مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی

مشخصات کتاب

سرشناسه : امینیان مدرس، محمد

عنوان و نام پدیدآور : مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی/ محمد امینیان مدرس

مشخصات نشر :مشهد: آستان قدس رضوی، بنیاد پژوهشهای اسلامی، 1380.

مشخصات ظاهری : ص 413

فروست : ؛ 543. حقوق 30)

شابک : 964-459-572-613000ریال

وضعیت فهرست نویسی : فهرستنویسی قبلی

یادداشت : پشت جلد به فرانسه:...Mohammad Aminian Modarress. Les absents et les altruistes du point de vue.

یادداشت : کتابنامه: ص. [401] - 404؛ همچنین به صورت زیرنویس

موضوع : مفقودالاثرها -- قوانین و مقررات -- ایران

موضوع : ایثارگران جنگ -- قوانین و مقررات -- ایران

موضوع : جنگ ایران و عراق، 1367 - 1359 -- مفقودالاثرها

شناسه افزوده : بنیاد پژوهشهای اسلامی

شناسه افزوده : ایران. قوانین و احکام

رده بندی کنگره : KMH514/الف 8م 7 1380

رده بندی دیویی : 346/55012

شماره کتابشناسی ملی : م 80-25794

ص: 1

اشاره

ص: 2

مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی

محمد امینیان مدرس

ص: 3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

فهرست مطالب

سخن مولف···

پیشگفتار···

مقدمه···

باب اوّل - امور مالی غایب

فصل اوّل - وضع اداره اموال قبل از تعیین امین···

فصل دوم - مرحله تعیین امین···

مبحث اوّل - موارد تعیین امین···

مبحث دوم - تقاضای تعیین امین···

بخش اوّل - متقاضی تعیین امین···

بخش دوم - نحوه درخواست تعیین امین···

ص: 7

بخش سوم - نحوه انتخاب امین···

مبحث سوم - شرایط امین···

بخش اوّل - شرایط مثبت···

بخش دوم - شرایط منفی···

مبحث چهارم - اقدامات دادگاه پس از تعیین امین···

مبحث پنجم - اختیارات و وظایف امین···

بخش اوّل - شروع وظایف امین···

بخش دوم - تنظیم صورت اموال···

بخش سوم - نگهداری و اداره اموال···

بخش چهارم - فروش اموال ضایع شدنی···

بخش پنجم - فروش اموال منقوله غیر لازم···

بخش ششم - پرداخت نفقات و دیون···

بخش هفتم - نمایندگی «غایب» در دعاوی···

بخش هشتم - حفظ حقوق احتمالی غایب···

بخش نهم - تقسیم سهم الارث «غایب»···

بخش دهم - دخالت در مهروموم ترکه مورّث «غایب»···

بخش یازدهم - دخالت در رفع مهروموم ترکه مورّث «غایب»···

بخش دوازدهم - درخواست تحریر ترکه مورّث «غایب»···

بخش سیزدهم - پرداخت هزینه ها···

بخش چهاردهم - صلح دعاوی···

بخش پانزدهم - منع انجام معامله با خود···

بخش شانزدهم - تحویل دادن اموال پس از زوال سمت···

مبحث ششم - ناظر···

مبحث هفتم - تعدد امنا و نظّار···

مبحث هشتم - مسؤولیّت امین و ناظر···

مبحث نهم - عزل امین یا ناظر···

بخش اوّل - موارد عزل امین···

بخش دوم - نحوه رسیدگی به عزل امین···

مبحث دهم - پایان دوره امانت و نظارت···

ص: 8

فصل سوم - مرحله تصرّف موقّت ورثه احتمالی در اموال···

مبحث اوّل - موارد اجرای این مرحله···

مبحث دوم - نحوه رسیدگی به درخواست تصرّف موقّت اموال···

مبحث سوم - اختیارات و وظایف ورثه احتمالی···

فصل چهارم - مرحله صدور حکم موت فرضی···

مبحث اوّل - نحوه رسیدگی دادگاه···

مبحث دوم - شرایط صدور حکم موت فرضی···

بخش اوّل - مقرّرات قانونی···

بخش دوم - سوابق فقهی موت فرضی در خصوص اموال···

اوّل - من لایحضره الفقیه شیخ صدوق···

دوم - استبصار شیخ طوسی···

سوم - تهذیب الاحکام شیخ طوسی···

چهارم - کافی - محمد بن یعقوب کلینی···

پنجم - مختلف الشیعه - علاّمه حلّی···

ششم - شرایع الاسلام - محقّق حلّی···

هفتم - جواهرالکلام - شیخ محمدحسن نجفی···

هشتم - مسالک الافهام - شهید ثانی···

نهم - لمعه - شهید اوّل···

دهم - شرح لمعه - شهید ثانی···

یازدهم - تبصره المتعلّمین - علاّمه حلّی···

دوازدهم - مختصرالنافع - محقّق حلّی···

سیزدهم - جامع المدارک - حاج سیّد احمد خوانساری···

چهاردهم - کشف الرّموز - فاضل آبی···

پانزدهم - قواعد - علاّمه حلّی···

شانزدهم - کشف اللّثام - فاضل هندی···

هفدهم - مفتاح الکرامه - سید محمّد جواد حسینی عاملی···

هجدهم - جامع الشّتات - میرزای قمی···

نوزدهم - فقه امام جعفر الصّادق - محمّد جواد مغنیه···

بیستم - مجمع المسائل - گلپایگانی···

بیست و یکم - تحریرالاحکام - علاّمه حلّی···

ص: 9

مبحث سوم - آثار حکم موت فرضی···

مبحث چهارم - الغای حکم موت فرضی···

باب دوم - وضعیّت خانواده «غایب»

فصل اوّل - تکلیف زوجه «غایب»···

مبحث اوّل - درخواست صدور حکم موت فرضی از ناحیه زوجه برای انحلال نکاح···

بخش اوّل - کلیّات و متقاضی صدور حکم···

بخش دوم - وضع عدّه زوجه پس از صدور حکم موت فرضی···

بخش سوم - وضعیّت زوجه پس از بازگشت «غایب» و بعد از صدور حکم موت

فرضی···

مبحث دوم - درخواست طلاق از ناحیه زوجه···

بخش اوّل - کلیّات و ماهیّت طلاق حاکم···

بخش دوم - کیفیّت عدّه در طلاق حاکم···

بخش سوم - وضع نفقه ایّام عدّه···

بخش چهارم - وضعیّت توارث···

بخش پنجم - بازگشت «غایب» پس از طلاق···

مبحث سوم - سوابق فقهی در خصوص تعیین تکلیف زوجه «غایب»···

اوّل - تحریر الوسیله - امام خمینی···

دوم - شرح لمعه - شهید ثانی···

سوم - حاشیه شرح لمعه - نقل از مسالک الاحکام···

چهارم - شرایع - محقّق حلّی···

پنجم - حاشیه شرایع - به نقل از مسالک···

ششم - قواعد - علاّمه حلّی···

هفتم - کشف اللثام - فاضل هندی···

هشتم - ایضاح الفوائد - فخرالمحقّقین···

نهم - مختلف الشّیعه - علاّمه حلّی···

دهم - جامع عبّاسی - شیخ بهایی···

یازدهم - مختصرالنّافع - محقّق حلّی···

دوازدهم - ینابیع الفقهیّه - علی اصغر مروارید···

سیزدهم - کشف الرّموز - فاضل آبی···

ص: 10

چهاردهم - جامع المدارک - حاج سیّد احمد خوانساری···

پانزدهم - فقه امام جعفرالصّادق - محمد جواد مغنیه···

شانزدهم - جامع الشّتات - میرزای قمی···

هفدهم - مسالک - شهید ثانی···

هجدهم - جواهرالکلام - شیخ محمد حسن نجفی···

مبحث چهارم - نتیجه گیری از نظریّات فقهای امامیّه···

مبحث پنجم - طرح مسأله عسر و حرج···

مبحث ششم - حکم موارد شبهه···

بخش اوّل - طرح مسأله از نظر حقوقی···

بند اوّل - فرض جهل طرفین به حیات «مفقود»···

بند دوم - فرض علم یکی از طرفین به حیات «غایب»···

بند سوم - فرض علم طرفین به حیات «غایب»···

بخش دوم - طرح مسأله از نظر کیفری···

فصل دوم - وضع اولاد «غایب»···

فصل سوم - وصعیّت قوانین ماهوی حاکم بر امور «مفقودالاثر»···

فصل چهارم - تطوّر قوانین در مورد مراجع رسیدگی···

مبحث اوّل - رسیدگی بدوی···

مبحث دوم - رسیدگی تجدید نظری···

فصل پنجم - مقرّرات اقلّیتهای مذهبی···

مبحث اوّل - مقرّرات اقلّیتهای مسلمان···

بخش اوّل - سوابق مربوط به اموال «مفقودالاثر» در اقلّیتهای مسلمان···

اوّل - فقه السّنّة - السیّد سابق···

دوم - خلاف شیخ طوسی···

سوم - الفقه علی مذاهب الخمسه - محمّد جواد مغنیه···

چهارم - المغنی - ابن قدّامه···

پنجم - النّیل و شفاء العلیل - عبدالعزیز التمینی - محمد بن یوسف اطفیش···

بخش دوم - سوابق مربوط به زوجه «مفقودالاثر» در اقلّیّتهای مسلمان···

اوّل - فقه السّنة - السیّد سابق···

دوم - الفقه علی مذاهب الخمسه - محمّد جواد مغنیه···

سوم - المغنی - ابن قدّامه···

ص: 11

چهارم- النّیل وشفاءالعلیل - عبدالعزیزالتمینی - محمدبن یوسف اطفیش···

مبحث دوم - مقرّرات اقلیّتهای غیر مسلمان···

بخش اوّل - مقرّرات زرتشیان···

بخش دوم - مقرّرات مسیحیان···

بخش سوم - قواعد کلیمیان···

فصل ششم - مقرّرات بعضی از کشورهای خارجی···

مبحث اوّل - مقرّرات کشورهای مسلمان···

مبحث دوم - مقرّرات برخی از کشورهای غیر مسلمان···

باب سوم - مقرّرات حمایتی ویژه

فصل اوّل - مصوبّات مصرّحه در مورد «مفقودین»···

فصل دوم - مقرّرات مربوط به آزادگان (مفقودین سابق)···

فصل سوم - مقرّرات الحاقی «مفقودین» (شهدا)···

فصل چهارم - مقرّرات شمولیّ «مفقودین» (جانبازان و رزمندگان)···

منابع و مآخذ

اوّل - کتب مورد مراجعه···

دوم - قوانین مصوّبه···

سوم - آیین نامه ها و تصویب نامه ها···

ص: 12

ص: 13

سخن مؤلّف

یکی از پیامدهای جنگ تحمیلی عراق با ایران که باعث بروز مشکلات حقوقی برای برخی از خانواده های ایثارگر و متعهّد شده، مسأله غایبین مفقودالاثر است که در

این راستا پرونده های زیادی در دادگستری تشکیل شده و گاه وضع حقوقی آنها و افراد خانواده به صورت بغرنج و قابل بحثی در آمده است. مراجعت آزادگان به میهن که قبلاً تعدادی از آنها به عنوان مفقودالاثر یا شهید معرّفی شده بودند مسائل تازه ای در

روابط خانوادگی و مالی آنها به وجود آورده که غالبا نیاز به تشریح موقعیّت جدید و راهنمایی آنها دارد. از این روی نگارنده که سالها در دادگستری به شغل قضا و نیز در دانشگاهها به تدریس حقوق اشتغال دارد بر آن شد که وضع حقوقی غایبین مفقودالاثر را تا آن جا که توان ناچیز او اجازه می دهد به رشته تحریر در آورد. باشد که به سهم خود خدمتی اندک به خانواده «مفقودین» کرده و تا حدّی راهنمای مشکلات آنها بوده باشم. رساله حاضر صرفا بر مبنای مسائل قانونی و حقوقی، تنظیم و سعی شده است تا در حدّ امکان برای عموم قابل مراجعه و استفاده باشد. از ایزد منّان یاری می طلبم و این کتاب را به روح پر فتوح شهدای اسلام تقدیم می دارم.

ص: 14

ص: 15

پیشگفتار

موجودیّت حقوقی شخص حقیقی یا طبیعی (La Personne Physique) در فاصله بین مبدأ و منتهای وجود واقعی اوست که می توان گفت بدایت و نهایت شخصیّت حقوقی او را تشکیل می دهد و به شرح زیر توضیحاتی در این خصوص داده می شود :

1 - بدایت وجود شخص آغاز تولّد اوست و از این تاریخ است که جز در موارد استثنائی دارای اهلیّت تمتّع می شود. مادّه 956 ق. م (قانون مدنی) می گوید: «اهلیّت

برای دارا بودن حقوق، با زنده متولّد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود» و طبق

صدر مادّه 958 قانون مذکور: «هر انسان متمتّع از حقوق مدنی خواهد بود...» و از مادّه

اخیر استفاده می شود که منظور از واژه «حقوق» در مادّه 956 نیز همان «حقوق مدنی» است. به طوری که ملاحظه می شود، قانون مدنی ایران به متابعت از نظر غالب فقهای امامیّه صرف زنده متولّد شدن را کافی برای احراز شخصیّت حقوقی می داند.

مادّه 1 قانون مدنی آلمان و مادّه 31 قانون مدنی سوئیس و بعضی دیگر از کشورها نیز به همین نحو است. برعکس، غالب فقهای عامّه عقیده دارند که نوزاد پس از تولّد باید قابلیّت زندگی را هم داشته باشد تا بتواند واجد «حقوق مدنی» شود و بنابراین اگر نوزاد

ناقص الخلقه و یا به نحوی بود که از همان هنگام تولّد معلوم باشد که قابلیّت زندگی را

ندارد و سپس بمیرد، دارای «حقوق مدنی» نخواهد شد. بند 2 مادّه 725 و قسمت اخیر

ص: 16

مادّه 906 قانون مدنی فرانسه نیز وجود اهلیّت تمتّع را برای نوزاد، منوط به قابلیّت زندگی او می داند. لازم به توضیح است که داشتن قابلیّت زندگی ملازمه با زنده ماندن در

مدّت نسبتا زیاد ندارد، زیرا ممکن است نوزاد از هر جهت سالم باشد ولی بر اثر حادثه ای جان خود را از دست بدهد که با توجّه به نظریّه اخیر باز هم در مدتی که حیات

داشته واجد اهلیّت تمتّع خواهد بود.

به موجب مادّه 30 قانون مدنی اسپانیا، حمل باید به صورت انسان متولّد شده و مدّت 24 ساعت زنده بماند تا بتواند دارای حقّ شود.

2 - قانونگذار مدنی ایران به متابعت از منابع فقهی و با توجّه به قانون مدنی فرانسه، برای حمل، اهلیّت دارا شدن حقوق را به طور مشروط، قایل شده است و منظور از حمل، فاصله بین زمان انعقاد نطفه و تولّد است. مادّه 957 ق. م می گوید: «حمل از حقوق

مدنی متمتّع می گردد، مشروط بر این که زنده متولّد شود». بنابراین به نحوی که هم اکنون

راجع به شخصیّت حقوقی انسان گفته شد، قایل شدن «حقوق» برای حمل، مشروط بر این است که زنده متولّد شود هر چند قابلیّت ادامه حیات را نداشته باشد. مادّه مذکور

برای حمل به طور مطلق «حقوق مدنی» را قایل شده است؛ لیکن با توجّه به موادّ دیگر و منابع فقهی، این «حقوق» محدود به مواردی است که وضع خاصّ حمل، آن را ایجاب کند و به چند مورد از آنها ذیلاً اشاره می شود:

الف - مادّه 851 ق. م می گوید: «وصیّت برای حمل صحیح است لیکن تملّک او منوط است به این که زنده متولّد شود» منظور این است که تملیک مورد وصیّت به حمل، هر چند طبق مادّه 826 ق. م معلّق بر فوت موصیّ است، لیکن مطابق مادّه فوق الذّکر، معلّق به زنده متولّد شدن حمل نیز می باشد و اگر حمل، زنده به دنیا آید، هر چند لحظاتی بعد بمیرد، کاشف از این است که از هنگام فوت موصی مال مورد وصیّت متعلّق به نوزاد بوده است که در صورت فوت وی، به ورثه اش خواهد رسید و بر عکس اگر زنده متولّد نشود، کاشف از آن است که وصیّت باطل بوده است (مستفاد از مادّه 850ق.م).

به موجب مادّه 852 ق. م که استثنای بر مادّه 851 است، «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی بورثه او می رسد مگر این که جرم مانع ارث باشد». منظور این است

ص: 17

که اگر حمل را عمدا سقط کنند، به طوری که زنده متولد نشود، باز هم به طور استثنا مالک موصی به خواهد شد و ورثه حمل در صورت نبودن مانع ارث به عنوان وراثت از او، موصی به را مالک خواهند شد. هر چند بعضی از نویسندگان به متابعت از نظر برخی از فقها در این مورد هم مالک شدن حمل را منوط به زنده سقط شدن او می دانند.

ب - به موجب مادّه 875 ق. م «شرط وراثت زنده بوده در حین فوت مورّث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولّد شود اگر چه فورا پس از تولّد بمیرد». در این مادّه به طور واضح به شرط نبودن

استقرار حیات اشاره شده است و به هر حال اگر حمل زنده متولّد شود، کشف می گردد که حمل از هنگام فوت مورّث، مالک سهم الارث خود شده و در صورت فوت او، سهم مذکور به ورثه اش خواهد رسید و اگر زنده پا به دنیا نگذارد، معلوم می شود که از ترکه

مورّث چیزی به او تعلّق نگرفته است.بدیهی است باید زنده متولّد شدن حمل مسلّم باشد، زیرا طبق مادّه 876 ق. م: «باشک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی شود».

