رقم الايداع في دار الكتب والوثائق ببغداد 1614 لسنة 2011

ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

وَمَا كَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِيَنْفِرُوا كَافَّةً فَلَوْلَا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَلِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ لَعَلَّهُمْ يَحْذَرُونَ

التوبة: 122

ص: 3

ولذلك نجد أنفسنا معنية بدعوة الباحثين إلى معالجة ذلك النوع من البحوث ذي الموضوعات المتصفة بأنها تعكس جانباً من تحديات مشكلات العصر المتأخر ومفاهيمه المستحدثة للقواعد والأحكام الشرعية التي نعتقد أنها قادرة على ترويض مستجدات العصور وتحليل واقعها بالبحث العلمي, ليتضح غثها من سمينها وما يثري المجتمع الديني والإنساني عما لا يعود عليه إلاّ بالضرر والمخالفة لثوابت الدين أو قوانينه.

أضف إلى ذلك ما للبحث في تلك الموضوعات من تنبيه للمُطالِع والمهتم بالثقافة الدينية إلى واقعية التشريعات الإسلامية ومرونتها في السلوك العام للحياة, ومرجعٍ للمسلم بسببه يتفهم قيام نظام تشريعي متكامل لديه ليسهم في رفع مستوى وعيه بالمسؤولية تجاه المحافظة على الالتزام الديني عقيدة وعملاً، خصوصاً نحن نعيش عصر العولمة التي يراد بها إخضاع مختلف الثقافات وقهرها أو تجميدها بالتأثير في معتنقيها وتجهيلهم بها, ثم تنفيرهم منها، إلى الحدّ الذي يتمكنون من تلوين بعض أفكارهم وتسويقها فيأخذها من يأخذها ولا يعلم أنها تتنافى مع جانب من جوانب التزاماته الدينية.

وإلى جانب العناية بالموضوعات المستجدة أو الحديثة في البحث الفقهي، فإن أنظارنا تتطلع نحو الباحثين ليرفدونا بموضوعات لا غنى للبحث العلمي عنها من قبيل بعض موضوعات علم الأصول, والتي فيها شيء كثير من البحوث التطبيقية مما تظهر ثمرته في البحث الفقهي.

وكذلك علم الرجال والحديث فكثير من مسائلهما تحتاج إلى متابعة وتنقيح وتتبع, فإن أصول هذين العلمين مبثوثة في كلمات الأعلام إلا أنَّ الكتب والبحوث التي تعالج تلك الموضوعات على نحو التحقيق والإتقان قليلة، فحريّ بالباحثين تتبع مهمات مسائل هذين العلمين وتكريس البحوث فيها بحسب ما استفادوه من دروس الأعلام في تنقيح الأسانيد ومعرفة حال الرجال الذين يدور حولهم البحث غالباً، كما ننتظر ظهور دراسات جادة في جوامع حديثنا المعروفة, وشرح طرق مؤلفيها في الوصول إلى المصادر التي جمعوا كتبهم منها وحال أسانيدهم إليها، والإلماع

ص: 8

إلى بعض الأسرار والعلل التي تتضمنها ثنايا هذه الكتب والتي لا تظهر إلا بالبحث والتمحيص.

وفي الختام نرى أن مقتضى الإنصاف التقدم بالشكر التام لمقام الهيئة العلمية لما أولته من رعاية للبحوث العلمية المقدَّمة والنظر فيها وتقييم استيفائها للنصاب العلمي مع ما يقتضيه حرصهم العالي على إنضاج جهد الباحث من صرف أوقاتهم العزيزة في مراجعة البحوث وتقييمها, إيماناً منهم بضرورة تشجيع وتبنّي مجهود الباحثين وتطويره ليواكب الحركة العلمية العامة في الحوزة العلمية.. فلهم منَّا خالص الامتنان والدعاء بالموفقية وتسنّم مراقي العلم والعمل بما يرفع أقدارهم عند ربهم جزاء أنهم لم يبغوا بذلك غير وجهه تعالى.

كما لا ننسى أن نشكر الأفاضل المساهمين بجزء من وقتهم وطاقاتهم من أصحاب البحوث المنشورة في هذا العدد من أجل ديمومة ظهور أعداد المجلة بالمستوى الذي تعوّد عليه المتابعون والقرّاء الكرام من خلال بحوثهم التي يطرزون بها صفحات المجلة لتكون ظاهرة معروفة لمحبي المعرفة ورواد الفضيلة، ونأمل أن نرى في الأعداد المقبلة كتابات أهل الفضل وأساتذة البحث الذين تؤم طلبة العلم بحوثهم وتستفيد من نمير علومهم لتكون مشاركتهم في المجلة حسنة من حسناتهم, وأثراً آخراً يتركونه من آثار سعيهم العلمي، كما يكونون بذلك قدوة لطلبتهم في الاهتمام بجانب الكتابة والبحث كما هم قدوة لهم في صالح توجهاتهم وأفعالهم، وليحرص أهل الفضل من الطلبة للعكوف على تنمية الاهتمام بالعلم والأفكار ما داموا يرون أساتذتهم ينحون هذا النحو, ويؤمّون هذا الشطر الذي ما انفككنا في كل مناسبة أن ننبه على أهميته وعظيم عائدته.

إدارة المجلة / النجف الأشرف

غرة رجب الأصب 1434 ﻫ

ص: 9

ص: 10

ص: 12

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمدِّ وآله الطيبين الطاهرين، اللهمّ عليكَ توكّلت وإليك أنبت وإليك المصير.

وبعد: فقد اختلف أصحابنا (رضی الله عنهم) في ولاية الأب والجد من طرف الأب على البكر البالغة الرشيدة في أمر زواجها على أقوال أهمّها ما يأتي:

الأول: استقلالهما، أي الأب والجد.

الثاني: استقلالها.

الثالث: التفصيل بين الدوام والمتعة، باستقلالها في الأول دون الثاني.

الرابع: التشريك، بمعنى اعتبار إذن الولي والبنت معاً.

الخامس: استقلال كل من الولي والبكر. وهذا القول تبنّاه المحقّق النراقي (قدس سره) (1)، واختاره أيضاً السيد الحكيم (قدس سره) (2) وأضاف أن للأب نقض نكاح البنت البكر, وإن كان النكاح صحيحاً في نفسه.

السادس: ما أبداه سيدي الأستاذ الوالد (دامت بركاته) من التفصيل، بين ما إذا كانت البكر مستقلة عن أبويها في شؤون حياتها، بحيث تتصدّى هي لأمورها فتكون لها الولاية في أمر زواجها أيضاً بلا حاجة إلى إذن الأب أو الجد، وبين أن لا تكون كذلك، فتكون الولاية لأبيها وجدّها ولا يعتبر إذنها.

ص: 13

ولبيان ما هو الحق من هذه الأقوال ينبغي البحث في مقامين.

كانت بين أبويها إذا أرادا أن يزوّجاها)(1).

(5) صحيحة عبد الله بن الصلت, عن أبي الحسن الرضا

(علیه السلام) - في حديث- وسألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ قال: (ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر)(2).

وهذه الصحيحة موردها البكر، كما أنّ مورد موثقة فضل بن عبد الملك ورواية عبيد بن زرارة أيضاً ذلك، بقرينة المقابلة مع الثيّب في ذيلهما.

وأمّا صحيحتا الحلبي ومحمد بن مسلم فهما مطلقتان تشملان البكر والثيب، فيجب تقييدهما بالروايات المتضافرة الدالة على عدم ولاية الأب على الثيّب بوجه.

هذه عمدة الروايات(3)

التي يمكن الاستدلال بها لصاحب الحدائق ومن وافقه.

نعم, هناك رواية أخرى أوردها الحرّ العاملي نقلاً عن الشيخ بإسناده الصحيح عن الحلبي, عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ فقال: (ليس لها مع أبيها أمر مالم تثيب)(4).

ولكن المُعلّق على الوسائل لم يعثر على هذه الرواية في التهذيب، كما لم أعثر عليها فيه، والظاهر أنها سهو من الحرّ العاملي (رحمة الله)، فإنّ المتن المذكور فيها بعينه هو المتن المذكور في رواية عبد الله بن الصلت المتقدمة، والمُلاحِظ للتهذيب يجد أن رواية ابن الصلت مذكورة فيه عقيب رواية الحلبي بالإسناد المذكور في الوسائل، فيطمأن بذلك أنّ الحرّ العاملي قد سها في المقام، فألحق هذا المتن بذلك السند، وأثبت الرواية على هذا النحو, والله العالم.

ص: 15

وكيف كان، ففي الروايات المتقدمة غنىً وكفاية لهذا القول، إلا أنه قد أورد على الاستدلال بها بوجهين:

(الوجه الأوّل): ما أفاده السيد الأستاذ

(قدس سره) (1) من أنّ هذه الروايات مُعارَضة بجملة من الروايات الدالّة على لزوم استشارة البكر وعدم استقلال الأب في أمرها وهي:

(1) معتبرة منصور بن حازم, عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (تُستأمر البكر وغيرها ولا تنكح إلا بأمرها)(2).

استدلّ بها السيد الأستاذ (قدس سره) أولاً، ولكنّه تنبّه لاحقاً للمناقشة في هذا الاستدلال فأفاد(3): إنها لا تصلح للاستدلال لكونها مطلقة فتقيّد بقوله (علیه السلام) في صحيحة محمد ابن مسلم: (يستأمرها كل أحد عدا الأب).

أقول: إن النسبة بين معتبرة منصور وصحيحة محمد بن مسلم عموم من وجه كما لا يخفى، فلا تصلح الأخيرة لأن تكون مقيّدة للأولى. نعم موثّقة فضل بن عبد الملك وصحيحة عبد الله بن الصلت تصلحان لذلك فلاحظ.

(2) معتبرة صفوان, قال: استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر (علیهما السلام) في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: (افعل ويكون ذلك برضاها، فإن لها في نفسها نصيباً), قال: واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر (علیهما السلام) في تزويج ابنته عليَّ بن جعفر, فقال: (افعل ويكون ذلك برضاها فإنّ لها في نفسها حظّاً)(4).

ووجه الاستدلال بها: أنّ قوله (علیه السلام) (إنّ لها في نفسها نصيباً) أو (حظّاً) يدلّ على عدم استقلالية الأب وكون بعض الأمر بيدها. وهذا لا يمكن فرضه إلا في البكر

ص: 16

الرشيدة البالغة، فإنّ الثيّب تمام أمرها بيدها، كما أنّ القاصرة ليس لها من الأمر شيء، فيتعيّن أن يكون مورد الصحيحة هي البكر الرشيدة البالغة, وحينئذٍ تكون معارضة لصحيحة الحلبي وما ضاهاها من الروايات الدالة على استقلالية الأب.

وعلى ذلك: فلا بدّ من الرجوع إلى ما تقتضيه قواعد المعارضة - بعد تعذّر الجمع الدلالي بينها- وحيث أنّ معتبرة صفوان موافقة للكتاب ومخالفة لما هو المشهور بين العامّة. فهي مرجّحة على تلك الروايات مع كثرتها. ولو فرض عدم ترجّحها عليها فالجميع يسقط بالمعارضة, فتصل النوبة إلى الأصل ومقتضاه عدم نفوذ تصرف أحد بالنسبة إلى غيره.

ويمكن أن يلاحظ على هذا الاستدلال:

أولاًّ: بأنّ الجمع الدلالي بين الطائفتين ممكن، فلا يصل الأمر إلى إعمال المرجّحات، لأنّ دلالة صحيحة الحلبي على استقلالية الأب بالنصوصية، ودلالة معتبرة صفوان على التشريك بالظهور(1), فلابدّ من رفع اليد عن ظهور الثانية بصراحة الأولى.

ولكنّ هذه الملاحظة لا تتم على مبنى السيد الأستاذ (قدس سره) (2) فإنّه يشترط في الجمع الدلالي المقبول ان يفرض الدليلان المنفصلان متصلين ومجتمعين في كلام واحد، فإن

ص: 17

كان في نظر العرف بمثابة القرينة و ذيها، فكان احدهما مانعاً عن انعقاد الظهور في الآخر وشارحاً للمراد منه كما في مثل قولنا (زكّ) و(لابأس بتركه) لم تكن ثمّة معارضة وكانت القرينية محفوظة في ظرف الانفصال أيضاً. وأمّا إذا عُدّا في نظر العرف متباينين وكان الصدر والذيل متهافتين فلا جرم تستقر المعارضة في البين لدى الانفصال ايضاً. ولا ريب أنّه لو جمع بين ما ورد في صحيحة الحلبي من قوله (علیه السلام): (إذا أنكحها جاز نكاحه وإن كانت كارهة)، وقوله (علیه السلام) في معتبرة صفوان:(يكون ذلك برضاها فإن لها في نفسها نصيباً) لكان الكلام في نظر العرف متهافتاً ومتناقضاً.

وثانياً: بأنّ معتبرة صفوان رواية واحدة تدلّ على عدم استقلالية الأب، وفي مقابلها روايات كثيرة تدلّ على الاستقلالية، بحيث يقطع بصدور بعضها منهم (علیهم السلام) فلا بدّ من رفع اليد عن مظنون الصدور في مقابل مقطوعه، ولا تصل النوبة الى إعمال المرجحات كما بنى عليه (قدس سره) في الأصول(1).

ولكن يظهر منه (قدس سره) (2) الجواب عن هذه الملاحظة: بأنّ الروايات الدالّة على استقلاليّة الأب منها ما دلّت على ذلك بالصراحة كصحيحة الحلبي, ومنها ما دلّت عليه بالإطلاق، وهي ما تضمنت نفي الأمر عنها، وأنه ليس لها مع أبيها أمر. فإنه أعم من نفي استقلالها في الأمر ونفي مشاركتها فيه، فتقيّد بمعتبرة صفوان الدالّة على اشتراكهما في الأمر، فلا يبقى إلا ما دلّت على استقلالية الأب وليست هي من الكثرة بحدّ يقطع بصدور بعضها عن المعصوم (علیه السلام) .

ولكنّ ما أفاده (قدس سره) غير واضح؛ لأنّ ما دلّ على أنّه ليس لها مع أبيها أمر ظاهرٌ ظهوراً لا يقبل التأويل في أنّه لا يحقّ لها معارضة أبيها في أمر زواجها، فكيف يحمل على اشتراكهما في الأمر؟!.

ولعلّ الأولى أن يقال ان الروايات الدالة على استقلالية الأب لا تتجاوز السبع ولا قطع بصدور بعضها عن المعصوم (علیه السلام) فإنها لا تبلغ حد التضافر فضلاً عن التواتر

ص: 18

فليتأمل.

هذا, ثمّ أنّ السيد الأستاذ (قدس سره) قد ذكر صحيحة زرارة بن أعين, قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) يقول: (لا ينقض النكاح إلاّ الأب)(1)،

وصحيحة محمد بن مسلم التي هي بمضمونها أيضاً(2) وقال(3):

إنّ المراد بالنقض فيهما ما يقابل الإبرام الشأني لا الإبرام الحقيقي, ثمّ استنتج من ذلك دلالتهما على اشتراك الأب والبنت في أمر زواجهما، ولم يوضّح كيفية ترتّب هذه النتيجة على ذلك الأساس، فإنّ الصحّة التأهلية الشأنية لا تختص بعقد البكر على تقدير مشاركتها مع أبيها في أمر زواجها، بل هذه الشأنية ثابتة لعقدها حتى مع استقلال الأب، شأنه شأن كل عقد فضولي.

وبالجملة: عقد البكر - سواء أكان على القول باستقلال الأب، أم مشاركته معها في الولاية- فضولي بالنسبة إلى الأب، ويحتاج في صحّته إلى إجازته، فإن كان هذا المقدار كافياً في صدق النقض على ردّه لم يفرق بين القولين، وإن لم يكن فكذلك, فالتفريق بينهما تحكّم.

(الوجه الثاني): ما أفاده سيدي الاستاذ الوالد (دامت بركاته) وحاصله:

إنّ بعض تلكم الروايات الدالّة على استقلالية الأب وإن دلّت على استقلاله مطلقاً كصحيحتي الحلبي، وعبد الله بن الصلت، إلاّ أن بعضها الآخر كصحيحة محمد بن مسلم، وموثّقه فضل بن عبد الملك، ورواية عبيد بن زرارة دلّت على ولايته بالاستقلال في خصوص البكر التي بين أبويها لا مطلقاً، فيجب تقييد صحيحتي الحلبي وابن الصلت بمفهوم الشرط في صحيحة محمد بن مسلم، ورواية عبيد بن زرارة, ومفهوم الوصف في موثقة فضل بن عبد الملك.

ص: 19

ونتيجة ذلك هي التفصيل بين البكر التي بين أبويها، فتثبت للأب الولاية في تزويجها وإن كانت كارهة, وبين البكر التي لا تكون كذلك، فلا ولاية للأب عليها على النحو المذكور.

وهل له الولاية عليها مشاركة معها أم أن البنت مستقلّة حينئذٍ؟

هذه الروايات ساكتة عن ذلك، فينبغي الرجوع إلى سائر روايات الباب، ليرى هل أنّ فيها ما يعيّن أحد الوجهين أم لا. وسيأتي التعرّض لذلك في المقام الثاني.

هذا ولا يخفى أنّ مبنى التفصيل المذكور هو كون قوله (بين أبويها) الوارد في جملة من نصوص المسألة - كموثقه الفضل بن عبد الملك ورواية عبيد بن زرارة وصحيحة محمد بن مسلم ورواية ابراهيم بن ميمون ومرسلة ابي سعيد وروايته الاخرى ورواية الحلبي(1)- كناية عن عدم استقلال البكر عن أبويها في شؤون حياتها في مقابل المالكة لأمرها، وهذا ما يحتاج الى التوضيح، فأقول: إنّ في المقصود بالتعبير المذكور عدّة احتمالات:

(أ) أن يكون المقصود الفتاة التي يكون أبواها على قيد الحياة في مقابل التي فقدت أبويها، فاللفظ المذكور نظير قوله في معتبرة أبي مريم: (الجارية البكر التي لها أب).

(ب) أن يكون المقصود الفتاة البكر في مقابل الثيّب والمزوجة.

(ت) أن يكون المقصود الفتاة التي تعيش تحت رعاية أبويها، ولا تستقل عنهما في شؤونها الحياتية في مقابل المستقلّة عنهما في ذلك.

ولعلّ الاحتمال الأول هو الذي فهمه جمهور الفقهاء والمحدّثين من التعبير المذكور، ولكنّ هذا الاحتمال ضعيف من عدّة وجوه:

ص: 20

(الأول): إنّ كون الفتاة بين أبويها معنى أخصّ من كون أبويها على قيد الحياة؛ لأنّ كلمة (بين أبويها) تفيد معنى الرعاية والحضانة، ومن هنا ورد في معتبرة داود بن الحصين عن أبي عبد الله (علیه السلام) (ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية)(1)

أي تكون حضانته مشتركة بينهما.

فالفتاة التي تعيش مستقلّة عن أبويها ولا تشملها رعايتهما في شؤون معيشتها، لا يصدق عليها أنها بين أبويها، فلا يكون هذا تعبيراً مناسباً عن كون أبويها حيّين.

(الثاني): إنّ الأم لا دخل لها في أمر زواج البنت بلا إشكال، فأيّ وجه لاعتبار حياتها فيما رتبت من الأحكام في هذه الروايات؟!

(الثالث): إن هذا الاحتمال لا ينسجم مع بعض تلكم الروايات، منها: موثّقة الفضل بن عبد الملك (لا تُستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوجّها) فإنّ الموثّقة بناءً على الاحتمال المذكور تتضمّن تكراراً غير مناسب. إذ كان يكفي أن يقول الإمام (علیه السلام): (لا تُستأمر الجارية إذا أراد أبوها أن يزوّجها).

وأمّا الاحتمال الثاني فهو الذي تناسبه روايتا عبيد بن زرارة وابراهيم بن ميمون, ففي الأولى (لا تُستأمر الجارية في ذلك إذا كانت بين أبويها. فإذا كانت ثيّباً فهي أولى بنفسها), وفي الثانية (إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر، وإذا كانت قد تزوجت لم يزوجها إلا برضاها) فإنّ مقتضى المقابلة في الروايتين كون المراد بالجارية التي بين أبويها هي البكر في مقابل الثيّب والمزوّجة.

ولكن ما يضعّف هذا الاحتمال- مضافاً إلى ضعف الروايتين سنداً- منافاته لموثقة الفضل، فإنّه قد ورد في ذيلها: (وأمّا الثيّب فإنّها تستأذن وإن كانت بين أبويها إذا أرادا أن يزوّجاها) كما لا تنسجم معه روايتا أبي سعيد ورواية الحلبي فإنّ فيها (الأبكار اللواتي بين الأبوين) أو (جارية بكر بين أبويها) أو (البكر إذا كانت بين أبويها).

ص: 21

وأمّا الاحتمال الثالث - أي كون التعبير ب (بين أبويها) كناية عن عدم استقلالها عنهما في شؤون حياتها، وكونها في كنف رعايتهما- فهو مضافاً إلى تعينه بالنظر إلى بطلان الاحتمالين الأولين على ما سبق وعدم وجود احتمال آخر يناسب الروايات المذكورة مما تقتضيه المقابلة مع (المالكة لأمرها) بناءً على الوجه الصحيح في تفسيره كما سيأتي.

عبد الله (علیه السلام)، فلم يحرز كون الرواية مسندة ليعتمد عليها، وأما احتمال التعدد فهو ضعيف جداً كما لا يخفى.

(2) مُرسَلة أبي سعيد القماط عمن رواه, قال: قلت لأبي عبد الله (علیه السلام): (جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرّاً من أبويها فأفعل ذلك؟ قال: نعم, واتّق موضع الفرج. قال: قلت: فإن رضيت بذلك قال: وإن رضيت فإنه عار على الأبكار)(1).

(2) رواية الحلبي, قال: (سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟ قال: لا بأس ما لم يقتض ما هناك لتعف بذلك)(2).

والاستدلال بالروايتين الأخيرتين مبنيّ على التعدّي عن موردهما وهو المتعة(3) إلى الدائم، ولكن فيه- مضافاً إلى منع التعدي إذ لا جزم بعدم الخصوصية-أنّ هاتين الروايتين لا يمكن الاعتماد عليهما بوجه لضعف سندهما من جهة محمد بن سنان الراوي عن أبي سعيد(4)

فإنّه غير موثّق على الصحيح، مضافاً إلى إرسال

ص: 23

الأولى.

وقد ظنّ السيد الأستاذ (قدس سره) (1) أنّ سند الرواية الثانية التي ابتدأها الشيخ (قدس سره) بأبي سعيد غير سند الرواية الأولى، فأشكل فيه أولاًّ: بجهالة أبي سعيد. وثانياً: بجهالة الطريق إليه، ولكن ما أفاده (قدس سره) غير تام. ويبدو أنّه لاحظ الوسائل(2)

ولو رجع إلى التهذيب لبان له أنّ سند الثانية معلّق على ما قبلها.

وكيف كان فإنّ الروايتين ضعيفتا السند فلا عبرة بهما، مضافاً إلى معارضتهما(3) في موردهما- وهو المتعة- بصحيحة البزنطي عن الرضا (علیه السلام) قال: (البكر لا تتزوج

ص: 24

متعة إلا بإذن أبيها)(1)،

ومعتبرة أبي مريم, عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها)(2).

(4) صحيحة الفضلاء عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: (المرأة التي قد ملكت نفسها - غير السفيهة ولا المولّى عليها- إنّ تزويجها بغير ولي جائز)(3).

(5) رواية زرارة - ولا يخلو سندها عن مناقشة(4)-

عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: (إذا كانت المرأة مالكة أمرها، تبيع وتشتري، وتعتق وتشهد، وتعطي من مالها ما شاءت،

ص: 25

ص: 26

فإنّ أمرها جائز، تزوج إن شاءت بغير إذن وليّها، وإن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلا بأمر وليّها)(1).

(6) رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله, عن أبي عبد الله (علیه السلام), قال: (تزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها. فإن شاءت جعلت وليّاً)(2).

وفي سندها المعلى بن محمد وسيأتي الكلام فيه.

وفي الجواب عن هذه الروايات الثلاث موقفان:

الموقف الأول: ما يظهر من السيد الأستاذ (قدس سره) (3) وآخرين، وحاصله: أنّ الموضوع للحكم بجواز التزويج من دون إذن الوليّ في هذه الروايات هي (الجارية) و(المرأة) وهما أعمّ من البكر والثيّب، فيجب تخصيص الروايات الثلاث بصحيحة ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله (علیه السلام): (لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن)(4).

وهذا الكلام مبنيٌّ على أن يكون المقصود بقوله (ملكت نفسها) و (مالكة لأمرها) هو ما يتراءى منه في بادئ النظر، أي المرأة التي قد ملكت أمرها ونفسها شرعاً بأن لا يكون عليها وليّ في غير النكاح.

ص: 27

وأمّا بناءً على ما سيأتي من سيدي الأستاذ الوالد(دامت بركاته) في تفسير هذه الكلمة فلا تكون النسبة بين الروايات المذكورة وصحيحة ابن أبي يعفور عموماً وخصوصاً مطلقاً كما سيتّضح إن شاء الله تعالى.

الموقف الثاني: ما بنى عليه سيدي الأستاذ الوالد (دامت بركاته) حيث جعل قوله (قد ملكت نفسها) أو (مالكة لأمرها) في مقابل ما ورد في جملة من النصوص كصحيحة محمد بن مسلم وموثقة فضل بن عبد الملك من التعبير ب-(الجارية التي بين أبويها) وأفاد أنّ المراد بالمالكة لأمرها هي التي ملكت نفسها عملاً وممارسةً لا شرعاً فقط، أي أنها التي تكون مستقلّة في أمور حياتها، وتتصدّى لها بنفسها فتبيع وتشتري وتعتق وهكذا..

وفي ضوء هذا المعنى الذي أبداه (دامت بركاته) تكون النسبة بين الروايات الثلاث المتقدمة، وصحيحة ابن أبي يعفور عموماً وخصوصاً من وجه, فتتعارضان في البكر التي قد ملكت نفسها، فإنّ مقتضى تلكم الروايات صحّة زواجها بدون إذن الأب, ومقتضى صحيحة ابن أبي يعفور عدم الصحّة، وحينئذٍ يمكن تقديم الروايات الثلاث على هذه الصحيحة في المجمع، نظراً إلى القاعدة الأصولية المعروفة: من انّه متى ما كان إلحاق مورد التعارض بين العامين من وجه بأحدهما موجباً لإلغاء العنوان المأخوذ في الثاني عن الموضوعية لزم أن يفعل العكس، ومقامنا من هذا القبيل فإنّه إذا حكم بلزوم الاستئذان من الأب في البكر التي قد ملكت نفسها، فلا محالة يسقط عنوان (مالكة لأمرها) عن الموضوعية بالمرة، إذ تكون العبرة إمّا بكون المرأة بكراً فلا يصح نكاحها إلا بإذن أبيها سواءا كانت مالكة لأمرها أم لا، أو بكونها ثيّباً فيكون أمرها بيدها سواء أكانت مالكة لنفسها أم لا.

إذاً يتعيّن تقديم صحيحة الفضلاء وما ضاهاها من الروايات على صحيحة ابن أبي يعفور في مورد الاجتماع، فتكون النتيجة استقلال البكر التي قد ملكت نفسها من دون ولاية الأب عليها.

هذا، ومع الغض عمّا ذكر وفرض عدم وجود مرجح دلالي في المقام، فالمرجحات الخارجية من موافقة الكتاب ومخالفة العامّة تقتضي ترجيح صحيحة

ص: 28

الفضلاء وما ماثلها، ومع الغض عن ذلك أيضاً فان المرجع بعد التساقط هو الاطلاقات المقتضية لصحة العقد و لو من دون إذن الأب .

إذاً هناك موقفان في الجواب عن صحيحة الفضلاء وما ضاهاها من الروايات الدالة على إن للمرأة إذا كانت مالكة لأمرها أن تتزوج من دون إذن أبيها، وترجيح أحد الموقفين على الآخر يتوقف على تعيين ما هو الصحيح في تفسير قوله (علیه السلام): (مالكة لأمرها) وقوله: (ملكت نفسها) فإنّ فيه احتمالات:

الأول: ما تقدّم من أنّ المراد به من لا وليّ عليها في سائر أمورها عدا النكاح، وهي البالغة الرشيدة، والوجه في استثناء النكاح منها أنه لولا ذلك لكان ثبوت الحكم فيها ضرورياً ولم تكن حاجة إلى بيانه.

الثاني: ما تقدّم أيضاً من أنّ المقصود به من تتصدّى عملياً لأمور حياتها مستقلّة عن أبويها.

الثالث: ما ذكره بعضهم من أنّ المراد به من لا أب لها.

الرابع: ما ذكره بعض آخر من أنّ المراد به الثيّب، ولعلّه بقرينة الروايات الدالّة على أنّ الثيّب أملك بنفسها، أو أن أمرها إليها كما في صحيح الحلبي(1) وصحيح ابن أبي نصر(2)

ومعتبرة عبد الرحمن بن أبي عبد الله(3).

ولكن هذا الاحتمال الأخير ضعيف جداً و لاسيما في صحيحة الفضلاء عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: (المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها إنّ تزويجها بغير ولي جائز)(4).

ص: 29

إذ بناء عليه تصبح هذه الصحيحة من قبيل القضايا الضروريّة بشرط المحمول كقولنا(الإنسان الكاتب كاتب) والوجه في ذلك أن التعبير عن (الثيّب) ب-(التي قد ملكت نفسها) إنّما هو بعناية عدم وجود وليّ عليها في أمر الزواج، فكأن الإمام (علیه السلام) قد قال: (المرأة التي لا وليّ عليها في أمر زواجها يصحّ زواجها بغير وليّ)!! وهذا ممّا لا يمكن الالتزام به، فإنّه يفسد معنى الرواية.وأمّا ترجيح الاحتمال المذكور استناداً إلى ما ذكره بعض اللغويين من أنّ العرب تقول (مُلكّت أو أُملكت فلانة أمرها إذا طلّقت)(1)

فلا يمكن المساعدة عليه أيضاً لوجوه:

(أ) إنّه مبني على كون المراد بالمطلّقة في النص اللغوي المذكور المرأة الثيّب وهو غير مناسب، لأنّ النسبة بينهما عموم وخصوص من وجه، فقد يجتمعان كما في المطلّقة بعد الدخول، وقد يفترقان كما في البكر إذا طلّقت قبل الدخول، وفي المتوفّى عنها زوجها بعد الدخول, فكيف يصح أن تفسّر المالكة لأمرها بالثيّب استناداً إلى النص المذكور؟!

(ب) إن إطلاق المالكة لأمرها على المطلّقة إنّما هو بعناية أنّها قد خرجت عن سلطان الزوج، واستعادت حريتها بالطلاق، وليس بعناية أنّها حرّة في أن تتزوج ممّن تشاء، فإنه قد تكون المطلّقة غير مدخول بها فتكون بكراً عرفاً وشرعاً، ولا يجوز لمثلها الزواج من غير إذن أبيها أو جدّها لأبيها.

ويوضّح هذا بجلاء رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله؛ فإنّ فيها (قلت: فإن عجل الدم عليها - المطلّقة- قبل أيام قرئها؟ قال: إذا كان قبل عشرة أيّام فهو أملك بها، وهو من الحيضة التي طهرت منها، وإن كان الدم بعد العشرة أيّام فهو من الحيضة الثالثة وهي أملك بنفسها)(2)

فإنّ المقابلة بين قوله:(فهو - أي الزوج- أملك

ص: 30

بها) وقوله:(وهي أملك بنفسها)كالنص في أن هذه الملكية ملكية نسبية إضافية لا مطلقة.

وفي ضوء ذلك فلا يمكن أن يفسّر بالمطلّقة ما ورد في نصوص الباب من التعبير ب-(التي ملكت نفسها) و(المالكة لأمرها).

(ت) إن ملكية المرأة أمرها قد تحدث بفعل الزوج، كما في موارد الطلاق وما يلحق به. وقد تحدث بفعل المرأة نفسها كما في مورد فسخها النكاح لعيب أو نحوه، وقد تحدث بعامل خارجي كما في مورد وفاة الزوج وصيرورة المرأة خلية.

والنص اللغوي المذكور ناظر إلى المورد الأول؛ لأنه ورد في تفسير قولهم (مُلكّت امرأة أمرها، أو أُملكت أمرها) فكيف يمكن التعدّي عنه إلى مطلق الموارد التي تملك المرأة نفسها، أو تصبح مالكة لأمرها - أي مطلق المرأة الثيّب الخلية عن الزوج- كما هو مقتضى إطلاق التعبيرين المذكورين الواردين في نصوص الباب؟!

وهكذا يتجلّى أن تفسير قوله (التي ملكت نفسها) في صحيحة الفضلاء بالثيّب كما تبناه بعضهم مّما لا يمكن المساعدة عليه أصلاً.

ويمكن أن يقال: أن أرجح الاحتمالات الأربعة المتقدمة هو الاحتمال الثاني لوجهين:

الوجه الأول: رواية زرارة المار ذكرها, فإنّ الظاهر منها أنّ قوله (علیه السلام): (تبيع وتشتري وتعتق.. الخ) بيان لقوله (مالكة لأمرها)،فيبطل الاحتمالان الثالث و الرابع كما يبطل الاحتمال الأول أيضاً ويتعيّن الاحتمال الثاني، نظراً إلى أنّ الإمام (علیه السلام) جعل التصدي الخارجي للبيع والشراء والعتق.. الخ موضّحاً للمراد ب (مالكة لأمرها) لا استحقاقها لذلك شرعاً. فلم يقل: (يجوز لها أن تبيع وتشتري...الخ) كما كان يقتضيه الاحتمال الأول.

ص: 31

الوجه الثاني: معتبرة أبي مريم, عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (الجارية البكر التي لها أب لا تتزوّج إلا بإذن أبيها، وقال: إذا كانت مالكة لأمرها تزوجت متى شاءت)(1).

ووجه الاستشهاد بها هو: إن ظاهرها أن مرجع الضمير في قوله (إذا كانت) هي (الجارية البكر التي لها أب) لا خصوص (الجارية)، وحينئذٍ فلا يمكن أن يُراد بقوله (مالكة لأمرها) (الجارية التي لا أب لها) ولا (الجارية الثيّب) كما ذكر في الاحتمالين الثالث والرابع.

كما لا يصح أن يُراد بها (البالغة الرشيدة) كما هو مقتضى الاحتمال الأول، وذلك لاستلزامه حمل قوله (الجارية البكر التي لها أب) على خصوص الصغيرة أو السفيهة أو المجنونة، وهذا غير ممكن؛ لأنّه يستلزم إلغاء خصوصيّة البكر المأخوذة فيه نظراً إلى أنّ أمر الصغيرة والسفيهة والمجنونة إلى أبيها سواء أكانت بكراً أم ثيّباً، فيتعيّن إذاً أن يكون المقصود به ما ذكر في الاحتمال الثاني وهو المطلوب.

هذا, وقد يناقش في سند رواية أبي مريم هذه نظراً إلى وقوع (معلى بن محمد) في سندها، وهو ممن لم يوثق، بل قال النجاشي: إنّه مضطرب الحديث والمذهب، وقال ابن الغضائري: يعرف حديثه وينكر ويروي عن الضعفاء.

ولكن لا يبعد الاعتماد على رواياته، فإنّ النجاشي وصف كتبه بأنّها قريبة, وقال ابن الغضائري: (يجوز أن يخرّج –أي حديثه- شاهداً) فتأمّل.

فتحصّل مما تقدّم: أنّ الأرجح من الأقوال المتقدمة هو ما اختاره سيدي الاستاذ الوالد (دامت بركاته) من التفصيل بين المستقلّة في شؤون حياتها عن أبويها وغيرها، فيجوز للمستقلة أن تتزوج من دون إذن أبيها، ولا يجوز لأبيها أن يزوجها من دون رضاها، وأمّا غير المستقلة فلا يجوز لها أن تتزوج من دون إذن أبيها، ويجوز لأبيها أن يزوجها من دون رضاها.

ص: 32

ولكنّه (دامت بركاته) احتاط لزوماً بأن لا تتزوج المستقلة من دون إذن أبيها، وأن لا يزوّج الأب غير المستقلّة من دون رضاها.

ويمكن أن يوجّه الاحتياط في الموردين بالنظر إلى معتبرة صفوان التي ورد فيها أن لها في نفسها نصيباً، حيث يدلّ على اشتراك الأمر بينها وبين أبيها، فلا يجوز للأب أن يزوّجها من دون رضاها، كما أنه ليس لها أن تتزوج من دون إذنه.

ويلاحظ أن هذه المعتبرة تحكي قضيتين في واقعتين ولا إطلاق لهما، فيحتمل أن يكون موردهما غير المستقلة, كما يحتمل أن يكون موردهما المستقلة، ويحتمل أيضاً أن يكون مورد إحداهما المستقلة والأخرى غير المستقلة. فعلى التقدير الأول تعارض ما دلّ على استقلال الأب في غير المستقلّة, وعلى التقدير الثاني تعارض ما دلّ على ولاية المستقلة على نفسها, وعلى التقدير الثالث تعارض كلتا الطائفتين.

وحيث إنه لم يثبت مرجّح واضح للطائفتين على المعتبرة، وكان الاحتياط في الفروج أمراً مطلوباً شرعاً بشكل مؤكد يتّجه الاحتياط في المسألة على النحو المتقدّم.

ولكن يمكن أن يقال: أنّ معتبرة صفوان ليست نصاً في التشريك بل أقصى الأمر ظهورها فيه - كما سبق بيانه - وعلى ذلك يمكن أن تحمل على مورد كون البكر غير مستقلة في شؤونها ويبنى على استحباب استحصال الاب رضاها لو أراد أن يزوجها وذلك من جهة صحيحة محمد بن مسلم وغيرها مما هي نص في عدم اعتبار رضاها إذا كان ابوها هو الذي يزوجها.

وأمّا ما تقدّم عن السيد الأستاذ (قدس سره) في ضابط الجمع الدلالي المقبول من اشتراط امكان الجمع بين الروايتين في كلام واحد فهو غير تام.

والوجه فيه:

ان ما يعدّ من قبيل القرينة الشارحة لمراد المتكلم على نحوين:

1- ما ينصبه المتكلم للقرينية فيكون ناظراً الى كلامه الآخر

ومبيناً للمراد منه ولأجل ذلك لا يتنافران لو اجتمعا في كلام واحد.

ص: 33

2- ما يعتبره العرف قرينة على مراد المتكلم من كلامه الآخر من دون أن يكون ناظراً إليه ولذلك لا يشترط صحّة الجمع بينهما في كلام واحد. ولا يعتبر في النحو الاول وجود مزية دلالية للقرينة على ذي القرينة فتتقدم عليه وإن كانت اضعف ظهوراً بخلاف النحو الثاني فإنه منوط بوجود المزية الدلالية بأحد النحوين:

(الأول) أن يكون الدليل الأول ظاهراً في مدلوله مع إمكان صرفه عنه وحمله على معنى غير مُستبعَد عرفاً, ويكون الثاني نصاً في مدلوله بحيث لا يمكن تأويله .

(الثاني) أن يكون الدليل الأول ظاهراً على النحو المذكور في سابقه, ويكون الدليل الثاني ظاهراً في مدلوله ايضاً, ولكن بنحو غير قابل للتأويل إلا بوجه مُستبعَد عرفاً.

ففي هذين الموردين يجعل الدليل الثاني قرينة على التصرف في الدليل الأول ولا يبقى العرف متحيّراً في استكشاف مراد المُتكلم من الدليلين، بخلاف ما إذا كان كل من الدليلين نصاً في مدلوله او كان كلاهما ظاهراً بنحو قابل للتأويل.

والحاصل: أنّ صحة الجمع بين القرينة وذي القرينة في كلام واحد من خصائص القرينة المنصوبة من قبل المتكلم للقرينية ولا تجري في غيرها.

فظهر مما تقدم أن مقتضى الصناعة حمل معتبرة صفوان على ما لا ينافي الذي ُنصّ عليه في صحيحة محمد بن مسلم وغيرها من استقلال الاب في تزويج البكر غير المستقلة في شؤونها.

وعلى ذلك فإنّ احتياط سيدي الاستاذ الوالد (دامت بركاته) بأن لا تتزوج البكر المستقلة من دون اذن أبيها و أن لا يُزوّج الاب غير المستقلة من دون رضاها كان ينبغي أن يكون احتياطاً استحبابياً .

ص: 34

ولعلّه (دامت بركاته) احتاط وجوباً تجنّباً عن الفتوى بالتفصيل المذكور الذي لم يظهر قائل به من الفقهاء (رضی الله عنهم) فتأمل.

بقي هنا أمران:

الأمر الأول: إن جمعاً من الفقهاء منهم السيد الحكيم (قدس سره) (1) قد ذهب إلى صحّة نكاح البكر الرشيدة من دون إذن وليّها، ولكنه (قدس سره) أثبت للأب حق النقض استناداً إلى ما ورد في صحيحتي زرارة ومحمد بن مسلم(2)

من أنّه لا ينقض النكاح إلاّ الأب، بتقريب أن النقض لا يكون إلا بالنسبة إلى الأمر المبرم، فمفاد الصحيحتين صحّة نكاح البنت من دون إذن الأب، وإنّما يحقّ للأب نقض النكاح وإبطاله بعد أن كان صحيحاً، ويظهر الفرق بينه وبين القول باعتبار إذن الأب فيما إذا لم يبطل الأب نكاح بنته البكر لأيّ سبب كان، سواء لم يطّلع على وقوعه لغيبة أو غيرها، أم اطّلع لكن لم يردّه من دون أن يوافق عليه، فإنّه يصحّ على رأيه (قدس سره) دون الرأي الآخر.

وقد أجاب السيد الأستاذ (قدس سره) (3) عن هذا الاستدلال: بأنّ المراد بالأمر المبرم في المقام لا يمكن أن يكون العقد الصحيح أي المبرم حقيقة، بل المراد به المبرم شأناً، فلا يدلّ على صحّة عقد البنت من دون إذن أبيها, والوجه في ذلك:

أوّلاً: إنّ العقد الصحيح ليس قابلاً للنقض مطلقاً، إذ ليس لأحد الخيار في فسخ النكاح الصحيح جزماً وإجماعاً من المسلمين قاطبةً.

وثانياً: إنّه لو كان المراد به العقد الصحيح لكان مقتضى إطلاق الصحيحتين الشامل للولد والبنت البكر والثيّب هو أنّ للأب أن ينقض كل عقد صحيح صادر من ابنه أو بنته البكر أو الثيّب، وهو مقطوع البطلان. ولا موجب لحملهما على خصوص البكر، إذ لا قرينة تساعد عليه. وهذا بخلاف ما لو كان المراد به المبرم شأناً

ص: 35

فإنهما يختصان حينئذٍ بالبكر، ولا تعمّان الولد والثيب لكون عقدهما محكوماً بالصحّة والإبرام الفعليين.

ولكن في كلٍّ من الاستدلال وما أجيب به عنه نظر:

أمّا الاستدلال فيلاحظ عليه:

أولاً: لا ينبغي الشك في أنه لا يراد بالنقض في الصحيحتين ما يقابل المبرم الحقيقي؛ لأنّ هذه الجملة مسوقة للردّ على العامّة القائلين بثبوت الولاية لغير الأب والجد على البنت البكر الرشيدة من الأخوة والأعمام وغيرهم، ومعلوم أن العامة لا يرون صحّة نكاح البنت من دون إذن الولي، مع ثبوت حق النقض له، بل يرون عدم صحته رأساً إلا بإذنه.

هذا مضافاً إلى أن لازم ما ذكره (قدس سره) هو جواز إبطال الأب نكاح بنته البكر إذا اطّلع عليه ولو بعد مدة طويلة، مع إنجابها من زوجها عدّة أولاد ولا أظنّ أن يلتزم به فقيه.

فلا محيص إذاً من كون المراد بالمبرم في الروايتين هو المبرم شأناً، نظير ما ورد في رواية زياد بن مروان قال: قلت لأبي الحسن (علیه السلام) ما تقول في رجل تهيّأ للإحرام وفرغ من كلّ شيء: الصلاة وجميع الشروط إلا أنه لم يلبّ, له أن ينقض ذلك ويواقع النساء؟ فقال: نعم(1).

وثانياً: لو سلم أنّ المقصود هو المبرم الفعلي، إلا أنّه ليس مفاد قوله (لا ينقض النكاح إلاّ الأب) ثبوت حق النقض للأب في كل نكاح، ليستفاد منه صحّة نكاح البنت في مطلق الأحوال مع ثبوت حق النقض للأب. فإنّ الاستثناء من النفي لا يفيد إلاّ الإيجاب الجزئي، فلو قال قائل (لا أطالع إلاّ الكتب الفقهية) أو (لا أحضر إلاّ مجالس العلماء) لم يدلّ على مطالعته جميع الكتب الفقهية، أو حضور مجالس جميع العلماء. وعلى ذلك فغاية ما يستفاد من الصحيحتين صحّة نكاح البنت مع ثبوت

ص: 36

حق النقض للأب في بعض الموارد على سبيل الموجبة الجزئية، وليس القدر المتيقن لها هي البكر الرشيدة؛ لأنها على قسمين: المستقلة في شؤون حياتها، وغير المستقلة. فيحتمل ثبوت الحكم المذكور في أحد القسمين دون الآخر، كأن يكون عقد غير المستقلة باطلاً من دون إذن أبيها ويصح عقد المستقلة من دون إذنه، ولكن مع ثبوت حق النقض له، كما يحتمل أن يكون عقد غير المستقلة صحيحاً مع ثبوت حق النقض للأب, بخلاف عقد المستقلة، حيث يكون صحيحاً بلا ثبوت حق النقض له.

وأيضاً البكر الرشيدة قد تتزوّج بمن هو كفؤها عرفاً، وقد تتزوج بغيره. فيحتمل صحّة نكاحها من الكفؤ من دون ثبوت حق النقض لأبيها، بخلاف نكاحها من غير الكفؤ فيصح مع ثبوت حق النقض له، كما يحتمل بطلان نكاحها من غير الكفؤ من دون إذنه أو إجازته، بخلاف نكاحها من الكفؤ فيصح إلا أن ينقضه.

وهكذا يتبيّن أنّه لا يمكن الحكم بصحّة عقدها مع ثبوت حق النقض لأبيها في أي مورد من الموارد.

هذا فيما يتعلق بأصل الاستدلال.

وأمّا ما أجاب به السيد الأستاذ (قدس سره) عنه فيلاحظ على ما ذكره أولاً- من أنّ العقد الصحيح ليس قابلاً للنقض جزماً وبإجماع المسلمين- بأنّ دعوى الجزم غير مقبولة وعهدتها على مدّعيها، كما أنّ إجماع المسلمين ممّا لم أتحقّقه.

ويلاحظ على ما ذكره ثانياً: بأنّه ليس للروايتين إطلاق ليرد ما ذكره من الإشكال كما اتضح ممّا تقدّم آنفاً.

الأمر الثاني: إنه بناءً على صحّة تزويج الأب ابنته البكر الرشيدة من دون رضاها - إمّا مطلقاً أو في خصوص التي تكون بين أبويها - فإنّما يحكم بالصحّة فيما إذا راعى فيه مصلحة البنت، أي زوّجها على أساس أن مصلحتها تقتضي ذلك، وأمّا إذا لم يكن الزواج على وفق مصلحتها، فلا ينبغي الشك في فساده وعدم ولاية للأب عليها في ذلك. والوجه فيه:

ص: 37

أوّلاً: إنّ ولاية الأب على البنت إنّما هي لها لا عليها، ومن الواضح أنّ هذا يقتضي النظر في أمرها ومراعاة مصلحتها فيما يقوم به. هكذا أفاد السيد الأستاذ (قدس سره) في بعض كلماته(1) ولكنّه لا يخلو من تأمّل.

