم كما لو جعلت المدرسة بيت المسكن أو محرزا. و أن الظاهر من التأدية في حديث اليد الإيصال إلي المالك فيختص بأملاك الناس و الأول أحوط و قواه بعض.
إذا عرفت جميع ما ذكرناه فاعلم

كالحيوان المذبوح و الجذع البالي و الحصير الخلق و الأقوي جواز بيعه وفاقا لمن عرفت ممن تقدم نقل كلماتهم لعدم جريان أدلة المنع- أما الإجماع فواضح. و أما قوله ع: لا يجوز شراء الوقف فلانصرافه إلي غير هذه الحالة. و أما قوله ع: الوقوف تكون علي حسب ما يوقفها أهلها فلا يدل علي المنع هنا لأنه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفية المرسومة في إنشاء الوقف و ليس منها عدم بيعه بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف و إن ذكر في متن العقد للاتفاق علي أنه لا فرق بين ذكره فيه و تركه و قد تقدم ذلك و يضعف قول من قال ببطلان العقد إذا حكم بجواز بيعه و لو سلم أن المأخوذ في الوقف إبقاء العين فإنما هو مأخوذ فيه من حيث كون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العين و المفروض تعذره هنا. و الحاصل أن جواز بيعه هنا غير مناف لما قصده الواقف في وقفه فهو ملك للبطون يجوز لهم البيع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولياء سائر البطون و هو الحاكم أو المتولي. و الحاصل أن الأمر دائر بين تعطيله حتي يتلف بنفسه و بين انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف و بين تبديله بما يبقي و ينتفع به الكل. و الأول تضييع مناف لحق الله و حق الواقف و حق الموقوف عليه و به يندفع استصحاب المنع مضافا إلي كون المنع السابق في ضمن وجوب العمل بمقتضي الوقف و هو انتفاع جميع البطون بعينه و قد ارتفع قطعا فلا يبقي ما كان في ضمنه. و أما الثاني فمع منافاته لحق سائر البطون يستلزم جواز بيع البطن الأول إذ لا فرق بين إتلافه و نقله و الثالث هو المطلوب. نعم يمكن أن يقال إذا كان الوقف مما لا يبقي بحسب استعداده العادي إلي آخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقي لهم فينتهي ملكه إلي من أدرك آخر أزمنة بقائه فتأمل. و كيف كان فمع فرض ثبوت الحق للبطون اللاحقة فلا وجه لترخيص البطن الموجود في إتلافه. و مما ذكرنا يظهر أن الثمن علي تقدير البيع لا يخص به البطن الموجود وفاقا لمن تقدم ممن يظهر منه ذلك كالإسكافي و العلامة و ولده و الشهيدين و المحقق الثاني. و حكي عن التنقيح و المقتصر و مجمع الفائدة لاقتضاء البدلية ذلك فإن المبيع إذا كان ملكا للموجودين بالفعل و للمعدومين بالقوة كان الثمن كذلك فإن الملكية اعتبار عرفي أو شرعي يلاحظها المعتبر عند تحقق أسبابها فكما أن الموجود مالك له فعلا ما دام موجودا بتمليك الواقف فكذلك المعدوم مالك له شأنا بمقتضي تمليك الواقف و عدم تعقل الملك للمعدوم إنما هو في الملك الفعلي لا الشأني. و دعوي أن الملك الشأني ليس شيئا محققا موجودا يكذبها إنشاء الواقف له كإنشائه للملك الموجود فلو جاز أن تخرج العين الموقوفة إلي ملك الغير بعوض لا يدخل في ملك المعدوم علي نهج دخول المعوض جاز أن تخرج بعوض لا يدخل في ملك الموجود و إليه أشار الشهيد قدس سره في الفرع الآتي حيث قال إنه يعني الثمن صار مملوكا علي حد الملك الأول إذ يستحيل أن يملك لا علي حدة خلافا لظاهر بعض العبائر المتقدمة- . و اختاره المحقق في الشرائع في دية العبد الموقوف المقتول و لعل وجهه أن الوقف ملك للبطن الموجود غاية الأمر تعلق حق البطون اللاحقة به فإذا فرض جواز بيعه انتقل الثمن إلي من هو مالك له فعلا و لا يلزم من تعلق الحق بعين المبيع تعلقه بالثمن و لا دليل عليه و مجرد البدلية لا يوجب ترتب جميع اللوازم إذ لا عموم لفظي يقتضي البدلية و التنزيل بل هو بدل في الملكية و ما يتبعها من حيث هو ملك.
و فيه أن النقل إلي المشتري إن كان هو الاختصاص الموقت الثابت للبطن الموجود لزم منه رجوع المبيع بعد انعدام البطن السابق إلي البطن اللاحق فلا يملكه المشتري ملكا مستمرا و إن كان هو مطلق الاختصاص المستقر الذي لا يزول إلا بالناقل فهو لا يكون إلا بثبوت جميع الاختصاصات الحاصلة للبطون له فالثمن لهم علي نحو المثمن. و مما ذكرنا تعرف أن اشتراك البطون في الثمن أولي من اشتراكهم في دية العبد المقتول حيث إنها بدل شرعي يكون الحكم به متأخرا عن تلف الوقت فجاز عقلا منع سراية حق البطون اللاحقة إليه بخلاف الثمن فإنه يملكه من يملكه بنفس خروج الوقف عن ملكهم علي وجه المعاوضة الحقيقة فلا يعقل اختصاص العوض بمن لم يختص بالمعوض و من هنا اتضح أيضا أن هذا أولي بالحكم من بدل الرهن الذي حكموا بكونه رهنا لأن حق الرهنية متعلق بالعين من حيث إنها ملك لمالكها الأول فجاز أن يرتفع لا إلي بدل بارتفاع ملكية المالك الأول بخلاف الاختصاص الثابت للبطن المعدوم فإنه ليس قائما بالعين من حيث إنها ملك للبطن الموجود بل اختصاص موقت نظير اختصاص البطن الموجود منشأ بإنشائه مقارن له بحسب الجعل متأخرا عنه في الوجود. و قد تبين مما ذكرنا أن الثمن حكمه حكم الوقف في كونه ملكا لجميع البطون علي ترتيبهم فإن كان مما يمكن أن يبقي و ينتفع به البطون علي نحو المبدل و كانت مصلحة البطون في بقائه أبقي و إلا أبدل مكانه ما هو أصلح و من هنا ظهر عدم الحاجة إلي صيغة الوقف في البدل بل نفس البدلية تقتضي كونه كالمبدل و لذا علله الشهيد رحمه الله في غاية المراد بقوله لأنه صار مملوكا علي حد الملك الأول إذ يستحيل أن يملك لا علي حدة ثم إن هذه العين حيث صارت ملكا للبطون فلهم أو لوليهم أن ينظر فيها و يتصرف فيها بحسب مصلحة جميع البطون و لو بالإبدال بعين أخري أصلح لهم بل قد يجب إذا كان تركه يعد تضييعا للحقوق و ليس مثل الأصل ممنوعا عن بيعه إلا لعذر لأن ذلك كان حكما من أحكام الوقف الابتدائي و بدل الوقف إنما هو بدل له في كونه ملكا للبطون فلا يترتب عليه جميع أحكام الوقف الابتدائي. و مما ذكرنا أيضا يظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف كما هو ظاهر التذكرة و الإرشاد و جامع المقاصد و التنقيح و المقتصر و مجمع الفائدة بل قد لا يجوز إذا كان غيره أصلح لأن الثمن إذا صار ملكا للموقوف عليهم الموجودين و المعدومين
المكاسب، ج‌2، ص 169
فاللازم ملاحظة مصلحتهم خلافا للعلامة و ولده و الشهيد و جماعة فأوجبوا المماثلة مع الإمكان لكون المثل أقرب إلي مقصود الواقف. و فيه مع عدم انضباط غرض الواقف إذ قد يتعلق غرضه بكون الموقوف عينا خاصة و قد يتعلق بكون منفعة الوقف مقدارا معينا من دون تعلق غرض بالعين و قد يكون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته كما لو وقف بستانا لينتفعوا بثمرته فبيع فدار الأمر بين أن يشتري بثمنه بستانا في موضع لا يصل إليهم إلا قيمة الثمرة و بين أن يشتري ملكا آخر يصل إليهم أجرة منفعته فإن الأول و إن كان مماثلا إلا أنه ليس أقرب إلي غرض الواقف أنه لا دليل علي وجوب ملاحظة الأقرب إلي مقصوده إنما اللازم ملاحظة مدلول كلامه في إنشاء الوقف لتجري الوقوف علي حسب ما يوقفها أهلها فالحاصل أن الوقف ما دام موجودا بشخصه لا يلاحظ فيه إلا مدلول كلام الواقف و إذا بيع و انتقل الثمن إلي الموقوف عليهم لم يلاحظ فيه إلا مصلحتهم هذا. قال العلامة في محكي التذكرة كل مورد جوزنا بيع الوقف فإنه يباع و يصرف الثمن إلي جهة الوقف فإن أمكن شراء مثل تلك العين مما ينتفع به كان أولي و إلا جاز شراء كل ما يصح وقفه و إلا صرف الثمن إلي الموقوف عليه يعمل فيه ما شاء لأن فيه جمعا بين التوصل إلي غرض الواقف من نفع الموقوف عليه علي الدوام و بين النص الدال علي عدم جواز مخالفة الواقف حيث شرط التأبيد فإذا لم يمكن التأبيد بحسب الشخص و أمكن بحسب النوع وجب لأنه موافق لغرض الواقف و داخل تحت الأول الذي وقع عليه العقد و مراعاة الخصوصية الكلية تفضي إلي فوات الغرض بأجمعه و لأن قصر الثمن علي البائعين يقتضي خروج باقي البطون عن الاستحقاق بغير وجه مع أنهم يستحقون من الوقف كما يستحق البطن الأول و تعذر وجودهم حال الوقف و قال بعض علمائنا و الشافعية إن ثمن الوقف كقيمة الموقوف إذا تلف فيصرف الثمن علي الموقوف عليهم علي رأي انتهي. و لا يخفي عليك مواقع الرد و القبول في كلامه رحمه الله ثم إن المتولي للبيع هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيم من قبل سائر البطون و يحتمل أن يكون هذا إلي الناظر إن كان لأنه المنصوب لمعظم الأمور الراجعة إلي الوقف إلا أن يقال بعدم انصراف وظيفته المجعولة من قبل الواقف إلي التصرف في نفس العين و الظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف و يحتمل بقاؤها لتعلق حقه بالعين الموقوفة فيتعلق ببدلها ثم إنه لو لم يمكن شراء بدله و لم يكن الثمن مما ينتفع به مع بقاء عينه كالنقدين فلا يجوز دفعه إلي البطن الموجود لما عرفت من كونه كالمبيع مشتركا بين جميع البطون و حينئذ فيوضع عند أمين حتي يتمكن من شراء ما ينتفع به و لو مع الخيار إلي مدة و لو طلب ذلك البطن الموجود فلا يبعد وجوب إجابته و لا يعطل الثمن حتي يوجد ما يشتري به من غير خيار. نعم لو رضي الموجود بالاتجار به و كانت المصلحة في التجارة جازت مع المصلحة إلي أن يوجد البدل و الربح تابع للأصل و لا يملكه الموجودون لأنه جزء من المبيع و ليس كالنماء الحقيقي. ثم لا فرق في جميع ما ذكرنا من جواز البيع مع خراب الوقف بين عروض الخراب لكله أو بعضه فيباع البعض المخروب و يجعل بدله ما يكون وقفا و لو كان صرف ثمنه في باقيه بحيث يوجب زيادة منفعة جاز مع رضا الكل لما عرفت من كون الثمن ملكا للبطون فلهم التصرف فيه علي ظن المصلحة و منه يعلم جواز صرفه في وقف آخر عليهم علي نحو هذا الوقف فيجوز صرف ثمن ملك مخروب في تعمير وقف آخر عليهم و لو خرب بعض الوقف و خرج عن الانتفاع و بقي بعضه محتاجا إلي عمارة لا يمكن بدونها انتفاع البطون اللاحقة فهل يصرف ثمن المخروب إلي عمارة الباقي و إن لم يرض البطن الموجود وجهان آتيان فيما إذا احتاج إصلاح الوقف بحيث لا يخرج عن قابلية انتفاع البطون اللاحقة إلي صرف منفعته الحاضرة التي يستحقها البطن الموجود إذا لم يشترط الواقف إخراج مئونة الوقف عن منفعته قبل قسمته في الموقوف عليهم و هنا فروع أخر يستخرجها الماهر بعد التأمل.

بحيث يصدق عرفا أنه لا منفعة فيه كدار تهدمت فصارت عرصة تؤجر للانتفاع بها بأجرة لا تبلغ شيئا معتدا به فإن كان ثمنه علي تقدير البيع لا يعطي به إلا ما كانت منفعته كمنفعة العرصة فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز و إن كان يعطي بثمنه ما تكون منفعته أكثر من منفعة العرصة بل ساوت منفعة الدار ففي جواز البيع وجهان من عدم دليل علي الجواز مع قيام المقتضي للمنع و هو ظاهر المشهور حيث قيدوا الخراب المسوغ للبيع بكونه بحيث لا يجدي نفعا. و قد تقدم التصريح من العلامة في التحرير بأنه لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة من الوقف و لم يجز بيعها اللهم إلا أن يحمل النفع المنفي في كلام المشهور علي النفع المعتد به بحسب حال العين فإن الحمام الذي يستأجر كل سنة مائة دينار إذا صار عرصة تؤجر كل سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئي كجمع الزبائل فيها و نحوه يصدق عليه أنه لا يجدي نفعا و كذا القرية الموقوفة فإن خرابها بغور أنهارها و هلاك أهلها و لا يكون بسلب منافع أراضيها رأسا و يشهد لهذا ما تقدم عن التحرير من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتا لا ينتفع بها بالكلية مع أنها كثيرا ما تستأجر للأغراض الجزئية فالظاهر دخول الصورة المذكورة في إطلاق كلام من سوغ البيع عند خرابه بحيث لا يجدي نفعا و يشمله الإجماع المدعي في الانتصار و الغنية لكن الخروج بذلك عن عموم أدلة وجوب العمل بمقتضي وقف الواقف الذي هو حبس العين و عموم قوله ع لا يجوز شراء الوقف مشكل. و يؤيد المنع حكم أكثر من تأخر عن الشيخ بالمنع عن بيع النخلة المنقلعة بناء علي جواز الانتفاع بها في وجوه أخر كالتسقيف و جعلها جسرا و نحو ذلك بل ظاهر المختلف حيث جعل النزاع بين الشيخ و الحلي رحمهما الله لفظيا حيث نزل تجويز الشيخ علي صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة أخري الإنفاق علي المنع إذا حصل فيه انتفاع و لو قليلا كما يظهر من التمثيل بجعله جسرا. نعم لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز لانصراف
المكاسب، ج‌2، ص 170
قوله ع لا يجوز شراء الوقف إلي غير هذه الحالة و كذا حبس العين و تسبيل المنفعة إنما يجب الوفاء به ما دامت المنفعة المعتد بها موجودة و إلا فمجرد حبس العين و إمساكه و لو من دون منفعة لو وجب الوفاء به لمنع عن البيع في الصورة الأولي ثم إن الحكم المذكور جار فيما إذا صارت منفعة الموقوف قليلة لعارض آخر غير الخراب لجريان ما ذكرناه فيه ثم إنك قد عرفت فيما سبق أنه ذكر بعض أن جواز بيع الوقف لا يكون إلا مع بطلان الوقف و عرفت وجه النظر فيه ثم وجه بطلان الوقف في الصورة الأولي بفوات شرط الوقف المراعي في الابتداء و الاستدامة و هو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها. و فيه ما عرفت سابقا من أن بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا لا وجه له في الوقف المؤبد مع أنه لا دليل عليه مضافا إلي أنه لا دليل علي اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة فإن الشرط في العقود الناقلة يكفي وجوده حين النقل فإنه قد يخرج المبيع عن المالية و لا يخرج بذلك عن ملك المشتري مع أن جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلي الجواز كما تقدم ثم ذكر أنه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستانا مثلا ملاحظا في عنوان وقفه البستانية فخربت حتي خرجت عن قابلية ذلك فإنه و إن لم تبطل منفعتها أصلا لإمكان الانتفاع بها دارا مثلا لكن ليس من عنوان الوقف و احتمال بقاء العرصة علي الوقف باعتبار أنها جزء من الوقف و هي باقية و خراب غيرها و إن اقتضي بطلانه فيه لا يقتضي بطلانه فيها يدفعه أن العرصة كانت جزء من الوقف من حيث كونه بستانا لا مطلقا فهي حينئذ جزء عنوان الوقف الذي قد فرض خرابه و لو فرض إرادة وقفها ليكون بستانا أو غيره لم يكن إشكال في بقائها لعدم ذهاب عنوان الوقف و ربما يؤيد ذلك في الجملة ما ذكروه في باب الوصية من أنه لو أوصي بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصية لانتفاء موضوعها. نعم لو لم تكن الدارية و البستانية و نحو ذلك مثلا عنوانا للوقف و إن قارنت وقفه بل كان المراد به الانتفاع به في كل وقت علي حسب ما يقبله لم يبطل الوقف بتغير أحواله ثم ذكر أن في عود الوقف إلي ملك الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف عليه وجهين. أقول يرد علي ذلك ما قد يقال بعد الإجماع علي أن انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف بل و لا جواز البيع و إن اختلفوا فيه عند الخراب أو خوفه لكنه غير تغير العنوان كما لا يخفي أنه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان لأنه إن أريد العنوان ما جعل مفعولا في قوله وقفت هذا البستان فلا شك أنه ليس إلا كقوله بعت هذا البستان أو وهبته فإن التمليك المعلق بعنوان لا يقتضي دوران الملك مدار العنوان فالبستان إذا صار ملكا فقد ملك منه كل جزء خارجي و إن لم يكن في ضمن عنوان البستان و ليس التمليك من قبيل الأحكام الجعلية المتعلقة بالعنوانات و إن أريد بالعنوان شي‌ء آخر فهو خارج عن مصطلح أهل العرف و العلم و لا بد من بيان المراد منه هل يراد ما اشترط لفظا أو قصدا في الموضوع زيادة علي عنوانه. و أما تأييد ما ذكر بالوصية فالمناسب أن يقاس ما نحن فيه بالوصية بالبستان بعد تمامها و خروج البستان عن ملك الموصي بموته و قبول الموصي له فهل يرضي أحد بالتزام بطلان الوصية بصيرورة البستان عرصة. نعم الوصية قبل تمامها يقع الكلام في بقائها و بطلانها من جهات أخر ثم ما ذكره من الوجهين مما لا يعرف له وجه بعد إطباق كل من قال بخروج الوقف المؤبد عن ملك الواقف علي عدم عوده إليه أبدا.

و الأقوي هنا المنع و هو الظاهر من الأكثر في مسألة النخلة المنقلعة حيث جوز الشيخ في محكي الخلاف بيعها محتجا بأنه لا يمكن الانتفاع بها إلا علي هذا الوجه لأن الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل و لا يرجي عوده و منعه الحلي قائلا و لا يجوز بيعها بل ينتفع بها بغير البيع مستندا إلي وجوب بقاء الوقف علي حاله مع إمكان الانتفاع و زوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها لإمكان التسقيف بها و نحوه. و حكي موافقته عن الفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني و أكثر المتأخرين. و حكي في الإيضاح عن والده قدس سرهما أن النزاع بين الشيخ و الحلي لفظي و استحسنه لأن في تعليل الشيخ اعترافا بسلب جميع منافعها و الحلي فرض وجود منفعة لها و منع لذلك بيعها و قيل يمكن بناء نزاعهما علي رعاية المنفعة المعد لها الوقف كما هو الظاهر من تعليل الشيخ و لا يخلو عن تأمل. و كيف كان فالأقوي هنا المنع و أولي منه بالمنع ما لو قلت منفعة الوقف من دون خراب فلا يجوز بذلك البيع إلا إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان أعود و سيجي‌ء تفصيله.

و الظاهر أن المراد منه أن يكون ثمن الوقف أزيد نفعا من المنفعة الحاصلة تدريجا مدة وجود الموقوف عليه و قد نسب جواز البيع هنا إلي المفيد و قد تقدمت عبارته فراجع. و زيادة النفع قد تلاحظ بالنسبة إلي البطن الموجود و قد تلاحظ بالنسبة إلي جميع البطون إذا قيل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه و الأقوي المنع مطلقا وفاقا للأكثر بل الكل بناء علي ما تقدم من عدم دلالة قول المفيد علي ذلك و علي تقديره فقد تقدم عن التحرير أن كلام المفيد متأول و كيف كان فلا إشكال في المنع لوجود مقتضي المنع و هو وجوب العمل علي طبق إنشاء الواقف. و قوله ع: لا يجوز شراء الوقف و غير ذلك و عدم ما يصلح للمنع عدا رواية ابن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنان قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل وقف غلة له علي قرابته من أبيه و قرابته من أمه و أوصي لرجل و لعقبه من تلك الغلة ليس بينه و بينه قرابة بثلاثمائة درهم في كل سنة و يقسم الباقي علي قرابته من أبيه و قرابته من أمه فقال جائز للذي أوصي له بذلك قلت أ رأيت إن لم يخرج من غلة تلك الأرض التي أوقفها إلا خمسمائة درهم فقال أ ليس في وصيته أن يعطي الذي أوصي له من تلك الغلة ثلاثمائة درهم و يقسم الباقي علي قرابته من أبيه
المكاسب، ج‌2، ص 171
و أمه قلت نعم قال ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة شيئا حتي يوفوا الموصي له ثلاثمائة درهم ثم لهم ما يبقي بعد ذلك قلت أ رأيت إن مات الذي أوصي له قال إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها بينهم فأما إذا انقطع ورثته فلم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميت يرد إلي ما يخرج من الوقف ثم يقسم بينهم يتوارثون ذلك ما بقوا و بقيت الغلة قلت فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا إليها و لم يكفهم ما يخرج من الغلة قال نعم إذا رضوا كلهم و كان البيع خيرا لهم باعوا. و الخبر المروي عن الاحتجاج: إن الحميري كتب إلي صاحب الزمان جعلني الله فداه أنه روي عن الصادق ع خبر مأثور إذا كان الوقف علي قوم بأعيانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف علي بيعه و كان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه فهل يجوز أن يشتري من بعضهم إن لم يجتمعوا كلهم علي البيع أم لا يجوز إلا أن يجتمعوا كلهم علي ذلك و عن الوقف الذي لا يجوز بيعه فأجاب ع إذا كان الوقف علي إمام المسلمين فلا يجوز بيعه و إذا كان علي قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما يقدرون علي بيعه مجتمعين و مفترقين إن شاء الله دلت علي جواز البيع إما في خصوص ما ذكره الراوي و هو كون البيع أصلح و إما مطلقا بناء علي عموم الجواب لكنه مقيد بالأصلح لمفهوم رواية جعفر كما أنه يمكن حمل اعتبار رضا الكل في رواية جعفر علي صورة بيع تمام الوقف لا اعتباره بما في بيع كل واحد بقرينة رواية الاحتجاج. و يؤيد المطلب صدر رواية ابن مهزيار الآتية لبيع حصة ضيعة الإمام ع من الوقف. و الجواب عن رواية جعفر فإنها إنما تدل علي الجواز مع حاجة الموقوف عليهم لا لمجرد كون البيع أنفع فالجواز مشروط بالأمرين كما تقدم عن ظاهر النزهة و سيجي‌ء الكلام في هذا القول بل يمكن أن يقال إن المراد بكون البيع خيرا لهم مطلق النفع الذي يلاحظه الفاعل ليكون منشأ لإرادته فليس مراد الإمام ع بيان اعتبار ذلك تعبدا بل المراد بيان الواقع الذي فرضه السائل يعني إذا كان الأمر علي ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز كما يقال إذا أردت البيع و رأيته أصلح من تركه فبع و هذا مما لا يقول به أحد و يحتمل أيضا أن يراد من الخير هو خصوص رفع الحاجة التي فرضها السائل. و عن المختلف و جماعة الجواب عنها بعدم ظهورها في المؤبد لاقتصارها علي ذكر الأعقاب و فيه نظر لأن الاقتصار في مقام الحكاية لا يدل علي الاختصاص إذ يصح أن يقال في الوقف المؤبد إنه وقف علي الأولاد مثلا و حينئذ فعلي الإمام ع أن يستفصل إذا كان بين المؤبد و غيره فرق في الحكم فافهم و كيف كان ففي الاستدلال بالرواية مع ما فيها من الإشكال علي جواز البيع بمجرد الأنفعية إشكال مع عدم الظفر بالقائل به عدا ما يوهمه ظاهر عبارة المفيد المتقدمة. و مما ذكرنا يظهر الجواب عن رواية الحميري ثم لو قلنا في هذه الصورة بالجواز كان الثمن للبطن الأول البائع يتصرف فيه علي ما شاء و منه يظهر وجه آخر لمخالفة الروايتين للقواعد فإن مقتضي كون العين مشتركة بين البطون كون بدلها كذلك كما تقدم من استحالة كون بدله ملكا لخصوص البائع فيكون تجويز البيع في هذه الصورة و التصرف في الثمن رخصة من الشارع للبائع في إسقاط حق اللاحقين آنا ما قبل البيع نظير الرجوع في الهبة المتحقق ببيع الواهب لئلا يقع البيع علي المال المشترك فيستحيل كون بدله مختصا.

و قد تقدم عن جماعة تجويز البيع في هذه الصورة بل عن الانتصار و الغنية الإجماع عليه و تدل عليه رواية جعفر المتقدمة و يرده أن ظاهر الرواية أنه يكفي في البيع عدم كفاية غلة الأرض لمئونة سنة الموقوف عليهم كما لا يخفي و هذا أقل مراتب الفقر الشرعي. و المأخوذ من عبائر من تقدم من المجوزين اعتبار الضرورة و الحاجة الشديدة و بينها و بين مطلق الفقير عموم من وجه إذ قد يكون فقيرا و لا يتفق له حاجة شديدة بل مطلق الحاجة لوجدانه من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه و قد يتفق الحاجة و الضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر علي مئونة سنته فالرواية بظاهرها غير معمول بها مع أنه قد يقال إن ظاهر الجواب جواز البيع بمجرد رضا الكل و كون البيع أنفع و لو لم يكن حاجة و كيف كان فلا يبقي للجواز عند الضرورة الشديدة إلا الإجماعان المعتضدان بفتوي جماعة و في الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البيع و عن قاعدة وجوب كون الثمن علي تقدير البيع غير مختص بالبطن الموجود مع وهنهما بمصير جمهور المتأخرين و جماعة من القدماء إلي الخلاف بل معارضتهما بالإجماع المدعي في السرائر إشكال.

للبطن الموجود أو جميع البطون أو عند مصلحة خاصة علي حسب ما يشترط فقد اختلفت كلمات العلامة و من تأخر عنه في ذلك فقال في الإرشاد لو شرط بيع الوقف عند حصول ضرر كالخراج و المؤن من قبل الظالم و شراء غيره بثمنه فالوجه الجواز انتهي و في القواعد و لو شرط بيعه عند الضرورة كزيادة خراج و شبهه و شراء غيره بثمنه أو عند خرابه و عطلته أو خروجه عن حد الانتفاع أو قلة نفعه ففي صحة الشرط إشكال و مع البطلان ففي إبطال الوقف نظر انتهي و ذكر في الإيضاح في وجه الجواز رواية جعفر بن حنان المتقدمة قال فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولي و في وجه المنع أن الوقف للتأبيد و البيع ينافيه قال و الأصح أنه لا يجوز بيع الوقف بحال انتهي قال الشهيد في الدروس و لو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بينهم فأولي بالجواز انتهي و يظهر منه أن للشرط تأثيرا و أنه يحتمل المنع من دون الشرط و التجويز معه. و عن المحقق الكركي أنه قال التحقيق أن كل موضع قلنا بجواز بيع الوقف يجوز اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة لأنه شرط مؤكد و ليس بمناف للتأبيد المعتبر في الوقف لأنه مقيد واقعا بعدم حصول أحد أسباب البيع و إلا فلا للمنافاة فلا يصح حينئذ حبسها لأن اشتراط شراء شي‌ء
المكاسب، ج‌2، ص 172
بثمنه يكون وقفا مناف لذلك لاقتضائه الخروج عن الملك فلا يكون وقفا و لا حبسا انتهي. أقول و يمكن أن يقال بعد التمسك في الجواز بعموم الوقوف علي حسب ما يوقفها أهلها و المؤمنون عند شروطهم بعدم ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضي الوقف فلعله مناف لإطلاقه و لذا يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طرو مسوغاته فإن التحقيق كما عرفت سابقا أن جواز البيع لا يبطل الوقف بل هو وقف يجوز بيعه فإذا بيع خرج عن كونه وقفا ثم إنه لو سلم المنافاة فإنما هو بيعه للبطن الموجود و أكل ثمنه و أما تبديله بوقف آخر فلا تنافي بينه و بين مفهوم الوقف فمعني كونه حبسا كونه محبوسا من أن يتصرف فيه بعض طبقات الملاك علي نحو الملك المطلق و أما حبس شخص الوقف فهو لازم لإطلاقه و تجرده عن مسوغات الإبدال شرعية كانت كخوف الخراب أو بجعل الواقف كالاشتراط في متن العقد فتأمل. ثم إنه روي صحيحا في الكافي: ما ذكره أمير المؤمنين ع في كيفية وقف ماله في عين ينبع و فيه فإن أراد الحسن أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل إن شاء لا حرج عليه فيه و إن شاء جعله شروي الملك و إن ولد علي و أموالهم إلي الحسن بن علي و إن كان دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء و لا حرج عليه فيه فإن باع فإنه يقسم ثمنها ثلاثة أثلاث فيجعل ثلثا في سبيل الله و يجعل ثلثا في بني هاشم و بني المطلب و يجعل ثلثا في آل أبي طالب و أنه يضعه فيهم حيث يراه الله ثم قال و إن حدث بحسن بن علي حدث و حسين حي فإن الآخر منهما ينظر في بني علي إلي أن قال فإنه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم و إنه يشترط علي الذي يجعله إليه أن يترك المال علي أصوله و ينفق الثمرة حيث أمره به من سبيل الله و وجوهه و ذوي الرحم من بني هاشم و بني عبد المطلب و القريب و البعيد لا يباع شي‌ء منه و لا يوهب و لا يورث الرواية و ظاهرها جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود فضلا عن البيع لجميع البطون و صرف ثمنه فيما ينتفعون به و السند صحيح و التأويل مشكل و العمل أشكل.

و هو المعبر عنه بخوف الخراب في كثير من العبائر المتقدمة و الأداء إلي الخراب قد يكون للخلف بين أربابه و قد يكون لا له و الخراب المعلوم أو المخوف قد يكون علي حد سقوطه من الانتفاع نفعا معتدا به و قد يكون علي وجه نقص المنفعة و أما إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر كانتفاعه السابق أو أزيد فلا يجوز بيعه إلا علي ما استظهره بعض من تقدم كلامه سابقا من أن تغير عنوان الوقف يسوغ بيعه و قد عرفت ضعفه. و قد عرفت من عبائر جماعة تجويز البيع في صورة التأدية إلي الخراب و لو لغير الاختلاف و من أخري تقييدهم به.

و إن لم يعلم أو يظن بذلك فإن الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلك خصوصا من عبر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

من غير تقييد بتلف المال فضلا عن خصوص الوقف.

أن يلزم فساد تستباح منه الأنفس

سواء كان لأجل الاختلاف أم غيره و المنع في غيره من جميع الصور أما الجواز في الأول فلما مر من الدليل علي جواز بيع ما سقط عن الانتفاع فإن الغرض من عدم البيع عدم انقطاع شخصه فإذا فرض العلم أو الظن بانقطاع شخصه فدار الأمر بين انقطاع شخصه و نوعه و بين انقطاع شخصه لا نوعه كان الثاني أولي فليس فيه منافاة لغرض الواقف أصلا. و أما الأدلة الشرعية فغير ناهضة لاختصاص الإجماع و انصراف النصوص إلي غير هذه الصورة. و أما الموقوف عليهم فالمفروض إذن الموجود منهم و قيام الناظر العام أو الخاص مقام غير الموجود. نعم قد يشكل الأمر فيما لو فرض تضرر البطن الموجود من بيعه للزوم تعطيل الانتفاع إلي زمان وجدان البدل أو كون البدل قليل المنفعة بالنسبة إلي الباقي. و مما ذكر يظهر أنه يجب تأخير البيع إلي آخر أزمنة إمكان البقاء مع عدم فوات الاستبدال فيه- و مع فوته ففي تقديم البيع إشكال و لو دار الأمر بين بيعه و الإبدال به و بين صرف منفعته الحاصلة مدة من الزمان لتعميره ففي ترجيح حق البطن الذي تفوته المنفعة أو حق الواقف و سائر البطون المتأخرة المتعلق بشخص الوقف وجهان لا يخلو أولهما عن قوة إذا لم يشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعة مقدما علي الموقوف عليه. و قد يستدل علي الجواز فيما ذكرنا بما عن التنقيح من أن بقاء الوقف علي حاله و الحال هذه إضاعة و إتلاف للمال و هو منهي عنه شرعا فيكون البيع جائزا و لعله أراد الجواز بالمعني الأعم فلا يرد عليه أنه يدل علي وجوب البيع. و فيه أن المحرم هو إضاعة المال المسلط عليه لا ترك المال الذي لا سلطان عليه إلي أن يخرب بنفسه و إلا لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرفة علي الخراب بغير البيع مهما أمكن مقدما علي البيع أو إذا لم يمكن البيع. و الحاصل أن ضعف هذا الدليل بظاهره واضح و يتضح فساده علي القول بكون الثمن للبطن الموجود لا غير و يتلوه في الضعف ما عن المختلف و التذكرة و المهذب و غاية المرام من أن الغرض من الوقف استيفاء منافعه و قد تعذرت فيجوز إخراجه عن حده تحصيلا للغرض منه و الجمود علي العين مع تعطيلها تضييع للغرض كما أنه لو تعطل الهدي ذبح في الحال و إن اختص بموضع فلما تعذر مراعاة المحل ترك مراعاته لتخلص المعتذر. و فيه أن الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف لأنه الذي دلت عليه صيغة الوقف و المفروض تعذره فيسقط و قيام الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص لكونه أقرب إلي مقصود الواقف فرع الدليل علي وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلي غرض الواقف بعد تعذر أصل الغرض فالأولي منع جريان أدلة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا و جعل ذلك مؤيدا.

و أما المنع في غير هذا القسم من الصورة السابعة و فيما عداها من الصور اللاحقة لها فلعموم قوله ع لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملكك فإن ترك الاستفصال فيه بين علم المشتري بعدم وقوع بيع الوقف علي
المكاسب، ج‌2، ص 173
بعض الوجوه المجوزة و بين عدمه الموجب لحمل فعل البائع علي الصحة يدل علي أن الوقف ما دامت له غلة لا يجوز بيعه و كذا قوله ع: الوقوف تكون علي حسب ما يوقفها أهلها إن شاء الله. و ما دل علي أنه يترك حتي يرثها وارث السماوات و الأرض

هذا كله مضافا إلي الاستصحاب في جميع هذه الصور و عدم الدليل الوارد عليه

عدا المكاتبة المشهورة التي انحصر تمسك كل من جوزه في هذه الصور فيها و هي مكاتبة ابن مهزيار قال: كتبت إلي أبي جعفر الثاني ع أن فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها و جعل لك في الوقف الخمس و يسأل عن رأيك في بيع حصتك من الأرض أو تقويمها علي نفسه بما اشتراها به أو يدعها موقوفة. فكتب إلي أعلم فلانا أني آمره أن يبيع حصتي من الضيعة و إيصال ثمن ذلك إلي و أن ذلك رأيي إن شاء الله تعالي أو يقومها علي نفسه إن كان ذلك أوفق له قال و كتبت إليه أن الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا و أنه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده فإن كان تري أن يبيع هذا الوقف و يدفع إلي كل إنسان منهم ما [كان وقف له من ذلك أمرته. فكتب بخطه إلي أعلمه أن رأيي له إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن بيع الوقف أمثل فليبع فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس

حيث إنه يمكن الاستدلال للجواز بها في القسم الثاني من الصورة السابعة بناء علي أن قوله فإنه إلي آخره تعليل لجواز البيع في صورة الاختلاف و أن المراد بالمال هو الوقف فإن ضم النفوس إنما هو لبيان الضرر الآخر المترتب علي الاختلاف لا أن المناط في الحكم هو اجتماع الأمرين كما لا يخفي فيكون حاصل التعليل أنه كلما كان الوقف في معرض الخراب جاز بيعه و فيه أن المقصود جواز بيعه إذا أدي بقاؤه إلي الخراب علما أو ظنا لا مجرد كونه ربما يؤدي إليه المجامع للاحتمال المساوي أو المرجوح علي ما هو الظاهر من لفظه ربما كما لا يخفي علي المتتبع لموارد استعمالاتها و لا أظن أن أحدا يلتزم بجواز البيع بمجرد احتمال أداء بقائه إلي الخراب لأن كلمات من عبر بهذا العنوان كما عرفت بين قولهم أدي بقاؤه إلي خرابه و بين قولهم يخشي أو يخاف خرابه.
و الخوف عند المشهور كما يعلم من سائر موارد إطلاقاتهم مثل قولهم يجب الإفطار و التيمم مع خوف الضرر و يحرم السفر مع خوف الهلاك و لا يتحقق إلا بعد قيام أمارة الخوف هذا مع أن مناط الجواز علي ذكر تلف الوقف رأسا و هو القسم الأول من الصورة السابعة التي جوزنا فيها البيع فلا يشمل الخراب الذي لا يصدق معه التلف مع أنه لا وجه بناء علي عموم التعليل للاقتصار علي خوف خراب خصوص الوقف بل كلما خيف تلف مال جاز بيع الوقف.

و هي صورة وقوع الاختلاف الذي ربما أوجب تلف الأموال و النفوس فهو أن الحكم بالجواز معلق علي الاختلاف إلا أن قوله ع فإنه ربما إلي آخره مقيد بالاختلاف الخاص و هو الذي لا يؤمن معه من التلف لأن العلة تقيد المعلول كما في قولك لا تأكل الرمان لأنه حامض. و فيه أن اللازم علي هذا تعميم الجواز في كل مورد لا يؤمن معه من تلف الأموال و النفوس و إن لم يكن من جهة اختلاف الموقوف عليهم فيجوز بيع الوقف لإصلاح كل فتنة و إن لم يكن لها دخل في الوقف اللهم إلا أن يدعي سوق العلة مساق التقريب لا التعليل الحقيقي حتي يتعدي إلي جميع موارده لكن تقييد الاختلاف حينئذ بكونه مما لا يؤمن ممنوع و هو الذي فهمه الشهيد الثاني رحمه الله في الروضة كما تقدم كلامه لكن الحكم علي هذا الوجه مخالف للمشهور فلا يبقي حينئذ وثوق بالرواية بحيث يرفع اليد بها عن العمومات و القواعد مع ما فيها من ضعف الدلالة كما سيجي‌ء إليه الإشارة.

و مما ذكرنا يظهر تقريب الاستدلال علي الصورة التاسعة و رده.

فهو أن ضم تلف النفس إلي تلف الأموال مع أن خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالبا يدل علي اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلي حيث يخاف منه تلف النفس و لا يكفي بلوغه إلي ما دون ذلك بحيث يخاف منه تلف المال فقط. و فيه أن اللازم علي هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين الموقوف عليهم بل يجوز حينئذ بيع الوقف لرفع كل فتنة مع أن ظاهر الرواية كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس و المقصود كما يظهر من عبارة الجامع المتقدمة هو اعتبار الفتنة التي تستباح بها الأنفس.

و الحاصل أن جميع الفتاوي المتقدمة في جواز بيع الوقف الراجعة إلي اعتبار أداء بقاء الوقف علما أو ظنا أو احتمالا إلي مطلق الفساد أو فساد خاص أو اعتبار الاختلاف مطلقا أو اختلاف خاص مستندة إلي ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة

بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس لا مطلق الاختلاف لأن الذيل مقيد و لا خصوص المؤدي علما أو ظنا لأن موارد استعمال لفظة ربما أعم من ذلك و لا مطلق ما يؤدي إلي المحذور المذكور لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدي عن مورد النص و إن كان فيه إشارة إلي التعليل.

و علي ما ذكرنا فالمكاتبة غير معني بها عند المشهور لأن الظاهر اعتبارهم العلم أو الظن بأداء بقائه إلي الخراب الغير اللازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس فتكون النسبة بين فتوي المشهور و مضمون الرواية عموما من وجه لكن الإنصاف أن هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية و قصور مقاومتها للعمومات المانعة بالشهرة لأن اختلاف فتاوي المشهور إنما هو من حيث الاختلاف في فهم المناط الذي أنيط به الجواز من قوله ع إن كان قد علم الاختلاف المنضم إلي قوله فإنه ربما جاء في الاختلاف.

و أما دلالة المكاتبة علي كون مورد السؤال هو الوقف المؤبد التام فهي علي تقدير قصورها منجبرة بالشهرة فيندفع بها ما يدعي من قصور دلالتها من جهات مثل عدم ظهورها في المؤبد لعدم ذكر البطن اللاحق و ظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم و عدم تمام الوقف كما عن الإيضاح و أوضحه الفاضل المحدث المجلسي و جزم به المحدث البحراني و مال إليه في الرياض. قال الأول في بعض حواشيه علي بعض كتب الأخبار إنه يخطر بالبال أنه يمكن حمل الخبر علي ما إذا لم يقبضهم الضيعة الموقوف
المكاسب، ج‌2، ص 174
عليهم و لم يدفعها إليهم و حاصل السؤال أن الواقف يعلم أنه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف و يشتد لحصول الاختلاف بينهم قبل الدفع إليهم في تلك الضيعة أو في أمر آخر فهل يدعها موقوفة و يدفعها إليهم أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعد و يدفع إليهم ثمنها أيهما أفضل انتهي موضع الحاجة.
و الإنصاف أنه توجيه حسن لكن ليس في السؤال ما يوجب ظهوره في ذلك فلا يجوز رفع اليد عن مقتضي ترك الاستفصال في الجواب كما أن عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع إذ كثيرا ما يقتصر في مقام حكاية وقف مؤبد علي ذكر بعض البطون فترك الاستفصال عن ذلك يوجب ثبوت الحكم للمؤبد. و الحاصل أن المحتاج إلي الانجبار بالشهرة ثبوت حكم الرواية للوقف التام المؤبد لا تعيين ما أنيط به الجواز من كونه مجرد الفتنة أو ما يؤدي الفتنة إليه أو غير ذلك مما تقدم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين. نعم يحتاج إلي الاعتضاد بالشهرة من جهة أخري و هي أن مقتضي القاعدة كما عرفت لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركا بين جميع البطون و ظاهر الرواية تقريره للسائل في تقسيم ثمن الوقف علي الموجودين فلا بد إما من رفع اليد عن مقتضي المعاوضة إلا بتكلف سقوط حتي سائر البطون عن الوقف آنا ما قبل البيع لتقع المعاوضة في مالهم و إما من حمل السؤال علي الوقف المنقطع أعني الحبس الذي لا إشكال في بقائه علي ملك الواقف أو علي الوقف غير التام لعدم القبض أو لعدم تحقق صيغة الوقف و إن تحقق التوطين عليه و تسميته وقفا بهذا الاعتبار. و يؤيده تصدي الواقف بنفسه للبيع إلا أن يحمل علي كونه ناظرا أو يقال إنه أجنبي استأذن الإمام ع في بيعه عليهم حسبة بل يمكن أن يكون قد فهم الإمام ع من جعل السائل قسمة الثمن بين الموجودين مفروغا عنها مع أن المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف و بدله أن مورد السؤال هو الوقف الباقي علي ملك الواقف لانقطاعه أو لعدم تمامه. و يؤيده أن ظاهر صدره المتضمن لجعل الخمس من الوقف للإمام هو هذا النحو أيضا إلا أن يصلح هذا الخلل و أمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبد التام و يقال إنه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصصا لقاعدة المنع عن بيع الوقف و موجبا لتكلف الالتزام بسقوط حق اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع أو بمنع تقرير الإمام ع للسائل في قسمة الثمن إلي الموجودين.

و يبقي الكلام في تعيين المحتملات في مناط جواز البيع و قد عرفت الأظهر منها لكن في النفس شي‌ء من الجزم بظهوره فلو اقتصر علي المتيقن من المحتملات و هو الاختلاف المؤدي علما أو ظنا إلي تلف خصوص مال الوقف و نفوس الموقوف عليهم كان أولي و الفرق بين هذا و القسم الأول من الصورة السابعة الذي جوزنا فيه البيع أن المناط في ذلك القسم العلم أو الظن بتلف الوقف رأسا. و المناط هنا خراب الوقف الذي يتحقق به تلف المال و إن لم يتلف الوقف فإن الزائد من المقدار الباقي مال قد تلف

و ليس المراد من التلف في الرواية تلف الوقف رأسا حتي يتحد مع ذلك القسم المتقدم إذ لا يتناسب هذا ما هو الغالب في تلف الضيعة التي هي مورد الرواية فإن تلفها غالبا لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها

ثم إن الظاهر من بعض العبائر المتقدمة بل المحكي عن الأكثر أن الثمن في هذا البيع للبطن الموجود إلا أن ظاهر كلام جماعة بل صريح بعضهم كجامع المقاصد هو أنه يشتري بثمنه ما يكون وقفا علي وجه يندفع به الخلف تحصيلا لمطلوب الواقف بحسب الإمكان و هذا منه قدس سره مبني علي منع ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة الثمن علي الموجودين أو علي منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضي قاعدة المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل لكن الوجه الثاني ينافي قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع للحاجة الشديدة تمسكا برواية جعفر فتعين الأول و هو منع التقرير لكنه خلاف مقتضي التأمل في الرواية.

و هو ما إذا وقف علي من ينقرض- بناء علي صحته كما هو المعروف- فإما أن نقول ببقائه علي ملك الواقف و إما أن نقول بانتقاله إلي الموقوف عليهم و علي الثاني فإما أن يملكوه ملكا مستقرا بحيث ينتقل منهم إلي ورثتهم عند انقراضهم و إما أن يقال بعوده إلي ملك الواقف و إما أن يقال بصيرورته في سبيل الله

فعلي الأول لا يجوز للموقوف عليهم البيع لعدم الملك و في جوازه للواقف مع جهالة مدة استحقاق الموقوف عليهم إشكال- من حيث لزوم الغرر بجهالة وقت استحقاق التسليم التام علي وجه ينتفع به و لذا منع الأصحاب كما في الإيضاح علي ما حكي عنهم بيع مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء لجهالة مدة العدة مع عدم كثرة التفاوت. نعم المحكي عن جماعة كالمحقق و الشهيدين في المسالك و الدروس و غيرهم صحة البيع في السكني الموقتة بعمر أحدهما بل ربما يظهر من محكي التنقيح الإجماع عليه و لعله إما لمنع الغرر و إما للنص و هو ما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح أو الحسن عن الحسين بن نعيم قال: سألت أبا الحسن ع عن رجل جعل داره سكني لرجل زمان حياته أو جعلها له و لعقبه من بعده قال هي له و لعقبه من بعده كما شرط قلت فإن احتاج إلي بيعها أ يبيعها قال نعم قلت فينقض بيعه الدار السكني قال لا ينقض البيع السكني كذلك سمعت أبي يقول قال أبو جعفر لا ينقض البيع الإجارة و لا السكني و لكن يبيعه علي أن الذي يشتريه لا يملك ما اشتري حتي ينقضي السكني علي ما شرط إلي آخر الخبر. و مع ذلك فقد توقف في المسألة العلامة و ولده و المحقق الثاني و لو باعه من الموقوف عليه المختص بمنفعة الوقف فالظاهر جوازه لعدم الغرر و يحتمل العدم لأن معرفة المجموع المركب من ملك البائع و حق المشتري لا توجب معرفة البيع و كذا لو باعه ممن انتقل إليه حق الموقوف عليه. نعم لو انتقل إلي الواقف ثم باع صح جزما و أما مجرد رضا الموقوف عليهم فلا يجوز البيع من الأجنبي لأن المنفعة مال لهم فلا تنتقل إلي المشتري بلا عوض اللهم إلا أن يكون علي وجه الإسقاط لو صححناه منهم أو تكون المعاملة مركبة من نقل العين من طرف الواقف و نقل المنفعة من قبل الموقوف عليهم فيكون العوض موزعا عليهما و لا بد أن يكون
المكاسب، ج‌2، ص 175
ذلك علي وجه الصلح لأن غيره لا يتضمن نقل العين و المنفعة كليهما خصوصا مع جهالة المنفعة و مما ذكرنا يظهر وجه التأمل فيما حكي عن التنقيح من أنه لو اتفق الواقف و الموقوف عليه علي البيع في المنقطع جاز سواء أراد بيع الواقف أم بيع الموقوف عليه كما يدل كلامه عليه المحكي عنه في مسألة السكني- حيث أجاز استقلال مالك العين بالبيع و لو من دون رضا مالك الانتفاع أو المنفعة. نعم لو كان للموقوف عليه حق الانتفاع من دون تملك للمنفعة كما في السكني علي قول صح ما ذكره لإمكان سقوط الحق بالإسقاط بخلاف المال فتأمل. و تمام الكلام في هذه المسائل في باب السكني و الحبس إن شاء الله.

و علي الثاني فلا يجوز البيع للواقف لعدم الملك و لا للموقوف عليه لاعتبار الواقف بقاؤه في يدهم إلي انقراضهم.

و علي الثالث فلا يجوز البيع للموقوف عليه و إن أجاز الواقف لمنافاته لاعتبار الواقف في الوقف بقاء العين كما لا يجوز أيضا للواقف لغير المالك فعلا و إن أجاز الموقوف عليه إلا إذا جوزنا بيع ملك الغير مع عدم اعتبار مجيز له في الحال علي أن الموقوف عليه الذي هو المالك فعلا ليس له الإجازة لعدم تسلطه علي النقل فإذا انقرض الموقوف عليه و ملكه الواقف لزم البيع ثم إنه قد أورد علي القاضي قدس سره حيث جوز الموقوف عليه بيع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع علي ملك الواقف و يمكن رفع التنافي بكونه قائلا بالوجه الثالث من الوجوه المتقدمة و هو ملك الموقوف عليهم ثم عوده إلي الواقف إلا أن الكلام في ثبوت هذا القول بين من اختلف في مالك الموقوف في الوقف المنقطع و يتضح ذلك بمراجعة المسألة في كتاب الوقف.

و علي الرابع فالظاهر أن حكمه حكم الوقف المؤبد كما صرح به المحقق الثاني علي ما حكي عنه لأنه حقيقة وقف مؤبد كما لو صرح بكونه في سبيل الله بعد انقراض الموقوف عليه الخاص ثم إن ما ذكرنا في حكم الوقف المنقطع فإنما هو بالنسبة إلي البطن الذي لا بطن بعده يتلقي الملك من الواقف و أما حكم بيع بعض البطون مع وجود من بعدهم فإن قلنا بعدم تملكهم للمنقطع فهو كما تقدم و أما علي تقدير القول بملكهم فحكم بيع غير الأخير من البطون حكم بيع بعض البطون في الوقف المؤبد فيشترك معه في المنع في الصور التي منعنا و في الجواز في الصورة التي جوزنا لاشتراك دليل المنع و يتشاركان أيضا في حكم الثمن بعد المبيع.

فإن ذلك يوجب منع المالك عن بيعها بلا خلاف بين المسلمين علي الظاهر المحكي عن مجمع الفائدة. و في بعض الأخبار دلالة علي كونه من المنكرات في صدر الإسلام مثل ما: روي عن قول أمير المؤمنين لمن سأله عن بيع أمة أرضعت ولده قال له خذ بيدها و قل من يشتري أم ولدي.

كما يظهر من تضاعيف كلماتهم في جملة من الموارد منها جعل أم ولد ملكا غير طلق كالوقف و الرهن و قد عرفت أن المراد من الطلق تمامية الملك و الاستقلال في التصرف فلو جاز الصلح عنها و هبتها لم تخرج عن كونها طلقا بمجرد عدم جواز إيقاع عقد البيع عليها كما أن المجهول الذي يصح الصلح عنه و هبته و الإبراء عنه و لا يجوز بيعه لا يخرج عن كونه طلقا. و منها كلماتهم في رهن أم الولد فلاحظها. و منها كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع فإن المصرح به في كلام الشهيدين في خيار الغبن أن البائع لو فسخ يرجع إلي القيمة لامتناع انتقال أم الولد و كذا في كلام العلامة و ولده و جامع المقاصد ذلك أيضا في زمان مطلق الخيار. و منها كلماتهم في مستثنيات بيع أم الولد ردا و قبولا فإنها كالصريحة في أن الممنوع مطلق نقلها لا خصوص البيع. و بالجملة فلا يبقي للمتأمل شك في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل و مع ذلك كله فقد جزم بعض سادة مشايخنا بجواز غير البيع من النواقل للأصول و خلو كلام المعظم عن حكم غير البيع و قد عرفت ظهوره من تضاعيف كلمات المعظم في الموارد المختلفة و مع ذلك فهو الظاهر من المبسوط و السرائر حيث قالا إذا مات ولدها جاز بيعها و هبتها و التصرف فيها بسائر أنواع التصرف. و قد ادعي في الإيضاح الإجماع صريحا علي المنع عن كل ناقل و أرسله بعضهم كصاحب الرياض و جماعة إرسال المسلمات بل عبارة بعضهم ظاهرة في دعوي الاتفاق حيث قال إن الاستيلاد مانع من صحة التصرفات الناقلة من ملك المولي إلي ملك غيره أو المعرضة لها للدخول في ملك غيره كالرهن علي خلاف في ذلك ثم إن عموم المنع لكل ناقل و عدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين و الوجه فيه ظهور أدلة المنع المعنونة بالبيع في إرادة مطلق النقل فإن مثل قول أمير المؤمنين ع في الرواية السابقة: خذ بيدها و قل من يشتري أم ولدي يدل علي كون مطلق نقل أم الولد إلي الغير كان من المنكرات و هو مقتضي التأمل فيما سيجي‌ء من أخبار بيع أم الولد في ثمن رقبتها و عدم جوازه فيما سوي ذلك هذا مضافا إلي ما اشتهر و إن لم نجد نصا عليه من أن الوجه في المنع هو بقاؤها رجاء لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيدها. و الحاصل أنه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل ثم إن المنع مختص بعدم هلاك الولد فلو هلك جاز اتفاقا فتوي و نصا و لو مات الولد و خلف ولدا ففي إجراء حكم الولد عليه لأصالة بقاء المنع و لصدق الاسم فيندرج في إطلاق الأدلة و تغليبا للحرية أو العدم لكونه حقيقة في ولد الصلب و ظهور إرادته من جملة الأخبار و إطلاق ما دل من النصوص و الإجماع علي الجواز بعد موت ولدها أو التفصيل بين كونه وارثا لعدم ولد الصلب للمولي و عدمه لمساواة الأول مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع وجوه حكي أولها عن الإيضاح و ثالثها عن المهذب البارع و نهاية المرام و عن القواعد و الدروس و غيرهما التردد.

فإن ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل إذ لا يصدق الولد إلا بالولادة لكن المراد هنا مجازا ولدها و لو حملا للمشارفة و يحتمل أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة و كيف كان فلا إشكال بل لا خلاف في تحقق الموضوع بمجرد الحمل. و يدل عليه الصحيح عن محمد بن مارد: عن أبي عبد الله ع
المكاسب، ج‌2، ص 176
في رجل يتزوج الجارية فتلد منه أولادا ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ثم يبدو له في بيعها قال هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك و إن شاء أعتق و في رواية السكوني عن جعفر بن محمد قال: قال علي بن الحسين صلوات الله عليهم أجمعين في مكاتبة يطأها مولاها فتحمل فقال يرد عليها مهر مثلها و تسعي في قيمتها فإن عجزت فهي من أمهات الأولاد لكن في دلالتها علي ثبوت الحكم بمجرد الحمل نظر لأن زمان الحكم بعد تحقق السعي و العجز عقيب الحمل و الغالب ولوج الروح حينئذ ثم الحمل يصدق بالمضغة اتفاقا علي ما صرح في الرياض و استظهره بعض آخر و حكاه عن جماعة هنا و في باب انقضاء عدة الحامل و في صحيحة ابن الحجاج قال: سألت أبا الحسن ع عن الحبلي يطلقها زوجها ثم تضع سقطا تم أو لم يتم أو وضعته مضغة أ تنقضي بذلك عدتها فقال ع كل شي‌ء وضعته يستبين أنه حمل تم أو لم يتم فقد انقضت به عدتها و إن كانت مضغة ثم الظاهر صدق الحمل علي العلقة و قوله ع و إن كانت مضغة تقرير لكلام السائل لا بيان لأقل مراتب الحمل كما عن الإسكافي و حينئذ يتجه الحكم بتحقق الموضوع بالعلقة كما عن بعض بل عن الإيضاح و المهذب البارع الإجماع عليه. و في المبسوط فيما إذا ألقت جسدا ليس فيه تخطيط لا ظاهر و لا خفي لكن قالت القوابل إنه مبدأ خلق آدمي و إنه لو بقي لخلق و تصور قال قوم إنها لا تصير أم ولد بذلك و قال بعضهم تصير أم ولد و هو مذهبنا انتهي و لا يخلو عن قوة لصدق الحمل. و أما النطفة فهي بمجردها لا عبرة بها ما لم تستقر في الرحم لعدم صدق كونها حاملا و علي هذا الفرد ينزل إجماع الفاضل المقداد- علي عدم العبرة بها في العدة و أما مع استقرارها في الرحم فالمحكي عن نهاية الشيخ تحقق الاستيلاد بها و هو الذي قواه في المبسوط في باب العدة بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدة به مستدلا بعموم الآية و الأخبار و مرجعه إلي صدق الحمل. و دعوي أن إطلاق الحامل حينئذ مجاز بالمشارفة يكذبها التأمل في الاستعمالات و ربما يحكي عن التحرير موافقة الشيخ مع أنه لم يزد فيه علي حكاية الحكم عن الشيخ. نعم في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك نعم قوي في السرائر موافقته فيما تقدم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه التخطيط و نسب القول المذكور إلي الجامع أيضا. و اعلم أن ثمرة تحقق الموضوع فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها إنما تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء فيحكم ببطلانه إذا كان الملقي حملا و أما بيعها بعد الإلقاء فيصح بلا إشكال و حينئذ فلو وطئها المولي ثم جاءت بولد تام أو غير تام فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أول زمان العلوق و زمان الإلقاء. و عن المسالك الإجماع علي ذلك فذكر صور الإلقاء المضغة و العلقة و النطفة في باب العدة إنما هو لبيان انقضاء العدة بالإلقاء. و في باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أن المملوكة بعد الوطء صارت أم ولد لا أن البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح إلي أن تصير النطفة علقة و لذا عبر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق الذي هو اللقاح. نعم لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلي زمان صح البيع قبل العلوق ثم إن المصرح به في كلام بعض حاكيا له عن غيره أنه لا يعتبر في العلوق أن يكون بالوطء فيتحقق بالمساحقة لأن المناط هو الحمل و كون ما يولد منها ولدا للمولي شرعا فلا عبرة بعد ذلك بانصراف الإطلاقات إلي الغالب من كون الحمل بالوطء. نعم يشترط في العلوق بالوطء أن يكون الوطء علي وجه يلحق الولد بالواطي و إن كان محرما كما إذا كانت في حيض أو ممنوعة الوطء شرعا لعارض آخر أما الأمة المزوجة فوطؤها زناء لا يوجب لحوق الولد ثم إن المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك فلو ملكها بعد الحمل لم تصر أم ولد خلافا للمحكي عن الشيخ و ابن حمزة فاكتفيا بكونها أم ولد قبل الملك و لعله لإطلاق العنوان و وجود العلة و هي كونها في معرض الانعتاق من نصيب ولدها و يرد الأول منع إطلاق يقتضي ذلك فإن المتبادر من أم الولد صنف من أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكية كالمدبر و المكاتب. و العلة المذكورة غير مطردة و لا منعكسة كما لا يخفي مضافا
إلي صريح رواية محمد بن مارد المتقدمة ثم إن المنع عن بيع أم الولد قاعدة كلية مستفادة من الأخبار كروايتي السكوني و محمد بن مارد المتقدمتين و صحيحة عمر بن يزيد الآتية و غيرها. و من الإجماع علي أنها لا تباع إلا لأمر يغلب ملاحظته علي ملاحظة الحق الحاصل منها باستيلاد أعني تشبثها بالحرية و لذا كل من جوز البيع في مقام لم يجوز إلا بعد إقامة الدليل الخاص فلا بد من التمسك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتي يثبت بالدليل ثبوت ما هو أولي بالملاحظة في نظر الشارع من الحق المذكور فلا يصغي إذا إلي منع الدليل علي المنع كلية و التمسك بأصالة صحة البيع من حيث قاعدة تسلط الناس علي أموالهم حتي يثبت المخرج ثم إن المعروف بين العلماء ثبوت الاستثناء عن الكلية المذكورة في الجملة لكن المحكي في السرائر عن السيد قدس سره عموم المنع و عدم الاستثناء و هو غير ثابت. و علي تقدير الثبوت فهو ضعيف يرده مضافا إلي ما ستعرف من الأخبار قوله ع في صحيحة زرارة: و قد سأله عن أم ولد تباع و تورث وحدها حد الأمة بناء علي حملها علي أنها قد تعرض لها ما يجوز ذلك.

و إن وقع التكلم في استثنائها لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولي بالملاحظة من الحق و هي صور يجمعها تعلق حق للغير بها أو تعلق حقها بتعجيل العتق أو تعلق حق سابق علي الاستيلاد أو عدم تحقق الحكمة المانعة عن النقل.

و الكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدين ثمن رقبتها و يقع فيما إذا كان غير ثمنها و علي الأول يقع الكلام تارة بعد موت المولي و أخري في حال حياته أما بعد الموت فالمشهور الجواز بل عن الروضة أنه موضع وفاق و عن جماعة أنه لا خلاف فيه و لا ينافي ذلك مخالفة السيد في أصل المسألة لأنهم يريدون نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء في بيع أم الولد أو القائلين باستثناء بيعها في ثمن رقبتها في مقابل صورة حياة
المكاسب، ج‌2، ص 177
المولي المختلف فيها. و كيف كان فلا إشكال في الجواز في هذه الصورة- لا لما قيل من قاعدة تسلط الناس علي أموالهم لما عرفت من انقلاب القاعدة إلي المنع في خصوص هذا المال بل لما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن عمر بن يزيد قال: قلت لأبي إبراهيم ع أسألك عن مسألة فقال سل قلت لم باع أمير المؤمنين ص أمهات الأولاد قال في فكاك رقابهن قلت فكيف ذلك قال أيما رجل اشتري جارية فأولدها ثم لم يؤد ثمنها و لم يدع من المال ما يؤدي عنه أخذ ولدها منها و بيعت و أدي ثمنها قلت فتباع فيما سوي ذلك عن دين قال لا و في رواية أخري لعمر بن يزيد عن أبي الحسن ع قال: سألته عن بيع أم الولد تباع في الدين قال نعم في ثمن رقبتها. و مقتضي إطلاقها بل إطلاق الصحيحة كما قيل ثبوت الجواز مع حياة المولي كما هو مذهب الأكثر بل لم يعرف الخلاف فيه صريحا نعم تردد فيه الفاضلان. و عن نهاية المرام و الكفاية أن المنع نادر لكنه لا يخلو عن قوة و ربما يتوهم القوة من حيث توهم تقييدها بالصحيحة السابقة بناء علي اختصاص الجواز فيها بصورة موت المولي كما يشهد به قوله فيها و لم يدع من المال إلي آخر الرواية فيدل علي نفي الجواز عما سوي هذا الفرد إما لورودها في جواب السؤال عن موارد بيع أمهات الأولاد فيدل علي الحصر و إما لأن نفي الجواز في ذيلها فيما سوي هذه الصورة يشمل بيعها في الدين مع حياة المولي. و اندفاع التوهم بكلا وجهيه واضح. نعم يمكن أن يقال في وجه القوة بعد الغض عن دعوي ظهور قوله تباع الظاهر في الدين في كون البائع غير المولي فيما بعد الموت أن النسبة بينها و بين رواية ابن مارد المتقدمة عموم من وجه فيرجع إلي أصالة المنع الثابتة بما تقدم من القاعدة المنصوصة المجمع عليها. نعم ربما يمنع عموم القاعدة علي هذا الوجه بحيث يحتاج إلي المخصص فيقال يمنع الإجماع في محل الخلاف و لا سيما مع كون المخالف جل المجمعين بل كلهم إلا نادرا و حينئذ فالمرجع إلي قاعدة سلطنة الناس علي أموالهم لكن التحقيق خلافه و إن صدر هو عن بعض المحققين لأن المستفاد من النصوص و الفتاوي أن استيلاد الأمة يحدث لها حقا مانعا عن نقلها إلا إذا كان هناك حق أولي منه بالمراعاة و ربما توهم معارضة هذه القاعدة بوجوب أداء الدين فتبقي قاعدة السلطنة و أصالة بقاء جواز بيعها في ثمن رقبتها قبل الاستيلاد و لا يعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستيلاد قبل العجز عن ثمنها لأن بيعها قبل العجز ليس بيعا في الدين كما لا يخفي. و يندفع أصل المعارضة بأن أدلة وجوب أداء الدين مقيدة بالقدرة العقلية و الشرعية و قاعدة المنع تنفي القدرة الشرعية كما في المرهون و الموقوف فالأولي في الانتصار لمذهب المشهور أن يقال برجحان إطلاق رواية عمر بن يزيد علي إطلاق رواية ابن مارد الظاهر في عدم كون بيعها في ثمن رقبتها كما يشهد به قوله فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ثم يبدو له في بيعها مع أن ظاهر البدء في البيع ينافي الاضطرار إليه لأجل ثمنها. و بالجملة فبعد منع ظهور سياق الرواية فيما بعد الموت لا إشكال في رجحان دلالتها- علي دلالة رواية ابن مارد علي المنع كما يظهر بالتأمل مضافا إلي اعتضادها بالشهرة المحققة و المسألة محل إشكال ثم علي المشهور من الجواز- فهل يعتبر فيه عدم ما يفي به الدين و لو من المستثنيات كما هو ظاهر إطلاق كثير أو مما عداها كما عن جماعة الأقوي هو الثاني بل لا يبعد أن يكون ذلك مراد من أطلق لأن الحكم بالجواز في هذه الصورة في النص و الفتوي مسوق لبيان ارتفاع المانع عن بيعها من جهة الاستيلاد فتكون ملكا طلقا كسائر الأملاك التي يؤخذ المالك ببيعها من دون بيع المستثنيات. فحاصل السؤال في رواية عمر بن يزيد أنه هل تباع أم الولد في الدين علي حد سائر الأموال التي تباع فيه. و حاصل الجواب تقرير ذلك في خصوص ثمن الرقبة فيكون ثمن الرقبة بالنسبة إلي أم الولد كسائر الديون بالنسبة إلي سائر الأموال.
و مما ذكرنا يظهر أنه لو كان نفس أم الولد مما يحتاج إليها المولي للخدمة فلا تباع في ثمن رقبتها لأن غاية الأمر كونها بالنسبة إلي الثمن كجارية أخري يحتاج إليها. و مما ذكرنا يظهر الوجه في استثناء الكفن و مئونة التجهيز فإذا كان للميت كفن و أم ولد بيعت أم الولد في الدين دون الكفن إذ يصدق أن الميت لم يدع ما يؤدي عنه الدين عداها لأن الكفن لا يؤدي عن الدين ثم إنه لا فرق بين كون ثمنها بنفسه دينا للبائع- أو استدان الثمن و اشتري به أما لو اشتري في الذمة ثم استدان ما أوفي به البائع فليس بيعها في ثمن رقبتها بل ربما تأمل فيما قبله فتأمل. و لا فرق بين بقاء جميع الثمن في الذمة أو بعضها و لا بين نقصان قيمتها عن الثمن أو زيادتها عليها. نعم لو أمكن الوفاء ببيع بعضها اقتصر عليه كما عن غاية المراد التصريح به و لو كان الثمن مؤجلا لم يجز للمولي بيعها قبل حلول الأجل و إن كان مأيوسا عن الأداء عند الأجل. و في اشتراط مطالبة البائع أو الاكتفاء باستحقاقه و لو امتنع عن التسلم أو الفرق بين رضاه بالتأخير و إسقاطه لحق الحلول و إن لم يسقط بذلك و بين عدم المطالبة فيجوز في الأول دون الثاني وجوه أحوطها الأول و مقتضي الإطلاق الثاني و لو تبرع متبرع بالأداء فإن سلم إلي البائع برئت ذمة المشتري و لا يجوز بيعها و إن سلم إلي المولي أو الورثة ففي وجوب القبول نظر و كذا لو رضي البائع باستسعائها في الأداء و لو دار الأمر بين بيعها ممن تنعتق عليه أو بشرط العتق و بيعها من غيره ففي وجوب تقديم الأول وجهان و لو أدي الولد ثمن نصيبه انعتقت عليه و حكم الباقي يعلم من مسائل السراية و لو أدي ثمن جميعها فإن أقبضه البائع فكالمتبرع و إن كان بطريق الشراء ففي وجوب قبول ذلك علي الورثة نظر من الإطلاق و من الجمع بين حقي الاستيلاد و الدين و لو امتنع المولي من أداء الثمن من غير عذر فلجواز بيع البائع لها مقاصة مطلقا أو مع إذن الحاكم وجه و ربما يستوجه خلافه لأن المنع لحق أم الولد فلا يسقط بامتناع المولي و لظاهر الفتاوي و تغليب جانب الحرية و في الجميع نظر. و المراد بثمنها ما جعل عوضا لها في عقد مساومتها و إن كان صلحا و في إلحاق الشرط المذكور في متن العقد بالثمن- كما إذا اشترط الإنفاق علي البائع مدة معينة إشكال و علي العدم لو فسخ البائع فإن قلنا بعدم منع الاستيلاد من الاسترداد بالفسخ استردت و إن قلنا
المكاسب، ج‌2، ص 178
بمنعه عنه فتنتقل إلي القيمة و لو قلنا بجواز بيعها حينئذ في أداء القيمة أمكن القول بجواز استردادها لأن المانع عنه هو عدم انتقالها فإذا لم يكن بد من نقلها لأجل القيمة لم يمنع عن ردها إلي البائع كما لو بيعت علي البائع في ثمن رقبتها هذا مجمل القول في بيعها في ثمنها. و أما بيعها في دين آخر- فإن كان مولاها حيا لم يجز إجماعا علي الظاهر المصرح به في كلام بعض و إن كان بعد موته فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع أيضا لأصالة بقاء المنع في حال الحياة و لإطلاق روايتي عمر بن يزيد المتقدمين منطوقا و مفهوما و بهما يخصص ما دل بعمومه علي الجواز مما يتخيل صلاحيته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أم الولد كمفهوم مقطوعة يونس: في أم ولد ليس لها ولد مات ولدها و مات عنها صاحبها و لم يعتقها هل يجوز لأحد تزويجها قال لا هي أمة لا يحل لأحد تزويجها إلا بعتق من الورثة و إن كان لها ولد و ليس علي الميت دين فهي للولد و إذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها لها و إن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه و تستسعي في بقية ثمنها خلافا للمحكي عن المبسوط فجوز البيع حينئذ مع استغراق الدين. و الجواز ظاهر اللمعتين و كنز العرفان و الصيمري و لعل وجه تفصيل الشيخ أن الورثة لا يرثون مع الاستغراق فلا سبيل إلي انعتاق أم الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها و عن نكاح المسالك- أن الأقوي انتقال التركة إلي الوارث مطلقا و إن منع من التصرف بها علي تقدير استغراق الدين فينعتق نصيب الولد منها كما لو لم يكن دين و لزمه أداء قيمة النصيب من ماله و ربما ينتصر للمبسوط علي المسالك أولا بأن المستفاد مما دل علي أنها تعتق من نصيب ولدها أن ذلك من جهة استحقاقه لذلك النصيب من غير أن يقوم عليه أصلا و إنما الكلام في باقي الحصص إذا لم يف نصيبه من جميع التركة لقيمة أمة هل تقوم عليه أو تسعي هي في أداء قيمتها. و ثانيا بأن النصيب إذا نسب إلي الوارث- فلا يراد منه إلا ما يفضل من التركة بعد أداء الدين و سائر ما يخرج من الأصل المقصود منه النصيب المستقر الثابت لا النصيب الذي يحكم بتملك الوارث له تفصيا من لزوم بقاء الملك بلا مالك. و ثالثا أن ما ادعاه من الانعتاق علي الولد بمثل هذا الملك مما لم ينص عليه الأصحاب و لا دل عليه دليل معتبر و ما توهمه الأخبار و كلام الأصحاب من إطلاق الملك فالظاهر أن المراد به غير هذا القسم و لذا لا يحكم بانعتاق العبد الموقوف علي من ينعتق عليه بناء علي صحة الوقف و انتقال الموقوف إلي الموقوف عليه. و رابعا أنه يلزم علي كلامه- أنه متي كان نصيب الولد من أصل التركة بأجمعها ما يساوي قيمة أمة يقوم عليه سواء كان هناك دين مستغرق أم لا و سواء كان نصيبه الثابت في الباقي بعد الديون و نحوها يساوي قيمتها أم لا و كذلك لو ساوي نصيبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غير ذلك فإنه يقوم نصيبه عليه كائنا ما كان و يسقط من القيمة نصيبه الباقي الثابت إن كان له نصيب و يطلب بالباقي هذا مما لا يقوله أحد من الأصحاب و ينبغي القطع ببطلانه.
و يمكن دفع الأول بأن المستفاد من ظاهر الأدلة انعتاقها من نصيب ولدها حتي مع الدين المستغرق فالدين غير مانع من انعتاقها علي الولد لكن ذلك لا ينافي اشتغال ذمة الولد قهرا بقيمة نصيبه أو وجوب بيعها في القيمة جمعا بين ما دل علي الانعتاق علي الولد الذي يكشف عنه إطلاق النهي عن بيعها و بين ما دل علي أن الوارث لا يستقر له ما قابل نصيبه من الدين علي وجه يسقط حق الديان غاية الأمر سقوط حقهم عن عين هذا المال الخاص و عدم كونه كسائر الأموال التي يكون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها و دفع عينها إلي الديان و يكون لهم أخذ العين إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العين. و الحاصل أن مقتضي النهي عن بيع أم الولد في دين غير ثمنها بعد موت المولي عدم تسلط الديان علي أخذها و لو مع امتناع الولد عن فكها بالقيمة و عدم تسلط الولد علي دفعها وفاء عن دين أبيه و لازم ذلك انعتاقها علي الولد فيتردد الأمر حينئذ بين سقوط حق الديان عن ما قابلها من الدين فتكون أم الولد نظير مئونة التجهيز التي لا يتعلق حق الديان بها و بين أن يتعلق حق الديان بقيمتها علي من يتلف في ملكه و تنعتق عليه و هو الولد و بين أن يتعلق حق الديان بقيمتها علي رقبتها فتسعي فيها و بين أن يتعلق حق الديان بمنافعها فلهم أن يؤجروها مدة طويلة نفي أجرتها بدينهم كما قيل بتعلق حق الغرماء بمنافع أم ولد المفلس. و لا إشكال في عدم جواز رفع اليد عما دل علي بقاء حق الديان متعلقا بالتركة فيدور الأمر بين الوجهين الأخيرين فتعتق علي كل حال و يبقي الترجيح بين الوجهين محتاجا إلي التأمل. و مما ذكرنا يظهر اندفاع الوجه الثاني- فإن مقتضي المنع عن بيعها مطلقا أو في دين غير ثمنها استقرار ملك الوارث عليها و منه يظهر الجواب عن الوجه الثالث- إذ بعد ما ثبت عدم تعلق حق الديان بعينها علي أن يكون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء فلا مانع عن انعتاقها و لا جامع بينها و بين الوقف الذي هو ملك للبطن اللاحق كما هو ملك للبطن السابق. و أما ما ذكره رابعا فهو إنما ينافي الجزم بكون قيمتها بعد الانعتاق متعلقا بالولد أما إذا قلنا باستسعائها فلا يلزم شي‌ء. فالضابط حينئذ أنها تنعتق علي الولد ما لم يتعقبه ضمان من نصيبه فإن كان مجموع نصيبه أو بعض نصيبه يملكه مع ضمان أداء ما قابله من الدين كان ذلك في رقبتها. و مما ذكرنا يظهر أيضا أنه لو كان غير ولدها أيضا مستحقا لشي‌ء منها بالإرث لم يملك نصيبه مجانا بل إما أن يدفع إلي الديان ما قابل نصيبه فتسعي أم الولد كما لو لم يكن دين فينعتق نصيب غير ولدها عليه مع ضمانها أو ضمان ولدها قيمة حصتها التي فكها من الديان و إما أن يخلي بينها و بين الديان فتنعتق أيضا عليهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدين لهم و أما حرمان الديان عنها عينا و قيمة و إرث الورثة لها و أخذ غير ولدها قيمة حصته منها أو من ولدها و صرفها في غير الدين فهو باطل لمخالفته لأدلة ثبوت حق الديان من غير أن يقتضي النهي عن التصرف في أم الولد لذلك. و مما ذكرنا يظهر ما في قول بعض من أورد علي ما في المسالك بما ذكرناه أن الجمع بين فتاوي الأصحاب و أدلتهم مشكل جدا حيث
المكاسب، ج‌2، ص 179
إنهم قيدوا الدين بكونه ثمنا و حكموا بأنها تعتق علي ولدها من نصيبه و أن ما فضل عن نصيبه تنعتق بالسراية و تسعي في أداء قيمتها و لو قصدوا أن أم الولد أو سهم الولد مستثني من الدين كالكفن عملا بالنصوص المزبورة فله وجه إلا أنهم لا يعدون ذلك من المستثنيات و لا ذكر في النصوص صريحا انتهي. و أنت خبير بأن النصوص المزبورة لا تقتضي سقوط حق الديان كما لا يخفي.

علي ما حكاه في الروضة بشرط عدم كفاية بعضها له بناء علي ما تقدم نظيره في الدين من أن المنع لغاية الإرث و هو مفقود مع الحاجة إلي الكفن و قد عرفت أن هذه حكمة غير مطردة و لا منعكسة. و أما بناء علي ما تقدم من جواز بيعها في غير ثمنها من الدين مع أن الكفن يتقدم علي الدين فبيعها له أولي بل اللازم ذلك أيضا بناء علي حصر الجواز في بيعها في ثمنها علي ما تقدم من أن وجود مقابل الكفن الممكن صرفه في ثمنها لا يمنع عن بيعها فيعلم من ذلك تقديم الكفن علي حق الاستيلاد و إلا لصرف مقابله في ثمنها و لم تبع و من ذلك يظهر النظر فيما قيل من أن هذا القول مأخوذ من القول بجواز بيعها في مطلق الدين المستوعب و توضيحه أنه إذا كان للميت المديون أم ولد و مقدار ما يجهز به فقد اجتمع هنا حق الميت و حق بائع أم الولد و حق أم الولد فإذا ثبت عدم سقوط حق بائع أم الولد دار الأمر بين إهمال حق الميت بترك الكفن و إهمال حق أم الولد ببيعها فإذا حكم بجواز بيع أم الولد حينئذ بناء علي ما تقدم في المسألة السابقة كان معناه تقديم حق الميت علي حق أم الولد و لازم ذلك تقديمه عليها مع عدم الدين و انحصار الحق في الميت و أم الولد اللهم إلا أن يقال لما ثبت بالدليل السابق تقديم دين ثمن أم الولد علي حقها و ثبت بعموم النص تقديم الكفن علي الدين اقتضي الجمع بينهما تخصيص جواز صرفها في ثمنها- بما إذا لم يحتج الميت إلي الكفن بنفسه أو لبذل باذل أو بما إذا كان للميت مقابل الكفن لأن مقابل الكفن غير قابل للصرف في الدين فلو لم يكن غيرها لزم من صرفها في الثمن تقديم الدين علي الكفن أما إذا لم يكن هناك دين و تردد الأمر بين حقها و حق مولاها الميت فلا دليل علي تقديم حق مولاها ليخصص به قاعدة المنع عن بيع أم الولد عدا ما يدعي من قاعدة تعلق حق الكفن بمال الميت لكن الظاهر اختصاص تلك القاعدة بما إذا لم يتعلق به حق سابق مانع من التصرف فيه و الاستيلاد من ذلك الحق و لو فرض تعارض الحقين فالمرجع إلي أصالة فساد بيعها قبل الحاجة إلي الكفن فتأمل. نعم يمكن أن يقال نظير ما قيل في الدين- من أن الولد يرث نصيبه و ينعتق عليه و تتعلق بذمته مئونة التجهيز أو تستسعي أمه و لو بإيجار نفسها في مدة و أخذ الأجرة قبل العمل و صرفها في التجهيز و المسألة محل إشكال.

أما بعد موته فلا إشكال في حكمها لأنها بعد موت المولي تخرج عن التشبث بالحرية إما إلي الحرية الخالصة أو الرقية الخالصة و حكم جنايتها عمدا أنه إن كان في مورد ثبت القصاص فللمجني عليه القصاص نفسا كان أو طرفا و له استرقاقها كلا أو بعضا علي حسب جنايتها فيصير المقدار المسترق منها ملكا طلقا و ربما تخيل بعض أنه يمكن أن يقال إن رقيتها للمجني عليه لا تزيد علي رقيتها للمالك الأول لأنها تنتقل إليه علي حسب ما كانت عند الأول ثم ادعي أنه يمكن أن يدعي ظهور أدلة المنع خصوصا صحيحة عمر بن يزيد المتقدمة في عدم بيع أم الولد مطلقا. و الظاهر أن مراده بإمكان القول المذكور مقابل امتناعه عقلا و إلا فهو احتمال مخالف للإجماع و النص الدال علي الاسترقاق الظاهر في صيرورة الجاني رقا خالصا و ما وجه به هذا الاحتمال من أنها تنتقل إلي المجني عليه علي حسب ما كانت عند الأول ففيه أنه ليس في النص إلا الاسترقاق و هو جعلها رقا له كسائر الرقيق لا انتقالها عن المولي الأول إليه حتي يقال إنه إنما كان علي النحو الذي كان للمولي الأول. و الحاصل أن المستفاد بالضرورة من النص و الفتوي أن الاستيلاد يحدث للأمة حقا علي مستولدها يمنع من مباشرة بيعها و من البيع لغرض عائد إليه مثل قضاء ديونه و كفنه علي خلاف في ذلك و إن كانت الجناية خطأ فالمشهور أنها كغيرها من المماليك يتخير المولي بين دفعها أو دفع ما قابل الجناية منها إلي المجني عليه و بين أن يفديها بأقل الأمرين علي المشهور أو بالأرش علي ما عن الشيخ و غيره. و عن الخلاف و السرائر و استيلاد المبسوط أنه لا خلاف في أن جنايتها تتعلق برقبتها لكن عن ديات المبسوط أن جنايتها علي سيدها بلا خلاف إلا من أبي ثور فإنه جعلها في ذمتها تتبع بها بعد العتق و هو المخالف لما في الاستيلاد من المبسوط و ربما يوجه بإرادة نفي الخلاف بين العامة و ربما نسب إليه الغفلة كما عن المختلف و الأظهر أن المراد بكونها علي سيدها عود خسارة جنايتها علي السيد في مقابل عدم خسارة المولي لا من عين الجاني و لا من مال آخر و كونها في ذمة نفسها تتبع بها بعد العتق و ليس المراد وجوب فدائها. و علي هذا أيضا يحمل ما في رواية مسمع عن أبي عبد الله ع قال: أم الولد جنايتها في حقوق الناس علي سيدها و ما كان من حقوق الله في الحدود فإن ذلك في بدنها فمعني كونها علي سيدها أن الأمة بنفسها لا تتحمل من الجناية شيئا. و مثلها ما أرسل عن علي ع في قوله: المعتق علي دبر فهو من الثلث و ما جني هو و المكاتب و أم الولد فالمولي ضامن لجنايتهم. و المراد من جميع ذلك خروج دية الجناية من مال المولي المردد بين ملكه الجاني أو ملك آخر و كيف كان فإطلاقات حكم جناية مطلق المملوك سليمة عن المخصص و لا يعارضها أيضا إطلاق المنع عن بيع أم الولد لأن ترك فدائها و التخلية بينها و بين المجني عليه ليس نقلا لها خلافا للمحكي عن موضع من المبسوط و المهذب و المختلف من تعيين الفداء علي السيد. و لعله للروايتين المؤيدتين بأن استيلاد المولي هو الذي أبطل أحد طرفي التخيير فتعين عليه الآخر بناء علي أنه لا فرق بين إبطال طرفي التخيير بعد الجناية كما لو قتل أو باع عبده الجاني و بين إبطاله قبلها كالاستيلاد الموجب لعدم تأثير أسباب الانتقال فيها و قد عرفت معني الروايتين و المؤيد مصادرة لا يبطل به إطلاق النصوص

فهل تعود ملكا طلقا بجنايتها
المكاسب، ج‌2، ص 180
علي مولاها فيجوز له التصرف الناقل فيها كما هي المحكي في الروضة عن بعض و عدها السيوري من صور الجواز أو لا كما هو المشهور إذ لم يتحقق بجنايتها علي مولاها إلا جواز الاقتصاص منها و أما الاسترقاق فهو تحصيل للحاصل. و ما يقال في توجيهه من أن الأسباب الشرعية تؤثر بقدر الإمكان فإذا لم تؤثر الجناية الاسترقاق أمكن أن يتحقق للمولي أثر جديد و هو استقلال جديد في التصرف فيها مضافا إلي أن استرقاقها لترك القصاص كفكاك رقابهن الذي أنيط به الجواز في صحيحة ابن يزيد المتقدمة و مضافا إلي أن المنع عن التصرف لأجل التخفيف لا يناسب الجاني عمدا فيندفع بما لا يخفي و أما الجناية علي مولاها خطأ فلا إشكال في أنها لا يجوز التصرف فيها كما لا يخفي. و روي الشيخ في الموثق عن غياث عن جعفر عن أبيه عن علي ع قال: إذا قتلت أم الولد سيدها خطأ فهي حرة ليس عليها سعاية و عن الشيخ و الصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب عن جعفر عن أبيه ص: إن أم الولد إذا قتلت سيدها خطأ فهي حرة لا تبعة عليها و إن قتلته عمدا قتلت به. و عن الشيخ عن حماد عن جعفر عن أبيه: إذا قتلت أم الولد سيدها خطأ سعت في قيمتها و يمكن حملها علي سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها. و عن الشيخ في التهذيب و الاستبصار الجمع بينهما بغير ذلك فراجع.

فإنها لو لم تكن مستولدة كان للمولي التخيير بين دفعها إلي الجاني و أخذ قيمتها و بين إمساكها و لا شي‌ء له لئلا يلزم الجمع بين العوض و المعوض ففي المستولدة يحتمل ذلك و يحتمل أن لا يجوز للمولي أخذ القيمة ليلزم منه استحقاق الجاني للرقبة و أما احتمال منع الجاني عن أخذها و عدم تملكه لها بعد أخذ الدية منه فلا وجه له لأن الاستيلاد يمنع عن المعاوضة أو ما في حكمها لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوض بحكم الشرع و المسألة من أصلها موضع إشكال لعدم لزوم الجمع بين العوض و المعوض لأن الدية عوض شرعي عما فات بالجناية لا عن رقبة العبد و تمام الكلام في محله.

حكاه في الروضة و كذا لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون فكأنه فيما إذا أسرها غير مولاها و لم يثبت كونها أمة المولي إلا بعد القسمة و قلنا إن القسمة لا تنقص و يغرم الإمام قيمتها لمالكها لكن المحكي عن الأكثر و المنصوص أنها ترد علي مالكها و يغرم قيمتها للمقاتلة.

و ملكت أمواله التي هي منها.

فإنه يدفع هو و أمواله إلي أولياء المقتول هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأول و هو ما إذا عرض لأم الولد حق للغير أقوي من الاستيلاد.

فإنها تباع عليه بناء علي أن حق إسلامها المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولي من حق الاستيلاد المعرض للعتق و لو فرض تكافؤ دليلهما كان المرجع عمومات صحة البيع دون قاعدة سلطنة الناس مسلطون علي أموالهم المقتضية لعدم جواز بيعها عليه لأن المفروض أن قاعدة السلطنة قد ارتفعت بحكومة أدلة نفي سلطنة الكافر علي المسلم فالمالك ليس مسلطا قطعا و لا حق له في عين الملك جزما إنما الكلام في تعارض حقي أم الولد من حيث كونها مسلمة فلا يجوز كونها مقهورة بيد الكافر و من حيث كونها في معرض العتق فلا يجوز إخراجها عن هذه العرصة و الظاهر أن الأول أولي للاعتبار و حكومة قاعدة نفي السبيل علي جل القواعد و لقوله ص: الإسلام يعلو و لا يعلي عليه. و مما ذكرنا ظهر أنه لا وجه للتمسك باستصحاب المنع قبل إسلامها لأن الشك إنما هو في طرو ما مقدم علي حق الاستيلاد و الأصل عدمه مع إمكان معارضة الأصل بمثله لو فرض في بعض الصور تقدم الإسلام علي المنع عن البيع و مع إمكان دعوي ظهور قاعدة المنع في عدم سلطنة المالك و تقديم حق الاستيلاد علي حق الملك فلا ينافي تقديم حق آخر لها علي هذا الحق.

فتباع علي من ينفق عليها علي ما حكي عن اللمعة و كنز العرفان و أبي العباس و الصيمري و المحقق الثاني. و قال في القواعد لو عجز عن الإنفاق علي أم الولد أمرت بالتكسب فإن عجزت أنفق عليها من بيت المال و لا يجب عتقها و لو كانت الكفاية بالتزويج وجبت و لو تعذر الجميع ففي البيع إشكال انتهي. و ظاهره عدم جواز البيع مهما أمكن الإنفاق من مال المولي أو كسبه أو مالها أو عوض بضعها أو وجود من يؤخذ بنفقتها أو بيت المال و هو حسن و مع عدم ذلك كله فلا يبعد المنع عن البيع أيضا و فرضها كالحر في وجوب سد رمقها كفاية علي جميع من اطلع عليها و لو فرض عدم ذلك أيضا أو كون ذلك ضررا عظيما عليها فلا يبعد الجواز لحكومة أدلة نفي الضرر و لأن رفع هذا عنها أولي من تحملها ذلك رجاء أن تنعتق من نصيب ولدها مع جريان ما ذكرناه أخيرا في الصورة السابقة من احتمال ظهور أدلة المنع في ترجيح حق الاستيلاد علي حق مالكها لا علي حقها الآخر فتدبر.

علي ما حكي من الجماعة المتقدم إليهم الإشارة لأن فيه تعجيل حقها و هو حسن لو علم أن العلة حصول العتق فلعل الحكمة انعتاق خاص اللهم إلا أن يستند إلي ما ذكرناه أخيرا في ظهور أدلة المنع أو يقال إن هذا عتق في الحقيقة. و يلحق بذلك بيعها بشرط العتق- فلو لم يف المشتري احتمل وجوب استردادها كما عن الشهيد الثاني و يحتمل إجبار الحاكم أو العدول المشتري علي الإعتاق إذ إعتاقها عليه قهرا و كذلك بيعها ممن أقر بحريتها و يشكل بأنه إن علم المولي صدق المقر لم يجز له البيع و أخذ الثمن في مقابل الحر و إن علم بكذبه لم يجز أيضا لعدم جواز بيع أم الولد و مجرد صيرورتها حرة علي المشتري في ظاهر الشرع مع كونها ملكا له في الواقع و بقائها في الواقع علي صفة الرقية للمشتري لا يجوز البيع بل الحرية الواقعية و إن تأخرت- أولي من الظاهرية و إن تعجلت.

فتشتري من مولاها للعتق و ترث قريبها و هو مختار الجماعة
المكاسب، ج‌2، ص 181
السابقة و ابن سعيد في النزهة و حكي عن العماني و عن المهذب إجماع الأصحاب عليه و بذلك يمكن ترجيح أخبار الإرث علي قاعدة المنع مضافا إلي ظهورها في رفع سلطنة المالك و المفروض هنا عدم كون البيع باختياره بل تباع عليه لو امتنع

فإن المحكي عن الشيخ و الحلي و ابن زهرة و المختلف و التذكرة و اللمعة و المسالك و المحقق الثاني و السيوري و أبي العباس و الصيمري جواز بيعها حينئذ و لعله لعدم الدليل علي بطلان حكم الرهن السابق بالاستيلاد اللاحق بعد تعارض أدلة حكم الرهن و أدلة المنع عن بيع أم الولد في دين غير ثمنها خلافا للمحكي عن الشرائع و التحرير فالمنع مطلقا. و عن الشهيد في بعض تحقيقاته الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن و وقوعه بدونه و عن الإرشاد و القواعد التردد و تمام الكلام في باب الرهن.

و كانت فاضلة عن المستثنيات في أداء الدين فتباع حينئذ كما في القواعد و اللمعة و جامع المقاصد.
و عن المهذب و كنز العرفان و غاية المرام لما ذكر من سبق تعلق حق الديان بها و لا دليل علي بطلانه بالاستيلاد و هو حسن مع وجود الدليل علي تعلق حق الغرماء بالأعيان أما لو لم يثبت إلا الحجر علي المفلس في التصرف و وجوب بيع الحاكم أمواله في الدين فلا يؤثر في دعوي اختصاصها بما هو قابل للبيع في نفسه فتأمل و تمام الكلام في باب الحجر إن شاء الله.

و هذا في الجناية التي لا تجوز البيع لو كانت لاحقة بل تلزم المولي بالفداء و أما لو قلنا بأن الجناية اللاحقة أيضا ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها.

فإن المحكي عن الحلي جواز استردادها مع كونها ملكا للمشتري و لعله لاقتضاء الخيار ذلك فلا يبطله الاستيلاد خلافا للعلامة و ولده و المحقق و الشهيد الثانيين و غيرهم فحكموا بأنه إذا فسخ رجع بقيمة أم الولد و لعله لصيرورتها منزلة التالف و الفسخ بنفسه لا يقتضي إلا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن و أما وجوب رد العين فهو من أحكامه لو لم يمنع عقلا أو شرعا و المانع الشرعي كالعقلي. نعم لو قيل إن الممنوع إنما هو نقل المالك أو النقل من قبله لديونه أما الانتقال عنه بسبب يقتضيه الدليل خارج عن اختياره فلم يثبت فلا مانع شرعا من استرداد عينها. و الحاصل أن منع الاستيلاد عن استرداد بائعها لها يحتاج إلي دليل مفقود اللهم إلا أن يدعي أن الاستيلاد حق لأم الولد مانع عن انتقالها عن ملك المولي لحقه أو لحق غيره إلا أن يكون للغير حق أقوي أو سابق يقتضي انتقالها و المفروض أن حق الخيار لا يقتضي انتقالها بقول مطلق بل يقتضي انتقالها مع الإمكان شرعا و المفروض أن تعلق حق أم الولد مانع شرعا كالعتق و البيع علي القول بصحتهما في زمان الخيار فتأمل.

بناء علي ما استظهر الاتفاق عليه من جواز اشتراط الأداء من مال معين فيتعلق به حق المضمون له و حيث فرض سابقا علي الاستيلاد فلا يزاحم به علي قول محكي في الروضة.

إذا كان النذر مشروطا بشرط لم يحصل قبل الوطء ثم حصل بعده بناء علي ما ذكروه من خروج المنذور كونها صدقة عن ملك الناذر بمجرد النذر في المطلق بعد حصول الشرط في المعلق كما حكاه صاحب المدارك عنهم في باب الزكاة و يحتمل كون استيلادها كإتلافها فيحصل الحنث و تستقر القيمة جمعا بين حقي أم الولد و المنذور له و لو نذر التصدق بها فإن كان مطلقا قلنا بخروجها عن الملك بمجرد ذلك كما حكي عن بعض فلا حكم للعلوق و إن قلنا بعدم خروجها عن ملكه احتمل تقديم حق المنذور له في العين و تقديم حق الاستيلاد و الجمع بينهما بالقيمة و لو كان معلقا فوطئها قبل حصول الشرط صارت أم ولد فإذا حصل الشرط وجب التصدق بها لتقدم سببه و يحتمل انحلال النذر لصيرورة التصدق مرجوحا بالاستيلاد مع الرجوع إلي القيمة أو بدونه و تمام الكلام يحتاج إلي بسط تمام لا يسعه الوقت.

علي ما حكاه في الروضة عن بعض الأصحاب بناء علي أن مستولدته أم ولد بالفعل غير معلق علي عتقه فلا يجوز له بيع ولدها.

لعدم توريث الولد من أبيه لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الأم أو الأب واقعا لفجور أو ظاهرا باعتراف ثم إنا لم نذكر في كل مورد من موارد الاستثناء إلا قليلا من كثير ما يحتمله من الكلام فيطلب تفصيل كل واحد من مقامه

فإن الظاهر بل المقطوع به الاتفاق علي عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون.
و حكي عن الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم علي ذلك و قد حكي الإجماع عن غيره أيضا. و عن المختلف في باب تزويج الأمة المرهونة أنه أرسل عن النبي ص: إن الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن.