ج - مادّه 1270 ق. م مقرر می دارد: «اقرار برای حمل در صورتی مؤثّر است که زنده متولّد شود» و ظاهرا منظور مادّه مذکور، اقرار در حقوق مالی است که حمل در صورت زنده متولّد شدن می تواند واجد آن باشد.

د - طبق مادّه 957 و مستنبط از موادّ 45 و 69 ق. م حقّ انتفاع را می توان برای حمل برقرار کرد و نیز حمل می تواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود

و به مستفاد از موادّ 103 و 109 و 110، 119، 120 قانون امور حسبی بر حسب مورد ولی یا وصی یا امین جنین حقّ قبول و قبض مورد انتفاع یا مورد وقف را خواهد داشت.

ه - به نظر می رسد که حمل می تواند موهوب له نیز واقع شود و نماینده قانونی او به شرح فوق حقّ قبول و قبض دارد و چنانچه زنده متولّد نشود، کاشف از آن است که از ابتدا هبه باطل بوده است.

موادّ 725 و 906 قانون مدنی فرانسه نیز مقرّر می دارد که جنین می تواند وارث یا موصی له یا موهوب له واقع شود به شرط زنده متولّد شدن و استقرار حیات؛ و قانون مدنی مصر نیز به همین نحو است.

3 - نهایت وجود شخص حقیقی به موت اوست و با موت، شخصیّت حقوقی از بین

ص: 18

رفته و دیگر اهلیّت تمتّع را نخواهد داشت و امّا این که مادّه 1267 ق. م می گوید: «اقرار

به نفع متوفی درباره ورثه او مؤثّر خواهد بود» بدین معنی است که در واقع امر متعلّق

اقرار راجع به زمان حیات شخص است و مادّه 291ق.م که می گوید: «ابراء ذمّه میّت از دین صحیح است» بدین نحو توجیه می شود که منظور قانونگذار، ابراء ذمّه ای است که شخص در حال حیات داشته است.

موت از نظر حقوقی بر سه قسم است: موت واقعی (La mort naturelle)، موت حکمی (La mort civile) و موت فرضی (La mort legale).

الف - موت واقعی با خروج کامل روح از بدن محقّق می شود.

ب - موت حکمی یا مدنی در مورد شخصی است که با وجود مسلّم بودن حیات راجع به بعضی از امور حقوقی مرده فرض می شود مانند مرتد فطری که از حین ارتداد، اموال موجود او به ورثه اش می رسد و نکاح او با همسرش منحل شده و وی باید عدّه وفات نگه دارد.

در حقوق قدیم فرانسه (موادّ 22 تا 23 قانون مدنی) نوعی موت حکمی پیش بینی شده بود بدین توضیح که چنانچه شخص مرتکب جنایات معیّنی می شد، از نظر حقوق مدنی مرده به حساب می آمد و این موارد عبارت بود از محکومیّت به اعدام و حبس با اعمال شاقّه و تبعید که بعدا قانون مصوّب ماه مه 1854 این مقرّرات را منسوخ ساخت. همین وضع در مورد کسانی که از جهان مادی روگردان می شدند و به کلیسا می پیوستند، موجود بود و در حقوق رم قدیم و حقوق اسلام نیز بردگان، فاقد شخصیّت حقوقی و همانند اشیاء بودند که در حال حاضر مسأله موضوعا منتفی شده است.

ج - موت فرضی در مورد غایب مفقودالاثر است که تحت شرایطی توسط دادگاه اعلام می شود. توضیح آن که گاه می شود وجود انسانی که قبلاً حیات او ثابت بوده است،

مورد تردید قرار می گیرد و اوضاع و احوالی پیش می آید که نمی توان گفت شخص مورد نظر اکنون نیز وجود دارد یا خیر و به چنین شخصی «غایب مفقودالاثر» (Labsent) می گویند و کتاب حاضر تلاش می کند که وضعیّت حقوقی او را مشخّص سازد.

ص: 19

مقدّمه

1 - به طوری که در پیشگفتار اشاره شده، «غایب مفقودالاثر» شخصی است که سابقا حیات او مسلّم بوده و اکنون به علّت اوضاع و احوال خاصّی که پیش آمده، زنده بودن او

مورد تردید قرار گرفته است و معلو م نیست که آیا هنوز در قید حیات است یا بدرود زندگی گفته است.

مادّه 1011 ق. م در مقام تعریف می گوید: «غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدّت بالنّسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد». مادّه 112 قانون مدنی

فرانسه نیز می گوید: «هنگامی که حضور شخص در محلّ اقامت یا سکونتش قطع شود بدون این که دارای محلّ سکونت جدیدی باشد، قاضی می تواند بر حسب درخواست دادستان یا اشخاص ذینفع، وجود اماره غیبت را تصدیق کند».

کانر در کتاب Le droit simple et complet شماره 107 می گوید: «اصطلاح حقوقی «غایب مفقودالاثر» وضع شخصی است که نمی دانند زنده یا مرده است».

2 - غیبت، مستلزم دور افتادن از محیط زندگی اجتماعی است، به شرط این که حیات و ممات او معلوم نباشد؛ مانند رزمنده ای که در جبهه جنگ مفقود شده یا ملاّحی که کشتی او به خشکی نرسیده، یا هوانوردی که هواپیمای او به جای معلومی فرود نیامده و امثال آنها و بنابراین اگر معلوم باشد که شخص زنده است ولی محلّ او معلوم نباشد،

ص: 20

هرچند غیبت او طولانی باشد، یا این که تا زمان فوت واقعی بر نگردد، عنوان «غایب» نخواهد داشت.

3 - «غایب» کسی است که وجود او مورد تردید قرار گرفته باشد و از مرگ یا زنده بودن او خبری نباشد و لهذا صرف غیبت از محیط زندگانی و یا اقامتگاه، با مسلّم بودن حیات موجب اطلاق عنوان «غایب» بر شخص نیست و به همین جهت قانونگذار اصطلاح «غایب» را به صفت «مفقودالاثر» موصوف کرده تا از اشخاصی که موقتا از محلّ خود غایب هستند و یا صرفا مجهول المکان می باشند (موضوع مادّه 100 قانون آئین دادرسی مدنی) متمایز شود.

4 - هرچند قانونگذار مدّت مضبوطی را برای غیبت معیّن نکرده، لیکن عنوان داشته که مدّت غیبت باید نسبتا مدید باشد و بدیهی است تشخیص مدید بودن مدّت، به عهده عرف است و نسبت به شرایط زمان و مکان غیبت، تفاوت خواهد کرد. مثلاً اگر در جریان سیل یا زلزله، شخصی مفقود شود، از نظر عرف با گذشتن مدّت کمتری می توان او را «غایب» فرض کرد تا در وضع عادی؛ و یا اگر غیبت در زمان جنگ و حمله دشمن بوده تا این که در زمان صلح باشد، موضوع مدّت متفاوت خواهد بود، ولی به هر حال قانونگذار محدودیّتی در خصوص زمان و مکان غیبت قایل نشده است.

5 - چون تشریع مقرّرات مربوط به «غایب مفقودالاثر» برای حلّ معضلات حقوقی ناشی از فقدان و غیبت اشخاص است بنابراین غالبا در مورد افراد زیر این مقرّرات موضوعیّت پیدا می کند:

الف: هر مرد یا زنی که غیبت کرده و تنها اموالی از خود باقی گذاشته و یا بعدا اموالی از طریق ارث یا وصیّت به او برسد و یا خود در زمان حضور سبب تملّک مالی را ایجاد کرده باشد و بعد از غیبت، آن مال حاصل شود مانند آن که شخص در هنگام حضور، حساب پس انداز قرض الحسنه به میزان حدّاقل افتتاح کرده به طوری که موجودی حساب عرفا فاقد ارزشی باشد که برای آن تشریفات مقرّره در قانون انجام گیرد و اشخاص ذینفع از آن چشم پوشی کنند ولی در سالهای بعد جایزه هنگفتی از طریق قرعه کشی به وی تعلّق گیرد.

در این جا اضافه می شود که اموال اعم از اموال مادّی و مطالبات و حقوق مالی است

ص: 21

مانند حقّ شفعه و فسخ و ارتفاق و انتفاع و غیره و حقوق اعتباری مانند سرقفلی و مصادیق قانون حمایت از مصنّفان و مؤلّفان و هنرمندان و حقّ شخص بر نام خانوادگی، موضوع مادّه 41 قانون ثبت احوال و غیره.

ب: مردی که دارای همسر، اعم از دائم یا منقطع باشد، هرچند اموالی نداشته باشد و بعدا هم اموالی به او نرسد.

ج: مردی که هم اموال دارد و یا بعدا به علل فوق دارای اموال شود و هم همسر اعم از دائم یا منقطع داشته باشد.

د - موارد دیگری که نیاز به مشخّص شدن وضعیّت فرد «مفقود» از نظر حیات یا ممات دارد مانند استفاده فرزند ذکور ارشد از خدمت رسمی پدر خود در اماکن متبرّکه آستان قدس رضوی و استفاده شخص از معافیّت خدمت وظیفه در جایی که اگر برادرش مرده فرض شود می تواند کفیل پدر یا مادر خود شود و لزوم ثبت فوت غایبی که مشمول خدمت نظام بوده است واستفاده از مزایای استخدامی در مواردی که فرزند شخص مفقود می تواند از حقّ تقدم در استخدام استفاده کند و امثال اینها که بعدا به قوانین

مربوطه اشاره خواهد شد.

اینک پس از ذکر مقدّمه فوق، احکام «غایب مفقودالاثر» در سه باب مورد مطالعه قرار خواهد گرفت: باب اوّل در امور مالی غایب و باب دوم در وضعیّت خانواده «غایب» و باب سوم در مقرّرات حمایتی ویژه.

ص: 22

ص: 23

باب اوّل: امور مالی غایب

اشاره

در صورتی که غایب مفقودالاثر از خود مالی به جا گذاشته باشد و یا بعدا (به شرحی که گذشت) مالی به او برسد و برای اداره اموال خود نماینده قراردادی (وکیل) معیّن کرده باشد، وکیل تعیین شده در حدود اختیارات خود عمل خواهد کرد (موادّ 661 - 663 - 667 ق. م) همچنین است هنگامی که غایب، نماینده قانونی برای اداره امور خود داشته باشد مثل این که «غایب»، صغیر یا سفیه یا مجنون بوده و ولیّ یا قیّم یا وصیّ داشته باشد (موادّ 860 - 1183 - 1194 - 1217ق. م) و یا «غایب»، عاجز بوده و تعیین امین شده باشد (موادّ 118 و 123 قانون امور حسبی) که در هر دو صورت عمل نمایندگان مذکور ادامه خواهد داشت تا موقعی که در مورد صغیر فرض بلوغ شود و یا «غایب» بازگشته باشد و یا فوت او مسلّم شود و یا دادگاه تحت شرایطی که بعدا خواهد آمد حکم موت فرضی او را صادر کند. (مستنبط از موادّ 1012 و 1025ق. م).

چنانچه غایب نماینده قراردادی یا قانونی نداشته باشد و یا این که نماینده او فوت شده باشد یا محجور شود یا خودش غایب یا عاجز شده باشد و به هر حال به جهتی از جهات، صلاحیّت او زایل شود، برای اداره اموال او به شرحی که قانون معیّن کرده است، تعیین تکلیف می شود (مستنبط از مادّه 140ق. ا. ح) و این امر در سه مرحله صورت می گیرد که عبارت است از مرحله تعیین امین و مرحله تصرّف موقّت ورثه فرضی در اموال و مرحله صدور حکم موت فرضی؛ و بعلاوه لازم است تکلیف موردی که هنوز امین معیّن نشده است نیز روشن شود که در فصول آینده از آنها گفتگو خواهد شد.

ص: 24

ص: 25

فصل اوّل: وضع اداره اموال قبل از تعیین امین

قبل از شروع مرحله اوّل و تعیین امین، چون لازم است در مواردی که فوریّت ایجاب می کند مقامی، مسؤول اداره اموال باشد و نسبت به امور فوری اتخاذ تصمیم کند لهذا مادّه 113 قانون امور حسبی مصوّب 1319 می گوید: «حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است، مادام که امین معیّن نشده به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت می شود». مادّه مذکور در قانون نامبرده در باب امور راجع به امین

آمده که در کلیّه مواردی که نیاز به تعیین امین است، قابل اجرا می باشد؛ از قبیل امین

جنین و امین اموال عمومی (مادّه 103 ق.ا.ح) و امین عاجز (مادّه 104 ق.ا.ح) و امین ولیّ

قهری منحصر در موردی که نتواند به امور مولّی علیه رسیدگی کند (مادّه 1187ق.م) و امین شخصی که در خواست حجر او شده وهنوز حکم قطعی صادر نشده است (مادّه 64ق.ا.ح) و بنا بر این در مورد «غایب» نیز قبل از تعیین امین لازم الاجراست.

به طوری که مادّه مذکور تصریح دارد، دادستان محلّ وقوع اموال، صلاحیّت رسیدگی به اموال را دارد نه دادستان محلّ اقامت قبلی غایب یا محل مفقود شدن یا سکونت موقّتی قبلی او؛ و اگر غایب در شهرهای مختلف دارای اموال باشد، ظاهرا دادستان هر محلّ، وظیفه حفظ و نظارت بر اموالی را که در حوزه او واقع است، خواهد

ص: 26

داشت و وظیفه دادستان هم تنها در خصوص نظارت بر اموال و حفظ آنهاست و بنابراین دادستان حقّ فروش اموال را ندارد مگر این که مال فاسد شدنی باشد که فروش آن خود «حفظ مال» محسوب می شود.

مادّه 16 قانونی مربوط به وظایف مدّعیان عمومی مصوّب سال 1315 نیز حفظ حقوق صغار و مجانین و غایب مفقودالاثر و حفظ ترکه متوفّی در صورت غیبت یا معلوم نبودن ورثه یا بعضی از آنها را در زمره وظایف اداری مدعی العموم قرار داده است.

ممکن است غایب در خارج از کشور اموالی داشته باشد در این صورت مادّه 115ق.ا.ح که کلیّت دارد و راجع به تمامی مواردی است که نیاز به تعیین امین است مقرّر

می دارد: «وظایف و اختیاراتی که به موجب قانون و نظامات مربوطه در مورد دخالت دادستانها در امور محتاج به تعیین امین مقرّر است در خارج ایران به عهده مأمورین کنسولی خواهد بود.» لازم به ذکر است که دخالت مأمورین کنسولی منحصر به مورد مذکور نیست و در اغلب موارد که باید مأموران رسمی دخالت کنند، در خارج از کشور این وظایف به عهده مأموران کنسولی است، مانند موادّ 1001 و 1228 و 1229 ق.م و موادّ 50 و 114 ق.ا.ح و موادّ 12 و 13 و 22 و 31 قانون ثبت احوال مصوّب سال 1355 اصلاحی سال 1363.

اجرای مقرّرات مربوط به وظایف مأموران کنسولی تا هنگامی است که بین دولت ایران و دولتی که مأمور کنسولی در آن جا مأموریت دارد، عهدنامه ای برخلاف آنها تنظیم

نشده باشد، زیرا در صورت اخیر بر طبق مفاد عهد نامه عمل خواهد شد. (مادّه 116 ق.ا.ح و مادّه 1230 ق.م).

لازم به توضیح است که وظایف دادستان در این مورد و نیز طیّ مراحل بعدی از باب ولایت در امور حسبه است که حسب مقرّرات فقهی بر عهده حاکم شرع می باشد و چون در مقرّرات فعلی حاکمی با اختیارات وسیع مضبوط در مقرّرات فقهی پیش بینی نشده است، لهذا در هر مورد که در قوانین، وظیفه ای بر عهده حاکم گذاشته شده است، باید با

توجّه به موضوع وظیفه و مقرّرات قانونی مسؤول آن را مشخّص کرد که بر حسب مورد ممکن است قاضی دادگاه یا دادستان و یا مراجع دیگر باشد. مبنای حکم فوق الذّکر قاعده فقهی «الحاکم ولیّ من لا ولیّ له» است که از حدیث «العلماء ولیّ من لاولیّ له» و

ص: 27

حدیث «انّ مجاری الامور والاحکام علی ایدی العلماء الامناء علی الحلال والحرام» اتخاذ شده است. اضافه می شود در نقاطی که قانون دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوّب تیرماه 73 اجرا شده است، طبق تبصره مادّه 12 آن و نیز مادّه 14 آیین نامه مربوطه، وظیفه دادستان بر عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان او خواهد بود.

ص: 28

فصل دوم: مرحله تعیین امین

مبحث اوّل - موارد تعیین امین

در این مرحله چون بنا به فرض ابتدای مفقود شدن غایب است و ظنّ حیات بر فوت غلبه دارد، مقرّرات قانونی بیشتر در جهت حفظ حقوق او و حیف و میل نشدن اموال و مختل نشدن امور است و به همین جهت در این مرحله به اموری می پرازند که انجام آن ضروری باشد.