وثانياً: معتبرة عبيد بن زرارة قال: قلت لأبي عبد الله (علیه السلام) الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل، ويريد جدّها أن يزوجها من رجلٍ آخر, فقال: الجد أولى بذلك ما لم يكن مضاراً(2).

فإنّ تقييد نفوذ تصرّف الجد بعدم كونه ضررياً على البنت، يكشف عن تقييد نفوذ تصرف الأب أيضاً بذلك لوحدة المناط، ولكنه لا يخلو عن تأمل أيضاً، مضافاً إلى أنّه أخصّ من المدعى فإنّ اعتبار عدم كون التصرّف ضرريّاً أخص من اعتبار كونه في مصلحة البنت كما لا يخفى.

وثالثاً: - وهو العمدة- قوله (علیه السلام) في موثقة فضل بن عبد الملك المتقدمة (لا تُستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوّجها، هو أنظر لها) فإنّ قوله (هو أنظر لها) كالصريح في لزوم رعاية مصلحتها في تزويجها, والله العالم بحقائق أحكامه.

ص: 38

13- مستند الشيعة في أحكام الشريعة للشيخ النراقي (قدس سره), الناشر: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

14- مصباح الأصول تقرير السيد الخوئي (قدس سره) بقلم السيد محمد سرور الحسيني البهسودي – النجف الأشرف .

15- من لا يحضره الفقيه, للشيخ الصدوق (قدس سره) ط: دار الكتب الاسلامية -النجف الأشرف.

16- رجال النجاشي (قدس سره), الناشر: مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم.

17- وسائل الشيعة للشيخ الحر العاملي (قدس سره), الناشر: المكتبة الاسلامية - طهران.

ص: 40

ص: 42

والرأي الثاني عند بعض الإمامية، كالعماني والإسكافي حيث حكي عنهما في المسألة التخيير بين الاقتصاص والدية, واستدلا بصحيحة عبد الله بن سنان، وابن بكير عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (سئل عن المؤمن يقتل المؤمن متعمداً؟ إلى أن قال: فقال: إن لم يكن علم به انطلق إلى أولياء المقتول فأقرّ عندهم بقتل صاحبه, فإن عفوا عنه فلم يقتلوه أعطاهم الدية, وأعتق نسمة, وصام شهرين متتابعين, وأطعم ستين مسكيناً توبة إلى الله عز وجل)(1).

وهاتان الصحيحتان وإن دلتا بظاهرهما على القول بالتخيير، إلا أن الصحيح ما ذهب إليه المشهور؛ وذلك لمعارضة الصحيحتين بصحيحة عبد الله بن سنان, قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) يقول: (من قتل مؤمناً متعمداً قيد منه، إلا أن يرضى أولياء المقتول أن يقبلوا بالدية، فإن رضوا بالدية وأحب ذلك القاتل فالدية...)(2).

وهذه الصحيحة تقدم على الصحيحتين؛ لأنها تعارضهما, وبما أن السند للصحاح الثلاثة لا إشكال فيه فنرجع الى مرجحات باب التعارض, ومقتضاه أن نأخذ ب:

أولاً: ما وافق الكتاب, والصحيحة التي استدل بها المشهور موافقة لإطلاق الكتاب المجيد من ناحية أن ظاهره ثبوت الولاية على القصاص فقط. دون أن تكون له المطالبة بالدية.

ثانياً: ما خالف العامة.

والنتيجة: إن القصاص ثابت عندهم لاعتباره عقوبة على القتل العمد, وأما غير القصاص - وهو الدية- لا يفرض من قبل ولي الدم, وإنما يحتاج إلى رضا الجاني به؛ فلا يكون ولي الدم مخيراً بين القصاص والدية. هذا إذا كان ولي الدم متمكناً من

ص: 44

الاقتصاص منه، أما إذا لم يتمكن ولي الدم من القصاص فالدية بحسب التفصيل الآتي.

ويمكن الاستدلال لمشهور الإمامية على أن القصاص واجب تعييني لا تخييري بما يلي:

أ- من الكتاب:

قوله تعالى: [وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ...](1),

وقوله تعالى: [فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ](2),

وقوله تعالى: [وَالَّذِينَ إِذَا أَصَابَهُمْ الْبَغْيُ هُمْ يَنْتَصِرُونَ وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا](3).

وقوله تعالى: [يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمْ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالأُنثَى بِالأُنثَى](4).

ب – من السنة:

وقد تقدَّم ما استدَّل به المشهور من صحيحة عبد الله بن سنان, وهي وإن كانت معارَضة بصحيحتين إلا أن التعارض يوجب ترجيحها كما بيّنا.

واستدلَّ كذلك بقول الإمام علي (علیه السلام): (ولا عذر لك عند الله ولا عندي في قتل العمد، لأن فيه قود البدن)(5).

ص: 45

ج- الإجماع:قال السيد الخوئي (قدس سره): (بل ادعي عليه الإجماع أي أن القتل العمدي عليه القود دون الدية، فليس لولي المقتول مطالبة القاتل بالدية، إلا إذا رضي بذلك وعندئذ يسقط عنه القود)(1).

د – العقل:

قال السبزواري (قدس سره): (ويمكن الاستدلال بحكم العقل أيضا في تنظيمه النظام الأحسن، فإنه يحكم بقتله قطعاً لمادة الفساد في العباد، وإزالة البغي والطغيان عن البلاد، فتتم الأدلة الأربعة عليه في الشريعة المقدسة.

ويتولى القصاص من يرث المال من الرجال دون الزوج، ومن يتقرّب بالأم، وأما النساء فليس لهن عفو ولا قود)(2).

2- المذاهب الأخرى:

القصاص, وهو قتل الجاني بمثل فعله.

قال مالك: (الأمر عندنا أنه يقتل في العمد الرجال الأحرار بالرجل الحر الواحد، والنساء بالمرأة كذلك)(3), ثم إنه جعل القصاص تعييناً لا تخييراً، وأوجب رضا الجاني. فيتوافق مع رأي الإمامية في ذلك.

أما الشافعي(4)

وأحمد فالواجب عندهما أن في القتل العمد القصاص والدية، وللولي أن يختار بينهما، ولا يتوقف اختيار الدية على رضا الجاني خلافاً للإمامية.

ص: 46

وأما أبو حنيفة فعلى أن القصاص واجب تعييني لا تخييري، ويشترط رضا الجاني في الدية.

وعلى هذا فالمذاهب التي تتفق في كون القصاص واجباً تعيينياً لا تخييرياً هي: الجعفري الإمامي, والمالكي, والحنفي, ويخالف الشافعي وأحمد, ويوافقهما من الإمامية العماني والإسكافي على أن القصاص واجب تخييري بينه وبين الدية, ولا يحتاج إلى رضا الجاني، بل هو موكول إلى ولي الدم.

وقد تقدم استدلال الإمامية بالأدلة الأربعة, وأما مالك فإنه يستدل لما حدثه يحيى عن مالك, عن عمر بن حسين مولى عائشة بنت قدامة: (إن عبد الملك بن مروان أقاد ولي رجل قتله بعصا فقتله وليه بعصا)(1), وكذلك عن يحيى, عن مالك: (أنه بلغه أن مروان بن الحكم كتب إلى معاوية بن أبي سفيان يذكر أنه أتي بسكران قد قتل رجلاً فكتب إليه معاوية أن اقتله به), ومالك وإن وافق الإمامية إلا أن دليله غير تام, ولا يمكن اعتباره حجّة علينا؛ لعدم كون ما ذكره من السنة؛ فإن عبد الملك بن مروان ومعاوية بن أبي سفيان ليسا ممن يحتج به عند عامة المسلمين، بالإضافة إلى أنها مخالفة بما استدل به الشافعي وأحمد حيث استدلا على كون القصاص تخييري بينه وبين الدية، بما روى عمر بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) قال: من قتل متعمداً دفع إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا أخذوا الدية(2).

فظاهر الرواية التخيير لأولياء المقتول بين القصاص والدية, وهذه الرواية تصلح للاستدلال؛ لكونها عن الرسول الأعظم فهو إستدلال بالسنة. وعلى هذا نقول: إن المذاهب الإسلامية اختلفت في عقوبة القصاص في كونه واجباً تعيينياً أو تخييرياً بينه وبين الدية, وكل مذهب يستدل بدليل يصلح للاستدلال به وفق مبانيه.

ولكن رغم ذلك يمكن مناقشة القائلين بالتخيير لكونه مخالفاً لظاهر الكتاب الدال على القصاص من دون تخيير.

ص: 47

فيكون مالك وأبو حنيفة موافقين لظاهر الكتاب. فإذا قلنا بإسقاط ما تعارض من السنة فيسقط دليل الشافعي وأحمد مقابل سقوط دليل مالك وأبي حنيفة. وحينئذ إما أن نقول بترجيح رأيهما لموافقته ظاهر الكتاب، أو نقول إن من مرجحات باب التعارض موافقة ظاهر الكتاب.

وعليه نقول الأرجح هو أن القصاص واجب تعييني لا تخييري كما عليه الإمامية ومالك وأبي حنيفة. فلا بديل له في عرضه، وأن كان له بديل في طوله فهو رضائي لا تخييري.

القصاص من حق من؟

تقدم أن الإمامية ذكروا أن القصاص من حق من يرث المال مطلقاً، ماعدا الزوج والزوجة كما عليه الأكثر، بلا فرق بين الذكر والأنثى. والدليل عموم آية الأرحام: [وأولوا الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ](1),

مع ضميمة إطلاق قوله تعالى: [فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَاناً](2)

بناءً على إرادة الوارث من الولي في الآية.

فالزوج والزوجة إما أنهما خارجان عن الأرحام بالتخصص؛ لكونهما ليسا كذلك, وإما داخلان في الأرحام فيخرجان بالتخصيص.

ويجوز للولي الواحد المبادرة إلى الاقتصاص من الجاني من غير إذن الإمام؛ لقوله تعالى: [فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَاناً](3),

لأنه حقه والأصل براءة الذمة من توقف استيفاء الحق على استئذان غير المستحق. وإن كان استئذانه أولى لخطره واحتياجه إلى النظر. وهذا ما عليه أكثر المتأخرين من فقهاء الإمامية.

وإن كان الورثة جماعة، توقف الاستيفاء على إذنهم أجمع، إما بالوكالة أو بالإذن الواحد، سواء أكانوا حاضرين أم لا؛ لتساويهم في السلطان, ولاشتراك الحق

ص: 48

فلا يستوفيه بعضهم, ولأن القصاص موضوع للتشفي وموافقة النفس، ولا يحصل بفعل البعض كما عليه المشهور.

وهناك من يخالف ويذهب إلى أن للحاضر من الأولياء الاستيفاء من غير ارتقاب حضور الغائب, ولااستئذانه. ويضمن المستوفي حصص الباقين من الدية.

وما عليه الأكثر أنه لو كان الولي صغيراً وله أب أو جد تراعى المصلحة في تعجيل القصاص؛ لأن مصالح الطفل منوطة بنظر الولي, وفي حكمه المجنون.

ويخالف البعض في ذلك ويقول بانتظار الصغير, ويجوز التوكيل في استيفائه؛ لأنه من الأفعال التي تدخلها النيابة، إذ لا تعلق لغرض الشارع فيه بشخص معين.

وأما مالك وأبو حنيفة فعندهما أيضاً أن القصاص حق كل وارث, ولكن على سبيل الكمال لا على سبيل الشراكة إذا كان واحداً, وأما إذا كانوا جماعة فهو حقهم أيضا على سبيل الكمال لا على سبيل الشراكة، أي لا ينتظر بلوغ الصغير، أو عودة الغائب كي يستوفي الحاضر والبالغ القصاص.

وأما الشافعي وأحمد فإن القصاص عندهما حق كل وارث أيضا, ولكن على سبيل الشراكة فيوافق رأيهما رأي الإمامية. وعلى ذلك فيجب انتظار الغائب أو الصبي؛ لاستيفاء القصاص, وهذا الخلاف راجع إلى وجهات النظر, فكل مذهب ينظر إلى جهة بحسب ما يراه صحيحاً طبق مبانيه.

كما أن أبا حنيفة ومالك يعتبران القصاص هو التشفي. فهو حقهم ابتداءً لا حق الميت، حيث أن القصاص لا يثبت ما دام المقتول حياً ويثبت بوفاته, وإذا مات لا يكون أهلاً لتملك الحقوق, فهو حينئذ حق للورثة, وعلى سبيل الكمال, لأن كل واحد منهم يملك الحق كأن ليس معه غيره؛ لأنه حق لا يتجزأ. والشراكة فيما لا يتجزأ محال. فيثبت لكل واحد منهم على سبيل الكمال كولاية النكاح.

وأما الشافعي وأحمد فالقصاص عندهما حق كل وارث على سبيل الشراكة, وحجتهم أن القصاص يجب بالجناية, وإنها وقعت على المقتول, فكأن ما يجب لها

ص: 49

حق له، إلا أنه بالموت عجز عن استيفاء حقه بنفسه، فيقوم الورثة مقامه بطريق الإرث ويكون القصاص مشتركاً بينهم.

وعلى هذا فالبالغ ينتظر الصغير حتى يبلغ؛ لأنه حق مشترك, وإذا لم يكن له ولي فالحاكم وليه.

أما إذا كان الولي صغيراً أو مجنوناً, فالشافعي وأحمد رأيهما انتظار بلوغ الصبي, وإفاقة المجنون، إلا إذا كانت ميؤساً منها, فيقوم وليه مقامه؛ والسبب في الانتظار لكون القصاص تشفياً.

وأما أبو حنيفة، فيرى أن الأب والجد للصغير والمجنون كونهما وليين له يستوفيان القصاص الواجب للصغير دون الوصي عليه؛ لأن ولايتهما ولاية نظر ومصلحة. وهذا ما يوافق رأي المذهب الإمامي الذي عليه الأكثر.

الثاني: شرائط القصاص أو موانعه عند المذاهب الإسلامية:

أمَّا عند الأمامية:

والشروط عندهم خمسة على النحو الآتي:

الشرط الأول: التساوي في الحرية أو الرق (فيقتل الحر بالحر، سواء أكان القاتل ناقص الأطراف، عادم الحواس، والمقتول صحيحاً أو بالعكس)؛ لعموم قوله تعالى: [الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ](1), سواء أتساويا في العلم والشرف والغنى والفقر والصحة والمرض، والقوة والضعف والكبر والصغر أم تفاوتا, وإن أشرف المريض على الهلاك، أو كان الطفل مولوداً في الحال. وكذلك (يقتل الحر بالحرة مع رد وليها عليه نصف الدية)؛ لأن ديته ضعف ديتها؛ وتدل عليه صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (في الرجل يقتل المرأة متعمداً، فأراد أهل المرأة أن يقتلوه قال: ذاك

ص: 50

لهم إذا أدوا إلى أهله نصف الدية، وإن قبلوا الدية فلهم نصف دية الرجل...)(1),

وغيرها من الصحاح في نفس الباب, ولا خلاف في ذلك.

وأما (إذا قتل الخنثى فيقتل مع رد ربع الدية) وهو التفاوت بين الديتين (وتقتل الخنثى بالأنثى مع رد الربع عليه) وهو التفاوت بين الديتين: (والحرة بالحرة ولا رد، والحرة تقتل بالحر ولا رد لأولياء الحر شيئاً) كما تدل عليه صحيحة الحلبي المتقدِّمة: (وان قتلت المرأة الرجل قتلت به ليس لهم إلا نفسها)(2),

والجاني لا يجني على أكثر من نفسه، وكذلك: (قتل المرأة بالخنثى ولا رد، وقتل الخنثى بالرجل ولا رد).

(ويقتل العبد بالحر، والحرة. وإن زادت قيمته عن الدية ولا يرد على مولاه الزائد لو فرض، كما لا يلزمه الإكمال لو نقص، ويقتل العبد بالعبد والأمة، سواء أكانا لمالك واحد أم مالكين، وسواء أتساوت قيمتهما أم اختلفت) أما قتله بالعبد؛ فظاهر الكتاب بقوله تعالى: [وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ](3), وأما قتله بالأمة؛ فظاهر قوله تعالى: [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ](4), وهي مطلقة غير مقيدة.

(وتقتل الأمة بالحر والحرة، وبالعبد والأمة مطلقاً) سواء أكانا لمالك أم مالكين مع تفاوت القيمة وعدمه؛ لإطلاق قوله تعالى [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ](5).

الشرط الثاني: التساوي في الدين: (فلا يقتل مسلم بكافر حربياً كان أم ذمياً أم معاهداً أم لا، ولكن يعزر القاتل بقتل الذمي والمعاهد)؛ لتحريم قتلهما, ويغرم دية الذمي. وعليه يجوز قتل الحربي بغير إذن الإمام وإن توقف جواز جهاده عليه؛ وذلك للفرق بين قتله وقتاله جهاداً باعتبار الجهاد من وظائف الإمام بخلاف قتل الحربي. فإنه ليس من وظائف الإمام. وهذا يتم في أهل الكتاب, لأن جهادهم يترتب عليه

ص: 51

أحكام غير القتل تتوقف على الحاكم, أما غيرهم فليس في جهاده إلا القتل أو الإسلام, وهذا لا خلاف فيه؛ لقوله تعالى: [وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً](1),

وحيث إننا إذا سلمنا المسلم القاتل إلى ولي الكافر, وكان كافراً فهذا يعني جعل السبيل للكافر على المسلم, مضافاً إلى الأخبار المصرحة بذلك. ومنها خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر الباقر (علیه السلام): (لا يقاد مسلم بذمي في القتل، ولا في الجراحات)(2).

ولكن لو اعتاد المسلم قتل أهل الذمة، اقتص منه بعد رد فاضل ديته. وهذا ما عليه الإجماع. وهو قول المشهور؛ لصحيح إسماعيل بن الفضل, عن أبي عبد الله (علیه السلام): قال: (سألته عن دماء المجوس واليهود والنصارى. هل عليهم وعلى من قتلهم شيء إذا غشوا المسلمين وأظهروا العداوة لهم والغش؟ قال: لا، إلا إن يكون متعوداً لقتلهم. قال: وسألته عن المسلم هل يُقتل بأهل الذمة وأهل الكتاب إذا قتلهم؟ قال: لا، إلا إن يكون معتاداً لذلك لا يدع قتلهم فيقتل وهو صاغر)(3).

وصحيح إسماعيل بن الفضل عن أبي عبد الله الصادق (علیه السلام) قال: قلت له رجل قتل رجلاً من أهل الذمة قال: (لا يقتل به إلا أن يكون متعوداً للقتل)(4), وخبر أبي بصير, عن أبي عبد الله الصادق (علیه السلام) قال: (إذا قتل المسلم النصراني فأراد أهل النصراني أن يقتلوه قتلوه، وأدّوا فضل ما بين الديتين)(5), بحمله على المتعود, وأما فاضل الدية فلمعتبرة سماعة, عن الصادق (علیه السلام): (ولكن يعطي الذمي دية المسلم ثم يقتل به المسلم)(6).

ص: 52

والاعتياد يرجع به إلى العرف. والظاهر أنه في الثالثة؛ لأن الاعتياد شرط في القصاص، فلابد من تقدمه على استحقاقه: (ويقتل الذمي بالذمي؛ لظاهر قوله تعالى [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ]), ولخبر السكوني عن أبي عبد الله (علیه السلام) (إن أمير المؤمنين (علیه السلام) كان يقول: يقتص اليهودي والنصراني والمجوسي بعضهم من بعض، ويقتل بعضهم بعضاً إذا قتلوا عمداً)(1).

وادعى السيد السبزواري ظهور الإجماع(2) عليه.

ويقتل الذمي بالذمية مع رد فاضل ديته؛ لقوله تعالى [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ](3),

وظهور الإجماع, وقول علي (علیه السلام) في معتبرة السكوني المتقدمة: (ويقتل بعضهم بعضاً), ولصحيح الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام): (قال: في الرجل يقتل المرأة متعمداً فأراد أهل المرأة أن يقتلوه قال: ذاك لهم إذا أدوا إلى أهله نصف الدية، وأن قبلوا الدية فلهم نصف دية الرجل)(4),

فهذا نظير قتل المسلم للمسلمة، فيجري في المقام الفحوى وهو الأولوية؛ لأن المسلم أشرف من الذمي, وحكم عليه بالقتل إذا قتل المرأة. فالذمي أولى من المسلم في القتل إذا قتل المرأة مع رد فاضل ديته, وهو الفارق بين دية الرجل ودية المرأة.

ويقتل الذمي بالمسلم ويدفع هو وماله إلى أولياء المقتول، ويتخيرون بين قتله واسترقاقه، بلا فرق بين كون المال عيناً أو ديناً منقولاً، أو لا، ولا بين كونه مساوياً لدية المسلم أو زائداً عليه أو مساوياً لأصل الدية أو زائداً عليه.

هذا ما عليه الإجماع، كما ادعاه السبزواري(5),

وما اتفق عليه الفقهاء ووردت به النصوص، ومنها معتبرة ضريس الكناسي, عن أبي جعفر (علیه السلام) في نصراني قتل

ص: 53

مسلماً فلما أخذ أسلم قال: أقتله به قيل وإن لم يسلم؟ قال: (يدفع إلى أولياء المقتول فإن شاؤوا قتلوا، وإن شاؤوا عفوا، وإن شاؤوا استرقوا) قيل: وان كان معه عين ]مال[؟ قال: (دفع إلى أولياء المقتول هو وماله)(1), هذا إذا لم يسلم, فإذا أسلم فالقتل لا غير, وأخذ ماله باقٍ على التقديرين.

ولو قتل الكافر مثله ثم أسلم القاتل, فالدية عليه لا غير، إن كان المقتول ذمياً, ولو كان المقتول الكافر غير ذمي فلا قتل على قاتله مطلقاً, سواء أكان مسلماً أم معاهداً أم ذمياً. ولا دية عليه أيضا, وولد الزنا إذا بلغ وعقل, وأظهر الإسلام مسلم يقتل به ولد الرشيدة؛ لتساويهما في الإسلام, ولكن لو قتله قبل البلوغ لم يقتل به, ويقتل الذمي بالمرتد فطرياً كان أم ملياً؛ لأنه محقون الدم بالنسبة للذمي, لبقاء علقة الإسلام. وكذا العكس؛ لتساويهما في الكفر, أما لو رجع الذمي إلى الإسلام فلا قود. وعليه دية الذمي, ولا يقتل المسلم بالمرتد وإن أساء بقتله؛ لأن أمره إلى الإمام (علیه السلام) بلا خلاف ولا إشكال، لعدم التساوي في الدين, واستغرب الفقهاء عدم الدية أيضاً وذلك؛ لأن المرتد مباح الدم. وقتله بإذن الإمام، فإذا قتله من دون إذن الإمام يوجب الإثم ولكن لا يوجب الدية.الشرط الثالث: انتفاء الأبوة: أي الأب الذي يقتل ولده لا يقتل به, وهكذا وإن علا، والابن وإن نزل؛ لقوله (صلی الله علیه و آله و سلم): (يا علي لا يقتل والد بولده)(2),

وروايات إخرى في هذا الصدد، بالإضافة إلى إجماع(3) المسلمين على ذلك. والبنت كالابن إجماعاً(4)

أو بطريق أولى سواء أتساويا في الدين والحرية أم لا, ويعزر الوالد بقتل الولد, ويكفرّ وتجب الدية لغيره من الورثة. وأما باقي الأقارب فيقتل بعضهم ببعض كالولد بوالده, والأم بابنها, والأجداد من قبلها، أي من طرف الأم كالجد الذي هو أب الأم.

ص: 54

وإن كانت لأب كأم الأب والجدات مطلقاً، أي لأم أو لأب والأخوة والأعمام والأخوال وغيرهم.

ولكن لا يقتل الولد المسلم بالأب الكافر, ولا الحر بالعبد؛ لعدم التكافؤ.

الشرط الرابع: كمال العقل: فلا يقتل المجنون بعاقل, ولا مجنون؛ لقول نبينا

الكريم (صلی الله علیه و آله و سلم): (انَّ القلم يرفع عن ثلاثة: ... المجنون حتى يفيق)(1).

حيث ذكر أمير المؤمنين (علیه السلام) هذا الحديث عندما أراد عمر أن يرجم المجنونة.

ومعتبرة السكوني عن الصادق (علیه السلام): (إن محمد بن أبي بكر كتب إلى أمير المؤمنين (علیه السلام) يسأله عن رجل مجنون قتل رجلاً عمداً، فجعل (علیه السلام) الدية على قومه، وجعل عمده وخطأه سواء)(2),

هذا بالإضافة إلى الإجماع كما ادعاه السيد السبزواري(3), ولا يقتل العاقل بالمجنون، بل الدية, وإذا صال عليه المجنون فدمه هدر بلا خلاف؛ لصحيح أبي بصير سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن رجل قتل رجلاً مجنوناً... (فلا شيء عليه...)(4), والصبي لا يقتل بصبي, ولا ببالغ, وعمده وخطأه واحد، وتكون الدية على عاقلته إجماعاً ونصوصاً عامة وخاصة؛ لقول الرسول الأعظم (صلی الله علیه و آله و سلم): (انَّ القلم يرفع عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ)(5),

وصحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (علیه السلام): قال: (عمد الصبي وخطأه واحد)(6),

ويقتل البالغ بالصبي كما عليه المشهور، بل المذهب لعموم قوله تعالى [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ](7),

ومرسلة بن فضّال عن بعض

ص: 55

أصحابه, عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: (كل من قتل شيئاً صغيراً أو كبيراً بعد أن يتعمد فعليه القود)(1).

وفرّقوا بين قتل المجنون، حيث لا قود عليه، وإذا صال على القاتل فدمه هدر، وبين من قتل صبياً فعليه القود، وذلك لان المجنون خرج عن العمومات بدليل خارج، وإلا كانت الآية متناولة له بخلاف الصبي، مع أن الفارق بينهما متحقق, ولو قتل العاقل من يثبت عليه بقتله القصاص ثم جنّ اقتص منه ولو في حال الجنون لثبوت الحق في ذمته عاقلاً، فيستصحب كغيره من الحقوق للإجماع كما ادعاه السيد السبزواري(2),

ومعتبرة بريد بن معاوية العجلي قال: سئل أبو جعفر (علیه السلام) عن رجل قتل رجلاً عمداً فلم يقم عليه الحد ولم تصح الشهادة عليه حتى خولط وذهب عقله، ثم إن قوماً آخرين شهدوا عليه بعدما خولط أنه قتله فقال: (إن شهدوا عليه أنه قتله حين قتله وهو صحيح ليس به علة من فساد عقل قتل به, وإن لم يشهدوا عليه بذلك وكان له مال يعرف، دفع إلى ورثة المقتول الدية من مال القاتل, وإن لم يكن له مال أعطى الدية من بيت المال, ولا يبطل دم امرئ مسلم)(3).

الشرط الخامس: أن يكون المقتول محقون الدم: أي غير مباح القتل شرعاً، فلا قود في القتل السائغ شرعاً، كقتل سابّ النبي (صلی الله علیه و آله و سلم) والأئمة الطاهرين (علیهم السلام) وقتل المرتد الفطري ولو بعد توبته، والمحارب والمهاجم القاصد للنفس أو العرض أو المال، وكذا من يقتل بحد أو قصاص كاللواط والزنا والكفر ونحو ذلك. والضابط في جميع ذلك هو كون القتل سائغاً للقاتل, وذلك لأن قاتله وان لم يستأذن الإمام فهو قتل من كان مباحاً دمه في الجملة. وان توقفت المباشرة على إذن الحاكم فيأثم القاتل بدون الإذن خاصة، ولا فرق بين أن يكون الشارع حكم عليه بالرجم أو السيف أو نحو ذلك؛ لأن المطلوب هو إزهاق الروح(4).

ص: 56

وأما الشروط المعتبرة عند المذاهب الأخرى:

الشرط الأول: التساوي في الإسلام والحرية: حيث يشترط مالك والشافعي وأحمد أن يكون المجني عليه مكافئاً للجاني, فإن لم يكن مكافئاً للجاني امتنع الحكم بالقصاص، ولذا سميت عندهم بموانع القصاص.

فإن تساويا في الإسلام والحرية فهما متكافئان, ولا عبرة بعد ذلك بما بينهما من فروق أخرى، فلا يشترط التساوي في كمال الذات، ولا سلامة الأعضاء، ولا الشرف والفضائل. وعلى ذلك فيقتل سليم الأطراف بمقطوعها، والصحيح بالمريض، والكبير بالصغير، والقوي بالضعيف، والعالم بالجاهل، والعاقل بالمجنون، والأمير بالمأمور، والذكر بالأنثى...الخ ولا خلاف بينهم في قتل الرجل بالرجل والأنثى بالأنثى لقوله تعالى: [الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالأُنثَى بِالأُنثَى](1), كما يرون أن الرجل يقتل بالمرأة وبالعكس, وحجتهم قوله تعالى: [الْحُرُّ بِالْحُرٍِّ] وقول الرسول الأعظم (صلی الله علیه و آله و سلم): (المسلمون تتكافأ دماؤهم), وله (صلی الله علیه و آله و سلم) كتب إلى أهل اليمن. وقد ذكر فيها أن الرجل يقتل بالمرأة(2),

وبهذا يختلف المذهب الإمامي عنهم في مسألة قتل الرجل بالمرأة، حيث يقول فقهاؤه: إن أولياء المرأة إن شاؤوا قتلوا الرجل مع رد فاضل ديته. وأشكل عليهم: أن المرأة إذا لم تكافئ الرجل فكيف تقتل به.

والجواب هو رواية عن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) وهي عن أبي جعفر الباقر (علیه السلام): (قال: أُتي رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) برجل قد ضرب امرأة حاملاً بعمود الفسطاط، فقتلها، فخيّر رسول الله أولياءها أن يأخذوا الدية خمسة آلاف درهم وغرة وصيف أو وصيفة للذي في بطنها, أو يدفعوا إلى أولياء القاتل خمسة آلاف ويقتلوه)(3).

وظاهرها أن دية المرأة النصف، كما أن إرثها النصف, وهذا ما يتفق عليه المسلمون سواء منهم فقهاء الإمامية، أم فقهاء العامة، حيث استدلوا بما نسب

ص: 57

لرسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) أنه كتب في كتاب عمرو بن حزم دية المرأة على النصف من دية الرجل(1),

وعليه إجماع الصحابة. فإذا كانت دية المرأة في القتل نصف دية الرجل فعندئذ إذا قتل الرجل المرأة وأراد أهل المقتول قتله ردوا فاضل ديته لأهله. وعليه تكون دماء المسلمين متكافئة من جهة القصاص، حيث يقتل الرجل بالمرأة وأما الدية فإجماع المسلمين على أنها النصف. فإذا قتلنا الرجل بها أرجعنا النصف الأخر.

وأما الفقهاء الأربعة فيقولون بأن الذكر يقتل بالأنثى وبالعكس بدون رد فاضل ديته.

ولا يقتل المسلم بالكافر لعدم التكافؤ.

ولا يقتل الحر بالعبد.

وهذا من جهة شرط التكافؤ في المجني عليه لا في الجاني.

فإذا قتل العبد الحر قتل به، وكذلك الكافر إذا قتل مسلماً قتل به.

وعند الشافعي وأحمد ومالك أن الحر لا يقتل بالعبد؛ لما روى ابن عباس: (لا يقتل حر بعبد), والعبد يقتل بالحر بخلاف أبي حنيفة فإنه يساوي بين العبيد والأحرار, فيقتل الحر بالعبد وبالعكس؛ لان القصاص عنده واجب الحكم به على الجاني في الحالين, ويستثنى من ذلك أن السيد لا يقتل بعبده؛ لقول الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم): (لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده).

وأما التساوي في الإسلام، فيرى مالك والشافعي أن المسلم لا يقتل بالكافر أياً كان، إذا قتله المسلم، ولكن الكافر يقتل بالمسلم؛ لعدم التكافؤ.

ص: 58

ويتفق هذان المذهبان مع الإمامية في هذا الحكم. ومستندهما ما نسب

للرسول (صلی الله علیه و آله و سلم) (المسلمون تتكافؤ دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم ولا يقتل مؤمن بكافر).

سواء أكان ذمياً أم مستأمناً أم غيره. وأما أبو حنيفة فيرى أنّ المسلم لا يقاد بالمستأمن(1).

ويرى أيضاً أن المسلم يقتل بالذمي، وكذلك الذمي بالمسلم. ويحتج باطلاقات الآيات القرآنية كقوله تعالى: [النَّفْسَ بِالنَّفْسِ](2),

وقوله تعالى [وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَاناً](3),

ويقول هذه الآيات مطلقة لا تخصيص فيها ولا تقييد, ومن قال بالتخصيص والتقييد. فهو قول بلا دليل عنده.

وأما مالك فإنه يرى قتل المسلم بالذمي في حالة أنه قتله غيلة, ومالك يقيسه على الحرابة؛ ويحتج بما روي عن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): (من أنه أقاد مؤمناً بكافر وقال: أنا أحق من وفى بذمته)(4).

ورأي أبي حنيفة يتفق مع القوانين الوضعية الحديثة، حيث يرى أبو حنيفة أنه إذا قتل مسلم حربياً أسلم وبقى في دار الحرب، فلا قصاص على القاتل؛ لأنه وإن قتل مسلماً إلا أن المقتول من أهل دار الحرب، فيورث شبهة في عصمته ويعتبر مكثر سواد الكفار، ويستدل برواية عن الرسول أنه قال: (ومن كثر سواد قوم فهو منهم. وهو وإن لم يكن منهم ديناً فهو منهم داراً).

ولو كانا مسلمين تاجرين أو أسيرين في دار الحرب فقتل أحدهما صاحبه فلا قصاص أيضاً؛ للشبهة, أما مالك والشافعي وأحمد فإنهم يرون القصاص. سواءً

ص: 59

كان القتل في دار الحرب أم في دار الإسلام, وسواء أهاجر أم لم يهاجر. وإذا قتل الذمي مسلماً قتل به اتفاقاً لأنه في رأي أبي حنيفة قتل داخل تحت النصوص العامة. وعند الثلاثة يقتل به مع وجود التفاوت؛ لأنه تفاوت مع النقصان, ولا يمنع القصاص إلا تفاوت الزيادة, ولا يعتبر قتل الذمي للحربي جريمة اتفاقاً؛ لأن الحربي مباح الدم على الإطلاق.

ولا يقتل الذمي بالمستأمن عند أبي حنيفة؛ لأن عصمة المستأمن ليست مطلقة، بل هي مؤقتة إلى غاية مقامه في دار الإسلام؛ ولأن في عصمته شبهة العدم.

ويقتل المستأمن بالمستأمن عند أبي حنيفة قياساً, ولا يقتل قياساً لقيام المبيح على قتله.

ويرى مالك والشافعي وأحمد أن الكفار يقتلون بعضهم ببعض دون تفريق. فالذمي يقتل بأي كتابي أو مجوسي أو مستأمن. ولو اختلفت دياناتهم, فتتفق المذاهب الثلاثة مع الإمامية في ذلك, وان اختلفت الأدلة.

فهذان الشرطان وهما: التساوي في الدين، والتساوي في الحرية, بيّنا أراء الفقهاء فيهما، وما هو محل الخلاف بينهم, وتبّين أن المذاهب - الإمامي والمالكي والشافعي وأحمد- كلها متفقة في أصل هذين الشرطين ومختلفة في بعض الخصوصيات.

وينفرد أبو حنيفة في عدم اشتراطهما، ولكنه يشترط أن يكون القتل في دار الإسلام فالعصمة عنده هكذا.

إلا أن الملاحظ أن رأي أبي حنيفة وإن اختلف مع المذاهب الأخرى، إلا إنه يتفق مع القوانين الحديثة التي لا تشترط في القصاص الإسلام ولا الحرية.

الشرط الثاني: أن يكون القتيل جزءاً من القاتل, وهذا الشرط يتوافق مع اشتراط الإمامية عدم كون القاتل أباً للمقتول, وحينئذ يخرج من القصاص لقول النبي (صلی الله علیه و آله و سلم): (لا يقاد الوالد بولده).

ص: 60

ويتفق مع رأي الإمامية أبو حنيفة والشافعي وأحمد؛ فإنهم يرون أن لا قصاص على الوالد في قتل أبنه. وذلك لقول الرسول الأعظم (صلی الله علیه و آله و سلم): (لا يقاد والد بولده).

ويخالف مالك في ذلك استناداً إلى قاعدته في القتل العمد، حيث إنه يشترط في عدم القصاص على الوالد إذا ضربه للتأديب، وأما إذا ضربه للعدوان فإنه يقتل به.

وعلى هذا يقتل الولد بوالده، سواء أكان أباً أم أماً إذا قتله طبقاً للنصوص عندهم.

ويلحقون الأم بالأب, فإذا قتلت ولدها فلا يقتص منها، ويستدلون بأن النص جاء بلفظ الوالد الشامل لهما. وهذا خلاف ما ذهبت إليه الإمامية من اختصاص عدم القصاص, بالأب دون الأم، ولكنهم يحكمون بعدم القصاص للأب وإن علا.

وأما الأم والجدة وغيرهما، فلا تدخل في النص. وذلك لأن الوالد خرج بالتخصيص فيقتصر فيه على القدر المتيقن. وهو دخول الأب دون الأم والجدة وغيرهما, ويلحقون الجدة بالأم، كما أنهم يتفقون مع الإمامية بأن الوالد لا يقتل بالولد، سواء أكان مساوياً للولد في الدين والحرية أم مخالفاً. وذلك لأن التخصيص لشرف الأبوة. وهو موجود في كل هذه الأحوال. ويخالف مالك الفقهاء كما ذكرنا.

والزوجان يقتل كل واحد منهما بالآخر؛ لأنهما متكافئان.

الشرط الثالث: كيفية استيفاء القصاص.

الإمامية: لا يقتص إلا بالسيف، ولا يجوز المثلة به. هذا هو المشهور، بل ادعي عليه الإجماع(1),

مضافاً إلى الروايات الواردة بهذا الخصوص.

ص: 61

منها صحيحة الحلبي والكناني عن أبي عبد الله (علیه السلام): (قالا: سألناه عن رجل ضرب رجلاً بعصا فلم يقلع عنه الضرب حتى مات, أيدفع إلى ولي المقتول فيقتله)؟ قال: (نعم، ولكن لا يترك يعبث به, ولكن يجيز عليه بالسيف)(1).

و معتبرة موسى بن بكر عن العبد الصالح (علیه السلام) (2).

وجوز بعض الفقهاء(3), بالأسهل كالاتصال بالأسلاك الكهربائية، أو بعض الإشعاعات الخاصة المشعة على المخ بحيث لا يحس الجاني بالقتل، ولكن مشروط برضا الولي.

ويتفق مع مشهور الإمامية أبو حنيفة, فالقصاص عنده لا يستوفي إلا بالسيف. مستدلاً بقول الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم): (لا قود إلا بالسيف), وأما مالك والشافعي وأحمد فعندهم أن القاتل بالسيف يقتص منه بالسيف لقوله تعالى: [فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ](4),

والسيف أسرع الآلات فيقتص منه به، وإلا كان فوق الحق الذي عليه.

وأما إذا كان القاتل بالحرق والغرق وغير ذلك، فيقتص منه كذلك بالمثل، لقوله تعالى: [وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ](5), ولقول الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم): (من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه)(6).ولكنهم يجوزون للولي أن يقتص بالسيف في هذه الأحوال؛ لأنه قد وجب له القتل والتعذيب. فإذا عدل إلى السيف فقد ترك بعض حقه وهو جائز له.

ص: 62

أما الإمامية فالروايات حددت السيف، ولكن لم تشر إلى حصر القصاص بالسيف.

والإجماع حصره بالسيف، ورغم ذلك فقد جوز السيد عبد الأعلى السبزواري(1),

بما يكون أسهل بدعوى الأولوية القطعية من قتله بالسيف بعد إذن صاحب الحق به, وأن ما نسب إلى النبي (صلی الله علیه و آله و سلم): (من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه) فسنده قاصر وغير معمول به عند الأصحاب.

ومع ذلك يبقى الكلام في عموم قوله تعالى: [فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ], وقوله تعالى: [وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ], فهاتان الآيتان الكريمتان يمكن المناقشة فيهما فنقول:

الأولى منهما واردة في القتال، لا في القتل، فتكون خارجة تخصصاً.

وأما الثانية فتدل على أن العقوبة بمثلها، حيث فسرها السيد عبد الله شبر في تفسيره(2),

[وَإِنْ عَاقَبْتُمْ] أي أردتم عقوبة جانٍ قصاصاً [فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ] من دون زيادة. فالآيات المباركة عامة.

والكتاب العزيز يخصص بالسنة القطعية المتواترة كما هو معلوم في الأصول, فيمكن تخصيصه بما روي في الصحاح عن أهل البيت (علیهم السلام) وأنه لا يمكن مخالفة الإجماع في حالة ثبوته, كما إن تفسير الآية: [بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ] يحتمل أن يكون المراد به أن القاتل يقتل، وقاطع اليد تقطع يده والذي يجرح شخصاً يجرح وهكذا.

فالمسألة خلافية لا بسبب الآيات القرآنية وعمومها، وإنما لما روي عن النبي (صلی الله علیه و آله و سلم): (لا قود إلا بالسيف) وهذا ما استدل به أبو حنيفة.

ص: 63

وأما ما استدل به مالك والشافعي وأحمد عن النبي (صلی الله علیه و آله و سلم): (من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه).

فيحصل التعارض بين الروايتين، فنجري أصول التعارض بينهما. فأولاً من ناحية السند، وثانياً من ناحية الدلالة.

فإذا ثبتت صحة السند كما هو عند غيرنا من المذاهب الأخرى، فيعرض على القرآن. فما وافقه يؤخذ به. ورواية الشافعي وأحمد ومالك موافقة لقوله تعالى [بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ] فالمفروض تقديمها.

وأما بالنسبة للإمامية فسند هاتين الروايتين قاصر عن الاستدلال به؛ لأنهما نبويتان. ولو سلمنا صحة سندهما فإنهما لا تقاومان ما عندنا من الصحاح المروية عن أهل البيت (علیهم السلام) ومن هنا أجمعوا على أن القصاص بالسيف. وهذا ما وافقه أبو حنيفة...

العقوبة الثانية: السجن المؤبد مع الجلد.

ورد في الفقه الإسلامي ذكر السجن المؤبد، ولكن في حالات خاصة وهي:

أولاً: ما عند الأمامية.

1- ممسك المجني عليه (أي الشخص الذي أمسك شخصاً لآخر فقتله).

2- الآمر بالقتل فهذا يحكم بالسجن المؤبد حتى الموت.

2- المكرَه على القتل يحكم بالسجن المؤبد على المشهور. إذا كان المكرِه بالغاً عاقلاً, أي يعتبر ظرفاً مخففاً.

ص: 64

هذا ما ذكرته كتب الفقه الإمامي، حيث يقول السيد الخوئي: (لو أمسكه وقتله آخر قتل القاتل، وحبس الممسك مؤبداً حتى يموت بعد ضرب جنبيه، ويجلد كل سنة خمسين جلدة)(1).

ويقول السيد السبزواري: (لو أمسكه شخص وقتله آخر... يقتل القاتل ويحبس الممسك أبداً حتى الموت)(2).

وهذا الحكم إجماعاً ونصوصاً. ومنها معتبرة الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام): (قضى علي (علیه السلام) في رجلين أمسك أحدهما وقتل الآخر, قال: يقتل القاتل ويحبس الآخر حتى يموت غماً كما حبسه حتى مات غماً)(3).

وأما الآمر، فيقول السيد الخوئي: (لا أكراه في القتل. فلو أكره على قتل شخص فالقود على المباشر إن كان بالغاً عاقلاً دون الآمر, نعم يحبس الآمر حتى يموت)(4).

ومستنده صحيح زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام): (في رجل أمر رجلاً بقتل رجل ]فقتله[ فقال: (يقتل به الذي قتله, ويحبس الآمر بقتله في الحبس حتى يموت)(5),

مضافاً إلى الإجماع.

ومن هنا يظهر عدم الفرق بين السجن والحبس في الفقه الإمامي.

وأما المكرَه على القتل فيقول السيد الخوئي: (ولو أكرهه على القتل، فإن كان ما توعد به دون القتل فلا ريب في عدم جواز القتل ولو قتله - والحال هذه- كان عليه القود، وعلى المكرَه الحبس المؤبد)(6).

ص: 65

ثانياً: ما عند المذاهب الأخرى:

1- من أمسك شخصاً وقتله آخر ففي مذهب أحمد يحبس الممسك حتى الموت. مستدلاً بما روي عن ابن عمر عن النبي (صلی الله علیه و آله و سلم) قال: (إذا أمسك الرجل الرجل وقتله الآخر يقتل الذي قتل ويحبس الذي أمسك لأنه حبسه إلى الموت) ولأن علياً رضي الله عنه قضى بقتل القاتل وحبس الممسك حتى يموت.

ولم تذهب بقية المذاهب إلى ذلك, وإنما ذهبوا إلى عقوبات أخرى، حيث يرى مالك القصاص على الممسك أيضاً، إذا أمسك القتيل لأجل القتل، وهو يعلم أن الطالب سيقتله.

ويرى أبو حنيفة والشافعي تعزير الممسك.

2- الآمر بالقتل: يرى مالك القصاص عليه إذا حضر القتل، والتعزيز إذا لم يحضر, وأبو حنيفة يرى أن لا قصاص عليه، ويرى الشافعي وأحمد أنَّ على الآمر التعزير.

3- المكره على القتل. يرى مالك والشافعي وأحمد أن القصاص واجب عليه.

ويرى أبو حنيفة القصاص عليه.

فلا توافق بين المذاهب الأربعة والإمامية في هذه الجرائم، إلا الإمام أحمد في مسألة الممسك.العقوبة الثالثة: الدية: وهي المال المفروض في الجناية على النفس أو الطرف أو الجرح أو نحو ذلك(1).

ص: 66

1- الإمامية:

المشروع في القتل العمدي هو القصاص، وأما الدية فهي غير مشروعة فيه(1)

والقصاص واجب تعييناً(2)

ولا يوجب الدية لا تعييناً ولا تخييراً, وإنما تكون الدية عقوبة العمد في حالة التراضي. فهي عقوبة رضائية بالنسبة للقتل العمد عندما يعفو الولي بشرط الدية، فيكون الجاني بالخيار بين القبول وعدمه. ولا تثبت الدية إلا برضاه. فلو رضي بها سقط القود، وثبتت الدية. فهي رضائية بدلية، وأما إذا عفا الولي عن القصاص فليس له مطالبة الجاني بالدية، إلا أن يشترط ذلك بالعفو. فالدية تثبت بالعرض لا بالأصالة.

ويمكن فرضها في قتل لا يوجب القود. كقتل الوالد ولده، أو موت القاتل، أو كون القاتل عاقلاً والمقتول مجنوناً. ومع ذلك تبقى الدية عقوبة بدلية, واستدلوا بعدة روايات نذكر منها صحيحة عبد الله بن سنان والحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام): (من قتل مؤمناً متعمداً... فإن رضوا بالدية وأحب ذلك القاتل فالدية)(3).

مضافاً إلى الإجماع الذي نقله السيد الخوئي (4),

وأنه لا خلاف بين الأصحاب في ذلك.

2- المذاهب الأخرى:

يذهب مالك وأبو حنيفة إلى ما ذهب إليه الإمامية. وهو أن القصاص واجب تعييني لا تخييري. فالدية ليست واجباً تخييرياً، ويشترطان رضا الجاني فهي رضائية عندهما.

ص: 67

وأما الشافعي وأحمد فإنهما يذهبان إلى أن الدية واجب تخييري؛ لأن ولي الدم مخيّر بين القصاص والدية، ولا يحتاج إلى رضا الجاني. فالدية واجب تخييري وليس رضائياً, ووافقهما من الإمامية العماني والإسكافي.

واستدلوا بقول الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم): (وإن في النفس مائة من الإبل) وادعوا الإجماع على وجوب الدية في الجملة.

3- أصناف الدية:

يرى الإمامية أنّها مخيرة بين:

1- مائة بعير فحل من مسان الإبل.

