ص: 2

مورد ششم: حديث ﴿ عَذْقُ أَبِي لُبَابَةَ ﴾...32

مورد :هفتم حديث ﴿ مَشَارِبِ النَّخْلِ ﴾...33

مورد هشتم: حدیث ﴿ جَعَلَ اَلْخَشَبُهُ فِي حَائِطِ الْجَارِ ﴾...33

طائفه دوّم: روایاتی که فقط نص قاعده لا ضرر را در بردارد...35

روایت اوّل:...35

روایت دوم:...35

روایت سوم:...35

روایت چهارم:...35

روایت پنجم:...35

روایت ششم:...35

روایت هفتم:...35

روایت هشتم:...36

روایت نهم:...36

روایت دهم:...36

طائفه سوّم: روایات تطبیقی: قاعده لا ضرر...37

روایت اوّل:...37

روایت دوّم:...37

روایت سوّم:...38

روایت چهارم:...38

روایت پنجم:...39

روایت ششم:...39

روایت هفتم:...40

روایت هشتم:...40

روایت نهم:...41

روایت دهم:...42

ص: 4

روایت یازدهم:...42

روایت دوازدهم:...43

روایت سیزدهم:...43

روایت چهاردهم:...44

روایت پانزدهم:...44

روایت شانزدهم:...44

روایت هفدهم:...45

روایت هجدهم:...46

روایت نوزدهم:...46

روایت بیستم:...47

روایت بیست و یکم:...47

روایت بیست و دوم:...47

روایت بیست و سوم:...49

روایت بیست و چهارم:...49

روایت بیست و پنجم:...49

روایت بیست و ششم:...49

روایت بیست و هفتم:...50

استدلال به روایات...50

از نظر سند...50

از نظر متن...50

بحث اول: قيد فِي الْإِسْلَامِ...51

بحث دوّم: قيد عَلِيِّ مُؤْمِنُ...56

بحث سوّم: آیا لا ضرر و لا ضرار یک جملهٔ مستقل است؟...57

روایات عامه...57

روایات شیعه...58

ص: 5

نتیجه بررسی روایات...59

بحث چهارم: اشکال به دو روايت عقبة بن خالد...59

روایت اوّل: از عقبة بن خالد...59

روایت دوّم: از عقبة بن خالد...61

نقد دو نظریهٔ محقّق نائینی رحمه اللّه علیه و آیة اللّه خوئی رحمه اللّه علیه...63

بررسی قول شيخ الشريعة...66

بررسی کتاب مسند احمد بن حنبل...67

اشکالاتی دیگر بر جناب شيخ الشريعة رحمه اللّه علیه...68

نتیجه...70

مفردات قاعده لا ضرر...71

1- لا...71

2- ضرر...71

نظر بزرگان در مورد کلمۀ «ضرر»...72

سؤال: آیا به عدم النفع ضرر گفته می شود یا خیر؟...73

آیا ضرر در عِرض هم ثابت است؟...73

3 - ضرار...75

هیئت ضرار...75

معنای ضرار...75

مفاد هیئت ترکیبیه لا ضرر و لا ضرار...80

وجه اوّل: قول شیخ انصاری رحمه اللّه علیه بر نفی حکم ضرری...80

وجه دوّم: حرمت ضرر و ضرار به نهی مولوی...83

دلیل اوّل شيخ الشريعة...84

مناقشة در كلام شيخ الشريعة...86

دليل دوّم شيخ الشريعة رحمه اللّه علیه...88

مناقشه در دلیل دوّم...89

ص: 6

دلیل سوّم شيخ الشريعة...90

دلیل چهارم شيخ الشريعة:...90

وجه سوّم: قول صاحب کفایه رحمه اللّه علیه (نفی حکم به لسان نفی موضوع)...90

فرق بین کلام صاحب کفایه و شیخ انصاری رحمه اللّه علیه...91

مناقشه در قول صاحب كفايه رحمه اللّه علیه...91

وجه چهارم: نفی ضرر غیر متدارک...92

مناقشه در کلام فاضل تونی...92

وجه پنجم: اسلام شخص موجب تنقیص شیء از حقوق او نمی شود...93

اشکال بر وجه پنجم...94

وجه ششم: نهی سلطانی و حکم ولائی...94

مقدمه اوّل: مقامات پیامبر صلی اللّه علیه و آله و سلم...95

مقدمه دوّم...96

مقدمه سوّم...96

مناقشه ادله وجه ششم...99

وجه هفتم: قول آیة اللّه سیستانی حفظه اللّه...101

توضیح اجمالی کلام ایشان...101

مناقشه کلام آیة اللّه سیستانی دَامَ ظِلُّهُ...103

وجه هشتم: نظریّه مختار...104

تنبیهات قاعده لا ضرر...107

تنبیه اوّل: چگونه بین قاعده لا ضرر و ادله احکام شرعیه جمع کنیم...107

وجه اوّل...107

وجه دوّم...108

وجه سوّم...108

وجه چهارم: قول مرحوم آخوند در کفایه...109

اشکال به مرحوم آخوند رحمه اللّه علیه...111

ص: 7

وجه پنجم: قول شیخ انصاری رحمه اللّه علیه (حکومت)....112

قول مرحوم نائینی در توضیح کلام شیخ انصاری در باب حکومت لا ضرر...114

اجمال قول محقّق نائینی...114

فرق قول شیخ رحمه اللّه علیه و مرحوم آخوند در این بحث....116

تنبیه دوّم: مراد از ضرر در قاعده لاضرر ضرر واقعی است یا ضرر معلوم...120

قول محقق نائینی...120

نقودی که بر بیانات محقق نائینی وارد می شود...123

خیار غبن...125

اصول قانون چیست؟...126

نتیجه:...127

فروعات تنبیه دوم...127

فرع اوّل:...127

فرع دوّم:....127

فرع سوّم:...128

نظر ما در مورد فروعی که محقق نائینی رحمه اللّه علیه بیان فرمودند...130

تنبيه سوّم...136

مثال اوّل:...136

مثال دوّم:...136

مثال اوّل:...139

روایت اوّل:...139

روایت دوّم:...140

روایت سوّم:...140

روایت چهارم:...140

مثال دوّم:...141

حديث اوّل...141

ص: 8

حدیث دوّم...141

حديث سوّم...142

نقد نظریّه محقق نائینی در تنبیه سوّم...143

تنبیه چهارم: مراد از ضرر، ضرر شخصی یا ضرر نوعی است؟...147

دلیل کسانی که مراد از ضرر را ضرر شخصی گرفته اند...147

دلیل شیخ انصاری و من تبع ایشان...148

نقد به کلام محقق نائینی...149

دلیل کسانی که مراد از ضرر را ضرر نوعی گرفته اند...150

دلیل اوّل...150

دلیل دوّم: استناد به حدیث شفعه...150

قول مرحوم مامقانی در حاشیه بر لاضرر شیخ انصاری رحمه اللّه علیه...151

تنبیه پنجم: تعارض ضررین...152

بررسی کلام محقق نائینی در بحث تعارض ضررین...153

آیا قاعده لا ضرر می تواند حرمتِ توجّه به غیر را بردارد یا خیر؟...155

بحث حرمت تکلیفی...155

بحث ضمان...156

تنبیه ششم: شمول قاعده برای ضرر اعتباری...162

تنبیه هفتم: دلالت قاعده لاضرر بر حرمت اضرار به نفس...166

تنبیه هشتم:...171

امرِ اوّل: دلیل سلطنت مالک بر اموالش چیست؟...171

امر دوّم...172

قول مرحوم آیة اللّه آقا ضیاء الدین عراقی در مقالات الأصول...175

صور سلطنت مالک با اضرار بر غیر...177

نظر فقها در مورد این صور و فروض...178

مستند قول اوّل: شیخ انصاری رحمه الله علیه می فرماید:...179

ص: 9

مناقشه قول شیخ انصاری...179

مناقشه دلیل اول...179

مناقشه دلیل دوّم...180

آیا قاعده ضمان شامل ضرر مالک به همسایه می شود؟...184

آیا نقصِ در قیمتِ سوقیّه موجبِ ضمان است؟...185

تنبیه نهم: برخی از موارد تطبیقات قاعده لا ضرر...187

فهرست منابع...194

ص: 10

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 12

یعنی: پنج قاعده ای که مذهب شافعی از آن استنباط می شود نسبت به آن آگاه باش.

قاعده لا ضرر و قاعده عادت که این قاعده چه اقتضا دارد و هم چنین برای مشقت که جلب می کند آسانی را (قاعده تیسیر)

و متیقن، به شک رفع نمی شود (قاعده استصحاب) و قصد و نیت را خالص گردان تا مأجور باشی. (فعل را به چه قصدی انجام می دهد).

نَفْيُ الضَّرَرِ وَ الضِّرَارِ ﴾ (1) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ ﴾ (2) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ لَا يَزَالُ بِالضَّرَرِ ﴾ (3) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ لَا يَزَالُ بِمِثْلِهِ ﴾ (4) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ وَ الضِّرَارِ ﴾ (5) ، ﴿ قَاعِدَةً لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي الشَّرْعِ ﴾ (6) یا ﴿ فِي الدَّيْنِ ﴾ (7) يا ﴿ فِي الشَّرِيعَةِ ﴾ (8) ، ﴿ قَاعِدَةً عَدَمِ الضَّرَرِ ﴾ (9) ، ﴿ قاعده الضِّرَارِ ﴾ (10) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ الْأَسَدِ يَزَالُ بِالْأَخَفِّ ﴾ (11) ، ﴿ قَاعِدَةً الضَّرَرِ يَزَالُ ﴾ (12) .

ص: 15

قول خداوند ﴿ وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا ﴾ فرمودند مردی (به جهت اضرار به همسر) طلاق می دهد زنش را و وقتی روز های آخر عده زن است دوباره رجوع می کند بعد از مدتی دوباره طلاق می دهد دوباره اواخر عده رجوع می کند و دوباره طلاق می دهد تا سه مرتبه و خداوند از این کار نهی کرده است.

و روایت سوّم همین باب ﴿ وَ عَنْ زراره وَ حُمْرَانَ ابْنَيْ أَعْيَنَ... ﴾ به همين مضمون است. (1)

مصادیق ضرر را بیان می کند و می شود از آیه این مطلب را استفاده کرد که هر عملی، عنوان اضرار به غیر را بگیرد، آن عمل از نظر شرعی حرام است و این یک حکم عامی است که مختص به کاتب و شاهد نیست.

به دین و بدهی ذمه او نیست صحنه سازی کند و بر ضرر وارثان وصیّت کند حقوق آن ها را تضییق کند. چون مصداق ضرر است و ضرر منهی عنه است و این آیه یکی از مصادیق ضرر را بیان می کند و قاعده لاضرر را بر این مورد تطبیق کرده است.

تمکین زن، این مرد حقِّ ممانعت از ادامه تحصیل همسرش را ندارد زیرا عرف این ممانعت از تحصیل را برای این زن ضرری می داند یا مثلاً اگر زن بیمار شود و باید پیش پزشک برود استیذان از شوهر وجوبی ندارد.

کند. (1)

وقتی معاویه او را عزل کرد از روی خشم گفت: «لَعَنَ اللَّهُ وَ مُعَاوِيَهْ اللَّهِ لَوْ أَطَعْتَ اللَّهُ كَمَا أَطَعْتَ مُعَاوِيَةُ مَا عَذَّبَنِي أَبَداً».

خداوند معاویه را لعنت کند به خدا قسم اگر همان گونه که معاویه را اطاعت کردم خداوند را اطاعت می کردم هیچ وقت خداوند مرا عذاب نمی کرد.

4- ابو حنيفه حال او را بدتر از معاویه و عمرو عاص می داند و از قول او نقل می کنند: «انْهَ كَانَ أَتَبَرَّكْ قَوْلِ الصحابه إِلَّا بِقَوْلِ اَلثَّلاَثُه، أَبُوهَرِيرَةٌ، أَنَسُ بْنِ مَالِكَ، سَمُرَةَ بْنِ جُنْدَبٍ». (2)

همانا ابو حنیفه به قول صحابه تبرک می جُست مگر به قول سه نفر، ابو هریره، انس بن مالک، سمرة بن جندب.

روايت سَمرة بن جندب در کُتُب روایی که قاعده لاضرر را از آن استنباط کرده اند به انحاء مختلف وارد شده است.

امام صادق علیه السلام می فرمایند: سمرة بن جندب یک درخت خرمایی داشت که این درخت داخل یک باغی بود که دیوار داشت و در باغ، خانه مسکونی شخص انصاری بود و وقتی می خواست سمره برود سراغ درختش استیذان نمی گرفت انصاری به او گفت اجازه بگیر امّا سمره نپذیرفت پس انصاری شکایتش را پیش رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم برد و جریان را محضر رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم بیان کرد و حضرت به دنبال سمره فرستاد و به سمره فرمود: اگر می خواهی داخل شوی اجازه بگیر و ایشان نپذیرفت وقتی سر پیچی کرد حضرت فرمودند: به هر قیمتی می خواهی بفروش تا چندین برابر قیمت درخت. حضرت حاضر شد به او بپردازد. امّا سمره نپذیرفت رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمود به جای این درخت درختی در بهشت برای توست امّا او قبول نکرد رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم به انصاری فرمودند درختش را بکن و به روی او بیانداز پس همانا این شخص دارد به تو ضرر می زند... .

این روایت از نظر سندی تمام است. سند به عبد اللّه بن بکیر موثقه است پس می شود موثقه زراره.

لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهِ علیه وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : أَنَّكَ رَجُلُ مُضَارُّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى مُؤْمِنٍ . قَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ : ﴿ ثُمَّ أَمَرَ بِهَا رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهِ علیه وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ فَقُلِعَتْ ثُمَّ رُمِيَ بِهَا إِلَيْهِ وَ قَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهِ علیه وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : انْطَلِقْ فَاغْرِسْهَا حَيْثُ شِئْتَ ﴾ (1) .

امام صادق علیه السلام فرمودند: سمرة بن جندب درخت خرمایی داشت و طریق و راه رسیدنِ به این نخل در دل منزلِ مردی از انصار بود و او زمانی که داخل منزل انصاری می شد برای سر زدن به درخت خرمایش اجازه نمی گرفت. شخص انصاری به سمره گفت: چندین بار وارد منزل شدی به گونه ای که ما دوست نداریم در آن حال ما را ببینی. پس هر زمانی که وارد منزل شدی اجازه بگیر. سمره گفت: من برای راهی که برای درخت خرما که متعلّق به من است اجازه نمی گیرم. پس انصاری شکایت پیش رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم برد، به رسول خدا به دنبال او فرستاد و او آمد، رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم به او فرمود: فلانی از تو شکایت کرده است و بر این گمان است که تو اجازه نمی گیری زمانی که وارد منزل می شوی. سپس اجازه بگیر. پس سمره گفت: یا رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم آیا در طریق و راهی که متعلق به من است اجازه بگیرم؟ حضرت فرمودند: آن درخت راه رها کن و به جای آن درخت، درختی دیگر در فلان مکان به تو خواهم داد.

گفت: خیر. رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمودند: به جای آن دو درخت به تو خواهم داد گفت خیر، نمی خواهم. و همین طور رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم و تعداد درختان را بالا برد تا به ده (10) درخت رسید، گفت نه نمی خواهم. رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمودند: از آن صرف نظر کن و به جای آن درختی در بهشت به تو خواهم داد. گفت: خیر. رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمودند: تو مردی ضرر زننده هستی و ضرر و ضراری بر مؤمن نیست. سپس رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم دستور دادند که درخت را از زمین جدا کنند و بیاندازند جلوی سمره و به او فرمودند: این درختت را بردار و هر جا خواستی بکار.

تمام راویان سند ثقه هستند؛ الّا این که ﴿ بَعْضُ أَصْحَابِنَا ﴾ سند را مخدوش می کنند و تعجب از شیخ انصاری رحمه اللّه علیه که در رساله لاضرر خود این روایت را أَصَحُّ

ص: 26

مَا فِي الْبَابِ سَنَداً وَ أَوْضَحَ دَلَالُهُ (1) می داند در حالی که روايت قبل أَصَحُّ مَا فِي الْبَابِ است و نکته دیگر این که حتی احمد بن خالد برقی روی قولی که بگوییم مانند مشايخ ثلاث مثل محمّد بن ابی عمیر و... نیست که لَا يَرْوَى وَ لَا يُرْسِلُ إِلَّا عَنْ ثِقَهِ نمی شود سند را درست کرد.

مطلبی دیگر این که ایشان می فرمایند: ﴿ عَنْ غَيْرِ واحِدٍ عَنْ زَرَّارِهِ ﴾ و حال این که جز زراره کسی این روایت را از عبد اللّه بن مسکان نقل نکرده است مثل این که ایشان دو روایت را یکی لحاظ کرده است و به نظر می آید سخنی که در مورد شیخ اعظم رحمه اللّه علیه است که ایشان آن گونه که در اصول متبحر هستند در رجال نیستند درست باشد.

بدون اجازه و اذن گرفتن. پس اگر بفرستی به دنبال او و او را امر کنی که هنگام ورود به خانه اذن بگیرد تا این که اهل من از نگاهِ او محفوظ باشند. رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرستاد به دنبال سمره و فرمود: یا سمره هر گاه خواستی داخل منزل این شخص شوی اجازه بگیر. آیا می خواهی تو را خوشحال کنم که در عوض این درخت نخلِ یک درخت نخلی در بهشت داشته باشی. گفت: خیر. حضرت سه مرتبه این پیشنهاد را فرمودند و در هر سه بار، پیشنهاد حضرت را رد کرد حضرت فرمودند: یا سمره من تو را شخص ضرر زننده می بینم پس ای فلانی برو درختش را قطع کن و به رویِ او بیانداز.

در سند حدیث فوق حسن بن زیاد صیقل وجود دارد که توثیق خاص ندارد و روایت با وجود ایشان ضعیف می،شود امّا از نظر ما وثاقت ایشان ثابت است به چند دلیل:

اوّلاً: ایشان بیش از از هفتاد روایت در کتب اربعه دارد و اجلاء و ثقات، بلکه اصحاب اجماع از ایشان نقل حدیث کرده اند مانند: یونس بن عبد الرحمن در خود سند صدوق رحمه اللّه علیه حماد بن عثمان در کافی باب كذب، فضالة بن ایوب در کافی باب ورع، ابان بن عثمان در کافی باب تفکر و در تهذیب بَابُ لُحُوقِ الْأَوْلَادِ بِالْأَبِ عبد اللّه بن كثير... .

ثانياً: علاوه بر نقل ثقات و موارد فوق حکایت می کنند که ایشان از معاریف بوده است و از هیچ یک از رجالیون نسبت به ایشان قدحی صورت نگرفته است. پس ایشان وثاقت شان ثابت می شود ولو تصریح به وثاقت ایشان نشده باشد.

پس قول کاظمی در مشترکاتش که « ابْنُ زیاد الصَّيْقَلِ الْمَجْهُولِ حَالُهُ بِرِوَايَةِ إِبْرَاهِيمَ بْنِ سُلَيْمَانَ بْنِ حَيَّانَ عَنْهُ » (1) صحیح نیست.

زیرا اولاً: روایت ایشان منحصر به ابراهیم حیّان نیست.

و ثانیاً: با قرائنی که ذکر کرديم كلمة مجهول صحيح نیست، همان طور که شيخ الشريعه اصفهانی (متوفای (2) 1339) او را معتبر می داند که اگر داخل در ثقات ندانيم فَلَا أَقَلَّ مِنِ انَّ يَعِدُهُ مَمْدُوحاً وَ يَعُدُّ حَدِيثِهِ حُسْناً.

ص: 28

همسایه بدون این که حاجت و دلیلی بر خراب کردن داشته باشد حضرت می فرمایند حق تخریب دیوار را ندارد زیرا رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمودند حق ضرر و اضرار ندارد و اگر تخریب کرد تکلیف می شود دوباره بسازد.

اما روایاتی که در کتب اهل سنّت نسبت به این قاعده آورده شده است:

شخص بگیر و ضمیمه کن آن را به مال و سرمایه ات و از آن درختی که در خانه این شخصی است صرف نظر کن. گفت من این کار را نمی کنم. حضرت فرمودند: برو و یک درخت مانند درختِ او را از منزلت بیرون بیاور و روی دیوار بگذار. پس همانا ضرر و ضراری در اسلام نیست.

الطَّبَرَانِيُّ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ قَالَ: انَّ النَّبِيِّ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ قَالَ : لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ وَ لِلرَّجُلِ أَنْ يَجْعَلَ خَشَبَةُ عَلَى حَائِطِ جَارَهُ وَ إِذَا شَكَكْتُمْ فِي الطَّرِيقِ فَاجْعَلُوهَا سَبْعَةُ أَذْرُعٍ. (1)

در واقع اگر زمین را خریداری کرده باشد و شک داشته باشد در محدوده زمینش نسبت به بزرگ راه می فرمایند که بزرگ راه بیشتر از هفت زراع نمی شود یعنی از وسط زمین سه متر و نیم باید شخص عقب نشینی و حریم قائل شود.

ص: 34

چه زمانی می تواند روزه نگیرد فرمودند هر بیماری که صوم برایش ضرر دارد می تواند روزه اش را افطار کند.

روايات كتاب على بن جعفر را ما صحیح می دانیم به خاطر این که جناب صاحب وسائل در خاتمه کتاب وسائل الشیعه سند صحیح به این کتاب دارد پس با آن سندِ صاحب وسائل سند تا علی بن جعفر صحیح است و علی بن جعفر هم ثقة است.

فاصله باشد در زمین نرم چه مقدار فاصله باشد؟ حضرت در جواب نوشتند: آن قدر فاصله باشد که قنات دوم ضرر نزند برای او نوشتم شخصی بر نهری که به سمت روستایی می رود آسیابی دارد و روستا مال شخصی است و آن شخص می خواهد مسیر نهر را عوض کند در نتیجه آسیاب این شخص تعطیل می شود حضرت نوشتند تقوای الهی داشته باشد و به معروف رفتار کند (یعنی برادرش نسبت به این نهر حق دارد) و به برادر دینیش ضرر نزند (مثال واضحش جاده های بین راهی که وقتی این مسیر و جاده عوض شود همه آن مغازها از رونق می افتد).

اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنْهُ إِلَّا انَّ يُطَلِّقَ ثُمَّ يُرَاجِعَ وَ هُوَ ينوى الْإِمْسَاكِ﴾. (1)

روایت فوق همان داستان مردی است که به جهت اذیت کردن همسرش او را طلاق می دهد و دوباره رجوع می کند تا عده طولانی شود که این ضرر است و او از آن نهی شده است مگر این که با رجوع قصد امساک و زندگی داشته باشد.

روایت فوق معتبره است

يَشْتَرِيَانِ وَ يَبِيعَانِ بِأَمْوَالِهِمَا فَكَانَ بَيْنَهُمَا كَلَامُ فَخَرَجَ هَذَا يَعْدُو إِلَى مَوْلَى هَذَا وَ هَذَا إِلَى مَوْلَى هُنَا وَهْماً فِي الْقُوَّةِ سَوَاءُ فَاشْتَرَى هَذَا مِنْ مَوْلَى هَذَا الْعَبْدَ وَ ذَهَبَ هَذَا فَاشْتَرَى مِنْ مَوْلَى هَذَا الْعَبْدِ الْآخَرَ وَ انْصَرَفَا إِلَى مَكَانِهِمَا وَ تَشَبَّثَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِصَاحِبِهِ وَ قَالَ لَهُ أَنْتَ عَبْدِي قَدِ اشْتَرَيْتُكَ مِنْ سَيِّدِكَ قَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ : يُحْكَمُ بَيْنَهُمَا مِنْ حَيْثُ افْتَرَقَا بِذَرْعِ الطَّرِيقِ فَأَيُّهُمَا كَانَ أَقْرَبَ فَهُوَ الَّذِي سَبَقَ الَّذِي هُوَ أَبْعَدُ وَ إِنْ كَانَا سَوَاءً فَهُوَ رَدُّ عَلَى إِلَيْهِمَا جَاءَا سَوَاءً وَ افْتَرَقَا سَوَاءً إِلَّا انَّ يَكُونَ أَحَدُهُمَا سَبَقَ صَاحِبَهُ فَالسَّابِقُ هُوَ لَهُ إِنْ شَاءَ بَاعَ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ لَيْسَ لَهُ أَنْ يُضِرَّ بِهِ﴾. (1)

دو عبدی بودند که مولا های آن ها به آن ها اجازه داده بودند که در بازار با اموال شان تجارت کنند این دو در بازار مشاجره کردند هر کدام پیش مولای طرف مقابل رفتند تا آن عبد طرف مقابل را از مولایش بخرد و این دو ازحیث قوت بدنی و راه رفتن مساوی بودند هر کدام آن عبد را از مولایش خریدند و سر جای شان برگشتند و هر کدام به دیگری گفتند تو عبد من هستی و تو را از مولایت خریدم حضرت فرمودند: از جایی که از هم جدا شدند هر کدام مسیر شان نزدیک تر است او زود تر خریده و معامله اش صحیح است امّا اگر هر دو خانه مساوی باشد هر دو معامله باطل و هر کدام به مولای خود برمی گردد مشروط به این که یک لحظه از هم جدا شده باشند و یک لحظه به هم رسیده باشند الا این که در جدایی یا رسیدن آن یکی که سابق است مقدم می شود خواست بفروشد و خواست نگهدارد امّا حق اضرار به او را ندارد.

روایت به معلی بن محمّد، حسن می شود چون معلی بن محمّد توثيق ندارد.

مُضَارّاً كُلِّفَ انَّ يُعْتِقَهُ كُلَّهُ وَ إِلَّا اُسْتُسْعَى الْعَبْدُ فِي النِّصْفِ الْآخَرِ﴾. (1)

دو نفر هستند که مشترکاً دارای عبدی هستند یکی از آن ها در سهم خودش عبد را آزاد می کند حضرت فرمودند: اگر شخصی که آزاد کرده قصدش اضرار به شریکش باشد تکلیفش می کنند که همه را آزاد کند و اگر قصد اضرار نداشته باشد خود عبد کار می کند و نصف دیگرش را می خرد.

مقدم است در صورتی که مورد جد باعث ضرر به دختر نباشد و به شرطی که پدر دخترش را زود تر شوهر نداده باشد.

روایت موثقه است.

غَيْرُ عَجَزَ ؟ فَقَالَ: إِذَا عَجَزَ أَرْبَابُهَا عَنْهَا فَلَكَ أَنْ تَأْخُذَهَا إِلَّا أَنْ يُضَارُّوا وَ إِنْ أَعْطَيْتَهُمْ شَيْئاً فَسَخَتْ أَنْفُسُ أَهْلِهَا لَكُمْ بِهَا فَخُذُوهَا﴾. (1)

سَنَدَ کليني : عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِىُّ بْنِ حُكْمُ وَ حُمَيْدُ مُحَمَّدِ بْنُ زِيَادٍ عَنْ حَسَنِ بْنِ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ... .

از امام سؤال کردم که شخصی کرایه می کند یک زمین خراجی (زمینی که از امام المسلمین کرایه می کردند که کرایه آن یا پول بود که خراج می گفتند یا خراج آن على نحو تقسیم محصول بود) را از اهل ذمه و اهل ذمه اکراه دارند که این شخص روی آن زمین کار کند. سلطان می بیند که اهل آن نمی توانند روی آن زمین کار کنند یا به خاطر عجز یا علت دیگر و زمین را از آن ها می گیرد حضرت می فرماید اگر آن هایی که روی زمین هستند نمی توانند از زمین خوب استفاده کنند می تواند از آن ها بگیرد و به کس دیگر بدهد مگر این که این کار موجب ضرر به اهل ذمه شود و اگر چیزی به اهل ذمه بدهند و راضی شوند مشکلی نیست در اخذ زمین از آن ها.

برایم مفید است و اگر سرمه نزنم برایم ضرر دارد. حضرت فرمود: سرمه بکش. من با سرمه چیز دیگری نیز بر روی چشمم قرار می دهم. حضرت فرمود: آن چیست؟ گفت: بعد از سرمه روی هر چشمم یک پارچه ای را چهار لا کرده قرار می دهم بعد با پارچه ای می بندم و در این صورت برایم مفید است و الا ضرر می بینم حضرت فرمودند: اشکال ندارد. (بستن پارچه روی چشم برای مرد در احرام اشکالی ندارد بحث روی سرمه کشیدن است که برای مرد حرام است که به إضطرار حرمتش برداشته می شود).

الْإِضْرَارُ﴾. (1)

امیر المؤمنین علیه السلام به کار گزارانش نوشتند قلم های خود را تیز و باریک کنید و بین سطور فاصله نیاندازید حرف های اضافه را حذف کنید و لُب کلام را بگویید و از پر گویی بپرهیزید همانا اموال مسلمین تحمل این ضرر ها را ندارد.

قَالَ : ﴿وَ أَمَّا مَا يَحِلُّ لِلْإِنْسَانِ أَكْلُهُ مِمَّا أَخْرَجَتِ الْأَرْضُ فَثَلَاثَةُ صُنُوفٍ مِنَ الْأَغْذِيَةِ : صِنْفُ مِنْهَا جَمِيعُ الْحَبِّ كُلِّهِ مِنَ الْحِنْطَةِ وَ الشَّعِيرِ وَ الْأَرُزِّ وَ الْحِمَّصِ وَ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ صُنُوفِ الْحَبِّ وَ صُنُوفِ السَّمَاسِمِ (1) وَ غَيْرِهِمَا كُلُّ شَيْ ءٍ مِنَ الْحَبِّ مِمَّا يَكُونُ فِيهِ غِذَاءُ الْإِنْسَانِ فِي بَدَنِهِ وَ قُوَّتُهُ فَحَلَالُ أَكْلُهُ وَ كَّلَ شَيْ ءٍ يَكُونُ فِيهِ الْمَضَرَّةُ عَلَى الْإِنْسَانِ فِي بَدَنِهِ وَ قُوَّتُهُ فَحَرَامُ أَكْلُهُ إِلَّا فِي حَالِ الضَّرُورَةِ وَ الصِّنْفُ الثَّانِي مَا أَخْرَجَتِ الْأَرْضُ مِنْ جَمْعٍ صُنُوفِ الثِّمَارِ كُلِّهَا مِمَّا يَكُونُ فِيهِ غِذَاءُ الأنسان وَ مَنْفَعَةُ لَهُ وَ قُوَّةُ بِهِ فَحَلَالُ أَكْلُهُ ، وَ مَا كَانَ فِيهِ الْمَضَرَّةُ عَلَى الْإِنْسَانِ فِي أَكْلِهِ فَحَرَامُ أَكْلُهُ . وَ الصِّنْفُ الثَّالِثِ : جَمِيعُ صُنُوفِ الْبُقُولِ وَ النَّبَاتِ وَ كُلُّ شَيْ ءٍ تَنْبُتُ مِنَ الْبُقُولِ كُلِّهَا مِمَّا فِيهِ مَنَافِعُ الْإِنْسَانِ وغذا لَهُ فَحَلَالُ أَكْلُهُ وَ مَا كَانَ مِنْ صُنُوفِ الْبُقُولِ مِمَّا فِيهِ الْمَضَرَّةُ عَلَى الْإِنْسَانِ فِي أَكْلِهِ ، نَظِيرُ بُقُولِ السُّمُومُ الْقَاتِلَةِ وَ تَطِيرُ الدفلي وَ غَيْرِ ذَلِكَ مِنْ صُنُوفِ السَّمِّ الْقَاتِلِ ، فَحَرَامُ أَكْلُهُ﴾. (2)

اما آن چیز هایی که برای انسان خوردن آن حلال است از چیز هایی که از زمین می روید سه صنف آن اغذیه هستند یک صنف از آن همه حبوبات از گندم، جو، برنج و نخود و غیر آن از حبوبات و آن چه از آن روغن می گیرند و غیر این دو هر دانه ای که برای انسان غذا باشد خوردن آن حلال است و هر چه موجب ضرر بدن می شود و قدرت بدنت را تحلیل می برد خوردنش حرام است الّا در حال

ضرورت امّا صنف دوم تمام میوه ها که موجب منفعت و قوت بدن است خوردنش حلال است امّا اگر موجب ضرر باشد خوردن آن حرام است امّا صنف سوم همه حبوبات و سبزیجات و هر چه از حبوبات می روید و منافعی دارد برای انسان اکل آن حلال است و آن چه از حبوبات باعث ضرر به بدن شود مثل حبوباتی که در آن سم کشنده است مانند خر زهره و غیر این موارد اکل آن حرام است.