أو سقوط حقه بإسقاطه أو بالفك. فظاهر عبائر جماعة من القدماء و غيرهم الأول إلا أن صريح الشيخ في النهاية و ابن حمزة في الوسيلة و جمهور المتأخرين عدا شاذ منهم هو كونه موقوفا و هو الأقوي للعمومات السليمة عن المخصص لأن معقد الإجماع و الأخبار الظاهرة في المنع عن التصرف هو الاستقلال كما يشهد به عطف المرتهن علي الراهن مع ما ثبت في محله من وقوع تصرف المرتهن موقوفا لا باطلا. و علي تسليم الظهور في بطلان التصرف رأسا فهي موهونة بمصير جمهور المتأخرين علي خلافه هذا كله مضافا إلي ما يستفاد من صحة نكاح العبد بالإجازة معللا بأنه لم يعص الله و إنما عصي سيده إذ المستفاد منه أن كل عقد كان النهي عنه لحق الآدمي يرتفع المنع و يحصل التأثير بارتفاع المنع و حصول الرضا. و ليست تلك كمعصية الله أصالة في إيقاع العقد التي لا يمكن أن يلحقها رضا الله تعالي
المكاسب، ج‌2، ص 182
هذا كله مضافا إلي فحوي أدلة صحة الفضولي لكن الظاهر من التذكرة أن كل من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا و فيه نظر لأن من استند في البطلان في الفضولي إلي مثل قوله ص: لا بيع إلا في ملك لا يلزمه البطلان هنا بل الأظهر ما سيجي‌ء عن إيضاح النافع من أن الظاهر وقوف هذا العقد و إن قلنا ببطلان الفضولي. و قد ظهر من ذلك ضعف ما قواه بعض من عاصرناه- من القول بالبطلان متمسكا بظاهر الإجماعات و الأخبار المحكية علي المنع و النهي قال و هو موجب للبطلان و إن كان لحق الغير إذ العبرة بتعلق النهي بالعقد لا لأمر خارج منه و هو كاف في اقتضاء الفساد كما اقتضاء في بيع الوقف و أم الولد و غيرهما مع استوائهما في كون سبب النهي حق الغير. ثم أورد علي نفسه بقوله فإن قلت فعلي هذا يلزم بطلان العقد الفضولي و عقد المرتهن مع أن كثيرا من الأصحاب ساووا بين الراهن و المرتهن في المنع كما دلت عليه الرواية فيلزم بطلان عقد الجميع أو صحته فالفرق تحكم. قلنا إن التصرف المنهي عنه إن كان انتفاعا بمال الغير فهو محرم و لا يحل له الإجازة المتعقبة و إن كان عقدا أو إيقاعا فإن وقع بطريق الاستقلال لا علي وجه النيابة عن المالك فالظاهر أنه كذلك كما سبق في الفضولي و إلا فلا يعد تصرفا يتعلق به النهي فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون محرما و قد لا يكون كذلك و كذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلي البناء علي ظلم الراهن و غصب حقه أو إلي زعم التسلط عليه بمجرد الارتهان كان منهيا عنه و إن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرد إجراء الصيغة فلا يزيد عن عقد الفضولي فلا يتعلق به نهي أصلا. و أما المالك فلما حجر علي ماله برهنه و كان عقده لا يقع إلا مستندا إلي ملكه لانحصار المالكية فيه و لا معني لقصده النيابة فهو منهي عنه لكونه تصرفا مطلقا و منافيا للحجر الثابت عليه فتخصص العمومات بما ذكر و مجرد الملك لا يقضي بالصحة إذ الظاهر بمقتضي التأمل الصادق أن المراد بالملك المسوغ للبيع هو ملك الأصل مع التصرف فيه و لذلك لم يصح البيع في مواضع وجد فيها سبب الملك و كان ناقصا للمنع عن التصرف. ثم قال و بالجملة فالذي يظهر من تتبع الأدلة أن العقود ما لم تنته إلي المالك فيمكن وقوعها موقوفة علي إجازته و أما إذا انتهت إلي إذن المالك أو إجازته أو صدرت عنه و كان تصرفه علي وجه الأصالة فلا تقع علي وجهين بل تكون فاسدة أو صحيحة لازمة إذا كان وضع ذلك العقد علي اللزوم و أما التعليل المستفاد من الرواية المروية في النكاح و هو قوله ع: إنه لم يعص الله و إنما عصي سيده فهو جار فيمن لم يكن مالكا كالعبد لا يملك أمر نفسه و أما المالك المحجور عليه فهو عاص لله بالأصالة بتصرفه و لا يقال إنه عصي المرتهن لعدم كونه مالكا و إنما منع الله من تفويت حقه بالتصرف و ما ذكرناه جار في كل مالك متول لأمر نفسه إذا حجر علي ماله لعارض كالمفلس و غيره فيحكم بفساد الجميع و ربما تتجه الصحة فيما إذا كان الغرض من الحجر رعاية مصلحة كالشفعة فالقول بالبطلان هنا كما اختاره أساطين الفقهاء هو الأقوي انتهي كلامه رفع مقامه. و يرد عليه بعد منع الفرق في الحكم بين بيع ملك الغير علي وجه الاستقلال و بيعه علي وجه النيابة و منع اقتضاء مطلق النهي لا لأمر خارج الفساد. أولا أن نظير ذلك يتصور في بيع الراهن فإنه قد يبيع رجاء لإجازة المرتهن و لا ينوي الاستقلال و قد يبيع جاهلا بالرهن أو بحكمه أو ناسيا و لا حرمة في شي‌ء من ذلك. و ثانيا أن المتيقن من الإجماع و الأخبار علي منع الراهن كونه علي نحو منع المرتهن علي ما تقتضيه عبارة معقد الإجماع و الأخبار أعني قولهم الراهن و المرتهن ممنوعان و معلوم أن المنع في المرتهن إنما هو علي وجه لا ينافي وقوعه موقوفا و حاصله يرجع إلي منع العقد علي الرهن و الوفاء بمقتضاه علي سبيل الاستقلال و عدم مراجعة صاحبه في ذلك و إثبات المنع أزيد من ذلك يحتاج إلي دليل و مع عدمه يرجع إلي العمومات. و أما ما ذكره من منع جريان التعليل في روايات العبد فيما نحن فيه مستندا إلي الفرق فيما بينهما فلم أتحقق الفرق بينهما بل الظاهر كون النهي في كل منهما لحق الغير فإن منع الله جل ذكره من
تفويت حق الغير ثابت في كل ما كان النهي عنه لحق الغير من غير فرق بين بيع الفضولي و نكاح العبد و بيع الراهن. و أما ما ذكره من المساواة بين بيع الراهن و بيع الوقف و أم الولد ففيه أن الحكم فيهما تعبد و لذا لا يؤثر الإذن السابق في صحة البيع فقياس الرهن عليهما في غير محله. و بالجملة فالمستفاد من طريقة الأصحاب بل الأخبار أن المنع من المعاملة إذا كان لحق الغير الذي يكفي إذنه السابق لا يقتضي الإبطال رأسا بل إنما يقتضي الفساد بمعني عدم ترتب الأثر عليه مستقلا من دون مراجعة ذي الحق و يندرج في ذلك الفضولي و عقد الراهن و المفلس و المريض و عقد الزوج لبنت أخت زوجته أو أخيها و للأمة علي الحرة و غير ذلك فإن النهي في جميع ذلك إنما يقتضي الفساد بمعني عدم ترتب الأثر المقصود من العقد عرفا و هو صيرورته سببا مستقلة لآثاره من دون مدخلية رضا غير المتعاقدين و قد يتخيل وجه آخر لبطلان البيع هنا بناء علي ما سيجي‌ء من أن ظاهرهم كون الإجازة هنا كاشفة حيث إنه يلزم منه كون مال غير الراهن و هو المشتري رهنا للبائع و بعبارة أخري الرهن و البيع متنافيان فلا يحكم بتحققهما في زمان واحد أعني ما قبل الإجازة و هذا نظير ما تقدم في مسألة من باع شيئا ثم ملكه من أنه علي تقدير صحة البيع يلزم كون الملك لشخصين في الواقع و يدفعه أن القائل يلتزم بكشف الإجازة عن عدم الرهن في الواقع و إلا لجري ذلك في العقد الفضولي أيضا لأن فرض كون المجيز مالكا للمبيع نافذ الإجازة يوجب تملك مالكين لملك واحد قبل الإجازة و أما ما يلزم في مسألة من باع شيئا ثم ملكه فلا يلزم في مسألة إجازة المرتهن. نعم يلزم في مسألة فك الرهن و سيجي‌ء التنبيه عليه إن شاء الله تعالي.

ثم إن الكلام في كون الإجازة من المرتهن كاشفة أو ناقلة هو الكلام في مسألة الفضولي و محصله أن مقتضي القاعدة النقل إلا أن الظاهر من بعض الأخبار هو الكشف و القول بالكشف هناك يستلزمه هنا بالفحوي لأن إجازة
المكاسب، ج‌2، ص 183
المالك أشبه بجزء المقتضي و هي هنا من قبيل رفع المانع و من أجل ذلك جوزوا عتق الراهن هنا مع تعقب إجازة المرتهن مع أن الإيقاعات عندهم لا تقع مراعاة و الاعتذار عن ذلك ببناء العتق علي التغليب كما فعله المحقق الثاني في كتاب الرهن في مسألة عفو الراهن عن جناية الجاني علي العبد المرهون مناف لتمسكهم في العتق بعمومات العتق مع أن العلامة قدس سره في تلك المسألة قد جوز العفو مراعي بفك الرهن هذا إذا رضي المرتهن بالبيع و أجازه أما إذا أسقط حق الرهن ففي كون الإسقاط كاشفا أو ناقلا كلام يأتي في افتكاك الرهن أو إبراء الدين

ثم إنه لا إشكال في أنه لا ينفع الرد بعد الإجازة و هو واضح و هل ينفع الإجازة بعد الرد وجهان من أن الرد في معني عدم رفع اليد عن حقه فله إسقاطه بعد ذلك و ليس ذلك كرد بيع الفضولي لأن المجيز هناك في معني أحد المتعاقدين و قد تقرر أن رد أحد المتعاقدين مبطل لإنشاء العاقد الآخر بخلافه هنا فإن المرتهن أجنبي له حق في العين و من أن الإيجاب المؤثر إنما يتحقق برضا المالك و المرتهن فرضاء كل منهما جزء مقوم للإيجاب المؤثر فكما أن رد المالك في الفضولي مبطل للعقد بالتقريب المتقدم كذلك رد المرتهن و هذا هو الأظهر من قواعدهم

ثم إن الظاهر أن فك الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة لسقوط حق المرتهن بذلك كما صرح به في التذكرة.
و حكي عن فخر الإسلام و الشهيد في الحواشي و هو الظاهر من المحقق و الشهيد الثانيين و يحتمل عدم لزوم العقد بالفك كما احتمله في القواعد بل بمطلق السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغيرهما نظرا إلي أن الراهن تصرف فيما فيه حق المرتهن و سقوطه بعد ذلك لا يؤثر في تصحيحه

أن مقتضي ثبوت الحق له هو صحة إمضائه للبيع الواقع في زمان حقه و إن لزم من الإجازة سقوط حقه فيسقط حقه بلزوم البيع. و بالجملة فالإجازة تصرف من المرتهن في الرهن حال وجود حقه أعني حال العقد بما يوجب سقوط حقه نظير إجازة المالك بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء فإنه ليس فيه دلالة علي مضي العقد حال وقوعه فهو أشبه شي‌ء ببيع الفضولي أو الغاصب لنفسهما ثم تملكهما و قد تقدم الإشكال فيه عن جماعة مضافا إلي استصحاب عدم اللزوم الحاكم علي عموم أوفوا بالعقود بناء علي أن هذا العقد غير لازم قبل السقوط فيستصحب حكم الخاص و ليس ذلك محل التمسك بالعام إذ ليس في اللفظ عموم زماني حتي يقال إن المتيقن خروجه هو العقد قبل السقوط فيبقي ما بعد السقوط داخلا في العام. و يؤيد ما ذكرناه بل يدل عليه ما يظهر من بعض الروايات من عدم صحة نكاح العبد بدون إذن سيده بمجرد عتقه ما لم يتحقق الإجازة و لو بالرضا المستكشف من سكوت السيد مع علمه بالنكاح هذا و لكن الإنصاف ضعف الاحتمال المذكور من جهة أن عدم تأثير بيع المالك في زمان الرهن ليس إلا لمزاحمة حق المرتهن المتقدم علي حق المالك بتسليط المالك فعدم الأثر ليس لقصور في المقتضي و إنما هو من جهة المانع فإذا زال أثر المقتضي. و مرجع ما ذكرنا إلي أن أدلة سببية البيع المستفادة من نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و من: الناس مسلطون علي أموالهم و نحو ذلك عامة و خروج زمان الرهن يعلم أنه من جهة مزاحمة حق المرتهن الذي هو أسبق فإذا زال المزاحم وجب تأثير السبب و لا مجال لاستصحاب عدم تأثير البيع للعلم بمناط المستصحب و ارتفاعه فالمقام من باب وجوب العمل بالعام لا من مقام استصحاب حكم الخاص فافهم. و أما قياس ما نحن فيه علي نكاح العبد بدون إذن سيده فهو قياس مع الفارق لأن المانع عن سببية نكاح العبد بدون إذن سيده قصور تصرفاته عن الاستقلال في التأثير لا مزاحمة حق السيد لمقتضي النكاح إذ لا منافاة بين كونه عبدا و كونه زوجا. و لأجل ما ذكرنا لو تصرف العبد لغير السيد ببيع أو غيره ثم عتق العبد لم ينفع في تصحيح ذلك التصرف-

هذا و لكن مقتضي ما ذكرنا كون سقوط حق الرهانة بالفك أو الإسقاط أو الإبراء أو غير ذلك ناقلا و مؤثرا من حينه لا كاشفا عن تأثير العقد من حين وقوعه خصوصا بناء علي الاستدلال علي الكشف بما ذكره جماعة ممن قارب عصرنا من أن مقتضي مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حينه فإن هذا غير متحقق في فك الرهن فهو نظير بيع الفضولي ثم تملكه للمبيع حيث إنه لا يسع القائل بصحته إلا التزام تأثير العقد من حين انتقاله عن ملك المالك الأول لا من حين العقد و إلا لزم في المقام كون ملك الغير رهنا لغير مالكه كما يلزم في تلك المسألة كون المبيع لمالكين في زمان واحد لو قلنا بكشف الإجازة للتأثير من حين العقد هذا

و لكن ظاهر كل من قال بلزوم العقد هو القول بالكشف. و قد تقدم عن القواعد في مسألة عفو الراهن عن الجاني علي المرهون أن الفك يكشف عن صحته و يدل علي الكشف أيضا ما استدلوا به علي الكشف في الفضولي من أن العقد سبب تام إلي آخر ما ذكره في الروضة و جامع المقاصد ثم إن لازم الكشف كما عرفت في مسألة الفضولي لزوم العقد قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن كالمشتري الأصيل فلا يجوز له فسخه بل و لا إبطاله بالإذن للمرتهن في البيع.

نعم يمكن أن يقال بوجوب فكه من مال آخر إذ لا يتم الوفاء بالعقد الثاني إلا بذلك فالوفاء بمقتضي الرهن غير مناف للوفاء بالبيع و يمكن أن يقال إنه إنما يلزم الوفاء بالبيع بمعني عدم جواز نقضه و أما دفع حقوق الغير و سلطنته فلا يجب و لذا لا يجب علي من باع مال الغير لنفسه أن يشتريه من مالكه و يدفعه إليه بناء علي لزوم العقد بذلك و كيف كان فلو امتنع فهل يباع عليه لحق المرتهن لاقتضاء الرهن ذلك و إن لزم من ذلك إبطال بيع الراهن لتقدم حق المرتهن أو يجبر الحاكم الراهن علي فكه من مال آخر جمعا بين حقي المشتري و المرتهن اللازمين علي الراهن البائع وجهان و مع انحصار المال في المبيع فلا إشكال في تقديم حق المرتهن

فالأقوي صحة بيعه وفاقا للمحكي عن العلامة و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم بل في شرح الصيمري أنه المشهور لأنه لم يخرج باستحقاقه للقتل أو الاسترقاق
المكاسب، ج‌2، ص 184
عن ملك مولاه علي ما هو المعروف عمن عدا الشيخ في الخلاف كما سيجي‌ء و تعلق حق المجني عليه به لا يوجب خروج الملك عن قابلية الانتفاع به و مجرد إمكان مطالبة أولياء المجني عليه له في كل وقت بالاسترقاق أو القتل لا يسقط اعتبار ماليته. و علي تقدير تسليمه فلا ينقص ذلك عن بيع مال الغير فيكون موقوفا علي افتكاكه عن القتل و الاسترقاق فإن افتك لزم و إلا بطل البيع من أصله و يحتمل أن يكون البيع غير متزلزل فيكون تلفه من المشتري في غير زمن الخيار لوقوعه في ملكه غاية الأمر أن كون المبيع عرضة لذلك يوجب الخيار مع الجهل كالمبيع الأرمد إذا عمي و المريض إذا مات بمرضه و يرده أن المبيع إذا كان متعلقا لحق الغير فلا يقبل أن يقع لازما لأدائه إلي سقوط حق الغير فلا بد إما أن يبطل و إما أن يقع مراعي. و قد عرفت أن مقتضي عدم استقلال البائع في ماله و مدخلية الغير فيه وقوع بيعه مراعي لا باطلا و بذلك يظهر الفرق بين ما نحن فيه و بين بيع المريض الذي يخاف عليه من الموت و الأرمد الذي يخاف عليه من العمي الموجب للانعتاق فإن الخوف في المثالين لا يوجب نقصانا في سلطنة المالك مانعا عن نفوذ تمليكه منجزا بخلاف تعلق حق الغير اللهم إلا أن يقال إن تعلق حق المجني عليه لا يمنع من نفوذ تمليكه منجزا لأن للبائع سلطنة مطلقة عليه و كذا للمشتري و لذا يجوز التصرف لهما فيه من دون مراجعة ذي الحق غاية الأمر أن له التسلط علي إزالة ملكهما و رفعه بالإتلاف أو التمليك و هذا لا يقتضي وقوع العقد مراعي و عدم استقرار الملك. و بما ذكرنا ظهر الفرق بين حق المرتهن المانع من تصرف الغير و حق المجني عليه غير المانع فعلا غاية الأمر أنه مانع شأنا و كيف كان فقد حكي عن الشيخ في الخلاف البطلان فإنه قال فيما حكي عنه إذا كان للرجل عبد جان فباعه مولاه بغير إذن المجني عليه فإن كانت جنايته توجب القصاص فلا يصح البيع و إن كانت جنايته توجب الأرش صح إذا التزم مولاه بالأرش ثم استدل بأنه إذا وجب عليه القود فلا يصح بيعه لأنه قد باع منه ما لا يملكه فإنه حق للمجني عليه و أما إذا وجب عليه الأرش صح لأن رقبته سليمة و الجناية أرشها فقد التزمه السيد فلا وجه يفسد البيع انتهي و قد حكي عن المختلف أنه حكي عنه في كتاب الظهار التصريح بعدم بقاء ملك المولي علي الجاني عمدا حيث قال إذا كان عبد قد جني جناية فإنه لا يجزي عتقه عن الكفارة و إن كانت خطأ جاز ذلك و استدل بإجماع الفرقة فإنه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا ينتقل ملكه إلي المجني عليه و إن كانت خطأ فدية ما جناه علي مولاه انتهي و ربما يستظهر ذلك من عبارة الإسكافي في المحكي عنه في الرهن و هي أن من شرط الرهن أن يكون رهن الراهن مثبتا لملكه إياه غير خارج بارتداد أو استحقاق الرقبة بجنايته عن ملكه انتهي و ربما يستظهر البطلان من عبارة الشرائع أيضا في كتاب القصاص حيث قال إذا قتل العبد حرا عمدا فأعتقه مولاه صح و لم يسقط القود و لو قيل لا يصح لئلا يبطل حق الولي من الاسترقاق كان حسنا و كذا بيعه و هبته انتهي. لكن يحتمل قويا أن يكون مراده بالصحة وقوعه لازما غير متزلزل كوقوع العتق لأنه الذي يبطل به حق الاسترقاق دون وقوعه مراعي بافتكاكه عن القتل و الاسترقاق و كيف كان فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد في عدم الصحة إلي عدم الملك و هو ممنوع لأصالة بقاء ملكه و ظهور لفظ الاسترقاق في بعض الأخبار في بقاء الملك. نعم في بعض الأخبار ما يدل علي الخلاف و يمكن أن يكون مراد الشيخ بالملك السلطنة عليه فإنه ينتقل إلي المجني عليه و يكون عدم جواز بيعه من المولي مبنيا علي المنع عن بيع الفضولي المستلزم للمنع عن بيع كل ما يتعلق به حق للغير تنافيه السلطنة المطلقة من المشتري عليه كما في الرهن.

بل في شرح الصيمري أنه لا خلاف في جواز بيع الجاني إذا كانت الجناية خطأ أو شبه عمد و يضمن المولي أقل الأمرين من قيمته و دية الجناية و لو امتنع كان للمجني عليه أولوية انتزاعه فيبطل البيع و كذا لو كان المولي معسرا فللمشتري الفسخ مع الجهالة لتزلزل ملكه ما لم يفد به المولي انتهي. و ظاهره أنه أراد نفي الخلاف عن الجواز قبل التزام السيد إلا أن المحكي عن السرائر و الخلاف أنه لا يجوز إلا إذا أفداه المولي أو التزم بالفداء إلا أنه إذا باع ضمن. و الأوفق بالقواعد أن يقال بجواز البيع لكونه ملكا للمولي و تعلق حق الغير لا يمنع عن ذلك لأن كون المبيع مال الغير لا يوجب بطلان البيع رأسا فضلا عن تعلق حق الغير و لعل ما عن الخلاف و السرائر مبني علي أصلهما من بطلان الفضولي و ما أشبهه من كل بيع يلزم من لزومه بطلان حق الغير كما يومئ إليه استدلال الحلي عن بطلان البيع قبل التزامه و ضمانه بأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني فلا يجوز إبطاله و مرجع هذا المذهب إلي أنه لا واسطة بين لزوم البيع و بطلانه فإذا صح البيع أبطل حق الغير. و قد تقدم غير مرة أنه لا مانع من وقوع البيع مراعي بإجازة ذي الحق أو سقوط حقه فإذا باع المولي فيما نحن فيه قبل أداء الدية أو أقل الأمرين علي الخلاف وقع مراعي فإن فداه المولي أو رضي المجني عليه بضمانه فذاك و إلا انتزعه المجني عليه من المشتري و علي هذا فلا يكون البيع موجبا لضمان البائع حق المجني عليه. قال في كتاب الرهن من القواعد و لا يجبر السيد علي فداء الجاني و إن رهنه أو باعه بل يتسلط المجني عليه فإن استوعبت الجناية القيمة بطل الرهن و إلا ففي المقابل انتهي لكن ظاهر العلامة في غير هذا المقام و غيره هو أن البيع بنفسه التزام بالفداء و لعل وجهه أنه يجب علي المولي حيث تعلق بالعبد و هو مال من أمواله و في يده حق يتخير المولي في نقله عنه إلي ذمته بأن يوفي حق المجني عليه إما من العين أو من ذمته فيجب عليه إما تخليص العبد من المشتري بفسخ أو غيره و إما أن يفديه من ماله فإذا امتنع المشتري من رده و المفروض عدم سلطنة البائع علي أخذه قهرا للزوم الوفاء بالعقد وجب عليه دفع الفداء. و يرد عليه أن فداء العبد غير لازم قبل البيع و بيعه ليس إتلافا له حتي يتعين عليه الفداء و وجوب الوفاء بالبيع لا يقتضي إلا رفع يده لا رفع يد الغير بل هذا أولي بعدم وجوب الفك من الرهن الذي تقدم في آخر المسألة الخدشة في وجوب الفك علي الراهن بعد بيعه لتعلق الدين هناك بالذمة و تعلق الحق هنا بالعين فتأمل. ثم إن المصرح به في التذكرة و المحكي عن غيرها أن للمشتري فك العبد و حكم رجوعه إلي البائع حكم قضاء الدين عنه.
المكاسب، ج‌2، ص 185

فإن الظاهر الإجماع علي اشتراطها في الجملة كما في جامع المقاصد و في التذكرة أنه إجماع و في المبسوط الإجماع علي عدم جواز بيع السمك في الماء و لا الطير في الهواء و عن الغنية أنه إنما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدورا عليه تحفظا مما لا يمكن فيه ذلك كالسمك في الماء و الطير في الهواء فإن ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف و استدل في التذكرة علي ذلك بأنه نهي النبي ص عن بيع الغرر و هذا غرر و النهي هنا يوجب الفساد إجماعا علي الظاهر المصرح به في موضع من الإيضاح و اشتهار الخبر بين الخاصة و العامة يجبر إرساله أما كون ما نحن فيه غررا فهو الظاهر من كلمات كثير من الفقهاء و أهل اللغة حيث مثلوا للغرر ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء مع أن معني الغرر علي ما ذكره أكثر أهل اللغة صادق عليه. و المروي عن أمير المؤمنين ع أنه عمل ما لا يؤمن معه الضرر.

و في الصحاح الغرة الغفلة و الغار الغافل و أغره أي أتاه علي غرة منه و اغتر بالشي‌ء أي خدع به و الغرر الخطر. و نهي رسول الله ص عن بيع الغرر و هو مثل بيع السمك في الماء و الطير في الهواء إلي أن قال و التغرير حمل النفس علي الغرر انتهي و عن القاموس ما ملخصه غره غرا و غرورا و غره بالكسر فهو مغرور و غرير كأمير خدعه و أطمعه بالباطل إلي أن قال غرر نفسه تغريرا و تغره كتحله أي عرضها للهلكة و الاسم الغرر محركه إلي أن قال و الغار الغافل و اغتر غفل و الاسم الغرة بالكسر انتهي و عن النهاية بعد تفسير الغرة بالكسر بالغفلة أنه نهي عن بيع الغرر و هو ما كان له ظاهر يغر المشتري و باطن مجهول و قال الأزهري بيع الغرر ما كان علي غير عهدة و لا ثقة و تدخل فيه البيوع التي لا يحيط بكنهها المتبايعان من كل مجهول و قد تكرر في الحديث و منه حديث مطرف:
إن لي نفسا واحدة و إني لأكره أن أغرر بها أي أحملها علي غير ثقة و به سمي الشيطان غرورا لأنه يحمل الإنسان علي محابه و وراء ذلك ما يسوؤه انتهي. و قد حكي أيضا عن الأساس و المصباح و المغرب و الجمل و المجمع تفسير الغرر بالخطر ممثلا له في الثلاثة الأخيرة ببيع السمك في الماء و الطير في الهواء. و في التذكرة أن أهل اللغة فسروا بيع الغرر بهذين و مراده من التفسير التوضيح بالمثال و ليس في المحكي عن النهاية منافاة لهذا التفسير كما يظهر بالتأمل. و بالجملة فالكل متفقون علي أخذ الجهالة في معني الغرر سواء تعلق الجهل بأصل وجوده أم بحصوله في يد من انتقل إليه أم بصفاته كما و كيفا و ربما يقال إن المنساق من الغرر المنهي عنه الخطر من حيث الجهل بصفات المبيع و مقداره لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه و عدمه ضرورة حصوله في بيع كل غائب خصوصا إذا كان في بحر و نحوه بل هو أوضح شي‌ء في بيع الثمار و الزرع و نحوهما. و الحاصل أن من الواضح عدم لزوم المخاطرة في بيع مجهول المال بالنسبة إلي التسلم و عدمه خصوصا بعد جبره بالخيار لو تعذر. و فيه أن الخطر من حيث حصول المبيع في يد المشتري أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله فلا وجه لتقييد كلام أهل اللغة خصوصا بعد تمثيلهم بالمثالين المذكورين و احتمال إرادتهم ذكر المثالين لجهالة صفات المبيع لا الجهل بحصوله في يده يدفعه ملاحظة اشتهار التمثيل بهما في كلمات الفقهاء للعجز عن التسليم لا لجهالة بالصفات

هذا مضافا إلي استدلال الفريقين من العامة و الخاصة بالنبوي المذكور علي اعتبار القدرة علي التسليم كما يظهر من الانتصار حيث قال فيما حكي عنه. و مما انفردت به الإمامية القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضميمة و لا يشتري وحده إلا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري و خالف باقي الفقهاء في ذلك و ذهبوا إلي أنه لا يجوز بيع الآبق علي كل حال إلي أن قال و يعول مخالفونا في منع بيعه علي أنه بيع غرر و أن نبينا ص نهي عن بيع الغرر إلي أن قال و هذا ليس بصحيح لأن هذا المبيع يخرجه من أن يكون غررا لانضمام غيره إليه انتهي. و هو صريح في استدلال جميع العامة بالنبوي علي اشتراط القدرة علي التسليم فالظاهر اتفاق أصحابنا أيضا علي الاستدلال به كما يظهر للمتتبع و سيجي‌ء في عبارة الشهيد التصريح به و كيف كان فالدعوي المذكورة مما لا يساعدها اللغة و لا العرف و لا كلمات أهل الشرع

و ما أبعد ما بينه و بين ما عن قواعد الشهيد رحمه الله حيث قال الغرر لغة ما كان له ظاهر محبوب و باطن مكروه قاله بعضهم و منه قوله تعالي مَتاعُ الْغُرُورِ و شرعا هو جهل الحصول [باليد و التصرف. و أما المجهول المعلوم الحصول أو مجهول الصفة فليس غررا و بينهما عموم و خصوص من وجه لوجود الغرر بدون الجهل في العبد الآبق إذا كان معلوم الصفة من قبل أم بالوصف الآن و وجود الجهل بدون الغرر في المكيل و الموزون و المعدود إذا لم يعتبر و قد يتوغل في الجهالة كحجر لا يدري أ ذهب أم فضة أم نحاس أم صخر و يوجدان في العبد الآبق المجهول الصفة و يتعلق الغرر و الجهل تارة بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود و أخري بالحصول كالعبد الآبق المعلوم الوجود و الطير في الهواء و بالجنس كحب لا يدري ما هو و سلعة من سلع مختلفة و بالنوع كعبد من عبيد و بالقدر ككيل لا يعرف قدره و البيع إلي مبلغ السهم و بالعين كثوب من ثوبين مختلفين و بالبقاء كبيع الثمرة قبل بدو الصلاح عند بعض الأصحاب و لو شرط في العقد أن يبدو الصلاح لا محالة كان غررا عند الكل كما لو شرط في العقد صيرورة الزرع سنبلا.
و الغرر قد يكون بماله مدخل ظاهرا في العوضين و هو ممتنع إجماعا و قد يكون مما يتسامح به عادة لقلته كأس الجدار و قطن الجبة و هو معفو عنه إجماعا و نحوه اشتراط الحمل و قد يكون مرددا بينهما و هو محل الخلاف كالجزاف في مال الإجارة و المضاربة و الثمرة قبل بدو الصلاح و الآبق قبل الضميمة انتهي. و في بعض كلامه تأمل ككلامه الآخر في شرح الإرشاد حيث ذكره في مسألة تعين الأثمان بالتعيين الشخصي عندنا فقال قالوا يعني المخالفين من العامة تعيينها غرر فيكون منهيا عنه.
أما الصغري فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقة فينفسخ البيع. و أما الكبري فظاهره إلي أن قال قلنا إنا نمنع الصغري لأن الغرر احتمال مجتنب عنه في العرف بحيث لو تركه وبخ عليه و ما ذكروه لا يخطر ببال فضلا عن اللوم عليه انتهي.

فإن مقتضاه أنه لو اشتري الآبق أو الضال المرجو الحصول بثمن قليل لم يكن غررا لأن العقلاء يقدمون علي الضرر القليل رجاء للنفع الكثير و كذا لو اشتري المجهول المردد بين ذهب و نحاس بقيمة النحاس بناء علي المعروف من
المكاسب، ج‌2، ص 186
تحقق الغرر بالجهل بالصفة و كذا شراء مجهول المقدار بثمن المتيقن منه فإن ذلك كله مرغوب فيه عند العقلاء بل يوبخون من عدل عنه اعتذارا بكونه خطرا فالأولي أن هذا النهي من الشارع لسد باب المخاطرة المفضية إلي التنازع في المعاملات و ليس منوطا بالنهي من العقلاء ليخص مورده بالسفهاء أو المتسفهة ثم إنه قد حكي عن الصدوق رضوان الله عليه في معاني الأخبار تعليل فساد بعض المعاملات المتعارفة في الجاهلية كبيع المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة بكونها غررا مع أنه لا جهالة في بعضها كبيع المنابذة بناء علي ما فسر به من أنه قول أحدهما لصاحبه انبذ إلي الثوب أو أنبذه إليك فقد وجب البيع. و بيع الحصاة بأن يقول إذا نبذت الحصاة فقد وجب البيع و لعله كان علي وجه خاص يكون فيه خطر و الله العالم.

و كيف كان فلا إشكال في صحة التمسك لاعتبار القدرة علي التسليم بالنبوي المذكور إلا أنه أخص من المدعي لأن ما يمتنع تسليمه عادة كالغريق في بحر يمتنع خروجه منه عادة و نحوه ليس في بيعه خطر لأن الخطر إنما يطلق في مقام تحتمل السلامة فيه و لو ضعيفا لكن هذا الفرد يكفي في الاستدلال علي بطلانه بلزوم السفاهة و كون أكل الثمن في مقابله أكلا للمال بالباطل بل لا يعد مالا عرفا و إن كان ملكا فيصح عتقه و يكون لمالكه لو فرض التمكن منه إلا أنه لا ينافي سلب صفة التمول منه عرفا و لذا يجب علي غاصبه رد تمام قيمته إلي المالك فيملكه مع بقاء العين علي ملكه علي ما هو ظاهر المشهور

بناء علي أن كونه عنده لا يراد به الحضور لجواز بيع الغائب و السلف إجماعا فهو كناية لا عن مجرد الملك لأن المناسب حينئذ ذكر لفظة اللام و لا عن مجرد السلطنة عليه و القدرة علي تسليمه لمنافاته لتمسك العلماء من الخاصة و العامة علي عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير ثم شرائها من مالكها خصوصا إذا كان وكيلا عنه في بيعها و لو من نفسه فإن السلطنة و القدرة علي التسليم حاصلة هذا مع أنه مورد الرواية عند الفقهاء فتعين أن يكون كناية عن السلطنة التامة الفعلية التي تتوقف علي الملك مع كونه تحت اليد حتي كأنه عنده و إن كان نائبا و علي أي حال فلا بد من إخراج بيع الفضولي عنه بأدلته أو بحمله علي النهي المقتضي للفساد بمعني عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلك و كيف كان فتوجيه الاستدلال بالخبر علي ما نحن فيه ممكن. و أما الإيراد عليه بدعوي أن المراد به الإشارة إلي ما هو المتعارف في تلك الأزمنة من بيع الشي‌ء غير المملوك ثم تحصيله بشرائه و نحوه و دفعه إلي المشتري فمدفوع لعدم الشاهد علي اختصاصه بهذا المورد و ليس في الأخبار المتضمنة لنقل هذا الخبر ما يشهد باختصاصه بهذا المورد. نعم يمكن أن يقال إن غاية ما يدل عليه هذا النبوي بل النبوي الأول أيضا فساد البيع بمعني عدم كونه علة تامة لترتب الأثر المقصود فلا ينافي وقوعه مراعي بانتفاء صفة الغرر و تحقق كونه عنده و لو أبيت إلا عن ظهور النبويين في الفساد بمعني لغوية العقد رأسا المنافية لوقوعه مراعي دار الأمر بين ارتكاب خلاف هذا الظاهر و بين إخراج بيع الرهن و بيع ما يملكه بعد البيع و بيع العبد الجاني عمدا و بيع المحجور لرق أو سفه أو فلس فإن البائع في هذه الموارد عاجز شرعا من التسليم و لا رجحان لهذه التخصيصات فحينئذ لا مانع من التزام وقوع بيع كل ما يعجز عن تسليمه مع رجاء التمكن منه مراعي بالتمكن منه في زمان لا يفوت الانتفاع المعتد به. و قد صرح الشهيد في اللمعة بجواز بيع الضالة و المجحود من غير بينة مراعي بإمكان التسليم و احتمله في التذكرة لكن الإنصاف أن الظاهر من حال الفقهاء اتفاقهم علي فساد بيع الغرر بمعني عدم تأثيره رأسا كما عرفت من الإيضاح.

فيجب أن يكون مقدورا لاستحالة التكليف بالممتنع و يضعف بأنه إن أريد أن لازم العقد وجوب التسليم وجوبا مطلقا منعنا الملازمة و إن أريد مطلق وجوبه فلا ينافي كونه مشروطا بالتمكن كما لو تجدد العجز بعد العقد. و قد يعترض بأصالة عدم تقيد الوجوب ثم يدفع بمعارضته بأصالة عدم تقيد البيع بهذا الشرط و في الاعتراض و المعارضة نظر واضح فافهم.

و لا يتم إلا بالتسليم و يضعفه منع توقف مطلق الانتفاع علي التسليم بل منع عدم كون الغرض منه إلا الانتفاع بعد التسليم لا الانتفاع المطلق.

فيكون ممنوعا و أكله أكلا بالباطل. و فيه أن بذل المال القليل في مقابل المال الكثير المحتمل الحصول ليس سفها بل تركه اعتذارا بعدم العلم بحصوله العوض سفه فافهم.

ثم إن ظاهر معاقد الإجماعات كما عرفت كون القدرة شرطا كما هو كذلك في التكاليف و قد أكدت الشرطية في عبارة الغنية المتقدمة حيث حكم بعدم جواز بيع ما لا يمكن فيه التسليم فينتفي المشروط عند انتفاء الشرط و مع ذلك كله

فقد استظهر بعض من تلك العبارة أن العجز مانع لا أن القدرة شرط قال و تظهر الفائدة في موضع الشك ثم ذكر اختلاف الأصحاب في مسألة الضال و الضالة و جعله دليلا علي أن القدرة المتفق عليها ما إذا تحقق العجز. و فيه مع ما عرفت من أن صريح معاقد الإجماع خصوصا عبارة الغنية المتأكدة بالتصريح بالانتفاء عند الانتفاء هي شرطية القدرة أن العجز أمر عدمي لأنه عدم القدرة عمن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا أن يقدر فكيف يكون مانعا مع أن المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم ثم لو سلم صحة إطلاق المانع عليه لا ثمرة فيه لا في صورة الشك الموضوعي أو الحكمي و لا في غيرهما فإنا إذا شككنا في تحقق القدرة و العجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها أو لا معه فالأصل عدمها أعني العجز سواء جعلت القدرة شرطا أم العجز مانعا. و إذا شككنا في أن الخارج عن عمومات الصحة هو العجز المستمر أو العجز في الجملة أو شككنا في أن المراد بالعجز ما يعم التعسر كما حكي أم خصوص التعذر فاللازم التمسك بعمومات الصحة من غير فرق بين تسمية القدرة شرطا أو العجز مانعا. و الحاصل أن التردد بين شرطية الشي‌ء و مانعية مقابله إنما يصح و يثمر في الضدين مثل الفسق و العدالة لا فيما نحن فيه و شبهه كالعلم و
المكاسب، ج‌2، ص 187
الجهل و أما اختلاف الأصحاب في مسألة الضال و الضالة فليس لشك المالك في القدرة و العجز و مبنيا علي كون القدرة شرطا أو العجز مانعا كما يظهر من أدلتهم علي الصحة و الفساد بل لما سيجي‌ء عند التعرض لحكمها

ثم إن العبرة في الشرط المذكور إنما هو في زمان استحقاق التسليم فلا ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم كما لا يقدح عدمها قبل الاستحقاق و لو حين العقد و يتفرع علي ذلك عدم اعتبارها أصلا إذا كانت العين في يد المشتري و فيما لا يعتبر التسليم فيه رأسا كما إذا اشتري من ينعتق عليه فإنه ينعتق بمجرد الشراء و لا سبيل لأحد عليه و فيما إذا لم يستحق التسليم بمجرد العقد إما لاشتراط تأخيره مدة و إما لتزلزل العقد كما إذا اشتري فضولا فإنه لا يستحق التسليم إلا بعد إجازة المالك فلا تعتبر القدرة علي التسليم قبلها لكن يشكل علي الكشف من حيث إنه لازم من طرف الأصيل فيتحقق الغرر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لم يقدر علي تحصيله نعم هو حسن في الفضولي من الطرفين و مثله بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكه بل و كذا لو لم يقدر علي تسليم ثمن السلم لأن تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف علي تحققه فلا يلزم غرر و لو تعذر التسليم بعد العقد رجع إلي تعذر الشرط. و من المعلوم أن تعذر الشرط المتأخر حال العقد غير قادح بل لا يقدح العلم بتعذره فيما بعده في تأثير العقد إذا اتفق حصوله فإن الشروط المتأخرة لا يجب إحرازها حال العقد و لا العلم بتحققها فيما بعد. و الحاصل أن تعذر التسليم مانع في بيع يكون التسليم من أحكامه لا من شروط تأثيره و السر فيه أن التسليم فيه جزء الناقل فلا يلزم غرر من تعلقه بغير المقدور. و بعبارة أخري الاعتبار بالقدرة علي التسليم بعد تمام النقل و لهذا لا يقدح كونه عاجزا قبل القبول إذا علم بتجدد القدرة بعده و المفروض أن المبيع بعد تحقق الجزء الأخير من الناقل و هو القبض حاصل في يد المشتري فالقبض مثل الإجازة بناء علي النقل و أولي منها بناء علي الكشف. و كذلك الكلام في عقد الرهن فإن اشتراط القدرة علي التسليم فيه بناء علي اشتراط القبض إنما هو من حيث اشتراط القبض فلا يجب إحرازه حين الرهن و لا العلم بتحققه بعده فلو رهن ما يتعذر تسليمه ثم اتفق حصوله في يد المرتهن أثر العقد أثره و سيجي‌ء الكلام في باب الرهن اللهم إلا أن يقال إن المنفي في النبوي- هو كل معاملة يكون بحسب العرف غررا فالبيع المشروط فيه القبض كالصرف و السلم إذا وقع علي عوض مجهول قبل القبض أو غير مقدور غرر عرفا لأن اشتراط القبض في نقل العوضين شرعي لا عرفي فيصدق الغرر و الخطر عرفا و إن لم يتحقق شرعا إذ قبل التسليم لا انتقال و بعده لا خطر لكن النهي و الفساد يتبعان بيع الغرر عرفا و من هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه لا عن المالك ما لا يقدر علي تسليمه اللهم إلا أن يمنع الغرر العرفي بعد الاطلاع علي كون أثر المعاملة شرعا علي وجه لا يلزم منه خطر فإن العرف إذا اطلعوا علي انعتاق القريب بمجرد شرائه لم يحكموا بالخطر أصلا و هكذا فالمناط صدق الغرر عرفا بعد ملاحظة الآثار الشرعية للمعاملة فتأمل. ثم إن الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلا من الفاضل القطيفي المعاصر للمحقق الثاني حيث حكي عنه أنه قال في إيضاح النافع إن القدرة علي التسليم من مصالح المشتري فقط لا أنها شرط في أصل صحة البيع فلو قدر علي التسلم صح البيع و إن لم يكن البائع قادرا عليه بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكن البائع من التسليم جاز و ينتقل إليه و لا يرجع علي البائع لعدم القدرة إذا كان البيع علي ذلك مع العلم فيصح بيع المغصوب و نحوه. نعم إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يقبض عرفا لم تصح المعاوضة عليه بالبيع لأنه في معني أكل المال بالباطل و ربما احتمل إمكان المصالحة عليه و من هنا يعلم أن قوله يعني المحقق في النافع لو باع الآبق منفردا لم يصح إنما هو مع عدم رضا المشتري أو مع عدم علمه أو كونه بحيث لا يتمكن منه عرفا و لو أراد غير ذلك فهو غير مسلم انتهي. و فيه ما عرفت من الإجماع و لزوم الغرر غير المندفع بعلم المشتري لأن الشارع نهي عن الإقدام عليه إلا أن يجعل الغرر هنا بمعني الخديعة فيبطل في موضع تحققه و هو عند جهل المشتري و فيه ما فيه.

ثم إن الظاهر كما اعترف به بعض الأساطين أن القدرة علي التسليم ليست مقصودة بالاشتراط إلا بالتبع و إنما المقصد الأصلي هو التسلم و من هنا لو كان المشتري قادرا دون البائع كفي في الصحة كما عن الإسكافي و العلامة و كاشف الرموز و الشهيدين و المحقق الثاني و عن ظاهر الانتصار أن صحة بيع الآبق علي من يقدر علي تسلمه مما انفردت به الإمامية و هو المتجه لأن ظاهر معاقد الإجماع بضميمة التتبع في كلماتهم و استدلالاتهم بالغرر و غيره مختص بغير ذلك و منه يعلم أيضا أنه لو لم يقدر أحدهما علي التحصيل لكن يوثق بحصوله في يد أحدهما عند استحقاق المشتري للتسلم كما لو اعتاد الطائر العود صح وفاقا للفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم. نعم عن نهاية الأحكام احتمال العدم بسبب انتفاء القدرة في الحال علي التسليم و أن عود الطائر غير موثوق به إذ ليس له عقل باعث. و فيه أن العادة باعثة كالعقل مع أن الكلام علي تقدير الوثوق و لو لم يقدر علي التحصيل و تعذر عليهما إلا بعد مدة مقدرة عادة و كانت مما لا يتسامح فيه كسنة أو أزيد. ففي بطلان البيع لظاهر الإجماعات المحكية و لثبوت الغرر أو صحته لأن ظاهر معاقد الإجماع التعذر رأسا و لذا حكم مدعيه بالصحة هنا. و الغرر منفي مع العلم بوجوب الصبر عليه إلي انقضاء مدة كما إذا اشترط تأخير التسليم مدة وجهان بل قولان تردد فيهما في الشرائع ثم قوي الصحة و تبعه في محكي السرائر و المسالك و الكفاية و غيرها. نعم للمشتري الخيار مع جهله بفوات منفعة الملك عليه مدة و لو كانت مدة التعذر غير مضبوطة عادة كالعبد المنفذ إلي الهند لأجل حاجة لا يعلم زمان قضائها ففي الصحة إشكال- من حكمهم بعدم جواز بيع مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء لجهالة وقت تسليم العين. و قد تقدم بعض الكلام فيه في بيع الواقف الوقف المنقطع

ثم إن الشرط هي القدرة المعلومة للمتبائعين لأن الغرر لا يندفع بمجرد القدرة الواقعية و لو باع ما يعتقد التمكن فتبين عجزه في زمان البيع و تجددها بعد ذلك صح و لو لم تتجدد بطل و المعتبر هو الوثوق فلا يكفي مطلق
المكاسب، ج‌2، ص 188 الظن و لا يعتبر اليقين

ثم لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكا لا ما إذا كان وكيلا في مجرد العقد فإنه لا عبرة بقدرته كما لا عبرة بعلمه و أما لو كان وكيلا في البيع و لوازمه بحيث يعد الموكل أجنبيا عن هذه المعاملة فلا إشكال في كفاية قدرته و هل تكفي قدرة الموكل الظاهر نعم مع علم المشتري بذلك إذا علم بعجز العاقد فإن اعتقد قدرته لم يشترط علمه بذلك. و ربما قيد الحكم بالكفاية بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكل و رضي المالك برجوع المشتري عليه و فرع علي ذلك رجحان الحكم بالبطلان في الفضولي لأن التسليم المعتبر في العاقد غير ممكن قبل الإجازة و قدرة المالك إنما تؤثر لو بني العقد عليها و حصل التراضي بها حال البيع لأن بيع المأذون لا تكفي فيه قدرة الآذن مطلقا بل مع الشرط المذكور و هو غير متحقق في الفضولي و البناء علي القدرة الواقعية باطل إذ الشرط هي القدرة المعلومة دون الواقعية إلي أن قال و الحاصل أن القدرة قبل الإجازة لم توجد و بعدها إن وجدت لم تنفع ثم قال لا يقال إنه قد يحصل الوثوق للفضولي بإرضاء المالك و إنه لا يخرج عن رأيه فيتحقق له بذلك القدرة علي التسليم حال العقد لأن هذا الفرض يخرج الفضولي عن كونه فضوليا- لمصاحبة الإذن للبيع غاية الأمر حصوله بالفحوي و شاهد الحال و هما من أنواع الإذن و مع الإذن لا يكون فضوليا و لا تتوقف صحة بيعه علي الإجازة و لو سلمنا بقاءه علي الصفة فمعلوم أن القائلين بصحة الفضولي لا يقصرون الحكم علي هذا الفرض و فيما ذكره من مبني مسألة الفضولي ثم في تفريع الفضولي ثم في الاعتراض الذي ذكره ثم في الجواب عنه أولا و ثانيا تأمل بل نظر فتدبر.

علي المشهور بين علمائنا كما في التذكرة بل إجماعا كما في الخلاف و الغنية و الرياض و بلا خلاف كما عن كشف الرموز لأنه مع اليأس عن الظفر بمنزلة التالف و مع احتماله بيع غرر منفي إجماعا نصا و فتوي خلافا لما حكاه في التذكرة عن بعض علمائنا و لعله الإسكافي حيث إن المحكي عنه أنه لا يجوز أن يشتري الآبق وحده إلا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري أو يضمنه البائع انتهي و قد تقدم عن الفاضل القطيفي في إيضاح النافع منع اشتراط القدرة علي التسليم و قد عرفت ضعفه لكن يمكن أن يقال بالصحة في خصوص الآبق لحصول الانتفاع به بالعتق خصوصا مع تقييد الإسكافي بصورة ضمان البائع فإنه يندفع به الغرر عرفا لكن سيأتي ما فيه فالعمدة الانتفاع بعتقه و له وجه لو لا النص الآتي و الإجماعات المتقدمة مع أن قابلية المبيع لبعض الانتفاعات لا يخرجه عن الغرر و كما لا يجوز جعله مثمنا لا يجوز جعله منفردا ثمنا لاشتراكهما في الأدلة. و قد تردد في اللمعة في جعله ثمنا بعد الجزم بمنع جعله مثمنا و إن قرب أخيرا المنع منفردا و لعل وجه الاستناد في المنع عن جعله مثمنا هو النص و الإجماع الممكن دعوي اختصاصهما بالثمن دون نفي الغرر الممكن منعه بجواز الانتفاع به في العتق. و يؤيده حكمه بجواز بيع الضال و المحجور مع خفاء الفرق بينهما و بين الآبق في عدم القدرة علي التسليم و نظير ذلك ما في التذكرة حيث ادعي أولا الإجماع علي اشتراط القدرة علي التسليم ليخرج البيع عن كونه بيع غرر ثم قال و المشهور بين علمائنا المنع عن بيع الآبق منفردا إلي أن قال و قال بعض علمائنا بالجواز و حكاه عن بعض العامة أيضا. ثم ذكر الضال و لم يحتمل فيه إلا جواز البيع منفردا أو اشتراط الضميمة فإن التنافي بين هذه الفقرات الثلاث ظاهر و التوجيه يحتاج إلي تأمل. و كيف كان فهل يلحق بالبيع الصلح عما يتعذر تسليمه فتعتبر فيه القدرة علي التسليم وجهان بل قولان من عمومات الصلح و ما علم من التوسع فيه لجهالة المصالح عنه إذا تعذرت أو تعسرت معرفته بل مطلقا و اختصاص الغرر المنفي بالبيع و من أن الدائر علي السنة الأصحاب نفي الغرر من غير اختصاص بالبيع حتي أنهم يستدلون به في غير المعاوضات كالوكالة فضلا عن المعاوضات كالإجارة و المزارعة و المساقاة و الجعالة بل قد يرسل في كلماتهم عن النبي ص أنه نهي عن الغرر و قد رجح بعض الأساطين جريان الاشتراط فيما لم يبن علي المسامحة من الصلح و ظاهر المسالك في مسألة رهن ما لا يقدر علي تسليمه علي القول بعدم اشتراط القبض في الرهن جواز الصلح عليه. و أما الضال و المحجور و المغصوب و نحوها مما لا يقدر علي تسليمه فالأقوي فيها عدم الجواز وفاقا لجماعة للغرر المنفي المعتضد بالإجماع المدعي علي اشتراط القدرة علي التسليم إلا أن يوهن بتردد مدعيه كالعلامة في التذكرة في صحة بيع الضال منفردا و بمنع الغرر خصوصا فيما يراد عتقه بكون المبيع قبل القبض مضمونا علي البائع و أما فوات منفعته مدة رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم عليه و جهالتها غير مضرة مع إمكان العلم بتلك المدة كضالة يعلم أنها لو لم توجد بعد ثلاثة أيام فلن توجد بعد ذلك و كذا في المغصوب و المنهوب. و الحاصل أنه لا غرر عرفا بعد فرض كون اليأس عنه في حكم التلف المقتضي لانفساخ البيع من أصله و فرض عدم تسلط البائع علي مطالبته بالثمن لعدم تسليم المثمن فإنه لا خطر حينئذ في البيع خصوصا مع العلم بمدة الرجاء التي يفوت الانتفاع بالمبيع فيها هذا و لكن يدفع جميع ما ذكر أن المنفي في حديث الغرر كما تقدم هو ما كان غررا في نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحكام الشرعية الثابتة للبيع و لذا قوينا فيما سلف جريان نفي الغرر في البيع المشروط تأثيره شرعا بالتسليم. و من المعلوم أن بيع الضال و شبهه ليس محكوما عليه في العرف بكونه في ضمان البائع بل يحكمون بعد ملاحظة إقدام المشتري علي شرائه بكون تلفه منه فالانفساخ بالتلف حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي ليس في نفسه غررا. و مما ذكر يظهر أنه لا يجدي في رفع الغرر الحكم بصحة البيع مراعي بالتسليم فإن تسلم قبل مدة لا يفوت الانتفاع المعتد به و إلا تخير بين الفسخ و الإمضاء كما استقر به في اللمعة فإن ثبوت الخيار حكم شرعي عارض للبيع الصحيح الذي فرض فيه العجز عن تسليم المبيع فلا يندفع به الغرر الثابت عرفا في البيع
المبطل له لكن قد مرت المناقشة في ذلك بمنع إطلاق الغرر علي مثل هذا بعد اطلاعهم علي الحكم الشرعي اللاحق للمبيع من ضمانه قبل العلم و من عدم التسلط علي مطالبة الثمن فافهم. و لو فرض أخذ المتبايعين لهذا الخيار في متن العقد فباعه علي أن يكون له الخيار إذا لم يحصل المبيع في يده إلي ثلاثة أيام
المكاسب، ج‌2، ص 189
أمكن جوازه لعدم الغرر حينئذ عرفا و لذا لا يعد بيع العين غير المرئية الموصوفة بالصفات المعينة من بيع الغرر لأن ذكر الوصف بمنزلة اشتراط فيه الموجب للتسلط علي الرد و لعله لهذا اختار في محكي المختلف تبعا للإسكافي جواز بيع الآبق إذا ضمنه البائع فإن الظاهر منه اشتراط ضمانه. و عن حاشية الشهيد ظهور الميل إليه و إن كان قد يرد علي هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان فتأمل.

كما عن الانتصار و كشف الرموز و التنقيح بل بلا خلاف كما عن الخلاف حاكيا فيه كما عن الانتصار إطباق العامة علي خلافه. و ظاهر الانتصار خروج البيع بالضميمة عن كونه غررا حيث حكي احتجاج العامة بالغرر فأنكره عليهم مع الضميمة و فيه إشكال. و الأولي لنا التمسك قبل الإجماعات المحكية المعتضدة بمخالفة من جعل الرشد في مخالفته بصحيحة رفاعة النخاس قال: قلت لأبي الحسن ع أ يصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة و أعطيهم الثمن و أطلبها أنا قال لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها شيئا ثوبا أو متاعا فنقول لهم أشتري منكم جاريتكم فلانة و هذا المتاع بكذا و كذا درهما فإن ذلك جائز و موثقة سماعة عن أبي عبد الله ع: في الرجل قد يشتري العبد و هو آبق عن أهله فقال لا يصلح إلا أن يشتري معه شيئا آخر فيقول أشتري منك هذا الشي‌ء و عبدك بكذا و كذا فإن لم يقدر علي العبد كان الذي نقده فيما اشتري منه. و ظاهر السؤال في الأولي و الجواب في الثانية الاختصاص بصورة رجاء الوجدان و هو الظاهر أيضا من معاقد الإجماعات المنقولة فالمأيوس عادة من الظفر به الملحق بالتألف لا يجوز جعله جزء من المبيع لأن بذل جزء من الثمن في مقابله لو لم يكن سفها أو أكلا للمال بالباطن لجاز جعله مثمنا يباع به مستقلا فالمانع عن استقلاله بالبيع مانع عن جعله جزء مبيع للنهي عن الغرر السليم عن المخصص نعم يصح تملكه علي وجه التبعية للمبيع باشتراط و نحوه و أيضا الظاهر اعتبار كون الضميمة مما يصح بيعها و أما صحة بيعها منفردة فلا تظهر من الرواية [فلو أضاف إلي الضميمة ما لا يتعذر تسليمه كفي و لا يكفي ضم المنفعة إلا إذا فهمنا من قوله ع فإن لم يقدر إلي آخر الرواية تعليل الحكم بوجود ما يمكن مقابلته للثمن فيكون ذكر اشتراط الضميمة معه من باب المثال أو كناية عن نقل مال أو حق إليه مع الآبق لئلا يخلو الثمن عن المقابل فتأمل. ثم إنه لا إشكال في انتقال الآبق إلي المشتري إلا أنه لو بقي علي إباقه و صار في حكم التالف لم يرجع علي البائع بشي‌ء و إن اقتضت قاعدة التلف قبل القبض استرداد ما قابله من الثمن فليس معني الرواية أنه لو لم يقدر علي الآبق وقعت المعاوضة علي الضميمة و الثمن لتكون المعاوضة علي المجموع مراعاة لحصول الآبق في يده كما يوهمه ظاهر المحكي عن كاشف الرموز من أن الآبق ما دام آبقا ليس مبيعا في الحقيقة و لا جزء مبيع مع أنه ذكر بعد ذلك ما يدل علي إرادة ما ذكرناه بل معناها أنه لا يرجع المشتري بتعذر الآبق الذي هو في حكم التلف الموجب للرجوع بما يقابله التالف بما يقابله من الثمن و لو تلف قبل اليأس ففي ذهابه علي المشتري إشكال و لو تلفت الضميمة قبل القبض فإن كان بعد حصول الآبق في اليد فالظاهر الرجوع بما قابلته الضميمة لا مجموع الثمن لأن الآبق لا يوزع عليه الثمن ما دام آبقا و لا بعد الحصول في اليد و كذا لو كان بعد إتلاف المشتري له مع العجز عن التسليم كما لو أرسل إليه طعاما مسموما لأنه بمنزلة القبض و إن كان قبله ففي انفساخ البيع في الآبق تبعا للضميمة أو بقائه بما قابله من الثمن وجهان من أن العقد علي الضميمة إذا صار كأن لم يكن تبعه العقد علي الآبق لأنه كان سببا في صحته و من أنه كان تابعا له في الحدوث فيما إذا تحقق تملك المشتري له فاللازم من جعل الضميمة كأن لم يعقد عليها رأسا هو انحلال المقابلة الحاصلة بينه و بين ما يخصه من الثمن لا الحكم الآخر الذي كان يتبعه في الابتداء لكن ظاهر النص أنه لا يقابل الآبق بجزء من الثمن أصلا و لا يوضع له شي‌ء منه أبدا علي تقدير عدم الظفر به و من هنا ظهر حكم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضميمة فقط لاشتراط خيار يخص بها. نعم لو عقد علي الضميمة فضولا و لم يجز مالكها انفسخ العقد بالنسبة إلي المجموع ثم لو وجد المشتري في الآبق عيبا سابقا إما بعد القدرة عليه أو قبلها كان له الرجوع بأرشه كذا قيل.

فلو باع بحكم أحدهما بطل إجماعا كما عن المختلف و التذكرة و اتفاقا كما عن الروضة و حاشية الفقيه للسلطان. و السرائر في مسألة البيع بحكم المشتري إبطاله بأن كل مبيع لم يذكر فيه الثمن فإنه باطل بلا خلاف بين المسلمين. و الأصل في ذلك حديث نفي الغرر المشهور بين المسلمين.
و يؤيده التعليل في رواية حماد بن ميسرة عن جعفر عن أبيه ع: أنه يكره أن يشتري الثوب بدينار غير درهم لأنه لا يدري كم الدينار من الدرهم. لكن في صحيحة رفاعة النخاس ما ظاهره المنافاة قال: سألت أبا عبد الله ع فقلت ساومت رجلا بجارية له فباعنيها بحكمي فقبضتها منه علي ذلك ثم بعثت إليه بألف درهم فقلت له هذه الألف درهم حكمي عليك فأبي أن يقبلها مني و قد كنت مسستها قبل أن أبعث إليه بألف درهم قال فقال أري أن تقوم الجارية بقيمة عادلة فإن كان ثمنها أكثر مما بعثت إليه كان عليك أن ترد إليه ما نقص من القيمة و إن كانت قيمتها أقل مما بعثت إليه فهو له قال فقلت أ رأيت إن أصبت بها عيبا بعد ما مسستها قال ليس لك أن تردها و لك أن تأخذ قيمة ما بين الصحة و العيب. لكن التأويل فيها متعين لمنافاة ظاهرها لصحة البيع و فساده فلا يتوهم جواز التمسك بها لصحة هذا البيع إذ لو كان صحيحا لم يكن معني لوجوب قيمة مثلها بعد تحقق البيع بثمن خاص. نعم هي محتاجة إلي أزيد من هذا التأويل بناء علي القول بالفساد بأن يراد من قوله باعنيها بحكمي قطع المساومة علي أن أقومها علي نفسي بقيمتها العادلة في نظري حيث إن رفاعة كان نحاسا يبيع و يشتري الرقيق فقومها رفاعة علي نفسه بألف درهم أما معاطاة و إما مع إنشاء الإيجاب وكالة و القبول أصالة فلما مسها و بعث الدراهم لم يقبلها المالك لظهور غبن له في المبيع و أن رفاعة مخطئ في القيمة أو لثبوت خيار الحيوان للبائع علي القول به. و قوله ع إن كانت قيمتها أكثر فعليك أن ترد ما نقص
المكاسب، ج‌2، ص 190
إما أن يراد به لزوم ذلك عليه من باب إرضاء المالك إذا أراد إمساك الجارية حيث إن المالك لا حاجة له في الجارية فيسقط خياره ببذل التفاوت و إما أن يحمل علي حصول الحبل بعد المس فصارت أم ولد فتعين عليه قيمتها إذا فسخ البائع و قد يحمل علي صورة تلف الجارية و ينافيه قوله ع فيما بعد فليس عليك أن تردها إلي آخر الرواية. و كيف كان فالحكم بصحة البيع بحكم المشتري و انصراف الثمن إلي القيمة السوقية لهذه الرواية كما حكي عن ظاهر الحدائق فضعيف. و أضعف منه ما عن الإسكافي من تجويز قول البائع بعتك بسعر ما بعت و يكون للمشتري الخيار و يرده أن البيع في نفسه إذا كان غررا فهو باطل فلا يجبره الخيار و أما بيع خيار الرؤية فذكر الأوصاف فيه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر كما تقدم عند حكاية قول الإسكافي في مسألة القدرة علي التسليم.

شرط بإجماع علمائنا كما عن التذكرة. و عن الغنية العقد علي المجهول باطل بلا خلاف و عن الخلاف ما يباع كيلا فلا يصح بيعه جزافا و إن شوهد إجماعا و في السرائر ما يباع وزنا فلا يباع كيلا بلا خلاف و الأصل في ذلك ما تقدم من النبوي المشهور

عن أبي عبد الله ع: في رجل اشتري من رجل طعاما عدلا بكيل معلوم ثم إن صاحبه قال للمشتري ابتع مني هذا العدل الآخر بغير كيل فإن فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعته قال لا يصلح إلا أن يكيل و قال و ما كان من طعام سميت فيه كيلا فإنه لا يصلح مجازفة هذا مما يكره من بيع الطعام. و في رواية الفقيه فلا يصح بيعه مجازفة.

و الإيراد علي دلالة الصحيحة بالإجمال أو باشتمالها علي خلاف المشهور من عدم تصديق البائع غير وجيه لأن الظاهر من قوله ع سميت فيه كيلا أنه يذكر فيه الكيل فهي كناية عن كونه مكيلا في العادة اللهم إلا أن يقال إن وصف الطعام كذلك الظاهر في التنويع مع أنه ليس من الطعام ما لا يكال و لا يوزن إلا في مثل الزرع قائما يبعد إرادة هذا المعني فتأمل. و أما الحكم بعدم تصديق البائع فمحمول علي شرائه سواء زاد أم نقص خصوصا إذا لم يطمأن بتصديقه لا شراؤه علي أنه القدر المعين الذي أخبر به البائع فإن هذا لا يصدق عليه الجزاف. قال في التذكرة لو أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل صح عندنا و قال في التحرير لو أعلمه بالكيل فباعه بثمن سواء زاد أم نقص لم يجز. و أما نسبة الكراهة إلي هذا البيع فليس فيه ظهور في المعني المصطلح يعارض ظهور لا يصلح و لا يصح في الفساد.

و في الصحيح عن ابن محبوب عن زرعه عن سماعة قال: سألته عن شراء الطعام و ما يكال أو يوزن هل يصلح شراؤه بغير كيل و لا وزن فقال إما أن تأتي رجلا في طعام قد اكتيل أو وزن تشتري منه مرابحة فلا بأس إن أنت اشتريته منه و لم تكله أو لم تزنه إذا أخذه [كان المشتري الأول [قد أخذه بكيل أو وزن و قلت له عند البيع إني أربحك فيه كذا و كذا [و قد رضيت بكيلك و وزنك و دلالتها أوضح من الأولي.

و رواية أبان عن محمد بن حمران قال: قلت لأبي عبد الله ع اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله فقال لا بأس فقلت أ يجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل فقال لا أما أنت فلا تبعه حتي تكيله دلت علي عدم جواز البيع بغير كيل إلا إذا أخبره البائع فصدقه.

و فحوي رواية أبي العطارد و فيها قلت: فأخرج الكر و الكرين فيقول الرجل أعطيته بكيلك فقال إذا ائتمنك فلا بأس

و مرسلة ابن بكير عن رجل: سأل أبا عبد الله ع عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل فقال إما أن يأخذ كله بتصديقه و إما أن يكيله كله فإن المنع من التبعيض المستفاد منه إرشادي محمول علي أنه إن صدقه فلا حاجة إلي كلفة كيل البعض و إلا فلا يجزي كيل البعض و تحتمل الرواية الحمل علي استيفاء المبيع بعد الاشتراء
و كيف كان ففي مجموع ما ذكر من الأخبار و ما لم يذكر مما فيه إيماء إلي المطلب من حيث ظهوره في كون الحكم مفروغا عنه عند السائل. و تقرير الإمام كما في رواية كيل ما لا يستطاع عده و غيرها مع ما ذكر من الشهرة المحققة و الاتفاقات المنقولة كفاية في المسألة

ثم إن ظاهر إطلاق جميع ما ذكر أن الحكم ليس منوطا بالغرر الشخصي و إن كانت حكمته سد باب المسامحة المقتضية إلي الوقوع في الغرر كما أن حكمه الحكم باعتبار بعض الشروط في بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقعة عند إهمال ذلك الشرط فحينئذ يعتبر التقدير بالكيل أو الوزن و إن لم يكن في شخص المقام غرر كما لو باع مقدارا من الطعام بما يقابله في الميزان من جنسه أو غيره المتساوي له في القيمة فإنه لا يتصور هنا غرر أصلا مع الجهل بمقدار كل من العوضين لأنه مساو للآخر في المقدار أو يحتمل غير بعيد حمل الإطلاقات و لا سيما الأخبار علي المورد الغالب و هو ما كان رفع الغرر من حيث مقدار العوضين موقوفا علي التقدير. فلو فرض اندفاع الغرر بغير التقدير كفي كما في الفرض المزبور و كما إذا كان للمتبائعين حدس قوي بالمقدار نادر التخلف عن الواقع و كما إذا كان المبيع قليلا لم يتعارف وزن الميزان لمثله كما لو دفع فلسا و أراد به دهنا لحاجة فإن الميزان لم يوضع لمثله فيجوز بما تراضيا عليه من التخمين. و لا منافاة بين كون الشي‌ء من جنس المكيل و الموزون و بين عدم دخول الكيل و الوزن فيه لقلته كالحبتين و الثلاثة من الحنطة أو لكثرة كزبرة الحديد كما نبه عليه في القواعد و شرحها و حاشيتها. و مما ذكرنا يتضح عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسكوكة فإنها و إن كانت من الموزون و لذا صرح في التذكرة بوقوع الربا فيها إلا أنها عند وقوعها ثمنا حكمها كالمعدود في أن معرفة مقدار ماليتها لا تتوقف علي وزنها فهي كالقليل و الكثير من الموزون الذي لا يدخله الوزن و كذا شبه الفلوس من المسكوكات المركبة من النحاس و الفضة كأكثر نقود بغداد في هذا الزمان و كذا الدرهم و الدينار الخالصان فإنهما و إن كانا من الموزون و يدخل فيهما الربا إجماعا إلا أن ذلك لا ينافي جواز جعلهما عوضا من دون معرفة بوزنهما لعدم غرر في ذلك أصلا و يؤيد ذلك جريان سيرة الناس علي المعاملة بهما من دون معرفة أغلبهم بوزنها. نعم يعتبرون فيهما عدم نقصانهما عن وزنهما المقرر في وضعهما من حيث تفاوت قيمتهما بذلك فالنقص فيهما عندهم بمنزلة العيب و من هنا لا يجوز إعطاء الناقص منهما لكونه غشا و خيانة و بهذا يمتاز الدرهم و الدينار عن الفلوس السود و شبهها حيث إن نقصان الوزن لا يؤثر في قيمتها فلا بأس بإعطاء ما يعلم نقصه. و إلي ما ذكرنا من الفرق
المكاسب، ج‌2، ص 191
أشير في صحيحة عبد الرحمن قال: قلت لأبي عبد الله ع أشتري الشي‌ء بالدراهم فأعطي الناقص الحبة و الحبتين قال لا حتي تبينه ثم قال إلا أن يكون نحو هذه الدراهم الأوضاحية التي تكون عندنا عددا. و بالجملة فإناطة الحكم بوجوب معرفة وزن المبيع و كيله مدار الغرر الشخصي قريب في الغاية إلا أن الظاهر كونه مخالفا لكلمات الأصحاب في موارد كثيرة

ثم إن الحكم في المعدود و وجوب معرفة العدد فيه حكم المكيل و الموزون بلا خلاف ظاهر و يشير إليه بل يدل عليه تقرير الإمام ع في الرواية الآتية المتضمنة لتجويز الكيل في المعدود المتعذر عده. و يظهر من المحكي عن المحقق الأردبيلي المناقشة في ذلك بل الميل إلي منعه و جواز بيع المعدود مشاهدة و ترده رواية الجواز الآتية. و المراد بالمعدودات ما يعرف مقدار ماليتها بإعدادها كالجوز و البيض بخلاف مثل الشاة و الفرس و الثوب. و عد العلامة البطيخ و الباذنجان في المعدودات حيث قال في شروط السلم من القواعد و لا يكفي في السلم و صحته العد في المعدودات بل لا بد من الوزن في البطيخ و الباذنجان و الرمان و إنما اكتفي بعدها في البيع للمعاينة انتهي و قد صرح في التذكرة بعدم الربا في البطيخ و الرمان إذا كانا رطبين لعدم الوزن و ثبوته مع الجفاف بل يظهر منه كون القثّاء و الخوخ و المشمش أيضا غير موزونة و كل ذلك محل تأمل لحصول الغرر أحيانا بعدم الوزن فالظاهر أن تقدير المال عرفا في المذكورات بالوزن لا بالعدد كما في الجوز و البيض.

لو قلنا بأن المناط في اعتبار تقدير المبيع- في المكيل و الموزون و المعدود بما يتعارف التقدير به هو عدم حصول الغرر الشخصي فلا إشكال في جواز تقدير كل منها بغير ما يتعارف تقديره به إذا انتفي الغرر بذلك- بل في كفاية المشاهدة فيها من غير تقدير أصلا لكن تقدم أن ظاهر الأخبار الواردة في هذا الباب اعتبار التقدير من غير ملاحظة الغرر الشخصي لحكمة سد باب الغرر المؤدي إلي التنازع المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصيات في أكثر المعاملات زيادة علي التراضي الفعلي حال المعاملة و حينئذ فيقع الكلام و الإشكال في تقدير بعض المعاملات بغير ما تعارف فيه

فنقول اختلفوا في جواز بيع المكيل وزنا و بالعكس و عدمه علي أقوال ثالثها جواز الكيل وزنا دون العكس لأن الوزن أصل الكيل و أضبط و إنما عدل إليه في المكيلات تسهيلا. فالمحكي عن الدروس في السلم جوازه مطلقا حيث قال و لو أسلم في المكيل وزنا و بالعكس فالوجه الصحة لرواية وهب عن الإمام الصادق ع و كأنه أشار بها إلي رواية وهب عن جعفر عن أبيه عن علي ص قال: لا بأس بسلف ما يوزن فيما يكال و ما يكال فيما يوزن. و لا يخفي قصور الرواية سندا بوهب و دلالة بأن الظاهر منها جواز إسلاف الموزون في المكيل و بالعكس لا جواز تقدير المسلم فيه المكيل بالوزن و بالعكس. و يعضده ذكر الشيخ الرواية في باب إسلاف الزيت في السمن

فالذي ينبغي أن يقال إن الكلام تارة في كفاية كل من التقديرين في المقدر بالآخر من حيث جعله دليلا علي التقدير المعتبر فيه بأن يستكشف من الكيل وزن الموزون و بالعكس و تارة في كفايته فيه أصلا من غير ملاحظة تقديره بالمتعارف.

فقد يكون التفاوت المحتمل مما يتسامح به عادة و قد يكون مما لا يتسامح فيه و أما الأول فالظاهر جوازه خصوصا مع تعسر تقديره بما يتعارف فيه لأن ذلك غير خارج في الحقيقة عن تقديره مما يتعارف فيه غاية ما في الباب أن يجعل التقدير الآخر طريقا إليه و تؤيده رواية عبد الملك بن عمرو قال: قلت لأبي عبد الله ع أشتري مائة راوية من زيت فاعترض راوية أو اثنتين فأتزنهما ثم آخذ سائره علي قدر ذلك قال لا بأس و استدل بها في التذكرة علي جواز بيع الموزون عند تعذر وزنه بوزن واحد من المتعدد و نسبة الباقي إليه و أردفه بقوله و لأنه يحصل المطلوب و هو العلم. و استدلاله الثاني يدل علي عدم اختصاص الحكم بصورة التعذر و التقييد بالتعذر لعله استنبطه من الغالب في مورد السؤال و هو تعذر وزن مائة راوية من الزيت و لا يخفي أن هذه العلة لو سلمت علي وجه يقدح في عموم ترك الاستفصال إنما يجب الاقتصار علي موردها لو كان الحكم مخالفا لعمومات وجوب التقدير و قد عرفت أن هذا في الحقيقة تقدير و ليس بجزاف نعم ربما ينافي ذلك التقرير المستفاد من الصحيحة الآتية في بيع الجوز كما سيجي‌ء و أما لو كان التفاوت مما لا يتسامح فيه فالظاهر أيضا الجواز مع البناء علي ذلك المقدر المستكشف من التقدير إذا كان ذلك التقرير أمارة علي ذلك المقدار لأن ذلك أيضا خارج عن الجزاف فيكون نظير إخبار البائع بالكيل و يتخير المشتري لو نقص.
و ما تقدم من صحيحة الحلبي في أول الباب من المنع عن شراء أحد العدلين بكيل أحدهما قد عرفت توجيهه هناك هذا كله مع جعل التقدير غير المتعارف أمارة علي المتعارف.

و أما كفاية أحد التقديرين عن الآخر أصالة من غير ملاحظة التقدير المتعارف فالظاهر جواز بيع الكيل وزنا علي المشهور كما عن الرياض لأن ذلك ليس من بيع المكيل مجازفة المنهي عنه في الأخبار و معقد الإجماعات لأن الوزن أضبط من الكيل و مقدار مالية المكيلات معلوم به أصالة من دون إرجاع إلي الكيل.
و المحكي المؤيد بالتتبع أن الوزن أصل الكيل و أن العدول إلي الكيل من باب الرخصة و هذا معلوم لمن تتبع موارد تعارف الكيل في الموزونات و يشهد لأصالة الوزن أن المكاييل المتعارفة في الأماكن المتفرقة علي اختلافها في المقدار ليس لها مأخذ إلا الوزن إذ ليس هنا كيل واحد تقاس المكاييل عليه. و أما كفاية الكيل في الموزون من دون ملاحظة كشفه عن الوزن ففيه إشكال بل لا يبعد عدم الجواز. و قد عرفت عن السرائر أن ما يباع وزنا لا يباع كيلا بلا خلاف فإن هذه مجازفة صرفه إذ ليس الكيل فيما لم يتعارف فيه وعاء منضبط فهو بعينه ما منعوه من التقدير بقصعة حاضرة أو مل‌ء اليد فإن الكيل من حيث هو لا يوجب في الموزونات معرفة زائدة علي ما يحصل بالمشاهدة. فالقول بالجواز فيما نحن فيه مرجعه إلي كفاية المشاهدة ثم إنه قد أعلم مما ذكرنا أنه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم عند أحد المتبايعين دون الآخر كالحقة و الرطل و الوزنة باصطلاح أهل العراق الذي لا يعرفه غيرهم خصوصا الأعاجم فهي غير جائزة لأن مجرد ذكر أحد هذه العنوانات عليه و جعله في الميزان و وضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم في مقابله لا يوجب للجاهل معرفة زائدة علي ما يحصل بالمشاهدة هذا كله في المكيل و الموزون.
المكاسب، ج‌2، ص 192
و أما المعدود فإن كان الكيل أو الوزن طريقا إليه فالكلام فيه كما عرفت في أخويه و ربما ينافيه التقرير المستفاد من صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله ع: أنه سئل عن الجوز لا نستطيع أن نعده فيكال بمكيال ثم يعد ما فيه ثم يكال ما بقي علي حساب ذلك العدد قال لا بأس به. فإن ظاهر السؤال اعتقاد السائل عدم جواز ذلك في غير حال الضرورة- و لم يردعه الإمام ع بالتنبيه علي أن ذلك غير مختص بصورة الاضطرار لكن التقرير غير واضح فلا تنهض الرواية لتخصيص العمومات و لذا قوي في الروضة الجواز مطلقا. و أما كفاية الكيل فيه أصالة فهو مشكل لأنه لا يخرج عن المجازفة و الكيل لا يزيد علي المشاهدة. و أما الموزون فالظاهر كفايته بل ظاهر قولهم في السلم أنه لا يكفي العد في المعدودات و إن جاز بيعها معجلا بالعد بل لا بد من الوزن أنه لا خلاف في أنه أضبط و أنه يغني عن العد. فقولهم في شروط العوضين إنه لا بد من العد في المعدودات محمول علي أقل مراتب التقدير لكنه ربما ينافي ذلك تعقيب بعضهم ذلك بقولهم و يكفي الوزن عن العد فإنه بوهم كونه الأصل في الضبط إلا أن يريدوا هنا الأصالة و الفرعية بحسب الضبط المتعارف لا بحسب الحقيقة فافهم.

فقد قيل إن الموجود في كلام الأصحاب اعتبار الكيل و الوزن فيما بيع بهما في زمن الشارع و حكم الباقي في البلدان ما هو المتعارف فيهما فما كان مكيلا أو موزونا في بلد يباع كذا و إلا فلا. و عن ظاهر مجمع البرهان و صريح الحدائق نسبته إلي الأصحاب و ربما منع ذلك بعض المعاصرين قائلا إن دعوي الإجماع علي كون المدار هنا علي زمانه ص علي وجه المذكور غريبة فإني لم أجد ذلك في كلام أحد من الأساطين فضلا عن أن يكون إجماعا. نعم قد ذكروا ذلك بالنسبة إلي حكم الربا لا أنه كذلك بالنظر إلي الجهالة و الغرر الذي من المعلوم عدم المدخلية لزمانه ص في رفع شي‌ء من ذلك و إثباته انتهي. أقول ما ذكره دام ظله من عدم تعرض جل الفقهاء لذلك هنا يعني في شروط العوضين و إنما ذكروه في باب الربا حق إلا أن المدار وجودا و عدما في الربا علي اشتراط الكيل و الوزن في صحة بيع جنس ذلك الشي‌ء و أكثر الفقهاء لم يذكروا تحديد هذا الشرط و المعيار فيه هنا يعني في شروط العوضين إلا أن الأكثر ذكروا في باب الربا ما هو المعيار هنا و في ذلك الباب. و أما اختصاص هذا المعيار بمسألة الربا و عدم جريانه في شروط العوضين كما ذكره فهو خلاف الواقع. أما أولا فلشهادة تتبع كلمات الأصحاب بخلافه. قال في المبسوط في باب الربا إذا كانت عادة الحجاز علي عهده ص في شي‌ء الكيل لم يجز إلا كيلا في سائر البلاد و ما كانت فيه وزنا لم يجز إلا وزنا في سائر البلاد و المكيال مكيال أهل المدينة و الميزان ميزان أهل مكة هذا كله لا خلاف فيه فإن كان مما لا تعرف عادته في عهده ص حمل علي عادة البلد الذي فيه ذلك الشي‌ء فإذا ثبت ذلك فما عرف بالكيل لا يباع إلا بالكيل و ما عرف فيه الوزن لا يباع إلا وزنا انتهي. و لا يخفي عموم ما ذكره من التحديد لمطلق البيع لا لخصوص مبايعة المتماثلين و نحوه كلام العلامة في التذكرة. و أما ثانيا فلأن ما يقطع به بعد التتبع في كلماتهم هنا و في باب الربا أن الموضوع في كلتا المسألتين شي‌ء واحد أعني المكيل و الموزون قد حمل عليه حكمان أحدهما عدم صحة بيعه جزافا و الآخر عدم صحة بيع بعضه ببعض متفاضلا و يزيده وضوحا ملاحظة أخبار المسألتين المعنونة بما يكال أو يوزن فإذا ذكروا ضابطة لتحديد الموضوع فهي مرعية في كلتا المسألتين. و أما ثالثا فلأنه يظهر من جماعة تصريحا أو ظهورا أن من شرط الربا كون الكيل و الوزن شرطا في صحة بيعه. قال المحقق في الشرائع بعد ذكر اشتراط اعتبار الكيل و الوزن في الربا تفريعا علي ذلك إنه لا رباء في الماء إذ لا يشترط في بيعه الكيل أو الوزن و قال في الدروس و لا يجري الربا في الماء لعدم اشتراطهما في صحة بيعه نقدا ثم قال و كذا الحجارة و التراب و الحطب و لا عبرة ببيع الحطب وزنا في بعض البلدان لأن الوزن غير شرط في صحته انتهي. و هذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ كلماتهم فلاحظ المسالك هنا و شرح القواعد و حاشيتهما للمحقق الثاني و الشهيد عند قول العلامة و المراد بالمكيل و الموزون هنا جنسه و إن لم يدخلاه لقلته كالحبة و الحبتين من الحنطة أو لكثرته كالكزبرة و لازم ذلك يعني اشتراط دخول الربا في جنس باشتراط الكيل و الوزن في صحة بيعه أنه إذا ثبت الربا في زماننا في جنس لثبوت كونه مكيلا أو موزونا علي عهد رسول الله ص لزم أن لا يجوز بيعه جزافا و إلا لم يصدق ما ذكروه من اشتراط الربا باشتراط التقدير في صحة بيعه. و بالجملة فتلازم الحكمين أعني دخول الربا في جنس و اشتراط بيعه بالكيل أو الوزن مما لا يخفي علي المتتبع في كتب الأصحاب و حينئذ فنقول كل ما ثبت كونه مكيلا أو موزونا في عصره ص فهو ربوي في زماننا و لا يجوز بيعه جزافا فلو فرض تعارف بيعه جزافا عندنا كان باطلا و إن لم يلزم غرر للإجماع و لما عرفت من أن اعتبار الكيل و الوزن لحكمة سد باب نوع الغرر لا شخصه فهو حكم لحكمة غير مطردة نظير النهي عن بيع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع و اعتبار الانضباط في المسلم فيه لأن في تركه مظنة التنازع و التغابن و نحو ذلك. و الظاهر كما عرفت من غير واحد أن المسألة اتفاقية. و أما ما علم أنه كان يباع جزافا في زمانه ص
فالظاهر جواز بيعه كذلك عندنا مع عدم الغرر قطعا و الظاهر أنه إجماعي كما يشهد به دعوي بعضهم الإجماع علي أن مثل هذا ليس بربوي و الشهرة محققة علي ذلك. نعم ينافي ذلك بعض ما تقدم من إطلاق النهي عن بيع المكيل و الموزون جزافا الظاهر فيما تعارف كيله في زمان الإمام ع أو في عرف السائل أو في عرف المتبايعين أو أحدهما و إن لم يتعارف في غيره و كذلك قوله ع:
ما كان من طعام سميت فيه كيلا فلا يصلح مجازفة الظاهر في وضع المكيال عليه عند المخاطب و في عرفه و إن لم يكن كذلك في عرف الشارع اللهم إلا أن يقال إنه لم يعلم أن ما تعارف كيله أو وزنه في عرف الأئمة و أصحابهم كان غير مقدر في زمان الشارع حتي يتحقق المنافاة و الأصل في ذلك أن مفهوم المكيل و الموزون في الأخبار لا يراد بهما كلما فرض صيرورته كذلك حتي يعم ما علم كونه غير مقدر في زمن الشارع بل المراد بهما المصداق الفعلي المعنون بهما في زمان المتكلم و هذه الأفراد لا يعلم عدم كونها مكيلة و لا موزونة في زمن النبي ص لكن يرد علي ذلك مع كونه مخالفا للظاهر المستفاد من عنوان ما يكال أو يوزن أنه لا دليل حينئذ علي اعتبار الكيل
المكاسب، ج‌2، ص 193 فيما شك في كونه مقدرا في ذلك الزمان مع تعارف التقدير فيه في الزمان الآخر إذ لا يكفي في الحكم حينئذ دخوله في مفهوم المكيل و الموزون بل لا بد من كونه أحد المصاديق الفعلية في زمان صدور الأخبار و لا دليل أيضا علي إلحاق كل بلد لحكم نفسه مع اختلاف البلدان و الحاصل أن الاستدلال بأخبار المسألة المعنونة بما يكال أو يوزن علي ما هو المشهور من كون العبرة في التقدير بزمان النبي ص ثم بما اتفقت عليه بالبلاد ثم بما تعارف في كل بلدة بالنسبة إلي نفسه في غاية الإشكال فالأولي تنزيل الأخبار علي ما تعارف تقديره عند المتبايعين و إثبات ما ينافي ذلك من الأحكام المشهورة بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة و كذا الإشكال لو علم التقدير في زمن الشارع و لم يعلم كونه بالكيل أو بالوزن. و مما ذكرنا ظهر ضعف ما في كلام جماعة من التمسك لكون الاعتبار في التقدير بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علي المتعارف عند الشارع و لكون المرجع فيما لم يعلم عادة الشرع هي العادة المتعارفة في البلدان بأن الحقيقة العرفية هي المرجع عند انتفاء الشرعية و لكون المرجع عادة كل بلد إذا اختلفت البلدان بأن العرف الخاص قائم مقام العام عند انتفائه انتهي و ذكر المحقق الثاني أيضا أن الحقيقة العرفية يعتبر فيها ما كان يعتبر في حمل إطلاق لفظ الشارع عليها فلو تغيرت في عصر بعد استقرارها فيما قبله فالمعتبر هو العرف السابق و لا أثر للتغير الطاري للاستصحاب و لظاهر قوله ص: حكمي علي الواحد حكمي علي الجماعة و أما في الأقارير و نحوهما فالظاهر الحوالة علي عرف ذلك العصر الواقع فيه شي‌ء عنها حملا له علي ما يفهمه المواقع انتهي. أقول ليس الكلام في مفهوم المكيل و الموزون بل الكلام فيما هو المعتبر في تحقق هذا المفهوم فإن المراد بقولهم ع: ما كان مكيلا فلا يباع جزافا و لا يباع بعضه ببعض إلا متساويا إما أن يكون ما هو المكيل في عرف المتكلم أو يراد به ما هو المكيل في العرف العام أو ما هو المكيل في عرف كل مكلف و علي أي تقدير فلا يفيد الكلام لحكم غير ما هو المراد فلا بد لبيان حكم غير المراد من دليل خارجي و إرادة جميع هذه الثلاثة خصوصا مع ترتيب خاص في ثبوت الحكم بها و خصوصا مع كون مرتبة كل لاحق مع عدم العلم بسابقه لا مع عدمه غير صحيحة كما لا يخفي. و لعل المقدس الأردبيلي أراد ما ذكرنا حيث تأمل فيما ذكروه من الترتيب بين عرف الشارع و عرف العام و العرف الخاص معللا باحتمال إرادة الكيل و الوزن المتعارف عرفا عاما أو في أكثر البلدان أو في الجملة مطلقا أو بالنسبة إلي كل بلد بلد كما قيل في المأكول و الملبوس في السجدة من الأمر الوارد بهما لو سلم و الظاهر هو الأخير انتهي و قد رده في الحدائق بأن الواجب في معاني الألفاظ الواردة في الأخبار حملها علي عرفهم صلوات الله عليهم فكل ما كان مكيلا أو موزونا في عرفهم وجب إجراء الحكم عليه في الأزمنة المتأخرة و ما لم يعلم فهو بناء علي قواعدهم يرجع إلي العرف العام إلي آخر ما ذكره من التفصيل ثم قال و يمكن أن يستدل للعرف العام بما تقدم في صحيحة الحلبي من قوله ما كان من طعام سميت فيه كيلا فإن الظاهر أن المرجع في كونه مكيلا إلي تسميته عرفا مكيلا و يمكن تقييده بما لم يعلم حاله في زمانهم ع انتهي. أقول قد عرفت أن الكلام هنا ليس في معني اللفظ لأن مفهوم الكيل معلوم لغة و إنما الكلام في تعيين الاصطلاح الذي يتعارف فيه هذا المفهوم ثم لو فرض كون الكلام في معني اللفظ كان اللازم حمله علي العرف العام إذا لم يكن عرف شرعي لا إذا جهل عرفه الشرعي فإنه لم يقل أحد بحمل اللفظ حينئذ علي المعني العرفي بل لا بد من الاجتهاد في تعيين ذلك المعني الشرعي و مع العجز يحكم بإجمال اللفظ كما هو واضح هذا كله مع أن الأخبار إنما وصلت إلينا من الأئمة ص فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع و أما ما استشهد به للرجوع إلي العرف العام من قوله ع ما سميت فيه كيلا إلي آخره فيحتمل أن يراد به عرف المخاطب فيكون المعيار العرف الخاص بالمتبايعين. نعم مع العلم بالعرف العام لا عبرة بالعرف الخاص لمقطوعة ابن هاشم الآتية فتأمل. و أبعد شي‌ء في المقام ما ذكره في جامع المقاصد من أن الحقيقة العرفية يعتبر فيها ما كان يعتبر في حمل إطلاق لفظ الشارع عليهما
فلو تغيرت في عصر بعد استقرارها فيما قبله إلي آخره. و بالجملة فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشكل لكن الظاهر أن كلها متفق عليها.
نعم اختلفوا فيما إذا كانت البلاد مختلفة في أن لكل بلد حكم نفسه من حيث الربا أو أنه يغلب جانب التحريم كما عليه جماعة من أصحابنا لكن الظاهر اختصاص هذا الحكم بالربا لا في جواز البيع جزافا في بلد لا يتعارف فيه التقدير ثم إنه يشكل الأمر فيما علم كونه مقدرا في زمان الشارع لكن لم يعلم أن تقديره بالكيل أو بالوزن ففيه وجوه أقواها و أحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر و أشكل من ذلك ما لو علم كون الشي‌ء غير مكيل في زمان الشارع أو في العرف العام مع لزوم الغرر فيه عند قوم خاص و لا يمكن جعل ترخيص الشارع لبيعه جزافا تخصيصا لأدلة نفي الغرر لاحتمال كون ذلك الشي‌ء من المبتذلات في زمن الشارع أو في العرف بحيث يتحرز عن الغرر بمشاهدته و قد بلغ عند قوم في العزة إلي حيث لا يتسامح فيها فالأقوي وجوب الاعتبار في الفرض المذكور بما يندفع فيه الغرر من الكيل أو الوزن أو العد. و بالجملة فالأولي جعل المدار فيما لا إجماع فيه علي وجوب التقدير بما بني الأمر في مقام استعلام مالية الشي‌ء علي ذلك التقدير فإذا سئل عن مقدار ما عنده من الجوز فيجاب بذكر العدد بخلاف ما إذا سئل عن مقدار مالية ما عنده من الرمان و البطيخ فإنه لا يجاب إلا بالوزن و إذا سئل عن مقدار الحنطة و الشعير فربما يجاب بالكيل و ربما يجاب بالوزن لكن الجواب بالكيل مختص بمن يعرف مقدار الكيل من حيث الوزن إذ الكيل بنفسه غير منضبط بخلاف الوزن و قد تقدم أن الوزن أصل في الكيل. و ما ذكرنا هو المراد بالمكيل و الموزون الذين حمل عليهما الحكم بوجوب الاعتبار بالكيل و الوزن عند البيع و بدخول الربا فيهما و أما ما لا يعتبر مقدار ماليته بالتقدير بأحد الثلاثة كالماء و التين و الخضريات فالظاهر كفاية المشاهدة فيها من غير تقدير فإن اختلفت البلاد في التقدير و العدم فلا إشكال في التقدير في بلد التقدير و أما بلد عدم التقدير فإن كان ذلك لابتذال الشي‌ء عندهم بحيث يتسامح في مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة
المكاسب، ج‌2، ص 194
كفت المشاهدة و إن كان لعدم مبالاتهم بالغرر و إقدامهم عليه حرصا مع الاعتياد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم بل يجب مخالفتها فإن النواهي الواردة في الشرع عن بيوع الغرر و المجازفات كبيع الملاقيح و المضامين و الملامسة و المنابذة و الحصاة علي بعض تفاسيرها و ثمر الشجر قبل الوجود و غير ذلك لم ترد إلا ردا علي من تعارف عندهم الإقدام علي الغرر و البناء علي المجازفات الموجبة لفتح أبواب المنازعات. و إلي بعض ما ذكرنا أشار ما عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن رجاله ذكره في حديث طويل قال: و لا ينظر فيما يكال أو يوزن إلا إلي العامة و لا يؤخذ فيه بالخاصة فإن كان قوم يكيلون اللحم و يكيلون الجوز فلا يعتبر بهم لأن أصل اللحم أن يوزن و أصل الجوز أن يعد. و علي ما ذكرنا فالعبرة ببلد فيه وجود المبيع لا ببلد العقد و لا ببلد المتعاقدين و في شرح القواعد لبعض الأساطين ثم الرجوع إلي العادة مع اتفاقها اتفاقي و لو اختلفت فلكل بلد حكمه كما هو المشهور. و هل يراد به بلد العقد أو المتعاقدين الأقوي الأول و لو تعاقدا في الصحراء رجعا إلي حكم بلدهما و لو اختلفا رجح الأقرب أو الأعظم أو ذو الاعتبار علي ذي الجزاف أو البائع في مبيعه و المشتري في ثمنه أو يبني علي الإقراع مع الاختلاف و ما اتفقا عليه مع الاتفاق أو التخيير و لعله الأقوي و يجري مثله في معاملة الغرباء في الصحراء مع اختلاف البلدان و الأولي التخلص بإيقاع المعاملة علي وجه لا تفسدها الجهالة من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة و نحوها و لو حصل الاختلاف في البلد الواحد علي وجه التساوي فالأقوي التخيير و مع الاختصاص بجمع قليل إشكال انتهي
@@@

و عبارة التذكرة مشعرة بالاتفاق عليه و يدل عليه غير واحد من الأخبار المتقدمة. و ما تقدم في صحيحة الحلبي الظاهرة في المنع عن ذلك محمول علي صورة إيقاع المعاملة غير مبنية علي المقدار المخبر به و إن كان الأخبار داعيا إليها فإنها لا تخرج بمجرد ذلك عن الغرر. و قد تقدم عن التحرير ما يوافق ذلك

ثم إن الظاهر اعتبار كون الخبر طريقا عرفيا للمقدار كما تشهد به الروايات المتقدمة فلو لم يفد ظنا فإشكال من بقاء الجهالة الموجبة للغرر و من عدم تقييدهم الأخبار بإفادة الظن و لا المخبر بالعدالة و الأقوي بناء علي اعتبار التقدير و إن لم يلزم الغرر الفعلي هو الاعتبار. نعم لو دار الحكم مدار الغرر كفي في صحة المعاملة إيقاعها مبنية علي المقدار المخبر به و إن كان مجهولا. و يندفع الغرر ببناء المتعاملين علي ذلك المقدار فإن ذلك ليس بأدون من بيع العين الغائبة علي أوصاف مذكورة في العقد فيقول بعتك هذه الصبرة علي أنها كذا و كذا صاعا و علي كل تقدير فالحكم فيه الصحة

فلو تبين الخلاف فإما أن يكون بالنقيصة و إما أن يكون بالزيادة فإن كان بالنقيصة تخير المشتري بين الفسخ و بين الإمضاء بل في جامع المقاصد احتمال البطلان كما لو باعه ثوبا علي أنه كتان فبان قطنا ثم رده بكون ذلك من غير الجنس و هذا منه و إنما الفائت الوصف لكن يمكن أن يقال إن مغايرة الموجود الخارجي لما هو عنوان العقد حقيقة مغايرة حقيقية لا تشبه مغايرة الفاقد للوصف لواجده لاشتراكهما في أصل الحقيقة بخلاف الجزء و الكل فتأمل فإن المتعين الصحة و الخيار. ثم إنه قد عبر في القواعد عن ثبوت هذا الخيار للبائع مع الزيادة و للمشتري مع النقيصة بقوله تخير المغبون فربما تخيل بعض تبعا لبعض أن هذا ليس من خيار فوات الوصف أو الجزء معللا بأن خيار الوصف إنما يثبت مع التصريح باشتراط الوصف في العقد و يدفعه تصريح العلامة في هذه المسألة في التذكرة بأنه لو ظهر النقصان رجع المشتري بالناقص و في باب الصرف من القواعد بأنه لو تبين المبيع علي خلاف ما أخبر به البائع تخير المشتري بين الفسخ و الإمضاء بحصة معينة من الثمن. و تصريح جامع المقاصد في المسألة الأخيرة بابتنائها علي المسألة المعروفة و هي مسألة ما لو باع متساوي الأجزاء علي أنه مقدار معين فبان أقل و من المعلوم أن الخيار في تلك المسألة إما لفوات الوصف و إما لفوات الجزء علي الخلاف الآتي. و أما التعبير بالمغبون فيشمل البائع علي تقدير الزيادة و المشتري علي تقدير النقيصة نظير تعبير الشهيد في اللمعة عن البائع و المشتري في بيع العين الغائبة برؤيتها السابقة مع تبين الخلاف حيث قال تخير المغبون منهما. و أما ما ذكره من أن الخيار إنما يثبت في تخلف الوصف إذا اشترط في متن العقد ففيه أن ذلك في الأوصاف الخارجة التي لا يشترط اعتبارها في صحة البيع ككتابة العبد و خياطته. و أما الملحوظ في عنوان المبيع بحيث لو لم يلاحظ لم يصح البيع كمقدار معين من الكيل أو الوزن أو العد فهذا لا يحتاج إلي ذكره في متن العقد فإن هذا أولي من وصف الصحة الذي يغني بناء العقد عليه عن ذكره في العقد فإن معرفة وجود ملاحظة الصحة ليست من مصححات العقد بخلاف معرفة وجود المقدار المعين

و كيف كان فلا إشكال في كون هذا الخيار خيار التخلف و إنما الإشكال في أن المختلف في الحقيقة هل هو جزء المبيع أو وصف من أوصافه فلذلك اختلف في أن الإمضاء هل هو بجميع الثمن أو بحصة منه نسبتها إليه كنسبة الموجود من الأجزاء إلي المعدوم و تمام الكلام في موضع تعرض الأصحاب المسألة

ثم إن في حكم إخبار البائع بالكيل و الوزن من حيث ثبوت الخيار عند تبين الخلاف كل ما يكون طريقا عرفيا إلي مقدار المبيع و أوقع العقد بناء عليه كما إذا جعلنا الكيل في المعدود و الموزون طريقا إلي عده أو وزنه.

و إن لم يمسحا و لو مسحا كان أحوط لتفاوت الغرض في ذلك و تعذر إدراكه بالمشاهدة انتهي و في التذكرة لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صح كالثوب و الدار و الغنم إجماعا و صرح في السرائر بجواز بيع قطيع الغنم و إن لم يعلم عددها. أقول يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد لثبوت الغرر غالبا مع جهل أذرع الثوب و عدد قطيع الغنم و الاعتماد علي عددها علي ما يحصل تخمينا بالمشاهدة عين المجازفة. و بالجملة فإذا فرضنا أن مقدار مالية الغنم قلة و كثرة يعلم بالعدد فلا فرق بين الجهل بالعدد فيها و بين الجهل بالمقدار في المكيل و الموزون و المعدود و كذا الحكم في عدد الأذرع و الطاقات و الكرابيس و الجربان في كثير من الأراضي المقدرة عادة بالجريب. نعم ربما يتفق
المكاسب، ج‌2، ص 195
تعارف عدد خاص في أذرع بعض طاقات الكرابيس لكن الاعتماد علي هذا من حيث كونه طريقا إلي عدد الأذرع نظير إخبار البائع و ليس هذا معني كفاية المشاهدة و تظهر الثمرة في ثبوت الخيار إذ علي تقدير كفاية المشاهدة لا يثبت خيار مع تبين قلة الأذرع بالنسبة إلي ما حصل التخمين به من المشاهدة إلا إذا كان النقص عيبا أو اشترط عددا خاصا من حيث الذراع طولا و عرضا. و بالجملة فالمعيار هنا دفع الغرر الشخصي إذ لم يرد هنا نص بالتقدير ليحتمل إناطة الحكم به و لو لم يكن غرر كما استظهرناه في المكيل و الموزون فافهم.

كصاع من صبرة مجتمعة الصيعان أو متفرقتها أو ذراع من كرباس أو عبد من عبدين و شبه ذلك يتصور علي وجوه

فيريد بالصاع مثلا من صبرة تكون عشرة أصوع عشرها و من عبد من العبدين نصفهما و لا إشكال في صحة ذلك و لا في كون المبيع مشاعا في الجملة و لا فرق بين اختلاف العبدين في القيمة و عدمه و لا بين العلم بعدد صيعان الصبرة و عدمه لأن الكسر مقدر بالصاع فلا يعتبر العلم بنسبته إلي المجموع هذا و لكن قال في التذكرة و الأقرب أنه لو قصد الإشاعة في عبد من عبدين أو شاة من شاتين بطل بخلاف الذراع من الأرض انتهي و لم يعلم وجه الفرق إلا منع ظهور الكسر المشاع من لفظ العبد و الشاة.