2- مائتا بقرة.

3- ألف دينار ذهباً, وكل دينار ثلاثة أرباع المثقال الصيرفي من الذهب المسكوك.

4- ألف شاة.

5- عشرة آلاف درهم.

6- مائتا حلّة, كل حلّة ثوبان.

يتخير الجاني في إعطاء أي صنف من هذه الأصناف الستة، وليس لولي المقتول إجباره على صنف خاص. وتستوفى الدية خلال سنة واحدة في القتل العمد. وهذا لا خلاف فيه عند الإمامية, بل ادعي عليه الإجماع مضافاً لما دلّت عليه الروايات (ومنها): صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج قال: سمعت بن أبي ليلى يقول: كانت الدية في الجاهلية مائة من الإبل فأقرّها رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) ثم إنه فرض على أهل البقر مائتي بقرة، وفرض على أهل الشاة ألف شاة ثنية، وعلى أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل اليمن الحلل مائتي حلّة. قال عبد الرحمن بن الحجاج: فسألت أبا عبد الله (علیه السلام) عما روى ابن أبي ليلى فقال: (كان

ص: 68

علي (علیه السلام) يقول الدية ألف دينار، وقيمة الدينار عشرة دراهم، وعشرة آلاف لأهل الأمصار، وعلى أهل البوادي مائة من الإبل، ولأهل السواد مائتا بقرة، أو ألف شاة)(1).

وأما الحلّة فإنها وردت في صحيحة ابن أبي عمير عن جميل بن دراج في الدية قال: (ويؤخذ من أصحاب الحلل الحلل...)(2).

وأما كون الحلّة ثوبان فهذا ما نص عليه الفقهاء وأهل اللغة، بل صرّح في الجواهر بأن الحكم مفروغ منه. فتفسير أهل اللغة واتفاقه مع الفقهاء يوجب الاطمئنان، بالإضافة إلى أن القول بالحلّة وأنها من أفراد الدية مجمع عليه ومتسالم مقطوع به بين فقهاء الإمامية.

وأما كونها تُستوفى خلال سنة في العمد فلصحيحة أبي ولاّد عن أبي عبد الله (علیه السلام) (قال: كان علي (علیه السلام) يقول تستأدى دية الخطأ في ثلاث سنين وتستأدى دية العمد في سنة)(3).

ويوافق الإمامية مذهب أحمد، حيث يرى أن الدية تجب في الأجناس الستة, الإبل والذهب والفضة والبقر والغنم والحلل, واستدّل بما روي من عمل عمر. فإنه قضى بالدية من هذه الأجناس جميعاً حين كانت الديات على العواقل, وروى عن عمر بن شعيب أنه قام خطيباً فقال: ألا إن الإبل قد غلت، فقوم على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثني عشر ألفاً، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشاة ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مائتي حلة(4).

ص: 69

في حين يذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي في رأيه الأول إلى أن الأجناس ثلاثة: الإبل والذهب والفضة؛ لقول رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): (في النفس المؤمنة مائة من الإبل وانه جعل دية كل ذي عهد على عهده ألف دينار)(1).

ثم عدل الشافعي عن رأيه وقال: إن الدية تجب في جنس واحد هو الإبل, وأساس قوله هذا، أن الإبل هي الأصل في الدية وما عداها أبدال عنها لكل أهل صنف.

هذه هي أراء المذاهب في الأصناف وأما مقاديرها فلا خلاف في مقدار الإبل والبقر والذهب والحلل بأنها مائة من الإبل، وألف دينار من الذهب ومئتا حلة.

وأما الخلاف وقع في مقدار الغنم والفضة:

فالإمامية ترى أنَّ مقدار الغنم ألف شاة, وبقية المذاهب تراه ألفي شاة. ومنشأ الخلاف اختلاف الروايات عند الفريقين.

وأما منشأ الخلاف في الفضة وكون مقدارها عشرة آلاف كما ذهب الإمامية وأبو حنيفة؛ فلأنهم يرون أن قيمة الدينار هي عشرة دراهم, وأما مالك والشافعي وأحمد فإنهم يرون أن الفضة اثنا عشر ألف درهم؛ وذلك لأنهم يرون أن قيمة الدينار اثنا عشر درهماً.

وأمّا الوقت الذي تستوفى فيه دية العمد. فالإمامية يرونه سنة كما تقدم, وأما مالك والشافعي وأحمد فالدية عندهم حالة غير مؤجلة، إلا إذا رضي ولي الدم بالتأجيل, وحجتهم أن الدية بدل القصاص. وهو حالّ، فتكون مثله حالّة، ولأن في التأجيل تخفيفاً. والعامد لا يستحق التخفيف.

وأما أبو حنيفة فعنده تستوفى دية العمد بثلاث سنين، ويكفي العامد تغليظاً تثبيت الدية وجعلها في ماله.

ص: 70

بقيت هنا أمور في الدية نذكرها كما يأتي:

1- المرأة ديتها نصف دية الرجل لإختلاف الجنس. وهذا لا خلاف فيه بين المذاهب الإسلامية الخمسة. وهو مجمع(1) عليه عندنا, بل عند فقهاء المسلمين لإجماع الصحابة وهو المروي عندهم.

2- الذمي ديته عند الإمامية ثمانمائة درهم إذا كان من أهل الكتاب, ويرى مالك والشافعي وأحمد أن ديته نصف دية المسلم.

ودية نسائهم نصف دياتهم باتفاق المذاهب.

وأما سائر الكفار فلا دية لهم كما لا قصاص فيه.

ويخالف أبو حنيفة في ذلك حيث يجعل الديات متساوية بين المسلمين وغيرهم حتى عباد الوثن.

3- العبد ديته عند الإمامية قيمته ما لم تتجاوز دية الحر، فلا يجبر الزائد. وديته عند المذاهب الأخرى أيضاً قيمته، ولكن حتى لو زادت على دية الحر.

4- دية ابن الزنا في مشهور الأمامية(2) أنه إذا كان محكوماً بالإسلام فدية المسلم.

العقوبة الرابعة: التعزير: وهو الجلد بما دون الحد وربما شمله. وهي عقوبة كل من فعل محرماً أو ترك واجباً(3).

1- عند الإمامية:

وهي عقوبة بديلة عن القصاص، وتكون عند امتناعه وعدم توفر شروطه، أو

ص: 71

سقوطه لسبب من الأسباب الموجبة لذلك خلا الموت، كعفو الولي عنه بدية أو بدونها.

وهي عندنا عقوبة الوالد الذي يقتل ولده، والسيد يقتل عبده، أو عبداً كما يدل عليه ما روي عن أبي جعفر (علیه السلام): في الرجل يقتل ابنه أو عبده قال: (لا يقتل به ولكن يضرب ضرباً شديداً)(1).

وأما إذا لم يكن عبده، فعليه التعزير أيضاً لما روي عن أبي عبد الله (علیه السلام): في رجل قتل مملوكاً متعمداً قال: (يغرم قيمته ويضرب ضرباً شديداً)(2).

2- المذاهب الأخرى:

أوجب مالك أن يعاقب القاتل تعزيراً في امتناع القصاص، أو سقوطه سواء أبقيت الدية أم سقطت هي أيضاً، ويرى أن تكون العقوبة الحبس لمدة سنة، والجلد مائة جلدة، وأما الشافعي وأحمد وأبو حنيفة فيرون عند سقوط القصاص أن التعزير حق لله تعالى وهو حق للجماعة بعد سقوط القصاص، وهو تأديب للقاتل يرجع نفعه للناس كافة، ولا يوجبون عقوبة معينة على القاتل إذا سقط القصاص، أو عفا الولي عنه، ولكن ليس عندهم ما يمنع من عقاب القاتل عقوبة تعزيرية بالقدر الذي تراه الهيئة التشريعية صالحاً لتأديبه وزجره. وهذا يتفق مع ما ذهبت إليه الإمامية.

العقوبة الخامسة: وهي الكفارة: وهي تكليف محض لا تعلُّق لها بالحقوق المالية, ويُكلَّف بها القاتل بعد سقوط القصاص, وأما عند ثبوت القصاص على القاتل فلا تجب عليه، ولا تستخرج من ماله بعد القصاص؛ لعدم وجوبها.

والكفارة من العقوبات المترتبة على القتل العمدي بعد سقوط القصاص بالعفو، أو امتناعه أو تخصيصه. وهذا لا خلاف فيه بين الإمامية، بل ادعي عليه الإجماع

ص: 72

بقسميه المنقول والمحصل(1).

فالإجماع هو الحجة على ثبوتها في القتل العمدي، وكونها بدلية عن القصاص عند العفو، أو أخذ الدية. فتكون تكليفاً في طول القصاص وفي عرض الدية والتعزير والحبس. فهي تجب مع وجوبهما وبدونهما.

ومضافاً إلى الإجماع فالنصوص تصرح بذلك، بل المتيقن(2)

من النصوص ذلك. نحو: ما روي عن أبي جعفر (علیه السلام): (الرجل يقتل الرجل متعمداً) قال: (عليه ثلاث كفارات يعتق رقبة، ويصوم شهرين متتابعين، ويطعم ستين مسكيناً)(3).

والواضح من بعض النصوص أن الكفارة إنما تجب بعد القتل على نحو الشرط المتأخر. فإذا قتل أو مات بسبب آخر فلا كفارة عليه, ولا فرق في وجوب الكفارة بقتل المسلم بين البالغ وغيره، والعاقل والمجنون، والذكر والأنثى، والحر والعبد، وإن كان العبد عبد القاتل. والمشهور وجوب الكفارة في قتل الجنين بعد ولوج الروح فيه.

وأما الكفار فلا كفارة في قتلهم. من دون فرق بين الذمي وغيره. ولو اشترك جماعة في قتل مؤمن فعلى كل واحد منهم الكفارة؛ لإطلاق الأدلة. ولا تجب الكفارة على الصبي، ولا المجنون إذا قتلا مسلماً، لأنها تكليف محض وقد رفع القلم عنهما, هذا ما عند الإمامية.

وأما المذاهب الأخرى فاختلفوا في وجوبها.

حيث يرى الشافعي أن الكفارة تجب وتغلظ على قاتل العمد؛ لما رواه وائلة بن الأسقع قال: أتينا النبي (صلی الله علیه و آله و سلم) بصاحب لنا قد أستوجب النار بالقتل فقال: (اعتقوا

ص: 73

عنه رقبة يعتق الله تعالى بكل عضو فيها عضواً منه من النار)(1).

ويرى أحمد رأياً مشابهاً للشافعي، ويتفق معه، ولكن مشهور مذهبه أن لا كفارة في القتل العمد، باعتبار أن النص الخاص بالقتل العمد خلو منها، وجزاء العمد هو القصاص، وأن الرسول (صلی الله علیه و آله و سلم) أوجب القود على سويد ولم يوجب الكفارة، وأن عمرو بن أمية قتل رجلين فوداهما ولم يوجب الكفارة.

ويرى أبو حنيفة أن لا كفارة في القتل العمد لأنها دائرة بين العبادة والعقوبة، فلابد من أن يكون سببها دائراً بين الحظر والإباحة، لتعلق العبادة بالمباح، والقتل بالمحظور. وقتل العمد كبيرة محضة فلا تناظر به كفارة؛ ولأن الكفارة من العقوبات المقدرة، فلا يجوز إثباتها بالقياس، بل لابد من النص عليها.

ويذهب مالك إلى ما ذهب إليه أبو حنيفة، إلا أنه يقول بإنها مندوبة للذي لم يقتص منه سواء أكان ذلك لعدم القصاص أم لمانع شرعي أم لعفو.

وعلى هذا فيمكننا القول أن أحمد ومالكاً وأبا حنيفة لا يرون الكفارة في القتل العمد إذا اقتص منه. فالقصاص لا غير، ولا يجب على ورثته إخراجها من ماله وهذا يتفق مع الإمامية.

ويخالف الشافعي حيث يقول بالكفارة مع القصاص، ولكل منهم دليله في ذلك وكما يأتي:

فالإمامية: استدلوا بروايات صحيحة وصريحة مضافاً للإجماع. وقد تقدم بعض منها.

وأما المذاهب الأخرى: فقد استدلوا بأدلة يعارض بعضها بعضاً, وكلها عن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم), والتعارض بين الدليلين نرجع فيه إلى أدلة الترجيح, فالأقوى سنداً يقدّم على غيره, وإذا غضضنا النظر عن السند ولجأنا إلى الجمع العرفي الدلالي بحمل

ص: 74

الرواية التي استدل بها الشافعي وهي رواية وائلة بن الأسقع على الندب، أي أن الكفارة مستحبة مع القصاص لا واجبة. بدلالة الروايات الأخرى الدالة على عدم وجوبها.

فنكون أمام إلزام بالكفارة كما في رواية الشافعي, وترخيص بتركها كما في الروايات الأخرى التي استدل بها الثلاثة, وهذا ما ذهب إليه مالك، إلا أنه اشترط كون الندب مع عدم القصاص.

وإذا قلنا بهذا الرأي نكون قد وفقنا بين آراء جميع المذاهب, ويوافق أبو حنيفة رأي الإمامية حيث يرى عدم وجوب الكفارة إلا على المسلم البالغ. فلا تجب على الصبي ولا المجنون ولا غير المسلم؛ لأنها عبادة لا يخاطبون بها.

وأما الإمامية: فيرون أن الكفار يخاطبون ولكن لا يصح منهم؛ لفقد التقرب, وأما الشافعي وأحمد فإنها تجب عندهم على القاتل أياً كان بالغاً أم غير بالغ، عاقلاً أم مجنوناً، مسلماً أم غير مسلم، ولا يستثنى إلا الحربي.

وأما مالك فإنه يرى أنها تجب على الصبي والبالغ والعاقل والمجنون. إذا كان مسلماً ولا تجب على غير المسلم؛ لأنها عقوبة عبادية.

وتذهب الإمامية إلى كون خصال الكفارة ثلاثاً: عتق رقبة, وصيام شهرين متتابعين, وإطعام ستين مسكيناً, وأنها كفارة جمع.

وكذلك الشافعي وأحمد يذهبان إلى كون خصال الكفارة ثلاث خصال: عتق رقبة وصيام شهرين متتابعين وإطعام ستين مسكيناً، ولكنهما يقولان بأنها كفارة مرتبة لا كفارة جمع, أي يجب عليه أولاً عتق رقبة فإن لم يستطع فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكيناً.

ودليلهما قياساً على كفارة الظهار التي نصّ فيها على الإطعام بخلاف مالك وأبي حنيفة، حيث يذهبان إلى أن خصال الكفارة اثنتان وهما: العتق والصيام, وهي

ص: 75

كفارة مرتبة. العتق، فإن لم يستطع، فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع لا يجب عليه الإطعام.

والدليل عندهما عدم النص على الإطعام في روايات الكفارة للقتل العمد. والقياس لا يصح في الكفارة لأنها عبادة. والعبادات تحتاج إلى نص فهي توقيفية.

إلى هنا انتهت العقوبات للقتل العمد وهناك عقوبات تبعية وهي: الحرمان من الإرث. فالقاتل يحرم من الإرث إذا قتل من يورثه، و يحرم من الوصية.

فالأب القاتل لأبنه وأن عفي عن القصاص فإنه يعاقب - بالإضافة إلى التعزير والكفارة والدية- الحرمان من إرث المقتول ووصيته، إلا إذا كان قد أوصى له.

ص: 76

ومع ذلك سوف نعتبر التعريف المجمع عليه هو العمدة في مناقشة التعريف ومقارنته بتعريف المذاهب الفقهية الإسلامية..

فالقتل العمد (هو كل إزهاق لروح إنسان تعمداً).

توضيح التعريف:

قوله (كل إزهاق لروح) كما علمنا سابقاً أن إزهاق الروح يعني في اللغة إخراجها، فيحمل عليه ويكون كل إخراج روح مشمول بالتعريف ويصدق عليه.

والإخراج يحتاج إلى فعل أو وسيلة من الفاعل، وإلا فالقانون لا يعاقب على النيات أو المقاصد الشريرة، بل لابد من فعل أو وسيلة من الوسائل تكون سبباً لإخراج الروح.

والوسائل منها ما يكون قاتلاً بطبيعته كالسلاح الناري، والحرق، والإلقاء من مرتفع، والخنق والسم، والتيار الكهربائي، وغيرها.

ومنها: ما لا يكون قاتلاً بطبيعته ولكنه يؤدي إلى القتل استثناءً وفي ظروف خاصة.

وهذه الوسائل كلها مشمولة بقوله (كل إزهاق لروح)؛ لأن التعريف أطلق ولم يقيد، ولم يبيّن الوسيلة المستعملة في استخراج الروح. فجميع الوسائل مشمولة بالتعريف ونص المادة 405 من ق. ع. ع.

بل أكثر من ذلك فهي تشمل حتى الوسيلة المعنوية، باعتبار الوسائل النفسية من وسائل القتل كمن يختلق نبأً مؤلماً بغتة على شيخ مريض بقصد قتله، أو مثل وضع طفل صغير في حالة ذعر للقضاء عليه. فهذه الأمور وإن كان يصعب جعلها من القتل العمد إلا أنه يمكن ذلك إذا تحققت علاقة السببية بينها وبين الوفاة، وتوفر القصد للقتل.

ص: 79

ولا يشترط المشرّع العراقي إن يكون إخراج الروح بفعل، بل يمكن حصوله بالامتناع والترك ويشمله التعريف، بل نص المشرع على ذلك في المادة (34) بقوله: (تكون الجريمة عمدية إذا توفر القصد الجرمي لدى فاعلها وتعد الجريمة عمدية كذلك).

1- إذا فرض القانون أو الاتفاق واجباً على شخص، وأمتنع عن أدائه قاصداً إحداث الجريمة التي نشأت مباشرة عن هذا الامتناع(1).

وهل الجريمة المستحيلة مشمولة؟ لا يعدها المشرع العراقي شروعاً.

ويعتبر هذا هو الركن الأول. وهو وقوع فعل مادي باتخاذ الوسائل المؤدية إليه.

2- قوله (إنسان) فيعتبر ركناً ثانياً في جريمة القتل العمد في القانون العراقي؛ لأنه محل الجريمة.

أي لا يتحقق القتل العمد إلا بوقوعه على إنسان، والمقصود به الإنسان الحي أي على قيد الحياة. وتبدأ الحياة في القانون العراقي بعد تمام الولادة، وتنتهي بموته. وهذا ما ذكره القانون المدني منه في م/34.

ومن هنا نقول: إن القتل لا يحصل للميت ولا للجنين قبل تمام الولادة. وإن كانت هذه الأفعال تعد جريمة، لكنها ليست جريمة القتل العمد، بل جرائم أخرى كالإجهاض مثلاً.

ويخرج بقوله (إنسان) قتل الحيوان حيث اعتبره المشرع العراقي جريمة عالجها في المادتين 482و483 من ق.ع.ع.

ويخرج أيضاً ما قبل الولادة فيسمى إجهاضاً أشار إليه المشرع العراقي في م/ 417(2) من ق.ع.ع.

ص: 80

وقانون العقوبات العراقي يكتفي بذكر الإنسان من دون أي قيد. فهو لا يفرق بين طفل وكهل وشيخ، ولا بين ذكر أو أنثى، ولا مواطن أو أجنبي، ولا بين متمدن وغيره، ولا بين عالم أو جاهل، أو غني أو فقير، إذ الناس كلهم سواسية أمام القانون. ويحميهم بدرجة واحدة وأن اختلفت منزلتهم الذاتية أو نفعهم للهيئة الاجتماعية، سواء أكان مسلماً أم يهودياً أم نصرانياً أم ملحداً أم مؤمناً أم مرتداً أم غير ذلك.

3- قوله (تعمداً) المقصود بالعمد هو الركن الثالث في جريمة القتل العمد. وهو القصد الجنائي الجرمي الذي عرّفه في م / 33 حيث قال: (القصد الجرمي هو توجيه نية الفاعل إرادته إلى ارتكاب الفعل المكون للجريمة هادفاً إلى نتيجة الجريمة التي وقعت، أو أي نتيجة جرمية أخرى)(1).

ويقصد به نية القتل وهي المائز بين القتل العمد وغيره، وإثبات هذه النية الداخلية من اختصاص قاضي الموضوع، يستنبطها من ظروف كل قضية ودلائلها الخارجية، إما من طبيعة الفعل ذاته، أو من السلاح المستعمل، أو خطورة الإصابة وموقعها من جسم المجني عليه، أو من تكرار الطعن.

فالقصد الجنائي لدى الفاعل وهو تعمد إزهاق الروح. والقتل جريمة عمدية يلزم لقيامها توافر القصد الجنائي ابتدءاً، أي انصراف إرادة الجاني إلى تحقيق وقائع الجريمة مع العلم بأركانها، كما يتطلبها القانون, ويمكن تسميته بالقصد الجنائي العام.

فيكون قصد إزهاق الروح للمجني عليه قصداً خاصاً.

وبدون القصد الخاص يختلط العمد بشبه العمد أو الضرب المفضي إلى الموت أو الشروع فيه.

وسواء أكان محدوداً كإزهاق روح شخص معين بذاته، أم غير محدود. كمن يضع قنبلة في طريق ما.

ص: 81

ولا عبرة بالباعث للجريمة ما دامت الإرادة متوفرة. وهذا العنصر الأول من عناصر القصد الجرمي وهو توجيه الفاعل إرادته.

ويترتب على هذا العنصر إخراج المكرَه الذي فعل الجريمة من دون إرادته الحرة المختارة، مكرَهاً بقوة قاهرة أو تحت تأثير التنويم المغناطيسي.

ومن ذلك قتل الأم رضيعها وهي نائمة.

أو شخص سقط من شاهق على آخر فقتله، أو من يصوب بندقيته على آخر تحت تأثير التهديد. فهذه الأفعال لا تسمى جريمة قتل عمد. لفقد الركن الثالث وهو القصد الجرمي.

والعنصر الثاني للقصد الجنائي: إرادة النتيجة (الوفاة).

حيث إن إرادة الفعل وحدها لا تكفي لقيام القصد الجرمي، إذ لابد من انصراف نية الفاعل إلى تحقيق النتيجة الجرمية، أي أن تنصرف إرادته إلى وفاة المجني عليه. وهذا يتطلب إن يكون الجاني عالماً بأن محل الجريمة هو إنسان حي.

وعليه فالعلم بحياة المجني عليه شرط أساسي لتحقيق القصد الجرمي. ومع فقد هذا الشرط لا يعد الجاني قاتلاً عمداً.

فالطبيب الذي يبدأ بعملية التشريح معتقداً بأن الشخص الذي بين يديه قد فارق الحياة. وإذا به يلفظ أنفاسه الأخيرة، وتحدث الوفاة نتيجة للتشريح، لا يعد قاتلاً عمداً، لعدم علمه بحياة المجني عليه. وربما تكون هذه الجريمة قتلاً خطأ.

ولكي يتحقق العمد قانوناً، يحتاج إلى إرادة الفعل وإرادة النتيجة. ولا يريد النتيجة ما لم يكن عالماً بالحياة.

وكذلك من يرى شبحاً يعتقد أنه حيوان، فيضربه فيموت وإذا به إنسان. فلا يعد قاتلاً عمداً، لعدم إرادة النتيجة. وعليه فالذي يصوب نحو إنسان فيصيب أحد المارة

ص: 82

ويرديه قتيلاً، يسأل عن جريمة قتل عمد؛ لأنه أراد الفعل وإرادة النتيجة وأخطأ الشخص المراد.

وبهذا يتضح المقصود من القتل العمد قانوناً، ويتبين إن هناك اختلافاً بينه وبين المقصود من القتل العمد في الفقه الإسلامي.

حيث أن تعريف شراح القانون العراقي يعرفون القتل العمد بأنه حقيقة مستقلة، سواء أوجب القصاص أم لا.

وهذا ما نبهت عليه عند مناقشتي لتعريف الفقه الإسلامي الذي يعرف القتل العمد بأنه موجب للقصاص.

ص: 83

الركن الثاني: محل الجريمة. وأشار إليه النص بقوله (إنسان) وقد بيّنا المقصود به هناك وقلنا: إنه الركن الثاني وهو محل الجريمة إنسان على قيد الحياة، ويصدق عليه من بعد تمام الولادة حتى موته, وقد تقدّم ما يخص هذا الركن فلا نعيد.

الركن الثالث: الركن المعنوي - القصد الجرمي- انصراف نية الجاني إلى إحداث الوفاة. وأشار إليه النص بقوله (تعمداً) وقد تقدَّم ما يخص هذه اللفظة، فلا نعيد. فهو يتكون من عناصر ذكرناها هناك ومُلخصها:

1- إرادة الفعل المادي، أي الفاعل يريد الفعل الذي ارتكب به الجريمة.

2- إرادة النتيجة الجرمية (الوفاة) أي يريد وفاة المجني عليه وإزهاق روحه.

وبعد ذكر الأركان المحققة للقتل العمد نحاول تطبيقها على ما ذكرنا من جرائم في تطبيقات أركان الفقه الإسلامي, وذلك بعد شرح النصوص الواردة في القتل العمد.

ثانياً: شرح فقرات النصوص القانونية في القتل العمد:

تقدَّم في التعريف شرح المادة 405 لأنها تشتمل على تعريف القتل العمد، ولكن الفارق كما قلنا هو إجمال وتفصيل، حيث ذكرت المادة 405 تعبير (من قتل) والتعريف ذكر تعريف القتل بقوله (كل إزهاق لروح) ومن هنا يكون المشرّع العراقي ذكر تعريف القتل العمد. ومع ذلك يقول بعض الشراح(1): إن المشرع العراقي لم يذكر تعريف القتل العمد ويقصد التعريف التفصيلي.

فالمادة 405 تم شرحها إلى قوله (يعاقب بالسجن المؤبد أو المؤقت) وفي جميع المواد التي سوف نشرحها نترك شرح العقوبات المذكورة في المواد إلى موضوع العقوبات، حيث نقوم بذكر كل عقوبة وشرحها بشكل عام. وبهذا نكون قد وصلنا إلى شرح م/406 التي تتكون من عدة حالات وفقرات. ونحن سوف نذكر نص كل فقرة مع شرحها وعلى النحو الآتي:

ص: 85

م/ 406:

1- يعاقب بالإعدام من قتل نفساً في إحدى الحالات التالية:

أ- إذا كان القتل مع سبق الإصرار أو الترصد.

ولأجل توضيح هذه الحالة نتطرق إلى توضيح سبق الإصرار، ثم توضيح الترصد.

أما سبق الإصرار فقد عرفته م/33 فقرة 3 (1),

حيث جاء فيها انَّ: (سبق الإصرار هو التفكير المصمم عليه في ارتكاب الجريمة قبل تنفيذها، بعيداً عن ثورة الغضب أو الهياج النفسي).

ونلاحظ أن سبق الإصرار يتكون من عنصرين:

1- التصميم السابق وهو العنصر الزمني.

2- هدوء البال وهو العنصر النفسي.

وعليه لا يتحقق سبق الإصرار إلا بمضي مدة من الزمن كافية بين عقد النية على ارتكاب الجريمة، وبين تنفيذها، حيث يزن فيها الفاعل خطورة الفعل الذي سيقدم عليه، ويقدر نتائجه، ويصمم على تنفيذه بالرغم مما سيترتب عليه من خرق للنصوص القانونية. وكل ذلك يجري بنزو وتأمل تحيطه الطمأنينة وهدوء البال.

وهذا يدل دلالة واضحة على النفسية الشريرة لدى الجاني، فتكون أشد خطراً من نفسية الجاني الذي ينزلق إلى الجريمة تحت تأثير ثورة غضب آني تضعف من سلطانه على ذاته.

ص: 86

والذي يحدد ويقرر وجود سبق الإصرار من عدم وجوده. هو قاضي الموضوع لدخول ذلك في سلطة محكمة الموضوع.

ويتوفر سبق الإصرار سواء أكان الجاني عيّن شخص المجني عليه أم لم يعين، كما نصت عليه م/33 فقرة (4), ففيها: (يتحقق سبق الإصرار سواء أكان قصد الفاعل من الجريمة موجهاً إلى شخص معين أو إلى شخص غير معين وجده أو صادفه، وسواء أكان ذلك القصد معلقاً على حدوث أمر، أو موقوفاً على شرط)(1).

حيث تظهر الصورة الأولى في قضايا الأخذ بالثأر، إذ يقرر الجاني بينه وبين نفسه أن يقتل كل من يصادفه من العشيرة الفلانية، وأما الصورة الثانية: وهي تحقق سبق الإصرار ولو كان قصد القتل معلقاً على حدوث أمر أو متوقفاً على شرط. وذلك كأن يعزم المدين على قتل أي موظف يحضر إلى محله، ليضع الحجز على أمواله. وبالفعل يحدث الأمر ويأتي الموظف ليحجز، فيطلق عليه المدين النار ويرديه قتيلاً. هنا يسأل هذا المدين عن جريمة قتل مصحوبة بسبق الإصرار.

ويقول بعض الشراح(2): (بالرغم من أن القانون لم ينص صراحة على عدم تأثير الغلط في الشخصية على توافر سبق الإصرار، إلا أن الأمر واضح من روح القانون. فسواء أصاب الجاني غريمه أو أخطأه، وأصاب شخصاًً آخر. فإن القصد متوفر والظرف المشدد أيضاً متوفر إذا كان هناك تصميم سابق مصحوب بهدوء البال على القتل بالرغم من الحيدة في الهدف. وهذا ما يقتضيه المنطق. فطالما لا يؤثر الخطأ في الشخصية، ولا الخطأ في التصويب على قيام القصد الجرمي، لذا فإنهما لا يؤثران أيضاً على قيام الظرف المشدد).

وسبق الإصرار هو ظرف مشدد من الظروف الشخصية التي تتعلق بشخص الجاني، لذا فهو لا يسري على كل من اشترك في الجريمة، أو ساهم بها، لكنه يسري على من تحقق لديه أو علم به.

ص: 87

وأما الترصد: فلم يعرفه المشرع العراقي، ولكن عرفه بعض الشراح(1),

بقوله (هو انتظار الجاني في مكان المجني عليه بغية الإجهاز عليه، ويتم الترصد بمباغتة المجني عليه، ومفاجأته بالاعتداء، بحيث لا يتيسر له الدفاع عن نفسه، لذلك يعتبر ظرفاً مشدداً لما يتضمنه من جبن وخبث، وعدم إفساح المجال أمام الضحية للدفاع عن نفسها. ولكونه يسهل عملية الاعتداء وعملية هرب الجاني لعدوه على أثر ثورة نفسية انتابته عقب مشاجرة حصلت بينهما، فيقتله قبل إن تهدأ ثورة الغضب في نفسه. فهنا يسأل الجاني عن جريمة قتل عمد مقترن بظرف الترصد فقط دون سبق الإصرار والترصد في اللغة(2),

والترصدُ: الترقبُ).فمن المفهوم اللغوي وتطبيقات القضاء، ومما ذهب إليه الفقه يقول بعض(3)

الشراح: (نستنتج أن لتحقق الترصد لابد من توفر شرطين هما):

الأول: أن ينتظر القاتل المجني عليه في مكان ما، فترة من الزمن متخفياً أو غير متخف. فمع عدم الانتظار لا يتحقق الترصد.

الثاني: أن يكون الترصد لغرض القتل حصراً. فإذا كان لغرض آخر وتطور الموضوع إلى شجار انتهى بالقتل فلا يمكن اعتبار هذا القتل قد حصل بالترصد.

ويتحقق الترصد حتى لو يقصد شخصاً محدداً أو موقوفاً على شرط، كمن يترصد لقتل أول قادم للقبض عليه، سواء أوقعت النتيجة على الغريم المراد قتله بالترصد، أم على شخص آخر نتيجة خطأ في التصويب أو في الشخصية.

والترصد ظرف عيني(4),

متعلق بالركن المادي للجريمة ولذا يسري على جميع

ص: 88

المساهمين في الجريمة، علموا أو لم يعلموا. بخلاف سبق الإصرار الذي يعتبر ظرفاً شخصياً.

وبهذا يتضح المقصود من سبق الإصرار والترصد اللذين هما سببان للظرف المشدد. والعبارة عبرت بالعطف ب (أو) وحينئذ يكون كل واحد منهما مستقلاً في كونه ظرفاً مشدداً يستحق الجاني عليه الإعدام.

هذه الفقرة (أ) من المادة (406).

أما الفقرة (ب) من المادة 406:

(إذا حصل القتل باستعمال مادة سامَّة أو مفرقعة أو منفجرة)(1),

المشرع في هذه الفقرة يقصد بالمادة السامة التي تتسبب بالموت عاجلاً أو آجلاً. وقد تكون مواد سامَّة بطبيعتها، سواء أكانت حيوانية أم عضوية أم معدنية. وعليه فإنَّ من أجبر شخصاً على شرب دواء كثير فسبَّب تسممه لا يعد عمله قتلاً بالسم. والسبب هو كون المواد السامة لها قابلية إماتة الخلايا وشل الأعصاب بخلاف غيرها.

وعليه فإن تحديد أن المادة سامة أو لا؟ أمر علمي يحدده أهل الفن طبقاً لسلطة محكمة الموضوع في التقدير. وحتى المواد التي لا تكون سامة بطبيعتها فيمكن في ظروف معينة أن تؤدي إلى الوفاة.

ولأجل أن يكون داسُّ السم قاتلاً عمداً لابد من توفر أركان القتل العمد.

الركن الأول: هو دسّ المادة السامة. فهذا هو الفعل الذي يزهق الروح.

الركن الثاني: وقوعها على إنسان حي وهو محل الجريمة.

الركن الثالث: القصد الجنائي وهو متوفر؛ لاستخدام وسيلة قاتلة بطبيعتها.

ص: 89

وإذا توفرت هذه الشروط احتاجت إلى علاقة السببية بين دس السم والوفاة, وبهذا نكون أمام قتل عمد يوجب الإعدام بحسب النص القانوني.

وكذلك ألحق النص المادة المفرقعة والمنفجرة. وتسترشد المحكمة بأهل الخبرة من الكيمائيين والأطباء العدليين لتعيين طبيعة المادة المستعملة، ليقرروا هل هي مادة متفجرة أو مفرقعة وهي من سلطة محكمة الموضوع.

فمثالها استدراج الجاني للمجني عليه بواسطة عمل من أعمال التخريب، كوضعه قنبلة أو أية مادة مفرقعة أو متفجرة في سيارته أو في درج مكتبة، أو في أية سيارة أو طائرة أو درج مكتب أو في حفر خندق مثلاً ليقع فيه المجني عليه.

أما الفقرة ج من م / 406:

فقد تناولت القتل العمد لدافع دنيء أو مقابل أجر، أو إذا استعمل الجاني طرقاً وحشيّة في ارتكاب الفعل، حيث نصت (ج– إذا كان القتل لدافع دنيء أو مقابل أجر، أو إذا استعمل الجاني طرقاً وحشية في ارتكاب الفعل)(1).

وشرح هذه الفقرة يعتمد على الباعث الذي قد يكون شريفاً ونبيلاً، وقد يكون شريراً منطوياً على الغدر والخبث والدناءة، حيث يرتكب المجرم جريمته ضد المجني عليه بدناءة أما طمعاً في ماله أو للثأر منه، أو أنه يرتكبها مقابل أجر تافه يتقاضاه ممن يحرضه على ذلك فيقدم على إزهاق روح بريئة. كذلك اشترطت هذه الفقرة في التشديد وقوع القتل باستعمال طرق وحشية، فيدل على قسوة طباع الجاني وعدم مبالاته بحياة الأفراد. والقسوة تدل على شراسة في المجرم وعدم اكتراثه بأرواح الناس مما يجعل وجوده خطراً على المجتمع.

ولذلك حكم المشرع بالإعدام عند توفر أركان هذه الجريمة.

ص: 90

أما الفقرة (د) من م/406: (إذا كان المقتول من أصول القاتل)(1).

وكلمة الأصول تعني أصل الشيء وهو منشأه وما يبتني عليه غيره. فهو يشمل الأب وأصوله من الجهتين وان علوا، كأبيه وأمه، وأصول كل منهما. كما يشمل الأم وأصولها كأبيها وأمها، وأصل كل منهما.

فالنص يعني أن يكون المقتول من أصول القاتل. فإما أن يكون أباً أو جداً له، أو أمَّاً أو جدَّة له. ولا يسري هذا الحكم ولا يتوافر ظرف التشديد إذا كان القاتل ابناً بالتبني أوابناً غير شرعي لأحد هؤلاء. وكذا الأمر إذا قتل الجاني زوج أمه أو زوجة أبيه؛ لأن هؤلاء ليسوا من أصوله.

فإذا تعدد الفاعلون وكان القتيل أصلاً لأحدهم، طبقت القواعد العامة في الاشتراك والتعدد.

أما إذا تعدد الفاعلون الأصليون، فلا يتعدى أثر هذا الظرف المشدد إلى الباقين. وإن كان ثمَّة فاعل أصلي هو القاتل لأصله وشريك. فإنَّ الظرف المشدد لا يسري على الشريك إلا إذا كان عالماً به وقت اشتراكه، أي إذا كان علم الشريك أنه يشترك مع شخص يريد قتل أبيه أو أمه أو جده أو جدته أو نحو ذلك.

فإن كان الشريك هو ابن المجني عليه، والفاعل الأصلي شخصاً أجنبياً عنه، فلا يعاقب الشريك إلا على اشتراك في قتل عمد, لأن الشريك يستمد إجراميته من الفاعل الأصلي. وجريمة قتل الأصول ذات صفة خاصة. والمشرع العراقي يعتبرها ظرفاً مشدداً شأنها شأن باقي الظروف المشددة وعقوبتها الإعدام(2).

أما الفقرة (ﻫ ) من م / 406:

فإنَّها تنص (ﻫ - إذا وقع القتل على موظف أو مكلف خدمة عامة أثناء تأدية

ص: 91

وظيفته أو خدمته أو بسبب ذلك)(1), تعتبر هذه الفقرة القتل الواقع على موظف أو مكلف بخدمة عامة أثناء تأديته وظيفته أو خدمته أو بسبب ذلك، ظرفاً مشدداً للقتل العمد.

والقصد من ذلك حماية الموظف العمومي، أو المكلف بخدمة عامة، وتمكينه من القيام بواجباته الرسمية على الوجه الأكمل؛ لأن الموظف هو الممثل الحقيقي للدولة، وهو المكلف بإدارة أمورها للنفع العام.

ولا يشترط إن يكون الموظف قد قتل أثناء تأدية وظيفته، بل يكفي لتطبيق النص أيضاً إذا كان القتل بسبب الوظيفة. ولا يشترط وجوب تحقيق توافر الظرفين معاً.س: من هو الموظف؟ ومن هو المكلَّف بخدمة عامة؟

ج: تعرَّض المشرّع العراقي إلى تعريف الموظف في مجال تطبيق أغلب التشريعات التي تتعلق بالوظيفة العامة، إلا أنه لا يوجد تعريف عام يعتبر أصلاً للرجوع إليه في تعريف الموظف, ولكن الفقه عرف الموظف بأنه (كل شخص عهدت إليه وظيفة داخلة في الملاك الدائم للمرفق العام)(2).

أمّا المكلف بخدمة عامة فقد تعرضت له م /19 فقرة (2) من قانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 وتعديلاته.

فقرة (2) حيث نصت (2- المكلف بخدمة عامة كل موظف أو مستخدم، أو عامل أنيطت به مهمة عامة في خدمة الحكومة ودوائرها الرسمية وشبه الرسمية والمصالح التابعة لها، أو الموضوعة تحت رقابتها. ويشمل ذلك رئيس الوزراء ونوابه والوزراء، وأعضاء المجالس النيابية والإدارية والبلدية، كما يشمل المحكمين والخبراء والوكلاء الدائميين (السنديكيين) والمصنفين والحراس والقضائيين وأعضاء مجالس إدارة، ومديري ومستخدمي المؤسسات والشركات والجمعيات والمنظمات والمنشآت التي

ص: 92

تساهم الحكومة، أو إحدى دوائرها الرسمية أو شبه الرسمية في مالها بنصيب ما بأية صفة كانت, وعلى العموم كل من يقوم بخدمة عامة بأجر أو بغير أجر(1).

وهنا يطرح سؤال وهو أن المحامي أثناء تأديته وظيفته هل يعتبر بمنزلة الموظف العام أم لا؟

ج: قانون المحاماة ينص على عقاب من يعتدي على محام أثناء تأدية أعمال مهنته، أو بسب تأديتها بنفس العقوبة المقررة لمن يعتدي على موظف عام أثناء تأدية وظيفته أو بسبب تأديتها.

ولمعرفة ما إذا كان الموظف يؤدي وظيفته أم لا؟

يجب الرجوع إلى القوانين والأنظمة والتعليمات التي تحدد مركز هذا الموظف، وتحدد واجباته واختصاصات وظيفته. وعليه إذا ادعى موظف إن له اختصاصاً ليس له في الحقيقة، وأراد مزاولته، فقتل، فلا يسري هنا الظرف المشدد, وتطبق القواعد العامة المقررة للاشتراك في القانون إذا قتل أحد موظفاً عمومياً أو مكلفاً بخدمة عامة. وهو عالم بصفته أثناء تأديته لأعمال وظيفته أو بسببها، واشترك معه شخص أو أشخاص في ارتكاب هذه الجريمة مع علمهم جميعاً بهذه الصفة(2).

أما إذا وقع القتل على الموظف العام، أو المكلف بالخدمة العامة من قبل فاعلين أصليين، وكان أحدهم يعلم بهذه الصفة، أو ارتكب الجريمة فاعل أصلي يعلم بهذه الصفة، وشريك لا يعلم بها، أو العكس بالعكس.

ذهب الشراح إلى إن ظرف التشديد لا يسري إلا على من كان عالماً بهذه الصفة ولا يسري على الباقين الذين يجهلونها. فإذا كان الفاعل الأصلي يعلم، فالشريك إما أن يكون عالماً بشخصية الموظف أو بسبب الجريمة، أو يكون جاهلاً بهما. فإن كان عالماً فعقابه عقاب الفاعل الأصلي. وإن كان غير عالم فلا يسري عليه ظرف

ص: 93

التشديد. وإذا كان الشريك وحده هو الذي يعلم بصفة الموظف، أو يسر في نفسه سبب الحادثة الناشئة عن أداء الوظيفة فظرف التشديد يسري عليه وحده, ولا يسري هذا الظرف المشدد في حالتي الخطأ في الشخصية أو الخطأ في التصويت, وعقوبة هذا الظرف الإعدام(1).

أما الفقرة (و) من م / 406:

تنص (إذا قصد الجاني قتل شخصين، أو أكثر فتم ذلك بفعل واحد)(2).

والفقرة ( ز ) من م/406:

تنص (إذا اقترن القتل عمداً بجريمة أو أكثر من جرائم القتل عمداً أو الشروع فيه)(3).

والفقرة (ح) م /406:

تنص (إذا ارتكبت القتل تمهيداً لارتكابه جناية أو جنحة معاقب عليها بالحبس مدة لا تقل عن سنة أو تسهيلاً لارتكابها أو تنفيذاً لها أو تمكينها لمرتكبها أو شريكه على الفرار أو التخلص من العقاب)(4).

هذه الفقرات الثلاث بحثت عن صورتي التعدد للجرائم. وتعدد الجرائم على قسمين:

الأول: إن يكون صورياً معنوياً، أو ذهنياً، وهذا ما عنته فقرة (و).

ص: 94

الثاني: التعدد الحقيقي أي التعدد المادي أو الفعلي. وهو ما عنته الفقرة (ز) أو عبارة (أو تنفيذاً لها.. الخ) الواردة في الفقرة (ح).

أما الفقرة (ط):

تنص (إذا كان الجاني محكوماً عليه بالسجن المؤبد عن جريمة قتل عمدي، وارتكب جريمة قتل عمدي، أو شرع فيه خلال مدة تنفيذ العقوبة)(1).

والعلّة في التشديد في هذا الظرف ترجع إلى أن الشخص المحكوم عليه بالأشغال الشاقة المؤبدة، إنما يعتبر من المجرمين الخطرين الذين ارتكبوا جرماً خطيراً، وحكم عليه بأقصى عقوبة بعد الإعدام. فإذا أقدم بعد ذلك على ارتكاب جريمة قتل عمدي أو شرع في ارتكابها. فإنما هو يثبت أنه شخص لا أمل ولا رجاء في إصلاحه، وأن بقاءه يعتبر خطراً على المجتمع. فلابد إذن من استئصاله من المجتمع بتنفيذ عقوبة الإعدام علنية لكون هذه العقوبة رادعاً لأمثاله من المجرمين الخطرين ولتجعل حداً لإجرامهم.

وإنما يطبق عليه ذلك الظرف المشدد إذا ثبت حكمه المؤبد على نحو البتات، أي اكتسب الدرجة النهائية، وأن القتل العمدي قد وقع بعد الحكم النهائي. فإذا لم يكن الحكم قد أصبح نهائياً وارتكب القتل، أو الشروع فيه، فلا ينطبق هذا الظرف المشدد. إذ من الجائز أن يقدم المتهم طعناً في الحكم، ويقبل طعنه ويبرأ. وحتى لو فرضنا إن المحاكمة عن القتل أو الشروع فيه لم تبدأ إلا بعد أن رفض الطعن وأصبح الحكم نهائياً، فلا يطبق هذا الظرف كذلك. إذ العبرة في قيامه بوقت ارتكاب الجريمة(2).

أما الفقرة (2) من م/406:

فتنص على (2- وتكون العقوبة الإعدام أو السجن المؤبد في الأحوال التالية:

ص: 95

أ- إذا قصد الجاني قتل شخص واحد فأدّى فعله إلى قتل شخصين أو أكثر.

ب- إذا مثل الجاني بجثة المجني عليه بعد موته.

ج - إذا كان الجاني محكوماً عليه بالسجن المؤبد في غير الحالة المذكورة في الفقرة (1- ط) من هذه المادة، وارتكب جريمة قتل عمدي خلال مدة تنفيذ العقوبة).

الفقرتان (أ و ب) تعنيان التعدد الصوري أو الحقيقي للجرائم. وهذا ما أشرنا إليه عند شرحنا للفقرتين (ز و ح).

أما الفقرة (ج) فهي لا تختلف في شرحها عن الفقرة ط (1).

ولكن أقول إن الفقرة (ب) تتكلم عن المثلة بالجثة. والمثلة إنما تصدق إذا كان الفعل بعد الموت، وأما ما قبل الموت فيصدق عليه تعذيب لا تمثيل؛ لأن التمثيل بالجثة يصدق بعد الموت كأن يسمل عيونه أو يقطع أذنه أو غير ذلك.أما المواد / 407 و 408 و 409 فأنها تذكر جرائم القتل العمد المقترنة بعذر قانوني مخفف.

أما م / 407:

(تعاقب بالسجن مدّة لا تزيد على عشر سنين، أو بالحبس مدّة لا تقل عن سنة الأم التي تقتل طفلها حديث الولادة اتقاءً للعار إذا كانت قد حملت به سفاحاً)(2).

الطفل الحديث العهد بالولادة هو الصغير بعد الولادة لمدة معقولة لا تتجاوز مدة النفاس. واشترط إن تكون قد حملت به سفاحاً، فلأجل إن تخفي خطيئتها قامت بقتل المولود. فالمشرع جعل هذا العذر وهو اتقاء العار ظرفاً مخففاً. وهذا مبني على

ص: 96

شرفية حياة الأم على المولود فهي لكي تحافظ على نفسها وبقائها ارتكبت هذا القتل. فالمشرع اعتبر هذا عذراً قانونياً مخففاً.

ويمكن أن يكون لتطبيق هذا النص الأركان التالية:

1- حصول القتل.

2- وقوعه من الأم على الطفل حديث العهد بالولادة.

3- توافر شرط غسل العار إذا كانت قد حملت به سفاحاً.

فمع اختلال أي من هذه الأركان لا يجوز تطبيق النص.