در صورت وجود شرایط سابق الذّکر در دو صورت برای غایب توسط دادگاه، امین معیّن می شود: اوّل به موجب مادّه 1012 ق.م «اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معیّن نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حقّ تصدّی امور او را داشته باشد، محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معیّن می کند...» قسمت اوّل مادّه ناظر به موردی است که غایب قبل از غیبت برای اداره اموال خود تعیین تکلیف نکرده باشد و ظاهرا منظور قانونگذار عدم تعیین نماینده قراردادی مانند وکیل است. پس اگر غایب، وکیلی برای اداره اموال داشته باشد، موردی برای تعیین امین نخواهد بود و وکیل حسب اختیارات اعطایی، اموال غایب را اداره خواهد کرد. مادّه 661 ق.م می گوید: «در صورتی

ص: 29

که وکالت مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکّل خواهد بود».

بدیهی است چنانچه وکیل برای امر یا امور خاصّی وکالت داشته باشد، حسب مادّه 663 ق.م نمی تواند از حدود اختیارات خود تجاوز کند و چون سایر امور مربوط به اداره اموال معطّل می ماند، برای انجام اموری که در محدوده مورد وکالت نیست، تعیین امین خواهد شد. قسمت دوم مادّه، ناظر به نبودن نماینده قانونی است. پس اگر غایب محجور بوده و بسته به مورد، دارای ولیّ خاصّ یا قیّم باشد، در این صورت همان نمایندگان قانونی نسبت به اداره اموال اقدام خواهند کرد و لزومی بر تعیین امین نمی باشد مگر این

که سمت نماینده قانونی به جهتی از جهات زایل شده باشد.

اگر غایب در هنگام حضورش بر اثر کبر سن یا بیماری و امثال آن از اداره اموال خود عاجز بوده و طبق مقرّرات مادّه 104 قانون امور حسبی، از دادگاه درخواست کرده باشد که برای او «امین» معیّن شود و دادگاه برای او تعیین «امین» کرده باشد، به نظر می رسد که پس از ایجاد اماره غیبت، دیگر امین مذکور حقّ دخالت در اموال را نخواهد داشت و می بایستی مجددا از طرف دادگاه برای غایب «امین» تعیین شود زیرا تعیین «امین عاجز» تحت شرایط خاصّی بوده که با حضور شخص و ظاهرا به مستفاد از مادّه 118 قانون مذکور تحت اشراف او عمل کند که مسأله در وضع جدید فرق خواهد کرد، لیکن به ملاک مادّه 132 ق.ا.ح در صورت داشتن صلاحیّت، برای تعیین مجدد به سمت امین، بر دیگران مقدم خواهد بود و به هر حال اگر غایب در هنگام حضور، شخصی را به عنوان «امین عاجز» همراه داشته باشد، ظاهرا این شخص عنوان «نماینده قراردادی» داشته و از مصادیق صدر مادّه 1012 ق.م خواهد بود نه نماینده قانونی، زیرا اولاً طبق مادّه 104 قانون نامبرده، امین مذکور به درخواست او تعیین شده است نه دادستان یا دیگران، و ثانیا مادّه 123 همین قانون می گوید: «امینی که برای اداره اموال عاجز معیّن می شود، به منزله وکیل عاجز است و احکام وکیل نسبت به او جاری است».

مادّه 120 قانون مدنی فرانسه در این خصوص می گوید: «مقرّرات سابق الذّکر مربوط به نمایندگی غایب و اداره اموال او در مورد اشخاصی که بر اثر بعد مسافت خود نمی توانند اعمال اراده کنند، قابل اجرا است.» و مادّه 121 همان قانون می گوید: «مقرّرات فوق الذّکر در مورد اشخاص غایب یا اشخاص مندرج در مادّه 120 که دارای

ص: 30

وکیلی باشند که بتواند نماینده آنان و اداره کننده اموال باشد، قابل اجرا نخواهد بود. همچنین است اگر همسر آنان در مورد اجرای رژیم مالی زوجین اختیارات کافی به عنوان ذینفع داشته باشد و بویژه راجع به تصمیماتی که حسب موادّ 217 - 219 - 1426 - 1429 اتّخاذ می شود».

دوم: به موجب مادّه 140 قانون امور حسبی «در صورتی که غایب برای اداره اموال خود کسی را معیّن کرده باشد و آن کس فوت شود و یا به جهت دیگر صلاحیّتش برای اداره اموال از بین برود، امین برای اداره اموال او معیّن می گردد...».

با توجّه به مادّه مذکور چنانچه غایب، وکیل مطلق داشته باشد و وکیل او فوت شود یا خود استعفا دهد و یا وکالت، مدّت داشته باشد و مدّت آن سپری شود و یا وکیل مذکور محجور شود و یا خود «غایب» و یا «عاجز» شود، تعیین امین خواهد شد.

از ملاک همین مادّه استفاده می شود که چنانچه غایب، نماینده قانونی داشته باشد و به جهتی از جهات سابق الذّکر صلاحیّت او از بین برود و یا آن که فوت شود، به جای آن

که قیّم دیگر معیّن شود، تعیین امین به عنوان «امین غایب» خواهد شد، زیرا با مشخّص نبودن وضع حیات غایب موردی برای تعیین قیّم بعدی نخواهد بود، بویژه آن که اطلاق مادّه 1012ق.م و مادّه 131 ق. ا. ح شامل این مورد نیز می شود.

لازم به توضیح است که هر چند در مادّه 1012 ق.م قید شده که «یک نفر امین» برای غایب معیّن خواهد شد، لیکن این نحوه بیان، ناظر به «وحدت امین» نمی باشد، بلکه منظور توصیف شخص مورد انتخاب است که عنوان «امین» دارد نه این که لزوما امین باید شخص واحدی باشد، زیرا اوّلاً در مادّه 140 ق.ا.ح به طور مطلق قید «تعیین امین»

شده است که هم «وحدت امین» را شامل می شود و هم «تعدّد» آن را و ثانیا در مادّه 108ق.ا.ح صراحتا به امکان «تعدّد امین» اشاره شده است، زیرا مادّه مذکور می گوید: دادستان می تواند اشخاصی را که برای سمت امانت متناسب باشند، به دادگاه معرفی و دادگاه پس از احراز لزوم تعیین امین از بین اشخاص نامبرده یا اشخاص دیگر که طرف اعتماد باشند، یک یا چند نفر را به سمت امین معیّن نماید.» ثالثا مادّه 112 قانون مذکور

در همین خصوص می گوید: «در صورت تعدّد امین و ناظر، دادگاه باید حدود اختیار آنها را معیّن نماید و نیز می تواند وظایف آنها را تفکیک کند» که در مورد دو مادّه اخیر بعدا

ص: 31

توضیحاتی داده خواهد شد.

در خاتمه اضافه می شود که در خصوص مورد مطروحه، مادّه 113 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «دادرس می تواند یک یا چند خویشاوند نسبی یا سببی و در صورت اقتضا اشخاص دیگر را برای نمایندگی شخصی که غایب فرض شده است جهت اجرای حقوق و یا اعمال دیگر که غایب ذینفع بوده است و نیز برای اداره تمام یا بعضی از اموال

او معیّن کند. نمایندگی شخص غایب و اداره اموال او تابع قواعد اجرایی برای اداره قانونی اموال، زیر نظر مقامات قضایی که جهت صغار پیش بینی شده است، با تغییرات آتی الذّکر خواهد بود.»

مبحث دوم - تقاضای تعیین امین

اشاره

در این مبحث باید دید که چه شخصی می تواند متقاضی تعیین امین باشد و نحوه درخواست چگونه خواهد بود.

بخش اوّل: متقاضی تعیین امین

در ذیل مادّه 1012ق.م قید شده که: «تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدّعی العموم و اشخاص ذینفع در این امر قبول می شود». به طوری که ملاحظه می شود مادّه مذکور به قید انحصار دو دسته از اشخاص را به شرح زیر، متقاضی تعیین امین قرار داده است:

اوّل - دادستانها: و منظور دادستان شهرهایی بوده که در موادّ 126 تا 129 قانون امور حسبی به آنها اشاره شده است و به ترتیب اولویّت عبارتند از دادستان آخرین محلّ اقامت غایب یا آخرین محلّ سکونت او و دادستان محلّ اقامت یا سکونت ورثه احتمالی و دادستان محلّ وقوع اموال. مادّه 130 ق.ا.ح نیز دادستان را یکی از متقاضیان تعیین امین

قرار داده است. همچنین طبق مادّه 16 قانون اصول تشکیلات عدلیّه مصوّب 1315، دادستان، حافظ حقوق غایب مفقودالاثر است. دادگاه انتظامی قضات در حکم شماره 3513 - 30/8/1322 می گوید: «یکی از وظایف مهمّ اداری دادستان آن است که از هر

ص: 32

طریقی به وجود غایب مفقودالاثری اطّلاع حاصل نمود: امینی برای اداره اموال او تعیین نماید و چنانچه دادستان در ضمن رسیدگی به امری اطّلاع به وجود غایب مفقودالاثر حاصل نموده و با این حال به وظیفه خود رفتار نکرد، متخلّف است». (موازین قضا شماره 432) بدیهی است فعلاً حسب تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و مادّه 14 آیین نامه مربوط این وظیفه به عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان او

خواهد بود.

دوم - اشخاص ذینفع: در مادّه 1012ق.م راجع به این که اشخاص ذینفع چه کسانی هستند توضیحی داده نشده است، لیکن مادّه 130ق.ا.ح می گوید: «دادستان واشخاص ذینفع از قبیل ورّاث و بستانکار حقّ دارند از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب را بنمایند». با توجّه به کلمه «از قبیل» معلوم می شود که مواردی که در مادّه

مذکور قید شده حصری نبوده واز باب تمثیل است و هر شخصی که عنوان «ذینفع» داشته باشد خواهد توانست درخواست تعیین امین کند. بنابراین اشخاص زیر از جمله کسانی هستند که به عنوان «ذینفع» می توانند متقاضی تعیین امین باشند:

1 - هر یک از اشخاصی که عنوان «وارث» بالقوّه یا احتمالی را دارند، یعنی اگر غایب در تاریخ تقاضا مرده فرض شود، آنان جزء ورثه خواهند بود، زیرا مسلّم است هنوز غایب مرده فرض نشده تاکسانی نسبت به او عنوان «وارث» را داشته باشند و بنابراین قید

کلمه «وارث» در مادّه مذکور از باب مسامحه می باشد.

علّت ذینفع بودن ورثه احتمالی این است که آنان عنوان «قائم مقام عام» دارند و ترکه مفروض در صورتی که غایب مرده باشد، متعلّق به آنان خواهد بود. بدیهی است بر حسب مورد زوج یازوجه «غایب» که زوجیّت آنها دائمی باشد و به جهتی ممنوع از ارث نباشند نیز جزء ورثه خواهند بود. مادّه 940 ق.م می گوید:«زوجین که زوجیّت آنها دائمی

بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می برند.» از ملاک همین مادّه می توان استفاده کرد که اگر وارث احتمالی به شرح موادّ 880 و 881 مکرّر و 882 و 884 ق.م ممنوع از ارث باشد، به علّت این که ذینفع نیست، نخواهد توانست متقاضی تعیین امین باشد.

2 - بستانکاران: بعضی از حقوقدانان به «بستانکاران» نیز عنوان «قائم مقام عام»

ص: 33

داده اند، لیکن واقعیّت این است که بستانکاران شخص نمی توانند عنوان «قائم مقامی شخص» را داشه باشند، زیرا جهات مثبت و منفی اموال به آنان منتقل نمی شود، بلکه از این جهت که اموال بدهکار وثیقه عام طلب آنان است، برای آنها نوعی نمایندگی از طرف بدهکار فرض شده است تا بتوانند به جای او وسیله حفظ اموال و مقدّمات وصول طلب خود را فراهم کنند، زیرا ممکن است بر اثر نبودن مدیری برای اموال «غایب»، اموال او تضییع و تفریط و یا تلف شود و طلبکاران نتوانند طلب خود را از محلّ آنها وصول کنند.

توضیح آن که هر چند حسب مقرّرات ذیل مادّه 226ق.ا.ح در موقع تقسیم ترکه، دیونی که به موجب قوانین دارای حقّ تقدّم و رجحان هستند، حقّ تقدّم آنان رعایت خواهد شد و به موجب مادّه 869ق. م دیون با وثیقه مقدّم بر دیون بی وثیقه است و در صدر مادّه 226 ق.ا.ح دیون بی وثیقه به پنج طبقه تقسیم شده که هر طبقه مقدّم بر طبقه بعد، است لیکن با توجّه به اطلاق مادّه 130 ق.ا.ح هر یک از بستانکاران در هر موقعیّتی باشد، ذینفع در تقاضای تعیین امین خواهد بود؛ هر چند اموال موجود حین تقاضا به میزانی نباشد که در صورت تقسیم فرضی چیزی به او برسد.

3 - وصیّ یا اوصیای «غایب»: هر چند در این مرحله هنوز فوت غایب معلوم نشده

است تا وظایف وصیّ شروع شود، لیکن چنانچه وصایت د رارتباط با اموال شخص باشد مانند آن که وظیفه وصی حفظ و اداره بعضی از اموال و مصرف آنها در مواردی باشد که موصیّ معیّن کرده است و یا وصایت برای انتقال ثلث به دیگران باشد، وصیّ نیز

ذینفع و ذی سمت در تقاضای تعیین امین جهت اداره اموال خواهد بود، زیرا اگر اموال به

لحاظ نداشتن مدیر از بین برود، امکان اجرای وصایت نخواهد بود؛ لیکن اگر وظیفه وصیّ تنها ولایت بر اولاد باشد، ظاهرا نخواهد توانست متقاضی تعیین امین باشد، زیرا تا فوت واقعی یا فرضی «غایب» معلوم نشود، ولایت وصیّ بر فرزندان موصی آغاز نخواهد شد.

4 - موصی له: چنانچه به جزء مشاعی از اموال وصیّت شده باشد، موصی له یا موصی لهم در ردیف ورّاث و به عنوان «قائم مقام عام» می توانند متقاضی تعیین امین باشند، زیرا هر کم و کاستی که در اموال حاصل شود، مستقیما مؤثّر در استیفای حقوق آنان خواهد بود وامّا چنانچه به مال معیّنی برای موصی له وصیّت شده باشد، باز هم

ص: 34

موصی له به عنوان «قائم مقام خاص» ذینفع خواهد بود، زیرا وظیفه امین اداره اموال است که از آن جمله مال مورد وصیّت هم می باشد.

5 - زوجه منقطه ای که مدت نکاح او منقضی نشده و در عقد یا بعد از آن، شرط انفاق شده باشد، با استفاده از موادّ 1028ق.م و 147 ق.ا.ح ذینفع در تقاضای امین می باشد.

6 - اقربای در خط عمودی طبق مادّه 1196 ق.م و با وجود شرایط مندرج در موادّ 1197 و بعد قانون مدنی با توجّه به موادّ 1028 قانون مذکور و 147 ق.ا.ح می توانند از

متقاضیان تعیین امین باشند، زیرا طبق موادّ اخیرالذّکر نفقه آنها توسط امین بایستی پرداخت شود.

7 - شرکای غایب به لحاظ این که طبق موادّ 581 و 582 ق.م بدون اذن غایب نمی توانند در مال الشّرکة دخالت کنند و این امر موجب تضرّر آنان است؛ برای دفع ضرر

ازخود، می توانند از دادگاه درخواست تعیین امین برای غایب کنند تا با دخالت او، تکلیف اداره اموال مورد شرکت معیّن شود.

بخش دوم: نحوه درخواست تعیین امین

طبق اصول کلّی، دادستان یا اشخاص ذینفع تقاضای خود را به دفتر دادگاه صالحه تقدیم می کنند. چون امور حسبی که زیر نظر دادستان باید انجام شود، در شعبه بخصوصی از دادسرا به نام «دایره سرپرستی» مورد بررسی قرار می گیرد، لهذا دادستان یا یکی از معاونان او و یا دادیار مأمور به امور حسبی در خواست خود را ضمن نامه ای به

دادگاه اعلام می کند، لیکن مانعی ندارد که دادستان یا دادیاران تقاضای خود را شفاها در دادگاه اعلام کنند. مادّه 13 قانون امور حسبی می گوید: «درخواست در امور حسبی ممکن است کتبی یا زبانی باشد درخواست زبانی در صورتمجلس نوشته شده و به امضای درخواست کننده می رسد.» با وصف مذکور شخص یا اشخاص ذینفع نیز می توانند در دادگاه حاضر شوند و شفاها تقاضای خود را اعلام دارند. این امر در شهرهایی که دادگاه یک شعبه بیشتر ندارد، ایجاد اشکال نمی کند ولی در شهرهایی که دادگاه صالحه شعب متعدد دارد، چون طبق مادّه 82 قانون آیین دادرسی مدنی و مادّه 31 قانون تشکیل دادگاههای عمومی تقاضای مذکور بایستی توسط رئیس کلّ دادگاهها

ص: 35

(رئیس دادگستری) به یکی از شعب ارجاع شود. لهذا لازم است که تقاضا کتبی باشد لیکن تنظیم آن روی فرم دادخواست ضروری نمی باشد و به هر حال طبق مادّه 376 ق.ا.ح درخواست دادستان هزینه دادرسی ندارد و در مورد اشخاص ذینفع دیگر هم درخواست تعیین امین به مستفاد از مادّه 375 قانون مذکور، بدون پرداخت هزینه دادرسی خواهد بود.