من الأفراد المتصورة في المجموع نظير تردد الفرد المنتشر بين الأفراد و هذا يتضح في صاع من الصيعان المتفرقة و لا إشكال في بطلان ذلك مع اختلاف المصاديق في القيمة كالعبدين المختلفين لأنه غرر لأن المشتري لا يعلم بما يحصل في يده منهما و أما مع اتفاقهما في القيمة كما في الصيعان المتفرقة فالمشهور أيضا كما في كلام بعض المنع بل في الرياض نسبته إلي الأصحاب. و عن المحقق الأردبيلي قدس سره أيضا نسبة المنع عن بيع ذراع من كرباس مشاهد من غير تعيين أحد طرفيه إلي الأصحاب و استدل علي المنع بعضهم بالجهالة التي يبطل معها البيع إجماعا و آخر بأن الإبهام في البيع مبطل له لا من حيث الجهالة. و يؤيده أنه حكم في التذكرة مع منعه عن بيع أحد العبدين المشاهدين المتساويين بأنه لو تلف أحدهما فباع الباقي و لم يدر أيهما هو صح خلافا لبعض العامة و ثالث بلزوم الغرر و رابع بأن الملك صفة وجودية محتاجة إلي محل تقوم به كسائر الصفات الموجودة في الخارج و أحدهما علي سبيل البدل غير قابل لقيامه به لأنه أمر انتزاعي من أمرين معينين و يضعف الأول بمنع المقدمتين لأن الواحد علي سبيل البدل غير مجهول إذ لا تعين له في الواقع حتي يجهل و المنع عن بيع المجهول و لو لم يلزم غرر غير مسلم نعم وقع في معقد بعض الإجماعات ما يظهر منه صدق كلتا المقدمتين. ففي السرائر بعد نقل الرواية التي رواها في الخلاف علي جواز بيع عبد من عبدين قال إن ما اشتملت عليه الرواية مخالف لما عليه الأمة بأسرها مناف لأصول مذهب أصحابنا و فتاواهم و تصانيفهم لأن المبيع إذا كان مجهولا كان البيع باطلا بغير خلاف انتهي و عن الخلاف في باب السلم أنه لو قال أشتري منك أحد هذين العبدين أو هؤلاء العبيد لم يصح الشراء دليلنا أنه بيع مجهول فيجب أن لا يصح و لأنه بيع غرر لاختلاف قيمتي العبدين و لأنه لا دليل علي صحة ذلك في الشرع. و قد ذكرنا هذه المسألة في البيوع و قلنا إن أصحابنا رووا جواز ذلك في العبدين فإن قلنا بذلك تبعنا فيه الرواية و لم يقس غيرهما عليهما انتهي و عبارته المحكية في باب البيوع أنه روي أصحابنا أنه إذا اشتري عبدا من عبدين علي أن للمشتري أن يختار أيهما شاء أنه جائز و لم يرووا في الثوب شيئا ثم قال دليلنا إجماع الفرقة و قوله ص: المؤمنون عند شروطهم انتهي. و سيأتي أيضا في كلام فخر الدين أن عدم تشخيص المبيع من الغرر الذي يوجب النهي عنه الفساد إجماعا و ظاهر هذه الكلمات صدق الجعالة و كون مثلها قادحة اتفاقا مع فرض عدم نص بل قد عرفت رد الحلي للنص المجوز بمخالفته لإجماع الأمة. و مما ذكرنا من منع كبري الوجه الأول يظهر حال الوجه الثاني من وجوه المنع أعني كون الإبهام مبطلا. و أما الوجه الثالث فيرده منع لزوم الغرر مع فرض اتفاق الأفراد في الصفات الموجبة لاختلاف القيمة و لذا يجوز الإسلاف في الكلي من هذه الأفراد مع أن الانضباط في السلم آكد و أيضا فقد جوزوا بيع الصاع الكلي من الصبرة و لا فرق بينهما من حيث الغرر قطعا و لذا رد في الإيضاح حمل الصاع من الصبرة علي الكلي برجوعه إلي عدم تعيين المبيع الموجب للغرر المفسد إجماعا. و أما الرابع فيمنع احتياج صفة الملك إلي وجود خارجي فإن الكلي المبيع سلما أو حالا مملوك للمشتري و لا وجود لفرد منه في الخارج بصفة كونه مملوكا للمشتري فالوجه أن الملكية أمر اعتباري يعتبرها العرف و الشرع أو أحدهما في مواردها و ليست صفة وجودية متأصلة كالحموضة و السواد و لذا صرحوا بصحة الوصية بأحد الشيئين بل بأحد الشخصين و نحوهما فالإنصاف كما اعترف به جماعة أولهم المحقق الأردبيلي عدم دليل معتبر علي المنع. قال في شرح الإرشاد علي ما حكي عنه بعد أن حكي عن الأصحاب المنع عن بيع ذراع من كرباس من غير تقييد كونه من أي الطرفين و فيه تأمل إذ لم يقم دليل علي اعتبار هذا المقدار من العلم فإنهما إذا تراضيا علي ذراع من هذا الكرباس من أي طرف أراد المشتري أو من أي جانب كان من الأرض فما المانع بعد العلم بذلك انتهي. فالدليل هو الإجماع لو ثبت و قد عرفت من غير واحد نسبته إلي الأصحاب قال بعض الأساطين في شرحه علي القواعد بعد حكم المصنف بصحة بيع الذراع من الثوب و الأرض الراجع إلي بيع الكسر المشاع و إن قصدا معينا من عين أو كليا لا علي وجه الإشاعة بطل لحصول
الغرر بالإبهام في الأول و كونه بيع المعدوم و باختلاف الأغراض في الثاني غالبا فيلحق به النادر و للإجماع المنقول فيه إلي أن قال و الظاهر بعد إمعان النظر و نهاية التتبع أن الغرر الشرعي لا يستلزم
المكاسب، ج‌2، ص 196
الغرر العرفي و بالعكس و ارتفاع الجهالة في الخصوصية قد لا يثمر مع حصولها في أصل الماهية و لعل الدائرة في الشرع أضيق و إن كان بين المصطلحين عموم و خصوص من وجهين و فهم الأصحاب مقدم لأنهم أدري بمذاق الشارع و أعلم انتهي. و لقد أجاد حيث التجأ إلي فهم الأصحاب فيما يخالف العمومات.

لاتفاقهما علي بطلانه و لو اختلفا فادعي المشتري الإشاعة فيصح البيع و قال البائع أردت معينا. ففي التذكرة الأقرب قبول قول المشتري عملا بأصالة الصحة و أصالة عدم التعيين انتهي. و هذا حسن لو لم يتسالما علي صيغة ظاهرة في أحد المعنيين أما معه فالمتبع هو الظاهر و أصالة الصحة لا تصرف الظواهر و أما أصالة عدم التعيين فلم أتحققها. و ذكر بعض من قارب عصرنا أنه لو فرض للكلام ظهور في عدم الإشاعة كان حمل الفعل علي الصحة قرينة صارفة و فيه نظر.

في الأفراد المتصورة في تلك الجملة

و الفرق بين هذا الوجه و الوجه الثاني كما حققه في جامع المقاصد بعد التمثيل للثاني بما إذا فرقت الصيعان و قال بعتك أحدها أن المبيع هناك واحد من الصيعان المتميزة المشخصة غير معين فيكون بيعه مشتملا علي الغرر و في هذا الوجه أمر كلي غير متشخص و لا متميز بنفسه و يتقوم كل واحد من صيعان الصبرة و يوجد به و مثله ما لو قسم الأرباع و باع ربعا منها من غير تعيين و لو باع ربعا قبل القسمة صح و تنزل علي واحد منها مشاعا لأنه حينئذ أمر كلي. فإن قلت المبيع في الأولي أيضا أمر كلي. قلنا ليس كذلك بل هو واحد من تلك الصيعان المتشخصة مبهم بحسب صورة العبارة فيشبه الأمر الكلي و بحسب الواقع جزئي غير معين و لا معلوم و المقتضي لهذا المعني هو تفريق الصيعان و جعل كل واحد منها برأسه فصار إطلاق أحدها منزلا علي شخصي غير معلوم فصار كبيع أحد الشياة و أحد العبيد و لو قال بعتك صاعا من هذه شائعا في جملتها لحكمنا بالصحة انتهي. و حاصله أن المبيع مع الترديد جزئي حقيقي فيمتاز عن المبيع الكلي الصادق علي الأفراد المتصورة في تلك الجملة. و في الإيضاح أن الفرق بينهما هو الفرق بين الكلي المقيد بالوحدة و بين الفرد المنتشر
ثم الظاهر صحة بيع الكلي بهذا المعني كما هو صريح جماعة منهم الشيخ و الشهيدان و المحقق الثاني و غيرهم بل الظاهر عدم الخلاف فيه و إن اختلفوا في تنزيل الصاع من الصبرة علي الكلي أو الإشاعة لكن يظهر مما عن الإيضاح وجود الخلاف في صحة بيع الكلي و أن منشأ القول بالتنزيل علي الإشاعة هو بطلان بيع الكلي بهذا المعني و الكلي الذي يجوز بيعه هو ما يكون في الذمة.
قال في الإيضاح في ترجيح التنزيل علي الإشاعة إنه لو لم يكن مشاعا لكان غير معين فلا يكون معلوم العين و هو الغرر الذي يدل النهي عنه علي الفساد إجماعا و لأن أحدهما بعينه لو وقع البيع عليه ترجيح من غير مرجح و لا بعينه هو المبهم و إبهام المبيع مبطل انتهي و تبعه بعض المعاصرين مستندا تارة إلي ما في الإيضاح من لزوم الإبهام و الغرر و أخري إلي عدم معهودية ملك الكلي في غير الذمة لا علي وجه الإشاعة و ثالثة باتفاقهم علي تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة علي الإشاعة. و يرد الأول ما عرفت من منع الغرر في بيع الفرد المنتشر فكيف نسلم في الكلي. و الثاني بأنه معهود في الوصية و الإصداق مع أنه لم يفهم مراده من المعهودية فإن أنواع الملك بل كل جنس لا يعهد تحقق أحدها في مورد الآخر إلا أن يراد منه عدم وجود مورد يقيني حكم فيه الشارع بملكية الكلي المشترك بين أفراد موجودة فيكفي في رده النقض بالوصية و شبهها هذا كله مضافا إلي صحيحة الأطنان الآتية فإن موردها إما بيع الفرد المنتشر و إما بيع الكلي في الخارج. و أما الثالث فسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالي.

بناء علي المشهور من صحته وجهان بل قولان حكي ثانيهما عن الشيخ و الشهيدين و المحقق الثاني و جماعة و استدل في جامع المقاصد بأنه السابق إلي الفهم. و برواية بريد بن معاوية عن أبي عبد الله ع: في رجل اشتري من رجل عشرة آلاف طن قصب في أنبار بعضه علي بعض من أجمة واحدة و الأنبار فيه ثلاثون ألف طن فقال البائع قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن فقال المشتري قد قبلت و اشتريت و رضيت فأعطاه المشتري من ثمنه ألف درهم و وكل المشتري من يقبضه فأصبحوا و قد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقي عشرة آلاف طن فقال ع العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري و العشرون التي احترقت من مال البائع. و يمكن دفع الأول بأن مقتضي الوضع في قوله صاعا من صبرة هو الفرد المنتشر الذي عرفت سابقا أن المشهور بل الإجماع علي بطلانه و مقتضي المعني العرفي هو المقدار المقدر بصاع و ظاهره حينئذ الإشاعة لأن المقدار المذكور عن مجموع الصبرة مشاع فيه. و أما الرواية فهي أيضا ظاهره في الفرد المنتشر كما اعترف به في الرياض لكن الإنصاف أن العرف يعاملون في البيع المذكور معاملة الكلي فيجعلون الخيار في التعيين إلي البائع و هذه أمارة فهمهم الكلي. و أما الرواية فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر فلا بأس بحملها علي الكلي لأجل القرينة الخارجية و تدل علي عدم الإشاعة من حيث الحكم ببقاء المقدار المبيع و كونه مالا للمشتري فالقول الثاني لا يخلو من قوة بل لم نظفر بمن جزم بالأول و إن حكاه في الإيضاح قولا-

لأن المفروض أن المشتري لم يملك إلا الطبيعة المعراة عن التشخيص الخاص فلا يستحق علي البائع خصوصية فإذا طالب بخصوصية زائدة علي تلك الطبيعة فقد طالب ما ليس حقا له و هذا جار في كل من ملك كليا في الذمة أو في الخارج فليس لمالكه اقتراح الخصوصية علي من عليه الكلي و لذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا وصي الميت لرجل بواحد من متعدد يملكه الميت كعبد من عبيده و نحو ذلك إلا أنه قد جزم المحقق القمي قدس سره في غير موضع من أجوبة مسائله بأن الاختيار في التعيين بيد المشتري و لم يعلم له وجه مصحح فيا ليته قاس ذلك علي طلب الطبيعة حيث إن الطالب لما ملك الطبيعة علي المأمور و استحقها منه لم يجز له بحكم العقل مطالبة خصوصية دون
المكاسب، ج‌2، ص 197
أخري و كذلك مسألة التمليك كما لا يخفي و أما علي الإشاعة فلا اختيار لأحدهما لحصول الشركة فتحتاج القسمة إلي التراضي.

لأن كل فرد من أفراد الطبيعة و إن كان قابلا لتعلق ملكه به بخصوصه إلا أنه يتوقف علي تعيين مالك المجموع و إقباضه فكل ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلية ملكيته للمشتري فعلا فينحصر في الموجود و هذا بخلاف المشاع فإن ملك المشتري فعلا ثابت في كل جزء من المال من دون حاجة إلي اختيار و إقباض فكل ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصته.

فالظاهر أنه إذا بقي صاع واحد كان للأول لأن الكلي المبيع ثانيا إنما هو سار في مال البائع و هو ما عدا الصاع من الصبرة فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلي فيه ساريا فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض و هذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة

ثم اعلم أن المبيع إنما يبقي كليا ما لم يقبض- و أما إذا قبض فإن قبض منفردا عما عداه كان مختصا بالمشتري و إن قبض في ضمن الباقي بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاء و الباقي أمانة حصلت الشركة بحصول ماله في يده و عدم توقفه علي تعيين و إقباض حتي يخرج التالف عن قابلية تملك المشتري له فعلا و ينحصر حقه في الباقي فحينئذ حساب التالف علي البائع دون المشتري ترجيح بلا مرجح فيحسب عليهما. و الحاصل أن كل جزء معين قبل الإقباض قابل لكونه كلا أو بعضا ملكا فعليا للمشتري و الملك الفعلي له حينئذ هو الكلي الساري فالتالف المعين غير قابل لكون جزئه محسوبا علي المشتري لأن تملكه لمعين موقوف علي اختيار البائع و إقباضه فيحسب علي البائع بخلاف التالف بعد الإقباض فإن تملك المشتري لمقدار منه حاصل فعلا لتحقق الإقباض فنسبة كل جزء معين من الجملة إلي كل من البائع و المشتري علي حد سواء. نعم لو لم يكن إقباض البائع للمجموع علي وجه الإيفاء- بل علي وجه التوكيل في التعيين أو علي وجه الأمانة حتي يعين البائع بعد ذلك كان حكمه حكم ما قبل القبض

هذا كله مما لا إشكال فيه و إنما الإشكال في أنهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجرات و استثني منها أرطالا معلومة أنه لو خاست الثمرة سقط من المستثني بحسابه و ظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة علي الإشاعة و لذا قال في الدروس إن في هذا الحكم دلالة علي تنزيل الصاع من الصبرة علي الإشاعة و حينئذ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين حيث إن مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتفاق علي تنزيلها علي الإشاعة. و المشهور هنا التنزيل علي الكلي بل لم يعرف من جزم بالإشاعة و ربما يفرق بين المسألتين بالنص فيما نحن فيه علي التنزيل علي الكلي و هو ما تقدم من الصحيحة المتقدمة. و فيه أن النص إن استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدي عن مورده إلي مسألة الاستثناء أو بيان الفارق و خروجها عن القاعدة و إن اقتصر علي مورده لم يتعد إلي غير مورده حتي في البيع إلا بعد إبداء الفرق بين موارد التعدي و بين مسألة الاستثناء. و بالجملة فالنص بنفسه لا يصلح فارقا مع البناء علي التعدي عن مورده الشخصي و أضعف من ذلك الفرق بقيام الإجماع علي الإشاعة في مسألة الاستثناء لأنا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها إلي توقيف بالخصوص و أضعف من هذين الفرق بين مسألة الاستثناء و مسألة الزكاة و غيرهما مما يحمل الكلي فيها علي الإشاعة و بين البيع باعتبار القبض في لزوم البيع و إيجابه علي البائع فمع وجود فرد يتحقق فيه البيع يجب دفعه إلي المشتري إذ هو شبه الكلي في الذمة. و فيه مع أن إيجاب القبض متحقق في مسألتي الزكاة و الاستثناء أن إيجاب القبض علي البائع يتوقف علي بقائه إذ مع عدم بقائه كلا أو بعضا ينفسخ البيع في التالف و الحكم بالبقاء يتوقف علي نفي الإشاعة فنفي الإشاعة بوجوب الإقباض لا يخلو عن مصادرة كما لا يخفي. و أما مدخلية القبض في اللزوم فلا دخل له أصلا في الفرق و مثله في الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة من الفرق بأن التلف من الصبرة قبل القبض فيلزم علي البائع تسليم المبيع منها و إن بقي قدره فلا ينقص المبيع لأجله بخلاف الاستثناء فإن التلف فيه بعد القبض و المستثني بيد المشتري أمانة علي الإشاعة بينهما فيوزع الناقص عليهما و لهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا بخلاف البائع هناك انتهي و فيه مع ما عرفت من أن التلف من الصبرة قبل القبض إنما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة فكيف يثبت به أنه إن أريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض أنه بعد قبض المشتري. ففيه أنه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري و لا كلام فيه و لا إشكال و إنما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع و البائع في مسألة الاستثناء حيث إن كلا منهما يستحق مقدارا من المجموع لم يقبضه مستحقه فكيف يحسب نقص التلف علي أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقهما الكلي و إن أريد من كون التلف بعد القبض أن الكلي الذي يستحقه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك فإذا دفع الكل إلي المشتري فقد دفع مالا مشتركا فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلي المشتري فالاشتراك كان قبل القبض. ففيه أن الإشكال بحاله إذ يبقي سؤال الفرق بين قوله بعتك صاعا من هذه الصبرة و بين قوله بعتك هذه الصبرة أو هذه الثمرة إلا صاعا منها و ما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأول مع كون مقتضي الكلي عدم تعين فرد منه أو جزء منه لمالكه إلا بعد إقباض مالك الكل الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء فإن كون الكل بيد البائع المالك للكلي لا يوجب الاشتراك هذا مع أنه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد العقد بالاشتراك و عدم جواز تصرف المشتري إلا بإذن البائع كما يشعر به فتوي جماعة منهم الشهيدان و المحقق الثاني بأنه لو فرط المشتري وجب أداء المستثني من الباقي و يمكن أن يقال إن بناء المشهور في مسألة استثناء الأرطال إن كان علي عدم الإشاعة
المكاسب، ج‌2، ص 198
قبل التلف و اختصاص الاشتراك بالتألف دون الموجود كما ينبئ عنه فتوي جماعة منهم بأنه لو كان تلف البعض بتفريط المشتري كانت حصة البائع في الباقي. و يؤيده استمرار السيرة في صورة استثناء الأرطال المعلومة من الثمرة علي استقلال المشتري في التصرف و عدم المعاملة مع البائع معاملة الشركاء فالمسألتان مشتركتان في التنزيل علي الكلي و لا فرق بينها إلا في بعض ثمرات التنزيل علي الكل و هو حساب التالف عليهما و لا يحضرني وجه واضح لهذا الفرق إلا دعوي أن المتبادر من الكلي المستثني هو الكلي الشائع فيما يسلم للمشتري لا مطلق الموجود وقت البيع و إن كان بناؤهم علي الإشاعة من أول الأمر أمكن أن يكون الوجه في ذلك أن المستثني كما يكون ظاهرا في الكلي كذلك يكون عنوان المستثني منه الذي انتقل إلي المشتري بالبيع كليا بمعني أنه ملحوظ بعنوان كلي يقع عليه البيع. فمعني بعتك هذه الصبرة إلا صاعا منها بعتك الكلي الخارج الذي هو المجموع المخرج عنه الصاع فهو كلي كنفس الصاع فكل منهما مالك لعنوان كلي فالموجود مشترك بينهما لأن نسبة كل جزء منه إلي كل منهما علي نهج سواء فتخصيص أحدهما به ترجيح من غير مرجح و كذا التالف نسبته إليهما علي السواء فيحسب عليهما و هذا بخلاف ما إذا كان المبيع كليا فإن مال البائع ليس ملحوظا بعنوان كلي في قولنا بعتك صاعا من هذه الصبرة إذ لم يقع موضوع الحكم في هذا الكلام حتي يلحظ بعنوان كلي كنفس الصاع. فإن قلت إن مال البائع بعد بيع الصاع ليس جزئيا حقيقيا متشخصا في الخارج فيكون كليا كنفس الصاع. قلت نعم و لكن ملكية البائع له ليس بعنوان كلي حتي يبقي ما بقي ذلك العنوان ليكون الباقي بعد تلف البعض مصداقا لهذا العنوان و عنوان الصاع علي نهج سواء ليلزم من تخصيصه بأحدهما الترجيح من غير مرجح فيجي‌ء الاشتراك فإذا لم يبق إلا صاع كان الموجود مصداقا لعنوان ملك المشتري فيحكم بكونه مالكا له و لا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع فتأمل. هذا ما خطر عاجلا بالبال و قد أوكلنا تحقيق هذا المقام الذي لم يبلغ إليه ذهني القاصر إلي نظر الناظر البصير الخبير الماهر عفا الله عن الزلل في المعاثر.

قال في الروضة تبعا للمحكي عن حواشي الشهيد إن أقسام بيع الصبرة عشرة لأنها إما أن تكون معلومة المقدار أو مجهولة فإن كانت معلومة صح بيعها أجمع و بيع جزء منها معلوم مشاع و بيع مقدار كقفيز تشتمل عليه و بيعها كل قفيز بكذا لا بيع كل قفيز منها بكذا و المجهولة كلها باطلة إلا الثالث و هو بيع مقدار معلوم تشتمل الصبرة عليه و لو لم يعلم باشتمالها عليه فظاهر القواعد و المحكي عن حواشي الشهيد و غيرها عدم الصحة و استحسنه في الروضة ثم قال نعم لو قيل بالاكتفاء بالظن الغالب باشتمالها عليه كان متجها و المحكي عن ظاهر الدروس و اللمعة الصحة قال فيها فإن نقصت تخير بين أخذ الموجود منها بحصة من الثمن و بين الفسخ لتبعض الصفقة و ربما يحكي عن المبسوط و الخلاف خلافه و لا يخلو من قوة و إن كان في تعيينه نظر لا لتدارك الضرر بالخيار لما عرفت غير مرة من أن الغرر إنما يلاحظ في البيع مع قطع النظر عن الخيار الذي هو من أحكام العقد فلا يرتفع به الغرر الحاصل عند العقد بل لمنع الغرر. و إن قيل عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر. قلت نعم إذا بني العقد علي جعل الثمن في مقابل الموجود و أما إذا بني علي توزيع الثمن علي مجموع المبيع غير المعلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفا و ربما تحتمل الصحة مراعي بتبين اشتمالها عليه. و فيه أن الغرر إن ثبت حال البيع لم ينفع تبين الاشتمال هذا و لكن الأوفق بكلماتهم في موارد الغرر عدم الصحة إلا مع العلم بالاشتمال أو الظن الذي يتعارف الاعتماد عليه و لو كان من جهة استصحاب الاشتمال. و أما الرابع مع الجهالة و هو بيعها كل قفيز بكذا فالمحكي عن جماعة المنع و عن ظاهر إطلاق المحكي من عبارتي المبسوط و الخلاف أنه لو قال بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم صح البيع. قال في الخلاف لأنه لا مانع منه و الأصل جوازه و ظاهر إطلاقه يعم صورة الجهل بالاشتمال. و عن الكفاية نفي البعد عنه إذ المبيع معلوم بالمشاهدة و الثمن مما يمكن أن يعرف بأن تكال الصبرة و يوزع الثمن علي قفزائها قال و له نظائر ذكر جملة منها في التذكرة و فيه نظر.

فإن اقتضت العادة تغيرها عن صفاتها السابقة إلي غيرها المجهول عند المتبايعين فلا يصح البيع إلا بذكر صفات تصحح بيع الغائب لأن الرؤية القديمة غير نافعة و إن اقتضت العادة بقاءها عليها فلا إشكال في الصحة و لا خلاف فيها أيضا إلا من بعض الشافعية و إن احتمل الأمران جاز الاعتماد علي أصالة عدم التغير و البناء عليها في العقد فيكون نظير إخبار البائع بالكيل و الوزن لأن الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها و لو فرضناه في مقام لا يمكن التعويل عليه لحصول أمارة علي خلافه فإن بلغت قوة الظن حدا يلحقه بالقسم الأول و هو ما اقتضت العادة تغيره لم يجز البيع و إلا جاز ذكر تلك الصفات لا بدونه لأنه لا ينقص عن الغائب الموصوف الذي يجوز بيعه بصفات لم يشاهد عليها بل يمكن القول بالصحة في القسم الأول إذا لم يفرض كون ذكر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغوا لكن هذا كله خارج عن البيع بالرؤية القديمة و كيف كان فإذا باع أو اشتري برؤية قديمة فانكشف التغير تخيير المغبون و هو البائع إن تغير إلي صفات زادت في ماليته و المشتري إن نقصت عن تلك الصفات لقاعدة الضرر و لأن الصفات المبني عليها في حكم الصفات المشروطة فهي من قبيل تخلف الشرط كما أشار إليه في نهاية الأحكام و المسالك بقولهما الرؤية بمثابة الشرط في الصفات الكائنة في المرئي فكل ما فات منها فهو بمثابة التخلف في الشرط انتهي و توهم أن الشروط إذا لم تذكر في متن العقد لا عبرة بها فما نحن فيه من قبيل ما لم يذكر من الشروط في متن العقد مدفوع بأن الغرض من ذكر الشروط في العقد صيرورتها مأخوذة فيه حتي لا يكون العمل بالعقد بدونها وفاء بالعقد و الصفات المرئية سابقا حيث إن البيع لا يصح إلا مبنيا عليها
المكاسب، ج‌2، ص 199
كانت دخولها في العقد كان أولي من دخول الشرط المذكور علي وجه الشرطية و لذا لو لم يبن البيع عليها و لم يلاحظ وجودها في البيع كان البيع باطلا فالذكر اللفظي إنما يحتاج إليه في شروط خارجة لا يجب ملاحظتها في العقد و احتمل في نهاية الأحكام البطلان و لعله لأن المضي علي البيع و عدم نقضه عند تبين الخلاف إن كان وفاء بالعقد وجب فلا خيار و إن لم يكن وفاء لم يدل دليل علي جوازه. و بعبارة أخري العقد إذا وقع علي الشي‌ء الموصوف انتفي متعلقة بانتفاء صفته و إلا فلا وجه للخيار مع أصالة اللزوم و يضعفه أن الأوصاف الخارجة عن حقيقة المبيع إذا اعتبرت فيه عند البيع إما ببناء العقد عليها و إما بذكرها في متن العقد لا تعد من مقومات العقد كما أنها ليست من مقومات المبيع ففواتها فوات حق للمشتري ثبت بسببه الخيار دفعا لضرر الالتزام بما لم يقدم عليه و تمام الكلام في باب الخيار إن شاء الله.

ففي المبسوط و التذكرة و الإيضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالك تقديم قول المشتري لأن يده علي الثمن كما في الدروس و هو راجع إلي ما في المبسوط و السرائر من أن المشتري هو الذي ينتزع منه الثمن و لا ينتزع منه إلا بإقراره أو ببينة تقوم عليه انتهي. و تبعه العلامة أيضا في صورة الاختلاف في أوصاف المبيع الموصوف إذا لم يسبقه برؤية حيث تمسك بأصالة براءة ذمة المشتري من الثمن فلا يلزمه ما لم يقر به أو يثبت بالبينة و لأن البائع يدعي علمه بالمبيع علي هذا الوصف الموجود و الرضا به و الأصل عدمه كما في التذكرة و لأن الأصل عدم وصول حقه إليه كما في جامع المقاصد و يمكن أن يضعف الأول بأن يد المشتري علي الثمن بعد اعترافه بتحقق الناقل الصحيح يد أمانة غاية الأمر أنه يدعي سلطنته علي الفسخ فلا ينفع تشبثه باليد إلا أن يقال إن وجود الناقل لا يكفي في سلطنة البائع علي الثمن بناء علي ما ذكره العلامة في أحكام الخيار من التذكرة و لم ينسب خلافه إلا إلي بعض الشافعية من عدم وجوب تسليم الثمن و المثمن في مدة الخيار و إن تسلم الآخر و حينئذ فالشك في ثبوت الخيار يوجب الشك في سلطنة البائع علي أخذ الثمن فلا مدفع لهذا الوجه إلا أصالة عدم سبب الخيار لو تم كما سيجي‌ء. و الثاني مع معارضته بأصالة عدم علم المشتري بالمبيع علي وصف آخر حتي يكون حق له يوجب الخيار بأن الشك في علم المشتري بهذا الوصف و علمه بغيره مسبب عن الشك في وجود غير هذا الوصف سابقا فإذا انتفي غيره بالأصل الذي يرجع إليه أصالة عدم تغير المبيع لم يجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف. و الثالث بأن حق المشتري من نفس العين قد وصل إليه قطعا و لذا يجوز له إمضاء العقد و ثبوت حق له من حيث الوصف المفقود غير ثابت فعليه الإثبات و المرجع أصالة لزوم العقد. و لأجل ما ذكرنا قوي بعض تقديم قول البائع هذا و يمكن بناء المسألة علي أن بناء المتبايعين حين العقد علي الأوصاف الملحوظة حين المشاهدة هل هو كاشتراطها في العقد فهي كشروط مضمرة في نفس المتعاقدين كما عرفت عن النهاية و المسالك و لهذا لا يحصل من فقدها الأخيار لمن اشترطت له و لا يلزم بطلان العقد أو أنها مأخوذة في نفس المعقود عليه بحيث يكون المعقود عليه هو الشي‌ء المقيد و لذا لا يجوز إلغاؤها في المعقود عليه كما يجوز إلغاء غيرها من الشروط فعلي الأول يرجع النزاع في التغير و عدمه إلي النزاع في اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علي البائع و عدمه و الأصل مع البائع. و بعبارة أخري النزاع في أن العقد وقع علي الشي‌ء الملحوظ فيه الوصف المفقود أم لا لكن الإنصاف أن هذا البناء في حكم الاشتراط من حيث ثبوت الخيار لكنه ليس شيئا مستقلا حتي يدفع عند الشك بالأصل بل المراد به إيقاع العقد علي العين الملحوظ كونها متصفة بهذا الوصف و ليس هنا عقد علي العين و التزام بكونها متصفة بذلك الوصف فهو قيد ملحوظ في المعقود عليه نظير الأجزاء لا شرط ملزم في العقد فحينئذ يرجع النزاع إلي وقوع العقد علي ما ينطبق علي الشي‌ء الموجود حتي يلزم الوفاء به و عدمه و الأصل عدمه. و دعوي معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علي العين المقيدة بالوصف المفقود ليثبت اللزوم مدفوعة بأن عدم وقوع العقد علي العين المقيدة لا يثبت لزوم العقد الواقع إلا بعد إثبات وقوع العقد علي العين غير المقيدة بأصالة عدم وقوع العقد علي المقيد و هو غير جائز كما حقق في الأصول. و علي الثاني يرجع النزاع إلي رجوع العقد و التراضي علي الشي‌ء المطلق بحيث يشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود و عدمه و الأصل مع المشتري. و دعوي معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علي الشي‌ء الموصوف بالصفة المفقودة مدفوعة بأنه لا يلزم من عدم تعلقه بذاك تعلقه بهذا حتي يلزم علي المشتري الوفاء به فإلزام المشتري بالوفاء بالعقد موقوف علي ثبوت تعلق العقد بهذا و هو غير ثابت و الأصل عدمه و قد تقرر في الأصول أن نفي أحد الضدين بالأصل لا يثبت الضد الآخر ليترتب عليه حكمه. و بما ذكرنا يظهر فساد التمسك بأصالة اللزوم حيث إن المبيع ملك المشتري و الثمن ملك البائع اتفاقا و إنما اختلافهما في تسلط المشتري علي الفسخ فينفي بما تقدم من قاعدة اللزوم. توضيح الفساد أن الشك في اللزوم و عدمه من حيث الشك في متعلق العقد فإنا نقول الأصل عدم تعلق العقد بهذا الموجود حتي لا
يثبت اللزوم و هو وارد علي أصالة اللزوم. و الحاصل أن هنا أمرين أحدهما عدم تقييد متعلق العقد بذلك الوصف المفقود و أخذه فيه و هذا الأصل ينفع في عدم الخيار لكنه غير جار لعدم الحالة السابقة. و الثاني عدم وقوع العقد علي الموصوف بذاك الوصف المفقود و هذا جار غير نافع نظير الشك في كون الماء المخلوق دفعة كرا من أصله فإن أصالة عدم كريته نافعة غير جارية و أصالة عدم وجود الكر جارية غير نافعة في ترتب آثار القلة علي الماء المذكور فافهم و اغتنم. و بما ذكرنا يظهر حال التمسك بالعمومات المقتضية للزوم العقد الحاكمة علي الأصول العملية المتقدمة مثل ما دل علي حرمة أكل المال إلا أن تكون تجارة عن تراض و عموم لا يحل مال امرأ مسلم إلا عن طيب نفسه و عموم أن الناس مسلطون علي أموالهم بناء علي أنها تدل علي عدم تسلط المشتري علي استرداد الثمن من البائع لأن المفروض صيرورته
المكاسب، ج‌2، ص 200
ملكا إذ لا يخفي عليك أن هذه العمومات مخصصة قد خرج عنها بحكم أدلة الخيار المال الذي لم يدفع عوضه الذي وقع المعاوضة عليه إلي المشتري فإذا شك في ذلك فالأصل عدم دفع العوض و هذا هو الذي تقدم من أصالة عدم وصول حق المشتري إليه فإن عدم وصول حقه إليه يثبت موضوع خيار تخلف الوصف.
فإن قلت لا دليل علي كون الخارج عن العمومات المذكورة معنونا بالعنوان المذكور بل نقول قد خرج عن تلك العمومات المال الذي وقع المعاوضة بينه و بين ما لم ينطبق علي المدفوع فإذا شك في ذلك فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذكورة. قلت السبب في الخيار و سلطنة المشتري علي فسخ العقد و عدم وجوب الوفاء به عليه هو عدم كون العين الخارجية منطبقة علي ما وقع العقد عليه و بعبارة أخري هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذي وقع العقد عليه إلي المشتري لا وقوع العقد علي ما لا يطابق العين الخارجية كما أن السبب في لزوم العقد تحقق مقتضاه من انتقال العين بالصفات التي وقع العقد عليها إلي ملك المشتري و الأصل موافق للأول و مخالف للثاني مثلا إذا وقع العقد علي العين علي أنها سمينة فبانت مهزولة فالموجب للخيار هو أنه لم ينتقل إليه في الخارج ما عقد عليه و هو السمين لا وقوع العقد علي السمين فإن ذلك لا يقتضي الجواز و إنما المقتضي للجواز عدم انطباق العين الخارجية علي متعلق العقد و من المعلوم أن عدم الانطباق هو المطابق للأصل عند الشك. فقد تحقق مما ذكرنا صحة ما تقدم من أصالة عدم وصول حق المشتري إليه و كذلك صحة ما في التذكرة من أصالة عدم التزام المشتري بتملك هذا الموجود حتي يجب الوفاء بما ألزم. نعم ما في المبسوط و السرائر و الدروس من أصالة بقاء يد المشتري علي الثمن كأنه لا يناسب أصالة اللزوم بل يناسب أصالة الجواز عند الشك في لزوم العقد كما يظهر من المختلف في باب السبق و الرماية و سيأتي تحقيق الحال في باب الخيار. و أما دعوي ورود أصالة عدم تغير المبيع علي الأصول المذكورة- لأن الشك فيها مسبب عن الشك في تغير المبيع فهي مدفوعة مضافا إلي منع جريانه فيما إذا علم بالسمن قبل المشاهدة فاختلف في زمن المشاهدة كما إذا علم بكونها سمينة و أنها صارت مهزولة و لا يعلم أنها في زمان المشاهدة كانت باقية علي السمن أو لا فحينئذ مقتضي الأصل تأخر الهزال عن المشاهدة فالأصل تأخر التغير لا عدمه الموجب للزوم العقد بأن مرجع أصالة عدم تغير المبيع إلي عدم كونها حين المشاهدة سمينة و من المعلوم أن هذا بنفسه لا يوجب لزوم العقد نظير أصالة عدم وقوع العقد علي السمين. نعم لو ثبت بذلك الأصل هزالها عند المشاهدة و تعلق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد و لكن الأصول العدمية في مجاريها لا تثبت وجود أضدادها هذا كله مع دعوي المشتري النقص الموجب للخيار و لو ادعي البائع الزيادة الموجبة لخيار البائع فمقتضي ما ذكرنا في طرف المشتري تقديم قول البائع لأن الأصل عدم وقوع العقد علي هذا الموجود حتي يجب عليه الوفاء به. و ظاهر عبارة اللمعة تقديم قول المشتري هنا و لم يعلم وجهه.

و اختلفا في تقدم التغير علي البيع ليثبت الخيار و تأخره عنه علي وجه لا يوجب الخيار تعارض كل من أصالة عدم تقدم البيع و التغير علي صاحبه و حيث إن مرجع الأصلين إلي أصالة عدم وقوع البيع حال السمن مثلا و أصالة بقاء السمن و عدم وجود الهزال حال البيع و الظاهر أنه لا يترتب علي شي‌ء منهما الحكم بالجواز و اللزوم لأن اللزوم من أحكام وصول ما عقد عليه و انتقاله إلي المشتري و أصالة بقاء السمن لا يثبت وصول السمين إليه كما أن أصالة عدم وقوع البيع حال السمن لا ينفيه. فالمرجع إلي أصالة عدم وصول حق المشتري إليه كما في المسألة السابقة إلا أن الفرق بينهما هو أن الشك في وصول الحق هناك ناش عن الشك في نفس الحق و هنا ناش عن الشك في وصول الحق المعلوم. و بعبارة أخري الشك هنا في وصول الحق و هناك في حقه الواصل و مقتضي الأصل في المقامين عدم اللزوم و من ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدعي الخيار هو البائع بأن اتفقا علي مشاهدته مهزولا و وقوع العقد علي المشاهد و حصل السمن و اختلفا في تقدمه علي البيع ليثبت الخيار للبائع فافهم و تدبر فإن المقام لا يخلو عن إشكال و اشتباه و لو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية و اختلفا في تقدم التلف علي البيع و تأخره فالأصل بقاء ملك المشتري علي الثمن لأصالة عدم تأثير البيع. و قد يتوهم جريان أصالة صحة البيع هنا للشك في بعض شروطه و هو وجود المبيع. و فيه أن صحة العقد عبارة من كونه بحيث يترتب عليه الأثر شرعا فإذا فرضنا أنه عقد علي شي‌ء معدوم في الواقع فلا تأثير له عقلا في تمليك العين لأن تمليك المعدوم لا علي قصد تمليكه عند الوجود و لا علي قصد تمليك بدله مثلا أو قيمة غير معقول و مجرد إنشائه باللفظ لغو عرفا يقبح مع العلم دون الجهل بالحال فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم بعدمه فعل فاسد من المسلم لأن التمليك الحقيقي غير متحقق و الصوري و إن تحقق لكنه ليس بفاسد إذ اللغو فاسد عرفا أي قبيح إذا صدر عمن علم بالحال. و بالجملة المد شرعا الذي تنزه عنه فعل المسلم هو التمليك الحقيقي المقصود الذي لم يمضه الشارع فافهم هذا فإنه قد غفل عنه بعض في مسألة الاختلاف في تقدم بيع الراهن علي رجوع المرتهن عن إذنه في البيع و تأخيره عنه حيث تمسك بأصالة صحة الرجوع عن الإذن لأن الرجوع لو وقع بعد بيع الراهن كان فاسدا لعدم مصادفته محلا يؤثر فيه. نعم لو تحققت قابلية التأثير عقلا أو تحقق الإنشاء الحقيقي عرفا و لو فيما إذا باع بلا ثمن أو باع ما هو غير مملوك كالخمر و الخنزير و كالتالف شرعا كالغريق و المسروق أو معدوم قصد تملكه عند وجوده كالثمرة المعدومة أو قصد تمليك بدله مثلا أو قيمة كما لو باع ما أتلفه زيد علي عمرو أو صالحه إياه بقصد حصول أثر الملك في بدله تحقق مورد الصحة و الفساد فإذا حكم بفساد شي‌ء من ذلك ثم شك في أن العقد الخارجي منه أم من الصحيح حمل علي الصحيح.
المكاسب، ج‌2، ص 201

كما في كل وصف يكون كذلك إذ لا فرق في توقف رفع الغرر علي العلم بين هذه الأوصاف و بين تقدير العوضين بالكيل و الوزن و العد. و يغني الوصف عن الاختبار فيما يضبط من الأوصاف دون ما لا يضبط كمقدار الطعم و الرائحة و اللون و كيفياتها فإن ذلك مما لا يمكن ضبطه إلا باختبار شي‌ء من جنسه ثم الشراء علي ذلك النحو من الوصف مثل أن يكون الأعمي قد رأي قبل العمي لؤلؤة فبيعت منه لؤلؤة أخري علي ذلك الوصف و كذا الكلام في الطعم و الرائحة لمن كان مسلوب الذائقة و الشامة. نعم لو لم يرد من اختبار الأوصاف إلا استعلام صحة المبيع و فساده جاز شراؤها بوصف الصحة كما في الدبس و الدهن مثلا فإن المقصود من طعمهما ملاحظة عدم فسادهما بخلاف بعض أنواع الفواكه و الروائح التي تختلف قيمتها باختلاف طعمها و رائحتها و لا يقصد من اختبار أوصافها ملاحظة صحتها و فسادها. و إطلاق كلمات الأصحاب في جواز شراء ما يراد طعمه و رائحته بالوصف محمول علي ما إذا أريدت الأوصاف التي لها مدخلية في الصحة لا الزائدة علي الصحة التي تختلف بها القيمة بقرينة تعرضهم بعد هذا البيان لجواز شرائها من دون اختبار و لا وصف بناء علي أصالة الصحة و كيف كان فقد قوي في السرائر عدم الجواز أخيرا بعد اختيار جواز بيع ما ذكرنا بالوصف وفاقا للمشهور المدعي عليه الإجماع في الغنية قال يمكن أن يقال إن بيع العين المشاهدة المرئية لا يجوز أن يكون بالوصف لأنه غير غائب فيباع مع خيار الرؤية بالوصف فإذا لا بد من شمه و ذوقه لأنه حاضر مشاهد غير غائب يحتاج إلي الوصف و هذا قوي انتهي و يضعفه أن المقصود من الاختبار رفع الغرر فإذا فرض رفعه بالوصف كان الفرق بين الحاضر و الغائب تحكما بل الأقوي جواز بيعه من غير اختبار و لا وصف بناء علي أصالة الصحة وفاقا للفاضلين و من تأخر عنهما لأنه إذا كان المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران الصحة معه فذكره في الحقيقة يرجع إلي ذكر وصف الصحة و من المعلوم أنه غير معتبر في البيع إجماعا بل يكفي بناء المتعاقدين عليه إذا لم يصرح البائع بالبراءة من العيوب. و أما رواية محمد بن العيص عن الرجل: يشتري ما يذاق أ يذوقه قبل أن يشتري قال نعم فليذقه و لا يذوقن ما لا يشتري. فالسؤال فيها عن جواز الذوق لا عن وجوبه ثم إنه ربما نسب الخلاف في هذه المسألة إلي المفيد و القاضي و سلار و أبي الصلاح و ابن حمزة. قال في المقنعة كل شي‌ء من المطعومات و المشمومات يمكن للإنسان اختباره من غير إفساد له كالأدهان المختبرة بالشم و صنوف الطيب و الحلويات المذوقة فإنه لا يصح بيعها بغير اختبار فإن ابتيعت بغير اختبار كان البيع باطلا و المتبايعان فيها بالخيار فإن تراضيا بذلك لم يكن به بأس انتهي و عن القاضي أنه لا يجوز بيعها إلا بعد أن يختبر فإن بيعت من غير اختبار كان المشتري مخيرا في رده لها علي البائع و المحكي من سلار و أبي الصلاح و ابن حمزة إطلاق القول بعدم صحة البيع من غير اختبار فيما لا يفسده الاختبار من غير تعرض لخيار المتبايعين كالمفيد أو للمشتري كالقاضي ثم المحكي عن المفيد و سلار أن ما يفسده الاختبار يجوز بيعه بشرط الصحة و عن النهاية و الكافي أن بيعه جائز علي الشرط الصحة أو البراءة من العيوب و عن القاضي لا يجوز بيعه إلا بشرط الصحة و البراءة من العيوب قال في محكي المختلف بعد ذكر عبارة القاضي إن هذه العبارة توهم اشتراط أحد القيدين أما الصحة أو البراءة من العيوب و ليس بجيد بل الأولي انعقاد البيع سواء شرط أحدهما أم خلي عنهما أم شرط العيب و الظاهر أنه إنما صار إلي الإبهام من عبارة الشيخين حيث قالا إنه جاز علي شرط الصحة أو بشرط الصحة و مقصودهما أن البيع بشرط الصحة أو علي شرط الصحة جائز لا أن جوازه مشروط بالصحة أو البراءة انتهي. أقول و لعله لنكتة بيان أن مطلب الشيخين ليس وجوب ذكر الوصف في العقد كما عبر في القواعد فيما يفسده الاختبار بقوله جاز شرط الصحة لكن الإنصاف أن الظاهر من عبارتي المقنعة و النهاية و نحوهما هو اعتبار ذكر الصحة في العقد كما يظهر بالتدبر في عبارة المقنعة من أولها إلي آخرها. و عبارة النهاية هنا هي عبارة المقنعة بعينها فلاحظ. و ظاهر الكل كما تري اعتبار خصوص الاختبار فيما لا يفسده كما تقدم عن الحلي فلا يكفي ذكر الأوصاف فضلا عن الاستغناء
عنها بأصالة السلامة و يدل عليه أن هؤلاء اشترطوا في ظاهر عبائرهم المتقدمة اشتراط الوصف أو السلامة من العيوب فيما يفسده الاختبار و إن فهم في المختلف خلاف ذلك لكن قدمنا ما فيه فينبغي أن يكون كلامهم في الأمور التي لا تضبط خصوصية طعمها و ريحها بالوصف و الظاهر أن ذلك في غير الأوصاف التي تدور عليها السلامة من العيب إلا أن تخصيصهم الحكم بما لا يفسده الاختبار كشاهد علي أن المراد بالأوصاف التي لا يفسد اختبارها ما هو مناط السلامة كما أن مقابله و هو ما يفسد الشي‌ء باختباره كالبيض و البطيخ كذلك غالبا. و يؤيده حكم القاضي بخيار المشتري و كيف كان فإن كان مذهبهم تعيين الاختبار فيما لا يضبط بالأوصاف فلا خلاف معهم منا و لا من الأصحاب و إن كان مذهبهم موافقا للحلي بناء علي إرادة الأوصاف التي بها قوام السلامة من العيب فقد عرفت أنه ضعيف في الغاية و إن كان مذهبهم عدم كفاية البناء علي أصالة السلامة عن الاختبار و الوصف و إن كان ذكر الوصف كافيا عن الاختبار فقد عرفت أن الظاهر من حالهم و حال غيرهم عدم التزام ذكر الأوصاف الراجعة إلي السلامة من العيوب في بيع الأعيان الشخصية. و يمكن أن يقال بعد منع جريان أصالة السلامة في الأعيان لعدم الدليل عليها لا من بناء العقلاء إلا فيما إذا كان الشك في طرو المفسد مع أن الكلام في كفاية أصالة السلامة عن ذكر الأوصاف أعم و لا من الشرع لعدم الدليل عليه إن السلامة من العيب الخاص متي ما كانت
المكاسب، ج‌2، ص 202
مقصودة علي جهة الركنية للمال كالحلاوة في الدبس و الرائحة في الجلاب و الحموضة في الخل و غير ذلك مما يذهب بذهابه معظم المالية فلا بد في دفع الغرر من إحراز السلامة من هذا العيب الناشئ من عدم هذه الصفات و حيث فرض عدم اعتبار أصالة السلامة فلا بد من الاختبار أو الوصف أو الاعتقاد بوجودها لأمارة عرفية مغنية عن الاختبار و الوصف و متي ما كانت مقصودة لا علي هذا الوجه لم يجب إحرازها. نعم لما كان الإطلاق منصرفا إلي الصحيح جاز الخيار عند تبين العيب فالخيار من جهة الانصراف نظير انصراف الإطلاق إلي النقد لا النسيئة و انصراف إطلاق الملك في المبيع إلي غير مسلوب المنفعة سدة يعتد بها لا من جهة الاعتماد في إحراز الصحة و البناء عليها علي أصالة السلامة. بعبارة أخري الشك في بعض العيوب قد لا يستلزم الغرر ككون الجارية ممن لا تحيض في سن الحيض و مثل هذا لا يعتبر إحراز السلامة منه و قد يستلزمه ككون الجارية خنثي و كون الدابة لا تستطيع من المشي أو الركوب و الحمل عليه و هذا مما يعتبر إحراز السلامة منها و حيث فرض عدم إحرازها بالأصل فلا بد من الاختبار أو الوصف. هذا و يؤيد ما ذكرناه من التفصيل أن بعضهم كالمحقق في النافع و العلامة في القواعد عنونا المسألة بما كان المراد طعمه أو ريحه- هذا و لكن الإنصاف أن مطلق العيب إذا التفت إليه المشتري و شك فيه فلا بد في رفع الغرر من إحراز السلامة عنه إما بالاختبار و إما بالوصف و إما بالإطلاق إذا فرض قيامه مقام الوصف إما لأجل الانصراف و إما لأصالة السلامة من غير تفرقة بين العيوب أصلا فلا بد إما من كفاية الإطلاق في الكل للأصل و الانصراف و إما من عدم كفايته في الكل نظرا إلي أنه لا يتوقع به الغرر إذا حصل منه الوثوق حتي أنه لو شك في أن هذا العبد صحيح أو أنه أجذم لم يجز البناء علي أصالة السلامة إذا لم يفد الوثوق بل لا بد من الاختبار أو وصف كونه غير أجذم و هذا و إن كان لا يخلو عن وجه إلا أنه مخالف لما يستفاد من كلماتهم في غير موضع من عدم وجوب اختبار غير ما يراد طعمه أو ريحه من حيث سلامته من العيوب و عدمها.

إجماعا علي الظاهر و الأقوي عدم اعتبار اشتراط الصحة في العقد و كفاية الاعتماد علي أصالة السلامة كما فيما لا يفسده الاختبار خلافا لظاهر جماعة تقدم ذكرهم من اعتبار اشتراط الصحة أو البراءة من العيوب أو خصوص أحدهما. و قد عرفت تأويل العلامة في المختلف لعبارتي المقنعة و النهاية الظاهرتين في ذلك و إرجاعهما إلي ما أراده من قوله في القواعد جاز بيعه بشرط الصحة من أنه مع الصحة يمضي البيع و لا معها يتخير المشتري و عرفت أن هذا التأويل مخالف للظاهر حتي أن قوله في القواعد ظاهر في اعتبار شرط الصحة و لذا قال في جامع المقاصد كما يجوز بيعه بشرط الصحة يجوز بيعه مطلقا و كيف كان فإذا تبين فساد البيع فإن كان قبل التصرف فيه بالكسر و نحوه فإن كان لفاسده قيمة كبيض النعامة و الجوز تخير بين الرد و الأرش و لو فرض بلوغ الفساد إلي حيث لا يعد الفاسد من أفراد ذلك الجنس عرفا كالجوز الأجوف الذي لا يصلح إلا للإحراق فيحتمل قويا بطلان البيع إن لم يكن لفاسده قيمة تبين بطلان البيع لوقوعه علي ما ليس بمتمول و إن كان تبين الفساد بعد الكسر ففي الأول تبين الأرش خاصة لمكان التصرف فيه. و يظهر من المبسوط قول بأنه لو كان تصرفه علي قدر يستعلم فيه فساد المبيع لم يسقط الرد و المراد بالأرش تفاوت ما بين صحيحة و فاسده غير المكسورة لأن الكسر نقص حصل في يد المشتري و منه يعلم ثبوت الأرش أيضا و لو لم يكن لمكسوره قيمة لأن العبرة في التمول بالفاسد غير المكسور و لا عبرة بخروجه بالكسر عن التمول و يبطل البيع في الثاني أعني ما لم يكن لفاسده قيمة وفاقا للمبسوط و السرائر و ظاهر من تأخر عنهما و ظاهرهم بطلان البيع من رأس كما صرح به الشيخ و الحلي و العلامة في التذكرة مستدلين بوقوعه علي ما لا قيمة له كالحشرات و هو صريح جماعة ممن تأخر عنهم أو ظاهر آخرين عدا الشهيد في الدروس فإن ظاهره انفساخ البيع من حين تبين الفساد لا من أصله و جعل الثاني احتمالا و نسبه إلي ظاهر الجماعة و لم يعلم وجه ما اختاره و لذا نسب في الروضة خلافه إلي الوضوح و هو كذلك فإن الفاسد الواقعي إن لم يكن من الأموال الواقعية كان العقد عليه فاسدا لأن اشتراط تمول العوضين واقعي لا علمي و إن كان من الأموال الواقعية فإن لم يكن بينه و بين الصحيح تفاوت في القيمة لم يكن هنا أرش و لا رد بل كان البيع لازما و قد تلف المبيع بعد قبضه و إن كان بينه و بين الصحيح الواقعي تفاوت فاللازم هو استرجاع نسبه تفاوت ما بين الصحيح و الفاسد من الثمن لا جميع الثمن اللهم إلا أن يقال إنه مال واقعي إلي حين تبين الفساد فإذا سقط عن المالية لأمر سابق علي العقد و هو فساده واقعا كان في ضمان البائع فينفسخ البيع حينئذ بل يمكن أن يقال بعدم الانفساخ فيجوز له الإمضاء فيكون مكسورة ملكا له و إن خرج عن المالية بالكسر و حيث إن خروجه عن المالية لأمر سابق علي العقد كان مضمونا علي البائع و تدارك هذا العيب أعني فوات المالية لا يكون إلا بدفع تمام الثمن لكن سيجي‌ء ما فيه من مخالفته للقواعد و الفتاوي.
و فيه وضوح كون ماليته عرفا و شرعا من حيث الظاهر و أما إذا انكشف الفساد حكم بعدم المالية الواقعية من أول الأمر مع أنه لو كان مالا واقعيا فالعيب حادث في ملك المشتري فإن العلم مخرج له عن المالية لا كاشف فليس هذا عينا مجهولا و لو سلم فهو كالأرمد يعمي بعد الاشتراء و المريض يموت مع أن فوات المالية يعد تلفا لا عيبا ثم إن فائدة الخلاف تظهر في ترتب آثار ملكية المشتري الثمن إلي حين تبين الفساد. و عن الدروس و اللمعة أنها تظهر في مئونة نقله عن الموضع الذي اشتراه فيه إلي موضع اختباره فعلي الأول علي البائع و علي الثاني علي المشتري لوقوعه في ملكه و في جامع المقاصد الذي يقتضيه النظر أنه ليس له رجوع علي البائع بها لانتفاء المقتضي و تبعه الشهيد الثاني فقال لأنه نقله بغير أمره فلا يتجه الرجوع عليه بها و كون المشتري
المكاسب، ج‌2، ص 203
هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث رجع بما غرم إنما يتجه مع الغرور و هو منفي هنا لاشتراكهما في الجهل انتهي. و اعترض عليه بأن الغرر لا يختص بصورة علم الغار و هنا قول ثالث نفي عنه البعد بعض الأساطين و هو كونه علي البائع علي التقديرين و هو بعيد علي تقدير الفسخ من حين تبين الفساد هذا كله في مئونة النقل من موضع الشراء إلي موضع الكسر. و أما مئونة نقله من موضع الكسر لو وجب تفريغه منه لمطالبة مالكه أو لكونه مسجدا أو مشهدا فإن كان المكسور مع عدم تموله ملكا نظير حبة الحنطة فالظاهر علي البائع علي التقديرين لأنه بعد الفسخ ملكه و أما لو لم يكن قابلا للتملك فلا يبعد مؤاخذة المشتري به و في رجوعه علي البائع ما تقدم في مئونة نقله إلي موضع الكسر. ثم إن المحكي في الدروس عن الشيخ و أتباعه أنه لو تبرأ البائع عن البيع فيما لا قيمة لمكسوره صح قال و يشكل بأنه أكل مال بالباطل و تبعه الشهيد و المحقق الثانيان. و قد تصدي بعض لتوجيه صحة الاشتراء بالبراءة بما حاصله منع بطلان البيع و إن استحق المشتري مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب فإن الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العيب لا أنه جزء من الثمن استحق بسبب فوات ما قابله من المثمن و لذا يسقط بالإسقاط و لا يتعين علي البائع الإعطاء من نفس الثمن ليسقط بالتبري و ليس هذا كاشتراط عدم المبيع في عقد البيع إذ المثمن يتحقق علي حسب معاملة العقلاء و لم يعلم اعتبار أزيد من ذلك في صحة البيع فمن فرض رضاه بذلك يكون قادما علي بذل ماله علي هذا النحو.
نعم لو لم يشترط استحق الرجوع بالأرش المستوعب و لعله لذلك لم يعبروا بالبطلان و إن ذكر المحقق و غيره الرجوع بالثمن و فهم منه جماعة بطلان البيع لكنه قد يمنع بعدم خروجه عن المالية و إن لم يكن له قيمة و هو أعم من بطلان البيع انتهي محصله. و فيه مواقع للنظر فإن المتعرضين للمسألة بين مصرح ببطلان البيع كالشيخ في المبسوط و الحلي في السرائر و العلامة في التذكرة معللين ذلك بأنه لا يجوز بيع ما لا قيمة له و بين من صرح برجوع المشتري بتمام الثمن الظاهر في البطلان فإن الرجوع بعين الثمن لا يعقل من دون البطلان و يكفي في ذلك ما تقدم من الدروس من أن ظاهر الجماعة البطلان من أول الأمر و اختار قدس سره الانفساخ من حين تبين الفساد فعلم أن لا قول بالصحة مع الأرش بل ظاهر العلامة رحمه الله في التذكرة عدم هذا القول بين المسلمين حيث إنه بعد حكمه بفساد البيع معللا بوقوع العقد علي ما لا قيمة له و حكاية ذلك عن بعض الشافعية قال و قال بعضهم بفساد البيع لا لهذه العلة بل لأن الرد ثبت علي سبيل استدراك الظلامة و كما يرجع بجزء من الثمن عند انتقاص جزء من المبيع كذلك يرجع بكل الثمن عند فوات كل المبيع. و تظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن يختص حتي يجب عليه تطهير الموضع عنها انتهي. هذا مع أنه لا مجال للتأمل في البطلان بناء علي ما ذكرنا من القطع بأن الحكم بمالية المبيع هنا شرعا و عرفا حكم ظاهري و تمول العوضين شرط واقعي لا علمي و لذا لم يتأمل ذو مسكة في بطلان بيع من بان حرا أو ما بان خمرا و غير ذلك إذ انكشاف فقد العوض مشترك بينهما ثم إن الجمع بين عدم خروجه عن المالية و بين عدم القيمة لمكسوره مما لا يفهم فلعله أراد الملكية مضافا إلي أن الأرش المستوعب للثمن لا يخلو تصوره عن إشكال لأن الأرش كما صرحوا به تفاوت ما بين قيمتي الصحيح و المعيب. نعم ذكر العلامة في التذكرة و التحرير و القواعد أن المشتري للعبد الجاني عمدا يتخير مع الجهل بين الفسخ فيسترد الثمن أو طلب الأرش فإن استوعبت الجناية القيمة كان الأرش جميع الثمن أيضا و قد تصدي جامع المقاصد لتوجيه عبارة القواعد في هذا المقام بما لا يخلو عن بعد فراجع و كيف كان فلا أجد وجها لما ذكره و أضعف من ذلك ما ذكره بعض آخر من منع حكم الشيخ و أتباعه بصحة البيع و اشتراط البائع علي المشتري البراءة من العيوب و زعم أن معني اشتراط البراءة في كلامهم اشتراط المشتري علي البائع البراءة من العيوب فيكون مرادفا لاشتراط الصحة و أنت خبير بفساد ذلك بعد ملاحظة عبارة الشيخ و الأتباع فإن كلامهم ظاهر أو صريح في أن المراد براءة البائع من العيوب لا المشتري. نعم لم أجد في كلام الشيخين و المحكي عن غيرهما تعرضا لذكر هذا الشرط في خصوص ما لا قيمة لمكسوره ثم إنه ربما يستشكل في جواز اشتراط البراءة من العيوب غير المخرجة عن المالية أيضا بلزوم الغرر فإن بيع ما لا يعلم صحته و فساده لا يجوز إلا بناء علي أصالة الصحة و اشتراط البراءة كان بمنزلة البيع من غير اعتذار بوجود العيوب و عدمها. و قد صرح العلامة و جماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خيار الرؤية في العين الغائبة و سيجي‌ء توضيحه في باب الخيارات إن شاء الله.

مسألة المشهور من غير خلاف يذكر جواز بيع المسك في فأره
و الفأر بالهمزة قيل جمع فأرة كتمر و تمرة. و عن النهاية أنه قد لا يهمز تخفيفا. و مستند الحكم العمومات غير المزاحمة بما يصلح للتخصيص عدا توهم النجاسة المندفع في باب النجاسات بالنص و الإجماع أو توهم جهالته بناء علي ما تقدم من احتمال عدم العبرة بأصالة الصحة في دفع الغرر. و يندفع بما تقدم من بناء العرف علي الأصل في نفي الفساد و بناء الأصحاب علي عدم التزام الاختبار في الأوصاف التي تدور معها الصحة لكنك خبير بأن هذا كله حسن لدفع الغرر الحاصل من احتمال الفساد و أما الغرر من جهة تفاوت أفراد الصحيح الذي لا يعلم إلا بالاختبار فلا رافع له. نعم قد روي في التذكرة مرسلا عن الإمام الصادق ع جواز بيعه لكن لم يعلم إرادة ما في الفأرة و كيف كان فإذا فرض أنه ليست له أوصاف خارجية يعرف بها الوصف الذي له دخل في القيمة. فالأحوط ما ذكروه من فتقه بإدخال خيط فيها بإبرة ثم إخراجه و شمه ثم لو شمه و لم يرض به فهل يضمن هذا النقص الذي أدخل عليه من جهة الفتق لو فرض حصوله فيه و لو بكونه جزء أخيرا لسبب النقص بأن فتق قبله بإدخال الخيط و الإبرة مرارا وجه مبني علي ضمان النقص في المقبوض بالسوم
المكاسب، ج‌2، ص 204
فالأولي أن يباشر البائع ذلك فيشم المشتري الخيط ثم إن الظاهر من العلامة عدم جواز بيع اللؤلؤ في الصدف و هو كذلك و صرح بعدم جواز بيع البيض في بطن الدجاج للجهالة و هو حسن إذا لم يعرف لذلك الدجاج فرد معتاد من البيض من حيث الكبر و الصغر

مسألة لا فرق في عدم جواز بيع المجهول بين ضم معلوم إليه و عدمه
لأن ضم المعلوم إليه لا يخرجه عن الجهالة فيكون المجموع مجهولا إذ لا نعني بالمجهول ما كان كل جزء جزء منه مجهولا و يتفرع علي ذلك أنه لا يجوز بيع سمك الآجام و لو كان مملوكا لجهالته و إن ضم إليه القصب أو غيره و لا اللبن في الضرع و لو ضم إليه ما يحلب منه أو غيره علي المشهور كما في الروضة. و خص المنع جماعة بما إذا كان المجهول مقصودا بالاستقلال أو منضما إلي المعلوم و جوزوا بيعه إذا كان تابعا للمعلوم و هو المحكي عن المختلف و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و المقتصر و استحسنه المحقق و الشهيد الثانيان و لعل المانعين لا يريدون إلا ذلك نظرا إلي أن جهالة التابع لا يوجب الغرر و لا صدق اسم المجهول علي المبيع عرفا حتي يندرج في إطلاق ما دل من الإجماع علي عدم جواز بيع المجهول فإن أكثر المعلومات بعض أجزائها مجهول خلافا للشيخ في النهاية و ابن حمزة في الوسيلة. و المحكي عن الإسكافي و القاضي بل في مفتاح الكرامة أن الحاصل من التتبع أن المشهور بين المتقدمين هو الصحة بل عن الخلاف و الغنية الإجماع في مسألة السمك و اختاره من المتأخرين المحقق الأردبيلي و صاحب الكفاية و المحدث العاملي و المحدث الكاشاني و حكي عن ظاهر غاية المراد و صريح حواشيه علي القواعد و حجتهم علي ذلك الأخبار المستفيضة الواردة في مسألتي السمك و اللبن و غيرهما. ففي مرسلة البزنطي التي إرسالها بوجود سهل فيها سهل عن أبي عبد الله ع قال: إذا كانت أجمة ليس فيها قصب أخرج شي‌ء من سمك فيباع و ما في الأجمة و رواية معاوية بن عمار عن أبي عبد الله ع: لا بأس بأن يشتري الآجام إذا كانت فيها قصب و المراد شراء ما فيها بقرينة الرواية السابقة و اللاحقة. و رواية أبي بصير عن أبي عبد الله ع: في شراء الأجمة ليس فيها قصب إنما هي ماء قال تصيد كفا من سمك تقول أشتري منك هذا السمك و ما في هذه الأجمة بكذا و كذا و موثقة سماعة عن أبي عبد الله ع كما في الفقيه قال: سألته عن اللبن يشتري و هو في الضرع قال لا إلا أن يحلب لك في سكرجة فيقول اشتر مني هذا اللبن الذي في الأسكرجة و ما في ضروعها بثمن مسمي فإن لم يكن في الضرع شي‌ء كان ما في السكرجة و عليها تحمل صحيحة عيص بن القاسم قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل له نعم ببيع ألبانها بغير كيل قال نعم حتي تنقطع أو شي‌ء منها بناء علي أن المراد بيع اللبن الذي في الضرع بتمامه أو بيع شي‌ء منه محلوب في الخارج و ما بقي في الضرع بعد حلب شي‌ء منه و في الصحيح إلي ابن محبوب عن أبي إبراهيم الكرخي قال: قلت لأبي عبد الله ع ما تقول في رجل اشتري من رجل أصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهما قال لا بأس إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف و موثقة إسماعيل بن الفضل الهاشمي عن أبي عبد الله ع: في الرجل يتقبل بخراج الرجال و جزية رءوسهم و خراج النخل و الشجر و الآجام و المصائد و السمك و الطير و هو لا يدري لعله لا يكون شي‌ء من هذا أبدا أو يكون أ يشتريه و في أي زمان يشتريه و يتقبل به قال ع إذا علم من ذلك شيئا واحدا أنه قد أدرك فاشتره و تقبل به. و ظاهر الأخيرين كموثقة سماعة أن الضميمة المعلومة إنما تنفع من حيث عدم الوثوق بحصول المبيع لا من حيث جهالته فإن ما في الأسكرجة غير معلوم بالوزن و الكيل و كذا المعلوم الحصول من الأشياء المذكورة في رواية الهاشمي مع أن المشهور كما عن الحدائق المنع عن بيع الأصواف علي ظهور الغنم بل عن الخلاف عليه الإجماع و القائلون بجوازه استدلوا برواية الكرخي مع منعهم عن مضمونها من حيث ضم ما في البطون إلي الأصواف فتبين أن الرواية لم يقل أحد بظاهرها و مثلها في الخروج عن مسألة ضم المعلوم إلي المجهول روايتا أبي بصير و البزنطي فإن الكف من السمك لا يجوز بيعه لكونه من الموزون و لذا جعلوه من الربويات و لا ينافي ذلك تجويز بيع سمك الآجام إذا كانت مشاهدة لاحتمال أن لا يعتبر الوزن في بيع الكثير منه كالذي لا يدخل في الوزن لكثرته كزبرة الحديد بخلاف القليل منه. و أما رواية معاوية بن عمار فلا دلالة فيها علي بيع السمك إلا بقرينة
روايتي أبي بصير و البزنطي اللتين عرفت حالهما فتأمل. ثم علي تقدير الدلالة إن أريد انتزاع قاعدة منها و هي جواز ضم المجهول إلي المعلوم و إن كان المعلوم غير مقصود بالبيع إلا حيلة لجواز نقل المجهول فلا دلالة فيها علي ذلك و لم يظهر من العاملين بها التزام هذه القاعدة بل المعلوم من بعضهم بل كلهم خلافه فإنا نعلم من فتاواهم عدم التزامهم لجواز بيع كل مجهول من حيث الوصف أو التقدير بمجرد ضم شي‌ء معلوم إليه كما يشهد به تتبع كلماتهم و إن أريد الاقتصار علي مورد النصوص و هو بيع سمك الآجام و لبن الضرع و ما في البطون مع الأصواف فالأمر سهل علي تقدير الإغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع عليها بين الكل من عدم جواز بيع المجهول مطلقا بقي الكلام في توضيح التفصيل المتقدم و أصله من العلامة. قال في القواعد في باب شرط العوضين كل مجهول مقصود بالبيع لا يصح بيعه و إن انضم إلي معلوم و يجوز مع الانضمام إلي معلوم إن كان تابعا انتهي. و ارتضي هذا التفصيل جماعة ممن تأخره عنه إلا أن مرادهم من المقصود و التابع غير واضح و الذي يظهر من مواضع من القواعد و التذكرة أن مراده بالتابع ما يشترط دخوله في البيع و بالمقصود ما كان جزء. قال في القواعد في باب الشرط في ضمن البيع لو شرط أن الأمة حامل أو الدابة كذلك صح أما لو باع الدابة و حملها و الجارية و حملها بطل لأن كل ما لا يصح بيعه منفردا لا يصح جزء من المقصود و يصح تابعا انتهي و في باب ما يندرج في المبيع قال السادس العبد و لا يتناول ماله
المكاسب، ج‌2، ص 205
الذي ملكه مولاه إلا أن يستثنيه المشتري إن قلنا إن العبد يملك فينتقل إلي المشتري مع العبد و كان جعله للمشتري إبقاء له علي العبد فيجوز أن يكون مجهولا أو غائبا أما إذا أحلنا تملكه و باعه و ما معه صار جزء من المبيع فتعتبر فيه شرائط البيع انتهي. و بمثل ذلك في الفرق بين جعل المال شرطا و بين جعله جزء صرح في التذكرة في فروع مسألة تملك العبد و عدمه معللا بكونه مع الشرط كماء الآبار و أخشاب السقوف. و قال في التذكرة أيضا في باب شروط العوضين لو باع الحمل مع أمه جاز إجماعا. و في موضع آخر من باب الشرط في العقد لو قال بعتك هذه الدابة و حملها لم يصح عندنا لما تقدم من أن الحمل لا يصح جعله مستقلا بالشراء و لا جزء. و قال أيضا و لو باع الحامل و يشترط للمشتري الحمل صح لأنه تابع كأسس الحيطان و إن لم يصح ضمه في البيع مع الأم للفرق بين الجزء و النابع و قال في موضع آخر لو قال بعتك هذه الشاة و ما في ضرعها من اللبن لم يجز عندنا. و قال في موضع آخر لو باعه دجاجة ذات بيضة و شرطها صح و إن جعلها جزء من المبيع لم يصح. و هذه كلها صريحة في عدم جواز ضم المجهول علي وجه الجزئية من غير فرق بين تعلق الغرض الداعي بالمعلوم أو المجهول و قد ذكر هذا المحقق الثاني في جامع المقاصد في مسألة اشتراط دخول الزرع في بيع الأرض قال و ما قد يوجد في بعض الكلام من أن المجهول إن جعل جزء من المبيع لا يصح و إن اشترط صح و نحو ذلك فليس بشي‌ء لأن العبارة لا أثر لها و الشرط محسوب من جملة المبيع و لأنه لو باع الحمل و الأم صح البيع و لا يتوقف علي بيعها اشتراطه انتهي و هو الظاهر من الشهيدين في اللمعة و الروضة حيث اشترطا في مال العبد المشروط دخوله في بيعه استجماعه لشروط البيع و قد صرح الشيخ في مسألة اشتراط مال العبد اعتبار العلم بمقدار المال و عن الشهيد لو اشتراه و ماله صح و لم يشترط علمه و لا التفصي من الربا إن قلنا إنه يملك و إن أحلنا ملكه اشترط و قال في الدروس لو جعل الحمل جزء من البيع فالأقوي الصحة لأنه بمنزلة الاشتراط و لا يضر الجهالة لأنه تابع انتهي. و اختاره جامع المقاصد ثم إن التابع في كلام هؤلاء يحتمل أن يراد به ما يعد في العرف تابعا كالحمل مع الأم و اللبن مع الشاة و البيض مع الدجاج و مال العبد معه و الباغ في الدار و القصر في البستان و نحو ذلك مما نسب البيع عرفا إلي المتبوع لا إليهما معا و إن فرض تعلق الغرض الشخصي بكليهما في بعض الأحيان بل بالتابع خاصة كما قد يتفق في حمل بعض أفراد الخيل و هذا هو الظاهر من كلماتهم في بعض المقامات كما تقدم عن الدروس و جامع المقاصد من صحة بيع الأم و حملها لأن الحمل تابع. قال في جامع المقاصد في شرح قوله المتقدم عن القواعد و يجوز مع الانضمام إلي معلوم إذا كان تابعا إن إطلاق العبارة يشمل ما إذا شرط حمل دابة في بيع دابة أخري إلا أن يقال التبعية إنما تتحقق مع الأم لأنه حينئذ بمنزلة بعض أجزائها و مثله زخرفة جدران البيت انتهي. و في التمثيل نظر لخروج زخرفة الجدران عن محل الكلام في المقام إلا أن يريد مثال الأجزاء لأمثال التابع لكن هذا ينافي ما تقدم من اعتبارهم العلم في مال العبد وفاقا للشيخ رحمه الله مع أن مال العبد تابع عرفي كما صرح به في المختلف في مسألة بيع العبد و اشتراط ماله و يحتمل أن يكون مرادهم من التابع بحسب قصد المتبايعين و هو ما يكون المقصود بالبيع غيره و إن لم يكن تابعا عرفيا كمن اشتري قصب الآجام و كان فيها قليل من السمك أو اشتري سمك الآجام و كان فيها قليل من القصب و هذا أيضا قد يكون كذلك بحسب النوع و قد يكون كذلك بحسب الشخص كمن أراد السمك القليل لأجل حاجة لكن لم يتهيأ له شراؤه إلا في ضمن قصبة الأجمة و الأول هو الظاهر من مواضع من المختلف منها في بيع اللبن في الضرع مع المحلوب منه حيث حمل رواية سماعة المتقدمة علي ما إذا كان المحلوب يقارب الثمن و يصير أصلا و الذي في الضرع تابعا. و قال في مسألة بيع ما في بطون الأنعام مع الضميمة و المعتمد
أن نقول إن كان الحمل تابعا صح البيع كما لو باع الأم و حملها أو باع ما يقصد مثله بمثل الثمن و ضم الحمل فهذا لا بأس به و إلا كان باطلا. و أما الاحتمال الثاني أعني مراعاة الغرض الشخصي للمتبائعين فلم نجد عليه شاهدا إلا ثبوت الغرر علي تقدير الغرض الشخصي بالمجهول و انتفاءه علي تقدير تعلقه بالمعلوم و يمكن تنزيل إطلاقات عبارات المختلف عليه كما لا يخفي و ربما احتمل بعض بل استظهر أن مراده بكون المعلوم مقصودا و المجهول تابعا كون المقصود بالبيع ذلك المعلوم بمعني أن الإقدام منهما و لو بتصحيح البيع علي أن المبيع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذي هو و إن سمي ضميمة لكنه المقصود في تصحيح البيع قال و لا ينافيه كون المقصود بالنسبة إلي الغرض ما فيه الغرر نظير ما يستعمله بعض الناس في التخلص من المخاصمة بعد ذلك في الذي يراد بيعه لعارض من العوارض بإيقاع العقد علي شي‌ء معين معلوم لا نزاع فيه و جعل ذلك من التوابع و اللواحق لما عقد عليه البيع فلا يقدح حصوله و عدم حصوله كما أومئ إليه في ضميمة الآبق و ضميمة الثمر علي الشجر و ضميمة ما في الضروع و ما في الآجام انتهي. و لا يخفي أنه لم توجد عبارة من عبائرهم تقبل هذا الحمل إلا أن يريد بالتابع جعل المجهول شرطا و المعلوم مشروطا فيريد ما تقدم من القواعد و التذكرة و لا أظن إرادة ذلك من كلامه بقرينة استشهاده بأخبار الضميمة في الموارد المتفرقة. و الأوفق بالقواعد أن يقال أما الشرط و الجزء فلا فرق بينهما من حيث لزوم الغرر بالجهالة و أما قصد المتبايعين بحسب الشخص فالظاهر أنه غير مؤثر في الغرر وجودا و عدما لأن الظاهر من حديث الغرر من كلماتهم عدم مدخلية قصد المتبايعين في الموارد الشخصية بل و كذلك قصدهما بحسب النوع علي الوجه الذي ذكره في المختلف من كون قيمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له و للمجهول. و أما التابع العرفي فالمجهول منه و إن خرج عن الغرر عرفا إلا أن المجعول منه جزء داخل ظاهرا في معقد الإجماع علي اشتراط العلم بالمبيع المتوقف علي العلم بالمجموع. نعم لو كان الشرط تابعا عرفيا خرج عن بيع الغرر و عن
المكاسب، ج‌2، ص 206
معقد الإجماع علي اشتراط كون المبيع معلوما فيقتصر عليه هذا كله في التابع من حيث جعل المتبايعين. و أما التابع للمبيع الذي يندرج في المبيع و إن لم يضم إليه حين العقد و لم يخطر ببال المتبايعين فالظاهر عدم الخلاف و الإشكال في عدم اعتبار العلم به إلا إذا استلزم غررا في نفس المبيع إذ الكلام في مسألة الضميمة من حيث الغرر الحاصل في المجموع لا الساري من المجهول إلي المعلوم فافهم.

مسألة يجوز أن يندر لظرف ما يوزن مع ظرفه مقدار يحتمل الزيادة و النقيصة
علي المشهور بل لا خلاف فيه في الجملة بل عن فخر الإسلام التصريح بدعوي الإجماع. قال فيما حكي عنه نص الأصحاب علي أنه يجوز الاندار للظروف بما يحتمل الزيادة و النقيصة فقد استثني من المبيع أمر مجهول و استثناء المجهول مبطل للبيع إلا في هذه الصورة فإنه لا يبطل إجماعا انتهي. و الظاهر أن إطلاق الاستثناء باعتبار خروجه عن المبيع و لو من أول الأمر بل الاستثناء الحقيقي من المبيع يرجع إلي هذا أيضا ثم إن الأقوال في تفصيل المسألة ستة الأول جواز الاندار بشرطين كون المندر متعارف الاندار عند التجار و عدم العلم بزيادة ما يندره و هو للنهاية و الوسيلة و عن غيرهما. الثاني عطف النقيصة علي الزيادة في اعتبار عدم العلم بها و هو للتحرير. الثالث اعتبار العادة مطلقا و لو علم الزيادة أو النقيصة و مع عدم العادة فيما يحتملهما و هو لظاهر اللمعة و صريح الروضة. الرابع التفصيل بين ما يحتمل الزيادة و النقيصة فيجوز مطلقا و بين ما علم الزيادة فالجواز بشرط التراضي. الخامس عطف العلم بالنقيصة علي الزيادة و هو للمحقق الثاني ناسبا له إلي كل من لم يذكر النقيصة. السادس إناطة الحكم بالغرر ثم إن صور المسألة أن يوزن مظروف مع ظرفه فيعلم أنه عشرة أرطال فإذا أريد بيع المظروف فقط كما هو المفروض و قلنا بكفاية العلم بوزن المجموع و عدم اعتبار العلم بوزن المبيع منفردا علي ما هو مفروض المسألة و معقد الإجماع المتقدم فتارة يباع المظروف المذكور جملة بكذا و حينئذ فلا يحتاج إلي الاندار لأن الثمن و المثمن معلومان بالفرض و أخري يباع علي وجه التسعير بأن يقول بعتكه كل رطل بدرهم- فتجي‌ء مسألة الاندار للحاجة إلي تعيين ما يستحقه البائع من الدراهم و يمكن أن تحرر المسألة علي وجه آخر و هو أنه بعد ما علم وزن الظرف و المظروف و قلنا بعدم لزوم العلم بوزن المظروف منفردا أي مقدار للظرف يجعل وزن المظروف في حكم المعلوم و هل هو منوط بالمعتاد بين التجار و التراضي أو بغير ذلك. فالكلام في تعيين مقدار المندر لأجل إحراز شرط صحة بيع المظروف بعد قيام الإجماع علي عدم لزوم العلم بوزنه بالتقدير أو بإخبار البائع و إلي هذا الوجه ينظر بعض الأساطين حيث أناط مقدار المنذر بما لا يحصل معه غرر. و اعترض علي ما في القواعد و مثلها من اعتبار التراضي في جواز إندار ما يعلم زيادته بأن التراضي لا يدفع غررا و لا يصحح عقدا و تبعه في ذلك بعض أتباعه. و يمكن أن يستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر المتقدمة حيث فرع استثناء المجهول من المبيع علي جواز الاندار إذ علي الوجه الأول يكون استثناء المجهول متفرعا علي جواز بيع المظروف بدون الظرف المجهول لا علي جواز إندار مقدار معين إذ الاندار حينئذ لتعيين الثمن فتأمل. و كيف كان فهذا الوجه مخالف لظاهر كلمات الباقين فإن جماعة منهم كما عرفت من الفاضلين و غيرهما خصوا اعتبار التراضي بصورة العلم بالمخالفة- فلو كان الاندار لإحراز وزن المبيع و تصحيح العقد لكان معتبرا مطلقا إذ لا معني لإيقاع العقد علي وزن مخصوص بثمن مخصوص من دون تراض. و قد صرح المحقق و الشهيد الثانيان في وجه اعتبار التراضي مع العلم بالزيادة أو النقيصة بأن الاندار من دون التراضي تضييع لمال أحدهما و لا يخفي أنه لو كان اعتبار الاندار قبل العقد لتصحيحه لم يتحقق تضييع المال لأن الثمن وقع في العقد في مقابل المظروف سواء فرض زائدا أم ناقصا هذا مع أنه إذا فرض كون استقرار العادة علي إندار مقدار معين يحتمل الزيادة و النقيصة فالتراضي علي الزائد عليه أو الناقص عنه يقينا لا يوجب غررا بل يكون كاشتراط زيادة مقدار علي المقدار المعلوم غير قادح في صحة البيع مثلا لو كان المجموع عشرة أرطال و كان المعتاد إسقاط رطل للظرف فإذا تراضيا علي أن يندر للظرف رطلا فكأنه شرط للمشتري أن لا يحسب عليه رطلا و لو تراضيا علي إندار نصف رطل فقد اشترط المشتري جعل ثمن تسعة أرطال و نصف ثمنا للتسعة فلا معني للاعتراض علي من قال في اعتبار التراضي في إندار ما علم زيادته أو نقيصته بأن التراضي لا يدفع غررا و لا يصحح عقدا و كيف كان فالظاهر هو الوجه الأول فيكون دخول هذه المسألة في فروع مسألة تعيين العوضين من حيث تجويز بيع المظروف بدون ظرفه المجهول كما عنون المسألة بذلك في اللمعة بل نسبه في الحدائق إليهم لا من حيث إندار مقدار معين للظرف المجهول وقت العقد و التواطؤ علي إيقاع العقد علي الباقي بعد الاندار.
و ذكر المحقق الأردبيلي رحمه الله في تفسير عنوان المسألة أن المراد أنه يجوز بيع الموزون بأن يوزن مع ظرفه ثم يسقط من المجموع مقدار الظرف تخمينا بحيث يحتمل كونه مقدار الظرف لا أزيد و لا أنقص بل و إن تفاوت لا يكون إلا بشي‌ء يسير متساهل به عادة ثم دفع ثمن الباقي مع الظرف إلي البائع انتهي. فظاهره الوجه الأول الذي ذكرناه حيث جوز البيع بمجرد وزن المظروف مع الظرف و جعل الاندار لأجل تعيين الباقي الذي يجب عليه دفع ثمنه. و في الحدائق في مقام الرد علي من ألحق النقيصة بالزيادة في اعتبار عدم العلم بها قال إن الاندار حق للمشتري لأنه قد اشتري مثلا مائة من من السمن في هذه الظروف فالواجب قيمة المائة المذكورة و له إسقاط ما يقابل المظروف من هذا الوزن انتهي. و هذا الكلام و إن كان مؤيدا لما استقربناه في تحرير المسألة إلا أن جعل الاندار حقا للمشتري و التمثيل بما ذكره لا يخلو من نظر فإن المشتري لم يشتر مائة من من السمن في هذه الظروف لأن التعبير بهذا مع العلم بعدم كون ما في هذه الظروف مائة من لغو بل المبيع في الحقيقة ما في هذه الظروف التي هي مع المظروف مائة من فإن باعه بثمن معين فلا حاجة إلي الاندار و لا حق للمشتري و إن اشتراه علي
المكاسب، ج‌2، ص 207
وجه التسعير بقوله كل من بكذا فالإندار إنما يحتاج إليه لتعيين ما يستحقه البائع علي المشتري من الثمن فكيف يكون الواجب قيمة المائة كما ذكره المحدث. و قد علم مما ذكرنا أن الاندار الذي هو عبارة عن تخمين الظرف الخارج عن المبيع بوزن إنما هو لتعيين حق البائع و ليس حقا للمشتري- . و أما الأخبار فمنها موثقة حنان قال: سمعت معمر الزيات قال لأبي عبد الله ع إنا نشتري الزيت في زقاقه فيحسب لنا النقصان لمكان الزقاق فقال له إن كان يزيد و ينقص فلا بأس و إن كان يزيد و لا ينقص فلا تقربه قيل و ظاهره عدم اعتبار التراضي. أقول المفروض في السؤال هو التراضي لأن الحاسب هو البائع أو وكيله و هما مختاران و المحسوب له هو المشتري. و التحقيق أن مورد السؤال صحة الاندار من إبقاء الزقاق للمشتري بلا ثمن أو بثمن مغاير للمظروف أو مع ردها إلي البائع من دون وزن لها فإن السؤال عن صحة جميع ذلك بعد الفراغ عن تراضي المتبايعين عليه فلا إطلاق فيه يعم صورة عدم التراضي. و يؤيده النهي عن ارتكابه مع العلم بالزيادة فإن النهي عنه ليس ارتكابه بغير تراض فافهم فحينئذ لا يعارضها ما دل علي صحة ذلك مع التراضي مثل رواية علي ابن أبي حمزة قال: سمعت معمر الزيات يسأل أبا عبد الله ع قال جعلت فداك نطرح ظروف السمن و الزيت كل ظرف كذا و كذا رطلا فربما زاد و ربما نقص قال إذا كان ذلك عن تراض منكم فلا بأس فإن الشرط فيه مسوق- لبيان كفاية التراضي في ذلك و عدم المانع منه شرعا فيشبه التراضي العلة التامة غير متوقفة علي شي‌ء و نحوه اشتراط التراضي في خبر علي بن جعفر المحكي عن قرب الإسناد عن أخيه موسي ع: عن الرجل يشتري المتاع وزنا في الناسية و الجوالق فيقول ادفع للناسية رطلا أو أكثر من ذلك أ يحل ذلك البيع قال إذا لم يعلم وزن الناسية و الجوالق فلا بأس إذا تراضيا. ثم إن قوله ع إن كان يزيد و ينقص في الرواية الأولي يحتمل أن يراد به الزيادة و النقيصة في هذا المقدار المندر في شخص المعاملة بمعني زيادة مجموع ما أندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه أو بمعني أنه يزيد في بعض الزقاق و ينقص في بعض آخر أو أن يراد به الزيادة و النقيصة في نوع المقدار المندر في نوع هذه المعاملة بحيث قد يتفق في بعض المعاملات الزيادة و في بعض أخري النقيصة و هذا هو الذي فهمه في النهاية حيث اعتبر أن يكون ما يندر للظروف مما يزيد تارة و ينقص أخري و نحوه في الوسيلة. و يشهد للاحتمال الأول رجوع ضمير يزيد و ينقص إلي مجموع النقصان المحسوب لمكان الزقاق و للثاني عطف النقيصة علي الزيادة بالواو الظاهر في اجتماع نفس المتعاطفين لا احتمالها و للثالث ما ورد في بعض الروايات من أنه: ربما يشتري الطعام من أهل السفينة ثم يكيله فيزيد قال ع و ربما نقص قلت و ربما نقص قال فإذا نقص يردون عليكم قلت لا قال لا بأس. فيكون معني الرواية أنه إذا كان الذي يحسب لكم زائدا مرة و ناقصا أخري فلا بأس بما يحسب و إن بلغ ما بلغ و إن زاد دائما فلا يجوز إلا بهبة أو إبراء من الثمن أو مع التراضي بناء علي عدم توقف الشق الأول عليه و وقوع المحاسبة من السمسار بمقتضي العادة من غير اطلاع صاحب الزيت و كيف كان فالذي يقوي في النظر و هو المشهور بين المتأخرين جواز إندار ما يحتمل الزيادة و النقيصة لأصالة عدم زيادة المبيع عليه و عدم استحقاق البائع أزيد مما يعطيه المشتري من الثمن لكن العمل بالأصل لا يوجب ذهاب حق أحدهما عند انكشاف الحال و أما مع العلم بالزيادة أو النقيصة فإن كان هنا عادة تقتضيه كان العقد واقعا عليها مع علم المتبايعين بها و لعله مراد من لم يقيده بالعلم و مع الجهل بها أو عدمها فلا يجوز إلا مع التراضي لسقوط حق من له الحق سواء تواطئا علي ذلك في متن العقد بأن قال بعتك ما في هذه الظروف كل رطل بدرهم علي أن يسقط لكل ظرف كذا فهو هبة له أو تراضيا عليه بعده بإسقاط من الذمة أو هبة للعين هذا كله مع قطع النظر عن النصوص و أما مع ملاحظتها فالمعول عليه رواية حنان المتقدمة الظاهرة في اعتبار الاعتياد من حيث ظهورها في كون حساب المقدار الخاص متعارفا و اعتبار عدم العلم بزيادة المحسوب عن الظروف بما لا يتسامح به في بيع كل مظروف بحسب حاله
و كان الشيخ رحمه الله في النهاية فهم ذلك من الرواية فعبر بمضمونها كما هو دأبه في ذلك الكتاب و حيث إن ظاهر الرواية جواز الاندار واقعا بمعني عدم وقوعه مراعي بانكشاف الزيادة أو النقيصة علمنا بها كذلك فيكون مرجع النهي عن ارتكاب ما علم بزيادته نظير ما ورد من النهي عن الشراء بالموازين الزائدة عما يتسامح به فإن تلك تحتاج إلي هبة جديدة و لا يكفي إقباضها من حيث كونها حقا للمشتري هذا كله مع تعارف إندار ذلك المقدار و عدم العلم بالزيادة و أما مع عدم أحد القيدين فمع الشك في الزيادة و النقيصة و عدم العادة يجوز الاندار لكن مراعي بعدم انكشاف أحد الأمرين و معها يجوز بناء علي انصراف العقد إليها لكن فيه تأمل لو لم يبلغ حدا يكون كالشرط في ضمن العقد لأن هذا ليس من أفراد المطلق حتي ينصرف بكون العادة صارفة له ثم الظاهر أن الحكم المذكور- غير مختص بظروف السمن و الزيت بل يعم كل ظرف كما هو ظاهر معقد الإجماع المتقدم عن فخر الدين رحمه الله و عبارة النهاية و الوسيلة و الفاضلين و الشهيدين و المحقق الثاني رحمهم الله جميعا و تؤيده الرواية المتقدمة عن قرب الإسناد لكن لا يبعد أن يراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بيع الشي‌ء فيه و عدم تفريغه منه كقوارير الجلاب و العطريات لا مطلق الظرف اللغوي أعني الوعاء و يحتمل العموم و هو ضعيف. نعم يقوي تعدية الحكم إلي كل مصاحب للمبيع يتعارف بيعه معه كالشمع في الحلي المصنوعة من الذهب و الفضة و كذا المظروف الذي يقصد ظرفه بالشراء إذا كان وجوده فيه تبعا له كقليل من الدبس في الزقاق و أما تعدية الحكم إلي كل ما ضم إلي المبيع مما لا يراد بيعه معه فمما لا ينبغي احتماله.

مسألة يجوز بيع المظروف مع ظرفه الموزون معه و إن لم يعلم إلا بوزن المجموع
المكاسب، ج‌2، ص 208
علي المشهور بل لم يوجد قائل بخلافه من الخاصة إلا ما أرسله في الروضة و نسبه في التذكرة إلي بعض العامة استنادا إلي أن وزن ما يباع وزنا غير معلوم و الظرف لا يباع وزنا بل لو كان موزونا لم ينفع مع جهالة وزن كل واحد و اختلاف قيمتهما فالغرر الحاصل في بيع الجزاف حاصل هنا و الذي يقتضيه النظر أما فيما نحن فيه مما جوز شرعا بيعه منفردا عن الظرف مع جهالة وزنه فالقطع بالجواز منضما إذ لم يحصل من الانضمام مانع و لا ارتفع شرط و أما في غيره من أحد المنضمين الذين لا يكفي في بيعه منفردا معرفة وزن المجموع فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصي كما لو باع سبيكة من ذهب مردد بين مائة مثقال و ألف مع وصلة من رصاص قد بلغ وزنها ألفي مثقال فإن الإقدام علي هذا البيع إقدام علي ما فيه خطر يستحق لأجله اللوم من العقلاء و أما مع انتفاء الغرر الشخصي و انحصار المانع في النص الدال علي لزوم الاعتبار بالكيل و الوزن و الإجماع المنعقد علي بطلان البيع إذا كان المبيع المجهول المقدار في المكيل و الموزون فالقطع بالجواز لأن النص و الإجماع إنما دلا علي لزوم اعتبار العلم بالمبيع لا علي كل جزء منه و لو كان أحد الموزونين يجوز بيعه منفردا مع معرفة وزن المجموع دون الآخر كما لو فرضنا جواز بيع الفضة المحشوة بالشمع و عدم جواز بيع الشمع كذلك فإن فرضنا الشمع تابعا لا تضر جهالته و إلا فلا ثم إن بيع المظروف مع الظرف يتصور علي صور إحداها أن يبيعه مع ظرفه بعشرة مثلا فيسقط الثمن علي قيمتي كل من المظروف و الظرف لو احتيج إلي التقسيط فإذا قيل قيمة الظرف درهم و قيمة المظروف تسعة كان للظرف عشر الثمن. الثانية أن يبيعه مع ظرفه بكذا علي أن كل رطل من المظروف بكذا فيحتاج إلي إندار مقدار للظرف و تكون قيمة المظروف ما بقي بعد ذلك و هذا في معني بيع كل منهما منفردا. الثالثة أن يبيعه مع الظرف كل رطل بكذا علي أن يكون التسعير للظرف و المظروف و طريقة التقسيط لو احتيج إليه كما في المسالك أن يوزن الظرف منفردا و ينسب إلي الجملة و يؤخذ له من الثمن بتلك النسبة و تبعه علي هذا غير واحد و مقتضاه أنه لو كان الظرف رطلين و المجموع عشرة أخذ له خمس الثمن و الوجه في ذلك ملاحظة الظرف و المظروف شيئا واحدا حتي أنه يجوز أن يفرض تمام الظرف كسرا مشاعا من المجموع ليساوي ثمنه من المظروف فالمبيع كل رطل من هذا المجموع لا من المركب من الظرف و المظروف لأنه إذا باع كل رطل من الظرف و المظروف بدرهم مثلا وزع الدرهم علي الرطل و المظروف بحسب قيمة مثلهما فإذا كانت قيمة خمس الرطل المذكور الذي هو وزن الظرف الموجود فيه مساوية لقيمة أربعة الأخماس التي هي مقدار المظروف الموجود فكيف يقسط الثمن عليه أخماسا.