والمادة 408:

نصت (1- يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على سبع سنوات من حرض شخصاً، أو ساعده بأية وسيلة على الانتحار. إذا تم الانتحار بناء على ذلك. وتكون العقوبة الحبس إذا لم يتم الانتحار، ولكن شرع فيه.

2- إذا كان المنتحر لم يتم الثامنة عشرة من عمره، أو كان ناقص الإدراك أو الإرادة. عد ذلك ظرفاً مشدداً.

ويعاقب الجاني بعقوبة القتل عمداً أو الشروع فيه بحسب الأحوال, إذا كان المنتحر فاقد الإدراك أو الإرادة.

3- لا عقاب على من شرع في الانتحار)(1).

الانتحار هو أن يقتل الشخص نفسه. فيجب لتحقق القتل إذاً وقوع الانتحار. وسبب الانتحار هو التحريض أو المساعدة. ومع عدم هذين الأمرين - وهما الانتحار والمعاونة والتحريض- لا عقاب.

ص: 97

والمشرع عاقب على ذلك؛ لأنه ليس هناك فرق كبير بين من يقتل الشخص تلبية لطلبه، وبين من يحرضه ويساعده على الانتحار. والانتحار كالقتل. فهما في جوهرهما اعتداء على الحياة وإهدار لحياة الإنسان الحي.

فإذا كان التحريض سبباً للانتحار، وتم الانتحار. فعقاب المحرض جريمة تامة (إذا تم الانتحار بناء على ذلك).

أما إذا لم ينجح، أي لم يتم الانتحار، فيعاقب الشريك بعقاب الشروع (إذا لم يتم الانتحار، ولكن شرع فيه).

ولتحقق العقاب يجب إن يكون الانتحار الذي وقع نتيجة للتحريض والمساعدة.

وأما إذا كان المنتحر هو الذي قام بالانتحار، أو شرع فيه دون مساعدة أو تحريض فلا عقاب عليه.

المادة/ 409:

وهو أيضاً ظرف مخفف:

(يعاقب بالحبس مدَّة لا تزيد على ثلاثة سنوات من فاجأ زوجته، أو إحدى محارمه في حالة تلبسها بالزنا، أو وجودها في فراش واحد مع شريكها فقتلهما في الحال، أو قتل أحدهما، أو اعتدى عليهما أو على أحدهما اعتداءً أفضى إلى الموت أو إلى عاهة مستديمة)(1).

لاحظ المشرع العراقي القتل في سبيل الشرف غسلاً للعار، واعتبره ظرفاً مخففاً. وشرف المرء لا شك أعز شيء في حياته وهو بمستوى دينه. فتصبح الأرواح والأموال رخيصة أمامه، وحتى في الدول المتقدمة في الحضارة كسويسرا وانكلترا وفرنسا قد أخذت بهذه الناحية وأولتها عظيم اهتمامها في تشريعاتها.

ص: 98

وأما الزوجة فالظاهر هي الزوجة الدائمة دون الزوجة بالعقد المؤقت، ولكن هل يشمل هذا النص الزوجة التي عقد عليها شرعاً ولم يعقد عليها قانوناً، أو هل يشمل الزوجة عرفاً(1)

التي لم تعقد شرعاً ولا قانوناً، أو عقدت قانوناً ولم تعقد شرعاً؟

بالتأكيد يشمل الزوجة التي عقدت قانوناً ولم تعقد شرعاً، هذا من جهة، ومن جهة أخرى إذا كان القانون لا يقر بالزوجية العرفية والشرعية، فالنص لا يشملهما. والذي يبدو لي في هذه الحالة هو ثبوت الزوجية سواء أكانت عقدت قانوناً أم لا, لأن المشرّع العراقي لا يعتبر العقد الشرعي غير قانوني، وإنما يحتاج إلى مصادقة لتثبيت الحقوق. ومن هنا فالنص يشمل هذه الاحتمالات. فالمراد بالزوجية المطلقة أي صدق الزوجية عليهما. فمن زف أمام الناس ولم يعقد لا شرعاً ولا قانوناً فهو زوج بحكم العرف. فلأجل إثباته قانوناً يحتاج إلى بينة؛ لإعطائه حجة زواج.

وحينئذ تصدق على المطلقة رجعياً التي ما زالت في العدة، وأما قوله محارمه فالمحارم منها ما يكون أصلاً وذاتاً، ومنها ما يكون عرضاً، فالمحارم النسبية أصلية، وأما السببية كالرضاع والزواج فهما عرضيان. فهل النص يشملهما أم لا؟

فمن جمع أخت زوجته التي هي محرّم عليه جمعها مع زوجته. هل يشمله النص أم لا؟

النص لم يشر إلى ذلك إما اعتماداً على العرف في ذلك, وإما اعتماداً على الشريعة. وكان الأولى به أن يقيد المحارم بالنسبية، لتخرج أم الزوجة وأختها وزوجة الأب وزوجة الابن والأم المرضعة وابنتها وهكذا.

وأما إطلاق النص فإنه يشمل كل المحارم السببية والنسبية.

والتلبس بالزنا معروف وهو دخول الميل في المكحلة أي في حالة الجماع. وهذه حالة دقيقة يصعب إثباتها، ولذلك توسع المشرّع العراقي في ذلك وقال (أو وجودها

ص: 99

في فراش واحد مع شريكها) أي النص يشمل من رأى حالة الجماع, أو لم ير ذلك، وإنما وجدهما في فراش واحد سواء أكان قد جامعها أم لا؟

ثم فصل فعل الجاني سواء أكان قتلاً فهو ظرف مخفف، أو جعل فيهما أو في أحدهما عاهة مستديمة فهو ظرف مخفف.

ويمكن بعد هذا أن نذكر أن المشرّع العراقي وإن أعطى حق الدفاع عن الشرف والعرض غاية الدفاع. وهي كون دفاعه أدى إلى إزهاق الروح لإنسان حي، إلا أنه قيده بشرائط قانونية معينة حتى لا يتجاوز في استعماله هذا الحق حدود الإنسانية والخلق الكريم. فاشترط لتطبيق هذا النص توافر ثلاثة شروط:الأول: أن يكون هناك قتل.

الثاني: أن يكون القاتل زوجاً أو محرماً والمقتول زوجته أو إحدى محارمه.

الثالث: أن يقع القتل في الحال عند المفاجأة بالزنا، وعند التلبس به، أو حال وجود الزوجة، أو إحدى المحارم في فراش واحد مع عشيقها أو شريكها.

ولم يحدد المشرع العراقي الوسيلة التي تؤدي إلى القتل. فيشمل من استعمل سلاحاً نارياً أو سكيناً أو الضرب بالعصا أو المسحاة، أو بالخنق أو غير ذلك من وسائل القتل.

فلا ظرف مشدد لأي وسيلة من هذه الوسائل.

وسواء أدى ذلك إلى الوفاة أم إلى عاهة مستديمة، فهو ظرف مخفف، وهذا آخر نص في القتل العمد.

ص: 100

13- قانون العقوبات القسم الخاص, أ.د. واثبة داود السعدي, بغداد 1988م – 1989م.

14- قانون العقوبات رقم 111 لسنة 1969 م وتعديلاته, القاضي نبيل عبد الرحمن حياوي, ط ثانية 2006م مط المكتبة القانونية بغداد.

15- القسم الخاص في قانون العقوبات, د. رمسيس بهنام, ط أولى 1988م, مط دار المعارف في مصر.

16- الكتب الأربعة (الكافي – من لا يحضره الفقيه – التهذيب - الاستبصار) تنظيم برزكر بفروبي ط أولى 1424ﻫ 2003م مط تكي – قم .

17- المبادئ العامة في قانون العقوبات الجديد, أ.د. علي حسين خلف و أ.م.د. سلطان عبد القادر الشاوي, مط المكتبة القانونية بغداد.

18- مباني تكملة المنهاج, زعيم الحوزة العلمية السيد أبو القاسم الموسوي الخوئي, مط الآداب, النجف الاشرف.

19- مسالك الأفهام في تنقيح شرائع الإسلام, زين الدين بن علي العاملي الشهيد الثاني, ط أولى 1419ﻫ, مطبعة باسدار إسلام قم.

20- المعجم الموضوعي لنهج البلاغة, اويس كريم محمد, ط أولى.

21- المغني, ابن قدامة موفق الدين أبو محمد عبد الله بن احمد المقدسي, ط 1425ﻫ - 2004م, مطبعة دار الحديث القاهرة.

22- المنجد في اللغة, لويس اليسوعي, ط تاسعة 1937 مط الكاثوليكية بيروت.

23- مهذب الأحكام في بيان الحلال والحرام, السيد عبد الأعلى الموسوي السبزواري, مط الآداب, النجف الاشرف سنة 1986م – 1406ﻫ.

24- وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة, الشيخ محمد بن الحسن الحر العاملي, الطبعة الخامسة (الاسلامية), دار احياء التراث العربي.

ص: 102

ص: 104

كما أنه معقود لبيان آراء علمائنا الذين يرون حجية العرف في الجملة، لا بالجملة كما هو رأي أكثر العامة والجماعة الذين جعلوه أصلاً أصيلاً.

ثم إن البحث يشتمل على مبحثين:

الأول تمهيديّ، ويتضمن مطلبين:

الأول في معنى الارتكاز العرفي لغة واصطلاحاً.

والثاني بحث كبروي موجز عن مبنى حجيّة العرف.

وأما المبحث الثاني، فهو حول المجالات العامة للتدخّل العرفي، وهي على الإجمال أربعة: التشريع العرفي، والاعتبار العرفي، والفهم العرفي، والنظر العرفي من حيث سعة حدود مرجعيّته ..

وما توفيقي الاّ بالله عليه توكلت وإليه أنيب.

ص: 106

ذلك البحث عنه في دليلية السيرة على حجية الخبر الواحد وموضوع الاستصحاب.. فأقول:

1- (الارتكاز لغة): وهو من الركز: وهو الصوت الخفي. قال الله تعالى: [أو تسمع لهم ركزا]. والركاز: دفين أهل الجاهلية، كأنه ركز في الأرض ركزا. وفى الحديث: (في الركاز الخمس). تقول منه: أركز الرجل، إذا وجده. و يقال: ركزت الرمح، أي: غرزته في الأرض، وركز شيئا في شيء: أقره وأثبته فيه، ولذلك يقال للمعدن: ركاز

لأنه ثابت ومستقر في باطن الأرض، ويقال للثابت في العقول: مركوز فيها، والارتكازي: الأمر المركوز في العقول(1).

والارتكاز إجمالاً: هو ارتكاز مفهوم خاص في ذهن طائفة من الناس أو أغلبهم أو كلهم. فالمفهوم المرتكز في الأذهان قد يكون مفهوما نظرياً صرفاً، مثل ارتكاز أن الاثنين أكثر من الواحد، وقد يكون مفهوماً نظرياً يبتني عليه العمل، مثل ارتكاز حجية قول الثقة وإخباره عند عقلاء العالم، فإنهم يبنون حياتهم المعيشية وأعمالهم على هذا الأصل المرتكز في أذهانهم. ومثل ارتكاز حرمة الكعبة والقرآن عند المسلمين قاطبة، فإنهم يعملون طبقا لهذا الارتكاز، ويلومون أشد اللوم من يهتك حرمتهما ولم يحفظها. ومثلهما حرمة الأئمة K عند الإمامية.

2 - (منشأ الارتكاز): ويمكن أن يكون منشأ الارتكاز أحد الأمرين التاليين:

أولهما: الفطرة والغريزة، فهناك أمور فطرية وغريزية مركوزة في أذهان جميع أفراد الإنسان، قال الشيخ الطوسي (قدس سره): (الطريق إلى معرفة الأشياء أربعة لا خامس لها: أولها، أن يعلم الشيء ضرورة، لكونه مركوزا في العقول، كالعلم بأن الاثنين أكثر من واحد)(2). وجعل في مكان آخر: (قبح التكليف بما لا يطاق مما هو مركوز في

ص: 108

الأذهان أيضَا)(1). وقال الشهيد بالنسبة إلى النية: (إنها مركوز في جبلة العقلاء، حتى أن الإنسان لا يكاد يفعل فعلا خالياً عن القصد والداعي)(2). وقيل: (إن العمل على الحالة السابقة أمر مركوز في النفوس حتى الحيوانات)(3).

ثانيهما: القوة التشريعية: فربما يحصل الارتكاز على أثر القوة التشريعية، ومهما كانت هذه القوة أكثر نفوذا في القلوب كان الارتكاز أكثر عمقاً ودواماً، وأما لو كانت قوة قهرية غير نافذة في القلوب فلا تتحقق الأرضية المناسبة للارتكاز، بل ربما يسير الناس وفق القوة القهرية, لكن من دون حصول ارتكاز أصلا.

وقد أشار المحقق النائيني (قدس سره) الى الأمرين معاً قائلاً: (إن مبدأ الطريقة العقلائية لا يخلو: إما أن يكون لقهر قاهر وجبر سلطان جائر قهر جميع عقلاء عصره على تلك الطريقة واتخذها العقلاء في الزمان المتأخر طريقة لهم واستمرت إلى أن صارت من مرتكزاتهم، وإما أن يكون مبدؤها أمر نبي من الأنبياء بها في عصر حتى استمرت، وإما أن تكون ناشئة من فطرتهم المرتكزة في أذهانهم حسب ما أودعها الله تعالى في طباعهم بمقتضى الحكمة البالغة حفظا للنظام. ولا يخفى بعد الوجه الأول، بل استحالته عادة، وكذا الوجه الثاني، فالمتعين هو الوجه الثالث)(4). ومقصوده من نفي أن يكون النبي سبباً للارتكاز إنما هو بالنسبة للمرتكزات العقلائية - التي هي محل الكلام عنده - لا المرتكزات الشرعية فإنها لا بد من أن تنتهي إلى تشريع الأنبياء كما هو واضح.

وقال بعض الأعلام (قدس سره) بالنسبة إلى منشأ ارتكاز المتشرعة: (وتكوين الارتكاز في نفوس الرأي العام لا يحتاج من وجهة نفسية إلى أكثر من إمرار فتوى ما في جيلين أو ثلاثة على الحرمة مثلاً، ليصبح ارتكازاً في نفوس العاملين عليها)(5).

ص: 109

وقال في موضع آخر: (والظاهر أنهم يريدون به بالإضافة إلى توفر السيرة على الفعل أو الترك بالنسبة إلى شيء ما، شعور معمق بنوع الحكم الذي يصدر عن فعله أو تركه المتشرعون لا يعلم مصدره على التحقيق)(1).

ويلاحظ أن بعض الارتكازات قد تمثّل مادة تشريعيّة مستقلة، وأخرى قد تكون عاملاً مساعداً على فهم النص. وذلك كما في مناسبات الحكم والموضوع الارتكازية التي يتداولها الفقهاء والأصوليون. فإنها من القرائن ذات الشعور المعمق بنوع الحكم المتوافق والمتناسب مع الموضوع.

ومما ذكرنا يمكن تقسيم الارتكاز - بحسب من يتحقق فيهم - إلى أربعة أقسام:

1 - ارتكاز العقلاء: وذلك إذا كان من تحقق فيهم الارتكاز هم العقلاء بما هم عقلاء، مع غض النظر عن دينهم كارتكاز قبول خبر الثقة عندهم .

2 - ارتكاز العرف -لا بما هم عقلاء أو مسلمون-: وذلك كما في نشوء الارتكاز عن عوامل أخرى توجب تكوّن العادات والتقاليد الجارية عندهم، سواء أكانت تلك العوامل قانوناً سابقاً أم مشاعر أم عواطف انسانيّة أم غير ذلك.

3 - ارتكاز المسلمين: ويتحقق ذلك فيما إذا كان المرتكز عند المسلمين بما هم مسلمون مع غض النظر عن مذاهبهم الخاصة بهم، كارتكاز لزوم استقبال القبلة عند الصلاة عندهم، فهذا الارتكاز موجود مع غض النظر عن الأدلة القائمة على ذلك، وكارتكاز حرمة هتك القرآن والكعبة .

4 - ارتكاز المتشرعة - ومنه مناسبات الحكم والموضوع الارتكازية -: ويقصد به ما هو المرتكز عند خصوص الملتزمين بالمذهب والمتشرعين، كارتكاز مطلوبية استقبال القبلة حال النوم، ومذمومية حلق اللحية عندهم.

ص: 110

أو تركه, مع عدم إمكان إثبات امتدادها تأريخياً إلى زمن المعصوم، وقد يكون منشؤها فتوى سائدة يمر عليها جيل أو جيلان، تتخذ طابع السيرة لدى الناس, بل وكثير من الأعراف والعادات التي تشيع في بلد ما، أو بيئة معينة حسابها نفس هذا الحساب، وإن أصبح لها في نفوس العوام طابع الشعار المقدس .

وعلى أي حال فما كشف عن السنة منها قولاً أو فعلاً أو إقراراً، كان حجة، وإلا فلا دليل على حجيته قطعاً، لوضوح أن كل حجة لا تنتهي إلى القطع فهي ليست بحجة، وأن الشك في حجية شيء ما كاف للقطع بعدمها .

والفرق بين سيرة العقلاء وسيرة المتشرعة: أن السيرة المتشرعية لا احتمال للردع فيها من قبل الشارع, لأنها إذا كانت صادرة عن منشأ شرعي فيها فهو منتف، وهذا بخلاف السيرة العقلائيّة لأن المنشأ فيها ليس شرعياً فاحتمال الردع فيها يبقى وارداً.

وأما (حجية الارتكاز): فحكمها حكم السيرة من حيث الحجية، فإذا كان الارتكاز متصلاً بزمان أحد المعصومين وكان بمرأى ومسمع منه ولم ينه عنه مع تمكنه منه يكون حجة، وإلاّ فالارتكاز الحاصل بعد زمان المعصومين لا يكون حجة إلا إذا أحرز رضاه بذلك بطريق ما، وهو بعيد عادة. وشأن الارتكاز شأن سائر الأدلة اللبية - كالإجماع والسيرة- من حيث إنها لا تدل إلاّ على القدر المتيقن، وليس فيها إطلاق.

نعم الفارق بين الارتكاز وبين سيرة العقلاء والمتشرعة: أن سيرة العقلاء أو المتشرعة بحكم كونها فعلاً أو تركاً لا لسان لها، فهي مجملة من حيث تعيين نوع الحكم، وإن دلت على جوازه بالمعنى العام عند الفعل, أو عدم وجوبه عند الترك، لكن ارتكاز المتشرعة بمقتضى مناسبات الحكم والموضوع يعين نوعه من وجوب أو حرمة أو غيرهما.

ص: 112

أما (المجال الأول): وهو التشريع العرفي المعبّر عنه ببناء العرف والعقلاء أو سيرة العقلاء فقد مرّ الكلام حوله في ضمن حجيّة سيرة العقلاء.

وأما (المجال الثاني) الاعتبار العرفي: فالمراد به تحكيم نظر العرف في شؤون الأمور الاعتبارية وملابساتها من قبيل تلقي العوارض المأخوذة في موضوع الحكم كحيثيات تعليليّة.

فقد ذكر الأعلام من محققي الأصول في باب الاستصحاب أن تحديد موضوع الحكم يختلف باختلاف المعيار فيه، فقد يكون المعيار فيه أحد أمور: (العقل، لسان الدليل، العرف).

الأول: (العقل)، ومقتضاه رجوع جميع القيود المأخوذة أو الواردة في الخطاب إلى الموضوع بحيث ينتفي بانتفائها، لأنه ليس في القضية الشرعية سوى المحمول والموضوع، فترجع القيود إلى الموضوع. أو كما ذكر عن المحقق الإصفهاني (قدس سره) من أن جميع القيود والجهات بنظر العقل جهات تقييدية لا تعليلية، فيتعين أن تكون قيوداً للموضوع .

وفيه، أولاً: إن من القيود ما يكون سبباً لعروض العرض على معروضه من دون أن يكون مقوماً للمعروض(الموضوع)، كالعلل الغائية، فعدمها يوجب تخلف عدم العروض من دون مساس بنفس المعروض، وقس على ذلك العوارض والمعروضات الخارجية من الأجسام ونحوها.

وثانياً: إن هذا لو سلِّم فإنما يسلَّم في الاحكام العقلية المبتنية على التحسين والتقبيح, لا في الأحكام الشرعية الصرفة غير المبتنية على الأحكام العقلية أصلاً. مع أنه غير مسلّم في الأحكام العقلية أيضاً. إذن: فما أفيد من رجوع جميع القيود إلى الموضوع غير مسلم .

ومهما يكن فمقصودهم من النظر العقلي هو ما ذكر في مقابل الأمرين الآتيين.

ص: 114

الثاني: (لسان الدليل)، بأن يكون الميزان ما يفهمه العرف من الدليل وان الموضوع هو هذا، فيفرق بين ما إذا أخذ الوصف بنحو الشرط، نحو: (الماء إذا تغير ينجس). وما إذا أخذ بنحو النعت، نحو: (الماء المتغير ينجس). فيكون الموضوع في الأول هو ذات الماء، وفي الثاني هو الماء المتلبس بالتغير.

الثالث: (العرف)، والمراد به ما يفهمه العرف بحسب مرتكزاته من قياسات الأحكام والموضوعات في قبال ما يفهمه بحسب متفاهم الألفاظ, وفي مقام المحاورة الذي هو مفاد تحكيم الدليل، فقد يفهم العرف بحسب لفظ الدليل كون الموضوع للحكم هو الأمر الكذائي، ولكن بحسب مرتكزاته من مناسبة الحكم وموضوعه، يرى عدم تبدل الموضوع عند زوال بعض صفاته المقومة بحسب الدليل، وأن الحكم ثابت للأعم، فهو يرى بحسب الدليل أن الحنطة هي موضوع الحلية، ولكنه بحسب مرتكزاته يرى ان عروض الحلية لا يختص بالحنطة بل يعمها ويعم الدقيق، كما يرى بحسب مرتكزاته ان موضوع النجاسة هو ذات الماء وان التغير يؤثر فيه بنحو العلية.

والحاصل: إن للعرف نظرين: أحدهما: بما هو من أهل المحاورة وفي مقام التفاهم. والآخر: بحسب ما يرتكز لديه من مناسبات الأحكام وموضوعاتها. وأنه قد يختلفان في تعيين الموضوع وقد يتفقان، وأن المراد من تحكيم الدليل هو تحكيم العرف بنظره الأول، ومن تحكيم العرف تحكيمه بالنظر الثاني.

قال المحقق الإصفهاني (قدس سره): (إن نظر العقل والعرف - بكلا وجهيه - طريق إلى الواقع. فتارة: يكون البرهان العقلي طريقاً إلى ثبوت الحكم لموضوع خاص واقعاً. وأخرى: يكون مفاد الدليل بحسب المتفاهم العرفي طريقاً إلى ثبوته واقعاً. وثالثة: تكون المناسبة المرتكزة في ذهن العرف مثلاً طريقاً إلى ثبوته له واقعاً، إلا أن هذه المناسبة الارتكازية ليست بحد تكون قرينة عقلية ولا عرفية تمنع عن انعقاد الظهورية أو تقتضي صرف الظهور ورفع اليد عنه، بل بحد لو خلي العرف وطبعه لحكم بأن الحكم المتيقن أصله ثابت لمثل هذا الموضوع، فالشخص - بما هو عاقل برهاني- يقطع بثبوت الحكم لموضوع خاص واقعاً، وبما هو من أهل فهم الكلام يقطع بثبوت الحكم

ص: 115

لموضوع آخر متخصص بخصوصية أخرى، وبما ارتكز من المناسبات في ذهنه وبطبعه يقطع بثبوت الحكم لموضوع ثالث مثلاً)(1).

واشترط الأعلام في هذا التقسيم بأن لا يكون الفهم العرفي المذكور من القوة بحيث يكون من القرائن المتصلة أو المنفصلة الموجبة لانقلاب ظهور اللفظ من معناه وانعقاده في المفهوم العرفي، أو المانعة عن حجيته في ما هو ظاهر فيه، والاّ رجع الى الامر الثاني - أعني: لسان الدليل-.

وفي مقابل ذلك فإن جملة من المحققين لم يرتضوا هذا التقسيم, وأنكروا المقابلة بحيث يكون للعرف نظران أحدهما بحسب لسان الدليل والآخر بحسب مرتكزاته، بل عدّوهما نظراً واحداً .

ولذا فقد أشكلوا على المقابلة المذكورة: بأن نظر العرف في تعيين موضوع الحكم إن بلغ حدّاً يقطع بأنه المراد للشارع، فهو يوجب التصرف في حجية لسان الدليل، لأن الظاهر إنما يكون حجة فيما إذا لم يحصل القطع بخلافه، أو كان بمنزلة القرينة الحالية، فهو يوجب التصرف في ظهور الدليل وبالتالي فهو راجع الى لسان الدليل. وإن لم يبلغ حد القطع, بل كان ظنياً، فلا دليل على اعتبار هذا الظن لا شرعاً ولا عقلائياً، إذ لا دليل على اعتبار العقلاء للنظر العرفي في المصداق المبتني على الظن في تعين الموضوع .

والذي يقرب صورته المحقق العراقي: (بأنه. . إن أريد من الرجوع إلى العرف الرجوع إليه في مقام تعين مفهوم اللفظ، فهذا يرجع إلى تحكيم الدليل وليس قسما آخر. وان أريد منه الرجوع إليه في مقام التطبيق وصدق المفهوم على مصاديقه، فلا عبرة بالعرف في هذا المقام كي يحتمل انه المحكم والمرجع في تعين الموضوع)(2).

ص: 116

ومثله ما ذكره السيد الخوئي (قدس سره) - ناهجاً به ما ذكره شيخه المحقق النائيني (قدس سره) كما في أجود التقريرات(1) - على المقابلة بين الأنظار والذي قرره بما محصله:

إن المراد من نظر العرف إن كان ما يفهمه من الدليل الشرعي بمعونة القرائن، فهو المراد من لسان الدليل, وإن كان المراد ما يتسامح به في تطبيق الكلي على مطابقه الخارجي، فلا ريب في عدم الاعتماد عليه.

ويبدو ظاهراً من منكري المقابلة ان نظر العرف الثاني إن لم يرجع الى تحكيم لسان الدليل فأقصى ما يدل عليه هو الظن وهو لا يغني من الحق شيئاً.

وأما شيخنا الأستاذ (دامت إفاضاته) فقد أشكل على هذه المقابلة بوجه آخر، بما حاصله(2): إن هذه المناسبات الارتكازية ليست في مقابل ظهور الألفاظ في معانيها بالنظر العرفي الواقعي، بل إن هذه المناسبات الارتكازية في أذهان العرف والعقلاء في المرتبة السابقة قد تغير مجرى الظهور, لأن المتبادر من اللفظ عند الإطلاق قد يكون معنى بقطع النظر عن المناسبات المذكورة, ولكن بالرجوع الى تلك المناسبات المرتكزة في الأذهان وملاحظة الحال والمقام يزول هذا التبادر البدوي ويستقر ظهوره في معنى على طبق هذه المرتكزات.

وعليه، يقال: ما هو السر في اعتبار الفهم العرفي المذكور في قبال لسان الدليل الظاهر في خلافه ؟!

ولذا توقف وتأمل المحقق الشيخ حسين الحلي (قدس سره) كثيراً فيما أفاده المحقق الإصفهاني (قدس سره) من التقسيم والمقابلة المذكورة: قائلاً (ولننظر الى حالنا أو حال ذلك العاقل الذي حصل له القطع بأن موضوع الحكم الشرعي هو الخاص ..الخ، فقد تثلّث موضوع ذلك الحكم الشرعي عنده، وهو قاطع بكل من الثلاثة، فهل بقي على هذا الحال من التناقض، أو أن ما أحاط بذلك العاقل من عقل برهاني وفهم لساني

ص: 117

وذوق طبعي استحساني قد غلب بعضها على بعض، أو انه لا تناقض بين هذه الأقطاع، وليست لي القدرة على الجواب عن هذه الأسئلة)(1).ومهما يكن فالظاهر أن النزاع بينهم ثبوتي, وأنه هل يثبت للعرف هذان النظران أو لا يثبت له الاّ نظر واحد ؟

يبقى التنبيه على أمر: وهو أن ما طرح من النظر العرفي في هذا المجال إنما يتحقق في موضوعات الأحكام دون متعلقاتها كما أوضح بعض الأعلام (قدس سره) (2): ان المسامحة(3) المعتبرة عند العرف هي المسامحة في موضوعات الأحكام دون المسامحة في متعلقات الأحكام .

بيان ذلك: ان المراد بالمسامحة العرفية والنظر العرفي هو ما يراه العرف بحسب مرتكزاته, وبحسب ربطه بين الحكم وموضوعه موضوعاً للحكم، فهو يرى ان الموضوع في مثل: (أطعم العالم) ذات العالم، وجهة العلم جهة تعليلية، إذ لا ربط للإطعام بجهة العلم، بل يرتبط بالذات نفسها، فإذا زال العلم لا يزول الموضوع بنظر العرف، وانما يرى أنه قد زالت بعض حالاته. أما في مثل: (قلّد العالم) فإنه يرى ان الموضوع العالم بما هو عالم، لارتباط التقليد وأخذ الأحكام بجهة علمه لا بذاته خاصة. فمع زوال العلم يزول الموضوع عرفاً. ومن الواضح أن هذا الاختلاف في النظر انما يتأتى في موضوعات الأحكام، إذ ارتباط الحكم بها بلحاظ متعلقه وارتباط المتعلق بها ارتباط تكويني، فيمكن ان يختلف نظر العرف في تشخيصه بحسب اختلاف الموارد وان اتحد لسان الدليل كما عرفت في المثالين.

أما بالنسبة إلى متعلقات الأحكام، فلا يتأتى فيها المسامحة العرفية، إذ ارتباط الحكم بمتعلقه جعلي يرتبط بالمولى الجاعل نفسه وان كان المولى عرفياً، فإذا أثبت

ص: 118

الحكم لمركب ذي أجزاء عشرة لا يرى العرف وجوب التسعة وان متعلق الحكم هو الجامع بين العشرة والتسعة، بل نظر العرف هاهنا يتبع ما قرره المولى داعياً إلى أي مقدار كان من الاجزاء. فإذا أوجب المولى المركب ذا الأجزاء العشرة، كان المركب ذو الأجزاء التسعة مبايناً لمتعلق الحكم عرفاً لا متحداً معه، وإن كان الجزء المفقود ضئيلاً جداً.

وبعبارة أخرى: ان ما يؤخذ قيداً للموضوع قد يعدّ عرفاً من مقوماته بحيث ينتفي معروض الحكم بانتفائه. وقد يعدّ من حالاته وعوارضه فلا ينتفي عرفاً بانتفائه. وهذا يختلف بحسب اختلاف ارتباط الحكم بالقيد. فالأول نظير وجوب تقليد العالم، فان جهة العلم من مقومات وجوب التقليد عرفاً، لأن التقليد إنما هو لجهة علمه. والثاني نظير وجوب الصلاة خلف العالم, أو أطعم العالم، فإن العلم لا يعدّ عرفاً من مقومات الموضوع، بل يعد من حالاته، لأن جهة العلم عرفاً من الجهات التعليلية للحكم بوجوب الصلاة خلفه او إطعامه، ولكنها تعدّ من الجهات التقييدية بالنسبة إلى الحكم بوجوب تقليده. ولكن هذا إنما يأتي في موضوعات الأحكام لاختلاف نسبة الحكم وكيفية ارتباطه بالقيد .

وأما بالنسبة إلى متعلق الحكم، فكل قيد فيه يكون مقوماً بنظر العرف، إذ متعلق الحكم ما أخذ الحكم داعياً إليه ومحركاً نحوه، فإذا كان المدعو إليه هو الفعل الخاص كانت الخصوصية مقومة عرفا، فمع انتفائها ينتفي الفعل, لأنه بنظر العرف هو الفعل بخصوصياته لا ذات الفعل. وعليه فالقيد إن كان قيداً للمتعلق فهو قيد مقوم احترازي دائماً، فمع تخلفه وانتفائه ولو يسيراً لا يحصل الامتثال الاّ مجازاً وادعاءً.

وأما (المجال الثالث) الفهم العرفي، فتفصيل الكلام فيه يقع بأموره الثلاثة:

(أ) التلقي للمفهوم الأفرادي للنص وهو ما يعبّر عنه بالمفهوم .

وفي هذا المورد لا إشكال عند الفقهاء والأصوليين في أن المرجع في مفاهيم الألفاظ ومداليلها إنما هو العرف العام، لأن الخطابات الشرعية في القرآن الكريم والسنة

ص: 119

الشريفة لمّا كانت موجهة الى العرف فهي محمولة على ما هو المتفاهم العرفي من الألفاظ المستخدمة فيها, وسواء أوافقت عرف اللغة أم خالفته، ولا عبرة باللغة إذا كان العرف العام على خلافها، فان الألفاظ تنصرف إلى مفاهيمها العرفية بحسب ما ارتكز في أذهان أهل المحاورات، فعند تعارض العرف واللغة في مفهوم اللفظ يحمل على المفهوم العرفي، سواء أكان أعم من المفهوم اللغوي أو أخص منه، بل ولو كان مبايناً معه لو اتفق ذلك، فمثلاً مفهوم الموت الذي هو موضوع لأحكام كثيرة من الغسل والكفن والدفن والأرث وغيرها لا يتحقق عرفاً الاّ مع توقف القلب والرئتين عن العمل توقفاً نهائياً، ولكن المناط في الموت عند الأطباء هو تلف خلايا الدماغ وإن استمر القلب والرئتان في العمل عن طريق تركيب أجهزة الإنعاش الصناعية، وكذلك الجنون الذي هو أحد أسباب الحجر وأحد العيوب التي يسمح لأجلها أن يفسخ الزوج عقد النكاح وله العديد من الأحكام الأخرى يشمل بحسب الفهم والتعريف الطبي قائمة طويلة من ضروب الاختلال الفكري والنفسي والعصبي مع أنه لا يصدق الجنون عرفاً على جملة منها(1).

وهكذا موارد كثيرة أخرى، كمفهوم الحنطة والزبيب والعنب والحطب وغير ذلك من الموضوعات الخارجية, فلابد من الرجوع إلى العرف في تشخيصها.

فالعبرة في الجميع بالصدق العرفي للعنوان المأخوذ موضوعاً أو متعلقاً في لسان الدليل لا صدقه بحسب المقاييس العلميّة ومصطلحاتها.

(ب) التلقي لفهم النص بحسب: مناسبات الحكم والموضوع الارتكازية .

من المصطلحات الأكثر تداولاً بين الفقهاء والأصوليين هو قرينيّة مناسبة الحكم والموضوع الارتكازية - وهي القرينة اللبيّة التي ببركتها يمكن للفقيه من خلالها تعدية الحكم لغير مورد النص الذي ورد فيه بمقتضى الارتكاز، سواء أكان هذا الإرتكاز عقلائياً أم شرعياً أم متشرعيّاً.

ص: 120

والعبرة في هذا الارتكاز الشرعي (المتشرعي) ما يفهمه الفقهاء ؛ لأن ملاك الاستظهار من الخطابات الشرعية هو فهم الفقهاءِ بحسب ذوقهم العرفي، نظراً إلى قدرتهم على تحليل فهم أهل العرف وتوجيه ملاك فهمهم وتشخيص سرّ ارتكاز المعنى المعيّن من الموضوع المأخوذ في الخطاب في أذهانهم. فلذا لا اعتبار بفهم أيّ فرد سوقي أو عاديّ من عوام الناس في الاستظهار من الخطابات وفهم موضوعات الأحكام الشرعية. فإنّ الفقيه هو الذي يفهم بذوقه العرفي الأحكام الشرعية للأنس بها, ووقوفه على شدّة مناسبة ارتباطها بموضوعاتها وهو لا يتيّسر لغيره، وهذا واضح.

مضافاً الى ذلك فإن المناسبة أوالتوافقية أو قل السنخيّّة بين الحكم والموضوع تحتّم على الفقيه توخي الحذر وتوجيه النظر وفق نوعية الارتكاز سلباً وإيجاباً، لأن بعضاً من مناسبات الحكم والموضوع ربما تشتبه بظواهر فكرية غير مقبولة لدى الإماميّة من وجوه الاجتهاد بالرأي من القياس والاستحسان والمصالح المرسلة وغيرها، مما يحتاج الى اعمال دقّة من الفقيه في الفصل بين ما يكون مناسبة حكم وموضوع مساعدة على الاستظهار من النص، وبين ما يكون ضرباً من الاستنباط العقلي غير الموثوق به في تناول مبادئ الحكم الشرعي.

ثم إنهم اختلفوا في قرينيّة مناسبة الحكم والموضوع الارتكازية من حيث قوتها وصلاحيتها, لأن تكون بمثابة القرينة المتصلة أو المنفصلة فتكون مقيّدة للسان الدليل وعدمه، ولعل الخلاف يرجع إلى أن نظر العرف وفق ارتكازاته ما لم يصل الى درجة من القوة هل يصلح لأن يكون قرينة متصلة أو منفصلة, أو لا يكون هذا النظر ذا قيمة لأنه نظر مسامحي لا عبرة به؟

بخلاف النظر العرفي الذي يصلح لأن يكون بمثابة القرينة المتصلة أو المنفصلة, فهو نظر عرفي واقعي يعيّن مدلول اللفظ من حاقه وظهوره فيه، وهو حجة ما لم تقم قرينة على خلافه.

وظاهر الخلاف يبتني على نفس الخلاف في أصل ثبوت النظرين للعرف - كما مرّ في مورد النظر العرفي في تحديد موضوع الاستصحاب - أحدهما بما هو من أهل

ص: 121

المحاورة وفي مقام التفاهم، والآخر بحسب ما يرتكز لديه من مناسبات الحكم والموضوع، وكذلك يبتني على أصل اشتراط ألاّ يكون الفهم العرفي المذكور من القوة بحيث يكون من القرائن المتصلة أو المنفصلة الموجبة لانقلاب ظهور اللفظ من معناه, وانعقاده في المفهوم العرفي، أو المانعة عن حجيته في ما هو ظاهر فيه .

- (إلغاء الخصوصيّة وتنقيح المناط):

هنالك نوع آخر من وسائل التعميم عند الفقهاء والأصوليين ينتمي الى مناسبات الحكم والموضوع, يعبّر عنه بإلغاء الخصوصيّة, لا يخرج عن إطار الفهم العرفي يمكن للفقيه أن يستعين به وبشكل مستقل لتعدية الحكم لمورد آخر دون الاعتماد على أدوات العموم المعروفة في الأصول, كأدوات العموم أو الإطلاق اللفظي أو المقامي، بل هو عامل يساعد الفقيه وبمناسبة الحكم والموضوع الارتكازية على إلغاء الخصوصية عن مورد النص.

وقد يشتبه بينه وبين تنقيح المناط بيانه. أما تنقيح المناط فهو بمعنى استخراج علّة الشيء، فالتنقيح معناه تهذيب الشيء أو تشذيبه أو تقشيره أو استخراجه(1). والمناط: اسم مكان الإناطة، والإناطة: التعليق. قال: ناط الشيء ينوطه نوطاً وإناطة: علق. والمناط: العلَّة. فيكون المعنى لغة تهذيب العلة أو استخراجها.

ومن ثمّ عرّف تنقيح المناط عند الأصوليين: (بأن يضيف الشارع الحكم إلى سببه فتقترن به أوصاف لا مدخل لها في الإضافة, فيجب حذفها عن الاعتبار ليتسع الحكم) بعد تهذيب العلة وتصفيتها بإلغاء ما لا يصلح للتعليل واعتبار الصالح له.

ومثلوا له بقصة الأعرابي الذي قال للنبي (صلی الله علیه و آله و سلم): (هلكت يا رسول الله ! فقال له: ما صنعت؟ قال: وقعت على أهلي في نهار رمضان، قال: أعتق رقبة) حيث استفادوا عدم الخصوصية في كونه أعرابياً، فألحقوا به جميع المكلفين، ولا في كون المرأة التي وقع عليها أهلاً له فألحقوا به الزنا، ولا خصوصية لخصوص شهر رمضان الذي وقع

ص: 122

فيه على أهله فألحقوا به جميع أشهر الصيام، إلى ما هنالك من الخصوصيات التي يعلم بعدم مدخليتها. وهذه التعميمات وأمثالها مما تقتضيها مناسبة الحكم والموضوع، وهناك تعميمات مظنونة وقعت موقع الخلاف، كالقول بأن النكاح لا خصوصية له، فلا بد ان يعمم إلى كل مفطر، وهي مبنية على حجية القياس المظنون)(1).

ثم إن المعتبر من تنقيح المناط هو القطعي منه, وتحصيله مشكل, بل هو غير ممكن في الشرعيات، وغاية ما يحصل منه الظن، إذ ربما يكون الذي يفهمه الفقيه بسبب ما رسخ في ذهنه يكون مبنياً على قاعدة ليست بحجة عنده، إذ الخطأ غير مأمون على الظنون، و كل مجتهد مكلف بما أدى إليه ظنه بعد ما استفرغ وسعه .

وأما في مورد إلغاء الخصوصية فإن التعدي والخروج عن مورد النص إلى الموارد الأخرى بحاجة إلى الاستظهار من نفس اللفظ, من خلال ما تمليه مناسبة الحكم والموضوع, فيحكم به في كل موضوع وجدت فيه تلك المناسبة.

وحصر المحقق البهبهاني (قدس سره) الدليل الذي يتعدّى به عن النص بالإجماع والعقل، قائلاً: (والدليل الذي يخرج بسببه عن النص بأن يتعدّى عنه، أو يحمل على خلاف ظاهره، لا بملاحظة نص هو الإجماع غالباً بسيطاً أو مركباً، فلا بد من ملاحظة دليل الإجماع و تحققه. وربما يخرج عن النص بحكم العقل، مثلاً: إذا ورد في امرأة اشتبه دم حيضها بالعذرة إن خرجت القطنة مطوقة فهو عذرة... إلخ نجزم أن هذه حالة جميع النساء، لأن خلقتهن واحدة، لا خصوصية لامرأة فيه، و ربما يخرج بقاعدة تنقيح المناط، وهو مثل القياس، إلا أن العلة المستنبطة فيه يقينية، بناءً على القاعدة المسلمة عند الشيعة من كون الحسن والقبح عقليين، وعدم جواز تخلف المعلول عن العلة التامة، و التنقيح لا يحصل إلا بدليل يقيني شرعي، فينحصر دليله في الإجماع والعقل، ومن هذا لا يذكر فقهاؤنا في كتبهم الاستدلالية اسم (تنقيح المناط غالباً لأن الحجة في الحقيقة هي تنقيح المناط بعنوان اليقين، وهو منحصر فيما ذكر. وإنما قلنا:

ص: 123

بعنوان اليقين، لان الظني: إن كان بغير النص فهو بعينه القياس الحرام، وإن كان النص فهو القياس المنصوص العلة)(1).

ويشبه إلغاء الخصوصيّة مفهوم الموافقة، إلا أن الفرق بينهما أن مفهوم الموافقة - بالمعنى المصطلح- هو ظهور الكلام في نفسه في ذكر الخصوصيّة على سبيل أدنى ما يستوجب الحكم، فلا يحتاج الوقوف عليه على تعمّل إضافي من الواقف على الكلام، وهذا بخلاف إلغاء الخصوصيّة على أساس مناسبات الحكم والموضوع .

وبالجملة: إن إلغاء الخصوصية له عوامل أخرى كثيرة يمكن للفقيه من خلالها بمقتضى مناسبات الحكم والموضوع الارتكازية ان يعمّم الحكم لغير مورد النص.

كما أن إلغاء الخصوصية في مناسبات متعددة قد يكون من جهة السائل أو الواقعة، أو من جهة موضوع الحكم وقيوده وغير ذلك. قال المحدّث صاحب الحدائق: (فإن مدار الاستدلال في جلّ الأحكام الشرعية على ذلك، إذ لو لوحظ خصوصية السائل أو الواقعة لم يثبت حكم كلي في مسألة شرعية الاّ نادراً)(2).

هذا، ومما يساعد على إلغاء الخصوصية أحياناً: إمكان حمل النص على النظر الى مورد الغالب، أو مورد التمثيل، وملاحظة النصوص الواردة في موارد متعددة فالنظر في هذه الموارد يساعد على إلغاء الخصوصية، وكذلك النظر الى موارد الجمع العرفي بين النصوص المتعارضة يساعد بمجموعه على تكوين فهم متكامل للموقف الشرعي وإلغاء الخصوصية في بعض تلك النصوص.

فتحصّل من جميع ما تقدم: أن إلغاء الخصوصية هو أحد الأدوات العرفية التي يمكن بها للفقيه توسعة وتعميم الموارد بمقتضى مناسبات الحكم والموضوع الارتكازية.

ص: 124

بيد أنه ليس لذلك ضابط معين، بل يختلف رصده من فقيه الى آخر بحسب اختلاف الارتكازات لديهم الناشئة من التفاوت في الطبيعة الذهنيّة, أو منهج التفكير أو من حيث اختلاف تراكم الرصيد الفكري، أومن حيث فهم كبريات ملاكات الأحكام أو مذاق الشارع أو ما يسمى عند البعض الأخر بمقاصد الشريعة، وقد يكون الاختلاف ناشئاً عن فهم لقراءتين مختلفتين للنص الديني ومن رؤيتين مختلفتين للدين والشريعة أو غيرهما .. ويشهد لذلك الاختلاف ما نرى من بعضهم الالتزام بالتعميم اعتماداً على صغرى تنقيح المناط، بينما ينكر عليه آخر ذلك، ولذا اشتهر لدى الفقهاء بأن (دعوى تنقيح المناط عهدتها على مدعيها)، مع تسليمهم الأخذ بكبرويته.

(ج) التلقي العرفي من حيث تعامل الشارع الاجتماعي فيما يتكون في بيئة شرعيّة محاطة بتوجهات الشارع وإرشاداته، وهو ما يعبّر عنه بسيرة المتشرعة. وقد مرّ الكلام حولها في ضمن البحث عن حجية سيرة المتشرعة .

(المجال الرابع) النظر العرفي - حدود مرجعيّته - وتمييزه عن النظر المسامحي العرفي، والنظر الدقيق العقلي.

إن النظر ينقسم الى قسمين: نظر عرفي، ونظر عقلي. وقد وقع الخلاف في أن العبرة في تشخيص المصاديق هل هو بالنظر العرفي أو العقلي ..

وينبغي الإلتفات - تحريراً لمحل الكلام- قبل الخوض في الخلاف المذكور الى أن المقصود بالنظر العرفي المختلف في الاعتماد عليه إنما هو النظر العرفي الدقّي دون المسامحي.

ولبيان ذلك نقول: إن النظر على ثلاثة أقسام: النظر الدقيق العقلي, والنظر الدقيق العرفي, والنظر المسامحي العرفي. ولابد من التمييز بين هذه الأنظار الثلاثة, ويمكن ذلك بملاحظة المثال التالي:

ص: 125

إذا وضع شخص كمية من الحناء على يده فتلونت بلونها, ثم غسل يده ولكن بقيت أجزاء صغيرة جداً من مادة الحناء في بعض شقوق الكف, لم يمكن نفي بقاء الحناء فيها إلاّ وفق النظر المسامحي العرفي, فإن العرف يتسامح في الأجزاء الصغيرة جداً, ويعتبر وجودها وعدمها سواء, ولكن مقتضى النظر الدقيق العرفي هو بقاء قليل من الحنّاء في الموضع، فلو كان مانعاً عن وصول الماء الى البشرة لم يصح الوضوء إلاّ بعد إزالته.

وهكذا لا يؤخذ بالمسامحات العرفية في سائر مواردها كالماء الذي يقلّ عن مقدار الكر ولو بقدر غرفة واحدة, فإنه وإن صدق عليه الكر بالنظر المسامحي العرفي إلاّ أنه لا عبرة به ولا يترتّب عليه حكم الكر من حيث كونه معتصماً مثلاً.