مادّه 108ق.ا.ح می گوید: «دادستان می تواند اشخاصی را که برای سمت امانت مناسب باشند، به دادگاه معرفی نموده و دادگاه پس از احراز لزوم تعیین امین، از بین اشخاص نامبرده یا اشخاص دیگر که طرف اعتماد باشند، یک یا چند نفر را به سمت امین معیّن می نماید.» مادّه مذکور هر چند با قید کلمه «می تواند» به صورت تخییر تنظیم

شده است، لیکن به نظر می رسد که به ملاک مادّه 1222ق.م دادستان باید شخص یا اشخاصی را که مناسب می داند به دادگاه معرفی کند، بویژه اگر متقاضی تنها دادستان باشد. مادّه نامبرده هر چند ناظر به «دادستان» است، لیکن به ملاک آن به نظر می رسد که

اشخاص ذینفع هم می توانند اشخاصی را که برای سمت امانت مناسب می دانند به دادگاه معرفی کنند، زیرا اینان بیشتر آشنایی به اشخاصی دارند که بتوانند دارایی غایب را اداره کنند؛ النّهایه چون آنان برخلاف دادستان مأموریّت رسمی ندارند و قانونگذار آنها

مکلّف نکرده است، لهذا ضمن تقاضای خود اجباری بر تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان امین ندارند. در مادّه نامبرده قید شده است که دادگاه خود نیز می تواند شخص یا

اشخاصی را که طرف اعتماد باشند، به سمت امین معیّن کند، هر چند دادستان در تقاضای خود از آنها نامی نبرده باشد و چون معمولاً دادگاهها با اعلام اشخاص ذینفع به

وجود افراد مورد اعتماد پی می برند، این قسمت از مادّه خود می تواند مبیّن تجویز معرفی اشخاص مناسب برای امانت از ناحیه افراد ذینفع باشد، هرچند با توجّه به اطلاق ماده، دادگاه مجبور نیست که از بین افراد مورد معرفی از ناحیه دادستان یا اشخاص ذینفع امین راتعیین کند و خود اختیار استقلالی در تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان «امین» دارد به همان نحو که تشخیص لزوم تعیین امین نیز با دادگاه است.

ص: 36

بخش سوم: نحوه انتخاب امین

پس از وصول درخواست به دفتر دادگاه، مدیر دفتر آن را به نظر متصدّی دادگاه می رساند. دادگاه در نحوه رسیدگی به درخواست، تابع تشریفات خاصّ نمی باشد و ممکن است در وقت فوق العاده رسیدگی کند ویا آن که دستور دهد برای رسیدگی جلسه دادرسی تعیین شود و مراتب به متقاضی واشخاص تعرفه شده برای امانت ابلاغ شود تا چنانچه بخواهند درجلسه دادرسی حاضر شوند و چنانچه نیاز به اخذ توضیحاتی از آنان باشد، طبق مادّه 128آ.د.م دستور می دهد که مراتب در اخطاریّه آنان قید شود و به نظر

می رسد چنانچه نیاز به اخذ توضیح از متقاضی ذینفع باشد و وی حاضر نشود و دادگاه نتواند بودن اخذ توضیح از او اتّخاذ تصمیم کند، به مستفاد از مادّه 165آ.د.م درخواست

تعیین امین را ابطال خواهد کرد. لیکن اگر جلسه برای اخذ توضیح از شخص تعرفه شده برای امانت باشد، عدم حضور او می تواند موجب عدم تعیین او به سمت امانت باشد. بدیهی است اگر دستور جلسه اخذ توضیح از دادستان باشد، اشکالات فوق بروز نخواهد کرد. و با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

مادّه 131ق.ا.ح می گوید: «پس از وصول درخواست تعیین امین، دادگاه در خصوص غیبت و این که غایب کسی را برای اداره اموال خود معیّن کرده است یا نه، تحقیق نموده

و پس از احراز غیبت و وجود شرایط مادّه 1012 قانون مدنی تعیین امین می نماید.» راجع به شرایط مادّه 1012 ق.م قبلاً تذکراتی داده شده است و راجع به احراز غیبت چون تعیین امین فرع بر این است که شخص، «غایب» فرض شده باشد؛ لهذا بر دادگاه است که به هر نحو صلاح می داند، از قبیل پرسش از متقاضیان و تحقیق از مطّلعین و تحقیقات محلّی که شخصا یا توسط مراجع انتظامی انجام خواهد داد، غایب بودن شخص مورد نظر را احراز کند.

پس از تحقیق پیرامون دو مطلب یادشده، دادگاه از میان اشخاصی که دادستان یا اشخاص ذینفع تعرفه کرده اند یا خود در نظر گرفته است و شایسته برای امر امانت می داند، فرد یا افرادی را به این سمت تعیین خواهد کرد (مادّه 108ق.ا.ح) بدیهی است وظیفه دادگاه است که پیرامون شایستگی امین و وجود شرایط در او تحقیق کند، زیرا به

ص: 37

همان نحو که از نام «امین» مستفاد می شود، این شخص بایستی از هر جهت درستکار و دلسوز باشد.

قانونگذار در سه مورد برای بعضی از اشخاص حقّ تقدّم قایل شده است:

1 - مادّه 132 ق.ا.ح می گوید: «کسی که در زمان غیبت «غایب» عملاً متصدی امور او باشد، در موقع تعیین امین برای «غایب»، آن شخص بر دیگران مقدّم خواهد بود.» منظور این است که در شرایط مساوی چنین شخصی بر دیگران مقدّم است، زیرا وی در اداره اموال «غایب» آشناتر از دیگران است و با داشتن صلاحیّت، موجبی برای تغییر او نیست، بویژه آن که تغییر دادن متصدّی اداره اموال، خود ممکن است رکودی در جریان اداره اموال ایجاد کند. منظور مادّه فوق از «کسی که در زمان غیبت عملاً متصدّی امور او بوده است»، شخصی است که بدون داشتن سمت نمایندگی قراردادی یا قانونی، عملاً به اداره اموال می پرداخته است. به طوری که مادّه مصرّح است، شخص نامبرده باید در زمان غیبت به اداره اموال او می پرداخته باشد و بنابراین فرق نمی کند که این امور را بعد از غیبت انجام می داده و یا این که در زمان حضور او نیز به اموال او رسیدگی می کرده و پس از غیبت هم اقدامات خود را ادامه می داده است. مادّه 306ق.م می گوید: «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حقّ اجازه دارد، اداره

کند، باید حساب زمان تصدّی خود را بدهد. در صورتی که تحصیل اجازه در موقع، مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است، حقّ مطالبه مخارج نخواهد داشت، ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت کننده مستحقّ اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.» این مادّه مبیّن قاعده معروف «اداره اموال غیر» است که به فرانسه آن را (gestion daffaires)

گویند و به موجب آن، شخص بدون داشتن نمایندگی، اموال غیر را به طور فضولی اداره می کند و در حقوق فرانسه مبنای آن را شبه عقد quasi - contrat دانسته اند و از متن مادّه که اداره اموال «غایب» و محجور و امثال آن را ذکر کرده است، روشن می شود که شرایط تحقّق ماده، وجود قصد احسان است، زیرا اقدام کننده به عنوان تصدّی به امور حسبی به اداره مال «غایب» پرداخته است.

به نظر می رسد که چنانچه شخصی قبلاً سمت نمایندگی «غایب» را در زمان حضور

ص: 38

او داشته ولی در زمان غیبت سمت او زایل شده و در عین حال کماکان اموال «غایب» را اداره می کرده است، مشمول همین حکم خواهد بود، مانند این که وکالت او از «غایب» برای مدّت معیّنی بوده و پس از غیبت، مدّت آن منقضی شده است و یا قیّم یا ولیّ یا وصیّ صغیر بوده و پس از غیبت غایب، (صغیر) به سنّ بلوغ و رشد رسیده و طبعا سمت او زایل شده است.

2 - مادّه 1014ق.م مقرر می دارد: «اگر یکی از ورّاث «غایب» تضمینات کافیه بدهد، محکمه نمی تواند امین دیگری معیّن نماید و وارث مزبور به این سمت معیّن خواهد شد.» منظور از «وارث» همان وارث احتمالی است، یعنی شخصی که اگر «غایب» در این هنگام مرده فرض شود، او جزء ورّاث محسوب خواهد شد. میزان و نحوه تضمینی که چنین شخصی می دهد، به نظر دادگاه است و اگر تضمین لازم را سپرد، دادگاه نمی تواند دیگری را ولو شخص مذکور در مادّه 132ق.ا.ح باشد، به این سمت تعیین کند.

مادّه مذکور هر چند تنها شرط امین قرار دادن را سپردن تضمین دانسته است، ولی با توجّه به مادّه 117 قانون امور حسبی، ناظر به مادّه 1231 قانون مدنی، وارث نامبرده بایستی شرایط لازم را که بعدا ذکر خواهد شد دارا بوده باشد و به عبارت دیگر قانونگذار خواسته است چنین شخصی را با داشتن شرایط مساوی با دیگران در اولویّت قرار دهد.

به مستفاد از کلیّات و اختیاراتی که برای دادگاهها مقرّر است، چنانچه چند نفر از ورّاث دارای شرایط لازم باشند و همگی درخواست کنند که به سمت امین معیّن گردند و تضمینات کافی هم بدهند و دادگاه بخواهد تنها یک نفر امین معیّن کند، انتخاب آن شخص با خود دادگاه خواهد بود و دیگران حقّ اعتراض نخواهند داشت، لیکن چنانچه دادگاه بخواهد چند نفر امین معیّن کند (موادّ 108 و 112ق.ا.ح) مانعی نخواهد بود که چند نفر از ورّاث را به این سمت تعیین کند.

سبب تقدّم ورّاث در شرایط مساوی و با دادن تضمین، این است که عموما ورّاث نسبت به اموال «غایب» دلسوزتر از دیگران می باشند، زیرا در نهایت، خود در آن ذینفع می باشند.

ظاهرا مقرّرات این مادّه از نظر لزوم اخذ تضمین ناظر به موردی است که خود آنان

ص: 39

متقاضی این سمت باشند و در غیر این صورت که دادگاه را رأسا معیّن کند، طبق مادّه 1013 ق.م. اخذ تضمین الزامی نخواهد بود.

3 - مادّه 110ق.ا.ح می گوید: «پدر و جدّ و مادر و اولاد و زن و شوهر کسی که امین برای اداره اموال او معیّن می شود، با داشتن صلاحیّت به ترتیب مذکور بر دیگران تقدّم

دارند و در صورت نبودن اشخاص مذکور، سایر اقربا بر دیگران مقدّم هستند.»

با توجّه به مادّه فوق، پدر و مادر واولاد جزء ورّثه احتمالی طبقه اوّل هستند وجدّ جزءِ

ورّاث احتمالی طبقه دوم و زوجین نیز به هر حال جزءِ ورّاث می باشند، مگر این که ازدواج آنها انقطاعی باشد و بنابراین اگر ورّاث احتمالی طبقه اوّل موجود باشند و در عین حال جدّ به سمت امین معیّن شود، مسلّم است که او جزءِ ورثه احتمالی نخواهد بود و همچنین اگر ورّاث طبقه اوّل موجود باشند و درعین حال بسته به مورد زوج یا زوجه انقطاعی «امین» واقع شود، او جزءِ ورثه نمی باشد. همچنین طبق مقرّرات ذیلِ مادّه اقربای دیگر ممکن است جزءِ ورثه احتمالی باشند یا خیر و بنابراین صوری از موارد مندرج در مادّه ممکن است همان ورّاث بالقوّه باشند و صوری از آن نیز ممکن است جزء ورثه نباشند. مادّه نامبرده نیز تصریح دارد که این اشخاص با داشتن صلاحیّت، بر دیگران مقدّم هستند و اگر صالح نباشند، نخواهند توانست به سمت «امین» معیّن گردند.

اشخاص مندرج در این ماده، چنانچه جزءِ ورثه باشند و خود، متقاضی سمت امانت باشند، به ملاک مادّه 1014ق. م اخذ تضمین الزامی است و اگرجزءِ ورثه احتمالی نباشند

و یا خود آنان متقاضی نبوده و دادگاه آنان را معیّن کرده است به موجب مادّه 1013ق.م

اخذ تضمین الزامی نبوده و موکول به نظر دادگاه خواهد بود. مادّه مذکور می گوید: «محکمه می تواند از امینی که معیّن می کند تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر نماید».

به ملاک مادّه 1232ق.م نیز اقربای «غایب» با داشتن صلاحیّت بر سایرین مقدّم خواهند بود. و همچنین به ملاک مادّه 61ق.ا.ح پدر «غایب» یا مادر او (مادام که شوهر ندارد) با داشتن صلاحیّت، بر دیگران مقدّم هستند و به وحدت ملاک مادّه 62 ق.ا.ح در صورت «غایب» شدن زن، شوهر با داشتن صلاحیّت برای سمت امانت بر دیگران مقدّم است و در صورت غایب شدن شوهر، زن با داشتن صلاحیّت در ردیف سایر اقربا خواهد بود.

ص: 40

مبحث سوم - شرایط امین

بخش اوّل: شرایط مثبت

1 - علی الاصول شخصی که می خواهد امین «غایب» واقع شود باید دارای دو ویژگی باشد: امانت و قدرت.

الف - منظور از امانت این است که نسبت به اموال «غایب» دلسوز باشد و در هر حال رعایت صرفه و صلاح «غایب» را بکند و اصولاً واژه «امین» مبیّن همین معنی است.

امانت درحقوق ما مفهوم نوعی objectif دارد. یعنی امین باید نسبت به مال مورد امانت به طوری که معمول و متعارف است اقدام کند. مادّه 612ق.م می گوید: «امین باید مال ودیعه را به طوری که مالک مقرر نموده حفظ کند و اگر ترتیبی معیّن نشده باشد آن را

به طوری که نسبت به آن مال متعارف است، حفظ کند والا ضامن است.»

غالب فقها نیز به همین نحو اظهارنظر کرده اند. مثلاً علاّمه در «تبصره» می گوید: «ویجب حفظها بمجری العادة» و محقّق در «شرایع» گفته است: «و تحفظ الودیعه بما جرت العادة بحفظها» و شهید اوّل در «لمعه» می گوید: «ویحفظ الودیعه بماجرت العادة به» که ظاهرا این مطلب، مورد تأیید شارح نیز قرار گرفته است و در تحریرالوسیله آمده

است: «یحب علی المستودع حفظ الودیعة بماجرت العادة بحفظها به» و حقوقدانان نیز به همین نحو اظهار نظر کرده اند.

در حقوق فرانسه، امانت مفهوم شخصی Subjectif دارد یعنی امین باید نسبت به مال مورد امانت به همان نحو که در اموال خود عمل می کند، اقدام کند. مادّه 1927 قانون

مدنی فرانسه می گوید: «امین در مورد نگهداری مال مورد امانت باید به همان نحوی اقدام کند که اگر مال متعلّق به خودش بود به همان نحو رفتار می کرد».

ب - امین باید قدرت بر نگهداری و اداره اموال «غایب» را داشته باشد، زیرا اصولاً تعیین امین به همین منظور است و اگر فاقد این صفت شود، معزول خواهد شد (ملاک بند 5 مادّه 1248ق.م).

2 - امین باید خود دارای اهلیّت استیفا باشد و بنابراین محجورین نمی توانند «امین غایب» واقع گردند و در این خصوص فرقی بین اقسام محجورین نمی باشد. بدیهی است

ص: 41

محجور بودن جنبه منفی اهلیّت استیفا است.

3 - با استفاده از مادّه 1233 ق.م زن شوهردار نمی تواند بدون رضایت شوهرش سمت امانت را قبول کند، زیرا این امر علاوه بر آن که ممکن است برای او ایجاد مسؤولیت و برای شوهرش ایجاد ناراحتی کند، اصولاً اوقات زن را می گیرد و مانع از انجام وظایف زناشویی می شود.

بخش دوم: شرایط منفی

این شرایط وضعیّاتی است که لازم است در «امین» موجود نباشد تا بتواند به سمت امانت معیّن شود.

مادّه 117ق.ا.ح می گوید: «اشخاصی که نباید به قیمومت منصوب شوند، به سمت امین معیّن نخواهند شد» در این مادّه ممنوعین از سمت امانت را همان دانسته که در بحث قیمومت مقرّر شده است و بنابراین با توجّه به مادّه 1231ق.م اشخاص ذیل نخواهند توانست به سمت امانت تعیین شوند:

1 - کسانی که خود تحت ولایت یا قیمومت هستند، یعنی محجور می باشند و چنان که دیدیم جنبه مثبت آن وجود اهلیّت استیفا در امین بود.

2 - کسانی که به علّت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند:

سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس، هتک ناموس یا منافیات عفّت، جنحه نسبت به اطفال، ورشکستگی به تقصیر. لازم به توضیح است که در قانون جدید مجازات اسلامی مصوّب سال 1370 و همچنین در قانون مجازات اسلامی مصوّب 1361 عناوین جنحه و جنابت نیامده است، بلکه در قانون سال 70 مجازاتها عبارتند از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده، لیکن چون در قوانین جدید جرایم جنحه ای نامبرده در بالا هر یک به نام و عنوان خاصّ خود پیش بینی و تعریف و توصیف شده است و برای آنها مجازات در نظر گرفته شده، از این حیث اشکالی پیش نخواهد آمد که به شرح زیر در مورد هر یک توضیح داده می شود:

اول، مجازاتهایی که در قوانین قدیم عنوان جنحه داشته و فعلاً تحت عناوین خاصّ

ص: 42

خود توصیف شده است، به شرح زیر است:

الف - سرقت موجب حدّ موضوع موادّ 197 تا 202 قانون مجازات اسلامی و سرقت مستوجب تعزیر موضوع مادّه 203 قانون مذکور و مادّه 108 قانون تعزیرات قبلی و موادّ 651 تا 661 قانون جدید.

ب - خیانت در امانت، موضوع مادّه 119 قانون تعزیرات قبلی و آنچه در حکم خیانت در امانت است موضوع موادّ 117 و 118 قانون مذکور (موادّ 673 و 674 قانون جدید تعزیرات).