المعروف بين الأصحاب تبعا لظاهر تعبير الشيخ بلفظ ينبغي استحباب التفقه في مسائل الحلال و الحرام المتعلقة بالتجارات ليعرف صحيح العقد من فاسده و يسلم من الربا. و عن إيضاح النافع أنه قد يجب و هو ظاهر عبارة الحدائق أيضا و كلام المفيد رحمه الله في المقنعة أيضا لا يأبي الوجوب لأنه بعد ذكر قوله تعالي لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و قوله تعالي أَنْفِقُوا مِنْ طَيِّباتِ ما كَسَبْتُمْ وَ مِمَّا أَخْرَجْنا لَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَ لا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ قال فندب إلي الإنفاق من طيب الاكتساب و نهي عن طلب الخبيث للمعيشة و الإنفاق فمن لم يعرف فرق ما بين الحلال من المكتسب و الحرام لم يكن مجتنبا للخبيث من الأعمال و لا كان علي ثقة تفقه من طيب الاكتساب و قال تعالي أيضا ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا فينبغي أن يعرف البيع المخالف للربا ليعلم بذلك ما أحل الله و حرم من المتاجر و الاكتساب و جاءت الرواية عن أمير المؤمنين ع أنه كان يقول: من اتجر بغير علم فقد ارتطم في الربا ثم ارتطم ثم قال قال الصادق ع: من أراد التجارة فلينفقه في دينه ليعلم بذلك ما يحل له مما يحرم عليه و من لم يتفقه في دينه ثم اتجر تورط في الشبهات انتهي. أقول ظاهر كلامه رحمه الله الوجوب إلا أن تعبيره بلفظ ينبغي ربما يدعي ظهوره في الاستحباب. إلا أن الإنصاف أن ظهوره ليس بحيث يعارض ظهور ما في كلامه في الوجوب من باب المقدمة فإن معرفة الحلال و الحرام واجبة علي كل أحد بالنظر إلي ما يبتلي به من الأمور و ليست معرفة جميعها مما يتعلق بالإنسان وجوبها فورا و دفعة بل عند الالتفات إلي احتمال الحرمة في فعل يريد أن يفعله أو عند إرادة الإقدام علي أفعال يعلم بوجود الحرام بينها فإنه معاقب علي ما يفعله من الحرام لو ترك التعلم و إن لم يلتفت عند فعله إلي احتمال تحريمه فإن التفاته السابق و علمه بعدم خلو ما يريد مزاولتها من الأفعال من الحرام كاف في حسن العقاب و إلا لم يعاقب أكثر الجهال علي أكثر المحرمات لأنهم يفعلونها و هم غير ملتفتين إلي احتمال حرمتها عند الارتكاب و لذا أجمعنا علي أن الكفار يعاقبون علي الفروع. و قد ورد ذم الغافل المقصر في معصيته في غير واحد من الأخبار ثم لو قلنا بعدم العقاب علي فعل المحرم الواقعي الذي يفعله من غير شعور كما هو ظاهر جماعة تبعا للأردبيلي رحمه الله من عدم العقاب علي الحرام المجهول حرمته عن تقصير لقبح خطاب الغافل فيقبح عقابه لكن وجوب تحصيل العلم و إزالة الجهل واجب علي هذا القول كما اعترفوا به. و الحاصل أن التزام عدم عقاب الجاهل المقصر لا علي فعل الحرام و لا علي ترك التعلم إلا إذا كان حين الفعل ملتفتا إلي احتمال تحريمه لا يوجد له وجه بعد ثبوت أدلة التحريم و وجوب طلب العلم علي كل مسلم و عدم تقبيح عقاب من التفت إلي وجود الحرام من أفراد البيع التي يزاولها تدريجا علي ارتكاب الحرام في هذا الأثناء و إن لم يلتفت حين إرادة ذلك الحرام ثم إن المقام يزيد علي غيره بأن الأصل في المعاملات الفساد فالمكلف إذا أراد التجارة و بني علي التصرف فيما يحصل في يده من أموال الناس علي وجه العوضية يحرم عليه ظاهرا الإقدام علي كل تصرف منها بمقتضي أصالة عدم انتقالها إليه إلا مع العلم بإمضاء الشارع لتلك المعاملة و يمكن أن يكون في قوله ع:
المكاسب، ج‌2، ص 209
التاجر فاجر و الفاجر في النار إلا من أخذ الحق و أعطي الحق إشارة إلي هذا المعني بناء علي أن الخارج من العموم ليس إلا من علم بإعطاء الحق و أخذ الحق فوجوب معرفة المعاملة الصحيحة في هذا المقام شرعي لنهي الشارع عن التصرف في مال لم يعلم انتقاله إليه بناء علي أصالة عدم انتقاله إليه و في غير هذا المقام عقلي مقدمي لئلا يقع في الحرام و كيف كان فالحكم باستحباب التفقه للتاجر محل نظر بل الأولي وجوبه عليه عقلا و شرعا و إن كان وجوب معرفة باقي المحرمات من باب العقل فقط و يمكن توجيه كلامهم بإرادة التفقه الكامل ليطلع علي مسائل الربا الدقيقة و المعاملات الفاسدة كذلك و يطلع علي موارد الشبهة و المعاملات غير الواضحة الصحة فيجتنب عنها في العمل فإن قدر الواجب هو معرفة المسائل العامة البلوي لا الفروع الفقهية المذكورة في المعاملات. و يشهد للغاية الأولي قوله ع في مقام تعليل وجوب التفقه: إن الربا أخفي من دبيب النملة علي الصفا. و للغاية الثانية قول الصادق ع في الرواية المتقدمة: من لم يتفقه ثم اتجر تورط في الشبهات لكن ظاهر صدره الوجوب فلاحظ. و قد حكي توجيه كلامهم بما ذكرنا عن غير واحد و لا يخلو عن وجه في مقام التوجيه ثم إن التفقه في مسائل التجارة لما كان مطلوبا للتخلص عن المعاملات الفاسدة التي أهمها الربا الجامعة بين أكل المال بالباطل و ارتكاب الموبقة الكذائية لم يعتبر فيه كونه عن اجتهاد بل يكفي فيه التقليد الصحيح فلا تعارض بين أدلة التفقه هنا و أدلة تحصيل المعاش. نعم ربما أورد في هذا المقام و إن كان خارجا عنه التعارض بين أدلة طلب مطلق العلم الشامل لمعرفة مسائل العبادات و أنواع المعاملات المتوقف علي الاجتهاد و بين أدلة طلب الاكتساب و الاشتغال في تحصيل المال لأجل الإنفاق علي من ينبغي أن ينفق عليه و ترك إلقاء كله علي الناس الموجب لاستحقاق اللعن فإن الأخبار من الطرفين كثيرة يكفي في طلب الاكتساب ما ورد من أن أمير المؤمنين ع قال: أوحي الله تعالي إلي داود يا داود إنك نعم العبد لو لا أنك تأكل من بيت المال و لا تعمل بيدك شيئا [قال فبكي [داود] ع أربعين صباحا [فأوحي الله إلي الحديد أن لن لعبدي داود] فألان الله عز و جل له الحديد فكان يعمل [في كل يوم درعا فيبيعها بألف درهم فعمل ثلاثمائة و ستين درعا فباعها و استغني عن بيت المال إلي آخر الحديث و ما أرسله في الفقيه عن الصادق ع: ليس منا من ترك دنياه لآخرته أو آخرته لدنياه: العبادة سبعون جزء أفضلها طلب الحلال. و أما الأخبار في طلب العلم و فضله فهي أكثر من أن تذكر و أوضح من أن تحتاج إلي الذكر و ذكر في الحدائق أن الجمع بينهما بأحد الوجهين. أحدهما و هو الأظهر بين علمائنا تخصيص أخبار وجوب طلب الرزق بأخبار وجوب طلب العلم و يقال بوجوب ذلك علي غير طالب العلم المستقل تحصيله و استفادته و تعليمه و إفادته قال و بهذا الوجه صرح الشهيد الثاني قدس سره في رسالته المسماة بمنية المريد في آداب المفيد و المستفيد حيث قال في جملة شرائط العلم و أن يتوكل علي الله و يفوض أمره إليه و لا يعتمد علي الأسباب فيتوكل عليها فيكون وبالا عليه و لا علي أحد من خلق الله تعالي بل يلقي مقاليد أمره إلي الله تعالي يظهر له من نفحات قدسه و لحظات أنسه ما به يحصل به مطلوبه و يصلح به مراده. و قد ورد في الحديث عن النبي ص: قد تكفل لطالب العلم برزقه عما ضمنه لغيره بمعني أن غيره محتاج إلي السعي علي الرزق حتي يحصل له و طالب العلم لا يكلف بذلك بل بالطلب و كفاه مئونة الرزق إن أحسن النية و أخلص القربة و عندي في ذلك من الوقائع ما لو جمعته لا يعلمه إلا الله من حسن صنع الله تعالي و جميل ما اشتغلت بالعلم و هو مبادي العشر الثلاثين و تسعمائة إلي يومنا هذا و هو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث و خمسين و تسعمائة و بالجملة ليس الخبر كالعيان. و روي شيخنا المقدم محمد بن يعقوب الكليني قدس سره بإسناد إلي الحسين ابن علوان قال: كنا في مجلس نطلب فيه العلم و قد نفدت نفقتي في بعض الأسفار فقال لي بعض أصحابي من تؤمل لما قد نزل بك فقلت فلانا فقال إذا و الله لا تسعف بحاجتك و لا تبلغ أملك و لا تنجح طلبتك قلت و ما علمك رحمك الله قال إن أبا عبد الله
ع حدثني أنه قرأ في بعض الكتب أن الله تبارك و تعالي يقول و عزتي و جلالي و مجدي و ارتفاعي علي عرشي لأقطعن أمل كل مؤمل من الناس غيري باليأس و لأكسونه ثوب المذلة عند الناس و لأنحينه من قربي و لأبعدنه من فضلي أ يؤمل غيري في الشدائد و الشدائد بيدي و يرجو غيري و يقرع بالفكر باب غيري و بيدي مفاتيح الأبواب و هي مغلقة و بابي مفتوح لمن دعاني فمن ذا الذي أملني لنوائبه فقطعته دونها و من ذا الذي رجاني لعظيمة فقطعت رجاءه مني جعلت آمال عبادي عندي محفوظة فلم يرضوا بحفظي و ملأت سماواتي ممن لا يمل من تسبيحي و أمرتهم أن لا يغلقوا الأبواب بيني و بين عبادي فلم يثقوا بقولي أ لم يعلم أن من طرقته نائبة من نوائبي أنه لا يملك كشفها أحد غيري إلا من بعد إذني فما لي أراه لاهيا عني أعطيته بجودي ما لم يسألني ثم انتزعته عنه فلم يسألني رده و سأل غيري أ فيراني أبدأ بالعطاء قبل المسألة ثم أسأل فلا أجيب سائلي أ بخيل أنا فيبخلني عبدي أ و ليس الجود و الكرم لي أ و ليس العفو و الرحمة بيدي أ و ليس أنا محل الآمال فمن يقطعها دوني أ فلا يخشي المؤملون أن يؤملوا غيري فلو أن أهل سماواتي و أهل أرضي أملوا جميعا ثم أعطيت كل واحد منهم مثل ما أمل الجميع ما انتقص من ملكي مثل عضو ذرة و كيف ينقص ملك أنا قيمه فيا بؤسا للقانطين من رحمتي و يا بؤسا لمن عصاني و لم يراقبني انتهي الحديث الشريف و انتهي كلام شيخنا الشهيد الثاني رحمه الله. قال في الحدائق و يدل علي ذلك بأصرح دلالة ما رواه في الكافي بإسناده إلي أبي إسحاق السبيعي عمن حدثه قال سمعت أمير المؤمنين ع يقول: أيها الناس اعلموا إن كمال الدين طلب العلم و العمل به ألا و إن طلب العلم أوجب عليكم من طلب المال إن المال مقسوم مضمون لكم قد قسمه عادل بينكم و ضمنه لكم و سيفي لكم و العلم مخزون عند أهله و قد أمرتم بطلبه من أهله فاطلبوه إلي آخر الخبر. قال و يؤكد ما رواه في الكافي بسنده
المكاسب، ج‌2، ص 210
عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص: يقول الله عز و جل و عزتي و جلالي و عظمتي و كبريائي و نوري و علوي و ارتفاع مكاني [لا يؤثر عبد هواه علي هواي إلا شتت عليه أمره و لبست عليه دنياه و شغلت قلبه بها و لم أوته منها إلا ما قدرت له و عزتي و جلالي و عظمتي و نوري و علوي و ارتفاع مكاني لا يؤثر عبد هواي علي هواه إلا استحفظته ملائكتي و كفلت السماوات و الأرض رزقه و كنت له من وراء تجارة كل تاجر و أتته الدنيا و هي راغمة إلي آخر الحديث انتهي كلامه.
و أنت خبير بأن ما ذكره من كلام الشهيد الثاني رحمه الله و ما ذكره من الحديث القدسي لا ارتباط له بما ذكر من دفع التنافي بين أدلة الطرفين لأن ما ذكر من التوكل علي الله و عدم ربط القلب لغيره لا ينافي الاشتغال بالاكتساب و لذا كان أمير المؤمنين ص و علي أخيه و زوجته و ولديه و ذريته جامعا بين أعلي مراتب التوكل و أشد مشاق الاكتساب و هو الاستقاء لحائط اليهودي. و ليس الشهيد أيضا في مقام إن طلب العلم أفضل من التكسب و إن كان أفضل بل في مقام إن طالب العلم إذا اشتغل بتحصيل العلم فليكن منقطعا عن الأسباب الظاهرة الموجودة غالبا لطلاب العلوم من الوظائف المستمرة من السلاطين و الحاصلة من الموقوفات للمدارس و أهل العلم و الموجودة الحاصلة غالبا للعلماء و المشتغلين من معاشرة السلطان و أتباعه و المراودة مع التجار و الأغنياء و العلماء الذين لا ينتفع منهم إلا بما في أيديهم من وجوه الزكوات و رد المظالم و الأخماس و شبه ذلك كما كان متعارفا في ذاك الزمان بل في كل زمان فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سببا للمعيشة من الجهات التي ذكرناها. و بالجملة فلا شهادة فيما ذكره من كلام الشهيد الثاني رحمه الله من أوله إلي آخره و ما أضاف إليه من الروايات في الجمع المذكور أعني تخصيص أدلة طلب الحلال بغير طالب العلم ثم إنه لا إشكال في أن كلا من طلب العلم و طلب الرزق ينقسم إلي الأحكام الأربعة أو الخمسة و لا ريب أن المستحب من أحدهما لا يزاحم الواجب و لا الواجب الكفائي الواجب العيني و لا إشكال أيضا في أن الأهم من الواجبين المعينين مقدم علي غيره و كذا الحكم في الواجبين الكفائيين مع ظن قيام الغير به و قد يكون كسب الكاسب مقدمة لاشتغال غيره بالعلم فيجب أو يستحب مقدمة 287 بقي الكلام في المستحب من الأمرين عند فرض عدم إمكان الجمع بينهما و لا ريب في تفاوت الحكم بالترجيح باختلاف الفوائد المترتبة علي الأمرين فرب من لا يحصل له باشتغاله بالعلم إلا شي‌ء قليل لا يترتب عليه كثير فائدة و يترتب علي اشتغاله بالتجارة فوائد كثيرة منها تكفل أحوال المشتغلين من ماله أو مال أقرانه من التجار المخالطين معه علي وجه الصلة أو الصدقة الواجبة و المستحبة فيحصل بذلك ثواب الصدقة و ثواب الإعانة الواجبة أو المستحبة علي تحصيل العلم و رب من يحصل بالاشتغال مرتبة عالية من العلم يحيي بها فنون علم الدين فلا يحصل له من كسبه إلا قليل من الرزق فإنه لا إشكال في أن اشتغاله بالعلم و الأكل من وجوه الصدقات أرجح. و ما ذكر من حديث داود علي نبينا و آله و عليه السلام فإنما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالكسب لشي‌ء من وظائف النبوة و الرئاسة العلمية. و بالجملة فطلب كل من العلم و الرزق إذا لوحظ المستحب منهما من حيث النفع العائد إلي نفس الطالب كان طلب العلم أرجح و إذا لوحظ من جهة النفع الواصل إلي الغير كان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل فتثبت من ذلك كله أن تزاحم هذين المستحبين كتزاحم سائر المستحبات المتنافية كالاشتغال بالاكتساب أو طلب العلم غير الواجبين مع المسير إلي الحج المستحب أو إلي مشاهد الأئمة [صلوات الله و سلامه عليهم أجمعين أو مع السعي في قضاء حوائج الإخوان الذي لا يجامع طلب العلم أو المال الحلال إلي غير ذلك مما لا يحصي.

فعن التقي و القاضي و الحلي و العلامة في المنتهي الحرمة و هو المحكي عن ظاهر الدروس و حواشي المحقق الثاني و عن الشيخ و ابن زهرة لا يجوز و أول في المختلف عبارة الشيخ بالكراهة و هي أي الكراهة مذهب الأكثر بل عن إيضاح النافع أن الشيخ ادعي الإجماع علي عدم التحريم و عن نهاية الأحكام تلقي الركبان مكروه عند أكثر علمائنا و ليس حراما إجماعا. و مستند التحريم ظواهر الأخبار. منها عن منهال القصاب قال قال أبو عبد الله ع: لا تلق فإن رسول الله ص نهي عن التلقي قال و ما حد التلقي قال ما دون غدوة أو روحه قلت و كم الغدوة و الروحة قال أربعة فراسخ قال ابن أبي عمير و ما فوق ذلك فليس بتلق و في خبر عروة عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص: لا يتلقي أحدكم تجارة خارجا من المصر و لا يبيع حاضر لباد و المسلمون يرزق الله بعضهم من بعض و في رواية أخري: لا تلق و لا تشتر ما تلقي و لا تأكل منه. و ظاهر النهي عن الأكل كونه لفساد المعاملة فيكون أكلا بالباطل و لم يقل به إلا الإسكافي. و عن ظاهر المنتهي الاتفاق علي خلافه فتكون الرواية مع ضعفها مخالفة لعمل الأصحاب فتقصر عن إفادة الحرمة و الفساد. نعم لا بأس بحملها علي الكراهة لو وجد القول بكراهة الأكل مما يشتري من المتلقي و لا بأس به حسما لمادة التلقي. و مما ذكرنا يعلم أن النهي في سائر الأخبار أيضا محمول علي الكراهة لموافقته للأصل مع ضعف الخبر و مخالفته للمشهور ثم إن حد التلقي أربعة فراسخ كما في كلام بعض و الظاهر أن مرادهم خروج الحد عن المحدود لأن الظاهر زوال المرجوحية إذا كان أربعة فراسخ و قد تبعوا بذلك مرسلة الفقيه. و روي أن حد التلقي روحه فإذا صار إلي أربعة فراسخ فهو جلب فإن الجمع بين صدرها و ذيلها لا يكون إلا بإرادة خروج الحد عن المحدود كما أن ما في الرواية السابقة أن حده ما دون غدوة أو روحه محمول علي دخول الحد في المحدود لكن قال في المنتهي حد علماؤنا التلقي بأربعة فراسخ فكرهوا التلقي إلي ذلك الحد فإن زاد علي ذلك كان تجارة و جلبا و هو ظاهر لأن بمضيه و رجوعه يكون مسافرا يجب عليه القصر فيكون سفرا حقيقيا إلي أن قال و لا يعرف بين علمائنا خلاف فيه انتهي. و التعليل بحصول السفر الحقيقي يدل علي مسامحة في التعبير و لعل الوجه في التحديد بالأربعة أن الوصول علي الأربعة
المكاسب، ج‌2، ص 211
بلا زيادة و لا نقيصة نادر فلا يصلح أن يكون ضابطا لرفع الكراهة إذ لا يقال إنه وصل إلي الأربعة إذا تجاوز عنها و لو يسيرا فالظاهر أنه لا إشكال في أصل الحكم و إن وقع اختلاف في التعبير في النصوص و الفتاوي ثم إنه لا إشكال في اعتبار القصد إذ بدونه لا يصدق عنوان التلقي فلو تلقي الركب في طريقه ذاهبا أو جائيا لم يكره المعاملة معهم و كذا في اعتبار قصد المعاملة من المتلقي فلا يكره لغرض آخر و لو اتفقت المعاملة قيل ظاهر التعليل في رواية عروة المتقدمة اعتبار جهل الركب بسعر البلد. و فيه أنه مبني علي عدم اختصاص القيد بالحكم الأخير فيحتمل أن تكون العلة في كراهة التلقي مسامحة الركب في الميزان بما لا يتسامح به المتلقي أو مظنة حبس المتلقين ما اشتروه أو ادخاره عن أعين الناس و بيعه تدريجا بخلاف ما إذا أتي الركب و طرحوا أمتعتهم في الخانات و الأسواق فإن له أثرا بينا في امتلاء أعين الناس خصوصا الفقراء في وقت الغلاء إذا أتي بالطعام و كيف كان فاشتراط الكراهة بجهلهم بسعر البلد محل مناقشة ثم إنه لا فرق بين أخذ المتلقي بصيغة البيع أو الصلح أو غيرهما. نعم لا بأس باستيهابهم و لو بإهداء شي‌ء إليهم و لو تلقاهم لمعاملات أخر غير شراء متاعهم فظاهر الروايات عدم المرجوحية. نعم لو جعلنا المناط ما يقرب من قوله ص: المسلمون يرزق الله بعضهم من بعض قوي سراية الحكم إلي بيع شي‌ء منهم و إيجارهم المساكن و الخانات كما أنه إذا جعلنا المناط في الكراهة كراهة غبن الجاهل كما يدل عليه النبوي العامي: لا تلقوا الجلب فمن تلقي و اشتري منه فإذا أتي السوق فهو بالخيار قوي سراية الحكم إلي كل معاملة توجب غبنهم كالبيع و الشراء منهم متلقيا و شبه ذلك لكن الأظهر هو الأول و كيف كان فإذا فرض جهلهم بالسعر و ثبت لهم الغبن الفاحش كان لهم الخيار. و قد يحكي عن الحلي ثبوت الخيار و إن لم يكن غبن و لعله لإطلاق النبوي المتقدم المحمول علي صورة تبين الغبن بدخول السوق و الاطلاع علي القيمة و اختلفوا في كون هذا الخيار علي الفور أو التراخي علي قولين سيجي‌ء ذكر الأقوي منهما في مسألة خيار الغبن إن شاء الله.

كما في الحدائق بل عن المنتهي و جامع المقاصد أنه محرم إجماعا لرواية ابن سنان عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص: الواشمة و المتوشمة و الناجش و المنجوش ملعونون علي لسان محمد ص و في النبوي المحكي عن معاني الأخبار: لا تناجشوا و لا تدابروا قال و معناه أن يزيد الرجل في ثمن السلعة و هو لا يريد شراءها و لكن ليسمعه غيره فيزيد لزيادته و الناجش الخائن. و [أما] التدابر [فالمصارمة و] الهجران [مأخوذ من أن يولي الرجل صاحبه دبره و يعرض عنه بوجهه انتهي كلام الصدوق. و الظاهر أن المراد بزيادة الناجش مؤاطاة البائع المنجوش له.

و لم يحصل للمدفوع إليه ولاية علي ذلك المال من دون الدافع كما الإمام أورد المظالم المدفوع إلي الحاكم فله صور إحداها أن تظهر قرينة علي عدم جواز رضاه بالأخذ منه كما إذا عين له منه مقدارا قبل الدفع أو بعده و لا إشكال في عدم الجواز لحرمة التصرف في مال الناس علي غير الوجه المأذون فيه الثانية أن تظهر قرينة حالية أو مقالية علي جواز أخذه منه مقدارا مساويا لما يدفع إلي غيره أو أنقص أو أزيد و لا إشكال في الجواز حينئذ إلا أنه قد يشكل الأمر فيما لو اختلف مقدار المدفوع إلي الأصناف المختلفة كأن عين للمجتهدين مقدارا و للمشتغلين مقدارا و اعتقد الدافع عنوانا يخالف معتقد المدفوع إليه. و التحقيق هذا مراعاة معتقد المدفوع إليه إن كان عنوان الصنف علي وجه الموضوعية كأن يقول ادفع إلي كل مشتغل كذا و إلي كل مجتهد كذا و خذ أنت ما يخصك و إن كان علي وجه الداعي بأن كان الصنف داعيا إلي تعيين ذلك المقدار كان المتبع اعتقاد الدافع لأن الداعي إنما يتفرع علي الاعتقاد لا الواقع. الثالثة أن لا تقوم قرينة علي أحد الأمرين و يطلق المتكلم و قد اختلف كلماتهم فيها بل كلمات واحد منهم فالمحكي عن وكالة المبسوط و زكاة السرائر [و الشرائع و التحرير و الإرشاد و المسالك و الكفاية] و مكاسب النافع و كشف الرموز و المختلف و التذكرة و جامع المقاصد تحريم الأخذ مطلقا و عن النهاية و مكاسب السرائر و الشرائع و التحرير و الإرشاد و المسالك و الكفاية أنه يجوز له الأخذ منه إن أطلق من دون زيادة علي غيره و نسبه في الدروس إلي الأكثر و في الحدائق إلي المشهور و في المسالك هكذا شرط كل من سوغ له الأخذ و عن نهاية الأحكام و التنقيح و المهذب البارع و المقنعة الاقتصار علي نقل القولين و عن المهذب البارع حكاية التفصيل بالجواز إن كانت الصيغة بلفظ ضعه فيهم أو ما أدي معناه و المنع إن كانت بلفظ ادفعه و عن التنقيح عن بعض الفضلاء أنه إن قال هو للفقراء جاز و إن قال أعطه للفقراء فإن علم فقره لم يجز إذ لو أراده لخصه و إن لم يعلم جاز. احتج القائل بالتحريم مضافا إلي ظهور اللفظ في مغايرة المأمور بالدفع للمدفوع إليهم المؤيد بما قالوه فمن وكلته امرأة أن يزوجها من شخص فزوجها من نفسه أو وكله في شراء شي‌ء فأعطاه من عنده بمصححة ابن الحجاج المسندة في التحرير إلي مولانا الصادق ع و إن أضمرت في غيره قال: سألته عن رجل أعطاه رجل مالا ليقسمه في محاويج أو في مساكين و هو محتاج أ يأخذ منه لنفسه و لا يعلمه قال لا يأخذ منه شيئا حتي يأذن له صاحبه و احتج المجوزون بأن العنوان المدفوع إليه شامل له و الفرض الدفع إلي هذا العنوان من غير ملاحظة لخصوصية في الغير و اللفظ و إن سلم عدم شموله له لغة إلا أن المنساق عرفا صرفه إلي كل من اتصف بهذا العنوان فالعنوان موضوع لجواز الدفع يحمل عليه الجواز. نعم لو كان المدفوع إليهم أشخاصا خاصة و كان الداعي علي الدفع اتصافهم بذلك الوصف لم يشمل المأمور و الرواية معارضة بروايات أخر مثل ما في الكافي في الصحيح عن سعد بن يسار قال: قلت لأبي عبد الله ع الرجل يعطي الزكاة فيقسمها في أصحابه أ يأخذ منها شيئا قال نعم و عن الحسين بن عثمان في الصحيح أو الحسن بابن هاشم [عن أبي إبراهيم ع : في رجل أعطي مالا يفرقه فيمن يحل له أ له أن يأخذ منه شيئا لنفسه و إن لم يسم له قال يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطي غيره و صحيحة ابن الحجاج قال: سألت أبا الحسن ع
المكاسب، ج‌2، ص 212
عن الرجل يعطي الرجل الدراهم يقسمها و يضعها في مواضعها و هو ممن تحل له الصدقة قال لا بأس أن يأخذ لنفسه كما يعطي غيره و لا يجوز له أن يأخذ- إذا أمره أن يضعها في مواضع مسماة إلا بإذنه و الذي ينبغي أن يقال أما من حيث دلالة اللفظ الدال علي الإذن في الدفع و الصرف فإن المتبع الظهور العرفي و إن كان ظاهرا بحسب الوضع اللغوي في غيره كما أن الظهور الخارجي الذي يستفاد من القرائن الخارجية مقدم علي الظهور العرفي الثابت للفظ المجرد من تلك القرائن ثم إن التعبد في حكم هذه المسألة لا يخلو عن بعد فالأولي حمل الأخبار المجوزة علي ما إذا كان غرض المتكلم صرف المدفوع في العنوان المرسوم له من غير تعلق الغرض بخصوص فرد دون آخر و حمل الصحيحة السابقة المانعة علي ما إذا لم يعلم الأمر فقر المأمور فأمره بالدفع إلي مساكين علي وجه تكون المسكنة داعية إلي الدفع لا موضوعا و لما لم يعلم المسكنة في المأمور لم يحصل داع علي الرضا بوصول شي‌ء من المال إليه ثم علي تقدير المعارضة فالواجب الرجوع إلي ظاهر اللفظ لأن الشك بعد تكافؤ الأخبار في الصارف الشرعي عن الظهور العرفي و لو لم يكن للفظ ظهور فالواجب بعد التكافؤ الرجوع إلي المنع إذ لا يجوز التصرف في مال الغير إلا بإذن من المالك أو الشارع.

و هو كما في الصحاح و عن المصباح جمع الطعام و حبسه يتربص به الغلاء لا خلاف في مرجوحيته. و قد اختلف في حرمته فعن المبسوط و المقنعة و الحلبي في كتاب المكاسب و الشرائع و المختلف الكراهة و عن كتب الصدوق و الاستبصار و السرائر و القاضي و التذكرة و التحرير و الإيضاح و الدروس و جامع المقاصد و الروضة التحريم. و عن التنقيح و الميسية تقويته.
و هو الأقوي بشرط عدم باذل الكفاية لصحيحة سالم الحناط قال: قال لي أبو عبد الله ع ما عملك قلت حناط و ربما قدمت علي نفاق و ربما قدمت علي كساد فحبست قال فما يقول من قبلك فيه قلت يقولون محتكر فقال يبيعه أحد غيرك قلت ما أبيع أنا من ألف جزء جزء قال لا بأس إنما كان ذلك رجل من قريش يقال له حكيم بن حزام و كان إذا دخل الطعام المدينة اشتراه كله فمر عليه النبي ص فقال له يا حكيم بن حزام إياك أن تحتكر فإن الظاهر منها أن عليه عدم البأس وجود الباذل فلولاه حرم. و صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله ع: أنه سئل عن الحكرة فقال إنما الحكرة أن تشتري طعاما و ليس في المصر غيره فتحتكره فإن كان في المصر طعام أو متاع يباع غيره فلا بأس أن تلتمس بسلعتك الفضل و زاد في الصحيحة المحكية عن الكافي و التهذيب قال: و سألته عن الزيت فقال إن كان عند غيرك فلا بأس بإمساكه و عن أمير المؤمنين ع في نهج البلاغة: في كتابه إلي مالك الأشتر فامنع من الاحتكار فإن رسول الله ص منع منه و ليكن البيع بيعا سمحا بموازين عدل و أسعار لا نجحف بالفريقين من البائع و المبتاع فمن قارف حكرة بعد نهيك إياه فنكل به و عاقبة في غير إسراف و صحيحة الحلبي قال: سألته عن الرجل يحتكر الطعام و يتربص به هل يصلح ذلك قال إن كان الطعام كثيرا يسع الناس فلا بأس به و إن كان الطعام قليلا لا يسع الناس فإنه يكره أن يحتكر الطعام و يترك الناس ليس لهم طعام فإن الكراهة في كلامهم ع و إن كانت تستعمل في المكروه و الحرام إلا أن في تقييدها بصورة عدم باذل غيره مع ما دل علي كراهة الاحتكار مطلقا قرينة علي إرادة التحريم و حملها علي تأكد الكراهة أيضا مخالف لظاهر يكره كما لا يخفي. و إن شئت قلت إن المراد بالبأس في الشرطية الأولي التحريم لأن الكراهة ثابتة في هذه الصورة أيضا فالشرطية الثانية كالمفهوم لها و يؤيد التحريم ما عن المجالس بسنده عن أبي مريم الأنصاري عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص: أيما رجل اشتري طعاما فحبسه أربعين صباحا يريد به غلاء للمسلمين ثم باعه فتصدق بثمنه لم يكن كفارة لما صنع و في السند بعض بني فضال و الظاهر أن الرواية مأخوذة من كتبهم التي قال العسكري ع عند سؤاله عنها: خذوا بما رووا و ذروا ما رأوا ففيه دليل علي اعتبار ما في كتبهم فيستغني بذلك عن ملاحظة من قبلهم في السند. و قد ذكرنا أن هذا الحديث أولي بالدلالة علي عدم وجوب الفحص عما قبل هؤلاء من الإجماع الذي ادعاه الكشي علي تصحيح ما يصح عن جماعة. و يؤيده أيضا ما عن الشيخ الجليل الشيخ ورام أنه أرسل عن النبي ص عن جبرائيل ع قال: اطلعت في النار فرأيت واديا في جهنم يغلي فقلت يا مالك لمن هذا فقال لثلاثة المحتكرين و المدمنين الخمر و القوادين. و مما يؤيد التحريم ما دل علي وجوب البيع عليه فإن إلزامه بذلك ظاهر في كون الحبس محرما إذ الإلزام علي ترك المكروه خلاف الظاهر و خلاف قاعدة سلطنة الناس مسلطون علي أموالهم-

فإن ظاهر التفسير المتقدم عن أهل اللغة و بعض الأخبار المتقدمة اختصاصه بالطعام. و في رواية غياث بن إبراهيم: ليس الحكرة إلا في الحنطة و الشعير و التمر و الزبيب و السمن.
و عن الفقيه زيادة الزيت. و قد تقدم في بعض الأخبار المتقدمة دخول الزيت أيضا. و في المحكي عن قرب الإسناد برواية أبي البختري عن علي ع قال: ليس الحكرة إلا في الحنطة و الشعير و التمر و الزبيب و السمن و عن الخصال في رواية السكوني عن جعفر بن محمد عن آبائه ع عن النبي ص قال: الحكرة في ستة أشياء في الحنطة و الشعير و التمر و الزيت و السمن و الزبيب ثم إن ثبوته في الغلات الأربع بزيادة السمن لا خلاف فيه ظاهرا. و عن كشف الرموز و ظاهر السرائر دعوي الاتفاق عليه و عن مجمع الفائدة نفي الخلاف فيه و أما الزيت فقد تقدم في غير واحد من الأخبار. و لذا اختاره الصدوق و العلامة في التحرير حيث ذكر أن به رواية حسنة و الشهيدان و المحقق الثاني. و عن الإيضاح أن عليه الفتوي و أما الملح فقد ألحقه بها في المبسوط و الوسيلة و التذكرة و نهاية الأحكام و الدروس و المسالك و لعله لفحوي التعليل الوارد في بعض الأخبار من حاجة الناس إليه.

روي السكوني عن أبي عبد الله ع: أن الحكرة في الخصب أربعون يوما و في الغلاء و الشدة ثلاثة أيام فما زاد علي الأربعين يوما في الخصب فصاحبه ملعون و ما زاد علي ثلاثة أيام في العسرة فصاحبه ملعون و يؤيدها ظاهر رواية المجالس المتقدمة.
المكاسب، ج‌2، ص 213
و حكي عن الشيخ و محكي القاضي و الوسيلة العمل بها. و في الدروس أن الأظهر تحريمه مع حاجة الناس و مظنتها الزيادة علي ثلاثة أيام في الغلاء و أربعين في الرخص للرواية انتهي. و أما تحديده بحاجة الناس فهو حسن كما عن المقنعة و غيرها و يظهر من الأخبار المتقدمة. و أما ما ذكره من حمل رواية السكوني عن بيان مظنة الحاجة فهو جيد و منه يظهر عدم دلالتها علي التحديد بالعددين تعبدا.

مقتضي ما في صحيحة الحلبي المتقدمة في بادئ النظر حصر الاحتكار في شراء الطعام لكن الأقوي التعميم بقرينة تفريع قوله ع فإن كان في المصر طعام و يؤيد ذلك ما تقدم من تفسير الاحتكار في كلام أهل اللغة بمطلق جمع الطعام و حبسه سواء أ كان بالاشتراء أم بالزرع أو الحصاد أو الإحراز إلا أن يراد جمعه في ملكه و يؤيد التعميم تعليل الحكم في بعض الأخبار بأن يترك الناس ليس لهم طعام و عليه فلا فرق بين أن يكون ذلك من زرعه أو من ميراث أو يكون موهوبا له أو كان قد اشتراه لحاجة فانقضت الحاجة و بقي الطعام لا يحتاج إليه المالك فحسبه متربصا للغلاء.

كثيرة لأن الشخص إما أن يكون قد حصل الطعام لحبسه أو لغرض آخر أو حصل له من دون تحصيل له و الحبس إما أن يراد منه نفس تقليل الطعام إضرارا بالناس في أنفسهم أو يريد به الغلاء و هو إضرارهم من حيث المال أو يريد به عدم الخسارة من رأس ماله و إن حصل ذلك لغلاء عارضي لا يتضرر به أهل البلد كما قد يتفق ورود عسكر أو زوار في البلاد و توقفهم يومين أو ثلاثة أيام فتحدث للطعام عزة لا تضر بأكثر أهل البلد و قد يريد بالحبس لغرض آخر المستلزم للغلاء غرضا آخر هذا كله مع حصول الغلاء بحبسه و قد يحبس انتظارا لأيام الغلاء من دون حصول الغلاء بحبسه بل لقلة الطعام في آخر السنة أو لورود عسكر أو زوار ينفد الطعام ثم حبسه لانتظار أيام الغلاء قد يكون للبيع بأزيد من قيمة الحال و قد يكون لحب إعانة المضطرين و لو بالبيع عليهم و الإرفاق بهم ثم حاجة الناس قد تكون لأكلهم و قد تكون للبذر أو لعلف الدواب أو للاسترباح بالثمن. و عليك باستخراج هذه الأقسام و تمييز المباح و المكروه و المستحب من الحرام.

حتي علي القول بالكراهة بل عن المهذب البارع الإجماع عليه.
و عن التنقيح كما في الحدائق عدم الخلاف فيه و هو الدليل المخرج عن قاعدة عدم جواز الإجبار لغير الواجب و لذا ذكرنا أن ظاهر أدلة الإجبار تدل علي التحريم لأن إلزام غير اللازم خلاف القاعدة. نعم لا يسعر عليه إجماعا كما عن السرائر و زاد وجود الأخبار المتواترة و عن المبسوط عدم الخلاف فيه لكن عن المقنعة أنه يسعر عليه بما يراه الحاكم و عن جماعة منهم العلامة و ولده و الشهيد أنه يسعر عليه إن أجحف بالثمن لنفي الضرر و عن الميسي و الشهيد الثاني أنه يؤمر بالنزول من دون تسعير جمعا بين النهي عن التسعير و الجبر بنفي الإضرار.

ففي مرسلة ابن فضال عن رجل عن أبي عبد الله ع: ليكن طلبك للمعيشة فوق كسب المضيع و دون طلب الحريص الراضي بدنياه المطمئن إليها و لكن أنزل نفسك من ذلك منزلة المنصف المتعفف ترفع نفسك عن منزلة الواهن الضعيف و تكسب ما لا بد للمؤمن منه إن الذين أعطوا المال ثم لم يشكروا لا مال لهم و في صحيحة الثمالي عن أبي جعفر ع قال قال رسول الله ص في حجة الوداع: ألا أن الروح الأمين نفث في روعي أنه لا تموت نفس حتي تستكمل رزقها فاتقوا الله عز و جل و أجملوا في الطلب و لا يحملنكم استبطاء شي‌ء من الرزق أن تطلبوه بشي‌ء من معصية الله فإن الله تبارك و تعالي قسم الأرزاق بين خلقه حلالا و لم يقسمها حراما فمن اتقي الله عز و جل و صبر آتاه الله برزقه من حله و من هتك حجاب الستر و عجل فأخذه من غير حله قص به من رزقه الحلال و حوسب عليه يوم القيامة. و عن أبي عبد الله ع قال كان أمير المؤمنين ع كثيرا ما يقول: اعلموا علما يقينا أن الله عز و جل لم يجعل للعبد و إن اشتد جهده و عظمت حيلته و كثرت مكابدته أن يسبق ما سمي له في الذكر الحكيم و لم يحل من العبد في ضعفه و قلة حيلته أن يبلغ ما سمي له في الذكر الحكيم أيها الناس إنه لن يزداد امرأ نقيرا بحذقه و لم ينتقص امرأ نقيرا لحمقه فالعالم لهذا العامل به أعظم الناس راحة في منفعته و العالم لهذا التارك له أعظم الناس شغلا في مضرته و رب منعم عليه مستدرج بالإحسان إليه و رب مغرور في الناس مصنوع له فأفق أيها الساعي من سعيك و قصر من عجلتك و انتبه من سنة غفلتك و تفكر فيما جاء عن الله عز و جل علي لسان نبيه ص و عن عبد الله بن سليمان قال سمعت أبا عبد الله ع يقول: إن الله عز و جل وسع في أرزاق الحمقي ليعتبر العقلاء و يعلموا أن الدنيا ليس ينال ما فيها بعمل و لا حيلة و في مرفوعة سهل بن زياد أنه قال قال أمير المؤمنين ع: كم من متعب نفسه مقتر عليه و مقتصد في الطلب قد ساعدته المقادير و في رواية علي بن عبد العزيز قال: قال لي أبو عبد الله ع ما فعل عمر بن مسلم قلت جعلت فداك أقبل علي العبادة و ترك التجارة فقال ويحه أ ما علم أن تارك الطلب لا يستجاب له إن قوما من أصحاب رسول الله ص لما نزلت وَ مَنْ يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً وَ يَرْزُقْهُ مِنْ حَيْثُ لا يَحْتَسِبُ أغلقوا الأبواب و أقبلوا علي العبادة و قالوا قد كفينا فبلغ ذلك النبي ص فأرسل إليهم فقال ما حملكم علي ما صنعتم قالوا يا رسول الله تكفل لنا بأرزاقنا فأقبلنا علي العبادة فقال إنه من فعل ذلك لم يستجب له عليكم بالطلب و قد تقدم في رواية أنه: ليس منا من ترك آخرته لدنياه و لا من ترك دنياه لآخرته.
و تقدم أيضا حديث داود علي نبينا و آله و عليه السلام و علي جميع أنبيائه الصلاة و السلام. بعد الحمد لله الملك العلام علي ما أنعم علينا بالنعم الجسام التي من أعظمها الاشتغال بمطالعة و كتابة كلمات أوليائه الكرام التي هي مصابيح الظلام للخاص و العام
المكاسب، ج‌3، ص 214

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام علي محمد و آله الطاهرين و لعنة الله علي أعدائهم أجمعين. القول في الخيار و أقسامه و أحكامه

الخيار لغة اسم مصدر من الاختيار- غلب في كلمات جماعة من المتأخرين في ملك فسخ العقد علي ما فسره به في موضع من الإيضاح- فيدخل ملك الفسخ في العقود الجائزة و في عقد الفضولي و ملك الوارث رد العقد علي ما زاد علي الثلث و ملك العمة و الخالة لفسخ العقد علي بنت الأخ و الأخت و ملك الأمة المزوجة من عبد فسخ العقد إذا أعتقت و ملك كل من الزوجين للفسخ بالعيوب- و لعل التعبير بالملك للتنبيه علي أن الخيار من الحقوق لا من الأحكام فيخرج ما كان من قبيل الإجازة و الرد لعقد الفضولي و التسلط علي فسخ العقود الجائزة فإن ذلك من الأحكام الشرعية لا من الحقوق و لذا لا تورث و لا تسقط بالإسقاط و قد يعرف بأنه ملك إقرار العقد و إزالته و يمكن الخدشة فيه بأنه إن أريد من إقرار العقد إبقاؤه علي حاله بترك الفسخ فذكره مستدرك لأن القدرة علي الفسخ عين القدرة علي تركه إذ القدرة لا تتعلق بأحد الطرفين و إن أريد منه إلزام العقد و جعله غير قابل لأن يفسخ. ففيه أن مرجعه إلي إسقاط حق الخيار فلا يؤخذ في تعريف نفس الخيار مع أن ظاهر الإلزام في مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا فينتقض بالخيار المشترك فإن لكل منهما إلزامه من طرفه لا مطلقا ثم إن ما ذكرناه من معني الخيار- هو المتبادر منه عرفا عند الإطلاق في كلمات المتأخرين و إلا فإطلاقه في الأخبار و كلمات الأصحاب علي سلطنة الإجازة و الرد لعقد الفضولي و سلطنة الرجوع في الهبة و غيرهما من أفراد السلطنة شائع.

ذكر غير واحد تبعا للعلامة في كتبه- أن الأصل في البيع اللزوم. قال في التذكرة الأصل في البيع اللزوم لأن الشارع وضعه مفيدا لنقل الملك و الأصل الاستصحاب و الغرض تمكن كل من المتعاقدين من التصرف فيما صار إليه و إنما يتم باللزوم ليأمن من نقض صاحبه عليه انتهي.

احتمله في جامع المقاصد- مستندا في تصحيحه إلي الغلبة. و فيه أنه إن أراد غلبة الأفراد فغالبها ينعقد جائزا لأجل خيار المجلس أو الحيوان أو الشرط- و إن أراد غلبة الأزمان فهي لا تنفع في الأفراد المشكوكة- مع أنه لا يناسب ما في القواعد من قوله و إنما يخرج من الأصل لأمرين ثبوت خيار أو ظهور عيب.

التي يجب الرجوع إليها عند الشك في الأفراد أو بعض الأحوال و هذا حسن لكن لا يناسب ما ذكره في التذكرة في توجيه الأصل- .

و مرجعه إلي أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ أحدهما و هذا حسن.

بمعني أن وضع البيع و بناءه عرفا و شرعا علي اللزوم و صيرورة المالك الأول كالأجنبي و إنما جعل الخيار فيه حقا خارجيا لأحدهما أو لهما يسقط بالإسقاط و بغيره و ليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها بجواز رجوع الواهب بمعني كونه حكما شرعيا له أصلا و بالذات بحيث لا يقبل الإسقاط و من هنا ظهر أن ثبوت خيار المجلس في أول أزمنة انعقاد البيع لا ينافي كونه في حد ذاته مبنيا علي اللزوم لأن الخيار حق خارجي قابل للانفكاك. نعم لو كان في أول انعقاده محكوما شرعا بجواز الرجوع بحيث يكون حكما فيه لاحقا مجعولا قابلا للسقوط كان منافيا لبنائه علي اللزوم فالأصل هنا كما قيل نظير قولهم إن الأصل في الجسم الاستدارة فإنه لا ينافي كون أكثر الأجسام علي غير الاستدارة لأجل القاسر الخارجي و مما ذكرنا ظهر وجه النظر في كلام صاحب الوافية حيث أنكر هذا الأصل لأجل خيار المجلس إلا أن يريد أن الأصل بعد ثبوت خيار المجلس بقاء عدم اللزوم و سيأتي ما فيه
بقي الكلام في معني قول العلامة في القواعد و التذكرة إنه لا يخرج من هذا الأصل إلا بأمرين ثبوت خيار أو ظهور عيب فإن ظاهره أن ظهور العيب سبب لتزلزل البيع في مقابل الخيار مع أنه من أسباب الخيار و توجيهه بعطف الخاص علي العام كما في جامع المقاصد غير ظاهر إذ لم يعطف العيب علي أسباب الخيار بل عطف علي نفسه و هو مباين له لا أعم. نعم قد يساعد عليه ما في التذكرة من قوله و إنما يجزع عن الأصل بأمرين أحدهما ثبوت الخيار لهما أو لأحدهما من غير نقص في أحد العوضين بل للتروي خاصة. و الثاني ظهور عيب في أحد العوضين انتهي. و حاصل التوجيه علي هذا أن الخروج عن اللزوم لا يكون إلا بتزلزل
المكاسب، ج‌3، ص 215
العقد لأجل الخيار و المراد بالخيار في المعطوف عليه ما كان ثابتا بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدين لا لاقتضاء نقص في أحد العوضين و بظهور العيب ما كان الخيار لنقص أحد العوضين لكنه مع عدم تمامه تكلف في عبارة القواعد مع أنه في التذكرة ذكر في الأمر الأول الذي هو الخيار فصولا سبعة بعدد أسباب الخيار و جعل السابع منها خيار العيب و تكلم فيه كثيرا و مقتضي التوجيه أن يتكلم في الأمر الأول فيما عدا خيار العيب و يمكن توجيه ذلك بأن العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار فإن نفس ثبوت الأرش بمقتضي العيب و إن لم يثبت خيار الفسخ موجب لاسترداد جزء من الثمن فالعقد بالنسبة إلي جزء من الثمن متزلزل قابل لإبقائه في ملك البائع و إخراجه عنه و يكفي في تزلزل العقد ملك إخراج جزء مما ملكه البائع بالعقد عن ملكه. و إن شئت قلت إن مرجع ذلك إلي ملك فسخ العقد الواقع علي مجموع العوضين من حيث المجموع و نقض مقتضاه من تملك كل من مجموع العوضين في مقابل الآخر لكنه مبني علي كون الأرش جزء حقيقيا من الثمن كما عن بعض العامة ليتحقق انفساخ العقد بالنسبة إليه عند استرداده.
و قد صرح العلامة في كتبه بأنه لا يعتبر في الأرش كونه جزء من الثمن بل له إبداله لأن الأرش غرامة و حينئذ فثبوت الأرش لا يوجب تزلزلا في العقد ثم إن الأصل بالمعني الرابع إنما ينفع مع الشك في ثبوت خيار في خصوص البيع لأن الخيار حق خارجي يحتاج ثبوته إلي الدليل أما لو شك في عقد آخر من حيث اللزوم و الجواز فلا يقتضي ذلك الأصل لزومه لأن مرجع الشك حينئذ إلي الشك في الحكم الشرعي. و أما الأصل بالمعني الأول فقد عرفت عدم تماميته و أما بمعني الاستصحاب فيجري في البيع و غيره إذا شك في لزومه و جوازه و أما بمعني القاعدة فيجري في البيع و غيره لأن أكثر العمومات الدالة علي هذا المطلب يعم غير البيع

و قد أشرنا في مسألة المعاطاة إليها و نذكرها هنا تسهيلا علي الطالب-

دل علي وجوب الوفاء بكل عقد و المراد بالعقد مطلق العهد كما فسر به في صحيحة ابن سنان المروية في تفسير علي بن إبراهيم أو ما يسمي عقدا لغة و عرفا. و المراد بوجوب الوفاء العمل بما اقتضاه العقد في نفسه- بحسب الدلالة اللفظية نظير الوفاء بالنذر فإذا دل العقد مثلا علي تمليك العاقد ماله من غيره وجب العمل بما يقتضيه التمليك من ترتيب آثار ملكية ذلك الغير له فأخذه من يده بغير رضاه و التصرف فيه كذلك نقض لمقتضي ذلك العهد فهو حرام فإذا حرم بإطلاق الآية جميع ما يكون نقضا لمضمون العقد و منها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضاء صاحبه كان هذا لازما مساويا للزوم العقد و عدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما فيستدل بالحكم التكليفي علي الحكم الوضعي أعني فساد الفسخ من أحدهما بغير رضا الآخر و هو معني اللزوم بل قد حقق في الأصول أن لا معني للحكم الوضعي إلا ما انتزع من الحكم التكليفي. و مما ذكرنا ظهر ضعف ما قيل من أن معني وجوب الوفاء بالعقد العمل بما يقتضيه من لزوم و جواز فلا يتم الاستدلال به علي اللزوم. توضيح الضعف أن اللزوم و الجواز من الأحكام الشرعية للعقد و ليسا من مقتضيات العقد في نفسه مع قطع النظر عن حكم الشارع. نعم هذا المعني أعني وجوب الوفاء بما يقتضيه العقد في نفسه يصير بدلالة الآية حكما شرعيا للعقد مساويا للزوم و أضعف من ذلك ما نشأ من عدم التفطن لوجه دلالة الآية علي اللزوم مع الاعتراف بأصل الدلالة لمتابعة المشهور و هو أن المفهوم من الآية عرفا حكمان تكليفي و وضعي و قد عرفت أن ليس المستفاد منها إلا حكم واحد تكليفي يستلزم حكما وضعيا

و من ذلك يظهر لك الوجه في دلالة قوله تعالي أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ علي اللزوم فإن حلية البيع التي لا يراد منها إلا حلية جميع التصرفات المترتب عليه التي منها ما يقع بعد فسخ أحد المتبايعين بغير رضاء الآخر مستلزمة لعدم تأثير ذلك الفسخ و كونه لغوا غير مؤثر

و منه يظهر وجه الاستدلال علي اللزوم بإطلاق حلية أكل المال بالتجارة عن تراض فإنه يدل علي أن التجارة سبب لحلية التصرف بقول مطلق حتي بعد فسخ أحدهما من دون رضاء الآخر فدلالة الآيات الثلاث علي أصالة اللزوم علي نهج واحد لكن يمكن أن يقال- إنه إذا كان المفروض الشك في تأثير الفسخ في رفع الآثار الثابتة بإطلاق الآيتين الأخيرتين لم يمكن التمسك في رفعه إلا بالاستصحاب و لا ينفع الإطلاق.

دل علي حرمة الأكل بكل وجه يسمي باطلا عرفا و موارد ترخيص الشارع ليس من الباطل فإن أكل المارة من ثمرة الأشجار التي تمر بها باطل لو لا إذن الشارع الكاشف عن عدم بطلانه و كذلك الأخذ بالشفعة و الخيار فإن رخصة الشارع في الأخذ بهما يكشف عن ثبوت حق لذوي الخيار و الشفعة و ما نحن فيه من هذا القبيل فإن أخذ مال الغير و تملكه من دون إذن صاحبه باطل عرفا. نعم لو دل الشارع علي جوازه كما في العقود الجائزة بالذات أو بالعارض كشف ذلك عن حق للفاسخ متعلق بالعين. و مما ذكرنا يظهر وجه الاستدلال بقوله ص: لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه.

فإن مقتضي السلطنة التي أمضاها الشارع أن لا يجوز أخذه من يده و تملكه عليه من دون رضاه و لذا استدل المحقق في الشرائع علي عدم جواز رجوع المقرض فيما أقرضه بأن فائدة الملك التسلط و نحوه العلامة في بعض كتبه و الحاصل أن جواز العقد الراجع إلي تسلط الفاسخ علي تملك ما انتقل عنه و صار مالا لغيره و أخذه منه بغير رضاه مناف لهذا العموم

و قد استدل به علي اللزوم غير واحد منهم المحقق الأردبيلي قدس سره بناء علي أن الشرط مطلق الإلزام و الالتزام و لو ابتدأ من غير ربط بعقد آخر فإن العقد علي هذا شرط فيجب الوقوف عنده و يحرم التعدي عنه فيدل علي اللزوم بالتقريب المتقدم في أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لكن لا يبعد منع صدق الشرط في الالتزامات الابتدائية بل المتبادر عرفا
المكاسب، ج‌3، ص 216
هو الإلزام التابع- كما يشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتي في مثل قوله في دعاء التوبة: و لك يا رب شرطي ألا أعود في مكروهك و عهدي أن أهجر جميع معاصيك و قوله في أول دعاء الندبة: بعد أن شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدنيا كما لا يخفي علي من تأملها مع أن كلام بعض أهل اللغة علي ما ادعينا من الاختصاص ففي القاموس الشرط إلزام الشي‌ء و التزامه في البيع و نحوه

و أنه إذا افترقا وجب البيع و أنه لا خيار لهما بعد الرضا
فهذه جملة من العمومات- الدالة علي لزوم البيع عموما أو خصوصا

و قد عرفت أن ذلك مقتضي الاستصحاب أيضا و ربما يقال إن مقتضي الاستصحاب- عدم انقطاع علاقة المالك عن العين فإن الظاهر من كلماتهم عدم انقطاع علاقة المالك عن العين التي له فيها الرجوع و هذا الاستصحاب حاكم علي الاستصحاب المتقدم المقتضي اللزوم و رد بأنه إن أريد بقاء علاقة الملك أو علاقة يتفرع علي الملك فلا ريب في زوالها بزوال الملك و إن أريد بها سلطنة إعادة العين في ملكه فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع الملك و إنما تحدث بعد زوال الملك لدلالة دليل فإذا فقد الدليل فالأصل عدمها و إن أريد بها العلاقة التي كانت في مجلس البيع فإنها تستصحب عند الشك فيصير الأصل في البيع بقاء الخيار كما يقال الأصل في الهبة بقاء جوازها بعد التصرف في مقابل من جعلها لازمة بالتصرف ففيه مع عدم جريانه فيما لا خيار فيه في المجلس بل مطلقا بناء علي أن الواجب هنا الرجوع في زمان الشك إلي عموم أوفوا بالعقود لا الاستصحاب أنه لا يجدي بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخيار مع الافتراق فيبقي ذلك الاستصحاب سليما عن الحاكم فتأمل

ثم إنه يظهر من المختلف في مسألة أن المسابقة لازمة أو جائزة أن الأصل عدم اللزوم و لم يرده من تأخر عنه إلا بعموم قوله تعالي أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لم يكن وجه صحيح لتقرير هذا الأصل. نعم هو حسن في خصوص المسابقة و شبهه مما لا يتضمن تمليكا أو تسليطا ليكون الأصل بقاء ذلك الأثر و عدم زواله بدون رضا الطرفين

ثم إن ما ذكرنا من العمومات المثبتة لأصالة اللزوم- إنما هو في الشك في حكم الشارع باللزوم و يجري أيضا فيما إذا شك في عقد خارجي أنه من مصاديق العقد اللازم أو الجائز بناء علي أن المرجع في الفرد المردد بين عنواني العام و المخصص إلي العموم و أما بناء علي خلاف ذلك فالواجب الرجوع عند الشك في اللزوم إلي الأصل بمعني استصحاب الأثر و عدم زواله بمجرد فسخ أحد المتعاقدين إلا أن يكون هنا أصل موضوعي يثبت العقد الجائز كما إذا شك في أن الواقع هبة أو صدقة فإن الأصل عدم قصد القربة فيحكم بالهبة الجائزة لكن الاستصحاب المذكور إنما ينفع في إثبات صفة اللزوم و أما تعيين العقد اللازم حتي يترتب عليه سائر آثار العقد اللازم كما إذا أريد تعيين البيع عند الشك فيه و في الهبة فلا بل يرجع في أثر كل عقد إلي ما يقتضيه الأصل بالنسبة إليه فإذا شك في اشتغال الذمة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة و إذا شك في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان لعموم علي اليد إن كان هو المستند في الضمان بالعقود الفاسدة و إن كان المستند دخوله في ضمان العين أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه مصداقا لها كان الأصل البراءة أيضا

و هي كثيرة إلا أن أكثرها متفرقة و المجتمع منها في كل كتاب سبعة و قد أنهاها بعضهم إلي أزيد من ذلك- حتي أن المذكور في اللمعة مجتمعا أربعة عشر مع عدم ذكره لبعضها و نحن نقتفي أثر المقتصر علي السبعة كالمحقق و العلامة قدس سرهما لأن ما عداها لا يستحق عنوانا مستقلا إذ ليس له أحكام مغاير لسائر أنواع الخيار فنقول و بالله التوفيق

فالمراد بالمجلس مطلق مكان المتبايعين حين البيع- و إنما عبر بفرده الغالب و إضافة الخيار إليه لاختصاصه و ارتفاعه بانقضائه الذي هو الافتراق و لا خلاف بين الإمامية في ثبوت هذه الخيار و النصوص به مستفيضة- و الموثق الحاكي لقول علي ع: إذا صفق الرجل علي البيع فقد وجب مطروح أو مؤول و لا فرق بين أقسام البيع و أنواع المبيع. نعم سيجي‌ء استثناء بعض أشخاص المبيع كالمنعتق علي المشتري و تنقيح مباحث هذا الخيار و مسقطاته يحصل برسم مسائل

و هل يثبت لهما مطلقا خلاف قال في التذكرة لو اشتري الوكيل أو باع أو تعاقد الوكيلان تعلق الخيار بهما و بالموكلين مع حضورهما في المجلس و إلا فبالوكيلين فلو مات الوكيل في المجلس و الموكل غائب انتقل الخيار إليه لأن ملكه أقوي من ملك الوارث و للشافعية قولان أحدهما أنه يتعلق بالموكل و الآخر أنه يتعلق بالوكيل انتهي.

أقول و الأولي أن يقال- إن الوكيل إن كان وكيلا في مجرد إجراء العقد فالظاهر عدم ثبوت الخيار لهما- وفاقا لجماعة منهم المحقق و الشهيد الثانيان لأن المتبادر من النص غيرهما و إن عممناه لبعض أفراد الوكيل و لم نقل بما قيل تبعا لجامع المقاصد بانصرافه بحكم الغلبة إلي خصوص العاقد المالك مضافا إلي أن مفاد أدلة الخيار إثبات حق و سلطنة لكل من المتعاقدين علي ما انتقل إلي الآخر بعد الفراغ عن تسلطه علي ما انتقل إليه فلا يثبت بها هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في الخارج أ لا تري أنه لو شك المشتري في كون المبيع ممن ينعتق عليه لقرابة أو يجب صرفه لنفقة أو إعتاقه لنذر فلا يمكن الحكم بعدم وجوبه لأدلة الخيار بزعم إثباتها للخيار المستلزم لجواز رده علي البائع و عدم وجوب عتقه هذا مضافا إلي ملاحظة بعض أخبار هذا الخيار المقرون فيه بينه و بين خيار الحيوان الذي لا يرضي الفقيه بالتزام ثبوته للوكيل في إجراء
المكاسب، ج‌3، ص 217
الصيغة فإن المقام و إن لم يكن من تعارض المطلق و المقيد إلا أن سياق الجميع يشهد باتحاد. المراد من لفظ المتبايعين مع أن ملاحظة حكمة الخيار بتعدي ثبوته للوكيل المذكور مضافا إلي أدلة سائر الخيارات فإن القول بثبوتها لموقع الصيغة لا ينبغي من الفقيه و الظاهر عدم دخوله في إطلاق العبارة المتقدمة عن التذكرة. فإن الظاهر من قوله اشتري الوكيل أو باع تصرف الوكيل بالبيع و الشراء لا مجرد إيقاع الصيغة و من جميع ذلك يظهر ضعف القول بثبوته للوكيلين المذكورين كما هو ظاهر الحدائق- و أضعف منه تعميم الحكم لصورة منع الموكل من الفسخ بزعم أن الخيار حق ثبت للعاقد بمجرد إجرائه للعقد فلا يبطل بمنع الموكل و علي المختار فهل يثبت للموكلين فيه إشكال- من أن الظاهر من البيعين في النص المتعاقدان فلا يعم الموكلين. و ذكروا أنه لو حلف علي عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله و من أن الوكيلين فيما نحن فيه كالآلة للمالكين و نسبة الفعل إليهما شائعة و لذا لا يتبادر من قوله باع فلان ملكه الكذائي كونه مباشرا للصيغة و عدم الحنث بمجرد التوكيل في إجراء الصيغة ممنوع فالأقوي ثبوته لهما و لكن مع حضورهما في مجلس العقد و المراد به مجلسهما المضاف عرفا إلي العقد فلو جلس هذا في مكان و ذاك في مكان آخر فاطلعا علي عقد الوكيلين فمجرد ذلك لا يوجب الخيار لهما إلا إذا صدق كون مكانيهما مجلسا لذلك العقد بحيث يكون الوكيلان كلساني الموكلين و العبرة بافتراق الموكلين عن هذا المجلس لا بالوكيلين هذا كله إن كان وكيلا في مجرد إيقاع العقد

و إن كان وكيلا في التصرف المالي كأكثر الوكلاء فإن كان مستقلا في التصرف في مال الموكل بحيث يشمل فسخ المعاوضة بعد تحققها نظير العامل في القراض و أولياء القاصرين فالظاهر ثبوت الخيار له لعموم النص و دعوي تبادر المالكين ممنوعة خصوصا إذا استندت إلي الغلبة- فإن معاملة الوكلاء و الأولياء لا تحصي و هل يثبت للموكلين أيضا مع حضورهما كما تقدم عن التذكرة إشكال من تبادر المتعاقدين من النص و قد تقدم عدم حنث الحالف علي ترك البيع ببيع وكيله و من أن المستفاد من أدلة سائر الخيارات و خيار الحيوان المقرون بهذا الخيار في بعض النصوص كون الخيار حقا لصاحب المال شرعا إرفاقا له و أن ثبوته للوكيل لكونه نائبا عنه يستلزم ثبوته للمنوب عنه إلا أن يدعي مدخلية المباشرة للعقد فلا يثبت لغير المباشر و لكن الوجه الأخير لا يخلو عن قوة و حينئذ فقد يتحقق في عقد واحد الخيار لأشخاص كثيرة- من طرف واحد أو من الطرفين فكل من سبق من أهل الطرف الواحد إلي إعماله نفذ و سقط خيار الباقين بلزوم العقد أو بانفساخه و ليس المقام من تقديم الفاسخ علي المجيز فإن تلك المسألة فيما إذا ثبت للجانبين و هذا فرض من جانب واحد ثم علي المختار من ثبوته للموكلين فهل العبرة فيه بتفرقهما عن مجلسهما حال العقد أو عن مجلس العقد أو بتفرق المتعاقدين أو بتفرق الكل فيكفي بقاء أصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد وجوه أقواها الأخير

و إن لم يكن مستقلا في التصرف في مال الموكل قبل العقد و بعده بل كان وكيلا في التصرف علي وجه المعاوضة كما إذا قال له اشتر لي عبدا و الظاهر حينئذ عدم الخيار للوكيل لا لانصراف الإطلاق إلي غير ذلك بل لما ذكرنا في القسم الأول من إطلاق أدلة الخيار مسوق لإفادة سلطنة كل من العاقدين علي ما نقله عند الفراغ عن تمكنه من رد ما انتقل إليه فلا تنهض لإثبات هذا التمكن عند الشك فيه و لا لتخصيص ما دل علي سلطنة الموكل علي ما انتقل إليه المستلزمة لعدم جواز تصرف الوكيل فيه برده إلي مالكه الأصلي و في ثبوته للموكلين ما تقدم

و الأقوي اعتبار الافتراق عن مجلس العقد كما عرفت في سابقه ثم هل للموكل بناء علي ثبوت الخيار له تفويض الأمر إلي الوكيل بحيث يصير ذا حق خياري- الأقوي العدم لأن المتيقن من الدليل ثبوت الخيار للعاقد في صورة القول به عند العقد لا لحوقه له بعده. نعم يمكن توكيله في الفسخ أو في مطلق التصرف فسخا أو التزاما.

و مما ذكرنا اتضح عدم ثبوت الخيار للفضوليين و إن جعلنا الإجازة كاشفة لا لعدم صدق المتبايعين لأن البيع النقل و لا نقل هنا كما قيل لاندفاعه بأن البيع النقل العرفي و هو موجود هنا. نعم ربما كان ظاهر الأخبار حصول الملك شرعا بالبيع و هذا المعني منتف في الفضولي قبل الإجازة و يندفع أيضا بأن مقتضي ذلك عدم الخيار في الصرف و السلم قبل القبض مع أن هذا المعني لا يصح علي مذهب الشيخ- القائل بتوقف الملك علي انقضاء الخيار فالوجه في عدم ثبوته للفضوليين فحوي ما تقدم- من عدم ثبوته للوكيلين الغير المستقلين. نعم في ثبوته للمالكين بعد الإجازة مع حضورهما في مجلس العقد وجه و اعتبار مجلس الإجازة علي القول بالنقل له وجه خصوصا علي القول بأن الإجازة عقد مستأنف علي ما تقدم. توضيحه في مسألة عقد الفضولي و يكفي حينئذ الإنشاء أصالة من أحدهما و الإجازة من الآخر إذا جمعهما مجلس عرفا. نعم يحتمل في أصل المسألة أن يكون الإجازة من المجيز التزاما بالعقد فلا خيار بعدها خصوصا إذا كانت بلفظ التزمت فتأمل و لا فرق في الفضوليين بين الغاصب و غيره فلو تبايع غاصبان ثم تفاسخا لم يزل العقد عن قابلية لحوق الإجازة بخلاف ما لو رد الموجب منهما قبل قبول الآخر لاختلال صورة المعاقدة و الله العالم.

لنفسه أو غيره عن نفسه أو غيره ولاية أو وكالة علي وجه يثبت له الخيار مع التعدد بأن كان وليا أو وكيلا مستقلا في التصرف فالمحكي عن ظاهر الخلاف و القاضي و المحقق و العلامة و الشهيدين و المحقق الثاني و المحقق الميسي و الصيمري و غيرهم ثبوت هذا الخيار له عن الاثنين لأنه بائع و مشتر فله ما لكل منهما كسائر أحكامها الثابتة لهما من حيث كونهما متبايعين و احتمال كون الخيار لكل منهما بشرط انفراده بإنشائه فلا يثبت مع قيام العنوانين لشخص واحد مندفع باستقرار سائر أحكام المتبايعين و جعل الغاية التفرق المستلزم للتعدد مبني علي الغالب خلافا للمحكي في التحرير من القول بالعدم و استقربه فخر الدين و مال إليه المحقق الأردبيلي و الفاضل الخراساني
المكاسب، ج‌3، ص 218
و المحدث البحراني و استظهره بعض الأفاضل ممن عاصرناهم و لا يخلو عن قوة بالنظر إلي ظاهر النص لأن الموضوع فيه صورة التعدد و الغاية فيه الافتراق المستلزم للتعدد و لولاها لأمكن استظهار كون التعدد في الموضوع لبيان حكم كل من البائع و المشتري كسائر أحكامهما إذ لا يفرق العرف بين قوله المتبايعان كذا و قوله لكل من البائع و المشتري إلا أن التقييد بقوله حتي يفترقا ظاهر في اختصاص الحكم بصورة إمكان فرض الغاية و لا يمكن فرض التفرق في غير المتعدد و منه يظهر سقوط القول بأن كلمة حتي تدخل علي الممكن و المستحيل إلا أن يدعي أن التفرق غاية مختصة بصورة التعدد لا مخصصة للحكم بها. و بالجملة فحكم المشهور بالنظر إلي ظاهر اللفظ مشكل. نعم لا يبعد بعد تنقيح المناط لكن الإشكال فيه و الأولي التوقف تبعا للتحرير و جامع المقاصد ثم لو قلنا بالخيار فالظاهر بقائه إلي أن يسقط بأحد المسقطات غير التفرق.

و المشهور كما قيل عدم الخيار مطلقا بل عن ظاهر المسالك أنه محل وفاق و احتمل في الدروس ثبوت الخيار للبائع و الكلام فيه مبني علي القول المشهور من عدم توقف الملك علي انقضاء الخيار- و إلا فلا إشكال في ثبوت الخيار و الظاهر أنه لا إشكال في عدم ثبوت الخيار بالنسبة إلي نفس العين لأن مقتضي الأدلة الانعتاق بمجرد الملك و الفسخ بالخيار من حينه لا من أصله و لا دليل علي زواله بالفسخ مع قيام الدليل علي زوال الحرية بعد تحققها إلا علي احتمال ضعفه في التحرير فيما لو ظهر من ينعتق عليه معيبا مبني علي تزلزل العتق و أما الخيار بالنسبة إلي أخذ القيمة فقد يقال مقتضي الجمع بين أدلة الخيار و دليل عدم عود الحر إلي الرقية فيفرض المعتق كالتالف فلمن انتقل إليه أن يدفع القيمة و يسترد الثمن. و ما في التذكرة من أنه وطن نفسه علي الغبن المالي و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروي لدفع الغبن عن نفسه ممنوع لأن التوطين علي شرائه عالما بانعتاقه عليه ليس توطينا علي الغبن من حيث المعاملة و كذا لمن انتقل عنه أن يدفع الثمن و يأخذ القيمة و ما في التذكرة من تغليب جانب العتق إنما يجدي مانعا عن دفع العين لكن الإنصاف أنه لا وجه للخيار لمن انتقل إليه لأن شراءه إتلاف له في الحقيقة و إخراج له عن المالية و سيجي‌ء سقوط الخيار بالإتلاف بل أدني تصرف فعدم ثبوته به أولي و منه يظهر عدم ثبوت الخيار لمن انتقل عنه لأن بيعه من ينعتق عليه إقدام علي إتلافه و إخراجه عن المالية. و الحاصل أنا إذا قلنا إن الملك فيمن ينعتق عليه تقديري لا حقيقي- فالمعاملة عليه من المتبايعين مواطأة علي إخراجه عن المالية و سلكه في سلك ما لا يتمول لكنه حسن مع علمهما فتأمل. و قد يقال إن ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبني علي أن الخيار و الانعتاق هل يحصلان بمجرد البيع أو بعد ثبوت الملك آنا ما أو الأول بالأول و الثاني بالثاني أو العكس فعلي الأولين و الأخير يقوي القول بالعدم لأمضوية أخبار العتق و كون القيمة بدل العين فيمتنع استحقاقها من دون المبدل و لسبق تعلقه علي الأخير و يحتمل قريبا الثبوت جمعا بين الحقين و دفعا للمنافاة من البين و عملا بالنصين و بالإجماع علي عدم إمكان زوال يد البائع عن العوضين و تنزيلا للفسخ منزلة الأرش مع ظهور عيب في أحدهما و للعتق بمنزلة تلف العين و لأنهم حكموا بجواز الفسخ و الرجوع إلي القيمة فيما إذا باع بشرط العتق فظهر كونه ممن ينعتق علي المشتري أو تعيب بما يوجب ذلك و الظاهر عدم الفرق بينه و بين المقام و علي الثالث يتجه الثاني لما مر و لسبق تعلق حق الخيار و عروض العتق ثم قال و حيث كان المختار في الخيار أنه بمجرد العقد و في العتق أنه بعد الملك و دل ظاهر الأخبار و كلام الأصحاب علي أن أحكام العقود و الإيقاعات تتبعها بمجرد حصولها إذا لم يمنع عنها مانع من غير فرق بين الخيار و غيره بل قد صرحوا بأن الخيار يثبت بعد العقد و أنه علة و المعلول لا يتخلف عن علته كما أن الانعتاق لا يتخلف عن الملك فالأقرب هو الأخير كما هو ظاهر المختلف و التحرير و مال إليه الشهيد إن لم يثبت الإجماع علي خلافه و يؤيده إطلاق الأكثر و دعوي ابن زهرة الإجماع علي ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب المبيع من غير استثناء انتهي كلامه رفع مقامه أقول إن قلنا إنه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل- خروج الملك عن ملك من انتقل عنه نظرا إلي أن خروج أحد العوضين عن ملك أحدهما يستلزم دخول الآخر فيه و لو تقديرا لم يكن وجه للخيار فيما نحن فيه و لو قلنا بكون الخيار بمجرد العقد و الانعتاق عقيب الملك آنا ما إذ برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج من ملك المشتري إلي ملك البائع و لو تقديرا إذ ملكية المشتري لمن ينعتق عليه ليس علي وجه يترتب عليه سوي الانعتاق و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجا عن ملك المشتري إلي ملك البائع ثم انعتاقه مضمونا علي المشتري كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثم فسخ البائع. و الحاصل أن الفاسخ يتلقي الملك من المفسوخ عليه و هذا غير حاصل فيما نحن فيه و إن قلنا أن الفسخ لا يقتضي أزيد من رد العين إن كان موجودا و بدله إن كان تالفا أو كالتالف و لا يعتبر في صورة
التلف إمكان تقدير تلقي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه و تملكه منه بل يكفي أن يكون العين المضمونة قبل الفسخ بثمنها مضمونة بعد الفسخ بقيمتها مع التلف كما يشهد به الحكم بجواز الفسخ و الرجوع إلي القيمة فيما تقدم في مسألة البيع شرط العتق ثم ظهور المبيع منعتقا علي المشتري و حكمهم برجوع الفاسخ إلي القيمة لو وجد العين منتقلة بعقد لازم مع عدم إمكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف إلي الفاسخ كان الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا و الرجوع إلي القيمة إلا مع إقدام المتبايعين علي المعاملة مع العلم بكونه ممن ينعتق عليه فالأقوي العدم لأنهما قد تواطئا علي إخراجه عن المالية الذي هو بمنزلة إتلافه. و بالجملة فإن الخيار حق في العين و إنما يتعلق بالبدل بعد تعذره لا ابتداء
المكاسب، ج‌3، ص 219
فإذا كان نقل العين إبطالا لماليته و تفويتا لمحل الخيار كان كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه فلم يحدث حق في العين حتي يتعلق ببدله و قد صرح بعضهم بارتفاع خيار البائع بإتلاف المبيع و نقله إلي من ينعتق عليه كالإتلاف له من حيث المالية فدفع الخيار به أولي و أهون من رفعه فتأمل.

بناء علي عدم تملك الكافر للمسلم اختيارا فإنه قد يقال بعدم ثبوت الخيار لأحدهما أما بالنسبة إلي العين فلفرض عدم جواز تملك الكافر للمسلم و تمليكه إياه و أما بالنسبة إلي القيمة فلما تقدم من أن الفسخ يتوقف علي رجوع العين إلي مالكه الأصلي و لو تقدير التكون مضمونة له بقيمته علي من انتقل إليه و رجوع المسلم إلي الكافر غير جائز و هذا هو المحكي عن حواشي الشهيد رحمه الله حيث قال إنه يباع و لا يثبت له خيار المجلس و لا الشرط و يمكن أن يريد بذلك عدم ثبوت الخيار للكافر فقط و إن ثبت للمشتري فيوافق مقتضي كلام فخر الدين في الإيضاح من أن البيع بالنسبة إلي الكافر استنقاذ و بالنسبة إلي المشتري كالبيع بناء منه علي عدم تملك السيد الكافر له لأن الملك سبيل و إنما له حق استيفاء ثمنه منه لكن الإنصاف أنه علي هذا التقدير لا دليل علي ثبوت الخيار للمشتري أيضا لأن الظاهر من قوله البيعان بالخيار اختصاص الخيار بصورة تحقق البيع من الطرفين مع أنه لا معني لتحقق العقد البيعي من طرف واحد فإن شروط البيع إن كانت موجودة تحقق من الطرفين و إلا لم يتحقق أصلا كما اعترف به بعضهم في مسألة بيع الكافر الحربي من ينعتق عليه و الأقوي في المسألة وفاقا لظاهر الأكثر و صريح كثير ثبوت الخيار في المقام و إن تردد في القواعد بين استرداد العين أو القيمة. و ما ذكرنا من أن الرجوع بالقيمة مبني علي إمكان تقدير الملك في ملك المالك الأصلي لو أغمضنا عن منعه كما تقدم في المسألة السابقة غير قادح هنا لأن تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدار يثبت عليه بدله ليس سبيلا للكافر علي المسلم و لذا جوزنا له شراء من ينعتق عليه و قد مر بعض الكلام في ذلك في شروط المتعاقدين.

بناء علي جوازه فإن الظاهر عدم الخيار فيه و لو بالنسبة إلي القيمة لعدم شمول أدلة الخيار له و اختاره في التذكرة و فيها أيضا أنه لو اشتري جمدا في شدة الحر ففي الخيار إشكال و لعله من جهة احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد ليتعلق بها الخيار فلا يندفع الإشكال بما في جامع المقاصد من أن الخيار لا يسقط بالتلف لأنه لا يسقط به إذا ثبت قبله فتأمل.

كما في التذكرة و عن تعليق الإرشاد و غيرهما و عن الغنية الإجماع عليه و صرح الشيخ في غير موضع من المبسوط بذلك أيضا بل عن الخلاف الإجماع علي عدم دخوله في الوكالة و العارية و القراض و الحوالة و الوديعة إلا أنه في المبسوط بعد ذكر جملة من العقود التي يدخلها الخيار و التي لا يدخلها قال و أما الوكالة و الوديعة و العارية و القراض و الجعالة فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع انتهي و مراده خيار المجلس و الشرط. و حكي نحوه عن القاضي و لم يعلم معني الخيار في هذه العقود بل جزم في التذكرة بأنه لا معني للخيار فيها لأن الخيار فيها أبدا و احتمل في الدروس أن يراد بذلك عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخيار و لعل مراده التصرف المرخص فيه شرعا للقابل في هذه العقود لا الموجب إذ لا معني لتوقف جواز تصرف المالك في هذه العقود علي انقضاء الخيار لأن أثر هذه العقود تمكن غير المالك من التصرف فهو الذي يمكن توقفه علي انقضاء الخيار الذي جعل الشيخ قدس سره أثر البيع متوقفا عليه- لكن الإنصاف أن تتبع كلام الشيخ في المبسوط في هذا المقام يشهد بعدم إرادته هذا المعني فإنه صرح في مواضع قبل هذا الكلام و بعده باختصاص خيار المجلس بالبيع و الذي يخطر بالبال أن مراده دخول الخيارين في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد البيع فتنفسخ بفسخه في المجلس و هذا المعني و إن كان بعيدا في نفسه إلا أن ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقربه إلي الذهن و قد ذكر نظير ذلك في جريان الخيارين في الرهن و الضمان و صرح في السرائر بدخول الخيارين في هذه العقود لأنها جائزة فيجوز الفسخ في كل وقت و هو محتمل كلام الشيخ فتأمل. و كيف كان فلا إشكال في أصل هذه المسألة.

لأن ظاهر النص كون البيع علة تامة و مقتضاه كظاهر الفتاوي شمول الحكم للصرف و السلم قبل القبض و لا إشكال فيه لو قلنا بوجوب التقابض في المجلس في الصرف و السلم وجوبا تكليفيا إما للزوم الربا كما صرح به في صرف التذكرة و إما لوجوب الوفاء بالعقد و إن لم يكن بنفسه مملكا لأن ثمرة الخيار حينئذ جواز الفسخ فلا يجب التقابض أما لو قلنا بعدم وجوب التقابض و جواز تركه إلي التفرق المبطل للعقد ففي أثر الخيار خفاء لأن المفروض بقاء سلطنة كل من المتعاقدين علي ملكه و عدم حق لأحدهما في مال الآخر و يمكن أن يكون أثر الخيار خروج العقد بفسخ ذي الخيار عن قابلية لحوق القبض الملك فلو فرض اشتراط سقوط الخيار في العقد لم يخرج العقد بفسخ المشروط عليه عن قابلية التأثير. قال في التذكرة لو تقابضا في عقد الصرف ثم أجازا في المجلس لزم العقد و إن أجازا قبل التقابض فكذلك و عليهما التقابض فإن تفرقا قبله انفسخ العقد ثم إن تفرقا عن تراض لم يحكم بعصيانهما فإن انفرد أحدهما بالمفارقة عصي انتهي و في الدروس يثبت يعني خيار المجلس في الصرف تقابضا أو لا فإن التزما به قبل القبض وجب التقابض فلو هرب أحدهما عصي و انفسخ العقد و لو هرب قبل الالتزام فلا معصية و يحتمل قويا عدم العصيان مطلقا لأن للقبض مدخلا في اللزوم فله تركه انتهي و صرح الشيخ أيضا في المبسوط بثبوت التخاير في الصرف قبل التقابض. و مما ذكرنا يظهر الوجه في كون مبدأ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليين علي القول بثبوت الخيار لهما من زمان إجازتهما علي القول بالنقل و كذا علي الكشف مع احتمال كونه من زمان العقد

و هي أربعة علي ما ذكرها في التذكرة اشتراط سقوطه في
المكاسب، ج‌3، ص 220
ضمن العقد و إسقاطه بعد العقد و التفرق و التصرف فيقع الكلام في مسائل.

و عن الغنية الإجماع عليه و يدل عليه قبل ذلك عموم المستفيض المؤمنون أو المسلمون عند شروطهم و قد يتخيل معارضته بعموم أدلة الخيار و يرجح علي تلك الأدلة بالمرجحات و هو ضعيف لأن الترجيح من حيث الدلالة و السند مفقود و موافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجحا بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلة الشروط كما يظهر من كتبهم و نحوه في الضعف التمسك بعموم أوفوا بالعقود بناء علي صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به إذ فيه أن أدلة الخيار أخص فيخصص بها العموم بل الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط عدم نهوض أدلة الخيار للمعارضة لأنها مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي و هو الشرط لوجوب العمل به شرعا بل التأمل في دليل الشرط يقضي بأن المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الأصلية الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حيز الاشتراط فلا تعارضه أدلة تلك الأحكام فحاله حال أدلة وجوب الوفاء بالنذر و العهد في عدم مزاحمتها بأدلة أحكام الأفعال المنذورة لو لا النذر. و يشهد لما ذكرنا من حكومة أدلة الشرط و عدم معارضتها للأحكام الأصلية حتي يحتاج إلي المرجح استشهاد الإمام في كثير من الأخبار بهذا العموم و علي مخالفة كثير من الأحكام الأصلية. منها صحيحة مالك بن عطية قال:
سألت أبا عبد الله ع عن رجل كان له أب مملوك و كان تحت أبيه جارية مكاتبة قد أدت بعض ما عليها فقال لها ابن العبد هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتي تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار بعد ذلك علي أبي إذا أنت ملكت نفسك قالت نعم فأعطاها في مكاتبتها علي أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك قال ع لا يكون لها الخيار المسلمون عند شروطهم. و الرواية محمولة بقرينة الإجماع علي عدم لزوم الشروط الابتدائية علي صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقد لازم أو المصالحة علي إسقاط الخيار المتحقق سببه بالمكاتبة بذلك المال و كيف كان فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط علي نفي الخيار الثابت بالعمومات دليل علي حكومتها عليها لا معارضتها المحوجة إلي التماس المرجح. نعم قد يستشكل التمسك بدليل الشروط في المقام من وجوه- الأول أن الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازما لأن الشرط في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه علي أصل العقد بل هو كالوعد فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور. الثاني أن هذا الشرط مخالف لمقتضي العقد علي ما هو ظاهر قوله البيعان بالخيار فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراط لعدم بعض مقتضيات العقد. الثالث ما استدل به بعض الشافعية علي عدم جواز اشتراط السقوط من أن إسقاطه الخيار في ضمن العقد إسقاط لما لم يجب لأن الخيار لا يحدث إلا بعد البيع فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله هذا و لكن شي‌ء من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال أما الأول فلأن الخارج من عموم الشرط الشروط الابتدائية لأنها كالوعد الواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها علي الجواز لأن الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به مما لا يجتمعان لأن الشرط تابع و كالتقييد للعقد المشروط به أما إذا كان نفس مؤدي الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاما آخر مغايرا لالتزام أصل العقد فلزومه الثابت بمقتضي عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد فلا يلزم تفكيك بين التابع و المتبوع في اللزوم و الجواز. و أما الثاني فلأن الخيار حق للمتعاقدين اقتضاء العقد لو خلي و نفسه فلا ينافي سقوطه بالشرط. و بعبارة أخري المقتضي للخيار العقد بشرط لا طبيعة العقد من حيث هي حتي لا يوجد بدونه و قوله البيعان بالخيار و إن كان له ظهور في العلية التامة إلا أن المتبادر من إطلاقه صورة الخلو عن شرط السقوط مع أن مقتضي الجمع بينه و بين دليل الشرط كون العقد مقتضيا لإتمام العلة ليكون التخلف ممتنعا شرعا. نعم يبقي الكلام في دفع توهم أنه لو بني علي الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط و عمومات الكتاب و السنة لم يبق شرط مخالف للكتاب و السنة بل و لا لمقتضي العقد و محل ذلك و إن كان في باب الشروط إلا أن مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه أنا حيث علمنا بالنص و الإجماع أن الخيار حق مالي قابل للإسقاط و الإرث لم يكن سقوطه منافيا للمشروع فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار في عقد آخر. و أما عن الثالث بما عرفت من أن المتبادر من النص المثبت للخيار صورة الخلو عن الاشتراط و إقدام المتبايعين علي عدم الخيار ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع و يمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث و من سابقه بصحيحة مالك بن عطية المتقدمة

و هذا هو مراد المشهور من اشتراط السقوط فيقول بعت بشرط أن لا يثبت خيار المجلس كما مثل به في الخلاف و المبسوط و الغنية و التذكرة لأن المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت لا الارتفاع.

فيقول بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس فيرجع إلي التزام ترك حقه فلو خالف الشرط و فسخ فيحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه و عدم سلطنته علي تركه كما لو باع منذور التصدق به علي ما ذهب إليه غير واحد فمخالفة الشرط و هو الفسخ غير نافذة في حقه و يحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار و الالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ علي ما قاله بعضهم من أن بيع منذور التصدق حنث موجب للكفارة لا فاسد و حينئذ فلا فائدة في هذا غير الإثم علي مخالفته إذ ما يترتب علي مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلط المشروط له علي الفسخ لو خولف الشرط غير مترتب هنا و الاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علي
المكاسب، ج‌3، ص 221
وجوب ترتب آثار الشرط و هو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتي بعد الفسخ فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغوا كما تقدم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علي كون فسخ أحدهما منفردا لغوا لا يرفع وجوب الوفاء.

و مقتضي ظاهره وجوب الإسقاط بعد العقد فلو أخل به و فسخ العقد ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدمان و الأقوي عدم التأثير و هل للمشروط له الفسخ- بمجرد عدم إسقاط المشترط الخيار بعد العقد و إن لم يفسخ وجهان من عدم حصول الشرط و من أن المقصود منه إبقاء العقد- فلا يحصل التخلف إلا إذا فسخ و الأولي بناء علي القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار لعدم تخلف الشرط و علي القول بتأثيره ثبوت الخيار لأنه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد و يكون بقاء المشترط علي سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له و قد يموت ذو الخيار و ينتقل إلي وارثه.

فلو ذكراه قبله لم يفد لعدم الدليل علي وجوب الوفاء به و صدق الشرط علي غير المذكور في العقد غير ثابت لأن المتبادر عرفا هو الإلزام و الالتزام المرتبط بمطلب آخر و قد تقدم عن القاموس أنه الإلزام و الالتزام في البيع و نحوه و عن الشيخ و القاضي تأثير الشرط المتقدم. قال في محكي الخلاف لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صح الشرط و لزم العقد بنفس الإيجاب و القبول ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي ثم قال دليلنا أنه لا مانع من هذا الشرط و الأصل جوازه و عموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع انتهي و نحوه المحكي عن جواهر القاضي. و قال في المختلف علي ما حكي عنه بعد ذلك و عندي في ذلك نظر فإن الشرط إنما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد. نعم لو شرطا قبل العقد و تبايعا علي ذلك الشرط صح ما شرطاه انتهي. أقول التبايع علي ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول مثلا بعت علي ما ذكر فهو من المذكور في متن العقد و إن كان بالقصد إليه و البناء عليه عند الإنشاء فهذا هو ظاهر كلام الشيخ نعم يحتمل أن يريد الصورة الأولي و أراد بقوله قبل العقد قبل تمامه و هذا هو المناسب للاستدلال له بعدم المانع من هذا الاشتراط و يؤيده أيضا بل يعينه أن بعض أصحاب الشافعي إنما يخالف في صحة هذا الاشتراط في متن العقد. و قد صرح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعية في اشتراط عدم الخيار في متن العقد و استدل عنهم بأن الخيار بعد تمام العقد فلا يصح إسقاطه قبل تمامه. و الحاصل أن ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف و التذكرة و استدلال الشيخ علي الجواز و بعض الشافعية علي المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد و كيف كان فالأقوي أن الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثر لأنه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق لأن المتحقق في السابق إما وعد بالتزام أو التزام تبرعي لا يجب الوفاء به و العقد اللاحق و إن دفع مبنيا عليه لا يلزمه لأنه إلزام مستقل لا يرتبط بالتزام العقد إلا بجعل المتكلم و إلا فهو بنفسه ليس من متعلقات الكلام العقدي مثل العوضين و قيودهما حتي يقدر شرطا منويا فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة فإن من باع داره في حال بنائه في الواقع علي عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه إنشاء التزام بعدم الخيار و لم يقيد إنشاءه بشي‌ء بخلاف قوله بعتك علي أن لا خيار لي الذي مؤداه بعتك ملتزما علي نفسي و بانيا علي أن لا خيار لي فإن إنشاءه للبيع قد اعتبر مقيدا بإنشائه التزام عدم الخيار فحاصل الشرط إلزام في التزام مع اعتبار تقييد الثاني بالأول و تمام الكلام في باب الشروط إن شاء الله تعالي.

ذكر العلامة في التذكرة موردا لعدم جواز اشتراط نفي خيار المجلس و غيره في متن العقد و هو ما إذا نذر المولي أن يعتق عبده إذا باعه بأن قال لله علي أن أعتقك إذا بعتك قال لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصح البيع لصحة النذر فيجب الوفاء به و لا يتم برفع الخيار و علي قول بعض علمائنا من صحة البيع مع بطلان الشرط يلغو الشرط و يصح البيع و يعتق انتهي. أقول هذا مبني علي أن النذر المعلق بالعين يوجب عدم تسلط الناذر علي التصرفات المنافية له و قد مر أن الأقوي في الشرط أيضا كونه كذلك.

بل هذا هو المسقط الحقيقي و لا خلاف ظاهرا في سقوطه بالإسقاط- و يدل عليه بعد الإجماع فحوي ما سيجي‌ء من النص الدال علي سقوط الخيار بالتصرف معللا بأنه رضاء بالبيع مضافا إلي القاعدة المسلمة من أن لكل ذي حق إسقاط حقه و لعله لفحوي تسلط الناس علي أموالهم فهم أولي بالتسلط علي حقوقهم المتعلقة بالأموال و لا معني لتسلطهم علي مثل هذه الحقوق الغير القابلة للنقل إلا نفوذ تصرفهم فيها بما يشمل الإسقاط و يمكن الاستدلال له بدليل الشرط لو فرض شموله للالتزام الابتدائي ثم إن الظاهر سقوط الخيار بكل لفظ يدل عليه بإحدي الدلالات العرفية للفحوي المتقدمة و فحوي ما دل علي كفاية بعض الأفعال في إجازة عقد الفضولي و صدق الإسقاط النافذ بمقتضي ما تقدم من التسلط علي إسقاط الحقوق و علي هذا فلو قال أحدهما أسقطت الخيار من الطرفين فرضي الآخر سقط خيار الراضي أيضا لكون رضاه بإسقاط الآخر خياره إسقاطا أيضا.

فإن اختار المأمور الفسخ فلا إشكال في انفساخ العقد- و إن اختار الإمضاء ففي سقوط خيار الأمر أيضا مطلقا كما عن المبسوط الأكثر بل عن الخلاف الإجماع عليه أو بشرط إرادته تمليك الخيار لصاحبه و إلا فهو باق مطلقا كما هو ظاهر التذكرة أو مع قيد إرادة الاستكشاف دون التفويض و يكون حكم التفويض كالتمليك. أقول و لو سكت فخيار الساكت باق إجماعا و وجهه واضح و أما خيار الأمر ففي بقائه مطلقا أو بشرط عدم إرادة تمليك
المكاسب، ج‌3، ص 222 الخيار كما هو ظاهر التذكرة أو سقوط خياره مطلقا كما عن الشيخ أقوال و الأولي أن يقال إن كلمة اختر بحسب وضعه لطلب اختيار المخاطب أحد طرفي العقد من الفسخ و الإمضاء و ليس فيه دلالة علي ما ذكروه من تمليك الخيار أو تفويض الأمر أو استكشاف الحال. نعم الظاهر عرفا من حال الأمر أن داعيه استكشاف حال المخاطب و كأنه في العرف السابق كان ظاهرا في تمليك المخاطب أمر الشي‌ء كما يظهر من باب الطلاق فإن تم دلالته حينئذ علي إسقاط الأمر خياره بذلك و إلا فلا مزيل لخياره و عليه يحمل علي تقدير الصحة ما ورد في ذيل بعض أخبار خيار المجلس أنهما بالخيار ما لم يفترقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر ثم إنه لا إشكال في أن إسقاط أحدهما خياره لا يوجب سقوط خيار الآخر و منه يظهر أنه لو أجاز أحدهما و فسخ الآخر انفسخ العقد لأنه مقتضي ثبوت الخيار فكان العقد بعد إجازة أحدهما جائزا من طرف الفاسخ دون المجيز كما لو جعل الخيار من أول الأمر لأحدهما و هذا ليس تعارضا بين الإجازة و الفسخ و ترجيحا له عليها. نعم لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفين كما لو فرض ثبوت الخيار من طرف أحد المتعاقدين أو من طرفهما المتعدد كالأصيل و الوكيل فأجاز أحدهما و فسخ الآخر دفعة واحدة أو تصرف ذو الخيار في العوضين دفعة واحدة كما لو باع عبدا بجارية ثم أعتقهما جميعا حيث إن إعتاق العبد فسخ و إعتاق الجارية إجازة أو اختلف الورثة في الفسخ و الإجارة تحقق التعارض و ظاهر العلامة في جميع هذه الصور تقديم الفسخ و لم يظهر له وجه تام و سيجي‌ء الإشارة إلي ذلك في موضعه.

و لا إشكال في سقوط الخيار به و لا في عدم اعتبار ظهوره في رضاهما بالبيع و إن كان ظاهر بعض الأخبار ذلك مثل قوله: فإذا افترقا فلا خيار لهما بعد الرضا و معني حدوث افتراقهما المسقط مع كونهما متفرقين حين العقد افتراقهما بالنسبة إلي الهيئة الاجتماعية الحاصلة لهما حين العقد فإذا حصل الافتراق الإضافي و لو بمسماه ارتفع الخيار فلا يعتبر الخطوة و لذا حكي عن جماعة التعبير بأدني الانتقال و الظاهر أن ذكره في بعض العبارات لبيان أقل الأفراد خصوصا مثل قول الشيخ في الخلاف أقل ما ينقطع به خيار المجلس خطوة مبني علي الغالب في الخارج أو في التمثيل لأقل الافتراق فلو تبايعا في سفينتين متلاصقتين كفي مجرد افتراقهما و يظهر من بعض اعتبار الخطوة اغترارا بتمثيل كثير من الأصحاب و عن صريح آخر التأمل و كفاية الخطوة لانصراف الإطلاق إلي أزيد منها فيستصحب الخيار و يؤيده قوله في بعض الروايات: فلما استوجبتها قمت فمشيت خطي ليجب البيع حين افترقنا و فيه منع الانصراف و دلالة الرواية ثم اعلم أن الافتراق علي ما عرفت من معناه يحصل بحركة أحدهما و بقاء الآخر في مكانه فلا يعتبر الحركة من الطرفين في صدق افتراقهما فالحركة من أحدهما لا يسمي افتراقا حتي يحصل عدم المصاحبة من الآخر فذات الافتراق من المتحرك و اتصافها بكونها افتراقا من الساكن و لو تحرك كل منهما كان حركة كل منهما افتراقا بملاحظة عدم مصاحبة الآخر و كيف كان فلا يعتبر في الافتراق المسقط حركة كل منهما إلي غير جانب الآخر كما يدل عليه الروايات الحاكية لشراء الإمام ع أرضا و أنه قال: فلما استوجبتها قمت فمشيت خطي ليجب البيع حين افترقنا فأثبت افتراق الطرفين بمشيه ع فقط.

سواء بلغ حد سلب الاختيار أم لا لأصالة بقاء الخيار بعد تبادر الاختيار من الفعل المسند إلي الفاعل المختار مضافا إلي حديث رفع ما استكرهوا عليه و قد تقدم في مسألة اشتراط الاختيار في المتبايعين ما يظهر منه عموم الرفع للحكم الوضعي المحمول علي المكلف فلا يختص برفع التكليف هذا و لكن يمكن منع التبادر فإن المتبادر هو الاختياري في مقابل الاضطراري الذي لا يعد فعلا حقيقيا قائما بنفس الفاعل بل يكون صورة فعل قائمة بجسم المضطر لا في مقابل المكره الفاعل بالاختيار لدفع الضرر المتوعد علي تركه فإن التبادر ممنوع فإذا دخل الاختياري المكره عليه دخل الاضطراري لعدم القول بالفصل مع أن المعروف بين الأصحاب أن الافتراق و لو اضطرارا مسقط للخيار إذا كان الشخص متمكنا من الفسخ و الإمضاء مستدلين عليه بحصول التفرق المسقط للخيار. قال في المبسوط في تعليل الحكم المذكور لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء و الفسخ فلم يفعل حتي وقع التفرق كان ذلك دليلا علي الرضا و الإمضاء انتهي و في جامع المقاصد تعليل الحكم المذكور بقوله لتحقق الافتراق مع التمكن من الاختيار انتهي. و منه يظهر أنه لا وجه للاستدلال بحديث رفع الحكم عن المكره للاعتراف بدخول المكره و المضطر إذا تمكنا من التخاير و الحاصل أن فتوي الأصحاب هي أن التفرق عن إكراه عليه و علي ترك التخاير غير مسقط للخيار و أنه لو حصل أحدهما باختياره سقط خياره و هذا لا يصح الاستدلال عليه باختصاص الأدلة بالتفرق الاختياري و لا بأن مقتضي حديث الرفع جعل التفرق للمكره عليه كلا تفرق لأن المفروض أن التفرق الاضطراري أيضا مسقط مع وقوعه في حال التمكن من التخاير فالأولي الاستدلال عليه مضافا إلي الشهرة المحققة الجابرة للإجماع المحكي و إلي أن المتبادر من التفرق ما كان عن رضاء بالعقد سواء وقع اختيارا أو اضطرارا بقوله ص في صحيحة الفضيل: فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما دل علي أن الشرط في السقوط الافتراق و الرضا منهما و لا ريب أن الرضا المعتبر ليس إلا المتصل بالتفرق بحيث يكون التفرق عنه إذ لا يعتبر الرضا في زمان آخر إجماعا أو يقال إن قوله بعد الرضا إشارة إلي إناطة السقوط بالرضا بالعقد المستكشف عنه عن افتراقهما فيكون الافتراق مسقطا لكونه كاشفا نوعا عن رضاهما بالعقد و إعراضهما عن الفسخ و علي كل تقدير فيدل علي أن المتفرقين و لو اضطرارا إذا كانا متمكنين من الفسخ و لم يفسخا كشف ذلك نوعا عن رضاهما بالعقد فسقط خيارهما فهذا هو الذي استفاده الشيخ قدس سره
المكاسب، ج‌3، ص 223
كما صرح به في عبارة المبسوط المتقدمة.