وإذا فرض في المثال المذكور أنه قام الشخص بغسل يده جيداً حتى أزال الأجزاء الصغيرة جداً من الحنّاء من بين شقوق الكف أمكن عندئذٍ نفي بقاء الحنّاء في يده, ويكون ذلك بالنظر الدقيق العرفي, لا بالنظر الدقيق العقلي لفرض بقاء لون الحنّاء في البشرة, واللون من الأعراض, والثابت في محله استحالة انتقال العرض من محله الى محل آخر. أي أن وجود اللون في الكف دليل عقلي على بقاء جزيئات من الحنّاء على البشرة, وهي التي تعطي لها هذا اللون,ولكن هذا بالنظر الدقيق العقلي, وأما العرف فلا يرى - حتى بالنظر الدقيق - بقاء شيء من الحنّاء في الموضع, بل يرى بقاء لونها فقط.

وهكذا يتضح الفرق بين النظر الدقيق العرفي والنظر المسامحي العرفي من جانب, وبينه وبين النظر الدقيق العقلي من جانب آخر، ومن المعلوم أن ما به العبرة في تشخيص موضوعات الأحكام الشرعية وما يتعلق بها من جوانب أخرى إنما هو النظر الدقيق العرفي، وأما المسامحات العرفية فلا عبرة بها كما تقدّم، وكذلك ما تقتضيه الدّقة العقلية والعلمية ويكون بعيداً عن الأذهان العرفية فإنه لا يؤخذ به في هذا الباب(1).

ص: 126

هذا، ولكن يبدو أن مصطلح (النظر المسامحي العرفي) قد أفرط في استعماله من البعض بما يعمّ النظر الدقيق العرفي، مما أوجب لبساً وخطأً في التطبيق بين الأعلام، بل وربما طعن البعض منهم بمن تمسك بالنظر العرفي لتسامحه، ولكنه في مقام الاستدلال استشهد بالمسامحة الادعائية غير المعتبرة عند العرف نفسه.

وكل هذا غير سديد .. فإن الوقوف على اصطلاح المسامحة المتداول بينهم، والتركيز على هذا الأمر ورفع الالتباس فيه يسهم اسهاماً حقيقياً في كشف ملابسات النزاع عند الفقهاء والاصوليين كما سيظهر قريباً.

فإن النظر المسامحي العرفي غير معتبر حتى عند العرف نفسه؛ لأنه أدعائي مجازي وليس بحقيقي - كما مرّ في مثال الحناء - بخلاف تسامح النظر الدقيق العرفي فهو معتبر عند العرف نفسه؛ لأنه حقيقي وهو مما تقتضيه طبيعة النظر العرفي في مقابل لسان الدليل ونظر العقل كما مرّ في مجال الاعتبار العرفي.

فالمراد بتسامح النظر الدقيق العرفي: ليس بمعنى ان العرف يعمّم الموضوع من باب الحقيقة الادعائية والمجازية، بل المراد من المسامحة بنظر العرف هو ان الموضوع إذا كان بحسب لسان الدليل أو نظر العقل خاصاً، فتعميمه بنظر العرف هو تسامحه فيما كان موضوعاً بحسب نظر العقل ولسان الدليل، وانه يتسامح عمّا هو الموضوع فيهما، لأنه يرى بحسب ارتكازه ان الموضوع أعم. فالمراد بتسامح العرف هو تسامحه في مقابل نظر العقل ولسان الدليل لا مطلقاً بحيث يشمل الحقيقة الادعائية والمجازية، لوضوح ان العرف لا يرى ثبوت الموضوع إدعاءً ومجازاً؛ لأنه من قبيل اطلاقهم الأسد على الرجل الشجاع.

وبعبارة أخرى: ان التسامح العرفي المقصود هو تعميم الموضوع بحسب ارتكازات نظر العرف، في مقابل نظر العقل ولسان الدليل اللذين لا يسمحان بالتعميم لخصوصيته.

إذا تبيّن هذا، فنقول: ان الكلام في مرجعية النظر العرفي في باب التطبيق يقع في موردين:

ص: 127

الأول: في الأمور الاعتبارية.

الثاني: في الأمور التكوينيّة.

أما المورد الأول: فالظاهر أنه لا ينبغي الإشكال في إمكان التعويل على النظر العرفي في تحقق مصداق المفهوم الاعتباري إذا لم ينبّه الشارع على مخالفة نظره مع نظر العرف. والوجه فيه أن النظر العرفي في الأمور الاعتبارية كالبيع ونحوه إنما هو ضرب من التقنيين العرفي، وعليه فإذا رتّب الشارع أحكاماً على المفهوم من غير بيان خلافه في التقنيين حول موارد تحققه مع العرف دلّ ذلك على إقرار القانون العرفي. ومن ثمّ ذكر جميع الأصوليين المتأخرين جواز التمسك بالإطلاق المقامي ل-(أحلّ الله البيع) بناءً على القول بالوضع للصحيح.

وقد نبّه على هذا المعنى - وهو ظهور الدليل في التعويل على النظر العرفي في الأمور الاعتبارية - غير واحد من الأصوليين.

فقد ذهب السيد الحكيم (قدس سره) الى أن عدم صحة الاعتماد على العرف في مرحلة التطبيق انما يكون في الأمور الواقعية التي يحتمل خطأ العرف في تشخيصها، كما في تطبيق الكرّ على الماء الخارجي، بخلاف الأمور الاعتبارية التي لامانع من الرجوع فيها الى العرف بمقتضى الإطلاقات المقامية كما في تطبيق مفهوم البيع على مصاديقه الخارجية، فقال (قدس سره):

(إلا أن مقتضى الإطلاق المقامي للكلام الوارد في مقام البيان الذي لا طريق إلى معرفة موضوعه إلا نظر العرف هو إمضاء نظرهم كما هو الحال في أمثال المقام(1) ونظائره .

وما اشتهر من أن نظر العرف إنما يتبع في تنقيح المفهوم لا في تنقيح المصداق يختص بما له واقع محفوظ في نفسه يخطؤه العرف تارة ويصيبه أخرى, لا ما إذا لم يكن له واقع محفوظ ويختلف اعتباره باختلاف الأنظار، وما ذكرنا يطرد في جميع

ص: 128

الاعتباريات التي تؤخذ موضوعاً للأحكام الشرعية في لسان الشارع, فإن مقتضى الإطلاق فيها إمضاء الأسباب العرفية فلاحظ)(1).

وكلامه (قدس سره) صريح في أن الميزان في تشخيص الخطأ والتسامح هو وجود الواقعية للأشياء. أما الأمور الاعتبارية التي لا واقع لها خارج دائرة الاعتبار فهي موكولة بمقتضى الإطلاقات المقامية الى العرف تشخيصاً وتطبيقاً.

والمعروف عندهم ان معيار الأمور الواقعية في تشخيص الخطأ هو خصوص العقل النظري الذي يدرك الواقعيات، فلابد وان يكون الحكم العقلي مطابقاً للواقع ولا يمكنه الحكم خلاف الواقع والخارج ؛ وذلك لأن العقل النظري انعكاس لنفس ما في الواقع والخارج.

وكذلك ما ذكره بعض المحققين (قدس سره) في تقريراته، والذي قد حصر حجية العرف في باب التطبيق إذا كان نظره إنشائياً لا إخبارياً.

فقال (قدس سره): (إن نظر العرف المسامحي إنما يكون حجة في موردين: الأول - في باب المفاهيم وتحديد الدلالات. الثاني - في باب التطبيق إذا كان نظره إنشائياً لا إخبارياً كما إذا قلنا بان أسامي المعاملات وضعت بإزاء المسببات لا الأسباب، فان العرف لو شخص صحة معاملة المعاطاة مثلا كانت بيعاً، وأما في المقام فحيث إن النّظر العرفي إخباري في مجال التطبيق فمع خطئه دقة وعقلاً لا حجية لنظره)(2).

ويقصد من قوله (في المقام) هو حجية الأصل المثبت مع الواسطة. وقد مثّل لخطأ العرف في باب الإخبار في موضع آخر، فقال: (كما إذا تصور العرف نتيجة نظرته المسامحية أن زيداً مصداق للعالم باللَّه لمجرد كونه معتقداً بوجوده تعالى. ولا إشكال

ص: 129

أنه لا عبرة بمثل هذه العناية العرفية بعد فرض أنه من باب الخطأ في التطبيق والإخبار بحيث لو التفت إليه العرف لتنبه إلى خطئه)(1).

والظاهر من كلامه (قدس سره): أن الإنشاء هو بمعنى إيجاد ما لا يكون موجوداً, فهو لا صدق ولا كذب فيه, لعدم الواقعية له بالمعنى المعتبر في الصدق والكذب حتى يلاحظا بالنسبة إليه. فالمعيار في حصر مرجعية العرف في باب التطبيق هو نسبة الصدق والكذب وهما لا يلحظان بالنسبة للإنشاء، بل هما يختصّان بباب الإخبار.

وهذا التفصيل الذي اختاره (قدس سره) يرجع الى نفس اختيارالسيد الحكيم (قدس سره) الذي جعل واقعية الأشياء ميزاناً للخطأ والصواب دون الأمور الاعتبارية، فلاحظ.

وأما المورد الثاني فهو محل الكلام بين الأعلام، وقد اختلفوا في سعة دائرة مرجعية العرف من حيث شمولها لحالة تطبيق المصاديق وعدمها على قولين:

- (القول الأول): مرجعية العرف في تعيين المفاهيم،لا في تطبيقاته. وهو قول المشهور من محققي الأصول منهم المحقق الخراساني والمحقق النائيني والمحقق السيد الخوئي (قدّس الله أسرارهم)، وهو مختار شيخنا الأستاذ الشيخ الفياض (دامت إفاضاته).

- (القول الثاني): مرجعية العرف مطلقاً تشخيصاً وتطبيقاً. وهو اختيار السيد الخميني تبعاً لأستاذه الشيخ عبد الكريم الحائري (قدس سرهما)، وهو مختار سيدنا الأستاذ السيد محمد سعيد الحكيم (دامت إفاداته) .

أما مستند (القول الأول)، فحاصله: إن العرف إنما يكون مرجعا في تعيين المفاهيم؛ لأن الألفاظ تنصرف إلى مفاهيمها العرفية بحسب ما ارتكز في أذهان أهل المحاورات، ولا يرجع إلى العرف في تشخيص المصاديق بعد تشخيص المفهوم، لأن العرف قد يتسامح في استعمال الألفاظ وإطلاقها على مالا يكون مصداقا لمعانيها

ص: 130

الواقعية. نعم، قد يرى العرف توسّعاً في نفس المفهوم، فيكون الانطباق حينئذٍ من باب انطباق المفهوم الواسع، لا من باب المسامحة في التطبيق.

وقد تكرر هذا المعنى ببيانات مختلفة في كلمات الأعلام:

فقد ذكر المحقق الخراساني (قدس سره) في بحث المشتق - إن الصفات الجارية عليه تعالى يكون المبدأ فيها مغايراً له تعالى مفهوماً، وقائماً به عيناً، لكنه بنحو من القيام، لا بأن يكون هناك اثنينية، وكان ما بحذائه غير الذات، بل بنحو الاتحاد والعينية، وكان ما بحذائه عين الذات -: (وعدم اطلاع العرف على مثل هذا التلبس من الأمور الخفية لا يضر بصدقها عليه تعالى على نحو الحقيقة، إذا كان لها مفهوم صادق عليه تعالى حقيقة، ولو بتأمل وتعمّل من العقل. والعرف إنما يكون مرجعاً في تعيين المفاهيم، لا في تطبيقها على مصاديقها)(1).

وفي مورد جواز اجتماع الأمر والنهي أفاد قائلاً: (إنه لا سبيل للعرف في الحكم بالجواز أو الامتناع، إلا طريق العقل، فلا معنى لهذا التفصيل إلا ما أشرنا إليه من النظر المسامحي غير المبتني على التدقيق والتحقيق، وأنت خبير بعدم العبرة به، بعد الاطلاع على خلافه بالنظر الدقيق)(2).

وأفاد المحقق النائيني في وجه ذلك، بما حاصله: (لا عبرة بالمسامحات العرفية في شيء من الموارد، ولا يرجع إلى العرف في تشخيص المصاديق بعد تشخيص المفهوم، فقد يتسامح العرف في استعمال الألفاظ وإطلاقها على مالا يكون مصداقاً لمعانيها الواقعية، فإنه كثيراً ما يطلق لفظ "الكر" و "الفرسخ" و "الحقة" وغير ذلك من ألفاظ المقادير والأوزان على ما ينقص عن المقدار والوزن أو يزيد عنه بقليل. فالتعويل على العرف إنما يكون في باب المفاهيم، ولا أثر لنظر العرف في باب المصاديق، بل نظره إنما يكون متبعاً في مفهوم "الكر" و "الفرسخ" و "الحقة" ونحو ذلك، وأما تطبيق المفهوم على المصداق: فليس بيد العرف، بل هو يدور مدار الواقع، فان كان الشيء

ص: 131

مصداقاً للمفهوم ينطبق عليه قهرا، وإن لم يكن مصداقاً له فلا يمكن أن ينطبق عليه، ولو فرض أن العرف يتسامح أو يخطئ في التطبيق، فلا يجوز التعويل على العرف في تطبيق المفهوم على المصداق مع العلم بخطئه أو مسامحته أو مع الشك فيه، بل لابد من العلم بكون الشيء مصداقا للمفهوم في مقام ترتيب الآثار)(1).

وتابع السيد الخوئي أستاذه المحقق النائيني (قدس سرهما) في ذلك، فأفاد في معرض ردّه على صاحب العروة - الذي يرى عدم قدح الفصل اليسير من عروض الجنون آناً مّا في صدق كون المكلف في تمام الحول عاقلاً، فإنّه يطلق عليه لدى العرف أنّه عاقل في تمام الحول، فتشمله الإطلاقات- قائلاً:

(ولكنّه كما ترى في غاية الإشكال، لعدم ابتناء التحديدات الشرعيّة على المساهلات والمسامحات العرفيّة حسب ما هو مذكور في موارد كثيرة من الفقه، مثل: عدّة الوفاة والمسافة الشرعيّة والكرّ وأيّام الاعتكاف وأقلّ الحيض، ونحو ذلك ممّا لا يتسامح فيه بعد وضوح المفهوم، بل يراعَى كمال التدقيق في مقام التطبيق، لعدم الدليل على حجّيّة نظر العرف في هذه المرحلة. ومن ثمّ يحكم ببطلان العقد بل الحرمة الأبديّة مع العلم فيما لو تزوّجت قبل انقضاء العدّة ولو بساعة، وبانفعال ما نقص عن الكرّ ولو بغرفة، وبعدم التقصير فيما دون المسافة ولو بخطوة، وهكذا. مع ضرورة صدق تلك العناوين بالنظر العرفي، توسّعاً وتسامحاً منهم في مقام التطبيق، غير أنّه لم ينهض أيّ دليل على اتّباعه بعد اتّضاح حدود المفهوم من حيث السعة والضيق.

نعم، قد يرى العرف توسّعاً في نفس المفهوم، فيكون الانطباق حينئذٍ من باب انطباق المفهوم الواسع، لا من باب المسامحة في التطبيق، وهذا كما في مفهوم الحنطة والشعير، فإنّ العرف يرى سعة المفهوم وشموله للمشتمل على الخليط من ترابٍ ونحوه غير المنفكّ عنه في الخارج غالباً، ولا يخصّه بالخالص الذي هو فردٌ نادرٌ جدّاً.

ص: 132

ومن ثمّ كان المناط في النصاب بلوغ الخليط وإن كان الخالص بعد التصفية ناقصاً عنه، كما أنّه لو باع منّاً من الحنطة تحقّق التسليم بدفع المخلوط بالمقدار المتعارف )(1).

وأفاد شيخنا الأستاذ الفياض (دامت إفاضاته) في سياق ذلك: (انه لا شبهة في أن المتبع في تعيين معاني الألفاظ وظهوراتها فيها ولو بملاحظة القرائن الحالية والمقامية والمناسبات الارتكازية هو النظر العرفي الواقعي دون المسامحي، فإنه ملغى في باب الألفاظ.

نعم التسامح انما يتصور من العرف في مقام التطبيق في باب المقادير والأوزان، كالكر والفرسخ والميل وحدّ الترخص والذراع والشبر وما شاكل ذلك، لأن العرف يطلق الكر على ماء يكون أقل منه بمثقال أو أكثر، مع انه لا يترتب عليه أحكام الكر)(2).

والحاصل: إن كلام المشهور صريح في عدم مرجعية العرف في باب تطبيق المصاديق.

وقد يتوهّم أن المشهور قد خالف مبناه في باب الاستصحاب وغيره حيث حكّم نظر العرف في تشخيص موضوع الاستصحاب ..

حيث تصدّى المحقق النائيني (قدس سره) لدفعه: (وما قرع سمعك: من اتباع نظر العرف في باب الاستصحاب وأخذ الموضوع منه، فليس المراد منه اتباع نظره المسامحي، بل المراد منه أن الاتحاد المعتبر بين القضية المشكوكة والقضية المتيقنة إنما يرجع فيه إلى العرف بحسب ما هو المرتكز في ذهنه من مناسبة الحكم والموضوع)(3).

وبعبارة أوضح: إن التعويل على العرف في بقاء الموضوع في باب الاستصحاب ليس من التعويل عليه في مسامحاته وخطئه في التطبيق، بل الوظيفة في أمثال المقام هو

ص: 133

التعويل على العرف ؛ لأنه يرى توسعاً في مفهوم الاتحاد المعتبر بين القضية المشكوكة والقضية المتيقنة، فيكون نظره هو المتبع .

والحاصل من هذا القول: إن المشهور في المفاهيم العرفية يلجؤن الى توسعة المفهوم بمناسبات الحكم والموضوع الارتكازية، وبالتالي يحكمون النظر العرفي تحت غطاء حجية مرجعية العرف في تشخيص المفاهيم من دون ارتكاب توسعة في دليل الحجية كما هو مبنى القول الآخر، وهذه هي النكتة الفارقة بينهم وبين مبنى غيرهم.

ويمكن تلخيص مستند أدلة القول الأول من مجموع كلامهم (قدّس الله أسرارهم) بما يلي:

1 - إنه لا يمكن التعويل على العرف في تطبيق المصاديق لتسامحه وخطئه، لأنهم يعدون الناقص كاملاً، ولا مسوّغ للأخذ بهذه المسامحة، فان الرجوع إلى العرف إنما هو لتعيين مفهوم اللفظ عند الشك فيه, أو في ضيقه وسعته مع العلم بأصله في الجملة، لأن موضوع الحجية هو الظهور العرفي، فالمرجع الوحيد في تعيين الظاهر هو العرف، سواء أكان الظهور من جهة الوضع أم من جهة القرينة المقالية والحالية أو المناسبات الارتكازية، ولا يجوز الرجوع إلى العرف والأخذ بمسامحاتهم بعد تعيين المفهوم وتشخيص الظهور اللفظي. والظاهر أن مستندهم في مرجعية العرف هو خصوص السيرة العقلائية (حجية الظهور) وهي دليل لبُي يقتصر فيه على مورد التفاهمات العرفية،وأما تطبيق المفهوم على المصداق فليس بيد العرف، فلا بد من مداراة الواقع ومراعاة كمال التدقيق فيه.

2- إنه لو تمّ التعويل على المسامحة العرفيّة لزم من ذلك قبول المسامحة في الأوزان والمقادير وهو مما لايمكن المساعدة عليه.

وقد يلاحظ على هذا القول، أولاً:

إن العناوين المأخوذة في مواضيع الأحكام ليست على نمط واحد, بل هي مختلفة. فمنها الواقعي ومنها الاعتباري، ونظر العرف إنما لا يتبع في تنقيح المصداق - كما هو المدعى - إنما يختص بما له واقع محفوظ في نفسه يخطؤه العرف تارة ويصيبه أخرى، كالتحديدات الشرعيّة مثل المقادير والأوزان

ص: 134

(كالكر والفرسخ والحقًة) وهي مما لا خلاف فيها بمراعاة النظر الدّقي لأن لها واقعاً محفوظاً في نفسه يمكن من خلاله كشف خطأ العرف ومسامحته. ولهذا فإن ما ساقه المشهور من الشواهد لخطأ العرف في تطبيق المصاديق هي أمثلة لمواضيع ومعانٍ واقعية، بل هي بخصوص المقادير والأوزان.

أما إذا لم تكن العناوين لها واقع محفوظ يصح الاتكال عليه في معرفة خطأ العرف، كالاعتباريات التي تختلف باختلاف الأنظار فليس الأمر كذلك، لعدم وجود الضابط والميزان في معرفة الخطأ والمسامحة، فلابد من تحكيم النظر العرفي الدقّي فيها دون المسامحي.

ويمكن الجواب عنه: بأن الوظيفة في أمثال الاعتباريات, بل حتى التكوينيات - غير المقادير والأوزان - هو التعويل على العرف في تحديد مفهومها بحسب ما هو المرتكز في ذهنه من مناسبات الحكم والموضوع، لأنه المنساق من الإطلاق في المحاورات العرفية ومنها الخطابات الشرعية، فحينئذ يرى العرف توسّعاً في نفس المفهوم، فيكون الانطباق حينئذٍ من باب انطباق المفهوم الواسع،لأن نظره هو المتبع، كما هو الملاحظ في تطبيقات المشهور في موضوع الاستصحاب وغيره كمفهوم الحنطة والشعير والدم.

وإن شئت قلت: إن الاعتبارات العقلائية لها حدود معلومة, فإذا تسامح العرف في تطبيقها لم يؤخذ بها.

وقد يلاحظ عليه ثانياً: إن صحة الاستشهاد بالمسامحة العرفية في خصوص المقادير والأوزان من قبيل المسامحة الادعائية، وهي لا تنفع في المقام ؛ لأنها ليست حقيقية، بل هي مسامحات مجازية حتى عند العرف نفسه ؛ لأن الالفاظ في المقادير والأوزان موضوعة للحدّ المخصوص التام بشرط عدم الزيادة والنقصان، ولذا يصح ان يقال: إن هذا المقدار حقة تنقص مائة حبة، أو حقة ومائة حبة فيما لو زادت، وإطلاق الحقة عليها عند العرف من باب التسامح، أو من باب الخطأ في التطبيق ولا حجة للإطلاق العرفي في أمثال ذلك، فإنه يرجع اليه في تشخيص المفاهيم لا في إطلاقها التسامحي، بل إطلاقها التسامحي دليل المجازية إما في الإسناد، أو في الكلمة، ولعله: أي الأول، وهو

ص: 135

المجاز في الإسناد يرجع إليه كثير من موارد الإطلاقات عند العرف التي يقال في مقام الجواب عنها: إنها من الخطأ في التطبيق.

والحاصل: إنه في مورد التسامح المدعى لا يصدق الاّ التسامح المجازي دون الحقيقي منه.

(القول الثاني): وهو عكس القول الأول حيث يرى سعة مرجعية العرف وأنها لاتقف عند حدود تشخيص المفاهيم بل تتعداه الى تطبيقاته. ومستندهم بذلك كما يظهر من صريح كلماتهم أن الأحكام المتعلقة بالعناوين تتعلق بها بلحاظ مصاديقها العرفية, لأن الشارع إنما يتكلم بلسان العرف وهو حين التكلم كأحد أفراد العرف يحمل كلامه على ما هو مصداق عند أهل العرف، لأنه بعد فرض كون القضية عملية وتوقف العمل بها على تطبيق العناوين المأخوذة فيها، وفرض عدم تعرضه لذلك، فالظاهر منه بمقتضى الإطلاقات المقامية إيكال تطبيقها للعرف المخاطبين بها بحسب ما يتيسر لهم, ويصلون إليه بالوجه المتعارف لهم.

ولنذكر بعض كلمات القائلين به:

قال السيد الخميني (قدس سره): (ثم إن المراد بالعرف في مقابل العقل ليس هو العرف المسامح، حتى يكون المراد بالعقل العرف غير المسامح الدقيق، ضرورة أن الألفاظ كما أنها وضعت للمعاني النفس الأمرية تكون مستعملة فيها أيضا عند إلقاء الأحكام، فالكر والميل والفرسخ والدم والكلب وسائر الألفاظ المتداولة في إلقاء الأحكام الشرعية لا تكون مستعملة إلا في المعاني الواقعية الحقيقية، فالكر بحسب الوزن ألف ومائتا رطل عراقي من غير زيادة ونقيصة، لا الأعم منه وما يسامح العرف، وكذا الدم ليس إلا المادة السيالة في العروق التي تكون بها الحياة الحيوانية، لا الأعم منها وما يطلق عليه اسم الدم مسامحة، وليس التسامح العرفي في شيء من الموارد ميزاناً لا في تعيين المفاهيم، ولا في تشخيص المصاديق. بل المراد من الأخذ من العرف هو العرف مع دقته في تشخيص المفاهيم والمصاديق، وأن تشخيصه هو الميزان، مقابل تشخيص العقل الدقيق البرهاني.

ص: 136

مثلاً: لا شبهة في أن الدم عبارة عن المائع المعهود - الجاري في القلب والعروق، والمسفوح منه - موضوع للحكم بالنجاسة، وليس ما يتسامح فيه العرف ويطلق عليه الدم تسامحا موضوعاً لها، لكن العرف مع كمال دقته في تشخيص مصاديقه يحكم بأن اللون الباقي بعد غسل الثوب ليس بدم، بل هو لون الدم، لكن البرهان العقلي قام على امتناع انتقال العرض، فيحكم العقل لأجل ذلك بأن اللون هو الأجزاء الصغار من جوهر الدم. والكلب ليس عند العرف إلا الجثة الخارجية، والحياة من حالاتها، وميتة الكلب كلب عندهم حقيقة، وعند العقل البرهاني لما كانت شيئية الشيء بصورته، وصورة الكلب نفسه الحيوانية الخاصة به، فإذا فارقت جثته سلب منها اسم الكلب، وتكون الجثة جمادا واقعة تحت نوع آخر غير النوع الكلبي، بل يسلب عنها اسم جثة الكلب وبدنه أيضا، ويكون إطلاق بدن الكلب على الجثة المفارقة لها الروح مسامحة لدى العقل، كما هو المقرر في محله من العلوم العالية، مع أنها كلب لدى العرف حقيقة.

وبالجملة: ليس المراد من كون تشخيص المفاهيم ومصاديقها موكولاً إلى العرف هو التسامح العرفي، فالتسامح العرفي في مقابل الدقة العقلية البرهانية،لا في مقابل دقة العرف. نعم: قد يكون بين المتكلم والمخاطب في عرف التخاطب وتعارف التكلم بعض المسامحات التي تكون مغفولاً عنها لديهم حال التكلم، ويحتاج التوجه إليها إلى زيادة نظر ودقة، ومع الدقة والنظرة الثانية يتوجه المتكلم والمخاطب إلى التسامح، ففي مثل ذلك يكون المعنى المتفاهم ابتداءً موضوعاً للحكم، فإذا قال المولى: " إذا قمت إلى الصلاة فول وجهك شطر المسجد الحرام " لا يفهم المخاطب من هذا الكلام إلا استقبال المسجد بالنحو المتعارف، وإن كانت الدقة العرفية أيضا تقتضي كونه أضيق مما هو المتفاهم عرفاً، فالمناط في أمثاله هو التفاهم العرفي، لا الدقة العقلية إن قلنا: بأن الميزان هو العرف.

ثم إنه لا إشكال: في أن الميزان في تشخيص جميع المفاهيم ومصاديقها وكيفية صدقها عليها هو العرف، لأن الشارع كواحد من العرف في المخاطبات والمحاورات، وليس له اصطلاح خاص، ولا طريقة خاصة في إلقاء الكلام إلى المخاطب، فكما يفهم أهل المحاورات من قول بعضهم: " اجتنب عن الدم " أو " اغسل ثوبك من

ص: 137

البول " يفهم من قول الشارع أيضا، وليس مخاطبة الشارع مع الناس إلا كمخاطبة بعضهم بعضاً، فإذا قال: (فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق) لا يكون المراد منه إلا الغسل بالنحو المتعارف، لا الغسل من الأعلى فالأعلى بنحو الدقة العقلية، فكما أن العرف محكم في تشخيص المفاهيم محكم في صدقها على المصاديق وتشخيص مصاديقها، فما ليس بمصداق عرفاً ليس بمصداق للموضوع المحكوم بالحكم الشرعي.فما أفاده المحقق الخراساني: من أن تشخيص المصاديق ليس موكولاً إلى العرف, وتبعه غيره ليس على ما ينبغي، فالحق ما ذكرنا تبعاً لشيخنا العلامة(1) أعلى الله مقامه)(2).

وقريب منه ما أفاده سيدنا الأستاذ السيد محمد سعيد الحكيم (دامت افاداته) في المقام بما ملخصه:

(الأول: أن الشك في العنوان المأخوذ في القضايا الشرعية التي تقع، مورداً لعمل المكلف. تارة: يتعلق بمفهومه، كالشك في مفهوم الحج، والصلاة، والصعيد، والغناء. وأخرى: بتطبيقه مع وضوح مفهومه كالشك في تحقق البيع، والإقالة، والطلاق ببعض الألفاظ الخاصة. وفي كليهما إن أمكن الرجوع للشارع، لتعرضه للجهة المشكوك فيها فهو، وإلا كان مقتضى الإطلاقات المقامية الإيكال للعرف فيهما، لأنه بعد فرض كون القضية عملية وتوقف العمل بها على تطبيق العناوين المأخوذة فيها، وفرض عدم تعرضه لذلك، فالظاهر منه إيكال تطبيقها للعرف المخاطبين بها بحسب ما يتيسر لهم, ويصلون إليه بالوجه المتعارف لهم. وإرادة خلاف ذلك تحتاج إلى عناية وتنبيه ولا مجال للبناء عليها بدونه.

نعم، لابد من كون التطبيق حقيقياً بنظر العرف، ولا مجال للاكتفاء بتطبيقاتهم التسامحية المبنية على نحو من المجاز وإعمال العناية، لخروجها عن ظاهر الإطلاق، حيث لا يعوّلون عليها في خطاباتهم وأحكامهم وامتثالاتهم. ومن هنا أفتى الفقهاء

ص: 138

بعدم التسامح في موارد التحديد، كالأوزان أو المسافات ونحوها. كما لا مجال للبناء على أن المعيار هي التطبيقات العقلية المبنية على البحث والتدقيق المغفول عنه عند العرف بحسب طبعهم المتعارف لهم، لخروجه عن مقتضى الإطلاق المقامي المشار إليه، لأن الغفلة المذكورة لا تمنع من التطبيق الحقيقي على خلاف التطبيق الدقي، بخلاف التسامح، فإن التطبيق معه مجازي.

ومن ثم لا إشكال ظاهراً في جواز امتثال التكليف بصاع الحنطة - مثلا - بما يكون منها مخلوطا بقليل من التراب أو التبن بالوجه المتعارف، وإن كان دون الصاع دقة، وكذا الحال في سائر موارد الاستهلاك. ولو فرض عدم تيسر تشخيص المفهوم أو المصداق للعرف لخفاء الحال عليهم في مورد لزم التوقف عن العمل بالدليل فيه, والرجوع لمقتضى الأصول والقواعد الأخر)(1).

وما ذكر في هذا القول لا يخلو من إشكال كما نبه عليه سيدنا الأستاذ (دامت افاداته): (فإنه كيف يمكن الجمع بين عدم التصرف في المفهوم وبين كون الاطلاق على ما ينقص بمقدار قيراط واحد في المثال إطلاقاً حقيقياً, بل هو مسامحي قطعاً ولا عبرة به. وأما ما يلاحظ من اغتفار خلط غرام واحد من التراب في كيلو غرام من الحنطة فليس من جهة الأخذ بالمسامحة العرفية في مرحلة التطبيق بل من جهة ان العرف يرى توسعا في المفهوم نفسه, فيكون الانطباق حينئذ من قبيل انطباق المفهوم الواسع على مصاديقه الحقيقية من دون مسامحة)(2).

وقد يرد - أيضاً- على ما ذكروا، أولاً: ان ما ذكر في مستندهم من حجية النظر العرفي في تطبيق المفهوم على المصداق بمقتضى الإطلاقات المقامية..

ففيه: إن عدم تقييده بمصداق مخصوص كاشف عن إمضاء جميع أفراد المؤثر واقعاً، لا أنه كاشف عن إرادة المؤثر بنظر العرف كما هو المدعى، ومع هذا الاحتمال لا يتم الاستدلال.

ص: 139

وثانياً، قد يقال: إن مقتضى الإطلاق المقامي لا ينفع أكثر من إرجاع تحديد المفهوم الى العرف، لأن الشارع قاصد للعرف في خطاباته ومحاوراته وبه يحصل تمام غرضه، وأما بيان المصداق فلم يكن العرف داخلا في غرضه ولامعنى لتحكيم العرف فيه, لعدم إحاطة العرف بالخصوصيات الدقيقة في المصاديق، فقد يكون هناك مصداق لا يراه العرف مصداقاً لخفاء بعض الخصوصيات، وبالتالي فلا بد من مراعاة الدقة العقلية في التطبيق، فلا عبرة بعدم رؤيتهم بعد حكمهم بالمفهوم وحدوده.

وعلى فرض كون القضية عملية وتوقف العمل بها على تطبيق العناوين المأخوذة فيها, فإنه يمكن في مقام العمل الاقتصار على القدر المتيقن في حجية العرف في تشخيص المفاهيم واللجوء الى ارتكاب التوسعة في المفهوم بمقتضى مناسبات الحكم والموضوع، لأنها مسوقة بلحاظ الأنظار العرفية - كما هو مبنى المشهور - من دون الحاجة الى الإطلاق المقامي وارتكاب التوسعة في حجية العرف بما يشمل حال التطبيق.

وأما ما ذكره السيد الخميني (قدس سره): من أن بقاء الأثر كاللون والريح وغيرهما يكشف عن بقاء العين لا محالة، لأن البرهان العقلي قام على امتناع انتقال العرض من معروضه، فيحكم العقل لأجل ذلك بأن اللون هو الأجزاء الصغار من جوهر الدم.

فقد أجيب عنه كما عن السيد الخوئي (قدس سره) (أولا): (بأن الأحكام الشرعية لا تبتني على التدقيقات الفلسفية, وإنما تدور مدار صدق العناوين المأخوذة في موضوعاتها عرفاً. وبما أن الأثر المتخلف من العين من قبيل الأعراض لدى العرف, والنجاسة مترتبة على عنوان الدم والعذرة ونحوهما ولا يصدق شيء من هذه العناوين على الأوصاف والأعراض, فلا يمكن الحكم بنجاسة الآثار المتخلفة في المحل.

و(ثانيا): (بأن كبرى استحالة انتقال العرض وإن كانت مسلمة إلا أنها غير منطبقة على المقام، لأن عروض الرائحة أو اللون أو غيرهما من آثار النجس على الثوب مثلاً, كما يحتمل أن يكون مستنداً إلى انتقال أجزاء ذلك النجس إلى الثوب لاستحالة انتقال العرض من دون معروضه، كذلك يحتمل أن يكون مستنداً إلى

ص: 140

المجاورة، لأنها ربما تسبب استعداد الشيء للتأثر بآثار مجاورة, وهذا لا بمعنى انتقال أعراض ذلك النجس إليه, حتى يدفع باستحالته, بل بمعنى تأهل الشيء لأن يعرض عليه مثل ذلك العرض من الابتداء كما عرض على النجس، وهذا كما إذا جعلنا مقداراً قليلا من الميتة في حبّ من الماء فإن الماء يكتسب بذلك رائحة الجيفة إذا مضى عليه زمان، ولا يحتمل أن يكون ذلك مستنداً إلى انتقال أجزاء الجيفة إلى الماء، حيث أن الجيفة لقلتها لا يمكن أن تنتشر في تلك الكمية من الماء, فليس ذلك إلا من جهة تأهل الماء بالمجاورة لعروض الرائحة عليه من الابتداء، ويمكن مشاهدة ما ادعيناه بالعيان فيما إذا ألقينا كمية قليلة من اللبن على أكثر منها من الحليب لأنها تقلبه لبناً لا محالة من دون أن يكون ذلك مستنداً إلى انتشار الأجزاء اللبنية في الحليب, فلا وجه له سوى التأهل بالمجاورة)(1).

وقد يجاب عنه كما عن المحقق الشيخ حسين الحلي (قدس سره): (إن موضوع النجاسة وإن لم يتبدل إلاّ أنه جرت السيرة على الطهارة بمقدار هذا التبدّل والتغيّر، فيكون ذلك بمنزلة الدليل الدال على حصول الطهارة بسبب شرعي، فلاحظ وتأمل)(2).

وثالثاً: إن نسبة القول للمشهور بالتزامه بتشخيص الموضوع بنظر العقل الدقيق البرهاني فقد ظهر أنها غير صحيحة، أولاً: لأن الأمثلة المذكورة ليست برهانية, أولم يقم البرهان عليها، فلاحظ.

وثانياً: ان المشهور ينفي ذلك- كما مرّ آنفاً - عن السيد الخوئي (قدس سره) . نعم هم أوجبوا في تعيينه مراعاة الواقع مع كمال الدّقة في التطبيق في قبال التسامح العرفي، والفرق بينهما واضح.

ص: 141

(توجيه .. وتعقيب)

أقول: لاشك في ما للسلوك العرفي من صلة وثيقة بالعقل، وقد دفعت هذه الصلة الفقهاء ورجال القانون الى الاعتقاد بوجود انسجام تام بين العرف والعقل بحيث لا يصدر عن العرف سلوك يخالف العقل ولذلك أطلق الأصوليون على العرف السيرة العقلائية لمماثلتها لدور العقل من حيث كونه يستهدف السلوك العقلائي العام بالبحث والتنقيب.

ومن جانب آخر فإن تأثر الفكر الأصولي بالمفاهيم الفلسفية واختلاط مصطلحاته بالمصطلحات الفلسفية - كما هو الملاحظ في الكتب الأصولية بصفة عامة- قد أدى الى اكتساب بعض المفردات والمركبات اللغوية مدلولاً جديداً، وهذا مما يؤدي الى اختلاط المعاني عند استنطاق النصوص والروايات..

فكان من أهم نتائج التأثير وقوع الخلط بين القوانين التكوينية والاعتبارية، واختلاط الأحكام العقلائية بالعقلية البرهانية، والعرفية بالعقلية.

ومنها المقام المبحوث عنه حيث يظهر أن سبب الاختلاف والتدافع بين القولين ليس اختلافا جوهريا, بل هو اختلاف ناشئ من ضبابية وتساهل في توظيف الاصطلاح ؛ وذلك لأن الجميع متفقون - كما هو ظاهر كلماتهم - على لزوم مراعاة الدّقة العرفية وعدم الإفراط أو التفريط في إحراز المصاديق, إلاّ أن طريقة بيانهم تختلف باختلاف المناسبات, وكذلك بحسب اختلاف رؤيتهم لمصطلح العقل, أو المسامحة العرفية المقصودين في محل النزاع. فالطرفان كما أنهما يتبرءان من المسامحة العرفية الساذجة، كذلك يتبرءان من التدقيقات الفلسفية البرهانية.

فالمشهور عندما يواجهون فكرة المسامحة المطلقة في التطبيق يردّونها بضرورة الالتزام بالدقة في تحصيل المصاديق، وكان نظرهم متوجهاً لنوع خاص من المسامحة وهي المسامحة في خصوص المحدّدات الشرعية كالمقادير والأوزان، وهي مما لا شبهة فيها من مراعاة كمال التدقيق في مرحلة التطبيق،لأنها موضوعة للمفاهيم بشرط عدم الزيادة والنقصان.

ص: 142

وفي مقابل ذلك فإن القائلين بحجية العرف مطلقاً- أيضاً- يتبرؤن من المسامحة العرفية الساذجة ويؤكدون على أن النظر العرفي المعتبر هو النظر غير المبتني على المسامحة.

كما أنهم عندما يواجهون فكرة الدّقة البرهانية في التطبيق يردّونها بكفاية الاعتماد على العرف في تشخيص المصاديق.

وكل هذا يكشف عن مدى تساهل الأعلام في إطلاق المسامحة العرفية أو إطلاق الدّقة البرهانية، وعدم تحديد محور النزاع منهما، بل وعدم تبديلهما بكلمة أخرى تمنع من تداخل هذين المفهومين .

والحاصل: إن كلا القولين ناظر الى ضرورة إحراز المصاديق إحرازاً دقيّاً متعارفاً بعيداً عن المسامحة العرفية الساذجة والبراهين العقلية الفائقة.

وعلى ضوء ما تقدّم - من التقريب بين القولين - يمكن القول: إن قول المشهور فيه غنى وكفاية لشموليته من حيث الحجيّة, وهي مرجعية العرف في تعيين وتشخيص المفاهيم التي هي القدر المتيقن من الحجية، وكذلك من حيث مقام العمل فهم يردّون المفاهيم العرفية الواردة بلسان الشارع الى التوسعة المفهوميّة ببركة مناسبة الحكم والموضوع الارتكازية، من دون الحاجة الى التشبث بتوسعة دليل الحجيّة تمسكاً بالإطلاق المقامي كما هو مبنى القول الآخر.

ص: 143

وأما حجية الارتكاز: فحكمها حكم السيرة من حيث الحجية، فإذا كان الارتكاز متصلا بزمان أحد المعصومين وكان بمرأى ومسمع منه ولم ينه عنه مع تمكنه منه يكون حجة، وإلاّ فالارتكاز الحاصل بعد زمان المعصومين لا يكون حجة إلا إذا أحرز رضاه بذلك بطريق ما، وهو بعيد عادة. وشأن الارتكاز شأن سائر الأدلة اللبية - كالإجماع والسيرة - من حيث إنها لا تدل إلا على القدر المتيقن، وليس فيها إطلاق.

4- يمكن تقسيم المجالات العامة للتدخّل العرفي الى أربعة:

(المجال الأول) التشريع العرفي: والمراد به القوانين التي يبني عليها العرف ويأخذ بها وإليه يستند الأخذ بسيرة العقلاء.

(المجال الثاني) الاعتبار العرفي: والمراد به الانطباع العرفي في شؤون الأمور الاعتباريّة وملابساتها من قبيل تلقي العوارض المأخوذة في موضوع الحكم كحيثيات تعليليّة، كما بحث عنه في تحديد موضوع الاستصحاب.

(المجال الثالث) الفهم العرفي: والمراد به التلقي العرفي لأحد أمور ثلاثة:

(أ) التلقي للمفهوم الأفرادي للنص وهو ما يعبّر عنه بالمفهوم العرفي أو الحقيقة العرفيّة في مقابل الحقيقة اللغوية أو الشرعيّة.

(ب) التلقي لفهم النص بحسب مناسبات الحكم والموضوع وهو ما يعبّر عنه بالفهم العرفي.

(ج) التلقي من حيث تعامل الشارع الاجتماعي فيما يتكون في بيئة شرعيّة محاطة بتوجهات الشارع وإرشاداته، وهو ما يعبّر عنه بسيرة المتشرعة.

(المجال الرابع) النظر العرفي: والمراد به تشخيص العرف لمصاديق المفهوم العام وانطباعه في ما يدخل فيه ويخرج عنه.

ص: 145

5- من المصطلحات الأكثر تداولاً بين الفقهاء والأصوليين هو قرينيّة مناسبة الحكم والموضوع الارتكازية وهي القرينة اللبيّة التي ببركتها يمكن للفقيه من خلالها تعدية الحكم لغير مورد النص الذي ورد فيه بمقتضى الارتكاز، سواء أكان هذا الإرتكاز عقلائياً أم شرعياً أم متشرعيّاً.

والعبرة في هذا الارتكاز الشرعي (المتشرعي) ما يفهمه الفقهاء؛ لأن ملاك الاستظهار من الخطابات الشرعية فهم الفقهاءِ حسب ذوقهم العرفي، نظراً إلى قدرتهم على تحليل فهم أهل العرف, وتوجيه ملاك فهمهم وتشخيص سرّ ارتكاز المعنى المعيّن من الموضوع المأخوذ في الخطاب في أذهانهم. فلذا لا اعتبار بفهم أيّ فرد سوقي أو عاديّ من عوام الناس في الاستظهار من الخطابات وفهم موضوعات الأحكام الشرعية. فإنّ الفقيه هو الذي يفهم بذوقه العرفي الأحكام الشرعية للأنس بها ووقوفه على شدّة مناسبة ارتباطها بموضوعاتها وهو لا يتيّسر لغيره، وهذا واضح.

6- هنالك نوع آخر من وسائل التعميم عند الفقهاء والأصوليين ينتمي الى مناسبات الحكم والموضوع يعبّر عنه بإلغاء الخصوصيّة لا يخرج عن إطار الفهم العرفي يمكن للفقيه أن يستعين به وبشكل مستقل لتعدية الحكم لمورد آخر دون الاعتماد على أدوات العموم المعروفة في الأصول كأدوات العموم أو الإطلاق اللفظي أو المقامي، بل هو عامل يساعد الفقيه وبمناسبة الحكم والموضوع الارتكازية على إلغاء الخصوصية عن مورد النص.

7- إن الكلام في مرجعية النظر العرفي في باب التطبيق يقع في موردين:

الأول: في الأمور الاعتبارية.

الثاني: في الأمور التكوينيّة.

أما المورد الأول: فالظاهر أنه لا ينبغي الإشكال في إمكان التعويل على النظر العرفي في تحقق مصداق المفهوم, إذا لم ينبّه الشارع على مخالفة نظره مع نظر العرف. والوجه فيه: أن النظر العرفي في الأمور الاعتبارية كالبيع ونحوه إنما هو ضرب من التقنين العرفي، وعليه فإذا رتّب الشارع أحكاماً على المفهوم من غير بيان خلافه

ص: 146

في التقنين حول موارد تحققه مع العرف دلّ ذلك على إقرار القانون العرفي. ومن ثمّ ذكر جميع الأصوليين المتأخرين جواز التمسك بالإطلاق المقامي ل[أحلّ الله البيع] بناءً على القول بالوضع للصحيح.

وقد نبّه على هذا المعنى - وهو ظهور الدليل في التعويل على النظر العرفي في الأمور الاعتبارية - غير واحد من الأصوليين.

8- اختلف العلماء الأعلام في سعة دائرة مرجعية العرف من حيث شمولها لحالة تطبيق المصاديق وعدمها على قولين:

(القول الأول): مرجعية العرف في تعيين المفاهيم،لا في تطبيقاته. وهو قول المشهور من محققي الأصول منهم المحقق الخراساني والمحقق النائيني والمحقق السيد الخوئي (قدّس الله أسرارهم)، وهو مختار شيخنا الأستاذ الشيخ الفياض (دامت إفاضاته). ومستندهم: إن العرف إنما يكون مرجعا في تعيين المفاهيم ؛ لأن الألفاظ تنصرف إلى مفاهيمها العرفية بحسب ما ارتكز في أذهان أهل المحاورات، ولا يرجع إلى العرف في تشخيص المصاديق بعد تشخيص المفهوم، لأن العرف قد يتسامح في استعمال الألفاظ وإطلاقها على مالا يكون مصداقا لمعانيها الواقعية. نعم، قد يرى العرف توسّعاً في نفس المفهوم، فيكون الانطباق حينئذٍ من باب انطباق المفهوم الواسع، لا من باب المسامحة في التطبيق .

(القول الثاني): مرجعية العرف مطلقاً تشخيصاً وتطبيقاً. وهو اختيار السيد الخميني تبعاً لأستاذه الشيخ عبد الكريم الحائري (قدس سرهما)، وهو مختار سيدنا الأستاذ السيد محمد سعيد الحكيم (دامت إفاداته). وهو عكس القول الأول حيث يرى سعة مرجعية العرف وأنها لاتقف عند حدود تشخيص المفاهيم بل تتعداه الى تطبيقاته. ومستندهم بذلك كما يظهر من صريح كلماتهم أن الأحكام المتعلقة بالعناوين تتعلق بها بلحاظ مصاديقها العرفية, لأن الشارع إنما يتكلم بلسان العرف وهو حين التكلم كأحد أفراد العرف يحمل كلامه على ما هو مصداق عند أهل العرف، لأنه بعد فرض كون القضية عملية وتوقف العمل بها على تطبيق العناوين المأخوذة فيها،

ص: 147

وفرض عدم تعرضه لذلك، فالظاهر منه بمقتضى الإطلاقات المقامية إيكال تطبيقها للعرف المخاطبين بها بحسب ما يتيسر لهم ويصلون إليه بالوجه المتعارف لهم.

