بسم الله الرحمن الرحیم

الكتاب: كتاب البيع، تقريراً لبحث السيد المجدّد الشيرازي (قُدِّسَ سِرُّهُ) .

المؤلّف: العلّامة السيد إبراهيم الدامغاني (قُدِّسَ سِرُّهُ).

الناشر : مركز تراث سامراء.

المطبعة :

الطبعة: الأولى.

عدد النسخ: 1000 نسخة.

سنة الطباعة: 1441 ه- / 2020م.

رقم الإصدار: 41 .

رقم الإيداع في دار الكتب والوثائق ببغداد لسنة 2020م

:ISBN

جميع الحقوق محفوظة لمركز تراث سامراء.

محرر الرقمي:هادی میرزائی

ص: 2

ديوان الوقف الشرعي

العتبة العسكرية المقدسة

کتاب البیع

المشرفاوي

تقريرًا لبَحْثِ السَيِّدِ المُجَدد الشِيرَازِيّ (قُدِّسَ سِرُّهُ)

ت 1312ه

تألیف

العَلَامَة السيد إبراهيم الدامغانيّ (قُدِّسَ سِرُّهُ)

ت 1291ه

تحقيق

الشَيخ سَلَام مُحمَّد الناصِرِي

مُراجَعَة وتَدقِيق

مرکز تراث السامراء

ص: 3

ص: 4

ص: 6

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين وصلّى الله على محمد وآله الطاهرين.

وبعد : لقد قدّم الشيخ الأعظم للمعاهد العلمية، والحوزات الدينية خدمات جليلة، وترك آثاراً عظيمة، وفي طليعتها تراثه العلمي المميز، وخصوصاً كتابه القيّم (المكاسب)، الذي أصبح فيما بعد محوراً للدراسات الحوزوية العليا، ومحطّ أنظار كبار الفقهاء، فقد علّق وكتب عليه الحواشي معظمُ من تأخر عنه (1).

وقد ساهم بعض أساطين تلامذته بترسيخ منهجه في الحوزات العلمية وبثّه بين رواد العلم وطلاب المعرفة، وخصوصاً أولئك النفر الذين كان يصرّح الشيخ المرتضى بأنَّهم محطّ نظره و مورد اهتمامه في بحثه و درسه (2)، وعليهم كان يعلّق الآمال، وقد صدّقوا ظنه، وعلى رأسهم مجدّد الدين والمذهب السيد محمد حسن الشيرازي (رضی الله عنه).

ولذا أصبحت آراء هؤلاء الأساطين وأفكارهم محلّ اعتناء جميع من تأخر عنهم من الفقهاء، وخصوصاً في كتاب البيع والمعاملات؛ بسبب شحّة الأدلة غالباً في هكذا مباحث من جهة، وللأهمية القصوى لآراء الفقهاء من جهة أخرى، ولذا ذكر السيد الخوئي (قُدِّسَ سِرُّهُ)- وفي أكثر من دورة - في أصوله قائلاً : (قد شاهدنا بعض الأعاظم(3) يدعي القطع بالحكم من اتفاق الشيخ الأنصاري والسيد الشيرازي والميرزا محمد تقي الشيرازي (نور الله ضريحهم)؛ لاعتقاده شدة ورعهم، ودقة فكرهم) (4).

ص: 7

وبملاحظة ما ذكره السيد حسن صدر الدين الكاظمي (قُدِّسَ سِرُّهُ) من : (أنه وجده - أي السيد المجدّد - يوم ورد النجف الأشرف سنة 1288 هجرية سيد العلماء على الإطلاق، وتلامذته أفاضل العصر، يضرب به المثل في الدقة والتحقيق... إلى أن قال: وهو عند أهل التحقيق أفقه من شيخنا الأنصاري، بل أعلم من عامة العلماء المتأخرين)(1).

وقد تناول السيد الشيرازي (قُدِّسَ سِرُّهُ) في هذا البحث، مضافاً لكتاب البيع، بعض ما جرى إلحاقه به من المسائل المتعلقة بالرِّبا وبيع الصرف، ومسائل من خيار العيب، وخيار الحيوان وبيع الوقف، والولاية على اليتيم، وغيرها مما جرت العادة على تناوله ملحقاً بكتاب البيع.

وقد كُتبت هذه الأبحاث في النجف الأشرف قبل هجرة السيد المجدّد إلى سامرّاء؛ لأن المقرر ( طاب ثراه) قد توفى في سنة 1291ه- . ويبدو أن هذه المباحث هي آخر ما صدر من منبر السيد في النجف الأشرف وذلك لأن الشيخ هادي الطهراني يقول: (حضرت في سفري الأول إلى النجف بحث العلّامة الأنصاري. وحضرت بحث العلّامة ملا محمد الفاضل الإيرواني مدة ثمان سنين. والسفر الثاني كان بعد فوت الشيخ فتتلمذت على العلّامة الشيخ عبد الحسين شيخ العراقين، وكنت معه بسامرّاء أيام تعميره للمشهد الشريف(2). وفي السفر الثالث اشتغلت في الحائر بالبحث فكتب إليّ السيد الأستاذ الحاج ميرزا محمد حسن الشيرازي بكفايته لأمري؛ فحضرت في النجف بحثه في الخيارات ولاستصحاب إلى أن هاجر إلى سامرّاء) (3).

والمُقرِّر ( طاب ثراه) بالرغم مما وصف به من: (أنه حسن التحرير نقي التصنيف ذو غور ونابغية) (4)، إلَّا أنك تجد موارد عديدة من تقريره لا تخلو من ضعف في السبك أو خلل في الصياغة، ويبدو أن ذلك بسبب أسلوب السيد المجدّد؛ فقد نقل بعض تلامذة السيد الفشاركي (قُدِّسَ سِرُّهُ) صعوبة في فهم مرادات السيد قائلاً : ( وهذا ما لم نلمسه في درس أستاذنا السيد

ص: 8

محمد الطباطبائي الفشاركي، فكل تلميذ يفهم درسه بشكل لو أراد أن يقرره لآخر ، لكان مختلفاً تماماً عما يقرره التلميذ الآخر من نفس الدرس، بحيث لا مجال للجمع بين التقريرين بوجه أصلاً، شأنه شأن أستاذه السيد المجدّد الشيرازي (قُدِّسَ سِرُّهُ)، فهما سيان في هذه الجهة، ومن هنا فإن المولى علي الروزدري (طاب مرقده) لما كتب تقريرات الميرزا المجدّد (قُدِّسَ سِرُّهُ)- وهي خصوص مباحث الألفاظ -- لازم الميرزا في الدرس وخارجه، وكان إذا كتب شيئاً عنه عرضه عليه كي يباشره الميرزا ويزيد فيه وينقص ولا يختلف النقل عنه، ومع ذلك كله نجد المولى علي في تقريراته يستعين أحياناً لتوضيح مراد الميرزا بالعبارات الفارسية؛ كل ذلك لأن الميرزا لم يكن ذا بيان واضح بحيث يسهل تناوله وهضمه وفهمه كما هو في مجلس البحث) (1) .

وقد عمل المركز على نشر تراث السيد المجدّد سواء منه العسكري أم النجفي، مع مراعاة جودة الاختيار وندرة النسخ الخطية. وقد وفقنا الله تعالى لتحقيق وطبع جملة من أبحاثه ورسائله وإفاداته التي دونت بأقلام الأجلّاء من تلامذته وهي:

1 -« رسائل من إفادات السيد المجدّد الشيرازي» بقلم السيد محمد الأصفهاني الفشاركي، والسيد حسن الصدر الكاظمي.

2-«أحكام الجبائر» بقلم ثقة الإسلام السيد محمد الساروي.

3-« أحكام الخلل الواقع في الصلاة» بقلم الشيخ آقا رضا الهمداني صاحب (مصباح الفقيه).

4«- ذخيرة في دليل الانسداد»، بقلم الشيخ محمد كاظم الخراساني صاحب (الكفاية).

5-«مباحث من كتاب الطهارة».

6«- كتاب البيع ». وكلاهما بقلم السيد إبراهيم الدامغاني.

وجميع هذه الأبحاث تنشر لأول مرة، وذلك حرصاً من المركز على لفت عناية الفضلاء وأهل العلم إلى تراث حوزة سامرّاء وأعلامها، ولا سيما سيد الطائفة ومؤسس حوزة سامرّاء السيد محمد حسن الشيرازي (رضی الله عنه) ، ليكون هذا النشر مقدمة للاهتمام بتلك الحوزة المبدعة وبنتاج أعلامها الأفذاذ.

ص: 9

وفي الختام، أقدم شكري ووافر تقديري لجناب الأخ المحقق الشيخ سلام الناصري (حفظه الله تعالى)، وكذا الشكر للأعزة في شعبة التحقيق على ما بذلوه من جهد ممتاز، كما نجدّد شكرنا لمؤسسة كاشف الغطاء العامة لتعاونها الدائم وتوفير النسخة الوحيدة التي وقع عليها العمل، ونسأل المولى تبارك وتعالى أن يتقبل من الجميع، ويجعله لهم ولنا ذخراً يوم نلقاه ببركة الإمامين المظلومين العسكريين (علیهما السلام).

الأقل

كريم مسير

النجف الأشرف

23/ المحرم الحرام / 1441ه-

(ذكرى فاجعة سامراء )

ص: 10

ص: 12

بسم الله الرحمن الرحيم

المقدمة

اللّهُمَ صلَّ على خير الداعين إلى حقّك، وأفضل المنتجبين من أنبيائك، الذي بعثته رحمةً لكافة خلقك، محمد النبي الأمين، أفضل ما صليت على أحد من العالمين، وصلَّ على وصيّه بحقّ، وخليفته بصدق، قاضي دينه، والنائم على فراشه، یوم عزّ الناصر، وقلّ المُعين، علي بن أبي طالب وعلى سيدة نساء العالمين فاطمة الزهراء، التي يرضى الله تعالى لرضاها، ويغضب لغضبها، الموصوفة ب- ( أم أبيها) ، فحازت أفضل الشرف، ونالت أرفع الغرف، وعلى الأئمة التسعة المعصومين ، أنوار الدروب الحوالك، والعصمة من كلّ المهالك، المتمسك بنهجهم ناج من الضلالة، والآخذ بسيرتهم فائز برضا رب الجلالة، اللّهمّ وخص بالصلوات الزاكية، والبركات النامية، والتحيات المتوالية على الأمان في الأرض من أن تسيخ بأهلها، الذي نعيش بركات وجوده الشريف، الحجة ابن الحسن المهدي المنتظر، رزقنا الله في الدنيا رؤيته، والشرف بنصرته، والعزّة بخدمته، اللهم عجل له الفرج، وسهل له المخرج، آمين يا رب العالمين.

أمّا بعد.

فقد أولت شريعتنا الإسلامية السمحة اهتماماً بالغاً بالحياة الإنسانية، اجتماعيةً، كانت أم فرديةً، وأعطت مساحةً واسعة في التركيز على كيفية معاملة بني البشر بعضهم البعض، فرسمت لهم الحدود، وبينت لهم الطريق؛ لأنَّها الشريعة الكاملة الخاتمة، وتلبي جميع الاحتياجات البشرية، التي طرأت وستطرأ على الحياة الإنسانية، حتّى ورد عن صادق أهل بيت العصمة والنبوة (علیهم السلام) ما عن زرارة قال : سألت أبا عبد الله (علیه السلام)عن الحلال والحرام، فقال: «حلال محمد حلال أبداً إلى يوم القيامة، وحرامه حرام أبداً إلى يوم القيامة، لا يكون

ص: 13

غيره، ولا يجيء غيره » (1).

وحثت الشريعة الإسلامية على ممارسة التجارة والعمل بها، واكتساب المعايش؛ للغنى عما في أيدي الناس ، والعيش بعزّة وكرامة؛ حيث ورد عن أمير المؤمنين (علیه السلام): «اتجروا بارك الله لكم، فإني سمعت رسول الله (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) يقول : إنّ الرزق عشرة أجزاء: تسعة في التجارة، وواحد في غيرها» (2).

ولما كان هذا الحث الشديد، والترغيب الأكيد في مزاولة التجارة، لم تدع الشريعة موضوعاً إلا وشخّصت له أحكاماً واضحة بيّنة؛ لضرورة أن كلّ واقعة لا بدَّ لها من حكم، وأمرت المسلمين بضرورة التفقه في الدين، وتعلّم أحكام شريعة سيد المرسلين، كي يجتنبوا الحرام وينتهوا عنه، فورد في الفقيه عن أمير المؤمنين (علیه السلام) أنه قال: «من اتجر بغير علم ارتطم في الرِّبا، ثم ارتطم ، فلا يقعدن في السوق إلّا من يعقل الشراء والبيع »(3).

ويُعدُّ البيع واحداً من أهم الممارسات الاجتماعية، التي كانت - ولا زالت - مدار العناية والاهتمام بين الأفراد، بل بين الجماعات والدول فكثرت فيه الأسئلة، و دارت حوله النقاشات، قديماً وحديثاً، ونحن - كمتشرعة - نحتاج إلى هذه التقنينات التي وصلتنا من مشرّعي الإسلام (صلوات الله وسلامه عليهم)، فتناول علماؤنا الأعلام (رحم الله الماضين منهم وحفظ الباقين) الأدلة الواردة في باب البيع - وغيرها من الأبواب المختلفة - بالبحث والتمحيص، وبالمذاكرة والتدريس، والتفصيل، والاستنباط، والتقسيم، فكتبت البحوث المطوّلة والرسائل الموجزة.

وكتابنا هذا يعتبر من أهم هذه المساهمات، التي أدلت بدلوها في معين الشريعة الغراء، وهي بحوث الميرزا الإمام المجدّد السيد محمد حسن الشيرازي نزيل سامراء، المتوفى سنة 1312 ه-، حيث ألقاها على تلامذته في النجف الأشرف، فهذا من بركات وجوده، وغيض من فيض جوده، فكانت خير ما كُتب، من غير إطناب ممل، ولا اقتضاب مخلّ، ولم يقتصر

ص: 14

هذا الجهد الكبير من السيد المجدّد على كتاب البيع فقط، بل اشتمل على ثلاثة عشر مبحثاً في الأبواب الفقهية المختلفة، ذكرها سيدنا المجدّد في مجلس أبحاثه العلمية الدرسية، وهي:

1) كتاب البيع، ويعدّ صاحب الحظ الأوفر من هذه الأبحاث؛ حيث اشتمل على ثلث الكتاب تقريباً.

2) أبحاثٌ في الضميمة التي يتخلّص بها من الرِّبا.

3) أبحاثٌ فيما لو أوقع الشخص - سواءً أكان عالماً أم جاهلاً - معاملةً ربويةً، فهل يكون مكلّفاً بردّ المال إلى صاحبه، أو لا يكون مكلّفاً بذلك؟

4) أبحاثٌ في بيع الصرف.

5) أبحاثٌ في مسائل متفرّقة، عنونَها السيد المجدّد ب- (مسائل عشرون)، ولم يُكمل هذه المسائل، أو أن المقرر لم يوفق لتقريرها، والله تعالى العالم.

6) أبحاثٌ في خيار العيب.

7) أبحاثٌ في بيع الأواني الذهبية والفضية.

8) أبحاثٌ فيما لو أُكره المتبايعان أو اضطرا إلى التفرّق.

9)أبحاثٌ في خيار الحيوان.

10)أبحاثٌ في الولاية على اليتيم.

11)أبحاثٌ في شرائط العوضين.

12) أبحاثٌ في أقسام الأرضين وأحكامها.

13) أبحاثٌ في بيع الوقف.

وقُررت هذه المباحث الشريفة من قِبل أحد تلامذته، وهو العالم الجليل السيد إبراهيم الدامغاني (ت: 1291ه-)، ومما يلحظه القارئ وجود بعض المشاكل في السبك اللغوي تارة، وعدم مراعاة التذكير والتأنيث أخرى، فعمدنا إلى تعديلها مع التنويه والإشارة في الهامش.

ولا يفوتني أن أتقدم بالشكر الجزيل لجناب الأخ الفاضل السيد جواد الغريفي (دام عزّه) الذي كان له باكورة الاقتراح في الإقدام على هذا العمل، فله مني جزيل الثناء والتقدير.

والشكر موصول لجناب الأخ الفاضل الشيخ كريم مسير (دام عزه) المشرف على مركز تراث سامراء، الذي أتاح لي هذه الفرصة الكبيرة؛ كي أنال شرف إخراج هذا الجهد

ص: 15

الكبير للسيد المجدّد بنفض الغبار عن المخطوطات وإخراجها إلى النور، وأشكره ثانياً لمراجعته العلمية، ولما تجشمه من العناء في إطالة النظر ، وإجالة الفكر، ولما أبداه من متابعة العمل التحقيقي، الذي دام قرابة العامين - بسبب الانشغال بالدرس، والتدريس، و بعض الأعمال التحقيقية الأخرى (1)- فكان سهل العريكة، لين الجانب، منخفض الجناح، فله مني بالغ التقدير والاحترام، وكذلك أتقدم بالشكر الجزيل لجناب الأخ الشيخ أياد حميد الطائي (دام عزه) ، وجناب الأخ الشيخ جعفر الفتلاوي (دام عزه) ؛ لمراجعتها العلمية، وتدقيقها اللغوي لهذا العمل التحقيقي، ولم يقتصر هَمُّ الأول منهما على ذينك، بل كان كثير المتابعة والاهتمام على إخراج هذا العمل وإنجازه، فلهما مني خالص الدعاء والثناء، والشكر أيضاً للإخراج الفني الأخ مسلم المطوري (دامت توفيقاته).

وأدعو العلي القدير أن يحفظ القائمين على مركز تراث سامراء المبارك، التابع لعتبة الإمامين العسكريين (عليهما آلاف السلام والتحية)، الذي أخذ على عاتقه إحياء تراث علمائنا الأبرار، الذين كان لهم الدور الفاعل في المجال الفكري، والعقائدي، والتربوي، والروحي، والسياسي.

والذي أرجوه من قارئي الكريم أن يقيل بقلم التصحيح عثرتي، ويغفر بالتوجيه زلّتي، فإنّما العصمة لأهلها؛ فهذا مبلغ علمي، وغاية فهمي، مع قلة البضاعة، وتواضع الصناعة.

وفي الختام، أحمد الله تعالى حمداً كثيراً، لا ينقطع أبداً على هذه النعم المتوالية، أن وفقنا لخدمة تراث مذهب أهل بيت الرحمة (صلوات الله وسلامه عليهم).

سلام محمد الناصري

النجف الأشرف

في يوم الخميس لأربع مضين من شهر المحرم الحرام لسنة 1441ه-

الموافق ل- 4 أيلول لسنة 2019م

ص: 16

بسم الله الرحمن الرحيم

جرت العادة أن تذكر حياة المؤلّف في مقدمات الكتب المحققة، ولكن هناك خصوصية لمؤلّفنا السيد الإمام المجدّد الشيرازي (قدس الله سره الشريف)، حيث كتب عن حياته العالم الشهير، والبحّاثة النحرير، صاحب التأليف النافعة، والإفادات الرائعة، الشيخ محمد محسن، الشهير ب- (آقا بزرك الطهراني)، صاحب كتاب (الذريعة إلى تصانيف الشيعة) كتاباً سماه (هدية الرازي إلى المجدّد الشيرازي)، بالإضافة إلى الكتابات الكثيرة عن حياته، التي هي من الشهرة بمكان؛ فلأجله أعرضنا عن هذا التفصيل اكتفاءٌ بما تقدّم.

وأيضاً لم اتعرّض لذكر حياة المقرر (طاب ثراه)، وذلك اعتماداً على ما ورد في مقدمة كتاب (مباحث من كتاب الطهارة ) من إفادات السيد المجدّد الشيرازي ، تقرير السيد إبراهيم الدامغاني (1). وبقيت هنا أمور، وهي:

أولاً: نسبة الكتاب إلى المؤلّف.

ثانياً: وصف المخطوط.

ثالثاً: عملنا في التحقيق.

أمّا نسبة الكتاب إلى السيد المجدّد فقد ذكر ذلك الآقا بزرك الطهراني في الذريعة حيث قال: (كتاب البيع الاستدلالي المبسوط مع بعض العبادات في مجلد كبير، للسيد إبراهيم الدامغاني، المتوفى في النجف سنة 1291ه-، كان من قدماء تلاميذ السيد المجدّد ميرزا محمد حسن الشيرازي في النجف سنين، وألّف هذا الكتاب من تقرير بحث أستاده المذكور)(2). كما يدل عليه ما ذكره السيد حسن الصدر (رحمه الله ) في أوّل المخطوط بقوله : (بسم الله الرحمن الرحيم ،هذا مجلّد من تقرير درس سيدنا الأستاذ العلّامة (قُدِّسَ سِرُّهُ) حجة الإسلام الميرزا، جمعها وألّفها السيد إبراهيم الدامغاني (رحمه الله )، وقد أمرت بنسخها عن خطه، لكني لم أقابلها(3) بعد. الأحقر حسن صدر الدين الموسوي العاملي الكاظمي).

ص: 17

وأمّا وصف المخطوط..

هي نسخة وحيدة حصل عليها المركز من مؤسسة كاشف الغطاء محفوظة لديهم برقم(3585) وهي مصورة عن نسخة السيد حسن صدر الدين الكاظمي المرقمة (AS75) وعليها مقابلة، كما أن بعض عناوينها كتبت بخط السيد حسن (قُدِّسَ سِرُّهُ). وقد جعلناها بين هلالين.

1) يتكون المخطوط من 309 صفحة تقريباً، وكل صفحة تحتوي على ثمانية عشر سطراً تقريباً، وفي كل سطر عشر كلمات تقريباً.

2)خطها جيد مقروء.

3)خالية من التلف، والتآكل، والخرم.

4)يوجد في بعض سطورها بياض لكلمة أو اثنتين.

5) لم تكمل مباحثَها يدُ ناسخها.

أمّا عملنا في التحقيق، فهو :

1)مقابلة الكلمات المنضدة مع المخطوط وضبط النص، وتقطيعه، ووضع علامات الترقيم.

2) قمنا بوضع عناوين للمباحث المطروحة، وجعلناها بين قوسين معقوفتين([]).

3) جعلنا العناوين التي كتبت بخط السيد حسن الصدر بين قوسين هلالين () لبعض المباحث المذكورة في الرسالة، كما أن له بعض التعليقات القليلة ادرجناها في الهامش.

4) تخريج الآيات القرآنية الكريمة والأحاديث عن المعصومين (علیهم السلام)، ووضعنا كلام المعصومين (علیهم السلام) بين قوسين محدبين بوضع (بولد)، فيما لو كان النقل بالنص، ومن دونه - البولد - لو كان النقل بالمعنى مع كتابة كلمة ينظر في الهامش ؛ إشارة إلى النقل المعنوي.

5) اقتصرنا في تخريج الأحاديث الشريفة على المصادر الأساسية فقط - في الأعم الأغلب - كالكافي لثقة الإسلام الكليني، ومن لا يحضره الفقيه للصدوق، والتهذيبين لشيخ الطائفة (قدس الله تعالى أسرار الجميع).

6) تخريج الآراء الفقهية المنسوبة لأصحابها من علماء الفريقين.

7) تفسير الكلمات الغريبة.

8) وضعنا الكلمات التي نعتقد كونها الأنسب، أو الصحيح ذكرها، بين قوسين معقوفتين في المتن، وجعلنا كلمة المخطوط في الهامش ؛لاستقامة السياق وسلامته.

9) وضع قائمة بالمصادر والمراجع التي اعتمدنا عليها في التحقيق.

ص: 18

الصورة

صورة ما كتبه السيد حسن صدر الدين الكاظمي على هذه النسخة.

ص: 19

الصورة

صورة الصفحة الأولى من المخطوط

ص: 20

الصورة

صورة الصفحة الأخيرة من المخطوط

ص: 21

ص: 22

ديوان الوقف الشرعي

العتبة العسكرية المقدسة

کتاب البیع

المشرفاوي

تقريرًا لبَحْثِ السَيِّدِ المُجَدد الشِيرَازِيّ (قُدِّسَ سِرُّهُ)

ت 1312ه-

تألیف

العَلَامَة السيد إبراهيم الدامغانيّ (قُدِّسَ سِرُّهُ)

ت 1291ه-

تحقيق

الشَيخ سَلَام مُحمَّد الناصِرِي

مُراجَعَة وتَدقِيق

مرکز تراث السامراء

ص: 23

ص: 24

استفيد الشرائط والتقييد بها من الخارج.

ولا يتفاوت فيما ذكرنا كون اللفظ موضوعاً للصحيح أو للأعم؛ إذ يكون له في اللغة والعرف معنى صحيح ومعنى فاسد، وتفصيله يأتي إن شاء الله (1).

على ما يظهر ذلك من كلام بعض أهل اللغة كصاحب المصباح(1).

لكن الظاهر أنَّ الظاهر (2) من البيع ليس هو مطلق التمليك بالعوض حتّى يشمل مطلق المعاوضة، بل هو عبارة عن تمليك شيءٍ بشيءٍ آخر على أن يكون الآخر قيمة له، وفرعاً له، ويكون الشيء الأول مأخوذاً على نحو الأصالة، والآخر على وجه التبعية.

فالمقصود من البيع حقيقةً تقوّم الشيء، وجعل الآخر وأخذه على وجه البيعية والثمنية، كما أنَّ الشراء - أيضاً - تمليك، لكن على وجه الثمنية والقيميّة، كما هو الظاهر من لفظ (الباء) المأخوذ في التعريف، كما يظهر من قول بعض - في مقام تعيين المشتري في بيع الحيوان بالحيوان-: إنّ المشتري ما يكون مالكاً لما يكون مدخولاً لكلمة (باء)(3).

ثم إنّه هل يمكن تعقّل مفهوم عام يشمل البيع وغيره حتّى تكون المعاوضة مطلقة، ولا يتعلّق الغرض بكون أحدها أصلاً والآخر قيمة وفرعاً، بل تعلّق الغرض بمعاوضتهما على حدٍّ سواء، حتّى أنه لو لم يذكر (الباء) أيضاً، ولا يكون أحدهما مُقدَّماً في القول على الآخر حتّى يُقال: إنّ كلاً من (الباء) أو التقديم يعيّن كون المدخول فرعاً وغيره أصلاً، فكذا المقدَّم مبيعاً، بأن وكّلا شخصاً آخر بإجراء صيغة المعاوضة بين اثنين، فيقول الوكيل: جعلت التعويض بين الكتاب وكتاب آخر. فيكون مشكوكاً في دخوله في إحدى المعاوضات، أو يلحق بالبيع؛ لكونه الأصل في المعاوضات؟

والظاهر تعقّل ذلك المفهوم المطلق.

ص: 27

والمشتري.

وكذا ظهر - أيضاً - فساد كلام من فسّره بالانتقال(1)، من وجهين أيضاً:

الأول: إنَّه من أفعال البائع، وليس الانتقال كذلك، بل هو الأثر الحاصل من العقد.

والثاني: إنَّه - أيضاً - قائم بشخصين، بمعنى : إنّه أثرُ فعلهما، وإلا فليس قائماً بهما.

ولما ذكرنا من كونه من مقولة المعنى، وفعلاً متعلّقاً بالبائع، عَدَلَ المحقق الكركي في شرحه على القواعد إلى أنّه : نَقْلُ الملكِ من مالك إلى غيره بصفة مخصوصة (2).

فالمحقق المذكور وإن أصاب في جعله من مقولة المعنى، الذي يكون متعلّقاً بالبائع، لكن أخطأ من وجهين :

الأول: إنَّ النقل ليس مرادفاً؛ إذ هو نقل الشيء من مكان إلى مكان آخر، وهذا مفهوم غير مفهوم البيع؛ إذ هو التمليك، وإن كان لازمه النقل في نقل الأعيان.

والثاني: عدم تحقق مفهوم النقل في بيع الكلّي، الذي لم يكن البائع مالكاً له بالفعل؛ إذ ليس عند البائع شيء موجود، بل هو معدوم فعلاً، والنقل إنّما هو في الموجود، خصوصاً مع قوله: (من مالك)؛ إذ هو ظاهر في المالك الفعلي، ولا يرد ذلك على كونه بمعنى التمليك؛ إذ لا يلزم فيه وجود الشيء فعلاً، بل يُمَلِّكُ البائع المشتري ثمن الكلي على عهدته وذمّته.

وإن قلت: إنَّ المراد بالنقل، هو النقل على تقدير الوجود مع التمليك فعلاً، فيرد عليه المحذور الأول.

ص: 29

إلا في البيع الذي يكون مقترناً بالقبول وجميع الشرائط، وهو ليس معنى البيع، بل البيع عبارة عن نفس إنشاء التمليك، سواء تعقبه القبول والشرائط الأخر أم لا.

فحينئذٍ، فاللّازم تفسيره بإنشاء التمليك؛ إذ البائع ينشئ التمليك، لكن يترتب عليه الملكيّة في بعض الأوقات... (1).

الإطلاقات الدالة على حصول الملكيّة مطلقاً، واللزوم مطلقاً.

فمقتضى ما ذكرنا عدم اعتبار شيء في حصول الملكيّة واللزوم من اللفظ المخصوص، بل مطلق اللفظ كما يدل عليه بعضها كالأول ،والثالث، والاحتمال الأول والثاني من الثالث ولا مانع من مقتضى الإطلاق إلا الخبر الذي ذكرنا سابقاً(1)، وقد عرفت حاله.

وقيام الإجماع على اعتبار اللفظ المخصوص في اللزوم، وهو - أيضاً - ممنوع أشدّ المنع، بل لو سلّم الإجماع فإنّما هو على اعتبار مطلق اللفظ في اللزوم؛ لعدم الدليل على رفع اليد عن مقتضى أصالة اللزوم إلا بهذا القدر، فحينئذٍ فلا ثمرة لنا من التكلّم في الصيغة الخاصة وشروطها.

نعم، لو ادُّعي إجماع على اعتبار الصيغ الخاصة، فإن كان له قادح فلا يثبت به شيء، وأمّا لو لم يكن له قادحٌ من دعوى خلافه، فيؤخذ به، فحينئذٍ نتكلّم في الصيغ والشروط المعتبرة فيها على سبيل المماشاة إجمالاً .

لكن الإجماع على اعتبار اللفظ أو الصيغة الخاصة في اللزوم، إنما هو عند التمكن منه والقدرة عليه، وأمّا في صورة العجز عنه فلا يشترط إجماعاً (2)، كالأخرس، فتقوم إشارته مقام اللفظ في كونه لازماً.

ص: 32

القريبة، لكن الذي يظهر من جماعة (1) وقوعه بالمجازات القريبة، وأمّا المجازات البعيدة التي يكون قرينتها غير اللفظ ، فالظاهر قيام الإجماع (2) على عدم اعتبارها.

وأمّا الألفاظ التي تكون ظاهرة في المعاملة في العرف - ولو كانت من الألفاظ المجازيّة، التي يكون قرينتها اللفظ - فالظاهر وقوع العقد بها، كما يظهر من كلمات العلماء (3) في أبواب العقود، فاشتراط الحقيقة مطلقاً مُشْكِل

نعم، لا بُدَّ من صراحة اللفظ في المعاملة ولو بالقرينة اللفظيّة.

وكذا اشتراط أن يكون اللفظ من الألفاظ الواردة في الكتاب والسنة، وما استعملت في لسان الشارع والأئمة[علیهم السلام] في المعاملة الخاصة ؛ لكون الألفاظ توقيفية، لا بُدَّ من ورودها من صاحب الشرع، هو في محلّ المنع؛ إذ الإطلاقات ثابتة، ولم يرد مقيد إلا على اعتبار اللفظ، غاية الأمر عدم كونه من المجازات البعيدة، وما لم يكن له ظهور في المعاملة الخاصة في العرف، وأمّا تقييدها بأزيد منه [ف-] محتاج إلى الدليل، مع أنه قد عبّر في الكتاب والسنة عن بعض العقود والإيقاعات بألفاظ لم يقع بها إجماعاً (4) ، مثل التعبير عن الطلاق بالتسريح في قوله تعالى: « أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ » (5)، ومثل التعبير عن نقل المنفعة بالبيع، مثل: بيع سكنى الدار، وخدمة العبد، مع أنه لم يقع الطلاق والإجارة بهما .

فالظاهر عدم اشتراط أزيد مما ذكرنا؛ لعدم الدليل على غيره، وتعليلاتهم - أيضاً - لا تدل على الأزيد.

ص: 36

والتمسك بأصالة عدم النقل لإثبات الزائد لا وجه له بعد ما سمعت من الإطلاقات، هذا بالنسبة إلى المادة.

38

النكاح من القبول بلفظ : (الأمر) في حكاية سهل(1).

لكن مع ذلك مخالفة المشهور مشكلٌ، خصوصاً مع دعوى العلّامة (2) الإجماع عليه، وعدم خلاف مُعْتَدٍ به في البين في خصوص البيع.

ورُدَّ :إِنّه سهل مع عدم تماميته، وقبوله في باب النكاح لا يمكن القياس عليه، مع أنه يمكن دعوى (3) عدم الصراحة في الإنشاء في المستقبل والحال؛ إذ الأول أشبه بالوعد، والثاني بالاستدعاء.

تأخر الإيجاب؛ لأنّ القبول تابع للإيجاب، وتارةً أخرى بأنّ الأصل عدم النقل، وعدم الدليل على حصول النقل مع التأخر ؛ لأنّ المتعارف هو تقديم الإيجاب، فينصرف إليه، وكذا إطلاق البيع والتجارة ينصرف إليه، وتارةً أخرى بالإجماع.

لكن المحكي عن جماعة عدم اللزوم، حتّى أنّه يظهر من الشيخ في المبسوط في باب نکاحه عدم الخلاف في صحة البيع مع تقديم القبول (1)، ولعلّه؛ للإطلاقات، وفحوى الأخبار الواردة في باب النكاح، فدعوى الإجماع على لزوم التقديم - حينئذٍ - موهونة بمصير جماعة كثيرة على الخلاف كالعلّامة(2)، والشهيدين (3)، وغيرهما (4).

وكذا التعليل بعدم تعقّل القبول إلا بعد تحقّق الإيجاب لا يظهر له وجه؛ لأنّ القبول هو الرِّضا بالفعل الصادر من الآخر، أو ما يصدر.

وكذا دعوى الانصراف موهونة:

أولاً بعدم التعارف، الذي يكون موجباً للانصراف.

وثانياً: إنّ الانصراف إنّما هو في الإطلاق والعموم الحكمي، لا في العموم الوضعي، كما هو الحال في قوله تعالى: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (5)؛ إذ العقود جمع معرف باللام يفيد العموم فدعوى الانصراف إنّما تَحْسُن في الإطلاق، حيث إنّه لا يفيد العموم بنفسه، بل بضميمة المقدمات التي أحدها عدم البيان، وبَعد الانصراف والغلبة يكون بمنزلة البيان، فينصرف الإطلاق إليه.

لكن التحقيق في ذلك : إنَّ القبول تارةً بلفظ : (قبلتُ)، و(رضيتُ)، وما أشبهما مثل : (ابتعتُ) وتارةً بلفظ : (اشتريتُ)، فإن كان من قبيل الأول ، فالظاهر لزوم تقديم الإيجاب؛

ص: 40

لأنَّ البيع لا بُدَّ فيه من الإنشاء من الطرفين؛ إذ هو مبادلة مال بمال، فكلّ منهما ينقل ماله إلى الآخر مع العوض، فالقابل - أيضاً - لا بُدَّ [له] من إنشاء نقل ماله إلى الآخر، ولفظ: (قبلتُ) و (رضيتُ) ليس فيهما إنشاء للنقل، ولا يكون فيهما إلا المعنى الآلي الربطي، وهو الرضا بفعل الآخر ، فهما إذا قدما ليس فيهما إلا الرِّضا، ولم يحصل ما يكون المناط في البيع، وهو إنشاء نقل المال إلى الآخر في الحال، بخلافه إذا أُخّرا، فإنّهما - حينئذٍ - ينطبقان على الإيجاب، فيحصل فيهما، ويكون مفهومهما حينئذٍ هو: إنشاء انتقال المال مع نقل ماله إليه بعوضه؛ لأنَّه ليس معنى قبول إنشاء النقل مع العوض إلا هذا.

والحاصل : إِنَّ البيع من المعاوضات والقبول فيها لا بُدَّ أنْ يكون على وجهٍ يتضمن نقل ماله إلى الآخر ولو بالتبع، ولا يكفي فيه مجرّد الرِّضا بفعل الآخر بدون إنشاء النقل، والقبولُ إذا تقدّم لا يفيد إلا مجرّد الرِّضا بالفعل المستقبل، وليس نقل المال، بخلافه إذا تأخر، فإنَّ قبول نقل البائع مع العوض يتضمن ذلك؛ لانطباق المعنى الآلي عليه، فيتضمن ذلك .

وأمّا إذا كان بغير لفظ : (قبلتُ)، مثل: (اشتريتُ)، فالظاهر جوار تقديمه؛ لأنَّه يتضمن إنشاء النقل بمفهومه، وليس مثل لفظ القبول، كما أن في البيع إنشاء النقل، غاية الأمر إنَّ الفرق بين لفظي (البيع، والشراء): إنّ البيع معناه نقل المال إلى الآخر بالعوض، فإنشاء النقل إنّما يكون بالأصالة، وإنشاء الإدخال بالتبع، والاشتراء على العكس، فإنشاء الإدخال بالأصالة، وإنشاء النقل على وجه التبعية، ففيه إنشاء النقل سواء تقدّم أو تأخر، فيتضمن ما هو ركن المعاوضة على كل تقدير، وأمّا إذا تأخر فيكون لازمه المطاوعة، وقبول الأثر، بخلافه إذا تقدم ، ولا يلزم في القبول تضمنه المطاوعة وقبول الأثر، ولا يلزم في قبول المعاوضة إلا الرضا بالإيجاب على وجه يتحقق ركن المعاوضة، وهو حاصل مع التقدّم، والإجماع على اعتبار القبول لم يثبت به أزيد من ذلك.

بل اعتبار القبول فيها من جهة تحقق العنوان المترتب عليه الأحكام في الشريعة، كالقبول في الرهن، والقرض، والهبة، حيث إنّه لم يكن في قبولها الالتزام بشيء زائد على التزام الموجب؛ لأنّ الالتزام فيها ليس إلا من جهة الموجب؛ لأنَّه ليس في الرهن شيء إلا جعل الراهن المال وثيقةً عند المرتهن، وليس من طرف المرتهن شيء آخر ، ولا التزام على نفسه في قبوله، وكذا في القرض؛ لأنَّه ليس فيه إلا مجرّد الإدخال في الملك، وكذا في الهبة، فاعتبار القبول فيها بتحقق عنوان الارتهان من المرتهن وكذا الاقتراض، والاتهاب في القرض والمتهب؛ إذ من الواضح عدم هذه الأمور مع عدم القبول مؤخراً؛ إذ لا يصدق الارتهان مع عدم الرهن(1)؛ إذ الارتهان قبول الرهن، وهو من الإنفعال، ولا بُدَّ في الحقيقة من تحقق الفعل، فلا فرق - حيئنذ - بين كون القبول بلفظ: (قبلتُ) أو (ارتهنتُ) ، وكذا في الصلح المتضمن للإسقاط والتمليك.

لكن قد يُشْكل بأنَّه يُمكن أنْ يقال: إنّ في الأمور المذكورة - أيضاً - التزاماً زائداً على التزام الموجب، مثلاً في الرهن الموجب يجعل بإنشائه المال وثيقة، والقابل ينشأ الاستيثاق، وكذا في الاقتراض ينشأ الاقتراض والإدخال في الملك، فيمكن من هذه الجهة الفرق بين القبول في الرهن إذا كان بلفظ (قبلتُ)، فلا يجوز التقديم، بخلافه إذا كان بلفظ: (ارتهنتُ)؛ لأنَّه مثل: (اشتريتُ)؛ لتضمنه الإنشاء سواء تقدّم أو تأخر .

بل يمكن أن يُقال: إنَّ في الإشراء - أيضاً - ليس إلا ما كان في قبول الرهن؛ لأنَّ البائع ينشأ نقلَ ماله إلى صاحبه، ونقلَ مال صاحبه إليه، فالمشتري يقبل ذلك بمعنى إنشاء [قبول] الإدخال في الملك، وقبول الإخراج عن الملك.

لكن هذا ليس بسديد؛ إذ ليس في لفظ (بعتُ) إلا نقل المال مع العوض، لا أنَّه نقلان، نقلٌ لماله إلى المشتري، ونقلُ مال المشتري إلى نفسه، وإلا لصار فضولياً بالنسبة إلى نقل مال المشتري، فيحتاج إلى الإجازة لا النقل من المشتري، والحال أنَّه يحتاج في القبول إلى إنشاء الإدخال والنقل.

وكيف كان، فالظاهر أنّ (ارتهنتُ) أيضاً مثل (قبلتُ) في عدم جواز التقديم؛ لأن

ص: 42

مفهومه القبول، وقبول الرهن لا يمكن إلا بعد تحقق الرهن ، وإلا لم يتحقق الارتهان بالقبول.

وأمّا مثل الصلح المتضمن للعوض، فالظاهر عدم جواز التقديم مطلقاً؛ لعدم كون القبول فيه إلا مثل : (قبلتُ)؛ لأنَّه لو كان غيره، لكان بلفظ : (صالحتُ)، وهو يستلزم تركّب العقد من الجانبين، وهو باطل بالإجماع.

ويظهر [ ذلك] من: العلّامة (1)، والشهيدين (2)، وغيرهما (3)، والظاهر وقوع الإجماع على ذلك في الجملة.

وتفصيلُ الكلام: إنّ المعلّق عليه إمّا أن يكون معلوم التحقق، أو محتمل التحقق، وعلى كل من التقديرين، إمّا أن يكون في الحال، أو في الاستقبال.

أمّا ما كان معلوم التحقق في الحال، فالمصرح به في كلام جماعة (4)جوازه، إلا أنّه يظهر من بعض العبائر (5) كونه مضراً، مثل اشتراط إطلاق عدم التعليق.

لكن يمكن التمسك بالإطلاقات، مع ورود المخصّص اليقيني، وهو الإجماع؛ لعدم غيره في المقام، فلا بُدَّ أن يكون دائراً مداره.

وليس في الصورة المذكورة تعليقٌ حقيقة؛ لأنّ معنى التعليق هو الإيقاف حقيقة، فلو علّق على طلوع الشمس في اليوم - مع العلم بالطلوع - [ فهو ] ليس توقيفاً، ولا ترديداً، بل مجرد تعليق في الصورة، ولا يُعلم تحقق الإجماع على مجرّد التعليق اللفظي، ومن هنا قال جماعة (6) بالصحة فيما لو عُلّق العقد على المشيّة - أي مشيّة المشتري - وقالوا: إنّه لا يضر؛ لأنَّه معلوم الحصول؛ لأنَّه لو لم يشأ لم يشترِ، وكذا في مثل: بعتُ إن قبلتَ، قالوا(7) بالصحة.

وبالجملة: لا دليل على رفع اليد عما هو مقتضى الأصل الثانوي - وهي الإطلاقات -

ص: 45

مع تصريح جماعة بالصحة.

وأمّا الصورة التي يكون معلوم التحقق في الاستقبال، وهو المعبّر عنه ب-(الصفة)، مثل: بعتك إن جاء يوم الجمعة - مع العلم بتحققه - فالظاهر دخوله في معقد الإجماع، وحصول الإيقاف فيه أيضاً، وصرح بذلك الشهيد (1)أيضاً.

والتعليل بالجزم لأجل الغالب، وهي حكمة لا علّة حتّى يدور الأمر مداره، والظاهر من الشهيد (2) كونه إجماعياً ، وذكر (3) أنّه وإنْ كان الجزم حاصلًا إلا أنّ العبرة بجنس الشرط دون أنواعه.

ثمّ اعترض (4)على نفسه بمثل : (إن كان لي فقد بعته). في صورة إنكار الوكيل، ثم أجاب بأنَّه تعليق على واقع، لا على متوقع الحصول، ويظهر من هذا الكلام أنّ في الصورة السابقة يجوز التعليق كما ذكرنا .

وأمّا الصورة التي يكون محتمل الوقوع في الاستقبال، فلا إشكال في كونه مورد الإجماع لحصول التعليق اللفظي، والإيقاف، وعدم الجزم، مثل: (بعثُك إنْ قدِم الحاج). وهو المتيقن من مورد الإجماع.

وأمّا الصورة التي لا يكون الجزم، ولا يكون التوقيف، مثل: بعثُه إن كان اليوم يوم الجمعة . - مع عدم العلم به حين الإنشاء - فإنّه لا يحصل الجزم بالإنشاء؛ للترديد في نظر المنشئ، لكن لا يكون العقد موقوفاً؛ لكونه منجزاً عدمه لو لم يكن اليوم يوم الجمعة، ووجوده في الواقع لو كان يوم الجمعة.

ويظهر من جماعة عدم جوازه؛ لمنافاته للجزم المعتبر في العقد، فالمنشئ لا بُدَّ أن يكون حين الإنشاء جازماً على الإنشاء.

ص: 46

لكن الإنصاف إنّه لم يظهر لنا المخصّص اليقيني في غير الصورة السابقة، بحيث يلزم رفع اليد عن مقتضى القواعد.

وأمّا التعليق على مشية الله [تعالى]، فالظاهر أنه ليس تعليقاً، ولم يكن التعليق مقصوداً، بل جيء به لمجرّد التبرك.

ووجه الاشتراط واضحٌ؛ لأنَّ الدليل هو صدق المعاملة والمعاقدة، وهي لا تتحقق مع الاختلاف قطعاً.

وأمّا إذا كان عدم القابلية لأجل عدم الاعتبار برضاهما وفعلهما شرعاً، كالحجر لفَلَس ، أو سفه، أو رقٍّ - لو فرض رقيّة الحر - أو مرض موت، فالظاهر - حينئذٍ - هو النظر إلى دليل الحجر في المذكورات وإنْ كان يحتمل أن يكون مثل السابق؛ لعدم تحقق المعاقدة - حينئذٍ - شرعاً، ولسبب حجر الشارع، والمنع الشرعي كالعرفي والعقلي.

وأمّا لو وقع ذلك في الأثناء، فالظاهر عدم الضرر - حينئذٍ - ومثل ذلك لو لم يكن الرِّضا حال العقد.

إلّا أنه يمكن أنْ يُقال: لا دليل على وجود الرِّضا في حال إنشاء الآخر، بل يكفي رضاؤه في حال إنشائه، [كما لو ] (1)لم يكن المشتري راضياً حين إنشاء البائع، ثم صار راضياً في حال إنشاء القبول .

نعم، يضُرُّ لو لم يكن راضياً في حال إنشائه؛ لعدم صدق المعاهدة، لكن الشيخ(قُدِّسَ سِرُّهُ) (2)في هذا المقام لم يفرّق بين الصور كلّها، وقال باعتبار البقاء من أول الإنشاء إلى آخره، من غير فرق بين القسم الأوّل - وهو : الخروج عن قابلية التخاطب - وبين الثاني - وهو : عدم الاعتبار بالرِّضا أو عدم الرِّضا -؛ لعدم صدق المعاقدة مع العقد وعدم البقاء.

لكن يرد عليه :

أولاً: بعدم انحصار الدليل في وجوب الوفاء بالعقد.

وثانياً: منع عدم صدق المعاقدة، خصوصاً في بعضها الذي قد ذكرناه.

وأمّا قوله: (والأصل في جميع ذلك [أنَّ] الموجب لو فسخ قبل القبول، [لغى] الإيجاب السابق) (3)، فالمرادُ فيه غيرُ واضح.

ولعله أراد منه : أنّ المُوجّب لو لم يبقَ على صفة صحة الإنشاء، فقد بطل إيجابه،

ص: 50

وخرَجَ عن قابلية الانضمام كالفسخ.

أو أنّه يستكشف من بطلان الإيجاب بالفسخ ، أنّه يعتبر بقاء الموجب على صفة صحة الإيجاب من أوّل العقد إلى آخره، وبقاء رضائِهِ من أول الأمر إلى آخره، وكل منهما خلاف الظاهر ، لكن الأول أوفق بمراده.

وكيف كان فاعتبار كون كل منهما على صفة صحة الإنشاء حال إنشائه لا شبهة فيه، وإنّما الكلام في بقائه على الصفات حال إنشاء الآخر، وقد ذكرنا أنه يختلف بالنسبة إلى الصفات، ومن هنا كان صحة عقد المُكره بعد حصول الرِّضا خارجاً عن القاعدة؛ لأنّ مقتضى القاعدة هو البطلان من رأسه، فافهم.

وبعبارة أخرى يكون عدم القول من جهتين لا أنّه لا قائل بكونه سبباً في النقل، بمعنى: وقوع الإجماع على بطلانه من حيث كونه مسألة واحدة، لا من حيث الاختلاف في الجهة؛ لأنَّه إذا كان الإجماع واقعاً على البطلان - من حيث إنّها مسألة واحدة - مثلاً وقع الإجماع (1)على عدم صحة العقد الملفّق من العربي والفارسي - وهما فعلا كذلك - وهذا باطل جزماً؛ لكونه مخالفاً للإجماع، ولا ربط له بالمسألة المذكورة، لكن إذا لم يكن كذلك، بل عدم قول كل واحد من جهة فعل الآخر - مثل المثال المفروض - فإنَّ أحدهما لا يقول [به] من جهة اشتراط العربية، وعدم وقوع الطرف الآخر بالعربي، والثاني لا يقول به من جهة لزوم تقديم الإيجاب على القبول، وقد قدَّم الآخر القبول على الإيجاب.

والمثال الواضح إنّه لو فرضنا عدم القائل بجواز العقد بالفارسي، وجواز تقديم القبول على الإيجاب، وأوقع أحدهما بالفارسي، وأوقع أحدهما القبول مقدّماً على الإيجاب، فهذا العقد باطل عندهما .

أمّا عند أحدهما؛ فلوقوعه بالفارسي، وعند الآخر - الذي لم يجوّز التقديم ؛ لتقديم القبول، فالمراد بالتفصيل هذا.

فحينئذٍ يكون ذلك أردئ الوجوه؛ لأنَّه إمّا أنْ يُقال : بكون فعل الآخر حكماً ظاهراً بالنسبة إليه وإلى الآخر، فيلزم ترتب الآثار عليه فحينئذٍ لا فرق في ذلك بين فعل واحد منهما على خلاف مذهب الآخر ، أو فعل كلّ منهما على خلاف مذهب الآخر؛ لكون كلّ من الفعلين حكماً ظاهرياً يلزم ترتب الآثار عليه، سواءٌ في ذلك نفسه أو غيره.

وإمّا أنْ لا يُقال بذلك، بل يقال : بكون ما اعتقده الآخر حكماً عذرياً لا يُعذر فيه إلا المعتقد، نظير الجهل المركب، فحينئذٍ - أيضاً - لا فرق في ذلك بين ما ذكر؛ لأنَّه إذا أوقع أحد الطرفين على خلاف مذهب الآخر، فيكون فاسداً في نظر الآخر وفي اعتقاده، ويخرج عن قابلية انضمام الآخر إليه، فلا يؤثر ضمُّ الآخر إليه، وهذا واضحٌ.

ص: 52

يخلّ بالموالاة أوجد المشتري القبول - باعتقاد الصحة ، فحينئذٍ بطل الإيجاب - أيضاً - بذلك عند الآخر ، والدليل قام على ترتيب الآثار على ما نقل الآخر، والحكم بصحة فعله، لا ترتيب الآثار على فعل نفس الشخص الفاسد عنده.

وكذا الحال في بقاء المتعاقدين؛ لأنَّه إذا أوجب البائع ثم صار مجنوناً، واعتقد عدم لزوم البقاء مطلقاً، فحينئذٍ لم يكن فعل الآخر صحيحاً في نظره أيضاً؛ لعدم تحقق معنى العهد في نظره.

والحاصل: إنّه لا بُدّ في هذا الشرط بقاء المتعاقدين على صفة صحة الإنشاء إلى الآخر، بأن يقع كل من الإنشائين في حال سلامة كلّ منهما، فحينئذٍ إذا لم يحصل هذا الشرط في أحدهما باعتقاد عدم الاشتراط ، فقد صار فاسداً فعل الآخر - أيضاً - باعتقاده، والأدلّة الدالة على حجيّة الظن تصحّح فعل الآخر لا فعل نفسه، الذي يكون باطلاً عنده.

وكذا في التنجيز ، فإنَّه إذا علّق الأول على الشرط، فإن علّق الآخر يكون باطلاً على مذهبه، وإن لم يعلّق لم يحصل التطابق المجمع عليه، هذا كلُّهُ في الشروط المعتبرة في الصيغة وبعض فروعها.