فإن منع من المصاحبة و التخاير لم يسقط خيار أحدهما لأنهما مكرهان علي الافتراق و ترك التخاير فدخل في المسألة السابقة و إن لم يمنع من المصاحبة ففيه أقوال و توضيح ذلك أن افتراقهما المستند إلي اختيارهما كما عرفت يحصل بحركة أحدهما اختيارا و عدم مصاحبة الآخر كذلك و أن الإكراه علي التفرق لا يسقط حكمه ما لم ينضم معه الإكراه علي ترك التخاير فحينئذ نقول تحقق الإكراه المسقط في أحدهما دون الآخر يحصل تارة بإكراه أحدهما علي التفرق و ترك التخاير و بقاء الآخر في المجلس مختارا في المصاحبة أو التخاير و أخري بالعكس بإبقاء أحدهما في المجلس كرها مع المنع عن التخاير و ذهاب الآخر اختيارا و محل الكلام هو الأول و سيتضح به حكم الثاني و الأقوال فيه أربعة سقوط خيارهما كما عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعيد و السيد العميد و شيخنا الشهيد قدس الله أسرارهم و ثبوته لهما كما عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهيد الثانيين و محتمل الإرشاد و سقوطه في حق المختار خاصة- و فصل في التحرير بين بقاء المختار في المجلس فالثبوت لهما و بين مفارقته فالسقوط عنهما و مبني الأقوال علي أن افتراقهما المجعول غاية لخيارهما هل يتوقف علي حصوله عن اختيارهما أو يكفي فيه حصوله عن اختيار أحدهما و علي الأول هل يكون اختيار كل منهما مسقطا لخياره أو يتوقف سقوط خيار كل واحد علي مجموع اختيارهما فعلي الأول يسقط خيار المختار خاصة كما عن الخلاف و جواهر القاضي و علي الثاني يثبت الخياران كما عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهيد الثانيين. و علي الثاني فهل يعتبر في المسقط لخيارهما كونه فعلا وجوديا و حركة صادرة باختيار أحدهما و يكفي كونه تركا اختياريا كالبقاء في مجلس العقد مختارا فعلي الأول يتوجه التفصيل المصرح به في التحرير بين بقاء الآخر في مجلس العقد و ذهابه و علي الثاني يسقط الخياران كما عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعيد و السيد العميد و شيخنا الشهيد. و اعلم أن ظاهر الإيضاح أن قول التحرير ليس قولا مغايرا للثبوت لهما و أن محل الخلاف ما إذا لم يفارق الآخر المجلس اختيارا و إلا سقط خيارهما اتفاقا حيث قال في شرح قول والده لو حمل أحدهما و منع عن التخاير لم يسقط خياره علي إشكال و أما الثابت فإن منع من المصاحبة و التخاير لم يسقط خياره و إلا فالأقرب سقوطه فيسقط خيار الأول انتهي. قال إن هذا مبني علي بقاء الأكوان و عدمه و افتقار الباقي إلي المؤثر و عدمه و إن الافتراق ثبوتي أو عدمي فعلي عدم البقاء أو افتقار الباقي إلي المؤثر يسقط لأنه فعل المفارقة و علي القول ببقائها و استغناء الباقي عن المؤثر و ثبوتية الافتراق لم يسقط خياره لأنه لم يفعل شيئا و إن قلنا بعدمية الافتراق و العدم ليس بمعلل فكذلك و إن قلنا إنه يعلل سقط أيضا و الأقرب عندي السقوط لأنه مختار في المفارقة انتهي. و هذا الكلام و إن نوقش فيه بمنع بناء الأحكام علي هذه التدقيقات إلا أنه علي كل حال صريح في أن الباقي لو ذهب اختيارا فلا خلاف في سقوط خياره و ظاهره كظاهر عبارة القواعد أن سقوط خياره لا ينفك عن سقوط خيار الآخر فينتفي القول المحكي عن الخلاف و الجواهر لكن العبارة المحكية عن الخلاف ظاهرة في هذا القول قال لو أكرها أو أحدهما علي التفرق بالأبدان علي وجه يتمكنان من الفسخ و التخاير فلم يفعلا بطل خيارهما أو خيار من تمكن من ذلك و نحوه المحكي عن القاضي فإنه لو لا جواز التفكيك بين الخيارين لاقتصر علي قوله بطل خيارهما فتأمل بل حكي هذا القول عن ظاهر التذكرة أو صريحها و فيه تأمل و كيف كان فالأظهر في بادئ النظر ثبوت الخيارين للأصل- . و ما تقدم من تبادر تفرقهما عن رضا منهما فإن التفرق و إن لم يعتبر كونه اختياريا من الطرفين و لا من أحدهما إلا أن المتبادر رضاهما بالبيع حين التفرق فرضا أحدهما في المقام و هو الماكث لا دليل علي كفايته في سقوط خيارهما و لا في سقوط خيار خصوص التراضي إذ الغاية غاية للخيارين فإن تحققت سقطا و إلا ثبتا. و يدل عليه ما تقدم من صحيحة الفضيل المصرحة بإناطة سقوط الخيار بالرضا منهما المنفي بانتفاء رضاء أحدهما و لكن يمكن التفصي عن الأصل بصدق تفرقهما و تبادر تقيده بكونه عن رضا كليهما ممنوعة- بل المتيقن اعتبار رضا أحدهما و ظاهر الصحيحة و إن كان اعتبار ذلك إلا أنه معارض بإطلاق ما يستفاد من الرواية السابقة الحاكية لفعل الإمام ع
و أنه قال فمشيت خطي ليجب البيع حين افترقنا جعل مجرد مشيه سببا لصدق الافتراق المجعول غاية للخيار و جعل وجوب البيع علة غائية له من دون اعتبار رضا الآخر أو شعوره بمشي الإمام ع و دعوي انصرافه إلي صورة شعور الآخر و تركه المصاحبة اختيارا ممنوعة و ظاهر الصحيحة و إن كان أخص إلا أن ظهور الرواية في عدم مدخلية شي‌ء آخر زائدا علي مفارقة أحدهما صاحبه مؤيد بالتزام مقتضاه في غير واحد من المقامات مثل ما إذا مات أحدهما و فارق الآخر اختيارا- فإن الظاهر منهم عدم الخلاف في سقوط الخيارين و قد قطع به في جامع المقاصد مستدلا بأنه قد تحقق الافتراق فسقط الخياران مع أن المنسوب إليه ثبوت الخيار لهما فيما نحن فيه و كذا لو فارق أحدهما في حال نوم الآخر أو غفلته عن مفارقة صاحبه مع تأيد ذلك بنقل الإجماع عن السيد عميد الدين و ظاهر المبني المتقدم عن الإيضاح أيضا عدم الخلاف في عدم اعتبار الرضا من الطرفين و إنما الخلاف في أن البقاء اختيارا مفارقة اختيارية أم لا بل ظاهر القواعد أيضا أن سقوط خيار المكره متفرع علي سقوط خيار الماكث من غير إشارة إلي وجود خلاف في هذا التفريع و هو الذي ينبغي لأن الغاية إن حصلت سقط الخياران و إلا بقيا فتأمل. و عبارة الخلاف المتقدمة و إن كانت ظاهرة في التفكيك بين المتبايعين في الخيار إلا إنما ليست بتلك الظهور لاحتمال إرادة سقوط خيار المتمكن من التخاير من حيث تمكنه مع قطع النظر عن حال الآخر فلا ينافي سقوط خيار الآخر لأجل التلازم بين الخيارين من حيث اتحادهما في الغاية مع أن شمول عبارته
المكاسب، ج‌3، ص 224
لبعض الصور التي لا يختص بطلان الخيار فيها بالمتمكن مما لا بد منه كما لا يخفي علي المتأمل و حملها علي ما ذكرنا من إرادة المتمكن لا بشرط إرادة خصوصه فقط أولي من تخصيصها ببعض الصور و لعل نظر الشيخ و القاضي إلي أن الافتراق المستند إلي اختيارهما جعل غاية لسقوط خيار كل منهما فالمستند إلي اختيار أحدهما مسقط لخياره خاصة و هو استنباط حسن لكن لا يساعد عليه ظاهر النص ثم إنه يظهر مما ذكرنا حكم عكس المسألة و هي ما إذا أكره أحدهما علي البقاء ممنوعا من التخاير و فارق الآخر اختيارا فإن مقتضي ما تقدم من الإيضاح من مبني الخلاف عدم الخلاف في سقوط الخيارين هنا و مقتضي ما ذكرنا من مبني الأقوال جريان الخلاف هنا أيضا و كيف كان فالحكم بسقوط الخيار عنهما هنا كما لا يخفي

فالمحكي عن الشيخ و جماعة- امتداد الخيار بامتداد مجلس الزوال و لعله لأن الافتراق الحاصل بينهما في حال الإكراه كالمعدوم فكأنهما بعد مجتمعان في مجلس العقد فالخيار باق. و فيه أن الهيئة الاجتماعية الحاصلة حين العقد قد ارتفعت حسا غاية الأمر عدم ارتفاع حكمها و هو الخيار بسبب الإكراه و لم يجعل مجلس زوال الإكراه بمنزلة مجلس العقد.
و الحاصل أن الباقي بحكم الشرع هو الخيار لا مجلس العقد فالنص ساكت عن غاية هذا الخيار فلا بد إما من القول بالفور كما عن التذكرة- و لعله لأنه المقدار الثابت يقينا لاستدراك حق المتبايعين و إما من القول بالتراخي إلي أن يحصل المسقطات لاستصحاب الخيار و الوجهان جاريان في كل خيار لم يظهر حاله من الأدلة.
مسألة و من مسقطات هذا الخيار التصرف
علي وجه يأتي في خياري الحيوان و الشرط ذكره الشيخ في المبسوط في خيار المجلس و في الصرف و العلامة في التذكرة و نسب إلي جميع من تأخر عنه بل ربما يدعي إطباقهم عليه و حكي عن الخلاف و الجواهر و الكافي و السرائر و لعله لدلالة التعليل في بعض أخبار خيار الحيوان و هو الوجه أيضا في اتفاقهم علي سقوط خيار الشرط و إلا فلم يرد فيه نص بالخصوص بل سقوط خيار المشتري بتصرفه مستفاد من نفس تلك الرواية المعللة حيث قال: فإن أحدث المشتري فيما اشتري حدثا قبل الثلاثة أيام فذلك رضا منه فلا شرط فإن المنفي يشمل شرط المجلس و الحيوان فتأمل و تفصيل التصرف المسقط سيجي‌ء إن شاء الله تعالي

لا خلاف بين الإمامية- في ثبوت الخيار في الحيوان للمشتري و ظاهر النص و الفتوي العموم لكل ذي حياة فيشمل مثل الجراد و الزنبور و السمك و العلق و دود القز و لا يبعد اختصاصه بالحيوان المقصود حياته في الجملة فمثل السمك المخرج من الماء و الجراد المحرز في الإناء و شبه ذلك خارج لأنه لا يباع من حيث إنه حيوان بل من حيث إنه لحم و يشكل فيما صار كذلك لعارض كالصيد المشرف علي الموت بإصابة السهم أو بجرح الكلب المعلم و علي كل حال فلا يعد زهاق روحه تلفا من البائع قبل القبض أو في زمان الخيار و في منتهي خياره مع عدم بقائه إلي الثلاثة وجوه

ثم إنه هل يختص هذا الخيار بالمبيع المعين- كما هو المنساق في النظر من الإطلاقات مع الاستدلال به في بعض معاقد الإجماع كما في التذكرة بالحكمة الغير الجارية في الكلي الثابت في الذمة أو يعم الكلي كما هو المتراءي من النص و الفتوي لم أجد مصرحا بأحد الأمرين. نعم يظهر من بعض المعاصرين الأول و لعله الأقوي
و كيف كان فالكلام فيمن له هذا الخيار و في مدته من حيث المبدأ و المنتهي و مسقطاته يتم برسم مسائل.

حكي عن الشيخين و الصدوقين و الإسكافي و ابن حمزة و الشاميين الخمسة و الحلبيين الستة و معظم المتأخرين و عن الغنية و ظاهر الدروس الإجماع عليه- لعموم قوله ع إذا افترقا وجب البيع خرج المشتري و بقي البائع بل لعموم أوفوا بالعقود بالنسبة إلي ما ليس فيه خيار المجلس بالأصل أو بالاشتراط و يثبت الباقي بعدم القول بالفصل و يدل عليه أيضا ظاهر غير واحد من الأخبار منها صحيحة الفضيل ابن يسار عن أبي عبد الله ع قال: قلت له ما الشرط في الحيوان قال ثلاثة أيام للمشتري قلت و ما الشرط في غير الحيوان قال البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما و ظهوره في اختصاص الخيار بالمشتري و إطلاق نفي الخيار لهما في بيع غير الحيوان بعد الافتراق يشمل ما إذا كان الثمن حيوانا و يتلوها في الظهور رواية علي بن أسباط عن أبي الحسن الرضا ع قال: الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري فإن ذكر القيد مع إطلاق الحكم قبيح إلا لنكتة جلية و نحوها صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله ع قال في الحيوان: كله شرط ثلاثة أيام للمشتري و صحيحة ابن رئاب عن أبي عبد الله ع قال: الشرط في الحيوانات ثلاثة أيام للمشتري و أظهر من الكل صحيحة ابن رئاب المحكية عن قرب الإسناد قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل اشتري جارية لمن الخيار للمشتري أو للبائع و لهما كليهما قال الخيار لمن اشتري نظره ثلاثة أيام فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء و عن سيدنا المرتضي قدس سره و ابن طاوس ثبوته للبائع أيضا. و حكي عن الانتصار دعوي الإجماع عليه لأصالة جواز العقد من الطرفين بعد ثبوت خيار المجلس و لصحيحة محمد بن مسلم: المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان و فيما سوي ذلك من بيع حتي يفترقا و بها تخصص عمومات اللزوم مطلقا أو بعد الافتراق و هي أرجح بحسب السند من صحيحة ابن رئاب المحكية عن قرب الإسناد و قد صرحوا بترجيح رواية مثل محمد بن مسلم و زرارة و أضرابهما علي غيرهم من الثقات مضافا إلي ورودها في الكتب الأربعة المرجحة علي مثل قرب الإسناد من الكتب التي يلتفت إليها أكثر أصحابنا مع بعد غفلتهم عنها أو عن مراجعتها و أما الصحاح الأخر المكافئة سندا لصحيحة ابن مسلم فالإنصاف أن دلالتها بالمفهوم لا تبلغ في الظهور مرتبة منطوق الصحيحة فيمكن حملها علي بيان الفرد الشديد الحاجة لأن الغالب في المعاملة خصوصا معاملة الحيوان كون إرادة الفسخ في طرف المشتري لاطلاعه علي خفايا الحيوان و لا ريب أن الأظهرية في الدلالة متقدمة في باب الترجيح علي الأكثرية. و أما ما ذكر في تأويل
المكاسب، ج‌3، ص 225
صحيحة ابن مسلم من أن خيار الحيوان للمشتري علي البائع- فكان بين المجموع ففي غاية السقوط و أما الشهرة المحققة فلا تصير حجة علي السيد بل مطلقا بعد العلم بمستند المشهور و عدم احتمال وجود مرجح لم يذكروه و إجماع الغنية لو سلم رجوعه إلي اختصاص الخيار بالمشتري لا مجرد ثبوته له معارض بإجماع الانتصار الصريح في ثبوته للبائع و لعله لذا قوي في المسالك قول السيد مع قطع النظر عن الشهرة بل الاتفاق علي خلافه و تبعه علي ذلك في المفاتيح و توقف في غاية المراد و حواشي القواعد و تبعه في المقتصر هذا و لكن الإنصاف أن أخبار المشهور من حيث المجموع لا يقصر ظهورها عن الصحيحة مع اشتهارها بين الرواة حتي محمد بن مسلم الراوي للصحيحة مع أن المرجع بعد التكافؤ عموم أدلة لزوم العقد بالافتراق و المتيقن خروج المشتري فلا ريب في ضعف هذا القول. نعم هنا قول ثالث لعله أقوي منه و هو ثبوت الخيار لمن انتقل إليه الحيوان ثمنا أو مثمنا نسب إلي جماعة من المتأخرين منهم الشهيد في المسالك لعموم صحيحة محمد بن مسلم: المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام و لا ينافيه تقييد صاحب الحيوان بالمشتري في موثقة ابن فضال لاحتمال ورود التقييد مورد الغالب لأن الغالب كون صاحب الحيوان مشتريا و لا ينافي هذه الدعوي التمسك بإطلاق صحيحة محمد بن مسلم لأن الغلبة قد يكون بحيث توجب تنزيل التقييد عليها و لا يوجب تنزيل الإطلاق و لا ينافيها أيضا ما دل علي اختصاص الخيار بالمشتري لورودها مورد الغالب من كون الثمن غير حيوان و لا صحيحة محمد بن مسلم المثبتة للخيار للمتبائعين لإمكان تقييدها و إن كان بعد بما إذا كان العوضان حيوانين لكن الإشكال في إطلاق الصحيحة الأولي- من جهة قوة انصرافه إلي المشتري فلا مخصص يعتد به لعمومات اللزوم مطلقا أو بعد المجلس فلا محيص عن المشهور

و في الغنية كما عن الحلبي أن مدة خيار الأمة مدة استبرائها بل عن الأول دعوي الإجماع- و ربما ينسب هذا إلي المقنعة و النهاية و المراسم من جهة حكمهم بضمان البائع لها مدة الاستبراء و لم أقف لهم علي دليل- .

فلو لم يتفرق ثلاثة أيام انقضي خيار الحيوان أو بقي خيار المجلس لظاهر قوله ع: إن الشرط في الحيوان ثلاثة أيام و في غيره حتي يفترقا خلافا للمحكي عن ابن زهرة فجعله من حين التفرق و كذا الشيخ و الحلي في خيار الشرط المتحد مع هذا الخيار في هذا الحكم من جهة الدليل الذي ذكراه. قال في المبسوط الأولي أن يقال إنه يعني خيار الشرط يثبت من حين التفرق لأن الخيار يدخل إذا ثبت العقد و العقد لم يثبت قبل التفرق انتهي و نحوه المحكي عن السرائر و هذه الدعوي لم نعرفها.
نعم ربما يستدل عليه بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة من حين العقد بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس و بلزوم اجتماع السببين علي مسبب واحد و ما دل علي أن تلف الحيوان في الثلاثة من البائع مع أن التلف في الخيار المشترك من المشتري و يرد الأصل ظاهر الدليل مع أنه بالتقرير الثاني مثبت و أدلة التلف من البائع محمول علي الغالب من كونه بعد المجلس و يرد التداخل بأن الخيارين إن اختلفا من حيث الماهية فلا بأس بالتعدد و إن اتحدا فكذلك إما لأن الأسباب معرفات و إما لأنها علل و مؤثرات يتوقف استقلال كل واحد منها في التأثير علي عدم مقارنة الآخر أو سبقه فهي علل تامة إلا من هذه الجهة و هو المراد مما في التذكرة في الجواب عن أن الخيارين مثلان فلا يجتمعان من أن الخيار واحد و الجهة متعددة ثم إن المراد بزمان العقد هل زمان مجرد الصيغة كعقد الفضولي علي القول بكون الإجازة ناقلة أو زمان الملك و عبر بذلك للغلبة الظاهر هو الثاني كما استظهره بعض المعاصرين قال فعلي هذا لو أسلم حيوانا في طعام و قلنا بثبوت الخيار لصاحب الحيوان و إن كان بائعا- كان مبدئه بعد القبض و تمثيله بما ذكر مبني علي اختصاص الخيار بالحيوان المعين و قد تقدم التردد في ذلك ثم إن ما ذكروه في خيار المجلس من جريانه في الصرف و لو قبل القبض يدل علي أنه لا يعتبر في الخيار و الملك لكن لا بد له من أثر و قد تقدم الإشكال في ثبوته في الصرف قبل القبض لو لم نقل بوجوب التقابض.

لا لدخول الليل في مفهوم اليوم بل للاستمرار المستفاد من الخارج و لا في دخول الليالي الثلاث عند التلفيق مع الانكسار و لو عقد في الليل فالظاهر بقاء الخيار إلي آخر اليوم الثالث و يحتمل النقص عن اليوم الثالث بمقدار ما بقي من ليلة العقد لكن فيه أنه يصدق حينئذ الأقل من ثلاثة أيام و الإطلاق علي المقدار المساوي للنهار و لو من الليل خلاف الظاهر قيل و المراد بالأيام الثلاثة ما كانت مع الليالي الثلاث لدخول الليلتين أصالة فتدخل الثالثة و إلا لاختلف مفردات الجمع في استعمال واحد انتهي فإن أراد الليلة السابقة علي الأيام فهو حسن إلا أنه لا يعلل بما ذكر و إن أراد الليلة الأخيرة فلا يلزم من خروجها اختلاف مفردات الجمع في استعمال واحد إذ لا نقول باستعمال اليومين الأولين في اليوم و الليلة و استعمال اليوم الثالث في خصوص النهار بل نقول إن اليوم مستعمل في خصوص النهار أو مقداره من نهارين لا في مجموع النهار و الليل أو مقدارهما و لا في باقي النهار و لو ملفقا من الليل و المراد من الثلاثة أيام هي بلياليها أي ليالي مجموعها لا كل واحد منها فالليالي لم ترد من نفس اللفظ و إنما أريد من جهة الإجماع و ظهور اللفظ الحاكمين في المقام باستمرار الخيار فكأنه قال الخيار يستمر إلي أن يمضي ست و ثلاثون ساعة من النهار.

و لو شرط سقوط بعضه فقد صرح بعض بالصحة و لا بأس به.

و قد تقدم الأمران.

و لا خلاف في إسقاطه في الجملة لهذا الخيار و يدل عليه قبل الإجماع النصوص
المكاسب، ج‌3، ص 226
ففي صحيحة ابن رئاب: فإن أحدث المشتري فيما اشتري حدثا قبل الثلاثة أيام فذلك رضا منه و لا شرط له قيل له و ما الحدث قال إن لامس أو قبل أو نظر منها إلي ما كان محرما عليه قبل الشراء و صحيحة الصفار: كتبت إلي أبي محمد ع في الرجل اشتري دابة من رجل فأحدث فيها حدثا من أخذ الحافر أو نعلها أو ركب ظهرها فراسخ أ له أن يردها في الثلاثة الأيام التي له فيها الخيار بعد الحدث الذي يحدث فيها أو الركوب الذي يركبها فراسخ فوقع ع إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشراء إن شاء الله و في ذيل الصحيحة المتقدمة عن قرب الإسناد قلت له: أ رأيت إن قبلها المشتري أو لامس فقال إذا قبل أو لامس أو نظر منها إلي ما يحرم علي غيره فقد انقضي الشرط و لزم البيع و استدل عليه في التذكرة بعد الإجماع بأن التصرف دليل الرضا و في موضع آخر منها أنه دليل الرضا بلزوم العقد و في موضع آخر منها كما في الغنية أن التصرف إجازة. أقول المراد بالحدث إن كان مطلق التصرف الذي لا يجوز لغير المالك إلا برضاه كما يشير إليه قوله أو نظر إلي ما كان يحرم عليه قبل الشراء فلازمه كون مطلق استخدام المملوك بل مطلق التصرف فيه مسقطا كما صرح به في التذكرة في بيان التصرف المسقط للرد بالعيب من أنه لو استخدمه بشي‌ء خفيف مثل اسقني أو ناولني الثوب أو أغلق الباب سقط الرد ثم استضعف قول بعض الشافعية بعدم السقوط معللا بأن مثل هذه الأمور قد يؤمر به غير المملوك بأن المسقط مطلق التصرف و قال أيضا لو كان له علي الدابة سرج أو ركاب فتركهما عليهما بطل الرد لأنه استعمال و انتفاع انتهي. و قال في موضع من التذكرة عندنا أن الاستخدام بل كل تصرف يصدر من المشتري قبل علمه بالعيب أو بعده يمنع الرد انتهي. و هو في غاية الإشكال لعدم تبادر ما يعم ذلك من لفظ الحدث و عدم دلالة ذلك علي الرضا بلزوم العقد مع أن من المعلوم عدم انفكاك المملوك المشتري عن ذلك في أثناء الثلاثة فيلزم جعل الخيار فيه كاللغو مع أنهم ذكروا أن الحكمة في هذا الخيار الاطلاع علي أمور خفية في الحيوان توجب زهادة المشتري و كيف يطلع الإنسان علي ذلك بدون النظر إلي الجارية و لمسها و أمرها بغلق الباب و السقي و شبه ذلك و إن كان المراد مطلق التصرف بشرط دلالته علي الرضا بلزوم العقد كما يرشد إليه وقوعه في معرض التعليل في صحيحة ابن رئاب. و يظهر من استدلال العلامة و غيره علي المسألة بأن التصرف دليل الرضا بلزوم العقد فهو لا يناسب إطلاقهم الحكم بإسقاط التصرفات التي ذكروها و دعوي أن جميعها مما يدل لو خلي و طبعه علي الالتزام بالعقد فيكون إجازة فعلية كما تري

ثم إن قوله ع في الصحيحة فذلك رضي منه يراد منه الرضا بالعقد في مقابلة كراهة ضده أعني الفسخ و إلا فالرضا بأصل الملك مستمر من زمان العقد إلي حين الفسخ و يشهد لهذا المعني رواية عبد الله بن الحسن بن زيد بن علي بن الحسين عن أبيه عن جعفر عن أبيه قال قال رسول الله ص: في رجل اشتري عبدا بشرط إلي ثلاثة أيام فمات العبد في الشرط قال يستحلف بالله تعالي ما رضيه ثم بري‌ء من الضمان فإن المراد بالرضا الالتزام بالعقد و الاستحلاف في الرواية محمولة علي سماع دعوي التهمة أو علي صورة حصول القطع للبائع بذلك إذا عرفت هذا

فيكون حكما شرعيا بأن التصرف التزام بالعقد و إن لم يكن التزاما عرفا.

و هو قوله و لا شرط له لكنه توطئة لحكمة الحكم و تمهيد لها لا علة حقيقة فيكون إشارة إلي أن الحكمة في سقوط الخيار بالتصرف دلالته غالبا علي الرضا نظير كون الرضا حكمة في سقوط خيار المجلس بالتفرق في قوله: فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما فإنه لا يعتبر في الافتراق دلالة علي الرضا و علي هذين المعنيين فكل تصرف مسقط و إن علم عدم دلالته علي الرضا.

نظرا إلي الغالب و ملاحظة نوع التصرف لو خلي و طبعه و يكون علة للجواب فيكون نفي الخيار معللا بكون التصرف غالبا دالا علي الرضا بلزوم العقد و بعد ملاحظة وجوب تقييد إطلاق الحكم بمؤدي علته كما في قوله لا تأكل الرمان لأنه حامض دل علي اختصاص الحكم بالتصرف الذي يكون كذلك أي دالا بالنوع غالبا علي التزام العقد و إن لم يدل في شخص المقام فيكون المسقط من التصرف ما كان له ظهور نوعي في الرضا نظير ظهور الألفاظ في معانيها مقيدا بعدم قرينة يوجب صرفه عن الدلالة كما إذا دل الحال أو المقال علي وقوع التصرف للاختبار أو اشتباها بعين أخري مملوكة له و يدخل فيه كلما يدل نوعا علي الرضا و إن لم يعد تصرفا عرفا كالتعريض للبيع و الإذن للبائع في التصرف فيه

و يكون العلة هي نفس الرضا الفعلي الشخصي و يكون إطلاق الحكم مقيدا بتلك العلة فيكون موضوع الحكم في الحقيقة هو نفس الرضا الفعلي فلو لم يثبت الرضا الفعلي لم يسقط الخيار

ثم إن الاحتمالين الأولين و إن كانا موافقين لإطلاق سائر الأخبار و إطلاقات بعض كلماتهم مثل ما تقدم من التذكرة من أن مطلق التصرف لمصلحة نفسه مسقط و كذا غيره كالمحقق و الشهيد الثانيين بل لإطلاق بعض معاقد الإجماع إلا أنهما بعيدان عن ظاهر الخبر مع مخالفتهما لأكثر كلماتهم فإن الظاهر منها عدم السقوط بالتصرف للاختبار و الحفظ- بل ظاهرها اعتبار الدلالة في الجملة علي الرضا كما سيجي‌ء. و يؤيده حكم بعضهم بكفاية الدال علي الرضا و إن لم يعد تصرفا كتقبيل الجارية للمشتري علي ما صرح به في التحرير و الدروس فعلم أن العبرة بالرضا و إنما اعتبر التصرف للدلالة و ورود النص أيضا بأن العرض علي البيع إجازة مع أنه ليس حدثا عرفا و مما يؤيد عدم إرادة الأصحاب كون التصرف مسقطا إلا من جهة دلالته علي الرضا حكمهم بأن كل تصرف يكون إجازة من المشتري في المبيع يكون فسخا من البائع فلو كان التصرف مسقطا تعبديا عندهم من جهة النص لم يكن وجه للتعدي عن كونه إجازة إلي كونه فسخا.
و قد صرح في التذكرة بأن الفسخ كالإجازة يكون بالقول و بالفعل و ذكر التصرف مثالا للفسخ و الإجازة الفعليين فاندفع ما يقال في تقريب كون التصرف
المكاسب، ج‌3، ص 227
مسقطا لا للدلالة علي الرضا بأن الأصحاب يعدونه في مقابل الإجازة.

و أما المعني الرابع فهو و إن كان أظهر الاحتمالات من حيث اللفظ بل جزم به في الدروس و يؤيده ما تقدم من رواية عبد الله بن الحسن بن زيد الحاكية للنبوي الدال كما في الدروس أيضا علي الاعتبار بنفس الرضا و ظاهر بعض كلماتهم الآتية أن المستفاد من تتبع الفتاوي الإجماع علي عدم إناطة الحكم بالرضا الفعلي بلزوم العقد مع أن أظهريته بالنسبة إلي المعني الثالث غير واضحة

و محصله دلالة التصرف لو خلي و طبعه علي الالتزام و إن لم يفد في خصوص المقام فيكون التصرف إجازة فعلية في مقابل الإجازة القولية و هذا هو الذي ينبغي أن يعتمد عليه.

قال في المقنعة إن هلاك الحيوان في الثلاثة من البائع إلا أن يحدث فيه المبتاع حدثا يدل علي الرضا بالابتياع انتهي. و مثل للتصرف في مقام آخر بأن ينظر إلي الأمة إلي ما يحرم لغير المالك. و قال في المبسوط في أحكام العيوب إذا كان المبيع بهيمة و أصاب بها عيبا فله ردها و إذا كان في طريق الرد جاز له ركوبها- و سقيها و علفها و حلبها و أخذ لبنها و إن نتجت كان له نتاجها ثم قال و لا يسقط الرد لأنه إنما يسقط بالرضا بالعيب أو بترك الرد بعد العلم بالعيب أو بأن يحدث فيه عيب عنده و ليس هنا شي‌ء من ذلك انتهي و في الغنية لو هلك المبيع في مدة الخيار فهو من مال بائعه إلا أن يكون المبتاع قد أحدث فيه حدثا يدل علي الرضا انتهي و قال الحلبي في الكافي في خيار الحيوان فإن هلك في مدة الخيار فهو من مال البائع إلا أن يحدث فيه حدثا يدل علي الرضا انتهي و في السرائر بعد حكمه بالخيار في الحيوان إلي ثلاثة أيام قال هذا إذا لم يحدث في هذه المدة حدثا يدل علي الرضا و يتصرف فيه تصرفا ينقص قيمته أو يكون لمثل ذلك التصرف أجرة بأن يركب الدابة أو يستعمل الحمار أو يقبل الجارية أو يلامسها أو يدبرها تدبيرا ليس له الرجوع فيه كالمنذور انتهي و قال في موضع آخر إذا لم يتصرف فيه يؤذن بالرضا في العادة و أما العلامة رحمه الله فقد عرفت أنه استدل علي أصل الحكم بأن التصرف دليل الرضا باللزوم. و قال في موضع آخر لو ركب الدابة ليردها سواء قصرت المسافة أو طالت لم يكن ذلك رضاء بها ثم قال و لو سقاها الماء أو ركبها ليسقيها ثم يردها لم يكن ذلك رضاء منه بإمساكه و لو حلبها في طريقه فالأقرب أنه تصرف يؤذن بالرضا. و في التحرير في مسألة سقوط رد المعيب بالتصرف قال و كذا لو استعمل المبيع أو تصرف فيه بما يدل علي الرضا و قال في الدروس استثني بعضهم من التصرف ركوب الدابة و الطحن عليها و حلبها إذ بها يعرف حالها ليختبر و ليس ببعيد و قال المحقق الكركي لو تصرف ذو الخيار غير عالم كأن ظنها جاريته المختصة فتبينت ذات الخيار أو ذهل عن كونها المشتراة ففي الحكم تردد ينشأ من إطلاق الخبر بسقوط الخيار بالتصرف و من أنه غير قاصد إلي لزوم البيع إذ لو علم لم يفعل و التصرف إنما عد مسقطا لدلالته علي الرضا باللزوم. و قال في موضع آخر و لا يعد ركوب الدابة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالم أو ليردها تصرفا ثم قال و هل يعد حملها للاستخبار تصرفا ليس ببعيد أن لا يعد و كذا لو أراد ردها و حلبها لأخذ اللبن علي إشكال ينشأ من أنه ملكه فله استخلاصه انتهي. و حكي عنه في موضع آخر أنه قال و المراد بالتصرف المسقط ما كان المقصود منه التملك لا الاختبار و لا حفظ المبيع كركوب الدابة للسقي انتهي.
و مراده من التملك البقاء عليه و الالتزام به و يحتمل أن يراد به الاستعمال للانتفاع بالملك لا للاختيار و الحفظ هذا ما حضرني من كلماتهم في هذا المقام الظاهرة في المعني الثالث و حاصله التصرف علي وجه يدل عرفا لو خلي و طبعه علي الالتزام بالعقد ليكون إسقاطا فعليا للخيار فيخرج منه ما دلت القرينة علي وقوعه لا عن الالتزام لكن يبقي الإشكال المتقدم سابقا من أن أكثر أمثلة التصرف المذكورة في النصوص و الفتاوي ليست كذلك بل هي واقعة غالبا مع الغفلة أو التردد أو العزم علي الفسخ مطلقا أو إذا اطلع علي ما يوجب زهده فيه فهي غير دالة في نفسها عرفا علي الرضا و منه يظهر وجه النظر في دفع الاستبعاد الذي ذكرناه سابقا من عدم انفكاك اشتراء الحيوان من التصرف فيه في الثلاثة فيكون مورد الخيار في غاية الندرة بأن الغالب في التصرفات وقوعها مع عدم الرضا باللزوم فلا يسقط بها الخيار إذ فيه أن هذا يوجب استهجان تعليل السقوط بمطلق الحدث بأنه رضاء لأن المصحح لهذا التعليل مع العلم بعدم كون بعض أفراده رضاء هو ظهوره فيه عرفا من أجل الغلبة فإذا فرض أن الغالب في مثل هذه التصرفات وقوعها لا عن التزام للعقد بل مع العزم علي الفسخ أو التردد فيه أو الغفلة كان تعليل الحكم علي المطلق بهذه العلة الغير الموجودة إلا في قليل من أفراده مستهجنا.
و أما الاستشهاد لذلك بما سيجي‌ء من أن تصرف البائع في ثمن بيع الخيار غير مسقط لخياره اتفاقا و ليس ذلك إلا من جهة صدوره لا عن التزام بالعقد بل مع العزم علي الفسخ برد مثل الثمن ففيه ما سيجي‌ء. و مما ذكرنا من استهجان التعليل علي تقدير كون غالب التصرفات واقعة لا عن التزام يظهر فساد الجمع بهذا الوجه يعني حمل الأخبار المتقدمة علي صورة دلالة التصرفات المذكورة علي الرضا بلزوم العقد جمعا بينها و بين ما دل من الأخبار علي عدم سقوطه بمجرد التصرف مثل رواية عبد الله بن الحسن المتقدمة التي لم يستفصل في جوابها بين تصرف المشتري في العبد المتوفي في زمان الخيار و عدمه و إنما أنيط سقوط الخيار فيها بالرضا الفعلي و مثل الخبر المصحح: في رجل اشتري شاة فأمسكها ثلاثة أيام ثم رد قال إن كان تلك الثلاثة أيام شرب لبنها يرد معها ثلاثة أمداد و إن لم يكن لها لبن فليس عليه شي‌ء و نحوه الآخر و ما فيهما من رد ثلاثة أمداد لعله محمول علي الاستحباب مع أن ترك العمل به لا يوجب رد الرواية فتأمل. و قد أفتي بذلك في المبسوط فيما لو باع شاة غير مصراة و حلبها أياما ثم وجد المشتري فيها عيبا ثم قال و قيل ليس له ردها
المكاسب، ج‌3، ص 228
لأنه تصرف بالحلب. و بالجملة فالجمع بين النص و الفتوي الظاهرين في كون التصرف مسقطا لدلالته علي الرضا بلزوم العقد و بين ما تقدم من التصرفات المذكورة في كثير من الفتاوي خصوصا ما ذكره غير واحد من الجزم بسقوط الخيار بالركوب في طريق الرد و التردد فيه و في التصرف للاستخبار مع العلم بعدم اقترانهما بالرضا بلزوم العقد في غاية الإشكال و الله العالم بحقيقة الحال

أعني الثابت بسبب اشتراطه في العقد و لا خلاف في صحة هذا الشرط و لا في أنه لا يتقدر بحد عندنا- و نقل الإجماع عليه مستفيض الأصل فيه قبل ذلك الأخبار العامة المسوغة لاشتراط كل شرط إلا ما استثني و الأخبار الخاصة الواردة في بعض أفراد المسألة. فمن الأولي الخبر المستفيض الذي لا يبعد دعوي تواتره: إن المسلمين عند شروطهم و يزيد في صحيحة ابن سنان: إلا كل شرط خالف كتاب الله فلا يجوز. و في موثقة إسحاق بن عمار: إلا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما نعم في صحيحة أخري لابن سنان: من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله فلا يجوز علي الذي اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب الله لكن المراد منه بقرينة المقابلة عدم المخالفة للإجماع علي عدم اعتبار موافقة الشرط لظاهر الكتاب. و تمام الكلام في معني هذه الأخبار و توضيح المراد منه الاستثناء الوارد فيها يأتي في باب الشرط في ضمن العقد إن شاء الله-

و هي تظهر برسم مسائل-

لعموم أدلة الشرط قال في التذكرة لو شرط خيار الغد صح عندنا خلافا للشافعي و استدل له في موضع آخر بلزوم صيرورة العقد جائزا بعد اللزوم و رد بعدم المانع من ذلك مع أنه كما في التذكرة منتقض بخيار التأخير و خيار الرؤية. نعم يشترط تعيين المدة فلو تراضيا علي مدة مجهولة كقدوم الحاج بطل بلا خلاف بل حكي الإجماع عليه صريحا لصيرورة المعاملة بذلك غررية و لا عبرة بمسامحة العرف في بعض المقامات و إقدام العقلاء عليه أحيانا فإن المستفاد من تتبع أحكام المعاملات عدم رضاء الشارع بذلك إذ كثيرا ما يتفق التشاح في مثل الساعة و الساعتين من زمان الخيار فضلا من اليوم و اليومين. و بالجملة فالغرر لا ينتفي بمسامحة الناس في غير زمان الحاجة إلي المداقة و إلا لم يكن بيع الجزاف و ما تعذر تسليمه و الثمن المحتمل للتفاوت القليل و غير ذلك من الجهالات غررا لتسامح الناس في غير مقام الحاجة إلي المداقة في أكثر الجهالات و لعل هذا مراد بعض الأساطين من قوله إن دائرة الغرر في الشرع أضيق من دائرته في العرف و إلا فالغرر لفظ لا يرجع في معناه إلا إلي العرف. نعم الجهالة التي لا يرجع الأمر معها غالبا إلي التشاح بحيث يكون النادر كالمعدوم لا تعد غررا كتفاوت المكاييل و الموازين. و يشير إلي ما ذكرنا الأخبار الدالة علي اعتبار كون السلم إلي أجل معلوم و خصوص موثقة غياث:
لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلي أجل معلوم لا يسلم إلي دياس أو إلي حصاد مع أن التأجيل إلي الدياس و الحصاد و شبههما فوق حد الإحصاء بين العقلاء الجاهلين بالشرع و ربما يستدل علي ذلك بأن اشتراط المدة المجهولة مخالف للكتاب و السنة لأنه غرر و فيه أن كون البيع بواسطة الشرط مخالفا للكتاب و السنة غير كون نفس الشرط مخالفا للكتاب و السنة ففي الثاني يفسد الشرط و يتبعه البيع و في الأول يفسد البيع فيلغو الشرط اللهم إلا أن يراد أن نفس الالتزام بخيار في مدة مجهولة غرر و إن لم يكن بيعا فيشمله دليل نفي الغرر فيكون مخالفا للكتاب و السنة لكن لا يخفي سراية الغرر إلي البيع فيكون الاستناد في فساده إلي فساد شرطه المخالف للكتاب كالأكل من القفا.

كقدوم الحاج و بين عدم ذكر المدة أصلا كأن يقول بعتك علي أن يكون لي الخيار و بين ذكر المدة المطلقة كأن يقول بعتك علي أن يكون لي الخيار مدة لاستواء الكل في الغرر- خلافا للمحكي عن المقنعة و الانتصار و الخلاف و الجواهر و الغنية و الحلبي فجعلوا مدة الخيار في الصورة الثانية ثلاثة أيام و يحتمل حمل الثالثة عليها- و عن الانتصار و الغنية و الجواهر الإجماع عليه- و في محكي الخلاف وجود أخبار الفرقة به و لا شك أن هذه الحكاية بمنزلة إرسال أخبار فيكفي في انجبارها الإجماعات المنقولة و لذا مال إليه في محكي الدروس لكن العلامة في التذكرة لم يحك هذا القول إلا عن الشيخ قدس سره و أوله بإرادة خيار الحيوان. و عن العلامة الطباطبائي في مصابيحه الجزم به و قواه بعض المعاصرين منتصرا لهم بما في مفتاح الكرامة من أنه ليس في الأدلة ما يخالفه إذ الغرر مندفع بتحديد الشرع و إن لم يعلم به المتعاقدان كخيار الحيوان الذي لا إشكال في صحة العقد مع الجهل به أو بمدته. و زاد في مفتاح الكرامة التعليل بأن الجهل يؤول إلي العلم الحاصل من الشرع و فيه ما تقدم في مسألة تعذر التسليم من أن بيع الغرر موضوع عرفي حكم فيه الشارع بالفساد و التحديد بالثلاثة تعبد شرعي لم يقصده المتعاقدان فإن ثبت بالدليل كان مخصصا لعموم نفي الغرر و كان التحديد تعبديا نظير التحديد الوارد في بعض الوصايا المبهمة أو يكون حكما شرعيا ثبت في موضوع خاص- و هو إهمال مدة الخيار. و الحاصل أن الدعوي في تخصيص أدلة نفي الغرر لا في تخصصها و الإنصاف أن ما ذكرنا من حكاية الأخبار و نقل الإجماع لا ينهض لتخصيص قاعدة الغرر لأن الظاهر بقرينة عدم تعرض الشيخ لذكر شي‌ء من هذه الأخبار في كتابيه الموضوعين لإيداع الأخبار أنه عول في هذه الدعوي علي اجتهاده في دلالة الأخبار الواردة في شرط الحيوان و لا ريب أن الإجماعات المحكية إنما تجبر قصور السند المرسل المتضح دلالته أو القاصر دلالته لا المرسل المجهول العين المحتمل لعدم الدلالة رأسا فالتعويل حينئذ علي نفس الجابر و لا حاجة إلي ضم المنجبر إذ نعلم إجمالا أن المجمعين اعتمدوا علي دلالات اجتهادية استنبطوها من الأخبار- و لا ريب أن المستند غالبا في إجماعات القاضي و ابن زهرة إجماع السيد في الانتصار. نعم قد روي في
المكاسب، ج‌3، ص 229
كتب العامة أن حنان بن منقذ كان يخدع في البيع لشجة أصابته في رأسه فقال له النبي ص: إذا بعت فقل لا خلابة و جعل له الخيار ثلاثا. و في رواية و لك الخيار ثلاثا و الخلابة الخديعة في دلالته فضلا عن سنده ما لا يخفي و جبرها بالإجماعات كما تري إذ التعويل عليها مع ذهاب المتأخرين إلي خلافها في الخروج عن قاعدة الغرر مشكل بل غير صحيح فالقول بالبطلان لا يخلو عن قوة ثم إنه ربما يقال ببطلان الشرط دون العقد- و لعله مبني علي أن فساد الشرط لا يوجب فساد العقد. و فيه أن هذا علي القول به فيما إذا لم يوجب الشرط فسادا في أصل البيع كما فيما نحن فيه حيث إن جهالة الشرط يوجب كون البيع غرريا و إلا فالمتجه فساد البيع و لو لم نقل بسراية الفساد من الشرط إلي المشروط و سيجي‌ء تمام الكلام في مسألة الشروط.

لأنه المتبادر من الإطلاق و لو كان زمان الخيار منفصلا كان مبدؤه أول جزء من ذلك الزمان فلو شرط خيار الغد كان مبدؤه من طلوع فجر الغد فيجوز جعل مبدئه من انقضاء خيار الحيوان بناء علي أن مبدأه من حين العقد و لو جعل مبدأه من حين التفرق بطل لأدائه إلي جهالة مدة الخيار. و عن الشيخ و الحلي أن مبدأه من حين التفرق و قد تقدم عن الشيخ وجهه مع عدم تماميته. نعم يمكن أن يقال هنا إن المتبادر من جعل الخيار جعله في زمان لو لا الخيار لزم العقد كما أشار إليه في السرائر لكن لو تم هذا لاقتضي كونه في الحيوان من حين انقضاء الثلاثة- مع أن هذا إنما يتم مع العلم بثبوت خيار المجلس و إلا فمع الجهل به لا يقصد إلا الجهل من حين العقد بل الحكم بثبوته من حين التفرق حكم علي المتعاقدين بخلاف قصدهما

قال في التذكرة لو باع العبد و شرط الخيار للعبد- صح البيع و الشرط عندنا معا و حكي عنه الإجماع في الأجنبي قال لأن العبد بمنزلة الأجنبي و لو جعل الخيار لمتعدد كان كل منهم ذا خيار فإن اختلفوا في الفسخ و الإجارة قدم الفاسخ لأن مرجع الإجازة إلي إسقاط خيار المجيز خاصة بخلاف ما لو وكل جماعة في الخيار فإن النافذ هو تصرف السابق لفوات محل الوكالة بعد ذلك و عن الوسيلة أنه إذا كان الخيار لهما و اجتمعا علي فسخ أو إمضاء نفذ و إن لم يجتمعا بطل و إن كان لغيرهما و رضي نفذ البيع و إن لم يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ و الإمضاء انتهي و في الدروس و يجوز اشتراطه لأجنبي منفردا و لا اعتراض عليه و معهما أو مع أحدهما و لو خولف أمكن اعتبار فعله و إلا لم يكن لذكره فائدة انتهي. أقول و لو لم يمض فسخ الأجنبي مع إجازته و المفروض عدم مضي إجازته مع فسخه لم يكن لذكر الأجنبي فائدة ثم إنه ذكر غير واحد أن الأجنبي يراعي المصلحة للجاعل و لعله لتبادره من الإطلاق و إلا فمقتضي التحكيم نفوذ حكمه علي الجاعل من دون ملاحظة مصلحة فتعليل وجوب مراعاة الأصلح بكونه أمينا لا يخلو عن نظر ثم إنه ربما يتخيل أن اشتراط الخيار للأجنبي مخالف للمشروع نظرا إلي أن الثابت في الشرع صحة الفسخ بالتفاسخ أو بدخول الخيار بالأصل كخياري المجلس و الشرط أو بالعارض كخيار الفسخ برد الثمن لنفس المتعاقدين و هو ضعيف لمنع اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدين شرعا و لا عقلا بل المعتبر فيه تعلق حق الفاسخ بالعقد أو بالعين و إن كان أجنبيا فحينئذ يجوز للمتبائعين اشتراط حق للأجنبي في العقد و سيجي‌ء نظيره في إرث الزوجة للخيار مع عدم إرثها من العين.

بأن يستأمر المشروط عليه الأجنبي في أمر العقد فيأتمر بأمره أو بأن يأتمره إذا أمره ابتداء و علي الأول فإن فسخ المشروط عليه من دون استيمار لم ينفذ و لو استأمره فإن أمره بالإجازة لم يكن له الفسخ قطعا إذ الغرض من الشرط ليس مجرد الاستيمار بل الالتزام بأمره مع أنه لو كان الغرض مجرد ذلك لم يوجب ذلك أيضا ملك الفسخ و إن أمره بالفسخ لم يجب عليه الفسخ بل غاية الأمر ملك الفسخ حينئذ إذ لا معني لوجوب الفسخ عليه أما مع عدم رضاء الآخر بالفسخ فواضح إذ المفروض أن الثالث لا سلطنة له علي الفسخ و المتعاقدان لا يريدانه و أما مع طلب الآخر للفسخ فلأن وجوب الفسخ حينئذ علي المستأمر بالكسر راجع إلي حق لصاحبه عليه فإن اقتضي اشتراط الاستيمار ذلك الحق علي صاحبه عرفا فمعناه سلطنة صاحبه علي الفسخ فيرجع اشتراط الاستيمار إلي شرط لكل منهما علي صاحبه. و الحاصل أن اشتراط الاستيمار من واحد منهما علي صاحبه إنما يقتضي ملكه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمر و اشتراطه لكل منهما علي صاحبه يقتضي ملك كل واحد منهما للفسخ عند الإذن. و مما ذكرنا يتضح حكم الشق الثاني و هو الائتمار بأمره الابتدائي فإنه إن كان شرطا لأحدهما ملك الفسخ لو أمره به و إن كان لكل منهما ملكا كذلك ثم في اعتبار مراعاة المستأمر للمصلحة و عدمه وجهان أوجههما العدم إن لم يستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرينة حالية أو مقالية.

و هو جائز عندنا كما في التذكرة و عن غيرها الإجماع عليه و هو أن يبيع شيئا و يشترط الخيار لنفسه مدة بأن يرد الثمن فيها و يرتجع المبيع
و الأصل فيه بعد العمومات المتقدمة في الشرط النصوص المستفيضة
منها موثقة إسحاق بن عمار
قال سمعت من يسأل أبا عبد الله ع يقول و سأله رجل و أنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلي بيع داره فمشي فجاء إلي أخيه فقال له أبيعك داري هذه و يكون لك أحب إلي من أن يكون لغيرك علي أن تشترط لي أني إذا جئتك بثمنها إلي سنة تردها علي قال لا بأس بهذا إن جاء بثمنها ردها عليه قلت أ رأيت لو كان للدار غلة لمن تكون الغلة فقال الغلة للمشتري أ لا تري أنها لو احترقت كانت من ماله
و رواية معاوية بن ميسرة
قال سمعت أبا الجارود: يسأل أبا عبد الله ع عن رجل باع دارا له من رجل و كان بينه و بين الذي اشتري منه الدار خلطة- فشرط أنك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك فأتاه بماله قال له أبو الجارود فإن هذا الرجل قد أصاب في هذا المال في ثلاث سنين قال هو ماله و قال ع
المكاسب، ج‌3، ص 230
أ رأيت لو أن الدار احترقت من مال من كانت يكون الدار دار المشتري
و عن سعيد بن يسار
في الصحيح قال: قلت لأبي عبد الله ع إنا نخالط أناسا من أهل السود أو غيرهم فنبيعهم و نربح عليهم في العشرة اثني عشر و ثلاثة عشر و نؤخر ذلك فيما بيننا و بينهم السنة و نحوها و يكتب لنا رجل منهم علي داره أو أرضه بذلك المال الذي فيه الفضل الذي أخذ منا شراء بأنه باع و قبض الثمن منه فنعده إن جاء هو بالمال إلي وقت بيننا و بينهم أن ترد عليه الشراء فإن جاء الوقت و لم يأتنا بالدراهم فهو لنا فما تري في هذا الشراء قال أري أنه لك إن لم يفعله و إن جاء بالمال الموقت فرد عليه
و عن أبي الجارود
عن أبي جعفر ع قال: إن بعت رجلا علي شرط فإن أتاك بمالك و إلا فالبيع لك.
إذا عرفت هذا
فتوضيح المسألة يتحقق بالكلام في أمور
الأول أن اعتبار رد الثمن في هذا الخيار- يتصور علي وجوه
أحدها أن يؤخذ قيدا للخيار علي وجه التعليق أو التوقيت
فلا خيار قبله و يكون مدة الخيار منفصلة دائما عن العقد و لو بقليل و لا خيار قبل الرد و المراد برد الثمن فعل ماله دخل في القبض من طرفه و إن أبي المشتري.
الثاني أن يؤخذ قيدا للفسخ
بمعني أن له الخيار في كل جزء من المدة المضروبة و التسلط علي الفسخ علي وجه مقارنته لرد الثمن أو تأخره عنه.
الثالث أن يكون رد الثمن فسخا فعليا
بأن يراد منه تمليك الثمن ليتملك منه المبيع و عليه حمل في الرياض ظاهر الأخبار الدالة علي عود المبيع بمجرد رد الثمن.
الرابع أن يؤخذ رد الثمن قيدا لانفساخ العقد
فمرجع ثبوت الخيار له إلي كونه مسلطا علي سبب الانفساخ لا علي مباشرة الفسخ و هذا هو الظاهر من رواية معاوية بن ميسرة و يحتمل الثالث كما هو ظاهر روايتي سعيد بن يسار و موثقة إسحاق بن عمار و عنوان المسألة بهذا الوجه هو الظاهر من الغنية حيث لم يذكر هذا القسم من البيع في الخيار أصلا و إنما ذكره في أمثلة الشروط الجائزة في متن العقد قال إن يبيع و يشترط علي المشتري إن رد الثمن عليه في وقت كذا كان المبيع له انتهي.
الخامس أن يكون رد الثمن شرطا لوجوب الإقالة علي المشتري
بأن يلتزم المشتري علي نفسه أن يقيله إذا جاء بالثمن و استقالة و هو ظاهر الوسيلة حيث قال إذا باع شيئا علي أن يقيله في وقت كذا بمثل الثمن الذي باعه منه لزمته الإقالة إذا جاءه بمثل الثمن في المدة انتهي فإن أبي أجبره الحاكم أو أقال عنه و إلا استقل بالفسخ و هو محتمل روايتي سعيد بن يسار و إسحاق بن عمار علي أن يكون رد المبيع البيع فيهما كناية عن ملزومه و هي الإقالة لا أن يكون وجوب الرد كناية عن تملك البائع للمبيع بمجرد فسخه بعد رد الثمن علي ما فهمه الأصحاب و مرجعه إلي أحد الأولين- . و الأظهر في كثير من العبارات مثل الشرائع و القواعد و التذكرة هو الثاني
[صحة الأنحاء المذكورة عدا الرابع]
لكن الظاهر صحة الاشتراط بكل من الوجوه الخمسة عدا الرابع فإنه فيه إشكالا من جهة أن انفساخ البيع بنفسه بدون إنشاء فعلي أو قولي يشبه انعقاده بنفسه مخالفة المشروع من توقف المسببات علي أسبابها الشرعية و سيجي‌ء في باب الشروط ما يتضح به صحة ذلك و سقمه.
الأمر الثاني الثمن المشروط رده إما أن يكون في الذمة و إما أن يكون معينا
و علي كل تقدير إما أن يكون قد قبضه و إما لم يقبضه فإن لم يقبضه فله الخيار و إن لم يتحقق رد الثمن لأنه شرط علي تقدير قبضه و إن لم يفسخ حتي انقضت المدة لزم البيع و يحتمل العدم بناء علي أن اشتراط الرد بمنزلة اشتراط القبض قبله و إن قبض الثمن المعين فإما أن يشترط رد عينه أو يشترط رد ما يعم بدله مع عدم التمكن من العين بسبب لا منه أو مطلقا أو و لو مع التمكن منه علي الإشكال من الأخير من حيث اقتضاء الفسخ شرعا بل لغة رد العين مع الإمكان و في جواز اشتراط رد القيمة في المثلي و بالعكس وجهان- و إما أن يطلق فعلي الأول لا خيار إلا برد العين فلو تلف لا من البائع فالظاهر عدم الخيار- إلا أن يكون إطلاق اشتراط رد العين في الخيار لإفادة سقوطه بإتلاف البائع فيبقي الخيار في إتلاف غيره علي حاله و فيه نظر. و علي الثاني فله رد البدل في موضع صحة الاشتراط. و أما الثالث فمقتضي ظاهر الشرط فيه رد العين و يظهر من إطلاق محكي الدروس و حاشية الشرائع أن الإطلاق لا يحمل علي العين و يحتمل حمله علي الثمن الكلي و سيأتي و إن كان الثمن كليا فإن كان في ذمة البائع كما هو مضمون رواية سعيد بن يسار المتقدمة فرده بأداء ما في الذمة سواء قلنا إنه عين الثمن أو بدله من حيث إن ما في ذمة البائع سقط عنه بصيرورته ملكا له فكأنه تلف المراد برده المشترط رد بدله و إن لم يكن الثمن في ذمة البائع و قبضه فإن شرط رد ذلك الفرد المقبوض أو رد مثله بأحد الوجوه المتقدمة فالحكم علي مقتضي الشرط و إن أطلق فالمتبادر بحكم الغلبة في هذا القسم من البيع المشتهر ببيع الخيار هو رد ما يعم البدل إما مطلقا أو مع فقد العين و يدل عليه صريحا بعض الأخبار المتقدمة إلا أن المتيقن منها صورة فقد العين.
الأمر الثالث [هل يكفي مجرد رد الثمن في الفسخ]
قيل ظاهر الأصحاب بناء علي ما تقدم من أن رد الثمن في هذا البيع عندهم مقدمة لفسخ البائع أنه لا يكفي مجرد الرد في الفسخ و صرح به في الدروس و غيره و لعل منشأ الظهور أن هذا القسم فرد من خيار الشرط مع اعتبار شي‌ء زائد فيه و هو رد الثمن و عللوا ذلك أيضا بأن الرد من حيث هو لا يدل علي الفسخ أصلا و هو حسن مع عدم الدلالة أما لو فرض الدلالة عرفا إما بأن يفهم منه كونه تمليكا للثمن من المشتري ليتملك منه المبيع علي وجه المعاطاة و إما بأن يدل الرد بنفسه علي الرضا بكون المبيع ملكا له و الثمن ملكا للمشتري فلا وجه لعدم الكفاية مع اعترافهم بتحقق الفسخ فيما هو أخفي من ذلك دلالة و ما قيل من أن الرد يدل علي إرادة الفسخ و الإرادة غير المراد ففيه أن المدعي دلالته علي إرادة كون المبيع ملكا له و الثمن ملكا للمشتري و لا يعتبر في الفسخ الفعلي أزيد من هذا مع أن ظاهر الأخبار كفاية الرد في وجوب رد المبيع بل قد عرفت في رواية معاوية بن ميسرة حصول تملك المبيع برد الثمن فيحمل علي تحقق الفسخ الفعلي به.
الأمر الرابع- يسقط هذا الخيار بإسقاطه بعد العقد
علي الوجه الثاني من الوجهين الأولين بل و علي الوجه الأول بناء علي أن تحقق السبب و هو العقد كاف في صحة إسقاط الحق- لكن مقتضي ما صرح به في التذكرة من أنه لا يجوز إسقاط خيار الشرط أو الحيوان
المكاسب، ج‌3، ص 231
بعد العقد بناء علي حدوثهما من زمان التفرق عدم الجواز أيضا إلا أن يفرق هنا بأن المشروط له مالك للخيار قبل الرد و لو من حيث تملكه للرد الموجب له فله إسقاطه بخلاف ما في التذكرة و يسقط أيضا بانقضاء المدة و عدم رد الثمن أو بدله مع الشرط أو مطلقا علي التفصيل المتقدم و لو تبين المردود من غير الجنس فلا رد و لو ظهر معيبا كفي في الرد و له الاستبدال و يسقط أيضا بالتصرف في الثمن المعين مع اشتراط رد العين أو حمل الإطلاق عليه و كذا الفرد المدفوع من الثمن الكلي إذا حمل الإطلاق علي اعتبار رد عين المدفوع كل ذلك لإطلاق ما دل علي أن تصرف ذي الخيار- فيما انتقل إليه رضاء بالعقد و لا خيار و قد عمل الأصحاب بذلك في غير مورد النص كخياري المجلس و الشرط. و المحكي عن المحقق الأردبيلي و صاحب الكفاية- أن الظاهر عدم سقوط هذا الخيار بالتصرف في الثمن لأن المدار في هذا الخيار عليه لأنه شرع لانتفاع البائع بالثمن فلو سقط الخيار سقط الفائدة و للموثق المتقدم المفروض في مورده تصرف البائع في الثمن و بيع الدار لأجل ذلك و المحكي عن العلامة الطباطبائي في مصابيحه الرد علي ذلك بعد الطعن عليه بمخالفته لما عليه الأصحاب بما محصله أن التصرف المسقط ما وقع في زمان الخيار و لا خيار إلا بعد الرد و لا ينافي شي‌ء مما ذكر لزومه بالتصرف بعد الرد لأن ذلك منه بعده لا قبله و إن كان قادرا علي إيجاد سببه فيه إذ المدار علي الفعل لا علي القوة علي أنه لا يتم فيما اشترط فيه الرد في وقت منفصل عن العقد كيوم بعد سنة مثلا انتهي محصل كلامه و ناقش بعض من تأخر عنه فيما ذكره من كون حدوث الخيار بعد الرد لا قبله بأن ذلك يقتضي جهالة مبدء الخيار و بأن الظاهر من إطلاق العرف و تضعيف كثير من الأصحاب قول الشيخ بتوقف الملك علي انقضاء الخيار ببعض الأخبار المتقدمة في هذه المسألة الدالة علي أن غلة المبيع للمشتري هو كون مجموع المدة زمان الخيار انتهي. أقول في أصل الاستظهار المتقدم و الرد المذكور عن المصابيح و المناقشة علي الرد نظر أما الأول فلأنه لا مخصص لدليل سقوط الخيار بالتصرف المنسحب في غير مورد النص عليه باتفاق الأصحاب و أما بناء هذا العقد علي التصرف فهو من جهة أن الغالب المتعارف البيع بالثمن الكلي و ظاهر الحال فيه كفاية رد مثل الثمن و لذا قوينا حمل الإطلاق في هذه الصورة علي ما يعم البدل و حينئذ فلا يكون التصرف في عين الفرد المدفوع دليلا علي الرضا بلزوم العقد إذ لا منافاة بين فسخ العقد و صحة هذا التصرف و استمراره و هو مورد الموثق المتقدم أو منصرف إطلاقه أو من جهة تواطؤ المتعاقدين علي ثبوت الخيار مع التصرف أيضا أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرد التصرف في الثمن و قد مر أن السقوط بالتصرف ليس تعبدا شرعيا مطلقا حتي المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد. و أما الثاني فلأن المستفاد من النص و الفتوي كما عرفت كون التصرف مسقطا فعليا كالقولي يسقط الخيار في كل مقام يصح إسقاطه بالقول و الظاهر عدم الإشكال في جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرد هذا مع أن حدوث الخيار بعد الرد مبني علي الوجه الأول المتقدم من الوجوه الخمسة في مدخلية الرد في الخيار و لا دليل علي تعينه في بيع الخيار المتعارف بين الناس بل الظاهر من عبارة غير واحد هو الثاني أو نقول إن المتبع مدلول الجملة الشرطية الواقعة في متن العقد فقد يؤخذ الرد فيها قيدا للخيار و قد يؤخذ قيدا للفسخ. نعم لو جعل الخيار و الرد في جزء معين من المدة كيوم بعد السنة كان التصرف قبله تصرفا مع لزوم العقد و جاء فيه الإشكال في صحة الإسقاط هنا و لو قولا من عدم تحقق الخيار و من تحقق سببه. و أما المناقشة في تحديد مبدأ الخيار بالرد بلزوم جهالة مدة الخيار ففيه أنها لا تقدح مع تحديد زمان التسلط علي الرد و الفسخ بعده إنشاء. نعم ذكر في التذكرة أنه لا يجوز اشتراط الخيار من حين التفرق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حين العقد لكن الفرق يظهر بالتأمل و أما الاستشهاد عليه بحكم العرف ففيه أن زمان الخيار عرفا لا يراد به إلا ما كان الخيار متحققا فيه شرعا أو بجعل المتعاقدين و المفروض أن الخيار هنا جعلي فالشك في تحقق الخيار قبل الرد بجعل المتعاقدين و أما ما ذكره بعض الأصحاب في رد الشيخ من بعض أخبار
المسألة فلعلهم فهموا من مذهبه توقف الملك علي انقضاء زمان الخيار مطلقا حتي المنفصل كما لا يبعد عن إطلاق كلامه و إطلاق ما استدل له به من الأخبار.
الأمر الخامس لو تلف المبيع كان من المشتري
سواء كان قبل الرد أو بعده و نماؤه أيضا له مطلقا و الظاهر عدم سقوط خيار البائع فيسترد المثل أو القيمة برد الثمن أو بدله و يحتمل عدم الخيار بناء علي أن مورد هذا الخيار هو إلزام أن له رد الثمن و ارتجاع البيع و ظاهره اعتبار بقاء المبيع في ذلك فلا خيار مع تلفه ثم إنه لا تنافي بين شرطية البقاء و عدم جواز تفويت الشرط فلا يجوز للمشتري إتلاف المبيع كما سيجي‌ء في أحكام الخيار لأن غرض البائع من الخيار استرداد عين ماله و لا يتم إلا بالتزام إبقائه للبائع و لو تلف الثمن فإن كان بعد الرد و قبل الفسخ فمقتضي ما سيجي‌ء من أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له كونه من المشتري و إن كان ملكا للبائع إلا أن يمنع شمول تلك القاعدة للثمن و يدعي اختصاصها بالمبيع- كما ذكره بعض المعاصرين و استظهره من رواية معاوية بن ميسرة المتقدمة و لم أعرف وجه الاستظهار إذ ليس فيها إلا أن نماء الثمن للبائع و تلف المبيع من المشتري و هما إجماعيان حتي في مورد كون التلف ممن لا خيار له فلا حاجة لهما إلي تلك الرواية و لا يكون الرواية مخالفة للقاعدة و إنما المخالف لها هي قاعدة أن الخراج بالضمان إذا انضمت إلي الإجماع لي كون النماء للمالك. نعم الإشكال في عموم تلك القاعدة للثمن كعمومها لجميع أفراد الخيار لكن الظاهر من إطلاق غير واحد عموم القاعدة للثمن و اختصاصها بالخيارات الثلاثة أعني خيار المجلس و الشرط و الحيوان و سيجي‌ء الكلام في أحكام الخيار و إن كان التلف قبل الرد فمن البائع بناء علي عدم ثبوت الخيار
المكاسب، ج‌3، ص 232
قبل الرد و فيه ما عرفت من منع المبني منع البناء فإن دليل ضمان من لا خيار له مال صاحبه و هو تزلزل البيع سواء كان بخيار متصل أو بمنفصل كما يقتضيه أخبار تلك المسألة كما سيجي‌ء ثم إن قلنا بأن تلف الثمن من المشتري انفسخ البيع و إن قلنا بأنه من البائع فالظاهر بقاء الخيار فيرد البدل و يرتجع المبيع.
الأمر السادس لا إشكال في القدرة علي الفسخ برد الثمن علي نفس المشتري أو برده علي وكيله المطلق أو الحاكم أو العدول
مع التصريح بذلك في العقد و إن كان المشروط هو رده إلي المشتري مع عدم التصريح ببدله فامتنع رده إليه عقلا لغيبة و نحوها أو شرعا لجنون و نحوه ففي حصول الشرط برده إلي الحاكم كما اختاره المحقق القمي في بعض أجوبة مسائله و عدمه كما اختاره سيد مشايخنا في مناهله قولان و ربما يظهر من صاحب الحدائق الاتفاق علي عدم لزوم رد الثمن إلي المشتري مع غيبته حيث إنه بعد نقل قول المشهور بعدم اعتبار حضور الخصم في فسخ ذي الخيار و أنه لا اعتبار بالإشهاد خلافا لبعض علمائنا قال إن ظاهر الرواية اعتبار حضور المشتري ليفسخ البائع بعد دفع الثمن إليه فما ذكروه من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتري و جعل الثمن أمانة إلي أن يجي‌ء المشتري و إن كان ظاهرهم الاتفاق عليه إلا أنه بعيد عن مساق الأخبار المذكورة انتهي. أقول لم أجد فيما رأيت من تعرض الحكم رد الثمن مع غيبة المشتري في هذا الخيار و لم يظهر منهم جواز الفسخ بجعل الثمن أمانة عند البائع حتي يحضر المشتري و ذكرهم لعدم اعتبار حضور الخصم في فسخ ذي الخيار إنما هو لبيان حال الفسخ من حيث هو في مقابل العامة و بعض الخاصة حيث اشترطوا في الفسخ بالخيار حضور الخصم و لا تنافي بينه و بين اعتبار حضوره لتحقق شرط آخر للفسخ و هو رد الثمن إلي المشتري مع أن ما ذكره من أخبار المسألة- لا يدل علي اعتبار حضور الخصم في الفسخ و إن كان موردها صورة حضوره لأجل تحقق الرد إلا أن الفسخ قد يتأخر عن الرد بزمان بناء علي مغايرة الفسخ للرد و عدم الاكتفاء به عنه. نعم لو قلنا بحصول الفسخ بالرد اختص موردها بحضور الخصم لكن الأصحاب لم ينكروا اعتبار الحضور في هذا الخيار خصوصا لو فرض قولهم بحصول الفسخ بمجرد رد الثمن فافهم و كيف كان فالأقوي فيما لم يصرح باشتراط الرد إلي خصوص المشتري هو قيام الولي مقامه لأن الظاهر من الرد إلي المشتري حصوله عنده و تملكه له حتي لا يبقي الثمن في ذمة البائع بعد الفسخ و لذا لو دفع إلي وارث المشتري كفي و كذا لو رد وارث البائع مع أن المصرح به في العقد رد البائع و ليس ذلك لأجل إرثه للخيار لأن ذلك متفرع علي عدم مدخلية خصوص البائع في الرد و كذا الكلام في وليه و دعوي أن الحاكم إنما يتصرف في مال الغائب- علي وجه الحفظ و المصلحة و الثمن قبل رده باق علي ملك البائع و قبضه عنه الموجب لسلطنة البائع علي الفسخ قد لا يكون مصلحة للغائب أو شبهه فلا يكون وليا في القبض فلا يحصل ملك المشتري المدفوع بعد الفسخ مدفوعة بأن هذا ليس تصرفا اختياريا من قبل الولي حتي يناط بالمصلحة بل البائع حيث وجد من هو منصوب شرعا لحفظ مال الغائب صح له الفسخ إذ لا يعتبر فيه قبول المشتري أو وليه للثمن حتي يقال إن ولايته في القبول متوقفة علي المصلحة بل المعتبر تمكين المشتري أو وليه منه إذا حصل الفسخ. و مما ذكرنا يظهر جواز الفسخ برد الثمن- إلي عدول المؤمنين ليحفظوها حسبة عن الغائب و شبهه و لو اشتري الأب للطفل بخيار البائع فهل يصح له الفسخ مع رد الثمن إلي الولي الآخر أعني الجد مطلقا أو مع عدم التمكن من الرد إلي الأب أو لا وجوه و يجري مثلها فيما لو اشتري الحاكم للصغير فرد البائع إلي حاكم آخر و ليس في قبول الحاكم الآخر مزاحمة للأول حتي لا يجوز قبوله للثمن و لا يجري ولايته بالنسبة إلي هذه المعاملة بناء علي عدم جواز مزاحمة حاكم لحاكم آخر في مثل هذه الأمور لما عرفت من أن أخذ الثمن من البائع ليس تصرفا اختياريا بل البائع إذا وجد من يجوز أن يتملك الثمن عن المشتري عند فسخه جاز له الفسخ و ليس في مجرد تملك الحاكم الثاني الثمن عن المشتري مزاحمة للحاكم الأول غاية الأمر وجوب دفعه إليه مع احتمال عدم الوجوب لأن هذا ملك جديد للصغير لم يتصرف فيه الحاكم الأول فلا مزاحمة لكن الأظهر أنها مزاحمة عرفا.
الأمر السابع إذا أطلق اشتراط الفسخ برد الثمن- لم يكن له ذلك إلا برد الجميع
فلو رد بعضه لم يكن له الفسخ و ليس للمشتري التصرف في المدفوع إليه لبقائه علي ملك البائع و الظاهر أنه ضامن له لو تلف إذا دفعه إليه علي وجه التمنية إلا أن يصرح بكونها أمانة عنده إلي أن يجتمع قدر الثمن فينفسخ البائع و لو شرط البائع الفسخ في كل جزء برد ما يخصه من الثمن جاز الفسخ فيما قابل المدفوع و للمشتري خيار التبعيض إذا لم يفسخ البائع بقية المبيع و خرجت المدة و هل له ذلك قبل خروجها الوجه ذلك و يجوز اشتراط الفسخ في الكل برد جزء معين من الثمن في المدة بل بجزء غير معين فيبقي الباقي في ذمة البائع بعد الفسخ.
الأمر الثامن كما يجوز للبائع اشتراط الفسخ برد الثمن كذا يجوز للمشتري اشتراط الفسخ برد المثمن
و لا إشكال في انصراف الإطلاق إلي العين و لا في جواز التصريح برد بدله مع تلفه لأن مرجعه إلي اشتراط الخيار برد المبيع مع وجوده و بدله مع تلفه و عدم بقاء مال البائع عند المشتري بعد الفسخ و في جواز اشتراط رد بدله و لو مع التمكن من العين إشكال من أنه خلاف مقتضي الفسخ لأن مقتضاه رجوع كل من العوضين إلي صاحبه فاشتراط البدل اشتراط للفسخ علي وجه غير مشروع بل ليس فسخا في الحقيقة. نعم لو اشترط رد التالف بالمثل في القيمي و بالقيمة في المثلي أمكن الجواز لأنه بمنزلة اشتراط إيفاء ما في الذمة بغير جنسه لا اشتراط ضمان التالف المثلي بالقيمة و القيمي بالمثل و لا اشتراط رجوع غير ما اقتضاه العقد إلي البائع فتأمل و يجوز اشتراط الفسخ لكل منهما برد ما انتقل إليه أو بدله و الله العالم.

المكاسب، ج‌3، ص 233
كالإجارة و الصلح و المزارعة و المساقاة بل قال في التذكرة الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كل عقد معاوضة خلافا للجمهور. و مراده ما يكون لازما لأنه صرح بعدم دخوله في الوكالة و الجعالة و القراض و العارية و الوديعة لأن الخيار لكل منهما دائما فلا معني لدخول خيار الشرط فيه.

بل الظاهر المصرح به في كلمات جماعة دخوله في غير المعاوضات من العقود اللازمة و لو من طرف واحد بل إطلاقها يشمل العقود الجائزة إلا أن يدعي من الخارج عدم معني للخيار في العقد الجائز و لو من الطرف الواحد. فعن الشرائع و الإرشاد و الدروس و تعليق الإرشاد و مجمع البرهان و الكفاية دخول خيار الشرط في كل عقد سوي النكاح و الوقف و الإبراء و الطلاق و العتق و ظاهرها ما عدا الجائز و لذا ذكر نحو هذه العبارة في التحرير بعد ما منع الخيار في العقود الجائزة و كيف كان فالظاهر عدم الخلاف بينهم في أن مقتضي عموم أدلة الشرط الصحة في الكل و إنما الإخراج لمانع. و لذا قال في الدروس بعد حكاية المنع من دخول خيار الشرط في الصرف عن الشيخ قدس سره أنه لم يعلم وجهه مع عموم صحيحة ابن سنان المؤمنون عند شروطهم

فنقول

فالظاهر عدم الخلاف في عدم دخول الخيار فيها كما يرشد إليه استدلال الحلي في السرائر علي عدم دخوله في الطلاق بخروجه عن العقود قيل لأن المفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما ينبه عليه جملة من الأخبار و الإيقاع إنما يقوم بواحد و فيه أن المستفاد من الأخبار كون الشرط قائما بشخصين المشروط له و المشروط عليه لا كونه متوقفا علي الإيجاب و القبول أ لا تري أنهم جوزوا أن يشترط في إعتاق العبد خدمة مدة تمسكا بعموم المؤمنون عند شروطهم. غاية الأمر توقف لزومه كاشتراط مال علي العبد علي قبول العبد علي قول بعض لكن هذا غير اشتراط وقوع الشرط بين الإيجاب و القبول فالأولي الاستدلال عليه مضافا إلي إمكان منع صدق الشرط و انصرافه خصوصا علي ما تقدم عن القاموس بعدم مشروعية الفسخ في الإيقاعات حتي تقبل لاشتراط التسلط علي الفسخ فيها. و الرجوع في العدة ليس فسخا للطلاق بل هو حكم شرعي في بعض أقسامه لا يقبل الثبوت في غير مورده بل و لا السقوط في مورده و مرجع هذا إلي أن مشروعية الفسخ لا بد لها من دليل و قد وجد في العقود من جهة مشروعية الإقالة و ثبوت خيار المجلس و الحيوان و غيرهما في بعضها بخلاف الإيقاعات فإنه لم يعهد من الشارع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها حتي يصح اشتراط ذلك فيها. و بالجملة فالشرط لا يجعل غير السبب الشرعي سببا فإذا لم يعلم كون الفسخ سببا لارتفاع الإيقاع أو علم عدمه بناء علي أن اللزوم في الإيقاعات حكم شرعي كالجواز في العقود الجائزة فلا يصير سببا باشتراط التسلط عليه في متن الإيقاع هذا كله مضافا إلي الإجماع عن المبسوط و نفي الخلاف عن السرائر علي عدم دخوله في العتق و الطلاق و إجماع المسالك علي عدم دخوله في العتق و الإبراء. و مما ذكرنا في الإيقاع يمكن أن يمنع دخول الخيار فيما تضمن الإيقاع- و لو كان عقدا كالصلح المفيد فائدة الإبراء كما في التحرير و جامع المقاصد و في غاية المرام أن الصلح إن وقع معاوضة دخله خيار الشرط و إن وقع عما في الذمة مع جهالته أو علي إسقاط الدعوي قبل ثبوتها لم يدخله لأن مشروعيته لقطع المنازعة فقط و اشتراط الخيار لعود الخصومة ينافي مشروعيته و كل شرط ينافي مشروعية العقد غير لازم انتهي. و الكبري المذكورة في كلامه راجعة إلي ما ذكرنا في وجه المنع عن الإيقاعات و لا أقل من الشك في ذلك الراجع إلي الشك في سببية الفسخ لرفع الإيقاع.

فمنها ما لا يدخله اتفاقا و منها ما اختلف فيه و منها ما يدخله اتفاقا.

فإنه لا يدخله اتفاقا كما عن الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالك الإجماع عليه و لعله لتوقف ارتفاعه شرعا علي الطلاق و عدم مشروعية التقايل فيه.

فإن المشهور عدم دخوله فيه و عن المسالك أنه موضع وفاق و يظهر من محكي السرائر و الدروس وجود الخلاف فيه و ربما علل باشتراط القربة فيه و أنه فك ملك بغير عوض و الكبري في الصغريين ممنوعة. و يمكن الاستدلال له بالموثقة المذكورة في مسألة شرط الواقف كونه أحق بالوقف عند الحاجة- و هي قوله ع: من أوقف أرضا ثم قال إن احتجت إليها فأنا أحق بها ثم مات الرجل فإنها ترجع في الميراث و قريب منها غيرها و في دلالتها علي المدعي تأمل. و يظهر من المحكي عن المشايخ الثلاثة في تلك المسألة- تجويز اشتراط الخيار في الوقف و لعله المخالف الذي أشير إليه في محكي السرائر و الدروس. و أما حكم الصدقة فالظاهر أنه حكم الوقف قال في التذكرة في باب الوقف إنه يشترط في الوقف الإلزام فلا يقع لو شرط الخيار فيه لنفسه و يكون الوقف باطلا كالعتق و الصدقة انتهي. لكن قال في باب خيار الشرط أما الهبة المقبوضة فإن كانت لأجنبي غير معوض عنها و لا قصد بها القربة و لا تصرف المتهب يجوز للواهب الرجوع فيها و إن اختل أحد القيود لزمت و هل يدخلها خيار الشرط الأقرب ذلك انتهي. و ظاهره دخول الخيار في الهبة اللازمة حتي الصدقة و كيف كان فالأقوي عدم دخوله فيها لعموم ما دل علي أنه لا يرجع فيما كان لله- بناء علي أن المستفاد منه كون اللزوم حكما شرعيا لماهية الصدقة نظير الجواز للعقود الجائزة و لو شك في ذلك كفي في عدم سببية الفسخ التي يتوقف صحة اشتراط الخيار عليها و توهم إمكان إثبات السببية بنفس دليل الشرط واضح الاندفاع. و منه الصلح فإن الظاهر المصرح به في كلام جماعة كالعلامة في التذكرة دخول الخيار فيه مطلقا بل عن المهذب البارع في باب الصلح الإجماع علي دخوله فيه بقول مطلق و ظاهر المبسوط كالمحكي عن الخلاف عدم دخوله فيه مطلقا و قد تقدم التفصيل عن التحرير- و جامع المقاصد و غاية المرام و لا يخلو عن قرب لما تقدم من الشك في سببية الفسخ لرفع الإبراء أو ما
المكاسب، ج‌3، ص 234
يفيد فائدته. و منه الضمان فإن المحكي عن ضمان التذكرة و القواعد عدم دخول خيار الشرط فيه و هو ظاهر المبسوط و الأقوي دخوله فيه لو قلنا بالتقايل فيه. و منه الرهن فإن المصرح به في غاية المرام عدم ثبوت الخيار للراهن لأن الرهن وثيقة للدين و الخيار ينافي الاستيثاق و لعله لذا استشكل في التحرير و هو ظاهر المبسوط و مرجعه إلي أن مقتضي طبيعة الرهن شرعا بل عرفا كونها وثيقة و الخيار مناف لذلك و فيه أن غاية الأمر كون وضعه علي اللزوم فلا ينافي جواز جعل الخيار بتراضي الطرفين. و منه الصرف فإن صريح المبسوط و الغنية و السرائر عدم دخول خيار الشرط فيه مدعين علي ذلك الإجماع و لعله لما ذكره في التذكرة للشافعي المانع عن دخوله في الصرف و السلم من أن المقصود من اعتبار التقابض فيهما أن يفترقا و لا يبقي بينهما علقة و لو أثبتنا الخيار بقيت العلقة و الملازمة ممنوعة كما في التذكرة و لذا جزم فيها بدخوله في الصرف و إن استشكله أولا كما في القواعد.

و غير ما ذكر من موارد الخلاف فإن الظاهر عدم الخلاف فيها.

و اعلم أنه ذكر في التذكرة تبعا للمبسوط دخول خيار الشرط في القسمة- و إن لم يكن فيها رد و لا يتصور إلا بأن يشترط الخيار في التراضي القولي بالسهام. و أما التراضي الفعلي فلا يتصور دخول خيار الشرط فيه بناء علي وجوب ذكر الشرط في متن العقد و منه يظهر عدم جريان هذا الخيار في المعاطاة و إن قلنا بلزومها من أول الأمر أو بعد التلف و السر في ذلك أن الشرط القولي- لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي و ذكر فيهما أيضا دخول الخيار في الصداق و لعله لمشروعية الفسخ فيه في بعض المقامات كما إذا زوجها الولي بدون مهر المثل و فيه نظر و ذكر في المبسوط أيضا دخول هذا الخيار في السبق و الرماية للعموم. أقول و الأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحة التقايل في العقد فمتي شرع التقايل مع التراضي بعد العقد جاز تراضيهما حين العقد علي سلطنة أحدهما أو كليهما علي الفسخ فإن إقدامه علي ذلك حين العقد كاف في ذلك بعد ما وجب عليه شرعا القيام و الوفاء بما شرطه علي نفسه فيكون أمر الشارع إياه بعد العقد بالرضا بما يفعله صاحبه من الفسخ و الالتزام و عدم الاعتراض عليه قائما مقام رضاه الفعلي بفعل صاحبه و إن لم يرض فعلا و أما إذا لم يصح التقايل فيه لم يصح اشتراط الخيار فيه لأنه إذا لم يثبت تأثير الفسخ بعد العقد عن تراض منهما فالالتزام حين العقد لسلطنة أحدهما عليه لا يحدث له أثرا لما عرفت من أن الالتزام حين العقد لا يفيد إلا فائدة الرضا الفعلي بعد العقد بفسخ صاحبه و لا يجعل الفسخ مؤثرا شرعيا و الله العالم

و أصله الخديعة قال في الصحاح هو بالتسكين في البيع و الغبن بالتحريك في الرأي و هو في اصطلاح الفقهاء- تمليك ماله بما يزيد علي قيمته مع جهل الآخر و تسمية المملك غابنا و الآخر مغبونا مع أنه قد لا يكون خدع أصلا كما لو كانا جاهلين لأجل غلبة صدور هذه المعاوضة علي وجه الخدع. و المراد بما يزيد أو ينقص العوض مع ملاحظة ما انضم إليه من الشرط- فلو باع ما يساوي مائة دينار بأقل منه مع اشتراط الخيار للبائع فلا غبن لأن المبيع ببيع الخيار ينقص ثمنه عن المبيع بالبيع اللازم و هكذا غيره من الشروط و الظاهر أن كون الزيادة مما لا يتسامح به شرط خارج عن مفهومه بخلاف الجهل بقيمته ثم إن ثبوت الخيار به مع الشرط المذكور هو المعروف بين الأصحاب- و نسبه في التذكرة إلي علمائنا و عن نهج الحق نسبته إلي الإمامية و عن الغنية و المختلف الإجماع عليه صريحا. نعم المحكي عن المحقق قدس سره في درسه إنكاره و لا يعد ذلك خلافا في المسألة كسكوت جماعة عن التعرض له. نعم حكي عن الإسكافي منعه و هو شاذ

قال و معلوم أن المغبون لو عرف الحال لم يرض و توجيهه أن رضا المغبون بكون ما يأخذه عوضا عما يدفعه مبني علي عنوان مفقود و هو عدم نقصه عنه في المالية فكأنه قال اشتريت هذا الذي يساوي درهما بدرهم فإذا تبين أنه لا يساوي درهما تبين أنه لم يكن راضيا به عوضا لكن لما كان المقصود صفة من صفات المبيع لم يكن تبين فقده كاشفا عن بطلان البيع بأن كان كسائر الصفات المقصودة التي لا يوجب تبين فقدها إلا الخيار فرارا عن استلزام لزوم المعاملة إلزامه بما لم يلتزم و لم يرض به. فالآية إنما تدل علي عدم لزوم العقد فإذا حصل التراضي بالعوض غير المساوي كان كالرضا السابق لفحوي حكم الفضولي و المكره و يضعف بمنع كون الوصف المذكور عنوانا بل ليس إلا من قبيل الداعي الذي لا يوجب تخلفه شيئا بل قد لا يكون داعيا أيضا كما إذا كان المقصود ذات المبيع من دون ملاحظة مقدار ماليته فقد يقدم علي أخذ الشي‌ء و إن كان ثمنه أضعاف قيمته و التفت إلي احتمال ذلك مع أن أخذه علي وجه التقييد لا يوجب خيارا إذا لم يذكر في متن العقد

و لو أبدل قدس سره هذه الآية بقوله تعالي لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ كان أولي بناء علي أن أكل المال علي وجه الخدع ببيع ما يسوي درهما بعشرة مع عدم تسلط المخدوع بعد تبين خدعه علي رد المعاملة و عدم نفوذ رده أكل المال بالباطل أما مع رضاه بعد التبين بذلك فلا يعد أكلا بالباطل. و مقتضي الآية و إن كان حرمة الأكل حتي قبل تبين الخدع إلا أنه خرج بالإجماع و بقي ما بعد اطلاع المغبون و رده للمعاملة لكن يعارض الآية ظاهر قوله تعالي إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ بناء علي ما ذكرنا من عدم خروج ذلك عن موضوع التراضي فمع التكافؤ يرجع إلي أصالة اللزوم إلا أن يقال إن التراضي مع الجهل بالحال يخرج عن كون أكل الغابن لمال المغبون الجاهل أكلا بالباطل و يمكن أن يقال إن آية التراضي تشمل غير صورة الخدع كما إذا أقدم المغبون علي شراء العين محتملا لكونه بأضعاف قيمته فيدل علي نفي الخيار في هذه الصورة من دون معارضة
المكاسب، ج‌3، ص 235
فيثبت عدم الخيار في الباقي بعدم القول بالفصل فتعارض مع آية النهي المختصة بصورة الخدع الشاملة غيرها بعدم القول بالفصل فيرجع بعد تعارضهما بضميمة عدم القول بالفصل و تكافؤهما إلي أصالة اللزوم.

و استدل أيضا في التذكرة بأن النبي ص أثبت الخيار في تلقي الركبان و إنما أثبته للغبن و يمكن أن يمنع صحة حكاية إثبات الخيار لعدم وجودها في الكتب المعروفة بين الإمامية ليقبل ضعفه الانجبار بالعمل.

و أقوي ما استدل به علي ذلك في التذكرة و غيرها- قوله ص: لا ضرر و لا ضرار في الإسلام و كان وجه الاستدلال إن لزوم مثل هذا البيع و عدم تسلط المغبون علي فسخه ضرر عليه و إضرار به فيكون منفيا.
فحاصل الرواية أن الشارع لم يحكم بحكم يكون فيه الضرر و لم يسوغ إضرار المسلمين بعضهم بعضا و لم يمض لهم من المتصرفات ما فيه ضرر علي الممضي عليه.
و منه يظهر صحة التمسك لتزلزل كل عقد يكون لزومه ضررا علي الممضي عليه سواء كان من جهة الغبن أم لا و سواء كان في البيع أم في غيره كالصلح غير المبني علي المسامحة و الإجارة و غيرها من المعاوضات هذا و لكن يمكن الخدشة في ذلك بأن انتفاء اللزوم و ثبوت التزلزل في العقد لا يستلزم ثبوت الخيار للمغبون بين الرد و الإمضاء بكل الثمن إذ يحتمل أن يتخير بين إمضاء العقد بكل الثمن و رده في المقدار الزائد غاية الأمر ثبوت الخيار للغابن لتبعض المال عليه فيكون حال المغبون حال المريض إذا اشتري بأزيد من ثمن المثل و حاله بعد العلم بالقيمة حال الوارث إذا مات ذلك المريض المشتري في أن له استرداد الزيادة من دون رد جزء من العوض كما عليه الأكثر في معاوضات المريض المشتملة علي المحاباة و إن اعترض عليهم العلامة بما حاصله أن استرداد بعض أحد العوضين من دون رد بعض الآخر ينافي مقتضي المعاوضة. و يحتمل أيضا أن يكون نفي اللزوم- بتسلط المغبون علي إلزام الغابن بأحد الأمرين من الفسخ في الكل و من تدارك ما فات علي المغبون برد القدر الزائد أو بدله و مرجعه إلي أن للمغبون الفسخ إذا لم يبذل الغابن التفاوت فالمبذول غرامة لما فات علي المغبون علي تقدير إمضاء البيع لا هبة مستقلة كما في الإيضاح و جامع المقاصد حيث انتصرا للمشهور القائلين بعدم سقوط الخيار ببذل الغابن للتفاوت بأن الهبة المستقلة لا تخرج المعاملة عن الغبن الموجب للخيار و سيجي‌ء ذلك. و ما ذكرنا نظير ما اختاره العلامة في التذكرة و احتمله في القواعد من أنه إذا ظهر كذب البائع مرابحة في إخباره برأس المال فبذل المقدار الزائد مع ربحه فلا خيار للمشتري فإن مرجع هذا إلي تخيير البائع بين رد التفاوت و بين الالتزام بفسخ المشتري. و حاصل الاحتمالين عدم الخيار للمغبون مع بذل الغابن للتفاوت فالمتيقن من ثبوت الخيار له صورة امتناع الغابن من البذل و لعل هذا هو الوجه في استشكال العلامة في التذكرة في ثبوت الخيار مع البذل بل قول بعض بعدمه كما يظهر من الرياض ثم إن المبذول ليس هبة مستقلة حتي يقال إنها لا يخرج المعاملة المشتملة علي الغبن عن كونها مشتملة عليه و لا جزء من أحد العوضين حتي يكون استرداده مع العوض الآخر جمعا بين جزء المعوض و تمام العوض منافيا لمقتضي المعاوضة بل هو غرامة لما أتلفه الغابن عليه من الزيادة بالمعاملة الغبنية فلا يعتبر كونه من عين الثمن نظير الأرش في المعيب.

و من هنا ظهر الخدشة فيما في الإيضاح و جامع المقاصد من الاستدلال علي عدم السقوط مع البذل بعد الاستصحاب بأن بذل التفاوت لا يخرج المعاملة عن كونها غبنية لأنها هبة مستقلة حتي أنه لو دفعه علي وجه الاستحقاق لم يحل أخذه إذ لا ريب في أن من قبل هبة الغابن لا يسقط خياره انتهي بمعناه وجه الخدشة ما تقدم من احتمال كون المبذول غرامة لما أتلفه الغابن علي المغبون قد دل عليه نفي الضرر. و أما الاستصحاب ففيه أن الشك في اندفاع الخيار بالبدل لا في ارتفاعه به إذ من المحتمل ثبوت الخيار علي الممتنع دون الباذل- ثم إن الظاهر أن تدارك ضرر المغبون بأحد الاحتمالين المذكورين أولي من إثبات الخيار له لأن إلزام الغابن بالفسخ ضرر لتعلق غرض الناس بما ينتقل إليهم من أعواض أموالهم خصوصا النقود و نقض الغرض ضرر و إن لم يبلغ حد المعارضة لضرر المغبون إلا أنه يصلح مرجحا لأحد الاحتمالين المذكورين علي ما اشتهر من تخييره بين الرد و الإمضاء بكل الثمن إلا أن يعارض ذلك بأن غرض المغبون قد يتعلق بتملك عين ذات قيمة لكون المقصود اقتناءها للتجمل و قد يستنكف عن اقتناء ذات القيمة اليسيرة للتجمل فتأمل.

فعن الكافي بسنده إلي إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله ع قال: غبن المسترسل سحت و عن الميسر عن أبي عبد الله ع قال: غبن المؤمن حرام و في رواية أخري: لا تغبن المسترسل فإن غبنه لا يحل و عن مجمع البحرين أن الاسترسال الاستيناس و الطمأنينة إلي الإنسان و الثقة به فيما يحدثه و أصله السكون و الثبات و منه الحديث: أيما مسلم استرسل إلي مسلم فغبنه فهو كذا و منه غبن المسترسل سحت انتهي. و يظهر منه أن ما ذكره أو لا حديث رابع

فإن ما عدا الرواية الأولي ظاهره في حرمة الخيانة في المشاورة فيحتمل كون الغبن بفتح الباء و أما الرواية الأولي فهي و إن كانت ظاهرة فيما يتعلق بالأموال لكن يحتمل حينئذ أن يراد كون الغابن بمنزلة آكل السحت في استحقاق العقاب علي أصل العمل و الخديعة في أخذ المال و يحتمل أن يراد كون المقدار الذي يأخذه زائدا علي ما يستحقه بمنزلة السحت في الحرمة و الضمان و يحتمل إرادة كون مجموع العوض المشتمل علي الزيادة بمنزلة السحت في تحريم الأكل في صورة خاصة و هي اطلاع المغبون و رده للمعاملة المغبون فيها و لا ريب أن الحمل علي أحد الأولين أولي و لا أقل من السماوات للثالث فلا دلالة

المحكي المعتضد بالشهرة المحققة و حديث نفي الضرر بالنسبة إلي خصوص الممتنع عن بذل التفاوت

فلو علم بالقيمة فلا
المكاسب، ج‌3، ص 236
خيار- بل لا غبن كما عرفت بلا خلاف و لا إشكال لأنه أقدم علي الضرر ثم إن الظاهر عدم الفرق بين كونه غافلا من القيمة بالمرة أو ملتفتا إليها و لا بين كونه مسبوقا بالعلم و عدمه و لا بين الجهل المركب و البسيط مع الظن بعدم الزيادة و النقيصة أو الظن بهما أو الشك. و يشكل في الأخيرين إذا أقدم علي المعاملة بانيا علي المسامحة علي تقدير الزيادة و النقيصة فهو كالعالم بل الشاك في الشي‌ء إذا أقدم عليه بانيا علي تحمله فهو في حكم العالم من حيث استحقاق المدح عليه أو الذم و من حيث عدم معذوريته لو كان ذلك الشي‌ء مما يعذر الغافل فيه. و الحاصل أن الشاك الملتفت إلي الضرر مقدم عليه و من أن مقتضي عموم نفي الضرر و إطلاق الإجماع المحكي ثبوته بمجرد تحقق الضرر خرج المقدم عليه عن علم بل مطلق الشاك ليس مقدما علي الضرر بل قد يقدم برجاء عدمه و مساواته للعالم في الآثار ممنوعة حتي في استحقاق المدح و الذم لو كان المشكوك مما يترتب عليه ذلك عند الإقدام عليه و لذا قد يحصل للشاك بعد اطلاعه علي الغبن حالة أخري لو حصلت له قبل العقد لم يقدم عليه. نعم لو صرح في العقد بالالتزام به و لو علي تقدير ظهور الغبن كان ذلك راجعا إلي إسقاط الغبن. و مما ذكرنا يظهر ثبوت الخيار للجاهل و إن كان قادرا علي السؤال كما صرح به في التحرير و التذكرة و لو أقدم عالما علي غبن يتسامح به فبان أزيد بما لا يتسامح بالمجموع منه و من المعلوم فلا يبعد الخيار و لو أقدم علي ما لا يتسامح فبان أزيد بما يتسامح به منفردا أو بما لا يتسامح ففي الخيار وجه ثم إن المعتبر القيمة حال العقد فلو زادت بعده و لو قبل اطلاع المغبون علي النقصان حين العقد لم ينفع- لأن الزيادة إنما حصلت في ملكه و المعاملة وقعت علي الغبن و يحتمل عدم الخيار حينئذ لأن التدارك حصل قبل الرد فلا يثبت الرد المشروع لتدارك الضرر كما لو بري‌ء المعيوب قبل الاطلاع علي عيبه بل في التذكرة أنه مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط حق الرد و أشكل منه ما لو توقف الملك علي القبض فارتفع الغبن قبله لأن الملك قد انتقل إليه حينئذ من دون نقص في قيمته. نعم لو قلنا بوجوب التقابض بمجرد العقد كما صرح به العلامة في الصرف يثبت الخيار لثبوت الضرر بوجوب إقباض الزائد في مقابلة الناقص لكن ظاهر المشهور عدم وجوب التقابض و لو ثبت الزيادة أو النقيصة بعد العقد فإنه لا عبرة بهما إجماعا كما في التذكرة ثم إنه لا عبرة بعلم الوكيل في مجرد العقد بل العبرة بعلم الموكل و جهله. نعم لو كان وكيلا في المعاملة و المساومة فمع علمه و فرض صحة المعاملة حينئذ لا خيار للموكل و مع جهله يثبت الخيار للموكل إلا أن يكون عالما بالقيمة و بأن وكيله يعقد علي أزيد منها و يقرره له و إذا ثبت الخيار في عقد الوكيل فهو للموكل خاصة إلا أن يكون وكيلا مطلقا بحيث يشمل مثل الفسخ فإنه كالولي حينئذ و قد مر ذلك مشروحا في خيار المجلس- ثم إن الجهل إنما يثبت باعتراف الغابن و بالبينة إن تحققت و بقول مدعيه مع اليمين لأصالة عدم العلم الحاكمة علي أصالة اللزوم- مع أنه قد يتعسر إقامة البينة علي الجهل و لا يمكن للغابن الحلف علي علمه لجهله بالحال فتأمل هذا كله إذا لم يكن المغبون من أهل الخبرة- بحيث لا يخفي عليه القيمة إلا لعارض من غفلة أو غيرها و إلا فلا يقبل قوله كما في الجامع و المسالك و قد يشكل بأن هذا إنما يوجب عدم قبول قوله من حيث تقديم الظاهر علي الأصل فغاية الأمر أن يصير مدعيا من جهة مخالفة قوله للظاهر لكن المدعي لما تعسر إقامة البينة عليه و لا يعرف إلا من قبله يقبل قوله مع اليمين فليكن هذا من هذا القبيل إلا أن يقال إن مقتضي تقديم الظاهر جعل مدعيه مقبول القول بيمينه لا جعل مخالفه مدعيا يجري عليه جميع أحكام المدعي حتي في قبول قوله إذا تعسر عليه إقامة البينة. أ لا تري أنهم لم يحكموا بقبول قول مدعي فساد العقد إذا تعسر عليه إقامة البينة علي سبب الفساد هذا مع أن عموم تلك القاعدة ثم اندراج المسألة فيها محل تأمل و لو اختلفا في القيمة وقت العقد أو في القيمة بعده مع تعذر الاستعلام فالقول قول منكر سبب الغبن لأصالة عدم التغير و أصالة اللزوم.
و منه يظهر حكم ما لو اتفقا علي التغير و اختلفا في تاريخ العقد و لو علم تاريخ التغير فالأصل و إن اقتضي تأخر العقد الواقع علي الزائد عن القيمة إلا أنه لا يثبت به وقوع العقد علي الزائد حتي يثبت العقد.

فالواحد بل الاثنان في العشرين لا يوجب الغبن وحده عندنا كما في التذكرة ما لا يتغابن الناس بمثله و حكي فيها عن مالك أن التفاوت بالثلث لا يوجب الخيار و إن كان بأكثر من الثلث أوجبه و رده بأنه تخمين لم يشهد له أصل في الشرع انتهي. و الظاهر أنه لا إشكال في كون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشا. نعم الإشكال في الخمس و لا يبعد دعوي عدم مسامحة الناس فيه كما سيجي‌ء التصريح من المحقق القمي في تصويره لغبن كلا المتبايعين ثم الظاهر أن المرجع عند الشك في ذلك هو أصالة ثبوت الخيار لأنه ضرر لم يعلم تسامح الناس فيه و يحتمل الرجوع إلي أصالة اللزوم لأن الخارج هو الضرر الذي يتفاحش فيه لا مطلق الضرر.

مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبايعين و لذا حدوه بما لا يتغابن به الناس أو بالزائد علي الثلث كما عرفت عن بعض العامة و ظاهر حديث نفي الضرر المستدل عليه في أبواب الفقه ملاحظة الضرر بالنسبة إلي شخص الواقعة و لذا استدلوا به علي عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغ كثير إذا أضر بالمكلف و وجوب شرائه بذلك المبلغ علي من لا يضر به ذلك مع أن أصل شراء الماء بأضعاف قيمته معاملة ضررية في حق الكل. و الحاصل أن العبرة إذا كان بالضرر المالي لم يجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قيمته و إن كانت بالضرر الحالي تعين التفصيل في خيار الغبن بين ما يضر بحال المغبون و غيره و الأظهر اعتبار الضرر المالي لأنه ضرر في نفسه من غير مدخلية لحال الشخص و تحمله في بعض المقامات إنما خرج بالنص
المكاسب، ج‌3، ص 237 و لذا أجاب في المعتبر عن الشافعي المنكر لوجوب الوضوء في الفرض المذكور بأن الضرر لا يعتبر مع معارضة النص. و يمكن أيضا أن يلتزم الضرر المالي في مقام التكليف لا لتخصيص عموم نفي الضرر بالنص بل لعدم كونه ضررا بملاحظة ما بإزائه من الأجر كما يشير إليه قوله ع: بعد شرائه ع ماء وضوئه بأضعاف قيمته إن ما يشتري به مال كثير. نعم لو كان الضرر مجحفا بالمكلف انتفي بأدلة نفي الحرج لا دليل نفي الضرر فنفي الضرر المالي في التكاليف لا يكون إلا إذا كان تحمله حرجا.

إشكال ذكر في الروضة و المسالك تبعا لجامع المقاصد في أقسام الغبن أن المغبون إما أن يكون هو البائع أو المشتري أو هما انتهي فيقع الإشكال في تصور غبن كل من المتبايعين معا. و المحكي عن بعض الفضلاء في تعليقه علي الروضة- ما حاصله استحالة ذلك حيث قال قد عرفت أن الغبن في طرف البائع إنما هو إذا باع بأقل من القيمة السوقية و في طرف المشتري إذا اشتري بأزيد منها و لا يتفاوت الحال بكون الثمن و المثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفين و حينئذ فلا يعقل كونهما معا مغبونين و إلا لزم كون الثمن أقل من القيمة السوقية و أكثر و هو محال فتأمل انتهي

صاحب القوانين في جواب من سأله عن هذه العبارة من الروضة قال إنها تفرض فيما إذا باع متاعه بأربعة توأمين من الفلوس أن يعطيه عنها ثمانية دنانير معتقدا أنها يسوي بأربعة توأمين ثم تبين أن المتاع يسوي خمسة توأمين و أن الدنانير يسوي خمسة توأمين إلا خمسا فصار البائع مغبونا من كون الثمن أقل من القيمة السوقية بخمس تومان و المشتري مغبونا من جهة زيادة الدنانير علي أربعة توأمين فالبائع مغبون في أصل البيع و المشتري مغبون في ما التزمه من إعطاء الدنانير عن الثمن و إن لم يكن مغبونا في أصل البيع انتهي.

أقول الظاهر أن مثل هذا البيع المشروط بهذا الشرط يلاحظ فيه حاصل ما يصل إلي البائع بسبب مجموع العقد و الشرط كما لو باع شيئا يسوي خمسة دراهم بدرهمين علي أن يخيط له ثوبا مع فرض كون أجرة الخياطة ثلاثة دراهم و من هنا يقال إن للشروط قسطا من العوض و إن أبيت إلا عن أن الشرط معاملة مستقلة و لا مدخل له في زيادة الثمن و خرج ذلك عن فرض غبن كل من المتبايعين في معاملة واحدة لكن الحق ما ذكرنا من وحدة المعاملة و كون الغبن من طرف واحد.

فيما إذا باع شيئين في عقد واحد بثمنين فغبن البائع في أحدهما و المشتري في الآخر. و هذا الجواب قريب من سابقه في الضعف لأنه إن جاز التفكيك بينهما عند فرض ثبوت الغبن لأحدهما خاصة حتي يجوز له الفسخ في العين المغبون فيها خاصة فهما معاملتان مستقلتان كان الغبن في كل واحدة منها لأحدهما خاصة فلا وجه لجعل هذا قسما ثالثا لقسمي غبن البائع خاصة و المشتري خاصة و إن لم يجز التفكيك بينهما لم يكن غبن أصلا مع تساوي الزيادة في أحدهما للنقيصة في الآخر و مع عدم المساواة فالغبن من طرف واحد.