9- الظاهر أن سبب الاختلاف والتدافع بين القولين ليس اختلافاً جوهرياً, بل هو اختلاف ناشىء من ضبابية وتساهل في توظيف الاصطلاح ؛ وذلك لأن الجميع متفقون - كما هو ظاهر كلماتهم - على لزوم مراعاة الدّقة العرفية وعدم الإفراط أو التفريط في إحراز المصاديق, إلا أن طريقة بيانهم تختلف باختلاف المناسبات وكذلك بحسب اختلاف رؤيتهم لمصطلح العقل أو المسامحة العرفية المقصودين في محل النزاع. فالطرفان كما أنهما يتبرءان من المسامحة العرفية الساذجة، كذلك يتبرءان من التدقيقات الفلسفية البرهانية.

وكل هذا يكشف عن مدى تساهل الأعلام في إطلاق المسامحة العرفية أو إطلاق الدّقة البرهانية، وعدم تحديد محور النزاع منهما، بل وعدم تبديلهما بكلمة أخرى تمنع من تداخل هذين المفهومين.

والحاصل: ان كلا القولين ناظر الى ضرورة إحراز المصاديق إحرازاً دقيّاً متعارفاً بعيداً عن المسامحة العرفية الساذجة والبراهين العقلية الفائقة.

10- يمكن القول: إن قول المشهور فيه غنى وكفاية عن القول الآخر لشموليته من حيث الحجيّة وهي مرجعية العرف في تعيين وتشخيص المفاهيم والتي هي القدر المتيقن من الحجية، وكذلك من حيث مقام العمل فهم يردّون المفاهيم العرفية الواردة بلسان الشارع الى التوسعة المفهوميّة ببركة مناسبة الحكم والموضوع الارتكازية، من دون الحاجة الى التشبث بتوسعة دليل الحجيّة تمسكاً بالإطلاق المقامي كما هو مبنى القول الآخر.

وآخر دعوانا أن الحمد لله ربّ العالمين، وصلى الله على محمّد وآله الطيبين الطاهرين.

ص: 148

15. الفوائد الحائرية: المحقق محمد باقر الوحيد البهبهاني (قدس سره) . الناشر مجمع الفكر الاسلامي.

16. كفاية الأصول: الآخوند الخراساني (قدس سره) . الناشر مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) للطباعة والنشر.

17. لسان العرب: إبن منظور. الناشر نشر أدب الحوزة .

18. المباحث الأصولية: الشيخ محمد اسحاق الفياض. الناشر مكتب سماحة الشيخ محمد اسحاق الفياض.

19. مجمع البحرين: الطريحي. الناشر مرتضوي.

20. المحكم في أصول الفقه: السيد محمد سعيد الحكيم. نشر مؤسسة المنار.

21. المستند في شرح العروة الوثقى: تقرير بحث السيد الخوئي (قدس سره) للشيخ البروجردي

(قدس سره) . الناشر مؤسسة احياء آثار الامام الخوئي (قدس سره) .

22. منتقى الاصول: تقريرات السيد عبد الصاحب الحكيم (قدس سره) للسيدالروحاني (قدس سره) . مطبعة الهادي.

23. نهاية الأفكار: المحقق العراقي (قدس سره) تقرير الشيخ محمد تقي البروجردي (قدس سره) . الناشر مؤسسة النشر التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة.

24. نهاية الدراية: المحقق محمد حسين الاصفهاني (قدس سره) . الناشر انتشارات سيد الشهداء قم المشرفة.

25. نهج الفقاهة: السيد محسن الحكيم (قدس سره) . الناشر انتشارات 22 بهمن – قم .

26. وسائل الانجاب الصناعية: السيد محمد رضا السيستاني. نشر دار المؤرخ العربي.

ص: 150

ص: 152

ص: 154

بعض ألفاظ الجرح والتعديل ك-(ثقة ونقة ووجه) وتعين وثاقة الرواية بالاجتهاد، وتمييز المشتركات، وفصله عن علم الدراية بعد أن ذكر تعريفها. مبيناً توقف الاجتهاد الفقهي عليهما، ومناقشاً لما قيل من عدم الحاجة لعلم الرجال نظراً لقطعية الكتب الأربعة.

ثم ذكر أول من ألف في الدراية؛ والوجه في عدم الأخذ بالأحاديث النبوية العامة، ثم أوضح طبقات أصحابنا المحدثين. وأنها ثلاثة، بل أربعة، مع بيان أوصافها وموضوعاتها وأحوال مؤلفيها وبعض مصطلحاتها، والطبقات هي:

الأولى: طبقة أصحاب الأئمة الذين هم أصحاب الأصول من أمير المؤمنين (علیه السلام) الى الإمام العسكري (علیه السلام) .

الثانية: مصنفو الكتب وناقلو أخبار الأصول كالحسين بن سعيد، ومحمد بن أحمد ابن يحيى، والبرقي وغيرهم.

الثالثة: المحمّدون الثلاثة الذين ألّفوا الكتب الأربعة: الكافي، والفقيه، والتهذيب، والاستبصار.

الرابع: المحمّدون الثلاثة من المتأخرين الذين نقدوا الأخبار المدونة في الكتب الاربعة، ونقلوها. وهم صاحب الوافي وصاحب البحار وصاحب الوسائل.

نعم. لا زالت هذه الرسالة مخطوطة في مكتبة الإمام الحكيم العامة برقم (2269) ولعل الله يُيسر العمل عليها.

ومنه يتضح انَّ ذلك لم يكن من جهة عدم الاهتمام بالمبحث الرجالي، بل الوجه فيه أمور وهي:

1- ان السيد الحكيم (قدس سره) صرح في أكثر من موضع بابتناء المستمسك على الاختصار. ومن ذلك قوله (قدس سره): (وكنت في أثناء ذلك ادون ما ألقيه إليهم. كشرح

ص: 156

للكتاب المذكور بشكل موجز)(1) ومن هنا نجده في كثير من الموارد اكتفى بمناقشة السند بقوله (ضعيف سنداً) أو (لضعف سنده)(2).

2- بعد بنائه (قدس سره) على حجية الخبر الموثوق به - كما سيأتي بيانه- وأن الوثوق يحصل بالشهرة أو الإجماع أو عمل الأساطين، أو وجود الأجلاء أو أصحاب الإجماع في السند، أو روايته في الكتب الأربعة. أوجب ذلك عدم الوقوف عند جملة من الأسانيد بعد تحقق الوثوق بها وحجيتها من أجل ذلك، هذا مضافاً الى عدم وقوفه (قدس سره) عند الروايات الضعيفة فيما لو كان الى جانبها المعتبر الذي يؤدى به المطلوب.

3- إن الملاحظ من طريقته (قدس سره) انه يَستغني عن المناقشة السندية بوجود ما يمكن أن يرفع الإشكال من حيث الدلالة، أو وجود ما يقتضي سقوطها كالإعراض. وهذا منهج سار عليه الشيخ الطوسي في التهذيب، حيث صرح في مقدمته قائلاً: (ومهما تمكنت من تأويل بعض الأحاديث من غير أن أطعن في إسنادها فإني لا أتعداه)(3).

4- إن الوضع الطبيعي في الأبحاث الفقهية الاستدلالية - كما نشاهد ذلك في الجواهر والحدائق والمستند- أن يكون التعرض للأبحاث الرجالية على مقدار الحاجة، كتعرضهم للبحث الأصولي إذ هو علم قائم برأسه، ويبحث في محله. نعم في الآونة الأخيرة أخذت تذكر بعض الأبحاث الرجالية الموسعة في ثنايا الأبحاث الفقهية.

ص: 157

وقد جعلت هذا المجموع من مطاوي كلمات السيد الحكيم (قدس سره) في المستمسك على تمهيد وثلاثة أبواب:

- تناول التمهيد، بناء حجية قول الرجالي على حجية خبر الثقة في الأحكام، وحجية قول الرجالي الموثوق به لا مطلق الثقة، وتحديد الوثوق الحجة. وموقفه من قول متأخري الرجال ومصادره الرجالية.

- الباب الأول: قواعد الجرح والتعديل.

- الباب الثاني: فوائد رجالية ودرائية.

- الباب الثالث: من تعرض لهم من الرجال.

وسميته ب-(رجال المستمسك).

لكن بعد اتساع صفحاته بالقياس الى المقدار الممكن عرضه في المجلة لكل مبحث، استقر الرأي على طباعته في قسمين من عددين منها: على أن يكون القسم الأول شاملاً: ل-(التمهيد والباب الأول) وهوما سنعرضه في هذا العدد. والقسم الثاني شاملاً: ل-(الباب الثاني والثالث) على أن يأتي في عدد لاحق إن شاء الله تعالى.

علي سعدون الغزي

ص: 158

والظاهر أن حاصل مرامه (قدس سره):

أن إخبار الرجالي بوثاقة الراوي أو عدمها. لو لوحظ بالنظر الى المخبر به في نفسه - أعني الوثاقة وعدمها- فهو من قبيل إخبار الثقة عن الموضوع. وهو ليس بحجة، لإمكان دعوى تحقق الردع عنه، إلا أنه يمكن البناء على حجيته بالنظر الى دوره في إثبات الحكم الكلي من جهة حجية خبر الثقة في الأحكام الكلية. إذ المراد منه ما يؤدي الى الحكم الكلي سواء أكان بمدلوله المطابقي أم الالتزامي. والإخبار عن الوثاقة وإن كان بحسب المدلول المطابقي هو إخبار عن وجود الموضوع. وهو وثاقة الراوي، إلا أنه بحسب المدلول الالتزامي هو إخبار عن حكم كلي. وهو كافٍ في حجيته، وأعني بالمدلول الالتزامي هو ثبوت الحكم الكلي الذي يخبر عنه الراوي.

وقد وافق (قدس سره) في هذا التخريج أستاذه المحقق العراقي (قدس سره) حيث قال في المقالات: (ومما استدل به لحجية خبر الواحد بناء سير المتشرعة، وإطباقهم على العمل بأخبار الآحاد. حتى في مقام نقل فتوى المجتهد الى مقلديه، بل وفي كل مورد كان له دخل في استنباط حكم كلي شرعي. كما هو الديدن في أخذ معاني مواد اللغات من اللغوي، وهيئاتها من الصرفي والنحوي، وحالات رجال السند من علماء الرجال...)(1).

فإن ظاهر الترقي في عبارته هو إرجاع حجية قول الرجالي الى حجية خبر الثقة في الأحكام الكلية. كما دل قوله (قدس سره): (في كل مورد كان له دخل في استنباط حكم كلي شرعي) على التعدي للمدلول الالتزامي.

ثم إنه (قدس سره) رتب على هذا المبنى. وهو أن اعتبار قول الرجالي من صغريات حجية خبر الثقة في الأحكام الكلية أنه من باب الرواية، فلا يعتبر فيه التعدد ولا العدالة، وليس من باب الشهادة كي يلزم كون الرجالي إمامياً متعدداً، كما حُكي ذلك عن جماعة كصاحب المعالم، لأن إرجاعهم قول الرجالي إلى الشهادة من جهة النظر الى

ص: 161

مضمونه المطابقي. وهو الإخبار عن موضوع خارجي، ولكن اتضح أنه بالالتفات الى مدلوله الالتزامي أنه إخبار عن الحكم الكلي، فيندرج بهذا الاعتبار في الرواية. وبالتالي لا يشترط في العمل على طبق قول الرجالي التعدد والعدالة. قال في الحقائق: (أما دعوى كونه من باب الشهادة فليس إلا من جهة كون موضوع الشهادة هو الإخبار عن الموضوع وإخبار الرجاليين عن مثل عدالة الراوي ووثاقته، وكون أبي بصير الذي يروي عنه ابن مسكان ليث المرادي، والذي يروي عنه شعيب بن يعقوب يحيى بن القاسم، ونحو ذلك من قبيل الإخبار عن الموضوع. وقد عرفت هناك سقوط هذه الدعوى من جهة أنه وإن سلم كون موضوع الخبر هو الموضوع لا الحكم، إلا أن المدلول الالتزامي لما كان هو الحكم الكلي وكان من قبيل الرواية من هذه الجهة فلاحظ ذلك المقام)(1).

1- تصريحه بذلك. قال (قدس سره) في المستمسك: (فإن مجموع ذلك مما يستوجب الوثوق المدخل له تحت دليل الحجية)(1) و(ولا سيما مع اعتبار الوثوق في الحجية)(2) و(يكفي في الحجية الوثوق بالصدور)(3).

وقد أوضح ذلك في أصوله قائلاً: (كما أن الظاهر مما دل على حجية خبر الثقة من تلك النصوص اعتبار كون الثقة في خصوص ذلك الخبر. ولا يعتبر كونه ثقة في نفسه. وكأن الوجه في ذلك مناسبة الحكم لموضوعه، وإلا فإطلاق الثقة يقتضي كونه ثقة مطلقاً. فقرينة المناسبة المذكورة. ولا سيما بملاحظة الارتكاز العقلائي أوجبت كون الظهور ما ذكرناه. ولأجل ذلك استقر بناء الأصحاب على العمل بالأخبار الضعيفة، مع اقترانها بما يوجب الوثوق بصدورها. ولو كان مثل عمل المشهور أو الأساطين بها، كما لا يبعد أن يكون المراد من الوثوق، الوثوق النوعي جرياً على مقتضى الارتكاز العقلائي...)(4).

2- توقفه (قدس سره) في بعض الصحاح - وهي أعلى مرتبة في الموثق- لوجود ما يخدش بالوثوق بها عنده (قدس سره) كالشهرة والإجماع على خلافها. قال (قدس سره) (يكفي في وهن الصحيح إعراض القدماء عن ظاهره، لأنه يوجب ارتفاع الوثوق المعتبر في الحجية)(5) و (مثل صحيح أبان بن عثمان... ونحوها صحاح عمر بن يزيد، وعلي ابن يقطين، وإسماعيل بن الفضل وغيرهم... ولكن مع ذلك كله فالنفس لا تطمئن بعدم الوجوب للشهرة العظيمة على الوجوب، بل الإجماع ممن يُعتد بفتواهم من القدماء عليه...)(6).

ص: 163

3- عمله بالأخبار الضعيفة كالمراسيل لوجود ما يوجب الوثوق بها عنده (قدس سره) قال (قدس سره): (إن المراسيل حجة إذا كانت مجبورة بعمل المشهور)(1).

وعليه فلا ينبغي الشك في أنه (قدس سره) قائل بحجية الخبر الموثوق به لا مطلق خبر الثقة. وعليه فحيث أن حجية قول الرجالي عنده كانت من باب حجية الخبر في الأحكام الكلية، فيكون الحجة من قول الرجالي عنده (قدس سره) هو خصوص ما أدى الى الوثوق بوثاقة الراوي.

ومن ثَّم اعتمد (قدس سره) على تجميع القرائن في التوصل الى اعتبار الراوي، أو تمييزه مُصرحاً في بعض الموارد بأن ذلك مما يوجب الوثوق بالراوي. ومن تلك الموارد:

1- ما قاله (قدس سره) في بيان حال علي بن محمد بن قتيبة: (من مشايخ الكشي وعليه اعتمد كما في النجاشي، والخلاصة، وفي الثاني - في ترجمة يونس بن عبد الرحمن- روى الكشي حديثاً صحيحاً عن علي بن محمد القتيبي... إلى أن قال (وفي حديث صحيح عن علي بن محمد القتيبي) وقد ذكره في الخلاصة في قسم الموثقين فالرواية معتبرة...)(2) والملاحظ منه أنه جعل من القرائن الثلاثة التي جمعها للقتيبي (وهي: اعتماد الكشي, وتصحيح العلامة لسند هو فيه, وتوثيق العلامة) أموراً توجب اعتباره. وبالتالي اعتبار الرواية التي هو في سندها.

2- ما قاله (قدس سره) في بيان حال محمد بن أحمد العلوي: (والتوقف فيه، لأن في سنده محمد بن أحمد العلوي غير ظاهر. لتصحيح العلامة حديثه فيما عن (المختلف، والمنتهى) وعدم استثناء القميين حديثه من كتاب (نوادر الحكمة) ووصف الصدوق له - فيما عن (إكمال الدين)- بالدين والصدق، ورواية جملة من الأجلاء عنه. وكفى بهذا المقدار دليلاً له على الوثاقة)(3) وهنا اعتمد على قرائن أربع لتحصيل الوثوق بوثاقته.

ص: 164

3- ما قاله في بيان حال سعدان بن مسلم: (وأما الطعن في رواية سعدان بالضعف فلا مجال له بعد اعتماد المشهور عليها. وكون الراوي معتبر الرواية في نفسه وإن لم ينص عليه بتوثيق، فإن ملاحظة أحواله المسطورة في كتب الرجال تستوجب الوثوق به واعتبار حديثه)(1) وهو أجلى من سابقيه في الاعتماد على القرائن بما هي مفيدة للوثوق باعتبار الراوي.

وهكذا نجده اعتمد على القرائن في التوصل لمعرفة حال الراوي. في غير هؤلاء كأحمد بن هلال العبرتائي(2) والحسين بن أبي العلاء(3) وعبد الرحيم القصير(4) وعلي بن أبي حمزة البطائني(5) وعلي بن حديد(6) وعمر بن يزيد(7) وعنبسة بن مصعب(8).

وتفرع على هذا المبنى أنه لا يرى حجية قول الرجالي إذا قامت قرائن توجب عدم الوثوق به. نظير ما تقدم منه (قدس سره) في رد بعض الأخبار الصحيحة، لعدم حصول الوثوق بها. ومن هنا نجده ينتهي إلى أن الأمر في سهل بن زياد(9) سهلٌ مع أنه نُص

ص: 165

على تضعيفه. وهكذا الحال مع محمد بن سنان(1) وأحمد بن هلال العبرتائي(2) حيث انتهى الى قبول أَخبارهم مع النص على ضعفهم. وكذا الحسن بن الحسين اللؤلؤي(3) فهو انتهى الى ضعفه مع توثيق النجاشي له.

وقد اختلف علماء الرجال في حجية قول المتأخرين، وهل أنه على حد قول المتقدمين أم لا؟ فذهب جماعة الى حجيته بالنظر الى اشتراك مناط الحجية بين قول المتقدمين والمتأخرين. وهو أصالة الحس في الأخبار. بينما لم يرَ حجيته بعض آخر.

ومحط النظر في هذا الاختلاف في حجية قول المتأخرين، فيما يشهدون به حول قدماء الأصحاب والرواة دون معاصريهم، ومن قرب من عهدهم، إذ لا شك في حجية قولهم في مثله.

وقد ذهب السيد الخوئي (قدس سره) الى عدم حجية قول المتأخرين قائلاً: (ومما تثبت به الوثاقة أو الحسن: أن ينص على ذلك أحد الأعلام المتأخرين بشرط أن يكون من أخبر عن وثاقته معاصراً للمُخبر، أو قريب العصر منه. كما يتفق ذلك في توثيقات الشيخ منتجب الدين، وابن شهراشوب، وأما في غير ذلك، كما في توثيقات ابن طاووس، والعلامة، وابن داود، ومن تأخر عنهم كالمجلسي لمن كان بعيداً عن عصرهم، فلا عبرة بها. فإنها مبنية على الحدس والاجتهاد جزماً. فإن السلسلة قد انقطعت بعد الشيخ. فأصبح عامة الناس إلا قليلاً منهم مقلدين يعملون بفتوى الشيخ، ويستدلون بها، كما يُستدل بالرواية على ما صرح به الحلي في السرائر وغيره في غيره)(1).

وقد يُلاحظ من طريقة السيد الحكيم (قدس سره) أنه لم يستند في مورد الى قول المتأخرين في الجرح والتعديل، أو تمييز الاشتراك إلا منضماً الى قول متقدمي الرجال، أو قرائن أخرى في التوصل الى معرفة حال الراوي. ومن ذلك: ما تقدم منه (قدس سره) في محمد بن علي بن قتيبة، ومحمد بن أحمد العلوي(2). وكذا ما قاله في عبد السلام بن صالح الهروي: (والثالث - الهروي- في الخلاصة أنه ثقة صحيح الحديث ونحوه عن النجاشي والحسن بن داود وغيرهم ممن تأخر)(3).

ص: 168

ولكنَّ الظاهر أنه لا يمكن تفسير ذلك منه (قدس سره) على أساس التفصيل بين قول متقدمي الرجال ومتأخريهم في الحجية. فإن التفصيل المذكور إنما حدث بعده (قدس سره) حيث نشهده في كلمات السيد الخوئي (قدس سره) ولم يُعرف فيما قبله - حسبما أطلعنا عليه- ويؤيد ذلك أنه قد يضم قول المتأخرين إلى قول القدماء كالنجاشي، كقوله (قدس سره) في الحسين بن أبي العلاء: (وليس في الأول من يتوقف في روايته إلا الحسين لعدم توثيق الشيخ والنجاشي صريحاً إياه، ولكن حكى ابن داود عن شيخه بن طاووس في البشرى تزكيته. وهو ظاهر عبارة النجاشي حيث قال في ترجمته. (وأخواه علي وعبد الحميد روى الجميع عن أبي عبد الله وكان الحسين أوجههم...) وقد نصوا على توثيق عبد الحميد أخيه، فدل الكلام المذكور على أنه أوثق منه. وحمل الأوجه على غير هذا المعنى خلاف الظاهر)(1) فنراه جعل ما حكاه ابن داود عن ابن طاووس في عرض ظاهر عبارة النجاشي. وكذا ما ذكره في كون سعيد بن عبد الله الأعرج هو سعيد بن عبد الرحمن الأعرج قائلاً: (كما ذكره النجاشي والعلامة وابن داود وغيره)(2).

نعم. في خصوص العلامة (قدس سره) قد عُرِف في فترة متقدمة التوقف في أقواله نظراً لوقوع الخطأ والاشتباه في كلماته. قال صاحب استقصاء الاعتبار: (تصحيح العلامة محل نظر وتأمل في إفادته التوثيق المعتبر، لكثرة ما وقع له من الأوهام في توثيق الرجال، لا لأن تصحيح الأخبار اجتهادي لا يفيد غير المقلد له...)(3) وقال الشهيد الثاني (قدس سره): (وكثيراً ما يتفق لهم التعديل بما لا يصلح تعديلاً. كما يعرفه من يطالع كتبهم. سيما (خلاصة الأقوال) التي هي الخلاصة في علم الرجال)(4) وقال

الوحيد (قدس سره): (إن كثيراً ممن صحح العلامة حديثه لا يعد حديثه صحيحاً، وإن أكثر تصحيحه، بل ربما يصحح بوجه تصحيح على وجه يحصل القطع بأنه ليس مراده ما

ص: 169

هو المصطلح عليه عندهم، ولذا ربما يصرح بفساد مذهبه مع حكمه بتصحيح حديثه)(1).

هذا بل قد يُؤشر من استخدامه (قدس سره) مفردة (المتأخرين) في حق من تأخر عن الطبقة الثانية من أعلام الجرح والتعديل. كالوحيد والمامقاني - رحمهما الله- مع ملاحظة ما مرَ من عرضه لكلمات أعلام الطبقة الثانية الى جنب أقوال أعلام الطبقة الأولى. قد يُؤشر ذلك إلى أن السيد الحكيم (قدس سره) لم يكن يقسم أصحاب الأصول الرجالية الى طبقتين. الأولى: كتب الشيخ والنجاشي وأضرابهما، والثانية: ككتب العلامة وأضرابه، بل يراهم في طبقة واحدة، وأن من جاء بعدهم هم (طبقة المتأخرين)(2).

ب- صيغة النقل غير المباشرة، كما هو صريح بعض عباراته الآتية، وظاهر بعضها الآخر: (حكى ابن داود عن الكشي)(1) و (كما عن الكشي)(2) و (ما عن الكشي)(3) و (المروية عن رجال الكشي)(4).· الشيخ الصدوق (توفي 381ﻫ ) حكى عنه في موضعين بصيغة النقل غير المباشر قائلاً: (فان المحكي عن الصدوق في فهرسته تبعاً لشيخه محمد بن الحسن بن الوليد)(5) و(ووصف الصدوق له - كما عن إكمال الدين- بالدين والصدق)(6).

· ابن الغضائري (توفي 411ﻫ ) نقل عنه في موضعين بالصيغتين:

أ- صيغة النقل المباشر حيث قال: (وهذه الدعوى وان غلطهما فيها ابن الغضائري وغيره)(7) إلا أنه ليس من البعيد أنه (قدس سره) نقل ذلك من الكتب الرجالية المتأخرة التي كانت تنقل عبائر ابن الغضائري كالخلاصة. إذ لا يوجد كتاب ابن الغضائري في متناول يد المتأخرين.

ب- صيغة النقل غير المباشرة: (وعن ابن الغضائري: أنه لم يتوقف في روايته عن ابن أبي عمير والحسن بن محبوب، لأنه قد سمع كتابهما جل أصحاب الحديث واعتمدوه فيهما)(8).

· رجال النجاشي (توفي 450ﻫ ) نقل عنه (قدس سره) بصيغتين أيضاً:

ص: 171

أ- صيغة النقل المباشر عن كتابه كما هو ظاهر عبائره القائلة: (نص النجاشي)(1) (ذكره النجاشي)(2) (قاله النجاشي)(3) (ظاهر عبارة النجاشي)(4) (وثقه النجاشي)(5) (كما في النجاشي)(6).

ب- صيغة النقل غير المباشر كقوله (قدس سره): (المحكي عن النجاشي)(7) و (عن النجاشي)(8).

· الشيخ الطوسي (توفي 460ﻫ ) وقد نقل (قدس سره) عن عدة من كتبه كالعُدة، والرجال، والفهرست وبالصيغتين أيضاً:

أ- صيغة النقل المباشرة عن كتبه، كما في قوله (قال الشيخ في عدته في مبحث الخبر المرسل سوت الطائفة بين ما يرويه...)(9) (نص الشيخ في الفهرست)(10) (كما يظهر من الفهرست)(11) (فان الفهرست اقتصر على ذكر... ورجال الشيخ على ذكر...)(12) (كما يظهر من ملاحظة الفهرست)(13).

ص: 172

ب- صيغة النقل غير المباشر: (كما عن الشيخ في العُدة)(1) (كما عن الفهرست)(2) (كما في محكي الفهرست)(3).

هذا. ولم نعثر على نقل له (قدس سره) عن رجال البرقي أو أبي غالب الزراري.

ثانياً: مصادره من طبقة المتأخرين:

· الشيخ منتجب الدين (توفي بعد سنة 600ﻫ ) حكى عنه بصيغة النقل غير المباشر قائلاً: (حكي عن منتجب الدين أنه فاضل عالم فقيه)(4).

· السيد علي بن طاووس (توفي 664ﻫ ) حكى عنه بصيغة النقل غير المباشر: (عن علي بن طاووس في كتابه (ربيع الشيعة) أنه من سفراء الصاحب (عجل الله تعالی فرجه الشریف)(5).

· العلامة (توفي 726ﻫ ) نقل (قدس سره) آراءه الرجالية عن الخلاصة وغيرها من كتبه الفقهية كالمختلف، والمنتهى, بصيغتين:

أ- صيغة النقل المباشر عنه أو عن كتبه كقوله (قدس سره): (صريح الخلاصة)(6) كما في الخلاصة)(7) (الذي ضعفه العلامة)(8) (صحح العلامة طريقه في جملة موارد)(9) (إن الذي صرح به في المختلف في مبحث مفطرية الغبار وثاقة سليمان)(10).

ص: 173

ب- صيغة النقل غير المباشر: (عن الخلاصة)(1) (لتصحيح العلامة حديثه فيما عن المختلف والمنتهى)(2).

· ابن داود (توفي 740ﻫ ) نقل عنه بصيغة النقل المباشر مكرراً، كما هو ظاهر قوله (قدس سره): (ذكره النجاشي والعلامة وابن داود وغيرهم)(3) (حكى ابن داود عن الكشي)(4) (حكى ابن داود عن شيخه ابن طاووس)(5).

ثالثاً: من تأخر عن طبقة المتأخرين:

· الشيخ محمد باقر المجلسي (توفي 1111ﻫ ) نقل عن وجيزته بصيغة النقل المباشر في موضع قائلاً: (مع أنه عدّهُ في الوجيزة في الممدوحين)(6).

· الشيخ محمد علي الأردبيلي (توفي 1101 ﻫ ) نقل عنه بصيغة النقل المباشر قائلاً: (قال الأردبيلي في رسالة تصحيح الإسناد...)(7).

· الوحيد البهبهاني (توفي 1206ﻫ ) نقل (قدس سره) عن تعليقته على منهج المقال للأسترابادي بصيغتي النقل المباشر وغير المباشر ومن الأول: (قال الوحيد هو من أعاظم الثقاة)(8) و(وفي حاشية الوحيد في الرجال: ربما أجمع على العمل بروايته في المقام)(9) ومن الثاني: (كما عن تعليقة الوحيد)(10).

ص: 174

· صدر الدين العاملي (توفي 1263ﻫ ) حكى عنه بصيغة النقل غير المباشر في موضع عن تعليقته على منتهى المقال قائلاً: (وإن كان المحكي عن السيد صدر الدين العاملي في تعليقته على منتهى المقال)(1).

· مستدرك الوسائل للمحدث النوري (توفي 1320ﻫ ) نقل عنه بصيغة النقل المباشر بحسب ظاهر عبارته القائلة: (وقد تعرض في مستدرك الوسائل لذكر القرائن الدالة على وثاقته)(2).

· الشيخ عبد الله المامقاني في كتابه تنقيح المقال (توفي 1351ﻫ ) من معاصري السيد الحكيم (قدس سره) نقل عن كتابه تنقيح المقال قائلاً: (ذكر المامقاني في كتابه تنقيح المقال)(3).

والظاهر ان حكايته عن هذه المصادر الرجالية في الموارد التي تقدمت الإشارة إليها، كانت مأخوذة عن بعض الجوامع الرجالية المتأخرة، كتعليقة الوحيد، وتنقيح المقال. وخاصة الثاني، لامتيازه بنقل عبائر وآراء الرجاليين المتقدمين عليه، بل من المحتمل أن جملة مما ذكره (قدس سره) مما ظاهره النقل المباشر عن نفس المصدر، هو قد نقله عنهما للوثوق بهما.

ص: 175

ثانيها: إن الإجماع المذكور يدل على وثاقة المذكورين فيه وحسب. ولازمه أن يكون الإجماع من الطرق الخاصة التي قامت على صدق المذكورين فيه.

ثالثها: إن الإجماع المذكور يدل على تصحيح المتن الروائي المنقول عنهم، بقطع النظر عن الرواة الواقعين بعدهم في السند الى الإمام المعصوم (علیه السلام) فما دام الحديث صحيح السند إلى أحد أصحاب الإجماع كان الحديث صحيحاً بقطع النظر عمّن بعدهم، حتى لو كان ضعيفاً. فهو غير ناظر إلى التعريف بحال الرواة، بل إلى المروي. ولازمه أن يكون الإجماع من الوسائط الدرائية في معرفة صحة المتن والوثوق به. ولا يدخل في طرق التوثيق العامة ولا الخاصة. على أن البناء على صحة المتن بذلك حيث إنه يبتني على القرائن الخاصة، فلا مجال للتعويل عليه ما لم يوجب الوثوق لدى الفقيه نفسه بتجميع القرائن.

واختار السيد الحكيم (قدس سره) الرأي الثالث. وقد عرض حجة الرأي الأول المشهور. وناقشه فقال في عرضه: (والمعروف بينهم أن المراد به الإجماع على قبول الرواية إذا كان أحدهم في سندها. وإن رواها بواسطة مجهول، كما تدل على ذلك عبارة العُدة المتقدمة. فإن المراد من (وغيرهم من الثقات) ما يشمل أصحاب الإجماع قطعاً. ولأجلها يضعف احتمال أن المراد من الإجماع المتقدم صحة رواياتهم فقط...)(1).

ومحصل تقريبه (قدس سره) للرأي المذكور: الظاهر أن ما ذكره الكشي في كلامه المذكور هو عين ما أفاده الشيخ في العُدة حيث إنه نقل تسوية الطائفة بين مراسيل ومسانيد المشايخ الثلاثة، وعطف عليهم غيرهم من الثقات قائلاً: (وغيرهم من الثقات الذين عرفوا بأنهم لا يروون ولا يرسلون إلا عمن يوثق به...)(2) فالظاهر أن المراد من (غيرهم من الثقات) ما يشمل أصحاب الإجماع. فيدل بذلك على وثاقة من يقع بعد هؤلاء من الرجال.

ص: 178

ثم استشكل عليه قائلاً: إن (وجه الإشكال: أن الإجماع المذكور وإن حكاه الكشي (رحمة الله) وتلقاه من بعده بالقبول، لكن ثبوته وحجيته بهذا المقدار محل تأمل. كيف وجماعة من الأكابر توقفوا عن العمل بمراسيل ابن أبي عُمير؟! وأما غيره من أصحاب الإجماع فلم يُعرف القول بالاعتماد على مراسيله، حتى استشكل بعضهم في وجه الفرق بينه وبين غيره في ذلك. وما ذكره الشيخ في عبارته المتقدمة غير ظاهر عندهم. وأيضاً فإن الظاهر أن الوجه في الإجماع المذكور ما عُلِمَ من حال الجماعة من مزيد التثبت والإتقان والضبط بنحو لا ينقلون إلا عن الثقات. ولو في خصوص الخبر الذي ينقلونه – فيجيء فيه الكلام السابق من أن الوثوق الحاصل من جهة القرائن الاتفاقية غير كافٍ في حصول الوثوق لنا على نحو يدخل الخبر في موضوع الحُجية الكلي.

وبالجملة. لو كان الإجماع المدعى ظاهراً في ذلك. فكفايته في وجوب العمل بالخبر الذي يرويه أصحاب الإجماع، مع عدم ثبوت وثاقة المروي عنه، أو ثبوت ضعفه لا يخلو من إشكال. فلاحظ وتأمل)(1).

ومحصل إشكاله (قدس سره):

أولاً: إنه لو سلم ظهور كلام الكشي في ذلك، فلا يزيد على الإجماع المنقول. وهو ليس بحجة. ما لم يوجب الوثوق بمقتضاه. ولا وثوق بتحقق الإجماع فعلاً من قبل الأصحاب على ذلك كما يؤشر عليه.أ: إن جماعة من الأكابر توقفوا عن العمل بمراسيل ابن أبي عمير.

ب: إنه لم يُعرف القول بالاعتماد على غير مراسيل ابن أبي عمير من المذكورين، حتى استشكل بعضهم في وجه الفرق بينه وبين غيره في ذلك. ومثل هذا الإشكال يجري في شأن ما ذكره الشيخ في العدة أيضاً.

ص: 179

ثانياً: إن الظاهر أن مفاد كلام الكشي إنما هو بناء الأصحاب على صحة روايات هؤلاء والوثوق بها، لا وثاقة مشايخهم. وكذلك الحال فيما ذكره الشيخ في العُدة. إذ الظاهر أن الوجه فيه ما عُلِمَ عن حالهم من مزيد التثبت والإتقان والضبط بنحو لا ينقلون إلا عن الثقات - ولو في خصوص الخبر الذي ينقلونه- وبذلك يتعين الرأي الثالث المتقدم، وبناءً عليه لا يمكن الاعتماد على رواية هؤلاء عن شخص في الكشف عن وثاقته، لان الوثوق الحاصل لهم من جهة القرائن الاتفاقية غير كافٍ في حصول الوثوق لنا على نحو يدخل الخبر في موضوع الحجية الكلية.

نعم. يصلح ذلك قرينة مساعدة على الوثوق بالخبر إذا انضمت إليه قرائن أخرى، كعمل المشهور. كما جرى عليه (قدس سره) في موارد. منها:

قوله (قدس سره): (وضعفها بجهالة بكر منجبر بعمل المشهور... مضافاً الى رواية صفوان عنه الذي هو من أصحاب الإجماع، وممن لا يروي إلا عن ثقة، كما عن الشيخ في العُدة)(1) وقوله: (وإرساله لا يقدح بعد انجباره بالعمل، وكون المرسل له من أصحاب الإجماع، ولا يرسل ولا يروي إلا عن ثقة كما عن الشيخ)(2). وقوله (قدس سره): (ودعوى ضعف خبر بُريد بالحارث بن محمد المجهول. مندفعة: بانجبارها باعتماد المشهور، ولا سيما كون الراوي عنه الحسن بن محبوب الذي هو من أصحاب الإجماع)(3).

أ: المشايخ الثلاثة: ابن أبي عمير، وصفوان، والبزنطي.

ب: غير المشايخ الثلاثة.

الأول: أنها تدل على أن من يروي عنه أحد هؤلاء المشايخ الثلاثة فهو ثقة في نفسه(1).

الثاني: أنها إنما تدل على أن من يروي عنه أحد المشايخ الثلاثة فهو ثقة في خصوص الخبر الذي رووه عنه. ولو من جهة توفر القرائن الاتفاقية عندهم على صدقه فيه، لا أنه ثقة في نفسه، بحيث يؤخذ بما يرويه لو وقع في أسانيد أخرى لم يكن الراوي فيها عنه أحدُهم.

وقد اختار السيد الحكيم (قدس سره) الرأي الثاني كما أوضحه وأستدل عليه في كلامه عن زيد النرسي بعد ان ذكر عدم ثبوت وثاقته فقال: إن (رواية محمد بن أبي عمير عنه لا توجب ذلك. وإن قيل إنه لا يروي إلا عن ثقة. إذ لا يبعد كون المراد منه الوثاقة في خصوص الخبر الذي رواه - ولو من جهة القرائن الخارجية- لا كون الراوي ثقة في نفسه وإلا لأشكل الأمر في كثير من الموارد التي روى فيها محمد بن أبي عمير عن المضعفين. مضافاً الى بنائهم على عدم كفاية روايته في توثيق المروي عنه كما يظهر من ملاحظة الموارد التي لا تحصى ومنها المقام. فإنهم لم ينصّوا على وثاقة زيد بمجرد رواية محمد بن أبي عمير عنه. وأيضاً فإن الظاهر أن عدم الرواية إلا عن ثقة، ليس مختصاً بمحمد والبزنطي وصفوان الذين قيل فيهم ذلك بالخصوص. فقد قال الشيخ في عدته في مبحث الخبر المرسل: (سوّت الطائفة بين ما يرويه محمد ابن أبي عمير وصفوان بن يحيى وأحمد بن أبي نصر البزنطي وغيرهم من الثقات اللذين عرفوا بأنهم لا يروون ولا يرسلون إلا عمن يوثق به، وبين أسانيد غيرهم. ولذلك عملوا بمراسيلهم...) بل الظاهر إن كثيراً من رواة الحديث كذلك لاختصاص الحجية عندهم بخبر الثقة، وليس نقلهم للروايات من قبيل نقل القضايا التأريخية. وإنما كان للعمل والفتوى. فما لم يحصل لهم الوثوق بالرواية لا ينقولنها، بل يطعنون على من ينقلها. فلاحظ ما حكي عن أحمد بن محمد بن عيسى من إخراج البرقي من قم. لأنه يروي عن الضعفاء ويعتمد المراسيل. فلو كان هذا المقدار

ص: 182

كافياً في البناء على وثاقة الراوي، لم يبقَ لنا راوٍ إلا وهو ثقة الا نادراً. نعم الرواية عن شخص تدل على الوثوق بروايته، لكن ذلك قد لا يوجب الوثوق لغيره)(1).

وقد استشهد (قدس سره) في كلامه هذا على صحة الرأي الثاني دون الأول بشواهد. وهي:

1- كثرة الموارد التي روى فيها المشايخ الثلاثة عن الضعفاء. فإنه قرينة على عدم التزامهم بالرواية إلا عن الثقة.

2- إنهم لم يحكموا بوثاقة الراوي لمجرد رواية أحد المشايخ الثلاثة عنه، مع كثرة روايتهم عمن يحتاج الى توثيق. ومن ذلك ما كان مورد كلامه من حال زيد النرسي حيث لم يحكموا بوثاقته لمجرد رواية ابن أبي عمير عنه.

3- ما يبتني على مقدمتين.

المقدمة الأولى: إن عدم الرواية عن غير الموثوق به ليس مختصاً بالمشايخ الثلاثة، بل لا يبعد أن يكون ذلك حال عامة الأصحاب. لأمرين:

أ: عطف الشيخ نفسه غيرَهم عليهم في عبارته المتقدمة قائلاً: (وغيرهم من الثقات الذين عرفوا بأنهم لا يروون ولا يرسلون إلا عمن يوثق به).

ب: إن نقل الأصحاب للأخبار لم يكن من قبيل نقل القضايا التأريخية، وإنما هو من أجل العمل والفتيا. وعليه فحيث إن الحجة عندهم خصوص الخبر الموثوق به فمقتضاه أنه متى لم يحصل لهم الوثوق بالرواية لا ينقلونها. والظاهر أن ما جرت عليه سيرة الأصحاب لم يكن حجية خصوص خبر الثقة، وإلا لم يبق لدينا راوٍ إلا وكان محكوماً بالوثاقة إلا نادراً. بل حجية الخبر الموثوق به ولو بحسب ما قام لديهم من القرائن الخاصة في خصوص الرواية.

ص: 183

المقدمة الثانية: إنه في ضوء ما تقدم فإن من القريب جداً أن يكون ما ذُكِرَ من عدم رواية هؤلاء الثلاثة إلا عن ثقة مندرجاً فيما جرت عليه سيرة عامة الأصحاب من عدم رواية مالا يثقون به من الأخبار. ولا سيما بعدما صرح من نسبة ذلك الى غيرهم. ومن البعيد جداً أن يكون المراد أنهم امتازوا من بين الأصحاب بالالتزام بعدم نقل الرواية عمن لم تثبت وثاقته، وإن وثِق بصدقه في خصوص المورد.

هذا ومن الفارق بين الرأيين المتقدمين:

1- على الأول تكون رواية أحد الثلاثة عن شخص في مورد إمارةً على وثاقته. فينتفع بها حتى في غير مورد رواية هؤلاء عنه. وأما على الثاني فلا ينتفع بذلك إلا في الوثوق بالرواية التي رواها أحدهم عنه دون غيرها.

2- إنه في مورد روايتهم عن الشخص فإنه على الرأي الأول يجوز الاعتماد على الخبر، إذ يندرج بذلك في الخبر الصحيح أو الموثق، وإما على الرأي الثاني من شهادتهم بصدور الرواية بحسب القرائن القائمة عندهم. فلا يكفي ذلك في اعتبار الرواية لنا، لأن حصول الوثوق لهم في الخبر لا يوجب الوثوق لنا بعد احتمال قيامه على اساس القرائن الخاصة بالرواية بعينها.

هذا ولكن ليس مقتضى هذا الراي الثاني عدم قيمة رواية هؤلاء عن الشخص مطلقاً، بل ينتفع به بأحد نحوين. وهما:

النحو الأول: إن روايتهم عن الرجل تصلح قرينة مساعدة على حصول الوثوق بما رووه، متى انضمت إليه قرائن أخرى. وعلى هذا الأساس نجده (قدس سره) يجعل في تضاعيف كلماته وجود أحد المشايخ الثلاثة في السند مما يدعم اعتباره منضماً إلى قرائن أخرى. ومن ذلك:

قوله (قدس سره): (إن عمل الأصحاب وكون الراوي عن إسماعيل ابن أبي عمير الذي قيل: إنه لا يروي إلا عن ثقة، وكون الخبر مروياً في الكتب الثلاثة. وفي بعض أسانيده

ص: 184

أحمد بن محمد بن عيس المعروف بكثرة التثبت وجميع أسانيده مشتملة على الأعيان والأجلاء كافٍ في إدخال الخبر تحت القسم المعتبر)(1).

وقوله (قدس سره): (وعمر بن جميع وإن كان ضعيفاً بترياً, إلا أن رواية ابن أبي عمير عنه الذي هو من أصحاب الإجماع, وممن لا يروي إلا عن ثقة, كافية في حصول الوثوق الذي هو شرط الحجية)(2).

وقوله (قدس سره): (وجهالة إسحاق لا تقدح في حجية الخبر بعد كون الراوي عنه صفوان الذي هو من أصحاب الإجماع وممن لا يروي الا عن ثقة...)(3).النحو الثاني: إن روايتهم عن الراوي قد تساعد على الوثوق بوثاقته إذا انضمت إليه قرائن أخرى، كما جرى عليه (قدس سره) في غير موضع ومنها:

قوله (قدس سره): (لعدم توثيق عبد الرحمن، ولا سعدان بن مسلم الراوي عنه... من جهة إمكان استفادة وثوق الرجلين من القرائن، كاعتماد جماعة من أصحاب الإجماع - ومنهم صفوان ومحمد بن أبي عمير-)(4).

وقوله (قدس سره): (وأشكل عليه في المدارك: بأنها ضعيفة السند، لأن الراوي لها واقفي ناووسي... فالعمدة عدم ثبوت وثاقته... ولعل هذا المقدار بضميمة اعتماد الجماعة على الرواية، وكون الراوي عنه البزنطي. وما رواه الكليني... كافٍ في إثبات وثاقته، ودخول خبره في موضوع الحجية)(5).

وكأن الوجه في ذلك أن رواية أحد المشايخ وإن لم تستبطن حسب الرأي الثاني الذي أختاره (قدس سره) أكثر من الشهادة بوثوقهم بما رووه عن الرجل. إلا أن وثوقهم به قد

ص: 185

يؤشر الى كون الرجل ثقة في نفسه، لا سيما إذا تكررت روايتهم عنه وكثرت. مما يمكن أن يكون قرينةً مساعدة على استفادة وثاقة الرواية. ومن ثَّمَ لاحظنا في الموردين المتقدمين أنه لم يجعل رواية أحد المشايخ الثلاثة دليلاً مستقلاً على وثاقة الراوي، وإنما جعله قرينة من مجموع قرائن أعطى مجموعها الوثوق باعتبار الراوي.

أ: كونه من أصحاب الإجماع. وقد استفاد منه بنفس ما تقدم في أصحاب الإجماع.

ب: إنه ممن لا يروي إلا عن ثقة.

والأول مسلم لشهادة الكشي (رحمة الله) بذلك(1) لكن لم يتضح مأخذ الثاني خصوصاً وانه (قدس سره) يُشير إلى أنهم نصوا على أنه لا يروي إلا عن ثقة.

إن قلت: هو أستفاده من كونه من أصحاب الإجماع. حيث تقدم أنهم مشمولون بقول الشيخ في العُدة بعد ذكر المشايخ الثلاثة: (وغيرهم من الثقات الذين عرفوا بأنهم لا يروون ولا يرسلون إلا عمن يوثق به)(2).

قلتُ: لا يُساعد عليه العطف الظاهر في المغايرة، كما أنه تقدم منه (قدس سره) إنكار ظهور عبارة الشيخ في ذلك.

نعم. لعله (قدس سره) اعتمد على ما حكاه في تنقيح المقال. إذ قال في ترجمة الحسن بن محبوب: (بل جمع من الفقهاء - منهم الشهيد الثاني (رحمة الله) والسبزواري- عدوه كابن أبي عمير في أنه لا يرسل إلا عن ثقة) فيكون ناظراً فيما ذكره الى استظهار هؤلاء الفقهاء المتأخرين، وليس إلى شهادة اعتمدها من قِبَل أصحاب الرجال.

إلا أن هذا القول مبني على الحدس بأن ابن محبوب أولى من يمكن أن يُعد من الرجال في مرتبة ابن أبي عمير، وصفوان، والبزنطي الذين ذكر الشيخ فيهم أنهم لا يروون ولا يرسلون إلا عن ثقة موثوق به. نظراً لكونه مثلهم من أصحاب الإجماع ومن الأركان الأربعة في عصره وكان من أهم طرق الأصحاب إلى كثير من أصول أصحاب الصادق (علیه السلام) (3).