ج - کلاهبرداری موضوع ماده1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوّب آذر ماه 1367.

د - اختلاس، موضوع مادّه 5 قانون نامبرده در بالا.

ه - هتک ناموس که در قوانین جدید تغییر عنوان داده، عبارت است از زنا با اقسام مختلف آن، موضوع موادّ 63 تا 97 قانون مجازات اسلامی، و لواط چه به صورت دخول باشد و چه به صورت تفخیذ، موضوع موادّ 108 تا 126 قانون مذکور.

و - منافیّات عفّت، موضوع مادّه 101 قانون تعزیرات قبلی و ذیل مادّه 102 و نیز موادّ 103 و 104 قانون نامبرده و به نظر می رسد که مساحقه، موضوع موادّ 127 تا 134 قانون مجازات اسلامی و قوّادی، موضوع موادّ 135 تا 138 قانون مذکور، مشمول همین عنوان است و نیز موادّ 637 تا 640 قانون جدید.

ز - جنحه نسبت به اطفال یعنی ارتکاب جرم علیه اطفال، موضوع موادّ 97 تا 99 قانون تعزیرات قبلی و موادّ 631 تا 633 قانون جدید.

ح - ورشکستگی به تقصیر، موضوع مادّه 671 قانون فعلی تعزیرات، و لازم به توضیح است که قبلاً ورشکستگی به تقلّب طبق مادّه 236 قانون مجازات عمومی سابق عنوان جنایی داشته و به همین حهت جزءِ مجازاتهای جنحه ای ذکر نشده است و در وضع فعلی ورشکستگی به تقلّب، موضوع مادّه 670 قانون فعلی تعزیرات به طریق اولی و به ملاک بند 2 مادّه 1248ق.م از موانع احراز سمت امانت خواهد بود.

دوم، آنچه در بند 2 مادّه 1231 قانون مدنی به عنوان جنایت تعبیر شده است، به طوری که گفته شد، در وضع فعلی چنین عنوانی در قانون نیامده است و به نظر می رسد

ص: 43

که بناچار در این خصوص بایستی از ملاک مادّه واحده قانون تعریف محکومیتهای مؤثّر در قوانین جزایی مصوّب مهرماه 1366 مدد جُست و معتقد بود به این که محکومیتهایی که در قانون نامبرده قید شده است، مانع انتصاب به سمت امانت خواهد بود. قانون نامبرده می گوید: «مراد از محکومیتهای مؤثّر کیفری مذکور در قوانین جزایی مصوّب مجلس شورای اسلامی عبارت است از :

الف - محکومیّت به حدّ

ب - محکومیّت به قطع یا نقص عضو

ج - محکومیّت لازم الاجرا به مجازات حبس از یک سال به بالا در جرایم عمدی

د - محکومیّت به جزای نقدی به مبلغ دو میلیون ریال و بالاتر

ه - سابقه محکومیّت لازم الاجرای دوبار یا بیشتر به علّت جرمهای عمدی مشابه با هر میزان مجازات :

جرمهای سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت جزءِ جرمهای مشابه محسوب می شوند.

به طوری که ملاحظه می شود، بعضی از جرایم ممکن است هم در تحت عنوان اوّل و هم در تحت عنوان دوم قرار گیرد.

3 - کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است. ظاهرا منظور قانونگذار، ورشکستگی ساده موضوع موادّ 412 تا 540 قانون تجارت است که با این که عمل آنها جرم محسوب نمی شود، مع ذلک تا موقعی که امر ورشکستگی به شرح موادّ مذکور و نیز قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوّب تیرماه 1318 تصفیه نشده است، حقّ منصوب شدن به سمت امانت نخواهند داشت.

4 - کسانی که معروف به فساد اخلاق باشند. به طوری که ملاحظه می شود، قانونگذار ملاک مشخّصی در این خصوص ذکر نکرده است و بایستی به عرف مراجعه شود که چنانچه اشخاصی اشتهار به این امر داشته باشند، آنان را به این سمت تعیین نکنند.

5 - کسی که خود یا اقربای طبقه اوّل او دعوایی بر «غایب» داشته باشند. با توجّه به اطلاق ماده، اولاً حکم شامل اقربای طبقه اوّل نسبی موضوع قسمت اوّل مادّه 1032

ص: 44

قانون مدنی و نیز اقربای طبقه اوّل سببی موضوع قسمتی از مادّه 1033 همان قانون خواهد بود و ثانیا دعوی اعم از مدنی و کیفری می باشد.

در خاتمه به نظر می رسد که با توجّه به ملاک مادّه 1192 قانون مدنی که می گوید: «ولیّ مسلم نمی تواند برای امور مولی علیه خود وصیّ غیر مسلم معیّن کند»، چنانچه «غایب» مسلمان باشد نمی توان برای او امین غیر مسلمان تعیین کرد.

مبحث چهارم - اقدامات دادگاه پس از تعیین امین

1 - به ملاک مادّه 67 قانون امور حسبی، نصب امین در صورتی که امین در دادگاه حاضر باشد، حضورا به او اعلام می شود و اگر در دادگاه نباشد، باید فورا به او ابلاغ

شود، بدیهی است منظور، فوریّت عرفی است.

2 - مادّه 124 قانون نامبرده می گوید: «امین باید در ظرف 3 روز پس از ابلاغ با رعایت مدّت مسافت مذکور در آیین دادرسی مدنی قبول یا عدم قبول سمت امانت را به دادگاه اطلاع دهد و اگر در این مدّت، قبولی خود را اطلاع نداد، شخص دیگری معیّن خواهد شد، مگر این که قبل از تعیین دیگری، قبول سمت امانت را به دادگاه اطّلاع دهد که در این صورت، همان شخص به سمت امانت باقی خواهد ماند.» توضیح این که طبق مادّه 615 آیین دادرسی مدنی، رعایت مسافت در صورتی است که اقامتگاه امین خارج از شهر مقرّ دادگاه باشد که در این صورت چنانچه در داخل کشور باشد، از قرار هر 60 کیلومتر، یک روز بر مدّت سه روز مقرّر اضافه می شود. کسر از 60 کیلومتر اگر کمتر از

30 کیلومتر باشد به حساب نمی آید و اگر 30 کیلومتر یا زیادتر باشد، یک روز برای آن منظور می شود. اگر اقامتگاه امین در خارج از کشور باشد دو ماه محسوب خواهد شد و بنابراین اگر حکم در دادگاه به امین ابلاغ شود و یا این که اقامتگاه امین در همان شهر مقرّ دادگاه حتّی در شهرهای بزرگی همانند تهران باشد، پس از ابلاغ به وی باید ظرف سه روز قبول یا عدم قبول خود را اعلام کند.

اگر در مواعد مذکور، امین قبول یا عدم قبول خود را اعلام نکرد، هر چند ظاهر مادّه مذکور مفهم این معنی است که دادگاه موظّف است بلافاصله امین دیگری تعیین کند،

ص: 45

لکن با توجّه به مستنبط از مادّه 68 قانون امور حسبی باید بر آن بود که تأخیر در تعیین امین دیگر، چنانچه دادگاه مصلحت بداند، جایز است، بویژه آن که مادّه مذکور صورتی را پیش بینی کرده است که قبل از تعیین امین دیگر، امین اوّل، قبولی خود را به دادگاه

اعلام دارد که در این صورت امین دیگر تعیین نخواهد شد و بعلاوه دادستان و اشخاص ذینفع دیگر هم می توانند مراتب را به اطّلاع دادگاه برسانند و تقاضا کنند تا امین دیگری

تعیین شود.

با توجّه به اختیاراتی که دادگاه دارد، به نظر می رسد که چنانچه امین دیگری هم تعیین شده باشد، امکان عزل امین بعدی و انتصاب مجدد امین اوّل خواهد بود، همچنان که امکان خواهد داشت امین اوّل منضمّ به امین ثانی شود به نحوی که بعدا در مورد امنای متعدّد سخن خواهد رفت. به هر حال با توجّه به ملاک مادّه 69ق.ا.ح دادگاه در تمام موارد تصمیمات خود را به اطّلاع دادستان خواهد رساند. با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و نیز مادّه 14 آیین نامه آن فعلاً موضوع باید به اطّلاع

مسؤول حوزه قضایی برسد.

3 - با توجّه به مادّه 145 قانون امور حسبی، پس از آن که امین قبولی خود را به دادگاه

اعلام داشت، دادگاه اموال «غایب» را به تصرّف امین می دهد و در مورد تسلیم اموال، دادگاه به درخواست امین، صورتی از اموال و اسناد غایب را تنظیم می کند و این صورت در دفتر دادگاه بایگانی می شود و اشخاص ذینفع می توانند از آن رونوشت بگیرند. با توجّه به اصول کلّی و اثراتی که خواهد داشت، به نظر می رسد که دادگاه خود نیز می تواند صورت اموالی را که به امین می سپارد تنظیم کند و حتّی قول به لزوم آن نیز بی وجه نخواهد بود (ملاک مادّه 1236ق.م).

4 - طبق مادّه 1013 قانون مدنی «محکمه می تواند از امینی که معیّن می کند، تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر نماید». به طوری که مادّه مصرح است، اخذ تضمین از امین الزامی نیست و به نظر دادگاه می باشد، لیکن اگر امین از بین ورثه و به تقاضای خود آنان

انتخاب شده باشد، به مستفاد از مادّه 1014 ق.م اخذ تضمین الزامی خواهد بود. در هر صورت چنانچه دادگاه قبل از انتصاب به سمت امانت، از امین بخواهد که تضمیناتی بدهد و او استنکاف کند، وی به سمت امانت تعیین نخواهد شد و حتّی چنانچه بعد از

ص: 46

انتصاب، از او تضمینات خواسته شود و تضمین ندهد، از سمت خود عزل خواهد شد و دیگری به این سمت منصوب می شود.

به نظر می رسد که منظور از «ضمان» در مادّه مذکور «ضمان عقدی اصطلاحی» نمی باشد، زیرا نمی توان گفت که با صرف تعیین شخص به سمت امانت، سبب دین ایجاد شده است در حالی که به موجب مادّه 691ق.م: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است.» بلکه ظاهرا منظور تعهدنامه امین یا ثالث است که برحسب مقرّرات مادّه 10ق.م تنظیم می شود و به موجب آن متعهّد می شوند که در صورتی که خسارت به اموال وارد شود، جبران کنند.

راجع به «تضمینات» هم که در مادّه آمده است، ممکن است عنوان وثیقه در مقابل دادسرا یا دادگاه داشته باشد که امین یا ثالث می دهد و ممکن است به صورت رهن باشد که ثالث یا امین، مالی را به رهن دادسرا بدهند، زیرا دادسرا دارای شخصیّت حقوقی در حقوق عمومی است و می تواند مرتهن یا وثیقه گیر قرار گیرد.

بدیهی است در نقاطی که قانون دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب تیرماه 1373 اجرا می شود، طبق تبصره مادّه 12 آن و نیز مادّه 14 آیین نامه مربوطه شخصیّت حقوقی حوزه قضایی خواهد توانست وثیقه گیر یا مرتهن قرار گیرد.

مبحث پنجم - اختیارات و وظایف امین

اشاره

مادّه 1015ق.م می گوید: «وظایف و مسؤولیّتهای امینی که به موجب موادّ قبل معیّن می شود، همان است که برای قیّم مقرّر است» و مادّه 119 قانون امورحسبی مقرّر می دارد که: «مقرّرات راجع به وظایف و اختیارات و مسؤولیّت قیّم شامل امین «غایب» و

جنین هم می شود» و مطابق مادّه 134ق.ا.ح «سایر احکام «امین غایب» مطابق احکام مذکور در قانون مدنی و باب سوم این قانون است.»

مع ذلک قانونگذار در قانون مدنی و قانون امور حسبی در قسمت راجع به امین وظایفی برای «امین» مقرّر کرده است که می توان گفت در صورت اختلاف حکم در بحث قیّم و در بحث امین، مسلما آنچه در بحث امین ذکر شده است، حاکم بر قضیّه

ص: 47

خواهد بود.

با توجّه به مراتب فوق و مقرّرات قانونی، اختیارات و وظایف امین را به شرح آتی می توان بیان داشت.

بخش اوّل: شروع وظایف امین

به مستفاد از مادّه 74 قانون امور حسبی، وظایف امین از تاریخی شروع می شود که حکم امانت به او ابلاغ می شود، زیرا قبل از آن تاریخ فرض بر عدم اطّلاع وی از مسؤولیّت محولّه می باشد. مع ذلک با توجّه به ملاک مادّه 75 قانون مذکور، چنانچه بعد

از تاریخ نصب به سمت امانت و قبل از ابلاغ حکم به وی، عملی به عنوان امانت در حدّ اختیارات نسبت به اموال «غایب» انجام داده باشد، اعمال مذکور معتبر تلقی خواهد شد، زیرا «امین» بر حسب حکم دادگاه دارای سمت قانونی بوده و مقرّرات ابلاغ تنها برای اطّلاع وی و معلوم شدن تاریخ شروع مسؤولیّت او می باشد.

بخش دوم: تنظیم صورت اموال

هر چند به طوری که قبلاً دیدیم، حسب مادّه 145 قانون امور حسبی تنظیم صورت اموال از ناحیه دادگاه، منوط به درخواست ذینفع یا وارث است، لیکن با توجّه به ملاک مادّه 76 قانون مذکور و مادّه 1236 ق.م به نظر می رسد که لازم است امین قبل از مداخله

در امور مالی «غایب»، صورت جامعی از کلیّه دارایی و دیون واسناد و برگهای بهادار و غیره تهیّه کند و یک نسخه از آن را برای دادستان و دادگاه بفرستد تا چنانچه بعدا موضوع مورد اختلاف قرار گرفت، اشکالی پیش نیاید، به ویژه آن که این صورت برای تحویل اموال به ورثه و یا تحویل به امین بعدی و یا تحویل به خود «غایب» در صورت مراجعت، اهمیّت فراوانی دارد.

به ملاک مادّه 1239 ق.م هرگاه معلوم شود که امین عامدا مالی را که متعلّق به «غایب» بوده جزءِ صورت داریی او قید نکرده و یا باعث شده که آن مال در صورت مزبور قید نشود، مثل این که آن را مخفی کرده تا دادستان یا اشخاص ذینفع به علّت بی اطلاعی در

ص: 48

صورت درج نکنند، مسؤول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از این حیث ممکن است به «غایب» یا اشخاص ذینفع وارد شود.

بخش سوم: نگهداری و اداره اموال

امین به همان نحو که سمت امانت اقتضا می کند، باید اموال «غایب» را نگهداری و اداره کند واگر لازم است که بعضی از اموال در محل مناسبی نگهداری شود، به همان نحو رفتار کند. به مستفاد از مادّه 84ق.ا.ح اسناد واشیای قیمتی باید با اطلاع دادستان در محل امنی نگهداری شود و وجوه نقدی که فعلاً مورد نیاز نیست در یکی از بانکها به ودیعه سپرده شود. به ملاک مادّه 90ق.ا.ح این وجوه باید در حسابهای سودبخش بانکی گذاشته و یا در معاملات سود آور به کار گرفته شود.

بخش چهارم: فروش اموال ضایع شدنی

به موجب مادّه 141ق.ا.ح «هرگاه در بین اموال غایب، مال ضایع شدنی باشد، ورثه یا امین که اموال «غایب» به تصرّف آنها داده شده، آن مال را فروخته و از نتیجه فروش، با

رعایت مصلحت «غایب» مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه «غایب» باشد می نمایند.» منظور از ورثه، همان ورثه احتمالی است که در مرحله بعد مورد مطالعه قرار

خواهد گرفت و بدیهی است مقرّرات مادّه بدین منظور است که فروش مال ضایع شدنی، خود به صرفه «غایب» بوده و مقرّرات امانت آن را ایجاب می کند، زیرا در غیر این صورت مال از ارزش افتاده و باعث زیان «غایب» می شود. منظور از مقرّرات ذیل ماده، اقداماتی از قبیل ایداع وجه حاصل از فروش در حسابهای سودبخش بانکها و امثال آن می باشد.

به طوری که از اطلاق مادّه مذکور و نیز ملاک مادّه 80ق.ا.ح مستفاد می شود، امین در خصوص فروش اموال ضایع شدنی نیاز به کسب موافقت دادستان یا دادگاه ندارد و بنا به صلاحدید خود عمل می کند، چون امین دارای سمت امانت است، تشخیص این که فروش اموال ضایع شدنی به چه نحو و با چه مبلغی به صلاح «غایب» است با خود وی

ص: 49

می باشد واصل بر صحّت عمل اوست، مگر این که بعدا شخص یا اشخاص ذینفع مدّعی عدم رعایت غبطه شده و ادّعای خود را ثابت کنند.

بخش پنجم: فروش اموال منقوله غیر لازم

طبق مادّه 142ق.ا.ح: «هر یک از امین و ورثه که اموال «غایب» به تصرّف آنها داده شده است، می توانند با اجازه دادستان، اموال منقوله «غایب» را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت «غایب» باشد، خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه «غایب» باشد بنمایند.» علّت وضع مقرّرات مذکور این است که وظیفه امین اداره اموال «غایب» می باشد واین امر ایجاب نمی کند که اموال را بفروشد مگر این که مصلحت «غایب» آن را اقتضا کند و آن در موردی است که نگهداری مال به ضرر «غایب» است و یا فروش آن به غبطه او می باشد. مثلاً اموال منقول از جمله چیزهایی است که نگهداری آنها موجب هزینه غیر متناسبی می شود و یا اگر نگهداری شود، بتدریج خراب شده یا کسر قیمت پیدا می کند و نیازی هم به نگهداری آنها نمی باشد.