علي خلاف ما شاهده أو خروج ما أخبر البائع بوزنه علي خلاف خبره. و قد أطلق الغبن علي هذا المعني الأعم العلامة في القواعد و الشهيد في اللمعة و علي هذا المعني الأعم تحقق الغبن في كل منهما و هذا أحسن لكن ظاهر عبارة الشهيد و المحقق الثانيين إرادة ما عنون به هذا الخيار و هو الغبن بالمعني الأخص علي ما فسروه به.

كما إذا حصر العسكر البلد و فرض قيمة الطعام خارج البلد ضعف قيمته في البلد فاشتري بعض أهل البلد من وراء سور البلد طعاما من العسكر بثمن متوسط بين القيمتين فالمشتري مغبون لزيادة الثمن علي قيمة الطعام في مكانه و البائع مغبون لنقصانه عن القيمة في مكانه و يمكن رده بأن المبيع بعد العقد باق علي قيمته حين العقد و لا غبن فيه للمشتري ما دام في محل العقد و إنما نزلت قيمته بقبض المشتري و نقله إياه إلي مكان الرخص. و بالجملة الطعام عند العقد لا يكون إلا في محل واحد له قيمة واحدة.

كما إذا بيع ثوب بفرس بظن المساواة ثم ادعي كل منهما نقص ما في يده عما في يد الآخر و لم يوجد المقوم ليرجع إليه فتحالفا فيثبت الغبن لكل منهما فيما وصل إليه و قال و يتصور غبنهما في أحد العوضين- كما لو تبايعا شيئا بمائة درهم ثم ادعي البائع كونه يسوي بمائتين و المشتري كونه لا يسوي إلا بخمسين و لا مقوم يرجع إليه فيتحالفان و يثبت الفسخ لكل منهما انتهي. و فيه أن الظاهر أن لازم التحالف عدم الغبن في المعاملة أصلا مع أن الكلام في الغبن الواقعي دون الظاهري.
و الأولي من هذه الوجوه هو الوجه الثالث و الله العالم.

وجهان منشأهما اختلاف كلمات العلماء في فتاويهم و معاقد إجماعهم و استدلالاتهم فظاهر عبارة المبسوط و الغنية و الشرائع و غيرها هو الأول و في الغنية الإجماع علي أن ظهور الغبن سبب للخيار و ظاهر كلمات آخرين الثاني و في التذكرة أن الغبن سبب لثبوت الخيار عند علمائنا و قولهم لا يسقط هذا الخيار بالتصرف فإن المراد التصرف قبل العلم بالغبن و عدم سقوطه ظاهر في ثبوته. و مما يؤيد الأول أنهم اختلفوا في صحة التصرفات الناقلة في زمان الخيار و لم يحكموا ببطلان التصرفات الواقعة من الغابن حين جهل المغبون بل صرح بعضهم بنفوذها و انتقال المغبون بعد ظهور غبنه إلي البدل. و يؤيده أيضا الاستدلال في التذكرة و الغنية علي هذا الخيار بقوله ص في حديث تلقي الركبان إنهم بالخيار إذا دخلوا السوق فإن ظاهره حدوث الخيار بعد الدخول الموجب لظهور الغبن هذا و لكن لا يخفي إمكان إرجاع الكلمات إلي أحد الوجهين بتوجيه ما كان منها ظاهرا في المعني الآخر. و توضيح ذلك أنه إن أريد بالخيار السلطنة الفعلية التي يقتدر بها علي الفسخ و الإمضاء قولا أو فعلا فلا يحدث إلا بعد
المكاسب، ج‌3، ص 238
ظهور الغبن و إن أريد ثبوت حق للمغبون لو علم به لقام بمقتضاه فهو ثابت قبل العلم و إنما يتوقف علي العلم إعمال هذا الحق فيكون حال الجاهل بموضوع الغبن كالجاهل بحكمه أو بحكم خياري المجلس أو الحيوان أو غيرهما ثم إن الآثار المجعولة للخيار- بين ما يترتب علي تلك السلطنة الفعلية كالسقوط بالتصرف فإنه لا يكون إلا بعد ظهور الغبن فلا يسقط قبله كما سيجي‌ء. و منه التلف فإن الظاهر أنه قبل ظهور الغبن من المغبون اتفاقا لو قلنا بعموم قاعدة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له لمثل خيار الغبن كما جزم به بعض و تردد فيه آخر و بين ما يترتب علي ذلك الحق الواقعي كإسقاطه بعد العقد قبل ظهوره و بين ما يتردد بين الأمرين كالتصرفات الناقلة فإن تعليلهم المنع عنها بكونها مفوتة لحق ذي الخيار من العين ظاهر في ترتب المنع علي وجود نفس الحق و إن لم يعلم به. و حكم بعض من منع من التصرف في زمان الخيار بمضي التصرفات الواقعة من الغابن قبل علم المغبون يظهر منه أن المنع لأجل التسلط الفعلي و المتبع دليل كل واحد من تلك الآثار فقد يظهر منه ترتب الأثر علي نفس الحق الواقعي و لو كان مجهولا لصاحبه و قد يظهر منه ترتبه علي السلطنة الفعلية و تظهر ثمرة الوجهين أيضا فيما لو فسخ المغبون الجاهل اقتراحا أو بظن وجود سبب معدوم في الواقع فصادف الغبن ثم إن ما ذكرناه في الغبن من الوجهين جار في العيب. و قد يستظهر من عبارة القواعد في باب التدليس الوجه الأول قال و كذا يعني لا رد لو تعيبت الأمة المدلسة عنده قبل علمه بالتدليس انتهي فإنه ذكر في جامع المقاصد أنه لا فرق بين تعيبها قبل العلم و بعده لأن العيب مضمون علي المشتري ثم قال إلا أن يقال إن العيب بعد العلم غير مضمون علي المشتري لثبوت الخيار و ظاهره عدم ثبوت الخيار قبل العلم بالعيب لكون العيب في زمان الخيار مضمونا علي من لا خيار له لكن الاستظهار المذكور مبني علي شمول قاعدة التلف ممن لا خيار له لخيار العيب و سيجي‌ء عدم العموم إن شاء الله و أما خيار الرؤية فسيأتي أن ظاهر التذكرة حدوثه بالرؤية فلا يجوز إسقاطه قبلها.

و هو قد يكون بعد العلم بالغبن فلا إشكال في صحة إسقاطه بلا عوض مع العلم بمرتبة الغبن و لا مع الجهل بها إذا سقط الغبن المسبب عن أي مرتبة كان فاحشا كان أو أفحش و لو أسقطه بزعم كون التفاوت عشرة فظهر مائة ففي السقوط وجهان من عدم طيب نفسه بسقوط هذا المقدار من الحق كما لو أسقط حق عرض بزعم أنه شتم لا يبلغ القذف فتبين كونه قذفا و من أن الخيار أمر واحد- مسبب عن مطلق التفاوت الذي لا يتسامح به و لا تعدد فيه فيسقط بمجرد الإسقاط و القذف و ما دونه من الشتم حقان مختلفان و أما الإسقاط بعوض بمعني المصالحة عنه به فلا إشكال فيه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصريح بعموم المراتب و لو أطلق و كان للإطلاق منصرف كما لو صالح عن الغبن المحقق في المتاع المشتري بعشرين بدرهم فإن المتعارف من الغبن المحتمل في مثل هذه المعاملة هو كون التفاوت أربعة أو خمسة في العشرين فيصالح عن هذا المحتمل بدرهم فلو ظهر كون التفاوت ثمانية عشر و أن المبيع يسوي درهمين في فبطلان الصلح لأنه لم يقع علي الحق الموجود أو صحته مع لزومه لما ذكرنا من أن الخيار حق واحد له سبب واحد و هو التفاوت الذي له أفراد متعددة فإذا أسقطه سقط أو صحته متزلزلا لأن الخيار الذي صالح عنه باعتقاد أن عوضه المتعارف درهم تبين كونه مما يبذل في مقابله أزيد من الدرهم ضرورة أنه كلما كان التفاوت المحتمل أزيد يبذل في مقابله أزيد مما يبذل في مقابله لو كان أقل فيحصل الغبن في المصالحة إذ لا فرق في الغبن بين كونه للجهل بمقدار ماليته مع العلم بعينه و بين كونه لأجل الجهل بعينه وجوه و هذا هو الأقوي فتأمل. و أما إسقاط هذا الخيار بعد العقد قبل ظهور الغبن- فالظاهر أيضا جوازه و لا يقدح عدم تحقق شرطه بناء علي كون ظهور الغبن شرطا لحدوث الخيار إذ يكفي في ذلك تحقق السبب المقتضي للخيار و هو الغبن الواقعي و إن لم يعلم به و هذا كاف في جواز إسقاط المسبب قبل حصول شرطه كإبراء المالك الودعي المفرط عن الضمان و كبراءة البائع من العيوب الراجعة إلي إسقاط الحق المسبب عن وجودها قبل العلم بها. و لا يقدح في المقام أيضا كونه إسقاطا لما لم يتحقق إذ لا مانع منه إلا التعليق و عدم الجزم الممنوع عنه في العقود فضلا عن الإيقاعات و هو غير قادح هنا فإن الممنوع منه هو التعليق علي ما لا يتوقف تحقق مفهوم الإنشاء عليه. و أما ما نحن فيه و شبهه مثل طلاق مشكوك الزوجية و إعتاق مشكوك الرقية منجزا أو الإبراء عما احتمل الاشتغال به فقد تقدم في شرائط الصيغة أنه لا مانع منه لأن مفهوم العقد معلق عليها في الواقع من دون تعليق المتكلم و منه البراءة عن العيوب المحتملة في المبيع و ضمان درك المبيع عند ظهوره مستحقا للغير. نعم قد يشكل الأمر من حيث العوض المصالح به فإنه لا بد من وقوع شي‌ء بإزائه و هو غير معلوم فالأولي ضم شي‌ء إلي المصالح عنه المجهول التحقق أو ضم سائر الخيارات إليه بأن يقول صالحتك عن كل خيار لي بكذا و لو تبين عدم الغبن لم يقسط العوض عليه لأن المعدوم إنما دخل علي تقدير وجوده لا منجزا باعتقاد الوجود.

و الإشكال فيه من الجهات المذكورة هنا أو المتقدمة في إسقاط الخيارات المتقدمة قد علم التفصي عنها. نعم هنا وجه آخر للمنع يختص بهذا الخيار و خيار الرؤية- و هو لزوم الغرر من اشتراط إسقاطه. قال في الدروس في هذا المقام ما لفظه و لو شرطا رفعه أو رفع خيار الرؤية فالظاهر بطلان العقد للغرر انتهي. ثم احتمل الفرق بين الخيارين بأن الغرر في الغبن سهل الإزالة و جزم الصيمري في غاية المرام ببطلان العقد و الشرط و تردد فيه المحقق الثاني إلا أنه استظهر الصحة و لعل توجيه كلام الشهيد هو أن الغرر باعتبار الجهل بمقدار مالية المبيع كالجهل بصفاته لأن وجه كون الجهل بالصفات غررا هو رجوعه إلي الجهل بمقدار ماليته و لذا لا غرر مع الجهل بالصفات التي لا مدخل
المكاسب، ج‌3، ص 239
لها في القيمة لكن الأقوي الصحة لأن مجرد الجهل بمقدار المالية لو كان غررا لم يصح البيع مع الشك في القيمة و أيضا فإن ارتفاع الغرر عن هذا البيع ليس لأجل الخيار حتي يكون إسقاطه موجبا لثبوته و إلا لم يصح البيع إذ لا يجدي في الإخراج عن الغرر ثبوت الخيار لأنه حكم شرعي لا يرتفع به موضوع الغرر و إلا لصح كل بيع غرري علي وجه التزلزل و ثبوت الخيار كبيع المجهول وجوده و المتعذر تسليمه. و أما خيار الرؤية فاشتراط سقوطه راجع إلي إسقاط اعتبار ما اشترطاه من الأوصاف في العين غير المرئية فكأنهما تبايعا سواء وجد فيها تلك الأوصاف أم لا فصحة البيع موقوفة علي اشتراط تلك الأوصاف و إسقاط الخيار في معني إلغائها الموجب للبطلان مع احتمال الصحة هناك أيضا لأن مرجع إسقاط خيار الرؤية إلي التزام عدم تأثير تخلف تلك الشروط لا إلي عدم التزام ما اشترطاه من الأوصاف و لا تنافي بين أن يقدم علي اشتراء العين- بانيا علي وجود تلك الأوصاف و بين الالتزام بعدم الفسخ لو تخلفت فتأمل و سيجي‌ء تمام الكلام في خيار الرؤية و كيف كان فلا أري إشكالا في اشتراط سقوط خيار الغبن من حيث لزوم الغرر إذ لو لم يشرع الخيار في الغبن أصلا لم يلزم منه غرر.

و يدل عليه ما دل علي سقوط خياري المجلس و الشرط به مع عدم ورود نص فيهما و اختصاص النص بخيار الحيوان و هو إطلاق بعض معاقد الإجماع بأن تصرف ذي الخيار فيما انتقل إليه إجازة و فيما انتقل عنه فسخ و عموم العلة المستفادة من النص في خيار الحيوان المستدل بها في كلمات العلماء علي السقوط و هي الرضا بلزوم العقد مع أن الدليل هنا إما نفي الضرر و إما الإجماع و الأول منتف فإنه كما لا يجري مع الإقدام عليه فكذلك لا يجري مع الرضا به بعده. و أما الإجماع فهو غير ثابت مع الرضا إلا أن يقال إن الشك في الرفع لا الدفع فيستصحب فتأمل. أو ندعي أن ظاهر قولهم فيما نحن فيه أن هذا الخيار لا يسقط بالتصرف شموله للتصرف بعد العلم بالغبن و اختصاص هذا الخيار من بين الخيارات بذلك لكن الإنصاف عدم شمول التصرف في كلماتهم لما بعد العلم بالغبن. و غرضهم من تخصيص الحكم بهذا الخيار أن التصرف مسقط لكل خيار و لو وقع قبل العلم بالخيار كما في العيب و التدليس سوي هذا الخيار و يؤيد ذلك ما اشتهر بينهم من أن التصرف قبل العلم بالعيب و التدليس ملزم لدلالته علي الرضا بالبيع فيسقط الرد و إنما يثبت الأرش في خصوص العيب لعدم دلالة التصرف علي الرضا بالعيب و كيف كان فاختصاص التصرف غير المسقط في كلامهم بما قبل العلم لا يكاد يخفي علي المتتبع في كلماتهم. نعم لم أجد لهم تصريحا بذلك عدا ما حكي عن صاحب المسالك و تبعه جماعة لكن الاستشكال من جهة ترك التصريح مع وجود الدليل مما لا ينبغي بل ربما يستشكل في حكمهم بعدم السقوط بالتصرف قبل العلم مع حكمهم بسقوط خيار التدليس و العيب بالتصرف قبل العلم و الاعتذار بالنص إنما يتم في العيب دون التدليس فإنه مشترك مع خيار الغبن في عدم النص و مقتضي القاعدة في حكم التصرف قبل العلم فيهما واحد. و التحقيق أن يقال إن مقتضي القاعدة عدم السقوط لبقاء الضرر و عدم دلالة التصرف مع الجهل علي الرضا بلزوم العقد و تحمل الضرر. نعم قد ورد النص في العيب علي السقوط و ادعي عليه الإجماع مع أن ضرر السقوط فيه متدارك بالأرش و إن كان نفس إمساك العين قد تكون ضررا فإن تم دليل في التدليس أيضا قلنا به و إلا وجب الرجوع إلي دليل خياره ثم إن الحكم بسقوط الخيار بالتصرف بعد العلم بالغبن مبني علي ما تقدم في الخيارات السابقة من تسليم كون التصرف دليلا علي الرضا بلزوم العقد و إلا كان اللازم في غير ما دل فعلا علي الالتزام بالعقد من أفراد التصرف الرجوع إلي أصالة بقاء الخيار.

تصرفا مخرجا عن الملك علي وجه اللزوم كالبيع و العتق فإن المصرح به في كلام المحقق و من تأخر عنه- هو سقوط خياره حينئذ و قيل إنه المشهور- و هو كذلك بين المتأخرين. نعم ذكر الشيخ في خيار المشتري مرابحة عند كذب البائع أنه لو هلك السلعة أو تصرف فيها سقط الرد و الظاهر اتحاد هذا الخيار مع خيار الغبن كما يظهر من جامع المقاصد في شرح قول الماتن و لا يبطل الخيار بتلف العين فراجع. و استدل علي هذا الحكم في التذكرة بعدم إمكان استدراكه مع الخروج عن الملك و هو بظاهره مشكل لأن الخيار غير مشروط عندهم بإمكان رد العين. و يمكن أن يوجه بأن حديث نفي الضرر لم يدل علي الخيار بل المتيقن منه جواز رد العين المغبون فيها فإذا امتنع ردها فلا دليل علي جواز فسخ العقد. و تضرر المغبون من جهة زيادة الثمن معارض بتضرر الغابن بقبول البدل فإن دفع الضرر من الطرفين إنما يكون بتسلط المغبون علي رد العين فيكون حاله من حيث إن له القبول و الرد حال العالم بالغبن قبل المعاملة في أن له أن يشتري و أن يترك و ليس هكذا بعد خروج العين عن ملكه مع أن إخراج المغبون العين عن ملكه التزام بالضرر و لو جهلا منه به هذا و لكن اعترض عليهم شيخنا الشهيد قدس روحه السعيد في اللمعة بما توضيحه أن الضرر الموجب للخيار قبل التصرف ثابت مع التصرف و التصرف مع الجهل بالضرر ليس إقداما عليه لما عرفت من أن الخارج عن عموم نفي الضرر ليس إلا صورة الإقدام عليه عالما به فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن الزائد برد نفس العين مع بقائها علي ملكه و بدلها مع عدمه. و فوات خصوصية العين علي الغابن ليس ضررا لأن العين المبيعة إن كانت مثلية فلا ضرر بتبدلها بمثلها و إن كانت قيمية فتعريضها للبيع يدل علي إرادة قيمتها فلا ضرر أصلا فضلا عن أن يعارض ضرر زيادة الثمن علي القيمة خصوصا مع الإفراط في الزيادة و الإنصاف أن هذا حسن جدا لكن قال في الروضة إن لم يكن الحكم إجماعا. أقول و الظاهر عدمه لأنك عرفت عدم عنوان المسألة في كلام من تقدم علي المحقق فيما تتبعت.

قال في التحرير بعد أن صرح بثبوت الخيار للمغبون
المكاسب، ج‌3، ص 240 بائعا كان أو مشتريا و لا يسقط الخيار بالتصرف مع إمكان الرد و مقتضي إطلاقه عدم الفرق بين الناقل اللازم و بين فك الملك كالعتق و الوقف و بين المانع عن الرد مع البقاء علي الملك كالاستيلاد بل و يعم التلف و عن جماعة تخصيص العبارة بالمشتري فإن أرادوا قصر الحكم عليه فلا يعرف له وجه إلا أن يبني علي مخالفته لعموم دليل الخيار أعني نفي الضرر فيقتصر علي مورد الإجماع

ثم إن الظاهر التقييد بصورة امتناع الرد و ظاهر التعليل بعدم إمكان الاستدراك ما صرح به جماعة من أن الناقل الجائز لا يمنع الرد بالخيار إذا فسخه فضلا عن مثل التدبير و الوصية من التصرفات غير الموجبة للخروج عن الملك فعلا و هو حسن لعموم نفي الضرر. و مجرد الخروج عن الملك لا يسقط تدارك ضرر الغبن و لو اتفق زوال المانع كموت ولد أم الولد و فسخ العقد اللازم لعيب أو غبن ففي جواز الرد وجهان من أنه متمكن حينئذ و من استقرار البيع و ربما يبنيان علي أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد- و كذا الوجهان فيما لو عاد إليه بناقل جديد و عدم الخيار هنا أولي لأن العود هنا بسبب جديد. و في الفسخ برفع السبب السابق

من امتناع الرد و هو مختار الصيمري و أبي العباس و من أن مورد الاستثناء هو التصرف المخرج عن الملك و هو المحكي عن ظاهر الأكثر و لو لم يعلم بالغبن إلا بعد انقضاء الإجارة توجه الرد و كذا لو لم يعلم به حتي انفسخ البيع.

أقواها اللحوق لحصول الشركة فيمتنع رد العين الذي هو مورد الاستثناء و كذا لو تغيرت العين بالنقيصة و لو تغيرت بالزيادة العينية أو الحكمية أو من الجهتين فالأقوي الرد في الوسطي بناء علي حصول الشركة في غيرها المانعة عن رد العين فتأمل هذا كله في تصرف المغبون

فالظاهر أنه لا وجه لسقوط خيار المغبون به و حينئذ فإن فسخ و وجد العين خارجة عن ملكه لزوما بالعتق أو الوقف أو البيع اللازم ففي تسلطه علي إبطال ذلك من حينه أو من أصلها كالمرتهن و الشفيع أو رجوعه إلي البدل وجوه من وقوع العقد في متعلق حق الغير فإن حق المغبون بأصل المعاملة الغبنية و إنما يظهر له بظهور السبب فله الخيار في استرداد العين إذا ظهر السبب و حيث وقع العقد في ملك الغابن فلا وجه لبطلانه من رأس و من أن وقوع العقد في متعلق حق الغير يوجب تزلزله من رأس كما في بيع الرهن. و مقتضي فسخ البيع الأول تلقي الملك من الغابن الذي وقع البيع معه لا من المشتري الثاني و من أنه لا وجه للتزلزل إما لأن التصرف في زمان خيار غير المتصرف صحيح لازم كما سيجي‌ء في أحكام الخيار فيسترد الفاسخ البدل. و إما لعدم تحقق الخيار قبل ظهور الغبن فعلا علي وجه فعلا علي وجه يمنع من تصرف من عليه الخيار كما هو ظاهر الجماعة هنا و في خيار الغيب قبل ظهوره فإن غير واحد ممن منع من تصرف غير ذي الخيار بدون إذنه أو استشكل فيه حكم بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور الغبن و العيب و هذا هو الأقوي و سيأتي تتمة لذلك في أحكام الخيار و كذا الحكم لو حصل مانع من رده كالاستيلاد و يحتمل هنا تقديم حق الخيار لسبق سببه علي الاستيلاد

ثم إن مقتضي ما ذكرنا جريان الحكم في خروج المبيع عن ملك الغابن بالعقد الجائز لأن معني جوازه تسلط أحد المتعاقدين علي فسخه- أما تسلط الأجنبي و هو المغبون فلا دليل عليه بعد فرض وقوع العقد صحيحا. و في المسالك لو كان الناقل مما يمكن إبطاله كالبيع بخيار ألزم بالفسخ فإن امتنع فسخه الحاكم و إن تعذر فسخه المغبون و يمكن النظر فيه بأن فسخ المغبون إما بدخول العين في ملكه و إما بدخول بدلها فعلي الأول لا حاجة إلي الفسخ حتي يتكلم في الفاسخ و علي الثاني فلا وجه للعدول عما استحقه بالفسخ إلي غيره اللهم إلا أن يقال إنه لا منافاة لأن البدل المستحق بالفسخ إنما هو للحيلولة فإذا أمكن رد العين وجب علي الغابن تحصيلها لكن ذلك إنما يتم مع كون العين باقية علي ملك المغبون و أما مع عدمه و تملك المغبون للبدل فلا دليل علي وجوب تحصيل العين.

ثم علي القول بعدم وجوب الفسخ في الجائز لو اتفق عود الملك إليه لفسخ فإن كان ذلك قبل فسخ المغبون فالظاهر وجود رد العين و إن كان بعده فالظاهر عدم وجوب رده لعدم الدليل بعد تملك البدل و لو كان العود بعقد جديد فالأقوي عدم وجوب الرد مطلقا لأنه ملك جديد تلقاه من مالكه. و الفاسخ إنما يملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل

و لو تصرف الغابن تصرفا مغيرا للعين- فإما أن يكون بالنقيصة أو بالزيادة أو بالامتزاج

فإما أن يكون نقصا يوجب الأرش و إما أن يكون مما لا يوجبه فإن أوجب الأرش أخذه مع الأرش كما هو مقتضي الفسخ لأن الفائت مضمون بجزء من العوض فإذا رد تمام العوض وجب رد مجموع المعوض فيتدارك الفائت منه ببدله و مثل ذلك ما لو تلف بعض العين و إن كان مما لا يوجب شيئا رده بلا شي‌ء. و منه ما لو وجد العين مستأجرة فإن علي الفاسخ الصبر إلي أن ينقضي مدة الإجارة و لا يجب علي الغابن بذل عوض المنفعة المستوفاة بالنسبة إلي بقية المدة بعد الفسخ لأن المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخللة بين العقد و الفسخ فهي ملك للمفسوخ عليه فالمنفعة الدائمة تابعة للملك المطلق فإذا تحقق في زمان ملك منفعة العين بأسرها و يحتمل انفساخ الإجارة في بقية المدة لأن ملك منفعة الملك المتزلزل متزلزل و هو الذي جزم به المحقق القمي فيما إذا فسخ البائع بخياره المشروط له في البيع و فيه نظر لمنع تزلزل ملك المنفعة. نعم ذكر العلامة في القواعد فيما إذا وقع التفاسخ لأجل اختلاف المتبايعين أنه إذا وجد البائع العين مستأجرة كانت الأجرة للمشتري و المؤجر وجب عليه للبائع أجرة المثل للمدة الباقية بعد الفسخ و قرره علي ذلك شراح الكتاب و سيجي‌ء ما يمكن أن يكون فارقا بين المقامين

فإن كانت حكمية محضة- كقصارة الثوب و تعليم الصنعة فالظاهر ثبوت الشركة فيه بنسبة تلك الزيادة بأن تقوم العين
المكاسب، ج‌3، ص 241
معها و لا معها و يؤخذ النسبة و لو لم يكن للزيادة مدخل في زيادة القيمة فالظاهر عدم شي‌ء لمحدثها لأنه إنما عمل فيما له و عمله لنفسه غير مضمون علي غيره و لو لم يحصل منه في الخارج ما يقابل المال و لو في ضمن العين و لو كانت الزيادة عينا محضا كالغرس ففي تسلط المغبون علي القلع بلا أرش كما اختاره في المختلف في الشفعة أو عدم تسلطه عليه مطلقا كما عليه المشهور فيما إذا رجع بائع الأرض المغروسة بعد تفليس المشتري أو تسلطه عليه مع الأرش كما اختاره في المسالك هنا و قيل به في الشفعة و العارية وجوه من أن صفة كونه منصوبا المستلزمة لزيادة قيمته إنما هي عبارة عن كونه في مكان صار ملكا للغير فلا حق للغرس كما إذا باع أرضا مشغولة بماله و كان ماله في تلك الأرض أزيد قيمة. مضافا إلي ما في المختلف في مسألة الشفعة من أن الفائت لما حدث في محل معرض للزوال لم يجب تداركه و من أن الغرس المنصوب الذي هو مال للمشتري مال مغاير للمقلوع عرفا و ليس كالمتاع الموضوع في بيت بحيث يكون تفاوت قيمته باعتبار المكان. مضافا إلي مفهوم قوله ص: ليس لعرق ظالم حق فيكون كما لو باع الأرض المغروسة و من أن الغرس إنما وقع في ملك متزلزل و لا دليل علي استحقاق الغرس علي الأرض البقاء. و قياس الأرض المغروسة علي الأرض المستأجرة حيث لا يفسخ إجارتها و لا تغرم لها أجرة المثل فاسد للفرق بتملك المنفعة في تمام المدة قبل استحقاق الفاسخ هناك بخلاف ما نحن فيه فإن المستحق هو الغرس المنصوب من دون استحقاق مكان في الأرض فالتحقيق أن كلا من المالكين يملك ماله لا بشرط حق له علي الآخر و لا عليه له فلكل منهما تخليص ماله عن مال صاحبه فإن أراد مالك الغرس قلعه فعليه أرش طم الحفر و إن أراد مالك الأرض تخليصها فعليه أرش الغرس أعني تفاوت ما بين كونه منصوبا دائما و كونه مقلوعا و كونه مالا للمالك علي صفة النصب دائما ليس اعترافا بعدم تسلطه علي قلعه لأن المال هو الغرس المنصوب و مرجع دوامه إلي دوام ثبوت هذا المال الخاص له فليس هذا من باب استحقاق الغرس للمكان فافهم. و يبقي الفرق بين ما نحن فيه و بين مسألة التفليس حيث ذهب الأكثر إلي أن ليس للبائع الفاسخ قلع الغرس و لو مع الأرش و يمكن الفرق بكون حدوث ملك الغرس في ملك متزلزل فيما نحن فيه فحق المغبون إنما تعلق بالأرض قبل الغرس بخلاف مسألة التفليس لأن سبب التزلزل هناك بعد الغرس فيشبه بيع الأرض المغروسة و ليس للمشتري قلعه و لو مع الأرش بلا خلاف بل عرفت أن العلامة في المختلف جعل التزلزل موجبا لعدم استحقاق أرش الغرس ثم إذا جاز القلع فهل يجوز للمغبون مباشرة القلع أم له مطالبة المالك بالقلع- و مع امتناعه يجبره الحاكم أو يقلعه وجوه ذكروها فيما لو دخلت أغصان شجر الجار إلي داره و يحتمل الفرق بين المقامين من جهة كون الدخول هناك بغير فعل المالك و لذا قيل فيه بعدم وجوب إجابة المالك الجار إلي القلع و إن جاز للجار قلعها بعد الامتناع أو قبله هذا كله حكم التخليص. و أما لو اختار المغبون الإبقاء فمقتضي ما ذكرنا- من عدم ثبوت حق لأحد المالكين علي الآخر استحقاقه الأجرة علي البقاء لأن انتقال الأرض إلي المغبون بحق سابق علي الغرس لا بسبب لا حق له هذا كله حكم الشجر. و أما الزرع ففي المسالك أنه يتعين إبقاؤه بالأجرة لأن له أمدا ينتظر و لعله لإمكان الجمع بين الحقين علي وجه لا ضرر فيه علي الطرفين بخلاف مسألة الشجر فإن في تعيين إبقائه بالأجرة ضررا علي مالك الأرض لطول مدة البقاء فتأمل. و لو طلب مالك الغرس القلع فهل لمالك الأرض منعه لاستلزامه نقص أرضه فإن كلا منهما مسلط علي ماله و لا يجوز تصرفه في مال غيره إلا بإذنه أم لا لأن التسلط علي المال لا يوجب منع مالك آخر عن التصرف في ماله وجهان أقواهما الثاني

فإما أن يكون بغير جنسه- و إما أن يكون بجنسه فإن كان بغير جنسه فإن كان علي وجه الاستهلاك عرفا بحيث لا يحكم في مثله بالشركة كامتزاج ماء الورد المبيع بالزيت فهو في حكم التالف يرجع إلي قيمته و إن كان لا علي وجه يعد تالفا كالخل الممتزج مع الأنجبين ففي كونه شريكا أو كونه كالمعدوم وجهان من حصول الاشتراك قهرا لو كانا للمالكين و من تغير حقيقته فيكون كالتلف الرافع للخيار و إن كان الامتزاج بالجنس فإن كان بالمساوي يثبت الشركة و إن كان بالأردإ فكذلك.
و في استحقاقه لأرش النقص أو تفاوت الرداءة من الجنس الممتزج أو من ثمنه وجوه و لو كان بالأجود احتمل الشركة في الثمن بأن يباع و يعطي من الثمن بنسبة قيمته و يحتمل الشركة بنسبة القيمة فإذا كان الأجود يساوي قيمتي الردي‌ء كان المجموع بينهما أثلاثا و رده الشيخ في مسألة رجوع البائع علي المفلس بعين ماله بأنه يستلزم الربا قيل و هو حسن مع عموم الربا لكل معاوضة.

و تفصيله أن التلف إما أن يكون فيما وصل إلي الغابن أو فيما وصل إلي المغبون و التلف إما بآفة أو بإتلاف أحدهما أو بإتلاف الأجنبي و حكمها أنه لو تلف ما في يد المغبون فإن كان بآفة فمقتضي ما تقدم من التذكرة في الإخراج عن الملك من تعليل السقوط بعدم إمكان الاستدراك سقوط الخيار لكنك قد عرفت الكلام في مورد التعليل فضلا عن غيره و لذا اختار غير واحد بقاء الخيار فإذا فسخ غرم قيمته يوم التلف أو يوم الفسخ و أخذ ما عند الغابن أو بدله و كذا لو كان بإتلافه و لو كان بإتلاف الأجنبي ففسخ المغبون أخذ الثمن و رجع الغابن إلي المتلف إن لم يرجع المغبون عليه و إن رجع عليه بالبدل ثم ظهر الغبن ففسخ رد علي الغابن القيمة يوم التلف أو يوم الفسخ و لو كان بإتلاف الغابن فإن لم يفسخ المغبون أخذ القيمة من الغابن و إن فسخ أخذ الثمن و لو كان إتلافه قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة ثم ظهر الغبن ففسخ وجب عليه رد القيمة لأن ما أبرأه بمنزلة المقبوض و لو تلف ما في يد الغابن بآفة أو بإتلافه ففسخ المغبون أخذ البدل.
و في اعتبار القيمة يوم التلف أو يوم الفسخ قولان ظاهر الأكثر الأول و لكن صرح في الدروس و المسالك و محكي حاشية الشرائع للمحقق الثاني و صاحب
المكاسب، ج‌3، ص 242
الحدائق و بعض آخر أنه لو اشتري عينا بعين فقبض إحداهما دون الأخري فباع المقبوض ثم تلف غير مقبوض أن البيع الأول ينفسخ بتلف متعلقة قبل القبض بخلاف البيع الثاني فيغرم البائع الثاني قيمة ما باعه يوم تلف غير المقبوض و هذا ظاهر بل صريح في أن العبرة بقيمة يوم الانفساخ دون تلف العين و الفرق بين المسألتين مشكل و تمام الكلام في باب الإقالة إن شاء الله. و لو تلف بإتلاف الأجنبي رجع المغبون بعد الفسخ إلي الغابن لأنه الذي يرد إليه العوض فيؤخذ منه المعوض أو بدله و لأنه ملك القيمة علي المتلف و يحتمل الرجوع إلي المتلف لأن المال في ضمانه و ما لم يدفع العوض فنفس المال في عهدته و لذا صرح في الشرائع بجواز المصالحة علي ذلك المتلف بما لو صالح به علي قيمته لزم الربا. و صرح العلامة بأنه لو صالحه علي نفس المتلف بأقل من قيمته لم يلزم الربا و إن صالحه علي قيمته بالأقل لزم الربا بناء علي جريانه في الصلح و يحتمل التخيير أما الغابن فلأنه ملك البدل و أما المتلف فلأن المال المتلف في عهدته قبل أداء القيمة و إن كان بإتلاف المغبون فإن لم يفسخ غرم بدله و لو أبرأه الغابن من بدل المتلف فظهر الغبن ففسخ رد الثمن و أخذ قيمة المتلف لأن المبرإ منه كالمقبوض. هذا قليل من كثير ما يكون هذا المقام قابلا له من الكلام و ينبغي إحالة الزائد علي ما ذكروه في غير هذا المقام و الله العالم بالأحكام و رسوله و خلفائه الكرام صلوات الله عليه و عليهم إلي يوم القيام.

بناء علي الاستناد في ثبوته في البيع إلي نفي الضرر. نعم لو استند إلي الإجماعات المنقولة أمكن الرجوع في غير البيع إلي أصالة اللزوم و ممن حكي عنه التصريح بالعموم فخر الدين قدس سره في شرح الإرشاد و صاحب التنقيح و صاحب إيضاح النافع و عن إجازة جامع المقاصد جريانه فيها مستندا إلي أنه من توابع المعاوضات. نعم حكي عن المهذب البارع عدم جريانه في الصلح و لعله لكون الغرض الأصلي فيه قطع المنازعة فلا يشرع فيه الفسخ و فيه ما لا يخفي. و في غاية المرام التفصيل بين الصلح الواقع علي وجه المعاوضة فيجري فيه و بين الواقع علي إسقاط دعوي قبل ثبوتها ثم ظهر حقية ما يدعيه و كان مغبونا فيما صالح به و الواقع علي ما في الذمم و كان مجهولا ثم ظهر بعد عقد الصلح و ظهر غبن أحدهما علي تأمل و لعله للإقدام في هذين علي رفع اليد عما صالح عنه كائنا ما كان فقد أقدم علي الضرر. و حكي عن بعض التفصيل بين كل عقد وقع شخصه علي وجه المسامحة و كان الإقدام فيه علي المعاملة مبنيا علي عدم الالتفات إلي النقص و الزيادة بيعا كان أو صلحا أو غيرهما فإنه لا يصدق فيه اسم الغبن و بين غيره. و فيه مع أن منع صدق الغبن محل نظر أن الحكم بالخيار لم يعلق في دليل علي مفهوم لفظ الغبن حتي يتبع مصاديقه فإن الفتاوي مختصة بغبن البيع و حديث نفي الضرر عام لم يخرج منه إلا ما استثني في الفتاوي من صورة الإقدام علي الضرر عالما به. نعم لو استدل بآية التجارة عن تراض أو النهي عن أكل المال بالباطل- أمكن اختصاصها بما إذا أقدم علي المعاملة محتملا للضرر مسامحا في دفع ذلك الاحتمال. و الحاصل أن المسألة لا تخلو عن إشكال من جهة أصالة اللزوم و اختصاص معقد الإجماع و الشهرة بالبيع و عدم تعرض الأكثر لدخول هذا الخيار في غير البيع- كما تعرضوا لجريان خيار الشرط و تعرضهم لعدم جريان خيار المجلس في غير البيع لكونه محل خلاف لبعض العامة في بعض أفراد ما عدا البيع فلا يدل علي عموم غيره لما عدا البيع و من دلالة حديث نفي الضرر علي عدم لزوم المعاملة المغبون فيها في صورة امتناع الغابن عن بذل التفاوت بعد إلحاق غيرها بظهور عدم الفصل عند الأصحاب و قد استدل به الأصحاب علي إثبات كثير من الخيارات فدخوله فيما عدا البيع لا يخلو عن قوة نعم يبقي الإشكال في شموله للصورة المتقدمة و هي ما إذا علم من الخارج بناء شخص تلك المعاملة بيعا كان أو غيره علي عدم المغابنة و المكايسة من حيث المالية كما إذا احتاج المشتري إلي قليل من شي‌ء مبتذل لحاجة عظيمة دينية أو دنيوية فإنه لا يلاحظ في شرائه مساواته للثمن المدفوع بإزائه فإن في شمول الأدلة لمثل هذا خفاء بل منعا إلا أن يتم بعدم القول بالفصل و الله العالم.

علي قولين

و استند للقول الأول و هو المشهور ظاهرا إلي كون الخيار علي خلاف الأصل فيقتصر فيه علي المتيقن و قرره في جامع المقاصد بأن العموم في أفراد العقود يستتبع عموم الأزمنة و إلا لم ينتفع بعمومه انتهي.

و للقول الثاني إلي الاستصحاب. و ذكر في الرياض ما حاصله أن المستند في هذا الخيار إن كان الإجماع المنقول اتجه التمسك بالاستصحاب و إن كان نفي الضرر وجب الاقتصار علي الزمان الأول إذ به يندفع الضرر.

أقول و يمكن الخدشة في جميع الوجوه المذكورة أما في وجوب الاقتصار علي المتيقن فلأنه غير متجه مع الاستصحاب و أما ما ذكره في جامع المقاصد من عموم الأزمنة فإن أراد به عمومها المستفاد من إطلاق الحكم بالنسبة إلي زمانه الراجع بدليل الحكمة إلي استمراره في جميع الأزمنة فلا يخفي أن هذا العموم في كل فرد من موضوع الحكم تابع لدخوله تحت العموم فإذا فرض خروج فرد منه فلا يفرق فيه بين خروجه عن حكم العام دائما أو في زمان ما إذ ليس في خروجه دائما زيادة تخصيص في العام حتي يقتصر عند الشك فيه علي المتيقن نظير ما إذا ورد تحريم فعل بعنوان العموم و خرج منه فرد خاص من ذلك الفعل لكن وقع الشك في أن ارتفاع الحرمة عن ذلك الفرد مختص ببعض الأزمنة أو عام لجميعها فإن اللازم هنا استصحاب حكم الخاص أعني الحلية لا الرجوع في ما بعد الزمان المتيقن إلي عموم التحريم و ليس هذا من معاوضة العموم للاستصحاب و السر فيه ما عرفت من تبعية العموم الزماني للعموم الأفرادي فإذا فرض خروج بعضها فلا مقتضي للعموم الزماني فيه حتي يقتصر فيه من حيث الزمان علي المتيقن بل الفرد الخارج واحد دام زمان خروجه أو انقطع.
المكاسب، ج‌3، ص 243
نعم لو فرض إفادة الكلام للعموم الزماني علي وجه يكون الزمان مكثرا لأفراد العام بحيث يكون الفرد في كل زمان مغايرا له في زمان آخر كان اللازم بعد العلم بخروج فرد في زمان ما الاقتصار علي المتيقن لأن خروج غيره من الزمان مستلزم لخروج فرد آخر من العام غير ما علم خروجه كما إذا قال المولي لعبده أكرم العلماء في كل يوم بحيث كان إكرام كل عالم في كل يوم واجبا مستقلا غير إكرام ذلك العالم في اليوم الآخر فإذا علم بخروج زيد العالم و شك في خروجه عن العموم يوما أو أزيد وجب الرجوع في ما بعد اليوم الأول إلي عموم وجوب الإكرام لا إلي استصحاب عدم وجوبه بل لو فرضنا عدم وجود ذلك العموم لم يجز التمسك بالاستصحاب بل يجب الرجوع إلي أصل آخر كما أن في الصورة الأولي لو فرضنا عدم حجية الاستصحاب لم يجز الرجوع إلي العموم فما أوضح الفرق بين الصورتين. ثم لا يخفي أن مناط هذا الفرق ليس كون عموم الزمان في الصورة الأولي من الإطلاق المحمول علي العموم بدليل الحكمة و كونه في الصورة الثانية عموما لغويا بل المناط كون الزمان في الأولي ظرفا للحكم و إن فرض عمومه لغويا فيكون [الحكم فيه حكما واحدا مستمرا لموضوع واحد] فيكون مرجع الشك فيه إلي الشك في استمرار حكم واحد و انقطاعه فيستصحب و الزمان في الثانية مكثر لأفراد موضوع الحكم فمرجع الشك في وجود الحكم في الآن الثاني إلي ثبوت حكم الخاص لفرد من العام مغاير للفرد الأول و معلوم أن المرجع فيه إلي أصالة العموم فافهم و اغتنم. و بذلك يظهر فساد دفع كلام جامع المقاصد- بأن آية أَوْفُوا و غيرها مطلقة لا عامة فلا تنافي الاستصحاب إلا أن يدعي أن العموم لا يرجع إلا إلي العموم الزماني علي الوجه الأول.
فقد ظهر أيضا مما ذكرنا من تغاير موردي الرجوع إلي الاستصحاب و الرجوع إلي العموم فساد ما قيل في الأصول من أن الاستصحاب قد يخصص العموم و مثل له بالصورة الأولي زعما منه أن الاستصحاب قد خصص العموم. و قد عرفت أن مقام جريان الاستصحاب لا يجوز فيه الرجوع إلي العموم و لو علي فرض عدم الاستصحاب و مقام جريان العموم لا يجوز الرجوع إلي الاستصحاب و لو علي فرض عدم العموم فليس شي‌ء منهما ممنوعا بالآخر في شي‌ء من المقامين إذا عرفت هذا فما نحن فيه من قبيل الأول لأن العقد المغبون فيه إذا خرج عن عموم وجوب الوفاء فلا فرق بين عدم وجوب الوفاء به في زمان واحد و بين عدم وجوبه رأسا نظير العقد الجائز دائما فليس الأمر دائرا بين قلة التخصيص و كثرته حتي يتمسك بالعموم فيما عدا المتيقن فلو فرض عدم جريان الاستصحاب في الخيار علي ما سنشير إليه لم يجز التمسك بالعموم أيضا. نعم يتمسك فيه حينئذ بأصالة اللزوم الثابتة بغير العمومات و أما استناد القول بالتراخي إلي الاستصحاب- فهو حسن علي ما اشتهر من المسامحة في تشخيص الموضوع في استصحاب الحكم الشرعي الثابت بغير الأدلة اللفظية المشخصة للموضوع مع كون الشك من حيث استعداد الحكم للبقاء. و أما علي التحقيق من عدم إحراز الموضوع في مثل ذلك علي وجه التحقيق فلا يجري فيما نحن فيه الاستصحاب فإن المتيقن سابقا ثبوت الخيار لمن لم يتمكن من تدارك ضرره بالفسخ فإذا فرضنا ثبوت هذا الحكم من الشرع فلا معني لانسحابه في الآن اللاحق مع كون الشخص قد تمكن من التدارك و لم يفعل لأن هذا موضوع آخر يكون إثبات الحكم له من القياس المحرم. نعم لو أحرز الموضوع من دليل لفظي علي المستصحب أو كان الشك في رافع الحكم حتي لا يحتمل أن يكون الشك لأجل تغير الموضوع اتجه التمسك بالاستصحاب. و أما ما ذكره في الرياض ففيه أنه إن بني الأمر علي التدقيق في موضوع الاستصحاب كما أشرنا هنا و حققناه في الأصول فلا يجري الاستصحاب و إن كان المدرك للخيار الإجماع و إن بني علي المسامحة فيه كما اشتهر جري الاستصحاب و إن استند في الخيار إلي قاعدة الضرر كما اعترف به ولده قدس سره في المناهل مستندا إلي احتمال أن يكون الضرر علة محدثة يكفي في بقاء الحكم و إن ارتفع إلا أن يدعي أنه إذا استند الحكم إلي الضرر فالموضوع للخيار هو المتضرر العاجز عن تدارك ضرره و هو غير محقق في الزمان اللاحق كما أشرنا-

ثم إنه بني المسألة بعض المعاصرين علي ما لا محصل له فقال ما لفظه إن المسألة مبتنية علي أن لزوم العقد معناه أن أثر العقد مستمر إلي يوم القيامة و أن عموم الوفاء بالعقود عموم زماني للقطع بأن ليس المراد بالآية الوفاء بالعقود آنا ما بل علي الدوام. و قد فهم المشهور منها ذلك باعتبار أن الوفاء بها العمل بمقتضاها و لا ريب أن مفاده عرفا و بحسب قصد المتعاقدين الدوام فإن دل دليل علي ثبوت خيار من ضرر أو إجماع أو نص في ثبوته في الماضي أو مطلقا بناء علي الإهمال لا الإطلاق في الأخبار فيكون استثناء من ذلك العام و يبقي العام علي عمومه كاستثناء أيام الإقامة و الثلاثين و وقت المعصية و نحوها من حكم السفر أو أن اللزوم ليس كالعموم و إنما يثبت ملكا سابقا و يبقي حكمه مستصحبا إلي المزيل فتكون المعارضة بين استصحابين و الثاني وارد علي الأول فيقدم عليه و الأول أقوي لأن حدوث الحادث مع زوال العلة السابقة يقضي بعدم اعتبار السابق أما مع بقائها فلا يلغو اعتبار السابق انتهي.

و لا يخفي أن ما ذكره من المبني للرجوع إلي العموم- و هو استمرار اللزوم مبني لطرح العموم و الرجوع إلي الاستصحاب و أما ما ذكره أخيرا لمبني الرجوع إلي الاستصحاب و حاصله أن اللزوم إنما يثبت بالاستصحاب فإذا ورد عليه استصحاب الخيار قدم عليه ففيه أن الكل متفقون علي الاستناد في أصالة اللزوم إلي عموم آية الوفاء و إن أمكن الاستناد فيه إلي الاستصحاب أيضا فلا وجه للإغماض عن الآية و ملاحظة الاستصحاب المقتضي للزوم مع استصحاب الخيار

ثم إنه قد علم من تضاعيف ما أوردناه علي كلمات الجماعة أن الأقوي كون الخيار هنا علي الفور لأنه لما لم يجز التمسك في الزمان الثاني بالعموم لما عرفت سابقا من أن مرجع العموم الزماني في هذا المقام إلي استمرار الحكم في الأفراد فإذا انقطع الاستمرار فلا دليل علي العود إليه كما في جميع الأحكام المستمرة إذا طرأ عليها الانقطاع و لا بالاستصحاب الخيار لما عرفت
المكاسب، ج‌3، ص 244
من أن الموضوع غير محرز لاحتمال كون موضوع الحكم عند الشارع هو من لم يتمكن من تدارك ضرره بالفسخ فلا يشمل الشخص المتمكن منه التارك له بل قد يستظهر ذلك من حديث نفي الضرر تعين الرجوع إلي أصالة فساد فسخ المغبون و عدم ترتب الأثر عليه و بقاء آثار العقد فيثبت اللزوم من هذه الجهة و هذا ليس كاستصحاب الخيار لأن الشك هنا في الواقع فالموضوع محرز كما في استصحاب الطهارة بعد خروج المذي فافهم و اغتنم و الحمد لله. هذا مضافا إلي ما قد يقال هنا و فيما يشبهه من إجازة عقد الفضولي و نكاحه و غيرهما من أن تجويز التأخير فيها ضرر علي من عليه الخيار و فيه تأمل ثم إن مقتضي ما استند إليه للفورية عدا هذا المؤيد الأخير هي الفورية العرفية لأن الاقتصار علي الحقيقية حرج علي ذي الخيار فلا ينبغي تدارك الضرر به و الزائد عليها لا دليل عليه عدا الاستصحاب المتسالم علي رده بين أهل هذا القول لكن الذي يظهر من التذكرة في خيار العيب علي القول بفورية ما هو أوسع من الفور العرفي قال خيار العيب ليس علي الفور علي ما تقدم خلافا للشافعي فإنه اشترط الفورية و المبادرة بالعادة فلا يؤمر بالعدو و لا الركض للرد و إن كان مشغولا بصلاة أو أكل أو قضاء حاجة فله الخيار إلي أن يفرغ و كذا لو اطلع حين دخل وقت هذه الأمور فاشتغل بها فلا بأس إجماعا و كذا لو لبس ثوبا أو أغلق بابا و لو اطلع علي العيب ليلا فله التأخير إلي أن يصبح و إن لم يكن عذر انتهي. و قد صرح في الشفعة علي القول بفوريتها بما يقرب من ذلك و جعلها من الإعذار و صرح في الشفعة بأنه لا تجب المبادرة علي خلاف العادة و رجع في ذلك كله إلي العرف فكل ما لا يعد تقصيرا لا يبطل به الشفعة و كل ما يعد تقصيرا و توانيا في الطلب فإنه مسقط لها انتهي. و المسألة لا تخلو عن إشكال لأن جعل حضور وقت الصلاة أو دخول الليل عذرا في ترك الفسخ المتحقق بمجرد قوله فسخت لا دليل عليه. نعم لو توقف الفسخ علي الحضور عند الخصم أو القاضي أو علي الإشهاد توجه ما ذكر في الجملة مع أن قيام الدليل عليه مشكل إلا أن يجعل الدليل علي الفورية لزوم الإضرار لمن عليه الخيار فيدفع ذلك بلزوم المبادرة العرفية بحيث لا يعد متوانيا فيه فإن هذا هو الذي يضر بحال من عليه الخيار من جهة عدم استقرار ملكه و كون تصرفاته فيه في معرض النقص لكنك عرفت التأمل في هذا الدليل

فالإنصاف أنه إن تم الإجماع الذي تقدم عن العلامة علي عدم البأس بالأمور المذكورة و عدم قدح أمثالها في الفورية فهو و إلا وجب الاقتصار علي أول مراتب الإمكان إن شاء الفسخ و الله العالم

ثم إن الظاهر أنه لا خلاف في معذورية الجاهل بالخيار في ترك المبادرة لعموم نفي الضرر إذ لا فرق بين الجاهل بالغبن [و الجاهل بالخيار في ترك المبادرة لعموم نفي الضرر إذ لا فرق بين الجاهل بالغبن] و الجاهل بحكمه و ليس ترك الفحص عن الحكم الشرعي منافيا لمعذوريته كترك الفحص عن الغبن و عدمه و لو جهل الفورية فظاهر بعض الوفاق علي المعذورية. و يشكل بعدم جريان نفي الضرر هنا لتمكنه من الفسخ و تدارك الضرر فيرجع إلي ما تقدم من أصالة بقاء آثار العقد و عدم صحة فسخ المغبون بعد الزمان الأول. و قد حكي عن بعض الأساطين عدم المعذورية في خيار التأخير و المناط واحد و لو ادعي الجهل بالخيار فالأقوي القبول إلا أن يكون مما لا يخفي عليه هذا الحكم الشرعي إلا لعارض ففيه نظر. و قال في التذكرة في باب الشفعة إنه لو قال إني لم أعلم ثبوت حق الشفعة أو قال أخرت لأني لم أعلم أن الشفعة علي الفور فإن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ في برية لا يعرفون الأحكام قبل قوله و له الأخذ بالشفعة و إلا فلا انتهي. فإن أراد بالتقييد المذكور تخصيص السماع بمن يحتمل في حقه الجهل فلا حاجة إليه لأن أكثر العوام و كثيرا من الخواص لا يعلمون مثل هذه الأحكام و إن أراد تخصيص السماع بمن يكون الظاهر في حقه عدم العلم ففيه أنه لا داعي إلي اعتبار الظهور مع أن الأصل العدم

و في سماع دعواه النسيان نظر من أنه مدع و من تعسر إقامة البينة عليه و أنه لا يعرف إلا من قبله. و أما الشك في ثبوت الخيار فالظاهر معذوريته و يحتمل عدم معذوريته لتمكنه من الفسخ بعد الاطلاع علي الغبن ثم السؤال عن صحته شرعا فهو متمكن من الفسخ العرفي إذ الجهل بالصحة لا يمنع عن الإنشاء فهو مقصر بترك الفسخ لا لعذر فافهم و الله العالم

قال في التذكرة من باع شيئا و لم يسلمه إلي المشتري و لا قبض الثمن و لا شرط تأخيره و لو ساعة لزم البيع ثلاثة أيام فإن جاء المشتري بالثمن في هذه الثلاثة فهو أحق بالعين و إن مضت الثلاثة و لم يأت بالثمن تخير البائع بين فسخ العقد و الصبر و المطالبة بالثمن عند علمائنا أجمع.

و الأصل في ذلك قبل الإجماع المحكي عن الانتصار و الخلاف و الجواهر و غيرها- المعتضد بدعوي الاتفاق المصرح بها في التذكرة و الظاهرة من غيرها و بما ذكره في التذكرة من أن الصبر أبدا مظنة الضرر المنفي بالخبر بل الضرر هنا أشد من الضرر في الغبن حيث إن المبيع هنا في ضمانه و تلفه منه و ملك لغيره لا يجوز له التصرف فيه

منها رواية علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن ع عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن قال الأجل بينهما ثلاثة أيام فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما و رواية إسحاق بن عمار عن العبد الصالح قال: من اشتري بيعا فمضت ثلاثة أيام و لم يجي‌ء فلا بيع له و رواية ابن الحجاج قال: اشتريت محملا و أعطيت بعض الثمن و تركته عند صاحبه ثم احتبست أياما ثم جئت إلي بائع المحمل لأخذه فقال قد بعته فضحكت ثم قلت لا و الله لا أدعك أو أقاضيك- فقال أ ترضي بأبي بكر ابن عياش قلت نعم فأتيناه فقصصنا عليه قصصنا فقال أبو بكر بقول من تحب أن أقضي بينكما أ بقول صاحبك أو غيره قلت بقول صاحبي قال سمعته يقول من اشتري شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيام و إلا فلا بيع له و صحيحة زرارة عن أبي جعفر ع: قلت له الرجل يشتري من الرجل المتاع ثم يدعه عنده فيقول آتيك بثمنه قال إن جاء ما بينه و بين ثلاثة أيام و إلا فلا بيع له.

كما فهمه في المبسوط حيث قال روي أصحابنا أنه إذا اشتري شيئا بعينه بثمن معلوم و قال للبائع أجيئك
المكاسب، ج‌3، ص 245
بالثمن و مضي فإن جاء في مدة الثلاثة كان البيع له و إن لم يرتجع بطل البيع انتهي. و ربما يحكي هذا عن ظاهر الإسكافي المعبر بلفظ الروايات و توقف فيه المحقق الأردبيلي و قواه صاحب الكفاية و جزم به في الحدائق طاعنا علي العلامة في المختلف حيث إنه اعترف بظهور الأخبار في خلاف المشهور ثم اختار المشهور مستدلا بأن الأصل بقاء صحة العقد و حمل الأخبار علي نفي اللزوم أقول ظهور الأخبار في الفساد في محله إلا أن فهم العلماء و حملهم الأخبار علي نفي اللزوم مما يقرب هذا المعني مضافا إلي ما يقال من أن قوله ع في أكثر تلك الأخبار لا بيع له ظاهر في انتفاء البيع بالنسبة إلي المشتري فقط و لا يكون إلا نفي اللزوم من طرف البائع إلا أن في رواية ابن يقطين: فلا بيع بينهما و كيف كان فلا أقل من الشك فيرجع إلي استصحاب الآثار المترتبة علي البيع و توهم كون الصحة سابقا في ضمن اللزوم فيرتفع بارتفاعه مندفع بأن اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة و إنما هو حكم مقارن لها في خصوص البيع الخالي من الخيار

و لا خلاف في اشتراطه ظاهرا- و يدل عليه من الروايات المتقدمة قوله في صحيحة علي بن يقطين المتقدمة: فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما بناء علي أن البيع هنا بمعني المبيع لكن في الرياض إنكار دلالة الأخبار علي هذا الشرط و تبعه بعض المعاصرين و لا أعلم له وجها غير سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذة منها الرواية و احتمال قراءة قبض بالتخفيف و بيعه بالتشديد يعني قبض بائعه الثمن و لا يخفي ضعف هذا الاحتمال لأن استعمال البيع بالتشديد مفردا نادر- بل لم يوجد مع إمكان إجراء أصالة عدم التشديد نظير ما ذكره في الروضة من أصالة عدم المد في لفظ البكاء الوارد في قواطع الصلاة ثم إنه لو كان عدم قبض المشتري لعدوان البائع- بأن بذل له الثمن فامتنع من أخذه و إقباض المبيع فالظاهر عدم الخيار لأن ظاهر النص و الفتوي كون هذا الخيار إرفاقا للبائع و دفعا لتضرره- فلا يجري فيما إذا كان الامتناع من قبله و لو قبضه المشتري علي وجه يكون للبائع استرداده كما إذا كان بدون إذنه مع عدم إقباض الثمن ففي كونه كلا قبض مطلقا أو مع استرداده أو كونه قبضا وجوه- رابعها ابتناء المسألة علي ما سيجي‌ء في أحكام القبض من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه و لعله الأقوي إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر علي البائع إلا من جهة وجوب حفظ المبيع لمالكه و تضرره بعدم وصول ثمنه إليه و كلاهما ممكن الاندفاع بأخذ المبيع مقاصة و أما مع عدم ارتفاع الضمان بذلك فيجري دليل الضرر بالتقريب المتقدم و إن ادعي انصراف الأخبار إلي غير هذه الصورة لكنه مشكل كدعوي شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان و لو مكن المشتري من القبض فلم يقبض- فالأقوي أيضا ابتناء المسألة علي ارتفاع الضمان و عدمه. و ربما يستظهر من قول السائل في بعض الروايات ثم يدعه عنده عدم كفاية التمكين و فيه نظر- و الأقوي عدم الخيار لعدم الضمان و في كون قبض بعض المبيع كلا قبض لظاهر الأخبار أو كالقبض لدعوي انصرافها إلي صورة عدم قبض شي‌ء منه أو تبعيض الخيار بالنسبة إلي المقبوض و غيره استنادا مع تسليم الانصراف المذكور إلي تحقق الضرر بالنسبة إلي غير المقبوض لا غيره وجوه.

و اشتراطه مجمع عليه نصا و فتوي و قبض البعض كلا قبض بظاهر الأخبار- المعتضد بفهم أبي بكر بن عياش في رواية ابن الحجاج المتقدمة و ربما يستدل بتلك الرواية تبعا للتذكرة و فيه نظر و القبض بدون الإذن كعدمه- لظهور الأخبار في اشتراط وقوعه بالإذن في بقاء البيع علي اللزوم مع أن ضرر ضمان المبيع مع عدم وصول الثمن إليه علي وجه يجوز له التصرف فيه باق.
نعم لو كان القبض بدون الإذن حقا كما إذا عرض المبيع علي المشتري فلم يقبضه فالظاهر عدم الخيار لعدم دخوله في منصرف الأخبار و عدم تضرر البائع بالتأخير و ربما يقال بكفاية القبض هنا مطلقا مع الاعتراف باعتبار الإذن في الشرط السابق أعني قبض المبيع نظرا إلي أنهم شرطوا في عناوين المسألة في طرف المبيع عدم إقباض المبيع إياه و في طرف الثمن عدم قبضه و فيه نظر لأن هذا النحو من التعبير من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع فيعبر في طرف الثمن و المثمن بما هو فعل له و هو القبض في الأول و الإقباض في الثاني فتأمل. و لو أجاز المشتري قبض الثمن بناء علي اعتبار الإذن كانت في حكم الإذن و هل هي كاشفة أو مثبتة أقواهما الثاني و يترتب عليه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتري بعدها.

لأن المتبادر من النص غير ذلك فيقتصر في مخالفة الأصل علي منصرف النص مع أنه في الجملة إجماعي.

كصاع من صبرة- نص عليه الشيخ في عبارته المتقدمة في نقل مضمون روايات أصحابنا و ظاهره كونه مفتي به عندهم و صرح به في التحرير و المهذب البارع و غاية المرام و هو ظاهر جامع المقاصد حيث قال لا فرق في الثمن بين كونه عينا أو في الذمة و قال في الغنية و روي أصحابنا أن المشتري إذا لم يقبض المبيع و قال أجيئك بالثمن و مضي فعلي البائع الصبر عليه ثلاثا ثم هو بالخيار بين فسخ البيع و مطالبته بالثمن هذا إذا كان المبيع مما يصح بقائه فإن لم يكن كذلك كالخضراوات فعليه الصبر يوما واحدا ثم هو بالخيار ثم ذكر أن تلف المبيع قبل الثلاثة من مال المشتري و بعده من مال البائع ثم قال و يدل علي ذلك كله إجماع الطائفة انتهي. و في معقد إجماع الانتصار و الخلاف و جواهر القاضي لو باع شيئا معينا بثمن معين لكن في بعض نسخ الجواهر لو باع شيئا غير معين.
و قد أخذ عنه في مفتاح الكرامة و غيره و نسب إلي القاضي دعوي الإجماع علي غير المعين و أظن الغلط في تلك النسخة و الظاهر أن المراد بالثمن المعين في معقد إجماعهم هو المعلوم في مقابل المجهول لأن تشخص الثمن غير معتبر إجماعا و لذا وصف في التحرير تبعا للمبسوط المبيع بالمعين و الثمن بالمعلوم و من البعيد
المكاسب، ج‌3، ص 246
اختلاف عنوان ما نسبه في الخلاف إلي إجماع الفرقة و أخبارهم مع ما نسبه في المبسوط إلي روايات أصحابنا مع أنا نقول إن ظاهر المعين في معاقد الإجماعات التشخص العيني لا مجرد المعلوم في مقابل المجهول و لو كان كليا خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة إلي الثمن للإجماع علي عدم اعتبار التعيين فيه مع أنه فرق بين الثمن المعين و الشي‌ء المعين فإن الثاني ظاهر في الشخصي بخلاف الأول. و أما معقد إجماع التذكرة المتقدم في عنوان المسألة فهو مختص بالشخصي لأنه ذكر في معقد الإجماع أن المشتري لو جاء بالثمن في الثلاثة فهو أحق بالعين و لا يخفي أن العين ظاهر في الشخصي هذه حال معاقد الإجماعات. و أما حديث نفي الضرر فهو مختص بالشخصي لأنه المضمون علي البائع قبل القبض فيتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فيه و عدم وصول بدله إليه بخلاف الكلي. و أما النصوص فروايتا ابن يقطين و ابن عمار مشتملتان علي لفظ البيع المراد به المبيع الذي يطلق قبل البيع علي العين المعرضة للبيع و لا مناسبة في إطلاقه علي الكلي كما لا يخفي و رواية زرارة ظاهرة أيضا في الشخصي من جهة لفظ المتاع و قوله يدعه عنده فلم يبق إلا قوله ع في رواية أبي بكر بن عياش: من اشتري شيئا فإن إطلاقه و إن شمل المعين و الكلي إلا أن الظاهر من لفظ الشي‌ء الموجود الخارجي- كما في قول القائل اشتريت شيئا و لو في ضمن أمور متعددة كصاع من صبرة و الكلي المبيع ليس موجودا خارجيا إذ ليس المراد من الكلي هنا الكلي الطبيعي الموجود في الخارج لأن المبيع قد يكون معدوما عند العقد و الموجود منه قد لا يملكه البائع حتي يملكه بل هو أمر اعتباري يعامل في العرف و الشرع معه معاملة الأملاك و هذه المعاملة و إن اقتضت صحة إطلاق لفظ الشي‌ء عليه أو علي ما يعمه إلا أنه ليس بحيث لو أريد من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجي الشخصي احتيج إلي قرينة علي التقييد فهو نظير المجاز المشهور و المطلق المنصرف إلي بعض أفراده انصرافا لا يحوج إرادة المطلق إلي القرينة- فلا يمكن دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجي بأصالة عدم القرينة فافهم. فقد ظهر مما ذكرنا أن ليس في أدلة المسألة- من النصوص و الإجماعات المنقولة و دليل الضرر ما يجري في المبيع الكلي و ربما ينسب التعميم إلي ظاهر الأكثر- لعدم تقييدهم البيع بالشخصي. و فيه أن التأمل في عباراتهم مع الإنصاف يعطي الاختصاص بالمعين أو الشك في التعميم مع أنه معارض بعدم تصريح أحد بكون المسألة محل الخلاف من حيث التعميم و التخصيص إلا الشهيد في الدروس حيث قال إن الشيخ قدس سره قيد في المبسوط هذا الخيار بشراء المعين فإنه ظاهر في عدم فهم هذا التقييد من كلمات باقي الأصحاب لكنك عرفت أن الشيخ قدس سره قد أخذ هذا التقييد في مضمون روايات أصحابنا و كيف كان فالتأمل في أدلة المسألة و فتاوي الأصحاب يشرف الفقيه علي القطع باختصاص الحكم بالمعين

. قال في التحرير و لا خيار للبائع لو كان في المبيع خيار لأحدهما. و في السرائر قيد الحكم في عنوان المسألة بقوله و لم يشترطا خيارا لهما أو لأحدهما و ظاهره الاختصاص بخيار الشرط و يحتمل أن يكون الاقتصار عليه لعنوان المسألة في كلامه بغير الحيوان و هو المتاع- و كيف كان فلا أعرف وجها معتمدا في اشتراط هذا الشرط- سواء أراد ما يعم خيار الحيوان أم خصوص خيار الشرط و سواء أريد مطلق الخيار و لو اختص بما قبل انقضاء الثلاثة أم أريد خصوص الخيار المحقق فيما بعد الثلاثة سواء أحدث فيها أم بعدها و أوجه ما يقال في توجيه هذا القول مضافا إلي دعوي انصراف النصوص إلي غير هذا الفرض أن شرط الخيار في قوة اشتراط التأخير و تأخير المشتري بحق الخيار ينفي خيار البائع. و توضيح ذلك ما ذكره في التذكرة في أحكام الخيار من أنه لا يجب علي البائع تسليم المبيع و لا علي المشتري تسليم الثمن في زمان الخيار و لو تبرع أحدهما بالتسليم لم يبطل خياره و لا يجبر الآخر علي تسليم ما في يده و له استرداد المدفوع قضية للخيار. و قال بعض الشافعية ليس له استرداده و له أخذ ما عند صاحبه بدون رضاه كما لو كان التسليم بعد لزوم البيع انتهي. و حينئذ فوجه هذا الاشتراط أن ظاهر الأخبار كون عدم مجي‌ء المشتري بالثمن بغير حق التأخير و ذو الخيار له حق التأخير و ظاهرها أيضا كون عدم إقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له في عدم الإقباض. و الحاصل أن الخيار بمنزلة تأجيل أحد العوضين. و فيه بعد تسليم الحكم في الخيار و تسليم انصراف الأخبار إلي كون التأخير بغير حق أنه ينبغي علي هذا القول كون مبدأ الثلاثة من حين التفرق و كون هذا الخيار مختصا بغير الحيوان مع اتفاقهم علي ثبوته فيه كما يظهر من المختلف. و ذهب الصدوق إلي كون الخيار في الجارية بعد شهر إلا أن يراد بما في التحرير عدم ثبوت خيار التأخير ما دام الخيار ثابتا لأحدهما فلا ينافي ثبوته في الحيوان بعد الثلاثة. و قد يفصل بين ثبوت الخيار للبائع من جهة أخري فيسقط معه هذا الخيار لأن خيار التأخير شرع لدفع ضرره و قد اندفع بغيره و لدلالة النص و الفتوي علي لزوم البيع في الثلاثة فيختص بغير صورة ثبوت الخيار له قال و دعوي أن المراد من الأخبار اللزوم من هذه الجهة مدفوعة بأن التأخير سبب للخيار و لا يتقيد الحكم بالسبب و بين ما إذا كان الخيار للمشتري فلا وجه لسقوطه مع أن اللازم منه عدم ثبوت هذا الخيار في الحيوان. و وجه ضعف هذا التفصيل أن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا يندفع بالخيار في الثلاثة. و أما ما ذكره من عدم تقييد الحكم بالسبب فلا يمنع من كون نفي الخيار في الثلاثة من جهة التضرر بالتأخير و لذا لا ينافي هذا الخيار خيار المجلس- .

لأن النص مختص بصورة التعدد و لأن هذا الخيار ثبت بعد خيار المجلس و خيار المجلس باق مع اتحاد العاقد إلا مع إسقاطه. و فيه أن المناط عدم الإقباض و القبض و لا إشكال في تصوره من المالكين مع اتحاد العاقد من قبلهما. و أما خيار المجلس فقد عرفت أنه غير ثابت للوكيل في مجرد العقد
المكاسب، ج‌3، ص 247
و علي تقديره فيمكن إسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو كان العاقد وليا بيده العوضان لم يتحقق الشرطان الأولان أعني عدم الإقباض و القبض و ليس ذلك من جهة اشتراط التعدد.

فإن المحكي عن الصدوق في المقنع أنه إذا اشتري جارية فقال أجيئك بالثمن فإن جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر و إلا فلا بيع له. و ظاهر المختلف نسبة الخلاف إلي الصدوق في مطلق الحيوان و المستند فيه رواية ابن يقطين: عن رجل اشتري جارية فقال أجيئك بالثمن فقال إن جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر و إلا فلا بيع له و لا دلالة فيها علي صورة عدم إقباض الجارية و لا قرينة علي حملها عليها فيحتمل الحمل علي اشتراط المجي‌ء بالثمن إلي شهر في متن العقد فيثبت الخيار عند تخلف الشرط و يحتمل الحمل علي استحباب صبر البائع و عدم فسخه إلي شهر و كيف كان فالرواية مخالفة لعمل المعظم فلا بد من حملها علي بعض الوجوه

وجهان من ظهور قوله:
فإن جاء بالثمن بينه و بين ثلاثة أيام في كون مدة الغيبة ثلاثة و من كون ذلك كناية عن عدم التقابض ثلاثة أيام كما هو ظاهر قوله ع في رواية ابن يقطين:
الأجل بينهما ثلاثة أيام فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما و هذا هو الأقوي.

أحدها إسقاطه بعد الثلاثة
بلا إشكال و لا خلاف و في سقوطه بالإسقاط في الثلاثة وجهان من أن السبب فيه الضرر الحاصل بالتأخير فلا يتحقق إلا بعد الثلاثة و لذا صرح في التذكرة بعدم جواز إسقاط خيار الشرط قبل التفرق إذا قلنا بكون مبدئه بعده مع أنه أولي بالجواز و من أن العقد سبب الخيار فيكفي وجوده في إسقاطه مضافا إلي فحوي جواز اشتراط سقوطه في ضمن العقد
الثاني اشتراط سقوطه في متن العقد
حكي عن الدروس و جامع المقاصد و تعليق الإرشاد و لعله لعموم أدلة الشروط و يشكل علي عدم جواز إسقاطه في الثلاثة بناء علي أن السبب في هذا الخيار هو الضرر الحادث بالتأخير دون العقد فإن الشرط إنما يسقط به ما يقبل الإسقاط بدون الشرط و لا يوجب شرعية سقوط ما لا يشرع إسقاطه بدون شرط فإن كان إجماع علي السقوط بالشرط كما حكاه بعض قلنا به بل بصحة الإسقاط بعد العقد لفحواه و إلا فللنظر فيه مجال.
الثالث بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة
فإن المصرح به في التذكرة سقوط الخيار حينئذ و قيل بعدم السقوط بذلك استصحابا و هو حسن لو استند في الخيار إلي الأخبار و أما إذا استند فيه إلي الضرر [- 3- 487- 2] فلا شك في عدم الضرر حال بذل الثمن فلا ضرر ليتدارك بالخيار و لو فرض تضرره سابقا بالتأخير فالخيار لا يوجب تدارك ذلك و إنما يتدارك به الضرر المستقبل و دعوي أن حدوث الضرر قبل البذل يكفي في بقاء الخيار مدفوعة بأن الأحكام المترتبة علي نفي الضرر تابعة للضرر الفعلي لا مجرد حدوث الضرر في زمان و لا يبعد دعوي انصراف الأخبار إلي صورة التضرر فعلا يقال بأن عدم حضور المشتري علة لانتفاء اللزوم يدور معها وجودا و عدما و كيف كان فمختار التذكرة لا يخلو عن قوة.
الرابع أخذ [- 2- 55- 5] الثمن من المشتري بناء علي عدم سقوطه بالبذل
و إلا لم يحتج إلي الأخذ به و السقوط به لأنه التزام فعلي [- 3- 487- 6] بالبيع و رضا بلزومه و هل يشترط إفادة العلم بكونه لأجل الالتزام أو يكفي الظن فلو احتمل كون الأخذ بعنوان العارية أو غيرها لم ينفع أم لا يعتبر الظن أيضا وجوه من عدم تحقق موضوع الالتزام إلا بالعلم و من كون الفعل مع إفادة الظن أمارة عرفية علي الالتزام كالقول. و مما تقدم من سقوط خيار الحيوان أو الشرط بما كان رضاء نوعيا بالعقد و هذا من أوضح أفراده. و قد بينا عدم اعتبار الظن الشخصي في دلالة التصرف علي الرضا و خير الوجوه أوسطها لكن الأقوي الأخير و هل يسقط الخيار بمطالبة الثمن المصرح به في التذكرة و غيرها العدم للأصل و عدم الدليل و يحتمل السقوط لدلالته علي الرضا بالبيع. و فيه أن سبب الخيار هو التضرر في المستقبل- لما عرفت من أن الخيار لا يتدارك به ما مضي من ضرر الصبر و مطالبة الثمن لا يدل علي التزام الضرر المستقبل حتي يكون التزاما بالبيع بل مطالبة الثمن إنما هو استدفاع للضرر المستقبل كالفسخ لا الالتزام بذلك الضرر ليسقط الخيار و ليس الضرر هنا من قبيل الضرر في بيع الغبن و نحوه مما كان الضرر حاصلا بنفس العقد حتي يكون الرضا به بعد العقد و العلم بالضرر التزاما بالضرر الذي هو سبب الخيار. و بالجملة فالمسقط لهذا الخيار ليس إلا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن أو التزامه بإسقاطه أو اشتراط سقوطه و ما تقدم من سقوط الخيارات المتقدمة بما يدل علي الرضا فإنما هو حيث يكون العقد سببا للخيار و لو من جهة التضرر بلزومه و ما نحن فيه ليس من هذا القبيل مع أن سقوط تلك الخيارات بمجرد مطالبة الثمن أيضا محل نظر لعدم كونه تصرفا و الله العالم.

قولان و قد تقدم ما يصلح أن يستند إليه لكل من القولين في مطلق الخيار مع قطع النظر عن خصوصيات الموارد و قد عرفت أن الأقوي الفور و يمكن أن يقال في خصوص [- 1- 130- 1] ما نحن فيه أن ظاهر قوله ع لا بيع له نفي البيع رأسا و إلا نسب بنفي الحقيقة بعد عدم إرادة نفي الصحة هو نفي لزومه رأسا بأن لا يعود لازما أبدا فتأمل. [- 3- 487- 13] ثم علي تقدير إهمال النص و عدم ظهوره في العموم يمكن التمسك بالاستصحاب هنا لأن اللزوم إذا ارتفع عن البيع في زمان فعوده يحتاج إلي دليل و ليس الشك هنا في موضوع المستصحب نظير ما تقدم في استصحاب الخيار لأن الموضوع مستفاد من النص فراجع و كيف كان فالقول بالتراخي لا يخلو عن قوة إما لظهور النص و إما للاستصحاب- .

بل متواترا كما في الرياض و يدل عليه النبوي المشهور و إن كان في كتب روايات أصحابنا غير مسطور: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه و إطلاقه كمعاقد الإجماعات يعم ما لو تلف في حال الخيار أم تلف بعد بطلانه كما لو قلنا بكونه علي الفور فبطل بالتأخير أو بذل المشتري الثمن فتلف العين في هذا الحال و قد يعارض النبوي بقاعدة
المكاسب، ج‌3، ص 248
الملازمة بين النماء و الدرك المستفادة من النص و الاستقراء و القاعدة المجمع عليها من أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له لكن النبوي أخص من القاعدة الأولي فلا معارضة و القاعدة الثانية لا عموم فيها يشمل جميع أفراد الخيار و لا جميع أحوال البيع حتي قبل القبض بل التحقيق فيها كما سيجي‌ء إن شاء الله اختصاصها بخيار المجلس و الشرط و الحيوان مع كون التلف بعد القبض و لو تلف في الثلاثة فالمشهور كونه من مال البائع أيضا. و عن الخلاف الإجماع عليه خلافا لجماعة من القدماء منهم المفيد و السيدان مدعين عليه الإجماع و هو مع قاعدة ضمان المالك [- 5- 384- 1] لما له يصح حجة لهذا القول لكن الإجماع معارض بل موهون و القاعدة مخصصة بالنبوي المذكور المنجبر من حيث الصدور مضافا إلي رواية عقبة بن خالد: [- 3- 489- 4] في رجل اشتري متاعا من رجل و أوجبه غير أنه ترك المتاع عنده و لم يقبضه قال آتيك غدا إن شاء الله تعالي فسرق المتاع من مال من يكون قال من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتي يقبض المال و يخرجه من بيته فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه- حتي يرد إليه حقه و لو مكنه من القبض [- 2- 57- 1] فلم يتسلم فضمان البائع مبني علي ارتفاع الضمان بذلك و هو الأقوي. قال الشيخ في النهاية إذا باع الإنسان شيئا و لم يقبض المتاع [- 3- 504- 9] و لا قبض الثمن و مضي المبتاع فإن العقد موقوف ثلاثة أيام فإن جاء المبتاع في مدة ثلاثة أيام كان المبيع له و إن مضت ثلاثة أيام كان البائع أولي بالمتاع فإن هلك المتاع في هذه الثلاثة أيام و لم يكن قبضه إياه كان من مال البائع دون المبتاع و إن كان قبضه إياه ثم هلك في مدة ثلاثة أيام كان من مال المبتاع و إن هلك بعد الثلاثة أيام كان من مال البائع علي كل حال لأن الخيار له بعدها انتهي المحكي في المختلف. و قال بعد الحكاية و فيه نظر إذ مع القبض يلزم البيع انتهي. أقول كأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتين فتشمل ما بعد القبض و ما قبله خصوصا مع قوله علي كل حال لكن التعميم مع أنه خلاف الإجماع مناف لتعليل الحكم [- 2- 357- 5] بعد ذلك بقوله لأن الخيار له بعد ثلاثة أيام- فإن المعلوم أن الخيار إنما يكون له مع عدم القبض فيدل ذلك علي أن الحكم المعلل مفروض فيما قبل القبض

كما في مرسلة محمد بن أبي حمزة و المراد من نفي البيع نفي لزومه و يدل عليه قاعدة نفي الضرر فإن البائع ضامن للمبيع ممنوع عن التصرف فيه محروم عن الثمن و من هنا يمكن تعدية الحكم إلي كل مورد يتحقق فيه هذا الضرر و إن خرج عن مورد النص كما إذا كان المبيع مما يفسد في نصف يوم أو في يومين فيثبت فيه الخيار في زمان يكون التأخير عنه ضررا علي البائع لكن ظاهر النص يوهم خلاف ما ذكرنا لأن الموضوع فيه ما يفسد من يومه و الحكم فيه بثبوت الخيار من أول الليل فيكون الخيار في أول أزمنة الفساد و من المعلوم أن الخيار حينئذ لا يجدي للبائع شيئا لكن المراد من اليوم اليوم و ليلة فالمعني أنه لا يبقي علي صفة الصلاح أزيد من يوم بليلة فيكون المفسد له المبيت لا مجرد دخول الليل فإذا فسخ البائع أول الليل أمكن له الانتفاع به و ببدله و لأجل ذلك عبر في الدروس عن هذا الخيار بخيار ما يفسده المبيت و أنه ثابت عند دخول الليل. و في معقد إجماع الغنية أن علي البائع الصبر يوما واحدا ثم هو بالخيار و في محكي الوسيلة أن خيار الفواكه للبائع فإذا مر علي المبيع يوم و لم يقبض المبتاع كان البائع بالخيار و نحوها عبارة جامع الشرائع. نعم عبارات جماعة من الأصحاب لا يخلو عن اختلال في التعبير- لكن الإجماع علي عدم الخيار للبائع في النهار يوجب تأويلها إلي ما يوافق الدروس و أحسن تلك العبارات عبارة الصدوق في الفقيه التي أسندها في الوسائل إلي رواية زرارة قال العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم إلي الليل فإن المراد بالعهدة عهدة البائع. و قال في النهاية و إذا باع الإنسان ما لا يصح عليه البقاء من الخضر و غيرها و لم يقبض المبتاع و لا قبض الثمن كان الخيار فيه يوما فإن جاء المبتاع بالثمن في ذلك اليوم و إلا فلا بيع له انتهي. و نحوها عبارة السرائر و الظاهر أن المراد بالخيار اختيار المشتري في تأخير القبض و الإقباض مع بقاء البيع علي حاله من اللزوم و أما المتأخرون فظاهر أكثرهم يوهم كون الليل غاية للخيار و إن اختلفوا بين من عبر بكون الخيار يوما و من عبر بأن الخيار إلي الليل و لم يعلم وجه صحيح لهذه التعبيرات مع وضوح المقصد إلا متابعة عبارة الشيخ في النهاية لكنك عرفت أن المراد بالخيار فيه اختيار المشتري و أن له تأخير القبض و الإقباض و هذا الاستعمال في كلام المتأخرين خلاف ما اصطلحوا عليه لفظ الخيار فلا يحسن المتابعة هنا في التعبير و الأولي تعبير الدروس كما عرفت ثم الظاهر أن شروط هذا الخيار شروط خيار التأخير لأنه فرد من أفراده كما هو صريح عنوان الغنية و غيرها فيشترط فيه جميع ما سبق من الشروط. نعم لا ينبغي التأمل هنا في اختصاص الحكم بالبيع الشخصي أو ما في حكمه كالصاع من الصبرة و قد عرفت هناك أن التأمل في الأدلة و الفتاوي يشرف الفقيه علي القطع بالاختصاص أيضا و حكم الهلاك في اليوم هنا و فيما بعده حكم المبيع هناك في كونه من البائع في الحالين و لازم القول الآخر هناك جريانه هنا كما صرح به في الغنية حيث جعله قبل الليل من المشتري ثم إن المراد بالفساد في النص و الفتوي ليس الفساد الحقيقي لأن موردهما هو الخضر و الفواكه و البقول و هذه لا تضيع بالمبيت و لا تهلك بل المراد ما يشمل تغير العين نظير التغير الحادث في هذه الأمور بسبب الميت و لو لم يحدث في المبيع إلا فوات السوق ففي إلحاقه بتغير العين وجهان من كونه ضررا و من إمكان منع ذلك لكونه فوت نفع لا ضرر

و المراد به الخيار المسبب عن رؤية المبيع علي خلاف ما اشترطه فيه
المكاسب، ج‌3، ص 249
المتبايعان و يدل عليه قبل الإجماع المحقق و المستفيض حديث نفي الضرر و استدل عليه أيضا بأخبار منها صحيحة جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل اشتري ضيعة و قد كان يدخلها و يخرج منها فلما أن نقد المال صار إلي الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال صاحبه فلم يقله فقال أبو عبد الله ع إنه لو قلب منها و نظر إلي تسع و تسعين قطعة ثم بقي منها قطعة لم يرها لكان له فيها خيار الرؤية و لا بد من حملها علي صورة يصح معها بيع الضيعة إما بوصف القطعة غير المرئية أو بدلالة ما رءاه منها علي ما لم يره. و قد يستدل بصحيحة زيد الشحام قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل اشتري سهام القصابين من قبل أن يخرج السهم فقال ع لا يشتر شيئا حتي يعلم أين يخرج السهم فإن اشتري شيئا فهو بالخيار إذا خرج. قال في الحدائق و توضيح معني هذا الخبر- ما رواه في الكافي و التهذيب في الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول قال: قلت لأبي عبد الله ع أشتري الغنم أو يشتري الغنم جماعة ثم تدخل دارا ثم يقوم رجل علي الباب فيعد واحد أو اثنين و ثلاثة و أربعة و خمسة ثم يخرج السهم قال لا يصلح هذا إنما تصلح السهام إذا عدلت القسمة الخبر. أقول لم يعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فيه لأن المشتري لسهم القصاب إن اشتراه مشاعا فلا مورد لخيار الرؤية و إن اشتري سهمه المعين الذي يخرج فهو شراء فرد غير معين و هو باطل و علي الصحة فلا خيار فيه للرؤية كالمشاع و يمكن حمله علي شراء عدد معين نظير الصاع من الصبرة- و يكون له خيار الحيوان إذا خرج السهم ثم إن صحيحة جميل مختصة بالمشتري- و الظاهر الاتفاق علي أن هذا الخيار يثبت للبائع أيضا إذا لم ير المبيع و باعه بوصف غيره فتبين كونه زائدا علي ما وصف. و حكي عن بعض أنه يحتمل في صحيحة جميل أن يكون التفتيش من البائع بأن يكون البائع باعه بوصف المشتري و حينئذ فيكون الجواب عاما بالنسبة إليهما علي تقدير هذا الاحتمال و لا يخفي بعده و أبعد منه دعوي عموم الجواب و الله العالم.

و المعروف أنه يشترط في صحته ذكر أوصاف المبيع- التي يرتفع بها الجهالة الموجبة للغرر إذ لولاها لكان غررا و عبر بعضهم عن هذه الأوصاف بما يختلف الثمن باختلافه كما في الوسيلة و جامع المقاصد و غيرهما و آخر بما يعتبر في صحة السلم و آخرون كالشيخين و الحلي اقتصروا علي اعتبار ذكر الصفة و الظاهر أن مرجع الجميع واحد و لذا ادعي الإجماع علي كل واحد منها. ففي موضع من التذكرة يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع وصفا يكفي في السلم عندنا و عنه في موضع آخر من التذكرة أن شرط صحة بيع الغائبة وصفها بما يرفع الجهالة عند علمائنا أجمع و يجب ذكر اللفظ الدال علي الجنس ثم ذكر أنه يجب ذكر اللفظ الدال علي التميز و ذلك بذكر جميع الصفات التي تختلف الأثمان باختلافها و يتطرق الجهالة بترك بعضها انتهي و في جامع المقاصد ضابط ذلك أن كل وصف يتفاوت الرغبات بثبوته و انتفائه و يتفاوت به القيمة تفاوتا ظاهرا لا يتسامح به يجب ذكره فلا بد من استقصاء أوصاف السلم انتهي. و ربما يتراءي التنافي بين اعتبار ما يختلف الثمن باختلافه- و كفاية ذكر أوصاف السلم من جهة أنه قد يتسامح في السلم في ذكر بعض الأوصاف لإفضائه إلي عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء علي التحقيق و هذا المانع مفقود فيما نحن فيه. قال في التذكرة في باب السلم لا يشترط وصف كل عضو من الحيوان بأوصافه المقصودة و إن تفاوت به الغرض و القيمة لإفضائه إلي عزة الوجود انتهي و قال في السلم في الأحجار المتخذة للبناء إنه يذكر نوعها و لونها و يصف عظمها فيقول ما يحمل البعير منها اثنتين أو ثلاثا أو أربعا علي سبيل التقريب دون التحقيق لتعذر التحقيق و يمكن أن يقال إن المراد ما يعتبر في السلم في حد ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة في بعض أفراد السلم و إن كان يمكن أن يورد علي مسامحتهم هناك أن الاستقصاء في الأوصاف شرط في السلم غير مقيد بحال التمكن فتعذره يوجب فساد السلم لا الحكم بعدم اشتراطه كما حكموا بعدم جواز السلم فيما لا يمكن ضبط أوصافه و تمام الكلام في محله ثم إن الأوصاف التي يختلف الثمن من أجلها- غير محصورة خصوصا في العبيد و الإماء فإن مراتبهم الكمالية التي يختلف بها أثمانهم غير محصورة جدا و الاقتصار علي ما يرفع به معظم الغرر إحالة علي مجهول بل يوجب الاكتفاء علي ما دون صفات السلم لانتفاء الغرر عرفا بذلك مع أنا علمنا أن الغرر العرفي أخص من الشرعي- و كيف كان فالمسألة لا تخلو عن إشكال و أشكل من ذلك أن الظاهر أن الوصف يقوم مقام الرؤية المتحققة في بيع العين الحاضرة و علي هذا فيجب أن يعتبر في الرؤية أن يحصل بها الاطلاع علي جميع الصفات المعتبرة في العين الغائبة مما يختلف الثمن باختلافه. قال في التذكرة يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف الثمن لأجله كان كبيع الغائب يبطل إن لم يوصف وصفا يرفع الجهالة انتهي. و حاصل هذا الكلام اعتبار وقوع المشاهدة علي ما يعتبر في صحة السلم و بيع الغائب و من المعلوم من السيرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤية علي جميع الصفات المعتبرة في السلم و بيع العين الغائبة فإنه قد لا يحصل الاطلاع بالمشاهدة علي سن الجارية بل و لا علي نوعها و لا غيرها من الأمور التي لا يعرفها إلا أهل المعرفة بها فضلا عن مرتبة كمالها الإنساني المطلوبة في الجواري المبذول بإزائها الأموال و يبعد كل البعد التزام ذلك أو ما دون ذلك في المشاهدة بل يلزم من ذلك عدم صحة شراء غير العارف بأوصاف المبيع الراجعة إلي نوعه أو صنفه أو شخصه بل هو بالنسبة إلي الأوصاف التي اعتبروها كالأعمي لا بد من مراجعته لبصير عارف و لا أجد في المسألة أوثق من أن يقال إن المعتبر هو الغرر العرفي في العين الحاضرة و الغائبة الموصوفة فإن دل علي اعتبار أزيد من ذلك حجة معتبرة أخذ به و ليس فيما ادعاه العلامة في التذكرة من الإجماع حجة مع استناده في ذلك إلي كونه غررا عرفا حيث قال في أول مسألة اشتراط العلم بالعوضين أنه أجمع علمائنا علي اشتراط العلم بالعوضين ليعرف ما
المكاسب، ج‌3، ص 250
ملك بإزاء ما بذل فينتفي الغرر فلا يصح بيع العين الغائبة ما لم تتقدم رؤية أو يوصف وصفا يرفع الجهالة انتهي. و لا ريب أن المراد بمعرفة ما ملك معرفته علي وجه وسط بين طرفي الإجمال و التفصيل ثم إنه يمكن الاستشكال في صحة هذا العقد بأن ذكر الأوصاف لا يخرج البيع عن كونه غررا لأن الغرر بدون أخذ الصفات من حيث الجهل بصفات المبيع فإذا أخذت فيه مقيدا بها صار مشكوك الوجود لأن العبد المتصف بتلك الصفات مثلا لا يعلم وجوده في الخارج و الغرر فيه أعظم و يمكن أن يقال إن أخذ الأوصاف في معني الاشتراط لا التقييد فيبيع العبد مثلا ملتزما بكونه كذا و كذا و لا غرر فيه حينئذ عرفا. و قد صرح في النهاية و المسالك في مسألة ما لو رأي المبيع ثم تغير عما رءاه أن الرؤية بمنزلة الاشتراط و لازمه كون الوصف القائم مقام الرؤية اشتراطا و يمكن أن يقال ببناء هذا البيع علي تصديق البائع أو غيره في إخباره باتصاف المبيع بالصفات المذكورة كما يجوز الاعتماد عليه في الكيل و الوزن و لذا ذكروا أنه يجوز مع جهل المتبايعين بصفة العين الغائبة المبايعة بوصف ثالث لهما و كيف كان فلا غرر عرفا في بيع العين الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة و لا دليل شرعا أيضا علي المنع من حيث عدم العلم بوجود تلك الصفات فيتعين الحكم بجوازه مضافا إلي الإجماع عليه ممن عدا بعض العامة ثم إن الخيار بين الرد و الإمساك مجانا هو المشهور بين الأصحاب. و صريح السرائر تخييره بين الرد و الإمساك بالأرش و أنه لا يجبر علي أحدهما و يضعف بأنه لا دليل علي الأرش. نعم لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه أخذ الأرش لكن بخيار العيب لا خيار رؤية المبيع علي خلاف ما وصفه إذ لو لا الوصف ثبت خيار العيب أيضا و سيجي‌ء عدم اشتراط ذكر الأوصاف الراجعة إلي وصف الصحة و أضعف من هذا ما ينسب إلي ظاهر المقنعة و النهاية و المراسم من بطلان البيع إذ أوجد علي خلاف ما وصف لكن الموجود في المقنعة و النهاية أنه لم يكن علي الوصف كان البيع مردودا و لا يبعد كون المراد بالمردود القابل للرد لا الباطل فعلا. و قد عبر في النهاية عن خيار الغبن بذلك فقال و لا بأس بأن يبيع الإنسان متاعا بأكثر مما يسوي إذا كان المبتاع من أهل المعرفة فإن لم يكن كذلك كان البيع مردودا و علي تقدير وجود القول بالبطلان فلا يخفي ضعفه لعدم الدليل علي البطلان بعد انعقاده صحيحا عدا ما في مجمع البرهان- و حاصله وقوع العقد علي شي‌ء مغاير للموجود فالمعقود عليه غير موجود و الموجود غير معقود عليه و يضعف بأن محل الكلام في تخلف الأوصاف التي لا يوجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا بأن يقال إن المبيع فاقد للأوصاف المأخوذة فيه لا إنه مغاير للموجود. نعم لو كان ظهور الخلاف فيما له دخل في حقيقة المبيع عرفا فالظاهر عدم الخلاف في البطلان و لو أخذ في عبارة العقد علي وجه الاشتراط كأن يقول بعتك ما في البيت علي أنه عبد حبشي فبان حمارا وحشيا إلا أن يقال إن الموجود و إن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا إلا أن اشتراط اتصافه بالأوصاف في معني كون القصد إلي بيعه بانيا علي تلك الأوصاف فإذا فقد ما بني عليه العقد فالمقصود غير حاصل فينبغي بطلان البيع و لذا التزم أكثر المتأخرين بفساد العقد بفساد شرطه فإن قصد الشرط إن كان مؤثرا في المعقود عليه فالواجب كون تخلفه موجبا لبطلان العقد و إلا لم يوجب فساده فساد العقد بل غاية الأمر ثبوت الخيار و من هنا يظهر أن دفع ما ذكر في وجه البطلان الذي جعله المحقق الأردبيلي موافقا للقاعدة. و احتمله العلامة رحمه الله في النهاية فيما إذا ظهر ما رءاه سابقا علي خلاف ما رءاه بأنه اشتباه ناش عن عدم الفرق بين الوصف المعين للكليات و الوصف المعين في الشخصيات و بين الوصف الذاتي و العرضي و أن أقصي ما هناك كونه من باب تعارض الإشارة و الوصف و الإشارة أقوي مجازفة لا محصل لها و أما كون الإشارة أقوي من الوصف عند التعارض فلو جري فيما نحن فيه لم يكن اعتبار بالوصف فينبغي لزوم العقد و إثبات الخيار من جهة كونه وصفا لشخص لا مشخصا لكلي حتي يتقوم به و كونه عرضيا لا ذاتيا إعادة للكلام السابق و يمكن أن يقال إن المستفاد من النصوص و الإجماعات في الموارد المتفرقة عدم بطلان البيع بمخالفة الصفة المقصودة غير المتقومة للمبيع سواء علم القصد
إليها من الخارج أم اشترطت في العقد كالحكم بمضي العقد علي المعيب مع عدم القصد إلا إلي الصحيح و منه المصراة- و كالحكم في النص و الفتوي بتبعيض الصفقة إذا باع ما يملك و ما لم يملك و غير ذلك فتأمل و سيجي‌ء بعض الكلام في مسألة الشرط الفاسد إن شاء الله نعم هنا إشكال آخر من جهة تشخيص الوصف الداخل في الحقيقة عرفا الموجب ظهور خلافه بطلان البيع و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخيار فإن الظاهر دخول الذكورة و الأنوثة في المماليك في حقيقة المبيع لا في مثل الغنم و كذا الرومي و الزنجي حقيقتان عرفا و ربما يتغاير الحقيقتان مع كونه فيما نحن فيه من قبيل الأوصاف كما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن علي أنه من الغنم فبان من الجاموس و كذا لو باعه خل الزبيب فبان من التمر و يمكن إحالة اتحاد الجنس و مغايرته علي العرف و إن خالف ضابطة التغاير المذكورة في باب الربا فتأمل.

بل نسب إلي ظاهر الأصحاب بل ظاهر التذكرة عدم الخلاف بين المسلمين إلا من أحمد حيث جعله ممتدا بامتداد المجلس الذي وقعت فيه الرؤية و احتمل في نهاية الأحكام و لم أجد لهم دليلا صالحا علي ذلك إلا وجوب الاقتصار في مخالفة لزوم العقد علي المتيقن و يبقي علي القائلين بالتراخي في مثل خيار الغبن و العيب سؤال الفرق بين المقامين مع أن صحيحة جميل المتقدمة في صدر المسألة مطلقة يمكن التمسك بعدم بيان مدة الخيار فيها علي عدم الفورية و إن كان خلاف التحقيق كما نبهنا عليه في بعض الخيارات المستندة إلي النص. و قد بينا سابقا ضعف التمسك بالاستصحاب في إثبات
المكاسب، ج‌3، ص 251
التراخي و إن استندوا إليه في بعض الخيارات السابقة.