ص: 187

الإجماع، ولكنه يرى أنه يصلح قرينةً مساعدة على الوثوق بالرواية، أو بالراوي إذا أنضمت إليه قرائن أخرى. ومما يدل على الاعتماد على روايته في الوثوق بالرواية قوله (قدس سره): (وضعف النص لجهالة إسماعيل وفيه: أن عمل الأصحاب وكون الراوي عن إسماعيل ابن أبي عمير... وكون الخبر مروياً في الكتب الثلاثة، وفي بعض أسانيده أحمد بن محمد بن عيسى المعروف بكثرة التثبت وجميع أسانيده مشتملة على الأعيان والأجلاء كافٍ في إدخال الخبر تحت قسم المعتبر)(1).

وقوله (قدس سره): (لكنّ في تمامية حجيته بمجرد رواية ابن أبي عمير عنه تأملاً. اللهم إلا أن يكون ذلك بملاحظة طريق الصدوق (رحمة الله) إليه المشتمل على جماعة من الأعاظم وفيهم ابن الوليد. ورواية الشيخ (رحمة الله) لهذا الحديث بتوسط أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسين بن سعيد يوجب الوثوق بالصدق فيدخل الخبر بذلك في موضوع الحجية...)(2).

وقوله (قدس سره): (لضعف عباد. لكن رواه في الكافي هكذا: (عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد بن عيسى عن ابن محبوب. عن عباد بن صهيب) وأحمد بن محمد بن عيسى أخرج البرقي من قم لأنه يروي عن الضعفاء ويعتمد المراسيل. وابن محبوب هو الحسن بن محبوب من أصحاب الإجماع، وممن لا يروي إلا عن ثقة. ولا يبعد أن يكون ذلك كافياً في جبر ضعف السند)(3).

ومما يدل على أنه (قدس سره) قد يجعل رواية أحمد قرينة مساعدة على تحصيل وثاقة الراوي إذا انضمت إليها قرائن أخرى. قوله (قدس سره): (كما لا يقدح أيضاً فيه ضعف سنده لإهمال عثمان وعدم التنصيص على وثاقة أبي بكر. اذ في رواية الأساطين لها... نوع اعتماد عليها. ولا سيما أحمد الذي اخرج البرقي من قم لأنه أكثر الرواية عن

ص: 189

الضعفاء واعتمد المراسيل. فكيف يعتمد على من لا ينبغي الاعتماد عليه؟! ولذا قيل: إن في روايته عن شخص نوع شهادة بوثاقته...)(1).

وقوله (قدس سره) في موضع آخر: (وفي السند علي بن أحمد بن أشيم. إلا أن يقال: رواية أحمد بن محمد بن عيسى عنه تدل على وثاقته)(2). ولعل تعبيره ب-(إلا أن يقال) في هذا الموضع من دون بت من جهة عدم انضمام قرائن أخرى كافية في نظره (قدس سره) توجب الوثوق بوثاقة الرجل.هذا وقد مر في الكلام عن المشايخ الثلاثة أن الوجه في اعتبار رواية الرجل عن شخص قرينة ناقصة على وثاقته، رغم أن مجرد الرواية لا تقتضي عنده (قدس سره) ابتداءً إلا وثوق الراوي بصدق المروي عنه في شخص الرواية: ان الوثوق بصدق الراوي لا سيما فيما تكرر قد يؤشر على وثقاته فلاحظ.

ابن محمد بن عيسى(1)، وموسى بن الحسن الأشعري(2)، وعلي بن إبراهيم بن هاشم(3)، ومحمد بن الحسن بن الوليد(4).

وقد اختار بعض أن رواية الأجلاء عن شخص من إمارات الوثاقة سيما إن كانوا - كلاً أو بعضاً- ممن يطعن بالرواية عن المجاهيل وأمثالها، بل إذا كانت رواية جماعة من الأصحاب تشير إلى الوثاقة فرواية أجلائهم بطريق أولى(5).

بينما لم يرتضِ ذلك آخرون ولو من جهة أن مجرد الرواية عن شخص لا تدل على وثاقته. مضافاً الى وقوع رواية الأجلاء عن الضعفاء(6).

والذي يظهر من تضاعيف كلمات السيد الحكيم (قدس سره) أنه لم يجعل رواية الأجلاء دليلاً مستقلاً على الوثاقة. كما أنه لم يرفضها أصلاً. وإنما جعلها قرينةً وجزء دليل يكشف عن وثاقة الراوي في حال انضمت إليه قرائن أخرى. كما أنه قد يوجب الوثوق بالرواية خاصةً في حال وجود قرائن أخرى تساعد على الوثوق بها.

والوجه في عدم جعلها دليلاً مستقلاً هو أن مجرد روايتهم عن شخص لا توجب الوثوق به، أو بخبره، لإحتمال وثوق هؤلاء الأجلاء به وبروايته بسبب مقدمات بعيدة يكثر فيها الخطأ قال (قدس سره): (ولذلك نجد أكثر الروايات الضعيفة غير مقبولة عند الأصحاب وفي سندها الثقات والأجلاء. لعدم حصول الوثوق لهم من مجرد ذلك. لإحتمال كون وثوق رجال السند حاصلاً من مقدمات بعيدة يكثر فيها الخطأ...)(7).

ص: 191

وأما الوجه في جعلها قرينةً وجزءَ دليل في الكشف عن اعتبار الراوي والرواية بعد الانضمام الى قرائن أخرى. فلأنّ المجموع يوجب الوثوق الذي هو موضوع الحجية.

قال (قدس سره): (لكنها ضعيفة السند لعدم توثيق عبد الرحمن، ولا سعدان بن مسلم الراوي عنه... وإن أمكنت مناقشتهم... من جهة إمكان استفادة وثوق الرجلين المذكورين من القرائن، كاعتماد جماعة في أصحاب الإجماع - ومنهم صفوان، ومحمد بن أبي عمير-وكثرة رواية الأجلاء عليهما جميعاً)(1).

وقال (قدس سره) أيضاً: (مع أنه ليس في السند من يتأمل فيه سوى طلحة، وأما هو فقد نص الشيخ في الفهرست على أن كتابه مُعتمد. ولعل هذا المقدار - بضميمة رواية صفوان عنه في غير المقام وإن في السند في المقام الحسن بن محبوب- كافٍ في كونه من الموثق)(2).

وثالثة: (ودعوى ضعف خبر بُريد بالحارث بن محمد المجهول. مندفعة: بانجبارها باعتماد المشهور. ولا سيما كون الراوي عنه الحسن بن محبوب الذي هو من أصحاب الإجماع. ومن الذين قيل في حقهم: إنهم لا يروون إلا عن ثقة، وكون الراوي عن الحسن أحمدَ بن محمد, الظاهر في ابن عيسى الأشعري)(3).

ورابعة: (مضافاً إلى أنه غير ظاهر الحجية. لعدم ثبوت وثاقة يزيد الكناسي. نعم، في السند أحمد بن محمد بن عيسى، والحسن بن محبوب وأبو أيوب الخزاز، وقد يُشعر ذلك بالوثاقة)(4).

ومن هنا لم يكتف (قدس سره) برواية الأجلاء لو عورضت بما هو أقوى منها عنده مما يوجب سلب الوثوق. قال (قدس سره): (نعم، في السند الحسن بن محبوب، الذي هو من

ص: 192

أصحاب الإجماع وممن قيل بأنه لا يروي إلا عن ثقة، لكن في كفاية ذلك في الجبر مع إعراض الأصحاب تأمل، أو منع. ولا سيما بملاحظة عموم الابتلاء بالموضوع...)(1).

الظاهر من قوله (علیه السلام): (خذوا ما رووا) صحة رواياتهم، لا صحة روايات من يروون عنه)(1) كما أنه لا يرى دلالة النص على صحة الروايات التي يروونها. بحيث يُوجب الوثوق بها وان لم تسلم سنداً. ومن هنا عقب على دعوى اعتبار رواية مرسلة من جهة وجودهم ب-(التأمل) قائلاً: (والإرسال غير قادح في الحجية بعد الانجبار بالعمل فتأمل. ولا سيما وكون الرواية من روايات بني فضّال الذين قال العسكري في كتبهم: (خذوا بما رووا وذروا ما رأوا) فتأمل)(2).

نعم. جعل الخبر الموثوق من جهتهم من أرقى مراتب الخبر الموثق بالنظر إلى أمر الإمام (علیه السلام) بالأخذ برواياتهم. قال (قدس سره): (إذ يكفي في الحُجية كونها من الموثق. ولاسيما وكونها من روايات بني فضّال التي أمرنا بالخصوص بالأخذ بها)(3) وقال أيضاً: (إن الموثق من الخبر الحجة، ولا سيما إذا كان في السند بنو فضّال)(4).

ومنها: انه مجمع أخبار وآثار، والكتاب ما كان مبوباً ومفصلاً.

ومنها: ما استقربه الوحيد في تعليقته: من أنَّ الأصل هو الكتاب الذي جَمَعَ فيه مُصنفه الأحاديث التي رواها عن المعصوم (علیه السلام) أو عن الراوي عنه. والكتاب والمُصَنَف لو كان فيه حديث معتمد معتبر لكان مأخوذاً من الأصل غالباً، لأنه قد توجد في الكتب المصنفة مشافهة عن المعصوم (علیه السلام) من دون أن تؤخذ من الأصل(1).

منها: ما استقربه صاحب تكملة الرجال: من أنّ الأصل هو الذي أُخذ من المعصوم (علیه السلام) مشافهة ودوِّن من غير واسطة راوٍ(2). وغير ذلك من التفاسير.

هذا. ووقع الكلام في دلالة اعتبار كتاب الراوي أصلاً على وثاقته وحسن حاله. فقيل بدلالته على اعتباره نظراً إلى أن التعبير عن الكتاب بالأصل يدل على كونه معتمداً عليه. يبنى على ما ورد فيه، والاعتماد على كتاب الرجل يقتضي وثاقته. ويُساعد على ذلك قرائن تدل على مزيد اهتمامهم بالأصول حتى ذكروا من رواها كقولهم في حق جماعة: (روى الأصول أو أكثر الأصول أو جميع الأصول أو روى عن فلان أصولاً أو كثير الحديث والأصول)(3) وتصنيفهم لفهارس خاصة بها(4). وجعلهم ورود الخبر في أصلٍ من قرائن اعتباره(5).وفي قبال ذلك قيل بعدم دلالته على اعتبار صاحب الأصل نظراً الى عدم وضوح معنى الأصل - كما عرفت- كي يتعرف من خلاله على مدى اعتبار صاحبه.

ص: 195

وقد اختار السيد الحكيم (قدس سره) الرأي الثاني قائلاً: (ومثل ذلك دعوى ثبوت وثاقة النرسي بِعَدّ كتابه من الأصول كما في الفهرست وغيره. اذ فيه عدم وضوح كون المراد بالأصل الكتاب الذي يجوز الاعتماد عليه والعمل بما فيه. لاحتمال كون المراد معنى آخر. فلاحظ كلماتهم في الفرق بين الكتاب والأصل. فقد ذكروا فيه وجوهاً واحتمالات ليس على واحدٍ منها شاهد واضح)(1).

وأما نوادر الحكمة، فهو كتاب لمحمد بن أحمد بن يحيى الأشعري القُمي، وكان ثقة في نفسه جليل القدر كثير الرواية، إلا أنه يروي عن الضعفاء ويعتمد المراسيل ولا يبالي عمن أخذ. وكتابه (نوادر الحكمة) كتاب كبير حسن يعرفه القميون ب-(دبة شبيب) وشبيب رجل فامي - أي يبيع كل شيء- كانت له دبة لها بيوت يُعطي منها ما يُطلب منه لما تحويه من أنواع متعددة. وشبهوا كتاب نوادر الحكمة ب-(دبة شبيب) لما يحويه - ظاهراً- من أصناف النوادر الروائية في مختلف الأبواب تصل الى اثنين وعشرين باباً في الفقه والرجال والتاريخ والأدب وغيرها(1).

وقد استثنى ابن الوليد - وهو ممن روى كتاب نوادر الحكمة- من روايات هذا الكتاب ثلاثة أصناف, هي:

1: مجموعة من الرواة. وهم: محمد بن موسى الهمداني، ومحمد بن يحيى المعاذي، وأبو عبد الله الرازي الجاموراني، وأبو عبد الله السياري، ويوسف بن السخت، ووهب بن منبه، وأبو علي النيشابوري، وأبو يحيى الواسطي، ومحمد بن علي أبو سمينة، وسهل بن زياد، وأحمد بن هلال، ومحمد بن علي الهمداني، وعبد الله بن محمد الشامي، وعبد الله بن أحمد الرازي، وأحمد بن الحسين بن سعيد، وأحمد بن بشير الرقي، ومحمد بن هارون، وحموية بن معروف، ومحمد بن عبد الله بن مهران، ويوسف بن الحارث، وجعفر بن محمد بن مالك.

2: راوٍ في حالة مُعينة, وهو ما ينفرد به الحسن بن الحسين اللؤلؤي، ومحمد بن عيسى بن عبُيد بإسناد منقطع. ومن هذا الصنف بعض من ذكرناه في الصنف الأول على ما في الفهرست. وهم جعفر بن محمد الكوفي، وجعفر بن محمد بن مالك، ويوسف بن السخت، وعبد الله بن محمد الدمشقي.

ص: 197

3: الأسانيد المرسلة: وهي ما رواه عن رجل أو عن بعض أصحابنا أو حديث أو عن كتاب ولم أروه. ومنه ما عن محمد بن عيسى بن عبيد بإسناد منقطع - كما في النجاشي-.

وفي خصوص محمد بن عيسى بن عُبيد استثناه ابن الوليد ثانيةً مما يتفرد به من الأخبار من كتب يونس بن عبد الرحمن وحديثه، فلا يعتمد عليه ولا يُفتى به(1).

وقد وافق ابن الوليد على ما استثناه تلميذه ابن بابويه (الصدوق) وابو العباس ابن نوح.

نعم لم يوافقه الثاني في محمد بن عيسى بن عُبيد، فإنه لا يُدرى (ما رابه فيه، لأنه كان على ظاهر العدالة والثقة)(2).

وقد ذكر الشيخ في مقام حكاية ذلك عنه ما يُشير الى وجه استثنائه وهو: (إلا ما كان فيه من غلو أو تخليط)(3).

ثم إنه ربما يُنسب استثناء ابن الوليد إلى القميين، كما في كلمات جماعة منهم السيد الحكيم (قدس سره) وكأنه بالنظر الى مكانة ابن الوليد والصدوق فيهم.

هذا. وقد ذهب بعض الأعلام إلى أن عدم استثناء الراوي من الكتاب المذكور إمارة الاعتماد عليه، بل ربما يكون إمارة لوثاقته. نظراً لتشدد القميين في أمر الرواية(4).

ص: 198

بينما لم يرتضِ ذلك آخرون بالنظر الى وقوع آخرين في أسانيد الكتاب ممن ضعفوا، كما لعل عدم استثنائهم من جهة الوثوق برواياتهم التي جاءت في الكتاب لخلوها عن الغلو والتخليط الباعث على الاستثناء. وربما أُحتمل اعتماد الحاكم بالصحة على أصالة العدالة في شأن غير من وقع عليهم الاستثناء(1).

والذي يظهر من السيد الحكيم (قدس سره) إزاء استثناء القميين. أمران:

الأول: إن من وقع عليه الاستثناء محكوم بالضعف أخذاً بتضعيفات علماء الرجال. قال (قدس سره): (وضعف سندها بمحمد بن يحيى المعاذي الذي ضعفه العلامة، واستثناه القميون من كتاب (نوادر الحكمة))(2). نعم يستثنى من ذلك محمد بن عيسى بن عُبيد نظراً لمعارضة التضعيف المذكور بتوثيق آخرين. وفي ذلك يقول: (ونوقش فيه بضعف السند لأن فيه محمد بن عيسى عن يونس. وقد استثناه القميون من كتاب نوادر الحكمة... ويمكن دفعه بأن استثناء القميين قد أنكره جماعة من القدماء والمتأخرين، كما يظهر من ملاحظة كتب الرجال)(3) يقصد (قدس سره) أنكروا استثناء ابن عبيد. لا أنهم أنكروا أصل الاستثناء بقرينة الإحالة على ما في كتب الرجال. وقد عرفت عن النجاشي عدم ارتضاء ابن نوح باستثناء ابن عبيد خاصة.

هذا. ولم يحتمل (قدس سره) في شأن من استثني من روايات الكتاب أن يكون تضعيفاً لرواياتهم فحسب على حد ما رجحه في شأن قبول روايات من لم يُستثن - على ما سيأتي- وكأنه لظهور العبارة في تضعيفهم واتهامهم في ما وقع من رواياتهم من غلو وتخليط. ويساعد على ذلك أن الشيخ ذكر في محمد بن عيسى بن عبيد أنه ضعيف إستناداً لاستثناء ابن بابويه له من كتاب نوادر الحكمة(4).

ص: 199

الثاني: بالنسبة الى من لم يُستثن بنى السيد الحكيم (قدس سره) على الرأي الثاني المتقدم حسب ما يظهر من مجموع كلماته بمعنى أنه لم يرَ في الاستثناء دلالة على توثيق عام لأعيان سائر الرواة الذين وقعوا في الكتاب، ولكنه إنما يدل على وثوق القميين برواياتهم في الكتاب. ويتفرع على ذلك أمران:

أ: إنّ دلالة الاستثناء المتحدث عنها إنما هي مختصة بكتاب (نوادر الحكمة) ولا تشمل غيره. فلو كان هناك راوٍ لم يستثنه القميون من كتاب نوادر الحكمة كإسماعيل بن مرار روى في غير كتاب نوادر الحكمة

رواية لا تكون من جهته معتبرة بُحكم عدم الاستثناء المذكور، لأنه مختص بما له من الروايات في كتاب نوادر الحكمة، ولا يشمل روايته الأخرى في غيره. قال (قدس سره): (استثناء القميين إنما كان بالإضافة إلى نوادر الحكمة. فلا يدل على صحة كل حديث رواه إسماعيل عن يونس، وإن لم يكن الحديث مروياً في كتاب نوادر الحكمة. فتأمل)(1).

ب: إنّ وثوق القميين بروايات من لم يستثنوا من الكتاب لا يكفي حجة لغيرهم، لأنه يعتمد على القرائن الاتفاقية التي اطلعوا عليها، مما يعني أنه لو اطلع عليها غيرهم ربما لم تؤدِ الى الوثوق.

نعم. لا يمنع ذلك من الانتفاع بهذا الوثوق على أحد وجهين على غرار ما تقرر في رواية أصحاب الإجماع والمشايخ الثلاثة، والأجلاء من أن مفاد جميع ذلك لا يتعدى الحكم بصحة روايات هؤلاء وهما:

الوجه الأول: أن يساهم ذلك في الوثوق بشخص الروايات الواردة في كتاب نوادر الحكمة في غير موارد الاستثناء إذا انضمت إليه قرائن أخرى كما قال في رواية لإسماعيل بن مرار: (برواية الشيخ له عن كتاب نوادر الحكمة. ولم يستَثنٍ القميون

ص: 200

من رواياته مثله - إسماعيل بن مرار- فدل ذلك على اعتمادهم عليه وكفى به مصححاً)(1).

الوجه الثاني: أن يساهم ذلك في الوثوق بوثاقة الراوي. ولو في غير مورد وقوعه في الكتاب كما ذكر ذلك (قدس سره) في محمد بن احمد العلوي وعمر بن علي بن عمر, قال (قدس سره): (والتوقف فيه لأن في سنده محمد بن احمد العلوي غير ظاهر, لتصحيح العلامة حديثه فيما عن (المختلف) و(المنتهى) وعدم استثناء القميين حديثه من كتاب نوادر الحكمة. ووصف الصدوق له - فيما عن إكمال الدين- بالدين والصدق ورواية جملة من الأجلاء عنه. وكفى بهذا المقدار دليلاً على الوثاقة)(2).

وقوله (قدس سره) في حق الثاني: (وليس في سنده من يتوقف منه عدا عمر بن علي بن عمر. وفي رواية محمد بن أحمد بن يحيى عنه مع عدم استثناء القميين روايته من كتاب نوادر الحكمة نوع شهادة على وثاقته)(3).والملاحظ في محمد بن أحمد العلوي توثيقه، والاعتماد عليه في غير مورد روايته في كتاب نوادر الحكمة إذ هو وقع في ما رواه الشيخ عن (محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن أحمد العلوي عن العمكري البوفكي عن علي بن جعفر عن أخيه (علیه السلام) )(4). وكأن هذا هو الوجه بالتأمل في عبارته المتقدمة. بعد أن نفى استفادة توثيق إسماعيل بن مرار من عدم استثنائه فيكون المقصود احتمال البناء على وثاقته ولو بضميمة قرائن أخرى. لا سيما مع كثرة روايات إسماعيل عن يونس.

وقد يحتمل أن يكون وجه أمره بالتأمل هو أنْ يُستشف من استثناء روايات رجال بأعيانهم، وقبول مطلق روايات غيرهم دون تفصيل أن يكون ذلك مُنبئاً عن توثيق هؤلاء. والاحتمال الأول أقرب.

ص: 201

18- الرعاية في علم الدراية: الشهيد الثاني (قدس سره) ط: بهمن – قم.

19- الرواشح السماوية: للمحقق الداماد (قدس سره) حجري.

20- طرائف المقال: السيد البروجردي (قدس سره) ط: بهمن. قم.

21- العُدة في الأصول: الشيخ الطوسي (قدس سره) ط: مؤسسة بوستان كتاب.

22- الغيبة: الشيخ الطوسي (قدس سره) ط: مؤسسة المعارف الإسلامية.

23- الفهرست: الشيخ الطوسي (قدس سره) ط: مؤسسة نشر الفقاهة.

24- فوائد الأصول: الكاظمي (قدس سره) ط: مؤسسة النشر الإسلامي.

25- الفوائد الرجالية: الكجوري (قدس سره) ط: مؤسسة الأستانة الرضوية.

26- مستدرك الوسائل: للمحدث النوري (رحمة الله) . ط: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

27- معجم رجال الحديث: السيد الخوئي (قدس سره) ط: الخامسة.

28- مقالات الأصول: المحقق العراقي (قدس سره) ط: مجمع الفكر الإسلامي.

29- منتهى المقال: أبو علي الحائري (قدس سره) ط: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

30- منهج المقال: للأسترابادي (قدس سره) ط: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

31- عناية الأفكار: للمحقق العراقي (قدس سره) . ط: مؤسسة النشر الإسلامي.

32- نهاية الدراية: للمحقق الإصفهاني (قدس سره) . ط: أمير. قم.

ص: 203

ص: 204

ص: 206

المجموعة الثانية: تُعدُّ تكملةً لما سقط من مخطوطتنا من الأبواب الفقهية تتبعناها في كتب علمائنا السابقين ممن توفروا على نسخ كاملة من الرسالة ولم تصلنا, ففرقوها على الأبواب الفقهية وفيها أيضاً بعض الروايات المنقولة عن رسالة ابن بابويه (رضوان الله تعالی علیه) إلى تمام باب الديات وباب النوادر(1).

على رواية الكافي بلفظ (طواف النساء) بسبب وجود اللفظ الأول في رسالة ابن بابويه(1).

وهكذا يمكن أن يقال في مسألة اشتباه (دم القرحة بدم الحيض) بترجيح نقل التهذيب على نقل الكافي - بقرينة ما ورد في كلام الصدوقين في الرسالة وفي الفقيه والمقنع(2)- في أن خروج الحيض من الجانب الأيمن أو الأيسر.

وأيضاً في مسألة شهادة العبد المسلم على الحر المسلم, يمكن ترجيح الرواية التي بلفظ (تجوز) على الرواية التي بلفظ (لا تجوز) بقرينة فتوى ابن بابويه (رضوان الله تعالی علیه) في الرسالة.

2. إن عمل المصنفين للجوامع الفقهية أدى إلى تقطيع نصوص الرسالة وتوزيعها على الأبواب الفقهية بحسب الحاجة إلى النقل منها، وهذا التقطيع أدى إلى ضياع بعض القرائن التي كانت موجودة في حال اتصال عبائر الرسالة، بالإضافة إلى فقد السياق الذي يمثل في بعض الاحيان قرينة مهمة لا يمكن اكتشافها مع تقطيع النص(3)،

وبهذا العمل - أي إعادة تجميع هيئة الرسالة إلى أصلها الأول- يمكن تجاوز هذه المشكلة خصوصاً مع ملاحظة أن الرسالة هي روايات مجردة الأسانيد, بل يمكن بهذه الطريقة ترجيح أحد النقلين فيما إذا اختلف العلماء في النقل عن الرسالة(4)

أو استظهار أمر آخر جديد لم يذكروه.

ص: 209

هذا مضافاً إلى فوائد علمية عرضية وأخرى فنية. فإنَّ من عادة المهتمّين بالتراث إذا وجدوا نصاً أو أثراً قيِّماً حاولوا جاهدين إعادته إلى هيئته الأولى، هذا فيما يخص الفوائد المترتبة على تجميع الرسالة بصورة أقرب إلى واقعها.

فصار جمع فتاوى ابن بابويه (رضوان الله تعالی علیه) من كتب الفقهاء. وملاحظة كتب الصدوق (رضوان الله تعالی علیه) والفقه الرضوي هو معيننا في إنجاز العمل بأقرب صورة لأصل الرسالة.

وأخيراً نرجو أن نكون قد وفّقنا في عملنا هذا, ويكون قد وقع موقع القبول في نظر أهل العلم والباحثين, وأملنا أننا جمعنا فتاوى الفقيه علي بن بابويه (رضوان الله تعالی علیه) بأقرب صورة لسياق رسالته والتي يمكن أن تترتب عليها الثمار التي ذكرناها آنفاً.

سائلين المولى جلَّ شأنه القبول, وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.

النجف الأشرف

10 ربیع الآخر 1435 ﻫ.

ص: 211

ص: 212

ص: 214

الانتصاب من الركوع(1).

فاذا سجدت فكبر, وقل: (سبحان ربي الأعلى وبحمده) ثلاث مرات.

ويجزيك ثلاث تسبيحات, تقول: (سبحان الله، سبحان الله، سبحان الله)(2), ثم ارفع رأسك من السجود واقبض يديك إليك قبضاً, فإذا تمكنت من الجلوس فارفع يديك بالتكبير(3).

ثم اسجد الثانية وقل فيه ما قلت في الأُولى, فإذا أخذت بالقيام فقل: (بحول الله وقوته أقوم وأقعد وأركع وأسجد)(4).

* ولا تنفخ في موضع سجودك, فإذا أردت النفخ فليكن قبل دخولك في الصلاة(5).

* اسجد على الأرض أو على ما أنبتت الأرض, ولا تسجد على الحصر المدنية لأن سيورها من جلد(6), ولا تسجد على شعر ولا صوف ولا جلد ولا إبريسم ولا زجاج ولا حديد ولا صفر ولا شبه ولا رصاص ولا نحاس ولا ريش ولا رماد، وإن

ص: 216

كانت الأرض حارّة تخاف على جبهتك الإحتراق, أو كانت ليلة مظلمة خفت عقرباً, أو شوكة تؤذيك فلا بأس أن تسجد على كمّك إذا كان من قطن أو كتان، وإن كان بجبهتك دمّل فاحفر حفرة, فإذا سجدت جعلت الدمّل فيها، وإن كانت بجبهتك علّة لا تقدر على السجود من أجلها فاسجد على قرنك الأيمن من جبهتك، فإن لم تقدر عليه فاسجد على قرنك الأيسر من جبهتك، فإن لم تقدر عليه فاسجد على ظهر كفك، فإن لم تقدر عليه فاسجد على ذقنك لقول الله عز وجل: [إن الذين أوتوا العلم من قبله إذا يتلى عليهم يخرّون للأذقان سجّدا] إلى قوله: [ويزيدهم خشوعا](1), ولا بأس بالقيام ووضع الكفين والركبتين والإبهامين على غير الأرض، وترغم بأنفك، ويجزيك في وضع الجبهة من قصاص الشعر إلى الحاجبين مقدار درهم، ويكون سجودك كما يتخوى البعير الضامر عند بروكه، تكون شبه المعلّق لا يكون شيء من جسدك على شيء منه(2).

* وإن دخلت بلداً ونويت الإقامة به عشرة أيام فأتمّ الصلاة، وإنْ نويت أقل من عشرة أيام فعليك القصر, وإنْ لم تدرِ ما مقامك بها، تقول: أخرج اليوم أو غداً، فعليك أنْ تقصّر ما بينك وبين شهر ثم تتم بعد ذلك(1).

* فإن كان سفرك بريداً واحداً وأردت أن ترجع من يومك قصّرت؛ لأن ذهابك ومجيئك بريدان.

وإن سافرت إلى موضع مقدار أربعة فراسخ، ولم ترد الرجوع من يومك فأنت بالخيار فإن شئت أتممت وإن شئت قصّرت(2)(3).

وتفعل فيها إذا صلّيت ماشياً مثل ذلك إلا أنك إذا أردت السجود سجدت على الأرض.

* إذا تعرّض لك سبع وخفت فوت الصلاة فاستقبل القبلة وصلِّ صلاتك بالإيماء, وإن خشيت السبع وتعرَّض لك فدر معه كيف دار وصلِّ بالإيماء(1).

* لابأس أن لا يقعد في النافلة(2).

* اعلم – يا بني- أن أفضل النوافل ركعتا الفجر, وبعدها ركعة الوتر, وبعدها ركعتا الزوال, وبعدها نوافل المغرب, وبعدها تمام صلاة الليل, وبعدها تمام نوافل النهار(3).

وقال رسول الله (صلی الله علیه و آله): (أتموا صفوفكم فإني أراكم من خلفي كما أراكم من بين يدي ولا تخالفوا فيخالف الله بين قلوبكم)(1).

وإن ذكرت أنك على غير وضوء، أو خرجت منك ريح أو غيرها مما ينقض الوضوء(2) فسلّم في أي حال كنت في الصلاة، وقدّم رجلاً يصلي بالناس بقية صلاتهم، وتوضأ وأعد صلاتك(3).

وسبّح في الأخيرتين إماماً كنت أو غير إمام(4)، تقول: (سبحان الله والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله اكبر) ثلاثاً(5)، ثم تكبّر وتركع(6).

* لا تُصلِّ خلف أحد إلا خلف رجلين, أحدهما من تثق بدينه وورعه, وآخر تتقي سيفه وسطوته وشناعته على الدين, وصلِّ خلفه على سبيل التقية والمداراة, وأذّن لنفسك وأقم واقرأ لها غير مؤتم به، فإن فرغت من قراءة السورة قبله فأبق منها

ص: 221

آية ومجّد الله عز وجل، فإذا ركع الإمام فاقرأ الآية واركع بها.

فإن لم تلحق القراءة وخشيت أن يركع فقل ما حذفه الإمام من الأذان والإقامة واركع.

وإن كنت في صلاة نافلة وأقيمت الصلاة فاقطعها وصلِّ الفريضة, وإن كنت في الفريضة فلا تقطعها واجعلها نافلة وسلم في الركعتين ثم صلِّ مع الإمام(1) إلا أن يكون الإمام ممن يتقى, فلا تقطع صلاتك, ولا تجعلها نافلة, ولكن اخط الى الصف وصلِّ معه, فإذا قام الإمام إلى رابعته فقم معه وتشهّد من قيام وسلّم من قيام(2)(3).

* لصلاة الرجل في جماعة على صلاة الرجل وحده خمس وعشرون درجة في الجنة(4).

* واعلم أن المقصّر لا يجوز له أن يصلّي خلف المتم، ولا يصلّي المتم خلف المقصّر(5).

* وتسلّم على يمينك واحدة، وعلى يسارك واحدة، إلا أن لا يكون على يسارك أحد فلا تسلم على يسارك، إلا أن تكون بجنب الحائط فتسلم على يسارك(6).

ص: 222

يرجع إلى سورة الجمعة والمنافقين, وما روي من الرخص في قراءة غير الجمعة والمنافقين في صلاة الظهر يوم الجمعة فهي للمريض والمستعجل والمسافر(1).

* إذا صلّيت بغير خطبة صلّيت أربع ركعات بتسليمة(1).

* من السنَّة التكبير ليلة الفطر, ويوم الفطر في دبر ست صلوات(2).

* وإذا كنت في صلاة الكسوف ودخل عليك وقت الفريضة، فاقطعها وصلّ الفريضة، ثم ابن على ما صلّيت من صلاة الكسوف(1).

* إذا احترق القرص كلّه فصلّها في جماعة، وإن احترق بعضه فصلّها فرادى(2)(3).

على بعض, ثم ينصرفون فيقومون مكان أصحابهم بإزاء العدو, ويجيء الآخرون فيقومون خلف الإمام فيصلّي بهم الركعة الثانية, ثمَّ يجلس الإمام فيقومون ويصلون ركعة أخرى, ثمَّ يسلّم عليهم فينصرفون بتسليمة(1).

* وإن كانت المغرب فصلِّ بالأولى ركعة, وبالثانية ركعتين(2).

وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أرسله بالحق بشيراً ونذيراً بين يدي الساعة).

وكبر الثانية وقل: (اللهم صل على محمد وآل محمد، وارحم محمدا وآل محمد، وبارك على محمد وآل محمد كأفضل ما صليت وباركت وترحمت على إبراهيم وآل إبراهيم)، إنك حميد مجيد).

وكبر الثالثة وقل: (اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات، والمسلمين والمسلمات الأحياء منهم والأموات).

وكبر الرابعة، وقل: اللهم عبدك وابن عبدك وابن أمتك نزل بك، وأنت خير منزول به ، اللهم إنا لا نعلم منه إلا خيراً، وأنت أعلم به منا، اللهم إن كان محسنا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه واغفر له اللهم اجعله عندك في أعلا عليين، واخلف على أهله في الغابرين، وارحمه برحمتك يا أرحم الراحمين). وكبر الخامسة، ولا تبرح [من مكانك] حتى ترى الجنازة على أيدي الرجال).(1)

وإذا كان الميت امرأة فقف عند صدرها (2)، وارفع يديك في كل تكبيرة (3).

* ولا تصلِّ على الجنازة بنعل حذو, ولا تجعل ميتين على جنازة, إذا صلّى رجلان على جنازة قام أحدهما خلف الإمام ولم يقم بجنبه.

إذا اجتمع جنازة رجل وامرأة وغلام ومملوك فقدم المرأة إلى القبلة، واجعل المملوك بعدها، واجعل الغلام بعد المملوك, والرجل بعد الغلام مما يلي الإمام،

ص: 229

ويقف الإمام خلف الرجل(1)، ويصلّي عليهم جميعاً صلاة واحدة(2).

* اعلم – يا بني – إن أولى الناس بالصلاة على الميت من يقدّمه ولي الميت، وإن كان في القوم رجل من بني هاشم فهو أحق بالصلاة على الميت إذا قدَّمه ولي الميت, فإن تقدَّم من غير أن يقدّمه ولي الميت فهو غاصب(3).

* من لم يدرك الصلاة على الميت صلّى على القبر(4).

* فاذا نزلت إلى القبر فاخلع خفيك ونعليك، ولا بأس بالخف إن كان تقية(5).

الحمد وقل هو الله احد، وفي الثانية الحمد وقل يا أيها الكافرون، وتقول في الركعة الأولى في ركوعك (الحمد لله شكراً)، وفي سجودك (شكراً لله وحمداً)، وتقول في الركعة الثانية في الركوع والسجود (الحمد لله الذي قضى حاجتي وأعطاني مسألتي)(1).

* يا بني وإذا فزعت من سلطان وغيره فقل: (حسبي الله لا إله إلا هو عليه توكلت وهو ربّ العرش العظيم وأمتنعُ بحول الله وقوته من حولهم وقوتهم، وأمتنعُ برب الفلق من شرّ ما خلق وأقول ما شاء الله لا قوة الا بالله)(2).

* وإذا حَزَبَك(3) أمر فقل سبع مرّات: (بسم الله الرحمن الرحيم لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم).

فإن كفيت وإلا قلتها سبعين مرَّة.

وإذا ابتليت ببلوى أو خفت شيئاً أو أصابك غمٌ أو كرب فاستعن ببعض إخوانك وادع بهذا الدعاء ويؤمن الأخ عليه، فإنه روي عن النبي (صلی الله علیه و آله) أنه دعا به وأمّن علي (علیه السلام) على دعائه وقال: ما دعا بهذا الدعاء أحدٌ قط ثلاث مرّات الا أعطي ما سأل إلا أن يسأل إثماً أو قطيعة رحم، وهو:

(يا حيّ يا قيّوم، يا حيّاً لا يموت يا حيّ لا إله إلا أنت أسألك بأن لك الحمد لا إله إلا أنت الحنان المنّان بديع السموات والأرض يا ذا الجلال والإكرام)(4).

* وإذا كنت مجهوداً فاسجد ثم اجعل خدّك الأيمن على الأرض، ثمّ خدّك الأيسر على الأرض, وقل في كل واحدة منهما:

ص: 231

(يا مذلّ كلّ جبّار، يا معزّ كلّ ذليل, قد وحقّك بلغ مجهودي, فصلّ على محمد وآل محمّد وفرّج عنّي)(1).

أمرنا أن نصومه من شعبان ونهينا أن ينفرد الرجل بصيامه(1) في اليوم الذي يشك فيه الناس(2)، فإن لم يكن صام من شعبان شيئاً، ينوي ليلة الشك أنه صائم من شعبان(3).

* وصوم الوصال حرام(4).

* لا يجوز للصائم أن يتسعط(1).

* لا يجوز للصائم أن يحتقن(2).

* وإن أصابتك جنابة في الليل وتعمّدت النوم إلى أن تصبح, فعليك قضاء ذلك اليوم والكفارة(3).

الذي تريد الخروج فيه(1).

* فلا تصومن في السفر شيئاً من فرض ولا سنّة، ولا تطوع إلا صوم كفارة صيد المحرم(2)، وصوم كفارة الإحلال من الإحرام إن كان به أذى من رأسه(3)، وصوم ثلاثة أيام لطلب الحاجة عند قبر النبي (صلی الله علیه و آله) وهو يوم الأربعاء والخميس والجمعة، وصوم الاعتكاف في المسجد الحرام، أو في مسجد رسول الله (صلی الله علیه و آله) أو في مسجد الكوفة أو مسجد المدائن(4) (5).

* لو أن رجلاً صام يوماً من شهر رمضان تطوعاً وهو لا يدري ولا يعلم أنه من شهر رمضان, ثم علم بعد ذلك أجزأ عنه(6).

العطش أو الجوع أو تخاف المرأة أن يضر بولدها(1)، فعليهم جميعاً الإفطار، وتصدق عن كلّ يوم بمدّ من الطعام، وليس عليه القضاء(2).

كفارة لما فعل(1).

* وإذا مرض الرجل، وفاته صوم شهر رمضان (كله)(2)، ولم يصمه إلى أن يدخل عليه شهر رمضان قابل، فعليه أن يصوم هذا الذي قد دخل عليه.

ويتصدق عن الأول لكل يوم بمُد من الطعام وليس عليه القضاء(3) إلا أن يكون قد(4) صحّ فيما بين الرمضانين(5)، فإن كان كذلك ولم يصم(6)، فعليه أن يتصدق عن الأول لكل يوم بمُدّ من طعام، ويصوم الثاني.

فإذا صام الثاني قضى الأول بعده، فإن فاته شهرا رمضان(7) - حتى يدخل الثالث- من مرض، فعليه أن يصوم الذي دخل، ويتصدق عن الأول لكل يوم بمُد من طعام، ويقضي الثاني(8).

* من مات وعليه صوم شهر رمضان، فعلى وليه أن يقضي عنه، فإن كان للميت وليّان، فعلى أكبرهما من الرجال فإن لم يكن له ولي من الرجال قضى عنه وليه من النساء(9).

ص: 237

* لو مات المريض وقد فاته الشهر أو بعضه لمرض، فإن برأ بعد فواته وتمكن من القضاء ولم يقضه وجب على وليه القضاء عنه(1).

وحدّ حاضري المسجد الحرام أهل مكة وحواليها على ثمانية وأربعين ميلاً(1) (2)، ومن كان خارجاً عن هذا الحدّ فلا يحج إلا متمتعاً بالعمرة إلى الحج، ولا يقبل الله غيره(3).

* وقّت رسول الله (صلی الله علیه و آله) لأهل العراق العقيق, وأوّله المسلخ ووسطه غمرة وآخره ذات عرق، وأوّله أفضل, وإذا كان الرجل عليلاً أو اتقى, فلا بأس بأن يؤخر الإحرام إلى ذات عرق(4).

* ثم تلبي سراً بالتلبيات الأربع - وهي المفترضات(5)- تقول: لبّيك اللّهم لبّيك، لبّيك لا شريك لك لبيك، إنَّ الحمد والنعمة لك والملك, لا شريك لك لبّيك(6).

ص: 245

* وإن كان الصيد أسداً ذبحت كبشاً(1).

* فإن صاد بقرة أو حمار وحش فعليه بقرة، فإن لم يجد أطعم ثلاثين مسكيناً، فإن لم يقدر صام تسعة أيام(2).

* وفي الثعلب والأرنب دم شاة(3).

* فإن صاد ظبياً فعليه شاة، فإن لم يجد أطعم عشرة مساكين - لكل مسكين مدّ- وإن لم يستطع صام ثلاثة أيام(4).

* وإن رميت ظبياً فأدميته أو كسرت يده أو رجله أو كسرت قرنه(5)، ثم رأيته بعد ذلك صحيحاً تصدقت بشيء(6).

ص: 247

* وإن قتل المحرم نعامة فعليه جزور(1)، فإن لم يجد فإطعام ستين مسكيناً، لكل مسكين مدّ من طعام(2).

* فإن أكلت بيضها - يعني النعامة - فعليك دم شاة، وكذلك إن وطئتها, ]فإن وطئتها[(3)، وكان فيها فرخ يتحرك فعليك أن ترسل فحولة من الإبل على الإناث بقدر عدد البيض، فما نتج منها فهو هدي لبيت الله تعالى(4).

* وإن كان الصيد يعقوباً أو حجلة أو بلبلة أو عصفوراً أو شيئاً من الطير فعليك دم شاة، واليعقوب الذكر من القبج والحجلة الانثى(5).

* وفي بيض القطاة إذا أصابه قيمته، فإن وطئتها وفيها فراخ تتحرك فعليك أن ترسل الذكر من المعز على عددها من الإناث على قدر عدد البيض فما نتج فهو هدي لبيت الله(6).

ص: 248

* من نفّر حمام الحرم فعليه دم شاة، فإن لم ترجع فعليه لكل طير شاة(1).

* وإن قتلت جرادة تصدقت بتمرة، والتمرة خير من جرادة فإن كان الجراد كثيراً ذبحت شاة.

وإن أكلت منه فعليك دم شاة(2).

* ومن أصاب يربوعاً أو قنفذاً أو ضبّاً أو ما أشبهه كان عليه جدي(3).

* وإن قتلت زنبوراً تصدقت بكف من طعام(4).

* وكل شيء أتيته في الحرم بجهالة، وأنت محل أو محرم أو أتيته في الحل وأنت محرم، فليس عليك شيء، إلا الصيد فإن عليك فداءه، فإن تعمّدته كان عليك فداؤه وإثمه(5).

وما أتيته فيما يجب عليك فيه الجزاء في حج فلا تنحره إلا بمنى(1).

وإن كان عليك دم واجب وقلدته أو أحللته أو أشعرته فلا تنحره إلا يوم النحر بمنى(2).

ولا بأس أن تصلّي ركعتي طواف النساء وغيره حيث شئت من المسجد الحرام(1)(2).

* وإذا حاضت المرأة وهي في الطواف بالبيت أو بالصفا والمروة، وجاوزت النصف فلتُعلِّم على الموضع الذي بلغت, فإذا طهرت رجعت فأتمت بقية طوافها من الموضع الذي علَّمته, وإنْ هي قطعت طوافها في أقل من النصف، فعليها أن تستأنف الطواف من أوله(3).

* ومتى لم يطف الرجل طواف النساء، لم يحل له النساء، حتى يطوف، وكذلك المرأة لا يجوز لها أن تجامع حتى تطوف طواف النساء(4)، إلا أن يكونا (قد)(5) طافا طواف الوداع فهو طواف النساء(6).

شئت في دبر الظهر بالحج مفرداً(1).

* ولو أنَّ رجلاً حبسه سلطان جائر بمكة وهو متمتع بالعمرة إلى الحج، فلم يطلق عنه إلى يوم النحر, فإنَّ عليه أنْ يلحق الناس بجمع(1)، ثم ينصرف إلى منى فيرمي ويذبح ويحلق رأسه ولا شيء عليه.

وإنْ خلى عنه يوم النحر - بعد الزوال - فهو مصدود عن الحج، وإنْ كان دخل مكة متمتعاً بالعمرة إلى الحج فليطف بالبيت أسبوعاً ويسعى أسبوعاً ويحلق رأسه ويذبح شاة(2)، وإن كان دخل مكة مفرداً بالحج فليس عليه الذبح ولا شيء عليه، بل يطوف بالبيت ويصلي عند مقام إبراهيم (علیه السلام) ويسعى بين الصفا والمروة ويجعلها عمرة ويلحق بأهله(3).

وقت فوات المتعة

* في الحائض إذا طهرت يوم التروية قبل زوال الشمس فقد أدركت متعتها, وإن طهرت - بعد الزوال- يوم التروية فقد بطلت متعتها فتجعلها حجة مفردة(1).

وإذا عزت الأضاحي (بمنى)(1) أجزأت شاة عن سبعين(2) (3).

* وإذا وجد الهدي ولم يجد الثمن صام ثلاثة أيام في الحج, يوماً قبل التروية ويوم التروية ويوم عرفة، وسبعة أيام إذا رجع إلى أهله تلك عشرة كاملة لجزاء الهدي, فإنْ فاته صوم هذه الثلاثة أيام تسحّر ليلة الحصبة - وهي ليلة النفر- وأصبح صائماً وصام يومين من بعد(4).

من أعلاها)(1)، وتقول وأنت مستقبل القبلة(2).

* والجمرة اسم للأرض(3).

* ولتكن الحصاة منقطة كُحلية(4).

* فإن جهلت ورميت إلى الأولى بسبع حصيات وإلى الثانية بست وإلى الثالثة بثلاث فارم على الثانية واحدة وأعد الثالثة، ومتى لم يجزِ النصف فأعد الرمي من أوله.

ومتى جزت النصف فابن على ما رميت، وإذا رميت إلى الجمرة الأولى دون النصف فعليك أن تعيد الرمي إليها وإلى ما بعدها من أوّله(5).

* وضع الحصى في يد المنوب العاجز، ثم يأخذها النائب من يده إن أمكن حمله إليها فإنه مستحب، ومُرْهُ أن يرمي من كفه إلى كفك وارمِ أنت من كفك إلى الجمرة(6).

ص: 257

* وإن تزوج الرجل امرأة فوجدها قرناء(1), أو عفلاء(2), أو برصاء(3), أو مجنونة, أو كان بها زمانة ظاهرة، كان له أن يردّها إلى أهلها بغير طلاق(4).

* وإنْ تزوّجها خصي قد دلّس نفسه لها وهي لا تعلم فرّق بينهما، ويوجع ظهره كما دلّس(5) نفسه, وعليه نصف الصداق, ولا عدّة عليها منه(6).

* وإنْ جامعتها وهي حائض في أول الحيض فعليك أن تتصدق بدينار, وإنْ كان في وسطه فنصف دينار، وإنْ كان في آخره فربع دينار(7).

* وإن ادعت المرأة على زوجها أنّه عنّين، وأنكر الرجل أن يكون كذلك فإن الحكم فيه أن يقعد في ماء بارد فإن استرخى ذكره فهو عنّين، وإن تشنّج فليس بعنّين(8).