ويحتمل - بعيداً - أن يكون المراد إنَّ الشيء المأخوذ بعد الأخذ يكون على عهدة الشخص إلى حين الأداء، فما لم يؤدَّ يكون باقياً على الذِّمة، ولو تلف الشيء إلى الأبد فلا يرتفع بغير الأداء، ولو ثبت في موضع رفعه إنّما هو [من] جهة الدليل الخارجي، وإلا فمقتضى استقرار الشيء وأخذ الشيء بقاؤه إلى الأداء، فيكون إفراغ الذّمة ممتنعاً على تقدير التلف، وهو بعيدٌ مخالفٌ لظاهر العهدة عند العرف، مع أنه يستلزم التكليف بالمحال، فيكون المراد هو الأول.

والمراد ب- (اليد)، هو الشخص كنايةً ؛ لكون الأخذ غالباً باليد، فظهر - حينئذٍ - دلالتها على المطلوب.

وأمّا ضعفها - لو كان - فمنجبر بشهرتها روايةً (1)وفتوىً بين الأصحاب (2).

وبالله التوفيق:

إنّ لفظ : (كل) من ألفاظ العموم، فيفيد عموم مدخوله، فإن كان المراد بمدخوله الأنواع، تفيد عموم الأنواع، وإن كان الأفرادَ والأوصافَ، يفيد العموم فيهما، فلا بُدَّ من بيان المراد من العقد، فنقول:

بمنزلة الجزئية، فيصدق الضمان في صحيح النوع ولو كان في صنف منه، ولا يدلّ على ثبوت الضمان في كلّ فرد من الصحيح، حتّى يقال بخروج الصّلح وغيره - لو قلنا بكون (يضمن) ظاهراً في الفعلي - فهذا أيضاً بعيدٌ؛ لأنَّ الظاهر منه أنّه كلّما صح ذلك النوع يكون الضمان في صحیحه، فيكون ظاهراً في الكليّة.

فالمعنى: إنّ كلَّ نوع من العقد يكون الضمان في جميع أفراد صحيحه، يكون الضمان في فاسده، فحينئذٍ - أيضاً - تخرج المذكورات، مع أنّ ظاهرهم الحصر، وكونهم في مقام حصر العقود في أصل القاعدة وعكسها، مع أنّ المذكورات - حينئذٍ - تخرج من الأصل والعكس.

أمّا خروجها عن الأصل؛ فقد عرفت، وأمّا خروجها عن العكس؛ فلأنَّ العكس مانع (1) للأصل، فيكون المراد منه - أيضاً - النوع، ومن المعلوم أنَّ نوع الصلح ليس مما لا يضمن.

فحينئذٍ لا بُدَّ من إرادة الأعم من الصنف والنوع ؛ ليشمل مثل البيع الذي يكون الضمان في نوعه، ومثل الصّلح الذي يقتضي الضمان في صنفه.

وأمّا الإجارة ففيها جهتان [ف-]-من جهة أصل المعاملة داخلة في الأصل، ومن جهة العين المستأجرة داخلة في العكس، بناءً على شمول العقد لما يكون متعلّق العقد أيضاً.

وأمّا الضمان الحاصل من جهة الشرط، مثل : أن يشترط في العارية ضمان المعادلة، فحينئذٍ يكون الضمان في صحيحه فيبقى كون الضمان في فاسد العارية المشروطة فيها الضمان، فهو مبنيٌّ على جعل ( الباء ) - في ( بصحيحه) - بمعنى (في)؛ لأنَّه يصدق كون الضمان في صحيحه ولو لم يكن بسبب أصل العقد، أو بمعنى السببيّة، فحينئذٍ يكون ظاهراً في اقتضاء الصحيح له بنفسه لا بواسطة الشرط، وهذا هو الظاهر.

ثم إنَّ العقد يشمل الجائز واللازم، لكن لا بُدَّ أنْ يكون من العقود المتعارفة في ألسنة الفقهاء، لا مطلق العقد؛ لأنّ هذه القاعدة من كلمات الفقهاء، فينصرف إلى ما هو عقد عندهم، حتّى أنه يشمل ما يكون أقرب إلى جعله من الإيقاعات كالجعالة والخلع، فهما وإنْ

ص: 58

تضمنا عوضاً ومعوّضاً، لكنه لا يحتاج إلى القبول في العقد، بل يكفي القبول الفعلي.

لكن يشكل تصحيح السببيّة ولو كانت ناقصة في الفاسد، حيث إنَّ الفاسد لم يكن سبباً للضمان أصلاً بدون القبض، وتصحيح السببيّة فيه :

إمّا باعتبار أنّ العقد سببٌ للقبض ، الذي هو سبب للضمان، فالعقد سببُ السببِ.

وإمّا باعتبار كونه مقتضياً للضمان لكن بشرط القبض.

أو أنّ استعمال ( الباء) فيه لا لأجل السببيّة، بل لأجل مشاكلته للصحيح.

تشريعاً كما في العلم بالفساد، أو بدونه كما في الجهل.

وثانيها: ما ذكره الشيخ (قُدِّسَ سِرُّهُ) (1) ، وهو: إنهما إنّما أقدما على الضمان على وجه خاص، لا على الضمان بالمثل والقيمة، فإذا انتفت الخصوصية - وهو العوض - لم يكن إقدامٌ بالنسبة إلى غيره - وهو المثل والقيمة - على تقدير عدم الخصوصية؛ لانتفاء الإقدام بانتفاء الخصوصية فلا معنى للقول بضمان المثل، وأجرة المثل في الإجارة الفاسدة، مستدلاً بأنَّهما أقدما على الضمان، فإذا لم يثبت المسمّى ، فلا بُدَّ أنْ يكون المثل أو القيمة.

لكن يمكن أن يُقال: إنّه يستفاد من كلمات الفقهاء - في بعض الموارد - مثل : أنّهم يقولون(2): لو وقع العقد على ما يكون متموّلاً وغير متموّل، يصح العقد بالنسبة إلى المملوك والمتموّل - وكذا يقولون في باب الوقف (3): إنّه لو وقف أرضاً، ثم ظهر مستحقاً للغير، يصح الوقف في الأقرب منه فالأقرب - إن [كان] مطلوبُ المتعاقدين متعدداً، ولا ينتفي أحد المطلوبين بانتفاء الآخر، وإلا فلا دليل على ما ذكروه، ففي هذا المقام - أيضاً - ممكن أن يُقال: إنّ القصد متعددٌ، أحد القصدين وقع على المعاملة لا على المجانية، والثاني بالقصد إلى المعاملة الخاصة، والقصد إلى العوضين المخصوصين، فإذا انتفى الثاني لا دليل على انتفاء الأول، فيستلزم القصد إلى المعاملة، وعدم المجانية [في] ذلك، فافهم.

وبهذا التوجيه يمكن تنزيل ما ذكروه في باب الوقف مثلاً، فإنَّهم يقولون: إن الواقف وقف شيئاً - كدار مثلاً - ثم ظهرت مستحقةً للغير، فيصح الوقف بالنسبة إلى الأقرب منها

ص: 61

فالأقرب، وكذلك في غيره من الأبواب، فكأنَّ الشارع نزّل قصد المتعاقدين بمنزلة قصدين.

وبعبارة أخرى: كشف الشارع عن قصد المتعاقدين، لكن هذا - على فرض تماميته - يتم فيما لم يعلم حال المتعاقدين، وأمّا لو علم من حالهما أنهما لم يرضيا إلا بالعوض الخاص، حتّى أنه إذا لم يحصل لم يكونا راضيين بالنقل أصلاً، فلا يتم ما ذُكر .

لكن يمكن دعوى ظهوره بملاحظة العرف والاستعمالات [ في مطلق الأعيان، ولو من غير المنقولات كالدار] (1) ، حيث إنّه يُطلق الأخذ على الاستيلاء على الدار فيُقال: أخذ داري من يدي.

فحينئذٍ، يمكن شموله لغير المنقولات، لكن من الأعيان، لا في المنافع والأعيان(2)؛ إذ لا يقال : أخذ عملي، ومنفعة داري.

وكذلك يشهد له قوله [صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ ] : «حتّى تؤديه»؛ إذ الأداء ظاهر، بل صريح في ردّ نفسه، ولا يمكن ذلك فيهما، فلا يكون دليلاً عليهما .

أحكامهما الظاهرة، وهذا يرجع إلى وجهين.

لكن دلالته مطلقاً مبنية على كون المنافع، والأعمال مالاً، وإلا فيختص بالأعيان كالسابق ، لكن كون المنفعة مالاً كأنه لا إشكال فيه؛ إذ المال ما يُبذل بإزائه المال، ويكون ثمناً في البيع - الذي هي مبادلة مال بمال - وهذا ثابتٌ في المنفعة .

لكنّ الإشكال في الأعمال؛ إذ يمكن أن يُقال : لا يطلق عليها المال عرفاً؛ ولذا لا يُجعل عمل الحرِّ عوضاً في البيع.

لكن يمكن أن يُقال بكونه مالاً؛ إذ يُقال عرفاً - فيما لو خدم الشخص غيره مدّةً، ولم يؤدَّ أُجرته إليه : إنَّ لي عنده مالاً.

لكن يمكن أن يكون إطلاق الماليّة باعتبار عوضه لا باعتبار نفسه، وللسيد الأُستاذ (1) (دام ظله العالي) دغدغةٌ (2) فيه، ولكن-[--ه] كان مائلًا إلى جعله من المال.

لكن الإنصاف: إنّ الاستدلال به مُشْكل غاية الإشكال؛ لظهور الحلِّ في الحكم التكليفي.

في البحر، إنّه لو قال الشخص ألقِ [متاعك] في البحر ؛ لإجل سلامة السفينة من الغرق، ويحصل الخلاص للأمر، يكون ضامناً، بخلاف ما لو أمر بالإلقاء - من دون غرض يتعلّق به - فألقى لم يكن ضامناً.

ولازم ذلك أن يكون شرعيّة الضمان في السبق على خلاف القاعدة؛ إذ لم يعد نفعه إلى الشخص، بل يكون فيه تحصيل لغرض الشارع.

إِلَّا أَنْ يُقال: إنّ غرض الشارع ليس إلا لأجل مصلحة العبد، وعدم هجوم الكفار عليهم ، وغلبتهم على المسلمين، فيكون نفعه عائداً إلى الشخص، هذا كله في الاستدلال على الضمان في الجملة.

لعدم كونها موجود[ة] حتّى تكون مالاً؛ إذ المنفعة عبارة عن طرف الإضافة إلى العين، مثلاً: الركوب له إضافتان: إضافةٌ إلى المنتفع وإضافة إلى المركوب، والإضافة الثانية هی المنفعة، فما لم توجد الصفة المذكورة لا يُقال: إنّه ملك المنفعة، ولا يُقال لمالك الدار: إنّه مالك لمالين: أحدهما العين، والثاني المنفعة.

وفرق بين السلطنة على الانتفاع وملك المنفعة، حيث إنّ الأولى - كالسلطنة على البضع - تُطلق على غير الموجود أيضاً؛ لأنَّه عبارة - حقيقةً - عن الحق الثابت للشخص في بضع الزوجة، بخلاف الثانية، فإنَّ هذه الإضافة ما لم تكن موجودة، ولم يتعلق بالشخص والعين، لم تكن منفعة.

وجعل المنفعة عوضاً في الإجارة، وإيقاع العقد عليها، مع أنّها لم تكن موجودة حين العقد، فإنّما هو باعتبار وجودها آناً فآناً، فكأنّ الإجارة على ما يوجد شيئاً فشيئاً.

وبعبارة أُخرى: تفرض المنفعة فيها موجودة، وإلا لم يصح إيقاع العقد على الشأنية الثابتة في العين، مع أنّ القبض المعتبر هنا ليس كالقبض المعتبر في البيع ونحوه، كالإجارة - وهي التخلية بين الشخص والعين - بل هو الاستيلاء عليها ، بحيث يكون الشيء تحت يده، والمنفعة غير الموجودة لم تكن شيئاً يكون الشخص مستولياً عليها ومتصرفاً فيها، فشمولُ هذا الدليل له مشكلٌ.

نعم، لا بأس بالتمسك بقاعدة: (الضرر ) هنا - بناءً على ما ذكرنا - وهو نفي الضرر في الشريعة أصلاً، سواءً كان في الحكم أو عدم الحكم.

لكن يمكن أن يقال بعدم صدقه في صورة العلم؛ إذ هو إضرار على نفسه، وكذلك يمكن التمسك بالآيتين أيضاً، وهما:

قوله تعالى: « وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ » (1)، وقوله تعالى: « فَمَنِ اعْتَدَى...» (2)

ص: 68

وأمّا الأعمال، ففي دخولها تحت الأدلّة إشكال - مع قطع النظر عن الإشكال الذي أوردناه من حيث كونها مالاً، والغض عنه، وتسليم كونها من الأموال - من جهة أنّ خلاف الاحترام وقع من نفس العامل، حيث إنّ العامل لم يعمل العمل بأمر العامل(1)، بل عمل بناءً على استحقاق المؤجر ، فلم يصدر من المؤجر خلاف احترام له بالنسبة إلى عمله، والمدار في أدلة الاحترام هو كون العمل بأمر الشخص، وإلا لم يصدق خلاف الاحترام، فلم يكن مشمولاً لدليل الاحترام.

إلا أنْ يُقال: إنّ المؤجر صار داعياً إلى العمل، ومحرّكاً له إلى ذلك، فلو لم يكن ضمان على المؤجر، يكون خلاف حرمة مال المسلم ، لكن صدق ذهاب الجهة بمجرد ذلك في محلّ المنع.

نعم، يمكن الفرق بين صورة الجهل والعلم بالتزام الضمان في الأول؛ لأنّ المؤجر صار محرِّكاً وداعياً له إلى ذلك، ولولا تحريكه لم يعمل العمل، فلم يذهب ماله.

وأمّا دخولها تحت سائر الأدلة - أيضاً - [ف-] في محلّ المنع، إلا خبر الضرار في صورة الجهل فقط، لكن الإنصاف عدم شمول الأدلة لها مطلقاً؛ إذ العامل لم يعمل إلا لأجل زعم استحقاق المؤجر، وبزعم الوجوب، لا بأمره وداعيه، فافهم.

والمسألة محلّ الإشكال.

والثاني : في النقوض الواردة عليه، وبيان دفعه-[ا].

أمّا الأول: فما يُستفاد من كلام الشيخ (1)هي : الأولوية، وتقريرها على وجوه:

الأول أنْ يُقال: إنّ العقدَ الصحيحَ المفيد للضمان، يمكن أن يُقال في فاسده بعدم الضمان؛ لأنّ الفاسد لا يؤثر شيئاً أصلاً، والضمان في الصحيح؛ لأجل كونه مؤثراً بحكم الشارع، وليس للشارع حكم بالنسبة إلى الفاسد، ولا يكون له تأثير من جانب الشارع، ففي الفاسد - الذي لا يكون الضمان في صحيحه - الحكم بعدم الضّمان أولى من الحكم بعدم الضمان في فاسد الصحيح المضمن.

والثاني: أن يقرر بالنسبة إلى صحيحه، فيقال: إنَّ صحيح هذا الفاسد لو كان مضمناً، يمكن أن يُقال في فاسده بعدم الضمان؛ لعدم مؤثّريته لشيء، فكيف مع عدم ضمان هذا الصحيح ؟!

فالحكم بعدم الضمان في الفاسد - مع عدم كون صحيحه مضمناً - أولى من الحكم بعدم الضمان في هذا الفاسد، لو فرض كون صحيحه مضمناً.

والثالث: أنْ يُقال: إنّه لو فرض كون العقد بنفسه مقتضياً للضمان، فمع عدم الضمان في صحيحه - مع أن الصحة مؤكدة للضمان - فكيف بالفاسد الذي لا يؤثر شيئاً أصلاً ؟! والأوجه بكلام الشيخ(2) هو (الثالث)، وتوضيحه:

إنّ العقد مقتضٍ للضمان، فبعد أن لم يكن صحيح الرَّهن مؤثراً في الضمان، فكيف بالفاسد ؟! ففيها :

أولاً: إنَّا لا(3)نسلّم كون العقد مؤثراً في الضمان، لكن يُمكن أن يحكم بعدم الضمان في صحيحه؛ بواسطة إمضاء الشارع له، بخلاف الفاسد، فإنّه يبقى على مقتضاه.

ص: 70

وحاصل الجواب: إنّه بعد تسليم كون العقد بنفسه مقتضياً للضمان، يمكن أن يُقال في الصحيح بعدم الضمان؛ لوجود المانع عن اقتضاء المقتضي - وهو : حكم الشارع بعدم الضمان بخلاف الفاسد، فإنّه لم يكن فيه هذا المانع، فيؤثر المقتضي.

وثانياً: إنّا لا نسلّم كون العقد مؤثراً في الضمان، بل المقتضي للضمان هو (اليد)، خَرَجَ الصحيح عن تحت مقتضاه بواسطة الدليل ، [ و ] بقي الفاسد على اقتضاء اليد -وهو : الضمان- فثبت عدم تمامية الأولوية، فلا بُدَّ أنْ يذكر له مدركاً آخر، فنقول:

إنّ مقتضى اليد وإن كان هو الضمان، إلا أنّ ما أخرج صحيح العقد عن تحت عمومه، فقد أخرج الفاسد أيضاً، فما كان المخصّص في الصحيح كان مخصصاً للفاسد أيضاً ، فلا بُدَّ من بيان المخرج، فنقول:

إنّ العقود غير المضمّنة - يعني : ما لم يجعل فيها العوض - على قسمين:

قسم: تكون استثمانية.

وقسم تمليكيّة مجانيّة.

أمّا الأول كالعارية والوديعة، والمضاربة وغيرها والمخصّص لها هي الأدلة الدالة على عدم ضمان الأمين، والأخبار بهذا المعنى كثيرة في هذه الأبواب(1)، لكن بعضها دالّ على أنّ الأمين غير ضامن، ووروده بلفظ : «لا تضمّنه» (2)، وبعضها دال على عدم جواز اتهام

ص: 71

الأمين، بقوله (علیه السلام): « لا تتّهمه» (1).

أمّا الأول: فدلالتُه واضحةٌ.

وأمّا الثاني: فانطباقه على مقامنا بأنّ التنازع على طريقين:

تارةً يكون نزاعهما في الوجود والتلف، كأن يقول أحدهما: العين باقية، والثاني يقول: بل تلفت .

فالمراد ب- (الاتهام) حينئذٍ هو عدم القول بأنَّها باقية عنده حتّى تضمنه؛ فيدلّ على الضمان، لكن هذه الصورة خارجة عمّا نحن فيه؛ إذ كلامنا بعد فرض التلف.

وتارةً يكونان متسالمين على عدم بقائها، لكن المدعي يقول : أُتلفت. والآخر يقول: لا، بل تلف-[ت] .

فالمراد ب-(الاتهام) هو القول بالإتلاف، يعني: لا تقل إنّه أتلفها حتّى تطالبه بالضمان، فتخصيصه (علیه السلام) الضمان بصورة الاتهام - وهو الإتلاف - دالّ على عدم الضمان في صورة التلف، وإلا لقال: هو ضامن.

وكيف كان، فالأخبار دالّة على عدم الضمان في صورة الأمانة.

وهذه الكليّةُ - أعني : الأمين لا يضمن - إجماعي-[-ةٌ ] (2)، والأخبار في خصوص:

ص: 72

القصّار (1)، والعصّار ، والمستعير (2) بعدم الضمان كثيرة، معلّلاً عدم الضمان فيها؛ بأنّ الأمين لا يضمن، فتعدى عن الموارد المذكورة إلى غيرها، ومن صحيحها إلى فاسدها بعموم التعليل الوارد فيها.

وخروج بعض الموارد عن تحت الكلية المذكورة لا يضرّ؛ لأنّ العلة مثل العامّ، فكما أنّ العامّ بعد ورود التخصيص عليه ظاهرٌ في الباقي، فيتمسك به فيه، فكذلك عموم العلة بعد خروج بعض الأفراد يتمسك في الباقي بعمومها، كما يظهر ذلك من ملاحظة قول القائل: لا تأكل الرُّمان؛ لأنَّه حامض.

وكيف كان [فلا إشكال] في دلالتها على عدم ثبوت الضمان في مورد الأمانة، فالكبرى ليست محلّ الإنكار .

وإنّما الإشكال في بعض الصغريات، هل يكون من الاستئمان أم لا؟

مثل: الإجارة بالنسبة إلى العين، حيث إنّ المؤجر لم يدفع العين له من حيث كونه أميناً، وإنّما دفعها إليه لاستيفاء حقّه، فكأنَّه مُلْجأ في إعطاء العين، مع أنه قد يظنّ في بعض الموارد بعدم دفع العين إليه ثانياً(3)، بل يغصبها أو يشك في ذلك.

والأمانة وجعل الشخص أميناً، هو الاطمئنان بالشخص بكونه حافظاً لماله، والحال أنّ ذلك منتف.

لكن الظاهر أنّ الاستئمان أمر عرفيٌّ، وهو ثابت في جميع الموارد، فهو عند إيجاده العقد

ص: 73

استأمن من المعطى إليه، وإلا لم يُقْدم على عقد الإجارة، فالاستئمان حصل بالعقد.

ولو سُلّم أنّ الاستئمان بالإعطاء، لا نسلّم أنّ استحقاق المؤجر عنوانٌ لإعطائه، فيكون موضوع استئمانه مقيّداً بالاستحقاق، بأن استأمن المستحق لا غير، حتّى يقال: إنّ المفروض أنّ الشخص لم يكن مستحقاً، فلم يكن استئمانه وارداً عليه، بل الاستحقاق داعٍ له على الاستحقاق (1) والاستئمان، لا أنه عنوان وقيد للموضوع.

والظاهر إنّ ذلك في صورة العلم لا شبهة فيه، وإنّما الإشكال والشبهة في صورة الجهل بفساد العقد، حيث إنّ قصد الدافع تمليكه المنفعة بالعوض، وإعطاء العين إيّاه من جهة استيفائه منها ملكه ولو علم أنّ العقد فاسد ولا تكون المنفعة ملكه، لا يرضى بأن تكون العين في يده ساعة، فاستئمانه له لجهله بعدم كونه مالكاً للمنفعة، فموضوع استئمانه مقيد بالاستحقاق، فكأنَّه قال : استأمنتك أيّها المستحق للمنفعة. والمفروض انتفاء الموضوع فكيف يتحقق الاستئمان؟ فهو نظير من أعطى ماله لشخص غير زيد - مثلاً - باعتقاد أنَّه زيد، وقال يا زيد، أودعت عندك هذا المال. وكان عمراً في الواقع، فهل ترى من نفسك أن تقول: إنَّه استأمن زيداً الآخذ ؟! وما نحن فيه من هذا القبيل.

وهذا الإشكال ظاهر الورود في صورة الجهل ، إلا أنْ يُلتزم بما ذكرناه في العالم من كون الاستحقاق داعياً له على الإعطاء، لا أن يكون قيداً في الموضوع، بتقريب:

إنَّ الاستئمان أمر عرفي يصدق في هذه الصورة أيضاً؛ لأنّ الاستثمان عرفاً: وضع المال عند الشخص ، ولو كان داعي الدافع هو استحقاق المدفوع إليه، ففي هذه الصورة - أيضاً - أعطى المال لاستيفاء حقّه، وليست من قبيل المثال الذي ذكرناه (2)، فحينئذٍ يدخل في عنوان الاستئمان، فيدخل في كلية الكبرى، وهي: إنَّ كلَّ أمين ليس بضامن، فيكون مورد هذه العقود خارجاً عن تحت عموم اليد بصحيحها وفاسدها، هذا كله في العقود الاستئمانية.

وأمّا العقود التمليكيّة المجانيّة الفاسدة، فيمكن التمسّك بعدم الضمان فيها؛ بفحوى

ص: 74

ما دلّ على عدم الضمان في الاستئمانات، وتقريبه أنْ يُقال:

إنّ المالك بعدما سلّطه (1) الشخص واستأمنه على الحفظ - خاصةً مع بقاء علقة ملكيته - فلم يحكم بالضمان، ففي الصورة التي قطع النظر عن ملكه ، وأزال علقة ملكيته بالمرّة، فعدم الضمان فيها أولى.

لكن يمكن أنْ يُقال: بأنّ إزالة المالك علقته عن المال إنّما هو باعتقاد الصحّة، فهو إنّما قصد إزالة الملك بالسبب الشرعي، والمفروض عدمه، فلم يكن التمليك متحققاً حتّى يقال بعدم الضمان بأولويّته في عدم الضمان من الاستئمان.

أمّا الأولى فنقول: إنّ البيع ظاهر في معنى البيعيّة، وكونه قاصداً لها، ولا يكون له صارف عن ظاهره، ولا يصلح قوله ب- ( لا ثمن) لكونه صارفاً له عن البيعيّة إلى الهبة؛ لأنَّهما ظاهران تعارضا، ولا مرجّح لأحدهما على الآخر؛ لإمكان إرادة القائل بالبيع معناه الحقيقي، لكن أتى بشيء يضادّه ويناقضه؛ لإرادته إيجاد القول المتناقض، مع أنّ فهم العلماء (1) منه البيعيّة، وجعله من البيع الفاسد أقوى شاهد على ما ذكرنا.

فدعوى كونه هبة دعوى بلا بيّنة، فيكون بيعاً ، ويكون نقضاً على القاعدة - بناءً على عدم الضمان -؛ لكون الضمان في صحيح البيع وعدمه في هذا الفاسد، ويكون نقضاً على دليل القاعدة الذي ذكره الشيخ ومن تبعه (2) من كونه الإقدام؛ لعدم الإقدام على الضمان هنا مع ثبوت الضمان بناءً عليه.

وأمّا حكمه من حيث هو هو، ففيه وجوه:

الأول: جعله من البيع، ويؤخذ بقوله الأول، ويكون قوله الثاني لغواً مفسداً، فهو أنشئ البيع، لكن أتى بلغو مفسد للبيع، لا أنّه أنشئ إنشائين: إنشاء البيع، وإنشاء الهبة مثلاً، فيحكم بالضمان لقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

الثاني: أنْ يُقال : إِنَّ صدره وذيله متناقضان، ولا يكون [أحدهما] أظهر بالنسبة إلى الآخر حتّى يكون صارفاً للآخر، فيرجع إلى الأصول الخارجة والقواعد الأخر، ويتمسّك بعموم قوله: «على اليد ما أخذت»(3).

والثالث: أنْ يُحكم بعدم الضمان بجعل الذيل قرينة للصدر، ويكون هبةً.

لكن لا يخفى عليك أن هذا الوجه غير متفرّع على كونه بيعاً، وقد جعلناه بيعاً، فلا بُدَّ من القول بأحد الوجهين الأولين.

ص: 76

وكذلك الحال في الإجارة بلا أجرة موضوعاً وحكماً.

هذا في النقض الوارد على أصل القضيّة، وأمّا النقوض الواردة على عكس القضيّة، فهي أشياء:

منها: النقض بما لو وهب الشخص ماله هبةً فاسدةً، ثم مات المتّهب، ثم تلف المال في يد وارثه، فإنَّ الوارث يكون ضامناً؛ لكون المال حينئذٍ، بعد موت المورّث أمانة شرعية عند الوارث، لا أمانة مالكية، فاللّازم على الوارث ردّ المال إلى صاحبه فوراً، فلو لم يردّ وتلف يكون ضامناً.

وكذا الحال في عكس الفرض بأن مات الواهب دون المتّهب، فحينئذٍ يكون ذلك نقضاً على العكس، حيث إنّ الهبة الصحيحة لم يكن فيها ضمان.

لكن يمكن دفع النقض: بأن الظاهر من هذه القضية هو عدم ثبوت الضمان للمتعاقدين، والضمان هنا لغير المتعاقدين، فلا يرد النقض.

ومنها: النقض بالعين المستأجرة بالإجارة الفاسدة، حيث إنّ الضمان لم يكن في صحيح الإجارة بالنسبة إليها، بخلاف الفاسدة على ما ذكره بعض كصاحب الرياض(1)، وحكى عن المحقق الأردبيلي (2) نسبته إلى الأصحاب.

لكن الظاهر إنّ النقض غير وارد، ولا أصل لهذه النسبة أيضاً؛ لأنّ ما يدل على عدم الضمان في صحيح الإجارة موجود في الفاسد أيضاً - وهو : الاستئمان -، والنسبة معارضةٌ بما

ص: 77

حُكي عن جامع المقاصد من أنّ الذي يلوح من كلامهم عدم الضمان (1).

ومنها: النقض بالشركة الفاسدة، حيث إنّ في صحيحها لم يكن ضمان، بخلاف الفاسدة - بناءً على أنَّه لا يجوز التصرّف في المال المشترك ؛ لكون يده عليه يد عدوان، فيكون ضامناً.

ويمكن دفعه: بأنّ الشركة إمّا أن يحتاج في التصرّف إلى إذن آخر غير عقد الشركة أو لا، بل تكون الشركة بنفسها كافية؟

فإن قيل بالأول - كما يظهر من صاحب الجواهر على ما حكي عنه (2) - فلا يكون فرقٌ بين الصحيح والفاسد في الضمان بدون الإذن الجديد، وعدم الضمان معه.

وإن قيل بالثاني - كما يظهر من الشهيد (3) - فلا فرق أيضاً بينهما؛ إذ كما أنّ الصحيحَ مفيد للإذن، فكذلك الفاسدة.

والقول بأنَّ الفاسدة لا تؤثر في الإذن، وتأثيره إنّما هو على تقدير الصحة لا الفساد فاسدٌ؛ لعدم اختصاص هذا الكلام بفاسد الشركة، بل يجري في جميع العقود الفاسدة، وقد ذكرنا أنّ اعتقاد الصحة من قبيل الداعي، لا أنّه من قبيل القيد في الموضوع، مع أنّ كلماتهم خالية عن الحكم بالضمان فلعل الحكم بعدم الضمان لقاعدة الاستئمان لا بأس به.

ومنها: النقض باستعارة المُحْرِم الصيدَ، حيث إنّهم حكموا بالضمان فيها، مع كونها عارية فاسدة - بناءً على دلالة النهي عن عدم جواز الاستعارة على الفساد - مع أنَّ مقتضى

ص: 78

القاعدة عدم الضمان وصرّح بعض الأصحاب بالضمان، كالمحقّق في الشرائع (1)، وغيره(2).

لكن أشكل الشهيد الثاني في المسالك (3) في الضمان على تقديري الصحّة وعدمها، أمّا على تقدير الصحة؛ فلأن الأصل في العارية عدم الضمان؛ لأنَّه من الاستئمانات، وأمّا على تقدير الفساد فللقاعدة المذكورة.

لكن المشهور هو الضمان، فنقول - توضيحاً للحال -:

إنَّه هنا يكون حقّان: حقٌّ للآدمي، وهو وجوب ردّه إليه؛ لكونه ماله.

وحقٌّ لله تعالى، وهو: وجوب الإرسال، وعدم جواز الحبس.

فإن قلنا بتقديم حقّ الآدمي على الآخر ، ثم تلف عنده، فلا دليل على الضمان؛ لاستئمانه المالك عليه، فيده يد استئمان، وإن رجحنا جانب الحق لله تعالى]، وقلنا بوجوب إرساله فحينئذٍ - يكون ضامناً؛ لوضوح عدم أمر الشارع بإتلاف مال الغير بلا شيء؛ لكونه ضرراً منفيّاً.

فوجوب الإرسال مستلزم للأمر بأداء القيمة، فحينئذٍ يكون نقضاً على القاعدة؛ لكونها من العارية الفاسدة المضمونة.

ووجه كونها فاسدة - أيضاً - واضحٌ ؛ لأنَّه ممنوع من مطلق التصرّف فيه، والاستيلاء عليه بجميع الوجوه، والعارية الصحيحة ما يكون مورثاً للسلطنة.

لكن يمكن دفع هذا النقض: بأنّ مورد القاعدة صورة التلف لا الإتلاف، وهنا يكون الضمان بواسطة الإتلاف؛ لأنّ إثبات اليد على الصيد إتلاف؛ لأنَّه مقدّمة للإرسال والإتلاف، أو يكون نفس إثبات اليد عليه إتلافاً؛ والكاشف عنه أمر الشارع بالإرسال؛ لأنَّه لم يأمر بإتلاف مال الغير، فمجرّد إثبات اليد عليه يخرج عن المملوكية للمالك.

ص: 79

فالمُحْرِمُ أتلف مال الغير بإثبات يده عليه، فحَكَمَ الشارع بالضمان، فلا يكون من مورد النقض، لكن يرد الإشكال بناءً عليه من وجهين:

الأول: إنّه لو دفعه إلى مالكه، أو أرسله فأخذه المالك فوراً، فمقتضى ما ذكرنا - من خروجه عن ملكه بمجرّد إثبات اليد عليه - ثبوتُ القيمة عليه في هذه الصورة أيضاً، ولا يعلم ذلك منهم، خصوصاً في الأول.

ويمكن الذّبُّ عنه بوجهين:

الأول: أنْ يلتزم بذلك، والقول بحصول الملك الجديد للمالك بأخذه، نظير الخلّ الذي صار خمراً ثم انقلب إلى الخلّ، ومنع القول بعدم الخروج عن الملكيّة رأساً في مثل الخمر المنقلب، بل يكون من قبيل الحيلولة.

والثاني: أن نقول: إنَّ كون إثبات اليد إتلافاً، إنّما هو معلّق على عدم أخذه [مِن قبلِ] المالكِ، فأخذه له كاشف عن عدم خروجه عن الملكيّة بإثبات اليد.

والثاني من الإشكالين: إنّ كون إثبات اليد إتلافاً ، أو يكون مقدّمة للإتلاف -الذي هو الإرسال - إنّما يكون في موضع يثبت الأمر بالإرسال؛ لأنَّه إمّا أن يكون كاشفاً عن الإتلاف، أو يكون هو الإتلاف. ومن المعلوم عدم تحقق الإتلاف بدون الإرسال، والأمر به في الثاني، وكذا الأول؛ لعدم حصول الكاشف عن ثبوت الإتلاف، وأمّا في موضع لا يمكن الأمر بالإرسال؛ لعدم تمكن المُحْرم من الإرسال إمّا لتلفه قبل مضيّ زمان يمكن الإرسال، أو لمانع آخر، ففي هذه الصورة يكون ضامناً لو تلف الصيد مع تحقق الإتلاف، فيكون نقضاً على القاعدة.

ويمكن الخروج عنه بوجهين:

الأول: تقييد الضمان بصورة إمكان الإرسال دون غيره، لكن كلماتهم مطلقة تشمل صورة عدم التمكن أيضاً.

والثاني: إنّ كون إثبات اليد عليه إتلافاً، إنّما هو بسبب حكم الشارع بخروج الملك عن الملكية بمجرّده، فحينئذٍ يكون إثبات اليد إتلافاً مع عدم تمكن الإرسال أيضاً، فيجري -

ص: 80

حينئذٍ - في جميع الموارد من دون فرق أصلاً.

لكن الظاهر عدم كون إثبات اليد بمجرّده إتلافاً، بل هو مقدّمة للإتلاف، وهو الإرسال، هذا كله في النقوض ، وقد عرفت حالها .

الأمر الثاني: في عارية الغاصب، بأن غصب شيئاً، ثمّ أعاره لشخص آخر، ثم تلف عنده، فهل يجوز للمالك الرجوع إلى المستعير أو لا ؟

يظهر من شيخنا الشهيد الثاني (قُدِّسَ سِرُّهُ) (1)عدم جواز رجوع المالك إلى المستعير، وعدم ضمانه [لا] للغاصب، ولا للمالك ؛ تمسّكاً بهذه القاعدة، وكأنَّه فهم من لفظ «لا يضمن»، لا يضمن المال أصلاً، لا عدم الضمان للعاقد فقط، حتّى لا يجوز الرجوع للغاصب فقط على المستعير، لكن هذه دعوى بلا بيّنة.

الضمان، ويكون للمالك الرجوع إلى الغاصب بحكم اليد، ولا يكون له الرجوع إلى المستعير بحكم الاستئمان، ويكون للمالك الرجوع إلى المستعير بحكم اليد، وله الرجوع إلى الغارّ بحكم قاعدة الغرر ، فيخصّص بها قاعدة من تلف عنده شيٌ فعليه استقرار الضمان.

وأمّا الثاني - وهي صورة العلم-: فلا تجري قاعدة الغرور، فلا يجوز للمستعير الرجوع إلى الغاصب لو رجع إليه المالك، ولا بالعكس، وللمالك الرجوع إلى الغاصب أيضاً؛ لقاعدة اليد، ولا يجوز له الرجوع إلى المستعير؛ لقاعدة عدم الضمان فتكون قاعدة عدم الضمان مخصصة للقاعدة الرابعة، لكن لم نجد مورداً يخصّصون بعدم الضمان هذه القاعدة، فافهم.

ص: 84

المغصوب(1)، فيدخل في قوله: المغصوب [ كلُّهُ] مردودٌ (2)، فيجب الردّ، وبيّن (3) بقوله(صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) : «على اليد ما أخذت حتّى تؤديه» (4)؛ حيث إنّه جعل الأداء غاية للخروج من العهدة، والأداء في وجوب الردّ.

وأمّا ما ذكره أولاً من أنَّه بمنزلة المغصوب، فيجري عليه أحكامه - ومنها: وجوب الرّد إلى المالك بمقتضى قوله: المغصوبُ [كلُّهُ] مردودٌ -.

ففيه: إنا لا نسلّم كونه بمنزلة المغصوب في جميع الأحكام حتّى في وجوب الردّ والتحويل لو سلمنا في المغصوب، بل هو مثله في عدم جواز التصرّف فيه، والحيلولة، وثبوت الضمان، وعدم الدليل على الكليّة.

وأمّا ما ذكره ثانياً من التمسّك بقوله (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) . [ على اليد ما أخذت حتّى تؤديه ]

ففيه :

أولاً: إنا لا نسلّم ظهور الأداء في وجوب التحويل، بل نقول: إنَّه وإن كان ظاهراً بحسب أصل الوضع في التحويل، لكنه كثر استعماله في الأخبار والآيات في مجرّد عدم الحيلولة، مثل الأخبار الدالّة على وجوب أداء الأمانات(5)، وقوله تعالى: «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا »(6)، وقوله تعالى: « فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ » (7)، حيث إِنَّ

ص: 86

الأمانة في المذكورات لو لم نقل باختصاصها بالوديعة، فلا بُدَّ من التعميم فيها حتّى تشملها، والإجماع قائم على أنّ التحويل غير لازم في الوديعة(1)، بل اللازم مجرّد التخلية، فحينئذٍ لا بُدَّ من القول بأنّ الأداء هو مجرد التخلية وعدم الحيلولة.

والقولُ : بأنّ قولَه تعالى: « إِلَى أَهْلِهَا» (2) قرينة على أنّ المراد وجوب الرّد؛ لأنّ الإيصال إنّما يكون إلى الأهل، مدفوعٌ بأنَّه لا يدل على وجوب الرّد، بل يدل على أنه لا يجوز الرد إلا إلى الأهل لا إلى الغير، فكأنَّه قال: إذا أردتم الرّد ردّوها إلى أهلها لا إلى غير أهلها، فيكون مسوقاً لعدم جواز الرّد إلى غير الأهل.

فذكر الأداء في هذه الموارد مع كون المراد مجرّد التخلية يكون صارفاً له عن ظهوره الأصلي لو كان ثابتاً، فيكون هذا الخبر - أيضاً - في سياقها، فما هو المراد فيها من الأداء، فهو المراد منه فيه.

وثانياً: سلّمنا ظهوره في النقل، لكن قد ذكرنا سابقاً أنّ معنى قوله (علیه السلام): «على اليد » (3) هو كون عهدة المال على الآخذ بمعنى : إنّه يكون ضامناً لو تلف، حتّى يردّه إلى مالكه، فيدل على ثبوت الضمان إلى الغاية المذكورة، وعدم ثبوته بعدها، ولا يدلّ على وجوب الرّد، وأين الحكم الوضعي من الحكم التكليفي؟ والمقصود هو الثاني.

فالتمسّك لوجوب الرّد به لا وجه له كما إنَّ التمسّك به بدعوى إجماع السرائر (4)، بضميمة قول العلّامة: (إنَّ مؤنة الرّد على المشتري؛ لوجوب ما لا يتمّ الواجب إلا به)(5).

ص: 87

أيضاً لا وجه له؛ لتصريح الحلّي بعدم الإثم في إمساكه (1).

فحينئذٍ القول بعدم وجوب الرّد، وكفاية مجرّد التخلية، لا يخلو عن قوة؛ لعدم الدليل عليه.

وحرمة الإمساك بمعنى (الحبس) كما يظهر من الخبرين ، وزاد - على ما ذكرنا – بعضٌ (2) وقال بوجود الدليل على عدم وجوب الردّ؛ لأنَّه من الأمانة المالكية؛ لأنّ ثبوت المال عند المشتري بإذن المالك، فيدخل في الأمانة المالكيّة، والإجماع قائم على عدم وجوب الردّ فيها.

وضعفه ظاهر : أمّا في صورة جهل البائع بالفساد فلأنَّ إذنه إنّما هو على تقدير ثبوت العوض وعلى وجه العوضيّة، فإذا لم يسلّم له ذلك لم يبقَ الإذن.

وأمّا في صورة العلم؛ فلأنَّهما تبانيا على حصول الملك تشريعاً في مقابل الشارع، فإذنهما إنّما جرى على هذا التباني، فلمّا كان هذا التباني مُلغىً في نظر الشارع، فكلّ ما كان من باب الجري على هذا التباني فهو أيضاً فاسد مُلغىً في نظر الشارع، فهذا الإذن لم يكن له أثرٌ عند الشارع ، نظير الرِّضا الحاصل في القمار ، فإنَّ رضا المتقامرين بالتصرّف فإنّما هو جري على ما بنيا عليه من حصول الملك، فلمّا لم يمض الشارع هذا التّمليك ، وكان مُلغىً عنده، يكون كلّ ما يكون على هذا الجري مُلغىً عند الشارع، وبلا أثر ، فافهم.

ومنها : إنّه إذا استوفى المشتري منافع العين المقبوضة بالبيع الفاسد، يكون ضامناً لها كالأصل، كما هو المشهور، ويظهر من كلام بعضهم (3) دعوى الإجماع على ذلك، ولم ينقل الخلاف في ذلك إلا عن صاحب الوسيلة(4)، حيث ذهب إلى عدم الضمان؛ تمسكاً بالخبر النبوي: «الخراج بالضمان» (5). بتقريب:

ص: 88

إنَّ (الباء) إمّا للسببيّة، ومعناه: إنّ الخراج - أي حصوله أو ملكيته - بسبب إقدام المشتري على الضمان

أو للمقابلة، يعني: إنّ الخراج مقابل للمال.

وحاصله: إنَّ المشتري لمّا أقدم على الضمان - أي ضمان المبيع بتضمينه البائع - على أنْ يكون الخراج له مجاناً، فكذلك على تقدير الفساد؛ لأنّ الضمان عليه.

ولا يخفى عليك ضعف الاستدلال به؛ لأنّ الظاهر من الرواية أنَّها في مقام إبداء الضابط والقاعدة، فلا يناسبه هذا المعنى اللازم من إرادته تخصيص الأكثر المنافي للضابط؛ لوهن الضابط به، مثلاً في الغصب يكون الضمان، ولا يكون الخراج للغاصب، وغير ذلك. فلابُدَّ أن يكون المراد ب-(الضمان) أو (الخراج) معنى آخر، بأنْ يُقال: إنّ الخراج لمن يذهب المال من ماله - وهو المالك - ومعنى الضمان هو ذهاب المال من كيسه، وكون خسارة المال من ماله.

ويشهد له - مضافاً إلى الاعتبار - بعض الأخبار، مثل قوله (علیه السلام) - في مقام الاستشهاد على كون منفعة المبيع في زمان الخيار للمشتري : «ألا ترى أنّها لو أحرقت كان من مال المشتري» (1). فيظهر منه ومن غيره : أن المنفعة لمن يذهب المال من ماله.

ويمكن القول بكون مورد الرواية في الخراج والمقاسمة، بمعنى: إنّ مال الخراج لأجل تضمين الشخص وتقبيله عليه، أو بتضمين إياه على ذلك.

ويمكن أن يكون المراد ب-(الضمان) ليس هو مطلق التقبل والتضمين، بل التقبّل والتضمين مع إمضاء الشارع لهذا التقبيل، فيخرج البيع الفاسد .

ويُشكل بالعارية المضمونة؛ حيث إنّ المنفعة فيها لا تصير ملكاً للمستعير، بل يكون مالكاً للانتفاع، والحال أنّ مقتضى الرواية كون الخراج ملكاً، ولو أغمضنا عن ذلك، وقلنا :

ص: 89

إنّ كون الخراج للشخص أعم من ملكه له، أو يكون مالكاً للانتفاع، يشكل من وجه آخر، وهو:

إنَّ مقتضاها كون الخراج في مقابل الضمان ولأجله، وفي العارية المضمونة ليست كذلك، بل الخراج من جهة الإعارة، وهي مقتضية لثبوت الانتفاع لا بشرط الضمان.

وكيف كان، فالخبر لا تقصر دلالته عن سنده في الوهن، فلا يُمكن التمسك به في مثل هذا المطلب المخالف للمشهور.

فالحق ما ذهب إليه المشهور؛ لشمول الأدلة - التي أشرنا إليها سابقاً - لها بتمامها، بناءً على كون المنفعة المستوفاة من الأموال كما هو الظاهر ، فيشمله قوله (علیه السلام): « لا يحل ...» (1) وقوله [علیه السلام] «حرمة مال ...» (2). وقاعدة نفي الضرر، وغير ذلك.

وأمّا المنافع غير المستوفاة فقد نُسب إلى المشهور (3)فيها الضمان.

لكن لم نجد له مدركاً يمكن الاعتماد عليه؛ لما ذكرنا (4) من عدم كونها من الأموال حتّى تُشمل تحت الأدلة الدالة على احترام المال.

وكذلك لا يشملها دليل نفي الضرر ؛ لعدم إضرار المشتري بالبائع، بل أضرَّ نفسه بنفسه؛ حيث لم يستوفِ منافع ماله؛ لأنّ المفروض في مقامنا عدم المنع من جانبه أصلاً، فلا دليل على الضمان إلا دعوى العلّامة (5) الإجماع على الضمان في المغصوب ، بضميمة دعوى السرائر (6) من كون المقبوض بالبيع الفاسد بمنزلة المغصوب، بل دعوى السرائر (7) الإجماع على المطلبين،

ص: 90

فالمسألة محل التوقف والإشكال.

ومنها : إنّه إذا تلف المثلي يجب أداء مثله بلا خلاف (1) ، إلا ما يحكى عن ظاهر الإسكافي على ما حكي (2) .

ص: 91

والمسألة في دوران الأمر بين الشيئين في الموضوع الخارجي، ولا دليل على تخيير المجتهد في مثله، وليس للمالك الاختيار ولا للضامن؛ لأنّ التخيير لو قلنا به في الموضوعات الخارجية، إنّما نقول به فيما لم يُمكن الاحتياط، وهنا يمكن الاحتياط بدفع الضامن كليهما، أو أخذ المالك أحدهما ، كما هو طريق الاحتياط في سائر المقامات مثل: أن يتيقن الشخص باشتغال ذمّته بدرهم، ولم يدرِ إنّه لزيد أو لعمرو، فالاحتياط إنّما يكون بإعطاء درهم لكلٍ منهما .

ولا يُمكن للمالك إلزام الضامن بأداء حقه لا غير، وامتناعه عن قبول الزائد على حقّه، بل اللّازم عليه القبول لو لم يرضَ بأحدهما المعيّن، بل يجبره الحاكم على القبول.

ولا يجوز الرجوع إلى القرعة؛ لأنَّه - على تقدير تماميّة دليلها - إنّما تكون في الموضوعات لا في الأحكام؛ للإجماع على عدم جريانها فيها(1).

فظهر مما ذكرنا كلّه إنّ أصالة الاشتغال - هنا - محكّمة لو لم يقم دليلٌ على خلافها، لا الأصل اللفظي (2) - فربّما يقال بوجوده - وهو عموم قوله (علیه السلام): «على اليد ما أخذت حتّى تؤديه»(3). وتقريبه بأن يُقال:

إنّ معناه إنّه إذا أخذ الشخصُ عيناً من غيره، فإنّها تستقرُّ في ذمته إلى أن يؤدّيه، فما لم تؤدَ العين تكون ثابتةً، وتكون الذمّة مشغولةً بها، وهو يقتضي ثبوتها في الذّمة بعد التلف أبد الدهر؛ لأنّ غاية ارتفاعها عن الذّمة أداؤها ، وهو متعذّر بعد التّلف.

لا يُقال: مقتضى ذلك ثبوت الحكم الوضعي بعد التلف، وهو ثبوت العين في الذمة، والحال أنّ المختار في محلّه، هو كون الحكم الوضعي منتزعاً - حينئذٍ - من الحكم التكليفي ولا يمكن التكليف هنا بأداء العين؛ لأنَّه تكليف بالمحال، وهو محال.

لأنا نقول : لا نسلّم عدم ثبوت الحكم التكليفي هنا، بل التكليف ثابت تعليقاً، بمعنى:

ص: 93

إنّه لو أوجدت العين فاعطها لصاحبها، كما في ضمان الصغير المتلف لمال الغير، فإنَّ الحكم التكليفي بها - أيضاً - تعليقيٌّ، بمعنى : إنّه يجب عليه الإعطاء بعدما صار مكلّفاً.

وهذا ليس عادم النظير في الشريعة، ونظيره في الحقوق: ما لو اغتاب الشخص ميتاً، فإنّه يستقر حقٌّ للميت على الشخص أبداً، وفي الماليّات في المُعْسر، فإنّه يستقر مال الدّيان بذمّته إلى الأبد.

لكن الإجماع (1)قائم على ارتفاعها عن الذمة بعد رضا المالك بشيء، فلا بُدَّ بمقتضى الخبر - بضميمة الإجماع المخصّص له - [من] إعطائه إلى أن يرضى المالك، وهو مجموع المثل والقيمة ، أو الأزيد منها ، هذا حاصل تقريبه.

وفيه :

أولاً : إنا قد استقصينا البحث في دلالة الخبر في صدر المبحث (2)، وبملاحظة ما ذكرنا يُعرف أنّ المراد منه غير ما ذكره المستدل، وإجماله هو :

إنَّ متعلّق قوله [علیه السلام]: «على اليد »(3) ليس هو الموصول المراد به العين، بل المضاف إلى المحذوف المقدّر، وهي العُهدة؛ لعدم تعقّل ثبوت العين الخارجية في رقبة الشخص، ومعناه -بعد الحلّ - ثبوت الدار على رقبتي.

والعهدة عبارة عن قضيّة تعليقيّة، وهي: إنّه لو تلفت العين يكون ضمانها على ذمّة الشخص، فالأداء يكون غاية لهذه القضيّة، والتلف غاية لتنجز الضمان، وحاصله - حينئذٍ -: إنّ عهدة المال على الآخذ بمعنى إنّه لو تلف يكون ضمان المال على الشخص إلى زمان الأداء، (ففي مقام بيان هذا المطلب) (4)، ولا دلالة له على كيفية الضمان وتشخيصه، ولا دلالة على ما ذكره المستدل به .

ص: 94

وثانياً : إنّه لو سلّمنا كون المتعلّق بالذّمة نفس المال، وكون الأداء غاية لثبوت المال في الذّمة، فلا يدلّ الخبر على المطلوب؛ لأنّ الإجماع قائم على عدم ثبوت المال في الذّمة، بعد دفع المثل في المثلي، والقيمة في القيمي.

فحينئذٍ فلا بُدَّ : إمّا من التصرّف في لفظ (الأداء ) ؛ بأن يجعله بمعنى يشمل المثل والقيمة وتعميمه.

أو ارتكاب خلاف الظاهر؛ بجعلهما - أيضاً - غاية لهذه القضية، فكأنّه [قيل] المال ثابت في الذّمة إلى زمان الأداء، أو أداء المثل في المثلي، والقيمة في القيمي.

وعلى كلِّ تقدير: إمّا أن يكون مرادهم من وجوب المثل في المثلي، والقيمة في القيمي: إنّ المال بعد التلف ينقلب إلى المثل في المثلي، والقيمة في القيمي، فيكون الثابت في الذّمة بعد التلف ليس إلا المثل - مثلاً - لا المال والعين، حتّى يقتضى ثبوتها في الذّمة بأداء المجموع أو الأكثر .

أو يكون مرادهم: إنّ المثل في المثلي، والقيمة في القيمي، يكونان مسقطين للمال عن الذّمة، وإنْ كان هو الثابت في الذّمة بعد التلف وقبل الأداء.

فحينئذٍ فقَيْدُ أداء المثل في المثلي - ممن يقول بثبوت المال في الذّمة حينئذٍ، حتّى يقضي بلزوم إعطاء الأزيد، فيكون مما نحن فيه - من العام المخَصَّص بالمشتبه المصداقي المردّد بين المتباينين، ولا يجوز التمسّك به في مورد الشك، كما قررناه في محلّه (1).