علي الوجه المتقدم في خيار الغبن و بإسقاطه بعد الرؤية و بالتصرف بعدها و لو تصرف قبلها ففي سقوط الخيار وجوه ثالثها ابتناء ذلك علي جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرؤية بناء علي أن التصرف إسقاط فعلي و في جواز إسقاطه قبل الرؤية وجهان مبنيان علي أن الرؤية سبب أو كاشف. قال في التذكرة لو اختار إمضاء العقد قبل الرؤية لم يلزم لتعلق الخيار بالرؤية انتهي. و حكي ذلك من غيرها أيضا و ظاهره أن الخيار يحدث بالرؤية لا أنه يظهر بها و لو جعلت الرؤية شرطا لا سببا أمكن جواز الإسقاط بمجرد تحقق السبب و هو العقد و لا يخلو عن قوة و لو شرط سقوط هذا الخيار ففي فساده و إفساده للعقد كما عن العلامة و جماعة أو عدمهما كما عن النهاية و بعض- أو الفساد دون الإفساد وجوه بل أقوال من كونه موجبا لكون العقد غررا كما في جامع المقاصد من أن الوصف قام مقام الرؤية فإذا شرط عدم الاعتداد به كان المبيع غير مرئي و لا موصوف و من أن دفع الغرر عن هذا البيع ليس بالخيار حتي يثبت بارتفاعه فإن الخيار حكم شرعي لو أثر في دفع الغرر جاز بيع كل مجهول متزلزلا. و العلم بالمبيع لا يرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبين المخالفة فإن الغرر هو الإقدام علي شراء العين الغائبة علي أي صفة كانت و لو كان الالتزام المذكور مؤديا إلي الغرر لكان اشتراط البراءة من العيوب أيضا مؤديا إليه لأنه بمنزلة بيع الشي‌ء صحيحا أو معيبا بأي عيب كان و لا شك أنه غرر و إنما جاز بيع الشي‌ء غير مشروط بالصحة اعتمادا علي أصالة الصحة لا من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحة و العيب في المبيع لأن تخالف أفراد الصحيح و المعيب أفحش من تخالف أفراد الصحيح و اقتصارهم في بيان الأوصاف المعتبرة في بيع العين الغائبة علي ما عدا الصفات الراجعة إلي العيب إنما هو للاستغناء عن تلك الأوصاف بأصالة الصحة لا لجواز إهمالها عند البيع فحينئذ فإذا شرط البراءة من العيوب كان راجعا إلي عدم الاعتداد بوجود تلك الأوصاف و عدمها فيلزم الغرر خصوصا علي ما حكاه في الدروس عن ظاهر الشيخ و أتباعه من جواز اشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة لمكسوره كالبيض و الجوز الفاسدين كذلك حيث إن مرجعه علي ما ذكروه هنا في اشتراط سقوط خيار الرؤية إلي اشتراط عدم الاعتداد بمالية المبيع و لذا اعترض عليهم الشهيد و أتباعه بفساد البيع مع هذا الشرط لكن مقتضي اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العيوب و لو كان للمعيب قيمة لأن مرجعه إلي عدم الاعتداد بكون المبيع صحيحا و معيبا بأي عيب و الغرر فيه أفحش من البيع مع عدم الاعتداد بكون المبيع الغائب متصفا بأي وصف كان ثم إنه يثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر في البيع حتي يلزم فساد البيع و لو علي القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد بل من جهة أنه إسقاط لما لم يتحقق بناء علي ما عرفت من أن الخيار إنما يتحقق بالرؤية فلا يجوز إسقاطه قبلها فاشتراط الإسقاط لغو و فساده من هذه الجهة لا يؤثر في فساد العقد فيتعين المصير إلي ثالث الأقوال المتقدمة لكن الإنصاف ضعف وجه هذا القول و أقوي الأقوال أولها لأن دفع الغرر عن هذه المعاملة و إن لم يكن لثبوت الخيار لأن الخيار حكم شرعي لا دخل له في الغرر العرفي المتحقق في البيع إلا أنه لأجل سبب الخيار و هو اشتراط تلك الأوصاف المنحل إلي ارتباط الالتزام العقدي بوجود الصفات لأنها إما شروط للبيع و إما قيود للمبيع كما تقدم سابقا و اشتراط سقوط الخيار راجع إلي الالتزام بالعقد علي تقديري وجود تلك الصفات و عدمها و التنافي بين الأمرين واضح و أما قياس هذا الاشتراط باشتراط البراءة فيدفعه الفرق بينهما بأن نفي العيوب ليس مأخوذا في البيع علي وجه الاشتراط أو التقييد و إنما اعتمد المشتري فيهما علي أصالة الصحة- لا علي تعهد البائع لانتفائها حتي ينافي ذلك اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها بخلاف الصفات فيما نحن فيه فإن البائع يتعهد لوجودها في المبيع و المشتري يعتمد علي هذا التعهد فاشتراط البائع علي المشتري عدم تعهده لها و التزام العقد عليه بدونها ظاهر المنافاة لذلك نعم لو شاهده المشتري و اشتراه معتمدا علي أصالة بقاء تلك الصفات فاشترط البائع لزوم العقد عليه و عدم الفسخ لو ظهرت المخالفة كان نظير اشتراط البراءة من العيوب كما أنه لو أخبر بكيله أو وزنه فصدقه المشتري فاشترط عدم الخيار لو ظهر النقص كان مثل ما نحن فيه كما يظهر
من التحرير في بعض فروع الأخبار بالكيل و الضابط في ذلك أن كل وصف تعهده البائع و كان رفع الغرر بذلك لم يجز اشتراط سقوط خيار فقده و كل وصف اعتمد المشتري في رفع الغرر علي أمارة أخري جاز اشتراط سقوط خيار فقده كالأصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلك. و مما ذكرنا وجه فرق الشهيد و غيره في المنع و الجواز بين اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة في بيع العين الغائبة و بين اشتراط البراءة من العيوب في العين المشكوك في صحته و فساده و ظهر أيضا أنه لو تيقن المشتري بوجود الصفات المذكورة في العقد في المبيع فالظاهر جواز اشتراط عدم الخيار علي تقدير فقدها لأن رفع الغرر ليس بالتزام تلك الصفات بل لعلمه بها و كذا لو اطمأن بوجودها و لم يتيقن. و الضابط كون اندفاع الغرر باشتراط الصفات و تعهدها من البائع و عدمه هذا مع إمكان التزام فساد اشتراط عدم الخيار علي تقدير فقد الصفات المعتبر علمها في البيع خرج اشتراط التبري من العيوب بالنص و الإجماع لأن قاعدة نفي الغرر قابلة للتخصيص كما أشرنا إليه سابقا. و ظهر أيضا ضعف ما يقال من أن الأقوي في محل الكلام الصحة لصدق تعلق البيع بمعلوم غير مجهول و لو أن الغرر ثابت في البيع نفسه لم يجد في الصحة ثبوت الخيار و إلا لصلح ما فيه الغرر من البيع مع اشتراط الخيار و هو معلوم العدم و إقدامه علي الرضا بالبيع المشترط فيه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف إدخال الغرر عليه من قبل نفسه انتهي. توضيح الضعف أن المجدي في الصحة ما هو سبب الخيار و هو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخيار
المكاسب، ج‌3، ص 252
و أما كون الإقدام من قبل نفسه فلا يوجب الرخصة في البيع الغرري و المسألة موضع إشكال.

لأن العقد إنما وقع علي الشخصي فتملك غيره يحتاج إلي معاوضة جديدة و لو شرط في متن العقد الإبدال لو ظهر علي خلاف الوصف ففي الدروس أن الأقرب الفساد و لعله لأن البدل المستحق عليه بمقتضي الشرط إن كان بإزاء الثمن فمرجعه إلي معاوضة جديدة علي تقدير ظهور المخالفة بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة و ينعقد بيع آخر فيحصل بالشرط انفساخ عقد و انعقاد عقد آخر كل منهما معلق علي المخالفة و من المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلك و إن كان بإزاء المبيع الذي ظهر علي خلاف الوصف فمرجعه أيضا إلي انعقاد معاوضة تعليقية غررية لأن المفروض جهالة المبدل. و علي أي تقدير فالظاهر عدم مشروعية الشرط المذكور فيفسد و يفسد العقد و بذلك ظهر ضعف ما في الحدائق من الاعتراض علي الشهيد رحمه الله حيث قال بعد نقل عبارة الدروس و حكمه بالفساد ما لفظه ظاهر كلامه أن الحكم بالفساد أعم من أن يظهر علي الوصف أولا و فيه أنه لا موجب للفساد مع ظهوره علي الوصف المشروط و مجرد شرط البائع الإبدال مع عدم الظهور علي الوصف لا يصلح سببا للفساد لعموم الأخبار المتقدمة. نعم لو ظهر مخالفا فإنه يكون فاسدا من حيث المخالفة و لا يجبره هذا الشرط لإطلاق الأخبار و الأظهر رجوع الحكم بالفساد في العبارة إلي الشرط المذكور حيث لا تأثير له مع الظهور و عدمه. و بالجملة فإني لا أعرف للحكم بفساد العقد في الصورة المذكورة علي الإطلاق وجها يحمل عليه انتهي.

كالصلح و الإجارة لأنه لو لم يحكم بالخيار مع تبين المخالفة فإما أن يحكم ببطلان العقد لما تقدم عن الأردبيلي في بطلان بيع العين الغائبة و إما أن يحكم بلزومه من دون خيار و الأول مخالف لطريقة الفقهاء في تخلف الأوصاف المشروطة في المعقود عليه و الثاني فاسد من جهة أن دليل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد و حرمة النقض و معلوم أن عدم الالتزام بترتب آثار العقد علي العين الفاقدة للصفات المشترطة فيها ليس نقضا للعقد بل قد تقدم عن بعض أن ترتيب آثار العقد عليها ليس وفاء و عملا بالعقد حتي يجوز بل هو تصرف لم يدل عليه العقد فيبطل. و الحاصل أن الأمر في ذلك دائر بين فساد العقد و ثبوته مع الخيار و الأول مناف لطريقة الأصحاب في غير باب فتعين الثاني.

ففي التذكرة قدم قول المشتري- لأصالة براءة ذمته من الثمن فلا يلزمه ما لم يقر به أو يثبت بالبينة و رده في المختلف في نظير المسألة بأن إقراره بالشراء إقرار بالاشتغال بالثمن و يمكن أن يكون مراده ببراءة الذمة عدم وجوب تسليمه إلي البائع بناء علي ما ذكره في أحكام الخيار من التذكرة من عدم وجوب تسليم الثمن و لا المثمن في مدة الخيار و إن تسلم الآخر و كيف كان فيمكن أن يخدش بأن المشتري قد أقر باشتغال ذمته بالثمن سواء اختلف صفة المبيع أم لم يختلف غاية الأمر سلطنته علي الفسخ لو ثبت أن البائع التزم علي نفسه اتصاف البيع بأوصاف مفقودة كما لو اختلفا في اشتراط كون العبد كاتبا و حيث لم يثبت ذلك فالأصل عدمه فيبقي الاشتغال لازما غير قابل للإزالة بفسخ العقد هذا و يمكن دفع ذلك بأن أخذ الصفات في المبيع و إن كان في معني الاشتراط إلا أنه بعنوان التقييد فمرجع الاختلاف إلي الشك في تعلق البيع بالعين الملحوظ فيها صفات مفقودة أو تعلقه بعين لو حظ فيها الصفات الموجودة أو ما يعمها و اللزوم من أحكام البيع المتعلق بالعين علي الوجه الثاني و الأصل عدمه و منه يظهر الفرق بين ما نحن فيه و بين الاختلاف في اشتراط كتابة العبد و قد تقدم توضيح ذلك و بيان ما قيل أو يمكن أن يقال في هذا المجال في مسألة ما إذا اختلفا في تغيير ما شاهداه قبل البيع

كما عن المبسوط و القاضي و ابن سعيد قدس سرهما و العلامة في كتبه و جامع المقاصد و استدل عليه في التذكرة و جامع المقاصد بأن بعضه عين حاضرة و بعضه في الذمة مجهول.
و عن المختلف صحته- و لا يحضرني الآن حتي أتأمل في دليله و الذي ذكر للمنع و لا ينهض مانعا فالذي يقوي في النظر أنه إذا باع البعض المنسوج المنضم إلي غزل معين علي أن ينسجه علي ذلك المنوال فلا مانع منه و كذا إذا ضم معه مقدارا معينا كليا من الغزل الموصوف علي أن ينسجه كذلك إذ لا مانع من ضم الكلي إلي الشخصي و إليه ينظر بعض كلمات المختلف في هذا المقام حيث جعل اشتراط نسج الباقي كاشتراط الخياطة و الصبغ و كذا إذا باعه أذرعا معلومة منسوجة مع هذا المنسوج بهذا المنوال و لو لم ينسجه في الصورتين الأوليين علي ذلك المنوال ثبت الخيار لتخلف الشرط- و لو لم ينسجه كذلك في الصورة الأخيرة لم يلزم القبول و بقي علي مال البائع و كان للمشتري الخيار في المنسوج لتبعض الصفقة عليه و الله العالم

إطلاق العقد يقتضي وقوعه مبنيا علي سلامة العين من العيب و إنما ترك اشتراطه صريحا اعتمادا علي أصالة السلامة و إلا لم يصح العقد من جهة الجهل بصفة العين الغائبة و هي صحتها التي هي من أهم ما يتعلق به الأغراض و لذا اتفقوا في بيع العين الغائبة علي اشتراط ذكر الصفات التي يختلف الثمن باختلافها و لم يذكروا اشتراط صفة الصحة فليس ذلك إلا من حيث الاعتماد في وجودها علي الأصل فإن من يشتري عبدا لا يعلم أنه صحيح سوي أم فالج مقعد لا يعتمد في صحته إلا علي أصالة السلامة كما يعتمد من شاهد المبيع سابقا علي بقائه علي ما شاهده فلا يحتاج إلي ذكر تلك الصفات في العقد و كما يعتمد علي إخبار البائع بالوزن. قال في التذكرة الأصل في المبيع من الأعيان و الأشخاص- السلامة من العيوب و الصحة فإذا أقدم المشتري علي
المكاسب، ج‌3، ص 253
بذل ماله في مقابلة تلك العين فإنما بني إقدامه علي غالب ظنه المستند إلي أصالة السلامة انتهي. و قال في موضع آخر إطلاق العقد و اشتراط السلامة يقتضيان السلامة علي ما مر من القضاء العرفي يقتضي أن المشتري إنما بذل ماله بناء علي أصالة السلامة فكأنها مشترطة في نفس العقد انتهي. و مما ذكرنا يظهر أن الانصراف ليس من باب انصراف المطلق إلي الفرد الصحيح ليرد عليه أولا منع الانصراف و لذا لا يجري في الأيمان و النذور. و ثانيا عدم جريانه فيما نحن فيه لعدم كون المبيع مطلقا بل هو جزئي حقيقي خارجي. و ثالثا بأن مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا علي المعيب فلا معني لإمضاء العقد الواقع عليه أو فسخه حتي يثبت التخيير بينهما و دفع جميع هذا بأن وصف الصحة قد أخذ شرطا في العين الخارجية نظير معرفة الكتابة أو غيرها من الصفات المشروطة في العين الخارجية و إنما استغني عن ذكر وصف الصحة لاعتماد المشتري في وجودها علي الأصل كالعين المرئية سابقا حيث يعتمد في وجود أصلها و صفاتها علي الأصل. و لقد أجاد في الكفاية حيث قال إن المعروف بين الأصحاب أن إطلاق العقد يقتضي لزوم السلامة و لو باع كليا حالا أو سلما كان الانصراف إلي الصحيح من جهة ظاهر الإقدام أيضا و يحتمل كونه من جهة الإطلاق- المنصرف إلي الصحيح في مقام الاشتراء و إن لم ينصرف إليه في غير هذا المقام فتأمل ثم إن المصرح به في كلمات جماعة أن اشتراط الصحة في متن العقد يفيد التأكيد لأنه تصريح بما يكون الإطلاق منزلا عليه. و إنما ترك لاعتماد المشتري علي أصالة السلامة فلا يحصل من أجل هذا الاشتراط خيار آخر غير خيار العيب كما لو اشترط كون الصبرة كذا و كذا صاعا فإنه لا يزيد علي ما إذا ترك الاشتراط و اعتمد علي إخبار البائع بالكيل أو اشترط بقاء الشي‌ء علي الصفة السابقة المرئية فإنه في حكم ما لو ترك ذلك اعتمادا علي أصالة بقائها. و بالجملة فالخيار خيار العيب اشترط الصحة أم لم يشترط. و يؤيده ما ورد من رواية يونس: في رجل اشتري جارية علي أنها عذراء فلم يجدها عذراء قال يرد عليه فضل القيمة فإن اقتصاره ع علي أخذ الأرش الظاهر في عدم جواز الرد يدل علي أن الخيار خيار العيب و لو كان هنا خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بالتصرف في الجارية بالوطء أو مقدماته و منه يظهر ضعف ما حكاه في المسالك- من ثبوت خيار الاشتراط هنا فلا يسقط الرد بالتصرف و دعوي عدم دلالة الرواية علي التصرف أو عدم دلالته علي اشتراط البكارة في متن العقد كما تري.

مسألة ظهور العيب في المبيع- يوجب تسلط المشتري علي الرد و أخذ الأرش
بلا خلاف و يدل علي الرد الأخبار المستفيضة الآتية و أما الأرش فلم يوجد في الأخبار ما يدل علي التخيير بينه و بين الرد بل ما دل علي الأرش يختص بصورة التصرف المانع من الرد فيجوز أن يكون الأرش في هذه الصورة لتدارك ضرر المشتري لا لتعيين أحد طرفي التخيير بتعذر الآخر. نعم في الفقه الرضوي فإن خرج السلعة معيبا و علم المشتري فالخيار إليه إن شاء رده و إن شاء أخذه أو رد عليه بالقيمة أرش العيب و ظاهره كما في الحدائق التخيير بين الرد و أخذه بتمام الثمن و أخذ الأرش و يحتمل زيادة الهمزة في لفظة أو و يكون واو العطف فيدل علي التخيير بين الرد و الأرش و قد يتكلف لاستنباط هذا الحكم من سائر الأخبار و هو صعب جدا و أصعب منه جعله مقتضي القاعدة- بناء علي أن الصحة و إن كانت وصفا فهي بمنزلة الجزء فيتدارك فائتة باسترداد ما قابله من الثمن و يكون الخيار حينئذ لتبعض الصفقة و فيه منع المنزلة عرفا و لا شرعا و لذا لم يبطل البيع فيما قابله من الثمن بل كان الثابت بفواته مجرد استحقاق المطالبة بل لا يستحق المطالبة بعين ما قابله علي ما صرح به العلامة و غيره ثم منع كون الجزء الفائت يقابل بجزء من الثمن إذا أخذ وجوده في المبيع الشخصي علي وجه الشرطية كما في بيع الأرض علي أنها جريان معينة و ما نحن فيه من هذا القبيل. و بالجملة فالظاهر عدم الخلاف في المسألة بل الإجماع علي التخيير بين الرد و الأرش. نعم يظهر من الشيخ في غير موضع من المبسوط أن أخذ الأرش مشروط باليأس عن الرد لكنه مع مخالفته لظاهر كلامه في النهاية و بعض مواضع المبسوط ينافيه إطلاق الأخبار بجواز أخذ الأرش فافهم ثم إن في كون ظهور العيب مثبتا للخيار أو كاشفا عنه ما تقدم في خيار الغبن. و قد عرفت أن الأظهر ثبوت الخيار بمجرد العيب و الغبن واقعا و إن كان ظاهر كثير من كلماتهم يوهم حدوثه بظهور العيب خصوصا بعد كون ظهور العيب بمنزلة رؤية المبيع علي خلاف ما اشترط. و قد صرح العلامة بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية قبلها معللا بأن الخيار إنما يثبت بالرؤية لكن المتفق عليه هنا نصا و فتوي جواز التبري و إسقاط خيار العيب. و يؤيد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب أن استحقاق المطالبة بالأرش الذي هو أحد طرفي الخيار لا معني لثبوته بظهور العيب بل هو ثابت بنفس انتفاء وصف الصحة هذا مضافا إلي أن الظاهر من بعض أخبار المسألة أن السبب هو نفس العيب لكنها لا تدل علي العلية التامة فلعل الظهور شرط و كيف كان فالتحقيق ما ذكرنا في خيار الغبن من وجوب الرجوع في كل حكم من أحكام هذا الخيار إلي دليله و أنه يفيد ثبوته بمجرد العيب أو بظهوره و المرجع فيما لا يستفاد من دليله أحد الأمرين هي القواعد فافهم ثم إنه لا فرق في هذا الخيار بين الثمن و المثمن كما صرح به العلامة و غيره هنا و في باب الصرف فيما إذا ظهر أحد عوضي الصرف معيبا و الظاهر أنه مما لا خلاف فيه و إن كان مورد الأخبار ظهور العيب في المبيع لأن الغالب كون الثمن نقدا غالبا و المثمن متاعا فيكثر فيه العيب بخلاف النقد

المكاسب، ج‌3، ص 254
و لو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش و لو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.

عند علمائنا كما في التذكرة و في السرائر الإجماع علي أن التصرف يسقط الرد بغير خلاف منهم و نحوه المسالك و سيأتي الخلاف في الجملة من الإسكافي و الشيخين و ابن زهرة و ظاهر المحقق بل المحقق الثاني و استدل عليه في التذكرة أيضا تبعا للغنية بأن تصرفه فيه رضاء منه به علي الإطلاق و لو لا ذلك كان ينبغي له الصبر و الثبات حتي يعلم حال صحته و عدمها و بقول أبي جعفر ع في الصحيح: أيما رجل اشتري شيئا و به عيب أو عوار و لم يتبرأ إليه و لم يتبين له فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثم علم بذلك العوار و بذلك العيب فإنه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به.
و يدل عليه مرسلة جميل عن أبي عبد الله ع: في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيبا قال إن كان الثوب قائما بعينه رده علي صاحبه و أخذ الثمن و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب هذا و لكن الحكم بسقوط الرد بمطلق التصرف حتي مثل قول المشتري للعبد المشتري ناولني الثوب أو أغلق الباب علي ما صرح به العلامة في التذكرة في غاية الإشكال لإطلاق قوله ع: إن كان الثوب قائما بعينه رده المعتضد بإطلاق الأخبار في الرد خصوصا ما ورد في رد الجارية- بعد ما لم تحض ستة أشهر عند المشتري و رد المملوك في أحداث السنة و نحو ذلك مما يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرف فيه بمثل أغلق الباب و نحوه و عدم ما يصلح للتقييد مما استدل به للسقوط فإن مطلق التصرف لا يدل علي الرضا خصوصا مع الجهل بالعيب. و أما المرسلة فقد عرفت إطلاقها لما يشمل لبس الثوب و استخدام العبد بل وطء الجارية لو لا النص المسقط للخيار به. و أما الصحيحة فلا يعلم المراد من إحداث شي‌ء في المبيع لكن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغة و لا عرفا لمثل استخدام العبد و شبهه مما مر من الأمثلة فلا تدل علي أزيد مما دل عليه ذيل المرسلة من أن العبرة بتغير العين و عدم قيامها بعينها اللهم إلا أن يستظهر بمعونة ما تقدم في خيار الحيوان من النص الدال علي أن المراد بإحداث الحدث في المبيع هو أن ينظر إلي ما حرم النظر إليه قبل الشراء فإذا كان مجرد النظر المختص بالمالك حدثا دل علي سقوط الخيار هنا بكل تصرف فيكون ذلك النص دليلا علي المراد بالحدث هنا و هذا حسن لكن إقامة البينة علي اتحاد معني الحدث في المقامين مع عدم مساعدة العرف علي ظهور الحدث في هذا المعني مشكلة ثم إنه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرف فلا دليل علي كونه من حيث الرضا بالعقد فلا يتقيد بالتصرف الدال عليه و إن كان النص في خيار الحيوان دالا علي ذلك بقرينة التعليل المذكور فيه علي الوجوه المتقدمة هناك في المراد من التعليل لكن كلمات كثير منهم في هذا المقام أيضا يدل علي سقوط هذا الخيار بالتصرف من حيث الرضا بل عرفت من التذكرة و الغنية أن علة السقوط دلالة التصرف نوعا علي الرضا و نحوه في الدلالة علي كون السقوط بالتصرف من حيث دلالته علي الرضا كلمات جماعة ممن تقدم عليه و من تأخر عنه. قال في المقنعة فإن لم يعلم المبتاع بالعيب حتي أحدث فيه حدثا لم يكن له الرد و كان له أرش العيب خاصة و كذلك حكمه إذا أحدث فيه حدثا بعد العلم و لا يكون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضاء به منه انتهي. فإن تعليله عدم سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث علي الرضا بالعيب ظاهر خصوصا بملاحظة ما يأتي من كلام غيره في أن سقوط الرد بالحدث لدلالته علي الرضا بأصل البيع و مثلها عبارة النهاية من غير تفاوت و قال في المبسوط إذا كان المبيع بهيمة فأصاب بها عيبا كان له ردها فإذا كان في طريق الرد جاز له ركوبها و علفها و سقيها و حلبها و أخذ لبنها و إن نتجت كان له نتاجها كل هذا لأنه ملكه و له فيه فائدته و عليه مئونته و الرد لا يسقط لأنه إنما يسقط الرد بالرضا بالمعيب أو ترك الرد بعد العلم به أو بأن يحدث فيه عيب عنده و ليس هنا شي‌ء من ذلك انتهي و قال في الغنية و لا يسقط بالتصرف بعد العلم بالعيب حق المطالبة بالأرش لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب انتهي و في السرائر قال في حكم من ظهر علي عيب فيما اشتراه و لا يجبر علي أحد الأمرين يعني الرد و الأرش قال هذا إذا لم يتصرف فيه تصرفا يؤذن بالرضا في العادة أو ينقص قيمته بالتصرف انتهي و في الوسيلة و يسقط الرد بأحد ثلاثة أشياء بالرضا و بترك الرد بعد العلم به إذا عرف أن له الرد و بحدوث عيب آخر عنده انتهي و هي بعينها كعبارة المبسوط المتقدمة ظاهرة في أن التصرف ليس بنفسه مسقطا إلا إذا دل علي الرضا. و قال في التذكرة لو ركبها ليسقيها ثم يردها لم يكن ذلك رضاء منه بإمساكها و لو حلبها في طريق الرد فالأقوي أنه تصرف يؤذن بالرضا بها. و قال بعض الشافعية لا يكون رضاء بإمساكه لأن اللبن ماله قد استوفاه في حال الرد انتهي. و في جامع المقاصد و المسالك في
رد ابن حمزة القائل بأن التصرف بعد العلم يسقط الأرش أيضا- أن التصرف لا يدل علي إسقاط الأرش. نعم يدل علي الالتزام بالعقد. و في التحرير لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرف فيه بما يدل علي الرضا قبل علمه بالعيب و بعده سقط الرد انتهي. و قد ظهر من جميع ذلك أن التصرف من حيث هو ليس مسقطا و إنما هو التزام و رضاء بالعقد فعلا فكل تصرف يدل علي ذلك عادة فهو مسقط و ما ليس كذلك فلا دليل علي الإسقاط به كما لو وقع نسيانا أو للاختبار و مقتضي ذلك أنه لو وقع التصرف قبل العلم بالعيب لم يسقط خصوصا إذا كان مما يتوقف العلم بالعيب عليه و حصل بقصد الاختبار إلا أن المعروف خصوصا بين العلامة و من تأخر عنه عدم الفرق في السقوط بالتصرف بين وقوعه قبل العلم بالعيب أو بعده- و الذي ينبغي أن يقال و إن كان ظاهر المشهور خلافه- إن التصرف بعد العلم مسقط للرد إذا كان دالا بنوعه علي الرضا كدلالة اللفظ علي معناه لا مطلق التصرف و الدليل علي
المكاسب، ج‌3، ص 255
إسقاطه مضافا إلي أنه التزام فعلي فيدل عليه ما يدل علي اعتبار الالتزام إذا دل عليه باللفظ ما تقدم في خيار الحيوان من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضاء بالبيع و لذا تعدينا إلي خيار المجلس و الشرط و حكمنا بسقوطهما بالتصرف فكذلك خيار العيب و أما التصرف قبل العلم بالعيب فإن كان مغيرا للعين بزيادة أو نقيصة أو تغير هيئة أو ناقلا لها بنقل لازم أو جائز و بالجملة صار بحيث لا يصدق معه قيام الشي‌ء بعينه فهو مسقط أيضا لمرسلة جميل المتقدمة و يلحق بذلك تعذر الرد بموت أو عتق أو إجازة أو شبه ذلك. و ظاهر المحقق في الشرائع الاقتصار علي ذلك حيث قال في أول المسألة و يسقط الرد بإحداثه فيه حدثا كالعتق و قطع الثوب سواء كان قبل العلم بالعيب أو بعده. و في مسألة رد المملوك من أحداث السنة فلو أحدث ما يغير عينه أو صفته ثبت الأرش انتهي. و هو الظاهر من المحكي عن الإسكافي حيث قال فإن وجد بالسلعة عيبا و قد أحدث فيه ما لا يمكن معه ردها إلي ما كانت عليه قبله كالوطئ للأمة و القطع للثوب أو تعذر الرد بموت أو نحوه كان له فضل ما بين الصحة و العيب انتهي. و هذا هو الذي ينبغي أن يقتصر عليه من التصرف قبل العلم و أما ما عدا ذلك من التصرف قبل العلم كحلب الدابة و ركوبها و شبه ذلك فلا دليل علي السقوط به بحيث يطمئن به النفس. و أقصي ما يوجد لذلك صحيحة زرارة المتقدمة بضميمة ما تقدم في خيار الحيوان من التمثيل للحدث بالنظر و باللمس و قيام النص و الإجماع علي سقوط رد الجارية بوطئها قبل العلم مع عدم دلالته علي الالتزام بالبيع و عدم تغييره للعين و إطلاق معقد الإجماع المدعي في كثير من العبائر كالتذكرة و السرائر و الغنية و غيرها و في نهوض ذلك كله لتقييد إطلاق أخبار الرد خصوصا ما كان هذا التقييد فيه في غاية البعد كالنص برد الجارية بعد ستة أشهر و رد الجارية إذا لم يطأها و رد المملوك من أحداث السنة نظر بل منع خصوصا معاقد الإجماع فإن نقله الإجماع كالعلامة و الحلي و ابن زهرة قد صرحوا في كلماتهم المتقدمة بأن العبرة بالرضا بالعقد فكان دعوي الإجماع وقعت من هؤلاء علي السقوط بما يدل علي الرضا من التصرف خصوصا ابن زهرة في الغنية حيث إنه اختار ما قويناه من التفصيل بين صورتي العلم و الجهل و المغير و غيره حيث قال قدس سره و خامسها يعني مسقطات الرد التصرف في المبيع الذي لا يجوز مثله إلا بملكه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعيب فإنه يمنع من الرد لشي‌ء من العيوب و لا يسقط حق المطالبة بالأرش لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب و كذا حكمه إن كان قبل العلم بالعيب و كان مغيرا للعين بزيادة فيه مثل الصبغ للثوب أو نقصان فيه كالقطع للثوب و إن لم يكن كذلك فله الرد بالعيب إذا علمه ما لم يكن وطء الجارية فإنه يمنع من ردها لشي‌ء من العيوب إلا الحبل انتهي كلامه. و قد أجاد قدس سره فيما استفاده من الأدلة و حكي عن المبسوط أيضا أن التصرف قبل العلم لا يسقط به الخيار لكن صرح بأن الصبغ و قطع الثوب يمنع من الرد فإطلاق التصرف قبل العلم محمول علي غير المغير و ظاهر المقنعة و المبسوط أنه إذا وجد العيب بعد عتق العبد و الأمة لم يكن له ردهما و إذا وجده بعد تدبيرهما أو هبتهما كان مخيرا بين الرد و أخذ أرش العيب و فرقا بينهما و بين العتق بجواز الرجوع فيهما دون العتق و يرده مع أن مثلهما تصرف يؤذن بالرضا مرسلة جميل فإن العين مع الهبة و التدبير غير قائمة و جواز الرجوع و عدمه لا دخل له في ذلك و لذا اعترض عليهما الحلي بالنقض بما لو باعه بخيار مع أنه لم يقل أحد من الأمة بجواز الرد حينئذ. و قال بعد ما ذكر إن الذي يقتضيه أصول المذهب أن المشتري إذا تصرف في المبيع أنه لا يجوز له رده و لا خلاف في أن الهبة و التدبير تصرف. و بالجملة فتعميم الأكثر لأفراد التصرف مع التعميم لما بعد العلم و ما قبله مشكل و العجب من المحقق الثاني أنه تنظر في سقوط الخيار بالهبة الجائزة مع تصريحه في مقام آخر بما عليه الأكثر.

فإنه يسقط الخيار هنا بخلاف الخيارات المتقدمة غير الساقطة بتلف العين و المستند فيه بعد ظهور الإجماع إناطة الرد في المرسلة السابقة بقيام العين فإن الظاهر منه اعتبار بقائها في ملكه فلو تلف أو انتقل إلي ملك الغير أو استؤجر أو رهن أو أبق العبد أو انعتق العبد علي المشتري فلا رد. و مما ذكرنا ظهر أن عد انعتاق العبد علي المشتري مسقط برأسه كما في الدروس لا يخلو عن شي‌ء. نعم ذكر أنه يمكن إرجاع هذا الوجه إلي التصرف و هو أيضا لا يخلو عن شي‌ء و الأولي ما ذكرناه ثم إنه لو عاد الملك إلي المشتري لم يجز رده للأصل- خلافا للشيخ بل المفيد قدس سرهما. فرع لا خلاف نصا و فتوي- في أن وطء الجارية يمنع عن ردها بالعيب سواء قلنا بأن مطلق التصرف مانع أم قلنا باختصاصه بالتصرف الموجب لعدم كون الشي‌ء قائما بعينه غاية الأمر كون الوطي علي هذا القول مستثني عن التصرف غير المغير للعين كما عرفت من عبارة الغنية مع أن العلامة علل المنع في موضع من التذكرة بأن الوطي جناية و لهذا يوجب غرامة جزء من القيمة كسائر جنايات المملوك. و قد تقدم في كلام الإسكافي أيضا أن الوطي مما لا يمكن معه رد المبيع إلي ما كان عليه قبله و يشير إليه ما سيجي‌ء في غير واحد من الروايات من قوله معاذ الله أن يجعل لها أجرا فإن فيه إشارة إلي أنه لو ردها لا بد أن يرد معها شيئا تداركا للجناية- إذ لو كان الوطي مجرد استيفاء منفعة- لم يتوقف ردها إلي رد عوض المنفعة فإطلاق الأجر عليه في الرواية علي طبق ما يتراءي في نظر العرف من كون هذه الغرامة كأنها أجرة للوطء و حاصل معناه أنه إذا حكمت بالرد مع أرش جنايتها كان ذلك في الأنظار بمنزلة الأجرة و هي ممنوعة شرعا لأن إجارة الفروج غير جائزة و هذا إنما وقع من أمير المؤمنين ع مبنيا علي تقرير رعيته علي ما فعله الثاني من تحريم العقد المنقطع فلا يقال إن المتعة مشروعة و قد ورد أن المنقطعات مستأجرات فلا وجه للاستعاذة بالله من جعل الأجرة للفروج هذا ما يخطر عاجلا بالبال في معني هذه الفقرة و الله العالم و كيف كان ففي النصوص المستفيضة
المكاسب، ج‌3، ص 256
الواردة في المسألة كفاية ففي صحيحة ابن حازم عن أبي عبد الله ع: في رجل اشتري جارية فوقع عليها قال إن وجد فيها عيبا فليس له أن يردها و لكن يرد عليه بقدر ما نقصها العيب قلت هذا قول أمير المؤمنين ع قال نعم و صحيحة ابن مسلم عن أحدهما ع: أنه سئل عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليها فيجد بها عيبا بعد ذلك قال لا يردها علي صاحبها و لكن يقوم ما بين العيب و الصحة و يرد علي المبتاع معاذ الله أن يجعل لها أجرا و رواية ميسر عن أبي عبد الله ع قال: كان علي لا يرد الجارية بعيب إذا وطئت و لكن يرجع بقيمة العيب و كان يقول معاذ الله أجعل لها أجرا الخبر و في رواية طلحة بن زيد عن أبي عبد الله ع قال: قضي أمير المؤمنين ع في رجل اشتري جارية فوطئها ثم رأي فيها عيبا قال تقوم و هي صحيحة و تقوم و بها الداء ثم يرد البائع علي المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء و ما عن حماد في الصحيح عن أبي عبد الله ع يقول قال علي بن الحسين ع: كان القضاء الأول في الرجل إذا اشتري أمة فوطئها ثم ظهر علي عيب أن البيع لازم و له أرش العيب إلي غير ذلك مما سيجي‌ء ثم إن المشهور استثنوا عن عموم هذه الأخبار لجميع أفراد العيب الحمل فإنه عيب إجماعا كما في المسالك إلا أن الوطي لا يمنع من الرد به بل يردها و يرد معها العشر أو نصف العشر علي المشهور بينهم و استندوا في ذلك إلي نصوص مستفيضة- منها صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله ع: عن رجل اشتري جارية حبلي و لم يعلم بحبلها فوطئها قال يردها علي الذي ابتاعها منه و يرد عليها نصف عشر قيمتها لنكاحه إياها و قد قال علي ع: لا ترد التي ليست بحبلي إذا وطئها صاحبها و يوضع عنه من ثمنها بقدر العيب إن كان فيها و رواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله ع قال: لا ترد التي ليست بحبلي إذا وطئها صاحبها و له أرش العيب و ترد الحبلي و يرد معها نصف عشر قيمتها و زاد في الكافي قال و في رواية أخري: إن كانت بكرا فعشر قيمتها و إن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها و مرسلة ابن أبي عمير عن سعيد بن يسار: قال سألت أبا عبد الله ع عن رجل باع جارية حبلي و هو لا يعلم فينكحها الذي اشتري قال يردها و يرد نصف عشر قيمتها و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها فيجدها حبلي قال ترد و يرد معها شيئا و صحيحة ابن مسلم عن أبي جعفر ع: في الرجل يشتري الجارية الحبلي فينكحها قال يرد و يكسوها و رواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله ع: في الرجل يشتري الجارية و هي حبلي فيطأها قال يردها و يرد عشر قيمتها هذه جملة ما وقفت عليها من الروايات و قد عمل بها المشهور بل ادعي علي ظاهرها الإجماع في الغنية كما عن الانتصار و عدم الخلاف في السرائر خلافا للمحكي عن الإسكافي فحكم بالرد مع كون الحمل من المولي لبطلان بيع أم الولد حيث قال فإن وجد في السلعة عيبا كان عند البائع و قد أحدث المشتري في السلعة ما لا يمكن ردها إلي ما كانت عليه قبله كالوطئ للأمة أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموت أو غيره كان للمشتري فضل ما بين الصحة و العيب دون ردها فإن كان العيب ظهور حمل من البائع و قد وطئها المشتري من غير علم بذلك كان عليه ردها و نصف عشر قيمتها انتهي. و اختاره في المختلف و هو ظاهر الشيخ في النهاية حيث قال فإن وجد بها عيبا بعد أن وطئها لم يكن له ردها و كان له أرش العيب خاصة اللهم إلا أن يكون العيب من حبل فيلزمه ردها علي كل حال وطئها أم لم يطأها و يرد معها إذا وطئها نصف عشر قيمتها انتهي. و يمكن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القول بمنع الوطي من الرد فإن من البعيد عدم استثناء وطء الحامل و عدم تعرضه لحكمه مع اشتهار المسألة في الروايات و ألسنة القدماء. و قال في الوسيلة إذا وطئ الأمة ثم علم بها عيبا لم يكن له ردها إلا إذا كان العيب حملا و كان حرا فإنه وجب عليه ردها و يرد معها نصف عشر قيمتها و إن كان الحمل مملوكا
لم يجب ذلك انتهي. و ظاهر الرياض أيضا اختيار هذا القول. و الإنصاف أن ظاهر الأخبار المتقدمة في بادئ النظر و إن كان ما ذكره المشهور إلا أن العمل علي هذا الظهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوه أخر أحدها من حيث مخالفة ظهورها في وجوب رد الجارية أو تقييد الحمل بكونه من غير المولي حتي تكون الجملة الخبرية واردة في مقام دفع توهم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجارية بعد الوطي إذ لو بقي الحمل علي إطلاقه لم يستقم دعوي وقوع الجملة الخبرية في مقام دفع توهم الحظر إذ لا منشأ لتوهم حظر رد الحامل حتي أم الولد فلا بد إما من التقييد أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبرية. الثاني مخالفة لزوم العقر علي المشتري لقاعدة عدم العقر في وطء الملك أو قاعدة كون الرد بالعيب فسخا من حينه لا من أصله. الثالث مخالفته لما دل علي كون التصرف عموما و الوطي بالخصوص مانعا من الرد. أن الظاهر من قول السائل في مرسلة ابن أبي عمير المتقدمة رجل باع جارية حبلي و هو لا يعلم وقوع السؤال عن بيع أم الولد و إلا لم يكن لذكر جهل البائع في السؤال فائدة و يشير إليه ما في بعض الروايات المتقدمة- من قوله ع يكسوها فإن في ذلك إشارة إلي تشبثها بالحرية للاستيلاد فنسب الكسوة إليها تشبها بالحرائر و لم يصرح بالعقر الذي هو جزء من القيمة. الخامس ظهور هذه الأخبار في كون الرد بعد تصرف المشتري في الجارية بغير الوطي من نحو اسقني ماءا أو أغلق الباب و غيرهما مما قل أن تنفك عنه الجارية و تقييدها بصورة عدم هذه التصرفات تقييد بالفرض النادر و إنما دعي إلي هذا التقييد في غير هذه الأخبار مما دل علي رد الجارية بعد مدة طويلة الدليل الدال علي اللزوم بالتصرف لكن لا داعي هنا لهذا التقييد إذ يمكن تقييد الحمل بكونه من المولي لتسلم الأخبار عن جميع ذلك. و غاية الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دل علي منع الوطي عن الرد بالعموم من وجه فيبقي ما عدا الوجه الثالث- مرجحا لتقييد هذه الأخبار و لو فرض التكافؤ بين جميع ما تقدم و بين إطلاق الحمل في هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم يكن من المولي وجب الرجوع إلي عموم ما دل علي أن إحداث الحدث مسقط- لكونه رضاء بالبيع و يمكن الرجوع إلي ما دل علي جواز الرد مع قيام
المكاسب، ج‌3، ص 257
العين. نعم لو خدش في عموم ما دل علي المنع من الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع إلي أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطي لكن يبقي لزوم العقر مما لا دليل عليه إلا الإجماع المركب و عدم الفصل بين الرد و العقر فافهم. ثم إن المحكي عن المشهور إطلاق الحكم بوجوب رد نصف العشر بل عن الانتصار و الغنية الإجماع عليه إلا أن يدعي انصراف إطلاق الفتاوي و مقعد الإجماع كالنصوص إلي الغالب من كون الحامل ثيبا فلا يشمل فرض حمل البكر بالسحق أو بوطء الدبر و لذا ادعي عدم الخلاف في السرائر- علي اختصاص نصف العشر بالثيب و ثبوت العشر في البكر بل معقد إجماع الغنية بعد التأمل موافق للسرائر أيضا حيث ذكر في الحامل أنه يرد معها نصف عشر قيمتها علي ما مضي بدليل إجماع الطائفة و مراده بما مضي كما يظهر لمن راجع كلامه ما ذكره سابقا مدعيا عليه الإجماع من أنه إذا وطئ المشتري في مدة خيار البائع ففسخ يرد معها العشر إن كانت بكرا و نصف العشر إن كانت ثيبا و أما الانتصار فلا يحضرني حتي أراجعه و قد عرفت إمكان تنزيل الجميع علي الغالب و حينئذ فيكون مرسلة الكافي المتقدمة بعد انجبارها بما عرفت من السرائر و الغنية دليلا علي التفصيل في المسألة. كما اختاره جماعة من المتأخرين مضافا إلي ورود العشر في بعض الروايات المتقدمة المحمولة علي البكر إلا أنه بعيد و لذا نسبه الشيخ إلي سهو الراوي في إسقاط لفظ النصف. و في الدروس أن الصدوق ذكرها بلفظ النصف و أما ما تقدم مما دل علي أنه يرد معها شيئا فهو بإطلاقه خلاف الإجماع فلا بد من جعله واردا في مقام ثبوت أصل العقر لا مقداره و أما ما دل علي أنه يكسوها فقد حمل علي كسوة تساوي العشر أو نصفه و لا بأس به في مقام الجمع ثم إن مقتضي الإطلاق جواز الرد و لو مع الوطي في الدبر- و يمكن دعوي انصرافه إلي غيره- فيقتصر في مخالفة العمومات علي منصرف اللفظ و في لحوق التقبيل و اللمس بالوطء وجهان من الخروج عن مورد النص و من الأولوية و لو انضم إلي الحمل عيب آخر فقد استشكل في سقوط الرد بالوطء من صدق كونها معيبة بالحمل و كونها معيبة بغيره. و فيه أن كونها معيبة بغير الحمل لا يقتضي إلا عدم تأثير ذلك العيب في الرد مع التصرف لا نفي تأثير عيب الحمل ثم إن صريح بعض النصوص و الفتاوي و ظاهر باقيها اختصاص الحكم بالوطء مع الجهل بالعيب فلو وطئ عالما به سقط الرد لكن إطلاق كثير من الروايات يشمل العالم.

و تفصيل ذلك أنه إذا حدث العيب بعد العقد علي المعيب فإما أن يحدث قبل القبض و إما أن يحدث بعده في زمان خيار يضمن فيه البائع المبيع أعني خيار المجلس و الحيوان و الشرط- و إما أن يحدث بعد مضي الخيار و المراد بالعيب الحادث هنا هو الأخير. و أما الأول فلا خلاف ظاهرا في أنه لا يمنع الرد بل في أنه هو كالموجود قبل العقد حتي في ثبوت الأرش فيه علي الخلاف الآتي في أحكام القبض و أما الحادث في زمن الخيار فكذلك لا خلاف في أنه غير مانع عن الرد بل هو سبب مستقل موجب للرد بل الأرش علي الخلاف الآتي فيما قبل القبض بناء علي اتحاد المسألتين كما يظهر من بعض و يدل علي ذلك ما يأتي من أن الحدث في زمان الخيار مضمون علي البائع و من ماله و معناه ضمانه علي الوجه الذي يضمنه قبل القبض بل قبل العقد إلا أن المحكي عن المحقق في درسه فيما لو حدث في المبيع عيب أن تأثير العيب الحادث في زمن الخيار و كذا عدم تأثيره في الرد بالعيب القديم إنما هو ما دام الخيار فإذا انقضي الخيار كان حكمه حكم العيب المضمون علي المشتري قال في الدروس لو حدث في المبيع عيب غير مضمون علي المشتري لم يمنع من الرد قبل القبض أو في مدة خيار المشتري المشترط أو بالأصل فله الرد ما دام الخيار فإن خرج الخيار ففي الرد خلاف- بين ابن نما و تلميذه المحقق قدس سرهما فجوزه ابن نما لأنه من ضمان البائع و منعه المحقق قدس سره لأن الرد لمكان الخيار و قد زال و لو كان حدوث العيب في مبيع صحيح في مدة الخيار فالباب واحد انتهي. لكن الذي حكاه في اللمعة عن المحقق هو الفرع الثاني و هو حدوث العيب في مبيع صحيح و لعل الفرع الأول مترتب عليه لأن العيب الحادث إذا لم يكن مضمونا علي البائع حتي يكون سببا للخيار غاية الأمر كونه غير مانع عن الرد بالخيارات الثلاثة كان مانعا عن الرد بالعيب السابق إذ لا يجوز الرد بالعيب مع حدوث عيب مضمون علي المشتري فيكون الرد في زمان الخيار بالخيار لا بالعيب السابق فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعيب الحادث و لذا ذكر في اللمعة أن هذا من المحقق مناف لما ذكره في الشرائع من أن العيب الحادث في الحيوان مضمون علي البائع مع حكمه بعدم الأرش ثم إنه ربما يجعل قول المحقق عكسا لقول شيخه و يضعف كلاهما بأن الظاهر تعدد الخيار و فيه أن قول ابن نما رحمه الله لا يأبي عن التعدد كما لا يخفي. و أما الثالث أعني العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض و الخيار فالمشهور أنه مانع عن الرد بالعيب السابق بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام و في ظاهر الغنية الإجماع عليه- و المراد بالعيب هنا مجرد النقص لا خصوص ما يوجب الأرش فيعم عيب الشركة و تبعض الصفقة إذا اشتري اثنان شيئا فأراد أحدهما رده بالعيب أو اشتري واحد صفقة و ظهر العيب في بعضه فأراد رد المعيب خاصة و نحوه نسيان العبد الكتابة كما صرح به في القواعد و غيره و نسيان الدابة للطحن كما صرح به في جامع المقاصد و يمكن الاستدلال علي الحكم في المسألة بمرسلة جميل المتقدمة- فإن قيام العين و إن لم يناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف كما اعترف به بعضهم في مسألة تقديم قول البائع في قدر الثمن مع قيام العين إلا أن الظاهر منه بقرينة التمثيل لمقابله بمثل قطع الثوب و خياطته و صبغه ما يقابل تغير الأوصاف و النقص الحاصل و لو لم يوجب أرشا كصبغ الثوب و خياطته. نعم قد يتوهم شموله لما يقابل للزيادة كالثمن و تعلم الصنعة لكنه يندفع بأن الظاهر من قيام العين بقاؤه بمعني أن لا ينقص ماليته لا بمعني أن لا يزيد و لا ينقص كما لا يخفي علي المتأمل.
المكاسب، ج‌3، ص 258
و استدل العلامة في التذكرة علي أصل الحكم قبل المرسلة بأن العيب الحادث يقتضي إتلاف جزء من المبيع فيكون مضمونا علي المشتري فيسقط رده للنقص الحاصل في يده فإنه ليس تحمل البائع له بالعيب السابق أولي من تحمل المشتري له للعيب الحادث هذا و لكن المرسلة لا تشمل جميع أفراد النقص مثل نسيان الدابة للطحن و شبهه و الوجه المذكور في التذكرة قاصر عن إفادة المدعي لأن المرجع بعد عدم الأولوية من أحد الطرفين إلي أصالة ثبوت الخيار و عدم ما يدل علي سقوطه غاية الأمر أنه لو كان الحادث عيبا كان عليه الأرش للبائع إذا رده كما إذا تقايلا أو فسخ أحدهما بخياره بعد تعيب العين أما مثل نسيان الصنعة و شبهه فلا يوجب أرشا بل يرده لأن النقص حدث في ملكه و إنما يضمن وصف الصحة لكونه كالجزء التالف فيرجع البائع بعد الفسخ ببدله. نعم لو علل الرد بالعيب القديم بكون الصبر علي المعيب ضررا أمكن أن يقال إن تدارك ضرر المشتري بجواز الرد مع تضرر البائع بالصبر علي العيب الحادث مما لا يقتضيه قاعدة نفي الضرر لكن العمدة في دليل الرد هو النص و الإجماع فاستصحاب الخيار عند الشك في المسقط لا بأس به إلا أن الإنصاف أن المستفاد من التمثيل في الرواية بالصبغ و الخياطة هو إناطة الحكم بمطلق النقص. توضيح ذلك أن المراد بقيام العين هو ما يقابل الأعم من تلفها و تغيرها علي ما عرفت من دلالة ذكر الأمثلة علي ذلك لكن المراد من التغير هو الموجب للنقص لا الزيادة لأن مثل السمن لا يمنع الرد قطعا. و المراد بالنقص هو الأعم من العيب الموجب للأرش فإن النقص الحاصل بالصبغ و الخياطة إنما هو لتعلق حق المشتري بالثوب من جهة الصبغ و الخياطة و هذا ليس عيبا اصطلاحيا و دعوي اختصاصه بالتغير الخارجي الذي هو مورد الأمثلة فلا يعم مثل نسيان الدابة للطحن يدفعه أن المقصود مجرد النقص مع أنه إذا ثبت الحكم في النقص الحادث و إن لم يكن عيبا اصطلاحيا ثبت في المغير و غيره للقطع بعدم الفرق فإن المحتمل هو ثبوت الفرق في النقص الحادث بين كونه عيبا اصطلاحيا لا يجوز رد العين إلا مع أرشه و كونه مجرد نقص لا يوجب أرشا كنسيان الكتابة و الطحن أما الفرق في أفراد النقص غير الموجب للأرش بين مغير العين حسا و غيره فلا مجال لاحتماله ثم إن ظاهر المفيد في المقنعة المخالفة في أصل المسألة- و أن حدوث العيب لا يمنع من الرد لكنه شاذ علي الظاهر ثم مقتضي الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب الحادث و زواله فلا يثبت بعد زواله لعدم الدليل علي الثبوت بعد السقوط. قال في التذكرة عندنا أن العيب المتجدد مانع عن الرد بالعيب السابق سواء زال أم لا لكن في التحرير لو زال العيب الحادث عند المشتري و لم يكن بسببه كان له الرد و لا أرش عليه انتهي. و لعل وجهه أن الممنوع هو رده معيوبا لأجل تضرر البائع و ضمان المشتري لما يحدث و قد انتفي الأمران و لو رضي البائع برده مجبورا بالأرش أو غير مجبور جاز الرد كما في الدروس و غيره لأن عدم الجواز لحق البائع و إلا فمقتضي قاعدة خيار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العيب غاية الأمر ثبوت قيمة العيب و إنما منع من الرد هنا للنص و الإجماع أو للضرر. و مما ذكرنا يعلم أن المراد بالأرش الذي يغرمه المشتري عند الرد قيمة العيب لا الأرش الذي يغرمه البائع للمشتري عند عدم الرد لأن العيب القديم مضمون بضمان المعاوضة و الحادث مضمون بضمان اليد ثم إن صريح المبسوط أنه لو رضي البائع بأخذه معيوبا لم يجز مطالبته بالأرش و هذا أحد المواضع التي أشرنا في أول المسألة إلي تصريح الشيخ فيها بأن الأرش مشروط باليأس من الرد و ينافيه إطلاق الأخبار بأخذ الأرش.

ظاهر التذكرة و الدروس أن من العيب المانع من الرد بالعيب القديم تبعض الصفقة علي البائع. و توضيح الكلام في فروع هذه المسألة أن التعدد المتصور فيه التبعض إما في أحد العوضين و إما في البائع و إما في المشتري. فالأول كما إذا اشتري شيئا واحدا أو شيئين بثمن واحد من بائع واحد فظهر بعضه معيبا و كذا لو باع شيئا بثمن فظهر بعض الثمن معيبا. و الثاني كما إذا باع اثنان من واحد شيئا واحدا فظهر معيبا و أراد المشتري أن يرد علي أحدهما نصيبه دون الآخر. و الثالث كما إذا اشتري اثنان من واحد شيئا فظهر معيبا فاختار أحدهما الرد دون الآخر و ألحق بذلك الوارثان لمشتري واحد للمعيب و أما التعدد في الثمن بأن يشتري شيئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر فلا إشكال في كون هذا عقدين و لا إشكال في جواز التفريق بينهما

أما الأول فالمعروف أنه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الرد بل الظاهر المصرح به في كلمات بعض الإجماع عليه- لأن المردود إن كان جزء مشاعا من المبيع الواحد فهو ناقص من حيث حدوث الشركة و إن كان معينا فهو ناقص من حيث حدوث التفريق فيه و كل منهما نقص يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح فهو أولي بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن و هذا الضرر و إن أمكن جبره بخيار البائع نظير ما إذا كان بعض الصفقة حيوانا فرده المشتري بخيار الثلاثة إلا أنه يوجب الضرر علي المشتري- إذ قد يتعلق غرضه بإمساك الجزء الصحيح و يدل عليه النص المانع عن الرد بخياطة الثوب و الصبغ فإن المانع فيهما ليس إلا حصول الشركة في الثوب بنسبة الصبغ و الخياطة لا مجرد تغير الهيئة و لذا لو تغير بما يوجب الزيادة كالسمن لم يمنع عن الرد قطعا. و قد يستدل بعد رد الاستدلال بتبعض الصفقة بما ذكرناه مع جوابه بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع لا كل جزء منه لا أقل من الشك لعدم إطلاق موثوق به و الأصل اللزوم. و فيه مضافا إلي أن اللازم من ذلك- عدم جواز رد المعيب منفردا و إن رضي البائع لأن المنع حينئذ لعدم المقتضي للخيار في الجزء لا لوجود المانع عنه و هو لزوم الضرر علي البائع حتي ينتفي برضا البائع أنه لا يشك أحد في أن دليل هذا الخيار- كغيره من أدلة جميع الخيارات صريح في ثبوت حق الخيار لمجموع المبيع لا كل جزء و لذا لم يجوز أحد تبعيض ذي الخيار أجزاء ماله فيه الخيار و لم يحتمل هنا أحد رد الصحيح دون المعيب و إنما وقع الإشكال في أن محل الخيار هو هذا الشي‌ء المعيوب غاية الأمر أنه يجوز رد الجزء الصحيح معه لئلا تتبعض
المكاسب، ج‌3، ص 259
الصفقة عليه و إما لقيام الإجماع علي جواز رده و إما لصدق المعيوب علي المجموع كما تقدم أو أن محل الخيار هو مجموع ما وقع عليه العقد لكونه معيوبا و لو من حيث بعضه. و بعبارة أخري الخيار المسبب عن وجود الشي‌ء المعيوب في الصفقة نظير الخيار المسبب عن وجود الحيوان في الصفقة في اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب للخيار أم لا بل غاية الأمر ظهور النصوص الواردة في الرد في رد البيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد لكن موردها المبيع الواحد العرفي المتصف بالعيب نظير أخبار خيار الحيوان و هذا المقدار لا يدل علي حكم ما لو انضم المعيب إلي غيره بل قد يدل كأخبار خيار الحيوان علي اختصاص الخيار بخصوص ما هو متصف بالعيب عرفا باعتبار نفسه أو جزئه الحقيقي كبعض الثوب لا جزئه الاعتباري كأحد الشيئين الذي هو محل الكلام. و منه يظهر عدم جواز التشبث في المقام بقوله في مرسلة جميل إذا كان الشي‌ء قائما بعينه لأن المراد بالشي‌ء هو المعيب و لا شك في قيامه هنا بعينه. و بالجملة فالعمدة في المسألة مضافا إلي ظهور الإجماع ما تقدم من أن مرجع جواز الرد منفردا إلي إثبات سلطنة للمشتري علي الجزء الصحيح من حيث إمساكه ثم سلب سلطنته عنه بخيار البائع و منع سلطنته علي الرد أولا أولي و لا أقل من التساوي فيرجع إلي أصالة اللزوم و الفرق بينه و بين خيار الحيوان الإجماع كما أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقة. و بالجملة فالأصل كاف في المسألة ثم إن مقتضي ما ذكروه من إلحاق تبعض الصفقة بالعيب الحادث أنه لو رضي البائع بتبعض الصفقة جاز الرد كما في التذكرة معللا بأن الحق لا يعدوهما و هذا مما يدل علي أن محل الخيار هو الجزء المعيب إلا أنه منع من رده نقصه بالانفراد عن باقي المبيع إذ لو كان محله المجموع لم يجز رد المعيب وحده إلا بالتفاسخ و معه يجوز رد الصحيح منفردا أيضا.

و أما الثاني و هو تعدد المشتري
بأن اشتريا شيئا واحدا فظهر فيه عيب فإن الأقوي فيه عدم جواز انفراد أحدهما علي المشهور كما عن جماعة و استدل عليه في التذكرة و غيرها بأن التشقيص عيب مانع من الرد- خلافا للمحكي عن الشيخ في باب الشركة- و الإسكافي و القاضي و الحلي و صاحب البشري فجوزوا الافتراق. و في التذكرة ليس عندي فيه بعد إذ البائع أخرج العبد إليهما مشقصا فالشركة حصلت بإيجابه و قواه في الإيضاح لما تقدم من التذكرة و ظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفريق بصورة علم البائع بتعدد المشتري و استجوده في التحرير- و قواه في جامع المقاصد و صاحب المسالك. و قال في المبسوط إذا اشتري الشريكان عبدا بمال الشركة ثم أصابا به عيبا كان لهما أن يرداه و كان لهما أن يمسكاه فإن أراد أحدهما الرد و الآخر الإمساك كان لهما ذلك ثم قال و لو اشتري أحد الشريكين للشركة ثم أصابا به عيبا كان لهما أن يردا و أن يمسكا فإن أراد أحدهما الرد و الآخر الإمساك نظر فإن أطلق العقد و لم يخبر البائع أنه قد اشتري للشركة لم يكن له الرد لأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه فإذا ادعي أنه اشتراه له و لشريكه فقد ادعي خلاف الظاهر فلم يقبل قوله و كان القول قول البائع مع يمينه إلي أن قال و إن أخبر البائع بذلك قيل فيه وجهان أحدهما و هو الصحيح أن له الرد لأن الملك بالعقد وقع لاثنين فقد علم البائع أنه يبيعه من اثنين و كان لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر و قيل فيه وجه آخر و هو أنه ليس له الرد لأن القبول في العقد كان واحدا انتهي. و ظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا كان القبول في العقد واحدا من اثنين أما إذا تحقق القبول من الشريكين فلا كلام في جواز الافتراق ثم الظاهر منه مع اتحاد القبول التفصيل بين علم البائع و جهله لكن التأمل في تمام كلامه قد يعطي التفصيل بين كون القبول في الواقع لاثنين أو لواحد فإنه قدس سره علل عدم جواز الرد في صورة عدم إخبار المشتري بالاشتراك بأن الظاهر أنه اشتراه لنفسه لا بعدم علم البائع بالتعدد و كذا حكمه قدس سره بتقدم قول البائع بيمينه المستلزم لقبول البينة من المشتري علي أن الشراء بالاشتراك دليل علي أنه يجوز التفريق بمجرد ثبوت التعدد في الواقع بالبينة و إن لم يعلم به البائع إلا أن يحمل اليمين علي يمين البائع علي نفي العلم و يراد من البينة البينة علي إعلام المشتري للبائع بالتعدد و كيف كان فمبني المسألة علي ما يظهر من كلام الشيخ علي تعدد العقد بتعدد المشتري و وحدته و الأقوي في المسألة عدم جواز الافتراق مطلقا لأن الثابت من الدليل هنا خيار واحد متقوم باثنين فليس لكل منهما الاستقلال و لا دليل علي تعدد الخيار هنا إلا إطلاق الفتاوي و النصوص من أن من اشتري معيبا فهو بالخيار الشامل لمن اشتري جزء من المعيب لكن الظاهر بعد التأمل انصرافه إلي غير المقام و لو سلمنا الظهور لكن لا ريب في أن رد هذا المبيع منفردا عن المبيع الآخر نقص حدث فيه بل ليس قائما بعينه و لو بفعل الممسك لحصته و هو مانع من الرد و من ذلك يعلم قوة المنع و إن قلنا بتعدد العقد. و ما ذكروه تبعا للتذكرة من أن التشقيص حصل بإيجاب البائع فيه أنه أخرجه غير مبعض و إنما تبعض بالإخراج و المقصود حصوله في يد البائع كما كان قبل الخروج و خلاف ذلك ضرر عليه و علم البائع بذلك ليس فيه إقدام علي الضرر إلا علي تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض و هو محل الكلام. و الحاصل أن الفرق بين هذه المسألة و المسألة الأولي غير وجيه

فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق إذ لا ضرر علي البائع بالتفريق و لو اشتري اثنان من اثنين عبدا واحدا فقد اشتري كل من كل ربعا فإن أراد أحدهما رد ربع إلي أحد البائعين دخل في المسألة الثالثة و لذا لا يجوز لأن المعيار تبعض الصفقة علي البائع الواحد.

و يحتمل جواز أخذ الأرش و نفي عنه البأس في التذكرة بعد أن حكاه وجها ثالثا لبعض الشافعية موجها له بأن المماثلة في مال الربا إنما يشترط في ابتداء العقد و قد حصلت و الأرش حق ثبت بعد ذلك لا يقدح في العقد
المكاسب، ج‌3، ص 260
السابق انتهي. ثم ذكر أن الأقرب أنه يجوز أخذ الأرش من جنس العوضين لأن الجنس لو امتنع أخذه لامتنع أخذ غير الجنس لأنه يكون بيع مال الربا بجنسه مع شي‌ء آخر انتهي. و عن جامع الشرائع حكاية هذا الوجه عن بعض أصحابنا المتقدم علي العلامة و حاصل وجهه أن صفة الصحة لم تقابل بشي‌ء من الثمن حتي يكون المقابل للمعيب الفاقد للصحة أنقص منه قدرا بل لم تقابل بشي‌ء أصلا و لو من غير الثمن و إلا لثبت في ذمة البائع و إن لم يختر المشتري الأرش بل الصحة وصف التزمه البائع في المبيع من دون مقابلته بشي‌ء من المال كسائر الصفات المشترطة في المبيع إلا أن الشارع جوز للمشتري مع تبين فقده أخذ ما يخصه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غيره و هذه غرامة شرعية حكم بها الشارع عند اختيار المشتري لتغريم البائع هذا و لكن يمكن أن يدعي أن المستفاد من أدلة تحريم الربا و حرمة المعاوضة إلا مثلا بمثل بعد ملاحظة أن الصحيح و المعيب جنس واحد أن وصف الصحة في أحد الجنسين كالمعدوم لا يترتب علي فقده استحقاق عوض و من المعلوم أن الأرش عوض وصف الصحة عرفا و شرعا فالعقد علي المتجانسين لا يجوز أن يصير سببا لاستحقاق أحدهما علي الآخر زائدا علي ما يساوي الجنس الآخر. و بالجملة فبناء معاوضة المتجانسين علي عدم وقوع مال في مقابل الصحة المفقودة في أحدهما و المسألة في غاية الإشكال و لا بد من مراجعة أدلة الربا و فهم حقيقة الأرش و سيجي‌ء بعض الكلام فيه إن شاء الله تعالي

فإنه لا يتصور هنا أرش حتي يحكم بثبوته و قد مثلوا لذلك بالخصاء في العبيد و قد يناقش في ذلك بأن الخصاء موجب في نفسه لنقص القيمة لفوات بعض المنافع عنه كالفحولة و إنما يرغب في الخصي قليل من الناس لبعض الأغراض الفاسدة أعني عدم تستر النساء منه فيكون واسطة في الخدمات بين المرء و زوجته و هذا المقدار لا يوجب زيادة في أصل المالية فهو كعنب معيوب يرغب فيه لجودة خمره لكن الإنصاف أن الراغب فيه لهذا الغرض حيث يكون كثيرا لا نادرا بحيث لا يقدح في قيمته المتعارفة لو لا هذا الغرض صح أن يجعل الثمن المبذول من الراغبين مقدارا لمالية الخصي فكان هذا الغرض صار غرضا مقصودا متعارفا و صحة الغرض و فساده شرعا لا دخل لها في المالية العرفية كما لا يخفي. و بالجملة فالعبرة في مقدار المالية برغبة الناس في بذل ذلك المقدار من المال بإزائه سواء كان من جهة أغراض أنفسهم أم من جهة بيعه علي من له غرض فيه مع كثرة ذلك المشتري و عدم ندرته بحيث يلحق بالاتفاقيات.

بلا خلاف و لا إشكال لأن الخيار إنما ثبت مع الجهل و قد يستدل بمفهوم صحيحة زرارة المتقدمة و فيه نظر و حيث لا يكون العيب المعلوم سببا لخيار فلو اشترط العالم ثبوت خيار العيب مريدا به الخيار الخاص الذي له أحكام خاصة فسد الشرط و أفسد لكونه مخالفا للشرع و لو أراد به مجرد الخيار كان من خيار الشرط و لحقه أحكامه لا أحكام خيار العيب.

إجماعا في الجملة علي الظاهر المصرح به في محكي الخلاف و الغنية و نسبه في التذكرة إلي علمائنا أجمع و الأصل في الحكم قبل الإجماع- مضافا إلي ما في التذكرة من أن الخيار إنما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة فإذا صرح البائع بالبراءة فقد ارتفع إطلاق صحيحة زرارة المتقدمة- و مكاتبة جعفر بن عيسي الآتية- و مقتضي إطلاقهما كمعقد الإجماع المحكي عدم الفرق بين التبري تفصيلا و إجمالا- و لا بين العيوب الظاهرة و الباطنة لاشتراك الكل في عدم المقتضي للخيار مع البراءة خلافا للمحكي في السرائر عن بعض أصحابنا من عدم كفاية التبري إجمالا. و عن المختلف نسبه إلي الإسكافي و قد ينسب إلي صريح آخر كلام القاضي المحكي في المختلف مع أن المحكي عن كامل القاضي موافقة المشهور. و في الدروس نسب المشهور إلي أشهر القولين ثم إن ظاهر الأدلة هو التبري من العيوب الموجودة حال العقد و أما التبري من العيوب المتجددة الموجبة للخيار فيدل علي صحته و سقوط الخيار به عموم المؤمنون عند شروطهم. قال في التذكرة بعد الاستدلال بعموم المؤمنون لا يقال إن التبري مما لم يوجد يستدعي البراءة مما لم يجب لأنا نقول إن التبري إنما هو من الخيار الثابت بمقتضي العقد لا من العيب انتهي. أقول المفروض أن الخيار لا يحدث إلا بسبب حدوث العيب و العقد ليس سببا لهذا الخيار فإسناد البراءة إلي الخيار لا ينفع. و قد اعترف قدس سره في بعض كلماته بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية بعد العقد و قبل الرؤية. نعم ذكر في التذكرة جواز اشتراط نفي خيار الرؤية في العقد لكنه مخالف لسائر كلماته و كلمات غيره كالشهيد و المحقق الثاني. و بالجملة فلا فرق بين البراءة من خيار العيوب و البراءة من خيار الرؤية بل الغرر في الأول أعظم إلا أنه لما قام النص و الإجماع علي صحة التبري من العيوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحته مع إمكان الفرق بين العيوب و الصفات المشترطة في العين الغائبة باندفاع الغرر في الأول بالاعتماد علي أصالة السلامة فلا يقدح عدم التزام البائع بعدمها بخلاف الثاني فإن الغرر لا يندفع فيه إلا بالتزام البائع بوجودها فإذا لم يلتزم بها لزم الغرر. و أما البراءة عن العيوب المتجددة فلا يلزم من اشتراطها غرر في البيع حتي يحتاج إلي دفع الغرر بأصالة عدمها لأنها غير موجودة بالفعل في المبيع حتي يوجب جهالة

و معناه تعهد سلامته من العيوب فيكون مرجعه إلي عدم التزام سلامته فلا يترتب علي ظهور العيب رد و لا أرش فكأنه باعه علي كل تقدير.

و هذا أنسب بمعني البراءة و مقتضاه عدم ضمانه بمال فتصير الصحة كسائر الأوصاف المشترطة في عقد البيع لا يوجب إلا تخييرا بين الرد و الإمضاء مجانا و مرجع ذلك إلي إسقاط أرش العيوب في عقد البيع لا خيارها.

و معناه البراءة من الخيار الثابت بمقتضي العقد بسبب العيب
و الأظهر في العرف هو المعني الأول و الأنسب بمعني البراءة هو الثاني و قد تقدم عن التذكرة المعني الثالث و هو بعيد عن اللفظ إلا أن يرجع إلي المعني الأول و الأمر سهل

أما سائر أحكامه فلا فلو تلف بهذا العيب في أيام خيار المشتري لم يزل
المكاسب، ج‌3، ص 261
ضمان البائع لعموم النص لكن في الدروس أنه لو تبرأ من عيب فتلف به في زمن خيار المشتري فالأقرب عدم ضمان البائع- و كذا لو علم المشتري به قبل العقد أو رضي به بعده و تلف في زمان خيار المشتري و يحتمل الضمان لبقاء علاقة الخيار المقتضي لضمان العين معه و أقوي إشكالا ما لو تلف به و بعيب آخر تجدد في الخيار انتهي كلامه رفع مقامه

كما صرح به في غير موضع من التذكرة. و مال إليه في جامع المقاصد و اختاره في المسالك بل و كذا لو زال بعد العلم به قبل الرد و هو ظاهر التذكرة حيث قال في أواخر فصل العيوب لو كان المبيع معيبا عند البائع ثم اقبضه و قد زال عيبه فلا رد لعدم موجبه و سبق العيب لا يوجب خيارا كما لو سبق علي العقد ثم زال قبله بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط حق الرد انتهي. و هو صريح في سقوط الرد و ظاهر في سقوط الأرش- كما لا يخفي علي المتأمل خصوصا مع تفريعه في موضع آخر قبل ذلك عدم الرد و الأرش معا علي زوال العيب حيث قال لو اشتري عبدا أو حدث في يد المشتري نكتة بياض في عينه و وجد نكتة قديمة ثم زالت إحداهما فقال البائع الزائلة هي القديمة فلا رد و لا أرش و قال المشتري بل الحادثة و لي الرد قال الشافعي يتحالفان إلي آخر ما حكاه عن الشافعي و كيف كان ففي سقوط الرد بزوال العيب وجه لأن ظاهر أدلة الرد خصوصا بملاحظة أن الصبر علي العيب ضرر هو رد المعيوب و هو المتلبس بالعيب لا ما كان معيوبا في زمان فلا يتوهم هنا استصحاب الخيار. و أما الأرش فلما ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصحة عند العقد فقد استقر بالعقد خصوصا بعد العلم بالعيب و الصحة إنما حدثت في ملك المشتري فبراءة ذمة البائع عن عهدة العيب المضمون عليه يحتاج إلي دليل فالقول بثبوت الأرش و سقوط الرد قوي لو لم يكن تفصيلا مخالفا للإجماع و لم أجد من تعرض لهذا الفرع قبل العلامة أو بعده. نعم هذا داخل في فروع القاعدة التي اخترعها الشافعي و هو أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد لكن عرفت مرارا أن المرجع في ذلك هي الأدلة و لا منشأ لهذه القاعدة.

فإنه مسقط للأمرين عند ابن حمزة في الوسيلة و لعله لكونه علامة للرضا بالمبيع بوصف العيب و النص المثبت للأرش بعد التصرف ظاهر فيما قبل العلم و رد بأنه دليل الرضا بالمبيع لا بالعيب- و الأولي أن يقال إن الرضا بالعيب لا يوجب إسقاط الأرش و إنما المسقط له إبراء البائع عن عهدة العيب و حيث لم يدل التصرف عليه فالأصل بقاء حق الأرش الثابت قبل التصرف مع أن اختصاص النص بصورة التصرف قبل العلم ممنوع فليراجع.

كالبغل الخصي بل العبد الخصي علي ما عرفت فإن الأرش منتف لعدم تفاوت القيمة- و الرد لأجل التصرف. و قد يستشكل فيه من حيث لزوم الضرر علي المشتري بصبره علي المعيب و فيه أن العيب في مثله لا يعد ضررا ماليا بالفرض فلا بأس بأن يكون الخيار فيه كالثابت بالتدليس في سقوطه بالتصرف مع عدم أرش فيه و حله أن الضرر إما أن يكون من حيث القصد إلي ما هو أزيد مالية من الموجود و إما أن يكون من حيث القصد إلي خصوصية مفقودة في العين مع قطع النظر عن قيمته و الأول مفروض الانتفاء و الثاني قد رضي به و أقدم عليه المشتري بتصرفه فيه بناء علي أن التصرف دليل الرضا بالعين الخارجية كما لو رضي بالعبد المشروط كتابته مع تبين عدمها فيه إلا أن يقال إن المقدار الثابت من سقوط الرد بالتصرف هو مورد ثبوت الأرش و إلا فمقتضي القاعدة عدم سقوط الرد بالتصرف كما في غير العيب و التدليس من أسباب الخيار خصوصا بعد تنزيل الصحة فيما نحن فيه منزلة الأوصاف المشترطة التي لا يوجب فواتها أرشا فإن خيار التخلف فيها لا يسقط بالتصرف كما صرح به نعم لو اقتصر في التصرف المسقط علي ما يدل علي الرضا كان مقتضي عموم ما تقدمه سقوط الرد بالتصرف مطلقا.

و الاستشكال هنا بلزوم الضرر في محله فيحتمل ثبوت الرد مع قيمة النقص الحادث لو كان موجبا له لأن الصحة في هذا المبيع كسائر الأوصاف المشترطة في المبيع التي لا يوجب فواتها أرشا و النص الدال علي اشتراط الرد بقيام العين و هي المرسلة المتقدمة مختص بمورد إمكان تدارك ضرر الصبر علي المعيب بالأرش و الإجماع فيما نحن فيه غير متحقق مع ما عرفت من مخالفة المفيد في أصل المسألة هذا كله مضافا إلي أصالة جواز الرد الثابت قبل حدوث العيب و هي المرجع بعد معارضة الضرر المذكور و يتضرر البائع بالفسخ و نقل المعيب إلي ملكه بعد خروجه عن ملكه سليما عن هذا العيب و كيف كان فلو ثبت الإجماع أو استفيض بنقله علي سقوطه الرد بحدوث العيب و التغيير علي وجه يشمل المقام و إلا فسقوط الرد هنا محل نظر بل منع.

الذي لا يجوز أخذ الأرش فيه لأجل الربا. أما المانع الأول فالظاهر أن حكمه كما تقدم في المعيب الذي لا ينقص ماليته فإن المشتري لما أقدم علي معاوضة أحد الربويين بالآخر أقدم علي عدم مطالبة مال زائد علي ما يأخذه بدلا عن ماله و إن كان المأخوذ معيبا فيبقي وصف الصحة كسائر الأوصاف التي لا يوجب اشتراطها إلا جواز الرد بلا أرش فإذا تصرف فيه خصوصا بعد العلم تصرفا دالا علي الرضا بفاقد الوصف المشترط لزم العقد كما في خيار التدليس بعد التصرف نعم التصرف قبل العلم لا يسقط خيار الشرط كما تقدم. و أما المانع الثاني فظاهر جماعة كونه مانعا فيما نحن فيه من الرد أيضا و هو مبني علي عموم منع العيب الحادث من الرد حتي في صورة عدم جواز أخذ الأرش. و قد عرفت النظر فيه و ذكر في التذكرة وجها آخر لامتناع الرد و هو أنه لو رد فإما أن يكون مع أرش العيب الحادث و إما أن يرد بدونه فإن رده بدونه كان ضررا علي البائع و إن رد مع الأرش لزم الربا قال لأن المردود حينئذ يزيد علي وزن عوضه و الظاهر أن مراده من ذلك أن رد المعيب لما كان بفسخ المعاوضة و مقتضي المعاوضة بين الصحيح و المعيب من جنس واحد أن لا يضمن وصف الصحة بشي‌ء إذ لو جاز ضمانه لجاز أخذ المشتري الأرش فيما نحن فيه فيكون وصف الصحة في كل من العوضين نظير سائر الأوصاف الغير المضمونة بالمال فإذا حصل
المكاسب، ج‌3، ص 262
الفسخ وجب تراد العوضين من غير زيادة و لا نقيصة و لذا يبطل التقايل مع اشتراط الزيادة أو النقيصة في أحد العوضين فإذا استرد المشتري الثمن لم يكن عليه إلا رد ما قابله لا غير فإن رد إلي البائع قيمة العيب الحادث عنده كما هو الحكم في غير الربويين إذا حصل العيب عنده لم يكن ذلك إلا باعتبار كون ذلك العيب مضمونا عليه بجزء من الثمن فيلزم وقوع الثمن بإزاء مجموع المثمن و وصف صحته- فينقص الثمن عن نفس المعيب فيلزم الربا فمراد العلامة رحمه الله بلزوم الربا إما لزوم الربا في أصل المعاوضة إذ لو لا ملاحظة جزء من الثمن في مقابلة صفة الصحة لم يكن وجه لغرامة بدل الصفة و قيمتها عند استرداد الثمن و إما لزوم الربا في الفسخ حيث قوبل فيه الثمن بمقداره من المثمن و زيادة و الأول أولي و مما ذكرنا ظهر ما في تصحيح هذا بأن قيمة العيب الحادث غرامة لما فات في يده مضمونا عليه نظير المقبوض بالسوم إذا حدث فيه العيب فلا ينضم إلي المثمن حتي يصير أزيد من الثمن. إذ فيه وضوح الفرق فإن المقبوض بالسوم إنما يتلف في ملك مالكه فيضمنه القابض و العيب الحادث في المبيع لا يتصور ضمان المشتري له إلا بعد تقدير رجوع العين في ملك البائع و تلف وصف الصحة منه في يد المشتري فإذا فرض أن صفة الصحة لا يقابل بجزء من المال في عقد المعاوضة الربوية فيكون تلفها في يد المشتري كنسيان العبد الكتابة لا يستحق البائع عند الفسخ قيمتها. و الحاصل أن البائع لا يستحق من المشتري إلا ما وقع مقابلا بالثمن و هو نفس المثمن من دون اعتبار صحته جزء فكأنه باع عبدا كاتبا فقبضه المشتري ثم فسخ أو تفاسخا بعد نسيان العبد الكتابة نعم هذا يصح في غير الربويين لأن وصف الصحة فيه يقابل بجزء من الثمن فيرد المشتري قيمة العيب الحادث عنده ليأخذ الثمن المقابل لنفس المبيع مع الصحة ثم إن صريح جماعة من الأصحاب عدم الحكم علي المشتري بالصبر علي المعيب مجانا فيما نحن فيه فذكروا في تدارك ضرر المشتري وجهين اقتصر في المبسوط علي حكايتهما. أحدهما جواز رد المشتري للمعيب مع غرامة قيمة العيب الحادث لما تقدم إليه الإشارة من أن أرش العيب الحادث في يد المشتري نظير أرش العيب الحادث في المقبوض بالسوم في كونها غرامة تالف مضمون علي المشتري لا دخل له في العوضين حتي يلزم الربا الثاني أن يفسخ البيع لتعذر إمضائه و إلزام المشتري ببدله من غير الجنس- معيبا بالعيب القديم و سليما عن الجديد و يجعل بمثابة التالف لامتناع رده بلا أرش و مع الأرش و اختار في الدروس تبعا للتحرير الوجه الأول مشيرا إلي تضعيف الثاني بقوله لأن تقدير الموجود معدوما خلاف الأصل و تبعه المحقق الثاني معللا بأن الربا ممنوعة في المعاوضات لا في الضمانات و أنه كأرش عيب العين المقبوضة بالسوم إذا حدث في يد المستام و إن كانت ربوية فكما لا يعد هنا ربا فكذا لا يعد في صورة النزاع. أقول قد عرفت الفرق بين ما نحن فيه و بين أرش عيب المقبوض بالسوم فإنه يحدث في ملك مالكه بيد قابضه و العيب فيما نحن فيه يحدث في ملك المشتري و لا يقدر في ملك البائع إلا بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلي المشتري و المفروض عدم المقابلة بين شي‌ء منه و بين صحة البيع.

فإن ظاهر الغنية إسقاطه للرد و الأرش كليهما حيث جعل المسقطات خمسة التبري و الرضا بالعيب و تأخير الرد مع العلم لأنه علي الفور بلا خلاف و لم يذكر في هذه الثلاثة ثبوت الأرش ثم ذكر حدوث العيب و قال ليس له هاهنا إلا الأرش ثم ذكر التصرف و حكم فيه بالأرش فإن في إلحاق الثالث بالأولين في ترك ذكر الأرش فيه ثم ذكره في الأخيرين و قوله ليس له هاهنا ظهورا في عدم ثبوت الأرش بالتأخير و هذا أحد القولين منسوب خبر بعد خبر إلي الشافعي و لعله لأن التأخير دليل الرضا و يرده بعد تسليم الدلالة أن الرضا بمجرده لا يوجب سقوط الأرش كما عرفت في التصرف نعم سقوط الرد وحده له وجه كما هو صريح المبسوط و الوسيلة علي ما تقدم من عبارتهما في التصرف المسقط و يحتمله أيضا عبارة الغنية المتقدمة- بناء علي ما تقدم في سائر الخيارات- من لزوم الاقتصار في الخروج عن أصالة اللزوم علي المتيقن السالمة عما يدل علي التراخي عدا ما في الكفاية من إطلاق الأخبار و خصوص بعضها و فيه أن الإطلاق في مقام بيان أصل الخيار و أما الخبر الخاص فلم أقف عليه و حينئذ فالقول بالفور وفاقا لمن تقدم للأصل لا يخلو عن قوة مع ما تقدم من نفي الخلاف في الغنية في كونه علي الفور و لا يعارضه ما في المسالك و الحدائق من أنه لا نعرف فيه خلافا لأنا عرفناه و لذا جعله في التذكرة أقرب و كذا ما في الكفاية من عدم الخلاف لوجود الخلاف نعم في الرياض أنه ظاهر أصحابنا المتأخرين كافة و التحقيق رجوع المسألة إلي اعتبار الاستصحاب في مثل هذا المقام و عدمه. و لذا لم يتمسك في التذكرة للتراخي إلا به و إلا فلا يحصل من فتوي الأصحاب إلا الشهرة بين المتأخرين المستندة إلي الاستصحاب و لا اعتبار بمثلها. و إن قلنا بحجية الشهرة أو حكاية نفي الخلاف من باب مطلق الظن لعدم الظن كما لا يخفي و الله العالم.

مسألة [هل يجب الإعلام بالعيب]
قال في المبسوط من باع شيئا فيه عيب لم يبينه فعل محظورا و كان المشتري بالخيار انتهي. و مثله ما عن الخلاف و في موضع آخر من المبسوط وجب عليه أن يبينه و لا يكتمه أو يتبرأ إليه من العيوب و الأول أحوط و نحوه عن فقه الراوندي و مثلهما في التحرير و زاد الاستدلال عليه بقوله لئلا يكون غاشا- و ظاهر ذلك كله عدم الفرق بين العيب الجلي و الخفي و صريح التذكرة و السرائر كظاهر الشرائع الاستحباب مطلقا. و ظاهر جماعة التفصيل بين العيب الخفي و الجلي فيجب في الأول مطلقا كما هو ظاهر جماعة أو مع عدم التبري كما في الدروس فالمحصل من ظاهر كلماتهم خمسة أقوال و الظاهر ابتناء الكل علي دعوي صدق الغش و عدمه و الذي يظهر من ملاحظة العرف و اللغة في معني الغش أن كتمان العيب الخفي و هو الذي لا يظهر بمجرد الاختبار المتعارف قبل البيع غش فإن الغش كما يظهر من اللغة خلاف النصح أما العيب الظاهر فالظاهر أن ترك إظهاره ليس غشا نعم لو أظهر سلامته عنه علي وجه يعتمد عليه كما إذا فتح قرآنا بين يدي العبد الأعمي مظهرا أنه بصير يقرأ فاعتمد المشتري علي ذلك و أهمل اختباره كان غشا. قال في التذكرة في رد استدلال الشافعي علي وجوب إظهار العيب مطلقا بالغش إن الغش ممنوع بل يثبت في كتمان العيب بعد سؤال المشتري و تبينه و التقصير في
المكاسب، ج‌3، ص 263
ذلك من المشتري انتهي. و يمكن أن يحمل بقرينة ذكر التقصير علي العيب الظاهر كما أنه يمكن حمل عبارة التحرير المتقدمة المشتملة علي لفظ الكتمان و علي الاستدلال بالغش علي العيب الخفي بل هذا الجمع ممكن في كلمات الأصحاب مطلقا و من أقوي الشواهد علي ذلك أنه حكي عن موضع من السرائر أن كتمان العيوب مع العلم بها حرام و محظور بغير خلاف مع ما تقدم من نسبة الاستحباب إليه فلاحظ ثم التبري من العيوب هل يسقط وجوب الإعلام في مورده كما عن المشهور أم لا فيه إشكال نشأ من دعوي صدق الغش. و من أن لزوم الغش من جهة ظهور إطلاق العقد في التزام البائع بالصحة فإذا تبرأ من العيوب ارتفع الظهور أو من جهة إدخال البائع للمشتري فيما يكرهه عامدا و التبري لا يرفع اعتماد المشتري علي أصالة الصحة فالتعزير إنما هو لترك ما يصرفه عن الاعتماد علي الأصل و الأحوط الإعلام مطلقا كما تقدم من المبسوط ثم إن المذكور في جامع المقاصد و المسالك و عن غيرهما أنه ينبغي بطلان البيع في مثل شوب اللبن بالماء لأن ما كان من غير الجنس لا يصح العقد فيه و الآخر مجهول إلا أن يقال إن جهالة الجزء غير مانعة إن كانت الجملة معلومة كما لو ضم ماله و مال غيره و باعهما ثم ظهر البعض مستحقا فإن البيع لا يبطل في ملكه و إن كان مجهولا قدره وقت العقد انتهي. أقول الكلام في مزج اللبن بمقدار من الماء يستهلك في اللبن و لا يخرجه عن حقيقته كالملح الزائد في الخبز فلا وجه للإشكال المذكور نعم لو فرض المزج علي وجه يوجب تعيب الشي‌ء من دون أن يستهلك فيه بحيث يخرج عن حقيقته إلي حقيقة ذلك الشي‌ء توجه ما ذكروه في بعض الموارد

مسائل في اختلاف المتبايعين
و هو تارة في موجب الخيار- و أخري في مسقطة و ثالثة في الفسخ.

ففيه مسائل

فالقول قول المنكر بيمينه.

كان الحكم كسابقه نعم لو علم كونه نقصا كان للمشتري الخيار في الرد دون الأرش لأصالة البراءة.

بأن حدث بعد القبض و انقضاء الخيار كان القول قول منكر تقدمه للأصل حتي لو علم تاريخ الحدوث و جهل تاريخ العقد لأن أصالة عدم العقد حين حدوث العيب لا يثبت وقوع العقد علي المعيب. و عن المختلف أنه حكي عن ابن الجنيد أنه إن ادعي البائع أن العيب حدث عند المشتري حلف المشتري إن كان منكرا انتهي. و لعله لأصالة عدم تسليم البائع العين إلي المشتري علي الوجه المقصود و عدم استحقاقه الثمن كلا و عدم لزوم العقد نظير ما إذا ادعي البائع تغير العين عند المشتري و أنكر المشتري. و قد تقدم في محله هذا إذا لم تشهد القرينة القطعية مما لا يمكن عادة حصوله بعد وقت ضمان المشتري أو تقدمه عليه و إلا عمل عليها من غير يمين. قال في التذكرة و لو أقام أحدهما بينة عمل بها ثم قال و لو أقاما بينة عمل ببينة المشتري لأن القول قول البائع لأنه ينكر فالبينة علي المشتري و هذا منه مبني علي سقوط اليمين عن المنكر بإقامة البينة و فيه كلام في محله و إن كان لا يخلو عن قوة و إذا حلف البائع فلا بد من حلفه علي عدم تقدم العيب- أو نفي استحقاق الرد أو الأرش إن كان قد اختبر المبيع و اطلع علي خفايا أمره كما يشهد بالإعسار و العدالة و غيرهما مما يكتفي فيه بالاختبار الظاهر. و لو لم يختبر ففي جواز الاستناد في ذلك إلي أصالة عدمه إذا شك في ذلك وجه احتمله في جامع المقاصد و حكي عن جماعة كما يحلف علي طهارة المبيع استنادا إلي الأصل و يمكن الفرق بين الطهارة و بين ما نحن فيه بأن المراد بالطهارة في استعمال المتشرعة ما يعم غير معلوم النجاسة لا الطاهر الواقعي كما أن المراد بالملكية و الزوجية ما استند إلي سبب شرعي ظاهري كما تدل عليه رواية جعفر الواردة في جواز الحلف علي ملكية ما أخذ من يد المسلمين. و في التذكرة بعد ما حكي عن بعض الشافعية جواز الاعتماد علي أصالة السلامة في هذه الصورة قال و عندي فيه نظر أقربه الاكتفاء بالحلف علي نفي العلم و استحسنه في المسالك قال لاعتضاده بأصالة عدم التقدم فيحتاج المشتري إلي إثباته و قد سبقه إلي ذلك في الميسية و تبعه في الرياض. أقول إن كان مراده الاكتفاء بالحلف علي نفي العلم في إسقاط أصل الدعوي بحيث لا يسمع البينة بعد ذلك ففيه إشكال- نعم لو أريد سقوط الدعوي إلي أن تقوم البينة فله وجه و إن استقرب في مفتاح الكرامة أن لا يكتفي بذلك منه فيرد الحاكم اليمين علي المشتري فيحلف و هذا أوفق بالقواعد. ثم الظاهر من عبارة التذكرة اختصاص يمين نفي العلم علي القول به بما إذا لم يختبر البائع المبيع بل عن الرياض لزوم الحلف مع الاختبار علي البت قولا واحدا. لكن الظاهر أن المفروض في التذكرة صورة الحاجة إلي يمين نفي العلم إذ مع الاختبار بتمكن من الحلف علي البت فلا حاجة إلي عنوان مسألة اليمين علي نفي العلم لا أن اليمين علي نفي العلم لا يكفي من البائع مع الاختبار فافهم.
فرع لو باع الوكيل فوجد به المشتري عيبا يوجب الرد
رده علي الموكل لأنه المالك و الوكيل نائب عنه بطلت وكالته بفعل ما أمر به فلا عهدة عليه و لو اختلف الموكل و المشتري في قدم العيب و حدوثه فيحلف الموكل علي عدم التقدم كما مر و لا يقبل إقرار الوكيل بقدمه لأنه أجنبي و إذا كان المشتري جاهلا بالوكالة و لم يتمكن الوكيل عن إقامة البينة فادعي علي الوكيل بقدم العيب فإن اعترف الوكيل بالتقدم لم يملك الوكيل رده علي الموكل لأن إقرار الوكيل بالسبق دعوي بالنسبة إلي الموكل لا يقبل إلا بالبينة فله إحلاف الموكل علي عدم السبق لأنه لو اعترف نفع الوكيل بدفع الظلامة عنه فله عليه مع إنكاره اليمين و لو رد اليمين علي الوكيل فحلف علي السبق ألزم الموكل و لو أنكر الوكيل التقدم حلف ليدفع عن نفسه الحق اللازم عليه لو اعترف و لم يتمكن من الرد علي الموكل لأنه لو أقر رد عليه و هل للمشتري تحليف الموكل لأنه مقر بالتوكيل الظاهر لا لأن دعواه علي الوكيل يستلزم إنكار وكالته و علي الموكل يستلزم الاعتراف به- و احتمل في جامع المقاصد ثبوت ذلك له مؤاخذة له بإقراره ثم إذا لم يحلف الوكيل و نكل فحلف المشتري اليمين المردودة و رد العين علي الوكيل فهل للوكيل ردها علي الموكل أم لا وجهان بناهما في القواعد علي كون اليمين المردودة كالبينة فينفذ في حق الموكل أو كإقرار المنكر فلا ينفذ و تنظر فيه في جامع المقاصد بأن كونها كالبينة لا يوجب نفوذها للوكيل علي الموكل لأن الوكيل معترف بعدم سبق العيب فلا تنفعه البينة القائمة علي السبق الكاذبة باعترافه قال
المكاسب، ج‌3، ص 264
اللهم إلا أن يكون إنكاره لسبق العيب استنادا إلي الأصل بحيث لا يتنافي ثبوته و لا دعوي ثبوته كأن يقول لا حق لك علي في هذه الدعوي إذ ليس في المبيع عيب ثبت لك به الرد علي فإنه لا تمنع حينئذ تخريج المسألة علي القولين المذكورين انتهي. و في مفتاح الكرامة أن اعتراضه مبني علي كون اليمين المردودة كبينة الراد و المعروف بينهم أنه كبينة المدعي أقول كونه كبينة لا ينافي عدم نفوذها للوكيل المكذب لها علي الموكل و تمام الكلام في محله.

قدم قول البائع كذا في التذكرة و الدروس و جامع المقاصد لأصالة عدم حق له عليه و أصالة عدم كونها سلعته و هذا بخلاف ما لو ردها بخيار فأنكر كونها له فاحتمل هنا في التذكرة و القواعد تقديم قول المشتري و نسبه في التحرير إلي القيل لاتفاقهما علي استحقاق الفسخ بعد أن احتمل مساواتها للمسألة الأولي أقول النزاع في كون السلعة سلعة البائع يجتمع مع الخلاف في الخيار و مع الاتفاق عليه كما لا يخفي لكن ظاهر المسألة الأولي كون الاختلاف في ثبوت خيار العيب ناشئا عن كون السلعة هذه السلعة المعيوبة أو غيرها و الحكم تقديم قول البائع مع يمينه. و أما إذا اتفقا علي الخيار و اختلفا في السلعة فلذي الخيار حينئذ الفسخ من دون توقف علي كون هذه السلعة هي المبيعة أو غيرها فإذا فسخ و أراد رد السلعة فأنكرها البائع فلا وجه لتقديم قول المشتري مع أصالة عدم كون السلعة هي التي وقع العقد عليها. نعم استدل عليه في الإيضاح بعد ما قواه بأن الاتفاق منهما علي عدم لزوم البيع و استحقاق الفسخ و الاختلاف في موضعين أحدهما خيانة المشتري فيدعيها البائع بتغير السلعة و المشتري ينكرها و الأصل عدمها. الثاني سقوط حق الخيار الثابت للمشتري فالبائع يدعيه و المشتري ينكره و الأصل بقاؤه و تبعه في الدروس حيث قال لو أنكر البائع كون المبيع مبيعه حلف و لو صدقه علي كون المبيع معيوبا و أنكر تعيين المشتري حلف المشتري انتهي. أقول أما دعوي الخيانة فلو احتاجت إلي الإثبات و لو كان معها أصالة عدم كون المال الخاص هو المبيع لوجب القول بتقديم قول المشتري في المسألة الأولي و إن كانت هناك أصول متعددة علي ما ذكرها في الإيضاح و هي أصالة عدم الخيار و عدم حدوث العيب و صحة القبض بمعني خروج البائع من ضمانه لأن أصالة عدم الخيانة مستندها ظهور حال المسلم و هو وارد علي جميع الأصول العملية نظير أصالة الصحة و أما ما ذكره من أصالة صحة القبض فلم نتحقق معناها و إن فسرناها من قبله بما ذكرنا لكن أصالة الصحة لا تنفع لإثبات لزوم القبض و أما دعوي سقوط حق الخيار فهي إنما تجدي إذا كان الخيار المتفق عليه لأجل العيب كما فرضه في الدروس و إلا فأكثر الخيارات مما أجمع علي بقائه مع التلف علي أن أصالة عدم سقوط الخيار لا تثبت إلا ثبوته لا وجوب قبول هذه السلعة إلا من جهة التلازم الواقع بينهما و لعل نظر الدروس إلي ذلك لكن للنظر في إثبات أحد المتلازمين بالأصل الجاري في الآخر مجال كما نبهنا عليه مرارا.

ففيه أيضا مسائل-

قدم منكر العلم فيثبت الخيار.

علي القول بأن زواله بعد العلم لا يسقط الأرش بل و لا الرد ففي تقديم مدعي البقاء فيثبت الخيار لأصالة بقائه و عدم زواله المسقط للخيار أو تقديم مدعي عدم ثبوت الخيار لأن سببه أو شرطه العلم به حال وجوده و هو غير ثابت فالأصل لزوم العقد و عدم الخيار وجهان أقواهما الأول و العبارة المتقدمة من التذكرة في سقوط الرد بزوال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد تومئ إلي الثاني فراجع. و لو اختلفا بعد حدوث عيب جديد و زوال أحد العيبين في كون الزائل هو القديم حتي لا يكون خيار أو الحادث حتي يثبت الخيار فمقتضي القاعدة بقاء القديم الموجب للخيار و لا يعارضه أصالة بقاء الجديد لأن بقاء الجديد لا يوجب بنفسه سقوط الخيار إلا من حيث استلزامه لزوال القديم و قد ثبت في الأصول أن أصالة عدم أحد الضدين لا يثبت وجود الضد الآخر ليترتب عليه حكمه لكن المحكي في التذكرة عن الشافعي في مثله التحالف- قال لو اشتري عبدا و حدث في يده نكتة بياض بعينه و وجد نكتة قديمة ثم زالت إحداهما فقال البائع الزائلة القديمة فلا رد و لا أرش و قال المشتري بل الحادثة و لي الرد قال الشافعي يحلفان علي ما يقولان فإذا حلفا استفاد البائع بيمينه دفع الرد و استفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش انتهي.

فادعي البائع حدوثه عند المشتري و المشتري سبقه ففي الدروس أنه كالعيب المنفرد يعني أنه يحلف البائع كما لو لم يكن سوي هذا العيب و اختلفا في السبق و التأخر و لعله لأصالة عدم التقدم و يمكن أن يقال إن عدم التقدم هناك راجع إلي عدم سبب الخيار و أما هنا فلا يرجع إلي ثبوت المسقط بل المسقط هو حدوث العيب عند المشتري و قد مر غير مرة أن أصالة التأخر لا يثبت بها حدوث الحادث في الزمان المتأخر و إنما يثبت بها عدم التقدم الذي لا يثبت به التأخر ثم قال في الدروس لو ادعي البائع زيادة العيب عند المشتري و أنكر احتمل حلف المشتري لأن الخيار متيقن و الزيادة موهومة و يحتمل حلف البائع إجراء للزيادة مجري العيب الجديد. أقول قد عرفت الحكم في العيب الجديد و إن حلف البائع فيه محل نظر ثم إنه لا بد من فرض المسألة فيما لو اختلفا في مقدار من العيب موجود زائد علي المقدار المتفق عليه أنه كان متقدما أو متأخرا. و أما إذا اختلفا في أصل الزيادة فلا إشكال في تقديم قول المشتري.

فيثبت الخيار لأصالة عدمها الحاكمة علي أصالة لزوم العقد. و ربما يتراءي من مكاتبة جعفر بن عيسي خلاف ذلك قال: كتبت إلي أبي الحسن ع جعلت فداك المتاع يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي فإذا نادي عليه بري‌ء من كل عيب فيه فإذا اشتراه المشتري و رضيه و لم يبق إلا نقد الثمن فربما زهد فيه فإذا زهد فيه ادعي عيوبا و أنه لم يعلم بها فيقول له المنادي قد برئت منها فيقول المشتري لم أسمع البراءة منها أ يصدق فلا يجب عليه أم لا يصدق فكتب ع أن عليه الثمن الخبر
المكاسب، ج‌3، ص 265
و عن المحقق الأردبيلي أنه لا يلتفت إلي هذا الخبر لضعفه مع الكتابة و مخالفة القاعدة انتهي. و ما أبعد ما بينه و بين ما في الكفاية من جعل الرواية مؤيدة لقاعدة البينة علي 28 و اليمين علي من أنكر و في كل منهما نظر. و في الحدائق أن المفهوم من مساق الخبر المذكور أن إنكار المشتري إنما وقع مدالسة لعدم رغبته في المبيع و إلا فهو عالم بتبري البائع و الإمام ع إنما ألزمه بالثمن من هذه الجهة و فيه أن مراد السائل ليس حكم العالم بالتبري المنكر له فيما بينه و بين الله بل الظاهر من سياق السؤال استعلام من يقدم قوله في ظاهر الشرع من البائع و المشتري مع أن حكم العالم بالتبري المنكر له مكابرة معلوم لكل أحد خصوصا للسائل كما يشهد به قوله أ يصدق أم لا يصدق الدال علي وضوح حكم صورتي صدقه و كذبه و الأولي توجيه الرواية بأن الحكم بتقديم قول المنادي لجريان العادة بنداء الدلال عند البيع بالبراءة من العيوب علي وجه يسمعه كل من حضر للشراء فدعوي المشتري مخالفة للظاهر نظير دعوي الغبن و الغفلة عن القيمة ممن لا يخفي عليه قيمة المبيع بقي في الرواية إشكال آخر من حيث إن البراءة من العيوب عند نداء المنادي لا يجدي في سقوط خيار العيب بل يعتبر وقوعه في متن العقد و يمكن التفصي عنه إما بالتزام كفاية تقدم الشرط علي العقد بعد وقوع العقد عليه كما يأتي في باب الشروط و إما بدعوي أن نداء الدلال بمنزلة الإيجاب لأنه لا ينادي إلا بعد أن يرغب فيه أحد الحضار بقيمته فينادي الدلال و يقول بعتك هذا الموجود بكل عيب و يكرر ذلك مرارا من دون أن يتم الإيجاب حتي يمكن من إبطاله عند زيادة من زاد. و الحاصل جعل ندائه إيجابا للبيع و لو أبيت إلا عن أن المتعارف في الدلال كون ندائه قبل إيجاب البيع أمكن دعوي كون المتعارف في ذلك الزمان غير ذلك مع أن الرواية لا تصريح فيها بكون البراءة في النداء قبل الإيجاب كما لا يخفي. ثم الحلف هنا علي نفي العلم بالبراءة لأنه الموجب لسقوط الخيار لانتفاء البراءة واقعا

لأصالة عدم هذه الأمور و لو وجد في المعيب عيب اختلفا في حدوثه و قدمه ففي تقديم مدعي الحدوث لأصالة عدم تقدمه كما تقدم سابقا في دعوي تقدم العيب و تأخره أو مدعي عدمه لأصالة بقاء الخيار الثابت بالعقد علي المعيب و الشك في سقوطه بحدوث العيب الآخر في ضمان المشتري فالأصل عدم وقوع العقد علي السليم من هذا العيب حتي يضمنه المشتري.