در بحث مكاسب مفصل بحث کردیم (3) و ما قبول نکردیم متن فوق اصلاً روایت باشد.

ص: 48

الْحِنْطَةُ وَ ذَلِكَ لِمَا فِيهِ مِنَ الْحُكْرَةِ وَ الْمَضَرَّةِ بِالْمُسْلِمِينَ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ فَلَيْسَتْ تِجَارَةٍ بِهَا مُحَرَّمَةً﴾. (1)

تجارت پارچه خوب است امّا تجارت گندم خوب نیست به جهت این که در آن احتمال احتکار و ضرر به مسلمین وجود دارد و اگر این احتکار و ضرر به مسلمین وجود نداشت تجارت گندم دیگر حرمتی نداشت.

از این تقیید استفاده می کند و آن را از جمله قرائنی برای اثبات نظریه خود در بحث قاعده لاضرر می داند. به این بیان که لاضرر نفی حکم است از باب نفی سبب به لسان نفی مسبب و به خاطر قيد «فِي الْإِسْلَامِ» نمى توانیم لاضرر و لاضرار را نهی بگیریم چون نهی احتیاج به كلمة «فِي الْإِسْلَامِ» ندارد و منظور شارع از لاضرر و لاضرار یعنی:لَا حُكْمَ ضرري وَ لاضراري فِي الْإِسْلَامِ.

است در حالی که در کتاب «اللُّمع» (1) او ذکر شده است.

در بعضی کتب فقهی استدلالی شیعی این قيد «فِي الْإِسْلَامِ» آمده است:

خلاف (2) شیخ طوسی، مختلف (3) علّامه، المهذب البارع (4) ابن فهد حلّی، جامع المقاصد (5) محقق کرکی، مجمع الفائدة (6) مقدس اردبیلی، حدائق (7) شیخ یوسف، و مکاسب (8) شیخ انصاری.

در کتب استدلالی عامه هم این قید ذکر شده است الإقناع (9) و مغنی المحتاج (10) و مبسوط (11) ،سرخسی، بدائع الصنایع (12) ابو بکر کاشانی، بحر الرائق (13) ابن نجيم، الدر المختار (14) وفقه السنّه (15) ... .

در کتاب لغت هم ذکر شده است: غریب الحدیث (16) ابن سلام، فروق اللّغوية (17) ابن هلال، نهاية (18) ابن اثیر، لسان العرب (19) ابى منصور، مجمع البحرين (20)

ص: 52

طريحي.

با مطالبی که ذکر شد تقیید به «فِي الْإِسْلَامِ» ثابت نمی شود؛ به دلیل این که كتب لغت و هم چنین کتب فقهی استدلالی چه امامی و چه عامه نمی شود به این کتب استدلال کرد؛ زیرا کتب روایی نیستند تا ما بتوانیم روایت از آن ها أخذ کنیم و استدلال کنیم.

در روايات عامى قيد «فِي الْإِسْلَامِ» آمده است؛ الۀ این که چون این روایات برای ما ثابت نیست نمی شود به آن ها استدلال کرد امّا روایاتی که در کتب شیعی و امامی آمده است دو روایت بیشتر نیست:

اوّل: روایت در کتاب عوالي اللآلي (1) از ابن ابی جمهور احسائی:

شیخ یوسف بحرانی که دأب او رد کتب روایی نیست، هم نویسنده را و هم کتاب ایشان را رد کرده است. (2)

این روایت پیدا کرده اند؛ امّا از کجا معلوم که اگر آن قرائن به ما می رسید ما هم به صدور روایت اطمینان پیدا می کردیم، شاید این قرائن را قبول نمی کردیم، پس روایت نزد ما مرسل می شود.

مُناجَشة فِي الْإِسْلَامِ (1) ، لا إِخْصَاءِ فِي الْإِسْلَامِ. (2)

نجش: بالا بردن قیمت جنسی که قصد فروش آن را ندارد به منظور آن که آن جنس در بازار گران شود.

اخصاء: اخته کردن

شاید شیخ صدوق رحمه اللّه علیه به خاطر این روایات مشابه در ذهن ایشان، از روی سهو گمان کرده اند این روایت هم مانند روایات فوق قيد «فِي الْإِسْلَامِ» را دارد.

نگوییم که اصل عدم غفلت راوی است؛ اصل عدم غفلت جایی جاری می شود که اشباه و نظائری نباشد.

ثالثاً: كلمه «فِي الْإِسْلَامِ» بخواهد ظرف و قید قرار بگیرد برای ضرر و ضرار صحیح نیست، مگر این که ما تقدیری در نظر بگیریم تا معنا صحیح شود؛ زیرا می بینیم این همه ضرر ظاهراً در اسلام وجود دارد؛ مثلاً به قول شیخ رحمه اللّه علیه: لَا حُكْمَ ضرري فِي الْإِسْلَامِ.

اما چون ما اصلی داریم به نام اصل عدم تقدیر و زمانی که این اصل را در این جا جاری کنیم، نتیجه می گیریم که این ظرف «فِي الْإِسْلَامِ» نمی تواند درست باشد.

رابعاً: با دقت در روایات به این مطلب پی می بریم که جمله «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» به عنوان یک روایت مستقل نیامده است و ذیل یک واقعه و جریانی است مانند داستان شفعه سمرة بن جندب و... پس ما اصلاً لاضرر و لاضرار مستقل نداریم چه برسد به قيد «فِي الْإِسْلَامِ».

سؤال: روایاتی داریم که در آن ها لاضرر و لاضرار به تنهایی آمده و ذیل یک داستانی نیست.

جواب: این روایات مُستَلّ است؛ یعنی یک تکّه انتخاب شده از روایات است.

ص: 55

خامساً: عبارت صدوق رحمه اللّه علیه را اگر در مَنْ لَا يَحْضُرُ ببینیم:

... إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ وَ أَنَّمَا حَرَّمَ عَلَى الْكُفَّارِ الْمِيرَاثَ عُقُوبَةً لَهُمْ بِكُفْرِهِمْ كَمَا حَرَّمَ عَلَى الْقَاتِلِ عُقُوبَةً لِقَتْلِهِ فَأَمَّا الْمُسْلِمُ فَلِأَيِّ جُرْمٍ وَ عُقُوبَةٍ يُحْرَمُ الْمِيرَاثَ وَ كَيْفَ صَارَ الْإِسْلَامُ يَزِيدُ شَرّاً مَعَ قَوْلِ النَّبِيِّ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: الْإِسْلَامُ يَزِيدُ وَ لَا يَنْقُصُ وَ مَعَ قَوْلِهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي الْإِسْلَامِ » (1)

همانا خداوند عَزَّ وَ جَلَّ و حرام کرده است بر کفّار میراث را به جهت عقوبت بر آن ها به سبب کفر شان همان طور که حرام کرده است میراث را بر قاتل به جهت عقوبت بر او به سبب قتلش امّا اگر مورث کافر باشد و وارث مسلمان شود او فقط ارث می برد و به چه جرمی و عقوبتی مسلمان محروم از میراث شود و چگونه اسلام به زیان مسلمان باشد با وجود این که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم فرمودند: اسلام اضافه می شود و باعث نقصان نمی شود و با وجود قول رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم که فرمودند: ضرر و ضراری در اسلام نیست.

از عبارت فوق می فهمیم که این جا شیخ صدوق با عبارت «وَ مَعَ قَوْلِهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي الْإِسْلَامِ» نقل به معنا می کنند و دنباله عبارت قبل می آورند؛ بنا بر اين كلمة «فِي الْإِسْلَامِ» ثابت نمی شود و این اتهام هم از ایشان دفع می شود.

در آخر این روایت دارد؛ فَقَالَ : لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ إِنَّكَ رَجُلُ مُضَارُّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى مُؤْمِنٍ ﴾ .

ممکن است کسی بگوید: ما تمسک می کنیم به اصل عدم زیاده به این معنا که اگر زیادتی در روایتی بود که در روایات دیگر آن زیادتی نبود اصل آن است که آن کلمه و زیادتی اضافه نشده است؛ زیرا در غالب موارد راویان چیزی را به روایت اضافه نمی کنند، بلکه امکان دارد کلمه ای بیافتد نه این که اضافه شده باشد.

حال در این جا بگوییم اصل این است که این جا به روایت اضافه نشده، بلکه از روایات دیگر ساقط شده است؟

جواب: این کلام صحیح نیست زیرا:

اوّلاً: سند روایت ضعیف است.

ثانیاً آن چه که در مورد قيد «فِي الْإِسْلَامِ» گفتیم بعینه در مورد «عَلِيِّ مُؤْمِنُ» جاری می شود.

ثالثاً: این اصل وقتی جاری می شود که احتمال غفلت وجود نداشته باشد و در «مَا نَحْنُ فِيهِ» احتمال غفلت وجود دارد.

بیهقی در سنن کبری (1) ، طبرانی در معجم اوسط (2) هیثمی در مجمع الزوائد (3) ، این قاعده مستقل وارد شده است

در جواب باید بگوییم:

اوّلاً: این روایات اهل سنت اعتبار ندارند.

ثانياً: ممکن است اصل واقعه را حذف کرده باشند مانند قضیه سمرة بن جندب چون این شخص جانشین ابن زیاد است و برای موجّه جلوه دادن چهره وی قضیه را حذف کردند و اصل قاعده را آورده اند.

اوّلاً: سند این روایت ضعیف است؛

ثانياً: المقنع یک کتاب فقهی است و این روایت را به عنوان دلیل حکمی بیان می کند.

روایت سوّم: مرسله دیگر از شیخ صدوق (1) که در داستان ارث مسلمان از کافر نقل شده است و در بحث قيد «فِي الْإِسْلَامِ» بحث كردیم این روایت ثابت نمی کند که «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» یک روایت مستقل باشد.

روایت چهارم: روایت عَوَالِي اللآَّلِي از ابی جمهور احسائی (2) قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي الْإِسْلَامِ ﴾.

اوّلاً: همان طور که بیان کردیم روایات این کتاب مرسل است.

ثانیاً: در کتاب و نویسنده هر دو مناقشه کرده اند.

الْأُرَفُ وَحْدَةَ الْحُدُودِ فَلاَشُفْعَةَ﴾. (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم حکم کردند به شفعه بین شرکاء در زمین و زمین های مسکونی (در اموال غیر منقول) و فرمودند نه ضرری وجود دارد و نه اضراری وقتی زمین حدود و مرز آن مشخص شد و سهم هر کدام مشخص شد دیگر شراکتی نیست.

دو اشکال به این روایت وارد شده است

اشکال اوّل: عوض شدن شریک همیشه موجب ضرر نیست و ممکن است شریک جدید به مراتب بهتر از شریک قبلی باشد و به صرف یک احتمال که ممکن است شریک جدید خوب نباشد، صدق ضرر نمی کند؛ بلکه بيع مقدمه اعدادیه ضرر می شود و نمی شود آن را تطبیق بر قاعده لاضرر کرد.

اشکال دوّم: به فرض از اشکال اوّل صرف نظر کنیم و بگوییم وقتی شریک حصه خود را می فروشد این مورد مصداق ضرر است، قاعده لاضرر نفی لزوم می کند و بیع لازم را جائز می کند امّا نمی تواند اثبات حقی بکند برای شریک که حق شفعه داشته باشد به بیان دیگر لاضرر نفی حکم می کند؛ ولی قدرت اثبات حکمی را ندارد و فقط حکم ضرری را بر می دارد و بیع لازم را تبدیل به بیع جائز می کند؛ امّا اثبات حق شفعه برای شریک نمی کند.

مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه ذیل همین بحث به نوعی تسلیم اشکال می شود و می فرماید: «لاضرر در این روایت علّت حکم نیست؛ امّا می تواند حکمت حکم باشد که حکمت حکم در بعضی جا ها می تواند باشد و در بعضی جا ها نمی تواند بیاید. مانند داستان عده نسبت به زن مدخولّ بها که می فرمایند باید عدّه باشد «لِعَدَمِ اخْتِلَاطٍ مِيَاهُ» حال آیا جایی که می دانیم اختلاط میاه نیست می توانیم بگوییم عدّه لازم نیست، خیر زیرا عدم اختلاط مياه حکمت حکم است نه علّت حکم. حال در این جا می گوییم که لاضرر حکمت حکم برای بحث شفعه شده است.» (2)

مرحوم خوئی رحمه اللّه علیه ایشان هم به نوعی تسلیم اشکال شده اند و می فرمایند: «اعتراض وارد است و این جا جمع بین روایت است یعنی دو روایت در نقل با

ص: 60

هم جمع شده است و تشکیل یک روایت را داده است تشکیل یک روایت را داده است و فرموده اند: ﴿قضی رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ بِالشُّفْعَةِ بَيْنَ الشُّرَكَاءِ فِي الْأَرَضِينَ وَ المَساكِنُ﴾ و در روایت دیگر فرموده اند «وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ». (1)

این احتمال خیلی بعید است؛ زیرا اگر به تتمه روایت نگاه کنیم که می فرماید: ﴿إِذَا رُفَّتِ الْأُرَفُ وَحْدَةَ الْحُدُودِ فَلاَشُفْعَةَ﴾ و بگوییم این فراز آخر روایت شفعه است و لاضرر در این بین ربطی به ما قبل و ما بعد روایت ندارد این احتمال خیلی بعید است زیرا دأب و شیوه و روش روایات ائمه علیهم السلام این طور نیست که به این کیفیت صحبت کنند.

و قول مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه که لاضرر را حکمت حکم گرفته اند مردود است؛ زیرا ظاهر روایت علّت بودن لاضرر است.

امّا جواب از دو اشکال:

جواب اشکال اوّل: کلام در این نیست که شریک دوّم بهتر باشد یا خیر، بلکه بحث در مورد شفعه است و شفعه یعنی مال غیر منقولی که متعلق به دو نفر است. در این جا چیزی که ضرری است نفس شراکت است چون تا شریک نداشته باشی اختیار مال در دست خود توست امّا با شراکت این اختیار تام از بین می رود.

جواب اشکال دوّم: قبول داریم که لاضرر نمی تواند اثبات حق شفعه بکند و ما هم نمی خواهیم به وسیله لاضرر اثبات حق شفعه بکنیم؛ زیرا اثبات حق شفعه به ادله دیگری است امّا این مطلب که شراکت نفس آن ضرری است و برای اثبات آن به لاضرر تمسک کنیم، این مطلب صحیحی است.

لِيُمْنَعَ بِهِ فَضْلُ كَلَّاءَ ، وَ قَالٍ : لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ﴾. (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم حکم فرمودند: بین اهل مدینه که یک دیگر را از محل شرب نخل منع نکنید یعنی درخت خود را آب بده و جلو سیراب شدن درختان دیگر نشو و در بین چادر نشینان و کوچ نشینان حکم کردند که کسی حق ندارد مانع از زیادی آب برای مرتع شود (از زیادی آب منع می کردند تا کسی نتواند احشام خود را بچراند تا چرا گاه منحصر به خود شود) و فرمودند که نه ضرری وجود دارد نه ضراری.

گفتیم که سند به محمّد بن عبد اللّه بن هلال ضعیف می شود و ما گفتیم که بعید نیست که حسن باشد. صرف نظر از سند اشکالاتی بر متن روایت وارد شده است به این که قاعده لاضرر بر حديث منع فضل الماء تطبیق نمی کند:

اشکال اوّل: مالکِ آب وقتی زیادتی آب خود را از دیگران دریغ می کند این اضرار به غیر نیست؛ بلکه عدم ایصال نفع به غیر است آیا در این فرض می شود گفت ایشان ضرر رسانده است.

اشکال دوّم: خود آقایان و بزرگانی که مستلزم به این روایت و لاضرر هستند بر این عقیده هستند که صاحب آب اگر بخواهد دیگران را از آب کند کراهت دارد در حالی که با حکم به کراهت و به خاطر فرار از بحث کراهت کسی مستلزم به این قاعده لاضرر نمی شود.

به بیان دیگر باید ابتدا حکم بشود به این که آب ندادن به دیگران اضرار به غیر و حرام است تا مصداق قاعده لاضرر قرار بگیرد و با جواز بالمعنى الأعم که شامل اباحه و کراهت و استحباب می،شود ضرر مرتفع نمی شود.

مَشَارِبِ النَّخْلِ... وَ قَضَی بَیْنَ أَهْلِ اَلْبَادِیَهِ أَنَّهُ لاَ یُمْنَعُ فَضْلُ کَلَإٍ ﴾ این معنا به ذهن

نمی رسد در زمان رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نوع مراتع و علف زار ها از یک چشمه یا برکه تغذیه می کردند که عمومی بوده است، حال اگر کسی زود تر از بقیه بر آن آب تسلط پیدا کند و دور آن حصار را بکشد و مانع از استفاده دیگران شود تا مالک کل چرا گاه شود این کار اضرار به غیر است و مصداق قاعده لاضرر قرار می گیرد.

نه جمع در مروی. (1)

جمع در روایت یعنی خود رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم چند مطلب را که به هم ربطی ندارند را با هم جمع کرده اند؛ یعنی یکی داستان شفعه دیگری داستان منع فضل ماء و لاضرر.

جمع در مَروی: امامان معصوم علیهم السلام و دو کلام از جد شان را کنار هم جمع می کنند و برای ما نقل می کنند.

جمع دوّمِ دیگر در مَروی: که این جمع را راوی انجام می دهد.

اشکال: این که راوی جمع در روایت کرده باشد، بعید است؛ چون لاضرر وسط حدیث شفعه است.

آية اللّه سیستانی: «اگر راوی جمع کرده باشند، باید قال را تکرار می کرد و حال آن که کلمه قال تکرار نشده است، پس جمع از طرف راوی نیست» (2) .

اشكال: با نگاه به روایت واضح است که قال تکرار شده است پس نظر ایشان مشکل را حل نمی کند

در بین این سه احتمال، احتمال اخیر اضعف احتمالات است؛ زیرا روات ما هر چند جمع در مروی داشتند؛ امّا وقتی جمع می کردند که قرینه ای باشد و معلوم باشد جمع در مروی است.

در این که پیامبر صلی اللّه علیه و آله و سلم جمع بین روایات کرده باشند، اقوی احتمالات است از ناحية المعصومين علیهم السلام اوسط احتمالات است این احتمالات وقتی است که ما نتوانیم بین لاضرر و شفعه و منعِ فضل الماء نسبت برقرار کنیم و حال آن که جمع لاضرر را با دو حدیث بیان کردیم.

نکته دیگر این که لاضرر وسط حدیث شفعه آمده است و بعید است که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم مطلبی را بیان کنند که ربطی به قبل نداشته باشد هر چند محتمل است، امّا قرینه ای بر آن نیست و بعید است؛ زیرا شیوه و روش اهل بیت علیهم السلام این گونه نبوده است.

اهل بيت علیهم السلام مستند سخنان شان را به آیه قرآن یا به کلام رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم قرار می دادند که به این روایات، روایات استشهادیه می گویند.

ص: 64

و این دو روایت از نوع روایات استشهادیه است، حکم را بیان کرده اند و مستند حکم شان که لاضرر است را استشهاد آورده اند.

مرحوم شیخ الشریعة رحمه اللّه علیه (1) این مطلب را قبول ندارند و می فرمایند این جا جمع بین مروی است توسط راوی یعنی عقبة بن خالد که اضعف احتمالات بوده است.

3- تفصیل نظريه شيخ الشريعه رحمه اللّه علیه :پیش از این اثبات کردیم که لاضرر در دو روایت عقبة بن خالد علت حكم است؛ امّا جماعتی این علیت را قبول ندارند و می گویند که لاضرر تناسبی با حکم ندارد و بیگانه است.

نظریه سوّم که مؤسس آن شیخ الشریعه رحمه اللّه علیه (متوفای 1339) است بر این عقیده اند که علی فرض این که لاضرر تناسب با حکم داشته باشد؛ امّا ما قرائنی داریم که این قرائن به ما می گوید که لاضرر نقل آن در این جا از باب جمع در مروى است توسط راوی که أنتاجی ندارد. و این قرائن مانع از ظهور علیّت لاضرر است.

ایشان در رسالة لاضرر (2) خود می فرمایند: روایت عقبة بن خالد اخذ شده از روایتی است که در مسند احمد بن حنبل (3) از شخصی به نام عبادة بن صامت نقل شده است به این مضمون: «فَقَدْ وصی أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ فِي مُسْنَدِهِ الْكَبِيرِ الْجَامِعِ ثَلَاثِينَ أَلْفَ عَنْ عُبَادَةَ بْنِ صَامِتٍ قَالَ : انَّ مِنْ قَضَاءِ رَسُولِ اللَّهِ انَّ الْمَعْدِنَ جُبَارُ وَ الْبِئْرَ جُبَارُ وَ الْعَجْمَاءَ جُرْحِهَا جُبَارُ وَ قُضِيَ فِي الرِّكَازِ الْخُمُسُ...».

الْعَجْمَاءُ الْبَهِيمَةُ مِنَ اَلاِنْعَامُ جَبَّارِ الْهَدَرِ الَّذِي لَا يُغَرَّمُ ؛ رِكَازٍ : معدن

در این روایت بیست مورد از احکام صادره از رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم جمع شده

است که ظاهرش جمع در مروی است و توسط عبادة بن صامت که مورد شانزدهم آن داستان شفعه است که در خبر عقبة بن خالد آمده است و پانزدهم آن لاضرر و لاضرار است و هفدهم و هجدهم آن داستان منع از زیادتی ماء و کلاء است.

ص: 65

در این روایت لاضرر مقدم بر این دو «شُفْعَةُ وَ مَنَعَ فَضْلَ مَاءٍ» آمده است و علت قاعدتاً باید مؤخر بیاید نه مقدم.

شيخ الشريعة می فرماید؛ «ظاهر این است که روایت عقبة بن خالد نسخه شيعى روايت عبادة بن صامت است که بین احکام را جمع کرده است و روات چون می خواستند هر حکمی را به باب خود ببرند روایت عبادة بن صامت را تقطیع کرده اند.

بعد از آن شروع می کند به استخراج بیست مورد حکم از کتب شیعی که در روایت عبادة بن صامت است و دوازده مورد را بیشتر نتوانسته استخراج کند.

و نتیجه می گیرد عقبة بن خالد آن چه از قضا های پیامبر صلی اللّه علیه و آله و سلم نقل می کند همان نسخه عبادة بن صامت است و چون در روایت عبادة جمع بین مروی است و این احکام ربطی به هم ندارد در فرع آن که روایت عقبة است نیز همین حکم را جاری می کنیم».

در واقع شیخ الشريعة روايت عبادة بن صامت را قرینه می گیرد برای نقل شیعی و نتیجه می گیرد که لاضرر هیچ ربطی به منع فضل ماء و شفعه ندارد.

محقق نائینی (1) رحمه اللّه علیه این فرمایش شیخ الشریعه را قبول کرده است در تقریری که آقای شیخ موسی خوانساری در قاعده لاضرر ایشان می نویسد و هم چنین محقق اصفهانی در نهاية الدراية (2) نیز این قول را پذیرفته است.

می رسد برای ما حجیت ندارد. پس روایت مرسل است و طريق معتبری تا عبادة بن صامت نداریم.

ثالثاً: حتى على مسلکِ رجال اهل سنت این سند عبادة را مرسل می دانند؛ زیرا کسی که از عبادة بن صامت روایت نقل کرده است، اسحاق بن یحیی است و این شخص عبادة را اصلاً درک نکرده است.

رابعاً: جناب شيخ الشريعة می فرمایند روایت عبادة بن صامت جزء روايات مشهور عامه است در حالی که راوی از عبادة، اسحاق بن بحیی است و راوی از اسحاق، موسى بن عقبة است و این دو نفر متفرّد در نقل هستند و شهرتی ندارند. اگر منظور ایشان این است که در مصادر حدیثی عامّه مشهور است در هیچ یک از صحاح ستّه عامه نیامده است. بله در مسند (1) احمد بن حنبل و در سنن (2) ابن ماجه بعضی فقراتش نقل شده است. در صحیح ابی عوانه و معجم الکبیر (3) طبرانی هم نقل شده است. امّا مصدر اولش همان مسند احمد بن حنبل است.

است از اضافات فرزند احمد بن حنبل یعنی عبد اللّه است به جهت این که این روایت به دو سند ذکر شده است و در یک سند آن از طریق پدرش نیست. یک سند آن این است:

حدّثني ابو كامل جَحدري عن فضيل بن سليمان عن موسى بن عقبة عن اسحاق بن يحيى عن عبادة بن صامت در این روایت اصلاً از احمد بن حنبل نامی برده نشده است همین روایت را از پدرش از سلّه بن مسعود از فضیل بن سلیمان به همان سند قبل نقل می کند، پس آن روایت از روایات فرزندش است نه خود او.

حال می گویم: کتابی که از کتب دسته سوّم اهل سنّت است و در این کتاب از زیادات فرزند مؤلف است و سند آن هم مرسل است، اگر چنین روایتی را قرینه بیاوریم برای روایت شیعه قابل قبول نیست؛ زیرا قرینه باید ظهورش از ذو القرینه بیشتر باشد.

القاعده باید مجمل ارجاع به محکم داده شود نه عکس آن.

ثالثاً: قائل شدن به این که خبر عقبة بن خالد نسخه شيعي خبر عبادة بن صامت است، قابل قبول نیست؛ زیرا در خبر عبادة بن صامت همان طور که شیخ الشريعة فرمودند بیست مورد از قضاهای رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نقل شده است در حالی که در خبر عقبة بن خالد هفت مورد ذکر شده و اگر این روایت نسخه بدل روایت عبادة باشد باید بیشتر آن موارد را ذکر کرده باشد.

علاوه بر این همان طور که گفتیم قول به شهرت روایت عبادة بن صامت که مروی در کتب عامه است برای ما ثابت نشد، حتی در صحاح دست اول و دوم و سوم هم یافت نشد.

روايت عقبة بن خالد نیز نزد شیعه شهرت ندارد به خاطر محمّد بن عبد اللّه بن هلال حال ما این دو روایت را که على الفرض مشتركاتی دارند و به ادعای این که این دو روایت مشهور است عند الشيعة و العامّة، بياییم یکی را اصل و دیگری را فرع بگیریم، قابل قبول نیست.

رابعاً: جناب شيخ الشريعة استبعاد کرده اند که لاضرر در روایت عقبة بن خالد دو بار تکرار شده باشد در حالی که در روایت عبادة بن صامت یک بار لاضرر ذکر شده است. (1)

علت استعباد ایشان: عبادة بن صامت از یاران علی علیه السلام است و به خاطر جو خفقان آن زمان بعضی از سخنان را نمی توانستند بگویند. امّا سخنانی را که در مورد امامت و ولایت بود، جلوگیری می کردند و بحث لاضرر به نفی دستگاه خلافت ارتباطی نداشت. پس اگر لاضرر دو بار تکرار شده بود عبادة هم باید لاضرر را تکرار می کرد و این شاهد بر این است که یک لاضرر بیشتر نداریم.

اشکال: این که بگوییم اضافه شدن یا نشدن قسمتی از روایت به خاطر ضرر

و نفع شخصی است این سخن درستی نیست؛ زیرا اشتباه در گزارش روایات فقط نفع و ضرر شخصی نیست، ممکن است به خاطر سهو یا نسیان یا عدم ضبط از ناحیه راوی باشد.

خامساً: با وجود این که جناب شیخ الشريعه متبحر و فحل در بحث

ص: 69

رجال هستند؛ امّا ما باشیم و یک روایت عامی و یک روایت شیعی علی القاعده باید روایت شیعی را اصل قرار دهیم و ابهامات را با روایت شیعی برطرف کنیم؛ زیرا روایات علمی حداقل صد سال بعد از رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم جمع آوری شد و همۀ راویان طبقه که از رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم شنیده بودند از دنیا رفته بودند و هر چه نقل قول با یک یا دو یا سه واسطه تا رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم بوده است.

اما احادیث شیعی تدوین آن از عصر رسالت شروع شده تا آخرین امامی که بین مردم بوده است به خصوص در عصر صادقین علیهما السلام که به اوج خود رسید، تا جایی که کتب حدیثی ما به چهارصد اصل رسید علاوه بر این، کتب حدیثی دیگری هم تدوین شد که اصل نبودند چون در اصل اموری معتبر است که در کتب حدیثی دیگر لزوم ندارد؛ مثلاً در اصل سماع معتبر است.

شیعه در داستان حدیث با اهل سنّت فرق دارد؛ لذا وثوق و اطمینان در احادیث شیعه زیاد است برخلاف روایات اهل سنّت که اصح صحاح آن ها بخاری است که در عصر امام هادی علیه السلام تدوین شده است، پس آنی که قرائن صحت در آن بیشتر است باید اصل قرار گیرد.

سادساً: به فرض، روايت عبادة بن صامت را بپذیریم در حدیث عبادة یک لاضرر آمده است و در حدیث عقبة دو لاضرر آمده است، ما قاعده ای داریم به نام عدم زیادتی و آن این است که اگر در روایتی اضافه ای باشد که در دیگری نیست اصل این است که این اضافه را راوی اضافه نکرده است؛ بلکه در خود حدیث بوده است.

نتیجه:

پس نتیجه می گیریم که دو لا ضرری که در حدیث عقبة بن خالد ذيل حکم شفعه و منع فضل ماء آمده است علّت حکم است و صحیح است و قول شیخ الشريعة و من تبع ایشان، محقق نائینی رحمه اللّه علیه و محقّق اصفهانی (1) صحیح نیست.