با توجّه به مراتب فوق در مورد فروش این گونه اموال، تنها صلاحدید امین کافی نیست، بلکه دادستان هم باید آن را به مصلحت دانسته و اجازه دهد و به هر حال از وجه حاصل از فروش، به همان نحو که در مورد اموال ضایع شدنی گفته شد، مال دیگری خریداری یا اقدام دیگری که به مصلحت باشد انجام شود.

از ظاهر مادّه نامبرده استنباط می شود که دادستان تنها فروش مال را اجازه می دهد، ولی نحوه فروش و تعیین قیمتی که باید فروخته شود با خود امین است و نیازی به موافقت دادستان ندارد. النّهایه اگر دادستان یا اشخاص ذینفع مدّعی شوند که در تعیین

بهای فروش، رعایت مصلحت «غایب» نشده است، می توانند این امر را ثابت کنند و امین، مسؤول خسارات وارده خواهد بود. بنا به مفهوم مادّه فوق اگر مال منقول مورد احتیاج باشد و یا نیازی به فروش آن نباشد، موردی برای فروش نخواهد بود. بدیهی است با توجّه به قانون دادگاههای عام، وظایف دادستان را رئیس حوزه قضایی انجام می دهد. لازم به توضیح است که قانونگذار در مورد قیّم محجور و در خصوص فروش

ص: 50

چنین اموالی به شرح مادّه 81ق.ا.ح اجازه دادستان را لازم ندانسته است و شاید علّت اختلاف حکم این است که در مورد امین «غایب» جنبه حفظ مال بر جنبه اداره آن غلبه دارد.

بخش ششم: پرداخت نفقات و دیون

مادّه 1028ق.م مقرّر می دارد: «امینی که برای اداره کردن اموال «غایب» مفقودالاثر معیّن می شود، باید نفقه زوجه دائم یا منقطعه که مدّت او نگذشته و نفقه او را زوج تعهّد

کرده باشد و اولاد «غایب» را از دارایی «غایب» تأدیه نماید و در صورت اختلاف در میزان نفقه، تعیین آن به عهده محکمه است». با اصلاحاتی که در قوانین به عمل آمده بود، منظور قانونگذار از «محکمه» در این مادّه با توجّه به بند 1 مادّه 3 قانون دادگاه

مدنی خاص، دادگاه مذکور بود نه دادگاه تعیین کننده امین که به شرحی که بعدا گفته خواهد شد - دادگاه حقوقی یک بوده است، لیکن فعلاً طبق مادّه 3 دادگاههای عمومی و انقلاب محکمه مورد نظر یکی از شعب دادگاههای عمومی است.

مادّه نامبرده محلّ پرداخت نفقات را به طور مطلق «دارایی» «غایب» ذکر کرده است و تکلیف پرداخت بدهیهای او را هم معیّن نکرده است، لیکن مادّه 147ق.ا.ح که مؤخّر التصویب است مراتبی را قایل شده و تکلیف دیون را هم روشن کرده است. مادّه مذکور می گوید: «نفقه اشخاص واجب النّفقه «غایب» و دیون او، از وجوه نقد یا منافع اموال او

داده می شود و در صورت عدم کفایت، از اموال منقوله فروخته خواهد شد و اگر اموال منقوله هم کافی نباشد، از اموال غیر منقوله فروخته می شود». به طوری که ملاحظه می شود، اولاً در این مادّه منفق علیهم با واژه «اشخاص واجب النّفقه» بیان شده است که

صرف نظر از شمول آن به موارد مندرج در مادّه 1028 ق.م، نفقه اقربای در خط مستقیم صعودی (مادّه 1196ق.م) را نیز که در مادّه مذکور قید نشده است، شامل می شود ثانیا ترتیبی برای پرداخت نفقات از محلّ اموال داده شده است؛ بدین صورت که ابتدا از وجوه نقد و اگر وجه نقدی نباشد یا کفایت نکند از منافع اموال مانند اجاره بها و اجرت المثل مستغلاّت و املاک و همچنین محصولات اراضی و ثمرات اشجار و اگر آنها نیز کفایت نکند، از فروش اموال منقوله و در نهایت از اموال غیر منقوله فروخته می شود.

ص: 51

ثالثا امین حقّ پرداخت نفقاتی را دارد که قانونا بر عهده «غایب» است و باید شرایطی که برای منفق و منفق علیه در مورد اقربا در موادّ 1197 و 1198 ق.م مقرّر شده است، مورد

لحاظ قرار گیرد و اگر قبلاً «غایب» نفقاتی که پرداخت آن قانونا بر عهده او نبوده، می داده

است، امین حقّ پرداخت آنها را ندارد.

در این مادّه نفقات و دیون در ردیف یکدیگر قرار داده شده است، لیکن به نظر می رسد در صورت عدم تکافو؛ اولویتهای مندرج در مادّه 148 قانون اجرای احکام مدنی رعایت خواهد شد.

با توجّه به اطلاق مادّه 147ق.ا.ح و مادّه 1028ق.م ظاهرا فروش اموال برای مصارف فوق نیازی به موافقت دادستان ندارد هر چند دکتر شایگان بدون ذکر استدلالی اجازه دادستان را لازم دانسته است. (حقوق مدنی - جلد اوّل صفحه 160).

به موجب مادّه 148ق.ا.ح «در غیر مورد مادّه قبل، ورثه وامین حقّ ندارند اموال غیرمنقول «غایب» را بفروشند یا رهن بگذارند». اولاً از مضمون این مادّه استفاده می شود که امین می تواند برای پرداخت دیون و نفقات، اموال غیرمنقول «غایب» را رهن بگذارد. ثانیا به مستفاد از این مادّه برای مصارف مذکور، امین به طریق اولی خواهد توانست اموال منقول را هم رهن بگذارد. ثالثا فروش یا رهن اموال برای مصارفی غیر از آنچه گفته شد، ممنوع می باشد. النهایه به نظر می رسد اگر در موردی فروش مال غیرمنقول اجباری باشد و مثلاً شهرداری برای احداث یا توسعه معابر و یا ادارات برق و

راه برای تأسیسات برق و احداث جاده بخواهند آن را تملّک کنند، به ملاک مادّه 83ق.ا.ح با تصویب دادستان امکان فروش خواهد بود و طبق قانون دادگاههای عمومی و انقلاب این وظیفه حسب تبصره مادّه 12 آن و مادّه 14 آیین نامه مربوطه بر عهده رئیس حوزه قضایی یا معاونان اوست.

در خاتمه اضافه می شود که مادّه 114 قانون مدنی فرانسه می گوید: «قاضی مأمور به امور غایب، بدون مداخله در صلاحیتّهای سایر مراجع قضایی در صورت اقتضا و بر حسب اهمیّت اموال، مبالغی را که سالیانه برای اعاشه خانواده یا هزینه ازدواج لازم است تعیین خواهد کرد. وی مخارج لازم برای نگهداری اطفال و هزینه اداره اموال و دستمزد نمایندگان «غایب» را تعیین و مبالغی به آنها اختصاص خواهد داد».

ص: 52

بخش هفتم: نمایندگی «غایب» در دعاوی

طبق مادّه 149ق.ا.ح در دعوی بر غایب، ورثه یا امین که مال به تصرّف آنها داده شده طرف دعوی خواهند بود و همچنین ورثه یا امین حقّ دارند برای وصول مطالبات «غایب»، اقامه دعوی کنند.

چون امین نماینده قانونی «غایب» می باشد، لهذا واضح است که دعاوی مطروحه علیه غایب، بایستی به طرفیّت امین اقامه شود و وی جوابگوی آنها باشد به همان نحو که

امین به عنوان نماینده «غایب» خواهد توانست علیه اشخاص اقامه دعوی کند. در مادّه مذکور هر چند اقامه دعوی از ناحیه امین را در مورد وصول مطالبات «غایب» دانسته است، لیکن مسلّم است که در هر مورد لازم باشد، برای احقاق حقّ «غایب» اقدامی معمول شود، امین حقّ اقامه دعوی خواهد داشت مانند تقدیم دادخواست برای تخلیه مستغلاّت و املاک وخلع ید از غاصبان و متصرّفان و امثال آنها و حتّی به نظر می رسد که

حقّ طرح دعاوی کیفری در محدوده انجام وظایف مذکور خواهد داشت، لیکن با توجّه به سیاق مادّه مذکور ظاهرا «امین» در دعوی طلاق زوجه حقّ دخالت ندارد.

مادّه 117 قانونی مدنی فرانسه نیز می گوید: «دادستان به طور ویژه موظّف به نظارت بر امور «غایب» است و دعاوی مطروحه علیه او را استماع خواهد کرد. او می تواند رأسا درخواست اجرا یا تغییر مقرّرات پیش بینی شده را در عنوان قبلی بحث حاضر بنماید.»

ظاهرا منظور قانونگذار فرانسه از این مادّه همان است که قبلاً در بند 4 مادّه 139 قانون آیین دادرسی مدنی ایران پیش بینی شده بود؛ توضیح آن که به موجب مادّه نامبرده، مواردی که دادستانها می بایست در دادرسیهای مدنی و بازرگانی در دادگاهها مداخله می کردند، «موارد ابلاغ» نامیده می شد و در بند 4 آن دعاوی راجع به محجور و «غایب» مفقودالاثر قید شده بود که بعدا این مادّه به موجب مادّه 34 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوّب مهرماه 1358 نسخ شد.

بخش هشتم: حفظ حقوق احتمالی «غایب»

امین می بایست در حفظ حقوق احتمالی «غایب» نیز کوشا باشد یعنی اعمال حقوقی

ص: 53

را که امکان دارد به نفع «غایب» تمام شود و یا از اضرار به او جلوگیری کند، انجام دهد که

من جمله می توان موارد زیر را به عنوان مثال ذکر کرد:

1 - اگر متوفایی مالی را برای دیگری وصیّت کرده است و بین ورثه متوفی غایبی باشد، به مستفاد از مادّه 313ق.ا.ح تقویم موصی به از لحاظ این که زاید بر ثلث است یا

خیر، می بایستی به تقاضای امین توسط دادگاه به عمل آید.

2 - چون طبق مادّه 24 قانون ثبت، پس از انقضای مدّت اعتراض، ادعای این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقّی از کسی شده است، پذیرفته نخواهد شد، لهذا چنانچه شخصی نسبت به ملکی که متعلّق به «غایب» بوده و هنوز به ثبت نرسیده تقاضای ثبت کند، امین موظف است حسب مقرّرات مادّه 16 قانون مذکور نسبت به درخواست ثبت متقاضی، در مهلت مقرّر اعتراض کند.

همچنین به نظر می رسد که امین خواهد توانست نسبت به املاکی که «غایب» به عنوان مالکیّت متصرّف بوده است، درخواست ثبت کند.

3 - اگر ملکی که حسب مقرّرات مادّه 808 و بعد قانون مدنی حقّ شفعه در آن جریان می یابد بین «غایب» و دیگری مشاع باشد و مالک مذکور سهمیه خود را به بیع به دیگری بفروشد، امین خواهد توانست به نمایندگی از طرف «غایب» اخذ شفعه کند، بویژه اگر تأخیر در آن باعث ضرر «غایب» باشد.

4 - چون طبق مادّه 318 قانون تجارت «دعاوی راجعه به برات و فَتَه طلب و چک که از طرف تجّار یا برای امور تجارتی صادر شده، پس از انقضای پنج سال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی، در محاکم مسموع نخواهد بود مگر این که در ظرف این مدّت رسما اقرار بدین واقع شده باشد که در این صورت مبدأ مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است». لهذا صرف نظر از بحثی که راجع به مرور زمان مطرح شده است، امین باید قبل از انقضای مهلت مقرّر در مادّه نسبت به اوراق تجارتی «غایب» که نزد اوست اقدام تعقیبی به عمل آورد.

5 - نسبت به اسناد تجارتی موضوع موادّ 286 و 287 قانون تجارت با توجّه به اصلاحیّه مصوّب 26/10/58 شورای انقلاب، امین می بایستی (بسته به مورد) ظرف یک سال از تاریخ اعتراض در مورد مادّه 286 و ظرف مدّت 2 سال از تاریخ مذکور در

ص: 54

مورد مادّه 287 اقدام به تقدیم دادخواست کند تا حقّی از «غایب» تضییع نشود.

بخش نهم: تقسیم سهم الارث «غایب»

مادّه 303 ق.ا.ح می گوید: «هرگاه یکی از ورثه متوفّی «غایب» مفقودالاثری باشد که وکیل نداشته باشد و درخواست تقسیم اموال متوفّی بشود، بدوا برای «غایب»، امین معیّن می شود و بعد تقسیم به عمل می آید.» به مستفاد از مادّه مذکور یکی از وظایف امین دخالت در تقسیم اموالی است که از طریق ارث به «غایب» تعلّق می گیرد و می بایستی بین او و سایر ورثه تقسیم شود. توضیح آن که طبق مادّه 879ق.م «اگر بین وراث «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا حال او معلوم شود. در صورتی که محقّق گردد قبل از مورّث مرده است، حصّه او به سایر ورّاث بر می گردد و الاّبه خود او یا به ورثه او می رسد.» طبق مادّه مذکور گاه می شود که یک یا چند نفر از ورّاث شخصی که فوت کرده است، «غایب» مفقودالاثر است که به دستور قانونگذار سهم الارث او محفوظ خواهد بود تا وضع او روشن شود. حال اگر معلوم شود که قبل از مورّث فوت کرده است، چون وی از ترکه متوفّی سهمی نخواهد برد، آنچه نگهداری شده به سایر اشخاصی که هنگام فوت وارث شناخته شده اند داده می شود واگر «غایب» زنده بوده و بر گردد، سهم مذکور به خودش داده خواهد شد و اگر معلوم شود که حین فوت مورّث زنده بوده ولی بعدا مرده است یا حکم فوت فرضی او صادر شود، سهم نگهداری شده به ورثه «غایب» داده خواهد شد. مادّه 64 آیین نامه زرتشیان نیز می گوید:

«اگر در میان ورّاث، «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا حال او

معلوم گردد.»

حال اگر هنوز تکلیف وارث «غایب» معلوم نشده و سایر ورثه متوفّی می خواهند اموال را تقسیم کنند، چاره ای جز مداخله امین در تقسیم اموال نخواهد بود؛ النّهایه برخلاف موردی که تمامی ورثه حاضر و رشید باشند که به هر نحو بخواهند می توانند به تراضی تقسیم را انجام دهند چه به صورت رسمی و چه به صورت عادی، در این مورد امین حقّ ندارد بدون دخالت مراجع قضایی سهم الارث وارث «غایب» را از سهم دیگران تفکیک و افراز کند و به این جهت است که مادّه 313ق.ا.ح می گوید: «در صورتی که تمام

ص: 55

ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند، حاضر و رشید باشند؛ به هر نحوی که بخواهند می توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند و اگر مابین آنها محجور یا «غایب»

باشد، تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید: که بدیهی است منظور از نماینده «غایب» همان امین است و یا وارث احتمالی به شرحی که بعدا خواهد آمد.

هر چند مادّه اوّل قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب آذرماه 1357 می گوید: «افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از این که در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد، در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد، با واحد ثبتی محلّی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است...» لیکن چنانچه یکی از شرکای همین ملک، «غایب» مفقودالاثر باشد، دیگر واحد ثبتی حقّ تقسیم آن را ندارد.

رأی وحدت رویه شماره 3530 - 15/1/1360 ردیف 59/29 می گوید: «نظر به این که مقنّن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و «غایب» مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر مادّه 313 قانون امور حسبی مقرّر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث، محجور یا «غایب» باشد، تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می آید و با توجّه به مادّه 326 همین قانون که به موجب آن مقرّرات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به این که مادّه اوّل قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیّت واحد ثبتی محلّ شناخته شده، علی الاصول ناسخ مادّه 313 قانون امور حسبی که قانون خاصّ است نمی باشد، نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجور و «غایب» مفقودالاثر را از صلاحیّت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیّت دادگاه شناخته است، صحیح و مطابق با موازین قانونی است. این رأی بر طبق مادّه واحده قانون وحدت رویه مصوّب تیرماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است». در خصوص مطلب مورد بحث، مادّه 116 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «اگر «غایب» مفقودالاثر برای تقسیم مالی دعوت شود، با توجّه به بند اوّل مادّه 838 اقدام خواهد شد.

مع ذلک قاضی مربوطه می تواند اجازه تقسیم اموال را حتّی به طور جزئی صادر کند و

ص: 56

سردفتری را مأمور انجام تقسیم نماید. اگر نماینده «غایب» یا جانشین او که بر طبق مادّه 115 تعیین شده است خود ذینفع باشد، نظارت با دادگاه است. هنگامی که اشخاص ذینفع برای تقسیم مالی دعوت شوند و بعضی از آنان «غایب» مفقودالاثر یا مجهول المکان باشند، تقسیم با حضور نماینده دادگاه به عمل خواهد آمد و بنابراین اسلاف و اخلاف مفقودالاثر و مجهول المکان نماینده او محسوب نخواهند شد.»

توضیح آن که طبق صدر مادّه 838 قانون مذکور: «اگر تمام ورّاث حاضر نباشند، تقسیم باید توسّط دادگاه به عمل آید.»