ففيه مسائل

و في الدروس أنه يمكن جعل إقراره إنشاء. و لعله لما اشتهر من أن من ملك شيئا ملك الإقرار به كما لو ادعي الزوج الطلاق و يدل عليه بعض الأخبار الواردة فيمن أخبر بعتق مملوكه ثم جاء العبد يدعي النفقة علي أيتام الرجل و أنه رق لهم و سيجي‌ء الكلام في فروع هذه القاعدة و إن كان بعد انقضاء زمان الخيار- كما لو تلف العين افتقر مدعيه إلي البينة و مع عدمها حلف الآخر علي نفي علمه بالفسخ إن ادعي عليه علمه بفسخه ثم إذا لم يثبت الفسخ فهل يثبت للمشتري المدعي للفسخ الأرش- لئلا يخرج من الحقين أم لا لإقراره بالفسخ. و زاد في الدروس أنه يحتمل أن يأخذ أقل الأمرين من الأرش و ما زاد علي القيمة من الثمن إن اتفق لأنه بزعمه يستحق استرداد الثمن و رد القيمة فيقع التقاص في قدر القيمة و يبقي قدر الأرش مستحقا علي التقديرين انتهي.

بناء علي فورية الخيار ففي تقديم مدعي التأخير لأصالة بقاء العقد و عدم حدوث الفسخ في أول الزمان أو مدعي عدمه لأصالة صحة الفسخ وجهان- و لو كان منشأ النزاع الاختلاف في زمان وقوع العقد مع الاتفاق علي زمان الفسخ ففي الحكم بتأخر العقد لتصحيح الفسخ وجه- يضعف بأن أصالة تأخر العقد الراجعة حقيقة إلي أصالة عدم تقدمه علي الزمان المشكوك وقوعه فيه لا يثبت وقوع الفسخ في أول الزمان و هذه المسألة نظير ما لو ادعي الزوج الرجوع في عدة المطلقة و ادعت هي تأخره عنها.

بناء علي فوريته سمع قوله إن احتمل في حقه الجهل للأصل. و قد يفصل بين الجهل بالخيار فلا يعذر إلا إذا نشأ في بلد لا يعرفون الأحكام و الجهل بالفورية فيعذر مطلقا لأنه مما يخفي علي العامة

القول في ماهية العيب و ذكر بعض أفراده
اعلم أن حكم الرد و الأرش معلق في الروايات علي مفهوم العيب و العوار أما العوار ففي الصحاح أنه العيب و أما العيب فالظاهر من اللغة و العرف أنه النقص عن مرتبة الصحة المتوسطة بينه و بين الكمال فالصحة ما يقتضيه أصل الماهية المشتركة بين أفراد الشي‌ء لو خلي و طبعه و العيب و الكمال يلحقان له لأمر خارج عنه ثم مقتضي حقيقة الشي‌ء قد يعرف من الخارج كمقتضي حقيقة الحيوان الأناسي و غيره فإنه يعلم أن العمي عيب و معرفة الكتابة في العبد و الطبخ في الأمة كمال فيهما و قد يستكشف ذلك بملاحظة أغلب الأفراد فإن وجود صفة في أغلب أفراد الشي‌ء يكشف عن كونه مقتضي الماهية المشتركة بين أفراده و كون التخلف في النادر لعارض و هذا و إن لم يكن مطردا في الواقع إذ كثيرا ما يكون أغلب الأفراد متصفة بصفة لأمر عارضي أو لأمور مختلفة إلا أن بناء العرف و العادة علي استكشاف حال الحقيقة عن حال أغلب الأفراد و من هنا استمرت العادة علي حصول الظن بثبوت صفة الفرد من ملاحظة أغلب الأفراد فإن وجود الشي‌ء في أغلب الأفراد و إن لم يمكن الاستدلال به علي وجوده في فرد غيرها لاستحالة الاستدلال و لو ظنا بالجزئي علي الجزئي إلا أنه يستدل من حال الأغلب علي حال القدر المشترك ثم يستدل من ذلك علي حال الفرد المشكوك إذا عرفت هذا تبين لك الوجه في تعريف العيب في كلمات كثير منهم بالخروج عن المجري الطبيعي و هو ما يقتضيه الخلقة الأصلية و أن المراد بالخلقة الأصلية ما عليه أغلب أفراد ذلك النوع و أن ما خرج عن ذلك بالنقص فهو عيب و ما خرج عنه
المكاسب، ج‌3، ص 266
بالمزية فهو كمال فالضيعة إذا لوحظت من حيث الخراج فما عليه أغلب الضياع من مقدار الخراج هو مقتضي طبيعتها فزيادة الخراج علي ذلك المقدار عيب و نقصه عنه كمال و كذا كونها مورد العساكر ثم لو تعارض مقتضي الحقيقة الأصلية و حال أغلب الأفراد التي يستدل بها علي حال الحقيقة عرفا رجح الثاني و حكم للشي‌ء بحقيقة ثانوية اعتبارية يعتبر الصحة و العيب و الكمال بالنسبة إليها و من هنا لا يعد ثبوت الخراج علي الضيعة عيبا مع أن حقيقتها لا تقتضي ذلك و إنما هو شي‌ء عرض أغلب الأفراد فصار مقتضي الحقيقة الثانوية فالعيب لا يحصل إلا بزيادة الخراج علي مقتضي الأغلب و لعل هذا هو الوجه في قول كثير منهم بل عدم الخلاف بينهم في أن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء و قد ينعكس الأمر فيكون العيب في مقتضي الحقيقة الأصلية و الصحة بالخروج إلي مقتضي الحقيقة الثانوية كالغلفة فإنها عيب في الكبير لكونها مخالفة لما عليه الأغلب إلا أن يقال إن الغلفة بنفسها ليست عيبا إنما العيب كون الأغلف موردا للخطر بختانه و لذا اختص هذا العيب بالكبير دون الصغير و يمكن أن يقال إن العبرة بالحقيقة الأصلية و النقص عنها عيب و إن كان علي طبق الأغلب إلا أن حكم العيب لا يثبت مع إطلاق العقد حينئذ لأنه إنما يثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة فيكون كما لو التزمه صريحا في العقد فإذا فرض الأغلب علي خلاف مقتضي الحقيقة الأصلية لم يقتض الإطلاق ذلك بل اقتضي عكسه التزام البراءة من ذلك النقص فإطلاق العقد علي الجارية بحكم الغلبة منزل علي التزام البراءة من عيب الثيبوبة و كذا الغلفة في الكبير فهي أيضا عيب في الكبير لكون العبد معها موردا للخطر عند الختان إلا أن الغالب في المجلوب من بلاد الشرك لما كان هي الغلفة لم يقتض الإطلاق التزام سلامته من هذا العيب بل اقتضي التزام البائع البراءة من هذا العيب فقولهم إن الثيبوبة ليست عيبا في الإماء و قول العلامة في القواعد إن الغلفة ليست عيبا في الكبير المجلوب لا يبعد إرادتهم نفي حكم العيب من الرد و الأرش لا نفي حقيقته و يدل عليه نفي الخلاف في التحرير عن كون الثيبوبة ليست عيبا مع أنه في التحرير و التذكرة اختار الأرش مع اشتراط البكارة مع أنه لا أرش في تخلف الشرط بلا خلاف ظاهر. و تظهر الثمرة فيما لو اشترط المشتري البكارة و الختان فإنه يثبت علي الوجه الثاني حكم العيب من الرد و الأرش لثبوت العيب غاية الأمر عدم ثبوت الخيار مع الإطلاق لتنزله منزلة تبري البائع من هذا العيب فإذا زال مقتضي الإطلاق بالاشتراط ثبت حكم العيب و أما علي الوجه الأول فإن الاشتراط لا يفيد الأخيار تخلف الشرط دون الأرش لكن الوجه السابق أقوي و عليه فالعيب إنما يوجب الخيار إذا لم يكن غالبا في أفراد الطبيعة بحسب نوعها أو صنفها و الغلبة الصنفية مقدمة علي النوعية عند التعارض فالثيبوبة في الصغيرة غير المجلوبة عيب لأنها ليست غالبة في صنفها و إن غلبت في نوعها ثم إن مقتضي ما ذكرنا دوران العيب مدار نقص الشي‌ء من حيث عنوانه مع قطع النظر عن كونه مالا فإن الإنسان الخصي ناقص في نفسه و إن فرض زيادته من حيث كونه مالا و كذا البغل الخصي حيوان ناقص و إن كان زائدا من حيث المالية علي غيره و لذا ذكر جماعة ثبوت الرد دون الأرش في مثل ذلك و يحتمل قويا أن يقال إن المناط في العيب هو النقص المالي فالنقص الخلقي غير الموجب للنقص كالخصاء و نحوه ليس عيبا إلا أن الغالب في أفراد الحيوان لما كان عدمه كان إطلاق العقد منزلا علي إقدام المشتري علي الشراء مع عدم هذا النقص اعتمادا علي الأصل و الغلبة فكانت السلامة عنه بمنزلة شرط اشترط في العقد لا يوجب تخلفه إلا خيار تخلف الشرط و تظهر الثمرة في طرو موانع الرد بالعيب بناء علي عدم منعها عن الرد بخيار تخلف الشرط فتأمل. و في صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو في مدة الخيار فإنه مضمون علي الأول بناء علي إطلاق كلماتهم أن العيب مضمون علي البائع بخلاف الثاني فإنه لا دليل علي أن فقد الصفة- المشترطة قبل القبض أو في مدة الخيار مضمون علي البائع بمعني كونه سببا للخيار و للنظر في كلا شقي الثمرة مجال. و ربما يستدل لكون الخيار هنا خيار العيب بما في مرسلة السياري الحاكية لقصة ابن أبي ليلي: حيث قدم إليه رجل خصما له فقال إن هذا باعني هذه الجارية فلم أجد علي ركبها حين كشفها شعرا و زعمت أنه لم
يكن لها قط فقال له ابن أبي ليلي إن الناس ليحتالون بهذا بالحيل حتي يذهبوه فما الذي كرهت فقال له أيها القاضي إن كان عيبا فاقض لي به قال فاصبر حتي أخرج إليك فإني أجد أذي في بطني ثم دخل بيته و خرج من باب آخر فأتي محمد بن مسلم الثقفي فقال له أي شي‌ء تروون عن أبي جعفر في المرأة لا تكون علي ركبها شعر أ يكون هذا عيبا فقال له محمد بن مسلم أما هذا نصا فلا أعرفه و لكن حدثني أبو جعفر عن أبيه عن آبائه عن النبي ص قال كلما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب فقال له ابن أبي ليلي حسبك هذا فرجع إلي القوم فقضي لهم بالعيب فإن ظاهر إطلاق الرواية المؤيد بفهم ابن مسلم من حيث نفي نصوصية الرواية في تلك القضية المشعر بظهورها فيها و فهم ابن أبي ليلي من حيث قوله و عمله كون مجرد الخروج عن المجري الطبيعي عيبا و إن كان مرغوبا فلا ينقص لأجل ذلك من عوضه كما يظهر من قول ابن أبي ليلي إن الناس ليحتالون إلخ و تقرير المشتري له في رده لكن الإنصاف عدم دلالة الرواية علي ذلك. أما أولا فلأن ظاهر الحكاية إن رد المشتري لم يكن لمجرد عدم الشعر بل لكونها في أصل الخلقة كذلك الكاشف عن مرض في العضو أو في أصل المزاج كما يدل عليه عدم اكتفائه في عذر الرد بقوله لم أجد علي ركبها شعرا حتي ضم إليه دعواه أنه لم يكن لها قط و قول ابن أبي ليلي إن الناس ليحتالون في ذلك حتي يذهبوه لا يدل علي مخالفة المشتري في كشف ذلك عن المرض و إنما هي مغالطة عليه تفصيا عن خصومته لعجزه عن حكمها و الاحتيال لا ذهاب شعر الركب لا يدل علي أن عدمه في أصل الخلقة شي‌ء مرغوب فيه كما أن احتيالهم لإذهاب شعر الرأس لا يدل علي كون عدمه من أصله لقرع أو شبهه أمرا مرغوبا فيه. و بالجملة فالثابت من الرواية هو كون عدم الشعر علي الركب مما يقطع أو يحتمل كونه لأجل مرض عيبا و قد عد من العيوب الموجبة للأرش ما هو أدون من ذلك و أما ثانيا فلأن قوله ع فهو عيب إنما
المكاسب، ج‌3، ص 267
يراد به بيان موضوع العيب توطئة لثبوت أحكام العيب له و الغالب الشائع المتبادر في الأذهان هو رد المعيوب و لذا اشتهر كل معيوب مردود و أما باقي أحكام العيب و خياره مثل عدم جواز رده بطروء موانع الرد بخيار العيب و كونه مضمونا علي البائع قبل القبض و في مدة الخيار فلا يظهر من الرواية ترتبها علي العيب فتأمل.
و أما ثالثا فلأن الرواية لا تدل علي الزائد عما يدل عليه العرف لأن المراد بالزيادة و النقيصة علي أصل الخلقة ليس مطلق ذلك قطعا فإن زيادة شعر رأس الجارية أو حده بصر العبد أو تعلمهما للصنعة و الطبخ و كذا نقص العبد بالختان و حلق الرأس ليس عيبا قطعا فتعين أن يكون المراد بها الزيادة و النقيصة الموجبتين لنقص في الشي‌ء من حيث الآثار و الخواص المترتبة عليه و لازم ذلك نقصه من حيث المالية لأن المال المبذول في مقابل الأموال بقدر ما يترتب عليها من الآثار و المنافع. و أما رابعا فلانا لو سلمنا- مخالفة الرواية للعرف في معني العيب فلا تنهض لرفع اليد بها عن العرف المحكم في مثل ذلك لو لا النص المعتبر لا مثل هذه الرواية الضعيفة بالإرسال فافهم. و قد ظهر مما ذكرنا أن الأولي في تعريف العيب ما في التحرير و القواعد من أنه نقص في العين أو زيادة فيها يقتضي النقيصة المالية في عادات التجار و لعله المراد بما في الرواية كما عرفت و مراد كل من عبر بمثلها و لذا قال في التحرير بعد ذلك و بالجملة كلما زاد أو نقص عن أصل الخلقة و القيد الأخير لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الأغراض كما قد يقال ذلك في العبد الخصي و لا ينافيه ما ذكره في التحرير من أن عدم الشعر علي العانة عيب في العبد و الأمة لأنه مبني علي ما ذكرنا في الجواب الأول عن الرواية من أن ذلك كاشف أو موهم لمرض في العضو أو المزاج لا علي أنه لا يعتبر في العيب النقيصة المالية. و في التذكرة بعد أخذ نقص المالية في تعريف العيب و ذكر كثير من العيوب و الضابط أنه يثبت الرد بكل ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو العين نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع عدمه انتهي كلامه و ما أحسنه حيث لم يجعل ذلك تعريفا للعيب بل لما يوجب الرد فيدخل فيه مثل خصاء العبد كما صرح به في التذكرة معللا بأن الغرض قد يتعلق بالفحولة و إن زادت قيمته باعتبار آخر و قد دخل المشتري علي ظن السلامة انتهي. و يخرج منه مثل الثيبوبة و الغلفة في المجلوب و لعل من عمم العيب لما لا يوجب نقص المالية كما في المسالك و عن جماعة أراد به مجرد موجب الرد لا العيب الذي يترتب عليه كثير من الأحكام كسقوط خياره بتصرف أو حدوث عيب أو غير ذلك و عليه يبني قول جامع المقاصد كما عن تعليق الإرشاد حيث ذكر أن اللازم تقييد قول العلامة يوجب نقص المالية بقوله غالبا ليندرج مثل الخصاء و الجب لأن المستفاد من ذكر بعض الأمثلة أن الكلام في موجبات الرد لا خصوص العيب و يدل علي ذلك أنه قيد كون عدم الختان في الكبير المجلوب من بلاد الشرك ليس عيبا بعلم المشتري بجلبه إذ ظاهره أنه مع عدم العلم عيب فلو لا أنه أراد بالعيب مطلق ما يوجب الرد لم يكن معني لدخل علم المشتري و جهله في ذلك

و إطلاق كثير و تصريح بعضهم يشمل حمي يوم بأن يجده في يوم البيع قد عرض له الحمي و إن لم يكن نوبة له في الأسبوع. قال في التذكرة الجذام و البرص و العمي و العور و العرج و القرن و الفتق و الرتق- و القرع و الصمم و الخرس عيوب إجماعا و كذا أنواع المرض سواء استمر كما في الممراض أو كان عارضا و لو حمي يوم و الإصبع الزائدة و الحول و الحوص و السبل و استحقاق القتل في الردة أو القصاص و القطع بالسرقة أو الجناية و الاستسعاء في الدين عيوب إجماعا ثم إن عد حمي اليوم المعلوم كونها حمي يوم يزول في يومه و لا يعود مبني علي عد موجبات الرد لا العيوب الحقيقية لأن ذلك ليس منقصا للقيمة.

كما صرح به جماعة و في المسالك الإجماع عليه في مسألة رد الجارية الحامل بعد الوطي و يدل عليه الأخبار الواردة في تلك المسألة و علله في التذكرة باشتماله علي تغرير النفس لعدم يقين السلامة بالوضع هذا مع عدم كون الحمل للبائع و إلا فالأمر أوضح و يؤيده عجز الحامل عن كثير من الخدمات و عدم قابليتها للاستيلاد إلا بعد الوضع أما في غير الإماء من الحيوانات ففي التذكرة أنه ليس بعيب و لا يوجب الرد بل ذلك زيادة في المبيع إن قلنا بدخول الحمل في بيع الحامل كما هو مذهب الشيخ. و قال بعض الشافعية يرد به و ليس بشي‌ء انتهي. و رجح المحقق الثاني كونه عيبا- و إن قلنا بدخول الحمل في بيع الحامل لأنه و إن كان زيادة من وجه إلا أنه نقيصة من وجه آخر لمنع الانتفاع بها عاجلا و لأنه لا يؤمن عليها من أداء الوضع إلي الهلاك و الأقوي علي قول الشيخ ما اختاره في التذكرة لعدم النقص في المالية بعد كونه زيادة من وجه آخر و أداء الوضع إلي الهلاك نادر في الحيوانات لا يعبأ به. نعم عدم التمكن من بعض الانتفاعات نقص يوجب الخيار دون الأرش كوجدان العين مستأجرة و كيف كان فمقتضي كون الحمل عيبا في الإماء أنه لو حملت الجارية المعيبة عند المشتري لم يجز ردها لحدوث العيب في يده سواء نقصت بعد الولادة أم لا لأن العيب الحادث مانع و إن زال علي ما تقدم من التذكرة. و في التذكرة لو كان المعيب جارية معيبة فحبلت و ولدت في يد المشتري فإن نقصت بالولادة سقط الرد بالعيب القديم و كان له الأرش و إن لم تنقص فالأولي جواز ردها وحدها من دون الولد إلي أن قال و كذا حكم الدابة- لو حملت عند المشتري و ولدت فإن نقصت بالولادة فلا رد و إن لم تنقص ردها دون ولدها لأنه للمشتري انتهي و في مقام آخر لو اشتري جارية حائلا أو بهيمة حائلا فحبلت ثم اطلع علي عيب فإن نقصت بالحمل فلا رد إن كان الحمل في يد المشتري و به قال الشافعي و إن لم تنقص أو كان الحمل في يد البائع فله الرد انتهي و في الدروس لو حملت إحداهما يعني الجارية و البهيمة عند المشتري لا بتصرفه فالحمل له فإن فسخ رد الأم ما لم ينقص بالحمل أو الولادة و ظاهر القاضي أن الحمل عند المشتري يمنع الرد لأنه إما بفعله أو إهمال المراعاة حتي ضربها الفحل و كلاهما تصرف انتهي. لكن صرح في
المكاسب، ج‌3، ص 268
المبسوط باستواء البهيمة و الجارية- في أنه إذا حملت إحداها عند المشتري و ولدت و لم تنقص بالولادة فوجد فيها عيبا رد الأم دون الولد و ظاهر ذلك كله خصوص نسبة منع الرد إلي خصوص القاضي و خصوصا مع استدلاله علي المنع بالتصرف لا حدوث العيب تسالمهم علي أن الحمل الحادث عند المشتري في الأمة ليس في نفسه عيبا بل العيب هو النقص الحادث بالولادة و هذا مخالف للأخبار المتقدمة في رد الجارية الحامل الموطوءة من عيب الحبل و للإجماع المتقدم عن المسالك و تصريح هؤلاء يكون الحبل عيبا يرد منه لاشتماله علي التغرير بالنفس و الجمع بين كلماتهم مشكل خصوصا بملاحظة العبارة الأخيرة المحكية عن التذكرة من إطلاق كون الحمل عند البائع عيبا و إن لم ينقص و عند المشتري بشرط النقص من غير فرق بين الجارية و البهيمة مع أن ظاهر العبارة الأولي كالتحرير و القواعد الفرق فراجع قال في القواعد لو حملت غير الأمة عند المشتري من غير تصرف فالأقرب أن للمشتري الرد بالعيب السابق لأن الحمل زيادة انتهي و هذا بناء منه أن الحمل ليس عيبا في غير الأمة. و في الإيضاح أن هذا بناء علي قول الشيخ في كون الحمل تابعا للحامل في الانتقال ظاهر و أما عندنا فالأقوي ذلك لأنه كالثمرة المتجددة علي الشجرة- و كما لو أطارت الريح ثوبا للمشتري في الدار المبتاعة و الخيار له فلا يؤثر و يحتمل عدمه لحصول خطر ما و لنقص منافعها لا تقدر علي الحمل العظيم انتهي. و مما ذكرنا ظهر الوهم فيما نسب إلي الإيضاح من أن ما قربه في القواعد مبني علي قول الشيخ من دخول الحمل في بيع الحامل. نعم ذكر في جامع المقاصد أن ما ذكره المصنف إن تم فإنما يخرج علي قول الشيخ من كون المبيع في زمن الخيار ملكا للبائع بشرط تجدد الحمل في زمان الخيار و لعله فهم من العبارة رد الحامل مع حملها علي ما يتراءي من تعليله بقوله لأن الحمل زيادة يعني أن الحامل ردت إلي البائع مع الزيادة لا مع النقيصة لكن الظاهر من التعليل كونه تعليلا لعدم كون الحمل عيبا في غير الأمة و كيف كان فالأقوي في مسألة حدوث حمل الأمة عدم جواز الرد ما دام الحمل و ابتناء حكمها بعد الوضع و عدم النقص علي ما تقدم من أن زوال العيب الحادث يؤثر في جواز الرد أم لا. و أما حمل غير الأمة فقد عرفت أنه ليس عيبا موجبا للأرش لعدم الخطر فيه غالبا و عجزها عن تحمل بعض المشاق لا يوجب إلا فوات بعض المنافع الموجب للتخيير في الرد دون الأرش لكن لما كان المراد بالعيب الحادث المانع عن الرد ما يعم نقص الصفات غير الموجب للأرش و كان محققا هنا مضافا إلي نقص آخر و هو كون المبيع متضمنا لمال الغير لأن المفروض كون الحمل للمشتري اتجه الحكم بعدم جواز الرد حينئذ.

بل في التحرير لا نعلم فيه خلافا و نسبه في المسالك كما عن غيره إلي إطلاق الأصحاب لغلبتها فيهن فكانت بمنزلة الخلقة الأصلية و استدل عليه أيضا برواية سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب علي ما ادعاه المستدل: عن رجل باع جارية علي أنها بكر فلم يجدها كذلك قال لا ترد عليه و لا يجب عليه شي‌ء إنه قد يكون تذهب في حال مرض أو أمر يصيبها و في كلا الوجهين نظر ففي الأول ما عرفت سابقا من أن وجود الصفة في أغلب أفراد الطبيعة إنما يكشف عن كونها بمقتضي أصل وجودها المعبر عنه بالخلقة الأصلية إذا لم يكن مقتضي الخلقة معلوما في ما نحن فيه و إلا فمقتضي الغالب لا يقدم علي ما علم أنه مقتضي الخلقة الأصلية و علم كون النقص عنها موجبا لنقص المالية كما فيما نحن فيه خصوصا مع ما عرفت من إطلاق مرسلة السياري غاية ما يفيد الغلبة المذكورة هنا عدم تنزيل إطلاق العقد علي التزام سلامة المعقود عليه عن تلك الصفة الغالبة و لا يثبت الخيار بوجودها و إن كانت نقصا في الخلقة الأصلية. و أما رواية سماعة فلا دلالة لها علي المقصود- لتعليله ع عدم الرد مع اشتراط البكارة باحتمال ذهابها بعارض و قدح هذا الاحتمال إما لجريانه بعد قبض المشتري فلا يكون مضمونا علي البائع و إما لأن اشتراط البكارة كناية عن عدم وطء أحد لها فمجرد ثبوتها لا يوجب تخلف الشرط الموجب للخيار بل مقتضي تعليل عدم الرد بهذا الاحتمال أنه لو فرض عدمه لثبت الخيار فيعلم من ذلك كون البكارة صفة كمال طبيعي فعدمها نقص في أصل الطبيعة فيكون عيبا و كيف كان فالأقوي أن الثيبوبة عيب عرفا و شرعا إلا أنها لما غلبت علي الإماء لم يقتض إطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلك. و تظهر الثمرة فيما لو اشترط في متن العقد سلامة المبيع عن العيوب مطلقا أو اشترط خصوص البكارة فإنه يثبت بفقدها التخيير بين الرد و الأرش لوجود العيب و عدم المانع من تأثيره و مثله ما لو كان المبيع صغيرة أو كبيرة لم تكن الغالب علي صنفها الثيبوبة فإنه يثبت حكم العيب. و الحاصل أن غلبة الثيبوبة مانعة عن حكم العيب لا موضوعه فإذا وجد ما يمنع عن مقتضاها ثبت حكم العيب و لعل هذا هو مراد المشهور أيضا و يدل علي ذلك ما عرفت من العلامة رحمه الله في التحرير من نفي الخلاف في عدم كون الثيبوبة عيبا مع أنه في كتبه بل المشهور كما في الدروس علي ثبوت الأرش إذا اشترط البكارة- فلو لا أن الثيبوبة عيب لم يكن أرش في مجرد تخلف الشرط. نعم يمكن أن يقال إن مستندهم في ثبوت الأرش ورود النص بذلك فيما رواه في الكافي و التهذيب عن يونس: في رجل اشتري جارية علي أنها عذراء فلم يجدها عذراء قال يرد عليه فضل القيمة إذا علم أنه صادق ثم إنه نسب في التذكرة إلي أصحابنا عدم الرد بمقتضي رواية سماعة المتقدمة و أوله بما وجهنا به تلك الرواية.
و ذكر الشيخ في النهاية مضمون الرواية مع تعليلها الدال علي تأويلها و لو شرط الثيبوبة فبانت بكرا كان له الرد لأنه قد يقصد الثيب لغرض صحيح.

ذكر في التذكرة و القواعد من جملة العيوب عدم الختان في العبد الكبير لأنه يخاف عليه من ذلك و هو حسن علي تقدير تحقق الخوف علي وجه لا يرغب في بذل ما يبذل لغيره بإزائه و يلحق بذلك المملوك غير المجدور فإنه يخاف عليه لكثرة موت المماليك بالجدري- و مثل هذين و إن لم يكن نقصا في الخلقة الأصلية إلا أن عروض هذا النقص أعني الخوف مخالف لمقتضي ما عليه الأغلب في النوع أو الصنف و لو كان الكبير مجلوبا من بلاد الشرك فظاهر القواعد كون عدم الختان عيبا
المكاسب، ج‌3، ص 269
فيه مع الجهل دون العلم و هو غير مستقيم لأن العلم و الجهل بكونه مجلوبا لا يؤثر في كونه عيبا. نعم لما كان الغالب في المجلوب عدم الختان لم يكن إطلاق العقد الواقع عليه مع العلم بجلبه التزاما بسلامته من هذا العيب كما ذكرنا نظيره في الثيب و تظهر الثمرة هنا أيضا فيما لو اشترط الختان فظهر أغلف فيثبت الرد و الأرش فإخراج العلامة الثيبوبة و عدم الختان في الكبير المجلوب مع العلم بجلبه من العيوب لكونه رحمه الله في مقام عد العيوب الموجبة فعلا للخيار.

بحسب السن و المكان و غيرهما من الخصوصيات التي لها مدخلية في ذلك عيب ترد معه الجارية لأنه خروج عن المجري الطبيعي- و لقول الصادق ع: و قد سئل عن رجل اشتري جارية مدركة فلم تحض عنده حتي مضي لها ستة أشهر و ليس بها حمل قال إن كان مثلها تحيض و لم يكن ذلك من كبر فهذا عيب ترد منه و ليس التقييد بمضي ستة أشهر إلا في مورد السؤال فلا داعي إلي تقييد كونه عيبا بذلك كما في ظاهر بعض الكلمات ثم إن حمل الرواية علي صورة عدم التصرف في الجارية حتي بمثل قول المولي لها اسقني ماءا أو أغلق الباب في غاية البعد و ظاهر الحلي في السرائر عدم العمل بمضمون الرواية رأسا.

لأنه من أفحش العيوب و يدل عليه صحيحة أبي همام الآتية في عيوب السنة- لكن في رواية محمد بن قيس: أنه ليس في الإباق عهدة و يمكن حملها علي أنه ليس كعيوب السنة يكفي حدوثها بعد العقد كما يشهد قوله ع في رواية يونس: إن العهدة في الجنون و البرص سنة بل لا بد من ثبوت كونه كذلك عند البائع و إلا فحدوثه عند المشتري ليس في عهدة البائع و لا خلاف إذا ثبت وجوده عند البائع و هل يكفي المرة عنده أو يشترط الاعتياد قولان من الشك في كونه عيبا و الأقوي ذلك وفاقا لظاهر الشرائع و صريح التذكرة لكون ذلك بنفسه نقصا بحكم العرف و لا يشترط إباقه عند المشتري قطعا

يثبت به الرد و الأرش لكون ذلك خلاف ما عليه غالب أفراد الشي‌ء. و في رواية ميسر بن عبد العزيز قال: قلت لأبي عبد الله ع في الرجل يشتري زق زيت يجد فيه درديا قال إن كان يعلم أن الدردي يكون في الزيت فليس عليه أن يرده و إن لم يكن يعلم فله أن يرده نعم في رواية السكوني عن جعفر عن أبيه: إن عليا قضي في رجل اشتري من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربا فخاصمه إلي علي ع فقال له علي ع لك بكيل الرب سمنا فقال له الرجل إنما بعته منه حكرة فقال له علي ع إنما أشتري منك سمنا و لم يشتر منك ربا قال في الوافي يقال اشتري المتاع حكرة أي جملة و هذه الرواية بظاهرها مناف لحكم العيب من الرد و الأرش و توجيهها بما يطابق القواعد مشكل و ربما استشكل في أصل الحكم بصحة البيع لو كان كثيرا للجهل بمقدار المبيع و كفاية معرفة وزن السمن بظروفه خارجة بالإجماع كما تقدم أو مفروضة في صورة انضمام الظرف المفقود هنا لأن الدردي غير متمول و الأولي أن يقال إن وجود الدردي إن أفاد نقصا في الزيت من حيث الوصف- و إن أفضي بعد التخليص إلي نقص الكم نظير الغش في الذهب كان الزائد منه علي المعتاد عيبا و إن أفرط في الكثرة و لا إشكال في صحة البيع حينئذ لأن المبيع زيت و إن كان معيوبا. و عليه يحمل ما في التحرير من أن الدردي في الزيت و البذر عيب موجب للرد و الأرش- و إن لم يفد إلا نقصا في الكم- فإن باع ما في العكة بعد وزنها مع العكة و مشاهدة شي‌ء منه تكون أمارة علي باقيه و قال بعتك ما في هذه العكة من الزيت كل رطل بكذا فظهر امتزاجه بغيره غير الموجب لتعيبه فالظاهر صحة البيع و عدم ثبوت الخيار أصلا لأنه اشتري السمن الموجود في هذه العكة و لا يقدح الجهل بوزنه للعلم به مع الظرف و المفروض معرفة نوعه بملاحظة شي‌ء منها بفتح رأس العكة فلا عيب و لا تبعض صفقة إلا أن يقال إن إطلاق شراء ما في العكة من الزيت في قوة اشتراط كون ما عدا العكة سمنا فيلحق بما سيجي‌ء في الصورة الثالثة من اشتراط كونه بمقدار خاص و إن باعه بعد معرفة وزن المجموع بقوله بعتك ما في هذه العكة فتبين بعضه درديا صح البيع في الزيت مع خيار تبعض الصفقة قال في التحرير لو اشتري سمنا فوجد فيه غيره تخير بين الرد و أخذ ما وجده من السمن بنسبة الثمن و لو باع ما في العكة من الزيت علي أنه كذا و كذا رطلا فتبين نقصه عنه لوجود الدردي صح البيع و كان للمشتري خيار تخلف الوصف أو الجزء علي الخلاف المتقدم فيما لو باع الصبرة علي أنها كذا و كذا فظهر ناقصا و لو باعه مع مشاهدته ممزوجا بما لا يتمول بحيث لا يعلم قدر خصوص الزيت فالظاهر عدم صحة البيع و إن عرف وزن المجموع مع العكة لأن كفاية معرفة وزن الظرف و المظروف إنما هي من حيث الجهل الحاصل من اجتماعهما لا من انضمام مجهول آخر غير قابل للبيع كما لو علم بوزن مجموع الظرف و المظروف لكن علم بوجود صخرة في الزيت مجهولة الوزن.

و لكن يختص هذه الأربعة من بين العيوب بأنها لو حدثت إلي سنة من يوم العقد يثبت لأجلها التخيير بين الرد و الأرش هذا هو المشهور و يدل عليه ما استفيض عن مولانا أبي الحسن الرضا ع ففي رواية علي بن أسباط عنه: في حديث خيار الثلاثة أن أحداث السنة ترد بعد السنة قلت و ما أحداث السنة قال الجنون و الجذام و البرص و القرن فمن اشتري فحدث فيه هذه الأحداث فالحكم أن يرد علي صاحبه إلي تمام السنة من يوم اشتراه. و في رواية ابن فضال المحكية عن الخصال:
في أربعة أشياء خيار سنة الجنون و الجذام و القرن و البرص و في رواية أخري له عند ع قال: ترد الجارية من أربع خصال من الجنون و الجذام و البرص و القرن و الحدبة هكذا في التهذيب. و في الكافي القرن الحدبة إلا أنها تكون في الصدر تدخل الظهر و تخرج الصدر انتهي و مراده أن الحدب ليس خامسا لها لأن القرن يرجع إلي حدب في الفرج لكن المعروف أنه عظم في الفرج كالسن يمنع الوطي. و في الصحيح عن محمد بن علي- قيل و هو مجهول و احتمل بعض كونه الحلبي عنه ع قال: يرد المملوك من أحداث السنة من الجنون و البرص و القرن قال قلت و كيف يرد من أحداث فقال هذا أول السنة يعني المحرم فإذا اشتريت مملوكا فحدث
المكاسب، ج‌3، ص 270
فيه هذه الخصال ما بينك و بين ذي الحجة رددت علي صاحبه. و هذه الرواية لم يذكر فيها الجذام مع ورودها في مقام التحديد و الضبط لهذه الأمور فيمكن أن يدعي معارضتها لباقي الأخبار المتقدمة و من هنا استشكل المحقق الأردبيلي في الجذام و ليس التعارض من باب المطلق و المقيد كما ذكره في الحدائق ردا علي الأردبيلي رحمه الله إلا أن يريد أن التعارض يشبه تعارض المطلق و المقيد في وجوب العمل بما لا يجري فيه احتمال يجري في معارضه و هو هنا احتمال سهو الراوي في ترك ذكر الجذام فإنه أقرب الاحتمالات المتطرقة في ما نحن فيه و يمكن أن يكون الوجه في ترك الجذام في هذه الرواية انعتاقها علي المشتري بمجرد حدوث الجذام فلا معني للرد و حينئذ فيشكل الحكم بالرد في باقي الأخبار. و وجهه في المسالك بأن عتقه علي المشتري موقوف علي ظهور الجذام بالفعل و يكفي في العيب الموجب للخيار وجود مادته في نفس الأمر و إن لم يظهر فيكون سبب الخيار مقدما علي سبب العتق فإن فسخ انعتق علي البائع و إن أمضي انعتق علي المشتري. و فيه أولا أن ظاهر هذه الأخبار- أن سبب الخيار ظهور هذه الأمراض لأنه المعني بقوله فحدث فيه هذه الخصال ما بينك و بين ذي الحجة و لو لا ذلك لكفي وجود موادها في السنة و إن تأخر ظهورها عنها و لو بقليل بحيث يكشف عن وجود المادة قبل انقضاء السنة و هذا مما لا أظن أحدا يلتزمه مع أنه لو كان الموجب للخيار هي مواد هذه الأمراض كان ظهورها زيادة في العيب حادثة في يد المشتري فلتكن مانعة من الرد لعدم قيام المال بعينه حينئذ فيكون في التزام خروج هذه العيوب من عموم كون النقص الحادث مانعا عن الرد تخصيصا آخر للعمومات. و ثانيا أن سبق سبب الخيار لا يوجب عدم الانعتاق بطروء سببه بل ينبغي أن يكون الانعتاق القهري سببه مانعا شرعيا بمنزلة المانع العقلي عن الرد كالموت و لذا لو حدث الانعتاق بسبب آخر غير الجذام فلا أظن أحدا يلتزم عدم الانعتاق إلا بعد لزوم البيع خصوصا مع بناء العتق علي التغليب هذا و لكن رفع اليد عن هذه الأخبار الكثيرة المعتضدة بالشهرة المحققة و الإجماع المدعي في السرائر و الغنية مشكل فيمكن العمل بها في موردها أو الحكم من أجلها بأن تقدم سبب الخيار يوجب توقف الانعتاق علي إمضاء العقد و لو في غير المقام ثم لو فسخ المشتري فانعتاقه علي البائع موقوف علي دلالة الدليل علي عدم جواز تملك المجذوم لا أن جذام المملوك يوجب انعتاقه بحيث يظهر اختصاصه بحدوث الجذام في ملكه ثم إن زيادة القرن ليس في كلام الأكثر- فيظهر منهم العدم فنسبه المسالك الحكم في الأربعة إلي المشهور كأنه لاستظهار ذلك من ذكره في الدروس ساكتا عن الخلاف فيه. و عن التحرير نسبه إلي أبي علي و في مفتاح الكرامة أنه لم يظفر بقائل غير الشهيدين و أبي علي و من هنا تأمل المحقق الأردبيلي من عدم صحة الأخبار و فقد الانجبار ثم إن ظاهر إطلاق الأخبار علي وجه يبعد التقيد فيها شمول الحكم لصورة التصرف لكن المشهور تقيد الحكم بغيرها و نسب إليهم جواز الأرش قبل التصرف و تعينه بعده و الأخبار خالية عنه و كلاهما مشكل إلا أن الظن من كلمات بعض عدم الخلاف الصريح فيهما لكن كلام المفيد قدس سره مختص بالوطء و الشيخ و ابن زهرة لم يذكرا التصرف و لا الأرش. نعم ظاهر الحلي الإجماع علي تساويها مع سائر العيوب من هذه الجهة و أن هذه العيوب كسائر العيوب في كونها مضمونة إلا أن الفارق ضمان هذه إذا حدثت في السنة بعد القبض و انقضاء الخيار و لو ثبت أن أصل هذه الأمراض تكمن قبل سنة من ظهورها و ثبت أن أخذ الأرش للعيب الموجود قبل العقد أو القبض مطابق للقاعدة ثبت الأرش هنا بملاحظة التعيب بمادة هذه الأمراض الكامنة في المبيع لا بهذه الأمراض الظاهرة فيه قال في المقنعة و يرد العبد و الأمة من الجنون و الجذام و البرص ما بين ابتياعها و بين سنة واحدة و لا يردان بعد سنة و ذلك أن أصل هذه الأمراض يتقدم ظهورها بسنة و لا يتقدم بأزيد فإن وطئ المبتاع الأمة في هذه السنة لم يجز له ردها و كان له قيمته ما بينها صحيحة و سقيمه انتهي. و ظاهره أن نفس هذه الأمراض يتقدم بسنة و لذا أورد عليه في السرائر أن هذا موجب لانعتاق المملوك علي البائع فلا يصح البيع و يمكن أن يريد به ما ذكرنا من إرادة مواد هذه الأمراض

خاتمة في عيوب متفرقة
قال في التذكرة إن الكفر ليس عيبا في العبد و لا الجارية ثم استحسن قول بعض الشافعية بكونه عيبا في الجارية إذا منع الاستمتاع كالتمجس و التوثن دون التهود و التنصر و الأقوي كونه موجبا للرد في غير المجلوب و إن كان أصلا في المماليك إلا أن الغالب في غير المجلوب الإسلام فهو نقص موجب لتنفر الطباع عنه خصوصا بملاحظة نجاستهم المانعة عن كثير من الاستخدامات. نعم الظاهر عدم الأرش فيه لعدم صدق العيب عليه عرفا و عدم كونه نقصا أو زيادة أصل الخلقة و لو ظهرت الأمة محرمة علي المشتري برضاع أو نسب فالظاهر عدم الرد به لأنه لا يعد نقصا بالنوع و لا عبرة بخصوص المشتري و لو ظهر ممن ينعتق عليه فكذلك كما في التذكرة معللا بأنه ليس نقصا عند كل الناس و عدم نقص ماليته عند غيره. و في التذكرة لو ظهر أن البائع باعه وكالة أو ولاية أو وصاية أو أمانة ففي ثبوت الرد لخطر فساد النيابة احتمال. أقول الأقوي عدمه و كذا لو اشتري ما عليه أثر الوقف. نعم لو كان عليه أمارة قوية لم يبعد كونه موجبا للرد لقلة رغبة الناس في تملك مثله و تأثير ذلك في نقصان قيمته عن قيمة أصل الشي‌ء لو خلي و طبعه أثرا بينا. و ذكر في التذكرة أن الصيام و الإحرام و الاعتداد ليست عيوبا. أقول أما عدم إيجابها الأرش فلا إشكال فيه و أما عدم إيجابها الرد ففيه إشكال إذا فات بها الانتفاع في مدة طويلة فإنه لا ينقص عن ظهور المبيع مستأجرا. و قال أيضا إذا كان المملوك نماما أو ساحرا أو قاذفا للمحصنات أو شاربا للخمر أو مقامرا ففي كون هذه عيوبا إشكال أقربه العدم. و قال لو كان الرقيق رطب الكلام أو غليظ الصوت أو سيئ الأدب أو ولد زنا أو مغنيا أو حجاما أو أكولا أو زهيدا فلا رد و ترد الدابة بالزهادة
المكاسب، ج‌3، ص 271
و كون الأمة عقيما لا يوجب الرد لعدم القطع بتحققه فربما كان من الزوج أو لعارض انتهي. و مراده العارض الاتفاقي لا المرض العارضي قال في التذكرة في آخر ذكر موجبات الرد و الضابط أن الرد يثبت بكل ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو العين نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثال المبيع عدمه انتهي

و هو لغة كما في الصحاح و عن المصباح دية الجراحات و عن القاموس أنه الدية و يظهر من الأولين أنه في الأصل اسم للفساد و يطلق في كلام الفقهاء علي مال يؤخذ بدلا عن نقص مضمون في مال أو بدن و لم يقدر له في الشرع مقدر.

و عن حواشي الشهيد قدس سره أنه يطلق بالاشتراك اللفظي علي معان منها ما نحن فيه. و منها نقص القيمة لجناية الإنسان علي عبد غيره في غير المقدر الشرعي. و منها ثمن التالف المقدر شرعا بالجناية كقطع يد العبد. و منها أكثر الأمرين من المقدر الشرعي و الأرش و هو ما تلف بجناية الغاصب انتهي. و في جعل ذلك من الاشتراك اللفظي إشارة إلي أن هذا اللفظ قد اصطلح في خصوص كل من هذه المعاني عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعني اللغوي مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بين كل منها و بين الآخر فلا يكون مشتركا معنويا بينهما و لا حقيقة و مجازا فهي كلها منقولات عن المعني اللغوي بعلاقة الإطلاق و التقييد
. و ما ذكرناه في تعريف الأرش فهو كلي انتزاعي عن تلك المعاني كما يظهر بالتأمل و كيف كان فقد ظهر من تعريف الأرش أنه لا يثبت إلا مع ضمان النقص المذكور

و هو الأصل فإن كان مضمونا بقيمته كالمغصوب و المستام و شبههما و يسمي ضمان اليد كان النقص مضمونا بما يخصه من القيمة إذا وزعت علي الكل و إن كان مضمونا بعوض بمعني أن فواته يوجب عدم تملك عوضه المسمي في المعاوضة و يسمي ضمانه ضمان المعاوضة كان النقص مضمونا بما يخصه من العوض إذا وزع علي مجموع الناقص و المنقوص لا نفس قيمة العيب لأن الجزء تابع للكل في الضمان و لذا عرف جماعة الأرش في عيب المثمن فيما نحن فيه بأنه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة التفاوت بين الصحيح و المعيب إلي الصحيح و ذلك لأن ضمان تمام المبيع الصحيح علي البائع ضمان المعاوضة بمعني أن البائع ضامن لتسليم المبيع تاما إلي المشتري فإذا فاته تسليم بعضه ضمنه بمقدار ما يخصه من الثمن لا بقيمته. نعم ظاهر كلام جماعة من القدماء كأكثر النصوص يوهم إرادة قيمة العيب كلها إلا أنها محمولة علي الغالب من مساواة الثمن للقيمة السوقية للمبيع بقرينة ما فيها من أن البائع يرد علي المشتري و ظاهره كون المردود شيئا من الثمن الظاهر في عدم زيادته عليه بل في نقصانه فلو كان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علي الثمن في بعض الأوقات كما إذا اشتري جارية بدينارين و كان معيبها تسوي مائة و صحيحها تسوي أزيد فيلزم استحقاق مائة دينار فإذا لم يكن مثل هذا الفرد داخلا بقرينة عدم صدق الرد و الاسترجاع تعين كون هذا التعبير لأجل غلبة عدم استيعاب التفاوت للثمن فإذا بني الأمر علي ملاحظة الغلبة فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشياء من أهلها في أسواقها بقيمتها المتعارفة. و قد توهم بعض من لا تحصيل له أن العيب إذا كان في الثمن كان أرشه تمام التفاوت بين الصحيح و المعيب و منشأه ما يتراءي في الغالب من وقوع الثمن في الغالب نقدا غالبا مساويا لقيمة المبيع فإذا ظهر معيبا وجب تصحيحه ببذل تمام التفاوت و إلا فلو فرض أنه اشتري عبدا بجارية تسوي معيبها أضعاف قيمته فإنه لا يجب بذل نفس التفاوت بين صحيحها و معيبها قطعا و كيف كان فالظاهر أنه لا إشكال و لا خلاف في ذلك و إن كان المتراءي من الأخبار خلافه إلا أن التأمل فيها قاض بخلافه. نعم يشكل الأمر في المقام من جهة أخري- و هي أن مقتضي ضمان وصف الصحة بمقدار ما يخصه من الثمن لا بقيمته انفساخ العقد في ذلك المقدار لعدم مقابل له حين العقد كما شأن الجزء المفقود المبيع مع أنه لم يقل به أحد و يلزم من ذلك أيضا تعين أخذ الأرش من الثمن مع أن ظاهر جماعة عدم تعينه منه معللا بأنه غرامة. و توضيحه أن الأرش لتتميم المعيب حتي يصير مقابلا للثمن لا لتنقيص الثمن حتي يصير مقابلا للمعيب و لذا سمي أرشا كسائر الأروش المتداركة للنقائص فضمان العيب علي هذا الوجه خارج عن الضمانين المذكورين لأن ضمان المعاوضة يقتضي انفساخ المعاوضة بالنسبة إلي الفائت المضمون و مقابله إذ لا معني له غير ضمان الشي‌ء و أجزائه بعوضه المسمي و أجزائه و الضمان الآخر يقتضي ضمان الشي‌ء بقيمته الواقعية فلا أوثق من أن يقال إن مقتضي المعاوضة عرفا هو عدم مقابلة وصف الصحة بشي‌ء من الثمن لأنه أمر معني كسائر الأوصاف و لذا لو قابل المعيب بما هو أنقص منه قدرا حصل الربا من جهة صدق الزيادة و عدم عد العيب نقصا يتدارك بشي‌ء من مقابله إلا أن الدليل من النص و الإجماع دل علي ضمان هذا الوصف من بين الأوصاف و كونه في عهدة البائع بمعني وجوب تداركه بمقدار من الثمن يضاف إلي ما يقابل بأصل المبيع لأجل اتصافه بوصف الصحة فإن هذا الوصف كسائر الأوصاف و إن لم يقابله شي‌ء من الثمن لكن له مدخل في وجود مقدار الثمن و عدمه فإذا تعهده البائع كان للمشتري مطالبته بخروجه عن عهدته بإزاء ما كان يلاحظ الثمن لأجله و للمشتري أيضا إسقاط هذا الالتزام عنه

نعم يبقي الكلام في كون هذا الضمان المخالف للأصل بعين بعض الثمن- كما هو ظاهر تعريف الأرش في كلام بأنه جزء من الثمن أو بمقداره كما هو مختار العلامة في صريح التذكرة و ظاهر غيرها و الشهيدين في كتبهما وجهان تردد بينهما في جامع المقاصد و أقواهما الثاني لأصالة عدم تسلط المشتري علي شي‌ء من الثمن و براءة ذمة البائع من وجوب دفعه لأن المتيقن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارك الفائت الذي التزم وجوده في المبيع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدين علي زيادته علي الثمن لداعي وجود هذه الصفة لا في مقابلها مضافا إلي إطلاق قوله ع في روايتي حماد و عبد الملك:
أنه له أرش العيب و لا دليل علي وجوب كون التدارك بجزء من عين الثمن عدا ما يتراءي من ظاهر التعبير- في روايات أرش عن تدارك العيب برد التفاوت إلي المشتري الظاهر
المكاسب، ج‌3، ص 272
في كون المردود شيئا كان عنده أولا و هو بعض الثمن لكن التأمل التام يقضي بأن هذا التعبير وقع بملاحظة أن الغالب وصول الثمن إلي البائع و كونه من النقدين فالرد باعتبار النوع لا الشخص. و من ذلك ظهر أن قوله ع في رواية ابن سنان: و يوضع عنه من ثمنها بقدر العيب إن كان فيها محمول علي الغالب من كون الثمن كليا في ذمة المشتري فإذا اشتغلت ذمة البائع بالأرش حسب المشتري عند أداء الثمن ما في ذمته عليه ثم علي المختار من عدم تعينه من عين الثمن فالظاهر تعينه من النقدين لأنهما الأصل في ضمان المضمونات إلا أن يتراضي علي غيرهما من باب الوفاء أو المعاوضة. و استظهر المحقق الثاني من عبارة القواعد و التحرير بل الدروس عدم تعينه منهما حيث حكما في باب الصرف بأنه لو وجد عيب في أحد العوضين المتخالفين بعد التفرق جاز أخذ الأرش من غير النقدين و لم يجز منهما فاستشكل ذلك بأن الحقوق المالية إنما يرجع فيها النقدين فكيف الحق الثابت باعتبار نقصان في أحدهما و يمكن رفع هذا الإشكال بأن المضمون بالنقدين هي الأموال المتعينة المستقرة و الثابت هنا ليس مالا في الذمة و إلا بطل البيع فيما قابله من الصحيح- لعدم وصول عوضه قبل التفرق و إنما هو حق لو أعمله جاز له مطالبة المال فإذا اختار الأرش من غير النقدين ابتداء و رضي به الآخر فمختاره نفس الأرش لا عوض عنه. نعم للآخر الامتناع منه لعدم تعينه عليه كما أن لذي الخيار مطالبة النقدين في غير هذا المقام و إن لم يكن للآخر الامتناع حينئذ. و بالجملة فليس هنا شي‌ء معين ثابت في الذمة إلا أن دفع غير النقدين يتوقف علي رضا ذي الخيار و يكون نفس الأرش بخلاف دفع النقدين فإنه إذا اختير غيرهما لم يتعين للأرشية

ثم إنه قد تبين مما ذكرنا في معني الأرش أنه لا يكون إلا مقدارا مساويا لبعض الثمن و لا يعقل أن يكون مستغرقا له لأن المعيب إن لم يكن مما يتمول و يبذل في مقابلة شي‌ء من المال بطل بيعه و إلا فلا بد من أن يبقي له من الثمن قسط. نعم ربما يتصور ذلك فيما إذا حدث قبل القبض أو في زمان الخيار عيب يستغرق للقيمة مع بقاء الشي‌ء علي صفة التملك بناء علي أن مثل ذلك غير ملحق بالتلف في انفساخ العقد به بل يأخذ المشتري أرش العيب و هو هنا مقدار تمام الثمن لكن عدم إلحاقه بالتلف مشكل بناء علي أن العيب إذا كان مضمونا علي البائع بمقتضي قوله ع: إن حدث في الحيوان حدث فهو من مال البائع حتي ينقضي خياره كان هذا العيب كأنه حدث في ملك البائع و المفروض أنه إذا حدث مثل هذا في ملك البائع كان بيعه باطلا لعدم كونه متمولا يبذل بإزائه شي‌ء من المال فيجب الحكم بانفساخ العقد إذا حدث مثل هذا بعده مضمونا علي البائع إلا أن يمنع ذلك و أن ضمانه علي البائع بمعني الحكم بكون دركه عليه فهو بمنزلة الحادث قبل البيع في هذا الحكم لا مطلقا حتي ينفسخ العقد به و يرجع هذا الملك الموجود غير المتمول إلي البائع بل لو فرضنا حدوث العيب علي وجه أخرجه عن الملك فلا دليل علي إلحاقه بالتلف بل تبقي العين غير المملوكة حقا للمشتري و إن لم يكن ملكا له كالخمر المتخذ للتخليل و يأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشا لا من باب انفساخ العقد هذا إلا أن العلامة قدس سره في القواعد و التذكرة و التحرير و محكي النهاية يظهر منه الأرش المستوعب في العيب المتقدم علي العقد الذي ذكرنا أنه لا يعقل فيه استيعاب الأرش للثمن. قال في القواعد لو باع العبد الجاني خطاء ضمن أقل الأمرين علي رأي و الأرش علي رأي و صح البيع إن كان موسرا و إلا تخير المجني عليه و لو كان عمدا وقف علي إجازة المجني عليه و يضمن الأقل من الأرش و القيمة لا الثمن معها و للمشتري الفسخ مع الجهل فيرجع بالثمن أو الأرش فإن استوعب الجناية فالأرش ثمنه أيضا و إلا فقدر الأرش و لا يرجع لو كان عالما و له أن يفديه كالمالك و لا يرجع به عليه و لو اقتص منه فلا رد و له الأرش و هو نسبة تفاوت ما بين كونه جانيا و غير جان من الثمن انتهي. و ذكر في التذكرة هذه العبارة بعينها في باب العيوب و قال في أوائل البيع من التذكرة في مسألة بيع العبد الجاني و لو كان المولي معسرا لم يسقط حق المجني عليه من الرقبة ما لم يجز البيع أولا فإن البائع إنما يملك نقل حقه عن رقبته بفدائه و لا يحصل من ذمة المعسر فيبقي حق المجني عليه مقدما علي حق المشتري و يتخير المشتري الجاهل في الفسخ و يرجع بالثمن و به قال أحمد و بعض الشافعية أو مع الاستيعاب لأن أرش مثل هذا جميع ثمنه و إن لم يستوعب يرجع بقدر أرشه و لو كان عالما بتعلق الحق به فلا رجوع إلي أن قال و إن أوجبت الجناية قصاصا تخير المشتري الجاهل بين الأرش و الرد فإن اقتص منه احتمل تعين الأرش و هو قسط قيمة ما بينه جانيا و غير جان و لا يبطل البيع من أصله لأنه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن كالمريض و المرتد. و قال أبو حنيفة و الشافعي يرجع بجميع ثمنه لأن تلفه لأمر استحق عليه عند البائع فجري مجري إتلافه انتهي و قال في التحرير في بيع الجاني خطاء و لو كان السيد معسرا لم يسقط حق المجني عليه عن رقبة العبد و للمشتري الفسخ مع عدم علمه فإن فسخ رجع بالثمن و إن لم يفسخ و استوعبت الجناية قيمته و انتزعت يرجع المشتري بالثمن أيضا و إن لم تستوعب قيمته رجع بقدر الأرش و لو علم المشتري بتعلق الحق برقبة العبد لم يرجع بشي‌ء و لو اختار المشتري أن يفديه جاز و رجع به علي البائع مع الإذن و إلا فلا انتهي. قوله و انتزعت إما راجع إلي رقبة العبد أو إلي القيمة إذا باعه المجني عليه و أخذ قيمته و هذا القيد غير موجود في باقي عبارات العلامة في كتبه الثلاثة و كيف كان فالعبد المتعلق برقبته حق للمجني عليه يستوعب قيمته إما أن تكون له قيمة تبذل بإزائه أولا. و علي الأول فلا بد أن يبقي شي‌ء
من الثمن للبائع بإزائه فلا يرجع بجميع الثمن عليه و علي الثاني فينبغي بطلان البيع- و لو قيل إن انتزاعه عن ملك المشتري لحق كان عليه عند البائع يوجب غرامته علي البائع كان اللازم من ذلك مع بعده في نفسه أن يكون الحكم كذلك فيما لو اقتص من الجاني عمدا و قد عرفت من التذكرة و القواعد الحكم بقسط من الثمن فيه. و بالجملة فالمسألة محل تأمل و الله العالم.

فيؤخذ من البائع بنسبة ذلك التفاوت و إذا لم تكن القيمة معلومة فلا بد
المكاسب، ج‌3، ص 273
من الرجوع إلي العارف بها و هو قد يخبر عن القيمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل الخبرة منهم لهذا المبيع المعين أو لمثله في الصفات المقصودة كمن يخبر بأن هذه الحنطة أو مثلها يباع في السوق بكذا و هذا داخل في الشهادة يعتبر فيها جميع ما يعتبر في الشهادة علي سائر المحسوسات من العدالة و الإخبار عن الحس و التعدد و قد يخبر عن نظره و حدسه من جهة كثرة ممارسته أشباه هذا الشي‌ء و إن لم يتفق اطلاعه علي مقدار رغبة الناس في أمثاله و هذا يحتاج إلي الصفات السابقة و زيادة المعرفة و الخبرة بهذا الجنس و يقال له بهذا الاعتبار أهل الخبرة. و قد يخبر عن قيمته باعتبار خصوصيات في المبيع يعرفها هذا المخبر مع كون قيمته علي تقدير العلم بالخصوصيات واضحة كالصائغ العارف بأصناف الذهب و الفضة من حيث الجودة و الرداءة مع كون قيمة الجيد و الردي‌ء محفوظة عند الناس معروفة بينهم فقوله هذا قيمته كذا يريد به أنه من جنس قيمته كذا و هذا في الحقيقة لا يدخل في المقوم و كذا القسم الأول فمرادهم بالمقوم هو الثاني لكن الأظهر عدم التفرقة بين الأقسام من حيث اعتبار شروط القبول و إن احتمل في غير الأول الاكتفاء بالواحد- إما للزوم الحرج لو اعتبر التعدد و إما لاعتبار الظن في مثل ذلك مما انسد فيه باب العلم و يلزم من طرح قول العادل الواحد و الأخذ بالأقل لأصالة براءة ذمة البائع تضييع حق المشتري في أكثر المقامات و إما لعموم ما دل قبول قول العادل خرج منها ما كان من قبيل الشهادة كالقسم الأول دون ما كان من قبيل الفتوي كالثاني لكونه ناشئا عن حدس و اجتهاد و تتبع الأشباه و الأنظار و قياسه عليها حتي أنه يحكم لأجل ذلك بأنه ينبغي أن يبذل بإزائه كذا و كذا و إن لم يوجد راغب يبذل له ذلك ثم لو تعذر معرفة القيمة لفقد أهل الخبرة أو توقفهم ففي كفاية الظن أو الأخذ بالأقل وجهان و يحتمل ضعيفا الأخذ بالأكثر لعدم العلم بتدارك العيب المضمون إلا به.

فيحتمل تقديم بينة الأقل للأصل و بينة الأكثر لأنها مثبتة و القرعة لأنها لكل أمر مشتبه و الرجوع إلي الصلح لتشبث كل من المتبايعين بحجة شرعية ظاهرية و المورد غير قابل للحلف لجهل كل منهما بالواقع و تخيير الحاكم لامتناع الجمع و فقد المرجح

لكن الأقوي من الكل ما عليه المعظم من وجوب الجمع بينهما بقدر الإمكان- لأن كلا منهما حجة شرعية يلزم العمل به فإذا تعذر العمل به في تمام مضمونه وجب العمل به في بعضه- فإذا قوم أحدهما بعشرة فقد قوم كلا من نصفه بخمسة و إذا قوم الآخر بثمانية فقد قوم كلا من نصفه بأربعة فيعمل بكل منهما في نصف المبيع و قولاهما و إن كانا متعارضين في النصف أيضا كالكل فيلزم بما ذكر طرح كلا القولين في النصفين- إلا أن طرح قول كل منهما في النصف مع العمل به في النصف الآخر أولي في مقام امتثال أدلة العمل بكل بينة من طرح كليهما أو إحداهما رأسا و هذا معني قولهم إن الجمع بين الدليلين و العمل بكل منهما و لو من وجه أولي من طرح أحدهما رأسا و لذا جعل في تمهيد القواعد من فروع هذه القاعدة الحكم بالتنصيف فيما لو تعارضت البينتان في دار في يد رجلين يدعيهما كل منهما- بل ما نحن فيه أولي بمراعاة هذه القاعدة من الدليلين المتعارضين في أحكام الله تعالي لأن الأخذ بأحدهما كلية و ترك الآخر كذلك في التكاليف الشرعية الإلهية لا ينقص عن التبعيض من حيث مراعاة حق الله سبحانه لرجوع الكل إلي امتثال أمر الله سبحانه بخلاف مقام التكليف بإحقاق حقوق الناس فإن في التبعيض جمعا بين حقوق الناس و مراعاة للجميع و لو في الجملة و لعل هذا هو السر في عدم تخيير الحاكم عند تعارض أسباب حقوق الناس في شي‌ء من الموارد.
و قد يستشكل ما ذكرنا تارة بعدم التعارض بينهما عند التحقيق لأن مرجع بينة النفي إلي عدم وصول نظرها و حدسها إلي الزيادة فبينه الإثبات المدعية للزيادة سليمة- و أخري بأن الجمع فرع عدم اعتضاد إحدي البينتين بمرجح و أصالة البراءة هنا مرجحة للبينة الحاكمة بالأقل- و ثالثة بأن في الجمع مخالفة قطعية- و إن كان فيه موافقة قطعية- لكن التخيير الذي لا يكون فيه إلا مخالفة احتمالية أولي منه. و يندفع الأول بأن المفروض أن بينة النفي تشهد بالقطع علي نفي الزيادة واقعا و إن بذل الزائد في مقابل المبيع سفه. و يندفع الثاني بما قررناه في الأصول من أن الأصول الظاهرية لا تصير مرجحة للأدلة الاجتهادية- بل تصلح مرجعا في المسألة لو تساقط الدليلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فيهما لأجل التعارض كما في الظاهرين المتعارضين كالعامين من وجه المطابق أحدهما للأصل- و ما نحن فيه ليس من هذا القبيل. و الحاصل أن بينة الزيادة تثبت أمرا مخالفا للأصل و معارضتها بالأخري النافية لها لا يوجب سقوطها بالمرة لفقد المرجح فيجمع بين النفي و الإثبات بالنصفين. و يندفع الثالث بأن ترجيح الموافقة الاحتمالية غير المشتملة علي المخالفة القطعية علي الموافقة القطعية المشتملة عليها إنما هو في مقام الإطاعة و المعصية الراجعتين إلي الانقياد و التجري حيث إن ترك التجري أولي من تحصيل العلم بالانقياد بخلاف مقام إحقاق حقوق الناس فإن مراعاة الجميع أولي من إهمال أحدهما رأسا و إن اشتمل علي إعمال الآخر إذ ليس الحق فيها لواحد معين كما في حقوق الله سبحانه- ثم إن قاعدة الجمع حاكمة علي دليل القرعة- لأن المأمور به هو العمل بكل من الدليلين لا بالواقع المردد بينهما إذ قد يكون كلاهما مخالفا للواقع- فهما سببان مؤثران بحكم الشارع في حقوق الناس فيجب مراعاتها و إعمال أسبابها بقدر الإمكان إذ لا ينفع توفية حق واحد من إهمال حق الآخر رأسا علي النهج الذي ذكرنا من التنصيف في المبيع ثم إن المعروف في الجمع بين البينات الجمع بينهما في قيمتي الصحيح فيؤخذ من القيمتين للصحيح نصفهما- و من الثلث ثلثهما و من الأربع ربعهما و هكذا في المعيب ثم يلاحظ النسبة بين المأخوذ للصحيح و بين المأخوذ و يؤخذ بتلك النسبة فإذا كان إحدي قيمتي الصحيح اثني عشر و الأخري ستة و إحدي قيمتي المعيب أربعة و الأخري اثنين أخذ للصحيح تسعة و للمعيب ثلاثة و التفاوت بالثلثين فيكون الأرش ثلثي الثمن- . و يمكن أيضا علي وجه التنصيف فيما به التفاوت بين القيمتين بأن تعمل في نصفه
المكاسب، ج‌3، ص 274
بقول المثبت للزيادة و في نصفه الآخر بقول النافي فإذا قومه إحداهما باثني عشر و الأخري بثمانية أخذ في نصف الأربعة بقول المثبت و في نصفها الآخر بقول النافي جمعا بين حقي البائع و المشتري لكن الأظهر هو الجمع علي النهج الأول و يحتمل الجمع بطريق آخر- و هو أن يرجع إلي البينة في مقدار التفاوت- و يجمع بين البينات فيه من غير ملاحظة القيم- و هذا منسوب إلي الشهيد قدس سره علي ما في الروضة- و حاصله قد يتحد مع طريق المشهور كما في المثال المذكور فإن التفاوت بين الصحيح و المعيب علي قول كل من البينتين بالثلثين كما ذكرنا في الطريق الأول و قد يختلفان كما إذا كانت إحدي قيمتي الصحيح اثني عشر و الأخري ثمانية و قيمة المعيب علي الأول عشرة و علي الثاني خمسة فعلي الأول يؤخذ نصف مجموع قيمتي الصحيح- أعني العشرة- و نصف قيمتي المعيب و هو سبعة و نصف فالتفاوت بالربع فالأرش ربع الثمن- أعني ثلاثة من اثني عشر لو فرض الثمن اثني عشر. و علي الثاني يؤخذ التفاوت بين الصحيح و المعيب علي إحدي البينتين بالسدس. و علي الآخر ثلاثة أثمان و ينصف المجموع- أعني ستة و نصفا من اثني عشر جزء و يؤخذ نصفه و هو ثلاثة و ربع و قد كان في الأول ثلاثة و قد ينقص عن الأول- كما اتفقا علي أن قيمة المعيب ستة و قال إحداهما قيمة الصحيح ثمانية و قال الأخري عشرة. فعلي الأول يجمع القيمتان و يؤخذ نصفهما تسعة و نسبته إلي الستة بالثلث. و علي الثاني يكون التفاوت علي إحدي البينتين ربعا- .
و علي الأخري خمسين فيؤخذ نصف الربع و نصف الخمسين فيكون ثمنا و خمسا و هو ناقص عن الثلث بنصف خمس- .

توضيح هذا المقام أن الاختلاف إما أن يكون في الصحيح فقط مع اتفاقهما علي المعيب و إما أن يكون في المعيب فقط و إما أن يكون فيهما

فإن كان في الصحيح فقط كما في المثال الأخير- فالظاهر التفاوت بين الطريقين دائما لأنك قد عرفت أن الملحوظ علي طريق المشهور نسبة المعيب إلي مجموع نصفي قيمتي الصحيح- المجعول قيمة منتزعة- و علي الطريق الآخر نسبة المعيب إلي كل من القيمتين- المستلزمة لملاحظة أخذ نصفه مع نصف الآخر ليجمع بين البينتين في العمل. و المفروض في هذه الصورة أن نسبة المعيب- إلي مجموع نصفي قيمتي الصحيح التي هي طريقة المشهور مخالفة لنسبة نصفه إلي كل من النصفين لأن نسبة الكل إلي الكل تساوي نسبة نصفه إلي كل من نصفي ذلك الكل و هو الأربعة و النصف في المثال- لا إلي كل من النصفين المركب منهما ذلك الكل- كالأربعة و الخمسة- بل النصف المنسوب إلي أحد بعض المنسوب إليه كالأربعة نسبه مغايرة لنسبته إلي البعض الآخر أعني الخمسة و هكذا غيره من الأمثلة

و إن كان الاختلاف في المعيب فقط فالظاهر عدم التفاوت بين الطريقين أبدا لأن نسبة الصحيح إلي نصف مجموع قيمتي المعيب علي ما هو طريق المشهور مساوية لنسبة نصفه إلي نصف إحداهما- و نصفه الآخر إلي نصف الأخري- كما إذا اتفقا علي كون الصحيح اثني عشر- و قالت إحداهما المعيب ثمانية و قالت الأخري ستة فإن تفاوت السبعة و الاثني عشر الذي هو طريق المشهور مساو لنصف مجموع تفاوتي الثمانية مع الاثني عشر و الستة مع الاثني عشر لأن نسبة الأولين بالثلث و الآخرين بالنصف و نصفهما السدس و الربع و هذا بعينه تفاوت السبعة و الاثني عشر

و إن اختلفا في الصحيح و المعيب فإن اتحدت النسبة بين الصحيح و المعيب علي كلتا البينتين فيتحد الطريقان دائما كما إذا قومه إحداهما صحيحا باثني عشر و معيبا بستة و قومه الأخري صحيحا بستة و معيبا بثلاثة فإن نصف الصحيحين أعني التسعة- تفاوته مع نصف مجموع المعيبين و هو الأربعة و نصف- عين نصف تفاوتي الاثني عشر مع الستة و الستة مع الثلاثة- . و الحاصل أن كل صحيح ضعف المعيب فيلزمه كون نصف الصحيحين ضعف نصف المعيبين- و إن اختلفت النسبة فقد يختلف الطريقان و قد يتحدان. و قد تقدم مثالهما في أول المسألة- ثم إن الأظهر بل المتعين في المقام هو الطريق الثاني المنسوب إلي الشهيد قدس سره وفاقا للمحكي عن إيضاح النافع حيث ذكر أن طريق المشهور ليس بجيد و لم يذكر وجهه و يمكن إرجاع كلام الأكثر إليه كما سيجي‌ء و وجه تعين هذا الطريق أن أخذ القيمة من القيمتين علي طريق المشهور أو النسبة المتوسطة من النسبتين علي الطريق الثاني- . إما للجمع بين البينتين- بإعمال كل منهما في نصف العين كما ذكرنا- و إما لأجل أن ذلك توسط بينهما- لأجل الجمع بين الحقين- بتنصيف ما به التفاوت نفيا و إثباتا- علي النهج الذي ذكرناه أخيرا في الجمع بين البينتين كما يحكم بتنصيف الدرهم الباقي من الدرهمين المملوكين لشخصين إذا ضاع أحدهما المردد بينهما من عند الودعي- و لم تكن هنا بينة تشهد لأحدهما بالاختصاص بل و لا ادعي أحدهما اختصاصه بالدرهم الموجود فعلي الأول فاللازم و إن كان هو جمع نصفي قيمتي الصحيح و المعيب كما فعله المشهور- بأن يجمع الاثنا عشر و الثمانية المفروضتان قيمتين للصحيح في المثال المتقدم- و يؤخذ نصف إحداهما قيمة نصف المبيع صحيحا- و نصف الأخري قيمة للنصف الآخر منه- و لازم ذلك كون تمامه بعشرة- و يجمع قيمتا المعيب أعني العشرة و الخمسة و يؤخذ لكل نصف من المبيع المعيوب نصف من أحدهما و لازم ذلك كون تمام المبيع بسبعة و نصف- إلا أنه لا ينبغي ملاحظة نسبة المجموع من نصفي إحدي القيمتين أعني العشرة- إلي المجموع من نصف الأخري أعني سبعة و نصفا كما نسب إلي المشهور- لأنه إذا فرض لكل نصف من المبيع قيمة تغاير قيمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة إلي كل من النصفين صحيحا و معيبا و أخذ الأرش لكل نصف علي حسب تفاوت صحيحه و معيبه فالعشرة ليست قيمة لمجموع الصحيح إلا باعتبار أن نصفه مقوم بستة و نصفه الآخر بأربعة- و كذا السبعة و النصف ليست قيمة لمجموع المعيب إلا باعتبار أن نصفه مقوم بخمسة و نصفه الآخر باثنين و نصف- فلا وجه ل أخذ تفاوت ما بين مجموع العشرة و السبعة و النصف بل لا بد من أخذ تفاوت ما بين الأربعة- و الاثنين و نصف لنصف منه تفاوت ما بين الستة و الخمسة للنصف الآخر. و توهم أن حكم شراء شي‌ء تغاير قيمتا نصفيه حكم ما لو اشتري بالثمن الواحد مالين معيبين مختلفين في القيمة صحيحا و معيبا بأن اشتري عبدا و جارية باثني عشر فظهرا معيبين و العبد يسوي أربعة صحيحا و اثنين و نصف معيبا و الجارية تسوي ستة صحيحة و خمسة معيبة فإنه لا شك في أن اللازم في هذه الصورة ملاحظة مجموع قيمتي الصفقة صحيحة و معيبة أعني العشرة و السبعة و النصف- و أخذ التفاوت و هو الربع من الثمن و هو ثلاثة إذا فرض الثمن اثني عشر- كما هو طريق المشهور فيما نحن فيه- مدفوع بأن الثمن في المثال- لما كان موزعا
المكاسب، ج‌3، ص 275
علي العبد و الجارية بحسب قيمتهما- فإذا أخذ المشتري ربع الثمن أرشا فقد أخذ للعبد ثلاثة أثمان قيمته و للجارية سدسها كما هو الطريق المختار لأنه أخذ من مقابل الجارية أعني سبعة و خمسا سدسه و هو واحد و خمس و من مقابل العبد أعني أربعة و أربعة أخماس ثلاثة أثمان و هو واحد و أربعة أخماس فالثلاثة التي هي ربع الثمن- منطبق علي السدس و ثلاثة أثمان- بخلاف ما نحن فيه فإن المبذول في مقابل كل من النصفين المختلفين بالقيمة أمر واحد و هو نصف الثمن. فالمناسب لما نحن فيه فرض شراء كل من الجارية و العبد في المثال المفروض بثمن مساو للآخر بأن اشتري كلا منهما بنصف الاثني عشر في عقد واحد أو عقدين فلا يجوز حينئذ أخذ الربع من اثني عشر بل المتعين حينئذ أن يؤخذ من ستة الجارية سدس- و من ستة العبد اثنان و ربع- فيصير مجموع الأرش ثلاثة و ربعا و هو المأخوذ في المثال المتقدم علي الطريق الثاني. و قد ظهر مما ذكرنا أنه لا فرق بين شهادة البينات بالقيم أو شهادتهم بنفس النسبة بين الصحيح و المعيب و إن لم يذكروا القيم- هذا كله إذا كان مستند المشهور في أخذ القيمة الوسطي- العمل بكل من البينتين في جزء من المبيع و أما إذا كان المستند مجرد الجمع بين الحقين علي ما ذكرناه أخيرا بأن ينزل القيمة الزائدة و يرتفع الناقصة علي حد سواء فالمتعين الطريق الثاني أيضا- سواء شهدت البينتان بالقيمتين- أم شهدتا بنفس النسبة بين الصحيح و المعيب- أما إذا شهدتا بنفس التفاوت فلأنه إذا شهدت إحداهما بأن التفاوت بين الصحيح و المعيب بالسدس و هو الاثنان من اثني عشر- و شهدت الأخري بأنه بثلاثة أثمان- و هو الثلاثة من ثمانية- زدنا علي السدس ما ينقص من ثلاثة أثمان- و صار كل واحد من التفاوتين بعد التعديل سدسا و نصف سدس- و ثمنه و هو من الثمن المفروض اثنا عشر ثلاثة و ربع كما ذكرنا سابقا و إن شهدت البينتان بالقيمتين فمقتضي الجمع بين حقي البائع و المشتري في مقام إعطاء الأرش و أخذه- تعديل قيمتي كل من الصحيح و المعيب بالزيادة و النقصان بأخذ قيمة نسبته إلي المعيب- دون نسبة القيمة الزائدة و فوق نسبة الناقصة فيؤخذ من الاثني عشر و العشرة و من الثمانية و الخمسة قيمتان للصحيح و المعيب- نسبة إحداهما إلي الأخري يزيد علي السدس- بما ينقص من ثلاثة أثمان- فيؤخذ قيمتان يزيد صحيحهما علي المعيب بسدس و نصف سدس و ثمن سدس- و من هنا يمكن إرجاع كلام الأكثر إلي الطريق الثاني- بأن يريدوا من أوسط القيم المتعددة للصحيح و المعيب القيمة المتوسطة بين القيم لكل منهما- من حيث نسبتها إلي قيمة الآخر فيكون مرادهم من أخذ قيمتين للصحيح و المعيب- قيمة متوسطة من حيث نسبة إحداهما إلي الأخري بين أقوال جميع البينات المقومين للصحيح و الفاسد و ليس في كلام الأكثر أنه يجمع قيم الصحيح و ينتزع منها قيمة و كذلك قيم المعيب- ثم تنسب إحدي القيمتين المنتزعتين إلي الأخري- . قال في المقنعة فإن اختلف أهل الخبرة عمل علي أوسط القيم و نحوه في النهاية و في الشرائع حمل علي الأوسط. و بالجملة فكل من عبر بالأوسط يحتمل أن يريد الوسط من حيث النسبة لا من حيث العدد هذا مع أن المستند في الجميع هو ما ذكرنا من وجوب العمل بكل من البينتين في قيمة نصف المبيع. نعم لو لم تكن بينة أصلا لكن علمنا من الخارج- أن قيمة الصحيح إما هذا و إما ذاك و كذلك قيمة المعيب- و لم نقل حينئذ بالقرعة أو الأصل فاللازم الاستناد في التنصيف إلي الجمع بين الحقين علي هذا الوجه. و قد عرفت أن الجمع بتعديل التفاوت لأنه الحق دون خصوص القيمتين المحتملين و الله العالم

و هو بهذا المعني مصدر شرط فهو شارط للأمر الفلاني و ذلك الأمر مشروط و فلان مشروط له أو عليه. و في القاموس أنه إلزام الشي‌ء و التزامه في البيع و غيره و ظاهره كون استعماله في الإلزام الابتدائي مجازا أو غير صحيح لكن لا إشكال في صحته لوقوعه في الأخبار كثيرا مثل قوله ص في حكاية بيع بريرة: إن قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق. و قول أمير المؤمنين ص: في الرد علي مشترط عدم التزوج بامرأة أخري في النكاح إن شرط الله قبل شرطكم و قوله: ما الشرط في الحيوان قال ثلاثة أيام للمشتري قلت و في غيره قال هما بالخيار حتي يفترقا و قد أطلق علي النذر أو العهد أو الوعد في بعض أخبار الشرط في النكاح. و قد اعترف في الحدائق بأن إطلاق الشرط علي البيع كثير في الأخبار و أما دعوي كونه مجازا فيدفعها مضافا إلي أولوية الاشتراك المعنوي و إلي أن المتبادر من قوله شرط علي نفسه كذا ليس إلا مجرد الالتزام استدلال الإمام ع بالنبوي: المؤمنون عند شروطهم فيما تقدم من الخبر الذي أطلق فيه الشرط علي النذر أو العهد و مع ذلك فلا حجة فيما في القاموس مع تفرده به و لعله لم يلتفت إلي الاستعمالات التي ذكرناها و إلا لذكرها و لو بعنوان يشعر بمجازيتها ثم قد يتجوز في لفظ الشرط بهذا المعني فيطلق علي نفس المشروط كالخلق بمعني المخلوق فيراد به ما يلزمه الإنسان علي نفسه.

من دون ملاحظة أنه يلزم من وجوده الوجود أولا و هو بهذا المعني اسم جامد لا مصدر فليس فعلا و لا حدثا و اشتقاق المشروط منه ليس علي الأصل كالشارط و لذا ليسا بمتضايفين في الفعل و الانفعال بل الشارط هو الجاعل و المشروط هو ما جعل له الشرط كالمسبب بالكسر و الفتح المشتقين من السبب فعلم من ذلك أن الشرط في المعنيين نظير الأمر بمعني المصدر و بمعني الشي‌ء
و أما استعماله في السنة النحاة علي الجملة الواقعة عقيب أدوات الشرط فهو اصطلاح خاص مأخوذ من إفادة تلك الجملة لكون مضمونها شرطا بالمعني الثاني كما أن استعماله في السنة أهل المعقول و الأصول فيما يلزم من عدمه العدم و لا يلزم من وجوده الوجود مأخوذ من ذلك المعني إلا أنه أضيف إليه ما ذكر في اصطلاحهم مقابلا للسبب. فقد تلخص مما ذكرنا أن للشرط معنيين عرفيين و آخرين اصطلاحيين لا يحمل عليهما الإطلاقات العرفية بل هي مرددة بين الأولين فإن قامت قرينة علي إرادة المصدر تعين الأول أو علي إرادة الجامد تعين الثاني و إلا حصل الإجمال و ظهر أيضا أن المراد بالشرط في قولهم ص: المؤمنون عند شروطهم هو الشرط باعتبار كونه مصدرا إما مستعملا في معناه أعني إلزاما علي أنفسهم و إما مستعملا بمعني ملتزماتهم و إما بمعني جعل الشي‌ء شرطا بالمعني الثاني بمعني التزام عدم شي‌ء عند عدم آخر و سيجي‌ء الكلام في ذلك. و أما الشرط في قوله:
المكاسب، ج‌3، ص 276
ما الشرط في الحيوان قال ثلاثة أيام للمشتري قلت و أما الشرط في غيره قال البيعان بالخيار حتي يفترقا و قوله: الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري اشترط أو لم يشترط فيحتمل أن يراد به ما قرره الشارع و ألزمه علي المتبايعين أو أحدهما من التسلط علي الفسخ فيكون مصدرا بمعني المفعول فيكون المراد به نفس الخيار المحدود من الشارع و يحتمل أن يراد به الحكم الشرعي المقرر و هو ثبوت الخيار و علي كل تقدير ففي الإخبار عنه بقوله ثلاثة أيام مسامحة. نعم في بعض الأخبار في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام و لا يخفي توقفه علي التوجيه

و هي أمور قد وقع الكلام أو الخلاف فيها

فيخرج ما لا يقدر العاقد علي تسليمه إلي صاحبه سواء كان صفة لا يقدر العاقد علي تسليم العين موصوفا بها مثل صيرورة الزرع سنبلا و كون الأمة و الدابة تحمل في المستقبل أو تلد كذا أو كان عملا كجعل الزرع سنبلا و البسر تمرا كما مثل به في القواعد لكن الظاهر أن المراد به جعل الله الزرع و البسر سنبلا و تمرا و الغرض الاحتراز عن اشتراط فعل غير العاقد مما لا يكون تحت قدرته كأفعال الله سبحانه لا عن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط عليه لأن الإلزام و الالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلا أو عادة مما لا يرتكبه العقلاء و الاحتراز عن مثل الجمع بين الضدين أو الطيران في الهواء مما لا يرتكبه العقلاء و الإتيان بالقيد المخرج لذلك و الحكم عليه بعدم الجواز و الصحة بعيد عن شأن الفقهاء و لذا لم يتعرضوا لمثل ذلك في باب الإجارة و الجعالة مع أن اشتراط كون الفعل سائغا يغني عن اشتراط القدرة. نعم اشتراط تحقق فعل الغير الخارج عن اختيار المتعاقدين المحتمل وقوعه في المستقبل و ارتباط العقد به بحيث يكون التراضي منوطا به و واقعا عليه أمر صحيح عند العقلاء مطلوب لهم بل أولي بالاشتراط من الوصف الحالي غير المعلوم تحققه ككون العبد كاتبا و الحيوان حاملا و الغرض الاحتراز عن ذلك و يدل علي ما ذكرنا تعبير أكثرهم ببلوغ الزرع و البسر سنبلا و تمرا أو لصيرورتهما كذلك و تمثيلهم لغير المقدور بانعقاد الثمرة و إيناعها و حمل الدابة في ما بعد و وضع الحامل في وقت كذا و غير ذلك. و قال في القواعد- يجوز اشتراط ما يدخل تحت القدرة من منافع البائع دون غيره كجعل الزرع سنبلا و البسر تمرا قال الشهيد رحمه الله في محكي حواشيه علي القواعد إن المراد جعل الله الزرع سنبلا و البسر تمرا لأنا إنما نفرض فيما يجوز أن يتوهمه عاقل لامتناع ذلك من غير الإله جلت عظمته انتهي لكن قال في الشرائع و لا يجوز اشتراط ما لا يدخل في مقدوره كبيع الزرع علي أن يجعله سنبلا و الرطب علي أن يجعله تمرا انتهي. و نحوها عبارة التذكرة لكن لا بد من إرجاعها إلي ما ذكر إذ لا يتصور القصد من العاقل إلي الإلزام و الالتزام بهذا الممتنع العقلي اللهم إلا أن يراد إعمال مقدمات الجعل علي وجه توصل إليه مع التزام الإيصال فأسند إلي نفسه بهذا الاعتبار فافهم. و كيف كان فالوجه في اشتراط الشرط المذكور مضافا إلي عدم الخلاف فيه- عدم القدرة علي تسليمه بل و لا علي تسليم المبيع إذا أخذ متصفا به لأن تحقق مثل هذا الشرط بضرب من الاتفاق و لا يناط بإرادة المشروط عليه فيلزم الغرر في العقد لارتباطه بما لا وثوق بتحققه و لذا نفي الخلاف في الغنية عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استنادا علي عدم القدرة علي تسليم المبيع كما يظهر بالتأمل في آخر كلامه في هذه المسألة و لا ينقض ما ذكرنا بما لو اشترط وصفا حاليا لا يعلم تحققه في المبيع كاشتراط كونه كاتبا بالفعل أو حاملا للفرق بينهما بعد الإجماع بأن التزام وجود الصفة في الحال بناء علي وجود الوصف الحالي و لو لم يعلما به فاشتراط كتابة العبد المعين الخارجي بمنزلة توصيفه بها و بهذا المقدار يرتفع الغرر بخلاف ما سيتحقق في المستقبل فإن الارتباط به لا يدل علي البناء علي تحققه. و قد صرح العلامة فيما حكي عنه ببطلان اشتراط أن تكون الأمة تحمل في المستقبل لأنه غرر عرفا خلافا للمحكي عن الشيخ و القاضي فحكما بلزوم العقد مع تحقق الحمل و بجواز الفسخ إذا لم يتحقق و ظاهرهما كما استفاده في الدروس تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقق فيتحقق الخلاف في مسألة اعتبار القدرة في صحة الشرط. و يمكن توجيه كلام الشيخ بإرجاع اشتراط الحمل في المستقبل إلي اشتراط صفة حالية موجبة للحمل فعدمه كاشف عن فقدها و هذا الشرط و إن كان للتأمل في صحته مجال إلا أن إرادة هذا المعني يخرج اعتبار كون الشرط مما يدخل تحت القدرة عن الخلاف ثم إن عدم القدرة علي الشرط تارة لعدم مدخليته فيه أصلا كاشتراط أن الحامل تضع في شهر كذا و أخري لعدم استقلاله فيه كاشتراط بيع المبيع من زيد فإن المقدور هو الإيجاب فقط لا العقد المركب فإن أراد اشتراط المركب فالظاهر دخوله في اشتراط غير المقدور إلا أن العلامة قدس سره في التذكرة بعد جزمه بصحة اشتراط بيعه علي زيد قال لو اشترط بيعه علي زيد فامتنع زيد من شرائه احتمل ثبوت الخيار بين الفسخ و الإمضاء و العدم إذ تقديره بعه علي
زيد إن اشتراه انتهي و لا أعرف وجها للاحتمال الأول إذ علي تقدير إرادة اشتراط الإيجاب فقط قد حصل الشرط و علي تقدير اشتراط المجموع المركب ينبغي البطلان إلا أن يحمل علي صورة الوثوق بالاشتراء فالاشتراط النتيجة بناء علي حصولها بمجرد الإيجاب فاتفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذر الشرط و عليه يحمل قوله في التذكرة و لو اشترط علي البائع إقامة كفيل علي العهدة فلم يوجد أو امتنع المعين ثبت للمشتري الخيار انتهي.
و من أفراد غير المقدور ما لو شرط حصول غاية متوقفة شرعا علي سبب خاص بحيث يعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط كاشتراط كون امرأة مزوجة أو الزوجة مطلقة من غير أن يراد من ذلك إيجاد الأسباب أما لو أراد إيجاد الأسباب أو كان الشرط مما يكفي في تحققه نفس الاشتراط فلا إشكال و لو شك في حصوله بنفس الاشتراط كملكية عين خاصة فسيأتي الكلام فيه في حكم الشرط.

فلا يجوز اشتراط جعل العنب خمرا و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم و يدل عليه ما سيجي‌ء من قوله: المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا فإن الشرط إذا كان محرما
المكاسب، ج‌3، ص 277
كان اشتراطه و الالتزام به إحلالا للحرام و هذا واضح لا إشكال فيه.

و مثل له في الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات و قد صرح جماعة بأن اشتراط الكيل أو الوزن بمكيال معين أو ميزان معين من أفراد المتعارف لغو سواء في السلم و غيره. و في التذكرة لو شرط ما لا غرض للعقلاء فيه و لا يزيد به المالية فإنه لغو لا يوجب الخيار و الوجه في ذلك أن مثل ذلك لا يعد حقا للمشروط له حتي يتضرر بتعذره فيثبت له الخيار أو يعتني به الشارع فيوجب الوفاء به و يكون تركه ظلما فهو نظير عدم إمضاء الشارع لبذل المال علي ما فيه منفعة لا يعتد بها عند العقلاء و لو شك في تعلق غرض صحيح به حمل عليه- و من هنا اختار في التذكرة صحة اشتراط أن لا يأكل إلا الهريسة و لا يلبس إلا الخز و لو اشترط كون العبد كافرا ففي صحته أو لغويته قولان للشيخ و الحلي من تعلق الغرض المعتد به لجواز بيعه علي المسلم و الكافر و لاستغراق أوقاته بالخدمة و من أن الإسلام يعلو و لا يعلي عليه و الأغراض الدنيوية لا تعارض الأخروية و جزم بذلك في الدروس و بما قبله العلامة قدس سره.

فلو اشترط رقية حر أو توريث أجنبي كان فاسدا لأن مخالفة الكتاب و السنة لا يسوغهما شي‌ء. نعم قد يقوم احتمال تخصيص عموم الكتاب و السنة بأدلة الوفاء بل قد جوز بعض تخصيص عموم ما دل علي عدم جواز الشرط المخالف للكتاب و السنة لكنه مما لا يرتاب في ضعفه. و تفصيل الكلام في هذا المقام و بيان معني مخالفة الشرط للكتاب و السنة موقوف علي ذكر

ثم التعرض لمعناها فنقول إن الأخبار في هذا المعني مستفيضة بل متواترة معني. ففي النبوي المروي صحيحا عن أبي عبد الله ع: من اشترط شرطا سوي كتاب الله عز و جل فلا يجوز ذلك له و لا عليه و المذكور في كلام الشيخ و العلامة رحمه الله المروي من طريق العامة قوله ص في حكاية بريرة لما اشترتها عائشة و شرط مواليها عليها ولاءها ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله فما كان من شرط ليس في كتاب الله عز و جل فهو باطل قضاء الله أحق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق و في المروي موثقا عن أمير المؤمنين ع: من شرط لامرأته شرطا فليف به لها فإن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما و في صحيحة الحلبي: كل شرط خالف كتاب الله فهو مردود و في صحيحة ابن سنان: من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز و جل فلا يجوز له و لا يجوز علي الذي اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب الله و في صحيحته الأخري: المؤمنون عند شروطهم إلا كل شرط خالف كتاب الله عز و جل فلا يجوز و في رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر ع: في من تزوج امرأة و أصدقها و اشترطت عليه أن بيدها الجماع و الطلاق قال خالفت السنة و وليت حقا ليست أهلا له فقضي أن عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة و في معناها مرسلة ابن بكير عن أبي عبد الله ع و مرسلة مروان بن مسلم إلا أن فيهما عدم جواز هذا النكاح. و في رواية إبراهيم بن محرز قال قلت لأبي عبد الله ع رجل قال لامرأته أمرك بيدك فقال ع: إني يكون هذا و قد قال الله تعالي الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَي النِّساءِ و عن تفسير العياشي عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال: قضي أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل و شرط عليها و علي أهلها أن تزوج عليها أو هجرها أو أتي عليها سرية فهي طالق فقال ع شرط الله قبل شرطكم إن شاء وفي بشرطه و إن شاء أمسك امرأته و تزوج عليها و تسري و هجرها إن أتت بسبب ذلك قال الله تعالي فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْني وَ ثُلاثَ و قال أحل لكم ما ملكت أيمانكم وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ الآية

ثم الظاهر أن المراد بكتاب الله هو ما كتب الله علي عباده من أحكام الدين و أن بينه علي لسان رسوله ص فاشتراط ولاء المملوك لبائعه إنما جعل في النبوي مخالفا لكتاب الله بهذا المعني لكن ظاهر النبوي و إحدي صحيحتي ابن سنان- اشتراط موافقة كتاب الله في صحة الشرط و أن ما ليس فيه أو لا يوافقه فهو باطل

و لا يبعد أن يراد بالموافقة عدم المخالفة نظرا إلي موافقة ما لم يخالف كتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات غير المحرمة في النفس و المال فخياطة ثوب البائع مثلا موافق للكتاب بهذا المعني

ثم إن المتصف بمخالفة الكتاب- إما نفس المشروط و الملتزم ككون الأجنبي وارثا و عكسه و كون الحر أو ولده رقا و ثبوت الولاء لغير المعتق و نحو ذلك و إما أن يكون التزامه مثلا مجرد عدم التسري و التزوج علي المرأة ليس مخالفا للكتاب و إنما المخالف الالتزام به فإنه مخالف لإباحة التسري و التزوج الثابتة بالكتاب و قد يقال إن التزام ترك المباح لا ينافي إباحته فاشتراط ترك التزوج و التسري لا ينافي الكتاب فينحصر المراد في المعني الأول. و فيه أن ما ذكر لا يوجب الانحصار فإن التزام ترك المباح و إن لم يخالف الكتاب المبيح له إلا أن التزام فعل الحرام يخالف الكتاب المحرم له فيكفي هذا مصداقا لهذا المعني مع أن الرواية المتقدمة الدالة علي كون اشتراط ترك التزوج و التسري مخالفا للكتاب مستشهدا عليه بما دل من الكتاب علي إباحتهما كالصريحة في هذا المعني و ما سيجي‌ء من تأويل الرواية بعيد مع أن قوله ع في رواية إسحاق بن عمار: المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما ظاهر بل صريح في فعل الشارط فإنه الذي يرخص باشتراطه الحرام الشرعي و يمنع باشتراطه عن المباح الشرعي إذ المراد من التحريم و إلا حلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع و أصرح من ذلك كله المرسل المروي في الغنية: الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب أو سنة

ثم إن المراد بحكم الكتاب و السنة الذي يعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له هو ما ثبت علي وجه لا يقبل تغيره بالشرط لأجل تغير موضوعه بسبب الاشتراط.

و توضيح ذلك أن حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجردا من ملاحظة عنوان آخر طار عليه و لازم ذلك من عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكم آخر له إذا فرض عروض عنوان آخر لذلك الموضوع و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبات و المكروهات بل جميعها حيث إن تجويز الفعل و الترك إنما هو من حيث ذات الفعل فلا ينافي طرو عنوان يوجب المنع عن
المكاسب، ج‌3، ص 278
الفعل أو الترك كأكل اللحم فإن الشرع قد دل علي إباحته في نفسه بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف علي تركه أوامر الوالد بتركه أو عروض الوجوب له إذا صار مقدمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده

و قد يثبت له لا مع تجرده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكم آخر له و هذا نظير أغلب المحرمات و الواجبات فإن الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلق لا مقيد بحيثية تجرد الموضوع إلا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج فإذا فرض ورود حكم آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بد من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج

إذا عرفت هذا فنقول الشرط إذا ورد علي ما كان من قبيل الأول لم يكن الالتزام بذلك مخالفا للكتاب إذا المفروض أنه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب و السنة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به و إذا ورد علي ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفا للكتاب و السنة

و لكن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدمة من قبيل الأول كترك التزوج و ترك التسري فإنهما مباحان من حيث أنفسهما فلا ينافي ذلك لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة كالحلف و الشرط و أمر السيد و الوالد و حينئذ فيجب إما جعل ذلك الخبر كاشفا عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطرو عنوان التحريم لكن يبعده استشهاد الإمام لبطلان تلك الشروط بإباحة ذلك في القرآن و هو في معني إعطاء الضابطة لبطلان الشروط. و أما الحمل علي أن هذه الأفعال مما لا يجوز تعلق وقوع الطلاق عليها و أنها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط فالمخالف للكتاب هو ترتب طلاق المرأة إذ الكتاب دال علي إباحتها و أنها مما لا يترتب عليه حرج و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجية الرجل. و يشهد لهذا الحمل و إن بعد بعض الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام مثل رواية منصور بن يونس قال: قلت لأبي الحسن ع إن شريكا لي كان تحته امرأة فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها فقالت له المرأة لا و الله لا أتزوجك أبدا حتي يجعل الله لي عليك أن لا تطلقني و لا تتزوج علي قال و قد فعل قلت نعم جعلني الله فداك قال بئسما صنع ما كان يدري ما يقع في قلبه بالليل و النهار ثم قال أما الآن فقل له فليتم للمرأة شرطها فإن رسول الله ص قال المسلمون عند شروطهم فيمكن حمل رواية محمد بن قيس علي إرادة عدم سببيته للطلاق بحكم الشرط فتأمل.
ثم إنه لا إشكال فيما ذكرنا من انقسام الحكم الشرعي إلي القسمين المذكورين و أن المخالف للكتاب هو الشرط الوارد علي القسم الثاني لا الأول

فإن ما دل علي أنه لا يملك ولد حر قابل لأن يراد به عدم رقية ولد الحر بنفسه بمعني أن الولد ينعقد لو خلي و طبعه تابعا لأشرف الأبوين فلا ينافي جعله رقا بالشرط في ضمن عقد و أن يراد به أن ولد الحر لا يمكن أن يصير في الشريعة رقا فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للكتاب و السنة الدالين علي هذا الحكم.

فإن الظاهر الاتفاق علي عدم مشروعية اشتراطه في ضمن عقد آخر و عدم مشروعية اشتراط إرث أجنبي آخر في ضمن عقد مطلقا فيشكل الفرق حينئذ بين أفراد غير الوارث و بين أفراد العقود و جعل ما حكموا بجوازه مطلقا مطابقا للكتاب و ما منعوا عنه مخالفا إلا أن يدعي أن هذا الاشتراط مخالف للكتاب إلا في هذا المورد أو أن الشرط المخالف للكتاب ممنوع إلا في هذا المورد و لكن عرفت وهن الثاني و الأول يحتاج إلي تأمل.