ص: 70

قَوْلُهُ تَعَالَى ﴿ غَيْرَ أَوْلَى الضَّرَرِ ﴾ (1) وَ أَخَّرَ الطَّرِيقِ بِالْقَوْمِ : ضاقَ بِهِمْ وَ دَنَا مِنْهُمْ. (2)

لِسَانُ الْعَرَبِ: ﴿ضَرَرُ فِي أَسْمَاءِ اللَّهِ تَعَالَى: النَّافِعُ الضَّارُّ وَ هُوَ الَّذِي يَنْفَعُ مَنْ يَشَاءُ مِنْ خَلْقِهِ وَ يَضُرُّهُ حَيْثُ هُوَ خَالِقِ الْأَشْيَاءُ كُلُّهَا خَيْرُهَا وَ شَرَهاً وَ نَفَعَهَا وَ ضَرَّهَا ...

وَ ضَرَّهُ يَضُرُّهُ ضَرّاً وَ ضَرٍ بِهِ وَ أَضَرَّ بِهِ وَ ضارّه مُضَارَّةً وَ ضِراراً بِمَعْنَى وَ اَلْإِسْمُ الضَّرَرِ ...

وَ الضَّرِّ: سُوءُ الْحَالِ وَ الضَّرَرِ النُّقْصَانِ يَدْخُلُ فِي الشَّيْ ءِ . . . وَ الضَّرَرِ الضِّيقُ، وَ مَكَانَ ذُو ضَرَرٍ، أَيْ : ضِيقُ...﴾ (3) .

الْمِصْبَاحُ الْمُنِيرِ: ﴿الضُّرُّ الفاقه وَ الْفَقْرِ بِضَمِّ الضاء اسْمُ وَ بِفَتْحِهَا مُصْدِرٍ ضَرَّهُ يَضُرُّهُ مِنْ بَابُ قُتِلَ ، إِذَا فُعِلَ بِهِ مَكْرُوهاً وَ أَضَرَّ بِهِ يَتَعَدَّى بِنَفْسِهِ ثلاثياً ، وَ بِالْبَاءِ رُبَاعِيّاً وَ اَلْإِسْمُ: الضَّرَرُ وَقَدْ أَطْلَقَ عَلَى نَقْصِ يَدْخُلُ الْأَعْيَانِ و ضارّه مُضَارَّةً وَ ضِراراً بِمَعْنَى ضُرِّهِ﴾ (4) .

زیادتی داشته باشد و رشد نکند تعبیر به ضرر می کنند.

ظاهر این است که کلام مرحوم آخوند رحمه اللّه علیه صحیح نیست.

ضرر به معنای نفع و این که تقابل این دو عدم و ملکه باشد صحیح نمی باشد؛ زیرا تقابل عدم و ملکه جایی است که یکی وجودی باشد و دیگری عدمی باشد که قابلیت وجود داشته باشد امّا در بحث ضرر و نفع ما سه امر داریم: نفع و ضرر و شق سوّم جایی که نه ضرر باشد نه نفع برای مثال در ضرر مالی یا نفع می کند یا متضرر می شود و شق سوم آن که نه نفع می برد و نه متضرر می شود چون ضرر و نفع ضدینی هستند که لهما ثالث؛ بنا بر این می شود هر دو مرتفع شود، آن جا که اصل مال برگردد، نمی شود بین آن ها تقابل عدم و ملکه تصوّر کرد.

به عبارت دیگر نقص بعد از معدوم شدن وجود و کمال است. اگر نه ناقص شده نه زیادتی پیدا کرده است این شقّ ثالثی است که واسطه بین نقص و ضرر است.

سمره فرمود: ﴿ مَا أَرَاكَ يَا سَمُرَةُ إِلَّا مُضَارّاً ﴾ (1) . در این روایت سمره نقص نسبت به غیر خود در عرض انجام می داد.

هر چند سند این روایت ضعیف است؛ امّا مشکلی برای استدلال ما نیست چون بحث ما استشهاد لغوی است نه استشهاد در حکم حتی اگر روایت جعل هم باشد راوی بر خلاف لغت عرب تکلم نمی کند و جعل روایت نمی کند؛ بلکه باید مطابق لغت عرب جعل روایت کند.

سؤال: اگر عدم النفع به معنای «بِلَا نُقْصَانُ وَ بِلَا زیاده» نباشد؛ بلکه به معنای این که کسی در معرض نفعی است، و دیگری می آید نفعی را که این شخص در معرض وصول آن است مانع می شود آیا به این عدم النفع ضرر اطلاق می شود؟

مسئله دو صورت دارد: یک صورت این است که ضرر متوجه شما شده است نه به عنوان شخص شما بلکه به عنوان یک کلّی که شما یکی از مصادیق آن کلّی هستید یا در آن منطقه تنها مصداق آن کلّی شما هستید؛ مثلاً کسی بیاید در جایی که فقط یک طبیب دارد او هم مطب احداث کند برای طبابت. در این جا كلّى طبابت تنها مصداقش این شخص طبیب بود که الآن با احداث این مطب او تنها مصداق کلّی نیست و در ظاهر به او ضرر زده است.

صورت دوم: نفع به عنوان این که شما مصداق یک کلّی هستید به شما توجّه پیدا نکرده؛ بلکه نفع به شخص شما توجه پیدا کرده است.

در صورت اوّل ممکن است احداث مطب دیگر کنار این مطب باعث رونق بیشتر و جذب مشتری بیشتر شود و همیشه مصداق ضرر را ندارد.

در صورت دوّم که نفع متوجه شخص شده و کسی می آید جلوی نفع را می گیرد عرف آن را ضرر حساب می کند. حال سؤال این است که:

آیا عرف این مورد را با مسامحه ضرر حساب می کند یا واقعاً ضرر است. در این فرض ممکن است عدم النفع ضرر نباشد؛ بلکه منکشف شود که نفع بوده و ما تصور می کردیم ضرر است. پس این اطلاق ضرر بر عدم النفع به مسامحه است نه حقيقتاً، و الّا اگر واقعاً ضرر بود تبدّل به نفع پیدا نمی کرد، به عنوان مثال مثلاً کسی جلوی معامله ای را گرفت و بعداً قیمت آن افزایش پیدا کرد، عرف این را

ص: 74

ضرر نمی داند؛ بلکه نفع می داند.

مقابل ضرر نیز وجود دارد.

فعل مضرّ است و ضرار سعی به آن فعل ضرری است».

شیخ طوسی در تفسیر تبیان (1) و طبرسی در مجمع البیان (2) می فرمایند:

«الضَّرَرُ : طَلَبُ الضَّرَرِ وَ مُحَاوَلَتُهُ» مرحوم حکیم در مستمسک (3) همین قول را اختیار کرده است و هَكَذَا در حقائق الأصول (4) تعلیقه ایشان بر كفاية الأصول.

مناقشه: سعی به فعل ضرری از دو حال خارج نیست:

1- سعی می کند و به غیر ضرر وارد نمی کند: دلیلی بر حرمت این مورد نداریم.

2- سعی می کند و به غیر ضرر وارد می کند: خود کلمه لاضرر حرمت را می رساند و لزومی ندارد روی حرمت کلمه لاضرار بحث کنیم پس این صورت هم انتاج عملی ندارد.

صورت گرفته است. (1)

مناقشه این تضییق و تشدید آیا به حدّ ضرر می رسد یا خیر؟ اگر به حدّ ضرر نرسد دلیلی بر حرمت آن نداریم و اگر بگوییم به حدّ ضرر رسیده است در حرمت آن خودِ کلمۀ لاضرر کفایت می کند. این وجه نیز ثمره عملی ندارد.

فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَامُ : ﴿هُوَ الْإِضْرَارُ وَ مَعْنَى الْإِضْرَارِ مَنْعُهُ إِيَّاهَا مِيرَاثَ مِنْهُ فَالْزَمِ الْمِيرَاثَ عُقُوبَةً﴾. (1)

از امام صادق علیه السلام سؤال کردم: مردی در مرض موت است و به خاطر این که زن ارث نبرد و به او ضرر بزند او را طلاق می دهد حضرت می فرماید: چون می خواهد به او ضرر بزند اگر بمیرد به او ارث می رسد و اگر زن بمیرد مرد از او ارث نمی برد.

إضرار همان مفادی را افاده می کند که در باب لاضرر بیان شد و چیزی اضافه تر نمی رساند عبارت مضارّ هم که در قضیه سمره داریم: همان معنای لاضرر را افاده می کند و به معنای ضرر زننده است، پس عبارات لاضرر، لاضرار، و لا إضرار و لامضار همه به یک معنی است.

پس از روشن شدن مفردات قاعده لاضرر باید به مفاد هیئت ترکیبیه آن بپردازیم.

ص: 79

بشود، تشریع نکرده است حال چه تکلیفی باشد و یا وضعی. مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه فرمایش شیخ انصاری رحمه اللّه علیه را برهانی می کند و استدلال می آورد:

سبب و مسبب بر سه قسم است:

اوّل: سبب معِدّ است برای مسبب مثلاً در تولد فرزند ازدواج و زناشویی معدّ است برای تولّد فرزند و اگر بخواهیم در این فرض سببب را به جای مسبب بگذاریم مجاز پیش می آید چون ممکن است چندین علل معدّه دیگر نیز وجود داشته باشد.

دوّم: رابطه سبب و مسبب مانند رابطه و نسبت حرکت ید به حرکت مفتاح برای باز کردن قفل است که دو وجود مستقل است که اگر بخواهیم سبب را به جای مسبب به کار ببریم باز مجاز پیش می آید.

سوّم: سبب و مسببی که دو وجود مستقل نیستند؛ بلکه در واقع یک شیء هستند مانند نسبت إِحْرَاقُ بِهِ إِلْقَاءِ فِي النَّارِ و نسبت ايلام به ضرب در این مورد اگر به جای سبب، مسبب به کار رود؛ مثلاً به جای ضرب، ایلام به کار برده شود مجازی صورت نمی گیرد؛ چون منظور از ضرب همان ایلام و از إلقاء في النار همان احراق است که به این رابطه، رابطه تولیدی گفته می شود. (1) ایشان می فرمایند لاضرر از همین قسم سوّم است؛ لاضرر نفی ضرر می کند؛ لکن مراد از آن نفی سبب ضرر است و سبب ضرر حکم ضرری است؛ یعنی در شریعت مقدسه حکم ضرری جعل نشده است.

مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه اشکالی به این استدلال وارد می کند:

در قسم سوّم از رابطه سبب و مسببی که به آن رابطه تولیدی نیز گفته می شود در عناوین خارجی و تکوینی صحیح است؛ امّا در عناوین اعتباریه شرعیه این گونه نیست.

چون در عناوین تکوینیه وقتی مسبب تولید شد، می توان سبب را حذف مسبب را جایگزین کرد و مجاز هم نیست؛ امّا در عناوین شرعیه اعتباریه بین سبب و مسبب اراده فاعل مختار وجود دارد. به بیان دیگر در اطاعت مولی در اوامر تکوینیه کُنْ فَیَکُونُ است. امّا در اوامر تشریعیه چون فاعل مختار وجود دارد

ص: 81

می تواند امر مولی را اطاعت کند یا عصیان کند. در اوامر تکوینیه در آتش انداختن یعنی احراق و می شود به جای سبب مسبب را به کار برد امّا در اوامر شرعیه اعتباریه، اراده مکلّف فاصله است بین امر و عنوانی که تولید می شود پس در این جا اگر سبب را جای مسبب قرار دهیم مجاز صورت می گیرد و حقیقت نیست.

جواب: در اسناد حقیقی فرقی بین این که امر خارجی تکوینی باشد یا امر تشریعی اعتباری باشد وجود ندارد و اسناد مسبب به جای سبب این اسناد حقیقی است؛ زیرا حکم تشریعی که موجب ضرر می شود یا حکم وضعی است یا حکم تکلیفی، در صورتی که حکم وضعی ضرری باشد مکلف مجبور به اتیان است مثلا در داستان زوجیت زنی که شوهر او نفقه اش را می پردازد امّا رابطه جنسی با او ندارد، شارع می فرماید باید در زوجیت بماند و نمی تواند طلاق بگیرد.

و اگر ضرر ناشی از حکم تکلیفی باشد به دلیل عقلی و نقلی و شرعی ثابت است که اوامر مولی باید اطاعت شود ولو این که اتیان این اوامر با اراده خود اوست امّا اراده ای است که عقل و شرع حق تخلف به او نمی دهند و مجبور است اتیان کند و ضرر را متحمّل شود. و این ضرر از آن حکم تکلیفی ناشی شده است و لذا می فرماید ما چاره ای نداریم که قول شیخ انصاری رحمه اللّه علیه را قبول کنیم که لاضرر يعنى: «لَا حُكْمَ ضَرَرِي مَجْعُولٌ فِي شَرِيعَةِ الْمُقَدَّسَةِ».

راه دوّم: لزومی ندارد که ما اثبات کنیم که رابطه سبب و مسبب و استعمال آن ها حقیقی باشد؛ زیرا حتی در صورتی که مجاز هم باشد و به علّت این که استعمال مجاز بر حقیقت غلبه دارد چه اشکالی دارد لا حکمٍ سبب باشد برای لاضرر به علاقه سببیت به این بیان که حکم شرعی سبب است برای وقوع مکلّف در ضرر، کما این که ایجاب وضو سبب است برای ضرر بدنی یا مالی پس در حدیث لفظ ضرر را ذکر کرده است و اراده کرده است از آن سبب ضرر را و آن حکم ضرری است به علاقه سببیت.

جواب اوّلاً: استعمال مجاز اشکالی ندارد؛ امّا حمل الفاظ در فرضی که امکان دارد حمل بر حقیقت شود باید حمل بر حقیقت شود.

ثانیاً: اشکال به مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه آن جایی که اراده فاعل مختار فاصله می شود بین امر مولی و فعل مکلّف هر چند لزوم اطاعت عقلاً و شرعاً وجود دارد؛ امّا باز مکلف می تواند اطاعت نکند و با همین احتمال و فرض می توانیم نتیجه

ص: 82

بگیریم که مانند احکام تولیدیه نیست که همان که مولی دستور داد واقع شود پس مجاز می شود و اگر خواستیم این مجاز را از بین دیگر مجازات اثبات کنیم باید دیگر مجازات را نفی کنیم. به عبارت دیگر قول مرحوم شیخ انصاری رحمه اللّه علیه صرف یک ادعا و احتمال است، مرحوم نائینی ادعای حقیقت کردند و ما اثبات کردیم که مجاز است و حال این که احتمالات دیگر وجود دارد «وَ إِذَا جَاءَ الإحتمال بَطَلَ اَلْإِسْتَدْلاَلُ» و شیخ و مرحوم نائینی باید احتمالات دیگر را باطل کنند تا قول ایشان اثبات شود.

ثالثاً: مرحوم شیخ انصاری ادعا دارند که «لَا حُكْمَ ضرري فِي شَرِيعَةِ الْمُقَدَّسَةِ» مرحوم نائینی هم ادعا دارند این بیان شیخ رحمه اللّه علیه علی نحو حقیقت است حال اشکال این است که پذیرش این قول تخصیص اکثر پیش می آید و مستهجن است؛ زیرا ما می بینیم که در دین این همه حکم ضرری وجود دارد مانند خمس، زکات، جهاد، دفاع، احکام حدود... و چگونه شیخ رحمه اللّه علیه ادعا دارند که «لَا حُكْمَ ضرري فِي شَرِيعَةِ الْمُقَدَّسَةِ».

الشریعه اصفهانی (1) و صاحب جواهر (2) اختیار کرده اند.

علامه شیخ الشریعة برای تقویت این وجه ادله ای را بیان کرده است:

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لا حُمَّى فِي الْإِسْلَامِ وَ لَا مناجَشَةَ ﴾ . (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی فرموده اند از ایجاد قُرق گاه و فحاشی کردن در اسلام

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لا حُمَّى فِي الْأَرَاكِ ﴾ . (2)

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لا حِمًى إِلَّا حِمَى اللَّهَ وَ رَسُولَهُ ﴾ . (3)

اراک: درخت اراک که از چوب های آن مسواک می سازند.

قرق گاه نیست مگر آن جایی که خدا و رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم جعل کرده باشند مانند قرق گاهی که برای حیوانات ذکات وجود داشت.

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لَا سَبَقَ إِلَّا فِي خُفٍّ أَوْ حَافِرٍ أَوْ نَصْلٍ ﴾ . (4)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی فرموده اند از هر مسابقه ای مگر در اسب دوانی، شتر و تیر اندازی.

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لا صمات يَوْمُ إِلَى اللَّيْلِ ﴾ . (5)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم و نهی فرموده اند از روزه سکوت.

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لَا ضَرُورَةٍ فِي الْإِسْلَامِ ﴾ . (6)

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِقِ ﴾ . (7)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی فرمودند که به جهت اطاعت از مخلوق، خالق را عصیان کنند

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ : ﴿ لا هَجَرَ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ فَوْقَ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ﴾ . (8)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی فرمودند که مسلمانان بیش از سه روز با هم اختلاف و

ص: 85

دوری داشته باشند.

وَ قَوْلُهُ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ: ﴿ لا غُشَّ فِي الْمُسْلِمِينَ ﴾ . (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم نهی فرمودند از غش و کلاه برداری در بین بین مسلمانان.

مواردی که ذکر شد همه از کتاب «سنّت نبویه» بود و اگر تفحص کنیم از نظائر آن چه که در کتاب و سنت آمده از روایات و استعمالات فصحاء چه در نظم چه در نثر موارد آن قدر زیاد است که از حوصله این بحث خارج است و از آن چه ذکر کردیم کفایت می کند اثبات شیوع استعمال «لا» در این ترکیب برای لا نفی جنس.

شيخ الشريعة رحمه اللّه علیه بعد از ذکر این امثله می فرماید: ﴿هَذَا كُلُّهُ مِمَّا فِي الْكِتَابِ وَ السُّنَّةِ النبويه وَ لَوْ ذَهَبْنَا لِنَسْتقصى مَا وَقَعَ مِنَ اَلنَّظَائِرُهُمَا فِي الرِّوَايَاتِ و اِسْتِعْمَالَاتٌ الْفُصَحَاءُ نَظْماً وَ نَثْراً لطال الْمَقَالِ وَ أَدَّى الملال وَ فِيمَا ذَكَرْنَا كِفَايَةُ اثبات شيوع هَذَا الْمَعْنَى فِي هَذَا التَّرْكِيبِ أُغْنِي: تَرْكِيبِ «لَا» الَّتِي لِنَفْيِ الْجِنْسِ﴾ (2) .

به لسان نفی موضوع است نه از باب استعمال نفی در نهی.

مرحوم امام رحمه اللّه علیه می فرماید: «ادعای کثرت و شیوع استعمال لا نافیه در لا ناهیه تمام نیست؛ بلکه استعمال لا نافیه در معنای خودش اکثر شیوعاً می باشد (1) و شواهدی را بیان می کنند:

لَا سَهْوَ عَلَى مَنْ أَقَرَّ عَلَى نَفْسِهِ بِالسَّهْوِ (یعنی کثیر الشک به شک خود اعتنا نکند در این جا نمی خواهد حکم تحریمی را بیان کند)، (2) لَا سَهْوَ فِي سَهْوٍ، (3) وَ لَا سَهْوَ، فِي نَافِلَةٍ، (4) وَ لَا نَذْرَ فِي مَعْصِيَةٍ، (5) لَا يَمِينَ لِمُكْرَهٍ، (6) لَا يَمِينَ فِي قَطِيعَهُ، (7) لَا يَمِينَ فِيمَا يَبْذُلَ، (8) لَا يَمِينَ فِي اسْتِكْرَاهٍ وَ لَا عَلَى سُكْرٍ وَ لَا عَصَبِيَّةٍ، (9) لَا يَمِينَ إِلَّا بِاللَّهِ، (10) لَا نَذْرَ فِيمَا لَا يَمْلِكُهُ ابْنُ آدَمَ، (11) لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِطَامٍ ( بعد از پایان دو سالگی شیر خوارگی نداريم ) (12) ، لَا يُتْمَ بَعْدَ احْتِلَامٍ، (13) لَا طَلَاقَ قَبْلَ نِكَاحٍ، (14) لَا عِتْقَ قَبْلَ الْمِلْكِ ، (15) لَا يَمِينٍ

ص: 87

لِلْوَلَدِ مَعَ والِدِهِ وَ لَا لِلْمَمْلُوكِ مَعَ مَوْلَاهُ وَ لَا لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا ، (1) لَا نِكَاحُ لِلْعَبْدِ وَ لَا طَلَاقَ إِلَّا بِأُذُنِ مَوْلَاهُ ، (2) لَا طَلَاقَ الَّا عَلَى طُهْرٍ ، (3) لَا طَلَاقَ إِلَّا بِخَمْسٍ ، (4) لَا طَلَاقَ فِيمَا لَا تَمْلِكُ وَ لَا عِتْقَ فِيمَا لَا تَمْلِكُ، وَ لَا بَيْعَ فِيمَا لَا تَمْلِكُ ، (5) لَا طَلَاقَ لسكران الَّذِي لَا يَعْقِلُ ، (6) لَا ظِهَارَ إِلَّا فِي طُهْرٍ ، (7) لَا طَلَاقَ إِلَّا مَا أُرِيدَ بِهِ الطَّلَاقُ ، (8) لَا ظِهَارَ الَّا مَا أُرِيدَ بِهِ الظِّهَارُ ، (9) لَا ايلاء حَتَّى يَدْخُلَ بِهَا (10) ...».

را که محلّ بحث ما است.

شما نیست و لاضرر هم از همین باب است؛ یعنی نفی أحکام موضوع ضرری که از باب نفی حکم به لسان نفی موضوع می باشد. برای مثال وضو ضرری نفی شده است، شرعاً به لحاظ عدم ترتب اثر وضو که آن وجوب است. (1)

نرسد و این خصوصیت در اثر ضرر نیست؛ بلکه غایت و آمَد حکم شرعی است که شارع فرموده است: «این احکام اگر به حدّ ضرر برسد از شخص مکلّف برداشته می شود».

به وجوب تدارک و ردّ اموال مغصوبه مالک را دارد و این ردّ مال موجب رفع طبیعت ضرر از صاحب مال نمی شود.

يا مثلاً می فرمایند احکام جزائی مانند دیه تدارک ضرر است و حال آن که در بسیاری از موارد ضرر جبران نمی شود، قتل و قطع عضو هیچ وقت با پرداخت دیه تدارک نمی شود.

يا مثلاً ضرر های عرضی و آبرویی هیچ وقت قابل تدارک نیست، پس چگونه ایشان ادعا دارند که ضرر غیر متدارک در شرع وجود ندارد.

سوّم: اگر این قول فاضل تونی را بپذیریم قاعده لاضرر به این معنا بر بعضی از مصادق و موارد حدیث قابل تطبیق نیست. برای مثال در قضیه سمرة بن جندب حکم به تدارک ضرری نشد که به شخص انصاری وارد شده بود؛ چون اصلاً قابل تدراک نیست و هم چنین ضرری که به خود سمرة بن جندب وارد شد، جبران نشد.

متعال میراث را بر کفار حرام داشته از آن جهت که کیفر کفر شان باشد هم چنان که ارث را حرام کرده بر قاتل به دلیل این که عقوبت بر قاتل بودنش باشد و امّا از مسلمان به چه جرمی و به دلیل کدامین عقوبت توارث را از مسلمان سلب نماید و چگونه اسلام به زیان مسلمان باشد با این که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم می فرماید: اسلام می افزاید و کم نمی شود. و با وجود قول رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم، که ضرر و ضراری در اسلام نیست پس اسلام باعث خیر است برای مسلمان نه نقص و شرّ برای او.

ایشان در این وجه می فرمایند: اسلام شخص و اعتقاداتش موجب نقص شیء از حقوق ثابت او که قبل از اسلام آوردن برای او ثابت بود نمی شود؛ بلکه کل حق كَانَ ثَابِتاً لَهُ قَبْلَ إِسْلَامِهِ يَثْبُتُ لَهُ بَعْدَ إِسْلَامُهُ (بلكه هر حقّی که قبل از اسلام آوردنش برای او ثابت بود و بعد از اسلام آوردنش نیز برای او ثابت است).

كَلَامُ الْقَوْمِ ، وَ هُوَ كَوْنُهُ نَهْياً لَا بِمَعْنَى النَّهْيِ الإلهي حَتَّى يَكُونَ حَكَماً إلهياً كَحُرْمَةِ شُرْبِ الْخَمْرِ وَ حُرْمَةُ الْقِمَارِ بَلْ بِمَعْنَى النَّهْيِ السلطاني الَّذِي صَدَرَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ بِمَا انْهَ سُلْطَانٍ المله وَ سَائِسِ الدَّوْلَةِ لَا بِمَا انْهَ مَبْلَغَ أَحْكَامِ الشَّرْع» (1) .

ایشان برای تقریب کلام شان مقدماتی را بیان می کنند:

مقام سوّم: پیامبر صلی اللّه علیه و آله و سلم دارای مقام قضا و حکم است بین متنازعین و به اعتبار این مقام بین متنازعین و بین متخاصمین حکم می کند و رفع خصومت می کند و حکم ایشان نافذ است و باید مردم از حکم ایشان تبعیت کنند.

عُلِمَ مِنْهُ خَيْرُ مَعَ يَمِينِ الْخَصْمِ فِي حُقُوقِ النَّاسِ ﴾ . (1)

امام باقر علیه السلام فرمودند: اگر حکومت در اختیار ما بود در مسائل قضایی شہادت یک مرد عادل را با قسم مدعی در امور مالیه می پذیرفتیم.

با قرینه ای که در روایت است می فهمیم که نهی، نهی سلطانی است.

امّا روایاتی که با لفظ قال آمده و از آن امر و نهی سلطانی اراده شده است:

1- مَا عَنِ الشَّيْخِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَبِي جَعْفَرِ اللَّهِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ أَنَّ النَّبِيَّ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ قَالَ : ﴿ اقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ وَ اسْتَحْيُوا شُيُوخَهُمْ وَ صِبْيَانَهُمْ ﴾ . (2)

با مشرکین مقاتله کنید و پیران و بچه ها را زنده بگذارید.

صدور امر و خطاب به جیش و لشکر ظهور در امر سلطانی دارد.

2- مَا عَنِ الْكَافِي بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: ﴿ كَانَ رَسُولُ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهِ علیه وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ إِذَا أَرَادَ أَنْ يَبْعَثَ سَرِيَّةً دَعَاهُمْ فَأَجْلَسَهُمْ بَيْنَ يَدَيْهِ ثُمَّ يَقُولُ: سِيرُوا بِسْمِ اللَّهِ وَ بِاللَّهِ وَفِيُّ سَبِيلِ اللَّهِ وَ عَلَى مِلَّةِ رسول اللّه تَغُلُّوا وَ لَا تُمَثِّلُوا وَ لَا تَغْدِرُوا وَ لَا تَقْتُلُوا شَيْخاً فَانِياً وَ لَا صَبِيّاً وَ لَا امْرَأَةٍ وَ لَا تَقْطَعُوا أَشْجَارِ إِلَّا أَنْ تُضْطَرُّوا إِلَيْهَا ﴾ . (3)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم هنگامی که می خواستند صحابی را به جنگ بفرستند آن ها را می خواندند و در مقابل می نشاندند و می فرمودند خیانت در غنیمت نکنید مثله نکنید حیله و غدر نکنید پیر مرد و بچه را نکشید و درخت را قطع نکنید مگر این که مجبور شوید به قطع اشجار.

بعد از بیان مقدمات باید گفت: حمل حدیث الضرر بر نهی سلطانی مترتب بر چند امر است:

اوّل: حديث لاضرر از طرق عامه از عبادة بن صامت با لفظ قضی آمده است ﴿ قَضَى صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ أَنْ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ ﴾ (4) و ما سابقاً گفتیم احکامی که با لفظ

ص: 97

«قَضَى» بیایند منظور حکم ولایی و سلطانی است و حمل آن بر حکم الهی خلاف ظاهر است و احتیاج به قرینه دارد.

دوّم: حديث لاضرر از طرق ما با لفظ «قَالَ» آمده است و این کلمه «قَالَ» هیچ تناسبی با حکم الهی و قضایی ندارد، پس حکم ولایی و سلطنتی است.

امّا چرا حکم الهی نیست؛ زیرا حکم در این مورد مشتبه نیست تا رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم از آن خبر دهد و حکم قضایی نیست چون بين سمرة بن جندب و شخص انصاری نه در مال و نه در حقی نزاعی نبود بلکه مشکل آن جا بود که سمرة بن جندب با دخول بدون اذن در خانه شخص انصاری به او ظلم می کرد او را در ضیق و مشقت قرار می داد و شخص انصاری بعد از این جریان شکایت آورد برای رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم تا با حکم ولایی و سلطنتی رفع ظلم کند.

سوّم: حديث الضرر در قضية سمرة بن جندب تعليل شده است به امر به قلع توسط رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم، صحيحه زراره: «قَالَ الْأَنْصَارِيُّ: اذْهَبْ فَاقْلَعْهَا . . . وَ ارْمِ بِهَا إِلَيْهِ فَأَنَّهُ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» (1) و اگر مراد حکم الهی باشد، این تعلیل وجیه نیست؛ زیرا خود قلع و نزع ضرر است و حکم به قلع، خود، حکم ضرری است و روایت در مورد خود مصداق ندارد. به ناچار حکم ولایی و سلطانی بگیریم.

چهارم: در روایت ابن مسكان عن زراره دارد: «أَنَّكَ رَجُلُ مُضَارُّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى مُؤْمِنٍ» همانا تقیید به عبارت «عَلَى مُؤْمِنٍ» موجب ظهور حدیث در نهی می شود هر چند روایت مرسلة است امّا چون مضمون آن مطابق موثقه زرارة است موجب وثوق به صدور روایت می شود و به قرینه صدر و مورد در می یابیم که مراد نهی مولوی سلطانی است. (2)

تنها کسی که قول ایشان را پذیرفته است شاگرد ایشان مرحوم آیة اللّه فاضل لنکرانی است. (3)

ص: 98

حکم با لفظ «قُضِيَ» آمده است و می دانیم که بیشتر این موارد حکم شرعی است نه حکم قضایی و .ولایی برای مثال در روایت دارد «قُضِيَ رَسُولُ اللَّهِ بِالشُّفْعَةِ (1) وَ عَدَمِ جَوَازِ تَصَرُّفِ الزَّوْجَةِ فِي مَالِهَا بِدُونِ إِذْنِ زَوْجِهَا (2) وَ انَّ للجدّتين السُّدُسَ مِنَ الْمِيرَاثِ (3) وَ انَّ الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ (4) »

سوّم: فرمودید که روایتی که از طرق ما وارد شده است با لفظ «قَالَ»آمده امّا قرینه داریم که لفظ قال استعمال شده است برای حکم حکومتی و قرینه آن این است که روایت تعلییل کرده است حکم را به «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» و اگر حکم الهی بگیریم، لازم می آید روایت در مورد خود مصداق نداشته باشد، پس در واقع «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» تعلیل یک حکم حکومتی به یک حکم حکومتی دیگر است.