بخش دهم: دخالت در مهر و موم کردن ترکه مورّث «غایب»

به مستفاد از مادّه 91 ق.ا.ح چنانچه شخصی بمیرد که وارث یا یکی از ورثه او «غایب» باشد، امین باید ظرف ده روز درخواست مهر و موم کردن ترکه را بکند. مقرّرات مهر و موم کردن ترکه در موادّ 162 تا 224 ق.ا.ح پیش بینی شده و به منظور جلوگیری از

حیف و میل شدن ترکه و یا تعدّی و تفریط در آن است.

مادّه 173 ق.ا.ح نیز می گوید: «در صورتی که بین ورثه غایبی باشد که برای اداره اموال خود نماینده نداشته باشد، اگر محلّ «غایب» معلوم است، دادرس مهر و موم ترکه را به او اطّلاع می دهد و اگر محلّ «غایب» معلوم نباشد، به دادستان اطّلاع خواهد داد که در صورت اقتضا جهت تعیین امین برای او اقدام کند.» به طوری که ملاحظه می شود، تنها قسمت اخیر مادّه ناظر به «غایب» مفقودالاثر است و صدر مادّه راجع به موردی است که یکی از ورّاث در محلّ نباشد. بدیهی است پس از تعیین امین برای وارثی که خود «غایب» است، دادگاه وقت مهر و موم کردن ترکه متوفّی را به امین اطلاع داده و امین می تواند در مراسم مهر و موم کردن ترکه حضور یابد و توضیحاتی را که به نفع «غایب» است به اطلاع دادرس برساند.

بخش یازدهم: دخالت در رفع مهر و موم ترکه مورّث «غایب»

به موجب مادّه 199ق.ا.ح: «در صورتی که بین ورثه، «غایب» یا محجور باشد، رفع

ص: 57

مهر و موم بعد از تعیین وکیل یا امین برای «غایب» و تعیین قیّم برای محجور به عمل خواهد آمد». ظاهرا واژه «غایب» در این مادّه اعم است از «غایب» مفقودالاثر و یا شخصی که در محلّ نمی باشد، زیرا هم به تعیین امین اشاره شده و هم به تعیین وکیل که منظور این است اگر وارثی در محلّ نباشد رفع مهر و موم بایستی با حضور وکیلی که او تعیین کرده است انجام پذیرد. به هر حال به طوری که ملاحظه می شود رفع مهر و موم ترکه مورّث «غایب» بدون اطّلاع به امین میسر نخواهد بود. بدیهی است با توجّه به مادّه

198 قانون مذکور، عدم حضور امین با وجود اطّلاع مراتب به او، مانع رفع مهر و موم نیست.

به موجب مادّه 205 قانون امور حسبی «هرگاه بین ورثه، «غایب» یا محجور باشد و همچنین در صورتی که ورّاث متوفّی معلوم نباشند، در موقع برداشتن مهر و موم، ترکه باید تحریر شود». بنابراین در موارد مندرجه در مادّه مذکور رفع مهر و موم ترکه الزاما با تحریر ترکه همراه خواهد بود واین دستور به منظور جلوگیری از حیف و میل شدن احتمالی بعضی از اموال می باشد.

بخش دوازدهم: درخواست تحریر ترکه مورّث «غایب»

مادّه 208 ق.ا.ح می گوید: «امین «غایب» و قیّم محجور باید ظرف ده روز از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت نامبرده به آنها در صورتی که ترکه تحریر نشده باشد درخواست تحریر ترکه نمایند». بدیهی است تحریر ترکه که حسب مادّه 206 قانون مذکور عبارت از صورت برداری از ترکه به منظور تعیین مقدار آن و مقدار دیون است، از حیف و میل شدن ترکه جلوگیری می کند واین امر مستقیما نسبت به سهمی که حقّ «غایب» می شود مؤثّر خواهد بود. در مادّه فوق مدّت ده روز، از تاریخ تعیین و ابلاغ سمت به امین منظور

شده است در حالی که ممکن است تاریخ ابلاغ سمت امانت به امین با تاریخ تعیین او به این سمت فاصله داشته باشد و برای رفع اشکال می توان گفت که منظور قانونگذار این است که اگر امین در همان تاریخ تعیین از سمت خود مطلّع شود هر چند حسب مقرّرات موادّ 90 و بعد قانون آیین دادرسی مدنی هنوز رسما به او ابلاغ نشده باشد، باید ظرف ده روز مذکور از دادگاه درخواست تحریر ترکه کند والاّ این مدّت از تاریخ ابلاغ شروع

ص: 58

خواهد شد.

به موجب مادّه 241 ق.ا.ح «قیّم محجور و امین «غایب» نمی توانند ترکه و دیون را به طور مطلق قبول نمایند، ولی می توانند مطابق صورت تحریر ترکه قبول کنند». علّت تشریعِ حکم این است که اگر «امین» ترکه را مطابق صورت تحریر ترکه قبول کند، حسب مقرّرات مادّه 255 قانون مذکور تنها موظّف به پرداخت دیون متوفّی نسبت به سهم «غایب» در حدود صورت تحریر ترکه می باشد نه دیونی که در این صورت نیامده و بعدا نسبت به آن ادّعا شده است. در حالی که اگر به طور مطلق قبول کند، حسب مادّه 248 قانون نامبرده مسؤول پرداخت تمام دیون مورّث «غایب» نسبت به سهم وی خواهد بود؛ مگر این که ثابت کند دیون متوفّی زاید بر ترکه بوده یا ترکه پس از فوت متوفّی بدون تقصیر او تلف شده و باقیمانده ترکه کافی برای پرداخت دیون نیست که در این صورت نسبت به زاید از ترکه مسؤول نخواهد بود و به طوری که ملاحظه می شود در این جا بر خلاف مورد اوّل بار دلیل بر عهده امین قرار می گیرد.

بخش سیزدهم: پرداخت هزینه ها

به موجب ذیل مادّه 150ق.ا.ح «... هزینه حفظ و اداره اموال «غایب»، از اموال «غایب» برداشته می شود». مادّه 125 قانون مذکور نیز می گوید: «هزینه حفظ و اداره اموالی که برای آن امین معیّن شده است از اموال نامبرده برداشته خواهد شد». گفته شد

که وظیفه اصلی امین حفظ و اداره اموال «غایب» است و بدیهی است امور مذکور مستلزم صرف هزینه هایی است که امین باید پرداخت کند و بنابراین با توجّه به اطلاق مادّه مذکور امین به تشخیص خود و بدون نیاز به اخذ اجازه از دادستان خواهد توانست هزینه ها را از مال «غایب» برداشت کند. النّهایه به نظر می رسد که در برداشت هزینه ها از اموال، بایستی ترتیبِ مندرج در مادّه 147ق.ا.ح را که قبلاً بیان شد، رعایت کند.

به ملاک مادّه 77ق.ا.ح، امین باید اجرت کسی را که برای حفظ اموال از طرف دادستان معیّن شده است، از مال «غایب» بپردازد، زیرا قبلاً دیدیم که حفظ و اداره اموال، قبل از تعیین امین با دادستان است و ممکن است دادستان شخصی را برای این

ص: 59

منظور مأمور کرده باشد و تا هنگام تعیین «امین» اجرت المثل عمل او پرداخت نشده باشد که در این صورت امین موظّف است آن را پرداخت کند و فعلاً وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

به موجب صدر مادّه 150ق.ا.ح: «در موردی که اموال «غایب» به تصرّف ورثه یا امین داده شده باشد، دادگاه می تواند حق الزّحمه متناسبی از درآمد اموال برای ورثه یا امین

معیّن نماید...». بنابراین امین حقّ خواهد داشت که حقّ الزحمه خود را مطابق آنچه دادگاه

معیّن کرده است، از اموال «غایب» با رعایت ترتیب مندرج در مادّه 147ق.ا.ح برداشت کند.

به ملاک مادّه 78 ق.ا.ح، امین می تواند هزینه تهیه صورت حساب و تسلیم اموال را به اشخاص آتی الذّکر اگر از اموال «غایب» برنداشته است، پس از زوال سمت خود، از «غایب» که برگشته است یا امین بعدی یا ورثه «غایب» مطالبه کند و به نظر می رسد که تعهّد تسلیم اموال به آنان و حقّ برداشت هزینه های مذکور یک مجموعه را تشکیل می دهد، یعنی می تواند هزینه ها را از اموال کسر و بقیه را به آنان رد کند. چون عمل انسان محترم است، بنا به صراحت مادّه 150ق.ا.ح و ملاک مادّه 125ق.ا.ح و موادّ 84 و 1246ق.م. دادگاه می تواند برای امین یا ناظر حق الزحمه ای معیّن کند تا از اموال «غایب»

برداشت کنند.

با توجّه به عمومات، امین موظّف است حسب مادّه 177 و بعد قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب 1366 چنانچه به «غایب» مالیاتی در مورد اموالش تعلق می گیرد، وظایف محوله را انجام دهد و همچنین است پرداخت عوارض شهرداری که حسب مقرّرات، به اموال «غایب» تعلّق خواهد گرفت.

بخش چهاردهم: صلح دعاوی

قبلاً گفته شد که در دعاوی که له یا علیه «غایب» مطرح می شود امین، نماینده قانونی «غایب» محسوب می شود. ممکن است این گونه دعاوی بخواهد به صلح خاتمه یابد و باید دید که در این صورت آیا امین مجاز به صلح دعاوی می باشد یا خیر، به نظر می رسد

ص: 60

با توجّه به ملاک مادّه 1242ق. م چنانچه امین بخواهد دعاوییی که له یا علیه «غایب» مطرح است به صلح خاتمه دهد، بایستی قبلاً نظر دادستان را جلب و در صورت تصویب دادستان صلح کند و این حکم، هم شامل دعاوی حقوقی و هم شامل دعاوی کیفری می شود؛ امّا در مورد اموری که به صورت دعوی در مراجع قضایی مطرح نشده است، مانند توافق با مقامات ادارات دارایی و شهرداری در مورد بدهیهای مالیاتی و عوارض، به نظر می رسد که داخل در عموم مقرّرات مربوط به اداره اموال است و نیازی به تصویب دادستان نخواهد بود. اضافه می شود فعلاً طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب اخذ تصمیم با مسؤول حوزه قضایی است.

بخش پانزدهم: منع انجام معامله با خود

دیدیم که در مواردی ممکن است لازم شود که اموال منقول یا غیر منقول «غایب» توسط امین به فروش رود یا رهن گذارده شود (موادّ 141 - 142 - 147 - 148 - ق. ا.ح) همچنان که ممکن است امین بخواهد مالی را برای «غایب» بخرد که از جمله می توان موادّ 141 - 142 ق.ا.ح را مثال زد. باید دید آیا امین خود می تواند در این موارد طرف

معامله واقع شود یا خیر. به نظر می رسد با توجّه به ملاک مادّه 1240ق.م و برای آن که

وی در معرض تهمت قرار نگیرد، او نخواهد توانست خود طرف معامله قرار گیرد. بر همین مبنا اگر بخواهد طبق مادّه 148 ق.ا.ح از ناحیه «غایب» قرض کند و مال او را رهن

بگذارد، خود نمی تواند مُقرض باشد.

بخش شانزدهم: تحویل دادن اموال پس از زوال سمت

به ملاک مادّه 87ق.ا.ح اوّلاً چنانچه «غایب» برگردد، امین باید اموال را به وی تحویل دهد و چنانچه به شرح فصل آتی دادگاه مقرّر کند که اموال به تصرف موقّتی ورثه احتمالی داده شود، امین باید اموال را به شرحی که بعدا خواهد آمد، به آنان تحویل دهد

و چنانچه شخص دیگری به جای او به سمت امانت معیّن شود، اموال را به جانشین

ص: 61

بعدی خود بدهد و اگر حکم به موت فرضی صادر شود، اموال را به ورثه معیّنه تحویل دهد. به ملاک مادّه 92ق.ا.ح بعد از زوال سمت، امین مسؤول حفظ اموال است تا به تصرّف شخصی که باید تصرّف کند بدهد. با توجّه به ملاک مادّه 1245ق.م در هر یک از موارد مذکور باید حساب زمان تصدّی خود را بر حسب مورد به اشخاص سابق الذکر بدهد.

مبحث ششم - ناظر

مادّه 111ق.ا.ح می گوید: «دادگاه می تواند علاوه بر امین، یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معیّن کند.» این مادّه علاوه بر تجویز تعیین «ناظر» مسأله تعدّد ناظر را نیز پیش بینی

کرده است. النّهایه به نحوی که مادّه صراحت دارد، تعیین ناظر الزامی نیست و بسته به

نظر دادگاه است و به هر حال تعیین ناظر فرع بر تعیین امین است؛ زیرا وظیفه ناظر، نظارت بر اعمال امین است. به ملاک مادّه 117ق.ا.ح ناظر نیز باید دارای شرایطی باشد که برای امین مقرّر شده و قبلاً به آن اشاره شده است.

با توجّه به ملاک مادّه 78ق.م ناظر ممکن است استصوابی یا اطّلاعی باشد. در نظارت استصوابی، کلیّه امور قبل از انجام علاوه بر اتخاذ تصمیم از ناحیه امین باید به

تصویب ناظر نیز برسد، لیکن اجرای تصمیمات با امین است، امّا در نظارت اطّلاعی تصویب امور با امین است، النّهایه امین باید آن را به اطّلاع ناظر برساند. بدیهی است در صورتی که ناظر اطّلاعی نسبت به اموری که امین انجام داده است، اعتراض داشته باشد، می تواند از دادگاه ابطال عملیّات را بخواهد واگر سوء جریانی مشاهده کند به دادستان

اطّلاع دهد تا از طریق وی اقدامات لازم معمول شود و فعلاً مقام مسؤول رئیس حوزه قضایی است.

به ملاک مادّه 857ق.م و مادّه 112ق.ا.ح ممکن است دادگاه حدود اختیارات ناظر را معیّن کند. اشکالی ندارد که دادگاه برای امین، هم ناظر استصوابی و هم ناظر اطّلاعی تعیین کند که بعضی از امور به نظارت ناظر استصوابی و برخی دیگر به نظارت ناظر

ص: 62

اطّلاعی انجام شود.

مبحث هفتم - تعدّد امنا و نظّار

قبلاً در مبحث اوّل و پنجم از فصل دوم توضیح داده شد که در مادّه 108ق.ا.ح امکان تعدّد امین و در مادّه 111 قانون مذکور امکان تعدّد ناظر و در مادّه 112ق.ا.ح امکان تعدّد امین و ناظر پیش بینی شده و در مادّه 113 قانون مدنی فرانسه نیز به این امر اشاره شده

است. مادّه 112 قانون امور حسبی می گوید: «در صورت تعدّد امین و ناظر، دادگاه باید حدود اختیار آنها را معیّن نماید و نیز می تواند وظایف اعضا را تفکیک کند».

مفاد مادّه مذکور از ملاک ذیل مادّه 1222 ق.م نیز قابل استنباط است. با توجّه به مادّه مذکور در مورد تعیین امنا و نظّار سه وضع ممکن است پیش آید:

الف: هر یک از آنان به طور مستقل اختیار اداره اموال را داشته باشند که در این صورت به ملاک مادّه 77 و 669 ق.م. هر یک از آنان بدون نیاز به اجازه دیگری خواهد توانست دخالت کند و چنانچه یکی از آنان فوت کرده یا محجور شود یا به هر علتی نتواند به امور مربوطه بپردازد، دیگری یا دیگران مستقلاً عمل خواهند کرد.

ب: امنا یا نظّار مجتمعا و منضمّا حقّ دخالت داشته باشند که در این صورت هیچ یک از آنها بدون اجازه بقیّه نمی تواند اتّخاذ تصمیم کند و در صورتی که یکی از آنان فوت کند یا محجور شود یا به هر علّتی نتواند به وظیفه خود عمل کند، به ملاک موادّ مذکور و مادّه

670ق.م دادگاه مجددا بایستی نسبت به مورد، تعیین تکلیف کند مگر این که در حکم دادگاه خلاف آن قید شده باشد.

در صورتی که در حکم دادگاه قید نشده باشد که حالت استقلال یا اجتماع و انضمام دارند، به ملاک مادّه 854ق.م حکم بر اجتماع و اشتراک که قدر متیقّن است داده می شود. دادگاه می تواند مقرّر دارد که در صورت بروز اختلاف بین امنا و نظّار، اختلاف

در دادگاه رفع شده یا داوری معیّن کند یا به هر ترتیب دیگر طریقه رفع اختلاف را پیش بینی کند و مثلاً مقرّر دارد که امین یا ناظر معیّنی، نظر او متبّع باشد (ملاک مادّه

63ق.ا.ح).

ص: 63

ج : ممکن است که دادگاه در حکم صادره معیّن کند که هر یک از امنا یا نظّار مسؤولیت قسمتی از امور را عهده دار باشند و در این صورت در حدّ اختیارات خود می توانند مستقلاً عمل کنند و چنانچه امین یا ناظر هر قسمت فوت یا محجور بشود یا برای او به هر علّتی امکان مداخله نباشد، دادگاه باید مجددا تصمیم مقتضی اتّخاذ کند.

در خاتمه اضافه می شود که به ملاک مادّه 60ق.ا.ح اگر شخصی «امین» یا «ناظر» غایبی معیّن شده باشد، این امر، مانع از انتصاب او به سمت امین یا ناظر «غایب» یا غایبین دیگر نخواهد بود.