ثم إنّ ما ذكرنا من كون الأصل هو الاشتغال، إنّما هو مقتضى النظر الأولي، ويُمكن منعه والقول بأنّ مقتضى النظر الدقيق الثانوي خلافه؛ لأنّ مقتضى الاحتياط - على ما ذكرنا - إمّا إعطاء الضامن المجموع، أو رفع المالك اليد عن حقّه، أو الأكثر بالأقلّ من حيث القيمة، ولا دليل على واحد منها؛ لأنّ إعطاء الضامن أزيد مما يجب عليه ضرر عليه، كما إنّ أخذه المالك - أيضاً - خلاف طبعه؛ إذ قبول الهبة منّةٌ، والطبع ينفر من قبول المنّة، فإلزامه عليه إلزام بشيء أعظم من الضرر المالي في بعض الأشخاص، وكذلك رفع المالك اليد عن حقّه.

ص: 95

ولا ينحصر طريق التخلّص عن الحق بهذا، بل يُمكن أنْ يُقال: بعد الاشتباه يُحْضر الضامن مثل المال وقيمته، ويقبضها المالك، لا على أن يكون كل منهما ماله، بل يقبض الجميع مقدمة لقبض ماله.

وهذا - على تقدير كون الإقباض مجرّد التخلية بين المال ومالكه - لا إشكال فيه؛ إذ بالتخلية بين المالك ومجموع المثل والقيمة يصير حقّه الواقعي مقبوضاً له.

وأمّا على تقدير كون الإقباض هو إثبات يد المالك عليه، فيشكل الأمر، حيث يقول: لا أقبض إلّا حقي معيّناً، ولا أقبض المجموع حتّى يصير مالي مشتبهاً بمالك.

لكن يُمكن أن يُقال: إنّه يُجبر المالك على قبض الجميع ، وليس له الامتناع عن قبول حقّه، بل يثبتهما جميعاً تحت يده قهراً؛ لأجل حصول قبض حقه الواقعي، فإذا قبض يصير ماله مشتبهاً بمال الضامن - نظير الشركة القهرية -، فيصير مورده الصلح القهري؛ لصيرورة الشبهة - حينئذٍ - موضوعيّة لا حكميّة بخلاف قبل القبض، فإنّ الشبهة تكون حكميّة فيه؛ لعدم العلم بحكم الشارع في محلّ النزاع هل هو أداء المثل أو القيمة؛ بواسطة معلوميّة موضوع حكم الوجوب وتشخيصه . ولا يمكن تشخيصه إلا بالرجوع إلى الشارع ومن شأنه بيانه، لا أن يكون الاشتباه بواسطة الأمر الخارجي مع تماميّة ما هو من شأن الشارع، كما هو الحال بعد القبض.

فحاصل ما ذكر : إنّه لا دليل على إلزام الضامن، ولا على إلزام المالك، ولا على تخييرهما، فما ذكرنا هو أقل محذوراً من غيره.

هذا كلّه في الأصل العملي، والظاهر أنه لا شبهة فيه.

ص: 96

والظاهر أنّه لا شبهة في كون بنائهم على ذلك عند وجود المماثل للتالف في الصفة والقيمة، بل يجعلون أنفسهم بريئي الذّمة بعد إعطائهم ما ذكرنا للمالك من دون تأمل، بل يلاحظون المساوي من جميع الجهات أولاً، ومع تعذّره فالأقرب إليه في الصفة والماليّة متدرّجاً في كلّ مرتبة.

وهذه الطريقة مخالفة - ظاهراً - لطريقة المشهور (1) ، حيث إنّهم لا يلاحظون الماليّة في بعض الموارد ، مثل : إنّهم يقولون في بيع واحدٍ من العبدين المتساويين من حيث الصفات - بعد تلفه - ثبوت القيمة لا العبد الآخر ، وكذلك حتّى إنّهم يلتزمون بالمماثل في الصفة، ولو كان أقل قيمة من التالف في زمان الأداء بمراتب، بل مع عدم ثبوت الماليّة فيه أصلاً ظاهراً، بل وردت رواية على طبق مذهبهم، فيما لو تلف--[-ت ] دراهم وروّج السلطان غيرها، حيث حكم فيها بأنّ الثابت في الذّمة هي الدراهم الأولى (2).

لكن لو كان ذلك إجماعيّاً فهو ، وإلا فلا يمكن تقليدهم، مع كون العرف على خلافهم، والرواية - على فرض صحتها - إنّما هي خاصة بموردها، وحينئذٍ فإن كان بناء العرف معلوماً فليؤخذ به، وإلا فيرجع إلى الأصول.

ومما يُمكن أن يُستدل به على ما هو الثابت في أيدي العرف ويشهد له قوله تعالى: « فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ » (3)، وقوله تعالى: «وَإِنْ عَاقَبْتُمْ

ص: 99

فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ »(1)وغيرهما، حيث إنّ المراد ب- (المثل) فيهما ليست المماثلة في أصل الاعتداء بأن كان المراد أنه يجزي الشرّ بالشرّ، ولو لم يكن من جنسه وبمقداره، وليست المماثلة في مقدار الاعتداء ولو من غير جنسه وغير المعتدى به، بأن يكون الأمر بالإساءة بقدر الإساءة، ولو كانت غير إساءته، فلو كسر الكوز - مثلاً - اكسروا مقداراً من المال مساوياً لقيمة المكسور ، ولو كان بكسر الكأس، بل الظاهر المماثلة في خصوص المعتدى به؛ لكون لفظ (ما) في قوله: « مَا اعْتَدَى » ظاهراً في الموصولة لا المصدريّة (2) ، ولا شكّ في أنّ مفهوم المثل معيّن معلوم، وهو بالفارسية (مانند)، لكن الشكّ في متعلّقه، وأنّ المثل في أي شيء من الماليّة أو الصفة؟ ولا بُدّ من الرجوع إلى العرف في تعيين المتعلّق، لا من باب تعيين المعنى اللغوي؛ لأنَّه معلوم، بل لأجل تعيين المتعلّق، وقد عرفت طريقة العرف، وكون بنائهم على المماثلة من جميع الجهات أولاً من الماليّة والصفة، ثم إلى غيره، وهكذا، فالآية تدلّ على وجوب دفع المثل في كل مرتبة على حسبها، لا أنَّها تدلّ على المماثل من جميع الجهات فقط، وفي غيره إلى دليل آخر، مثل قاعدة الميسور وغيرها مثلاً .

فحينئذٍ تكون الآيات مع إطلاق الضمان في الأخبار مخالِفَينِ لما ذهب إليه المشهور، فلو علمنا بطريقة العرف تكون متّبعة، فلو دلّ ظنُّ بطريقتهم ، فهل يكون الظن مرجعاً - حينئذٍ - أم لا؟ والظاهر عدم دليل على حجية الظن.

وهكذا، ولا ينتقل عن مرتبة إلى لاحقها إلا بعد تعذّر المرتبة السابقة، ويطلقون المثل عليها في تلك المرتبة، لا في المرتبة السابقة، وإنْ تعذّرت المماثلة في الصفة مطلقاً ينتقل إلى المماثلة من حيث الماليّة، وتكون الغرامة عندهم بعد التعذّر.

والمطلوب هو المساوي للتالف من النقدين، والآية المذكورة - أيضاً - منطبقةٌ على هذه الطريقة بتقريب :

إنّ مدلول الآية، هي: الرخصة في الاعتداء بالمقدار المساوي والمماثل لخصوص المعتدى به فكأنّه تعالى قال: فاعتدوا في مماثل خصوص ما اعتدی به، لكن لم يكن متعلّق المثل مذكوراً ، هل هو في خصوص الصفة، أو في الماليّة، أو فيهما؟ وعدم ذكر المتعلّق قرينة على إرادة العموم في التشبيه - أي: في جميع الأشياء المقصودة في الشيء من الماليّة والصفة ، وإن كان الشيء ما يكون المقصود فيه الماليّة والصفة جميعاً، يكون الاعتداء في المماثل له فيهما، وإن كان المقصود فيه أحدها يعتبر المماثل له فيه، وبتقرير أوضح :

إنّه بعد العلم بجريان طريقة العرف على ذلك، فحينئذٍ يكون المراد من الضمان الوارد في الأخبار الواردة في المغصوبات، والأمانات المفرّط فيها، إمّا من جهة أنّ الإطلاق في مقام البيان يدلّ على أنّ المرجع في الضمان إلى العرف وأنّه أوكل في تعيين المضمون به إلى العرف، أو من جهة الطريقة الثابتة في العرف، وعند العقلاء، وهو حمل كلام المتكلّم - الذي يكون من أهله - على ما يكون ثابتاً عندهم، ولو علموا بثبوت [أحكام ](1) جديدة، واختراعات له أيضاً ، ولم يتوقفوا حتّى يصل إليهم البيان من جانبه، ولم يلتزموا بالرجوع إليه وسؤاله عن مراده باللفظ، وهذه الطريقة ثابتة عندهم، ويعملون هذه الطريقة، ويعاملون مع كلّ حاكم ورد عليهم على هذه الطريقة، إلى أن يصل إليهم ردع من جانبه، حتّى أنه لو عاقبهم على ذلك وعلى ترك السؤال يكون هذا الفعل قبيحاً عندهم، فيعاملون معه على الطريقة المذكورة، ولو لم يعلموا رضاه على ذلك.

فعلى هذا، إذا ورد دليل على الضمان من الشارع - ولو كان لبيّاً - ولم يكن له إطلاق

ص: 101

يعملون به - على حسب طريقتهم وديدنهم - والمفروض عدم وصول الردع من جانبه إليهم ظاهراً، فيكفي في العمل - ولو وصل البيان في الواقع أيضاً، فيكون أخبار الضمان محمولاً على ما هو المتعارف على أحد الوجهين، وكذلك المرجع في تعيين المثل المذكور في الآية إلى العرف.

فكلّما حكم العرف بكونه مماثلاً للتالف يؤخذ به في أي مرتبة، فحينئذٍ يكون المستفاد من العرف والآية مخالفاً لما هو ثابت عند الشارع في بعض المقامات، مثل: إنّهم يحكمون بكون الثوب وأمثاله قيمياً يرجع إلى القيمة، والحال أنّ العرف يحكم بضمان المثل في الصفة والماليّة لو وجد ، كذلك فيما [ لو أتلف شخص عبداً ] (1) من غيره، يحكمون بالقيمة ولو كان على ذمّة من تلف العبد منه للمتلف ولا يحكمون بالتهاتر (2) ، والحال أنّ العرف يحكمون بالتهاتر، فكذلك في غيرها من الموارد، ولم يظهر للمشهور دليلٌ على ذلك، بل الدليل على خلافه، ولا يجوز لنا تقليدهم تعبداً؛ لعدم كون قولهم دليلاً لنا.

فالْمحَكَّم على هذا هي طريقة العرف، إلا أن يكون على خلافها إجماع، والظاهر قيام الإجماع على ثبوت المثل في المثلي، والقيمة في القيمي (3).

ولو كان الضمان بالمثل بحكم العرف فلا بُدَّ من تخصيص الآية والأخبار بغير مورد الإجماع.

غيره من الذهب والفضة، ويجعل الثوب من القيمي، فلم يكونوا مجمعين على مفهوم حتّی يكون الخلاف في تعيين المفهوم ومصداقه.

والعنوان في كلام كلّ منهم في أفراد خاصة ينفيها الآخر، فلا يثمر الإجماع المذكور.

ويُمكن دفعُه بعدم تسليم كون الإجماع على المصاديق، وعلى العنوان المنتزع منها، بل الظاهر أنّ الإجماع على عنوان عام، وخلافهم في تعيين ذلك المعنى، كما يشهد بذلك كلماتهم. واختلاف التعريفات إنّما هو من جهة القصور، وسوء التأدية عن المقصود، وكلٌّ منهم يريد التعبير عما يكون ثابتاً بالإجماع وتحديده، غاية الأمر كون التأدية قاصرة عن إفادة المعنى القطعي بدليل النقض على كلّ من التعريفات بعدم كونه مطَّرداً ومنعكساً.

ولو لم يكن الأمر كما ذكرنا لما كان وجه لهذا الإيراد؛ لتعريف كلٍّ ما هو ثابت عنده ومختاراً لديه، فيكون حالها كحال الأقوال المختلفة، ولم يعترض على قول من الأقوال في المسألة بعدم طرده وعكسه، وهذا يكشف عما ذكرنا من كون الإجماع على العنوان، والنزاع في تعيين مصاديقه، فإذا ثبت الإجماع على هذين العنوانين، فتكون الآية مُخصَّصَة به.

لكنّ المخصّص مجمل مفهوماً، مردّدٌ بين الأقل - وهي المصاديق الإجماعية لكلٍّ من العنوانين-، والأكثر -وهو غيرها-، فيرفع اليد عن عموم الآية في المتيقن- وهو القدر الإجماعي -ويرجع في موارد الشك إلى عموم الآية والطريقة العرفية؛ لما تحقق في محلّه(1) من جواز التمسّك بعموم العام في العام المخصّص بالمجمل المفهومي في مورد الشك .

وخلاف المشهور مع العرف - في الموارد التي ذكرنا وغيرها - إنّما هو من جهة ملاحظة الأفراد الغالبة، وعدم الاعتناء بالمواضع النادرة؛ لكون الغالب في الثوب، والحيوان، وأمثالهما كون أفرادها مختلفة.

ص: 103

المقامين، وحينئذٍ لا يُعلم مخالفة المشهور أيضاً.

أمّا في الثلج في زمان الشتاء، فلا يبعد - على ما ذكرنا - ثبوت طريقة العرف على كون الضمان فيه هو نفس الثلج لا قيمته؛ لأنَّه مماثل للثلج ولو سقط عن الماليّة، وأمّا تلف العبد، فلا يعلم حكم المشهور فيه بضمان القيمة، مع أنَّه - على تقدير حكمهم بالقيمة - يمكن كون حكم العرف - أيضاً - على ذلك.

مثل : اشتراء ماء الوضوء بمئة دينار مثلاً، فيدل دليل الوضوء بإطلاقه على وجوب تحمل الضرر ، ووجوب الشراء بهذا المقدار وأزيد منه.

لكن دليل الضرر يكون حاكماً عليه، ونافياً له، ومقدّماً عليه كما أنَّه يكون حاكماً على سائر أدلّة التكاليف في غير ما يكون نصاً بالنسبة؛ ولذا ذكرنا في باب الوضوء : إنَّ وجوب الشراء بالثمن الكثير إنّما هو مخالف للقاعدة ؛ لأجل الرواية الخاصة (1)، لا على وفق القاعدة، ففي ما نحن فيه أيضاً. نقول:

إنَّ دليل السلطنة يكون مقدّماً على دليل نفي الضرر ، بالنسبة إلى الضرر القليل، وهو دفع القيمة مثلاً، وأمّا بالنسبة إلى الضرر الزائد يكون دليل الضرر حاكماً عليه.

فمقتضى ما ذكر عدم وجوب الشراء بأزيد من ثمن المثل، ولعل نظر العلّامة (قُدِّسَ سِرُّهُ)(2) إلى ذلك؛ حيث تردد في وجوب الشراء، بل يُمكن أن يُقال بعدم ثبوت الضرر على المالك؛ إذ الانتقال إلى القيمة ليس ضرراً عرفاً حتّى يشمله دليل نفي الضرر، فيكون نفي الضرر في جانب الضامن حاكماً على دليل السلطنة، كما أنَّهم يتمسكون في كثير من الخيارات بنفي الضرر ، والحال أنّ مقتضى دليل السلطنة - هنا - عدم ثبوت الخيار؛ لأنّ الخيار للمشتري يكون موجباً لرفع سلطنة البائع على ملكه وليس حكمهم ب ثبوت الخيار إلا من جهة تحكيم أدلّة نفي الضرر على دليل السلطنة.

ولو كان الانتقال إلى القيمة ضرراً معارضاً بالضرر الثابت في جانب الضامن، فلا بُدَّ أنْ لا يحكموا بالخيار هنا؛ لعدم الفرق بين ما نحن فيه، وبين الخيار إلا من جهة أن الخيار الثابت من دليل الضرر يُوجب جواز العقد وجواز فسخه ثَمَّةَ، بخلافه هنا؛ فإنَّ الضرر يوجب رفع اليد عن المثل والانتقال إلى القيمة، وهذا المقدار لا يوجب الفرق بينهما، بل فسخ

ص: 108

العقد أشدّ من الانتقال إلى القيمة، والحال أنهم يقدّمون دليل الضرر على دليل السلطنة، ولا يقولون ثَمَّةَ بثبوت الضرر في طرف البائع، ففيما نحن فيه أيضاً؛ لما كان اشتراء(1)بالأزيد ضرراً على الضامن يكون مقدماً على دليل السلطنة، فلا يجب الشراء.

وإنْ كان المراد منه هي الرخصة في الاعتداء بالمماثل؛ حين الاعتداء لخصوصيّةٍ يكون المثل باقياً في الذّمة بعد التعذّر، وتكون القيمة قيمة المثل، وكذلك إذا كانت الآية مسوقة لتشريع الضمان بالمثل على سبيل الإهمال - فحينئذٍ - أيضاً يكون الثابت في الذّمة هو المثل الجامع للصفات، فالقيمة أيضاً قيمة للمثل وحاصل الكلام في الآية إنّها تحتمل وجوهاً:

الأول: أن يكون الأمر بالاعتداء بالمماثل منحلّاً إلى أوامر عديدة، نظير التخيير الشرعي في كل حالة من الحالات يكون أمر مستقل بشيء، مثلاً حالة وجود المماثل في الصفة والماليّة يكون أمر مستقل آخر بمماثله في الماليّة، ومقتضى هذا الوجه هو الانتقال إلى قيمة العين بعد التعذّر.

والثاني: أن يكون الأمر واحداً، لكن تعلّق على كلّي المثل، ويكون له أفراد كثيرة، ومن أفراده القيمة حال التعذّر ، ولكن الأفراد مقدّمٌ بعضها على بعض من حيث المرتبة، ولازم هذا الوجه - أيضاً - الانتقال إلى القيمة .

ودعوى أنه وإنْ كان الأمر بالكلّي الذي تكون القيمة من أفراده في حال التعذّر، لكن الأمر به إنّما هو بملاحظة حال المالك والإرفاق به، فلا يجوز للضامن إلزامه بأخذ القيمة بعد التعذّر ولو كان الأمر بالكلّي؛ لأنّ الحكمة والعلّة في الأمر به هو الإرفاق به، وليس هو في هذا الفرض مدفوعةٌ:

أولاً : بعدم تسليم كون الإرفاق حكمة وعلّة.

وثانياً: إنه لو سلمنا ذلك، لكن لا نسلّم لزوم ثبوت الحكمة في جميع الموارد.

والثالث: أن يكون المثل مطلقاً من دون تقييده بخصوص حال، ومن دون تعميمه، لكن ندّعي كون المراد من المطلق خصوص المثل في حال الوجود، إمّا بدعوى انصراف المثل إلى خصوصه؛ لكونه أقوى في المثليّة من غيره، أو من جهة أنّ المتبادر من نظائر الآية هو المثل في زمان وجود السبب لا غيره، مثلاً : لو قال المولى لعبده: لو فعل زيد كذا فأعطه أجرة أمثاله، أو أخلعه خلعة أمثاله. وكان زيد مختلف الحال بالنسبة إلى زمان العمل، وزمان

ص: 111

الإعطاء والتخليع بالنسبة إلى الفقر والفناء (1)، فيتبادر منه وجوب ملاحظة أمثاله في حال إيجاده العمل، فكذلك في الآية، فإنه يتبادر منه وجوب دفع المماثل حين الاعتداء لا المماثل حين التعذّر وهي القيمة، بل يُمكن ترجيح هذا الاحتمال لو فرضنا كون الاحتمالات متساوية؛ بملاحظة كون الإعطاء في المثال والاعتداء بالمماثل جزاءً للعمل والاعتداء، فلا بُدَّ من ملاحظة الفعل والسبب، فيكون الثابت في الذّمة هو المثل من حيث الصفة والماليّة من حيث خصوصيته لا من حيث كونه فرداً للكلّي، ولازمه عدم الانتقال إلى القيمة قهراً بدون المطالبة.

إلا أَنْ يُقال: إنّه ولو كان المستفاد منها ثبوت المثل في الصفة والماليّة من حيث الخصوصيّة، لكنه من باب تعدّد المطلوب، فالمثل مطلوب، والخصوصيّة مطلوبة أخرى، وبعد التعذّر تبقى مطلوبيّة المثل بحالها ولو كانت الخصوصية منتفية، لكن هذا القول بعيد جداً؛ إذ ليس المثل إلا شيئاً خاصاً، وليس مركباً من شيئين حتّى يتصور فيه تعدّد المطلوب.

فإنْ قلنا بالاحتمال الأول والثاني، يكون اللازم ثبوت القيمة في الذّمة بمجرّد تعذّر المثل - إن قلنا إنَّ القيمة من مصاديق المثل - لكن عند تعذّر المثل في الصفة والماليّة معاً، فحينئذٍ يجوز للمالك إلزام الضامن بدفع القيمة، وكذا بالعكس.

وإنْ قلنا بالاحتمال الثالث إما من جهة انصراف لفظ (المثل) إلى المماثل في الصفة والماليّة، أو من جهة تبادر المثل في حال وجود السبب من مثل الآية من القضايا الشرطية، أو من جهة عدم كون القيمة مثلاً يكون اللازم ثبوت المثل في الذّمة حتّى في حال التعذّر؛ بمقتضى الآية الشريفة، فيكون أخذ المالك القيمة من قبيل الإسقاط؛ لا لأنَّه أخذ الحقّ.

لكن إذا شككنا في المراد من الآية والمفاد منها هل هو أيّ الاحتمالات؟ فيصير اللفظ مجملاً بالنسبة إلى حال التعذّر ، فلا بُدَّ من الرجوع إلى الأصول العمليّة أو اللفظيّة.

فلو بنينا على الاحتمال الثالث، وقلنا بكون الثابت في الذّمة هو المماثل في الصفة والماليّة ولو بعد التعذّر ، فهل للمالك مطالبة الضامن بالقيمة مطلقاً، أو ليس له ذلك مطلقاً، أو يفصّل

ص: 112

بين كون الضامن غاصباً أم لا ؛ لجواز المطالبة في الأول دون الثاني، أو يفصل بين صورة تعذّر المثل إلى زمان قليلٍ وبين أنْ [ يكون] التعذّر إلى الأبد بجواز المطالبة في الثاني دون الأول؟

قد يُقال: إنَّ الأنسب بالقواعد هو الجواز مطلقاً؛ لاقتضائه الجمع بين حقّ المالك؛ حيث إنَّ منعه عن ماله ظلمٌ عليه، وحق الضامن؛ حيث إنّه لا يجوز تكليفه بأداء المتعذّر؛ إذ هو تكليف بما لا يُطاق؛ ولأنَّ مال المالك يشتمل على خصوصيّة - وهي: الصفة والماليّة - والمالك بعدما رفع اليد عن خصوصية ماله لا وجه لمنعه عن ماله من حيث ماليّته.

لكن قد يقال في دفعه: إنّ الأوجه هو التفصيل بين صورة التعذّر المطلق، وبين التعذّر إلى أمد قليل؛ بعدم جواز الإلزام في الثاني دون الأول:

أمّا عدم جواز الإلزام في الثاني؛ فلأنّ حقّه إنّما هو الشيء الخاص لا القيمة، ولا يجوز مطالبة القيمة ؛ لعدم كونها ماله ، ولا يجوز مطالبة المثل فعلاً؛ للتعدّر، والتعذّر ليس مستنداً إلى الضامن حتّى يرجع المالك إليه ويغرمه بالقيمة، ولا يجوز إضرار الغير؛ بسبب دفع الضرر ، مع أنّ الضرر شيء عرفيٌّ ، ولا يكون التأخر إلى مدّة قليلة ضرراً عرفاً.

كيف، ولو كان كذلك، لجاز مطالبته بالقيمة في غير صورة وجود المثل من بلد آخر لا يمكن إتيانه في البلد الذي يطالب المالك إلا في مدة والحال أنّه لا يجوز له المطالبة بالقيمة، مع أنّ مقتضى سلطنة الضامن على ماله - وهي القيمة - عدم جواز أخذه من المالك، وكذلك مقتضى عدم حِلِّ أكل مال الغير إلا بطيب نفسه، ذلك.

وأمّا جواز الإلزام في صورة التعذّر المطلق؛ فلأنّ عدم جواز أخذ القيمة - حينئذٍ - لا يكون ظلماً على المالك، وأكلاً لماله بالباطل، وهو مقتضى حرمة مال المسلم، وعدم جواز هدريته.

لكن الحقّ عدم التفصيل، وجواز إلزام المالك بدفع القيمة مطلقاً - ولو قلنا بأنّ الثابت في ذمة الضامن هو المماثل في الصفة والماليّة لا غير كما هو الفرض - لوجهين :

الأول: قضاء سلطنة المالك على ماله بذلك، ولو كان ماله هو المثل خاصة؛ لأنّ مقتضى دليل السلطنة هو جواز أخذ المالك ماله بأي نحو يمكن أخذه، ووجوب أداء ماله إليه،

ص: 113

وأخذ المال وأداؤه يختلفان باختلاف الأحوال والأزمان عرفاً، فأداء المال في حالة وزمان بدفع نفس المال بخصوصيّة، وفي حالة أخرى بدفع ماليّته.

ولا يذهب عليك أنّ ما ذُكِر خروجٌ عن الفرض، ويكون مبنياً على انتقال حق المالك حين التعذّر إلى القيمة؛ لأنّ السلطنة إنّما تكون على المال، ولا تصير القيمة مالاً للمالك دون خصوص المثل إلا بعد كون الثابت في الذّمة منتقلاً - حينئذٍ - إلى القيمة حتّى يحكم دليل السلطنة بوجوب أخذها؛ لأنا لا نقول بالانتقال أصلاً، بل الثابت في الذّمة حين التعذّر - أيضاً - ليس إلا المثل، لكن نقول باختلاف طريق أدائه باختلاف الحالات، ففي حين وجود المثل لا يتحقق أداؤه إلا بأداء نفسه لخصوصيّة، وفي حال تعذّره لا يكون طريق أداؤه إلا بدفع ماليّته؛ لتعذّر نفسه، وذلك بحكم العرف والعقلاء؛ حيث إنَّ بناءهم في باب الغرامات بأخذ نفس المال مع وجوده، وجعلهم أخذه في هذه الحالة مصداقاً من مصاديق أداء الشيء، وأخذ ماليّته - أي: قيمته - عند تعذّره ، وهذا مصداق اضطراريّ لكلّي الأداء عندهم من غير فرق عندهم بين التعذّر إلى زمان أو إلى الأبد، نظير حكم العقلاء في باب الإطاعة وطريقها، حيث إنّه في حال التمكن من العلم التفصيلي هو الإتيان به على نحو العلم التفصيلي، ومع التعذّر من العلم التفصيلي يكون طريق الإطاعة هو الإتيان به إجمالاً، والاحتياط فيه، وإن لم يتمكن من الاحتياط أيضاً - يكون المتعين هو الإتيان به ظناً، وإلا الإتيان به احتمالاً، ولا يجوز الانتقال من مرتبة إلى أخرى إلا بعد تعذّر السابقة.

ففي كلٍّ من المراتب يكون شيء لا يجوز التعدي عنه إلى غيره، ورفع اليد عنه، فكذلك يحكمون في باب الغرامات بمثل ذلك، والدليل على جواز أخذ القيمة - حينئذٍ - هو بناء العرف على ذلك.

ولا يُمكن القول بأن سلطنة الضامن على ماله تعارض هذه السلطنة؛ لأنّ سلطنة المالك تنفي سلطنته قهراً؛ لأنّ مقتضاها عدم ثبوت الاختيار له حينئذٍ.

والثاني من الوجهين: لزوم الضرر على المالك؛ لأنّ حكم الشارع بعدم جواز مطالبة المالك بالقيمة حكم ضرري منفي بدليل نفي الضرر، ودليل الضرر حاكم على دليل السلطنة، على فرض ثبوت السلطنة للضامن ؛ بسبب عدم ثبوت السلطنة للمالك، من غير

ص: 114

جهة دليل الضرر ، مضافاً إلى قيام الإجماع ظاهراً على جواز المطالبة مطلقاً.

لكن يُمكن أن يُقال بمنع جريان دليل السلطنة - بالنسبة إلى أخذ القيمة - من جهة أنّ مفاده ليس إلا عدم مهجوريّة المالك بالنسبة إلى المال مثل غيره، والمال المستقر في الذّمة ليس إلا المثل، وهو مهجور عنه من جانب الله تعالى، والقيمة لم تكن ماله حتّى يكون مسلّطاً عليها.

وليس المثل مركباً من جزئين، بل شيء خاص جزئي لا يكون قابلاً للتجزئة، وإلا يجوز للمالك المطالبة بالقيمة مع وجود المثل في البلد الآخر ، ولا يمكن نقله إلى بلد المالك إلا بعد مضيّ مدّة، ومنع جريان الضرر أيضاً؛ إذ المدار في الضرر، العرف ولا يعدّ التأخر إلى أجل ضرراً عرفاً، فافهم.

زمان تلف العين؛ لأنّ الثابت في الذّمة في المثلي بعد تلف العين ليس المثل الخاص، بل يكون الثابت كلّي المثل، ومن المعلوم إنّ كون كلّي المثل قيمياً من أول الأمر؛ لعدم المثل لكلّي المثل، فالمثل إذا تعذّر يجب دفع القيمة؛ لأنّ المتعذّر المثل بخصوصيته لا ماليّته، فيجب دفع ماليّته.

أو بانتقال العين إلى القيمة حين التعدّر ؛ بدعوى أنَّه بمجرّد إثبات اليد على العين تثبت قيمة العين في الذّمة، لكن يكون مراعى بعدم ردّ العين أو المثل، فإن حصل ردُّ أحدهما تسقط القيمة، وإلا تكون باقية في الذّمة، فعند تلف المثل وزمان الإعواز ينجز الأمر بالقيمة.

ويشهد له - أيضاً - التقريب الذي ذكرنا سابقاً (1) للآية؛ حيث إنَّ المُرَخص بمقتضى الآية هو الاعتداء بالمماثل، والمماثل في زمان الإعواز هى القيمة، أو بانتقال القدر المشترك بين العين والمثل إلى القيمة، وهو الجنس الثابت في كلّ من النوعين، كالحنطة المشتركة في كلّ من نوعي الحنطة بدعوى أنه بمجرّد إثبات اليد على العين يثبت القدر المشترك في الذّمة إلى زمان الإعواز، فحينئذٍ ينتقل ذلك إلى القيمة .

وعلى كل من التقادير الثلاثة المذكورة: إمّا أن نقول : يكون المدار في القيمي على القيمة في يوم الضمان، أو على القيمة في يوم التلف، أو على أعلى القيم من زمان الضمان إلى زمان التلف، فيحصل من ضرب كل من هذه الثلاثة في الثلاثة الأول احتمالاتٌ تسعة، فيومُ الضمان في المغصوب يومُ الغصب، ويومُ تلفه يوم تلفه، ويومُ الضمان في المثل - أيضاً - هو زمان تلف العين، وزمان تلفه زمان إعوازه، وهو زمان تلف القدر المشترك أيضاً. كما أنَّ زمان ضمان المغصوب زمان ضمان القدر المشترك أيضا.

وهنا احتمالاتٌ أُخر:

أحدها: إنَّ المدار على القيمة في زمان دفع القيمة، وإليه ذهب المشهور (2).

وثانيها: اعتبار أعلى القيم من زمان ضمان العين إلى زمان الدفع.

ص: 116

وثالثها اعتبار أعلى القيم من زمان تلف العين إلى زمان الدفع.

فصارت الوجوه اثني عشر، لكن الاحتمالات المتباينة بحسب المصداق ثمانية:

الأول والثاني والثالث هي الوجوه المتصوّرة - بناءً على قيمة المثل - من ملاحظة القيمة يوم الضمان، أو يوم التلف، أو الأعلى منه إليه.

والرابع والخامس: هما الاحتمالان المتصوران - بناءً على صيرورة العين قيمية - وهما ملاحظة القيمة في يوم ضمان العين والأعلى منه إلى يوم التلف، وأما بناءً على كون المعتبر قيمة يوم التلف [ف-] يتحد هذا الاحتمال مع احتمال يوم التلف في المثل؛ لأنّ المراد بيوم التلف، هو اليوم الذي يسقط العين ومماثلها عن الذّمة ، وينتقل إلى القيمة، وهو ليس إلا يوم إعواز المثل؛ لأنّ العين في هذا الزمان تنتقل إلى القيمة لا قبله، والأعلى - أيضاً - إنّما يلاحظ إلى هذا الزمان، ولم يبقَ للقدر المشترك احتمال مباين للاحتمالات المذكورة.

والسادس: هي ملاحظة قيمة المثل يوم دفع القيمة - بناءً على عدم سقوط المثل عن الذّمة بالإعواز، وثبوته فيها ، فلا بُدَّ حينئذٍ - من ملاحظة يوم الإسقاط - وهو يوم الدفع - وهو المنسوب إلى المشهور (1) ؛ لعدم الدليل على سقوط المثل عن الذّمة بمجرد التعدّر.

والسابع ملاحظة أعلى القيم من زمان ضمان العين إلى زمان دفع القيمة؛ لأنَّه يكون للمال المغصوب في كلّ زمان ماليّة سقطت يدا المالك عنها، فتكون مضمونةً، ودفع العين والمثل يتداركان الضمان بالأعلى، فما لم يحصل الدفع بأيهما يكون الأعلى باقياً في الذّمة .

والثامن: هو ملاحظة الأعلى من زمان تلف العين إلى زمان الدفع، لكن الظاهر أنّ هذا الاحتمال مندرج في الاحتمال السابق؛ لأنّ كلّ من يقول به يقول به أيضاً.

ص: 117

لكن ذكر المحقّق الثاني في شرح هذا الكلام: (إنّه لو كان المثل متعذّراً ابتداءً ينتقل إلى القيمة ) (1) . ولعل نظره إلى عدم تنجز التكليف بالمثل عليه في وقت من الأوقات.

وناقش فيه شيخنا الدستري (2)بأنَّ : (التمكُّن من الأداء عقلا إنْ كان شرطاً في اشتغال الذّمة بالمثل، فلا فرق بين الحدوث والبقاء، فلا بُدَّ أنْ يرتفع المثل عن الذّمة بمجرد التعذّر ولو كان المثل موجوداً في أول الأمر، والحال إنّك تقول بثبوت المثل في الذّمة بعد التعذّر وإنْ لم يكن شرطاً، فلا يكون شرطاً في المقامين، فلا وجه للتفرقة بين المقامين) (3).

لكن يُمكن أنْ يُقال: إِنَّ نظر المحقق في التفرقة إلى أنَّه إذا كان المثل موجوداً يتعلّق التكليف بأداء المثل بالذّمة ، فبعد الإعواز يشك في ارتفاعه عن الذّمة بواسطة الشك في شرطيّة التمكن وعدمها، فيستصحب، بخلاف ما نحن فيه.

ويُمكن دفعه بعدم جريان الاستصحاب هنا؛ بناءً على عدم حجية الاستصحاب في الشك في المقتضي؛ حيث إنَّ الشك هنا في أنّ التمكن من أداء المثل شرط في التكليف بالأداء أم لا؟ فيكون الشك في ثبوت المقتضي؛ لأنَّه لو كان التمكن شرطاً، فلا مقتضي للتكليف بعد التعذّر، فلا يجري الاستصحاب، وكذا لا يجري البقاء على الشك في كون التمكّن شرطاً، أو يكون التعذّر مانعاً؛ لأنّ شرط حجيّة الاستصحاب وجريانه إنّما هو في الشك في طرق المانع بعد إحراز المقتضي.

ثُمَّ إِنَّ الشيخ (قُدِّسَ سِرُّهُ) عليه ثانياً: بأنّ اللازم مما ذكره عدم جواز مطالبة المالك بالمثل لو وُجِد بعد فقده ، ولا أظنُ أحداً يلتزمه (4).

لكن يُمكن أنْ يُقال بعدم الملازمة بين القول المذكور، وعدم جواز المطالبة بالمثل، بناءً على تعميم المثل في الآية وشموله للقيمة أيضاً، فيكون مفاد الآية الاعتداء بالمماثل، والمماثل

ص: 119

يختلف باختلاف الحالات، ففي حال عدم وجود المثل يكون المثل هي القيمة، وبعد وجوده يكون المماثل هو المثل، فلا بُدَّ من دفعه إلى المالك بحكم الآية.

والظاهر حكومته، وسيجيء الكلام (1) فيه إن شاء الله تعالى.

بين ما نحن فيه، وبين السَّلَم من حيث الفقدان، وحكموا ثمَّة بكفاية الإعواز العرفي(1).

وحكمهم فيه بالإعواز العرفي، إمّا من جهة التنزيل والمجاز العقلي في قوله [علیه السلام]: «لم يقدر» ؛ لجعلهم الإعواز العرفي من أفراد عدم القدرة؛ تنزيلاً وادعاءً.

ولا يخفى بُعده؛ إذ هو موقوف على كون هذا الفرد شائعاً ومشهوراً، وليس كذلك.

أو من جهة التصرّف في متعلّق عدم القدرة، حيث إنّ متعلّق عدم القدرة وظرفه تارةً يكون جميع البلدان وتحت قبّة القمر، وتارةً يكون المتعلّق هو خصوص البلد وما حوله وهذا ليس تصرفاً في عدم القدرة، بل هو باقٍ على معناه الحقيقي، غاية الأمر تضييق دائرة متعلّقه؛ بدعوى انصراف عدم القدرة إلى عدم القدرة في هذا البلد وما حوله.

ص: 122

عليه الإجماعات الكثيرة المستفيضة (1)، بل المتواترة، والأخبارُ المعتبرة - أيضاً - دالّة عليه ، فلا شبهة في أصل الحكم، إنّما الكلام في منشأ وجه هذا الحكم، ويحتمل فيه وجوه ثلاثة:

الأول: صرفُ كلٍّ من الضميمتين إلى مقابله من الطرف الآخر، كأن يبيع مدّاً من الحنطة ودرهماً بمدین و درهمین فينصرف المدّ بدرهمين، ويُصرف الدرهم إلى المدّين، فتكون المعاوضة بغير الجنس في كلّ منهما، ويظهر هذا من بعض العلماء (2) أيضاً.

لكن هذا بعيدٌ؛ لأنّ العقود تابعة للقصود، وليس قصد المتعاقدين مقابلة كلٍّ بمقابله، بل قصدهما مقابلة المجموع بالمجموع.

والثاني: خروجهما بذلك عن الرِّبا، وعن كون بيع الجنس بالجنس؛ لأنَّ المدّ من الحنطة ودرهماً غير المدّين ودرهمين؛ لأنّ قصدهما هو مقابلة المجموع بالمجموع، وهذا المجموع غير ذلك.

ويبعّده: إنّه لو ضم الضميمة إلى الزائد كان على هذا مثمراً؛ لأنّ مجموع الزائد مع الضميمة غير الناقص

والثالث: التَعَبُّد، بمعنى : إنَّ الشارع حكم بخروج البيع - حينئذٍ - عن الرِّبا، ولا ندري وجهه وسببه.

لكن يشكل هذا الوجه بأنَّه يُستفاد من الأخبار أنّ هذه حيلة يخرج بها عن الرِّبا، ومعناها : إنّه وإن كان هذا البيع ربوياً؛ بمقتضى القاعدة - مع قطع النظر عن الضميمة - إلّا أنّ ضم الضميمة صار سبباً (لعدم ) (3) الخروج عن القاعدة، ولو كان هذا الحكم من باب محض التعبّد لم يكن حيلةً؛ لأنّ مقتضى التعبّد أنّ هذا الحكم وإنْ كان مخالفاً للقاعدة إلّا إنا صرنا إليه من باب قول الشارع بعدم الرِّبا في هذا التقدير .

ص: 124

إلا أنّه قد يُشكل الأمر في بعض الصور، مثل: ما لو كان لأحد المتبايعين خيار في الضميمة، مثل: ما لو كان حيواناً ففسخ، فحصل خيار تبعض الصفقة للآخر فيفسخ مثلاً، فإن جعلنا الفسخ معاوضةً، فيكون الرِّبا عند الفسخ ؛ لأنَّه عاوض الشيء الذي كان ناقصاً، وانضم إليه الضميمة بالشيء الآخر الذي كان زائداً.

أو قلنا: إنّ الفسخ كاشف عن وقوع العقد على غير الضميمة أولاً، لا كون الفسخ ناقلاً من حين الفسخ نظير الخلاف في الإجازة في البيع الفضولي، ومثل ما لو تلف-[-ت] الضميمة قبل القبض، فيكون العقد منفسخاً إلى مقابله، فإن جعلنا الانفساخ من حين التلف لا حين العقد ، بمعنى كون التلف ناقلاً عن الملك المقابل - حينئذٍ - لا كاشفاً من حين العقد، فلا يرد إشكال.

وأما لو جعلناه كاشفاً عن عدم وقوع الملك أولاً بالمقابل، فوقع البيع أولاً على الزائد والناقص، غاية الأمر عدم علمنا إياه، والمعتبر في الزيادة هي الزيادة النفس الأمرية لا الزيادة المعلومة.

وأوضح إشكالاً ما لو ظهر كون الضميمة مستحقة للغير، فيكون العقد واقعاً من أول الأمر على الزيادة، فكان البيع ربوياً، فيشكل الأمر في هذه الصور، بناءً على أن الزيادة المعتبرة هي الزيادة النفس الأمريّة؛ لأنّ المستفاد هو المنع عن البيع بغير المتساوي مطلقاً.

لكن يُمكن دفع الإشكال: إنَّه لا ننفي عدم الزيادة النفس الأمرية، لكن مع كونها مقصودة بالبيع في ضمن المبيع ، ولو لم تكن بعنوان الزيادة - كما في كل بيع ربوي - ولو لم تكن الزيادة معلومة، لكن لمّا تعلّق القصد بالمبيع تعلّق بالزيادة - أيضاً - في ضمنه، وفيما نحن فيه لم تكن الزيادة مقصودة، بل المقصود التساوي، لكن فهم المقصوديّة من الأخبار محلّ تأمل، كذا قال الشيخ الأستاذ(1).

ص: 126

ص: 128

إما عكس هذه القاعدة - وهو : (كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) - بناءً على أنّ الزيادة لو وهبت، أو تكون مُلتَزَمة في عقد لم تكن مضموناً عليه، فلا يضمن بالتزامه في هذا العقد الفاسد.

وهو ممنوع - بناءً على أنّ المراد كل عقد - ولا نسلّم عدم الضمان لو وقعت في العقد.

وأما قياسه على بيع الغصب - مع علم المشتري بالغصب - فأجمعوا على عدم الضمان لو تلفت العين (1) ، بل لو كانت العين موجودة.

وهذا - أيضاً - باطلٌ؛ لأنَّه مخالفٌ للقاعدة، خرجنا عنها فيه بواسطة الدليل، فلا بُدَّ أن نقتصر على مورده.

وأما من باب الإجماع، فلا يتعدى في غير محل الإجماع.

وكذا لا فرق في الضمان، ووجوب ردّ الجميع في القرض وغيره في سائر المعاوضات.

فما يظهر من بعض (2)من وجوب ردّ الزائد خاصة في القرض، وردّ الجميع في غيره -مع اعترافه بفساد المعاملة - ليس في محلّه .

وكأنَّ منشأ توهمه وقوع التهاتر في القرض بالنسبة إلى غير الزائد، وهو باطل؛ لأنّ المعاملة فاسدة حين القرض، وإنْ وقع التهاتر فإنّما هو في مقام الرِّضا والأداء، فالمعاملة أولاً فاسدة لا تكون واقعة حتّى يقع التهاتر أم لا .

ومع الغض عن ذلك، نفرض الكلام فيما لو اقترض وزنة من الحنطة بوزنتين من الشعير، فهنا لم يقع التهاتر؛ لأنّ الجنس مختلف - وإن كان متحداً في باب الرِّبا إلا أنه من باب النص - فإذا كان الجنس مختلفاً في القرض لم يقع التهاتر قطعاً، ويحتاج إلى المعاوضة، فتحقق الرِّبا، فكيف يمكن القول بردّ الزائد، خاصة مع الاعتراف بفساد المعاملة ؟!

ص: 130

وأما في صورة الجهل ، فقالوا بعدم وجوب شيء - خاصة القدماء (1) - لكن المتأخرين (2) تأملوا في ذلك الحكم؛ نظراً إلى القاعدة؛ لأنَّ الصحة والفساد من أحكام الوضع [ف-] لا يدوران على العلم، بل لا فرق في أحكام الوضع بين العلم والجهل، فلا بُدَّ من البطلان.

لكن المعروف، بل المشهور خاصة القدماء (3)عليه من [عدم] وجوب الردّ، والأخبار به - أيضاً - متضافرة، وظاهرُ الآية الشريفة - أيضاً - دالٌ عليه قوله: « فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَى فَلَهُ مَا سَلَفَ» (4)

لكن بعضهم صرّح بكون المعاملة صحيحة في حال الجهل كصاحب الحدائق(5)، ولا يبعد أنْ يكون مراد الباقين من عدم وجوب الردّ؛ لكون المعاملة صحيحة؛ لكونه من البعيد منهم حكمهم بعدم وجوب الردّ مع قولهم بفساد المعاملة، ومقتضى ذلك قولهم بكون عدم الزيادة شرطاً علميّاً، لكن عرفت خلافه (6) .

لكن الأخبار في حدّ ذاتها مضطربة مخالفة للقواعد من جهات، مثل: ترك الاستفصال فيها بين العلم والجهل، واشتمالها على لزوم التوبة، واشتراط الحلّ بالتوبة، مع أنَّ في حال الجهل لا معصية حتّى يتعقبّها التوبة ؟! وإطلاقها حتّى لو كان أحدهما عالماً والآخر جاهلاً، وذلك غير ممكن؛ إذ القول بصحة المعاملة بالنسبة إلى الجاهل، وفسادها بالنسبة إلى العالم مما لا يقبله العقل والشرع، فلا بُدَّ من حمل الأخبار على محامل بعضها يمكن القول بكونه وارداً بالنسبة إلى زمان الجاهليّة، ويُدّعى كون الآية المذكورة واردة في هذا المقام؛ لأنّ الظاهر

ص: 132

من قوله تعالى: « فَانْتَهَى» (1) هو قبول النهي عند زمان ورود النهي، ويمكن الحمل على غفران الذنب، والتجاوز عما سلف بالنسبة إلى المذنب؛ لكونه من البعيد، كونهم قاصرين، بل مقصّرين، مع شيوع تحريم الرِّبا حتّى في صدر الإسلام، فكيف من زمان الأئمة [ علیهم السلام] ؟!

وحمل بعضها على صورة عدم معلوميّة بقاء مال الربوي، وخاصة بعض الأخبار، التي هي مشتملة على السؤال عن أبي كان يربي، والآن انتقل إليَّ ماله، ولم يعلم في هذه الصورة أنّ هذا المال مال الربوي، أو حملها على كون صاحبها مجهولاً ، فحكم بكون المال ماله من باب التصدّق عن الصاحب، أو كون المال من باب الشبهة الغير المحصورة، وحمل بعضها - خاصةً التي دالة على ردّ الزائد عن رأس المال - على صورة القرض بوقوع ما عدا الزائد متهاتراً، أو غير ذلك من المحامل .

وبعض الأخبار التي لا تقبل الحمل ضعيفةُ السند فيطرح؛ حيث لا تقاوم القواعد.

فإن قلتَ: مجبورةٌ بالشهرة .

قلتُ: جَبْرُ الرواية بشهرة بالفتوى ممنوع، ولو سلّم فهو فيما إذا لم يعلم كون مستندهم ذلك، نظير القول في الإجماع المنقول - لو فرض معلوميّة سند المجمعين - وضعفه، فالقواعد متبعة، هذا بحسب فهمنا القاصر ، والله أعلم بحقيقة الأمور.

ص: 133

ص: 134

والثمن قيمة المبيع، فيكون المراد به الذهب والفضة.

وكيف كان، فالأمرُ سهلٌ؛ لوضوح مقصودهم منه، وهو مطلق الذهب والفضة، ولو لم يكونا مسكوكين، حتّى لو كان أحد المبيعين غير الذهب والفضة - ولو كان مسكوكاً - لم يكن من بيع الصرف، ولا بُدَّ قبل الخوض في بيان أحكامه من بيان شيئين :

[الشيء] الأول: إنَّه هل يكون من قبيل الرِّبا، فيجري في تمام المعاوضات، أو يكون مختصاً بالبيع ؟

ظاهر الأخبار والفقهاء اختصاصه بالبيع (1) ، فلا يجري في غير البيع، بل إجماعهم عليه، ولكن الإشكال في بعض المعاوضات التي تكون بحكم البيع، كالمعاطاة، وفيها وجهان مبنيان على كونها بيعاً أم لا؟

وبحكمه الانتقال - في ما بنوا عليه - وهو أنَّه لو وقعت معاوضة بلفظ التمليك، كأن يقول أحدٌ : ملكتك هذا الدينار بهذا الدينار. يكون الأصل فيهما البيع، ويكون بيعاً يجري فيه شرائطه وأحكامه.

لكن لم يتحقق مرادهم بالأصل أيّ شيء؟ بناءً على عدم عمومية في البيع، وعدم دليل عام له يدخل فيه المعاوضات المشكوكة، بل هو قسم من المعاوضات مثل الصلح والإجارة، وغيرهما.

ويُمكن أنْ يكون مرادهم به: إنّ البيع يكون قدراً متيقناً في ترتب الأثر، بمعنى: أنّ مقتضى الأصل الأولي هو الفساد وعدم ترتب الأثر ، ويحكم فيه حتّى يجتمع فيه جميع الشرائط المعتبرة في المعاملة، وما كان أكثر شرائط من الجميع هو البيع، فيكون القدر المتيقن في انقطاع الأصل الأولي، فاذاً صارت هذه المعاوضة بحكم البيع ، وبعبارة أخرى بيعاً هل يعتبر فيه شرائط الصرف لو كانت متعلّقة بالأثمان أم لا؟ أو يكون الصرف مختصاً بالبيوع المتعارفة وهي التي وقعت بلفظ البيع والشراء - يمكن إلحاقها بالصرف، فيعتبر فيها ما يعتبر فيه؛

ص: 136

لكونه بيعاً ومتعلقاً بالأثمان، ويكون الصرف القدر المتيقن من البيع لا غيره؛ لكونه أخص من جميع أقسام البيع شرائطَ ، فنلحق المشكوك بالمتيقن ، ويمكن عدمها بناءً على ما ذكر.

والشيء الثاني: إنّهم ذكروا في باب الرِّبا : إنّه لو ضمّ بالمتعاوضين غير جنس الربوي لا يكون الرِّبا (1) - حينئذٍ - بناءً على الصرف القهري بالمخالف ومقتضى ذلك عدم الصرف - أيضاً - إذا كانا مركبين من الذهب والفضة وغيرهما، مثل: أنْ يبيع ديناراً وحيواناً بدينار وحيوان آخر - مثلاً - يصرف كلّ إلى مخالفه؛ لأنّ الصرف بيع الأثمان بالأثمان، وهنا لم يتحقق سواء يلاحظ كل واحد بكل واحد بناءً على الصرف، أو يلاحظ المجموع بالمجموع؛ لأنّ مجموع الذهب وغيره ليس ذهباً، والحال أنهم حكموا بالصرف هنا، وباعتبار شرائطه فيه، فليتأمل فيه، ولعلنا نتعرّض [إليه ] فيما بعد إن شاء الله .

وعلى تقدير وقوع الصرف فيه، هل يعتبر قبض الزائد على الناقص - لو كان أحدهما ناقصاً والآخر زائداً - أو يكون قبض المساوي كافياً، ولا يحتاج إلى قبض الزيادة؟

وجهان من أنَّ المقابل للناقص قدره من الزائد، والزيادة مقابلة للضميمة؛ لوقوع التخلّص من الرِّبا، ومن أنّ الحكم في العرف معلّقٌ على بيع الأثمان بالأثمان، أعمّ من كونه زائداً عن الطرف الآخر أو ناقصاً، والثمن هو المجموع لا المساوي للطرف الآخر، ظاهر الفقهاء قبض الجميع.

ص: 137

ويظهر من بعضٍ (1)الأمران معاً ، ويظهر من بعضٍ(2)الحرمة فقط دون الثاني.