مناقشه: تعلیل یک حکم حکومتی به یک حکم حکومتی دیگر صحیح نیست؛ بلکه باید حکم حکومتی تعلیل شود به یک حکم تشریعی ثابت لاضرر باید حکم الهی و شرعی باشد تا مستند حکم ولایی به این تعلیل صحیح باشد.

اشکال نشود که چه تشریعی است که در خود حکم لاضرر، نفس ضرر موجود است؛ زیرا قلع و نزع نخله خود ضرر به سمره است و این اشکال را در ما سبق جواب دادیم.

چهارم: در روایت ابن مسکان قید «عَلِي مُؤْمِنُ» را قرینه و تأیید گرفتید بر حكم ولایی و سلطانی و ما در سابق بحث کردیم که قيد «عَلِي مُؤْمِنُ» و «فِي الْإِسْلَامِ» ثابت نیست و هم چنین اشکال وارد است بر این مطلب که فرمودید که این روایت با موثقه زرارة تقویت می شود و حال این که صحیح نیست؛ زیرا متن دو روایت متفاوت است.

پنجم: فرمودید حدیث لاضرر نه شبهه حکمی است و نه مرافعه و قضا پس

ص: 100

حکم ولایی است. این مطلب قابل پذیرش نیست زیرا:

اوّلاً: شبهه حکمی است چون مضمون روایت این است که می دانیم کسی بدون اذن حق ورود به منزل کسی را ندارد و از طرف دیگر سمرة بن جندب درختی دارد در ملک انصاری پس حق استطراق دارد که ملک انصاری را طریق قرار دهد حال انصاری نمی داند که حق استطراق سمرة بن جندب مطلق است حتی بدون اذن یا این که مقید است و باید اجازه بگیرد پس شبهه حکمیه می شود.

و از آن جهت که شخص انصاری برای حل مشکل «شَكِّي إِلَى رَسُولِ اللَّهِ» به رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم شکایت برد تا مشکل او حل شود و رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم برای حل منازعه بین انصاری و سمره حکم کند مربوط به بحث قضا می شود.

حاصل مطلب آن که حمل حدیث بر حکم ولایی سلطانی خلاف ظاهر است.

و زیر بار ضرر و نقصان نمی رود مگر این که این نقصان بر او تحمیل شود. یکی از آن مواردی که می تواند این نقصان و ضرر را بر انسان تحمیل کند شرع است؛ یعنی وقتی شارع حکمی را صادر کند و آن حکم ضرری باشد متدینین به جهت تدیّن شان زیر بار این حکم ضرری می روند و می پذیرند و حال آن که در این فقره می فرماید: «لاضرر: یعنی حکمی که سبب شود برای ضرر که باعث منقصت شما شما شود در شریعت جعل نشده است و از همین باب است نهی از شیء بعد از امر به آن یا توهم امر که دلالت می کند بر عدم امر همان طور که امر به شیء بعد از حَظر يا توهّم حظر دلالت بر عدم نهی می کند مثلاً اگر وضو برای شخصی ضرری باشد و توهم دارد که امر شارع آیا هنوز هست یا خیر، شارع می گوید لاضرر یعنی حکمی که سبب شود ضرر به مکلفین برسد، در شریعت مقدسه جعل نشده است.»

امّا در فقره ثانيه ( لاضرار): ضرار مصدر است و مصدر دالّ بر نسبت صدوریّه از فاعل است برخلاف ضرر که اسم مصدر است؛ بنا بر این دلالت دارد که ضرر از انسان صادر می شود و صدور ضرر از انسان یک امر عادی است و موافق قوای نفسانی «حَالُ شَهْوَةٍ يَا لِغَضَبٍ» و چون ضرار دارای مصدر و نسبت صدوری از فاعل است می توان آن را حمل بر نهی تکلیفی کرد و «لا» در لاضرار را لا ناهیه گرفت.

پس اوّلاً: شارع نهی تکلیفی می کند از ضرر وارد کردن به نفس و غیر خود؛

ثانياً: شارع در تشریعات خود فقط از ضرر نهی نکرده است؛ بلکه موجباتی را اندیشیده است که ضرر رساندن ممنوع بشود تا این که مردم نتوانند به یک دیگر ضرر وارد کنند؛ یعنی وسائل و اموری را شارع اتخاذ کرده است و مقرراتی را قرار داده است مانند وجوب امر به معروف و نهی از منکر تا به وسیله آن مردم خود را موظف بدانند که به یک دیگر ضرر وارد نکنند.

پس از لاضرار دو مطلب را اخذ می کنیم:

مطلب اوّل: نهی تحریمی مولوی ضرر؛

مطلب دوّم: تشریع اتخاذ وسائل اجرائیه از طرف شارع مقدس برای جلوگیری از تحقق اضرار. (1)

ص: 102

این بیان اجمالی کلام آیة اللّه سیستانی بود و برای کلام تفصیلی ایشان می توانید به رسالهٔ تقریرات بحث معظم له در قاعده لاضرر مراجعه کنید. (1)

است و وقتی می توانیم این قول را برگزینیم که دیگر احتمالات لاضرر را ردّ کنیم. (1)

ثانیاً: اشکال دوّم به آقای سیستانی این است که ایشان فرمودند همان مبنای شیخ انصاری رحمه اللّه علیه را قبول می کنیم در حالی که شیخ انصاری لاضرر را به این معنا نگرفته اند؛ زیرا معنایی که آیة اللّه سیستانی اتخاذ کرده اند نفی تسبیب برای ضرر که لازمه آن نفی حکم ضرری است و حال آن که شیخ انصاری می فرمایند لاضرر نفی سبب است که آن حکم ضرری است؛ یعنی لاضرر دال بر نفی حکم ضرری است نه لازمه آن و همین برداشت را محقق نائینی (2) و محقق بجنوردی (3) و محقق خوئی (4) از کلام شیخ انصاری کرده اند.

ثالثاً: ایشان از هیئت لاضرار دو استفاده کردند: اوّل این که کلمه «لا» در لاضرار تحریمی است و دلالت بر نهی می کند و دوّم این که شارع در مقام تشریع به حاکم شرع تفویض کرده اند که قوانینی را تشریع کند تا به واسطۀ آن قوانین، خلق نتوانند به یک دیگر ضرر برسانند.

اشکال: با چه قرینه ای ایشان لا در لاضرار را نهی گرفته اند و حال آن که لا نهی بر سر فعل مضارع وارد می شود شیخ الشریعه لا در لاضرر و لاضرار هر دو را نهی گرفته اند، و شیخ انصاری هر دو را نفی گرفتند، چگونه و با چه قرینه ای لا اوّل را نفی و لا دوّم را نهی گرفتند و این از عجائب کلام ایشان است.

اما اشکال فرا تر این که ایشان فرمودند که شارع دست حاکم شرع را مبسوط گذاشته و او را موظف کرده است که امور اجرایی را به گونه ای اتخاذ کند که مردم نتوانند به هم دیگر ضرر وارد کنند این سخن و بیان خوبی است فِي حَدٍّ نَفْسِهِ؛ امّا اشکال این است که چگونه این مطلب را از کلمه لاضرار استفاده کرده اند.

منظور از کلمه «لا» لاى نفى جنس است؛ زیرا لا نفی جنس بر سر اسم می آید و لا ناهیه بر سر فعل مضارع می آید.

ضرر را گفتیم منظور نقصی است که به کسی خواه نقص مالی یا نفس یا عرضی (آبرو) وارد شود.

ضرار هر چند در هیئت با ضرر متفاوت است (ضرار مصدر است و ضرر اسم مصدر است)؛ لكن تمام فرق همین است و از نظر معنایی تفاوتی بین ضرر و ضرار نیست و ضرار تأکید ضرر است و واو عطف تفسیر است.

با توجّه به مطالبی که بیان شد: ما باشیم و خود هیئت لاضرر افاده معنایی نمی کند؛ زیرا می بینیم در عالم تکوین ضرر موجود است. پس منظور عالم تکوین نیست پس چون کلام صادر شده است از صاحب شریعت و کسی که پیامبر خداست، منظور نفی ضرر در شریعت مقدسه است، ما نمی گوییم لاضرر و لاضرار «فِي الْإِسْلَامِ» یا «عَلِي مُؤْمِنُ» زیرا این دو قيد «فِي الْإِسْلَامِ» و «عَلِي مُؤْمِنُ» قابل اثبات نیست؛ بلکه منظور این است که فضایی که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم تکلّم می کند فضای شریعت است، می فرماید: «در دین من حكم ضرری وجود ندارد»، کلمه حکم را از کجا استفاده کردیم، لا محاله چون نفی ضرر در شریعت است باید یک حکم در تقدیر گرفته شود و قرینه آن مقام متکلم است که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم است.

چون ایشان از شریعت خود سخن می گوید و ایشان طبق آيه شريفه: ﴿ وَ مَا يَنطِقُ عَنِ أَهْوَى * إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى ﴾ (1) لا محاله معنای کلام رسول خدا می شود: ﴿ لَا حُكْمَ ضَّرَرِيُّ ﴾ ؛ یعنی احکامی که در شریعت من ثابت است آن گاه که برسد به حد ضرر، حکم برداشته می شود. حال چه احکام فردی باشد و چه احکام اجتماعی و چه در عبادات باشد چه در معاملات.

در واقع تا اندازه ای قول مختار نزدیک است به قول شیخ انصاری رحمه اللّه علیه حال سؤال این است: آیا مناقشه ای که به شیخ انصاری وارد شده است به قول مختار نیز وارد است؟

مناقشه: اگر بخواهیم مبنای شیخ انصاری رحمه اللّه علیه را بپذیریم تخصیص اکثر

ص: 105

پیش می آید؛ زیرا ما یکی سری احکامی داریم که ذات این احکام خود ضرری است مانند، ضمانات، حدود دیات، قصاص، حقوق واجبه مالی، زکوات... .

این مناقشه بر ما وارد نیست؛ اتفاقاً این موارد فوق ضرری نیستند به این بیان که: قصاص ضرری نیست؛ زیرا خداوند می فرماید: ﴿ وَ لَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَوةٌ ﴾ (1) قصاص باعث نجات و حیات یک جامعه می شود.

جعل حدود در شریعت برای این است که در جامعه گناه علنی نباشد ناهنجاری و هرج و مرج نباشد.

در مورد ضمانات نیز قاعده لاضرر جاری نمی شود؛ چون اگر شخص ضامن که متعهد شده است قبول ضرر نکند و این ضرر را ادا نکند طرف مقابل متضرر می شود.

حقوق واجبه مالی ضرری نیست، چون اوّلاً: برای جامعه مفید است زیرا در صورت عدم پرداخت اختلاف طبقاتی پیش می آید و فقر و دزدی و هرج و مرج پیش می آید و باعث تعدی می شود. در واقع پرداخت حقوق واجبه مالی حفظ جان و مال و ناموس خانواده خود است و باعث امنیت می شود.

ثانیاً: باعث رشد و برکت در خود مال می شود.

پس این احکام ضرری نیستند.

ص: 106

موارد احکام تکلیفیۀ ضرریه رجوع می شود به «أَصَالَةِ الْبَرَاءَةِ» و در احکام وضعیه ضرریّه رجوع می شود به «أَصَالَةِ الْفَسَادُ» پس در واقع لاضرر مقدم نشده است؛ بلکه در محل اجتماع تعارض و تساقط شده است و رجوع شده است به اصل عملی که آن موافق است با قاعده لاضرر.

جواب

این وجه فَرع آن است که ما بگوییم در مقام جمع بين عامين من وجه تعارض باشد؛ سپس تساقط بعد از آن رجوع به اصل عملی، امّا اگر گفتیم در محل اجتماع تعارضی نیست دیگر تساقط و رجوع به اصل عملی نیست و دیگر نوبت به این وجه نخواهد رسید.

نَحْنُ فِيهِ» که اگر حکم به تساقط کردیم دیگر هیچ موردی برای جریان قاعده لاضرر وجود ندارد پس به ناچار باید قاعده لاضرر را مقدم کنیم.

نمی تواند مانع از حکم شود.

بعد مرحوم آخوند می فرمایند: «دیگر ملاحظه نسبت بین ادله احکام و دلیل لاضرر نمی شود؛ زیرا عرف از دلیل لاضرر استظهار می کند این مطلب راکه ضرر مانع از ثبوت حکم است و عرف جمع می کند بین دو دلیل به این صورت که ادله اوّلیه احکام را حمل کنیم بر حکم اقتضایی و لاضرر را حمل می کنیم بر این که مانع می شود از فعلیت حکم اقتضایی و این خود یک جمع عرفی است که نام آن را توفیق عرفی نامیده اند». عبارتی مرحوم آخوند در کفایه دارند:

«هَذَا لَوْ لَمْ نَقُلْ بِحُكُومَةِ دَلِيلُهُ (لَا ضَرَرَ) عَلَى دَلِيلُهُ (حُكْمَ أُولِي) لِعَدَمِ ثُبُوتِ نَظَرُهُ (دَلِيلُ لَا ضَرَرُ) إِلَى مدلول (حُكْمَ أُولِي) كَمَا قِيلَ (1) » (2) .

اگر بخواهیم قول مرحوم آخوند را بپذیریم بازگشت قول ایشان همان قول شیخ انصاری است که ایشان قائل به حکومت شده اند.

أَقْصِدَ، أُفَسِّرْ... وجود داشته باشد که دال بر تفسیر باشد و الّا حکومت وجود ندارد. و در «مَا نَحْنُ فِيهِ» در قاعده لاضرر چون در دلیل لاضرر چنین کلماتی که دال بر تفسیر باشد و نظر داشته باشد به دلیل محکوم وجود ندارد به ناچار توفیق عُرفی را بیان فرموده اند.

جاری کنید که علیت درست شود.

است به این بیان که احکام دارای مصالح و مفاسدی است حال اگر این احکام که دارای مصلحت است به حدّ حرج برسد آن حکم منتفی است.

﴿ لاَ تُعَادُ اَلصَّلاَهُ إِلاَّ مِنْ خَمْسٍ ﴾ (1) ... اجزاء و اعاده از لواحق حکم ادله دیگر است. اگر سهواً یکی از اجزاء نماز را نخواندیم حدیث لاتعاد می فرماید: «در غیر از وقت، قبله، طهارة، رکوع و سجود، احتیاج به اعاده نیست و حاکم است».

بعد از بیان مقدمه شیخ انصاری رحمه اللّه علیه دلیل لاضرر را حاکم بر ادله شرعیه می داند.

مرحوم آخوند رحمه اللّه علیه حکومت شیخ را مناقشه می کند و می فرماید ما این

حمله حکومت را قبول نداریم زیرا دلیل لاضرر باید نظر داشته باشد به ادله احکام در حالی که لاضرر نظری به ادله احکام ندارد بنا بر این لاضرر نمی تواند حکومت داشته باشد زیرا مبنای مرحوم آخوند در لاضرر نفی حکم بلسان نفی موضوع بود و با این وجه و مبنا، لاضرر نمی تواند نظری به ادله احکام داشته باشد.

مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه این طور از کلام مرحوم آخوند رحمه اللّه علیه استفاده کرده اند:

که مرحوم آخوند نظارت یک دلیل به دلیل دیگر را نظارت لفظی باشد؛ می داند به این بیان که دلیل حاکم باید ناظر به دلیل محکوم به یک نظارت لفظی باشد؛ یعنی دلیل محکوم را ذکر کند و بعد کلماتی مانند: أَيْ ، أَعْنِي ، أَقْصِدُ ... بياورد.

شاید کلام مرحوم نائینی قابل قبول نباشد؛ زیرا ممکن است کلامی مُفَسِّرُهُ كلمات أَعْنِي ، أَيْ ، فَسَّرَهُ... نداشته باشد. پس همیشه احتیاج به کلمات مُفَسِّرُهُ در دلیل حاکم نیست.

بهتر است بگوییم مرحوم آخوند رحمه اللّه علیه روی مبنای خود شان که نفی حکم است به لسان نفی موضوع، وقتی موضوع را نفی کردیم، حکم خود به خود منتفی می شود؛ لذا مرحوم آخوند روی مبنای خود شان قائل به توفیق عرفی شده اند این حکومت را منکر هستند؛ زیرا روی این مبنا دلیل حاکم که لاضرر باشد نظارتی به ادله دیگر ندارد.

ص: 113

این که دلیلی بیان کند حکمی را برای موضوع عامی مثل اکرم العلماء و سپس یک دلیل دیگر بیاید و بگوید «انَّ زَيْداً لَيْسَ بِعَالِمٍ» (در حالی که زید عالم است).

بعد ایشان در مقام اشتراک و افتراق حکومت با تخصیص می فرمایند: «حکومت با تخصیص یک اشتراک دارد و آن در اثر است و آن این که هر دو در پایان مراد واقعی را بیان می کنند.

امّا تفاوت: در تخصیص عقل حکم می کند که خاص اظهر از عام است و یا خاص نصّ است و عام ظاهر است و نص مقدم بر ظاهر است؛ در نتیجه خاص مراد واقعی از دلیل عام را بیان می کند بین دلیلین و جمع می کند.

به خلاف دلیل حاکم که بیانیت آن به مدلول لفظ است نه توسط حکم عقل به گونه ای که از مدلول لفظیِ دلیل حاکم فهمیده می شود که دارد یک جهتی را در دلیل محکوم بیان می کند، پس تقدم حاکم بر محکوم به حکم عقل نیست.

بنا بر این دلیل حاکم فرع است بر دلیل محکوم و متوقف است بر دلیل محکوم برخلاف دلیل خاص در خاص ترتیبی نیست و می تواند دلیل خاص قبل یا بعد از دلیل عام بیاید و استقلال دارد امّا در دلیل حاکم، تا محکوم نیاید معنا پیدا نمی کند؛ زیرا حاکم ناظر است به محکوم».

بعد از آن مرحوم نائینی می فرماید؛ حکومت بر سه قسم است:

یک قسم از حکومت: حاکم نظر دارد به موضوع محكوم مثل: «أَكْرَمَ الْعُلَمَاءِ وَ النَّحْوِيِّ لَيْسَ بِعَالِمٍ» که موضوع را یا ضیق می کند و یا توسعه می دهد.

یک قسم از حکومت: حاکم نظر دارد به متعلق حکم به عنوان مثال: «أَكْرَمَ الْعُلَمَاءِ» اکرام مصادیق مختلفی دارد و در دلیل دیگر بگوید: «الضِّيَافَةُ لَيْسَ بِإِكْرَامٍ».

قسم سوّم: دليل حاكم ناظر است به خود حکم؛ به عنوان مثال «أَكْرَمَ الْعُلَمَاءِ» و در دلیل دیگر بگوید وجوب اکرام در مورد زید عالم وجود ندارد».

بعد از آن مرحوم نائینی وجه تقدیم حاکم بر محکوم را بیان می کند:

«ثُمَّ انَّ جِهَةِ تَقْدِيمِ الْحَاكِمِ وَ عَدَمِ ملاحظه مرجحات الدَّلَالَةِ أَوِ السَّنَدِ

ص: 115

واضِحَةٍ».

دلیل حاكم مقدم است بر دلیل محکوم زیرا دلیل محکوم متكفّل بيان حکمی است بر تقدیر ثبوت موضوع در خارج و دلیل حاکم می آید آن تقدیر ثبوت موضوع در خارج را بر می دارد. پس تعارضی و نسبت سنجی بین حاکم و محکوم نیست.

بعد مرحوم نائینی بحث ترتب را بیان می کند: که بحث ترتب هم از همین باب است. یک امر به اهمّ داریم که مطلق است و امر به مهم على تقدیر عصیان به اهم است که این دو با هم تنافی پیدا نمی کنند؛ چون با امتثال امر به اهمّ خودبه خود موضوع امر به مهمّ از بین می رود و وقتی امر به اهم را عصیان کردید امر به مهم زنده می شود.از مَا ذِکرَنا معلوم شد که دلیل لاضرر مقدم است بر ادله احکام واقعیّۀ اوّلیه یعنی تمامی احکام اعم از تکلیف چه وجوبیه چه تحریمیه و وضع اگر برسد به حد ضرر، لاضرر مقدم است و حکم آن ها را بر می دارد و فرقی نمی کند که ما مبنای مرحوم آخوند را در لاضرر بپذیریم که نفی حکم بود به لسان نفی موضوع یا مبنای مرحوم شیخ که مراد از لاضرر نفی حکم ضرری بود هر کدام که باشد دلیل لاضرر حاکم است بر ادله احکام اوّلیه.

دلالت مطابقی و تفسیری یعنی بگوید مراد من از جمله قبل این مطلب است و کلماتی مانند اعنی و أُفَسِّرْ وَ أَوْضَحُ و... بیاورد یا دلیل حاکم ناظر باشد بالسّياق و الفاظ شارحه در بین نباشد.

پس نتیجه می گیریم که در بحث حکومت لزومی بر وجود الفاظ شارحه و تفسیریه در دلیل حاکم نیست. همین قدر که دلیل حاکم متعرض شده باشد به دلیل محکوم و لو این تعرض بالظهور سیاقی باشد، حاکم و محکوم تشکیل می شود و حاکم مقدم است. و در بحث نفی ضرر وقتی شارع نفی ضرر می کند منظور، عالَمِ تکوین نیست چون در عالم تکوین آلاف ضرر وجود دارد پس منظور عالم تشریع است حال نفی ضرر در عالم تشریع یعنی هر گاه احکام به حدّ ضرر برسد برداشته می شود. این ضابطه هم بر مبنای شیخ انصاری که فرمودند نفی احکام ضرری جاری می شود و هم روی مبنای آخوند که نفی حکم به لسان نفی است جاری می شود. با این تفاوت که روی قول شیخ مستقیم حکم را نفی می کند و روی مبنای آخوند موضوع حکم را تقیید می کند.

اما علی مسلک شیخ الشریعة که لا در لاضرر را نهی می گرفتند حکومت صحیح نیست؛ بلکه تعارض ایجاد می شود بین دلیل لاضرر و ادله احکام شرعیه که در بحث تعارض بین لاضرر و لاحرج این بحث به صورت مفصل بیان خواهد شد.

مقدم بر ضیافت شده است. چه بسا فروعی که مقدم بر اصل است پس هر فرعی لازمه اش تأخر زمانی بر اصل نیست.

مطلب دیگر: ایشان در باب علّت تقدم حاکم بر محکوم و علّت این که چرا بین حاکم و محکوم معارضه نیست فرمودند: «زیرا دلیل حاکم متکفل است هدم موضوع دلیل محکوم را».

اشکال به قول ایشان این است که: هدم موضوع مربوط به تعریف ورود است؛ زیرا در ورود است که موضوع دلیل وارد موضوع دلیل مورود را هدم می کند، به نظر می رسد مرحوم نائینی بین ورود و حکومت خلط کرده اند زیرا در بحث حکومت گفتیم که دلیل حاکم یا موضوع دلیل محکوم را ضیق می کند و یا توسعه می دهد امّا هدم موضوع جزء هیچ کدام از اقسام حکومت نیست.

داشته باشیم.

در باب صوم جماعتی از فقها فرموده اند که اگر کسی روزه گرفت به اعتبار این که نمی داند روزه برایش ضرری است بعد متوجه ضرری بودن صوم شد روزه اش صحیح است. امّا جماعتی دیگر فرموده اند صوم ایشان باطل است و باید قضا کند.

محقق نائینی به جهت مبنایی که اتخاذ کرده اند و ضرر را ضرر واقعی گرفته اند در مقام جواب و حل اشکال بر آمده اند که چرا فقها در این موارد ضرر را ضرر معلوم گرفته اند:

ایشان در مورد مسئله خیار غبن می فرمایند این که جماعتی مستند خیار غبن را دلیل لاضرر گرفته اند اجماعی نیست و عده ای مستند آن را لاضرر نمی دانند و در بحث مسئله صوم هم مطلب اجماعی نیست و بعضی ضرر را ضرر واقعی می گیرند و فتوا به بطلان روزه می دهند امّا در مورد مسئله وضو دو راه حل و جواب می دهند:

«اوّلاً: قاعده نفى ضرر امتنانی است و ملاکش امتنان است و هر جا قاعدۀ لاضرر خلاف امتنان باشد و بخواهد کُلفتی را بر مکلّف وارد کند، جاری نمی شود.حال در باب وضو اگر بگوییم وضو باطل است و مکلّف بخواهد دوباره وضو بگیرد و نماز را اعاده کند این کلفت و مشقت برای مکلف است و لاضرر جاری نمی شود.

پس شارع لاضرر را جعل کرده است، امْتِنَاناً لِلْمُكَلَّفِينَ و به جهت تسهیل امر بر مکلفین، وقتی جایی جریانش خلاف امتنان باشد و کلفت باشد جاری نمی شود.

ثانیاً: این که بگوییم لاضرر حکمی را که موجب ضرر باشد را بر می دارد این در فرضی است که آن حکم جُزء اخیر برای علت تامّۀ ضرر باشد و در مَا نَحْنُ فِيهِ این طور نیست چون ضرر مستند به وضو نیست بلکه ضرر منشأ آن جهل مكلف اعتقاد و بر عدم ضرر است به عبارت دیگر لاضرر نفی می کند حکمی را به لسان نفی ضرر از باب نفی سببی که ملازم است با نفی مسبب یعنی وقتی مسبب که ضرر باشد نفی شود خود به خود سبب که حکم باشد نفی می شود.

روی همین جهت آقای نائینی می فرماید لاضرر در این جا نفی حکم نمی کند؛ زیرا حکم که وضو باشد جزء اخیر ضرر نیست و مکلف می تواند در ضرر واقع شود على كلّ حال حکم به وضو باشد یا نباشد، جزء اخیر جهل مکلف است

ص: 121

و وضوی او هم چنان باقی است» (1) .

بله اگر کسی مبنای مرحوم آخوند را بپذیرد که نفی حکم است بلسان نفی موضوع در این صورت جواب محقق نائینی تمام نیست؛ چون وضو ضرری است و ضرر مستند به وضو است و در این فرض نفی حکم ضرری می شود.

روی مبنای مرحوم شیخ رحمه اللّه علیه و روی مبنای ما باز این جواب مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه تمام نیست؛ امّا جواب اوّل ایشان على جميع المبانی جاری می شود.

این دو جوابی است که مرحوم نائینی می فرمایند، ما اگر بخواهیم مبنای آقای نائینی را بپذیریم و حکم وضو اگر بخواهد نفی بشود، مقتضایش آن است که دو امر معتبر باشد یکی آن که ضرر واقعی معتبر باشد و دیگر علم به ضرر واقعی. لازمه این مطلب این است که اگر کسی اعتقاد به ضرر داشت؛ امّا در واقع ضرری نبود، می بایست شخصی که نمازش را با تیمم خوانده باید اعاده کند چون تکلیفش وضو بوده نه تیمم. در حالی که مشهور علماء می فرمایند احتیاج به اعاده ندارد.

از این مطلب کشف می شود که خودِ اعتقاد به ضرر موضوعیت دارد ولو ضرر ضرر واقعی نباشد محقق نائینی در صدد جواب بر آمدند و می فرمایند: طبق آية ﴿ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا ﴾ (2) جعل تيمم، عدم وجدان ماء است آن اعم است از عدم وجدان واقعی و عدم وجدان علمی و اعتقادی بنا بر این اگر کسی اعتقاد به ضرر دارد داخل می شود در موضوع عدم الوجدان چون مراد از عدم الوجدان، عدم تمکن از استعمال آب است و عدم تمکن اعم از این است که یا آب یافت نشود یا قدرت بر استعمال آب ندارد یعنی مانع یا مانع شرعی است یا مانع عادی یعنی یا شرع او را منع می کند از استعمال آب یا کسی یا چیزی او را منع می کند از استعمال آب.

بعد ایشان می فرمایند: در این بحث تیمم؛ اگر ما به جای تیمم، بحث را ببریم روی وضو و بگوییم اگر وضو ضرری باشد و علم به ضرر داشته باشد و وضو بگیرد آیا وضوی او صحیح است، هیچ دلیلی برای تصحیح آن وجود ندارد؛ زیرا

ص: 122

برای تصحیح وضو یکی از این چهار راه را باید طی کند:

اوّل: یا بگوید این وضو امر ندارد چون لاضرر امر آن را برداشته امّا ملاک هنوز وجود دارد؛

دوّم: بگوید امر تعلق گرفته علی نحو ترتب یعنی شارع فرموده تیمم کن اگر تیمم را عصیان کردی وضو بگیرد؛

سوّم: امر به تیمم رخصت است نه عزیمت؛

چهارم: لاضرر لزوم وضو را بر می دارد نه جواز وضو را.

هر چهار راه باطل است.

اما راه اوّل: وقتی قبول کردیم که لاضرر حاکم است بر ادله احکام چگونه می خواهیم قبول کنیم هنوز ملاک وجود دارد.

راه دوّم: در بحث ترتب بیان کردیم که واجبی که مشروط به قدرت است ترتب جاری نمی شود.

و راه سوّم: وقتی گفتیم حکومت جاری می شود پس وضو برداشته می شود و فقط تیمم تحت عام باقی می ماند و آن وجوب تیمم است نه جواز.

و راه چهارم: حکم بسیط است و مرکب از لزوم و جواز نیست که با رفتن لزوم جواز بماند و وقتی حکم برداشته شد همه آن برداشته می شود.

پس نمی شود حکم به صحت وضو کرد. اگر نبود که فقها در بحث لاحرج که اگر شخصی در حال حرج وضو گرفت، حکم به صحت وضو کرده اند و می دانیم که لاضرر و لاحرج حكم آن دو واحد هستند و حاکم هستند، کسی در وضوء ضرری توهم صحت نمی کرد؛ چون در وضوی حرجی حکم به صحت وضو کرده اند در وضوی ضرری هم توهم صحت کرده اند.

فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَ أَيْدِيكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَفُوا غَفُورًا ﴾ (1) .

ای اهل ایمان! در حالی که مستید به نماز نزدیک نشوید تا زمانی که [مستی شما برطرف شود و از روی هوشیاری] بدانید [که در حال نماز] چه می گویید. و در حال جنابت هم به نماز نزدیک نشوید تا غسل کنید مگر در حال سفر [که آب نیابید، پس با تیمّم نماز بخوانید]. و اگر بیمارید، یا در سفرید یا یکی از شما از قضای حاجت [دستشویی] آمده، یا با زنان آمیزش کرده اید و آبی [برای وضو یا غسل] نیافتید، به خاکی پاک، تیمم کنید و بخشی از صورت و دست های تان را [با آن] مسح نمایید؛ یقیناً خدا همواره گذشت کننده و بسیار آمرزنده است.