* وإذا كانت المرأة ثيباً وأدعت أنه لا يجامعها - عنيناً كان أو غير عنين - ويقول الرجل إنه قد جامعها فعليه اليمين، وعليها البيّنة لأنها مدعية(9).

ص: 259

* فإنْ تزوّجها عنّين وهي لا تعلم, تصبر حتى يعالج نفسه سنة، فإنْ صلح فهي امرأته على النكاح الأول، وإنْ لم يصلح فرّق بينهما, ولها نصف الصداق, ولا عدّة عليها(1).

* وأما النشوز فهو ارتفاع أحد الزوجين عن طاعة صاحبه فيما يجب له(2).

وقد يكون النشوز من قبل المرأة؛ لقوله تعالى: [واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع](3)(4).

* الهجران أن(5) يحوّل إليها ظهره(6).

* وأما الشقاق فقد يكون من المرأة والرجل جميعاً وهو ما قال الله عز وجل: [وان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها](7) فيختار الرجل رجلاً وتختار المرأة رجلاً فيجتمعان على فرقة أو صلح(8).

* وإذا تزوجت رجلاً وأصابه بعد ذلك جنون فبلغ به مبلغاً لا يعرف (به)(9) أوقات الصلاة فرّق بينهما.

ص: 260

وإنْ عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة فقد بليت(1).

* واعلم يا بني: أنَّ خمساً يطلّقن على كل حال، ولا يحتاج الرجل أن ينتظر طهرهن: الحامل، والغائب عنها زوجها(1)،

والتي لم يدخل بها، والتي لم تبلغ الحيض، والتي قد يئست من الحيض(2) (3).

* فإن راجعها - يعني الحبلى- قبل أنْ تضع ما في بطنها أو يمضي لها ثلاثة أشهر ثم أراد طلاقها فليس له ذلك حتى تضع ما في بطنها وتطهر, ثمَّ يطلقها(4).

* والغلام إذا طلّق للسنّة فطلاقه جائز(5).

* وأما المعتوه فإذا أراد الطلاق طلّق عنه وليّه(6).

* الأخرس إذا أراد أن يطلّق امرأته ألقى على رأسها قناعاً يُري أنها قد حرمت عليه.

وإذا أراد مراجعتها كشف القناع عنها يُري أنَّه قد حلّت له(7).

ص: 262

* ومتى طلّق المظاهر امرأته سقطت عنه الكفارة، فإذا راجعها لزمته, فإن تركها حتى يحل أجلها وتزوجها رجل آخر وطلقها أو مات عنها ثم تزوّجها ودخل بها لم تلزمه الكفارة(1).

* والكفارة تحرير رقبة، فمَن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أنْ يتماسا.

فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكيناً لكل مسكين مدّ من الطعام, فإنْ لم يجد تصدق بما يطيق(2).

* وأما اللعان: فهو أنْ يرمي الرجل امرأته بالفجور وينكر ولدها(3).

* ویتلفظ الزوج باللعان قائماً والزوجظ القاعدة(4)

* وأما المباراة: فهي أنْ تقول المرأة لزوجها: طلّقني ولك ما عليك, فيقول لها: إنّك إنْ رجعت في شيء - مما وهبته لي-

فأنا أملك ببضعك، فيطلّقها على هذا، وله أنْ يأخذ منها دون الصداق الذي أعطاها، وليس له أن يأخذ الكل(5).

* يقول الرجل لزوجته خلعتك على كذا وكذا فأنت طالق(6).

ص: 263

* وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام للمشتري(1).

* وإذا كان لك على رجل حق(2) فوجدته بمكة أو في الحرم فلا تطالبه، ولا تسلّم عليه فتفزعه، إلا أن يكون أعطيته حقك في الحرم فلا بأس أنْ تطالبه به في الحرم(3).

* وإذا مررت ببساتين فلا بأس أن تأكل من ثمارها، ولا تحمل معك منها شيئاً(4).

* لا بأس للرجل أنْ يأكل أو يأخذ من مال ولده بغير إذنه, وليس للولد أن يأخذ من مال والده إلا بإذنه(5).

* وإذا أرادت الأم أن تأخذ من مال ولدها, فليس لها إلا أن تقوّمه على نفسها لترده عليه(6).

ص: 265

* وإذا مات الرجل وعليه دين - ولم يكن له إلا قدر ما يكفَّن به - كفِّن به, فإنْ تفضل عليه رجل بكفن كفِّن به، ويقضى بما ترك دينه, فإن تبرع عليه آخر بكفن آخر جعل الذي تبرع عليه لورثته يصلحون به حالهم(1)؛ لأنَّ هذا ليس بتركة الميت إنما هو شيء صار إليهم بعده(2).

* وإذا كان لك دين على قوم فقل: (اللّهم لحظة من لحظاتك الكرام تيسّر على غرمائي بها القضاء، وتيسّر لي بها منهم الإقتضاء، إنَّك على كلّ شيء قدير).

وإذا وقع عليك دين فقل: (اللّهم اغنني بحلالك عن حرامك، وبفضلك عمّن سواك)، وروي أكثر من الاستغفار ورطّب لسانك بقراءة (إنَّا أنزلناه في ليلة القدر)(3).

تمسّها(1).

* وإنْ وجدت في الحرم ديناراً مطلَّساً(2)، فهو لك لا تعرّفه(3).

* وإنْ وجدت إداوة(4) أو نعلاً أو سوطاً فلا تأخذه, وإنْ وجدت مسلَّة أو مخيطاً أو سيراً فخذه وانتفع به(5).

* وإنْ وجدت في جوف بقرة أو بعير أو شاة أو غير ذلك صرّة فعرّفها(6) صاحبها الذي أشتريتها منه، فإن عرفها وإلا فهي كسبيل مالك(7).

* وإنْ وجدت شاة في الفلاة فخذها فإنّما هي لك أو لأخيك أو للذئب(8).

فإنْ ردّ المدعى عليه اليمين عن المدعي -إذا لم يكن للمدعي شاهدان- فلم يحلف فلا حقّ له إلا في الحدود، فلا يمين فيها، وفي الدم فإنَّ البيّنة على المدعى عليه واليمين على المدعي لئلا يبطل دم امرئ مسلم(1).

* ولو أن رجلاً ادعى على رجل(2) عقاراً أو حيواناً أو غيره وأقام شاهدين(3)، وأقام الذي في يده شاهدين واستوى الشهود في العدالة(4) لكان الحكم(5) أن يخرج الشيء من يدي مالكه إلى المدعي(6) لأن البيّنة عليه.

فإنْ لم يكن الشيء(7) في يدي أحد, وادعى فيه الخصمان جميعاً فكلّ من أقام البينة فهو أحق به.

فإن أقام كلّ واحد البيّنة, فإن أحق المدعيين من عدّل شاهداه, فإن استوى الشهود في العدالة, فأكثرهما شهوداً يحلف بالله ويدفع إليه الشيء(8) (9).

* وإن كانوا ثلاثة نفر فواقعوا جارية على الإنفراد بعد أن اشتراها الأول وواقعها، والثاني اشتراها وواقعها، والثالث اشتراها وواقعها، كل ذلك في طهر واحد، فأتت بولد فإن الحق أن يلحق الولد بالذي عنده الجارية ليصير إلى قول رسول (صلی الله علیه و آله): الولد للفراش وللعاهر الحجر(10).

ص: 269

* إذا شهد أربعة عدول على رجل بالزنا فرجم، أو شهد رجلان على رجل بقتل رجل أو بسرقة رجل فرجم الذي شهدوا عليه بالزنا، وقطع الذي شهدوا عليه بالسرقة، ثمَّ رجعا عن شهادتهما ثمَّ قالا: غلطنا في هذا الذي شهدنا عليه, فأتيا برجل آخر فقالا: هذا الذي قتل أو هذا الذي سرق أُلزما دية المقتول الذي قتل.

ودية اليد التي قطعت بشهادتهما، ولم تقبل شهادتهما بعد ذلك.

وردّ بما ألزم من شهدا عليه، وعقوبتهما في الآخرة النار استحقاها من قبل أن تزول أقدامهما(1).

* وإذا تحاكم خصمان فادعى كلّ واحد على صاحبه دعوى.

فالذي يدعي بالدعوى أولاً أحق من صاحبه أنْ يسمع منه.

فإذا ادعيا جميعاً فالدعوى للذي على يمين خصمه(2).

* واعلم إنّه يجب عليك أنْ تساوي بين الخصمين حتى في النظر إليهما، حتى لا يكون نظرك إلى أحدهما أكثر من نظرك إلى الثاني(3).

* وتقبل شهادة النساء في النكاح(4), والدين، وفي كل ما لا يتهيأ للرجال(5) أن ينظروا إليه.

ص: 270

ولا تقبل في الطلاق(1)، ولا في رؤية الهلال(2).

وتقبل في الحدود إذا شهد امرأتان وثلاثة رجال(3)، ولا تقبل شهادتهن إذا كنّ أربع نسوة ورجلان(4).

* لا تجوز شهادة الأجير لصاحبه(5).

* واعلم أنه لا يجوز شهادة الولد على الوالد(6).

* لا بأس بشهادة العبد - إذا كان عدلاً- لغير سيّده(7).

* ولا تجوز شهادة المفتري حتى يتوب من فريته، وتوبته أن يقف في الموضع الذي قال فيه ما قال فيكذّب نفسه(8).

* ولو أنّهما حضرا فشهد أحدهما على شهادة الآخر وأنكر صاحبه أن يكون أشهده على شهادته، فإنّه يقبل قول أعدلهما, فإن استويا في العدالة بطلت

ص: 271

الشهادة(1)، وتقبل شهادة الثاني ويطرح إنكار الأصل(2).

* وإذا أتى الرجل بكتاب فيه خطه وعلامته، ولم يذكر الشهادة, فلا يشهد, فإن الخط يتشابه, إلا أنْ يكون صاحبه ثقة ومعه شاهد آخر, فليشهد له حينئذ(3).

* حق الشفعة لا يسقط إلا بالإسقاط(1).

لو شهد الشفيع على البيع أو بارك للمشتري أو للبائع, أو أذن في البيع لم يكن له بعد ذلك المطالبة بالشفعة(2).

الجواذب(1).

* وإن جعلت سمكة - يجوز أكلها- مع جري أو غيره - مما لا يجوز أكله- في سفود أكلت التي لها فلس إذا كانت في السفود فوق الجري، وفوق الذي لا يأكل فإن كانت السمكة أسفل من الجري لم تؤكل(2).

* وإذا وجدت لحماً ولم تعلم أنّه ذكي أو ميتة, فألقِ منه قطعة على النار فإن أنقبض فهو ذكي، وأن استرخى على النار فهو ميتة(3).

* لا يجوز أخذ الفراخ من أوكارها في جبل أو بئر أو أجمة حتى تنهض(4).

ويصلب ]على[(1) شفير جهنم حتى يفرغ الله من حساب الخلائق, ثم يلقيه في النار ]فيعذبه[(2) بطبقة طبقة منها حتى يرده الى أسفلها ولا يخرج منها.

وإذا قبّل الرجل غلاماً بشهوة لعنته ملائكة السماء وملائكة الأرض, وملائكة الرحمة وملائكة العذاب وأعد له جهنم وساءت مصيراً.

وفي حديث آخر: من قبّل غلاماً بشهوة ألجمه الله يوم القيامة بلجام من النار(3).

واعلم - يا بني - إنّ حرمة الدبر أعظم من حرمة الفرج, لأن الله تعالى أهلك أمةً بحرمة الدبر ولم يهلك أحداً بحرمة الفرج(4).

* والحر - غيرالمحصن- إذا زنى بغير محصنة ضرب مائة جلدة, فإن عاد ضرب مائة جلدة, فإن عاد الثالثة قتل(5).

ص: 276

* وإن زنى عبد – بمحصنة أو غير محصنة – ضرب خمسين جلدة, فإنْ عاد ضرب خمسين إلى أن يزني ثمان مرات, ثم يقتل بالثامنة(1).

* اذا أقرّ الزاني المحصن كان أول من يرجمه الإمام, ثمَّ الناس.

وإذا قامت عليه البيّنة كان أول من يرجمه البيّنة, ثمَّ الإمام ثمَّ الناس(2).

* المرجوم إذا أقرّ على نفسه بالزنا من غير أن يشهد عليه الشهود فإذا فر من الحفيرة لم يرد إذا كان أصابه ألم الحجارة(3).

* من افتض بكرا بإصبعه عليه الحد(4).

ص: 277

* ومن بقي في يده طنبور أربعين صباحاً فقد باء بغضب من الله عز وجل(1).

* اعلم(2) أنّ أصل الخمر من الكرم, إذا أصابته النار, أو غلى من غير أن تمسّه(3) النار فيصير أسفله أعلاه فهو خمر ولا يحل شربه إلا أن يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه, فإنْ نشَّ من غير أن تمسّه النار فدعه حتى يصير خلاً من ذاته من غير أن تلقي فيه ]شيئاً, فإذا صار خلاً من ذاته حلّ أكله فإن تغيّر بعد ذلك وصار خمراً فلا بأس أنْ تلقي فيه[(4) ملحاً أو غيره ]حتى يتحوّل خلاً[(5) .

وإن صُبّ في الخل خمر لم يجز أكله حتى يعزل من ذلك الخمر في إناء ويصبر حتى يصير خلا.

فإذا صار خلاً أكل ذلك الخل الذي صب فيه الخمر(6).

]وأدّي إليك يا بني ما أداه ونقله اليَّ صالح سلفي عن أبي عبد الله (علیه السلام) أنّه قال:[(7) وإنّ الله تبارك وتعالى حرّم الخمر بعينها, وحرّم رسول الله (صلی الله علیه و آله) كل شراب مسكر, ولعن الخمر وغارسها وحارسها وحاملها والمحوّلة إليه, وبائعها ومشتريها, وآكل ثمنها وعاصرها وساقيها وشاربها(8) .

ولها خمسة أسامٍ: العصير وهو من الكرم, والنقيع وهو من الزبيب, والبتع وهو من العسل, والمرز وهو من الشعير, والنبيذ وهو من التمر.

ص: 279

والخمر مفتاح كلّ شرّ, وشاربها كعابد وثن, ومن شربها حبست صلاته أربعين يوماً فإن تاب في الأربعين لم تقبل توبته, وإن مات فيها دخل النار(1).

* لا بأس بالصلاة في ثوب(2) قد(3) أصابه خمر, لأن الله تعالى حرّم شربها

ولم يحرم الصلاة في ثوب قد أصابته(4).

* فإن خاط خياط ثوبك وبلّ الخيط بريقه وهو شارب الخمر, فان كان يشربها غباً, فلا بأس به, وإن كان مدمناً بشربها كل يوم(5), فإن للفم وضراً, بالواو المفتوحة, والضاد المعجمة المفتوحة, والراء غير المعجمة وهو الدرن والدسم(6).

وإياك - يا بني - والضرب بالصوالج(1) فإنّ الشيطان يركض معك والملائكة تنفر عنك.

ومن عثرت به دابته فمات دخل النار(2).

ويلزم الوصي إنفاذ(1) وصيته على ما أوصى(2).

* إذا أوصى رجل إلى رجلين فليس لهما أن يتفرد كل واحد منهما بنصف التركة وعليهما إنفاذ الوصية على ما أوصى الميت(3).

* إذا أوصى لمملوكه بثلث ماله قوّم المملوك قيمة عادلة, فإن كانت قيمته أكثر من الثلث استسعى في الفضل ثم أعتق، وإن كانت قيمته أقل من الثلث أعطي ما فضل من قيمته عليه ثم أعتق(4).

* فإن ترك جداً من قبل الأب وجداً من قبل الأم، فللجد من قبل الأم الثلث(1)، وللجد من قبل الأب الثلثان(2).

* فإن ترك عمّاً وخالاً، فللعم الثلثان وللخال الثلث(3).

* إن ترك أخوات - لأب أو لأب وأم- وجداً فللأخوات الثلثان وما بقي فللجد(4).

* انما يحجب الأخوة للأب؛ لأنهم عياله وعليه نفقتهم(5).

* وإذا ترك ابن الملاعنة أُمه وأخواله، فميراثه كله لأُمّه(6).

* إنّ ولد الولد يقوم مقام والده يأخذ نصيبه، ابناً كان أو بنتاً(7).

* واعلم أنّه لا يتوارث أهل ملتين، والمسلم يرث الكافر، والكافر لا يرث المسلم، ولو أن رجلاً ترك ابناً مسلماً وابناً ذمياً، لكان الميراث للابن المسلم، وكل من ترك ذا قرابة من أهل الذمة، وذا قرابة مسلماً – ممن قرب نسبه أو بعد – لكان المسلم أولى بالميراث من الذمي، فلو كان الذمي ابناً وكان المسلم أخاً أو عماً, أو ابن أخ أو ابن عم أو أبعد من ذلك، لكان المسلم أولى بالميراث - كان الميت

ص: 283

مسلماً أو ذمياً-(1).

* وإذا مات رجل حرّ وترك أُماً مملوكة، فإن امير المؤمنين (علیه السلام) أمر أن تشترى الأم من مال ابنها، ثم تعتق فيورثها(2), وإذا ترك الرجل جارية أم ولده، ولم يكن ولده منها باقياً فإنها مملوكة للورثة، فإن كان ولده منها باقياً فإنها للولد، وهم لا يملكونها، لأن الإنسان لا يملك أبويه ولا ولده، فإن كان للميت ولد من غير هذه التي هي أم الولد، فإنها تجعل في نصيب ولدها إذا كانوا صغاراً، فإذا أدركوا تولوا هم عتقها، فإن ماتوا من قبل أن يدركوا رجعت ميراثاً لورثة الميت(3).

* فإن ترك الرجل ولداً خنثى فإنه ينظر إلى إحليله إذا بال, فإن خرج بوله مما يخرج من الرجال ورّث ميراث الرجال, وإن خرج البول مما يخرج من النساء ورّث ميراث النساء, وإن خرج البول منهما جميعاً فمن أيهما سبق البول ورث عليه, فإن خرج من الموضعين معاً فله نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى(4).

* لو أن أخوين غرقا ولأحدهما مال وليس للآخر شيء, كان المال لورثة الذي ليس له شيء إذا لم يكن لهما أحد أقرب من بعضهم من بعض(5).

ص: 284

واعلم أنّ غسل الثّياب يذهب الهمّ والحزن، وهو طهور للصّلاة.

وعليك بلبس ثياب القطن، فإنّه لباس رسول اللّه (صلی الله علیه و آله)، ولباس الأئمّة (علیهم السلام)، واتّق لبس السّواد، فإنّه لباس فرعون.

ولا تلبس النّعل الأملس، فإنّه حذو فرعون، وهو أوّل من اتّخذ الملس.

وإذا اكتحلت, فقل: (اللّهمّ نوّر بصري، واجعل فيه نوراً أبصر به حكمتك، وأنظر به إليك يوم ألقاك، ولا تغش بصري ]ظلماء[ يوم ألقاك)(1).

فإذا أصبحت فقل: (بسم اللّه الرحمن الرحيم، لا حول ولا قوّة إلاّ باللّه العليّ العظيم)، ثلاث مرّات، فإنّ أمير المؤمنين (علیه السلام) قال: مَن فعل ذلك بعد المغرب وبعد الصّبح، صرف اللّه عنه سبعين لوناً من البلاء، أدناها الجذام، والبرص، والسّلطان، والشّيطان.

وروي عن أبي عبد اللّه (علیه السلام) أنّه قال: لا تدع أن تقول: (بسم اللّه وباللّه)، في كلّ صباح ومساء، فإنّ في ذلك إصرافاً لكلّ سوء(2).

وإن تهيّأ لك أن تتناول في كلّ يوم إحدى وعشرين زبيبة حمراء على الرّيق فافعل، فإنّها تدفع جميع الأمراض إلاّ مرض الموت.

وإذا نظرت في المرآة، فقل: (الحمد للّه الذي خلقني فأحسن خلقي، وصوّرني فأحسن صورتي، وزان منّي ما شان من غيري، وأكرمني بالإسلام).

فإذا أردت أخذ المشط فخذه بيدك اليمنى، وقل: (بسم اللّه)، وضعه على أُمّ رأسك، ثمّ سرّح مقدّم رأسك وقل: (اللّهمّ حسّن شعري وبشري وطيّبهما، واصرف عنّي الوباء). ثمّ سرّح مؤخّر رأسك وقل: (اللّهمّ لا تردني على عقبي، واصرف عنّي كيد الشّيطان، ولا تمكّنه من قيادي فيردّني على عقبي).

ثمّ سرّح حاجبك وقل: (اللّهمّ زيّني زينة أهل الهدى، ثمّ سرّح لحيتك من

ص: 286

فوق وقل: اللّهمّ سرّح عنّي الغموم، والهموم، ووسوسة الصّدور، ووسوسة الشّيطان، ثمّ أمرّ المشط على صدرك)(1).

وإذا أخذت في حاجة فامسح وجهك بماء الورد، فإنّه من فعل ذلك، لم يرهق وجهه قتر ولا ذلة(2)(3).

فإذا لبست خاتماً فقل: (اللّهمّ سوّمني بسيماء الإيمان، وتوّجني بتاج الملك وقلّدني حبل الإسلام، ولا تخلع ربقة الإيمان من عنقي).

وابدأ بالملح في أوّل الطّعام، فلو علم النّاس ما في الملح، لاختاروه على التّرياق المجرّب. ومن بدأ (في طعامه) بالملح، ذهب عنه سبعون نوعاً من الدّاء، وما لا يعلمه إلاّ اللّه.

وإذا انتبهت من نومك فقل: (لا إله إلاّ اللّه الحيّ القيّوم، وهو على كلّ شيء قدير، سبحان إله النبيّين وإله المرسلين، وسبحان ربّ السماوات السّبع وما فيهنّ، وربّ الأرضين السّبع ومن فيهن، وربّ العرش العظيم، والحمد للّه ربّ العالمين).

وإذا أردت لبس الخفّ والنّعل فقل: (بسم اللّه)، اللّهمّ صلّ على محمّد (وآل محمد، ووطّئ قدميّ في الدّنيا والآخرة وثبّتهما)، وثبّت قدميَّ على الصّراط يوم تزلّ فيه الأقدام، فإذا خلعتهما فقل: بسم اللّه، الحمد للّه الذي رزقني ما أوقي به قدميَّ من الأذى، (اللّهمّ ثبّتهما على صراطك ولا تزلهما عن صراطك السّويّ). ولا تلبسهما إلاّ جالساً، وتبدأ باليمنى، فإذا خلعتهما خلعتهما من قيام.

وإذا خرجت من منزلك فقل: بسم اللّه، لا حول ولا قوّة إلاّ باللّه، توكّلت

ص: 287

على اللّه، فإنّك إذا فعلت ذلك، ناداك ملك في قولك: (بسم اللّه) هديت، وفي قولك: (لا حول ولا قوّة إلاّ باللّه) وقيت، وفي قولك: (توكّلت على اللّه) كفيت، فيقول الشّيطان: كيف لي بعبد هدي ووقي وكفي(1)(2).

* وإذا رأيت ذمياً فقل الحمد لله الذي فضّلني عليك بالإسلام ديناً, وبالقرآن كتاباً, وبمحمد (صلی الله علیه و آله) نبياً, وبأمير المؤمنين علي ابن ابي طالب إماماً, وبالمؤمنين أخواناً, وبالكعبة قبلةً. فإن من قال ذلك لم يجمع الله بينه وبينه في النار(3).

* فاذا نظرت إلى أهل البلاء فقل ثلاث مرات من غير أن تسمعه: (الحمد لله الذي عافاني مما ابتلاك به ولو شاء فعل) فإنّ من قال ذلك لم يصبه ذلك البلاء(4).

* واجهد أن لا تلق أحداً من إخوانك الا تبسمت في وجهه أو ضحكت, فإنه روي عن العالم (علیه السلام) أنه قال: من ضحك في وجه أخيه المؤمن تواضعاً لله أدخله الله الجنة البتة, ومن تبسم في وجه أخيه كتب الله له حسنة, ومن قبل الله منه حسنة, لم يعذبه وأدخله الجنة(5)(6).

ص: 288

ص: 290

1. القران الكريم.

2. الأخبار الدخيلة للعلامة التستري (قدس سره), تعليق: علي أكبر غفاري.

3. الاستبصار للشيخ الطوسي (قدس سره), حققه وعلق عليه الحجة السيد حسن الخرسان (قدس سره) الناشر: دار الكتب الاسلامية - طهران.

4. الأمالي, الشيخ محمّد بن عليّ الصدوق (قدس سره)، اعتُمِدَت طبعتان: الأولى: تقديم: السيّد مهدي الخرسان، النجف الأشرف، المكتبة الحيدريّة، لا. ت., والثانية: من منشورات مؤسسة الأعلمي للمطبوعات.

5. إيضاح الفوائد لابن العلامة الحلي (قدس سره), تحقيق: تعليق: السيد حسين الموسوي الكرماني، الشيخ علي بناه الإشتهاردي، الشيخ عبد الرحيم البروجردي, الطبعة: الأولى, سنة الطبع: 1387, المطبعة: المطبعة العلمية – قم.

6. بحار الأنوار، العلامة المجلسي (قدس سره), ط الثانية، بيروت، مؤسسة الوفاء، 1403 ﻫ.

7. البيان, الشهيد الأول (قدس سره), نشر: مجمع الذخائر الاسلامية, قم.

8. تحرير الأحكام الشرعية: الحسن بن يوسف بن المطهر الحلي, تحقيق: الشيخ إبراهيم البهادري, الناشر: مؤسسة الإمام الصادق (علیه السلام) – قم, مطبعة اعتماد.

9. تذكرة الفقهاء للعلامة الحلي (قدس سره), تحقيق مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) لإحياء التراث.

10. تلخيص الخلاف و خلاصة الاختلاف- منتخب الخلاف: مفلح بن حسن( حسين) الصيمرى, الناشر: مكتبه آية الله المرعشى النجفي, 1408 ه, الطبعة: الأولى, قم.

11. التنقيح الرائع لمختصر الشرائع: المقداد السيوري, تحقيق وتصحيح: السيد عبد اللطيف الحسيني الكوهكمري, الناشر: مكتبة آية الله السيد المرعشي النجفي, 1404 ﻫ. قم – ايران.

ص: 291

12. تهذيب الأحكام للشيخ الطوسي (قدس سره), حققه وعلق عليه الحجة السيد حسن الموسوي الخرسان (قدس سره), الناشر دار الكتب الاسلامية - طهران .

13. تهذيب اللغة: محمد بن أحمد الأزهري, تحقيق: عبد السلام محمد هارون – مصر 1976 م.

14. ثواب الأعمال وعقاب الأعمال, الشيخ محمّد بن عليّ الصدوق (قدس سره)، تقديم: السيّد محمّد مهدي الخرسان، ط الثانية، قم – إيران، منشورات الشريف الرضي (قدس سره)، مطبعة أمير، 1368 ﻫ . ش.

15. جامع أحاديث الشيعة: السيد حسين الطباطبائي البروجردي, مطبعة مهر – قم, 1413 ﻫ.

16. جواهر الكلام للشيخ محمد حسن الجواهري (قدس سره), حققه وعلق عليه الشيخ عباس القوجاني (قدس سره), نشر: دار الكتب الاسلامية: طهران .

17. الحاشية على مدارك الأحكام: المولى محمد باقر الوحيد البهبهاني, تحقيق: مؤسسة آل البيت (علیهم السلام), 1419 ﻫ.

18. الحبل المتين للشيخ البهائي (قدس سره), انتشارات بصيرتي, قم .

19. خاتمة المستدرك للعلامة النوري, اعتُمِدَت طبعتان: الأولى: طبعة مؤسسة آل البيت (علیهم السلام), والثانية: طبعة المكتبة الإسلاميّة، 1382 ﻫ.

20. الخصال الشيخ محمّد بن عليّ الصدوق (قدس سره), تصحيح وتعليق: علي أكبر الغفاري، قم – إيران، جماعة المدرّسين، 1403 ﻫ.

21. الدروس الشرعية للشهيد الأول (قدس سره), نشر: مؤسسة النشر الإسلامي.

22. الدعوات للقطب الراوندي, منشورات مدرسة الامام المهدي - قم.

23. ذكرى الشيعة للشهيد الأول (قدس سره), ط. آل البيت (علیهم السلام) .

ص: 292

24. رسائل الشريف المرتضى (قدس سره), تقديم وإشراف, السيد أحمد الحسيني, إعداد السيد مهدي رجائي.

25. الرسائل العشر: جمال الدين احمد بن محمد الحلي, تحقيق السيد مهدي الرجائي, الناشر: مكتبة آية الله المرعشي النجفي, الطبعة الأولى – قم, 1409 ﻫ.

26. الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية للشهيد الثاني, الطبعة الثانية, تحقيق وتعليق السيد محمد كلانتر (قدس سره) .

27. رياض المسائل للسيد علي الطباطبائي (قدس سره), ط. آل البيت (علیهم السلام) .

28. شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام: المحقق الحلي, الناشر: مؤسسة اسماعيليان, 1408 ﻫ, تحقيق وتصحيح: عبد الحسين محمد علي بقال.

29. شرح المختصر النافع, جمال الدين أبو العباس أحمد بن محمّد بن فهد الحلّي (قدس سره)، تحقيق: آغا مجتبى العراقيّ، ط الثالثة، قم – إيران، الناشر: مؤسسة النشر الإسلاميّ التابعة لجماعة المدرّسين، 1414 ﻫ.

30. علل الشرائع, الشيخ محمّد بن عليّ الصدوق (قدس سره)، النجف الأشرف، المطبعة الحيدريّة، 1385 ﻫ.

31. عوالي اللئالي العزيزية: محمد بن علي بن ابراهيم الاحسائي (ابن جمهور), تحقيق: مجتبى العراقي, مطبعة: دار احياء التراث العربي – بيروت 1420 ﻫ.

32. غاية المراد في شرح نكت الارشاد, الشهيد الأول, تحقيق: الشيخ رضا مختاري, الطبعة الأولى 1414 ﻫ, انتشارات دفتر تبليغات اسلامي, قم – ايران.

33. غاية المرام في شرح شرائع الإسلام: مفلح بن حسن( حسين) الصيمري, تحقيق: جعفر كوثراني عاملي, الناشر: دار الهادي, 1420 ه, الطبعة: الاولى, بيروت.

34. غنائم الأيام للميرزا القمي, تحقيق: مكتب الاعلام الاسلامي - فرع خراسان المحقق: عباس تبريزيان الناشر: مركز النشر التابع لمكتب الاعلام الإسلامي المطبعة مطبعة مكتب الاعلام الاسلامي الطبعة: الاولى 1417 ﻫ.

ص: 293

35. الغيبة للشيخ الطوسي (قدس سره)، النجف الأشرف، مطبعة النعمان، لا . ت.

36. فتح الأبواب: ابن طاووس, تحقيق وتصحيح: حامد الخفاف, الناشر مؤسسة آل البيت (علیهم السلام), 1409 ﻫ, الطبعة الأولى.

37. الفقه المنسوب للإمام الرضا (علیه السلام), ط. مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

38. قاموس الرجال للعلامة محمد تقي التستري (قدس سره), ط. مؤسسة النشر الإسلامي.

39. قطعة من رسالة (شرائع الإسلام): للفقيه الأقدم علي بن بابويه القمي, المنشورة ضمن مجلة دراسات علمية في عدديها التجريبيين الثاني والثالث, تحقيق: الشيخ كريم مسير والشيخ شاكر المحمدي.

40. الكافي للشيخ محمد بن يعقوب الكليني (قدس سره), صححه وعلق عليه على أكبر الغفاري, الناشر دار الكتب الاسلامية مرتضى, الطبعة الثالثة.

41. كتاب السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي, ابن إدريس الحلي (قدس سره), ط. مؤسسة النشر الإسلامي.

42. كتاب الطهارة: الشيخ الأعظم الأنصاري, الناشر: المؤتمر الدولي حول الشيخ الأعظم الأنصاري, الطبعة الأولى, 1415 ﻫ, قم.

43. كشف الرموز للفاضل الآبي (قدس سره), مؤسسة النشر الإسلامي.

44. كشف اللثام للفاضل الهندي (قدس سره), ط. مؤسسة النشر الإسلامي.

45. كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد: السيد عبد المطلب بن محمد الأعرج, مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين – قم, 1416 ﻫ.

46. لسان العرب, ابن منظور, الناشر: نشر أدب الحوزة, محرم 1405.

47. اللمعات النيّرة للآخوند الخراساني (قدس سره), تحقيق السيد صالح المدرسي, مدرسة ولي عصر العلمية, الناشر: مرصاد, الطبعة الأولى 1418ﻫ.

ص: 294

48. المبسوط في الفقه للشيخ الطوسي (قدس سره), نشر: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية.

49. مجموعة الجباعي لمحمد بن علي الجبائي (من مخطوطات مدرسة السيد البروجردي (قدس سره) في النجف الأشرف, محفوظة في مكتبة الإمام محمد حسين آل كاشف الغطاء (قدس سره) ).

50. مختلف الشيعة للعلامة الحلي (قدس سره), اعتُمِدَت طبعتان, الأولى: طبعة مركز الأبحاث والدراسات, والثانية: طبعة مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين.

51. مدارك الأحكام للسيد العاملي (قدس سره), ط. مؤسسة آل البيت (علیهم السلام) .

52. مستدرك الأخبار الدخيلة: العلامة التستري, تعليق: علي أكبر غفاري.

53. مصادقة الاخوان: الشيخ الصدوق محمد بن ابى الحسن على بن بابويه القمى, منشورات مكتبة الامام صاحب الزمان العامة الكاظمية - العراق, اشراف السيد على الخراساني الكاظمي ليتوغراف الكرمانى- قم: عشقعلى 1402 – 1982.

54. معالم الدين قسم الفقه للشيخ حسن نجل الشهيد الثاني (قدس سره), تحقيق السيد منذر الحكيم, نشر مؤسسة الفقه للطباعة والنشر, 1418ﻫ.

55. المعتبر للمحقق الحلي نجم الدين أبي القاسم جعفر بن الحسن (قدس سره), ط. مؤسسة التاريخ العربي.

56. معجم مقاييس اللغة لابن فارس تحقيق عبد السلام محمد هارون, الناشر: مكتب النشر – مكتب الاعلام الاسلامي, 1404 ﻫ.

57. مفتاح الكرامة للسيد جواد العاملي (قدس سره), نشر: مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين.

58. المقتصر في شرح المختصر: جمال الدين احمد بن محمد الحلي, تحقيق السيد مهدي الرجائي, نشر: مجمع البحوث الاسلامية, الطبعة الأولى - مشهد,1410 ﻫ.

ص: 295

59. المقنع للصدوق (قدس سره), تحقيق: لجنة التحقيق التابعة لمؤسسة الامام الهادي (علیه السلام), الناشر: مؤسسة الامام الهادي (علیه السلام) .

60. المقنعة: الشيخ المفيد, الناشر: المؤتمر العالمي لألفية الشيخ المفيد, 1413 ه, الطبعة الأولى, قم – ايران.

61. ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار: العلامة محمد باقر المجلسي, تحقيق السيد مهدي الرجائي, الناشر: مكتبة آية الله المرعشي النجفي, مطبعة الخيام – قم, 1406ﻫ.

62. مَنْ لا يحضره الفقيه، الشيخ محمّد بن عليّ الصدوق (قدس سره), تحقيق: السيّد حسن الخرسان (قدس سره)، ط الخامسة، طهران – إيران، الناشر: دار الكتب الإسلاميّة، مطبعة خورشيد، 1383 ﻫ . ش.

63. منتقى الجمان للشيخ محمد حسن نجل الشهيد الثاني (قدس سره), منشورات جماعة المدرسين – قم.

64. منتهى المطلب للعلامة الحلي (قدس سره), تحقيق: قسم الفقه في مجمع البحوث الاسلامية, الناشر مجمع البحوث الاسلامية.

65. المهذّب البارع في شرح المختصر النافع, جمال الدين أبو العباس أحمد بن محمّد بن فهد الحلّي، تحقيق: آغا مجتبى العراقيّ، ط الثالثة، قم – إيران، الناشر: مؤسسة النشر الإسلاميّ التابعة لجماعة المدرّسين، 1414ﻫ.

66. الناصريات: الشريف علي بن الحسين بن موسى المرتضى, تحقيق مركز البحوث والدراسات العلمية, الناشر: رابطة الثقافة والعلاقات الاسلامية, مطبعة مؤسسة الهدى, 1417 ﻫ.

67. نزهة الناظر في الجمع بين الأشباه والنظائر: يحيى بن سعيد الحلي, الناشر: منشورات الرضى, 1394ه, الطبعة الاولى, قم- ايران.

ص: 296

68. نكت النهاية: المحقق الحلي, الطبعة الأولى, قم- ايران, 1412 ه, الناشر: مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين – قم.

69. النهاية في الفقه للشيخ الطوسي (قدس سره), انتشارات قدس محمدي - قم .

70. الهداية للصدوق (قدس سره) تحقيق مؤسسة الإمام الهادي (علیه السلام) .

71. الينابيع الفقهية: أشرف على جمع أصولها الخطية وترتيبها حسب التسلسل الزمنى وعلى تحقيقها وإخراجها وعمل قواميسها على أصغر مرواريد, الطبعة الأولى 1410 ه, دار التراث - الدار الإسلامية.

ص: 297

ص: 298

ص: 300

وقد ظهر ثلّة من أصحابهم تخصصوا في حمل علومهم وإيصالها إلى عامة المسلمين، وكان فيهم جملة من الفقهاء العظام.

ولم يقف سادة الأنام عند هذا, بل بيّنوا للناس مكانة الفقهاء, وانهم ينبغي لهم أن يرجعوا إليهم ويأخذوا منهم, فقال الإمام الصادق (علیه السلام): (اعرفوا منازل الناس على قدر روايتهم عنّا)(1)، وفي جواب الإمام الرضا (علیه السلام) حينما سأله عبد العزيز بن المهتدي: إني لا ألقاك في كل وقت فعمن آخذ معالم ديني؟ قال (علیه السلام): (خذ عن يونس بن عبد الرحمن)(2)، وقول العسكري (علیه السلام) حينما سئل عن العمري وابنه؟ فقال: (ما أديا إليك عني فعنّي يؤديان, وما قالا لك عنّي فعنّي يقولان, فاسمع لهما وأطعهما فإنَّهما الثقتان المأمونان)(3).

حتى إذا ما أتى زمان غيبة الإمام أرواحنا فداه كان قد ساد في أوساط الموالين أنهم يرجعون إلى الفقيه الذي يكون كما وصف سادته (علیهم السلام), ونرى الفقهاء في هذه المرحلة تبانوا على تحمل المسؤولية حتى شمروا عن سواعد جدهم فاجتهدوا وتسربلوا أسباب الحق فعرفوا أن ذلك ما أمروا به, وأنه خدمة منهم للدين وحفاظاً على شريعة سيد المرسلين (صلی الله علیه و آله و سلم) فأخذوا ينشرون ما لديهم من المعارف ليوصلوا العلم إلى بُغاته, فصنفوا الكتب العلمية بمختلف الفنون والمعارف, وتداولوا العلم بحثاً وتدريساً, وربما مناظرة للآخرين من علماء المذاهب الأخرى, فتسنَّم جملة منهم منابر التدريس, وخضع له في ذلك من كان له قرين, وشهد لهم الداني والقاصي.

وفي الوقت ذاته وحيث كان العلم همهم الأكبر وغايتهم العليا جالوا في البلدان منقّبين بين جوانبها أملاً منهم في الحصول على ضالتهم المنشودة من مسألة غابت عنهم أو رواية لم تطرق أسماعهم.

ص: 302

وربما كثر ذلك مع كثرة الحاجة إليه كلّما ابتعدنا عن زمن التشريع, وبعدت الشقة عن زمن الغيبة الشريفة.

هذا وقد مرَّ بالطائفة الناجية الكثير من المحن والويلات على مرّ الزمان وتعاقب الدول مما تسبب في ضياع بعض نفائس التراث, وتلف بعضه الآخر كلاً أو جزءاً.

فقد ذُكِر أن ابن أبي عمير لما سُجن قامت أخته بدفن كتبه مما سبب تلفها، وقيل إنه حدّث بما حَفظ وأخذ يُرسل الحديث لعدم حِفظ تمام السند.

وربما لذلك نقرأ عن عنوان مذكور لمُصنَّف لكن لا نرى له وجوداً في الخارج, أو نجد بعضاً منه لا يتناسب مع ما وصل إلينا من وصفٍ له كما في كتاب المحاسن الموصوف بأنه كتاب جامع حتى أن الشيخ (قدس سره) عدّ منه نيفاً و خمسين كتاباً, وذكر أن هذا ما وقع في يده. وأنه زِيد فيه ونقص مع أن ما وصل إلينا منه هو شيء يسير لا يناسب هذا الوصف مطلقاً, وهكذا كتاب ابن الغضائري. فقد قيل إنه لم يصل إلينا إلا قسم المضعفين منه. ومن اطلع على ما كتب من الفهارس يقف حائراً أمام حجم التراث المفقود.

ولعلَّ من أسباب ذلك هو الجهل الذي يصاب به البعض مما يؤدي إلى الإهمال تارة وإلى التعصب أخرى, المسبِّب كلٌ منهما في ضياع ما يكون تحت يد صاحبه من هذا التراث.

مضافاً إلى الهجمات التي طالت بعض دور العلم من المكتبات وغيرها. فهذا طغرل بك أحد ملوك السلجوقية حينما غزا بغداد وعاث فيها فساداً, لم تسلم منه المكتبات بشتى أنواعها كما في خزائن بين السورين. فقد قال الحموي عنها: (لم يكن في الدنيا أحسن كتباً منها, كانت كلها بخط الأئمة المعتبرة وأصولهم المحررة واحترقت فيما أحرق من محال الكرخ)(1).

ص: 303

وقد نُهبت دار شيخ الطائفة الطوسي (قدس سره) في بغداد وأُحرقت مكتبته, وفي خضم هذه الأحداث هاجر الشيخ الطوسي (قدس سره) إلى النجف الأشرف ليؤسس الحوزة العلمية فيها وشُيِّدت أركانها حينما أخذ يتوافد عليها طلاب العلوم من شتى الأقطار ينهلون من علوم الشيخ المتعددة الجوانب.

وهكذا توالت الأحداث, وكل ما زاد الظلم اشتدت الإرادة, ونتج دم جديد يُبَث في عروق الطائفة من أطرافها وحتى القلب المتمثل بالعلماء. فشُيّدت بعد الشيخ (قدس سره) عدَّة من المجامع العلمية تمخّضت كل واحدة منها فأنجبت علماء يفخر بهم الزمان, خرج ثلَّة منهم من الحلّة الفيحاء ولبنان وإيران وكربلاء والكاظمية, وتلاقح الفكر بالفكر وتغذَّت الروح بما يحييها من شتى العلوم, فأخذ العلماء يتنقلون في الحواضر لم يشغلهم عليل من نسيم ولا عمران في أديم, وإنما كان همهم الأكبر وغاية مطلبهم أن يحظوا بعالم يُشبِع نهمهم ويرضي فضولهم بعلم جديد ومصنَّف لم يطّلعوا عليه, وكانوا مع قصور ذات يدهم يبذلون الغالي والنفيس لذلك, وربما قضى بعضهم وقتاً في استنساخ كتاب بخط يده ليُحفَظ لديه, وهكذا كان حالهم من البحث والمحافظة على الكتاب.

ومع ذلك ربما كان بعضهم مبتلى بوريث لا وعي له, ولا يعرف قيمة ما لديه من الكنوز ففرّط فيها وتركها للتلف والضياع, بينما أفرط البعض في المحافظة عليها فمنعها غيرَه إلى أن تلفت, بل ربما أمر بعضهم بحرق أو دفن أو غسل كتبه بعد موته مخافة ان تقع تحت يد من لا أهلية له .واستمر مسلسل الأحداث من الطرفين فالعلماء يعملون والجهّال يضيعون وكلٌ على شاكلته يعمل.

وصف بأنه الأعظم ألا وهو الشيخ مرتضى الأنصاري المتوفى سنة 1281 ﻫ فقد عاش وارتحل من هذه الدنيا ولم يترك صفراء ولا بيضاء, معروف بتقواه وورعه, مشهود له بالعلم والمعرفة, شهد له بذلك من عرفه, وقد أجاد المحدّث النوري (قدس سره) في قوله: (ومن آثار اخلاص إيمانه- يعني الصحابي الجليل جابر بن عبد الله الأنصاري (قدس سره) - وعلائم صدق ولائه, أن تفضّل الله تعالى عليه وأخرج من صُلبه من نصر الملة والدين، بالعلم والتحقيق، والدقة والزهد، والورع والعبادة والكياسة، بما لم يبلغه من تقدم عليه، ولا يحوم حوله من تأخر عنه، وقد عكف على كتبه ومؤلفاته وتحقيقاته كل من نشأ بعده من العلماء الاعلام والفقهاء الكرام، وصرفوا هممهم وبذلوا مجهودهم، وحبسوا أفكارهم وأنظارهم فيها وعليها، وهم بعد ذلك معترفون بالعجز عن بلوغ مرامه فضلا عن الوصول إلى مقامه، جزاه الله تعالى عن الاسلام والمسلمين خير جزاء المحسنين)(1).

ويكفي أنه (قدس سره) كتب في الفقه والأصول كتابين كان طلاب العلم ولم يزالوا عيالاً عليهما, وما ينقل من آرائه فضلاً عن كلماته أصبح المحور لبحث علمائنا الأعلام مضافاً إلى اهتمام الشرّاح والمحشّين.

وهي - مع شديد الأسف - قطعةٌ صغيرة من كتاب الإجارة, وكأنّ يَراعه الشريف لم يجد علينا إلا بهذه المقطوعة الصغيرة - مع أنه باحث كتاب الإجارة وقد كتبت له تقريرات في ذلك المسمّاة ب-(لوامع النكات) - يبدأ بها من بحث أحكام الإجارة وأنها من العقود اللازمة, وينتهي إلى البحث عن حكم تلف العين قبل قبض المستأجر, وهناك بحوث كثيرة قبل وبعد هذه البحوث لم يذكرها قدست نفسه الزكية.

وهي وإن كانت نسخة فريدة إلا أن خطَّه معروف بالمقارنة إلى ما هو موجود من كتابات في بعض مباحث الخيارات بخطه الشريف. والناظر الخبير إليهما يعرف أن مَن خَطَّهما واحدٌ, وربما شهد بذلك غير واحد ممن له باع في هذا المجال، مضافاً إلى أن الممارس في كتبه الأخرى كالمكاسب وغيره يعرف أن الأسلوب المتبع في هذه القطعة هو منهج الشيخ نفسه.

في ذيل المُحقَق قائمة للمصادر والمراجع رُتبت - بعد القرآن الكريم - بحسب حروف الهجاء .

وإني حيث أشكر الله سبحانه وتعالى أولاً على أن وفقني لمثل هذا العمل الذي يساهم ولو بجزءٍ يسير في خدمة العلم والعلماء, وأشكره على توفيقه لإنجاز هذا العمل. وفي ذات الوقت ألتمس العذر عمّا قد يكون فيه من النقص أو السهو الذي لا يخلو منه عمل إنسان فكيف بالقاصر مثلي, وفائق شكري لمن هيّأ لنا ذلك وسهّل لنا مقدّمات العمل, وأخص بالشكر إدارة المجلة المباركة، فإني أشهد بجدهم ومثابرتهم وسعيهم الحثيث لتوفير كل أسباب النجاح لمشروعهم المبارك، وشكري موصول لجميع الأخوة الذين ساعدوا ولم يبخلوا, بل جادوا في تقديم نصيحة أو ملحوظة نستفيد منها في عملنا هذا.

والحمد لله أولاً وآخراً.

آصف السید نوری اللعیبی

غرة رجب 1434ﻫ

النجف الأشرف

ص: 307

صورة

الصفحة الأولى من المخطوطة

ص: 308

صورة

الصفحة الأخيرة من المخطوطة

ص: 309

ص: 310