فنقول: إن كان مرادهم بوجوب وحرمة ترك التقابض حرمة التصرّف في العوضين -على تقدير ترك التقابض - فهو حقٌّ؛ لأنّ مقتضى شرطيّة التقابض عدم الانتقال بلا مزية، فيكون التصرّف في المال أكلاً له بالباطل ، كما ذكرنا في الرِّبا(3).

وإن كان مرادهم حرمة العقد بدون التقابض، فهو ممنوع؛ لعدم الدليل على حرمة إجراء الصيغة بدون التقابض، كما أنّ عقد الربوي من حيث هو ليس بحرام ، وإنّما الحرام تصرّف المال الذي هو العوض.

الأمر الثاني: إنَّ التقابض هل هو شرط للصحة، أو شرط في اللزوم؟

وهذا - أيضاً - واضح بعد ما ذكرنا من أنّ التقابض شرط، بمعنى: إنّ تأثيرَ العقد موقوفٌ بالتقابض ، فقبل التقابض لا تأثير للعقد أصلاً، وليس مثل الإجازة - على تقدير كونها كاشفة - عن أنّ العقد وقع أولاً مؤثراً للملكيّة، وإنّما توقف لزومه عليها؟

والأمر الثالث: إنّ الوجوه التي تُحْتمل في الإجازة، هل تأتي هنا - أيضاً - أم لا؟

وبعبارة أخرى: إنّه مثل الإجازة في جريان الاحتمالات الأربعة، وهي: كونها ناقلةً، وكاشفةً كشفاً حقيقياً، وكاشفةً كشفاً حكميّاً، بمعنى: حصول الملكية حين الإجازة، وأحكام الملك ثابتة من حين العقد، وكونها شرطاً متأخراً، أو لا يجري فيه الاحتمالات؟

والحقّ عدم جريان الاحتمالات فيه؛ لحصول الفرق بينهما من وجهين:

الأول: إنّ الإجازة تكون تقريراً للذي ثبت بنفس العقد، وناظراً إلى الذي ثبت بنفس العقد دون التقابض؛ لأنَّه شيء مستقل لا نظر له إلى ما هو ثابت بنفس العقد، بل يكون علّة التمليك وسببه مركباً من أمرين ، فقبل حصول التقابض لا يتحقق ملك أصلاً، بل به يحصل

ص: 139

الملك دون الإجازة - على تقدير الكشف - فإنَّ الملكيّة حاصلة بنفس العقد.

والثاني: إنّ عدم الرِّضا هناك مانع، والمقتضي موجود - وهو العقد -، والتقابض هنا مقتضي.

نعم، يجري فيه من الاحتمالات النقل، وكونه شرطاً متأخراً، بناءً على توقف الجزء السابق - وهو العقد - من حيث التأثير عليه.

الأمر الرابع: إنّه لو قبض أحد العوضين، وتلف قبل قبض العوض الآخر، فنقول: إمّا أن يكون التالف مضموناً، سواء كان الضمان بواسطة شرط الضمان أو تكون الفتوى على الضمان، أو لا يكون مضموناً، وسواء كان عدم الضمان بواسطة إسقاطه، أو بواسطة كون الفتوى على عدمه.

وأما على تقدير الضمان يحتمل الصحة بناءً على الانتقال إلى البدل بسبب الضمان فيحصل التقابض بالنسبة إلى البدل نظير ما لو تلفت العين فيُنقل الخيار إلى بدله، ويحتمل عدم الصحة، بناءً على أن ما هو المعتبر تقابض العوضين دون البدل، وانتقال الخيار إلى البدل مخالف للأصل.

وأما على تقدير عدم الضمان، يحتمل الفرق بين ما لو جعلنا التقابض كاشفاً، فنحكم بالصحة، و[ بين ما ] لو جعلناه ناقلاً [ف-] نحكم بعدم الصحة، سواء كان ناقلاً أو كاشفاً - بناءً على كونه شرطاً، بناءً على الكشف أيضاً - غايته كونه شرطاً في اللزوم، وبعد عدم حصوله ينفسخ العقد؛ إذ قد عرفت كونه شرطاً للصحة، فيحكم بعدم الصحة بلا إشكال - على تقدير عدم الضمان - بل على تقدير الضمان.

وأما لو تغيّر العين المقبوضة، فنقول : تغيّرها إمّا أن يكون بحيث خَرَجَت عن الماليّة فبحكم التلف، أو يكون باقياً على الماليّة فيحكم بالخيار.

وأمّا على تقدير بقاء العين المقبوضة وعدم تغيّرها، فلا إشكال في الصحة على تقدير قبض الآخر، وعدمها على تقدير عدمه.

و مما يتعلّق بهذه المسألة: ما لو باعا وقبضا في نصف العوضين، وتلف النصف من كلِّ

ص: 140

منهما قبل قبضه فيحكم بالصحة في المقبوض ، وبالبطلان في غيره، بلا خلاف فيهما، على أنّ الحكم فيهما على القاعدة؛ لحصول الشرط في النصف المقبوض ، وعدم حصول الشرط في غير المقبوض .

لكن وَرَدَ خبرٌ ظاهرٌ في البطلان بالنسبة إلى الجميع وهو صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام): ( عن الرجل يبتاع من رجل بدينار، فيأخذ نصفه ورِقاً و بنصفه ديناراً، قال: «لا بأس»، وسألته هل يصلح أن يأخذ بنصفه ورِقاً، وبنصفه شيئاً، ويترك النصف الآخر حتّى يأتي بعد فيأخذ منه ورِقاً، أو شيئاً؟ قال: ما أحبُّ أنْ أترك شيئاً حتّى آخذه جميعاً»(1).

فلا يقابله، لكنه مخالفٌ للإجماع وللقاعدة، مع ضعف دلالته؛ بواسطة (لا أحب)، وهو قرينة على أنَّ المراد من النهي الكراهة، ومحتمل للتأويل على إرادة السائل صحة المجموع بالمجموع.

ومحتمل - أيضاً - أنَّ مراده عدم إيقاع البيع الآن، بل يأخذ النصف على سبيل الاقتراض، ثم يبيع بعد.

وكيف كان، فالأمرُ سهلٌ ؛ لانعقاد الإجماع (2) على المسألتين.

ولكن الإشكال في أنّه لو قبض أحدهما الناقص، والآخر الزائد، بناءً على أنَّه لو صحَّ حتّى بالنسبة إلى الزائد يلزم الرِّبا، ظاهر الفقهاء هنا الصحة حتّى بالنسبة إلى الزائد؛ لإطلاقهم الصحة.

لكن يرد الإشكال المزبور .

ص: 141

ويُمكن القول: بأنّ المجموع هو معاوضة الزائد بالناقص، والمعاوضة هنا على التساوي أولاً والاعتبار بها.

لكن يُمكن دفعه بأن المعاوضة وإنْ وقعت على التساوي إلا أنّ الانتقال لم يحصل إلا في حال التقابض، فالمعاوضة في هذه الحال حقيقية، فلا بُدّ من القول بعدم الصحة بالنسبة إلى الزائد؛ لعدم حصول التقابض بالنسبة إليه.

فعلى هذا تتبعض الصفقة بالنسبة إلى كلٍّ منهما، فيكون الخيار لهما لو كان التلف بغير تفريطهما، ولإحدهما لو كان التلف بتفريط الآخر، وليس لإحدهما لو كان بتفريطهما .

ولا بُدَّ هنا من بيان شيء لم يذكره الفقهاء، وهو: إنّه لو ضمّ إلى العوضين عروضاً، وقبض الأثمان دون العروض، فتارةً يكون الثمنان متساويين، وتارةً يكونان مختلفين بالزيادة والنقص فنقول :

الظاهر صحة البيع بالنسبة إلى الأثمان والعروض جميعاً؛ لشرطية التقابض في بيع الأثمان، وقد حصل، وعدم الاشتراط بالنسبة إلى العروض.

لكن يشكل بالصحة لو كانت الزيادة في طرف أحدهما ولم يقبض الضميمة - التي هي العروض - بناءً على ما قرر في التخلّص عن الرِّبا من أنّه ينصرف كل جنس إلى مخالفه لو ضمّ، فعلى هذا لو باع عشرة دراهم و حيواناً بعشرين درهماً، فتكون العشرة مقابلة للعشرة، والعشرة الأخرى مقابلة للضميمة، ولم تقبض، فلم يحصل الملك في الزائد بناءً على عدم التقابض.

لكن يُمكن القول بالصحة، بناءً على أنّ اعتبار التقابض بالنسبة إلى الأثمان بالأثمان، لا بالنسبة إلى الأثمان بالعروض، فلم يعتبر التقابض بالنسبة إلى العروض، فيكون صحيحاً ومقابلةً.

وليُعلمْ أنّ جميع ما ذُكِر في خيار المجلس آتٍ هنا مثل موت أحد المتبايعين، أو قبض أحدهما، أو قبض الوكيلين، أو أحدهما، فلا نطيل الكلام بذكرها.

ص: 142

ولو شك في المانع فالأصل عدمه، بخلافه هنا، فإنّ التقابض قبل الافتراق، وعدم الافتراق ههنا شرط، والشك في الشرط يستلزم الشك في المشروط، فيكون باطلاً.

لكن هذا المثال - أيضاً - فاسد؛ لأنَّه مسلّم حيث لا يكون وجود الشرط موافقاً للاستصحاب.

وأما إذا كان موافقاً للاستصحاب فلا نسلّمه - كما فيما نحن فيه؛ لأنّ الشرط وجوده محقق سابقاً، ونشك في ارتفاعه بمجرّد الخطوة، فنستصحب وجوده.

البيع، والمخالف في المسألة ثاني الشهيدين (1) ، وثاني المحقّقين (2)حيث أجاز العقد الثاني بناءً على الفضولي، ويحصل الملك لو حصل التقابض بعد.

وضعفُهُ واضحٌ؛ لوضوح عدم كونه من الفضولي؛ لأنَّه من قبيل بيع مال شخص بنفسه، والفضولي بيع مال الغير بغيره، وهنا بيع مال الشخص بنفسه في الحقيقة - بناءً على عدم حصول الملك قبل الملك - فتكون الدراهم باقية على ملك البائع.

مضافاً إلى أنَّه على تقدير القبض يحصل الملك من حين القبض، لا من حين العقد حتّى يصح العقد، مضافاً - أيضاً - إلى منع الفضولي فيما لو باع مال الغير بغيره ثم انتقل إليه بالقبض.

وخالف الحلّي (3)- أيضاً - فيما لو كانت الدراهم المبتاعة - أولاً - عيناً، وحصل التقابض بعدُ، فصحّح العقدين، دون ما لو كانت الدراهم كليّة ما في الذّمة؛ لأنَّه يصير بيع دين بدين، وقد عرفت وهنه.

وكيف كان، فالمتجه بطلان البيعين معاً لو لم يحصل التقابض بعد، وأما إذا حصل التقابض [ف-]لا يبعد صحة البيع الأول.

مقبوضاً للغير.

ومنها: إنّ التوكيل في العقد يستلزم التوكيل في القبض، وهو - أيضاً - ممنوعٌ.

فالحقُ: إنّ هذا الحكم - على تقدير تسليمه - تعبُّدٌ بخلاف القاعدة، إلا أنّه يُمكن حمل الأخبار الواردة على وفاء الدين.

والأمرُ بالتحويل الوارد في الأخبار، معناه الأمر بقبوله عوضاً لدينه - مثلاً - وحسابه عوضه، نظير المال المشخّص، مثلاً : لك على شخص حقّة من الحنطة، وقبضت حقّة من الشعير من ماله ليحسب عوض حقّك كذلك في الذّمة .

وأما الثاني، فلا يخلو من صور :

الأولى: أن يدفع إليه ويقبض ما هو بقدر حقّه لا أزيد، وبحكمه ما لو دفع إليه أزيد، لكن عيّن حقّه، وهذا لا إشكال فيه أصلاً.

والثانية: أن يدفع إليه أزيد من حقّه، مثلاً: دفع إليه حقّتين، والحال أنَّ حقَّه حقةٌ، وهذا على قسمين:

الأول: أن يدفع إليه ويقول : نصفُه المشاع مالُك. فتعيّن الكلّي به؛ لأنّ نصف المشاع معيّن، ولا إجمال فيه.

والثاني: أن يدفع إليه ويقول له: خُذْ مبيع الكلّي منه. فما عيّن حقه منه، وفي هذا يشكل تحقق القبض؛ لأنَّه لا يتعيّن إلا بالتعيين، والمفروض عدمه، فلا يصدق قبض المبيع، فالكلّي قابل لتعيّنه في ضمن كلٍّ من الأفراد، فيحصل فيه إبهام، فلا يصدق القبض.

وكلمات الأصحاب مطلقة حتّى بالنسبة إلى هذه الصورة، والرواية - أيضاً - شاملةٌ لها، بل هي الظاهر منها ، فيشكل الأمر.

إلا أنْ يُقال: يصدق القبض عرفاً بمجرد قبض شيء يكون مشتملاً على الحقّ، وهذا أيضاً مشكل ؛ لعدم حكم العرف بذلك، ولو فرض حكمه يكون على سبيل المسامحة، إلا أن تُحمَل الرواية، وكلمات الأصحاب، على صورة الإشاعة.

فإن قلتَ : الفرقُ بينهما أنّ هناك من قبيل الأوصاف، مثل الحمرة و [البياض ](1) في الحنطة، والثاني من قبيل الشروط، والشروط تقابل بالأعواض مثل الأجل، فتصدق هنا الزيادة دون هناك (2).

فإن قلتَ: إنّهم قالوا إنّ الأوصاف لا تكون من قبيل الزيادة، سواء ذكرت بعنوان الوصفيّة، أو بعنوان الشرطيّة، والشاهد على ذلك أنَّهم يقولون: لو بيع حقّة من الحنطة بمثلها، واشترط أن تكون [بيضاء](3) أو جيدة، يكون البيع صحيحاً، وهنا - أيضاً - من هذا القبيل؛ لأنَّه يباع مثقال من النقار بمثقال من النقار ، واشترط أنْ يكون مصوغاً.

إلَّا أنْ يُقال: إنّ مرادهم في هذا المقام من شرط الصياغة، شرط العمل لا شرط الصياغة النفس الأمريّة، بمعنى: إنّه يباع ويشترط أن يصوغها - فحينئذٍ - يكون من قبيل شرط العمل، ويكون زيادة قطعاً.

[2:] وشيئاً في مقابل المساوي.

والرواية الواردة ظاهرها الأول؛ لأنّ السائل ينقص درهمين، أو ثلاثة دراهم، فيشكل ما أطلقوه.

وكذلك الغش قسمان:

[1:]قسم يتسامح بمثله، فلا يُقال: شيء مع شيء آخر ؛ لقلته.

[2:] وقسم لا يتسامح به؛ لكثرته.

ولا بُدَّ أنْ يكون مرادهم هو الثاني، هذا في صورة العلم بمقدار الغش والفضّة الخالصة.

وأما لو جهل المقدار، فحكموا بعدم جواز بيعه إلا [...] (1)فيه، والحال أنَّه لا دليل على بطلانه وعدم جوازه؛ لأنّ عمومات البيع (2)، وتجارة عن تراض(3) قائمةٌ.

غاية الأمر إنّ الزيادة مانعة في الربويات، وحال الجهل لم يعلم المانع، والأصل عدمه، فيحكم بالصحة؛ لوجود المقتضى، وكأنَّ نظرهم إلى أنَّه يكون البيع بواسطة أدلّة الرِّبا قسمين:

[1:] قسم يشترط فيه المساواة كالربويات.

[2:] وقسم لا يشترط فيه المساواة، فتكون المساواة شرطاً لهذا القسم.

وحال الجهل لا يحرز الشرط، فيحصل الشك فيه، فيحصل الشك في المشروط بسببه، فيكون الأصل الأولي - وهو الفساد وعدم انتقال الثمن والمثمن - بحاله، فيحكم بالفساد من هذه الجهة.

ص: 149

ص: 150

بالبطلان دون الثاني؟ مع أنّ الموصوف بالوصف غير العاري عن الوصف، فيكون المبيع مختلفاً.

على أن الاختلاف في تقديم الإشارة أو الاسم يجري هنا أيضاً، فلا بُدَّ أن لا يتفقوا في الصحة.

أركان: العاقد، والمعقود، والمعقود عليه، وقبل تحقق الأركان لم يثبت المقتضي للصحة، وأركان الصحة، حتّى يتمسك في نفي الباقي بالأصل وغيره، وفي مقام تخلّف الجنس لم يتحقق ركن العقد، بخلافه في مقام تخلّف الوصف؛ لأن الركن متحقق هناك، والكلام في ثبوت شيء زائد عليه.

فالحكم بالفساد - هنا - من باب أنَّه لم يتحقق ركن العقد حتّى يتمسك في نفي الزائد واعتباره بالأصل في مقام تخلّف الوصف تحقق المقتضي للصحة - وهو العقد - فيُحْكم بالصحة حتّى يثبت خلافه.

وثالثاً: إِنَّ الإجماع قائم على الصحة في تخلّف الوصف، وإلّا فمقتضى القواعد كونه مثل تخلّف الجنس، ومثل هذه الصورة الصورة التي أظهرت المخالفة في الجنس في بعض المبيع، فيحكم ببطلان البيع بالنسبة إلى المجرّد المخالف، وصحة الموافق، فيثبت خيار تبعض الصفقة للمشتري، وكذا للبائع لو كان جاهلاً بالعيب، وأمّا لو ظهر المبيع معيباً من الجنس وعدمها، وهو الخصاء:

أولاً : إنّه لا يكون فيه منفعة شرعيّة، وقلّما يرغب فيه الناس، فلا يكون شيئاً مالياً.

وثانياً : إنّه على فرض أنَّه شيء ماليّ يحصل بإزائه المال بحسب العرف؛ لتعلّق الأغراض به، إلا أنّه مفوّت للمنفعة المقصودة من الفحولة - وهي الصحة - فيكون عدم الفحولة في نفسه نقصاً، مع قطع النظر عن ملازمته لصفة أخرى - وهي الخصاء - فيمكن أنْ يُقال:

إنّه نقص القيمة بانتفاء وصف الصحة، فيُجبر بالأرش؛ لأنَّ الأرش عن نقص حصل بسبب انتفاء وصف الصحة بما هو انتفاء؛ لأنّ العيب عبارة عن عدم الصحة، فعدم الفحولة يكون سبباً للنقص ، إلّا أنه لما كان ملازماً لصفة أخرى صارت القيمة بسببها زائدة.

[ وثالثاً ] (1): إنَّ وصف الصحة ليس له قيمة كشعر العانة، بل عدمه مطلوب، ففي هذا لا يتصور فيه الأرش أبداً؛ لأن الصحيح لا يكون له قيمة حتّى يتصوّر التفاوت بينه وبين المعيب، والظاهر من العلماء عدم التفصيل بين القسمین.

والحقُّ: إنّه لا فرق في القسمين في عدم تصوّر الأرش؛ لأنّ عدم الفحولة - الذي يكون عيباً - عبارة عن الخصاء، وهي لا تنقص القيمة حتّى يتصوّر التفاوت والأرش، ولا يتفاوت كون الصحيح له قيمة أم لا، لأنّ المدار في ثبوت الأرش نقص القيمة، إلا أنْ يمنع مانع عن كون الخصاء شيئاً مالياً يجعل بإزائه المال، والمنع ممنوع؛ بإن الخصاء - وإن كانت - لا يكون لها شرعاً منفعة، لكن يكون لها بحسب العرف جهة ماليّة، حتّى لو لم يكن الغرض المتعلّق به هي الفائدة العرفية - أيضاً - يكون له قيمة زائدة.

وعلى تقدير أنّه لا يثبت الأرش، بل يسقط ، هل يكون سبب الخيار للبائع؟

إمّا لأنَّه صار متضرراً بواسطة جهله؛ لأنَّه دفع عبداً تكون قيمته خمسين ديناراً، بعوض عبد تكون قيمته ثلاثين ديناراً، وإما لأجل تخلّف الوصف؛ حيث إنّ وصف الصحة ملحوظ في المبيع - بناءً على أنّ الصحة قيد للمبيع - ينصرف الإطلاق إليه عرفاً، فبعد تخلّف هذا الوصف يثبت الخيار للبائع.

والظاهر - كما قلنا سابقاً - أنَّ وصف الصحة ليس قيداً للمبيع حتّى يصير انتفاؤه سبباً لخيار تخلّف الوصف، بل قلنا إنّ هذا الوصف شيء تعبدي جاء من قبل الشارع، فلم يثبت للبائع خيار تخلّف الوصف.

وإمّا من باب الضرر، فغير بعيد؛ حيث لا يكون عالماً حين دفعه.

إلا أَنْ يُقال: إنَّه وإنْ لم يكن ضرراً مالياً، إلّا أنَّ الضرر يمكن باعتبار قصده؛ لأنّ مقصوده في ذلك البيع هو شراء العبد الفحل، أو البغل الفحل؛ ليحصل له النتاج.

إلا أنّ المدار في الضرر هو الضرر النوعي لا الشخصي، والضرر المالي لا [...] (1)خلاف المقصود.

فالحقُّ أَنْ يُقال: إِنَّ المشتري إمّا أن يقصد العبد الفحل ثم ظهر العبد خصيّاً، [فلا] يثبت له الخيار، بل يكون البيع باطلاً؛ لأنّ العقد وقع على الخصي وهو لم يقصده، والعقود تابعة للقصود، أو لا يكون مقصوده الفحل، والعقد تعلّق بالمطلق، لم يثبت له خيار الردّ أبداً ؛ لأنّ منشأه إنْ كان هو الضرر قلنا إنّ الضرر منتفٍ.

بإزاء الأوصاف، خصوصاً في مثل المعاملة النسيّة والربويّة.

وأمّا على الاحتمال الثاني، وهو كون الأرش جزءاً من الثمن، يكون لأجل وصف الصحة، لا في مقابله، وما يكون داعيه على ازدياد كونه متصفاً بهذا الوصف، وتكون ملكية البائع لهذا الجزء متزلزلةً، دائرةً مدار ظهور العيب.

،وعليه، فإذا بانَ العيبُ ظهر عدم ملكيته، فعلى هذا - أيضاً - لا يتصور الرِّبا.

ص: 156

وليس من قبيل الثاني أيضاً، وإلّا لكان في جميع العقود؛ لأنَّ العرفَ لا يفرّق بين البيع وغيره من الوصايا، فتعيّن كونه من قبيل الثالث.

الثالثة: إنَّ هذا الخيار ، هل هو مختص بالبيع، أو يجري في جميع عقود المعاوضات كالصلح والجعالة؟

والظاهر أنّه مختصٌ بالبيع ؛ لما ذكرنا في المقدمة الأولى من أن منشأ إثباته ليس أدلّة نفي الضرر حتّى يجري في الجميع، بل منشؤه أخبار خاصة به.

والرابعة : إنّه لو اشترى بشرط الصحة، فهل هذا الشرط مؤكد لما أفهمه الإطلاق، أو يكون باطلاً؛ لأنَّه شرط غير مقدور ؛ لأنّ البائع لم يقدر على تصييره صحيحاً لو كانت معيبة؟

وربَّما يُقال: إنّ فائدة اشتراط الصحة جواز الفسخ بعد التصرّف لو ظهر فيه عيب، ولا بأس به وإن أنكر هذا القول بعض الأجلّة (1) بأنّا لم نجد قائلاً بهذا. والظاهر عدم اختصاص هذا الخيار بالمبيع، بل يجري في الثمن أيضاً.

وبعد هذه المسائل نقول:

إنّه لو ظهر في المبيع عيب، فللمشتري الخيار بين الفسخ والإمضاء به، مع أخذ الأرش، والدليل على ذلك :

أولاً: الإجماع (2)بكلا قسميه، مؤيّداً بالأدلّة الدالّة على نفي الضرر.

وثانياً: الرضوي - إن قلنا بحجيّته فهي، وإن لم نقل بحجيته يكون حجةً بسبب الاعتضاد بالشهرة والإجماع، إن قلنا بأن الشهرة في الفتوى جابرة، والحقُّ خلافه - وهو قوله: «إن خرج في السلعة عيبٌ، وعلم المشتري، فالخيار إليه: إن شاءَ رَدَّهُ، وإن شاء أَخَذَهُ، أو ردّهُ

ص: 158

عليه بالقيمة أرش المعيب» (1).

والظاهرُ زيادة همزة ( أو ) حتّى يطابق ما ذكرناه (2)، واحتمل بعضٌ زيادة (أو) بالمرّة (3)، وجعل (أخْذه) مفعولاً ل- ( إن شاء) يعني: قرأه مصدراً بسكون الخاء، وجَعَلَ (رَدَّ) جو جواباً؛ ل- (إنْ)، فيكون حاصله حاصل الأول، وجَعَلَ-[ها] بعضٌ (4) أصليّة، لا زائدة.

ففي الحقيقة يكون الترديد بين ثلاثة أمور الفسخ والإمضاء مجاناً، والإمضاء مع أخذ الأرش.

والظاهر من هذه الوجوه هو الأول.

وثالثاً: بمرسل جميل (5)، إلا أنه أثبت قبل التصرّف الردَّ فقط، وبعد التصرّف الأرش فقط، فعلى هذا لا يثبت تمام المطلوب.

وبعضهم تمسّك في تماميته إلى الأولوية (6) (7) ، يعني: إنّه لو ثبت بعد التصرّف الأرش، والحال أنّ التصرّف لا بُدَّ وأن يكون مسقطاً، فيثبت قبل التصرّف بطريق أولى.

والأولويّة ممنوعةٌ، بل لعلها على العكس؛ لأنّ في صورة عدم التصرّف يكون له الردّ، فيدفع عنه الضرر بواسطته، وأمّا بعد التصرّف فليس له الرَّد حتّى يجرّ الضرر، فلا بُدَّ من ثبوت الأرش؛ لئلا يتضرر .

ص: 159

وقال بعضٌ - في إثباته قبل التصرّف: ( بأنَّ الأرش بإزاء جزء من المبيع، فإذا كان بإزائه يتفاوت في القبل والبعد) (1).

وفيه: إنّه لم يثبت التوزيع بمعنى مقابلة أجزاء الثمن بأجزاء المبيع، حتّى يكون الأرش بإزاء الفائت؛ لأنَّهم صرّحوا (2) بأنَّه يسقط بالإسقاط بعده، ولم يصح الرجوع بعد الإسقاط، ولو كان بإزاء جزء لكان بمنزلة الهبة، ومقتضاه جواز الرجوع، والمعتمد في الدليل هو الدليل.

مضافاً إلى الخبرين، ويدل أحدهما عليه منطوقاً (1)، والآخر مفهوماً، ومضمونه: «أيما رجل اشترى شيئاً، ولم يتبرأ من عيوبه، ولم يتبين له حين العقد، وعلم بعد القبض بالعيب، فله الأرش» (2) فإنّه يدلّ على أنه لو تبرأ لم يكن له الأرش، فهنا أمور:

[الأمر] الأول: إنّه هل يصح التبري إجمالاً ، أو لا بُدَّ أنْ يكون مفصلاً، وبعضهم قال: ( لا بُدَّ أنْ يكون مفصلاً، ولا يصح إجمالاً)(3)، ولم يذكر وجهه.

فكأنَّ وجهه: إنّه لو تبرأ إجمالاً يلزم الغرر والجهل، فكأنه قال: اشتريت سواء كان له عين، أو له يد أم لا، أو يكون فيه عوار أو لا .

وفيه: إنَّ البيع ليس غرريّاً؛ لأنَّ المبيع معين وليس العيوب جزءاً من المبيع، وليس لها مقابل من الثمن، على أنّه يلزم ذلك في صورة التفصيل؛ لأنَّه يكون - حينئذٍ - مردّداً بين المبيع الموجود فيه هذا النقص وغيره، على أنه منقوض بنظائره مثل : بعتك ما في هذا الصندوق. يصح.

والأمر الثاني: إنّه هل التبري يكون بالنسبة إلى الموجودة حال العقد، وما تكون حادثة بعد العقد وقبل القبض، وما تكون حادثة حين العقد.

ص: 161

فهنا مسألتان : معنويّة، ولفظيّة.

الأولى: إنّه هل يصح التبري عن العيوب المتأخّرة عن العقد وقبل القبض، أو ما تكون حادثة حين العقد، أو لا يصح؟

وبعضهم قال بعدم الصحة؛ لأنَّه براءة مما لم يجب (1).

وأجابوا عنه بأنَّه ليس براءة مما لا يجب؛ لأنّ مراده التبري من الخيار الثابت بسببهما بالعقد (2)، ولكنه منعه :

أولاً: بأنَّه ليس مراده التبري من الخيار.

وثانياً: إنَّ الخيار بسبب العيوب، لا بسبب العقد.

ولا يخفى ما فيهما.

والثانية: إنّه لو قال برئت من جميع عيوبها، فهل ينصرف إلى العيوب الثابتة قبل العقد (3)، أو يكون شاملًا لجميع العيوب حتّى المتأخرة عن العقد (4)؟

فبعضهم قال بأنَّه من قبيل المشتق، وهو حقيقة في المتلبس بالعيب بالفعل، لا ما يصير معيباً في المستقبل(5).

ولا يخفى ضعفه؛ لأنَّه ليس من قبيل المشتق .

وبعضهم قال بذلك؛ نظراً إلى انصرافه إلى الموجودة (6).

ص: 162

ولا يخفى ما فيه، بل الجمع المحلّى باللام يفيد العموم، فيشمل العيوب كلّها.

الأمر الثالث: هل يشمل العيوب التي لم تظهر إلا بعد مضيّ سنة، أو ستة أشهر؛ لكونه عاقراً، أو ممن لا تحيض وهي في سنّ من تحيض؟

الظاهر نعم؛ لأنَّها - أيضاً - ثابتة حال العقد غاية ما في الباب أنَّه لم تظهر عليه، والتبري يشمله.

والثاني من المسقطات: العلم بالعيب حين العقد؛ للأصل، ولمفهوم الخبر السابق حيث حكم بالأرش في صورة عدم التبيّن، فيكون مفهومه: إنّه لو كان عالماً به حين العقد لم يكن له خيار، ولانصراف معقد الإجماع والأخبار إلى صورة الجهل دون صورة العلم؛ ولأنَّه على تقدير العلم مُقْدِمٌ على ضرره، فلا خيار له.

إلا أنّ هذا الأخير لا يُمكن جعله دليلاً على حِدة؛ بناءً على ما تقدّم (1) من أنّ ثبوت هذا الخيار تعبدي لا من باب نفي الضرر ، فهنا شيئان لا بدَّ من بيانهما:

الأول: إنّ إسقاط العلم بالعيب الخَيارَ ، هل يختص بالعلم حال العقد، أو لا يختص، بل يعمّ ما لو علم بالعيب قبل القبض فقبض فيما لو كان المبيع كليّاً؟ وإن قلنا بأنَّ الصحة المستفادة وصف للمبيع، فلا يكون المقبوض - حينئذٍ - فرداً للمبيع؛ لأنَّ المبيع الحيوان الصحيح لا المعيب، فتكون معاملة على حدة لا ربط لها بالمعاملة السابقة، فتكون معاطاة، فإن صححناها - كما هو الحق - يكون العلم - حينئذٍ - سبباً للزوم، وإلا فلا.

فإن لم تكن الصحة وصفاً للمبيع، بل كان المبيع مطلق الحيوان لا الصحيح منه، فالمقبوض فرد منه ، فالعلم بالعيب يكون مسقطاً للخيار ، كما لو علم في حال العقد؛ لجريان الأدلّة فيه، وإن كان ظاهر الخبر هو العلم به حين الاشتراء، لكن إقدامه على القبض رضا منه به

الثاني: إنّه مع العلم بالعيب حين العقد، هل يصح إبقاء الخيار أم لا ؟

ص: 163

والظاهر إنّه مبني على أنّ سبب الخيار هو مطلق العيب ولو كان معلوماً، أو يكون سببه العيب المجهول أولاً حين العقد :

فإن قلنا بالأول يصح إبقاؤه ولا مانع منه، وإن قلنا بالثاني لم يصح؛ لأنَّه شرط مخالف للسّنة؛ لأنَّ هذا الخيار لم يجعل على تقدير العلم، ولا سيّما إذا أبقى الأرش؛ لجهالة الثمن حينئذٍ.

ويُمكن دفعه بأنَّه ليس فيه جهالة، بل الثمن معلوم .

ويُمكن عدم الصحة لوجه آخر بأنَّ إبقاء الأرش معناه التزام البائع بمال تعليقاً، والتعليق فيه غير صحيح؛ لأنَّه بمنزلة أن يقول للبائع لي عليك درهم على تقدير أخذي له.

ويُمكن دفع ذلك كلّه: بأنَّه ليس من قبيل الشرط حتّى يتوجه ما ذكر.

والثالث : إسقاط الخيار حين العقد أو بعده ، وبعضهم يجعل عدم صحته(1) بناءً على أنّه إسقاط ما لم يجب؛ لأنّ ظهور العيب يكون بعد ذلك.

وأجيب عنه : بأنَّه إسقاط ما يجب؛ لأنَّ سبب الخيار هو العقد، وأمّا سببيته بواسطة العيوب، والظاهر أنَه مبتن على ما ذكرناه سابقاً [من ] أنّ سبب الخيار هو العيب، فهو ثابت الآن، فيصح إسقاطه، وإنْ كان سببه ظهور العيب - كما هو ظاهر الأخبار وبعض العبائر - فليس بثابت، فلا يصح إسقاطه.

والرابع من المسقطات التصرّف في المبيع، والوجوه المحتملة هنا ثلاثة، بل أقوال ثلاثة :

أحدها: إنّه يسقط الردّ والأرش معاً.

والثاني: إثباتهما معاً .

والثالث: التفصيل بين الردّ والأرش، بأن الأول يسقط، دون الثاني.

ص: 164

ووجه الاحتمال الأول: إنّ المشتري إذا علم بالعيب ثم تصرف فيه فقد أقدم على ضرره، فتصرفه كاشف عن رضاه بالمعيب، والخيار علّته أو حكمته دفع الضرر الوارد على المشتري بواسطة لزوم العقد، فإذا رضي بالضرر فما السبب في إثبات الخيار؟

ووجه الثاني: التمسّك بالاستصحاب، فإن ثبت دام بحكم الاستصحاب.

ووجه التفصيل: إنّ التصرّف مطلقاً أولاً : لا يدل على الرِّضا - [لا]سيّما في مثل بعض التصرّفات من مثل الأمر بإغلاق الباب ، وإلّا فالعلماء يحكمون بجواز الردّ في العيوب الظاهرة بعد السنة، أو بعد ستة أشهر (1) ، مع عدم الانفكاك من مثل هذه التصرّفات. وثانياً: إنّ التصرّف دليل على رضاه بالمبيع لا بالمعيب، بمعنى: إنّه راض به مع عدم أخذ الأرش؛ لأنَّه لا منافاة بين الرِّضا بالمبيع وأخذ الأرش لا عقلاً، ولا شرعاً، ولا عرفاً؛ لأنَّهم لا يجعلون التصرّف دليلاً على الرِّضا المطلق، ولا ينافيه الخبر المذكور في أثناء الأرش - وإن لم أجده - وهو: إنّ تصرف المشتري رضا منه سواء كان معناه: إن التصرّف في حكم الرضا، يعني: كما أن الرضا مسقط كذلك التصرّف مسقطٌ، أو يكون معناه: إن التصرّف كاشف عن الرضا، فالرضا مسقط.

والفرقُ: إنّ إسقاط التصرّف في الأول من باب التعبُّد، وفي الثاني من حيث كونه كاشفاً عن الرضا؛ لأنّ المنافاة متفرعة على عدم جواز اجتماع الرضا بالبيع مع قصد الأرش.

فإذن يكون التفصيل متجهاً، وإن استقرب الأستاذ الأول وفاقاً لجماعة من المحققين(2).

والخامس من المسقطات: زوال العيب سواء كان بعد القبض أو قبله، وبعد العلم بالعيب وقبله، والوجوه المحتملة هنا أيضاً - بل الأقوال - ثلاثة :

أولها: إسقاطهما معاً؛ لأنّ منشأ الخيار هو العيب، فبعد زوال العيب لم يكن حتّى يثبت بسببه شيء آخر.

ص: 165

وثانيهما: إثباتهما معاً بحكم الاستصحاب؛ ولأنَّ وجود السبب في الآن الأول كافٍ في بقائه، فلا يحتاج في بقائه إلى علّة أخرى غيرها.

والثالث: التفصيل بسقوط الردّ وثبوت الأرش، ومتمسكه في الدعويين مركب من الأول والثاني، ففي الأول يتمسّك بأن السبب هو العيب، وقد زال، فلا بُدَّ أن يزول مسبّبه، وفي الثاني الاستصحاب؛ ولأنَّ الأرش من الحقوق الماليّة لا يضرّ ثبوته بالعقد ولزومه، بخلاف الردّ، فإنّه يعارضه أصالة اللزوم، و« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (1).

وهذا مردودٌ: أمّا التمسك بالاستصحاب؛ فلأن الاستصحاب جارٍ في الصورتين.

وأمّا اندفاع الثاني؛ فلأنّ الأرش يحتمل معاني ثلاثة :

الأول: إنَّ الأرش هو جزء من الثمن، يكون في مقابله وصف الصحة، فكأنَّ المثمن مركبٌ من الشيء ووصف الصحة (2)، فإذا ارتفع الصحة، فكأنَّه تبعّض الصفقة.

والثاني: إنّه جزء من الثمن زِيد لأجل الوصف، لا في مقابل الوصف حتّى تتبعّض الصفقة بالتخلّف، فالمبيع والثمن هو ذلك الشيء خاصة، لكن داعي المشتري على ازدياد الثمن، وهو وصف الصحة.

والثالث: إنّه غرامة مستقلة لا ربط له بالثمن والمثمن (3)، بمعنى: إنّه جزء لهما جعله الشارع بسبب كون المبيع معيوباً ، وهذا - أيضاً - ينقسم إلى قسمين:

الأول: إنَّ الشارع عيّن أخذه من الثمن، كتعلّق حق الديّان بالتركة.

والثاني: إنّه لا يتعيّن أخذه، بل حقٌّ على البائع مطلقاً.

ففي كل من المعاني الثلاثة، أو الأربعة، يكون الأرش لأصل العيب، فإذا لم يكن عيب

ص: 166

فلم يتحقق الأرش.

فالحقُّ: هو القول بسقوطهما معاً؛ لانصراف الأدلّة ومعاقد الإجماعات إلى غير ذلك الموضع، مضافاً إلى أنّ الحكم بثبوت الخيار معلّق على الوصف، وهو المعيب.

وتعليق الحكم على الوصف ظاهر في أنّ العلّة الفعليّة للحكم ذاك، ومنتفٍ بانتفائها، فتعيّن القول الأول.

والسادس من المسقطات - الذي ذكره العلماء: هو تأخر الاختيار عن العلم بالعيب، وذلك بناءً على أنّ هذا الخيار فوريّ، ولكن المشهور (1) هو التراخي، وهذا منافٍ لما اختاروه (2) في باقي الخيارات من القول بالفوريّة؛ لأنَّ مدركهم على الحكم بتراخي هذا الخيار هو الاستصحاب، وهو جارٍ في باقي الخيارات.

لكن يُمكن الوجه في تفصيلهم هو ما ذكرنا سابقاً (3) من أنّ مدرك باقي الخيارات هي قاعدة نفي الضرر ، والضرر ينفى بالفوريّة، وفي ثاني الزمان يجري قاعدة الوفاء بالعقد، وأمّا هذا الخيار [ف-] يكون مدركه الأخبار الخاصة، فهي مطلقة بين أول الأزمنة أو ثانيها.

لكن يُمكن منع الإطلاق، بمعنى: إنَّ الأخبار واردة لبيان أصل الخيار، ولا ربط لها بزمان من الأزمنة، فلا يكون نظرها إلى الفوريّة والتراخي ، فلم يكن فيها إطلاق من هذه الجهة حتّى يتمسك به، ولم يثبت حجيّة الاستصحاب حتّى في مثل هذا المقام؛ لأنَّه إمّا من باب الظن فالظن بخلافه، وإمّا من باب التعبّد، فيدعى انصرافها إلى غير هذا الموضع، وكذلك الشهرة ليست بحجّة؛ لأنَّها على تقدير حجيتها تكون من باب الظن، فالظن بخلافها.

والسابع من المسقطات: الذي كون الإسقاط فيه حقيقة بالنسبة إلى أحدهما والآخر ساقط بدلیل آخر، فاطلقوا عليه مسقط الردّ والأرش تسامحاً، وهو في ثلاثة مواضع:

ص: 167

الأول: التصرّف في المعيب الذي لا يُمكن أخذ الأرش فيه؛ لكونه ربويّاً ويحصل الرِّبا، فإذا تصرف المشتري يسقط الردّ، والأرش ساقط من أصله ؛ لأنَّه لو أخذ الأرش حصل الزيادة في الجنس الواحد، فكأنَّ المتبايعين بنيا على عدم أخذ الأرش لو ظهر معيباً، وإنْ شاء الردّ ردَّه مجاناً، وبناؤهم على عدم جعل الوصف بإزاء جزء من الثمن.

والثاني: التصرّف في المعيب بالعيب الذي لا يختلف الثمن به لكون البغل خصيّاً.

والثالث: حدوث العيب في المبيع بالعيب المذكور بمعنى : إنّه كان فيه عيب سابقاً، ثم تجدّد فيه العيب المذكور.

واستشكل بعضهم في سقوط الردّ (1)؛ لورود الضرر ، مع عدم ثبوت الأرش هنا، بخلاف الصورة السابقة، فإنه تصرّف مع علمه، وفي هذا المقام لم يعلم بالعيب، والظاهر أنَّه بمحلّه.

ص: 168

-[لا] سيّما على تقدير الظن ، والمناط في الإسقاط - على تقدير العلم - هو كونه مقْدماً على ضرره، ومن أنَّ الأخبار معلّق على لفظ (العلم) (1) ، وكذلك كلمات الأصحاب(2)، وكذلك معقد الإجماع هو العلم (3)، فلا يصرف اللفظ عن معناه الحقيقي إلى غيره، مع فرض كون المناط هو الإقدام أيضاً؛ لأنَّ الشخص مع كونه شاكاً، لا يُقال له إنّه أقدم على ضرره، وإلّا لما ثبت الخيار أبداً؛ لأنَّه لا أقلّ من الشك، وقلّما يكون الشخص غير ملتفت، فكيف يصرف الأخبار وكلمات الأصحاب إليه ؟ وكذلك الظن، على أنّ المناط في الإسقاط ليس الإقدام على الضرر، والرِّضا بالمعيب، بل المنشأ هو الأخبار .

والثالث: إنّ التصرّف هل يعمّ مطلق التصرّف، ولو بمثل: الأمر بإغلاق الباب، وسقي الماء، أو التصرّف بحسب العرف، أو التصرّف المغيّر للعين بتغيّر وصفها، أو حالها، أو ذاتها ؟

أكثر الأخبار دالةٌ على الإطلاق، كقوله : « فإن حدث فيه» (4). وبعضها دالّ على العيب المغيّر للعين، كقوله : «فإن كانت قائمة يرد » (5).

والظاهر إنّ مطلق التصرّف - الذي لا يعدّ في العرف تصرّفاً - لا يكون مسقطاً؛ لأنَّه يُمكن معه دعوى عدم قيام العين، بل يكون مغيّره؛ لأنّ هذا الخبر أتقن وأولى.

ص: 170

والثالث مما يسقط الردّ دون الأرش: حدوث العيب في يد المشتري، ولكن لا مطلقاً، بل العيب الذي لا يكون مضموناً على البائع.

ومن الصور التي يكون فيها مضموناً على البائع: العيب الذي حدث قبل القبض، والصورة الأخرى ما لو كان بعد القبض، ولكن في زمان الخيار المختص بالمشتري، ومن هذه الصورة مسألتان؛ لأنّ الكلام في خيار العيب، وهو مختص بالمشتري، فلا بُدَّ من عدم سقوط الخيار بالحدوث، والحال أنَّهم قالوا بسقوط الخيار فيلزم من وجوده عدمه، فلا بُدَّ أن يكون مرادهم غير هذه الصورة، بل يكون المراد عند الاشتراط صورة تبري البائع من العيوب الحادثة، بحيث لم يكن مضموناً عليه، بل يكون ضمانه على المشتري، أو يكون الصورة المخرجة هي الصورة التي لا يكون الخيار فيها مختصاً بالمشتري، بل يكون مشتركاً، فإنّ في هاتين الصورتين يكون الضمان على البائع، دون الصورة التي فرضناها أولاً، فالكلام في مقامين:

الأول: إنَّ عدم جواز الردّ وسقوطه - في صورة حدوث العيب - مختصٌ بالصورة التي لا يعطي المشتري أرشه للبائع، حتّى لو ردَّه مع دفع الأرش لجاز الردّ، أو لا يجوز الردّ مطلقاً حتّى مع دفع الردّ (1) أيضاً ؟

فيه إشكال، فإن قلنا بأنّ منشأ ثبوت الخيار المزبور هو عدم الضرر، فلا بُدَّ أنْ يجوز الردّ مع دفع الأرش؛ لأن الضرر منتفٍ، وإنْ قلنا بأن منشأه الأخبار والتعبد، فلا يجوز الردّ حتّى مع دفع الأرش؛ لأنّ الأخبار مطلقة، بأنَّه إذا كانت العين قائمة يردُّ، وإلا فلا، وهو (2).

والثاني: إنّه لو رضي البائع بردّ المبيع إليه ولو مع عدم الأرش، هل يجوز الردّ أم لا؟

فيجري فيه - أيضاً - ما قلنا في المقام الأول من أنّ المنشأ إن كان نفى الضرر فلا بُدَّ من أنْ يجوز، وإن كان منشؤه الأخبار، فالأخبار مطلقة.

إلا أنّ الإنصاف إِنَّ إطلاقَ الأخبار منصرفٌ إلى غير هذا الموضع وهو عدم رضا

ص: 171

البائع؛ لأنّ عدم الردّ حقٌّ جُعِلَ للبائع، فإذا أسقطه سقط.

ثم إنّ هنا أموراً لا بُدَّ من أن يُنَبَّه عليها:

الأول: إنّه لو حدث عيب لم يُنْقصْ القيمة - كالخصاء مثلاً - فهل يكون عدم الردّ ثابتاً في هذا الموضع - أيضاً - أم لا ؟ وجهان من أنَّ سقوط الردّ معلّق على تغيّر العين، وعدم بقائها على حالها، وهو حاصل، فلا بُدَّ أن يسقط . ومن أنّ السقوط ضررٌ على المشتري حيث لا يُمكن له أخذ الأرش؛ حيث لا تتفاوت القيمة بسبب العيب، والضرر منفيٌّ، فلا بُدَّ أنْ يكون إطلاق الأخبار منزّلاً على غير هذه الصورة، وهي التي حدث عيبٌ تتفاوت القيمة بسببه حتّى يجبر ضرر المشتري بأخذ الأرش.

والثاني: إنّه لو حدث في المبيع شيء يُنْقص القيمة، ولكن لا يسمّى عيباً في العرف، فهل يسقط بسببه الردّ أم لا؟ وجوه:

من أنّ الردّ معلَّق في كلماتهم على حدوث العيب، لا على مطلق النقص، ومن أنّ الإطلاق بواسطة الغالب من أنّ كلّ ما ينقص القيمة فهو عيب، ومن أنّ بعض الأخبار معلّق على عدم قيام العين بحاله وتغيّره ، فلا بُدَّ أنْ يكون ساقطاً، وهو الحق.

والثالث: أن لا تنقص القيمة، ولا يكون عيباً في العرف، ولكن يكون مغيّراً، ففي هذه الصورة - أيضاً - لا يبعد أن نأخذ بالأخبار الواردة على التغيّر، إلا أنّ الأخبار منصرفةٌ إلى غير هذه الصورة، فههنا مقامان :

المقام الأول: في العيبين المذكورين اللذين ضمانهما على البائع - وهما: العيب الحادث قبل القبض، والعيب الحادث في زمان خيار المشتري - وحكمهما بالنظر إلى أنفسهما في أنَّهما هل يوجبان الردّ والأرش معاً، أو يوجبان الردّ دون الأرش، أو يوجبان الأرش دون الردّ؟

والذي يظهر من كلمات العلماء أنّهما يُوجَبان معاً، ويقولون: إنهما يوجبان الخيار (1).

ص: 172

ولكن يحتمل فيهما احتمال آخر هو : سقوط واحد منهما خاصة.

أمّا العيب الحادث قبل القبض؛ فلأنّ قاعدة لزوم العقد تقتضي عدم الردّ والأرش، لكن لمّا كان الضرر منفياً في الشرع، فلا بُدَّ من أن نرفع اليد عن قاعدة أصالة اللزوم بقدر دفع الضرر والضرر مندفع بثبوت الأرش فقط ، ولا حاجة إلى مخالفة القاعدة بأزيد من هذا،ويحتمل ثبوت الردّ دون الأرش .

فهذان الاحتمالان محتملان في العيب الحادث في زمان خيار المشتري، بل احتمال ثبوت الأرش دون الردّ أظهر؛ لأنَّ قاعدتهم أنّ التلف في زمان الخيار - ممن لا خيار له - يشعر بالأرش دون الردّ، إلّا أنّ الشهرة قائمة، بل الإجماع على ثبوتهما(1)؛ لأنَّه إنّما يكون سبباً لواحد منهما بواسطة كونه عيباً، فاذا كان عيباً فالعيبُ يُثْبت الخيارَ خَرَجَ منه ما كان مضموناً على المشتري خاصة، وبقي الباقي.

والمقام الثاني في ملاحظتهما بالنسبة إلى العيب السابق الذي كان فيه حال العقد، أمّا الأرش، فيتعدد قطعاً بتعدد العيوب التي كانت مضمونة على البائع، وأمّا الردّ، فظاهر بعض الأخبار، وكلمات الأصحاب أنَّه لا يتعدد؛ لأنّ الخبر ظاهر في العيوب الموجودة حال العقد.

إلّا أنّ الإنصاف أنّ الفرق غير متجه؛ لأنّ سبب الردّ والأرش شيء واحد - وهو العيب - والأصل عدم تداخل الأسباب، فالذي أثبت الخيار أولاً هو العيب، فالحادثُ أيضاً عيبٌ.

وإن قلت: إنَّ الردّ ثابت أولاً، ولا معنى لثبوته ثانياً، ولا يترتب على ثبوته ثانياً أثرٌ، بخلاف الأرش، فإنَّ في إثباته ثانياً أثراً.

قلتُ: لا نسلّم أنَّه ليس له أثر في إثباته ثانياً، وتظهر الثمرة فيما لو أسقط المشتري الردّ بالعيوب الحاصلة حال العقد، واللاتي مما تُسقط الردّ دون الأرش، أو شراؤه من ينعتق

ص: 173

عليه - فسنذكر حكمه (1) - وكذا ألحقوا به تلفها، بل التحقيق إنَّه لا يختص بما ذكر، بل كلّ الانتقالات موجب للسقوط: كإعارته، وإجارته، ونقله إلى غيره؛ لأنّ المناط في ثبوت الردّ هو القيام بحاله، وليست العين قائمة.

ص: 174

متجانسين - وقد تقدّم - والكلام فيه من حيث الصرف.

وذهب ناس (1) إلى أنّه يجوز أخذ الأرش إذا كان من غير النقدين؛ لعدم كونه من المعاوضة الصرفيّة، فلم يعتبر فيه التقابض في المجلس، فيكون هنا معاوضة صرفيّة بالنسبة إلى غير الأرش، وقد تحقق القبض فيه ومنع بالنسبة إلى الأرش، فلم يعتبر فيه التقابض؛ لأنَّه عاوض حقيقة النقد الثابت في الذّمة بالعروض، فلم يكن من الصرف، وإن أخذ الأرش من النقدين، فلا يمكن أخذ الأرش؛ لكونه من الصرف، ولم يتحقق شرطه، وهو التقابض في المجلس.

وأُشكل عليه بأنّ الأرش جزء من الثمن، والمعتبر منه النقد الغالب، فيثبت في الذّمة نقداً بإزاء ذلك الجزء الذي بإزاء وصف الصحة، فوقعت المعاوضة على النقدين على أنَّه يثبت حق للمشتري بواسطة ظهور العيب وعدم الصحة والمعتبر في الضمانات هو النقود الغالبة ، فكيف إذا كان بواسطة نقصان في أحد المتعاوضين؟

ودفع هذا الإشكال بأنَّه وإن ثبت في الذّمة نقد في أصل المعاوضة، إلا أنَّه لم يتعين الأرش إلا بعد اختياره، فكأنَّ المعاوضة وقعت في حال الاختيار، وفي هذا الحال وقعت المعاوضة على النقد والعروض، لا على النقدين.

ويشكل هذا بأنَّه على هذا يكفي القبض في مجلس الاختيار لو أخذ الأرش من النقدين أيضاً.