در این آیه می فرماید وجوب تیمم زمانی است که آب یافت نشود پس آیه شریفه وظیفه ما را مشخص می کند و احتیاجی به ادله لاضرر نیست. به بیان دیگر، ضرری که ناشی بشود از استعمال آب چه ضرر واقعی باشد و چه ضرر معلوم، مستلزمِ عدمِ صدقِ تمکن از استعمال ماء است؛ یعنی اگر استعمال آب برای او ضرر واقعی داشته باشد تمکن از استعمال آب ندارد پس می شود فاقد و وظیفه او تیمم است و اگر ضرر معلوم باشد حال یا مطابق با واقع است که می شود فاقد الماء و یا این که خطا کرده و مطابق واقع نیست در این صورت اگر کسی او را وادار بکند به کاری که علم به ضرر دارد ولو ضرر توهّمی باشد این تکلیف حَرَجی است و وقتی تکلیف حَرَجی شد دلیل لاحَرَج آن را بر می دارد پس واجد الماء فقط داشتن جنس ماء نیست؛ بلکه شامل تمکن از استعمال ماء نیز هست و همین طور عدم وجدان ماء اعم است از این که جنس ماء را نداشته باشد.

نقد دوّم: و عجیب این که خودِ مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه در جایی که مکلف تیمم انجام می دهد به جهت این که اعتقاد به ضرر دارد و بعد از آن روشن شود که استعمال آب برای او ضرر نداشته است، (این که چرا آقایان فقها می فرمایند وضو صحيح است و اعاده و اعاده و قضا ندارد) مرحوم نائینی در بحث می فرماید: وضو صحیح است زیرا عدم الوجدان اعم است از عدم وجدان واقعی و اعتقادی و این همان کلام ماست که در نقد اوّل بیان کردیم امّا این سخن روی مبنای ما صحیح است ولی روی مبنای محقق نائینی رحمه اللّه علیه که فرمودند دلیل لاضرر وجوب وضو را بر می دارد و نوبت به عدل آن تیمم می رسد صحیح نیست زیرا اشکال این است که

ص: 124

وقتی در واقع ضرری نبوده چگونه دلیل لاضرر حکومت داشته ادله بر وجوب وضو.

نقد سوّم: مسئلۀ صوم مانند بحث وضو و تیمم نیست که شارع به دو قسم تقسیم کرده باشد یعنی وَاجِدُ الْمَاءِ وَ فاقد الْمَاءِ.

در باب صوم چنین چیزی نیست؛ بلکه ما یک تکلیف به صیام داریم و یک قاعده لاضرر. امّا آن چه که از نصوص مجوّز افطار استفاده می شود. این است که در صوم خوف ضرر ملاک است همین که خائف از ضرر شد می تواند افطار کند.

حال اگر مکلّف علم به ضرر پیدا کرد امّا خائف نشد و روزه گرفت روزه هایی که گرفته صحیح است.

باید بگوییم لاضرر، ضرری را که صادر از غیر باشد، نفی می کند؛ ولی کسی که معامله ای را انجام می دهد با علمِ به غبن، این ضرری که به او وارد شده است؛ از ناحیه خودِ اوست. پس لاضرر ضرری را که خود اقدام به آن ضرر کرده است از ناحیه خود اوست را بر نمی دارد.

نتیجه: ضرری که به حدیث لاضرر نفی می شود، ضرر واقعی است و تقیید به علم و جهل ندارد این که دیده می شود در موارد خاصّی تقیید به علم و جهل می شود به دلیل خصوصیتی است که در آن مورد خاص وجود دارد و ربطی به قاعده لاضرر و معنای ضرر در قاعده ندارد.

کرده است.

فرع سوّم: اگر کسی زمینی را اجاره کند و در این زمین درختی بکارد یا بَنایی بسازد به حیث که بداند این کشت و این بنا و این درخت بعد از زمان اجاره باقی است، حال بعد از تحویل زمین با سپری شدن مدت اجاره این کِشت و این بَنا تکلیفش چیست؟

فقهاء فرموده اند: «مالک زمین می تواند درخت او را قطع کند و بنای او را خراب کند کشت او را شُخم بزند به خصوص اگر این احداث بدون اذن مالک باشد در این جا لاضرر حکومتی ندارد».

مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه می فرمایند که این سه فرع با آن چه در مباحث قبل گفته شد تنافی ندارد:

در مورد نوع اول؛ آن کسی که خود را عمداً جنب می کند در صورتی که غسل برای او ضرر دارد تکلیف این شخص بعد از جنب شدن چون غسل برای او ضروری است، حکم غسل برداشته می شود، همین مطلب را در بحث صوم می گوییم. پس در این موارد ضرر مستند به حکم شرعی که وجوب غسل و وجوب صوم است و کسی که اقدام به جنابت یا شرب مُسهِل می کند هر چند از روی عمد است، امّا این کار استناد ضرر به حکم شرعی را بر نمی دارد؛ چون فعل مکلف که جنابت خویش یا شُربِ دواء هست این فعل مقدمه اعدادی ضرر است نه جزء اخیر علّت تامّه ضرر. بنا بر این فعل مکلف در یک ظرف مباح انجام شده است و در زمان بعد، تکلیف غسل و صوم چون برای او ضرری است برداشته می شود.

به خلاف داستان غصب لوح و چوب که غاصب از همان اوّل فعل حرام انجام می دهد و از همان اوّل وجوب رَدّ مال غصبی او را می گیرد و باید قبل از نصب در کشتی برگرداند و این وجوب ردّ لوح برای او ضرری نیست، پس خود با علم و با قصد به غصب عصیان کرده است و خود اقدام به ضرر خود کرده است، بنا بر این اقدام او علیه خود جزء اخیر علّت تامّه و ضرری است که متوجه او می شود و اراده او و اقدام او واقع نشده است در طریق امتثال حکم شرعی بلکه اراده او واقع شده است در طریق عصیان حکم شرعی بر خلاف صورت قبل در باب صوم و غسل که اراده مکلف در طریق امتثال حکم شرعی بوده است. پس اگر ضرری واقع شود این ضرر مستند است به اقدام خودش و مستند به حکم شرعی

ص: 128

نیست؛ امّا در بحث کشت و زرع در زمینی که اجاره ای است و با فرض علم به این که مدت اجاره زمانش کم تر است و علم دارد که اجاره که تمام شد باید زمین را تحویل دهد و درخت و کشت او از بین می رود و خود اقدام به ضرر بر خود کرده است در این فرض نیز ضرر مستند به حکم شرعی نیست، بلکه مستند به اقدام خودش است و لاضرر آن را بر نمی دارد.

سپس مرحوم نائینی رحمه اللّه علیه می فرمایند: در فرع دوّم در بحث غصب لوح و نصب در کشتی می فرمایند: «علّت این که لاضرر حکومت نمی کند دو وجه دارد:

اوّل این که: شکستن کشتی ضرر بر صاحب کشتی نیست زیرا کسی که با چوب غصبی کشتی می سازد، این چوب غصبی موجب می شود که غاصب، مالک ترکیب وهیئت این کشتی نباشد، پس مجموعهٔ ترکیب مالِ صاحب کشتی نیست پس برطرف کردن و هدم این هیئت، ضرر محسوب نمی شود؛ چون ضرر عبارت است از نقص در مالی که شخص مالک آن باشد و حال این که ایشان مالک هیئت کشتی نیست.

دليل دوّم: مضافاً ما روایت داریم که ظالم مال او حرمت ندارد:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بإستناد عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدِ الْقَاسَانِيِّ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ داوود الْمِنْقَرِيِّ عَنْ عَبْدِ الْعَزِيزِ بْنِ مُحَمَّدِ الدَّرَاوَرْدِيِّ قَالَ : سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ : عَمَّنْ أَخَذَ أَرْضاً بِغَيْرِ حَقِّهَا وَ بَنَى فِيهَا قَالَ يُرْفَعُ بِنَاؤُهُ وَ تُسَلَّمُ التُّرْبَةُ إِلَى صَاحِبِهَا لَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقُّ. (1)

از امام صادق علیه السلام سؤال کردم: در مورد کسی که زمینی را به ناحق گرفته باشد و در آن بنا ساخته است. حضرت فرمودند: ساختمانش ویران می شود و زمین به صاحبش برگردانده می شود ریشه ظلم حق ندارد.

روایت تا عبد العزيز بن محمّد الدراوردی مشکلی ندارد فقط این شخص توثیق ندارد و ما چهار روایت بیشتر در کتب اربعه از ایشان نداریم.

در رجال بحثی مطرح است که تعبیر اسند عنه یا آسند عنه آیا باعث اعتبار روای می شود یا خیر اگر بپذیریم که موجب اعتبار می شود روایت سندش معتبر است، و الا نمی شود به روایت استناد کرد.

ص: 129

حال مرحوم نائینی می فرماید طبق این روایت چون شخص غاصب ظالم است مال او حرمت ندارد، بنا بر این از قاعده لاضرر تخصُّصاً خارج است؛ چون ایجاد حقی برای غاصب نمی کند.

است در حالی که محقق نائینی همه را یکی گرفته اند، کشتی که روی آب است اموالی که روی آب است و با تخریب مالک از بین می رود چه کسی ضامن است؟

قبلاً بیان کردیم که اگر قاعده لاضرر جایی باشد که ضرر طرفینی باشد، قاعده لاضرر به نفع یکی از طرفین جاری نمی شود. فقط می توان غاصب را محکوم کنیم به ردّ چوب، نه این که کشتی و اموال او را بتوان تخریب کرد. پس وجوب ردّ زمانی است که لوح نصب نشده و شاید بگوییم تا زمانی که کشتی به آب نیفتاده است، امّا زمانی که کشتی روی آب قرار گرفت، بگوییم هنوز وجوب رد هست و بتوان آن کشتی را تخریب کرد این قول عجیبی است؛ زیرا این شخص یک لوح مدیون است و مشکل است بگوییم خسارت هایی که به غاصب وارد می شود مالک لوح ضامن نیست.

آیا می توانیم بگوییم از باب «الْغَاصِبُ يُؤْخَذُ باشق الْأَحْوَالِ» (1) می توان کشتی او را تخریب کرد. خیر ما این اشدیّت و اشقّ الأحوال را قبول نداریم. بله ذمه غاصب مشغول به ردّ است و فوریت عرفیه دارد به ردّ مال غصبی امّا زمانی که کشتی وسط دریا است این فوریت عرفیه دیگر وجوب ندارد بلکه می توان گفت وقتی این چوب در ساختمان یا کشتی به کار رفت در حکم تالف است ولو عين موجود است امّا در حکم تالف است و بهتر است بگوییم: و وقتی عین در حکم تالف باشد ذمّه غاصب مشغول می شود به مثل یا قیمت و در چنین مواردی باید قیمت عادله محاسبه شود و به مالک داده شود نهایت این که مقداری بیشتر به او داده شود تا راضی شود.

دلیل دیگری که محقق نائینی آورده اند: روایت «لَيْسَ لِعِرْقٍ ظَالِمٍ حَقُّ» است این روایت ولو سندش ضعیف است؛ ولی اصحاب تلقی به قبول کرده اند.

ما می گوییم این روایت در مقام این است که تصرفات ظالم برای او حقّی ایجاد نمی کند. به عنوان مثال اگر کسی غاصبانه در زمین وقفی مستأجر باشد، ولو چند نسل او مستأجر هستد برای این افراد حقّی ایجاد نمی کند که ادعای مالکیت کنند و حق مالکیت ایجاد نمی کند.

ص: 131

از آن طرف مالکیت مالک نیز برای او چنین حقی ایجاد نمی کند که اموال دیگران را ولو ظالم و غاصب باشند تخریب کند. بله، ظالم و غاصب محکوم است به خاطر عدم ردّ مال امّا نه این که اموال او احترام نداشته باشد.

در مورد مردی که کرایه کرده است خانه ای را که در آن باغی است پس مستأجر در آن کشت کرد و درخت نخلی و درختان میوه و درختان دیگر کاشت و در این غرسِ درختان از صاحب خانه اجازه نگرفت حضرت فرمودند: باید کرایه زمین را بپردازد و صاحب خانه درخت هایی را که کاشته شده است به عدل قیمت کند و به غارس بپردازد اگر اجازه گرفته باشد و اگر اجازه نگرفته باشد باید کرایه را بپردازد و کشت و زرع مال اوست و درختان را بکند و هر جا خواست ببرد.

در این روایت تفصیل داده شده است بین اجازه مستأجر و عدم اجازه او و فرقی بین موارد غرس و کشت و سایر احداثات نیست، پس طبق این روایت احداثات در ملکِ غیر ولو تصرف، مشروع باشد، اگر بدون اجازه مالک باشد، حق مطالبه ندارد؛ چون خود اقدام به این ضرر کرده است.

معتبر عامه نیز نقل نشده است و البانی که یک سنّی وهابی متعصب است در کتاب موضوعاتش (1) این روایت را نقل می کند و تصریح به جعل آن می کند. تنها چیزی که هست همین روایتی است که ذکر شد. حال اگر سند این روایت را تمام ،بدانیم معارضه دارد با روایت سوّم همین باب:

به عبارت دیگر مواردی را که ضمان ثابت نیست قاعده لاضرر نمی تواند آن

موارد را در قاعده اتلاف یا غیر اتلاف مانند قاعده ید داخل کند تا موجب ضمان شود. یعنی وقتی موجب ضمان ثابت نیست لاکن ضرری ثابت شده است، لاضرر نمی تواند آن را در قاعده ضمان داخل کند، به عنوان مثال شخصی ضرری متوجه او شده است و کسی یافت نشد تا ضمان را به عهده بگیرد آیا می شود با لاضرر برای کسی ضمان درست کرد و آیا می شود از بیت المال ضرر او را جبران کرد؟ در جواب باید بگوییم: «لاضرر احکام وجوديّة ضرری را برمی دارد؛ امّا آن جایی که حکمی نداریم و عدمی است نمی تواند حکمی را جعل کند؛ زیرا قواعدی مثل لاضرر و لاحرج، حدیث رفع، لسان همه لسان نفی است و حکم موجود را بر می دارد. امّا جایی که حکم نیست ادله نافیه نمی تواند مثبت حکم باشد و حکمی را وضع کند».

در ادامه مطالب نکاتی را محقق نائینی می فرمایند: نگویید عدم الحکم اگر چه در اوّل آن مستند به شارع نیست امّا در نهایت وقتی شارع حکمی را نسبت به عدم ازلی جعل نمی کند، حکم قابلیت استناد به شارع را دارد و می گویید شارع در این جا حکمی را جعل نکرده است ولو عدم به حسب اوّل آن استناد به شارع نمی شود.

چون عدم ازلی است و عدم ازلی عبارت است از عدم علّت وجود. وقتی علّت وجود نباشد پس شیء در عدم خودِ شیء باقی می ماند. به بیان دیگر عدم ازلی عبارت است از عدم وجود علة الوجود و عدم ازلی عبارت نیست از وجود علة العدم؛ بنا بر این اگر علة الوجود نباشد عدم در عدمیت خود باقی می ماند الّا این که به حسب بقا شارع می تواند در مقام جعل این مورد خاص را که حکمی برای آن جعل نکرده است همان عدم جعل حکم را بگذارد و حکمی جعل نکند. پس به حسب بقا قابل استناد به شارع است؛ چون شارع برای آن مورد حکمی را جعل نکرده است این عدم جعل حكم قابل استناد به شارع است.

جواب: این مطلب صحیح نیست به دلیل این که عدم اگر چه قابلیت دارد که يد جعل شرعی به حسب بقاء به آن برسد و شارع می تواند این عدم الحکم را تبدیل به وجود کند یا حکم وجودی یا عدمی، یعنی شارع عدم را بردارد و حکم وجودی بگذارد یا عدم الحکم را به حال خود باقی بگذارد و عدم الحکم را جعل

ص: 136

کند، الا این که اگر شارع نه جعل حکم کند و نه جعل عدم کند این مورد دیگر قابلیت استناد به شارع را ندارد و شارع نسبت به این عدم ازلی ساکت است حكم شرعی نیست.

به عبارت دیگر اگر حکمی که مجعول است عدم الضمان باشد حال اگر از این عدم الضمان ضرر ناشی بشود، قاعده لاضرر نمی تواند به دلیل ضرری که ایجاد شده است، ضمانی ایجاد کند و استناد به شارع بدهد.

ممکن است کسی بگوید خودِ روایت لاضرر مانند حديث شفعه، منع فضل و قضيه سمرة بن جندب، مضمون این روایات؛ حکومت لاضرر است بر احکام عدمیه به این بیان:

در داستان حدیث شفعه، نفی می کند عدم ثبوت حق را برای شریک یا در بحث منع فضل الماء نفی می کند عدم ثبوت حق را برای دیگران یا در روایت سمرة بن جندب نفی می کند، عدم ثبوت حق را برای انصاری. پس اثبات می کند لاضرر، حق را برای دیگران.

محقق نائینی جواب می دهند: مسئله شفعه و منع فضل الماء ثبوت حق شفعه و اثبات کراهت منع فضل الماء از باب حکومت لاضرر برای احکام عدمیه نیست؛ بلکه از باب حکمت است هر چند تعلیل به لاضرر شده است. مانند داستان وجوب عده در زن مدخول بها نكاحاً؛ وجوب عده تعلیل شده به عدم اختلاط مياه، این حکمت جعل عده است و اگر اختلاط مياه نباشد شارع عده را بر نمی دارد پس شارع در مواردی حکم را عام جعل می کند چه در موارد اختلاط میاه چه غیر آن.

امّا در داستان سمرة بن جندب لاضرر حکمی ثابت را برداشته که آن حرمت تصرف در مالِ غیر است نه این که لاضرر مثبت حکم عدمی باشد که آن تسلط انصاری بر قلع نخل است و تبدیل کند به تسلط انصاری بر قلع نخلة.

در نهایت محقق نائینی می فرماید: «قبول حکومتِ لاضرر بر احکام عدمیه لازم می آید تأسیس فقه جدید».

و این تأسیس فقهٍ جدید را کسی نمی پذیرد؛ زیرا این فقه موجود موجود کلیّات و اصول آن از طرف ائمه اطهار علیهم السلام به ما رسیده است و با این فقه جدید لازم می آید

خلاف اصول و کلیات ائمه علیهم السلام مشی کنیم. پس التَّالِي بَاطِلُ فالمقدمةُ مِثْلَهُ.

وقتی نمی توانیم فقه جدید را بپذیریم پس جاری شدن لاضرر بر احکام

ص: 137

عدمیه صحیح نیست. محقق نائینی رحمه اللّه علیه در ادامه چند مثال می آورند که چگونه با حاکِم شدنِ لاضرر بر احکام عدمیه فقه جدید لازم می آید.

مثال اوّل: اگر بقاء بر زوجیت برای زوجه ضرری باشد، اگر قائل به حکومت لاضرر بر احکام عدمیه شویم و بگوییم لاضرر اثبات حکم می کند، لازم می آید ولایت طلاق از زوج منتقل به زوجة شود و زوجة ولایت داشته باشد و خود را طلاق دهد و حال آن که از مسلمات فقه اسلام است که طلاق به دست زوج است: «الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ». (1)

اگر چه برخی فقها فرموده اند در این مورد ولایت طلاق در دست حاکم شرع است که اگر بر زوجة به سبب زوجيت ضرر وارد می شود، حاکم شرع می تواند زوجة را مطلقة کند. در این مورد روایاتی هم وارد شده است امّا این روایات معارض است، به مثل روایت نبوی صلی اللّه علیه و آله و سلم: ﴿ تَصْبِرُ امْرَأَةِ الْمَفْقُودَ حَتَّى يَأْتِيَهَا يَقِينٍ مَوْتُهُ أَوْ طَلَاقُهُ ﴾ (2) یا به روایت علوی علیه السلام: ﴿ هَذِهِ امْرَأَةُ ابْتُلِيتُ فَلْتَصْبِرْ ﴾ (3) .

که این روایات عامی است:

صاحب عروة در ملحقات عروة (4) تمسک کرده است به قاعدۀ لاضرر که حاکم شرع می تواند هر زنی را که به سبب بقاء زوجیت متضرر می شود طلاق دهد. مضافاً به این که روایاتی داریم در این باب که اگر زن در عقد زوجیت متضرر می شود یا به سبب آن که زوج مدت زمانی مفقود است یا این که زوج نفقه نمی دهد حاکم شرع می تواند اجرای صیغه طلاق کند.

روایت اول: بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ يَعْنِي الْمُرَادِيَّ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ يَقُولُ ﴿ مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ امْرَأَةُ فَلَمْ يَكْسُهَا مَا يُوَارِي عَوْرَتَهَا وَ يُطْعِمْهَا مَا يُقِيمُ صُلْبَهَا كَانَ حَقّاً عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا﴾ (5)

ص: 138

کسی که زن دارد امّا لباس زن را تهیه نمی کند که خود را بپوشاند و غذا به او نمی دهد که با آن قدرت بگیرد امام و حاکم شرع می تواند بین این دو طلاق ایجاد کند (آن جایی که شوهر می تواند خرج او را بدهد حاکم شرع می تواند او را مجبور کند و اگر نتوانستند او را مجبور کنند می تواند طلاق را ایجاد کند).

روایت دوّم: حدیث اوّل همین باب: ﴿مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ رِبْعِيِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ وَ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ فِي قَوْلِهِ تَعَالَى وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ قَالَ انَّ أَنْفَقَ عَلَيْهَا مَا يُقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ كِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا﴾. (1)

خداوند می فرماید به اندازه ای که خدا به او رزق داده است انفاق کند بعد حضرت فرمودند به اندازه ای که خدا به او داده است به همسرش انفاق کند تا بتواند زندگی کند و به او لباس بدهد در غیر این صورت بین آن دو تفرقه ایجاد می شود (که قدر متیقن از کسی که می تواند طلاق را ایجاد کند حاکم شرع است).

روایت سوّم: حدیث ششم همین باب: عَنْهُ عَنِ ابْنِ عبد الجبار أَوْ غَيْرِهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ غَالِبِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ رَوْحِ بْنِ عَبْدِ الرَّحِيمِ قَالَ : قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَوْلُهُ عَز وَ جَلَّ : ﴿ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا ءَاتَنهُ اللَّهُ ﴾ (2) . قَالَ: إِذَا أَنْفَقَ عَلَيْهَا مَا يُقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ كِسْوَةٍ وَ الْأَفْرَقِ بَيْنَهُمَا. (3)

سند این روایت ضعیف است.

روایت چهارم: حدیث دوازدهم همين باب: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ بْنِ إِدْرِيسَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّصْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ فِي قَوْلِ اللَّهِ قَالَ عَزَّ وَ جَلَّ : ﴿ وَ مَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا وَ اتَنهُ اللَّهُ . قَالَ : إِذَا أَنْفَقَ الرَّجُلُ عَلَى امراته مَا يُقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ الْكِسْوَةِ

ص: 139

وَ الَّا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ﴾. (1)

قول صاحب عروة منطبق است با مضمون روایاتی که ذکر شد هر چند ایشان تمسک به قاعده لاضرر کرده اند؛ امّا روایاتی داریم که حاکم شرع ولایت دارد بر تفرقه بین زوجین. محقق نائینی به این روایات اعتراض دارند و می فرمایند این روایات مخالف است با قول رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم ﴿ الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ ﴾ (2) و می دانیم که طلاق به دست زوج است؛ مگر این که زوج مجنون باشد یا معتوه باشد.

و از همین باب است عبدی که از رِقّیتش نزد مولایش متضرّر می شود، طبق مبنای صاحب عروة باید بتوانیم بگوییم حاکم شرع می تواند آن عبد را آزاد کند؛ چون عِتْق نازل منزل طلاق است و حال آن که کسی این مطلب را به آن ملتزم نشده است.

مثال دوّم: اگر کسی در خانه خود چاهی حفر کند، به جهت چاهی که این شخص حفر کرده است، دیوار خانه همسایه فرو ریزد در این باره فقها فرموده اند که این شخص ضامن است. روایاتی که به آن تمسک شده است:

قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: مَنْ أَضَرَّ بِشَيْ ءٍ مِنْ طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنُ ﴾ . (1)

محقق نائینی می فرماید: «گمان نکنید ضمان در این موارد به جهتِ تمسک به قاعده لاضرر است بلکه این موارد همه از باب قاعده ضمان است از باب تسبیب، یعنی ضامن سبب این ضرر شده است و شارع از باب این که در این موارد شخص سبب ضرر شده است حکم به ضمان او کرده است و ربطی به قاعده لاضرر ندارد.»

این حق را از دیگران سلب کرد.

پس اگر کسی صاحب حقی باشد باید این حق را مراعات کرد. در غیر این صورت اگر در اثر مراعات نکردن ضرری به صاحب حق وارد شود، کسی که ممانعت از حق کرده است و به صاحب حق ضرر وارد کرده است ضامن است نه از باب حکومت قاعده لاضرر بر احکام عدمیه و اثبات حکم بلکه از باب تسبیب، چون شخص گاهی مباشرتاً ضرر وارد می کند و ضامن است و گاهی بِالتَّسْبِيبِ.

فراموش نکنید که داستان در احکام عدمیه، عدمِ جعلِ وجودِ حکم است یعنی شارع حکمی را جعل نکرده است و احکام عدمیه از باب جعل عدم نیست زیرا در این صورت باید گفته شود که شارع جعل دارد. عدمِ جعل با جعل فرق دارد؛ زیرا جعلِ عدم استنادِ به شارع دارد و کُل جَعَلَ يَحْتَاجُ إِلَى جَاعِلٍ، چه جعل وجود باشد و چه جعلِ عدم، امّا عدم جعل احتیاجی به جاعل ندارد.

نتیجه: فرمایش محقق نائینی در کلیّت مورد قبول ماست و قاعده لاضرر نسبت به احکام عدمیه، یعنی آن جایی که حکمی نباشد و در اثرِ نبودِ آن حکم مكلّف متضرر شود حکومتی ندارد؛ زیرا محکومی نیست تا قاعده لاضرر بر آن حکومت کند.

امّا امثله ای که محقق نائینی برای توضیح فرمایش خود آورده اند قابل نقد و نِقاش است:

مثالی که در این مورد آورده این چنین است؛ «اگر کسی درِ قفس پرنده ای را باز کند و پرنده پرواز کند فرمودند ضمان متوجه این شخص نمی شود؛ حال سؤال این است که چرا نباید ضمان متوجه این شخص باشد و حال این که این شخص از باب تسبیب ضامن است و بیان کردیم که ضمان به دو صورت قابل تصوّر است یکی ضمان مباشری و دیگری ضمان تسبیبی. در این جا تسبیباً آن شخص ضامن است، همان طور که اگر طبیبی به اشتباه دارویی را برای مریض تجویز کند، تسبیباً ضامن است.

مثال دیگر از محقق نائینی: ایشان فرمودند که اگر کسی شخص حرّی را حَبس کند و اعمالی از آن شخص حُرّ فوت شود این ظالم نسبت به اعمال فوت شده این خرّ ضمانی ندارد، مشهور مطابق محقق نائینی فتوا به عدم ضمان ظالم داده اند.

اما جماعتی از فقهاء قائل به ضمان در این مورد شده اند؛ از جمله محقق اردبیلی، (1) وحید بهبهانی، (2) و سید ریاض. (3) و ما هم به تبع این بزرگان قائل به

ص: 143

ضمان هستیم که این بحث را مفصل در کتاب آراء فقهیه بحث کرده ایم (1) که ظالم تسبيباً نسبت به اعمال خرّ ضامن است در «فَرَغَ : ضَمَانُ عَمِلَ الْحُرِّ الكسوب الْمَحْبُوسِ».

از ما ذكرنا امثله دیگر محقق نائینی معلوم شد که اگر ظالمی شخصی را می گیرد و حیوان یا عبدش فرار می کند ایشان می فرمایند ضمانی نیست و حال آن که از باب تسبيب، شخصِ ظالم ضامن است. مثال دیگری که محقق نائینی بیان می کنند مسئله زوجیت است که اگر زنی به سبب زوجیت ضرر می بیند به هر علتی که باشد اعمّ از ضرر جسمی، مالی، روحی... محقق نائینی در این باره می فرمایند «اگر در این موارد لاضرر جاری شود فقه جدید لازم می آید به جهت این که ولایت زوج منتقل می شود به زوجه، که این در واقع اثبات ولایت طلاق است برای زوجه در حالی که لاضرر نمی تواند اثبات حکم کند و ثانیاً ولایت طلاق برای زوجه را کسی به آن قائل نیست».

ما در جواب می گوییم: «نمی خواهیم برای زوجه اثبات ولایت طلاق کنیم؛ بلکه مانند سید یزدی (صاحب عروة) و من تبع ایشان مشی می کنیم که ایشان فرمودند «اگر زن به سبب عدم انفاق زوج متضرر شود و نمی توان زوج را مجبور به انفاق کرد یا این که زوج فقیر است و توانایی ندارد، در این جا صاحب عروة می فرمایند فقیهِ جامع الشرایط می تواند طلاق را جاری کند و احتیاجی به قاعدۀ لاضرر نداریم: زیرا در این جا ما روایاتی را داریم که مضمون آن این است که حاکم شرع می تواند اعمال طلاق کند، امّا مورد در روایات فقط بحث انفاق است، اگر ما دلیل سید یزدی را بپذیریم که لاضرر است، می توانیم به موارد دیگر در غیر از بحث انفاق تعدی کنیم.

در این جا شارع جعل دارد و می فرماید « الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ» و لاضرر می تواند این جعل را بردارد. قدر متیقن کسی که می تواند طلاق را به دست بگیرد زوج است و در صورت ضرری بودن این ازدواج لاضرر حاکم است.

نتیجه: در این فرض در صورتی که زن متضرر شود می توان گفت که زن مهرش را ببخشد و بر زوج واجب است زن را طلاق دهد و اگر طلاق ندهد لاضرر

ص: 144

این جا حاکم است و بر حاکم شرع است که زن را طلاق دهد. پس این ادعای محقق نائینی صحیح نیست که ادعا دارند فقه جدید پیش می آید؛ زیرا در این جا حکومت لاضرر بر احکام عدمیه نیست؛ بلکه یک حکم وجودی است که در صورت ضرری بودن لاضرر می تواند آن را بردارد.

ص: 145

تبعیّت از شیخ انصاری کرده اند مثل شیخ الشریعه در قاعده لاضرر، (1) محقق نائینی قاعده لاضرر، (2) آقا ضیاء عراقی در قاعده لاضرر، (3) مرحوم بجنوردی در قواعد الفقهيه، (4) مرحوم سید احمد خوانساری در جامع المدارک. (5)

قضيه حقیقیّه که اگر یک حکم شرعی که به نحو قضیّه حقیقیه است ضرری باشد دیگر این حکم فعلیت در موردی که ضرری باشد ندارد، بعد ایشان مثال می زنند:

فعلیت وجوب اکرام در قضیه اکرم العلماء تابع این است که این شخص را که می خواهیم اکرام کنیم عالم باشد و اگر عالم نباشد هر چند در شهر غالب عالم هستند؛ امّا وجوب اکرام برای این شخص نمی آید.