والحقّ جواز أخذ الأرش مطلقاً؛ لأنَّه غرامة مستقلة جعله الشارع بواسطة فقدان وصف الصحة، وليس معاوضة أصلاً حتّى يلزم فيها التقابض، هذا الكلام فيما لو اشترى معيّناً بمعيّن.

المسألة الثانية : لو اشترى كلّها (2) في الذّمة بكلّ (3) في الذّمة، مثلًا عشرة دراهم بعشرة

ص: 176

دراهم، وقبض كل منهما، فظهر في المقبوض عيبٌ، إمّا أن يكون مخالفاً في الجنس لما وقع عليه العقد، أو موافقاً له، ويكون العيب من جنسه، وعلى كل تقدير إمّا أن يكون العيب في جميع المقبوض أو في بعضه، وعلى تقدير كون العيب من غير المعقود عليه، يبطل القبض [و]له الإبدال بفرد آخر من الكلّي إذا كان في المجلس، ويبطل العقد إذا كان بعد التفرّق، وإنْ كان الجميع يبطل الجميع، وإنْ كان البعض يبطل البعض ، وثبت خيار تبعّض الصفقة للمشتري، وكذا للبائع مع الجهل.

وأمّا لو كان العيب من جنسه. فهنا كلمات للعلماء، وقبل الخوض في كلماتهم فلنقدّم مسائل أربع بها يتعين مرادهم:

وأصل المسألة الأولى:

إنّه إذا قبض الكلّي، هل يتعيّن الكلّي بحيث يكون مصبّ العقد ومحلّه هو هذا الفرد، فكأنه من أول الأمر وقع العقد على هذا الفرد؛ لأنّ الكلّي لا وجود له إلا بالفرد، [و]بعد قبض الفرد يوجد في ضمنه لا غيره، فالموجود الذي وقع عليه العقد هو هذا الفرد، بحيث لو بطل هذا القبض بطل أصل العقد، أو يكون محل العقد بعد القبض - أيضاً - هو الكلي.

وتعيب المقبوض لا يبطل أصل العقد، بل له الإبدال بفرد آخر من الكلّي، أو الإمساك مع الأرش إذا كان قبل التفرّق وكانا متخالفين، أو يكون هناك معاوضتان: معاوضةٌ في أصل العقد على الكلّي، ومعاوضةٌ أخرى للكلي بهذا المقبوض ، فكأنه قيّد الكلّي بهذا المقبوض، فصارت المعاوضة كأنها وقعت على الكلّي المقيد بهذا الفرد.

فيُلاحظ في هذا الاحتمال الجهتان: جهةُ المعاوضة على الكلّي، وجهة تقيّده بالفرد ومعاوضته به، فيكون مخيراً - حينئذٍ - بين الفسخ ؛ لأنّ الكلّي عاوض بهذا الفرد، فصار المبيع الكلّي المقيّد به، فإذا ذهب القيد ذهب المقيّد، وبين الإبدال، أو الإمساك بالأرش أو بغير الأرش باعتبار الجهة الثانية، وباعتبار وقوع العقد على الكلّي حقيقة أولاً.

فهذه احتمالات ثلاثة، أقواها أوسطها؛ لأنَّ القبض لا يغيّر متعلّق العقد، ولا يكون هناك معاوضة ثانية، ويكون - حينئذٍ - [من] قبيل وفاء الدين، فإذا ظهر معيباً يكون مخيّراً

ص: 177

بين الإبدال والإمساك مع الأرش، إذا كان الجنسان مختلفين، وبلا أرش إذا كانا متفقين في الجنس.

المسألة الثانية:

إنَّه هل يكون الأرش غرامة مستقلة لا دخل لها بالمعاوضة، وليس داخلاً في المتعاوضين ، أو يكون داخلاً في المتعاوضين، ويكون جزءاً من الثمن؟

وعلى تقدير كونه جزءاً من الثمن، يكون مقابلاً لوصف الصحة، أو يكون مقابلاً لجزء من المثمن؟

وعلى الأول لا يلزم الرِّبا أصلاً، ولا يُشترط كون قبضه في المجلس أولاً؛ لعدم كونه من الصرف، لعدم معاوضته لشيء .

وعلى تقدير كونه جزءاً من الثمن يلزم الرِّبا في متحدي الجنس، ويكون من الصرف على تقدير كونه مقابلاً لجزء من المثمن، فلا يجوز أخذه بعد التفرّق، ويبطل مقابله من المثمن أيضاً.

الأظهرُ أنّه غرامة مستقلة، لا يجري فيه الرِّبا ولا الصرف.

المسألة الثالثة:

إنَّه هل يكون الأرش خاصاً بالعقود، بل بالبيع - بناءً على وروده فيه - أو يجري في مطلق المعاوضات، حتّى فيما كان بمنزلة المعاوضة، مثل وفاء الدين، حتّى لو وفى الدَّين بشي فظهر معيباً، يكون الموفى له مخيّراً بين الردّ والإمساك مع الأرش؟

الأظهر إنّه يختص بالبيع ؛ لكون دليله التعبّد والأخبار، وهي واردة في البيع، ويكون مخالفاً للأصل، فلا بُدَّ أنْ نقتصر على مورد اليقين -وهو البيع - وإثباته في غيره مخالف للأصل، محتاج إلى الدليل.

المسألة الرابعة:

هل يعتبر في قبض الصرف كون المقبوض مملوكاً مطلقاً، ولو لم يكن مستمراً، أو يعتبر

ص: 178

فيه المملوك المستمر ؟

فإن قلنا بالأول - بعد ظهور العيب فيه وردّه - لا يلزم بطلان أصل المعاملة ولو حصل التفرّق، ولا يلزم القبض في بدله، وإنْ قلنا بالثاني يلزم فيه القبض لو لم يحصل التفرّق.

ويلزم البطلان لو حصل التفرّق قبل قبض البدل؛ لعدم استمرار ملكيته لإبداله، والمعتبر هو المملوك المستمر، لا مطلق المملوك.

الأظهر إنّه يكفي في القبض مطلق المملوك، ولو لم يكن مستمراً؛ لأنّ المفهوم من أدلّة اشتراط القبض هو اشتراط قبض المتعاوضين مطلقاً، ولو لم يكن مستمراً.

ص: 179

ص: 180

لم يتحقق قبض المبيع؛ لأنَّ المبيع هو الموصوف، والعاري غيره، فما وجه حكمهم بالصحة هنا، وحكمهم بالفساد ثمة؟

و محض كون التخلّف هناك في الذاتي وهنا في العرضي لا يوجب الفرق بعد كون المبيع والمقصود هو المجموع ، فمقتضى القاعدة هو البطلان - هنا - أيضاً، إلا أن يُدعى فهم عرفي على دخول الذاتي في المبيع، وخروج العرضي عن المبيع من العقد نظير فهم الصحة من مطلق العقد، وهو مشكلٌ غاية الإشكال.

وأمّا لو ظهر معيباً من الجنس فهنا صورتان: صورة قبل التفرّق، وصورة بعده.

وأمّا الأولى : إمّا أن يكون العوضان مختلفي الجنس، أو متحدي الجنس، أمّا الأول: فيكون مخيّراً بين الإبدال فيه، والإمساك مع الأرش، والإمساك بلا أرش بالطريق الأولى.

وأمّا الثاني-[-ة] : فيكون مخيّراً فيه بين الإبدال والإمساك بلا أرش، دون أخذ الأرش -بناءً على تحقق الرِّبا بمثله - وإنْ كان الأظهر خلافه .

ويظهر من بعضٍ التخييرُ - هنا - بين ثلاثة أمور : الفسخ، والإبدال، والإمساك مع الأرش مع الاختلاف(1)، وبدونه مع الاتحاد، كالشيخ (2)، والعلّامة في بعض كتبه كالإرشاد (3)، وهو ظاهر المحقق (4) أيضاً .

ووجه الفسخ : إنّ العقدَ وإن وقع على الكلّي، إلا أنَّه بواسطة القبض يصير معيَّناً، حتّى كأنّ الشخص هو المبيع، وبعد ظهوره معيباً ليس له المطالبة بالبدل، بل لا بُدَّ أنْ يفسخ.

وهذا القول مبتنٍ على الوجه الثالث من الوجوه المحتملة في المسألة الأولى، وهو تقيّد الكلّي بالمعيّن، حتّى كأنَّه عاوض الكلي بالمعيّن وتقيده به.

ص: 182

والحقُّ عدم الفسخ ؛ لأنّ العقد واقع على الكلّي، والمقبوض بواسطة القبض لا يصير مصبَّ العقد، وليس معاوضة، بل وفاء الدين، فإذا ظهر معيباً يُطالب بالبدل إن شاء، فالقول بالفسخ قبل التفرّق غير متّجه إلّا أن يكون مرادهم بعد التفرّق، وهو بعيد عن كلامهم، بل بعض كلماتهم ناصٌّ في خلافه، هذا حال قبل التفرّق.

وأمّا بعد التفرّق، ففيه مسائل أربع:

[المسألة] الأولى في جواز المطالبة بالبدل وعدمه.

وبعبارة أخرى : هل يبطل العقد بواسطة عدم قبض البدل أو لا؟

فهنا أقوال ثلاثة :

[الأول : ] قولٌ بالبطلان مطلقاً.

[الثاني:] وقولٌ بعدمه مطلقاً.

[ الثالث : ] وقولٌ بعدمه إذا كان ظهور العيب قبل يومين، والبطلان إذا كان بعد يومين ،وهو المنقول عن أبي علي(1).

فالحقُّ من هذه هو الوسط؛ لأن شرط الصرف هو القبض، وقد تحقق، والفسخ يكون من حينه، ولا يرفع أثر القبض بالمرّة.

واستدل للقول الأول بوجهين:

الأول: إنّه وإنْ وقع القبض، إلا أنه بعد ظهور العيب، واختيار الفسخ والإبدال يظْهر أنّ هذا لم يكن من المبيع، ولم يتحقق القبض أصلاً بالنسبة إلى ما هو مبيع حقيقة، وهو البدل.

ويدفعه: إنَّ المفروض أنّ المقبوض من الكلّى، وبواسطة القبض صار ملكاً للمشتري، وبواسطة الفسخ يخرج عن الملك من حين الفسخ، ومن هنا كان النماء للمشتري إلى زمان الفسخ ، والقول بالبطلان متّجه؛ بناءً على أحد الوجهين : إمّا كون القبض كلا قبض؛ بواسطة

ص: 183

ظهور العيب، وهو باطل؛ للزوم البطلان على تقدير الإمساك أيضاً، أو كأن الفسخ يكون من حين القبض، وكلاهما ممنوعان.

والوجه الثاني: تخيُّل أنَّ ما هو المعتبر في قبض الصرف، هو المملوك المستمر، والعيب كاشف عن عدم استمرار ملكيته، بل وعدم ملكيته.

وهو تَخَيُّلٌ محضٌ لا واقعيّة له؛ ولأنّ المعتبر هو قبض العوضين المملوكين بواسطة القبض لا المستمر ملكه ، وإلا لبطل البيع ولو باعه بغيره، وهو بديهي البطلان.

والقول الثالث مستنده رواية ضعيفة السند، بل ضعيفة الدّلالة؛ لظهور الاستحباب منه، ولا جابر له، بل أعرض الأصحاب عنها ، فلا يصلح للإستناد [إليه ](1).

المسألة الثانية: في أنَّه على فرض جواز الإبدال، هل يلزم قبض البدل أم لا ؟

وجه لزوم القبض: إنَّ المبيع بواسطة عدم الرِّضا بالمعيب هو البدل، فيلزم قبضه، فكأنّ المعاوضة وقعت الآن.

وفيه: إنَّ القبضَ المعتبر هو القبض في مجلس العقد، لا في زمان الملك، غاية ما في الباب أنّ ملك البدل حصل الآن، والعقد وقع على الكلّي، وقد قبض ما هو فرد له، فالأظهر عدم لزوم القبض ؛ لصحة المعاملة بواسطة القبض الأول، وظهور العيب صار سبباً لإزالة ملكه.

والمسألة الثالثة: في أنّه هل يُمكن أخذ الأرش أم لا؟

وجهان مبتنيان على جريان الأرش في مطلق المعاوضات، وما كان شبه المعاوضة، كوفاء الدين، وعدم جريانه، بل اختصاصه بالبيع - بناءً على كونه خلاف الأصل - فنقتصر على مورده.

الأظهر - كما ذكرنا سابقاً - اختصاصه بالبيع، أو المعاوضات، فلا يجري في وفاء الدين، فلا يكون الأرش في هذا المقام

[المسألة] الرابعة في أنَّه على فرض جواز أخذ الأرش، هل يلزم قبضه - أيضاً - أم لا؟

ص: 184

وجهان - أيضاً - مبتنيان على كونه غرامة، وكونه جزءاً من الثمن؛ وإذ قد أشرنا سابقاً (1) كونه غرامةً لا يلزم قبضه، بل لو كان جزءاً من الثمن لا يلزم قبضه، بناءً على أنَّه يبطل المعاوضة بالنسبة إليه بعد التفرّق لو كان مقابله جزءاً من الثمن، وتبطل المعاملة بالنسبة إليه ومقابله .

فظهر من ذلك كلّه : أنه يجوز الإبدال له مطلقاً، قبل التفرّق وبعده؛ لأنّ المقبوض كان من جنس المبيع، وقد قبض ، فتحقق شرط الصحة ، وهو قبض العوض في المعاوضة، والإبدال بواسطة تدارك الوصف الفائت، وهو الصحة .

ولا يلزم قبض البدل في مجلس الردّ؛ لأنّ الإبدال ليس من الصرف، خلافاً لبعض (2)، حيث اشترط القبض في مجلس الردّ.

وظهر أيضاً جواز أخذ الأرش مطلقاً أيضاً ولا يلزم الرِّبا، ولا يلزم قبضه أيضاً، بناءً على ما حكمنا من كونه غرامةً، جعلها الشارع بواسطة فقدان وصف الصحة، وليس جزءاً من الثمن حتّى يكون من الصرف، حتّى يلزم قبضه ، وحتّى يلزم الرِّبا، خصوصاً في مختلف الجنس.

أمّا الصورة الأولى [ف-] يبطل البيع بعد التفرّق مطلقاً، وأمّا قبل التفرّق فلا يبطل البيع لو قبض فردٌ من الجنس، غاية ما في الباب أنّه يكون ضمان التالف عليه إن كان مثلياً، مثل النقود يضمن بالمثل، وإن كان قيمياً يضمن بالقيمة، وكذا يضمن تفاوت القيمة في صورة التعيّب؛ لعدم تحقق شرط الصرف، وهو القبض.

وأمّا الصورة الثانية، فيصحُّ البيع، وليس له الردّ؛ للتعيّب عنده والتلف عنده، كما قرروه في خيار العيب: إنّ التصرّف ممن له الخيار يُسقط ردَّه ، ولا يكون له إلا أخذ الأرش(1) وهو يُمكن مع اختلاف الجنس؛ لعدم لزوم الرِّبا على مذاقهم، وإن كان يتأتى الكلام فيه بالنسبة إلى الصرف وعدمه، بناءً على مذهب بعض من القول بكونه جزءاً من الثمن(2)، وفي مقابل جزء من المثمن .

وأمّا مع اتحاد الجنس فيشكل الأمر على المشهور ؛ لأنَّه ليس للمشتري الردّ بواسطة تصرفه، وليس له أخذ الأرش - بناءً على لزوم الرِّبا - فيكون الضرر على المشتري، ولا يدفع ضرره بشيء أصلاً، لا بالردّ ولا بالأرش، وأمّا نحنُ [ف-]-في فسحةٍ من هذا، بناءً على ما اخترناه(3) من كونه غرامة خارجيّة، ولا ربط له بالعوضين، ونقول هنا بجواز أخذ الأرش.

ويحتمل هنا وجوه - بناءً على المشهور - من لزوم الرِّبا :

الوجه الأول: القول بالالتزام بهذا الضرر ، وهذه المعاملة الضرريّة، والمعاملة الضرريّة في الشرع كثيرةً، هي منها.

وهو مشكلٌ غاية الإشكال؛ لمنافاته لأدلّة الضرر.

والثاني: القول هنا بجواز الردّ؛ لأنّ جواز الردّ يكون مدركُهُ وجهين:

الأول: التعبد.

ص: 186

والثاني هو : الضرر.

والذي ثبت في باب خيار العيب يكون من باب التعبّد والأخبار، لا من باب الضرر؛ لأنّ الضرر مندفعٌ بالأرش، فلا يكون المدرك إلا التعبّد، والردّ الذي يسقط بالتصرّف هو الذي كان ثابتاً في خيار العيب وهذا لا ينافي ثبوت الردّ هنا من باب الضرر لا من باب التعبّد، والذي يسقط غير ما يثبت.

والثالث: الفرقُ بين ما كان سبب التعيّب هو المشتري، فالالتزام بالضرر، وهذه المعاملة الضرريّة؛ لأنَّه أقْدَمَ على ضرره؛ لأنَّه ناشئ منه، وبين ما لا يكون سبب التعيّب، فالالتزام بالردّ ، والقول في صورة التلف بالالتزام بالمثل أو القيمة ثم أخذ البدل.

والأقوى في النظر هو الوسط، وكذا حال الكلّيين، فتأتي فيه الوجوه، وأحسنها هو الوسط، بل جريان هذا الوجه فيه أحسن؛ لأنّ العيب عند المشتري، والتالف عنده ليس هو المبيع حقيقةً، وإن قلنا بتعيّن الكلّي فيه.

والأدلّةُ الدالّة على سقوط الردّ جاريةٌ في المبيع، لا ما هو فرد للمبيع، فيمكن فيه الردّ بطريق أولى.

ثم إنَّه هل تجري أحكام التعيّب عند المشتري على نقصان القيمة عنده، وأحكام التلف على ذهاب الماليّة عنده، حتّى لا يجوز له الردّ لو نقص قيمة المبيع عنده أو ذهبت قيمته؟ وإن كان هو لا يتصور في بيع الصرف؛ باعتبار لزوم كون المتعاوضين نقدين، ولا تذهب ماليّتهما بالمرّة، غاية الأمر تنقص قيمتهما.

وذهب بعض العامة (1) إلى إلحاق نقصان القيمة بالتعيّب عنده، وقال بعدم جواز الردّ له - حينئذٍ ، وجهان :

من كونه ضرراً على البائع كالتعيّب، ومن كون عدم جواز الردّ تعبّدياً، فيقتصر على

ص: 187

مورده، وهو التعيَّب لا غيره.

والأقوى عدم إلحاقهما بهما؛ لأنّ الأدلّة الدالّة على سقوط الردّ خاصة بالتعيّب، وهو نقصان صفة في المثلي، أو حدوث صفة فيه في ذاته، وههنا المبيع لم يحدث فيه صفة، بل كان بحاله الأول، ولو كان ذهاب الماليّة عنه لا بواسطة حدوث صفة فيه موجبة لذلك، بل بواسطة كثرته وعدم الرغبة فيه أبداً، كان مثل التلف فلا بُدَّ أن يقولوا بضمان الغاصب المثل أو القيمة لو نقصت قيمته في يده، أو ذهبت ماليّته عنده مع بقاء العين المغصوبة بحالها، والحال أنَّهم لا يقولون به.

المسألة الرابعة: في أنّه لو اشترى شيئاً فدفع الزائد، فلا يخلو من أن تكون الزيادة في المعيّنين بأن يبيع المعيّن الزائد بالمعيّن الناقص، مثلاً يبيعهما بعنوان أنهَّما حقتان، فتبين زيادة أحدهما، أو يكون في الكلّي والمعيّن أو يبيع الكلّي بالكلّي، فدفع أحدهما الزائد.

وبعبارة أخرى: تكون الزيادة في المدفوع، فحكموا في المعيّن، وفيما لو باع المعين الزائد بالكلّي الناقص بحسب نوعه، وفي الكلّيين اللذين يكون أحدهما ناقصاً عن الآخر بحسب نوعه، فحكموا بالبطلان في متحدي الجنس، وبالخيار في مختلفي الجنس، ومقتضى حكمهم هذا كون المتعلّق يكون جميع الزائد لا ما يكون بقدر الناقص، وهذا مشكلٌ من وجهين:

أحدهما: إِنَّ البيع وإن وقع على المعيّن، إلا أنَّه وقع عليه بعنوان إنّه موصوف بكونه حقة مثلاً، والرِّضا تعلّق حقيقةً بالمقيّد لا بمطلق المعيّن، والمقيّد المقصود غير ما وقع عليه العقد، فما حكموا به لم يقصد ؛ لأنّ المقصود هو المقيّد بكونه حقة، والمقيّد لم يحكموا به، بل بالمجموع.

وثانيهما: إنّ الخلاف في تعارض الاسم والإشارة آتٍ هنا، والحال أنَّهم لم يلتفتوا [إليه](1)، بل حكموا بالإطلاق، وببطلان البيع في متحدي الجنس بواسطة لزوم الرِّبا، وفي مختلفي الجنس بالخيار ، هذا إذا كانت الزيادة زيادةً لا يُتسامح بها، وأمّا إذا كانت الزيادة يسيرةً يُتسامح بها، فحكموا بعدم لزوم الرِّبا؛ بواسطة أن المدار على الزيادة العرفية، وحكموا

ص: 188

بكونه ملك القابض؛ لأنّ كلاً منهما تراضيا على بيع الوزنة مثلاً، وهي وزنة في العرف نظير اغتفار التسامح في المصداق فيما لو علّق الحكم على مقدّر في الشريعة، مثل المسافة الشرعية الموجبة للقصر يكون الحكم معلّقاً على أذرعات معيّنة، فيتسامحون في الاختلاف الحاصل بواسطة اختلاف الذراع المتعارف، دون التسامح في الإطلاق بأن يطلق أهل العرف المسافة على ثمانية فراسخ إلا شبراً، وذلك التسامح غير مغتفر؛ لأنّ الحكم معلّق على المقدار الخاص من المسافة.

هذا حال الزيادة في المعيّنين.

وأمّا الزيادة في المدفوع عن الكلّيين، فحكموا بكونها ملك صاحبها، وكونها أمانةً في یده سواءً أكانت الزيادة بواسطة التعمد، أم بواسطة الغلط.

ونحن نقول: حكمهم هناك بالإطلاق وكون الزيادة داخلة في البيع دون هنا، مشكلٌ، فهناك يقدّمون الإشارة على العنوان دون هنا، والحال أنّ الخلاف في تعارض الاسم والإشارة يجري في المقامين وليس فرق في المقامين غايته كون الزيادة عندية، وهنا وفائية.

ثم على تقدير كون الزيادة مال الدافع هل تكون مضمونة على القابض أو لا ؟

ذهب بعض إلى كونها مضمونة (1)، واستدل عليه بوجوه ثلاثة كلّها [مردودة ](2):

الأول: إنّ الزيادة وقعت على أنّها عوضٌ في المعاوضة، وتكون حالها حال ما لو تعلّق العقد على الزيادة فتكون مضمونة؛ لأنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

وجوابه: إنَّ الضمانَ في المعقود عليه، لا في المدفوع عن العوض، وقاعدة الضمان في متعلّق العقد والمعوض، وبعد تبيّن الزيادة ظهر أنّ الزيادة ليست عوضاً حتّى يضمن

والثاني: إنَّه يكون الضمان في المقبوض بالسَّوم، فيكون الضمان هنا أولى؛ لأنّ المقبوض بالسوم يكون مأذوناً فيه صريحاً، دون المقبوض هنا، فإنه يكون بواسطة الاشتباه.

ص: 189

وجوابه - أيضاً - واضح من وجهين:

الأول: المنع في المقيس عليه، وهو المقبوض بالسَّوم، ونقول بعدم الضمان.

وثانياً : إنَّ الضمان هناك بواسطة أنه يشتمل على شرط الردّ في التحليل، بمعنى: أنّ الدافع هناك كأنه قال: خُذْهُ فإنْ رضيت به وإلا فردّه . فيكون الضمان بواسطة شرط الردّ دونه هنا.

والثالث: دخول ما نحن فيه في قوله : «على اليد ما أخذت حتّى تؤديه»(1)، ونحن نقول:

أولاً: إنَّ الرواية مجملة من حيث المتعلّق، أهو الضمان أو الحفظ ؟ لِمَ لا يكون المراد الحفظ، ونحن نقول بوجوب حفظها حتّى تؤديه.

وثانياً: إنَّ الظاهر من الأخذ هو مطالبة القابض، وبدونها يكون إعطاء، لا يقال: أخذ، بل يُقال أعطاه ، فتكون الرواية منصرفةً إلى غير هذا المورد بواسطة أنّ المورد مورد الإعطاء؛ لأنَّه لم يسأل عنه، فلا يكون دليلاً على الضمان، فيكون على الأصل، وهو عدم الضمان.

ثم على تقدير عدم الضمان، وكونها أمانة في يد القابض هل تكون مالكيّة، أو شرعيّة؟ وجهان مبنيان على أن الأمانة المالكية هي مطلق كون الأخذ بإذنه، أو تكون الأمانةالمالكيّة ما تأمنها المالك، وهنا لم يقصد التأمين.

الأظهر الثاني، فلا تكون من الأمانة المالكيّة، خصوصاً إذا كان الدفع غلطاً، بل إذا كانت تعمداً، وإن كانت المالكيّة في الثاني أظهر دون الأول؛ لأنّ الأمانة المالكيّة ليست بمجرد كون الدفع بإذن المالك، وإلا لكانت الأمانة مالكية لو دفع صندوقاً فيه متاع وإن لم يعلم المدفوع إليه، ولم يكن كذلك.

ثم على تقدير كون الأمانة يجب ردّها إلى المالك على الفور، أو إعلام المالك بها، وإلا فلا، بل عند مطالبته.

ص: 190

ثم على هذا التقدير - من كون الزيادة من مال الدافع بالاشاعة - يثبت للآخذ الخيار لعيب الشركة إذا لم يعلم بها، ويكون له الإبدال إذا كان قبل التفرّق، أو مطلقاً على ما أمرنا من جواز الإبدال مطلقاً ولو كان بعد التفرّق، والإمساك مجاناً مع اتحاد الجنس، ومع اختلاف الجنس يمكن أخذ الأرش على مذاق المشهور (1) ، ويمكن أخذ الأرش على ما أخترناه (2) مطلقاً، ولا يكون له الفسخ لأنّ ضرر العيب مندفع بالردّ.

ويظهر من بعض هنا جواز الفسخ (3)، وهو غيرُ مسلّمٍ؛ لأنّ ، وهو غير مسلّم؛ لأنّ عيب الشركة ليس له خصوصيّة، بل هو كسائر العيوب، فعدمُ جواز الفسخ هنا [ك]، والقولُ بالجواز هنا غيرُ متّجه .

ص: 191

ص: 192

الأول : ما الفرق بينه وبين زيادة الأجل ؛ حيث إنّهم حكموا في زيادة الأجل بالرِّبا، دون زيادة الوصف، والحال أنّ الأجل - أيضاً - وصف في العوض، حيث يكون العوض مؤجلاً ؟

ويُمكن دفع هذا الإشكال من وجوه :

الأول: إنَّ الأجل ليس وصفاً للعوض قائماً به، بحيث يُعدّ من أوصاف الشيء، بل هو وصف للعقد، والبيع حيث يكون مؤجلاً.

والثاني: إنَّ المعتبر من الزيادة ما يقابل بالعوض، والوصف ليس مقابلاً بالعوض بل هو مما يزيد وينقص، بخلاف الأجل فإنَّه مقابل بالعوض، لا بمعنى أن جزءاً من الثمن في مقابل الأجل، كيف ولو كان كذلك لما يحصل الرِّبا لو كان أحد العوضين مؤجلاً، أو هما؛ لأنَّه - حينئذٍ - بمنزلة الضميمة، والحال أنَّه ليس كذلك، بل بمعنى أنه يمكن إبداله ومصالحته، نظير حق الخيار، وحق الشفعة فيكون موجباً للرّبا دون الوصف.

والثالث : إنَّه يكون من باب التعبد والأخبار، حيث تكون دالة على حصول الرِّبا بمجرّد زيادة الأجل، والأخبار متضافرة به وهذا الوجه أحسن الوجوه.

والثاني من الإشكالين: إنَّه ما الفرق بين الأجل، وبين اشتراط موضع التسليم والحال أنَّه ربَّما تكون قيمة الشيء في بلد العقد توماناً، وفي البلد المشترط فيه التسليم تومانين، فتكون الزيادة حاصلة حينئذٍ، والحال أنّهم لم يحكموا بالرِّبا في شرط موضع التسليم، وحكموا في الأجل، والحال أنَّ كلا منهما مزيد للقيمة، وموجب لازدياد القيمة.

ويمكن دفع الإشكال بأنّ الزيادة الحاصلة في اشتراط موضع التسليم اتفاقيّة، دون الزيادة في الأجل، حيث تكون شأنيّة، بمعنى إن شاء هو ازدياد القيمة مطلقاً، بخلاف الأول، فإنه قد يكون وقد لا يكون.

الثانية: إنّه لو صولح عمل على إيقاع بيع الربوي المتساوي فعلاً، على نحو كون البيع جعالة على العمل، أو أجرة على العمل، وعليه يحمل كلام ابن إدريس.

والثالثة: إنّ الغشّ على قسمين:

ص: 194

قسم يكون موجباً لرداءة المغشوش، وجيادة المقابل.

وقسمٌ يكون موجباً لاختلاط المغشوش وتركيبه، بحيث يعدّ شيئاً مركباً.

والزيادة في الأول توجب الرِّبا، دون الثاني؛ لأنّ اختلاطه صار بمنزلة الضميمة، وتكون الضميمة حقيقة ، والزيادة تنصرف إليه - بناءً على صرف كلّ إلى ما يخالفه في الضميمة - فلا يحصل الرِّبا وإن حصل الزيادة.

فإذا تمهدت هذه المسائل فنقول: إنّ المشهور (1) حكموا في أصل المسألة بالجواز، وقالوا: إنّ مقتضى القواعد، والأخبار، والآيات، عدم جوازه، إلا إنا خرجنا عن مقتضاها في هذا المورد بواسطة ورود النص على جوازه (2) ، وحملوا الرواية على ظاهرها من اشتراط العمل في البيع.

و مما ينبغي أنْ يعْلَم أنّ مورد الرواية هو (شرط العمل)، وهو زيادة قطعاً ومضرٌّ، وليس من الزيادة الوصفيّة، ومثل بيع الفضة الصائغة (3) بالفضة الغير الصائغة، وهو ليس بمضرّ يقيناً؛ لأنَّه ليس زيادة حتّى يعدّ من الرِّبا، وإن كان قيمة الصائغة أكثر من غيرها، كيف، ولو كان كذلك لا بُدَّ أنْ يعدّ من الرِّبا لو بيع الجيد بالرديء؟ وهو مخالف للإجماع.

فما توهم بعضٌ وقال : (إنَّ زيادة العمل - التي هي مورد الرواية - غير مضر؛ لأنَّه لو كانت زيادةً وموجبة للرِّبا، فلا بُدَّ أن يكون بيع الصائغ بغيره أيضاً ربا)(4).

وأنت فهمت - بعد ما ذكرناه - أنه قياس مع الفارق، وبعضهم لم يعملوا بالرواية، وخرّجوها عن ظاهرها، وحملوها كل إلى تأويل:

الأول: إنّ مورد الرواية هو اشتراط الإبدال في الصياغة لا عكسه(5)، وهو غير مضرٍّ،

ص: 195

نظير ما قلناه .

وهو بعيد في نظر العرف؛ لأنَّهم لا يفرّقون بين تقديم الشرط أو تأخره، ويعدّونه من الشرط في البيع، إلا أنَّه غير بعيد بحسب ظاهر لفظ الرواية.

والثاني: إنّه مبادلةٌ لا بيع(1) ، ولا يضرُّ في المبادلة.

وفيه: إنَّ المبادلة المطلقة بمنزلة التمليك، و (بادلتُ) مثل (ملّكتُ) لا يُفرَّق بينهما، والتمليك المطلق والمبادلة المطلقة ينصرفان إلى البيع؛ لأنَّه الأصل في العقود، بناءً على ما فسرنا أصليته سابقاً.

والثالث: إنَّ شرط الصياغة وحده على المبادلة (2)، يقول للصائغ مثلا: صغْ لي هذا الخاتم، وأنا لا أفعل لك كذا إلا أنَّ صياغة الخاتم شرطٌ في العقد.

وهو أيضاً بعيدٌ.

والحقُّ أن نقول بظاهرها؛ لكون الرواية صحيحة، ومعتضدة بعمل الأصحاب .

ثم على تقدير العمل بها هل يتعدى من مورد الرواية إلى غيرها ؟

الأظهرُ عدم التعدّي؛ لأنَّه حكم مخالف للقواعد، فلا بُدَّ أنْ يقتصر على موردها، والتعدي عن مورده - بناءً على جواز التعدي - إمّا بأنْ يُلقى وصف الخاتميّة، ويتعدى إلى مطلق الصياغة، أو بإلقاء الصياغة والتعدّي إلى مطلق شرط العمل، أو بإلقاء العمل - أيضاً - والتعدي إلى مطلق الشروط، ويمكن التعدّي بوجوه أُخر.

ص: 196

الشيء الثالث: في أنَّه على مذاق من اغتفر الجهالة فيما لم يكن مقصوداً بالبيع، بل يكون تابعاً في القصد كالشهيد (1) ، هل تكون الزيادة - أيضاً - مغتفرةً في التابع القصدي أم لا؟

نحن وإن قلنا بعدم اغتفار الجهالة فيه أيضاً، بل مغتفر في التابع الحكمي، والشرعي، والحقيقي كالحمل الذي في بطن المبيع، إلا إنّا نتكلّم على مذاقه، الظاهر عدم الاغتفار في الزيادة؛ لأنّ العلم إنّما يعتبر في المبيع، وغير المقصود بالبيع لم يكن بيعاً حقيقة، ومدركه الغرر، والشيء إذا لم يكن مقصوداً لم يكن الغرر حاصلاً أبداً، بخلافه هنا، فإنّ الحرمة معلّق-[-ة ] على الزيادة في العوضين أعم من أن تكون مقصود [ة] أم لا.

الشيء الرابع: في أن احتمال الزيادة مضرٌّ أم لا؟

نحن وإن قلنا سابقاً (2) بمضرّية احتمال الزيادة؛ لأنّ البيع أولاً على قسمين:

قسم ربوي، وقسم غير ربوي.

والأول يحرم دون الثاني، فيكون عدم الحرمة معلّقاً على عدم الزيادة، والعلم بعدمها، وهو لا يحصل مع احتمال الزيادة، لا أنّ العمومات قاضيّة بالصحة أولاً، ثم أخرج البيع الربوي، وحينئذٍ يكون مخالفاً للقاعدة، فيقتصر على المتيقن زيادته.

و في الحقيقة لا تبنى مضرّية احتمال الزيادة على هذا، بل لو قلنا، ولا تتخصص العمومات الأولية بالرِّبا، يضر الاحتمال؛ لأنّ الرِّبا معلّق على الزيادة الواقعيَّة، لا على العلمية حتّى لا يضر احتمال الزيادة؛ لعدم معلوميتها، الآن حكمنا هناك بالمضرّية فيما يُمكن الاختبار، وأمّا فيما لا يُمكن الاختبار كالأواني المصوغة، والفضة المسكوكة إلّا بالقرع والأنبيق(3)، فلا نقول به .

وجهان: الأظهر عدم المضرّية لاستهلاكه لو كان، فلا يكون زيادةً.

ص: 198

الشيء الخامس : وهو وإنْ كان خارجاً عن محلّ الكلام؛ إذ يجري في جميع المعاملات إلا أنّ له نوع خصوصيّة به إنَّ معلوميّة الجملة والمجموع كافٍ؛ إذ لا بُدَّ من معلوميّة قدر كلّ واحد من الذهب والفضة في الأواني المصوغة منهما وجهان :

من أنَّ المبيع هو المجموع، ويكون معلوماً، ولا يعتبر العلم في أجزاء المبيع، ومن أنّه يحصل بواسطة عدم العلم بقدر كلّ منهما يحصل غرر عظيم؛ لاختلافهما في القيمة؛ لأنَّه يحتمل فيما لو باع أربعة مثاقيل من المخلوط، بثلث مثقال من الذهب ومثقال من الفضة، وكان ثلاثة مثاقيل من المخلوط فضة .

الأظهر اعتبار العلم فيما يُمكن التخلّص، دون غيره.

ونحن وإنْ قلنا بعدم الاعتبار سابقاً، إمّا فيما يفسد بالاختبار، وإمّا فيما لا يفسد بالاختبار، فمن يقول بعدم اعتباره؛ لحصول الضرر ، [و] هو منهي عنه في الشريعة.

ص: 199

ص: 200

202

الفعل في الاختياري.

ودلالة صحيحة الفضيل (1)على كون المعتبر من الافتراق هو ما يكون عن رضا منهما بالبيع، فالافتراق مع المنع من التخاير غير مسقط، لكنه مبنيٌّ على تسليم التبادر، وهو ممنوعٌ، خصوصاً لو لم نقل بانصراف الافتراق إلى الافتراق الاختياري.

وتسليم كون المراد ب- (الرِّضا) في الحديث هو: الالتزام بالعقد بعد التروّي لا الرِّضا بأصل البيع، أو الرِّضا بالافتراق ويُمكن منعه، بل يحتمل فيه ما ذُكر وغيره.

ولا سبيل إلى تعيين ما ذكروا - [من ] تسليم كونه مسوقاً لبيان شرطيّة الرِّضا - وهو ممنوعٌ، بل ظاهره أنّه لبيان حال الافتراق، وأنه يكون الرِّضا حاصلاً بعد الافتراق، فلاوجه للخيار، ولا نفهم منه شرطيّة الرِّضا؛ لأن قوله [علیه السلام] : «فإذا افترقا فلا خيار لهما بعد الرضا »(2) ليس كلاماً مستقلاً، بل من توابع الكلام الأول؛ حيث إنّه بيان لمفهومه.

ومن الواضح عدم ذكر الرِّضا في صدر الرواية، بل القائل في نفس الفقرة يشهد بأنَّه ليس بصدد مطلب جديد، بل الظاهر أنّ حاصل الكلام أنه بعدما حصل الافتراق فقد حصل الرِّضا، فلا خيار بعد ذلك، فالخيار حقيقة لأجل الالتزام بالبيع، فقد حصل لكشف الافتراق.

ومع ذلك كلّه يشكل حكمهم بمسقطية الافتراق مع التمكن من التخاير، ولو كان الافتراق اضطرارياً؛ حيث إنّ الدليل لا يشمل الافتراق الاضطراري بوجه أولاً، ولا يكون الافتراق كاشفاً عن الرِّضا - حينئذٍ - ثانياً، إلا أن يدعى سببيّة الافتراق مطلقاً؛ للزوم العقد عند العرف، ولو كان الافتراق اضطرارياً، فالافتراق مطلقاً سبب لانقطاع اليد عن البيع عرفاً، فحينئذٍ لو كان أحد المتبايعين متمكناً من التخاير أو كلاهما، فلم يفسخا - مع علمهما بأنّ الافتراق سبب لقطع اليد - فتفرّقا ولو اضطراراً ، يقال : إنهما افترقا راضيين بالعقد.

ثم يدعى أنّ الرواية - أيضاً - مفادها: إنّ ما يكون افتراقاً مع الرِّضا عرفاً، يكون سبباً

ص: 202

للسقوط، لكنه ممنوعٌ صغرى وكبرى.

وعلى تقدير التسليم يُمكن أنْ يُقال: إنّه لا مانع من التمسك بحديث الرفع لرفع حكم الافتراق، إذا كان إكراهياً - بناءً على جريان حديث الرفع في الأحكام مطلقاً وضعيّة، وتكليفيّة، والتامة، والناقصة - لكن لو قلنا باختصاصه بالمؤاخذة فلا يجري.

وكذلك لو قلنا بكون مورده الأحكام الجعلية، والسببيّةُ الناقصة ليست جعلية، بل عقليّة؛ حيث إنّ العقل بعدما فهم بكون المركب سبباً، يحكم بكون أجزاء المركب أسباباً ناقصة، فالسبب الناقص - بحكم العقل، وحديث الرفع - رَفَعَ ما كان ثابتاً من قبل الشارع، بخلاف ما لو قلنا بكون السببيّة الناقصة - أيضاً - جعليّة كما أنۀ السببيّة التامة جعليّة؛ حيث إنّ جعل الكل جعلٌ للأجزاء بمقتضى الحديث - حينئذٍ - عدم سببيّة الافتراق حينئذٍ مطلقاً.

إلا أنْ يُقال: إنّ مفاده رفع الآثار ، والسبب الناقص ليس له أثر، وإنّما الأثر لتمام المركب.

ويشكل حينئذٍ بما إذا كان الافتراق جزءاً أخيراً؛ حيث إنّ الأثر دائر مداره، لكن يُمكن دفع الإشكال : بأنَّه يُمكن أن يستفاد من الأدلّة أنّ الافتراق وإنْ كان جزءاً للمسقط، إلّا أنّ الجزء الأعظم منه هو الرِّضا، بل هو المؤثر الحقيقي المستند إليه الأثر مستقلاً، كما قد يدعى في باب العقود إنّ العقد المكره عليه - أيضاً - مؤثر بعد الحوق الرِّضا؛ من جهة أن المؤثر حقيقةً هو الرِّضا، فيدور الحكم مداره.

هذا غاية ما يُمكن أن يؤاخذ به مثبوتهم بعدم مسقطيّة الافتراق مع الإكراه عليه، وعلى ترك التخاير، لكن بعد ذلك كلماتهم مضطربة. هذا كلّه فيما لو أُكره كلّ منهما على التفرّق.

ص: 203

نعم، يلزم كون التفرّق عن اختيار كلّ منهما لو كان ذكر الفاعل لأجل حدوث الفعل من كلٍّ منهما، وقيامه بكلٍّ منهما موجداً للافتراق، إمّا بأن يكون الافتراق معنى واحداً قائماً بالشخصين نظير فخ القلعة الذي يكون قائماً بمجموع العسكر، فهما موجدان لافتراق واحد، أو بأن يكون الافتراق قائماً بكل منهما بحيث يكون كلّ منهما مفرّقاً، فيكون قوله [علیه السلام]: «حتّى يفترقا» بمنزلة قوله : حتّى يفترق هذا، ويفترق ذاك.

غاية الأمر أن يكون الطرف الآخر للافتراق في كلّ منهما الشخص الآخر، فيكون المسقط - حينئذٍ - افتراقين .

وعلى كلٍّ من التقديرين، لا يبعد كون القضيّة ظاهرة في اختيارية الطرفين والمفرقين، وأمّا لو قلنا بكون التشبيه؛ لبيان طرفي الافتراق، فلا يكون المسقط إلا افتراقاً واحداً اختيارياً، أو الأعم منه ومن الاضطراري، وهو حاصل يسقط الخياران معاً، ولا يعتبر إلا رضا واحد، ولو قلنا بتبادر الرِّضا بالبيع من الافتراق؛ لأنّ المتبادر إلى الرِّضا هو الافتراق، وقد ذكرنا أنّ المتيقن من هذا الكلام هو الافتراق الواحد لا الافتراقان حتّى ينصرف إلى رضا كلّ منهما.

ويُمكن أنْ يُقال: إنّ مرادَ (1)الشيخ (قُدِّسَ سِرُّهُ) من قوله : ( وتبادر تقيّده بكونه عن رضا كليهما ممنوعٌ، بل المتيقن اعتبار رضا أحدهما ) (2).

هذا، ولكن يُمكن أنْ يقال: بعدم ابتناء تماميّة المدعى على هذا التكلّف، بل يتم المطلب ولو قلنا بكون الغاية هو افتراق كلٍّ منهما عن الآخر، لكن بعد تسليم ظهوره في الاختيارية مطلقاً، أو من الطرفين، نقول فيما نحن فيه أيضاً حصل ذلك، والتبادر إلى الرِّضا ليس من جهة الانصراف إلى الاختياري، وإلا لما كان في صورة الاضطرار، والحال أنّ الشيخ صرّح بكون الرضا متبادراً سواء قلنا باعتبار الاختيارية من الطرفين، أم من أحدهما، أم لعدم الاعتبار مطلقاً، بل يُمكن أن يُقال : منشأ التبادر غلبة وقوع الافتراق في الخارج، أمّا مع اختيارية الافتراق فواضح ، وكذلك مع اضطراريته؛ حيث إنّ اضطرارية الافتراق لا توجب

ص: 205

المنع من التخاير المانع من الرِّضا، وصورة المنع من التخاير نادر جداً، فينصرف الافتراق المطلق إلى صورة الرضا بالعقد.

لكن لما لم يعلم كون الغالب من الافتراق هو مع عدم المنع من التخاير أصلاً، لا من الطرف الواحد، ولا من الطرفين، بل الغالب هو التمكّن من التخاير في الجملة، فينصرف إلى الرِّضا في الجملة، فيكفي التفرّق الحاصل عن رضا أحدهما بناءً عليه.

ولا ينافيه صحيحة الفضيل بن يسار المشتملة على قوله [علیه السلام]: «فاذا تفرّقا فلا خيار لهما بعد الرِّضا» (1)؛ لإمكان أن يكون ذكر قوله [علیه السلام]: «بعد الرِّضا». لبيان ما يكشف عنه الافتراق ولو نوعاً، من غير اعتبار الرِّضا أصلاً، أو يكون المراد هو الرِّضا الأولي بالبيع، لا الالتزام بالعقد بعد البيع، أو يكون المراد بالرضا عدم الفسخ ، فلا يثبت التقييد بالرضا حتّى يدور الأمر مداره.

ولو سلّمنا ظهوره في القيديّة، فهي معارضة بإطلاق قوله (علیه السلام): «فلما استوجبتها قمتُ فمشيت خطاً؛ ليجب البيع حين افترقنا» (2)، حيث جعل (علیه السلام) وجوب البيع مترتباً على مجرد مشيه ، مع قطع النظر عن حصول رضا الآخر وعدمه.

ومقتضى القاعدة الكلية، وإنْ كان تقديم الصحيحة؛ حملاً للمطلق على المقيد، لكن يُمكن دعوى تقدّم الخبر - ولو كان مطلقاً - على المقيّد في خصوص المورد؛ لكونه مطابقاً للأخبار الكثيرة المطلقة الواردة في مقام البيان، ومطابقاً لفتوى العلماء في الفروع المتعددة، مثل : ما إذا مات أحدهما، أو جنّ، أو غفل، أو تردد في الالتزام وافترق الآخر، فإن الظاهر منهم سقوط الخيار (3) ، بل ادعي عدم الخلاف في بعضها، فيكون ذلك كله موجباً لضعف

ص: 206

الصحيحة عن مقاومة المطلق، بل يُمكن أن يُدّعى أنّ ذكر الافتراق ليس لأجل موضوعيته؛ بحيث يكون علّة لسقوط الخيار، بل يكون ذكره من جهة كونه رافعاً لموضوع الخيار، وهو اجتماع البيعي بمعنى: أنّ المقتضي للخيار هو البيع ما دام الاجتماع، وفي هذه المدة، نظير الثلاثة في خيار الحيوان، ويفصح عن ذلك ذكر خيار المجلس في ذيل خيار الحيوان، الذي يكون كاشفاً عن كونه مثله في ثبوته من زمان إلى زمان [...](1) الزمان لا أنّ الافتراق مؤثر في سقوط الخيار ، وبهذا يمكن الجمع بين فتاويهم في هذه المسألة.

وحاصل الكلام: إنّه لا يمكن الجمع بين الدليل، وما صار مورد الإجماع - ظاهراً - من سقوط الخيارين، فيما لو مات أحدهما، أو جنّ، أو غفل، وفارق الآخر اختياراً، إلا بالتزام أحد الأُمور، إمّا أن يكون الرِّضا هو مجرد عدم الفسخ ، وهذا وإن كان خلاف الظاهر، إلا أنه لا بُدَّ من التزامه؛ لتأليف الفتاوى .

أو يكون المراد الرضا بالبيع لا الرِّضا الثانوي، أو يقال بعدم مؤثريّة شيء من الافتراق والرِّضا في سقوط الخيار ، بل ذكر الافتراق لأجل بيان منتهى زمان الخيار نظير [ ال-]--يوم الثالث من زمان البيع في خيار الحيوان، وعلى كل منهما يكون مجرد الافتراق كافياً.

فقولٌ : بكونه داخلاً في الغاية بدعوى أنّ المسقط هو افتراق الإنسانين - لا مجرّد البدنين، ولا مجرّد الروحين - وهو حاصل هنا.

والثاني: بدعوى أنّ المناط هو زوال علقَة الاجتماع، وهو موجود فيما نحن فيه بنحو أشد.

وقولٌ: بدخوله في النفي؛ حيث إنّ المدار على افتراق الشخصين، ولم يحصل.

وقولٌ : بخروجه عن الغاية نفياً وإثباتاً، مع دخوله في المغيّى؛ بدعوى أنّ المراد من قوله [علیه السلام]: «ما لم يتفرقا » مجرد سلب الافتراق، ولو لأجل عدم قابلية الموضوع له، حتّى يكون التقابل من قبيل تقابل الإيجاب والسلب، بل المراد عدم الافتراق عمّن من شأنه الافتراق، والميت ليس من شأنه الافتراق، فيكون خارجاً عنه، مع دخول ما نحن فيه في قوله [علیه السلام]: «البيعان » ؛ لعموم اللفظ له من دون مخصص، غاية الأمر ثبوت الخيار له إمّا مطلقاً بناءً على الاستصحاب، أو فوراً بناءً على عدم وجود المناط بعد الزمان الأول - على الوجهين - في كلّ خیار ثبت إجمالاً ولم يعلم غايته، أو عدم دخوله فيه - أيضاً - بدعوى صيرورة عدم وجود الغاية قرينة لصرف العموم عنه؛ لأن الموضوع والحكم في مورد الغاية لا في غيره، لكن يُمكن دعوى أظهريّة الوجه الثالث من حيث الدليل.

هذا كلّه فيما لو كان الآخر في مجلس العقد، وأمّا لو فارق المجلس، فالمعروف منهم، بل ادعي عليه الإجماع (1) سقوط الخيارين، وإقامة الدليل عليه على النحو الذي عرفت، هذا كلّه في خيار المجلس.

ص: 208

مخفيّ في المبيع الذي لا يطلع عليه غالباً إلا بعد مضي زمان، والكلّي بما هو كلّي لا يجري فيه ذلك.

لكن يُمكن أنْ يُقال : إِنَّ الكلّي - مع قطع النظر عن الأفراد - الذي لا يكون مبيعاً حقيقة لا يجري فيه ذلك، وأمّا هو بملاحظة الأفراد يجري فيه ما ذكر، فيمكن جعل الخيار إلى ثلاثة؛ لأجل اختيار المدفوع عنه.

هذا، ولكن المختار عند سيدنا (أدام الله ظله العالي) هو الأول.

لكن الأقوى من الجميع هو الأول، ويدل عليه وجوه:

الأول: العمومات الدالة على اللزوم مطلقاً، أو بعد المجلس كقوله تعالى: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أ» (1) ، وقوله (علیه السلام): «فإذا افترقا فلا خيار»(2) خرّج المشتري، [و] بقي الباقي تحت العمومات، ولا دليل على خروجه .

الثاني: الأخبار الكثيرة الدالّة على اختصاص الخيار المزبور بالمشتري(3)، وعدم ثبوته لغيره بالمفهوم الذي يُمكن أن يُقال بكونه أقوى من المنطوق بمراتب، مع تأيّد بعضها ببعض، مع موافقتها للمشهور روايةً، وفتوى.

ودعوى كون القيد وارداً مورد الغالب، فلا يكون له مفهوم (4)، مدفوعة؛ بمنع ثبوت الغلبة، كدعوى اختصاص موردها ببيع الحيوان الذي يختص الخيار بالمشتري منه على ما ستعرف حالهما.

والثالث: دعوى أنَّ الحكمة في هذا الخيار - وهي النظرة؛ لانكشاف العيب ونحوه على ما يستفاد من بعض الأخبار - موجودة في المشتري دون البائع غالباً، فلا يثبت فيه؛ حيث إِنَّ الغالب أنَّ الحيوان هو المبيع لا الثمن، ولا يخفى ما فيه، فافهم.

واستدل المرتضى (قُدِّسَ سِرُّهُ) وأتباعه (5) بأصالة جواز العقد من الطرفين بعد ثبوت خيار

ص: 211

المجلس، وبصحيحة محمد بن مسلم: «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان، وما هو ذلك في بيع حتّى يفترقا » (1) .

وهذه الصحيحة تدلّ على ثبوت الخيار لكل من البائع والمشتري بالمنطوق، ولا معارض لها أصلاً؛ لكون التقييد في الأخبار وارداً مورد الغالب، فلا تدل على عدم ثبوته لغير المشتري، وعلى تقدير دلالتها يكون بالمفهوم، والمنطوق مقدّم على المفهوم.

وفيه: أمّا الأصل؛ فلأنَّه مبنيٌّ على عدم جواز التمسك بالعموم بعد خروج فرد منه، إذا شك في بعض أحوال هذا الفرد، وهو مسلّم - بناءً على عدم ثبوت العموم الأحوالي للعام - لكنه غير مسلّم عند الجميع أولاً، فيمكن منعه.

وثانياً: إنَّه مبنيٌّ على كون الجنس في جميع أفراد الخيار متحداً، وإنّما الاختلاف في المدّة، فحينئذٍ يُمكن - بعد ثبوت خيار المجلس - استصحاب الخيار إذا شك في ثبوته بعده للبائع، وأمّا لو كان مختلفاً في الحقيقة، فلا يُمكن الاستصحاب حتى، بناءً على جواز استصحاب الجنس أيضاً؛ حيث إنّه - أيضاً - فيما إذا ثبت الجنس إجمالاً، وتردد أمره بين كونه في ضمن القصير حتّى يكون مرتفعاً، وبين كونه في ضمن طويل العمر حتّى يكون باقياً، ففيما نحن فيه علم ثبوته في ضمن القصير؛ حيث إنّه ثبت خيار المجلس الذي [يكون] باقياً ببقاء المجلس.

نعم، يُمكن استصحاب الجنس على وجه ضعيف لا يمكن القول به.

وأمّا الأخبار، فلا إشكال في دلالتها على الاختصاص؛ لمنع الغلبة المذكورة بحدٍّ يوجب ذلك، كيف وهذه الأخبار المتضافرة متطابقة على ذكر القيد وترك البائع، بل قيّد ما كان مطلقاً بالمشتري كقوله[علیه السلام] في موثقة : «صاحب الحيوان المشتري بالخيار »(2).

كما أنَّه لا إشكال في قوة دلالتها ولو كانت بالمفهوم، وتقدمها على الصحيحة؛ لمعاضدة بعضها ببعض، واشتهارها بينهم روايةً وفتوى، فلا تقاومها الصحيحة، فلا بُدَّ من صرفها

ص: 212

عن ظاهرها.

واستدل صاحب القول الثالث بإطلاق قوله (علیه السلام): «صاحب الحيوان بالخيار» (1) بعد اعتضاده بالحكمة فيه الجارية في حق من انتقل إليه الحيوان، سواء كان بائعاً أو مشترياً.

ولا ينافيه التقييد بالمشتري، لا لكونه وارداً مورد الغالب - كما ذكرنا (2) - أو لكون الاختصاص من جهة كون موردها بيع الحيوان - على ما يظهر من بعض الأخبار - كقوله (علیه السلام) في صحيحة ابن مسلم : « وما هو ذلك من بيع »(3)؛ حيث إنَّ البيع بمعنى: المبيع.

فحاصل الأمر يرجع إلى التفصيل بين المبيع بكونه حيواناً وغير حيوان، بل مورد المطلقات - أيضاً - ذلك ؛ بحكم الغلبة التي ينصرف إطلاق السؤال إليها.

وكذلك لا ينافيه تقيّد صاحب الحيوان - في بعض الأخبار كموثقة [...] (4)- ب-(المشتري)؛ لأنّ التقييد إمّا من جهة الغلبة، أو لأجل دفع توهم كون الخيار للبائع، بحمل السائل صاحب الحيوان على صاحبه السابق لا الفعلي، بل يدل عليه - أيضاً - صحيحة محمد ابن مسلم بعد صرفها عن ظاهرها؛ بحملها على ما إذا كان كلٍّ من الطرفين حيواناً.

هذا، ولكن لا يخفى ما فيه؛ حيث إنّه ليس في المقام شيء إلا إطلاق (صاحب الحيوان) الذي لا بُدَّ من تقييده بمقتضى الأخبار الكثيرة؛ لعدم تسليم الدعوى المذكورة، كيف ولو كانت متحققة لكانت سبباً لانصراف المطلق أيضاً.

ودعوى أنَّه لم يصل إلى حد انصراف المطلق، بخلاف مقام ورود التقييد مورد الغالب؛ حيث يكتفي فيه بغلبةٍ ما، حيث إنّ المحتاج إليه فيه النكتة، ويكفي فيها ذلك، بل يُمكن منع

ص: 213

الإطلاق أيضاً؛ حيث إنّ صاحب الحيوان في بيع الحيوان غالباً هو المشتري، فينصرف إليه الإطلاق.

ولا يُمكن الاستبداد بالحكمة لو سلّمت؛ لأنَّها حكمة لا علّة، حتّى يدور الحكم مدارها، فافهم.

فلا محيص - حينئذٍ - عن القول المشهور.

اليوم دون الليل؛ حيث إن الظاهر أن المراد ب- (اليوم) ليس خصوص أول طلوع الشمس إلى الغروب من دون فصل، بل المراد مقدار اليوم مع كونه من اليوم؛ عملاً بمقتضى ظاهر اللفظ حيث إن الظاهر أن ذكر اليوم ليس لأجل مجرّد بيان المقدار، بل المراد اثنا عشر ساعة منه.

وليُعْلم أنَّه ليس المراد ب-(دخول الليل) من جهة استعمال اليوم فيهما، أو في مقدار النهار ولو من الليل، بل المراد أنَّ اليوم استُعمل في معناه الحقيقي، وإنَّما أريد من-[-ه] الليل من القرينة الخارجيّة، وهي ظهور اللفظ في اتصال مدّة الخيار، وعدم انقطاعها في أصل المراد أنّ مدّة الخيار ثلاثة أيام مع لياليها أي ليالي الأيام من حيث المجموع، لا ليالي كلّ واحد حتّى يلزم منه دخول الليلة الأخيرة.

ص: 215

أمّا أولاً؛ فلأنَّه يُمكن منع إطلاق الحديث بحيث [لا] يجوز التمسك به؛ حيث إنّ الرواية - ظاهراً - في مقام بيان أصل كون التصرّف مسقطاً، لا بيان كيفيته.

وأمّا ثانياً؛ فلأنَّه على تقدير كونه مطلقاً بحسب المعنى اللغوي، لكن المتبادر منه عرفاً هو ما يكون له جهة حداثة وتجدد من [الأمور] (1) التي لا تعقل إلا في المملوك، بل الأخص منها.

وبعبارة أخرى: الأفعال التي لها عظم عرفاً، لا سيّما بمعونة قوله [علیه السلام]: «فيه»، ويشهد لذلك - أيضاً - سؤال السائل عن الحدث، ولو كان الحدث بمعناه اللغوي لما احتاج إلى السؤال.

فيُعْلم منه أنّ المراد ليس معناه الحقيقي مطلقاً، مضافاً إلى ما يظهر من الأمثلة من كون المثل هو ما يكون بمثابتها.

ولو قيل : إنّ الظاهر من الأمثلة - أيضاً - هو مطلق التصرّف؛ لمكان النظر الذي مثل الاستخدام أو أسهل منه.

يُمكن دفعه: بأنّ المراد ليس مطلق النظر ، بل المراد منه النظر الذي هو مع الاستمتاع غالباً، كالنظر في منظورة الأب التي يحرم على الولد نكاحها، ولو كان المراد مطلق التصرّف لكان الفرد الأخفى أولى بالتمثيل، بل يُمكن استفادة ذلك من قوله (علیه السلام): «فذلك رضى منه»؛ حيث إنَّ الظاهر أنّ ذلك ليس حكماً تعبدياً مطلقاً، أو مع الإشارة إلى حكمة الحكم، بل الظاهر أنّه إشارة إلى علّة الحكم، فيستفاد منه أنّ المناط هو الرِّضا، فيكون المسقط هو التصرّف الكاشف عن الرِّضا، إمّا نوعاً، أو شخصاً، لكن لمّا لم يمكن الالتزام بالثاني؛ لكونه -ظاهراً - خلاف الإجماع، فلا بُدَّ من حمله على الرِّضا النوعي.

ومن المعلوم أنّ الرِّضا النوعي ليس في مطلق التصرّف؛ لأنّ الغالب وقوعها مع التردد أو الغفلة، مضافاً إلى أنّه يظهر من بعض الأخبار الواردة في خيار العيب أنّ المدار على قيام العين بحالها وتغيّرها، بضميمة دعوى اتحاد المراد من الحدث فيهما ، واتحاد العامين من حيث

ص: 217

المراد فتوى ونصاً.

ويشهد لذلك أنّ الظاهر من كلمات الأكثرين (1)التعليل بكون التصرّف دليل الرِّضا في كلا البابين، فإذا كان المناط في جواز الردّ بقاء العين بحالها في ذلك الباب ولو وقع التصرّف، كذلك هنا لم يكن مطلق التصرّف مسقطاً.

ثم إنّ قوله (علیه السلام): «فذلك رضا» . على ما أشرنا إليه إجمالاً [ يحتمل ](2) وجوهاً:

الأول: أن يكون جواباً للشرط، فيكون حاصله : إنَّ مطلق التصرّف حكمه عندنا حكم الرِّضا، فيكون مطلق التصرّف مسقطاً، ولو مع قيام القرينة على عدم رضاه بالعقد. وهذا المعنى وإن كان مناسباً لما يظهر من بعضهم (3) من التعميم إلى مطلق التصرّف من هذه الجهة، لكن لا يناسبه تعليلهم ذلك بدلالته على الرِّضا؛ حيث إنّه من المستبعد إرادتهم الرِّضا التعبدي، ولا يناسبه - أيضاً - ظاهر لفظ (الرِّضا) حيث إنّ ظاهره الالتزام القلبي.

والثاني: أن يكون الجزاء قوله : «ولا شرطاً له»، وقوله [علیه السلام]: «فذلك رضا» إشارةٌ إلى حكمة الحكم ، وهذا - أيضاً - يُمكن تصويره بوجهين:

أحدهما: أنْ يتصرّف في ظاهر لفظ (الرِّضا) بأنْ يُقال: إنّه إشارة إلى ما هو ثابت عند العرف، من كون التصرّف في قوة الرِّضا، فكون التصرّف في قوّة الرِّضا عند العرف يكون حكمةً لحكم الشارع على مطلق التصرّف بكونه مسقطاً، لكن لا بُدَّ من جعل القضيّة غالبيّة؛ حيث إنّ مطلق التصرّف عند العرف - أيضاً - ليس بهذه المثابة، فحينئذٍ لا حاجة إلى التصرّف في ظاهر لفظ (الرِّضا) - كما سنشير إليه في الوجه الثاني - وهو أن تكون القضية إشارةً إلى أنّ حكمة الحكم على مطلق التصرّف، هو كونه كاشفاً عن الرِّضا غالباً.

لكن لا يناسبه حمل الرِّضا على التصرّف من وجهين:

ص: 218

الأوّل: إنَّه من حمل المباين على المباين؛ حيث إنَّ الرِّضا ليس متحداً مع التصرّف بوجه، وهو غير صحيح.

والثاني: إنّه لو أغمضنا عن ذلك - أيضاً - لا يصح الحمل كليّة؛ حيث إنَّ التصرّفات مطلقاً لم يكن مع الرِّضا، غاية الأمر كونها في الغالب مع الرِّضا.

ويُمكن تصحيح الأول بعلاقة السببيّة والمسبيّة؛ حيث إنّ التصرّف مسبّب عن الرِّضا.

وقد يقال: إنّ العلاقة مصححة للإطلاق، لا للحمل.

وفيه: إنَّ كلّ إطلاق متضمّن للحمل ، فتكون مصحّحة الحمل أيضاً.

وتصحيح الثاني: إمّا بأن يحمل (الرِّضا) على الالزام، فيكون التصرّف التزاماً فعليّاً بالعقد.

وفيه: إنَّ الغالب في التصرّفات عدم إنشاء الالتزام بها، فكيف يكون التزاماً !

أو بأنْ يحمل على ظاهره والحمل باعتبار الغالب لا تقدير الغالب في الحمل، بل القضيّة دائمة منشؤها التسامح.

والثالث: أن يكون الجزاء قوله علیه السلام]: «ولا شرط له». ويكون قوله [علیه السلام] : « فذلك رضا »علّة للحكم، فيكون مفاد العلة - حينئذٍ - كون التصرّف رضاً نوعاً، وكشفه الغالبي بل الكشف الدائمي؛ حيث إنّ حال التصرّف - حينئذٍ - حال الأمارة، فيكون كاشفاً دائمياً، نظير الأمارة حيث إنّها كاشفة حتّى في صورة الشك، فيخرج ما كان مقروناً بالقرينة الدالة على عدم الرضا؛ حيث إنّ الظهور النوعي لا يجتمع مع القطع بالخلاف.

وعلى هذا، يخرج غالب التصرّفات؛ لعدم الظهور النوعي فيها، مثل ما وقع في حال الغفلة والتردد، بل مطلق بعض التصرّفات.

ص: 219

ص: 220

بالنسبة إلى مال اليتيم - الذي عند الفاسق - هو أخذه منه قهراً؛ لأنّ كون المال عند الفاسق في معرض التلف.

وملازمة الفاسق، ومراقبة المال مع كونه عنده - أيضاً - فيه حرج مدفوع، فلا بُدَّ من أخذه منه.

ثم إنَّه هل اللازم تفتيش الأمر؟

وبعبارة أخرى: هل اللّازم على العدول، والحاكم - عند وجوده - تتبع مال اليتيم؟ هل يكون عند العادل أو الفاسق في معرض التلف أم لا؟

الظاهر عدمه؛ لعدم الدليل عليه، بل غاية ما يستفاد من الأدلّة حفظ مال اليتيم عن التلف، لا بأنْ يكون واجباً مطلقاً حتّى يلزم التتبع ، بل لو كان في معرض التلف يجب حفظه، فحينئذٍ لو كان في يد مجهول الحال لا يجب أخذه منه.

ثم إنّ المستفاد من الأدلّة مثل الآية الشريفة وغيرها، جواز التصرّف أو رجحانه، إذا كان بطريق الأحسن من معانيه، فهل ذلك في جميع التصرّفات أم لا؟

فنقول : التصرّفات على قسمين:

قسم يكون داخلاً في المعروف والإحسان، والأحسن، فلا إشكال في جوازه؛ بمقتضى الإطلاقات .

وقسم يكون لازماً للمخالطة والمعاشرة مع اليتيم وهو تعاطي من عنده اليتيم مع اليتيم في طعامه وشرابه مثل أن يأكل طعامه اليوم، ويعطي عوضه اليوم الآخر، ويقول: هذا بذلك . كما هو مفاد الخبر (1) ، فالظاهر جواز مثل هذا التصرّف لمن كان معاشراً مع اليتيم؛ بمقتضى الآية الشريفة: « وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ وَاللَّهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ » (2)؛ حيث

ص: 222

إنّه يستفاد من صدره أنَّه يُعامل معهم - عند المخالطة - معاملة الأخوان.

ومن مقابلة المصلح بالمفسد يُعلم أنَّ المراد ب-(المصْلِح) من لا يفسد، فجوازه ليس موقوفاً على المصلحة الفعليّة، بل الظاهر أنّ الشارع لاحظ ثبوت المصلحة النوعيّة لليتيم، ولمن عنده في المخالطة معه.

وهذا التصرّف إمّا نفسها أو لازمها، فلو لم تُرَخَصّ - أيضاً - لمثل هذه التصرّفات إلا مع المصلحة، ولا يقتنع بعدم المفسدة، لأدى ذلك إلى ضرر اليتيم، وإعراض الفاسق عنه.

ثم إنّ الظاهر عدم وجوب التصرّف الأحسن، بل غاية ما يُستفاد من الأدلّة رجحانه، فهل الراجح هو عنوان الإصلاح بحيث يكون هو المأمور به، أو يكون المأمور به التصرّفات التي تكون مع المصلحة؟

وعلى تقدير الأول، فهل المعتبر ذلك في جميع الأشخاص حتّى من يشتري، أو يخص البائع، حيث إنّه المتصرف حقيقة، ولا يكون للمشتري إلّا قبول صرف؟

ويثمر الكلام في جريان أصالة الصحة في فعل البائع، وجواز الشراء منه، حيث إنّه إنْ كان المأمور به البائع - إن كان هو الإصلاح - كما هو الظاهر من الآية الشريفة، لا يجري الأصل المزبور ؛ لأنَّه لا يكون في العنوان المذكور صحيح وفاسد، فلا يجري الأصل، ولو قلنا بكون الخطاب مخصوصاً بالبائع ، وإن كان المأمور به هو الفعل مع المصلحة يُمكن إجراؤه- بناءً على اختصاص الخطاب بالبائع - وإلا لا يكفي مجرّد صحة بيع البائع.

هذا، لكن قد يظهر من شيخنا (قُدِّسَ سِرُّهُ) في فرائده، عدم جريان أصالة الصحة في أمثال الواقعة وغيره مما يكون مبنياً على الفساد (1)، ومقتضاه عدم جريانه في هذا المورد أيضاً، لكن لا يخفى عدم وجود مانع من إجرائه - بناءً على جريانه حتّى في الأركان - كما ارتضاه في ردِّ المحقق الثاني (2).

ص: 223

ونظير ما قلنا في عدم جريان أصالة الصحة، ما ذكروه من عدم جريان أصالة الصحة في فعل الأجير في مقام الحكم ببراءة ذمة الميّت، ولا يكتفون بعمل الفاسق، بل يعتبرون العدالة (1).

ووجهه ما ذكرناه من [أن] أصالة الصحة في فعل الأجير، إنّما يصحح فعله من حيث إنّه أجير، ولا يحرز صدور العمل من المستأجر.

وحاصل الكلام إنّ الظاهر ثبوت الفرق بين هذا الشرط وسائر الشرائط، بدعوى استفادة موضوعيته لهذا الشرط، من جهة استفادة كون المالكيّة مؤثرة في النقل -وهي الأصل. وكذا لا يجري الأصل في الفعل الذي لم يحرز صدوره من الشخص، مثلاً صدور الإيجاب، إنّما يثبت صحة نفس الإيجاب دون القبول، وكذلك صدور الإيجاب والقبول لا يصحح المعاملة حتّى يحكم بوقوع بيع الصرف مثلاً بمجرّد إحراز صدور الإيجاب والقبول والحكم بوقوع القبض أيضاً؛ حيث إنّ القبض فعل، والإيجاب والقبول شيء آخر.

نعم، يُمكن أنْ يُقال: بجواز الحكم بالصحة مع إحراز عنوان المعاملة من المتبايعين، والعلم بكونها في مقام بيع الصرف، والاشتغال به أيضاً، وإن كان التأمل فيه أيضاً في محلّه، مع عدم العلم بصدور القبض فيها في المجلس.

وبعد ما عرفت ذلك، تعلم عدم جريان أصالة الصحة في فعل البائع، والحكم بجواز الشراء منه فيما نحن فيه، حيث إنّه لا يعتبر الإصلاح في فعل المتبايعين كليهما، أو في فعل البائع مجرّداً، فعدم جريانه واضح، أو يعتبر كون الفعل مع المصلحة في كليهما.

نعم، فحينئذٍ - أيضاً - لا يجوز الشراء بدون إحراز المصلحة، بل لو قلنا بعدم اعتبار المصلحة إلا في فعل البائع؛ بدعوى عدم تحوّل الخطابات للمشتري، بل موردها المالك للتصرف، كما يشهد به ملاحظة نظائر الخطاب الواردة في المقام، مثل قوله تعالى «وَلَا تُؤْتُوا

ص: 225

السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ » (1)، وقوله: « فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ »(2)؛ حيث إنّ الخطابات المذكورة لمن كان مباشراً لأمرهم ، لا يجوز الشراء بمجرّد بيع البائع؛ بدعوى كونه مصلحة، من جهة ما ذكرنا من استفادة لزوم كون البيع والشراء من المالك بنفسه، أو بوكيله ووصيه، وثبوت الفرق بين الشرط المذكور، وهو كون البيع والشراء من المالك، وغيره من الشروط، حيث إنّه يستفاد من الأدلّة كون الشراء من المالك عنواناً، فلا يُمكن إحرازه بمجرّد إجراء أصالة الصحة في فعل البائع على التقريب الذي ذكر ، وهذا بخلاف ما لو علم بوقوع المعاملة بين المتبايعين على مال اليتيم، أو على غيره، فإنه يجوز الشراء - حينئذٍ - من جهة اجراء أصالة الصحة في فعلها، بناءً على كون المأمور به هو الفعل مع المصلحة، وكذا لو كان المأمور به هو الإصلاح على تأمل فيه عندي.

ثم إنَّه لو كان المراد ب-(القرب) في الآية الشريفة، وهو قوله تعالى: «وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ »(3)، هو التصرّفات، لا الأعم من الفعل والترك، ولا غيره من الوجوه الأربعة المحتملة، يلزم كون إمساك مال اليتيم - مع المصلحة - كالتصرّفات الأُخر؛ لكونه - أيضاً - تصرفاً.

ص: 226

مستقیم؛ حيث إنّ الظاهر منه التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيَّة، وهو غير صحيح، لكن نسبة هذا المطلب إليه (رحمه الله ) بعيد غاية البُعْد، مع اعتراضه كثيراً على مَنْ تمسك بالعام في الشبهات المصداقيَّة (1)، فيمكن أن يكون الكلام المذكور عدولاً عما ذكره أولاً، وذكره هنا بناءً على ما ذكره المشهور، كما يشعر بذلك عدوله عما ذكروه ونسبته بخلاف الأولى، بل لا يعتبر عنده لزوم كون البيع مبادلة المال بالمال، بل المعتبر فيه عدم العلم بعدم كونه مالاً، وعدم العلم بكون أكل المال في مقابله أكلاً للمال بالباطل عرفاً.

لكن يَرد عليه : إنّه لا يحتاج إلى ذكر الشقّ الأول في التقسيم - وهو : عدم تحقق عدم الماليّة عرفاً -؛ لاشتمال الثاني عليه، فافهم.

ثم إنّ الظاهر إنّ قوله (علیه السلام) في الخبر الشريف: «وكل ما فيه صلاح لهم يجوز بيعه »(2). ليس بصدد نفي اشتراط الماليّة شرعاً، وكفاية مجرّد الصلاح في البيع، بل بصدد بيان اعتبار الصلاح من غير جهة الماليّة، وبعد تحقق البيع، فحينئذٍ لا ينافي ذلك مع اشتراط الماليّة في البيع كما هو الظاهر ؛ لعدم صدقه في غير نقل المال.

ص: 228

ثم إنهم احترزوا ب-(اعتبار الملكيّة) في البيع عن بيع الأراضي المفتوحة عنوةً، ووجه الاحتراز: عدم كونها ملكاً على حد سائر الأملاك، بحيث يكون لكلٍّ من المسلمين جزء معيّن، أو مشاع، ولذا لا يورَّث، بل ملكيته للمسلمين بمعنى كون مصرفها مصالح المسلمين.

مَنْ يَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ »(1)، أنا وأهل بيتي الذين أورَثنا الله الأرض، ونحنُ المتقون، والأرضُ كلُّها لنا، فمن أحيا من الأرض من المسلمين فليعمرها، وليؤدّ خراجها إلى الإمام (علیه السلام)»(2).

وغير ذلك من الأخبار الكثيرة (3).

ودعوى عدم دلالتها على كونها للإمام (علیه السلام) بالملكية المتعارفة، بل ملكيتها له نظير ملكية الأرض لله، ليست عبارة عن [الملكيّة ] التي يعتبرها العقلاء، بل اعتبار أعم، مدفوعةٌ بظهور الأخبار المذكورة في الملكيّة المتعارفة، بل صريحها؛ للتصريح بكونها مال الإمام في بعض الأخبار (4) ، فصرفها عن مقتضاها لا وجه له، فحينئذٍ فمقتضى القاعدة المستفادة من العقل والنقل عدم جواز التصرّف فيها إلا بإذنهم (علیهم السلام) .

لكن في الأخبار الكثيرة ما ينافي بظاهرها ذلك، مثل : أخبار الإحیاء(5)؛ حيث إنّها تدل على سببيّة الإحياء للملك مطلقاً؛ لأنّ حملها على مجرّد الإذن بعيدٌ عن مساقها، خصوصاً في بعضها (6)الوارد في مقام التعليل؛ لجواز شراء الأرض من اليهود والنصارى.

ص: 230

كما أنّ حملها على الإهمال بعيدٌ غاية البعد؛ حيث إنّه من المستبعد صدور جميع هذه الأخبار في مقام الإهمال، خصوصاً فيما ذكر في مقام التعليل؛ حيث إنّه لا يناسب التعليل بما هو جزء السبب .

فتدلُّ الأخبار المذكورة بمقتضى إطلاقها على كون الإحياء سبباً تاماً في الملك، ولو لم يقترن بالإذن أصلاً.

وملاحظة بعض نظائر العمومات المذكورة، لا توجب صرفها عن ظاهرها، وحملها على الإهمال - أيضاً - مثلها.

كما أنَّ لزوم تقييدها ببعض الأراضي الميّتة التي اشتريت عن مالكها، حيث إنّ المعروف فيها عدم خروجها عن ملک صاحبها، وبقاؤها على ملكه لا يوجب الحمل على الإهمال كما هو واضح.

ويرشد إلى ما ذكرناه من الدّعويين فَهْمُ العلماء منها السببيّة المطلقة(1) حيث إنهم فرّقوا بين زمان الحضور والغيبة، وحكموا بسقوط اعتبار الإذن في الغيبة دون الحضور (2)، وصيرورتها ملكاً للمحيي ولو كان الإحياء بغير إذن الإمام (علیه السلام) في زمان الغيبة، ولو فهموا منها الإذن يكون الإذن ثابتاً في زمان الغيبة، فلا معنى للفرق بين الزمانين.

إلا أنْ يُقال: بأنَّ مرادهم ب-(الإذن) هو الإذن الخاص، فيكون حاصل الفرق - حينئذٍ - عدم كفاية الإذن العام في زمان الحضور ولو كان حاصلاً، وهو بعيدٌ؛ إذ لا يعتبر في التصرّف في مال الغير غير الطيب، سواء كان حاصلاً بالإذن الخاص أو العام، فلا معنى لاعتبار الإذن

ص: 231

الخاص.

وكذلك حمل قولهم بعدم الاحتياج إلى الإذن في زمان الغيبة على عدم الاحتياج؛ لأجل الحصول - أيضاً - بعيدٌ، بل ظاهرهم عدم وجود الإذن.

فظهر إنّهم فهموا منها السببيّة وإطلاقها، وإلا لما اكتفوا بمجرّد الإحياء في زمان الغيبة في حصول الملك، والتمسك بها له.

فالظاهر أنّ مرادهم بالإذن هو مطلق الإذن بالنسبة إلى جميع المسلمين، [لا] إلى خصوص طائفة خاصة - وهو: خصوص الشيعة - حتّى يُقال: إنّ الفرق لا يتم، ولو كان مرادهم بالإذن هو مطلق الإذن؛ إذ هو حاصل في كلا الزمانين، كما تدل عليه الأخبار الدالّة على أنّ ما كان لهم فهو لشيعتهم (1)، وهم محلّلون لشيعتهم، منع دلالة الأخبار المذكورة على الإذن في التصرّف، بل يكون المراد بالتحليل هو تحليل الأثر، بمعنى: كون الحلية على نحو يحصل به طيب الولادة، ويُمكن تصويره بأن لا يكون الشخص راضياً بالتصرّف أولاً، لكن لو تصرّف في ملكه يكون راضياً، ويكون حاله على نحو لا يرضى بثبوت حق موجب للعقاب له على غيره.

فظهر أنّ مقتضى الإطلاقات هو كون الإحياء ولو لم يكن مع الإذن، مع شهادة فَهْم العلماء منها ذلك، حتّى أنّ الشافعي - على ما حكي عنه (2) - تمسّك بهذه الأخبار على عدم

ص: 232

اعتبار الإذن حتّى في زمان الحضور أيضاً، لكنّه ليس بصحيح عندنا، لا لما ذكره العلّامة (رحمه الله ) في ردّ ثبوت الأخبار المقيّدة أيضاً، فلا بُدَّ من تقييدها بها كالأخبار التي قيدت الأرض بكونها لا مالك لها، أو لا ربَّ لها؛ لأنّ الظاهر انصراف هذا القيد إلى غير الإمام؛ للزوم لغويّة الإطلاق مطلقاً؛ لعدم ثبوت مورد لعدم القيد حتّى يصحح الإطلاق.

وكيف كان، الظاهر بل المقطوع به لزوم الإذن في زمان الحضور، لا لقوله [علیه السلام] «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طيب من نفسه» (1)؛ لكونه معارضاً لها؛ لأنّ النسبة بينه وبين الإطلاقات عموم من وجه؛ حيث إنّ مفادها سببيّة الإحياء للملك، سواء وجد معه الإذن أم لا، ومفاد الخبر عدم حليّة شيء من التصرّفات، سواء كان من الأسباب الناقلة أو غيرها بدون الطيب [و] مورد افتراق الأول عن الثاني، هو الإحياء بدون الطيب، ومورد افتراق الثاني عن الأول هو البيع بدون رضا المالك، ومورد الاجتماع هو الإحياء مع الإذن.

فإذا كان الأمر كذلك، فلا بُدَّ من الرجوع أولاً إلى المرجحات الدلاليّة - وهي منتفيةٌ-، وثانياً إلى المرجحات الخارجيّة، فلا يكفي نفس دليل الطيب في تقييد المطلقات؛ لعدم كونه مقيّداً ولا حاكماً عليها، بل معارِضاً لها بالتباين الجزئي - لا الكلي كما قد يتوهم ؛ من جهة أنّ مفاد المطلقات هي النسبة التامة ومفاده توقف الإحياء على الطيب، فيصير الحال هنا هو الحال في قوله [علیه السلام] : « ثمنُ العَذَرة [من ال--]سحْت»(2). مع قوله : «لا بأسَ ببيعِ العذرةِ» (3)؛ لأنّ المدلول المطابقي للمطلقات ليس هو كون الإحياء سبباً تاماً، بل مفادها المطابقي هي سببيّة الإحياء بنحو الإطلاق، وفي ضمن أيّ فرد وُججِد، وهذا المدلول مُعارضٌ مع ذلك المدلول بنحو العموم من وجه.

نعم، قد يتخيّل كون دليل الطيب عاماً، ودليل الإحياء خاصاً، فتأمل.

وكيف كان، لا يصلح نفس دليل الطيب لتقييد المطلقات، بل المقيّد لها الإجماع القائم

ص: 233

على اعتبار الإذن منقولاً (1) ، بل محصلًا (2) ؛ لكون المخالف - لو كان - شاذاً لا يُعبأ به، وبه يمكن ترجيح دليل الطيب على دليل الإحياء.

فحينئذٍ يبقى الكلام في أنّ المعتبر من الإذن، هو الإذن في المسبب - وهو التملك - أو الإذن في السبب - وهو الإحياء -؟

وعلى كلٍّ من التقديرين، يُمكن كون الإذن من أجزاء السبب؛ بأن يكون سبب الملك :أمرين: الإحياء، والإذن، ويُمكن أن يكون الإحياء سبباً تاماً، ويكون الإذن من خصوصيات السبب وقيوده، وبمنزلة علّة العلّة .

والظاهر أنَّ المعتبر من الإذن، هو الإذن في [التملّك ](3)، ولا يكفي الإذن في السبب بذاته مع عدم الرضا بالمسبب؛ لكون التملك يصير قهراً على المالك، فيكون منفياً بحكم الأدلّة.

نعم، قد يتوهم كفاية الإذن في السبب، مع علم الآذن بترتب المسبب عليه قهراً، بمعنى: إنَّه لو علم الآذن أنَّه يترتب على الإحياء الملك، ولو مع كونه مع الرِّضا، فإذنُه في الإحياء - حينئذٍ - إذن في المسبب فيكفي الإذن في الإحياء ولو كان جزء السبب.

لكنه فاسدٌ؛ [لأنَّه] (4)موقوف على علمه بترتب المسبب عليه قهراً، وهو مبني على عدم اعتبار الإذن في المسبب؛ حيث إنّه لو اعتبر الإذن فيه لا تتحقق القهرية، بل يلزم الإذن الزائد، وهو الإذن في التملك.

ثم إنّه على تقدير اعتبار الإذن، ولزوم تقييد المطلقات الدالة على سببيّة الإحياء للملك، فهل اللازم تقييد الشرط - وهو : الإحياء - بمعنى كون الإحياء الخاص، وهو المقرون بالإذن

ص: 234

سبباً لا المطلق، أو تقييد ترتّب الجزاء على الشرط، وهو حصول الملكية، بمعنى كون الترتّب في الجملة لا مطلقاً، فيكون مفاد القضية الشرطيّة سببيّة الإحياء المطلق للترتب في الجملة، ذلك مبني على رؤية كون أي الظهورين أقوى من الآخر ظهور الشرط في الإطلاق، أو ظهور ترتّب الجزاء على الشرط في الإطلاق، وعدم كونه في الجملة؟

الظاهر كون الأخير أقوى من الأول؛ إذ بالتصرّف فيه يلزم رفع اليد عن مفاد القضيّة الشرطيّة، التي مفادها ترتّب الجزاء على الشرط، سواء وجد معه شيء من الدنيا(1)، أو لم يوجد معه.

فظهر مما ذكرنا كلّه اشتراط الإذن في الإحياء في زمان الحضور؛ للإجماع(2)، ولقوله [علیه السلام]: « لا يحل » (3). بعد ترجيحه على المطلقات بالإجماع.

فما تمسّك به بعض (4) - بأخبار التحليل للشيعة في سقوط الإذن للشيعة، فمع ما عرفت - ساقطٌ من أصله؛ حيث إنّ ظاهرها اختصاصها بزمان قصور اليد عن الإمام: إمّا باستيلاء والي الجور - كما في زمان الحضور - أو بغيبته عجل الله فرجه، وأمّا زمان الغيبة، فالظاهر جواز تملكها بالإحياء من دون اعتبار الإذن فيه لا عموماً ولا خصوصاً، لا لما يلوح من بعضٍ من أنّ عدم الاحتياج إلى الإذن لأجل حصوله؛ لدلالة أخبار الإحياء على الإذن، وكذلك أخبار التحليل للشيعة؛ لأنّ أخبار الإحياء ظاهرة - بل من النصوص بضميمة بعض القرائن التي في بعضها، مثل تعليل جواز الشراء من أرض اليهود بقوله : «أيّما قوم أحيوا ... »(5) - في السيّة المطلقة، مع أنه لو سلّم يلزم عدم الاحتياج إلى الإذن في زمان الحضور أيضاً، وهو خلاف الإجماع القطعي.

ص: 235

ودعوى خروجه بالإجماع، ولولاه لم يكن احتياج إليه فيه - أيضاً - مجازفةٌ واضحةٌ، على أنّه لو كان مفادها (الإذن) لا يكون دليلاً على حصول الملكيّة؛ إذ الدليل ليس غيرها.

وتسليم عدم حصول الملكيّة، تسليم من لا روّية له بالفقه وكلمات الفقهاء، فلا يكون في محلّه ، وكذلك الحال في أخبار التحليل؛ حيث إنّه لا يُمكن الأخذ بظاهرها؛ لاشتمالها على ما لا يقول به أحدٌ إلا نادراً، مثل تحليل الخمس مطلقاً، وتحليل الخراج الذي يضرب [-ه] السلطان على الأرض، كما في خبر مسمع(1)،[...](2) وخبر حرث بن المغيرة(3)، ولمعارضتها

ص: 236

ببعض الأخبار الأُخر الدالة على عدم التحليل، واشتماله على لعن مانعي حقوقهم؛ لعدم إرادة ظاهر الحلِّ مطلقاً؛ حيث إنّ الإمام لا يُشَرَّع له التحليل بالنسبة إلى غير زمانه.

لكن يُمكن دفعُهُ: بإنَّ تحليله من حيث الإمامة لا من حيث الشخص، حتّى لا يتعدّى من زمانه إلى غير زمانه ، فلا بُدَّ من صرفها عن ظاهرها؛ بحملها على معنى آخر، مثل ما أشرنا إليه وغيره، من كون التحليل بمعنى رفع الأثر، وهو كون الولد ولد الحرام.

كذلك ليس عدم الاحتياج إلى الإذن؛ لأجل حصول الإذن [بشاهد](1) الحال؛ حيث إنّ الإمام لا يرضى ببقاء الأرض خراباً مواتاً؛ لأنَّه لا يقتضي الإذن الذي كلامنا فيه - وهو الإذن بنفي التملّك - بل يقتضي إذنه الا في الإحياء، وهو لا يقتضي الإذن في التملّك كما هو واضح، مع أنَّه لا يتم في حق المخالفين، مع أنّ المدعى أعمّ، ولا لما ذكره المحقق الثاني: (من أنَّه لو كان الإذن شرطاً لامتنع الإحياء) (2)، هذا كلامه، فالمقدّمة الأخيرة مطوية، وهو إثبات بطلان التالي، فكأنَّه تركه لوضوحه عنده.

والظاهر أنّ مراده من (الإحياء) الإحياء المشروع، لا مطلق الإحياء - ولو كان لغير المشروع منه؛ حيث إنّه يحصل بدون الإذن - أيضاً - ولو كان شرطاً؛ لأنَّه إن كان مراده ب-(الإذن) هو الإذن الخاص [ف-]-لا ملازمة بينه وبين امتناع الإحياء؛ إذ يحصل بالإذن العام، ولا دليل على اعتبار الإذن الخاص بخصوصه؛ إذ المناط في الجواز هو (الطيب) الحاصل بالعامّ أيضاً، وإنْ كان مراده ب- (الإذن) هو مطلق الإذن، فالملازمة ثابتة بعد تقييد الإحياء بالمشروع، لكن نطالبه بدليل بطلان التالي، وإن كان هو الإجماع، وإطلاق أخبار الإحياء، فقد رجعنا إليها، فلا يكون دليلاً على حِدةٍ، وإنْ كان غيره، ففيه منع ظاهر، بل عدم اعتبار الإذن في زمان الغيبة؛ للمطلقات الواردة في الإحياء؛ حيث إنّ إطلاقها - خصوصاً

ص: 237

بضميمة بعض الشواهد الثابتة فيها، المقوّية للإطلاق - دليلٌ على عدم اعتبار الإذن مطلقاً حتّى في زمان الحضور أيضاً، لكن الإجماع قام على اعتباره فيه، خرجنا عن مقتضاها فيه، فنعمل بإطلاقها في غير مورد الإجماع.

ودعوى عدم إطلاقها، أو كونها في مقام الإذن، قد عرفت وهنها سابقاً، فراجع (1).

نعم، يبقى الإشكال في إحياء الكفار مطلقاً، وإحياء المخالف - بناءً على اعتبار الإذن في الإحياء - وكون أخبار التحليل إذناً؛ إذ - حينئذٍ - يشكل إحياء المخالف، إذ أخبار الإذن مختص-[-ة] بالشيعة.

وأمّا بناءً على ما ذكرناه من عدم اعتبار الإذن في الإحياء، حتّى يحتاج إلى جعل أخبار التحليل إذناً، فالظاهر عدم الإشكال في إحياء المخالف ؛ عملاً بالإطلاقات الواردة في الإحياء، وعدم ثبوت مقيّد لها، لا من الإجماع ولا غيره من الروايات الواردة الدالة على اعتبار الطيب؛ إذ هي - على ما ذكرنا سابقاً(2) - معارضةٌ؛ إذ بينها عموم من وجه، لا بُدَّ من الرجوع إلى المرجّحات والترجيح للإطلاقات بعد قيام الشهرة على عدم اعتبار الإذن.

وأمّا إحياء الكافر، ففيه وجهان :

[الأول]: من إطلاق (الإحياء) في كثير من الأخبار، خصوصاً مع ملاحظة قولهم - في الأراضي المفتوحة - : إنَّ المحياة فيها للمسلمين دون الإمام (3)؛ حيث إنَّه يشهد بعدم اعتبار الإذن؛ إذ بعد اعتبار الإذن لا يملك الكافر بالإحياء، فبقي الموات على ملك الإمام [علیه السلام] فلا معنى لنقله إلى المسلمين.

إلا أنْ يُقال: إنَّ مورد كلمات العلماء هي الأراضي المفتوحة عنوةً في زمان النبي (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ)؛ إذ هي المقطوع بكونها مفتوحة عنوةً، وأمّا غيرها فما يكون في زمان خلافة أمير المؤمنين [علیه السلام]

ص: 238

نادر، وما يكون في زمان عمر لا يكون فما قطع بكونه المفتوحة عنوةً بإذن الإمام، فالغالب من هذه الأراضي إنّما هو قبل صدور الأخبار التي حكم فيها بكون الموات ملك الإمام، لكن لا يخفى بُعده.

[الثاني]: ومن تقييد الإحياء في بعض الأخبار بالمسلم(1)، فيقيّد به الأخبار المطلقة، خصوصاً مع ذهاب المشهور إلى عدم حصول الملْك بإحيائهم (2).

لكن الأظهر هو عدم اعتبار الإسلام؛ عملاً بالأخبار المطلقة الغير المقيدة بشيء؛ لعدم ورود مقيّد لها، ولا يكون مفهوم للقيد ب-(المسلمين)؛ على ما حقق في محلّه من عدم ثبوت مفهوم الوصف (3)، هذا كلّه في أراضي الموات التي لم يسبق إليها ملك أحد.

فإن كانت بيد المسلمين، وكونهم [ المحيين](1)، فلا إشكال في ثبوتها في ملكهم، وأمّا ما كانت في أيدي الكفار، فإن كانت في دار الإسلام، فحكمها حكم الأراضي التي بيد المسلمين - بناءً على عدم اعتبار الإسلام - وإن كانت في دار الحرب، فيزول ملكهم عنها بما يزول به ملك المسلم من : الناقل، أو طرو الخراب - على الاختلاف - وبالاغتنام - والاغتنام إنّما هو في غير أرض الصلح - والأراضي التي أسلم عليها أهلها ، وغيرها.

وتوضيح الأقسام: إنَّ الأراضي التي كانت بيد الكفار :

إمّا أن تكون مما أسلم عليها أهلها طوعاً، فهي ملكهم كسائر المسلمين. وإمّا أن تكون مما وقع الصلح عليها، بأن تكون الأرض لهم بما يؤدونه إلى الإمام[علیه السلام]، على ما شرط عليهم.

وإمّا أن يقع الصلح على أن تكون الأرض للمسلمين، والجزية على أعناقهم.

وإمّا أنْ تكون مما فتحت عنوةً.

وأمّا الأوّل والثاني، فلا شبهة في كونهما ملكاً لأربابها ، وأمّا الثالث والرابع، فهما ملْك للمسلمين.

ص: 240

قال: هي والله الإفادة يوماً بيوم»(1).

أو قلنا بكونها خصوص ما يغنمه الغانمون في الحرب؛ إذ هي عبارة عما يحصل للشخص بسبب الحرب، والأرض - أيضاً - مما يُحَصَّل.

ودعوى ظهور الغنيمة المطلقة في المنقول، أو الغنيمة المقيّدة بسبب الحرب دعوى بلا بينة، فلا يصغى إليها

ومِنْ السُّنة الأخبار الكثيرة:

منها : الأخبار الدالّة على ثبوت الخمس في الغنائم لا بنحو الانحصار، كما في خبر عبد الله بن سنان (2)، أو بغيره - كما في غيره - كخبر ابن أبي عمير (3) ، وتقريبهما كالتقريب في الآية بعينه حرفاً بحرف.

ويدل عليه - أيضاً - خبر أبي حمزة الثمالي : « إنّ الله جعل لنا أهل البيت سهاماً ثلاثة في جميع الفيء، فقال تبارك وتعالى: «وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ »(4)، فنحن أصحاب الخمس والفيء، وقد حرّمناه على جميع الناس، ما خلا شيعتنا، والله يا أبا حمزة، ما من أرض تفتح، ولا خُمس يُخمس، فيصرف علی شيء منه إلا كان حراماً على من يُصيبه فرجاً أو مالاً » (5) .

وبفقراته الثلاث :

الأولى: قوله: «في جميع الفيء»؛ بناءً على أنّ العموم بالنسبة إلى جميع أجزاء الفيء

ص: 242

خاصةً، أو هو مع العموم بالنسبة إلى الأفراد أيضاً؛ حيث إنّ الظاهر من الجميع في أمثال المقام إنّما هو العموم المجموعي، كما في قولك: أكلتُ جميعَ الخبز. وبإضافة الجميع إلى (الفيء) المعرَّف ب-(اللّام) يفيد الاستغراق بالنسبة إلى أفراد الفيء أيضاً .

وليس العموم منصرفاً إلى خصوص الأفراد، حتّى يُقال بعدم دلالتها على ثبوت الخمس في جميع أجزائه حتّى في غير المنقول.

والثانية: استشهاده (علیه السلام) بالآية؛ حيث إنّه يكشف عن ثبوت الخمس في مطلق الفائدة، ويُمكن استكشاف عموم (كلّ) من الآية، والرواية من الآخر على التقريب الذي ذكر .

والثالثة : قوله (علیه السلام): «ما من أرض تفتح ، ولا خمس يُخمَّس»؛ بناءً على كون الأخير عطفاً تفسيرياً للفقرة الأولى، وكانت توطئةً لذكر الثانية.

لكن يُبَعِّده - في الجملة - تكرار كلمة (لا)؛ حيث إنّ له ظهوراً ما في كونها قسمين.

والمراد بقوله : «ولا خمس يُخمَّس»، إمّا مال يُخَمَّس ؛ لكون الخمس عبارة عمّا يخمَّس، أو خمس يُفرض ويقسّم، فيضرب على شيء منه، [أو] يُمكن أنْ يكون المراد ضرب اليد على شيء منه، ويكون كنايةً عن التصرّفات.

ويُبَعِّد ما ذكرنا من التقريب - أيضاً - قوله (علیه السلام): «مالاً كان أو فرجاً»؛ حيث إنّ الظاهر أنّ المال والفرج هو المراد ب-(الخمس المذكور)، والمال ظاهره في المنقول، خصوصاً بعد تعلّق الضرب وليصيب به.

ويدل على ذلك - أيضاً - قوله [علیه السلام]: « كلّ شيء قوتل على شهادة أن لا إله إلا الله، ففيه الخمس» (1). وقوله [علیه السلام] في موثقة سماعة عن الخمس:« في كل [ما] أفاد [الناس] من قليل أو كثير» (2)؛ حيث إنَّ الإفادة ظاهرة، بل صريحة [فيه].

وغير ذلك من الأخبار، ولا يكون لها معارضٌ سوى الأخبار الدالّة على كيفية تقسيم

ص: 243

الغنيمة؛ حيث إنّ مفادها انقسام الغنيمة بقول مطلق إلى خمسة أقسام: قسم للإمام، وأربعة أقسام للمقاتلين.

ومن المعلوم إنّ المراد ب-(الغنيمة) ما سوى الأرض؛ لعدم ثبوت حقّ للمقاتلين - من حيث إنّهم مقاتلون - فيها، فذكر الغنيمة في هذه الأخبار بقول مطلق، مع كون المراد خصوص المنقول، يرشد إلى كون المراد من الغنيمة في أخبار الخمس - أيضاً - هو ذلك.

وكذا مرسلة حماد الطويلة، وفيها : « والأرضون التي أُخذت [عنوةً] بخيل وركاب، فهي موقوفة متروكة في أيدي من يعمّرها ويحييها، ويقوم عليها، على ما يصالحهم الوالي - إلى قوله - ليس له من ذلك قليل ولا كثير ) (1)؛ حيث إنّ ظاهر الجمع المحلّى ب-(اللام) هو العموم، وعمومه بالنسبة إلى جميع الأرض المأخوذة عنوةً، لا بالنسبة إلى الأفراد التي تؤخذ في كلّ حرب، فيفيد أنّ جميع الأرض مالُ المسلمين من دون استثناء شيء منها، وكذلك قوله [علیه السلام] أخيراً: « ليس له من ذلك قليل ولا كثير ». يدل على عدم ثبوت الخمس، وإلّا لكان له في الأراضي شيء ومن منافعها شيء.

لكن لا يخفى عدم صلاحيتها لمعارضة الإطلاقات السابقة:

أمّا أخبار القسمة؛ فلأنَّها بصدد كيفيّة القسمة، ولا يكون بصدد بيان الموضوع أيضاً، ولو سلّمنا إطلاقها، فهي لمعارضة الأخبار السابقة قاصرة من وجوه: سنداً، وكثرةً، واعتضاداً بالشهرة، بل بالإجماع، وبالكتاب، مع أنَّه لو وقع التعارض بينها لا يوجب ذلك رفع اليد عن إطلاق الآية.

إلا أن يُقال: كما أنَّها معارضة لها، معارضة لها أيضاً.

ويُدفع: بأنَّ إطلاق (الغنيمة) في هذه الأخبار ، مع كون المراد خصوص المنقول، يوجب معهوديّة للغنائم في المنقول في لسان الأخبار والأئمة [علیهم السلام]، لا مطلقاً ، فافهم.

وكذلك الحال في المرسلة؛ لعدم تسليم ثبوت العموم فيها بالنسبة إلى أجزاء الأراضي.

ص: 244

لِمَ لا يكون العموم بالنسبة إلى أفراد الأراضي؟ بل هو الأظهر.

وأمّا قوله [علیه السلام]: «أخيراً». أيضاً لا دلالة فيه على المدّعى؛ إذ هو تابع للموضوع في أول الخبر، ولا يُعلم إرادة العموم منه ، مع أنَّه مع الغضّ عن ذلك - لا يمكن الأخذ بظاهره؛ حيث إنّه من أحد أفراد المسلمين .

وكيف كان، فالظاهر عدم الإشكال في ثبوت الخمس فيها، فما يظهر من صاحب الحدائق (1) لاوجه له جداً.

وأمّا الكلام في أنّه مُحَلَّل للشيعة في زمان الغيبة، أو يكون حاله كسائر الأخماس، فلا ربط له بهذا المقام.

ص: 245

الإضافة في قوله [علیه السلام]: « هي أرض المسلمين » ظاهرة ، بل صريحة في الاختصاص بهم، الظاهر في الملك عند الإطلاق.

وكذلك قوله: «اشتري حقّه»؛ حيث إنّ الحقّ ظاهر في حق الأولوية، فيدل على انحصار حق المشتري فيها دون غيره من الرقبة.

ومنها: مرسلة حماد - التي تقدّم ذكرها (1) ؛ حيث صرّح فيها بكونها أرض المسلمين، وأيضاً قوله [علیه السلام]: «موقوفة متروكة في أيدي من يعمرها»(2) يشهد لذلك في الجملة.

وأصرح منها صحيحة الحلبي، قال: «سُئل أبو عبد الله (علیه السلام) عن السواد ؟ قال [علیه السلام]: لجميع المسلمين لمن هو اليوم، ولمن دخل في الإسلام بعد اليوم، ولمن لم يخلق بعد. فقلنا: نشتريه من الدهاقين ؟ قال (علیه السلام): لا يصلح ، إلا أن يشتريها منهم، على أن يصيّرها للمسلمين فإن شاء ولي الأمر أن يأخذها ،أخذها، ... قال : يردّ عليه رأس ماله، وله ما أكل من غلتها بما عمل» (3). وهذا الخبر ظاهر في كون رقبة الأرض للمسلمين.

ولا ينافي ذلك تعميمه بالنسبة إلى من لم يخلق بعدُ؛ لعدم كونه عادم النظير مثل: الوقف على المسلمين، حيث إنّ الظاهر أنّ رقبة الأرض ملكهم، مع أنَّهم غير موجودين حين الوقف.

ولا ينافيه - أيضاً - قوله [علیه السلام]: «على أن يصيّرها للمسلمين»؛ إذ ليس المراد جعله للمسلمين بعد ذلك، بل المراد شراؤها بعنوان كونها للمسلمين، فيصير المراد ب--(الاشتراء) هو انتقال حق الأولويّة، لا شراء العين وغير ذلك.

ولا ينافي ما ذكر رواية شريح عن شراء الأرض الخراج، قال [علیه السلام]: «إنّما أرض الخراج للمسلمين. فقالوا له : إنَّه يشتريها الرجل وعليه خراجها؟ فقال [علیه السلام]: لا بأس، إلّا

ص: 247

أن يستحي من عيب ذلك» (1)؛ لإمكان حملها على أرض الجزية، ويشهد له قوله (علیه السلام): « إلا أن يستحي من عيب»؛ لعدم العيب في أخذ الأرض المفتوحة عنوةً.

وكيف كان، فالأخبار الظاهرة في كونها ملك المسلمين - بمعنى كون رقبتها ملكاً لهم ،لا مجرد صرف منافعها في مصالحهم العامة - كثيرة في الغاية فلا يناسب إنكارها بهذا المعنى، هذا ما أفاد[ه] دام ظله.