مثال دیگر؛ اگر وضو یا غسل به خاطر سردی و برودت هوا برای نوع مکلفین ضرری باشد؛ امّا برای یک شخص خاص ضرری نباشد نمی توانیم حکم عدم وجوب غسل یا وضو برای این شخص خاص کنیم. هم چنین در حدیث رفع هم اگر نوع مردم جاهل هستند و یک شخص خاص عالم باشد از او رفع نمی شود».

دلیل سوّم: از محقق عراقی در مقالات الأصول (1) : «ظاهر از القاء مثل این خطاب ظهورش بر اشخاص است؛ یعنی عنوان ضرر بر حق شخص منطبق بشود و این مصداق پیدا نمی کند، مگر این که شما اراده ضرر فعلی را داشته باشید که وارد بر اشخاص می شود و نه ضرری که وارد بر نوع می شود، اگر چه نسبت به بعضی اشخاص فعلیتی نداشته باشد».

ایشان تمسّک به ظهور می کنند، ظهور این خطابات ضرر شخصی است و ربطی به نوع ندارد؛ چون می خواهد ضرر فعلی را رفع کند و ضرر فعلی به شخص برمی گردد و ضرر نوعی ممکن است برای شخصی ضرر نداشته باشد.

دلیل چهارم: بیان دیگر از محقق نائینی مراد از ضرر ضرر شخصی است، چون حدیث لاضرر امتنانی است و به جهت امتنان لاضرر وارد شده است. پس باید ضرر، ضررِ شخصی باشد چون برای آن کسی که حکم ضرری است اگر حکم برداشته شود امتنان است و برای آن کسی که ضرری نیست امتنانی وجود ندارد». (2)

اختلاف است. جماعتی می فرمایند لاضرر امتنانی نیست و این غیر حدیث رفع است که ﴿ وَرَدَ مَوْرِدَ اَلْإِمْتَنَانِ ﴾ .

ثانياً: چه اشکالی دارد لاضرر امتنانی باشد و مراد از ضرر ضررِ نوعی باشد و این جا امتنان بر نوع می شود. به بیان دیگر، امتنانی بودن لازمه اش ضرر شخصی بودن لاضرر نیست به دلیل این که امتنان، همیشه بر شخص نیست و ممکن است بر نوع باشد.

فَلاَشَفَعْتُۀ ﴾ . (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم حکم به شفعه کردند بین شرکاء در زمین و زمین های مسکونی (در اموال غیر منقول) و فرمودند: نه ضرری وجود دارد و نه اضراری وقتی زمین حدود و مرز آن مشخص شد و سهم هر کدام مشخص شد دیگر شراکتی نیست.

حدیث شفعه را تعلیل فرمودند به لاضرر و لاضرار در حالی که این حق شفعه ضرر نوعی است؛ چون ممکن است با اعمال حق شفعه شریک متضرر شود، پس بنا بر این این لاضرری که تعلیل شده است، ضرر نوعی را بیان می کند و ضرر شخصی نیست؛ زیرا ممکن است شریک اعمال حق شفعه نکند و ضرر هم نکند.

اشکال: اوّلاً بیان کردیم سندِ این روایت به محمّد بن عبد اللّه بن هلال ضعیف است.

ثانياً: لاضرری که در روایت ذکر شده است علّتِ تشریعِ حکم نیست بلکه لاضرر حکمتِ تشریع حکم است و بیان کردیم وقتی چیزی حکمت تشریع حکم باشد می تواند در مواردی باشد و در مواردی نباشد مثل بحث عده که حکمت آن را فرموده اند: «لِعَدَمِ اخْتِلَاطٍ مِيَاهُ»که ممکن است جایی اختلاط میاه نباشد امّا وجوب عده هنوز باشد.

امّا در صورتی که ضررین متوجّه دو شخص باشد؛ مانند «تَوَلَّى مِنْ قِبَلِ الْجَائِرِ» به حيث که جائر مجبور می کند شخصی را که متولی ضرر بر غیر شود که در صورت عدم انجام، ضرر متوجه آن شخص شود، در این فرض محقق نائینی می فرماید؛ هیچ وجهی برای ترجیح و تخییر وجود ندارد؛ زیرا داخل می شود این فرض در آن صورتی که گفتیم واجب نیست تحمل ضرر از غیر تا ضرر از غیر دفع شود. بنا بر این شخص می تواند، «تَوَلَّى مِنْ قِبَلِ الْجَائِرِ» را قبول کند تا ضرر را از خود دفع کند.

بله، اگر جائر و ظالم شخص را مجبور کند بر این که سالیانه فلان مبلغ را از مال خود به او بدهد در این فرض جایز نیست آن مبلغ را از مردم بگیرد تا ضرر مالی را از خود دفع کند.

بنا بر این مسئله توليت من قبل الجائر یعنی پذیرش مقامات از طرف ظالم داخل در قسم اوّل است؛ یعنی واجب نیست ضرری را که به غیر متوجه شده است، من دفع کنم در نتیجه اقل الضررین لحاظ نمی شود به دلیل این که توجّه ضرر اوّلاً الى الغیر است و واجب نیست ضرر به غیر را من تحمل کنم و از او دفع کنم.

و مسئله اجبار بر دفع اموال داخل می شود در مسئله قبل که رفع ضرر از نفس به ادخال ضرر بر غیر جایز نیست.

بنا بر این مرحوم محقق می فرمایند «آن چه شیخ انصاری رحمه اللّه علیه در مسئله تولّی من قبل الجائر در کتاب مکاسب (1) اختیار کرده است صواب است. امّا آن چه که در رساله لاضرر شیخ (2) آمده صحیح نیست، ایشان مسئله تولى من قبل الجائر را می برد در بحث توارد ضررین بر شخص واحد و می فرماید؛ توارد ضررين بشخصين حکم توارد ضررين بشخص واحد را دارد که باید اقَلّ ضررین را اخذ کرد و اگر اقل ضرر نبود رجوع به عمومات دیگر می شود و اگر عمومات نبود قرعه انداخته می شود».

سپس می فرمایند؛ شیخ متفرع کرده است بر این مسئله، ضررِ وارده به

ص: 152

ملاحظه حال اشخاص را به این بیان که ممکن است ضرر یک درهم بر یک شخص اعظم از ضرر یک دینار بر شخص دیگر باشد. در این فرض می فرماید دفع ضرر از غیر واجب نیست هر چند ضرر یک درهم اعظم از ضرر یک دیناری است که متوجه شخص می شود.

امّا اگر ضرر اوّلاً متوجّه شخص شد، نمی توان این ضرر را هدایت به سمت غیر کرد. بلکه اگر بخواهیم بر اساس آن چه شیخ در رسالة لاضرر فرموده اند مَشي کنیم؛ در صورتی که ضرر، ضررِ سَماوی باشد و ضرر متوجه شخصين باشد مانند فرض این که حیوان شخصی سر خود را در قدْرِ (دیگ) شخص دیگر داخل کرده باشد بدون تفریط و امر دائر است بین ذبح دابّه یا شکستن دیگ. مرحوم نائینی می فرمایند؛ اگر ما در این فرض قول شیخ انصاری را اختیار کنیم که أخذ به اقل الضررین باشد به صواب نزدیک تر است.

امّا عبارت شیخ در فرائد (1) را نمی شود بر این مورد یعنی ضرر سماوی حمل کرد چون ایشان خود شان مثال زده اند به داستان تولّی من قبل الجائر و دیگر قابل حمل نیست.

نتیجه: محقق نائینی می فرمایند در تعارض ضررین نسبت به شخصین اگر سماوی باشد اقل الضررين را اخذ می کنیم؛ امّا اگر از قبیل تولّى من قبل جائر باشد، نمی شود آن را از باب توارد ضررین بر شخصین و اخذ به اقل الضررين گرفت. پس مثالی که در فرائد می آورد، صحیح نیست.

احکام را از مکلف بر می دارد. در مَا نَحْنُ فِيهِ واضح است که اصلاً حکمی وجود ندارد. به عبارت دیگر ضرر می خواهد به غیر متوجّه بشود یا متوجّه شده است، آیا بر مکلف واجب است این ضررِ بر غیر را دفع یا رفع کند، ظاهراً نمی شود چنین وجوبی را بر مکلّف ثابت کرد؛ زیرا در این فرضی که ضرر بر غیر وارد می شود، و از این عدم الحکم به غیر ضرر ناشی بشود (همان طور که خود محقق نائینی فرمودند) و شارع حکمی نداشته باشد قاعده لاضرر نمی تواند بر احکام عدمیه جاری بشود.

فرض دوّم: جایی که ضرری متوجه به شخصی است و او این ضرر را از خود دفع می کند و هدایت به سمت غیر کند، محقق نائینی قائل به عدم جواز است و می فرماید به جهت تعارض ضررین قاعده لاضرر در این فرض جاری نمی شود.

نظر ما این است که مَا نَحْنُ فِيهِ از موارد تعارض نیست به دلیل این که تعارض در جایی تصوّر می شود که دو حکم متوجه مکلّف باشد و آن دو حکم با هم متنافی باشند و این دو حکم متنافی هر کدام مترتب بشوند بر ضرر به گونه ای که تطبیق قاعده لاضرر نسبت به این دو حکم ممکن نباشد مانند داستان دابّه قدر كه في ما بعد متعرض آن می شویم و از باب تعارض است؛ ولی در «مَا نَحْنُ فِيهِ» دو حكم وجود ندارد و یک حکم بیشتر نیست و آن حکم حرمتِ توجّه ضرر به غیر است پس تعارض معنا ندارد.

ممکن است کسی بگوید: چون ضرر به مکلف متوجّه شده است و او می خواهد این ضرر را از خود دفع کند و هر چند توجّه ضرر به غیر حرام است؛ امّا قاعده لاضرر این حرمت را بر می دارد

ظاهراً نمی شود این مطلب را پذیرفت به دلیل این که لاضرر در مواردی متوجه به دو نفر باشد و بخواهیم با قاعده لاضرر حرمت را برداریم و حُرمت را متوجّه غیر کنیم در این فرض چون غیر متضرر می شود، پس فقها فرمودند در چنین مواردی قاعده لاضرر جاری نمی شود،

دلیل این که چرا نمی شود به وسیله لاضرر، حکم را از خود برداریم و متوجّه غیر کنیم چون در حق غير هم قاعده لاضرر جاری است پس حکم تکلیفی حرمت به وسیلة لاضرر برداشته نمی شود.

همان طور که مرحوم محقق فرمودند: «حق ندارد کسی این ضرر را متوجّه به غیر کند». بله در صورتی که شخصی مالی ندارد می تواند برای حفظ جان این مال را از غیر بگیرد و به ظالم بدهد؛ امّا ضمان به گردن او است و حکم تکلیفی فقط برداشته می شود.

اما در صورت اوّل که ضرر ابتداءاً متوجه به غیر است؛ این فرض هم دو صورت دارد:

اوّل: این تولّى من قبل الجائر منحصر در این شخص است و هیچ کس انجام نمی دهد و صورت دوّم: این تولی من قبل الجائر منحصر در این شخص نیست و کس دیگری می تواند این ضرر را وارد کند بر غیر.

صورت اوّل که مُنحصر در این شخص است و اگر انجام ندهد ضرر متوجّه او می شود آیا می توانیم بگوییم لاضرر حکومت دارد؟

دو بحث مطرح است یکی جریان حکم تکلیفی و دیگری بحث حکم وضعی. در این که ضمان به عهده شخصی وجود دارد مناقشه ای نیست، امّا در مورد حرمت تکلیفی جماعتی گفته اند قاعده لاضرر این جا جاری است و حال آن که از ما ذکرنا معلوم شد قاعده لاضرر این جا جاری نمی شود. چون جایی که ترتب ضررین باشد لاضرر جاری نمی شود. بله اگر یک ضرر اقوی از دیگری باشد آن ضرر به قاعده لاضرر دفع می شود و حرمتی نیست برای دفع ضرر اهم، امّا در صورت تساوی ضررین و در جایی که ترتب ضررین باشد و دیگری اقوی نباشد می رود در باب تزاحم و در این فرض حرام است به غیر ضرر وارد کند.

امّا در صورتی که منحصر به این شخص نباشد آیا در این اضرار به غیر، لاضرر جاری می شود در صورتی که تساوی ضررین باشد؟

در مورد این که به گردن او ضمان است مناقشه ای نیست؛ امّا در مورد حرمت تکلیفی؛ آیا می شود گفت به جهت این که این امر که ضرر به غیر باشد لا محاله در خارج واقع می شود و شخص برای دفع ضرر از خود این اضرار به غیر را انجام دهد و حرمتی نباشد؟

ظاهراً این سخن صحیح نیست و حکم این صورت با صورت قبل یکسان است که در صورت تساوی ضررین، چون ضرر متوجه دو شخص است قاعده لاضرر جاری نمی شود و حرمت تکلیفی را بر نمی دارد.

ص: 156

فرض چهارم (مَسْأَلَةُ القِدْرِيَّه): یکی از فروضی که محقق نائینی بیان فرمودند به مَسْأَلَةُ القِدْرِيَّه معروف است که داستان حیوانی است از یک مالک دابّه که سر آن داخل قِدر و خُمره ای از مالک دیگر گیر کرده است این جا تکلیف چیست.

این فرض سه صورت دارد:

صورت اوّل: آن است که حیوان خود این کار را کرده باشد یا به یک حادثه طبیعی مثل زلزله این دیگ داخل سر حیوان قرار بگیرد و عامل انسانی وجود نداشته باشد.

صورت دوّم: به فعل احد المالكين، صاحب قدر یا صاحب دابه این کار شده باشد.

صورت سوّم: شخص ثالثی این کار را انجام داده باشد.

امّا صورت اوّل: که بدون تفریطِ صاحبِ حیوان یا صاحبِ قدر سر حیوان داخل قدر قرار بگیرد و فرض این است که سَرِ حیوان را نمی شود بدون اتلاف یکی از این دو مال خارج کرد.

در این فرض ضرر به هر دو مالک وارد شده است و هر دو مال معیوب شده است و این عیب به هر دو مال وارد شده است بنا بر این ضرر باید بالسّویه به هر دو مالک مترتب شود؛ یعنی دو مالک توافق می کنند که یکی از دو مال را اتلاف کنند و آن مالی را که اتلاف کرده اند، هر دو ضررش را به عهده می گیرند. مثلاً چون قاعدتاً قيمت دابه بیشتر است، اقل قیمت را که قِدر باشد اتلاف می شود و ضرر به هر دو بر می گردد.

این مورد در فرضی بود که اختلاف قیمت داشته باشند؛ امّا در فرضی که اختلاف قیمت نداشته باشند مُخيَّر هستند بین اتلاف یکی از دو مال مانند و صورت قبل، آن کسی که مال او تلف می شود ضرر آن مال بالسّويه بين مالكين تقسیم می شود.

در این فرض بعضی گفته اند ما از قاعده عدل و انصاف استفاده می کنیم که این قاعده نزد عقلا ثابت است و روایت معتبره سکونی هم آن را تأیید می کند که در آن روایت حکم به تنصیف دیناری که از دو نفر صاحب دو دینار و صاحب یک دینار نزد شخصی به امانت گذاشته شده است و یک دینار تلف شده است.

ص: 157

﴿ مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنِ الصَّادِقِ عَلَيْهِ السَّلَامُ عَنْ أَبِيهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ : ﴿فِي رَجُلِ اسْتَوْدَعَ رَجُلًا دِينَارَيْنِ فَاسْتَوْدَعَهُ آخَرُ دِينَاراً فَضَاعَ مِنْهَا قَالَ يُعْطِي صَاحِبَ الدِّينَارَيْنِ دِينَاراً وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ ﴾ . (1)

یک نفر دو دینار و نفر دیگر یک دینار به امانت پیش شخص امین گذاشتند و یک دینار تلف شد حضرت فرمودند: به صاحب دو دینار یک دینار داده شود و دینار دیگر بالسویه بین آن دو نفر تقسیم شود.

در نقد این قاعده عدل و انصاف گفته اند: «اوّلاً قبول نداریم این قاعده با سیرۀ قطعیهٔ عقلا ثابت باشد و ثانیاً این روایت معتبرهٔ سکونی از حیث سند ضعیف است».

پس حکم در این جا به این صورت است که نسبت ضرر بین این دو مساوی است و نمی شود ضرر را به یکی دون دیگری تحمیل کرد به دلیل این که قاعده لاضرر که ضرر به دو نفر وارد شده است جاری نمی شود پس چاره ای نیست از تقسیم ضرر بالسّویه بین مالکین. حال اگر قیمت دو مال مساوی باشد و باید یکی اتلاف بشود رجوع به حاکم شرع می شود و حاکم شرع یکی از دو مال را تعیین می کند و خسارت بالسویه تقسیم می شود.

این صُوّر در جایی بود که بدون تفریط یا در اثر حادثه طبیعی اتفاق افتاده است و اگر در فرض صور قبل به جای دابّه یک نفس محترمه مثل عبد باشد و به جهت این که نمی شود اتلاف نفس کرد، در همه فروضی که حکم به تخییر کردیم، در مورد نفس محترمه این تخییر وجود ندارد و باید آن مال را اتلاف کرد و در بحث ضرر همان مطالب قبل جاری می شود.

صورت دوّم: جایی که یکی از دو مالک سبب این واقعه شده باشد، طبیعی است آن کسی که این کار را کرده است او باعث معیب شدن دو مال شده است حال در فرضی که قیمت دو مال مساوی باشد توافق می کنند یکی از دو مال را تلف کنند و آن مالکی که باعث معیب شدن شده است، باید به دلیل این که عامل ایجاد این عیب و اتلاف به دیگری بوده است باید تمام ضرر را بدهد چون عرف تصدیق می کند که او عمداً اتلاف کرده است و باید خسارت را هم بپردازد.

ص: 158

حال سؤال این جاست که کدام مال باید تلف بشود:

محقق خوئی رحمه اللّه علیه می فرماید آن مالکی که باعث ایجاد این واقعه و معیب شدن دو مال شده است باید مالش تلف شود زیرا این شخص با این کار در واقع مال طرف مقابل را غصب کرده است و چون عین مال نزد اوست باید مالِ خود را اتلاف کند و عین را به صاحبش برگرداند هر چند اقل قیمت باشد.

اشکال کرده اند که؛ در این صورت و پذیرش قول محقق خوئی رحمه اللّه علیه صاحب دابّه با اتلاف مال خودش متضرر می شود و حال این که ضرر اقل را می شود با پرداخت مثل یا قیمت جبران کرد.

این که گفته شده است: «الْغَاصِبُ يُؤْخَذُ بِاَشق الْأَحْوَالِ»، في ما سبق بحث کردیم که این روایت سندش مجعول است.

پس باید در این فرض اقل قیمت را اتلاف کرد و آن شخص مالک اقل قیمت را جبران کند و قبلاً بحث کردیم که این فرض در حکم اتلاف مالِ غیر است و باید به قیمت یا مثل جبران کند.

بعضی بر این فروض اشکال کرده اند:

اشکال اوّل: وجوب رَدّ وجوبش عقلی است و قاعده لاضرر نمی تواند چیزی را بردارد که وجوبش عقلی است؛ چون لاضرر در مواردی که وجوبش شرعی است، می تواند حکومت داشته باشد.

جواب: لاضرر منشأ حکم عقل را بر می دارد وقتی شارع حکم کرد به حُرمتِ تصرف در مالِ غیر، عقل حکم می کند به وجوب ردّ و ضمان، که اگر می خواهی مُرتکب حرام نشوی باید مال غیر را به صاحب آن رد کنی. لکن این حکم عقل ناشی شده است از حرمت تصرّف و لاضرر این حرمتِ تصرّف را بر می دارد که اگر تصرّف نکردی متضرِّر می شوی.

اشکال دوّم: قاعده لاضرر امتنانی است و جایی که امتنانی بر امت نباشد جاری نمی شود و در مَا نَحْنُ فِيهِ جريان قاعده لاضرر امتنانی است برای صاحب دابّه امّا برای صاحب قدر امتنانی نیست و اگر در یک طرف امتنانی نباشد، لاضرر جاری نمی شود.

جواب: اوّلاً: قبول نداریم لاضرر امتنانی باشد علی فرض این که امتنانی باشد همه جا امتنانی نیست و ثانیاً صاحب دابّه اگر بخواهد عین قدر را برگرداند و خمره

ص: 159

سالم را برگرداند متضرر می شود و حال این که می شود مثل یا قیمت آن را بپردازد.

به بیان دیگر این خُمره در حکم تالف است و عقلاً به ارزش این خمره حکم نمی کنند و این قضیه ردّ عین خود به خود منتفی می شود و در این جا این ضرر به مثل یا قیمت جبران می شود.

صورت سوّم: که شخص ثالث این کار را کرده باشد: باید یکی از مال ها تلف شود و ضرر را شخص ثالث ضامن است از باب «مِنْ أَتْلَفَ مَالِ الْغَيْرِ فَهُوَ ضَامِنُ» لا محاله آن که اقلُّ قیمةً است را اتلاف می کنند و اگر دو مال مساوی باشد هر کدام را که خواستند تلف می کنند و آن چه که تلف شده است را آن شخص ثالث ضامن است.

تتمّه ای از بحث تعارض ضررین باقی ماند چون بحث طويل الذیلی است به تبع محقق نائینی آن را در تنبیه مستقل بحث خواهیم کرد.

ص: 160

ناحیه اوّل: در بیان چگونگی شمول قاعده لاضرر برای این نوع ضرر اعتباری در حالی که ضرر حقیقی نیست.

ناحیه دوّم: علی فرض این که لاضرر شامل افراد اعتباری بشود، آیا شامل افراد اعتباری جدید و مُستَجدّه در عصور متأخره نیز می شود؟

ناحیه اوّل: برای اثبات شمول قاعده برای ضرر های اعتباری دو طریق گفته شده است:

اوّل: اطلاق لفظی: شارع مقدس به اعتبار این که در مقام تکلّم و بیان طریقه ای به جز طريقة اهل محاوره اتخاذ نکرده است و خود را در مقام تکلّم فردی از افراد عرف لحاظ کرده است؛ بنا بر این شارع وقتی به وسیله یک لفظی خطاب می کند او از آن لفظ همان چیزی را قصد می کند که عرف قصد می کند.

پس وقتی لفظ ضرر را استعمال کرده است مراد او از ضرر همان چیزی است که عرف می فهمد پس وقتی مفهوم از ضرر نزد عرف اعم از ضرر حقیقی و ضرر اعتباری باشد، شارع اقدس نیز ضرر را اعم از ضرر حقیقی و ضرر اعتباری قصد می کند.

دوّم: اطلاق مقامی: در اطلاق مقامی به لفظ تمسک نمی شود؛ بلکه تمسک به اطلاق مقام متکلم است که متکلم در مقام بیان تمام موضوع است؛ لكن باید احراز شود که متکلم در مقام بیان تمام موضوع است نه جزء موضوع به بیان دیگر در اطلاق مقامی لفظ نیست، بلکه خودِ عمل است، اگر مولا وظیفه شرعی را در قالب عمل بیان کند و احراز شود که مولا در مقام بیان تمام الموضوع و در مقام بیان وظیفه باشد هر مقداری را که عملاً فرمود به همان مقدار اکتفا می شود و شک در زائد به وسیله اطلاق مقامی رفع می شود.

مثلاً ما روایاتی داریم در باب وضو و نماز که به این روایات گفته می شود روایات بیانی که شخصی خدمت امام معصوم علیهم السلام می رسد و تقاضا می کند که امام نحوه وضو گرفتن و نماز خواندن را به او آموزش دهد تا او یاد بگیرد و امام تمام واجبات وضو و نماز را برای او می گوید حتی برخی مستحبات را و این جا چون امام در مقام بیان واجبات وضو است اگر شک کردیم که آیا جزء دیگری هست یا خیر به اطلاق مقامی روایات تمسک می کنیم که اگر چیز دیگری بود امام بیان می کردند.

ص: 162

پس تفاوت اطلاق لفظی و اطلاق مقامی عبارتند از این که: اطلاق لفظی از لفظ گرفته می شود، امّا اطلاق مقامی از فعل متکلم استفاده می شود در صورتی که در مقام بیان تمام موضوع باشد. اطلاق لفظی از حاقِّ لفظ است و خودِ لفظ ساری و جاری می شود و مصادیقش را می گیرد امّا در اطلاق مقامی تمسک به لفظ نیست؛ بلکه فعل متکلم است و چون چیزی غیر از این مواردی را که گفته در بیان نیاورده است پس در موضوع دخالت ندارد.

حال این اطلاق مقامی در باب ضرر اعتباری جاری می شود چون وقتی شارع ضرر را بیان می کند و نفی می کند در مقامِ بیان نفیِ همةِ اقسامِ ضرر است که در شریعت مقدسه هیچ گونه از اقسام ضرر وجود ندارد پس ضرر اعتباری را هم شامل می شود.

نتیجه: هم از طریق اطلاق لفظی و هم از طریق اطلاق مقامی ضرر شامل ضرر اعتباری نیز می شود.

پس تا این جا ثابت شد ادله لاضرر شامل ضرر اعتباری می شود.

ناحیه دوّم: ضرر اعتباری دارای اقسامی است، اقسامی از ضرر اعتباری در قدیم بوده و نزدیک به زمان ائمه علیهم السلامو اقسامی دیگر مستحدثه و مُسْتَجدّه هستند. آیا ضرر اعتباری همه اقسام را می گیرد یا فقط اقسامی را که در عصر رسالت است می گیرد؟

برای بررسی مطلب چند نکته بیان می کنیم:

عنوانی که در کلام شارع وارد می شود و برای آن عنوان یک افراد و مصادیق حقیقی وجود دارد و یک اقسام و افراد اعتباری؛ یعنی افرادی که با عنایت و مجاز، فرد و مصداق آن عنوان قرار گرفته اند این افراد و مصادیق بر سه قسم هستند:

قسم اوّل: ارتکازِ عرفی: آن مواردی که فرد گرفته می شود برای آن عنوان از جهت خطاء در تطبيق مثلاً عرف کسی را فرد می گیرد برای کلمه عالم در حالی که خطا کرده است در تطبیقش و در واقع آن فرد عالم نیست و عرف گمان کرده است که عالم است و وقتی به عرف متذّکّر می شویم از این خطا مُتِنَبّه می شود و باز می گردد. این ارتکاز عرفی اعتباری ندارد؛ چون در آن خطاء در تطبیق است و قابلیت این را دارد که عرف مُتَنبه گردد و از خطا باز گردد.

ص: 163

قسم دوّم: ارتكازِ فردیت: برای یک عنوان از باب إنشاء نه اخبار به حيث که عُرف آن فرد را فردِ حقیقی برای عنوان می داند؛ لكن عنوان، عنوانِ انشائی است نه اِخباری، مثلاً وقتی گفته می شود: مراعات احترام پدر و مادر لازم است. احترام یک افراد حقیقی دارد مانند امتثال امر کردن و یک افراد عرفی دارد که با عنایت خارجيه و إرتكازات عرفيه داخل در عنوانِ احترام می شود مثلاً بلند شدن در مقابل کسی، این احترام حقیقی نیست و عرفی است و با عنایت داخلِ در احترام شده است. در این گونه افرادِ اعتباری شکی نیست که در جایی که گفته می شود احترام واجب است این مصادیق داخل در عنوان احترام می شوند، ولو این مصادیق بعد از عصر رسالت غرف شده باشند.

پس اگر فردی داریم که این فرد فردیست برای یک عنوانِ انشائى و إرتكازِ فردیت برای آن عنوان إنشائى مُحْرز است ولو آن عنوان عنوانِ مستَحدِثی است؛ چون انشائی است می گوییم شامل آن فرد نیز می شود.

قسمِ سوم: فردیتِ این فرد برای عنوان به دلیل ارتکازِ عرفی فرد است برای عنوان انشائی امّا این فردیت برای این عنوان اختصاص دارد به آن عرفی که آن را إنشاء کرده است؛ امّا در نزد عرفِ عام این فرد مصداق برای آن عنوان نیست، برخلاف صورت قبل که عرف عام آن را مصداق می دانست در این قسم ما تفصیل قائل می شویم به این که:

اگر این عرفِ خاص زمانِ صدور روایات بوده است می گوییم شامل حال آن فرد می شود و اگر این عرفِ خاص زمان صدور روایات نبوده است می گوییم نه اطلاق لفظی می تواند آن را بگیرد و نه اطلاقِ مقامی.

به طور مثال در روایات داریم زنانی که شما امر به حجاب می کنید و حجاب را رعایت نمی کنند، نظر بلاریبٍ اشکال ندارد مانند زنان عشائر، این عرفِ زمان صدورِ روایت است. حال اگر الان جایی حجاب به این شکل عرف شود در این جا می گوییم چون این حجاب مانند حجابِ زمانِ صدور است، اشکال ندارد و امّا اگر یک عرفِ جدیدی حادث شد که در زمان رسالت نبوده است مانند نیمه برهنگی مثل کشور های غربی اطلاق آن را نمی گیرد.

نتیجه: ضررِ اعتباری داخل در قاعده لاضرر می شود، هم به اطلاق لفظی و هم به اطلاق مقامی.

ص: 164

در دو صفحه بعد بیان کرده اند: «نَعَمْ مَا لَا يُقْتَلُ قَلِيلُهُ وَ لَكِنْ يَؤُولُ إِلَى الضَّرَرِ الْكَثِيرَ مِنَ الْمَرَضِ وَغَيْرُهُ يُمْكِنُ تَحْرِيمِ قَلِيلُهُ أَيْضاً» (1) .

بله آن چه که کم آن نمی کشد ولکن منجرّ به ضرر کثیر می شود از مرض و غير مرض ممکن است گفته شود که کم و قلیل آن هم حرام است.

شاید از این عبارت ایشان بشود استفاده کرد که ضرر مطلقاً حرام است، مگر این که گفته شود منظور ایشان این است که ضرر کثیر حرام است.

صاحب ریاض می فرمایند: «وَ ضَابِطٌ الْمُحْرِمُ مَا يَحْصُلُ بِهِ الضَّرَرِ عَلَى الْبَدَنِ وَ إِفْسَادِ الْمِزَاجِ. وَ الْأَصْلُ فِيهِ بَعْدَ الْإِجْمَاعِ حَدِيثٍ نَفْيِ الضَّرَرِ وَ الْإِضْرَارِ» (2) .

قاعده در حرام آن است که آن چه که به وسیله آن ضرر بر بدن حاصل شود و باعث افساد مزاج شود و اصل در این ضابطه و قاعده بعد از اجماع حدیث نفی ضرر و ضرار است.

ایشان در این کلام شان می پذیرند که حدیث لاضرر دال بر حرمت اضرار به نفس است.

شیخ انصاری می فرمایند: «فَكُلْ إِضْرَارٍ بِالنَّفْسِ أَوِ الْغَيْرِ مُحْرِمُ غَيْرِ مَاضٍ عَلَى مِنْ أَضُرِّهِ» (3) .

هر اضرار به نفس و غیر حرام است بر کسی که ضرر می زند.

ظاهر این عباراتی که آورده شد حرمت مطلق اضرار به نفس است، مگر عبارت آخر محقق اردبیلی رحمه اللّه علیه.

فقها و معاصرین ضرر کثیر و شدید که به همراه آن خوف وقوع در هلاکت باشد را حرام می دانند امّا در سایر موارد می فرمایند که دلیلی بر حرمت نداریم.

آیة اللّه خوئى (4) و بعض من تبع ایشان مانند آیة اللّه سیستانی (5) حفظه اللّه به این

ص: 166

مطلب قائلند که ضرر کثیر و شدید حرمت می آورد.

ظاهر این است که نمی توان قائل به حرمت مطلق ضرر شد زیرا لازم می آید انسان در کار های روزمره اش و حتی کار های عادی اش به مشکل برخورد کند؛ زیرا در شبانه روز با اقسام ضرر ها ممکن است روبه رو شود حتی در أطعَمه و اشربه کسب و کار. بنا بر این حکم به این که اضرار به نفس حرام است مطلقاً که منجر بشود تمام فعالیت های انسان را تعطیل کند قابل قبول نیست و دلیلی بر آن نداریم.

بله اگر اضراری است که شدید و قابل توجّه باشد قائل به حرمت آن می شویم.

امر دوّم: از ادله دیگر غیر از قاعده لاضرر حکم حرمت اضرار به نفس و غیر را می دانیم؛ امّا آیا می توانیم از قاعده لاضرر حرمتِ اضرار به نفس و اضرار به غیر را استفاده کنیم وجوهٌ بل اقوالٌ:

جماعتی قائلند که از قاعده لاضرر می توان استفاده حرمت کرد مانند سید ریاض که فرمودند: «... وَ الْأَصْلُ فِيهِ بَعْدَ الْإِجْمَاعِ حَدِيثٍ نَفْيِ الضَّرَرِ وَ لَا ضَرَرُ» که لاضرر را دال بر حرمت ضرر به نفس گرفته اند که وقتی دال بر حرمت ضرر به نفس باشد به طریق اولی دال بر حرمت ضرر بر غیر است.

حال چگونه از این قاعده استفاده حرمت اضرار به نفس و غیر شده است: آقای سیستانی فرموده اند: «در لاضرر و لاضرار الاضرار ضرر به غیر است و لا در لاضرار نهی است و لا در لاضرر نفی است و وقتی لاضرار نهی شد و ضرار هم به معنای اضرار شد معنای آن می شود نهی از اضرار که هم شامل ضرر به غیر و هم شامل ضرر به نفس می شود و نهی دال بر حرمت است.

روی مبنای شیخ الشریعه اصفهانی که ایشان قائلند هم لا در لاضرر و هم لا در لاضرار نهی است، وقتی روی فرمایش ایشان لا نهی شد، می شود استفاده حرمت اضرار به نفس و اضرار به غیر را کرد.

شیخ انصاری رحمه اللّه علیه می فرمایند: «الْعُلَمَاءَ لَمْ يُفَرَّقُوا فِي اَلْإِسْتَدْلاَلُ بِالْقَاعِدِهِ بَيْنَ الْإِضْرَارِ بِالنَّفْسِ وَ الْإِضْرَارُ بِالْغِيَرِ» (1) .

ص: 167

علماء در استدلال به قاعده لاضرر بین اضرار به نفس و اضرار به غیر فرقی قائل نشده اند.

سپس می فرمایند: «يُمْكِنُ انَّ يُسْتَفَادُ مِنْهُ تَحْرِيمِ الْإِضْرَارِ بِالْغِيَرِ مِنْ حَيْثُ انَّ الْحَكَمِ بِالْإِبَاحَةِ حُكْمِ ضررى فَيَكُونُ مَنْفِيّاً فِي الشَّرْعِ بِخِلَافِ الْإِضْرَارِ بِالنَّفْسِ فَإِنْ اباحته - بَلْ طَلَبِهِ عَلَى وَجْهِ الإستحباب - لَيْسَ حَكَماً ضررياً وَ لَا يَلْزَمُ مِنْ جَعَلَهُ ضَرَرٍ عَلَى الْمُكَلَّفِينَ . نَعَمْ قَدْ اسْتُفِيدَ مِنَ الأدله العقليه وَ اَلنَّقْلَيْهِ تَحْرِيمِ الْإِضْرَارِ بِالنَّفْسِ» (1) .

ممکن است استفاده شود از این قاعده حرمت اضرار به غیر را زیرا اگر قائل به اباحه ضررِ به غیر شویم این در نزد شارع منفی است به خلاف اضرار به نفس پس همانا اباحه آن یا کسی به خاطر امر مستحبی به نفس ضرر برساند این مطلب حکمی ضرری نیست و لازم نمی آید از جعل آن ضرری بر مکلفین بلکه می توان از ادله عقلیه و نقلیه حکم تحریم اضرار به نفس را استفاده کرد.

و در موضع دیگر می فرمايند: «إِذَا تَعَارَضَ الْحَكَمَانِ الضرريان وَ فَرْضِ عَدَمِ الْأَوْلَوِيَّةِ لِإِثْبَاتِ أَحَدُهُمَا وَ نَفْيِ الْآخَرُ كَانَ الْمَرْجِعُ أَدِلَّةَ الْإِضْرَارِ بِالْغِيَرِ لِأَنَّ حُرْمَتُهُ كَحُرْمَةِ الْإِضْرَارِ بِالنَّفْسِ ثَابِتَةُ بِأَدِلَّةٍ أَخَّرَ غَيْرِ قَاعِدَةً نَفْيِ الْحَكَمِ الضرري وَ إِنْ كَانَتْ هِيَ مِنْ أدلّتها» (2) .

هنگامی که دو حکم ضرری با هم تعارض کردند و فرض هم این باشد که هیچ الویتی برای اثبات یکی و منع دیگری نیست، مرجع و ملاک ارجحیت ادله اضرار به غیر است به جهت این که اضرار به غیر مانند اضرار به نفس، حرمت آن ثابت شده است با ادله دیگر غیر از قاعده لاضرر و هر چند که قاعده لاضرر هم یکی از ادله اثبات حرمت اضرار به غیر است.

روی مبنایی که ما در قاعده لاضرر اختیار کردیم از لاضرر حکم حرمت اضرار به نفس و اضرار به غیر استفاده نمی شود؛ زیرا روی مبنایی که ما اتّخاذ کردیم هر دو لا را در لاضرر و لاضرار نفی گرفتیم و ضرر و ضرار را از حیث معنا یکی گرفتیم و لاضرار را تأکید برای لاضرر گرفتیم.

ص: 168

پس لاضرر به این معنا شد که احکام مجعولة در شریعت تکلیفی باشد یا وضعی اگر به حد ضرر برسد از عهده مکلف برداشته می شود؛ زیرا از نفی نمی شود استفاده حرمت کرد و لسان لاضرر لسان نفی است و حکم را بر می دارد چگونه بعض از آقایان استفاده حرمت کرده اند.

ص: 169

شده قاعده سلطنت» (1) .

در جواب می گوییم برای اثبات سلطنتِ مالک هیچ احتیاجی به این موارد نداریم؛ زیرا خود ملک سلطنت می آورد و اقتضای ملکیت سلطنتِ مالک است بر ملکِ خود.

بشود را بگیرد؛ یعنی قاعده سلطنت مقتضی ندارد در موردی که موجب اضرارِ به غیر بشود. به جهت این که قاعده سلطنت دلیل آن عبارتاً از اجماع، ارتکازِ عقلائیه و سیرّ جاریهٔ مستمرهٔ بین النّاس، این سه دلیل، هر سه دلیلِ لُبّی است وقتی دلیل لُبّی باشد مدلول که قاعده سلطنت باشد، آن هم لُبّی می شود، پس اطلاق ندارد در جایی که موجب ضرر شود.»

اشکال: از مَا ذکرنَا معلوم شد که ما دلیل قاعده سلطنت را مِلک می دانیم نه اجماع و ارتکاز و سیرهٔ مستمره بین الناس و حال که دلیل قاعده ملک شد پس مقتضی موجود است و مواردی که باعث اضرار به غیر است را می گیرد.

پس مقتضی برای سلطنت موجود است و بنا بر این اگر بخواهیم سلطنت را محدود کنیم باید اثبات مانع کنیم؛ یعنی باید شارع بگوید در صورتی که این سلطنت منجر به اضرار به غیر است محدود می شود نظر ما این است که این مانع موجود است و آن عبارت است از نصوصی که در قاعده لاضرر بیان شد و همه دال بر این است که سلطنت مالک محدود است تا جایی که منجر به اضرار به غیر نباشد به عنوانِ نمونه چند روایت می آوریم:

«در کتاب وسائل الشيعة بابی دارد به نام باب «حَدُّ حَرِيمِ الْبِئْرِ وَ الْعَيْنِ وَ الطَّرِيقِ وَ الْمَعْطَنِ وَ النَّاضِحِ وَ النَّهْرِ وَ الْمَسْجِدِ وَ الْمُؤْمِنِ».

﴿ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عبد اللّه بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ : يَكُونُ بَيْنَ الْبِئْرَيْنِ إِذَا كَانَتْ أَرْضاً صُلْبَةً خَمْسُ مِائَةِ ذِرَاعٍ وَ إِنْ كَانَتْ ( أَرْضاً ) رِخْوَةً فَأَلْفُ ذِرَاعٍ ﴾ . (1)

امام صادق علیه السلام فرمودند: فاصله بین دو چاه در صورتی که در زمین سخت باشند پانصد ذراع و در زمین نرم هزار زراع می باشد.

﴿ وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صُلِّيَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّمَ قَالَ : مَا بَيْنَ بِئْرِ الْمَعْطِنِ إِلَى بِئْرِ الْمَعْطِنِ أَرْبَعُونَ ذِرَاعاً وَ مَا بَيْنَ بِئْرِ النَّاضِحِ إِلَى بِئْرِ النَّاضِحِ سِتُّونَ ذِرَاعُ وَ مَا بَيْنَ الْعَيْنِ إِلَى الْعَيْنِ يَعْنِي الْقَنَاةَ خَمْسُ مِائَةِ ذِرَاعٍ وَ الطَّرِيقُ يَتَشَاحُّ عَلَيْهِ

ص: 172

أَهْلُهُ فَحَدُّهُ سَبْعَةُ أَذْرُعٍ ﴾ . (1)

رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم را فرمودند: فاصله بین دو چاه معطن (چاهی که برای آبشخور شتران کنده می شد) چهل ذراع است و بین دو چاهی که می کشند شصت ذراع و بین دو قنات پانصد ذراع است و راهی که مردم در آن ازدحام دارند حد آن و حریم آن هفت ذراع است.

نکته: مقدار مَسافَتِ مشخص شده در روایات مذکور تعبّد نیست، ممکن است یک جا حریم جادّه به این اندازه باشد جایی دیگر به خاطر منطقه خاص مثلاً نظامی بودن حریم بیشتر است و این که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم حدّ و مرز را نشان می دهد علّت متداوِل بودن زمان رسول خداست و ربطی به زمان ما ندارد به جهت این که در زمان رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم و عقاید غالب به این اندازه بوده است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ قَالَ : كَتَبْتُ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ الرَّجُلُ كَانَتْ لَهُ قَنَاةُ فِي قَرْيَةٍ فَأَرَادَ رَجُلُ أَنْ يَحْفِرَ قَنَاةً أُخْرَى إِلَى قَرْيَةٍ لَهُ كَمْ يَكُونُ بَيْنَهُمَا فِي الْبُعْدِ حَتَّى لَا تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالْأُخْرَى فِي الْأَرْضِ إِذَا كَانَتْ صُلْبَةً أَوْ رِخْوَةً فَوَقَّعَ عَلَيْهِ السَّلَامُ عَلَى حَسَبِ أَنْ لَا تُضِرَّ إِحْدَاهُمَا بِالْأُخْرَى. (2)

شخصی در روستایی قناتی دارد و شخصی دیگر می خواهد قناتی حفر کند فاصله بین دو قنات در زمین سخت و نرم به چه مقدار می تواند باشد که به یک دیگر ضرر نزنند؟ حضرت در جواب فرمودند: به حدی باشد که به یک دیگر ضرر نزنند.

در این روایت ملاک را ضرر گرفته است از همین روایت استفاده می کنیم؛ سلطنت مالک بر مالش اقتضاء دارد که شامل جایی بشود که اضرار به غیر نیز باشد ولی شارع نهی کرده است از این اضرار و سلطنتِ مالک محدود است به عدم اضرار به غیر و شاهد آن این روایات حریم که گفته شده است احداث بر جدید ولو در ملک خود مالک است و سلطنت دارد؛ امّا این احداث جدید نباید موجب اضرار به همسایه شود و هم چنین نصوص و روایاتی که دالّ بر قاعده لاضرر است می توان شاهد بر این مطلب گرفت.

ص: 173

خود هستند و هر تصرّفی می توانند در اموال خود انجام دهند چه از تصرّفات اعتباری مثل بیع، هبه، صلح و چه از تصرفات تکوینی مثل ساخت و ساز و.... همه این تصرفات از باب ﴿ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ ﴾ استفاده شده است و و در قاعده ﴿ مُسَلَّطُونَ لِأَمْوَالِهِمْ ﴾ ندارد؛ چون اگر عبارت به این طریق آمده بود معنا می شد به

این که مردم تسلّط بر منافع مِلْکِ شان. پس اگر هر دلیلی باعث شود که به این منافع ضرر وارد شود می تواند جلوگیری کند؛ یعنی همان اطلاقی که مرحوم آقا ضیاء به آن تمسک کردند برای سلطنت همسایه یعنی همسایه حق دارد از اضرار مالک جلوگیری کند به دلیل تصرّفی که در ملکش کرده است و ضرری که به منافع همسایه وارد شده است. به بیان دیگر «لِأَمْوَالِهِمْ» یعنی مالک حقّ جَرِّ منفعت برای مال خود دارد. حال اگر کسی کاری کند که ضرر به منفعت او وارد شود می تواند جلوگیری کند.

امّا در قاعده كلمه «عَلَى أَمْوَالِهِمْ» دارد؛ یعنی مالک هر نوع تصرف اعتباری یا تکوینی می تواند در مالش انجام دهد و همسایه حق هیچ دخالتی ندارد. پس این قاعده قدرت ندارد که همسایه جلوی تصرفات مالک را بگیرد.

به بیان دیگر مرحوم صدر می فرماید به فرض اگر اطلاقی در این جا باشد اطلاق سلطنت برای مالک است که می تواند هر تصرفی در مِلکش انجام دهد ولو به همسایه ضرر وارد شود؛ امّا اطلاق سلطنت برای همسایه که بتواند جلو تصرفات مالک را بگیرد تا به منافع او ضرر وارد نشود چنین اطلاقی را نمی پذیریم.

جواب اشکال دوّم: فرمایش شهید صدر تمام نیست، زیرا ایشان تفاوت قائل شدند بین دو عبارت «عَلَى أَمْوَالِهِمْ» و «لِأَمْوَالِهِمْ» و قائل شدند به این که در عبارت عَلَى أَمْوَالِهِمْ به این معنا است که مالک هر گونه تصرف اعتباری و تکوینی در مالش می تواند انجام دهد؛ امّا برای مراقبت و حفظ مال نباید کاری و فعالیتی انجام دهد حال آن که همان دلیلی که دال بر ملک و سلطنت مالک است، می گوید قدرت بر حفظ و مراقبت از مالِ خود را دارد پس وقتی قدرت و سلطنت بر مال را دارد اقتضا دارد که مالک ولایتِ بر حفظ مال خود را داشته باشد و مالک

ص: 175

می تواند برای حفظ اموالش یک تدابیری را بیندیشد.

پس قاعده ﴿ النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ ﴾ (1) ولو با «علی» متعدی شده است، یعنی مالک مسلط بر اموال خود است و حق محافظت از اموال خود را دارد؛ یعنی حق دارد نگذارد مالش متضرر شود و می تواند از تصرفات همسایه که باعث ضررِ او می شود جلوگیری کند.

و ثانياً به فرض قاعده سلطنت را کنار بگذاریم حق ولایت و حفظ نگهداری از اموال به عهده مالک است.

نتیجه: قاعده سلطنت اقتضا دارد که مالک در ملک خود تصرّفاتی انجام بدهد، ولو به همسایه خود ضرر وارد کند و اگر بخواهیم جلو این اقتضا را بگیریم، باید اثبات مانع کنیم.

مقام ثانی: ثابت کردیم که برای مالک مقتضی سلطنتِ بر مال وجود دارد، حال آیا مانع از جریان قاعده سلطنت را می توانیم اثبات کنیم:

یکی از مواردی که می تواند از قاعده سلطنت مانع باشد، قاعده لاضرر است به این بیان که قاعده لاضرر حکومت دارد بر قاعده سلطنت و آن را تضییق می کند. پس مقتضی برای قاعده سلطنت موجود است؛ امّا مانع که قاعده لاضرر باشد نیز وجود دارد.

صورت دوم: جایی است که مالک در ملکِ خود تصرّفی انجام می دهد و این تصرّف به داعی دفع ضرر از خود است و این تصرّف موجب می شود إضرارِ قابلِ توجهی به همسایه و غیر وارد شود. امّا ضرری که به مالک وارد می شود ضرر مختصر و بسیطی است و برای دفع آن موجب می شود به غیر ضررِ کثیر وارد شود.

صورت سوم: جایی است که مالک تصرّف می کند در ملکِ خودش به غرض انتفاع، لكن این نفع موجبِ اضرارِ مُعْتَدُّ به، به غیر است.

امّا در فرض صورت دوّم که مالک به جهت دفع ضرر مختصر و بسیطی،ضررِ قابل توجهی به همسایه و غیر وارد کند می گوییم قاعده سلطنت جاری نیست و قاعده لاضرر حاکم است و مانع است از اضرار به غیر و همسایه.

در فرض صورت سوّم که مالک می خواهد منفعتی را کَسب کند و این جَلبِ منفعت منجر به اضرار به غیر می،شود قاعده لاضرر حاکم است و مانع از اضرار به غیر است.

در صورت دوّم و سوّم علاوه بر این که لاضرر بر قاعده سلطنت حاکم است نصوصی را از باب حدّ حريم بئر و العين... را ذکر کردیم که ملاک حفر بئر را عدم اضرار به غیر ذکر کرده است.

این مطلب استفاده می شود که فعل شخص که موجب اضرارِ به غیر است ولو این کار را به داعیِ جلبِ منفعت یا دفعِ ضرر مختصر انجام می دهد امّا لاضرر حکومت دارد و مانع می شود پس در این صورت قائل به وجود مقتضی و اثباتِ مانع می شویم.

شده است، حَرَجی است که عادتاً قابل تحمل نباشد (مناقشه صغروی).

اما مناقشه کبروی: به فرض صورت صغری را بپذیریم که منع مالک از تصرف باعث حَرَج می شود امّا چگونه لاحَرَج می تواند بر قاعده لاضرر حکومت داشته باشد و حال آن که نسبت لاضرر و لاحرج بر احکام اولیّه حکومت است امّا این دو قاعده نسبت به هم در یک ردیف قرار دارند و یکی بر دیگری حکومت ندارد چون دلیل حاکم باید ناظر بر دلیل محکوم باشد و چنین نظارتی برای قاعده لاحرج نسبت به لاضرر تصوّر نمی شود حال وقتی این دو قاعده در مقابل هم قرار گرفتند تعارض و تساقط می کنند و وقتی تساقط کردند یا می گویید قاعده سلطنت هنوز مقتضی دارد و جاری می شود یا این که قاعده سلطنت مقتضی ندارد و نوبت به اصل عملی می رسد و اصل عملی در مقام، برائتِ حرمتِ تصرّفِ مالک است در ملک خودش، پس اصل جوازِ تصرّف مالک است.

لاضرر جاری می شود و وقتی جاری شد مانع از جریان قاعده سلطنت در حق مالک می شود.

صورت چهارم: جایی است که مالک تصرفی در مال خود انجام می دهد و این تصرّف منجر به ضرر به همسایه می شود و ضرر هم ضرر قابل توجهی است و اگر مالک این تصرّف را در مالِ خود انجام ندهد ضررِ قابل توجهی به او می رسد؛ یعنی در این فرض امر دائر است بین ضررین قاعده سلطنت می گوید مالک می تواند در مال خود تصرف کند ولو به همسایه ضرر وارد شود و قاعده لاضرر می گوید حق اضرار به غیر را نداری و حال این که اگر مالک تصرف نکند خود متضرّر می شود.

حال آیا در این فرض قاعده لاضرر حاکم قاعده سلطنت مالک است چون سلطنت مالک باعث اضرار به غیر می شود، مالک سلطنتی ندارد و آیا قاعده لاضرر برای مالکی که متضرّر شده جاری می شود و بگوییم مالک چون متضرّر می شود پس سلطنت مالک جای خود هست؛ سؤال این است که آیا برای هر سر کدام قاعده لاضرر جاری می شود یا فقط در حق همسایه قاعده لاضرر جاری می شود و قاعده سلطنتِ مالک مقید می شود؟

محقق نائینی رحمه اللّه علیه می فرمایند: «حدیث سلطنت اطلاق دارد و هر تصرّفی را می تواند انجام دهد؛ امّا چون تصرّف مالک باعث ضرر به همسایه می شود قاعده سلطنت مالک مقید و مضیق می شود به قاعده لاضرر و مالک حق ندارد تصرفی انجام دهد که منجر اضرار به غیر باشد».

ممکن است اشکال شود که اگر قاعده لاضرر در حق همسایه جاری شد و این جا مانع بشود از تصرّفِ مالک، این منع از تصرّف باعث می شود که مالک خود متضرر شود. مرحوم نائینی می فرماید: «در این فرض در حق مالک قاعده لاضرر جاری نمی شود و لاضرر نمی تواند ضررِ مالک به خودش را بردارد». به بیان دیگر، قاعده لاضرر وقتی حکم اوّلیه ای مانند قاعده سلطنت را تقیید زد اگر از این تقیید ضرری مترتب بشود، لاضرر نمی تواند این ضرر را بردارد، چون ضررِ دوّم متولّدِ از قاعده لاضرر است و لاضرر نمی تواند شاملِ مواردی بشود که خود علّتِ آن ضرر است، ضررِ به مالک از جریانِ قاعده لاضرر نسبتِ به همسایه ایجاد شده است و ضرری را که قاعده لاضرر خود علّت پیدایشِ آن شده است، اگر بخواهد خود آن را

ص: 180

بردارد، خُلف پیش می آید. زیرا علت که موجب پیدایش معلول شده است، همان علت باعث معدوم شدنِ آن معلول شده است و این خُلف است.

پس یک لاضرر بیشتر جاری نمی شود و آن در حقّ همسایه است مانند قضيه سمرة بن جندب که رسول خدا صلی اللّه علیه و آله و سلم حکم کردند به نَزع و کندنِ درخت نخل هر چند سمرة بن جندب متضرّر شد؛ امّا لاضرر در حق سمره جاری نمی شود؛ زیرا ضررِ نسبت به سمره متولّد از جریان قاعده لاضرر است.

ثمّ محقق نائینی این جا یک اشکال وارد می کند: لاضرر همان طور که در حقّ همسایه جاری می شود نسبت به مالک نیز جاری می شود. زیرا لاضرر على نحوِ قضایای حقیقیه است؛ چون احکام شرعیه علی نحوِ قضایای حقیقیه است؛ یعنی حاکم شرع آن ها را جعل کرده است و هر گاه حکمی در خارج موضوع پیدا کند آن حکم مترتب می شود، برای روشن شدن مطلب، بحثِ ما مانند داستانِ حجّیتِ خبرِ واحد است به این بیان که:

در بحث حجیت خبر واحد، اخبار آحاد مَعَ اَلْوَاسِطِهِ را نیز گفتیم حجّت است. مثلاً شیخ صدوق نقل می کند از محمّد بن حسن بن ولید از محمّد بن حسن صفّار از برقی از پدر شان حال در حجیت خبر واحد وقتی گفته می شود صدق العادل و خبر صدوق را که از ابن ولید نقل کرده است را قبول می کنیم خبر صدوق که حجّت شد چون از ابن ولید نقل می کند خبر ابن ولید حجّت می شود هَكَذَا خبر سفار و برقی... .

حال می گوییم چگونه برای اخبار آحاد می گویید صدّق العادل و تمام راويان مَعَ اَلْوَاسِطِهِ را می گیرد و حجّت است؛ یعنی هم قول إبن ولید از حجیتِ خبر واحد به دست می آید و همین صدّق العادل ابن ولید را هم می گیرد به دلیل این که علی نحو قضایایِ حقیقیه است؛ یعنی هر وقت موضوع محقق شد حکم بر آن بار می شود. حال در مَا نَحْنُ فِيهِ نیز می گوییم قاعده سلطنت موجبِ ضرر به جار می شود و قاعده لاضرر این ضرر به جار را نفی می کند و از نفی از ضررِ به را جار یک ضرر دیگری که ضرر به مالک باشد متولّد می شود حال که موضوع ضرر ایجاد شد، قاعده لاضرر می تواند آن را بردارد.

محقق نائینی می فرماید: «قاعده لاضرر على نحو قضایای حقیقیه نیست؛ بلکه این قاعده یک حکمی است که شارع آن را جعل کرده است که حاکم باشد

ص: 181

بر احکام اولیه یعنی وقتی شارع می فرماید؛ لاضَرَر یعنی احکام اولیه وقتی برسد به حد ضرر برداشته می شوند؛ بنا بر این «لاضرر» مثل بقیه احکام، یک حکم نیست بلکه حاکم بر احکام اوّلیه است یعنی باید یک حکمِ اوّلی باشد تا لاضرر حاکم بر آن باشد».

حال در این فرض قاعده سلطنت وقتی می خواهد جاری شود ضررِ به جار وارد می کند پس حکمِ اوّلی است که به حدّ ضرر رسیده است و لاضرر این جا حاکم می شود و قاعده سلطنت را قید می زند که مالک حق تصرّفی را که منجر به ضررِ به جار بشود ندارد.

حال از جریان این لاضرر یک ضرر به مالک متولد می شود. این ضرر متولد شده از لاضرر حکمِ اوّلیه شرعیه نیست و شارع به آن حکم نکرده است؛ بلکه حکمی است که يَتَوَلَّدُ مِنْ قَاعِدَةً لَا ضَرَرُ پس قاعده لاضرر نمی تواند بر آن حکومت داشته باشد» (1) .

آیا این فرمایش محقق نائینی را می توانیم بپذیریم:

ظاهراً کلام ایشان صحیح نیست؛ زیرا لاضرر یک حکم شرعی است مثلِ بقیه احکام شرعيّه بله در احکام شرعیه ممکن است حاکم و محکوم وجود داشته باشد و لاضرر حکومت دارد و موضوع حکم اوّلی را سعه یا ضیق دهد.

حکم یک قضية حقیقیه است شارع می فرماید که هر جا به حدّ ضرر رسید برداشته می شود. حدیث سلطنت دارای اطلاق است؛ امّا وقتی سلطنتِ مالک به حد ضرری برسد قاعده لاضرر آن را مقید و مضیق می کند. بعد از آن خود مالک متضرر می شود. در این جا نیز قاعده لاضرر جاری می شود. حال دو قاعدۀ لاضرر على خلاف هم بخواهد جاری بشود با هم تعارض می کنند و تساقط می کنند و قاعده سلطنت دوباره زنده می شود و به اطلاق خود باقی می ماند و مالک حق دارد در ملک خود تصرف کند ولو مُنجرِّ به ضرر به غیر شود. پس لاضرر حکم شرعی است علی نحوی قضایای حقیقیه و هر جا ضرری باشد جاری می شود. نهایت ممکن است کسی بگوید قاعده سلطنت چون دلیل لبّی است اطلاق ندارد مانند شهید صدر که آن را یک قاعده عقلائیه در نظر می گیرد.

ص: 182

برخلاف ما که قائل هستیم به این که قاعده سلطنت دلیل لفظی است (1) و اطلاق دارد هر چند روایت نبوى ﴿ النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ ﴾ از حيث سند ضعیف است؛ امّا عمل اصحاب جابر ضعف سند روایت است. و بعد از تعارض ضررین اخذ به اطلاق روایت می شود و قائل به جوازِ تصرّف مالک می شویم؛ امّا اگر مبنای شهید صدر را پذیرفتیم و قائل شدیم به این که قاعده سلطنت دليل لبّی است و اطلاق ندارد. در صورت تعارض و تساقط رجوع به اصلِ عملی می شود؛ یعنی شک می کنیم آیا این تصرف مالک حرام است. اصل برائتِ از حُرمتِ تصرّف مالک است و نتیجه همان اطلاق حدیث سلطنت می شود.

هَذَا كُلُّه در باب حکم تکلیفی که قائل به جواز تصرّف مالک و عدم حُرمتِ آن شدیم. حال بحث دوّم در باب حکم وضعی است که آیا مالک در صورت تصرف و ضررِ به همسایه، آیا ضامن است و باید جبران کند یا خیر.

العقلاء، اگر نقصی به عین مال کسی یا صفتِ آن وارد کردید ضامن هستید.

حال اگر نقص به عین یا صفتِ مال کسی نباشد؛ بلکه نقص در منفعتِ مال باشد آیا این مورد نیز موجب ضمان است. به عنوان مثال، چاهِ بالوعه مالک در کنارِ چاهِ آبِ همسایه نه باعث کم شدن آب چاه همسایه شده نه موجب تغییر رنگ و طعم آب شده است. امّا چون این چاه در کنار چاه بالوعه هست طبع انسان اجازه نمی دهد که از آن آب بنوشد یعنی تنفُّرِ طبع ایجاد می شود آیا این مورد را ضمان می گیرد یا خیر؟ آیا تقلیل منفعت موجب ضمان است؟

قبل از بیانِ حکم این مورد یک مبحث را باید توضیح دهیم که بحث سیّال و مهمی است:

این است که وقتی این پول را به عرف عرضه می کنیم، این پول را همان پولِ چند سالِ قبل می بیند و یکی حساب می کند پس قیمی نیست که صعود و نزولش روی قیمت اثر بگذارد. حال اگر مدت زمان به گونه ای است که عرف مثل بودن را قبول نمی کند و این پول مالیتِ خود را از دست داده است، در این جا ذمّه مشغول می شود به قیمت آن پول یعنی محاسبه می شود که آن پول در آن زمان چه قدرتِ خریدی داشته است و الآن اگر بخواهیم همان قدرت خرید را داشته باشیم، قیمت آن چقدر می شود و محاسبه می شود و ما می گوییم در این فرض، به جهت احتياط من الطرفين با هم مصالحه کنند.