ولكن الظاهر عدم ثبوت دليل للملكيّة بهذا المعنى؛ لعدم ثبوت أزيد من الإضافة إليهم من الأخبار المذكورة، التي يكتفى فيها بكونهم مصرفها ، وإنكاره (علیه السلام) للبيع ليس لأجل كون الرقبة ملكهم، بل لأجل كون البيع الواقع في السؤال ظاهراً في البيع [المتعارف](2) - وهي: الملكيّة من غير ثبوت الخراج - ولذا صار محلّاً للإنكار، ويشهد له قوله [علیه السلام] أخيراً: «يصنع بخراج المسلمين ماذا ؟! » ؛ حيث إنّه يظهر منه أنّ المانع من البيع هو الخراج لا غيره، مع أنَّ قوله (علیه السلام) في صحيحة الحلبي : لمن لم يخلق بعد كالصريح في عدم كون المراد من الإضافة هي ملكيّة الرقبة، كيف والحال أن الملكيّة سلطنة عقلائية لا يُمكن اعتبارها بين الملك والمعدوم؟! مع أنَّه على هذا يلزم تبدّل الملك كلّ يوم يوم؛ إذ للمسلم الذي يوجد في الزمان اللاحق أي يصير شريكاً للموجودين بمجرد وجوده، فيلزم خروج حصة مما كان لهم سابقاً، مع أنَّه يلزم تملك الشخص حصةً غير معيّنة.

وكذلك حمل رواية شريح على أرض الجزية لا وجه له؛ لعدم الشاهد له حتّى تُرفع اليد

وقوله: «أخيراً» لا يصلح للشاهديّة كما لا يخفى، مع أنَّه يلزم على ما ذكره المحقق الأردبيلي - على ما حكي عنه (3) - عدم جواز تقبيلها وإجارتها؛ إذ يلزم من صحتها المحال، . وهو تملك الشخص مال نفسه بالنسبة إلى حصته؛ إذ الإجارة إنّما وقعت على جميع الأرض،

ص: 248

الذي يكون مشتركاً بينه وبين غيره من المسلمين.

وكيف كان لا دليلَ على ملكيّة الرقبة ، بل الملكيّة لهم بمعنى صرفها في مصالحهم العامة، كما صرح به جماعة من الأفاضل : كالشهيد (قُدِّسَ سِرُّهُ) في شرح اللمعة(1)، والأردبيلي (رحمه الله ) في شرح الإرشاد (2) ، والمحقق السبزواري في الكفاية (3)، وغيرهم (4).

فهل الرقبة ملك بلا مالك، أو مال الإمام، أو لله تعالى؟

لم يظهر دليل على إثبات شيء منها، وإن كان مقتضى الأصل - على الظاهر - عدم كونها ملكاً للإمام (علیه السلام).

وأمّا بيعها، وصلحها ، وغيرهما من الوجوه الناقلة، فالظاهر عدم صحتها، سواء كانت مستقلة أو تبعاً للآثار.

أمّا الأول، فالظاهر عدم ثبوت الخلاف، ولم ينقل الخلاف من أحد من العلماء إلا عن صاحب الذخيرة (5) ، وبالتالي حكاية الخلاف عن الأردبيلي (6) ، ويدل عليه الأخبار أيضاً.

وإنّما الإشكال والخلاف في الثاني - وه-و : بيعها تبعاً للآث-ار - والظاهر أنّ مرادهم ب- (التبعيَّة) كتبعيّة المفتاح لبيع الدار، وتبعيّة ثياب العبد للعبد، بحيث لا يكون جزءاً للمبيع، بل بمعنى الجزئية والضميمة، نظير العبد الآبق، كما صرّح بذلك الشهيد في المسالك (7)، وذكر جماعة (8) جواز بيعها تبعاً للآثار،

ص: 249

وأنكره جماعة (1) .

والأظهر عدم جواز بيعها لا مستقلة ولا تبعاً؛ لأنّ الجواز محتاج إلى الدليل، وهو مفقود، فبقي (على) (2) تحت الأصل.

وما يتخيل كونه دليلاً، لا دلالة له أصلاً أمّا الأخبار المذكورة سابقاً(3)؛ فلعدم التصريح في شيء منها بجواز نقل الأرض بالنقل [المتعارف ](4) الذي معناه : انتقال الأرض إلى غيره مع سقوط الخراج - الذي هو محل الكلام - بل قوله [علیه السلام]: «اشتری حقه»(5)، ظاهر في عدم جواز غير نقل الحق، الذي يكون المراد به حق الأولوية، أو نفس البناء.

وكذلك يدل على عدم جواز البيع إنكاره [علیه السلام] - في قوله: «مَنْ يبيعها ؟!» (6) - للبيع.

وكذلك لا يُعْلَم كون المراد ب- (أرض الخراج) في خبر شريح هي الأرض المفتوحة عنوةً؛ إذ من المحتمل كون المراد بها أرض الجزية، فلا دلالة له في المقام، بل الأخبار المذكورة أدلّة قوية على عدم جواز البيع، ويدل عليه - أيضاً - قوله [علیه السلام] في مرسلة حماد: «موقوفةٌ متروكةٌ في أيدي من يعمرها »(7).

وأمّا الأخبار الواردة في شراء أرض اليهود والنصارى مثل:

صحيحة محمد بن مسلم : «سألته عن الشراء من أرض اليهود والنصارى، فقال (علیه السلام):

ص: 250

ليس به بأس، وقد ظهر رسول الله (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) على أهل خيبر مخارجهم، على أن يترك الأرض في أيديهم يعملون بها ويعمّرونها، وما بها بأس إذا اشتريت منها شيئاً ، أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عملوه، فهم أحقّ بها ، وهي لهم» (1) ، وغيره (2)، فلا يُمكن معارضتها للأخبار السابقة، بل لا دلالة لها على جواز [بيع] أرض المفتوحة عنوةً؛ لإمكان كون المراد ب-(أرض اليهود) غير الأراضي المفتوحة عنوةً، بل ما كان لهم من غير جهة الإحياء أولاً، وإمكان كون الحكم بالجواز في الأراضي الموات حال الفتح؛ بقرينة قوله [علیه السلام] أخيراً: «أيّما قوم أحيوا»؛ حيث إنّ الظاهر من الإحياء صيرورة الأرض محياةً، وإخراجها عن المواتيّة، لا مجرد القيام بالعمارة.

وحينئذٍ ينحصر موردها بالموات حال الفتح، بل يُمكن منع كون السؤال عن الأرض المفتوحة عنوةً، وعدم كون أرض خيبر منها، بل يُمكن أن يكون من أراضي الجزية.

صلى الله ولا دلالة لقوله (علیه السلام) : « قد ظهر رسول الله (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) على كونها من المفتوحة عنوةً، مع أنّه لو تمت دلالتها على جواز البيع، [ف-]-ظاهرها جواز البيع مستقلّة، وهو خلاف الإجماع(3)، وحملها على بيعها تبعاً للآثار لا دليل عليه.

وأمّا التمسّك بالسيرة - في المقام أيضاً - حيث إنّ بناء المسلمين على جعلها مسجداً، أو سقاية، وغير ذلك، فلولا جواز النقل لم يصح وقفها؛ حيث إنّ الوقف تمليك، أو فكّ ملك، فيكشف ذلك عن جواز نقلها تبعا للآثار.

ففيه: منع قيام السيرة على ذلك، مع أنّ العلماء - الذين هم أساس الشريعة - أكثرهم يمنعون عن ذلك، بل يُمكن أن يكون ذلك؛ لعدم العلم بكون ما يُوقف من المفتوحة عنوةً، أو كان من مواتها حال الفتح، أو كان من محياتها لكن باعه الإمام [علیه السلام] لمصلحة المسلمين.

وحاصل الكلام: عدم معلوميّة وجه السيرة، فكيف يُمكن الأخذ بمثل تلك السيرة،

ص: 251

مع أنّ تصوير الملكيّة المقيّدة - أيضاً - مُشكلٌ؛ إذ مراد من يقول بملكيتها تبعاً للآثار هو دوران الملكيّة مدار الآثار، مع أنَّه يلزم على قول القائل المزبور جواز [بيع ] الأرض التي حصل الأثر فيه-[-ا] مستقلةً؛ إذ مراده صيرورتها ملكاً بتبعية الأثر.

إلا أنْ يُقال: بكون الملكيّة تبعيّة لا استقلاليّة، مع أنّه - بناءً على كون الأرض رقبتها ملك المسلمين - يلزم اجتماع مالكين على ملْك واحد، إلا أن يلتزم بخروجها عن ملكية المسلمين بالتصرّف المأذون فيه من قبل الإمام (علیه السلام)، ولا يتفاوت فيما ذكرنا بين زمان الغيبة والحضور.

هذا، لكن يُمكن أن يقال: بناءً على ما استظهرناه من عدم كون الرقبة ملك المسلمين، جواز بيعها بيعاً حقيقياً مع ثبوت الخراج، لكن البيع بهذا المعنى ليس مراد العلماء، بل مرادهم هو البيع [المتعارف ](1) ، وهو : نقلها إلى المشتري من دون ثبوت الخراج، هذا كله في التصرّفات والنواقل الواردة على نفس الرقبة.

ص: 252

ولا يُمكن التمسك بقوله (علیه السلام):« من سبق » (1) إلى انصرافه بغير هذه الأراضي - لو لم نسلّم الخروج الموضوعي - وذلك مما لا إشكال فيه، وإنّما إشكال في تصوير فيما دلّ عليه بعضُ الأخبار(2)، وصرح به العلماء الأعلام (3)حتّى إنّه قيل : إجماعيٌّ، بل إجماعيٌّ في الجملة(4)، وهو أنّه يثبت حق لمن كانت هذه الأراضي بيده، يجوز له نقله إلى غيره في الجملة، إمّا في ضمن الآثار أو مستقلاً، ومقتضاه جواز تصرّف المشتري في الأرض كالذي بيده، ويعبّر عنه ب-(حق الأولويّة).

ووجه الإشكال إنّه ثابت بنحو الإجمال، ولا يعلم أنَّه بأيِّ شيء يثبت، هل يثبت بمجرّد وجود الأرض تحت اليد، أو به مع انضمام كون الشخص قائماً بعمارتها، أو لا يكفي ذلك، بل لا بُدَّ فيه من التصرّف فيها ببناء أو غرس، أو غيرهما، بمعنى ثبوته تبعاً للتصرفات؟

ص: 254

فيه وجوه.

وبعبارة أخرى: يكون الحقّ ثابتاً، ولا يعلم موضوعه حتّى يدور مداره، لكن الأظهر هو ثبوت الحق بمجرّد ثبوت اليد، وكون الأرض تحت يد الشخص بإذن الولي، لا مطلق اليد حتّى يثبت في الإجارة والمزارعة، وأمثالهما؛ إذ ليست اليد فيها حقيقة؛ إذ يد المستأجر يد الموجر، فالشيء مع ذلك (في)(1) تحت المؤجر ومتعلّق استيلائه، بل المراد ب-(اليد) هي اليد العرفيّة ، المراد بها (السلطنة العرفيّة) التي تثبت بإعطاء الإمام الأرض له على أن يعطي الخراج، وتكون الأرض باختياره.

والدليل عليه صحيحة الحلبي : «عن السواد ما منزلته ؟ ... - إلى قوله -: فقلنا : الشراء من الدهاقين؟ قال (علیه السلام): لا يصلح ، إلا أن يشتري منهم على أن يجعلها للمسلمين، فإن شاء وليُّ الأمر أن يأخذها [أخذها]. قلنا: فإن أخذها منه ؟ قال لا يرد إليه رأس ماله»(2). حيث إنّ السؤال مع الجواب يدلان على جواز شراء الأرض مع كونها ملك المسلمين، ومن المعلوم عدم إرادة شراء نفس الأرض ، وإلا لا معنى لأخذها منه وأخذ خراجها.

وكذلك قوله [علیه السلام] : «على أن يجعلها»، يكون المراد ظاهراً بيعها مشروطاً بذلك، لا جعلها للمسلمين فيما بعد، يرشد إلى أن المراد بيع حقّه فيها .

فدلّ الخبر على ثبوت حقّ في الأراضي الثابتة في يد الدّهاقين (3) مطلقاً، من غير تقييد بما إذا وجدت الآثار.

إلا أنْ يُقال : يُمكن أنّ ترك القيد ؛ لأجل ثبوته دائماً، أو غالباً في الأرض الثابت-[-ة] في يد الدهقان، ولا أقل من [...](4)والسفان.

ص: 255

وأصرح منه رواية أبي بردة: « كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال : [و] مَنْ يبيع ذلك، هي أرض المسلمين ؟! قال: قلت: يبيعها الذي هي في يده. قال [علیه السلام]: ويصنع بخراج المسلمين ماذا ؟! ثم قال [علیه السلام]: لا بأس أن يشتري حقه منها، ويحوّل حق المسلمين عليه ولعله يكون أقوى عليها، وأملأ بإخراجهم»(1).

حيث يدلّ جواب السائل بعد إنكاره بيعها، بأنَّه يبيعها الذي هي في يده، على أن كون الأرض تحت اليد علّة لجواز البيع، بل يدل على معروفيّة هذا الحكم؛ حيث أجاب به بعد إنكاره، ولاسيما بضميمة تقريرها و عدم ردعه، بل يظهر من قوله : «يصنع بخراج المسلمين ماذا ؟!» عدم المانع عنه إلا مسألة الخراج، مع أن قوله (علیه السلام): « لا بأس اشترى حقّه»، ظاهراً مقرّرٌ لما سبق، لا مخصّص لما ادعاه السائل، بمعنى كون المقصود اشتراء الحق في موضع ثبت.

وبتقرير آخر: إنَّ الظاهر من قوله تسليمُ قولِ السائل، وبصدد إثباته، وإثبات جواز اشترائه، مع تحويل حقّ المسلمين عليه.

لا يُقال: من أين نحكم بأنّ المراد من الحق هو ما ذكر؟ لاحتمال أنْ يكون المراد به حصته من الأرض، وهو الظاهر من لفظ الاشتراء المتعلّق به.

لأنا نقول - بعد الغَّض عن ظهور الحقّ فيما ذكر - : إنّه لا يُمكن حمل الحقّ على الحصة؛ إذ لا يجوز بيع الحصة الغير المعيّنة على فرض تسليم كون رقبة الأرض للمسلمين، فلا بُدَّ أنْ يكون المراد بالحقّ هو حقّ الأولوية.

فظهر مما ذكر ثبوت حق الأولويّة، أي: أولوية التصرّف لمن كانت الأرض في يده، وتحت استيلائه بإذن الإمام ، فيجوز نقله بالبيع - بناءً على جواز بيع الحقّ وصلحه ؛ لعمومات الصلح، فيثبت أولويّة التصرّف للمشتري، هذا كله في زمان الحضور.

ص: 256

لكنّه دعوى بلا دليل لا يُصغى إليها، فالاستناد إليها موقوف على عدم ورود دليل آخر على خلافها.

صرَّحوا: ( بأنَّه لا يجوز سرقة الخراج ، وجحده فيه) (1).

والثالث: إنّه بعد ما سُلَّط متغلّباً بحيث يكون الأمر بيده، ولا يُمكن حفظ بيضة الإسلام لأحد غيره، فلا بُدَّ من دفع ما وضع شرعاً لأمثال تلك المصلحة إليه، ولو كان يصرف بعضه في غير محلّه، فحينئذٍ لو لم يُعط الخراج إليه أحدٌ من الناس يلزم هجوم الكفّار على المسلمين، ولا يتمكن الحاكم الشرعي من الدفع، بخلافه فإنه يقدر على الدفع، فلا بُدَّ من إعطائه شيئاً يصير سبباً لإمكان الدفع.

والرابع: الأخبار الواردة في باب الصدقات، حيث يظهر منها جواز أخذهم واحتساب المأخوذ من المسلمين زكاة، بل يظهر من بعضها جواز شراء الصدقات المأخوذة، والأخبار الواردة في الخراج وهي كثيرة لا بأس بالإشارة إلى بعضها الذي يكون أظهر دلالةً من غيره:

منها: قوله (علیه السلام) في صحيحة الحلبي: «لا بأس بأنْ يتقبل الرجل الأرض وأهلها من السلطان، وعن مزارعة أهل الخراج بالنصف، والربع، والثلث، قال: نعم ...». (2)وهذا الخبر أظهر دلالةً من جميع ما ورد في هذا الباب، وتقريبه:

إنّه (علیه السلام) حكم صريحاً بعدم البأس في تقبيل الأرض الخراجيَّة؛ بقرينة السؤال عن أهل الخراج من السلطان، ومن الظاهر الواضح أنَّ المراد بالسلطان هو السلطان المخالف ؛لانصراف المطلق إلى الأفراد الشائعة، والفرد الشائع في زمان الصدور هو لا العادل.

[و] منها : رواية الفيض بن المختار ، «قال : قلت لأبي عبد الله (علیه السلام) : جعلت فداك، ما تقول في الأرض أتقبَّلُها من السلطان، ثم أؤاجرها أكرتي على أن ما أخرج الله منها من شيء [كان] لي من ذلك النصف، والثلث بعد حقّ السلطان؟ قال : لا بأس [به]، كذلك أُعامل

ص: 260

أكرتي»(1).

وهذا الرواية - أيضاً - تدل على المطلب، بل يُستفاد منها أنّ التقبيل من السلطان صحته مفروغٌ عنها بينهم، حيث لا يسأل عن أصل جوازه، وإنّما يسأل عن أحكامه اللاحقة له، والمراد من السلطان - أيضاً - هو ما ذكر ؛ بالقرينة المذكورة ، بل يظهر من السؤال كون سؤاله عن مورد الابتلاء الفعلي، والابتلاء الفعلي بأرض الخراج إنّما هو بالتقبيل من السلطان المخالف.

ومنها: رواية عبد الله بن محمد: «عن رجل استأجر من السلطان من أرض الخراج بدراهم مسمّاة، أو بطعام مسمّى ، ثم آجرها، وشرط لمن يزرعها أن يقاسمه النصف، أو أقلّ من ذلك أو أكثر، وله في الأرض بعد ذلك فضل، أيصلح له ذلك؟ قال: نعم، إذا حفر نهراً، أو عمل لهم شيئاً يعينهم بذلك، فله ذلك» (2).

و تقريبها : إنّه (علیه السلام) حكم بصحة الإجارة الثانية بعد العمل المذكور، ولا تصح إلا بعد صحة الإجارة الأولى.

ومنها: رواية إسماعيل بن الفضل ، عن أبي عبد الله (علیه السلام)، قال : سألته عن الرَّجل يتقبَّل بخراج الرّجال، وجزية رؤوسهم، وخراج النخل، والشجر، والآجام، والمصائد [ والسمك] والطير، وهو لا يدري لعل هذا لا يكون أبداً ، [ أو يكون]، أيشتريه؟ وفي أيّ زمان يشتريه، ويتقبل [ منه ] ؟ قال (علیه السلام) : إذا علمت [أنّ] من ذلك شيئاً واحداً قد أدرك، فاشتره وتقبل به» (3).

وتقريبها : إنّها تدلّ بعمومها للتقبيل من السلطان المخالف؛ بمقتضى ترك الاستفصال في الجواب، وغير ذلك من الأخبار (4).

ص: 261

لكن لا يخفى عليك أنّ بعضها لا يدل على المطلوب، كغير صحيحة الحلبي (1)؛ حيث إنّ السؤال حقيقة إنّما هو عن الإجارة بأزيد مما تقبلها به، وليست واردة في مقام السؤال عن حكم أصل التقبيل حتّى يؤخذ بإطلاق لفظ (السلطان).

بقي الجواب عما ذكر من دلالتها على مفروغيّة صحة التقبيل من السلطان، وهو: إنّه على تقدير التسليم لا يدل على صحة التقبيل منه؛ حيث إنّ المفروغيّة تتحقق إمّا بأن كان مأذوناً من الإمام في أصل القبالة سابقاً، ويسأل عن أحكامها، فلا يمكن الاستشهاد بها حينئذٍ، أو بمعلوميّة صحته من السلطان، وبعد جريان الاحتمالين كيف يمكن الاستشهاد بها، خصوصاً مع كون السائل من الشيعة، المعتقد لكون المخالف غاصباً؛ حيث إنّه - حينئذٍ - لا يكتفي بالتقبيل من السلطان، بل يتقبّل من الإمام.

وبعضها الآخر - أيضاً كصحيحة الحلبي - ليست فيها دلالة معتبرة يُمكن الاستناد إليها في إثبات الحكم المخالف للإصل والعمومات بل المخالف للقاعدة العقليّة، وهي: قبح التصرّف في سلطان الغير، بل يُمكن القول بما ذُكر في البواقي منها أيضاً؛ حيث إنّها - على ما يظهر من الفقرات الأخر التي في صدر الخبر ، والأخبار الأخر - تكون مسوقة لبيان جواز تقبيل الأهل مع الأرض، وإدخاله في القبالة، وعدم حرمة ذلك؛ حيث إنّه (علیه السلام) نهى عن ادخال أكرة الأرض المعبَّر عنها ب-(العلوج) في صدر الخبر في التقبيل، والإجارة عن

ص: 262

أهل الأرض الجزية المعمورة ، فأراد بيان جواز إدخالهم في القبالة في التقبيل عن السلطان فليس الخبر مسوقاً لحكم التقبيل لنفس الأرض حتّى يؤخذ بإطلاق السلطان، بل يُمكن أنْ يُقال - على تقدير كون الخبر وارداً لبيان جواز نفس تقبّل الأرض -: إنَّ القضيّة في مقام بيان المحمول لا الموضوع، فيكفي في صحة التقبّل من السلطان في الجملة ولو من العادل ،فلا يكون السلطان مطلقاً، بل يكون مهملاً ، فيكون - حينئذٍ - نظير قوله [علیه السلام]: «وما أخذ بالسيف فذلك إلى الوالي» (1)؛ حيث إنّه لا يكون للفظ الوالي إطلاق يؤخذ به.

ولو سلّمنا ثبوت الدلالة نقول:

أولاً: إنّها معارضةٌ مع الأخبار الدالّة على ثبوت الولاية للحاكم الشرعي بالعموم من وجه؛ حيث إنّ أخبار جواز التقبيل من السلطان خاصة بالأرض، وأخبار الولاية عامة من هذه الجهة، وهي خاصة بزمان الغيبة دونها، فيمكن ترجيح أخبار الولاية بسبب اعتضادها بالقواعد، والأصول والشهرة ولا أقل من التعارض فلا دليل على صحته من السلطان ،بل يُمكن دعوى تقديم أدلة الولاية، بناءً على استفادة الحصر منها؛ حيث إنّها تنفي حليّة [تصرّف] غير العلماء في الأمور مطلقاً، أو خصوص العظام التي يكون ما نحن فيه منها، بل لو سلّمنا دلالتها وتقديمها على أدلّة الولاية، وعدم منافاتها للقواعد، تكون معارضة بالأخبار الأُخر الدالّة على عدم نفوذ تصرفات المخالفين:

منها: رواية العيص بن القاسم، عن أبي عبد الله (علیه السلام) في الزكاة، «... فقال (علیه السلام): ما أُخذ منكم فاحتسبوا به، ولا تعطوهم شيئاً ما استطعتم » (2). بناءً على عدم الفصل بين الزكاة والخراج.

ومنها: رواية عبد العزيز بن نافع، قال: طلبنا الإذن على أبي عبد الله (علیه السلام) وأرسلنا إليه، فأرسل إلينا : إدخلوا اثنين [اثنين]، فدخلتُ أنا ورجل معي، فقلت للرّجل: أحبُّ أنْ

ص: 263

نستأذنه بالمسألة ، فقال : نعم. فقلتُ له: جعلت فداك، إنّ أبي كان من سبايا بني أمية، وقد علمت أنّ بني أمية لم يكن لهم أن يحرّموا ولا يحلّلوا ، ولم يكن لهم مما في أيديهم قليل ولا كثير، وإنّما ذلك لكم، فإذا ذكرتُ الذي كنتُ فيه دخلني من ذلك ما يكاد يفسد عليَّ ما أنا فيه، فقال له: أنت في حلٍّ مما كان من ذلك، وكلُّ مَنْ كان في مثل حالك من ورائي، فهو في حلٍّ من ذلك» (1) . إلى آخر الحديث.

وتقريبها : إنّ السؤال يكون مجملاً؛ حيث لم يعلم أنّ المراد طلب حليّة النسل، أو أنّ المراد أنّ أباه يتصرّف بأمرهم فيما يؤخذ من المسلمين من الخراج، أو غيرها؟ فأجاب من غير استفصال، وذلك يرشد إلى فهمه العموم، مع أنّ السائل ذكر أنّ بني أُميّة ليس لهم شیءٌ ممّا في أيديهم من قليل ولا كثير، ولا يصح تحليلهم ولا تحريمهم، وقرره الإمام (علیه السلام) على ذلك.

لكن يُمكن أنْ يُقال: إنّ التقرير لم يكن فيما هو المقصود، فلم يكن حجّة، بل يشعر ذيل الخبر بأن صدور تلك الأخبار كان لأجل التقيّة .

وغير ذلك من الأخبار الدالة على حرمة تصرّفهم، وكونهم غاصبين فيما يتصرّفون.

فثبت من جميع ذلك أنَّه لا يُمكن رفع اليد بمجرّد تلك الأخبار، وغيرها - الذي لا دلالة لها على المطلوب بوجه، كرواية أبي بكر الحضرمي (2) وغيرها - بل لا بُدَّ من العمل بمقتضى القواعد العقلية والنقلية. والنقلية.

ص: 264

وثانيهما: الأخبار الدالّة على التحليل للشيعة، كما استدل بها صاحب المستند (1).

لكن لا يخفى عليك عدم دلالة بعض ما استدل به له بوجه، كقوله (علیه السلام): «ما كان لنا، فهو لشيعتنا » (2)؛ حيث إنّه لا يُمكن الأخذ بظاهره؛ حيث إنّه يلزم - حينئذٍ - ثبوت الولاية المطلقة لآحاد الشيعة، ولم يقل به أحدٌ منهم، وإنّما المراد منه التصرّف في أموالهم من الموات وغيرها، لا أملاك المسلمين، وبعضها الآخر وإن كان له إطلاق - كصحيحة عمر بن يزيد - وفيها «كل ما في أيدي شيعتنا من الأرض فهم محللون ... »(3).

وهذه الرواية تدلّ بإطلاقها [على] الأرض الخراجيَّة التى كانت بيد الشيعة لكن ليس لها إطلاق وظهور مُعْتد به يُمكن إثبات الحكم المخالف للإجماع ظاهراً، كما يظهر من کلام الشهيد الثاني حيث قال في المسالك: (ظاهراً أنَّ الأصحاب بين طائفتين: طائفة بثبوت الولاية للسلطان، وطائفة أخرى بثبوت الولاية للحاكم الشرعي ) (4).

مع أنه يُمكن أن يكون المراد من الحليّة شيئاً آخر - كما أشرنا إليه سابقاً في أوائل المسألة-؛ جمعاً بين الأخبار المذكورة، والأخبار الآمرة بايصال أموالهم (علیهم السلام) إليهم ، وعدم جواز منعهم، مع أنّه يُمكن منع الإطلاق بدعوى ظهور الرواية في الأراضي الميتة التي هي لهم.

وأمّا وجه [الثالث ](5) وهو التفصيل بين من يستحق أجرة الأرض وبين غيره، بالجواز في الأول دون الثاني - فهو : إمّا دعوى الملازمة بين استحقاق العوض واستحقاق المعوّض - وقد عرفت ما فيها - وإمّا بعض الأخبار الدالة على ثبوت النصب للشخص في الأرض، ففيه:

إنّه أولاً : لا يدل على ثبوت النصب في نفس الأرض، بل بمعنى ثبوت النصب من

ص: 266

منفعته.

لكن لا يخفى ما فيه؛ فإنّ الأرضَ مِلْك المسلمين على ما قدمناه سابقاً (1).

وثانياً: إنَّ ثبوت النصب لا يدل على جواز التصرّف في الأرض بأيِّ نحو، ولو بدون [الإذن ](2)، مع أنَّ بعض الأخبار الدالّة على ثبوت النصب إنَّما تدلّ على ثبوت النصب في [ال-]-مال المأخوذ بعنوان الخراج، كرواية أبي بكر الحضرمي، حيث إنّه قال في ذيلها: «ما منع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطائك ؟! أما علم أن لك في بيت المال نصيباً؟!»(3). بناءً على كون المراد بما في بيت المال هو الأعم (4) من الخراج وغيره من الصدقات، والنذورات، أو خصوص الخراج كما استفاده بعض (5) ، وأمّا بناءً على كون المراد هي الصدقات - كما ادعاه بعض آخر (6) - فلا ربط له بالمطلوب أصلا، فافهم.

لكن السيد الأستاذ (أدام الله أيام إفاداته) استفاد منها الدلالة على المطلوب، لكنَّ الحقَّ أحقُّ أنْ يتّبع.

وأمّا وجه عدم جواز تصرّف غير المستحق، فقد علم مما ذكر سابقاً، فراجع.

وأمّا وجه وجه الرابع، فليس شيء سوى عمومات الإحياء والسبق، بناءً على كونها إذناً، لا بناءً على استفادة السببيّة منها، تتعارض مع الأدلّة الدالّة على عدم جواز التصرّف في مال الغير بدون الإذن فيتساقطان، أو ترجيح الثانية على الأولى بسبب الثانية على الأولى بسبب اعتضادها بالشهرة ،والأدلّة العقليّة، وغيرهما.

ص: 267

لكن لا يخفى عليك ما فيه : أمّا عمومات الإحياء؛ فلأنّا قد ذكرنا سابقا (1) أنَّها دالّة على السببيّة، وصدورها لأجل الإذن بعيد جداً أولاً.

وكونها مقيّدة بما إذا لم يكن لها مالك وربّ، كما يظهر التقييد به من بعض الأخبار (2) ۔ كما أشرنا إليه سابقاً (3) - فلا تشمل ما نحن فيه ثانياً .

وأمّا عمومات السبق؛ فلعدم ثبوت موضوعها، وهو الشيء الذي لم يسبقه أحدٌ؛ لثبوت سبق المسلمين إليها .

ودعوى تحقق عدم السبق؛ بعدم العلم بالمالك لا يصغى إليها، وإلا يكون قوله (علیه السلام): «من سبق» (4) من الأدلة على جواز تملّك اللقطة، والمال المجهول مالكه، ولم يُعْلم تمسكهم به في أمثال هذه المقامات، فتأمل.

فظهر من جميع ما ذكرنا: إنَّ الولايةَ في زمان الغيبة للحاكم الشرعي، فلا بُدَّ من التقبّل منه، فهو إنْ كان مبسوط اليد كان متمكناً من صرف الخراج في مصالح المسلمين، ويأخذ الخراج فيصرف فيها، وإنْ لم يكن مبسوط اليد يأذن المتقبّل في التقبّل من السلطان، ودفع الخراج إليه ؛ لعدم تمكّن صرف الخراج في مصالحهم غيره.

ثم إنّه لو بنينا على جواز التقبّل من السلطان لا شبهة في أنّه يأخذ في حقنا لا له، بمعنى جواز تصرّفه، وعدم حرمة تصرّفه، بل يكون تصرّفه حراماً؛ لأنَّه من تتمة غصب منصب الولاية عمن جعل الله تعالى هذا المنصب له ، ولا شبهة في ذلك.

ثم إنّه على التقدير المذكور إنّما هو ثابت في التقبّل من المخالف، لا من سلطان الشيعة

ص: 268

الجائر؛ إذ الوجه في الصحة هي الأخبار (1)، والسلطان المذكور فيها - بعد تسليم إطلاقه - منصرفٌ إلى الفرد الشائع - وهو السلطان المخالف - لا النادر، بل غير الموجود في زمان الصدور، هذا كلّه في أصل الأراضي.

ص: 269

ص: 270

[

ويؤيده الحثّ العظيم على أخذ التربة الحسينية؛ للاستشفاء بها، وغير ذلك.

لكن لا يخفى عدم تماميّة شيء منها:

أمّا السيرة؛ فلأنَّها إنّما تكون حجّة إذا حصل القطع بكونها ثابتة في زمان المعصوم (علیه السلام)، وكان متمكناً من الردع ولم يردع والمقدّمات كلّها في حيّز المنع [لا] سيّما الأولى، خصوصاً بالنسبة إلى بعضها، ولوسلّمنا الثبوت فإنّما نسلّم في الجملة كالتربة، ولا يلزم منه ثبوت المدّعى -وهي الكلية -؛ لاحتمال كون المأخوذ من الموات، أو من خمس الإمام، أو من أملاكهم المختصة بهم واحتمال ثبوت الإذن في خصوص الأشخاص أو العموم، إمّا بالنسبة إلى ذلك الزمان دون غيره من الأزمان فلا يلزم التعدي عنها إلى غيرها، أو عن خصوص الشخص إلى غيره من الأشخاص، وعن خصوص الزمان إلى غيره من الأزمان.

وأمّا دليل السبق ، فقد عرفت (1) ما في الاستدلال به، فلا حاجة إلى الإعادة ثانياً.

وأمّا الأخبار المشتملة على الترغيب والتأكيد في أخذها ، فلا تثمر في شيء؛ إذ ثبوت الشفاء لا يدل على جواز الأخذ مطلقاً، ولو بدون إذن مالكه ، وإنّما هي في مقام بيان الفضيلة والخاصيّة، لكن يشكل الأمر - بناءً على ما ذكر في التربة المأخوذة من كربلاء مثلاً - بناءً على كونها من الأرض المفتوحة عنوة.

لكن الذي يسهل الخطب أمور:

الأول: عدم العلم بكونها من الأراضي المفتوحة أصلاً.

والثاني: عدم العلم بكونها من المحياة حال الفتح، بل لعلّها كانت من الموات.

والثالث: احتمال كونها من خمس الإمام (علیه السلام) ، بل الأمر أسهل فيما يشترى من المهادين من (المهر والسبحة)(2)وغيرهما؛ حيث إنّ أصالة حمل فعل المسلم على الصحة ثابتة؛ حيث إنّه يحتمل أنَّهم يأخذون بإذن حكّام الشرع، أو من الأملاك التي يكون يد المسلمين عليها، وغير ذلك.

ص: 272

غير المتوقفة على الملك، أو لا بُدَّ من إحراز السبب المسوّغ ؛ لأنَّ المال بنفسه مقتضٍ لعدم جواز التصرّف، فلا بُدَّ في الجواز من شيء رافع للمقتضي؟ لا يبعد عدم الاحتياج.

هذا تمام ما أفاده الأستاذ (دام ظله العالي) بفهمنا القاصر، وأسأل الله مِنْ فضله أنْ يرزقنا ما هو خير لنا في الدنيا والآخرة.

ص: 274

قوله (علیه السلام) : «من حفظ على أمتي أربعين حديثاً»(1)، وقوله تعالى: «وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ» (2)، حيث إنَّها بملاحظة المنفعة العائدة إلى متعلّقها، فحينئذٍ يكون نفس مفاد إمضاء الوقف دليلاً على عدم البيع لا لزومه - كما قد يتوهم -، فعدم الجري مأخوذٌ فيه ما دام كونه وقفاً.

لا لما ذكره بعضهم(3): من أنَّ عدمَ الجري ثابتٌ في مفهوم الوقف، فالوقفيَّة والبيع من التضاد؛ لما قد عرفت [من]: أنَّ مفهوم الوقف، هو الإقامة اللازمة لعدم الجري، فليس مفهومه عدم الجري، بل لازم ماهيته، كالزوجية للأربعة.

ومن هنا ظهر اتجاه الاستدلال بقوله (علیه السلام) : «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» (4). حيث إنَّ عدم البيع - حينئذٍ - من الكيفيات المرسومة في إنشاء الوقف مما أنشأه الواقف، فلا بدَّ من كونه باقياً على حسب إنشائه.

ومن هنا ظهر أنَّ كونه مسوقاً لبيان الكيفيات المرسومة في إنشاء الوقف، لا ينافي جواز الاستدلال به؛ لعدم جواز البيع كما يظهر من شيخنا (قُدِّسَ سِرُّهُ) في مكاسبه (5).

كيف، والحالة أنّه (رحمه الله ) تمسّك به هنا لإثبات عدم جواز البيع، وقال - في موضع آخر -: (إنَّ الدوام مأخوذ فيه)(6) ، فكلماته مضطربة غير منطبقة بعضها على بعض (7).

ص: 277

نعم، لو لم نقل بكون عدم الجري مأخوذاً فيه بطريق اللزوم، لم يتجه الاستدلال به لما نحن فيه؛ لأنّ عدم جواز البيع من أحكام الوقف ولو أخذ فيه إنشاء الوقف.

نعم، لو أخذ في الإنشاء يدل على عدم جواز بيع خصوص ما اشترط فيه، لا مطلقاً.

ومما استدل به لما نحن فيه ما عن ربعي، عن أبي عبد الله (علیه السلام) في صورة وقف أمير المؤمنين (علیه السلام): «هذا ما تصدّق به علي بن أبي طالب، وهو حيٌّ سويٌّ، تصدّق بداره التي في بني رزيق، صدقةً لا تُباع، ولا تُوهب حتّى يرثها [الله] الذي يرث السموات والأرض، وأسكن [هذه الصدقة ] فلاناً ... »(1).

والاستدلال به مبني على ظهور الوصف في كونه وصفاً لنوع الصدقة لا لجنسها، ولا شبهة فيه؛ إذ الصدقات غير الموصوفة بهذا الوصف أكثر من الموصوفة به، ولا لشخصها -بناءً على كونه شرطاً منه (علیه السلام) في خصوص الشخص- ؛ إذ بناءً عليه لا يدل على المطلوب بوجه.

ومبنيٌّ - أيضاً - على انحصار الوقف بهذا النوع ؛ بالإجماع أو بغيره، وعدم ثبوت فرد آخر للوقف، لكن مع ذلك لا يبعد ظهور الرواية في المطلوب

و مما استدل به - أيضاً - رواية علي بن راشد قال: «سألت أبا الحسن (علیه السلام) ، قلت : جُعلْتُ فداك، إنّي اشتريتُ أرضاً إلى جنب ضيعتي، فلمّا عمّرتها خُبّرت أنَّها وقف، فقال [علیه السلام]: « لا يجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلّة في ملكك، إدفعها إلى ما أُوقفَت عليه ... إلخ » (2).

ودلالتها على عدم جواز شراء الوقف - في الجملة - مما لا شبهة فيها، بل يظهر منه عدم جواز شراء مطلق الوقف أيضاً.

ص: 278

وثالثاً: إنّه لو سلّمنا عدم الانصراف، يكون الخبر مُعَارَضاً بما هو أقوى منه، وهي الأدلّة المجوّزة للبيع، منها: الخبر الوارد فيه، ومنها : كون الإبقاء تضييعاً لحقّ الغير - وهو : البطون اللاحقة - ولا يجوز بحكم العقل والنقل، بل قد يقال بكونه معارضاً بقوله [علیه السلام] الناس مسلّطون على أموالهم ، والنسبة بينها هو العموم والخصوص من وجه، ومورد افتراق الأول عن الثاني هي الأوقاف العامة كالمساجد والمدارس، وغيرها من التحريرات بناءً على كونها فكّ ملك، أو كونها مملوكةً لله [تعالى] - ومورد افتراق الثاني عن الوقف من الأموال، ومورد الاجتماع هو ما نحن فيه؛ حيث إنّ مفاد دليل السلطنة هو ثبوت السلطنة للمالك في التصرّف في ماله كيف شاء، غاية الأمر خروج الوقف ما دام كونه باقياً على الانتفاع بالأدلّة المجوّزة، وأمّا مثل ما نحن فيه، فلا دليل على خروجه من تحته، ويكون بلا معارِض - على تقدير ثبوت الانصراف المذكور في الخبر - ويكون أرجح منه على تقدير عدم الانصراف، وإن كان الآخر أقل أفراداً؛ لاعتضاده بعمل الأصحاب.

ولا يخفى ما فيه :

أمّا أولاً: فلعدم العموم في دليل السلطنة، بل يكون حكماً وحدانياً، نظير «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »(1) ، وليس له عموم أحوالي ولا أزماني حتّى يتمسّك به حينئذٍ؛ لإثبات السلطنة على الفرد الخارج عن تحته في زمان التمكن من الانتفاع به بالإجماع وغيره، بل لا بُدَّ حينئذٍ - من استصحاب حكم المخصّص، أمّا التمسّك بالعام؛ لعدم العموم فيه بالنسبة إليه.

والخدشة في الاستصحاب المذكور بأنّ المنع عن البيع إنّما هو في ضمن وجوب العمل بمقتضى الوقف، وهو انتفاع جميع البطون به، وقد ارتفع الآن قطعاً، لعلّها مخدوشةٌ؛ حيث إنّه إن أريد كون وجوب العمل بمقتضى الوقف علّة لذلك لا غير، وقد ارتفع.

ففيه: إنّا نمنع كون العلّة منحصرة في ذلك، بل الروايات والإجماع حاكمة بعدم الجواز، ولا يُمكن القول بأنّ مدرك المجمعين في الإجماع هو العمل بمقتضى الوقف؛ إذ لعل المدرك شيء تعبدي غير معلوم لنا .

ص: 280

وإنْ أريد عدم القطع ببقاء الموضوع، أو القطع بارتفاعه؛ بدعوى كون الموضوع هي العين المنتفع بها.

ففيه: إنَّ الموضوع هو ذات العين، لا العين بوصف الانتفاع عرفاً، ويحكمون ببقاء الموضوع.

وثانياً: إنَّ ما ذكره - من كون النسبة هي العموم من وجه، فيترجح دليل السلطنة بفهم الأصحاب وعملهم - غير مستقيم؛ لأنّ النسبة وإن كانت كذلك، إلا أنّ دليل عدم الجواز في حكم الأخصّ؛ لكونه نصاً في عدم جواز البيع في مورد المعارضة، وذلك ظاهر، والنص مقدَّم على الظاهر.

لكنه لا يخفى أنَّ نصوصيته إنّما هو بالنسبة إلى الفرد الخاص في حالة خاصة، وهي حالة الانتفاع، لا جميع الحالات، وذلك لا يُوجب انقلاب النسبة، بل النسبة بينها - بعده - عموم من وجه أيضاً لو فرض عموم أحوالاً أو أزماناً في دليل السلطنة، وقد عرفت أنَّ التحقيق عدمه (1).

وأمّا قوله [علیه السلام]: « الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها»(2). باعتبار دلالته على لزوم العمل بما أنشأه الواقف والجري على مقتضاه، والبيع منافٍ لما أنشأه؛ حيث إنّ الواقف أنشأ بقاء العين، وحبس شخص العين الموقوفة على الموقوف عليه، ومعلوم أنَّ البيعَ منافٍ لحبسيّة شخصٍ العينَ.

ففيه مع أنَّه لا يتم إلا بالقول بكون الحبس من الكيفيات المرسومة في إنشاء الواقف لا مطلقاً -، إنَّ الإنشاء إنْ تعلّق بخصوص الشخص، إلا أنّ [عرض](3) الواقف من حبس العين على الموقوف عليهم هو انتفاع البطون اللّاحقة به، ومن المعلوم أنّ انتفاعهم به لا يُمكن إلا بالتبديل بشيء آخر يمكن انتفاعهم به، ويكشف عن ذلك حبسه العين على جميع البطون

ص: 281

مع عدم بقائها إلى الأبد.

لا يُقال : إِنَّ اللّازم اتّباعه هو ما أنشأه الواقف لا أغراضه ودواعيه، ومجرّد كون غرضه ذلك لا يوجب التصرّف فيما أنشأه، وتغيّره عما أثبته - الممنوع عنه - بمقتضى قوله (علیه السلام)، ألا ترى أنَّه لو اشترى دواءً لأجل داعٍ وغرضٍ، وظهر عدم حصول الغرض به لا يوجب ذلك بطلان البيع .

لأنا نقول: الأغراض والدواعي مختلفة، ومجرّد عدم التقيّد في بعض الموارد لا يوجب عدم التقييد بالكليَّة، والفرق واضح بين ما نحن فيه وبين بيع شيء لغرض؛ حيث إنّ المشتري في الفرض المزبور لمَّا لم يمكنه الوصول إلى غرضه لا يتعلّق غرضه ثانياً بشراء مطلق ما يظن حصول الغرض منه ؛ حيث إنّه لا يبيعه أحد بشرط حصول الغرض منه، فيصير لا بُدَّ في شراء كلّ ما يظن، بخلافه فيما نحن فيه؛ حيث إنّ تعلّق غرضه بانتفاع البطون اللاحقة غيرُ منافٍ لتعلّق الإنشاء بالعين، فيدور لزوم الإبقاء مدار إمكان الانتفاع به، بل الأصل في الأغراض ذلك، فخروج البعض محتاج (1) ، فيصير ذلك قرينة لتعميم ما أنشأه، وكونه أعمَّ من العين وبدلها، فيصير نفس قوله (علیه السلام): «الوقوف» دليلاً على لزوم الإبدال.

لكن لا يخفى عليك عدم تماميّة ذلك؛ لأنَّا نقول بعدم كون مطلوبه الشخص بشخصيته، بل مطلوبه أمران: (مطلق وقيد) فيكون من باب تعدد المطلوب مطلوبٌ مطلق: وهو حبس مطلق ما ينْتفع به البطون، ومقيدٌ: وهو شخص العين، فالواقف ولو لم يكن ملفتاً إلى ذلك حال الإنشاء، بل لا يتصور الخراب أصلاً ، لكنه مركوز في ذهنه بحيث إذا التفت إليه، أو يُقال له: ما تصنع بها في حال خرابه؟ يقول: لا بُدَّ من إبداله. وذلك معلوم بالرجوع إلى العرف والوجدان، فافرض نفسك الواقف بشيء، فهل ترضى بتعطله بعد الخراب؟

وهنا وجوه أخر - لتصحيح البيع - لا يخلو جلّها، أو كلّها عن المنع؛ إذ الأول إلى ما ذكرنا .

منها: القول بأنَّه وإنْ تعلّق الإنشاء بخصوص الشخص ، لكن إبداله في صورة الخراب

ص: 282

من الأحكام العرفيّة لوقف العين؛ حيث إنَّ الثابت في أيديهم هو إبدال الوقف بشيء آخر في الصورة المفروضة، ولو لم يعلموا حال الواقف.

لكن لا يخفى ما فيه؛ حيث إنَّ حكمهم بذلك - حتّى في مورد عدم علمهم بغرض الواقف - محل المنع ، وما يتراءى من حكمهم بذلك في الأوقاف على البطون إنّما هو لعلمهم بغرض الواقف أولاً، وثانياً: إنّه لا دليل على لزوم محكوميتنا بحكمهم.

ومنها: إنَّ إنشاء الواقف تعلّق بالماليّة بتعلّقه بالعين؛ حيث إنَّ العين لها خصوصيّة ومقدار من الماليّة والماليّة وإن كانت من الأمور الاعتبارية التي لا وجود لها إلا باعتبار التموّل؛ باعتبار كونه منشأ لانتزاعها، لكنّها ملحوظة عند العقلاء بلحاظ مستقل، ويقولون: إنَّ هذا الشيء له ماليّة وشخص، فما دامت العين باقية على الانتفاع، تكون وقفاً، وتتبعه الماليّة، وأمّا إذا خرجت عن القابليّة، فيلزم إبقاء ماليّتها بمقتضى إنشاء الواقف، ولا يُمكن إلا بإبدالها بشيء آخر.

وهذا الوجه كالوجه الذي ذكرناه في تعدد المطلوب والمنشأ، لكن الفرق باعتبار كون المطلق فيه الماليّة والبدل ما ذكر .

ومنها: إنّ الوقفيّة وإن تعلّقت بخصوص الشخص، لكنَّه باعتبار الماليّة وبلحاظها، فيدور مدارها، فيجوز إبدالها، بل يجب؛ صوناً لخروجها عما هو المناط في وقفيَّة العين.

لكنه لا يخفى عليك أنّه لا يجوز الإبدال؛ لعدم خروجها عن الماليّة بعدُ، وإنْ خرجت عن الانتفاع.

ومنها: إنّ وقفيّة العين إنّما هي بلحاظ المنفعة؛ حيث إنّ الوقفَ معناه : حَبْسُ العين، وتسبيل المنفعة، فتدور وقفيّة العين مدار إمكان الانتفاع بها ، فإذا لم يُمكن الانتفاع بها لا مانع من إبداله.

وفيه: إنّه وإن أمكن تصحيح البيع به، إلا أنَّ ذلك مستلزم لخروج الوقف عن الوقفيَّة، وسقوط حقّ البطون اللاحقة عنها بالمرّة، وجواز بيعها البطون الموجودة لأنفسهم ، ولا يلتزم به أحدٌ منهم؛ إذ هم بين من يقول بكون البدل وقفاً، أو في حكم الوقف، وهو إبقاؤه للبطون

ص: 283

اللّاحقة.

هذا، لكن قد يوجّه الاستدلال بالرواية المذكورة؛ لعدم جواز بيع الوقف بأنَّها تدل على لزوم الجري على مقتضى ما أنشأه الواقف، والواقف أنشأ ملكيّة البطون اللّاحقة فيما لو وقف على البطون، أو على كافة المسلمين إلى يوم القيامة، فتكون العين الموقوفة ملكاً للمعدومين، فلا يجوز بيعها، ولا التصرّف فيها؛ بمقتضى أدلّة حرمة التصرّف في مال الغير بغير إذنه.

لكن لمّا كان التوجيه المزبور مبنياً :

أولاً: على تعقّل تمليك الواقف للبطون اللّاحقة والموجودة بإنشاء واحد، وأنَّه هل يكون معقولاً أم لا؟

وثانياً: على تصديقه.

فنقول: إنَّ تعقّل الدعوى المذكورة في غاية الإشكال؛ حيث إنّ الملكية ليست قابلة للتجزئة بحسب الأزمان، ولا يكون الزمان من مشخّصاتها بحيث تكون ملكيّة الشيء في اليوم الحاضر مغايرة لملكيته في اليوم الثاني، بل يكون أمراً بسيطاً، يكون الزمان ظرفاً لها لا قيداً لها حتّى يعطي ملكيّته في زمان ببطن، وفي زمان المعدومين بهم (1)، بل لو مَلَّكَ أحداً مالَه فقد خرج عن ملكه، فيكون حاله بالنسبة إليه كحال الأجنبي بالنسبة(2)، ومن هنا لا يصح هبة المال لشخص ثم هبته في زمان آخر إلى آخر.

قد يُقال في دفعه: إنّه يُمكن القول بثبوت ولاية له من جانب الشرع حين إنشائه، بإخراج العين الموقوفة عن ملك الموجودين إلى المعدومين، فكأنَّ الواقف ينشئ للموجودين الملكيّة التي انقطعت عنهم بموتهم، وتثبت للمعدومين بوجودهم، فالعينُ الموقوفة بالإنشاء صارت ملكاً طلقاً للمعدومين، لا يكون عليها حقّ من المعدومين بوجه، بل حالهم بالنّسبة إليه كالأجانب، لكنّها بموت الموجودين تخرج عن ملكهم وتدخل في ملكهم.

ص: 284

لكن لا يخفى عليك وهنه؛ حيث إنّه - مع بُعْده غاية البعد - يستلزم انتقال العين من البطن الموجود إلى المعدوم، والحال أنَّه لم يقل به أحدٌ، بل يقولون بانتقالها من الواقف إليهم كانتقالها إلى الموجودين، بل الوجه في تعقّل ذلك هو أنْ يُقال: إنَّ الواقف يفرض المعدومين موجودين، فكأنهم موجودون في نظره كالمعدومين، ويملّكهم العين جميعاً بإنشاء واحد، لا بمعنى أنَّه يملّكهم ملكاً فعليّاً مطلقاً، حتّى يكون المعدوم في عرض الموجود في زمان الموجود، ويكون شريكاً لهم في الزمان المذكور حتّى يلتزم بلوازم الشركة، التي لا يُمكن الالتزام بها أصلاً فيما نحن فيه، بل بمعنى: إنّه يملّك الموجودين من أولاده وأولاد أولاده إلى يوم القيامة، فيكون الصادر عنه بالنسبة إلى المعدوم هو صرف المقتضي للملكيّة، الموجب لحصول الملكيّة الشأنيّة الموقوف صيرورتها فعليةً على حصول الشرط الذي شرطه في إنشائه، وهو وجود الأولاد فما لم يوجدوا لا يكون لهم الملْك الفعلي حتّى يقال بلزوم المحال - وهو مالكيّة المعدوم - وحصول العلقة الفعليّة له، وأمّا الملكيّة الشأنية - التي معناها: حصول المقتضي - لا مانع من حصولها للمعدوم، وبذلك يظهر وجه عدم كون العين طلقاً، وكذلك ظهر أنّ انتقال العين إلى المعدومين من الواقف ومَنْ جعله.

والحاصل : إِنَّ الواقف بنفس إنشائه أثبت حقاًّ لجميع البطون إذا وجدوا، فكلٌّ منهم صار ذا حقٍّ على العين من قِبَل الواقف، بحيث لا يجوز للموجودين صرفها في أنفسهم، نظير العين المرهونة التي لا يجوز للراهن التصرّف فيها، وهذا الحقّ يصير ملكاً فعلياً بعد وجودهم الذي هو الشرط فيه.

وثبوت مثل الحقّ المزبور للمعدوم أمر شائع عند العقلاء، وليس بعادم النظير في الشريعة - أيضاً - كما في الإجارة، وبيع الثمرة قبل بدوّ صلاحها - فحينئذٍ - لا يجوز بيعها؛ لتعلّق حق البطون به، وهذا الذي ذكرناه وإن كان متجهاً بحسب الظاهر، لكنه مبنيٌّ على كون الوقف بمعنى التمليك، لكنه في محلّ المنع، كيف ولو كان كذلك لصح الوقف بقول الواقف: مَلَّكْتهم؟ والحال أنه لا يصح.

وكان اللازم أنْ لا يختلف العلماء في مالك الوقف، هل هو الواقف، أو الله تعالى، أو

ص: 285

الموقوف عليه، أو مجرّد فكّ المِلْك؟ وإنْ كان المشهور على كونها ملك الموقوف عليه(1).

والاستشهاد لذلك بصحته بلفظ (التصدّق) الذي يكون معناه (إعطاء الغير المال تبرّعاً) فلعلّه في غير محلّه؛ حيث إنّه لا نسلّم صحة الوقف بلفظ (التصدّق) بدون القرينة أولاً، وعدم كون معناه ذلك على تقدير صحته به ثانياً، بل الظاهر إنَّ الصدقة من التصادق والصدْق، اللذين بمعنى الإنطباق.

ويُمكن أن يكون هو المراد في قوله [علیه السلام]: «كلُّ معروفٍ صدقةٌ» (2)، فيكون مفيداً في كلّ مورد شيئاً، نظير الصلح.

وكيف كان، فصحةُ إنشاء الوقف به لا تدل على كون الوقف معناه التمليك، حتّى يجري ما ذكرنا، لكن منْعُ ما ذُكر لا يضرّنا؛ لأنَّ ثبوت حقّ لهم على العين مما لا شبهة فيه، ويستلزم عدمُ بيعه تضييع حقِّهم، وكذلك يستلزم تضييع حق الله [تعالى]؛ حيث إنّ جعلَ الواقف العينَ وقفاً، متقرباً به إلى الله [تعالى]، وصدقة جارية في سبيله، موجب لإفاضة بَدَلِه من الثواب عليه، فكأنَّ الواقف أنشأ المبادلة بينه وبين ربِّه، فكأنها تصير ملكاً له تعالى، لا على حدِّ ملكه للعالم، بل اختصاصها به ممتازٌ عن غيره، فيكون عدم البيع تضييعاً لحقه، وموجباً لفوات ملكه، وكذلك يستلزم تضييع حقّ الواقف؛ حيث إنّ انتفاع جميع البطون من قبله من جهتها حقّ ثابت له، وكذلك يستلزم تفويت المحلّ الذي ينتفع الواقف من جانب الله تعالى بوجوده ، ومن المعلوم أن تضييع واحد منها محرّم ، فكيف إذا اجتمعت فيصير البيع [جائزاً] (3)، فالدليل المجوّز للبيع حقيقة هو هذا، لكن ما ذكرنا من عدم كون الوقف بمعنى التمليك وإن كان حقّاً؛ حيث إنَّ مفهوم الوقف إمّا الحبس، أو ملزومه، وليس شيء منهما عين التمليك، ولا جزءه.

ص: 286

لكن المشهور بينهم - خصوصاً عند الأساطين (1) - كون الوَقْف في الوقوف الخاصة ملكاً للبطون، وذلك ليس لأمر تعبّدي وصل إليهم؛ لأنَّه بعيد غاية البُعْد، فلا بُدَّ من أخذهم ذلك من إنشاء الواقف، وقد علمت أنّه مدلوله المطابقي أو التضمّني، فلا بُدَّ من جعله ( أمّا ) (2) من اللوازم الفرضيّة لوقف العين، نظير دخول مفتاح الدار في بيع الدار، وثياب العبد في بيعه؛ حيث إنّ الإيقاف المطلق المتعلّق بالعين، من دون تقييده بسكناها أو بغيره، يستلزم ذلك، فيصير نظير الصلح الذي يكون معناه (التسالم)، ويختلف مفاده بحسب الموارد، فإذا تعلّق بالعين يفهم منه التمليك ، وإذا تعلّق بالمنفعة تفيد معنى الإجارة، وإذا تعلّق بالحقّ يفيد الإبراء، والوقف - أيضاً - إذا استعمل في الخاص يفيد التمليك عرفاً، وإذا استعمل في العام لا يفيده، بل مجرّد الفكّ.

والحاصل : إنّ قصر جميع الانتفاعات على شخص إلى الأبد، ينتزع منه الملكية عرفاً، بحيث لا يتخلّف عنه عرفاً، فيكون ذلك إمّا لازم مفهوم الوقف، أو لازم الوجود الخارجي؛ حيث إنّ قصر جميع التصرّفات على شخص لا ينفك عن الملكية عرفاً، فيؤخذ باللّازم من غير ملاحظة كون الواقف قاصداً لذلك، فظهر من جميع ذلك جواز بيعه.

ص: 287

و

عنها، فيكون ملكاً طلقاً للموجودين، فيصرفون ثمنه في أنفسهم.

وفيه: إنّا لا نسلّم كون الانتفاع بالعين عنواناً للوقف حتّى تنتفي الوقفيّة بانتفائه، بل يكون غرض الواقف - من الوقف - هو انتفاعهم بها، فالإنشاء موضوعه نفس العين.

والثالث: إنَّ تعلّق الإنشاء بالعين الخاصة، مع أنها لا تصل إلى البطون اللاحقة، قرينة على أنّ ذكر البطون إنّما هو على فرض وصولها إليهم، فثبوت حقّهم على العين إنّما هو بعد الوصول إليهم، وعلى تقديره، فكأنّ الإنشاء مقيّد بقيد عقلي - وهو: التمكن - فيكون ثبوت الحقّ مقصوراً على صور الوصول لا مطلقاً حتّى يلتزم بالإبدال وإبقاء البدل، فحينئذٍ تكون العين الموقوفة ملكاً طلْقاً للموجودين، كسائر أملاكهم يتصرفون فيها ما شاؤا .

وفيه: إنَّ ما ذكرته ليس بأولى من أنْ يُقال: إنَّ وقفه على جميع البطون - مع أنَّها لا تصل إليهم بشخصها - قرينة على أنّ المراد هو تعلّق الوقف بالعين باعتبار الماليّة، بل الثاني أولى؛ لما ذكرناه من كون المُنشأ متعدداً - مطلقاً ومقيداً - وبانتفاء المُقيّد لا ينتفي المطلق.

وكيف كان، فالظاهر أنَّ عدم جواز صرف الثمن للموجودين في أنفسهم مما لا شبهة فيه، وإنّما الإشكال في أنّ البدل هل يكون وقفاً، أو في حكم البدل من كونه ملكاً للمعدومين على نحو ملكيَّة المبدل ؟

فنقول : إنّه مبني على الوجوه السابقة في تصوير جواز البدل، فإن قلنا بالتعدد المطلوبي -بمعنى كون المطلوب الأولي، والمنشأ الأولي هو وقفيّة العين والمطلوب الثانوي هي وقفيّة الماليّة - لا يبعد القول بكون البدل وقفاً مثله.

وإن قلنا بتعلّق الوقفيّة والإنشاء بنفس العين، غاية الأمر كونه باعتبار الماليّة لا يكون وقفاً؛ حيث إنَّ الوقفية لا تحصل إلا بتعلّق الإنشاء، والمفروض تعلّقه بالعين الخاصة، فلا تسري إلى البدل.

نعم، لمّا كانت العين مملوكة للجميع ، يكون البدل في حكمها من كونه ملكاً لهم، فلا يجوز التصرّف فيه إلا بملاحظة مصلحتهم ، ولا يكون وقفاً حقيقياً حتّى لا يجوز بيعه، ولو كان البيع صلاحاً لهم.

ص: 289

والظاهر عدم كونه وقفاً ولو قلنا بالأول؛ حيث إنّه لا يلزم من القول به كون البدل الخاص وقفاً، وإنّما يلزم منه وقفيّة كلية البدل، مع إنك قد عرفت عدم تمامية الأول، بل الوجه هو الثاني، فلا يكون البدل وقفاً، بل له حكم البدل، وهو عدم جواز صرف الموجودين له في أنفسهم، بل يشتري به شيئاً تنتفع به البطون، وتصرف المنفعة عليهم.

ص: 290

يحكمون بمجرّد انتفاء بعض الخصوصيات بعدم وجوب الوفاء بالنذر، والوصيّة، والوقف، فمراعاة الغرض عندهم أمر لازم لا يتعدون عنه، ويتراءى من حالهم أنّ لزوم مراعاته أمر وصل إليهم من صاحب الشرع.

وفيه :

أولاً : منع الصغرى؛ حيث إنَّ غرض الواقف مختلف، قد يتعلّق بوقف نفس العين، وقد يتعلّق بمقدار خاص من المنفعة ولو حصل من غير المماثل، مثلاً: لو وقف بستاناً على أولاده فخَرَبَ، ودار الأمر بين شراء دار من ثمنه في بلد الأولاد، أو بستاناً في غيره بحيث لا يصل إليهم إلّا أجرتُه، فلا يُعلم تعلّق الغرض بالبستانية، بل الأمر بالعكس.

وبالجملة : فاختلاف غرض الواقفين بديهيٌّ، فكيف يُمكن قياس صورة الجهل بالعلم؟

وثانياً: منع الكبرى؛ حيث إنّ تمسّك جميعهم به غير معلوم، وعلى تقدير تمسكهم به - أيضاً - لا يصلح التمسّك به؛ حيث إنّ جهة التمسّك مختلفة، بعضهم من جهة تعدّد المطلوب، وبعضهم من جهة التمسّك بعموم حديث الميسور ، وبعضهم من جهة أخرى.

وكيف كان لا دليل على لزوم متابعة غرض الواقف - لو فرض إحرازه - فكيف من عدم إحرازه، واختلافه؟ إلا أن يدخل في الإنشاء بحيث يكون المُنشأ متعدداً، ولا سبيل إليه ؛ حيث إنّ إنشاء الوقف متعلق بالعين لا غير.

والثاني: التمسّك بعموم حديث الميسور (1)، حيث إنّه يدل على عدم سقوط ما تمكّن من العمل به بمجرّد عدم تمكّن غيره، ويكون أعمّ من المطلوبات الأوليّة للشارع، ومن المطلوبات الثانوية الحاصلة بسبب التزام المكلّف، وبعد إنشاء الواقف وقفيّة العين يجب العمل به بقدر الإمكان، فإن أمكن إبقاء نفس العين يجب، وإلا يجب إبقاء نوعها، وإلا يجب إبقاؤها بجنسها - وهي الماليّة - ؛ لأنّ العين مركبة من الخصوصيات: الشخصية، والنوعية، والجنسيّة حقيقة، فتجري قاعدة الميسور .

ص: 292

وفيه :

أولاً: إنها مختصة بالمركبات الخارجيّة، لا المركبات العقليّة.

وثانياً: لأنَّها مختصة بالمطلوبات الأوليّة، لا ما تكون مطلوبيّتها للشارع من جهة مراعاة حال الواقف، أو المولى؛ حيث إنّ الظاهر من القاعدة المذكورة، هو تعذّر الطلب في المطلوبات، وتكون بصدد بيان ذلك، فلا يجري في الطلب التبعي الملحوظ فيه حال الغير؛ حيث إنّ الغير قد يكون غرضه متعلقاً بوقف شيء خاص بوصف الخصوصيّة، بحيث لو لم يحصل ذلك لا يكون غرضه الوقفيّة أصلاً ، مثلاً : لو أمر المولى عبده بصنع سرير له بحيث لو لم يتمكن من تمام السرير لم يكن صنع بعض السرير مطلوباً له، ومحبوباً له، بل يكون مبغوضاً.

فمجرّد طلب الشارع إطاعة المولى لا يُمكن التمسّك بقاعدة الميسور لصنع بعض السرير؛ لاستلزامه القهر على المولى، والحال إنّ الأمر بالإطاعة لأجل رعاية حاله، مع أنّ طلب الشارع في هذه الموارد بسيط لا تركيب فيها، لا خارجاً ولا ذهناً؛ لأنّ إطاعة المولى لا يتصور فيها التركيب أصلاً، مع أنَّه ورد الدليل - فيما نحن فيه - بمتابعة قول الواقف بمقتضى قوله [علیه السلام]: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها » (1) . والحال إنّ قولَ الواقف ليس إلا وقفيّة العين، فظهر من جميع ذلك عدم جواز التمسّك بقاعدة الميسور .

والثالث : هو أنّ الوقفيّة تعلّقت بالعين، لكن العين مشتملة على أشياء ثلاثة : خصوصيّة شخصيّة، وخصوصيّة نوعيّة، وماليّة، مثلاً : يكون للدار الخاصة مراتب ثلاث:

[1] خصوصيّة شخصيّة، وهو ما يكون الشيء به شخصاً خارجياً.

[2] وخصوصية نوعيّة، وهي الداريّة.

[3] وجنسية، وهي الماليّة.

ص: 293

فإذا صارت متعلّقةً للوقف، فتصير محبوسةً بتمام مراتبها [صح](1) إبقاؤها بقدر الإمكان، وإبقاء بعضها مع تعذّر الجميع، فمع تعذّر إبقاء الشخص يلزم إبقاء النوعيّة؛ لعدم تعذّرها، وإذا تعذّرت - أيضاً - يجب إبقاء الماليّة بشراء مطلق البدل بثمنه؛ بمقتضى قوله [علیه السلام]: « الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها».

وبهذا التقرير يصح التمسك بقاعدة الميسور - أيضاً - ؛ لوجوب شراء المماثل، ولا مدفع له، إلا أنْ يُقال: إنّ الوقفيّة تعلّقت بالعين باعتبار خصوصيّتها الشخصيّة، دون النوعيّة والجنسيّة.

والرابع: هو أنْ يُقال: إنّه لا دليل على جواز شراء غير المماثل؛ حيث إنّ عمومات البيع والعقود، لا عموم فيها، إلّا باعتبار الأفراد، لا الأحوال والأزمان والمفروض تخصيصها بذلك الفرد، فيكون المقام من قبيل استصحاب حكم المخصّص بالنسبة إلى غير المماثل.

والأدلّة المجوّزة للبيع في صورة الخراب لا تجوّز مثله؛ إذ العمدة فيها هو لزوم تضييع الحقوق، وذلك يندفع بشراء المماثل، بل يؤكد ذلك –[لا] سيما بعد ما ذكرنا - أنّ الأصل في المسألة هو عدم جواز البيع عندهم، فما علم خروجه قطعاً هو هذا القدر، والباقي مشكوك، فيدفع بالأصل.

فظهر أنّ وجوب شراء المماثل أقرب، وإنْ كان ذلك غير مرضيٍّ عند سيدنا الأستاذ دام ظله العالي).

ص: 294

تكون منفعتها قليلة، كدار انهدمت فصارت عرصة، فالظاهر عدم جواز البيع، ولو أمكن شراء شيء بثمنه تساوي منفعته منفعة الدار؛ لعدم قيام دليل صالح لرفع اليد عن مقتضى الأصل الأولي، والثابت بالعمومات والإجماع.

نعم ، لو كانت المنفعة قليلة بحيث يكون في حكم المعدوم، فيمكن الحكم بالجواز؛ لما ذكرناه في الصورة السابقة من لزوم التضييع، لا لما ذكره بعض(1) من فوات شرط الوقف المراعى في الاستدامة، وهو كون العين مما ينتفع بها، فيكون الوقف باطلاً حينئذٍ؛ لفوات الشرط، فيجوز البيع ؛ لعدم دليل على كون الشرط شرطاً في الاستدامة، فيجب العمل بمقتضى الوقف؛ عملاً بمقتضى الدليل الدال على لزوم الوفاء بالعقد، إلى أن يحصل المجوّز للبيع .

فبطلان الوقفيّة في صورة الخراب وإن كان ثابتاً - لو قلنا بكون معنى الوقف هو الحبس، أو معنى لازمه الحبس - لكن لا من جهة فوات الشرط حتّى يصير الوقف باطلاً أولاً ، ثم يحكم عليه بجواز البيع كما هو ظاهر البعض (2)، بل من جهة منافاة الجواز للمنع المعتبر في الوقف، فيكون لازم ذلك بطلان الوقفيّة بمجرّد الخراب، لا خروج الوقف عن ملكيَّة البطون؛ حيث إنَّ الملكيَّة إذا ثبتت لا ترتفع إلا بمزيل ورافع، ليست مغيّاة بغاية.

ويُمكن أنْ يُقال بعدم استلزام الجواز لبطلان الوقف - بناءً على كون معنى الوقف هو الإبقاء لا المنع - وحينئذٍ فالمنافي للوقفيّة هو نفس بيعه لا جوازه؛ إذ من المعلوم عدم منافاة البقاء والإبقاء؛ لجواز الذهاب.

ثم إنَّه ذكر البعضُ المتقدّم (3): إنّه في حكم الخراب ما لو وقف بستاناً، فزال عنوان البستانيّة؛ حيث إنّ الوقفيَّة تعلّقت بالعنوان، فترتفع بانتفائه.

وهذا الكلام منه في غاية البعد؛ حيث إنّ الوقفيَّة ليست دائرة مدار العنوان؛ لأنّ الشيء

ص: 296

بمجرّد تعلّق الوقفيّة به يصير ملكاً للموقوف عليه بجميع أجزائه، فتصير ذوات الأراضي، والأشجار والأحجار ، وغيرها مملوكة له، والملكيّة لا تعود حتّى تصير مورداً لدورانها بين كونها مملوكة للواقف أو غيره.

الصورة الثالثة: ما لو كان البيع أنفع وأعود للموقوف عليه الموجود، أو المعدوم، أو هما، ونتكلّم في أخص الصور - ويتضح حال الباقي [بملاحظتها] (1)- وهي الأخيرة، فنقول:

مقتضی القاعدة عدم الجواز، ولا دليل عليه أصلاً إلا روايتان(2) يتخيل دلالتهما على الجواز، وانطباقهما على المدعى، وكلاهما في محلّ المنع ، مضافاً إلى ضعف السند؛ حيث إنّ

ص: 297

راوي الأولى جعفر بن حبان، وليس [له] (1) في كتب الرجال عين ولا أثر، وكذلك لو كان الراوي جعفر بن حيان - بالمثناة التحتيّة -؛ حيث إنّه ضعيف (2) ، والثانية مرسلة أو مكاتبة.

وحاصل الكلام في ردّهما، إنَّهما:

أولاً: ضعيفا السند.

وثانياً: إنّ خبر جعفر بن حيان مشتمل على ما لا يقول به أحد؛ بمقتضى ظاهر الجواب، وهو قوله (علیه السلام): «نعم، إذا رضوا وكان البيع خيراً لهم»؛ حيث إنَّ سَوق الكلام يشهد بأنّ المراد بالخيرية: هو مجرّد الداعي الذي يبعث الفاعل على العمل، فيكون بياناً للواقع، فكأنّه قال: إذا كان الأمر كما ذكرت من رضاهم، ويكون البيع خيراً لهم يجوز البيع، وقوله [علیه السلام]: «نعم»، الظاهر في تصديق السائل فيما ذكره أقوى قرينة على عدم كون الكلام مسوقاً لبيان الشرط التعبّدي، وإلا لم يكن ذلك تصديقاً له.

فمقتضى الخبر - حينئذٍ - كفاية مجرّد الحاجة في البيع، ولم يقلْ به أحد، فلا بُدَّ من اشتراط شيء آخر ، فلا يكون مطابقاً لمدّعى المفيد على ما نسب إليه(3).

وهكذا الكلام في رواية الحميري (4)؛ حيث إنّ ظاهرها، بل صريحها الاكتفاء بمجرّد الأصلحيّة، بل جواز بيع كل من الموقوف عليه، ولا يعلم القائل بها، مع أنّ ظاهرها جواز بيع الموقوف عليهم لأنفسهم لا شراء شيء في مقابله، وهو خلاف القاعدة.

الصورة الرابعة: أن يشترط الواقف بيع [العين] الموقوفة عند طروّ الخراب عليها، أو عند جور الظالم عليهم بسببها ، أو عند الاحتياج، وغير ذلك، فهل يصح الشرط المذكور، ويلزم العمل بمقتضاه، أو يكون باطلاً؟ وعلى الأخير، فهل يكون الوقف - أيضاً - باطلاً أم لا؟

ص: 298

وقد اختلف فيه: بعضهم رجَّح صحّته (1)، وآخر عدمه (2)، وصار محل الإشكال عند آخر (3).

وفهم العلّامة في القواعد على ما حكي عنه (4) : (ولو شرط بيعه عند الضرورة كزيادة خراج وشبهه، وشراء غيره بثمنه، أو عند خرابه وعطلته، أو خروجه عن حدّ الانتفاع، أو قلّة نفعه، ففي صحة الشرط إشكال، ومع البطلان، ففي إبطال الوقف نظرٌ )(5).

وذكر المحقق الثاني في أثناء كلماته في شرح العبارة ما لفظه: (والتحقيق: إنّ كلَّ موضع يجوز فيه بيع الوقف يجوز اشتراط البيع في العقد إذا بلغ الوقف [ تلك الحالة؛ لأنَّه ] (6) شرط مؤكد، وليس بمنافٍ، وما لا ، فلا للمنافاة ) (7).

وحاصلُ مراده غيرُ متّضحٍ ؛ حيث إنّه إنْ كان الشرط منافياً لمقتضى العقد، فالجواز الشرعي لا يرفع المنافاة التي في إنشاء الواقف؛ إذ لا تلازم بين الجواز وعدم المنافاة، وإنْ لم يكن منافياً يجوز في غير صورة جواز البيع أيضاً؛ بمقتضى عموم أدلّة الشروط.

إلا أنْ يُقال : إنَّ غرضه ليس رفع الجواز الشرعي للمنافاة، بل عدم المنافاة في هذه الصور من جهة كون الشرط موافقاً لغرض الواقف، وغرضه من حبس العين في الصور الجائز فيها بيع الوقف هو بقاء الوقف نفسه، أو بدله.

فشرط البيع واشتراء البدل بثمنه غير مناف لوقفيّة العين، ويرشد إلى ما ذكرنا تمسّكه في الموارد المجوّزة بغرض الواقف، ويرشد إلى ما ذكرنا - أيضاً - قوله بعد ما حكيناه عنه.

ص: 299

فإن قيل: لِمَ لا يصح حبساً ؟

قلنا: لأنَّ اشتراط شراء شيء بثمنه منافٍ لذلك؛ حيث إنّه يدل على أنّ الشرط ليس بيعه الموقوف عليهم لأنفسهم، بل الشرط تبديله بشيء آخر ، فلا يكون الشرط المذكور منافياً لغرضه.

ويُمكن أنْ يكون وجه تخصيصه صحة الشرط بهذه الصور، من جهة عدم كون مفاد الوقف هو الحبس الدائمي حتّى يكون الشرط منافياً؛ لأنَّ المُنْشأ بعدما علم بجواز البيع شرعاً لا يُنْشئ الحبس الدائمي.

وفيه: إنّ الحكم الشرعي لا يوجب عدم تحقق الحبس المذكور من الواقف، كيف والحال إنّ موضوع الحكم هو الحبس الدائمي ؟! مع أنَّه يُمكن غفلته، أو جهله بالحكم الشرعي.

وكيف كان منشأ الإشكال في صحة الشرط المزبور، إمّا منافاته لمقتضى الوقف ومدلوله - بناءً على أنَّ مدلوله هو الحبس الدائمي - والمنع عن طروّ [المنافي](1) عليه، أو منافاته للأحكام العرفيَّة، أو لأحكامه الشرعيّة.

وعلى الأول : لا يتحقق موضوع دليل إمضاء الوقف، وهو قوله [علیه السلام]: «الوقوف على حسب ما يوقفها»؛ لأنّ المُنْشأ بعدما قصد إلى إنشاء المتضادّين، وأنشأهما لم يتحقق عنوان الوقف في الخارج حتّى يتعلّق به الحكم الشرعي كعدم تحقّق البيع في قول القائل: بعثك بلا ثمن. بناءً على عدم كون قوله : (بلا ثمن) قرينة لإرادة الهبة من قوله : (بعتُك).

وعلى الثاني: يُمكن أن يرجع إلى هذا، وإلى ما نذكره في الثالث، وهو كون الشرط مخالفاً للمنشأ، فيكون باطلاً، هذا في صورة العلم بمدلول الوقف.

وأمّا لو لم يعلم مدلول الوقف بتمامه، ويكون الدوام والمنع مأخوذاً فيه، إمّا بالمطابقة، أو التضمّن أو الالتزام، فهل يُمكن التمسّك بالعمومات الدالّة على صحة الوقف، والحكم

ص: 300

بصحة الوقف المذكور أم لا؟

الأظهر جواز التمسّك بقوله [علیه السلام]: «المؤمنون عند شروطهم »(1) من هذه الجهة.

وأمّا التمسّك بقوله (علیه السلام) : ( الوقوف ... إلخ » فيه إشكال؛ حيث إنّ التمسك مبنيٌّ على إحراز موضوعه - وهي الوقفيّة - ولا يجوز التمسك به مع الشك في تحقق الموضوع؛ للزوم التمسّك بالعام في الشبهة المصداقية، فلا بُدَّ من إحراز الوقفيّة وتحققها في الخارج حتّى يتحقق الموضوع، فبعد إنشاء الواقف الوقف المشروط بذلك، لا نعلم إيجاده عقد الوقف في الخارج، فلا يتحقق موضوع الدليل الموقوف تحقّقه على أمرين:

أحدهما قصده إلى ايجاد الوقفيّة في مقام الإنشاء.

والثاني: عدم إنشائه المنافي لذلك بعده، الموجب لعدم تحقق الوقفيّة في الخارج.

أمّا الأول: فالظاهر تحقّقه في هذه الصورة؛ حيث إنّ الواقف - ولو فرضنا عدم علمه بمعنى الوقف تفصيلاً - يكون بصدد إنشاء ما هو المركوز في ذهنه الثابت في أيدي الناس بمقتضى ظاهر لفظه، فيحمل عليه ؛ عملاً بأصالة الحقيقة، وليس الحال فيما نحن فيه كالحال في قول القائل: بعتُك بلا ثمن حتّى يحتمل كون الثاني قرينة على عدم إرادة البيع من الأول؛ لأنّ الكلام في كون الواقف بصدد إنشاء الوقفيّة والشرط المذكور من جهة عدم علمه بمنافاته لمدلول العقد، والاحتمال المذكور بعيدٌ فيه، فكيف فيما نحن فيه؟!

أمّا الثاني : فهل يكفي فيه بمجرّد صدور إنشاء الوقف منه، مع عدم العلم بصدور المنافي منه، بناءً على أنّ الوقفَ وعقدَه - عرفاً - هو نفس إنشاء الواقف، وقد تحقّق، فيلزم العمل بمقتضاه بمقتضى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) . وغيره (3)، أو يجب إحراز أصل عدم المنافي؛ لأنَّ العقد - عرفاً - عبارة عن تمام ما أنشأه الواقف، وقوله: (وقفتُ) ليس إلا جزء العقد،

ص: 301

والممضى هو تمام العقد، أو لا يكفي الأصل - أيضاً - بناءً على جريان ما احتملناه في قوله: (بعتك بلا ثمن) ؟

هنا لا إشكال في عدم الاكتفاء بالأول مجرّداً، وإنَّما الإشكال في الثاني حيث (1)...

ص: 302

6) كتاب الخمس تحقيق لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم، ط 1، 1415ه-، مطبعة: باقري بقم المقدسة، نشر : المؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري.

7)كتاب الطهارة، إعداد لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم، ط3، 1428ه-، مطبعة: خاتم الأنبياء بقم المقدسة، نشر : مجمع الفكر الإسلامي بقم المقدسة.

(ب)

البيهقي، أحمد بن الحسين (ت: 458ه-).

8) السنن الكبرى نشر دار الفكر (د . بقيّة مع).

(ت)

 التفرشي، مصطفى بن الحسين الحسيني (ق11).

9) نقد الرجال، تحقيق ونشر: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث بقم المقدسة، ط1، 1418ه-، مطبعة: ستاره بقم المقدسة.

(ج)

الجناجي، جعفر بن خضر :(ت: 1228 ه- أو غيرها).

10) كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء، تحقيق: عباس التبريزيان ومحمد رضا الذاكري وعبد الحليم الحلي، ط 1 ، 1422ه-، مطبعة: مكتب الإعلام الإسلامي، نشر : مركز انتشارات مكتب التبليغات الإسلامي.

11)شرح القواعد (كتاب المتاجر)، تحقيق: محمد حسين الرضوي الكشميري، ط1، 1422ه-، مطبعة: سرور، نشر انتشارات سعید بن جبير توزيع مكتبة الصفا بقم : المقدسة.

ابن أبي جمهور، محمد بن علي الأحسائي (ت: نحو 880 ه-).

12) عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، تحقيق: مجتبى العراقي، ط1، 1983 ه-، مطبعة: سيد الشهداء بقم المقدسة.

ص: 304

(ح)

الحاكم النيسابوري، أبو عبد الله محمد بن عبد الله (ت: 405 ه- ) .

13)المستدرك على الصحيحين إشراف يوسف عبد الرحمن المرعشلي، دار المعرفة ببيروت (د. بقيّة مع).

الحلبي، حمزة بن علي بن زهرة (ت: 585ه-).

14) غنية النزوع، تحقيق : إبراهيم البهادري، ط 1 ، 1417ه-، مطبعة: اعتماد بقم المقدسة، نشر : مؤسسة الإمام الصادق (علیه السلام)، توزيع مكتبة التوحيد.

الحلي، يحيى بن سعيد (ت: 690 ه-، أو غيرها).

15) الجامع للشرائع، تحقيق: جمع من الفضلاء، 1405ه-، مطبعة: المطبعة العلمية بقم المقدسة، نشر : مؤسسة سيد الشهداء - العلمية.

16) نزهة الناظر في الجمع بين الأشباه والنظائر ، تحقيق: أحمد الاشكوري ونور الدين الواعظي ، 1386ه-، مطبعة: الآداب في النجف الأشرف.

ابن حمزة الطوسي، أبو جعفر محمد بن علي (ت: 560ه-).

17) الوسيلة إلى نيل الفضيلة، تحقيق: محمد الحسون، ط 1 ، 1408ه-، مطبعة: الخيام بقم المقدسة، نشر منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي .

 الحميري القمي، أبو العباس عبد الله بن جعفر (ق3).

18) قرب الإسناد، تحقيق ونشر مؤسسة آل البيت (علیهم السلام)لإحياء التراث بقم المقدسة، ط 1 ، 1413ه-، مطبعة: مهر بقم المقدسة.

ابن حنبل، أبو عبد الله أحمد بن محمد (ت: 241ه-).

19) مسند أحمد ، نشر: دار صادر بيروت (د. بقيّة مع).

ص: 305

(خ)

الخلخالي محمد كاظم (ت: 1336ه- ) .

20) فقه الإمامية - قسم الخيارات (تقرير لبحث الميرزا حبيب الله الرشتي)، ط1، 1407ه-، مطبعة: سيد الشهداء (علیه السلام)، نشر : مكتبة الداوري.

(ر)

الروزدري، علي (ت: 1290ه-).

21)تقریرات آية الله المجدّد الشيرازي، تحقيق ونشر مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث بقم المقدسة، ط1، 1409ه-.

(ز)

الزمخشري ، أبو القاسم محمود بن عمر (ت: 538ه-).

22) أساس البلاغة، نشر: دار ومطابع الشعب بالقاهرة، 1960م.

(س)

السبزواري، محمد باقر بن محمد مؤمن (ت: 1090ه- ) .

23) كفاية الأحكام، تحقيق: مرتضى الواعظي الأراكي، ط1، 1423ه-، طبع ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة.

السمرقندي، محمد بن أحمد بن أبي أحمد (ت: 539ه-).

24) تحفة الفقهاء، ط 2 ، 1414ه-، نشر : دار الكتب العلمية ببيروت.

 السيد المجاهد محمد بن علي بن محمد (ت: 1245ه-).

25) مفاتيح الأصول (حجريّة).

السيد المرتضى علي بن الحسين الموسوي (ت: 436ه-).

26) الانتصار، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم

ص: 306

المقدسة، 1415ه-.

السيوري جمال الدين مقداد بن عبد الله الحلي (ت: 826ه-).

27) التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، تحقيق: عبد اللطيف الحسيني الكوهكمري، 1404ه-، مطبعة: الخيام بقم المقدسة، نشر : مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي العامة بقم المقدسة.

(ش)

الشافعي، أبو عبد الله محمد بن إدريس (ت: 204ه-).

28) كتاب الأم ، ط 2 ، 1403ه-، نشر : دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.

 ابن شعبة الحراني، أبو محمد الحسن بن علي بن الحسين (ق4).

29) تحف العقول عن آل الرسول (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ) ، تصحيح وتعليق: علي أكبر الغفاري، ط2، 1404ه-، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرفة.

الشهيد الأول، أبو عبد الله محمد بن مكي العاملي (ت: 768ه-).

30) ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة، تحقيق ونشر: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث، ط 1، 1419ه-، مطبعة: ستاره بقم المقدسة .

31) البيان، تحقيق: محمد الحسون، ط 1، 1412ه-، مطبعة: صدر بقم المقدسة.

32) غاية المراد في شرح نكت الإرشاد، تحقيق: رضا المختاري وعلي أكبر زماني نجاد وعلي المختاري وأبو الحسن المطلبي، ط 1، 1414ه-، مطبعة: مكتبة الإعلام الإسلامي بقم المقدسة، نشر : مركز الأبحاث الإسلامي بقم المقدسة.

33) الدروس الشرعيّة في فقه الإمامية، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة، ط 2 ، 1417ه-.

34) اللمعة الدمشقية، ط 1 ، 1411ه-، مطبعة : قدس بقم المقدسة، نشر: منشورات دار الفكر بقم المقدسة.

ص: 307

35) القواعد والفوائد، تحقيق: عبد الهادي الحكيم نشر : مكتبة المفيد بقم المقدسة.

الشهيد الثاني محمد بن جمال الدين مكي العاملي (ت: 965ه-).

36) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية، تحقيق: محمد کلانتر، 1398ه-، نشر : منشورات جامعة النجف الدينية.

37) روض الجنان ،تحقيق مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية، ط1، 1422ه-، نشر: بوستان كتاب بقم المقدسة.

38) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، تحقيق: مؤسسة المعارف الإسلامية، ط1، مطبعة: بهمن بقم المقدسة، نشر : مؤسسة المعارف الإسلامية بقم المقدّسة.

39)حاشية المختصر النافع، تحقيق: مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية، ط1، 1422ه-، مطبعة: مكتب الإعلام الإسلامي .

40) رسائل الشهيد الثاني، تحقيق: مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية --- قسم إحياء التراث الإسلامي - المشرف على التحقيق رضا المختاري، ط 1 ، 1421ه-، مطبعة: مكتب الإعلام الإسلامي، نشر : مركز انتشارات مكتب التبليغات الإسلامي بقم المقدسة.

41 ) حاشية شرائع الإسلام، تحقيق: مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية - قسم إحياء التراث الإسلامي، ط 1 ، 1422ه-، مطبعة: مكتبة مكتب الإعلام الإسلامي، نشر : مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي.

42) تمهيد القواعد تحقيق مكتب الإعلام الإسلامي /خراسان الرضوي، ط2، 1429ه-، طبع ونشر مؤسسة بستان كتاب، مركز الطباعة والنشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي.

43) فوائد القواعد، تحقيق: أبو الحسن المطلبي / مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية قسم إحياء التراث الإسلامي، 1419ه-، مطبعة: مطبعة مكتب الإعلام الإسلامي، نشر : مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي بقم المقدسة.

ص: 308

(ص)

أبو الصلاح الحلبي، تقي الدين بن نجم (ت: 447ه-) .

45) الكافي في الفقه، تحقيق: رضا استاذي نشر : مكتبة أمير المؤمنين علي (علیه السلام) العامة في أصفهان.

 الصدوق، أبو جعفر محمد بن علي (ت: 381ه-).

40) من لا يحضره الفقيه، تصحيح وتعليق علي أكبر الغفاري، ط2، نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

46) الهداية، تحقيق ونشر مؤسسة الإمام الهادي (علیه السلام)، ط 1، 1418ه-، مطبعة: اعتماد قم المقدسة.

47) كمال الدين وتمام النعمة، تصحيح وتعليق علي أكبر الغفاري، 1363ش، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

 الصيمري، مفلح بن الحسن بن رشيد البحراني (ت: 900ه-).

48) غاية المرام في شرح شرائع الإسلام، تحقيق: جعفر الكوثراني العاملي، ط 1، 1420ه-، نشر: دار الهادي.

49) تلخيص الخلاف وخلاصة الاختلاف، تحقيق: مهدي الرجائي، ط 1 ، 1408ه-، مطبعة: سيد الشهداء بقم المقدسة، نشر : مكتبة آية الله المرعشي النجفي بقم المقدسة.

(ط)

الطباطبائي، علي بن محمد علي (ت: 1231ه- ) .

50) رياض المسائل في بيان أحكام الشرع بالدلائل تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التبعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة، ط 1، 1412ه-.

الطبرسي، أبو منصور أحمد بن علي بن أبي طالب (ت: 548ه-).

ص: 309

51) الاحتجاج، تعليق وملاحظات: محمد باقر الخرسان، 1386ه-، نشر: دار النعمان للطباعة والنشر بالنجف الأشرف.

52) المؤتلف من المختلف بين أئمة السلف، تحقيق: جمع من الأساتذة، ط 1، 1410ه-، مطبعة: سيد الشهداء (علیه السلام)، نشر : مجمع البحوث الإسلامية بمشهد المقدسة.

الطبرسي، ميرزا حسين النوري (ت: 1320ه-)

53) مستدرك الوسائل، تحقيق ونشر: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام)لإحياء التراث ببيروت، ط 1، 1408ه-.

الطريحي، فخر الدين بن محمد بن علي (ت: 1085 ه- أو غيرها).

54) مجمع البحرين، ط 2 ، 1362ش، مطبعة: جايخانة طراوت، نشر مرتضوي.

الطوسي، أبو جعفر محمد بن الحسن (ت: 460 ه-)

55) الاستبصار تحقيق وتعليق حسن الموسوي الخرسان، ط4 ، 1363ه-، مطبعة: خورشید، نشر دار: الكتب الإسلامية بطهران.

56) الخلاف، تحقيق: جماعة من المحققين، 1407ه-، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرفة.

57) تهذيب الأحكام، تحقيق وتعليق: حسن الموسوي الخرسان، ط3، 1363ه-، مطبعة: خورشید، نشر: دار الكتب الإسلامية بطهران.

58) المبسوط، تصحيح وتعليق: محمد تقي الكشفي ، 1387ه-، مطبعة: الحيدرية، نشر : المكتبة المرتضوية لإحياء آثار الجعفرية.

59) النهاية في مجرّد الفقه والفتاوى، نشر: انتشارات قدس محمدي بقم المقدسة (د. بقيّة مع).

الطهراني، آقا بزرك محمد محسن بن علي (ت: 1389ه-).

60) الذريعة إلى تصانيف الشيعة، ط 3 ، 1403ه-، نشر: دار الأضواء ببيروت .

ص: 310

(ع)

العاملي، محمد بن علي الموسوي (ت: 1009ه-).

61)مدارك الأحكام، تحقيق ونشر : مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث بمشهد المقدسة، ط 1 ، 1410ه-، مطبعة مهر بقم المقدسة.

العاملي، محمد جواد الحسيني (ت: 1228ه-).

62)مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلّامة تحقيق وتعليق: محمد باقر الخالصي، ط1، 1419ه-، طبع ونشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرفة.

العلّامة الحلي، الحسن بن يوسف (ت: 726ه-)

63) إرشاد الأذهان، تحقيق: فارس الحسون ، ط 1، 1410ه-، طبع ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي، التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرّفة .

64) تحرير الأحكام تحقيق إبراهيم البهادري، ط 1 ، 1420ه-، مطبعة: اعتماد بقم المقدسة، نشر : مؤسسة الصادق ، توزیع مكتبة التوحيد بقم المشرّفة.

65) تذكرة الفقهاء، تحقيق ونشر : مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث، ط1، 1414ه-، مطبعة: مهر بقم المقدسة.

66) وأمّا الطبعة القديمة فهي من منشورات المكتبة المرتضوية لإحياء التراث الجعفري (حجريّة).

67) تحرير الأحكام، تحقيق ونشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرّفة، ط 1 ، 1413ه-.

60) مختلف الشيعة، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرّفة، ط 2، 1413ه-.

68) منتهى المطلب، تحقيق: قسم الفقه في مجمع البحوث الإسلاميّة بمشهد المقدسة، ط 1، 1412ه-، طبع ونشر: مؤسسة الطبع والنشر في الاستانة الرضوية المقدسة.

ص: 311

69) نهاية الإحكام، تحقيق: مهدي الرجائي، ط2 ، 1410ه-، نشر : مؤسسة إسماعيليان للطباعة والنشر والتوزيع بقم المقدسة.

70) تلخيص المرام في معرفة الأحكام، تحقيق: هادي القبيسي، ط1، 1421ه-، مطبعة: مكتب الإعلام الإسلامي، نشر : مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي بقم المقدسة.

71) الجوهر النضيد في شرح منطق التجريد، 1363ش، مطبعة: الإمام أمير المؤمنين (علیه السلام)، نشر انتشارات بیدار .

 آل عصفور حسين بن الشيخ محمد (ت: 1216ه-).

72) سداد العباد ورشاد العباد :تحقيق محسن آل عصفور، ط 1، 1421ه-، مطبعة: علمية بقم المقدسة، نشر المحلّاتي.

3) الأنوار اللوامع، تحقيق: محسن آل عصفور، مطبعة أمير بقم المقدسة، نشر: محقق.

علي بن جعفر (ق2) .

74) مسائل علي بن جعفر، تحقيق: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام)لإحياء التراث بقم المقدسة، ط 1 ، 1409ه-، مطبعة: مهر بقم المقدسة، نشر: المؤتمر العالمي للإمام الرضا (علیه السلام) بمشهد المقدسة.

العياشي، محمد بن مسعود (ت: 320ه-).

75) تفسير العياشي، تحقيق: هاشم الرسولي المحلّاتي، نشر: المكتبة العلمية بطهران.

(غ)

الغزالي، أبو حامد محمد بن محمد (ت: 505ه- ) .

76) إحياء علوم الدين، نشر دار الكتاب العربي ببيروت، (د. بقيّة مع).

ص: 312

(ف)

الفاضل الآبي، أبو علي الحسن بن أبي طالب (ت: 672ه- أو غيرها).

77) كشف الرموز في شرح المختصر النافع، تحقيق: علي بناه الاشتهاردي وآقا حسين اليزدي، 1408ه-، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

فخر المحققين، أبو طالب محمد بن الحسن بن يوسف (ت: 771ه-).

78) إيضاح الفوائد في شرح إشكالات القواعد تعليق حسين الموسوي الكرماني وعلي بناه الاشتهاردي وعبد الرحيم البروجردي، ط1 ، 1387ه-، مطبعة: العلمية بقم المقدسة.

الفاضل الشيباني، ماجد بن فلاح (ت: نحو 993ه-).

79 )رسالة في الخراج تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة، ط 1، 1413ه-.

الفاضل الهندي، بهاء الدين محمد بن الحسن الأصفهاني (ت: 1137ه-).

80) كشف اللثام عن قواعد الأحكام، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة، ط 1، 1416ه-.

ابن فهد الحلي، أبو العباس أحمد بن محمد (ت: 841 ه-).

81) المهذب البارع في شرح المختصر النافع، تحقيق: مجتبى العراقي، 1407ه-، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

82) المقتصر من شرح المختصر، تحقيق: مهدي الرجائي، ط 1، 1410ه-، مطبعة: سيد الشهداء (علیه السلام) بقم المقدسة، نشر : مجمع البحوث الإسلامية بمشهد المقدسة.

الفيروزآبادي، محمد بن يعقوب بن محمد الشيرازي (ت: 817ه-).

83) القاموس المحيط ، (د. بقيّة مع)

الفيض الكاشاني، محمد محسن بن المرتضى (ت: 1091ه-).

ص: 313

84) مفاتيح الشرائع، تحقيق: مهدي الرجائي، 1401ه-، مطبعة: الخيام بقم المقدسة، نشر مجمع الذخائر الإسلامية.

85) المحجة البيضاء، تصحيح وتعليق علي أكبر الغفاري، ط2، مطبعة: مهر بقم المقدسة، نشر : مكتب النشر الإسلامي التابع لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

الفيومي، أحمد بن محمد بن علي المقري (ت: 770ه-).

86) المصباح المنير، نشر : دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، (د. بقيّة مع).

(ق)

القاضي ابن البراج، أبو القاسم عبد العزيز بن تحرير الطرابلسي (ت: 481ه-).

87) المهذب، إعداد: مؤسسة سيد الشهداء العلمية، 1406ه-، نشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

 ابن قدامة، أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد (ت: 620ه-).

88) المغني، نشر : دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع ببيروت، بعناية جماعة من العلماء.

 قطب الدين الراوندي، أبو الحسين سعيد بن هبة الله (ت: 573ه-).

89) فقه القرآن، تحقيق: أحمد الحسيني، ط2 ، 1405ه-، نشر : مكتبة آية الله العظمى النجفي المرعشي.

القمي، علي بن محمد (ق7).

(90)جامع الخلاف والوفاق بين الإمامية وبين أئمة الحجاز والعراق، تحقيق: حسين الحسيني البيرجندي، ط 1 ، مطبعة باسدار اسلام بقم المقدسة نشر: انتشارات زمینه سازان ظهور إمام عصر (عج).

(ک)

 كاشف الغطاء، علي بن محمد رضا بن الهادي (ت: 1253ه-).

ص: 314

91) شرح خيارات اللمعة، ط 1، 1422 ، طبع ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

92) النور الساطع في الفقه النافع، 1381ه- ، مطبعة: الآداب في النجف الأشرف.

الكاظمي، أسد الله الدزفولي التستري (ت: 1237 ه- أو غيرها).

93) مقابس الأنوار ونفايس الأسرار في أحكام النبي المختار وآله الأطهار، تصحيح ومقابلة: محمد علي، الشهير ب- ( سيد حاجي آقا) ابن المرحوم محمد الحسيني اليزدي.

الكليني، محمد بن يعقوب (ت: 329ه-).

94) الكافي، تصحيح وتعليق: علي أكبر الغفاري، ط 5 ، 1363ش، مطبعة: حيدري، نشر: دار الكتب الإسلامية بطهران.

الكنتوري، إعجاز حسين (ت: 1286ه-).

95) كشف الحجب والأستار عن أسماء الكتب والأسفار ، ط2، 1409ه-، مطبعة: بهمن بقم المقدسة، نشر : مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي بقم المقدسة.

الكيدري، قطب الدين محمد بن الحسين (ق6).

96) إصباح الشيعة بمصباح الشريعة، تحقيق: إبراهيم البهادري، ط1، 1416ه-، مطبعة اعتماد بقم المقدسة، نشر مؤسسة الإمام الصادق (علیه السلام).

(م)

الماوردي، علي بن محمد البغدادي (ت: 450ه-).

97) الأحكام السلطانية والولايات الدينية، ط2، 1386ه-، مطبعة: شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده بمصر عباس ومحمد محمود الحلبي وشركاءهم – خلفاء، نشر توزيع دار التعاون للنشر والتوزيع عباس أحمد الباز بمكة المكرمة.

المجلسي الأول، محمد تقي بن مقصود علي (ت: 1070ه-).

ص: 315

98) روضة المتقين في شرح من لا يحضره الفقيه، نمّقه وعلّق عليه وأشرف على طبعه: حسين الموسوي الكرماني وعلي بناه الاشتهاردي، نشر بنياد فرهنك اسلامي حاج محمد حسین کوشانيور.

 المحقق الأردبيلي، أحمد بن محمد (ت: 993ه-)

99) مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان تحقيق: مجتبى العراقي وعلي بناه الاشتهاردي، آقا حسين اليزدي الأصفهاني، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة.

المحقق البحراني، يوسف بن أحمد (ت: 1186ه-)

100) الحدائق الناضرة، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة .(د. بقيّة مع).

 المحقق الحلي، أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن (ت: 676ه-)

101) المختصر النافع، ط 2 / 3 ، 1402 ه- و 1410ه-، نشر : قسم الدراسات الإسلامية في مؤسسة البعثة بطهران.

102) المعتبر، تحقيق وتصحيح عدد من الأفاضل، 1364ش، مطبعة: مدرسة أمير المؤمنين(علیه السلام) ، نشر : مؤسسة سيد الشهداء (علیه السلام) بقم المقدسة .

103) شرائع الإسلام، تحقيق وتعليق: صادق الشيرازي، ط 2 ، 1409ه-، مطبعة: أمير بقم المقدسة، نشر: انتشارات استقلال بطهران.

104) النهاية ونكتها، تحقيق ونشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المقدسة، ط 1، 1412ه-.

105) المسائل الطبرية (ضمن الرسائل التسع)، تحقيق: رضا الأستادي، ط 1، 1413ه-، نشر : مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي بقم المقدسة.

 المحقق الكركي علي بن الحسين (ت: 940ه-)

ص: 316

106) جامع المقاصد، تحقيق ونشر : مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث بقم المقدسة، ط 1 ، 1408ه-، مطبعة: المهدوية بقم المقدسة .

107) قاطعة اللجاج في تحقيق حلّ الخراج (الخراجيات)، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين قم المقدسة، ط 1، 1413ه-.

108) رسالة الخيار في البيع (ضمن رسائل المحقق الكركي)، تحقيق: محمد الحسون، ط1، 1409ه-، مطبعة: الخيام بقم المقدسة، نشر : مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي بقم المقدسة.

109) رسالة في الأرض المندرسة (ضمن رسائل المحقق الكركي)، تحقيق: محمد الحسون، ط 1، 1409ه-، مطبعة: الخيام بقم المقدسة، نشر : مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي بقم المقدسة .

المغربي، أبو حنيفة النعمان بن محمد بن منصور (ت: 363ه-).

110) دعائم الإسلام، تحقيق: آصف بن علي أصغر فيضي، 1383ه-، نشر : دار المعارف بالقاهرة.

المدني، علي خان ابن الأمير نظام الدين أحمد (ت: 1120ه-)

111) رياض السالكين في شرح صحيفة سيد الساجدين (علیه السلام)، تحقيق: محسن الحسيني الأميني، ط4، 1415ه-، طبع ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرّفة.

المفيد، أبو عبد الله محمد بن محمد بن النعمان (ت: 413ه-).

112) المقنعة، تحقيق ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المقدسة، ط 2 ، 1410ه-.

الميرزا القمي، أبو القاسم بن محمد حسن بن نظر عليّ (ت: 1231ه-).

113) غنائم الأيام في مسائل الحلال والحرام، تحقيق: عباس تبريزيان وعبد الحليم الحلي

ص: 317

وجواد الحسيني، ط 1، 1417ه-، نشر : مركز النشر التابع لمكتب الإعلام الإسلامي.

ابن منظور، أبو الفضل جمال الدين محمد بن مکرم (ت: 711ه-)

114) لسان العرب، 1405ه-، نشر : أدب الحوزة.

(ن)

النجفي، محمد حسن بن الشيخ باقر (ت: 1266ه-).

115) جواهر الكلام تحقيق وتعليق: عباس القوجاني، ط2، 1365ه-، مطبعة: خورشید، نشر: دار الكتب الإسلامية بطهران.

النجاشي، أبو العباس أحمد بن علي بن أحمد (ت: 450ه-).

116) فهرست أسماء مصنفي الشيعة (رجال النجاشي ) ، ط 5، 1416ه-، نشر : مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرّفة.

النسائي، أبو عبد الرحمن أحمد بن شعيب بن علي (ت: 303ه-).

117) السنن الكبرى، تحقيق: عبد الغفار سليمان البنداري، سيد كسروي حسن ،ط1، 1411ه-، نشر : دار الكتب العلمية ببيروت.

النراقي، أحمد بن محمد مهدي (ت: 1245 ه- أو غيرها).

118) مستند الشيعة، تحقيق ونشر : مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث بقم المقدسة، ط 1 ، 1415ه-، مطبعة: ستاره بقم المقدسة.