امّا اگر مثلیت را عرف بپذیرد و نوسانات در بازار متعارف باشد، ذمه به همان پول مشغول است. پس ذمّه مشغول به قیمت سوقیّه نیست هر چند ارزش پول بالا و پایین شود چون اسکناس داخلِ در مثلیات است مگر جایی که صدق مثل نکند.

حال في مَا نَحْنُ فِيهِ اگر نقصی وارد شده است به غیر؛ در عین و صفت گفتیم ضمان وجود دارد امّا در منفعت؛

مشهور می گویند تقلیلِ منفعت موجبِ ضمان نیست

امّا نظر ما این است که ضمان می آورد چون به عنوان مثال: این آبِ چاهِ همسایه قبل از حفرِ چاهِ بالوعه توسط مالک برای شرُب بوده است و الآن برای مصارف صنعتی یا کشاورزی فقط به کار می رود، باید تفاوت ارزش و قیمت ها را محاسبه کرد چون به تغییر منفعت قیمت هم فرق می کند و همسایه متضرر می شود و مالک ضامن است.

ص: 185

دليل لاضرر و لاضرار.

3- محقق نراقی در مستند: «يَجُوزُ لِذَوِي الْأَعْذَارِ الْمُضْطَرِّينَ تَرَكَ الْمَبِيتِ بِمِنًى، إِذْ لَا حَرَجَ فِي الدِّينِ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» (1) .

اگر کسی عذر داشته باشد و مضطر باشد جایز است مبیت در منا را ترک کند زیرا حرجی در دین نیست و به جهت قاعده لاضرر.

4- محقق بحرانی می فرمایند: «لَوْ أَرادَ أَحَدِ الشَّرِيكَيْنِ عِمَارَتِهِ فَهَلْ يُتَوَقَّفُ عَلَى إِذْنِ شَرِيكُهُ الْمُمْتَنِعِ؟ أَمْ يَجُوزُ الْبِنَاءِ وَ إِنْ نَهَاهُ؟».

اگر یکی از دو شریک بخواهد زمین موردِ شراکت را بنا و ساختمان کند، آیا متوقف است بر اذن شریک دیگر که اجازه نمی دهد؟ یا بنا و ساختمان جایز است حتی اگر شریک نهی کند.

ایشان شروع به بیان تفصیل می کنند و می فرمایند: «مَعَ إِرَادَةِ الشَّرِيكِ التعمير وَ امْتِنَاعِ شَرِيكُهُ مِنْ ذَلِكَ فَإِنْ كَانَ فِي امْتِنَاعِهِ ضَرَرٍ عَلَى شَرِيكِهِ فَإِنَّهُ يَجُوزُ لِلشَّرِيكِ التعمير مِنْ غَيْرِ إِعْتِبَارٌ إِذْنِهِ، فَيَسْقُطُ الْإِذْنِ هُنَا أَيْضاً وُقُوفاً عَلَى حَدِيثٍ نَفْيِ الضَّرَرِ وَ الْإِضْرَارُ وَ إِلَّا فَلَا، وُقُوفاً عَلَى عَدَمِ وُجُوبِ تَعْمِيرِ الْإِنْسَانُ مَالِهِ» (2) .

اگر در ساختمانی دو نفر شریکند و یکی می خواهد تعمیر کند و دیگری ممتنع است اگر تجدید بنا نکند متضرر می شود این جا اجازه لازم نیست به دلیل قاعده لاضرر.

5- باز محقق نراقی در مستند می فرمایند: «وَ يَسْتَثْنِي مِنْ تَحْرِيمِ الْقَطْعُ - أَيُّ قَطَعَ الصَّلَاةِ - مَا إِذَا خَافَ مِنَ تَرَكَهُ ضَرَراً فِي مَالٍ أَوْ نَفَسٍ أَوْ عَرَضٍ مِنْ نَفْسِهِ أَوْ غَيْرِهِ وَ الظَّاهِرُ - كَمَا قِيلَ - اتِّفَاقِهِمْ عَلَيْهِ وَ لِعُمُومَاتٍ نَفْيِ الضَّرَرِ وَ انْتِفَاءِ الْعُسْرِ وَ الْحَرَجُ» (3) ؛ در صورت اراده شریک تعمیر را و امتناع شریکش از این تعمیر پس اگر در این امتناع ضرری بر شریک وارد شود پس همانا جایز است برای شریک تعمیر بدون این که

ص: 187

اذن شریک لازم باشد. پس ساقط می شود اذن در این جا هم چنین بنا بر حدیث نفی ضرر و اگر ضرری وارد نشود بدون اذن نمی تواند تعمیر کند زیرا واجب نیست انسان مالش را تعمیر کند.

استثنا شده است از موارد تحریم قطع نماز جایی که بترسد از ترک قطع نماز ضرر جانی یا مالی یا نفس یا عرض یا غیر این موارد و ظاهر اتفاق فقها است بر این مطلب به جهت عمومات دلیل نفی ضرر و دلیل لاحرج.

6- صاحب جواهر در بحث شهادت شاهد می فرماید: «وَ عَلَى كُلِّ حَالٍ فَلَا يَجُوزُ لَهُمَا - أَيِ الشَّاهِدِينَ - التَّخَلُّفَ عَنْ أَدَاءِ الشَّهَادَةِ حَيْثُ تَجِبُ عَلَيْهِمَا إِلَّا أَنْ تَكُونَ لِشَهَادَةِ مَضَرَّةٍ بِهِمَا ضَرَراً معتدّاً بِهِ أَوْ بِأَحَدِ الْمُؤْمِنِينَ أَوِ الْمَشْهُودُ عَلَيْهِ أَوْ لَهُ غَيْرُ مُسْتَحِقِّ ، فَإِنَّهَا لَا تَجِبُ حِينَئِذٍ بِلَا خِلَافٍ أَجِدُهُ فِيهِ (1) لقاعدة لَا ضَرَرُ» (2) .

على کل حال جایز نیست برای شاهدین که تخلف کنند از اداء شهادت به آن که شهادت بر آن دو واجب است الا این که اداء شهادت برای آن دو ضرر

داشته باشد یا ضرری متوجه یک مؤمنی یا مشهود علیه یا مشهود له بشود در این صورت وجوب اداء شہادت برداشته می شود که در آن خلافی نیست به جهت قاعده لاضرر.

7- محقّق همدانی: «لَوْ سَلَّمْنَا انَّ لِلْمَالِكِ إِلْزَامِ الرَّاهِنِ بِالْفَكِّ قَبْلَ حُلُولِ الْأَجَلِ فَإِنَّمَا هُوَ فِي كُلِّ مَوْرِدَ لَا يَتَضَرَّرَ بِذَلِكَ الرَّاهِنُ وَ لَوْ لصيرورة الدَّيْنِ الْمُؤَجَّلِ مُعَجّلاً لَوْ عَدَّ مِثْلَهُ ضَرَراً عَلَيْهِ عَرَفَا كَمَا فِي كَثِيرِ الْمَوَارِدِ وَ إِلَّا فَلَا لقاعدة نَفْيِ الضَّرَرِ وَ اَلْمَنَاقِشُهُ فِيهَا بِمُعَارَضَةٍ بضرر الْمَالِكِ مَرْفُوعَةُ بِإِقْدَامِهِ عَلَيْهِ» (3) .

اگر بپذیریم راهن می تواند مرتهن را الزام کند به فک ملک قبل از حلول اجل اگر جایی باشد که مرتهن متضرر می شود نمی تواند این کار را بکند (و هم چنین اگر فک رهن نشود راهن متضرر می شود باید فک ملک شود). به جهت قاعده نفی ضرر.

ص: 188

8- سید یزدی در عروة آورده است: «إِذَا اسْتَلْزَمَ الذَّهَابِ إِلَى الْحَجِّ تَلِفَ مَالَ لَهُ فِي بَلَدِهِ مُعْتَدٍ بِهِ لَمْ يَجِبْ» (1) .

اگر حج رفتن شخص موجب ضرر معتَدٌّ به شود به او و مالش تلف شود این حج وجوبی ندارد.

محقق خوئی ذیل این بحث می فرمایند: «ممکن است کسی اشکال کند که این شخص تمام شرایط استطاعت حجّ از زاد و راحله و صحّت بدن و.... را دارد پس علّت عدم وجوب حج چیست؟ در جواب می گوییم ،بله، حج با این شرایط واجب می شود در صورتی که آن ضرر معتدّ به نباشد و این جا قاعده لاضرر حاکم است بر جميع ادله احکام اوّلیه.

لَا يُقَالُ: اصلاً وجوب حج خود ضرری است به جهت هزینه هایی که داده می شود. مثل زکات، خمس، جهاد و... که ذات این احکام ضرری است. قاعده لاضرر بر این احکام حکومت ندارد.

در جواب می گوییم ،بله، حج ذات آن ضرری است؛ امّا به آن مقدار لازم و معهود که طبع حج اقتضا می کند و مشکلی ندارد امّا ضرر زائدی که از شؤون حج نیست و از مقتضیات طبع حجّ نیست، لاضرر حاکم می شود و وجوب حج را برمی دارد». (2)

9- محقق خوئی می فرمایند: «لَوْ حَلَفَ شَخْصُ عَلَى أَنْ لَا يُحْلَفَ أَبَداً وَ لكِنَّ اتَّفَقَ تُوقَفُ إِثْبَاتِ حَقِّهِ عَلَى الْحَلْفِ جَازَ لَهُ ذَلِكَ» (3) .

اگر شخصی قسم بخورد که دیگر قسم نخورد امّا اتفاق بیافتد اثبات حقی بر قسم جایز است آن قسم خوردن. و دلیل را ایشان قاعده لاضرر ذکر می کند.

10- شهید در القواعد و الفوائد (4) ؛ بعضی از موارد تطبیقات قاعده لاضرر را ذکر می کند.

11- موردی را که ما ذکر می کنیم: ضرری که به یکی از زوجین وارد

ص: 189

می شود در زندگی مشترک شان یعنی زوج یا زوجه اگر بخواهند طبق ضوابط شرع حرکت کنند متضرر می شوند. در این جا قائلیم که قاعده لاضرر جاری می شود، مثلاً زوجه یا زوج بیماری دارد که به مقاربت سرایت می کند در این جا وجوب مقاربت به قاعده لاضرر برداشته می شود و هم چنین وجوب تمکین برای زوجه برداشته می شود.

يا مثلاً ترقی مالی زوج و پیشرفت او لازم می آید که در شهر خاصی زندگی کند و الّا و متضرر می شود حال زوجه اگر در عقد شرط سکنی کرده است لازم نیست زوج به این شرط متعهّد باشد.

مشهور می گویند خروج زوجه بدون اذن زوج جائز نیست، ما می گوییم این در فرضی است که خروج زوجه با حقوق زوج تنافی داشته باشد و حق زوج شيء واحد است و آن استمتاع است. اگر با حقوق زوج تنافی نداشته باشد خروج زوجه بدون إذن زوج اشکالی ندارد.

يا مثلاً زوجه اگر تحصیل نکند متضرر می شود یا اگر بیرون نرود از خانه افسرده می شود، می تواند از خانه بیرون رود بدون إذن زوج امّا با حق استمتاع زوج نباید تنافی داشته باشد.

یا در شرع داریم: ﴿ الطَّلَاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ ﴾ امّا زوجه به جهت این عقد

نکاح متضرر می شود به ضرری معتدّ به، مثلاً به جهت تنفُّرِ از زوج، بیماری روحی می گیرد و به حدّ جنون می رسد و هیچ شرط وکالت بلا عزل در طلاق برای زوجه، وجود نداشته باشد این جا تکلیف چیست؟

یکی از علمای معاصر فتوی می دهند که زوجه مهرش را ببخشد «وَ يَجِبُ عَلَى الزَّوْجِ طَلَاقِ الزَّوْجَةُ». و حال که مشهور این قول را قبول ندارند، یا مرحوم مغنیه می فرماید که زن می تواند اعلام ارتداد کند و خود به خود بینونت حاصل می شود.

ما می گوییم چه اشکال دارد لاضرر در این فروض جاری بشود و حاکم باشد امّا حق طلاق را از زوج به زوجه منتقل نمی کنیم بلکه این جا حاکم شرع حق طلاق دارد و می تواند زوجه را طلاق بدهد.

هذا تمام الكلام في قاعدة لاضرر

ص: 190

إِلَى هُنَا تَمَّ تَقْرِيرِ بَحْثِ قَاعِدَةً لَا ضَرَرَ للأستاذ آيَةِ اللَّهِ الشَّيْخُ هَادِيَ النَّجَفِيُّ دَامَ ظِلُّهُ. الْحَمْدُ لِلَّهِ أَوَّلًا وَ آخِراً وَ ظَاهِراً وَ بَاطِناً وَ صَلِّي اللَّهُ عَلَى مُحَمَّدٍ وَ آلِهِ الطَّاهِرِينَ وَ لَعْنَةَ اللَّهِ عَلَى أَعْدَائِهِمْ أَجْمَعِينَ.

اللَّهُمَّ اغْفِرْ لِي وَ لِوالِدَيَّ وَ لَأُسَاتِذَتِي جَمِيعاً.

الْعَبْدُ السَّيِّدُ مُرْتَضَى اَلسَّجَّادِيُّ

جمعه 27 شعبان 1440 ه ق.

ص: 191

ص: 192

10- تاج العروس من جواهر القاموس، محب الدین سیّد محمّد مرتضی حسینی واسطی زبیدی حنفی، تحقیق و تصحیح: علی شیری، چاپ اوّل ،بیروت: دار الفكر للطباعة و النشر وَ التَّوْزِيعُ، 1414 ق.

11- تاريخ الطبري (تاريخ الرسل و الملوك، وصلة تاريخ الطبري)، أبو جعفر محمّد بن جرير بن يزيد بن كثير بن غالب الأملي الطبري (المتوفى 310 ق)، صلة تاريخ الطبري لعريب بن سعد القرطبي، (المتوفى 369 ق)، الطبعة الثانية، بيروت: دار التراث، 1387 ق.

12- تاريخ المذاهب الإسلامیه، محمود ابو زهرة، مترجم: علی رضا ایمانی چاپ ،دوم :ناشر دانشگاه ادیان و مذاهب، 1393 ش.

13- التبيان في تفسير القرآن، محمّد بن حسن طوسی، با مقدمه شیخ آقا بزرگ تهرانی و تحقیق احمد قصیر عاملی، بیروت: دار احياء التراث العربي.

14 - تحف العقول، حسن بن علی ابن شعبه حرانی، تصحیح علی اکبر غفاری، قم: جامعه مدرسين، 1404 ق.

15- تهذيب الأحكام، محمّد بن الحسن طوسی، تحقیق و تصحيح: حسن الموسوي خرسان، تهران: دار الكتب الإسلاميه، 1407 ق.

16 - تهذيب اللغة، أبو منصور محمّد بن أحمد بن الأزهري الهروي، (المتوفی 370 ق)، تحقيق: محمّد عوض مرعب، الطبعة الأولى، بيروت: دار إحياء التراث العربي، 2001 م.

17- ثواب الأعمال و عقاب الأعمال، محمّد بن علی ابن بابویه، قم: دار الشريف الرضي، 1406 ق.

18 - جامع المقاصد في شرح القواعد، على بن حسین عاملی کرکی محقق ثانی، تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ دوم، قم: مؤسسه آل البيت علیهم السلام، 1414 ق.

19- جواهر الكلام في ثوبه الجديد، محمّد حسن نجفی صاحب الجواهر، تحقيق و تصحیح: جمعی از پژوهشگران مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی، چاپ اوّل، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، 1421 ق.

20- حاشية كفاية الأصول، ابو الحسن مشکینی اردبیلی ،چاپ اول، قم: لقمان، 1413 ق.

21- الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، يوسف بن احمد بن ابراهیم بحرانی آل عصفور، تحقیق و تصحیح محمّد تقی ایروانی و سید عبد الرزاق مقرم، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1405 ق.

22- الخلاف، ابو جعفر محمّد بن حسن طوسی، تحقیق و تصحیح: علی خراسانی و سید جواد شهرستانی و مهدی طه نجف و مجتبی عراقی، چاپ اوّل، قم: دفتر انتشارات

ص: 194

اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1407 ق.

23- الدر المختار شرح تنوير الأبصار و جامع البحار، محمّد بن علي بن محمّد الحِصني المعروف بعلاء الدين الحصكفي الحنفي (متوفی 1088 ق)، تحقيق: عبد المنعم خليل إبراهيم، الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، 1423 ق.

24- دعائم الإسلام، نعمان بن محمّد مغربی ابن حیون، تحقیق و تصحیح: آصف فیضی، قم: مؤسسة آل البيت 1385 ق.

25- رسالة في قاعدة لاضرر، تقرير محقق میرزا محمّد حسین غروی نائینی، به قلم: موسی بن محمّد نجفی خوانساری قم جامعه انتشارات اسلامی.

26- سلسلة الأحاديث الضعيفة و الموضوعة و أثرها السيئ في الأمة، محمّد ناصر الدين الالباني، الرياض: مكتبة المعارف للنشر و التوزيع، 1420 ق.

27- سنن ابن ماجه، أبو عبد اللّه محمّد بن يزيد القزويني ابن ماجه، تحقیق: شعیب الأرنؤوط و عادل مرشد و محمّد كامل قره بللي و عبد اللطيف حرز اللّه، الطبعة: الأولى، بيروت: دار الرسالة العالمية، 1430 ق.

28- سنن أبي داود أبو داود، سليمان بن الأشعث بن إسحاق بن بشير بن شداد بن عمرو الْأَزْدِيُّ السِّجِسْتَانِيِّ (المتوفى: 275 ق)، تحقيق: شعَيب الأرنؤوط و محَمَّد كامِل قره بللي، الطبعة: الأولى، بيروت: دار الرسالة العالمية، 1430 ق.

29- سنن الترمذي، أبو عيسى محمّد بن عيسى بن سؤرة بن موسى بن الضحاك الترمذي، (المتوفی 279 ق) تحقیق و تعليق: أحمد محمّد شاکر و محمّد فؤاد عبد الباقي و إبراهيم عطوة عوض المدرس في الأزهر الشريف، الطبعة الثانية، مصر: شركة مكتبة و مطبعة مصطفى البابي الحلبي، 1395 ق.

30- سنن الدار قطني أبو الحسن علي بن عمر بن أحمد بن مهدي بن مسعود بن النعمان بن دينار البغدادي الدار قطني (المتوفى 385 ق)، حققه وضبط نصه و علق عليه: شعیب الارنؤوط، حسن عبد المنعم شلبي، عبد اللطيف حرز اللّه، أحمد برهوم، الطبعة الأولى، بيروت: مؤسسة الرسالة، 1424 ق.

31- شرح نهج البلاغة لابن أبي الحديد عبد الحميد بن هبة اللّه ابن أبي الحديد تحقيق و تصحیح: محمّد ابو الفضل ابراهيم قم مكتبة آية اللّه المرعشي النجفي، 1404 ق.

32- شرح هداية المسترشدين (حجية الظن)، محمّد باقر نجفی اصفهانی، تحقیق: مهدی باقری سیانی، چاپ اوّل، قم: عطر عترت 1427 ق.

33- الصحاح (تاج اللغة و صحاح العربية)، اسماعیل بن حماد جوهری، تحقیق و تصحیح: احمد عبد الغفور عطار، چاپ اول، بیروت: دار العلم للملايين 1410 ق.

34- عناية الأصول في شرح كفاية الأصول، مرتضى حسينى فیروز آبادی، چاپ چهارم،

ص: 195

قم: کتاب فروشی فیروز آبادی، 1400 ق

35- عوالي اللآلي العزيزية في الأحاديث الدينية، محمّد بن زين الدين ابن أبي جمهور، تحقیق و تصحیح مجتبی عراقی قم دار سید الشهداء للنشر، 1405 ق.

36- العين، خلیل بن احمد فراهیدی، تحقیق و تصحیح: دکتر مهدی مخزومی و دکتر ابراهیم سامرائی، چاپ دوم، قم: نشر هجرت 1410 ق.

37- عيون أخبار الرضا علیه السلام : محمّد بن علی ابن بابویه، تحقیق و تصحیح: علی اکبر غفاری، قم: جامعه مدرسین 1362 ش.

38 - عيون أخبار الرضا علیه السلام: محمّد بن علی ابن بابویه، تحقیق و تصحیح: مهدی لاجوردی تهران نشر جهان 1378 ق.

39- غالية الدرر في مصب قاعدة الضرر، سیّد ابو الفضل نبوی قمی، قم: مطبعه قم.

40- الغدير عبد الحسین امینی، بیروت: دار الكتاب العربي، 1387 ق.

41- الفائق في غريب الحديث، ابو القاسم محمود بن عمر زمخشری، تحقیق و تصحیح: ابراهيم شمس الدین، چاپ اوّل، بیروت: دار الکتب العلمية، 1417 ق،

42- فرائد الاُصول، مرتضی بن محمّد امین انصاری، قم: کنگره بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.

43- قاعدة لاضرر ، فتح اللّه نمازی شیرازی معروف به شیخ الشريعة اصفهانی (متوفی 1339 ق)، قم: مؤسسة نشر اسلامی 1406 ق.

44- قاعدة لاضرر و لا ضرار، تقریر سیّد علی حسینی سیستانی به قلم: سید محمّد باقر سیستانی، چاپ اوّل، قم: مکتب آية اللّه العظمى السيد السيستاني، 1414 ق.

45- قاعدة لاضرر و لا ضرار، تقریر بحث سيد محمّد حسين فضل اللّه، به قلم شیخ محمّد ادیب قبیسی، چاپ اوّل، بیروت: دار الملاك، 1421 ق.

46- القواعد الفقهية، ناصر مکارم شیرازی، چاپ دوم، قم: مدرسه امام امیر المؤمنین علیه السلام 1410 ق.

47- القواعد الفقهية في فقه الإمامية، عباس علی زارعی سبزواری، چاپ اوّل، قم: مؤسسه نشر اسلامی 1437 ق.

48- الكافي، محمّد بن يعقوب بن اسحاق كلینی، تحقیق و تصحیح: علی اکبر غفاری علی اکبر و محمّد آخوندی، تهران: دار الكتب الإسلامية، 1407 ق.

49- كشف القناع عن وجوه حجية الإجماع، اسد اللّه بن اسماعیل کاظمی، چاپ اوّل، تهران: احمد شیرازی

50- كفاية الأصول، محمّد كاظم بن حسین آخوند خراسانی، قم: مؤسسه آل البيت علیهم السلام.

51- كفاية الأصول، محمّد کاظم بن حسین آخوند خراسانی، تصحیح و تعلیق: عباس علی

ص: 196

زارعی سبزواری، قم: جامعه مدرسین.

52- كنز العمال في سنن الأقوال و الأفعال، علاء الدين علي بن حسام الدين ابن قاضي خان القادري الشاذلي الهندي البرهانفوري الشهير بالمتقي الهندي (المتوفى 975 ق) تحقيق: بكري حياني وصفوة السقا، الطبعة الخامسة 1401 ق.

53- لسان العرب، محمّد بن مکرم ابن منظور، تحقیق و تصحیح: جمال الدین میر دامادی، بیروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع 1414 ق.

54- اللمع في أسباب ورود الحديث، جلال الدین عبد الرحمن بن أبي بكر السيوطي، (المتوفى 911 ق)، الطبعة الأولى، بإشراف مكتب البحوث و الدراسات في دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، 1416 ق.

55- المبسوط في فقه الإمامية، محمّد بن حسن ابو جعفر طوسی، تحقیق و تصحیح: سیّد محمّد تقی کشفی، چاپ سوم، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، 1387 ق.

56- مجمع البحرين، فخر الدین طریحی، تحقيق احمد الحسيني، تهران: کتاب فروشی مرتضوی، 1375 ش.

57- مجمع البيان في تفسير القرآن، فضل بن حسن طبرسی، با مقدمه محمّد جواد بلاغی، تهران: انتشارات ناصر خسرو، 1372 ش.

58- مجمع الزوائد و منبع الفوائد، أبو الحسن نور الدين علي بن أبي بكر بن سليمان الهيثمي (المتوفى 807 ق)، تحقیق حسام الدين القدسي، القاهرة: مكتبة القدسي، 1414 ق.

59- مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، احمد بن محمّد اردبیلی، تحقیق و تصحیح: مجتبی عراقی و علی پناه اشتهاردی و حسین یزدی اصفهانی، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه 1403 ق.

60 - مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، حسن بن يوسف بن مطهر اسدی علّامه حلّی، تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علميه قم، 1413 ق.

61 - المدخل إلى السنن الكبرى، أحمد بن الحسين بن علي بن موسى الخُسْرَوجردي الخراساني، أبو بكر البيهقي (المتوفى 458 ق)، تحقيق: د. محمّد ضياء الرحمن الأعظمي، الكويت: دار الخلفاء للكتاب الإسلامي.

62- مسائل عليّ بن جعفر و مستدركاتها، علی بن جعفر عریضی، - تحقیق و تصحیح: مؤسسة آل البيت علیهم السلام لإحياء التراث، قم: مؤسسة آل البيت ، 1409 ق.

63 - المستدرك على الصحيحين، أبو عبد اللّه الحاكم محمّد بن عبد اللّه بن محمّد بن

ص: 197

حمدويه بن نُعيم بن الحكم الضبي الطهماني النيسابوري المعروف بابن البيع (المتوفى 405 ق)، تحقيق: مصطفى عبد القادر عطا، الطبعة الأولى، بيروت: دار الكتب العلمية، 1411 ق.

64- مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، حسین بن محمّد تقی نوری، تحقیق و تصحيح: مؤسسة آل البيت علیهم السلام، قم: مؤسسة آل البيت علیهم السلام، 1408 ق.

65- مستند الشيعة في أحكام الشريعة، مولى احمد بن محمّد مهدی نراقی، تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه آل البیت علیهم السلام چاپ اوّل، قم: مؤسسه آل البيت علیهم السلام،1415 ق.

66- مسند أحمد بن حنبل، ابو عبد اللّه أحمد بن محمّد بن حنبل بن هلال بن الشيباني (المتوفى 241 ق) شعيب الأرنؤوط و عادل مرشد و آخرون، إشراف: د. عبد اللّه بن عبد المحسن التركي، الطبعة الأولى، مؤسسة الرسالة، 1421 ق.

67- مصباح الأصول (تقریرات آیة اللّه ابو القاسم خویی)، محمّد سرور واعظ حسینی بهسودی، چاپ اوّل، قم: مؤسسة احياء آثار الامام الخوئي، 1422 ق.

68 - المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، احمد بن محمّد مقری فیومی، چاپ اوّل، قم منشورات دار الرضى، 1410 ق.

69 - معاني الأخبار، محمّد بن على ابن بابویه، تحقیق و تصحیح علی اکبر غفاری، چاپ اوّل، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.

70- المعجم الأوسط، أبو القاسم سليمان بن أحمد بن أيوب بن مطير اللخمي الشامي الطبراني، تحقيق: طارق بن عوض اللّه بن محمّد عبد المحسن بن إبراهيم الحسيني، القاهرة: دار الحرمين.

71 - المعجم الكبير ، أبو القاسم سليمان بن أحمد بن أيوب بن بن مطير اللخمي الشامي الطبراني (المتوفى 360 ق) تحقیق حمدي بن عبد المجيد السلفي، الطبعة الثانية، القاهرة: مكتبة ابن تيمية، 1415 ق.

72- معجم الفروق اللغوية، أبو هلال الحسن بن عبد اللّه بن سهل بن سعيد بن يحيى بن مهران العسكري (المتوفى نحو 395 ق) تحقيق: الشيخ بيت اللّه بيات، الطبعة: الأولى، قم: مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين 1412 ق.

73- مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، شمس الدین محمّد بن أحمد الخطيب الشربيني الشافعي (المتوفى 977 ق)، الطبعة الأولى، بيروت: دار الكتب العلمية، 1415 ق.

74- المقنع، محمّد بن علی بن بابویه صدوق، تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه امام هادي علیه السلام چاپ اوّل، قم: مؤسسه امام هادی علیه السلام 1415 ق.

ص: 198

75- المكاسب، مرتضى بن محمّد امین انصاری دزفولی، تحقیق و تصحیح: محمّد جواد رحمتی و سید احمد حسینی، چاپ اوّل، قم: منشورات دار الذخائر 1411 ق.

76- مَنْ لَا یَحْضُرُ الْفَقِیهِ، محمّد بن علی ابن بابویه، تحقیق و تصحیح علی اکبر غفاری، قم: دفتر انتشارات اسلامی 1413 ق.

77- منية الطالب في شرح المكاسب، تقریر محقق میرزا محمّد حسین غروی نائینی، به قلم: موسی بن محمّد نجفی خوانساری قم جامعه انتشارات اسلامی.

78- موسوعة أحاديث أهل البيت علیهم السلام شیخ هادی نجفی، چاپ اوّل، بیروت: دار احیاء تراث عربی، 1423 ق.

79- المهذب البارع في شرح المختصر النافع، جمال الدین احمد بن محمّد اسدی حلّی، تحقیق و تصحیح: مجتبی عراقی چاپ اوّل، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1407 ق.

80- نصب الراية لأحاديث الهداية مع حاشيته بغية الألمعي في تخريج الزيلعي، جمال الدين أبو محمّد عبد اللّه بن يوسف بن محمّد الزيلعي (المتوفى 762 ق)، قدم للكتاب: محمّد يوسف البَنُوري، صححه و وضع الحاشية: عبد العزيز الديوبندي الفنجاني، إلى كتاب الحج ، ثم أكملها محمّد يوسف الكاملفوري، المحقق: محمّد عوامة بيروت مؤسسة الريان للطباعة و النشر، الطبعة الأولى، وجدة دار القبلة للثقافة الإسلامية، 1418 ق.

81- نهاية الدراية في شرح الكفاية، محمّد حسین اصفهانی، چاپ دوم، بیروت: مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث 1429 ق.

82- النهاية في غريب الحديث و الأثر، مبارك بن محمّد جزری ابن اثیر، چاپ اول، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1367 ش.

83- نهج البلاغة، محمّد بن حسين شريف الرضي ترجمه دشتی، قم: مشهور.

84- وسائل الشيعة، محمّد بن حسن شیخ حر عاملی، تحقیق و تصحيح: مؤسسة آل البيت علیهم السلام، قم: مؤسسة آل البيت علیهم السلام ، 1409 ق.

85- وقاية الأذهان، أبي المجد محمّد رضا النجفي الإصفهاني، الطبعة الأولى، قم: مؤسسة آل البيت علیهم السلام لإحياء التراث، 1413 ق.

86- هداية المحدثين إلى طريقة المحمّدين، محمّد امین بن محرر علی کاظمی، تحقیق: سید مهدی رجائی، قم: منشورات مكتبة آية اللّه العظمى المرعشي النجفي، 1405 ق.

87- هداية المسترشدين في شرح اصول معالم الدین محمّد تقی رازی نجفی اصفهانی، چاپ اول، قم: مؤسسه نشر اسلامی، 1420 ق.

ص: 199