مبحث هشتم - مسؤولیّت امین و ناظر

چون امین «غایب» و ناظر او از نظر حقوقی عنوان «امین قانونی یا امین شرعی» را دارند، لهذا چنانچه اموالی که در اختیار آنان است بدون تعدّی و تفریط تلف شود، آنان

ضامن نخواهند بود (مادّه 614 و 631ق.م) و همچنین آنان مسؤول وقایعی نمی باشند که دفع آن از اقتدار آنها خارج باشد (مادّه 615ق.م) با توجّه به موادّ مذکور و مادّه 119ق.ا.ح که مسؤولیّتهای قیّم را شامل امین «غایب» هم دانسته است و بویژه مادّه 631ق.م و ملاک مادّه 1238ق.م چنانچه آنان در نگهداری اموال مرتکب تقصیر گردند و یا در خاتمه دوره امانت و نظارت، اموال را به کسی که قانونا موظّف به استرداد اموال به او هستند تسلیم نکنند، مسؤول هر نقص یا تلف یا عیبی که حادث شود، خواهند بود؛ اگر چه نقص یا تلف یا عیب مستند به عمل آنان نباشد. بنابراین اگر مثلاً معمولٌ به باشد

که اتومبیل «غایب» در پارکینگ نگهداری شود، ولی آنان اتومبیل را در خیابان متوقّف سازند و در اثر بی احتیاطی شخصی دیگر، آسیبی به اتومبیل وارد آید، امین، مسؤول نقص یا تلف آن در مقابل «غایب» یا قائم مقام او خواهد بود، هر چند خود می تواند به مسبّب حادثه مراجعه کند.

اگر امین یا ناظر متعدّد باشند و هر کدام در امر معیّنی اختیار داشته باشند، مسؤولیّت آنها مستقلاً در مورد همان امر خواهد بود واگر اختیار آنها در تمام امور باشد و حالت

ص: 64

استقلال داشته باشند هر یک مسؤول اعمال خود می باشد و چنانچه حالت اشتراک داشته باشد، به ملاک مادّه 94ق.ا.ح، چنانچه با شرکت یکدیگر در اموال «غایب» تعدّی یا تفریط کنند، هر یک از آنها مسؤولیّت تضامنی دارد و این تضامن مبنای قانونی دارد که

استثناءا در امور حقوقی پذیرفته شده است واگر تعدادی از آنها بدون شرکت دیگران تعدّی یا تفریط کنند، مسؤولیّت، متوجّه عاملین تقصیر خواهد بود.

مبحث نهم - عزل امین یا ناظر

اشاره

مادّه 121ق.ا.ح می گوید: «مقرّرات راجع به عزل قیّم نسبت به امین هم جاری است» و از ملاک این مادّه در مورد عزل ناظر هم می توان استفاده کرد. بنابراین بحث راجع به عزل امین یا ناظر را می توان در دو قسمت بیان داشت:

بخش اوّل: موارد عزل امین

با توجّه به مادّه 121ق.ا.ح و ملاک موادّ 1239 و 1243 و 1244 و 1248 و 1249 و 1250 و 1251 و 1252ق.م موارد عزل امین یا ناظر به شرح زیر است:

1 - در صورتی که معلوم شود امین در هنگام انتصاب، فاقد صفت امانت بوده و یا بعدا این صفت از او سلب شده است زیرا امین عهده دار حفظ و نگهداری اموال و حقوق مالی «غایب» است که این امر ملازم با داشتن صفت امانت است.

2 - در صورتی که امین به اتّهام ارتکاب سرقت و خیانت در امانت و کلاهبرداری و اختلاس و هتک ناموس یا منافیات عفّت و جرائم علیه اطفال و ورشکستگی به تقصیر یا تقلب و یا جرائم موضوع قانون تعریف محکومیتهای مؤثّر در قوانین جزایی مصوّب مهرماه 1366 که قبلاً شرح آن در بحث شرایط امین ذکر شده است به حکم قطعی محکوم شود.

3 - در صورتی که امین به اتّهامات دیگر، به حبس محکوم شود به طوری که نتواند امور مالی «غایب» را اداره کند و فرق نمی کند که اتّهامات سیاسی باشد یا عمومی.

ص: 65

بنابراین اگر حبس، کوتاه مدت باشد به نحوی که امکان رسیدگی به امور «غایب» از بین نرود محکومیت مذکور موجب عزل امین نخواهد بود مگر این که طبق مادّه 16 قانون اقدامات تأمینی مصوّب 1339 از این حقّ محروم شود.

4 - در صورتی که امین به حکم دادگاه، ورشکسته اعلام شود هر چند ورشکستگی ساده باشد.

5 - در صورتی که عدم لیاقت یا توانایی امین در اداره اموال «غایب» به حکم دادگاه معلوم شود و فرقی ندارد که عدم توانایی امین بر اثر کبر سن یا بیماری، اعتیاد و غیره

باشد، توضیح داده می شود که در موارد پنجگانه فوق نیازی به درخواست دادستان نمی باشد و به هر طریق دادگاه مطّلع شود می تواند امین یا ناظر را عزل کند.

6 - هرگاه معلوم شود که امین عامدا مالی را که متعلّق به «غایب» بوده جزءِ صورت دارایی او قید نکرده و یا باعث شده است که آن مال در صورت مزبور قید نشود و آن در هنگامی است که خود صورت اموال را تنظیم نکرده، لیکن به تنظیم کننده صورت اموال وجود آن مال معیّن را اطّلاع نداده است که در این صورت به تقاضای دادستان از طرف دادگاه عزل می شود.

7 - قبلاً دیدیم که طبق مادّه 1013ق.م دادگاه می تواند از امینی که معیّن می کند تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر کند و به ملاک مادّه 1243ق.م هرگاه امین حاضر به دادن تضمین نباشد به تقاضای دادستان توسط دادگاه عزل می شود.

8 - هرگاه دادستان از امین صورت حساب عملیّات وی را بخواهد و در مهلت معیّنه صورت حساب را تسلیم نکند، دادستان می تواند عزل او را از دادگاه درخواست کند.

9 - هرگاه زن بی شوهر به سمت امین انتخاب شود و بعدا شوهر اختیار کند، بایستی ظرف یک ماه از تاریخ نکاح، مراتب را به دادستان یا نماینده او اطّلاع دهد تا بر حسب

مورد، دادستان از دادگاه تقاضای ضمّ ناظر یا تعیین امین جدید کند واگر امین مذکور ظرف مدّت نامبرده ازدواج خود را به دادستان یا نماینده او اطّلاع ندهد، دادستان می تواند از دادگاه عزل او را بخواهد. بدیهی است با توجّه به تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

ص: 66

10 - هرگاه امین در امور مربوطه به اموال «غایب» مورد تعقیب دادستان واقع شود، یعنی علیه او کیفرخواست صادر شود، دادگاه به تقاضای دادستان ولو موقتا امین دیگری برای «غایب» تعیین خواهد کرد که خود یک نوع عزل امین محسوب می شود. توضیح آنکه در وضع فعلی تعقیب توسط دادگاه بعمل می آید.

11 - به ملاک مادّه 1249ق.م اگر امین یا ناظر مجنون یا سفیه گردند در این صورت منعزل می شوند و مسلما در این مورد، انعزال قهری است و نیازی به دخالت دادستان و ذینفع ندارد. النّهایه با توجّه به مادّه 1223ق.م باید حکم حجر او از دادگاه صادر شود.

بخش دوم: نحوه رسیدگی به عزل امین

به ملاک مادّه 97ق.ا.ح هر شخص ذینفع می تواند به دادستان، وجود سبب عزل امین یا ناظر را اطّلاع دهد و اگر دادستان موجبات را فراهم دید، از دادگاه تقاضای عزل آنها را بکند. بدیهی است چنانچه دادگاه شخصا بر سبب عزل، اطّلاع حاصل کرد، خواهد توانست نسبت به عزل امین اقدام کند. طبق مادّه 47 ق.ا.ح رسیدگی به درخواست عزل مطابق مقرّرات قانون امور حسبی خواهد بود.

با توجّه به مادّه 98ق.ا.ح برای رسیدگی به درخواست عزل امین، بایستی امین، و در صورت لزوم دادستان دعوت شود و حکم صادره طبق اصول باید موجّه و مدلّل باشد.

به مستفاد از مادّه 99ق.ا.ح، امین یا ناظر از حکم عزل خود، و دادستان از ردّ درخواست عزل می توانند تجدید نظرخواهی کنند و ممکن است تا تعیین تکلیف، امین موقّت معیّن شود و یا این که به مستفاد از مادّه 89 ق. ا.ح و مادّه 1224ق. م امور «غایب»

تحت نظر دادستان انجام شود. به مستفاد از مادّه 100ق.ا.ح اعمال امین بعد از ابلاغ حکم عزل، نافذ نیست مگر این که دادستان یا امین بعدی آن را تنفیذ کند. ظاهرا موضوع ابلاغ طریقیت دارد و منظور اطّلاع امین از عزل خود می باشد و بنابراین اگر به وسیله

دیگر هم مطّلع از عزل خود شد، اعمال او بعد از اطّلاع، غیر نافذ خواهد بود. توضیح آن

که طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب و مادّه 14 آیین نامه مربوطه

وظیفه دادستان را رئیس حوزه قضایی یا معاونان او انجام می دهند.

ص: 67

مبحث دهم - پایان دوره امانت و نظارت

مادّه 135ق.ا.ح می گوید: «بعد از صدور حکم موت فرضی «غایب» یا معلوم شدن موت حقیقی یا زنده بودن غایب، سمت امین زایل می شود».

با توجّه به مادّه مذکور و موادّ دیگر در موارد زیر سمت امانت یا نظارت پایان خواهد یافت:

1 - هنگامی که به شرح مباحث آینده حکم موت فرضی «غایب» صادر شود، چون دیگر نیازی به وجود امین یا ناظر نیست و اموال بایستی به تصرّف ورثه درآید، لهذا سمت امین پایان می یابد. به مستفاد از مادّه 160ق.ا.ح حکم صادره بایستی قطعی شده باشد و بعلاوه با توجّه به مقرّرات دیگر این قانون به نظر می رسد که چنانچه امین قبل از ابلاغ حکم موت فرضی به وی، عملیّاتی انجام داده باشد، نافذ خواهد بود.

پس از ابلاغ حکم موت فرضی به امین، دیگر نامبرده حقّ دخالت در امور «غایب» را ندارد و اموال در ید او کماکان امانت قانونی است تا به ورثه تحویل دهد و ضامن نخواهد

بود مگر در صورت تعدّی یا تفریط و به همین لحاظ می توان گفت بر خلاف ظاهر مادّه 160 ق.ا.ح چنانچه تضمیناتی از امین گرفته شده باشد تا تحویل اموال به اشخاصی که قانونا حقّ تصرّف دارند، تضمینات مأخوذه به قوّت خود باقی خواهد بود.

2 - چنانچه فوت حقیقی «غایب» معلوم شود، سمت امین یا ناظر پایان می پذیرد، النّهایه تاریخ زوال سمت، هنگامی خواهد بود که موضوع به اطّلاع آنها رسیده باشد و بنابراین اعمالی که امین در فاصله تاریخ فوت حقیقی «غایب» و تاریخ اطّلاع وی از فوت

انجام داده است، صحیح می باشد. اشخاص ذینفع به هر یک از اسباب قانونی می توانند تاریخ اطّلاع امین را ثابت کنند.

3 - در هنگامی که زنده بودن «غایب» معلوم شود دیگر امین سمتی نخواهد داشت، لیکن در همین مورد هم باید به یکی از وسایل متداوله، «امین» از زنده بودن وی مطّلع شده باشد و تا تاریخ اطّلاع اعمالی که در حدود وظایف خود انجام داده است نافذ خواهد بود.

ص: 68

مادّه 118 قانون مدنی فرانسه می گوید: «هنگامی که «غایب» پیدا شود یا خبری از او برسد، برحسب درخواست خودش و به حکم دادرس، به امور نمایندگی و اداره اموال که انجام می شده است، خاتمه داده می شود و اموال به وی تحویل شده و حساب دوران غیبت تصفیه می شود».

4 - چنانچه امین به یکی از عللی که در مبحث هشتم ذکر شد معزول یا منعزل شده باشد، سمت او پایان می پذیرد، لیکن به همان استدلال سابق الذّکر برحسب مورد ممنوعیّت از دخالت در امور امانت هنگامی خواهد بود که موضوع عزل به او ابلاغ شده یا از عزل خود مطّلع شده باشد.

5 - بالاخره از موارد خاتمه مأموریّت امین یا ناظر، می توان موردی را ذکر کرد که به شرحی که در فصل سوم ذکر خواهد شد، دادگاه دستور دهد تا اموال به تصرّف موقّتی ورثه احتمالی درآید که پس از ابلاغ حکم دادگاه دوره مأموریّت او پایان می یابد و تا

تحویل اموال به ورثه احتمالی یا موصی له اموال نزد او امانت قانونی خواهد بود.

6 - مادّه 115 قانونی مدنی فرانسه می گوید: «قاضی حتّی رأسا و بدون درخواست ذینفع می تواند هر زمان بخواهد به مأموریّت نماینده تعیین شده برای «غایب» پایان دهد

یا دیگری را به جای او تعیین کند». و طبق مقرّرات مصوّب 17 مارس 1987: «قاضی اختیار مطلق برای ارزیابی عملکرد نماینده و تعویض مدیر دارد.»

به نظر می رسد که با توجّه به مقرّرات امور حسبی، بویژه در مورد «غایب» مفقودالاثر و با توجّه به اختیاراتی که دادگاه در مورد امور غایبین دارد، رویّه مذکور در مادّه نامبرده در حقوق ایران نیز قابل اعمال خواهد بود، هر چند عملاً کمتر دیده شده است که دادگاهها رأسا و بدون تقاضای دادسرا یا ذینفع اقداماتی در این خصوص به عمل آورند.

ص: 69

فصل سوم: مرحله تصرّف موقّت ورثه احتمالی در اموال

اشاره

در این مرحله چون احتمال حیات و ممات «غایب» مساوی است، لهذا قانونگذار با توجّه به مقرّرات آتی الذّکر به حفظ حقوق «غایب» و ورثه یکسان نظر کرده است و مطالب مربوطه در سه مبحث بیان می شود:

مبحث اوّل - موارد اجرای این مرحله

مادّه 136ق.ا.ح می گوید: «بعد از گذشتن دو سال تمام از آخرین خبر «غایب»، ورثه او می توانند از دادگاه درخواست کنند که دارایی «غایب» به تصرّف آنها داده شود».

به طوری که مادّه ظهور دارد، ابتدای مدّت دو سال از تاریخ رسیدن آخرین خبر از «غایب» است نه تاریخ غیبت او از محیط زندگی قبلی اش و بعلاوه با توجّه به اطلاق مادّه

فرق نمی کند که قبلاً برای «غایب» امین معیّن شده باشد یا خیر.

مادّه 1025 ق.م نیز مقرّر می دارد: «ورّاث «غایب» مفقودالاثر می توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا کنند که دارایی او به تصرّف آنها درآید مشروط

بر این که اوّلاً «غایب» مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معیّن نکرده باشد و ثانیا

دو سال تمام از آخرین خبر «غایب» گذشته باشد بدون این که حیات یا ممات او معلوم باشد...».

در هر یک از دو مادّه فوق، واژه «می توانند» به کار رفته است که معلوم می دارد مقرّرات این مرحله اختیاری و بسته به تقاضای ورثه است. از مواد مذکور مستفاد می شود که برای اجرای مقرّرات این مرحله دو شرط لازم است: یکی این که دو سال تمام از آخرین خبری که از «غایب» رسیده گذشته باشد وحیات و ممات او معلوم نباشد و دیگر این که «غایب» در هنگام حضور خود شخصی را برای اداره اموال خود معیّن نکرده باشد؛ و از مادّه اخیر مستفاد می شود که اگر «غایب» محجور بوده و تحت ولایت یا قیمومت باشد، باز هم مقرّرات این مرحله اجرا نخواهد شد.

مادّه 140ق.ا.ح می گوید: «در صورتی که «غایب» برای اداره اموال خود کسی را معیّن کرده باشد و آن کس فوت شود یا به جهت دیگری صلاحیّتش برای اداره اموال از بین برود، «امین» برای اداره اموال معیّن می گردد واموال به تصرّف ورثه داده نمی شود تا

حکم موت فرضی «غایب» صادر شود.» علّت تشریع مقرّرات خاصّ ذیل مادّه روشن نیست، زیرا از لحاظ تحلیلی فرقی بین این که «غایب» نماینده نداشته وامین تعیین شده باشد با این که نماینده داشته و نمایندگی او از بین رفته و امین تعیین شده باشد، نیست تا در صورت اوّل امکان تحویل موقّت اموال به ورثه باشد و در صورت اخیر این امکان نباشد مگر این که بگوییم وقتی شخص برای خود نماینده معیّن می کند، تلویحا می خواهد از دخالت ورثه احتمالی در اموال خود جلوگیری کند. به هر حال با توجّه به حکم استثنائی که در ذیل مادّه قید شده است می بایستی بر نصّ مادّه بسنده کرد و مورد

را شامل نماینده قانونی ندانست.

مبحث دوم - نحوه رسیدگی به درخواست تصرّف موقّت اموال

1 - مادّه 137ق.ا.ح می گوید: «درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد:

1 - نام و مشخّصات درخواست کننده 2 - مشخّصات «غایب» 3 - تاریخ غیبت 4 - ادلّه

ص: 70

و جهاتی که به موجب آن درخواست کننده حقّ این درخواست را برای خود قایل است.»

با توجّه به مقرّرات مادّه فوق:

اوّلاً کتبی بودن درخواست کافی است و لزومی بر تنظیم دادخواست نمی باشد، لیکن با توجّه به بند 1 مادّه 375 ق.ا.ح پرداخت هزینه دادرسی که طبق آخرین تعرفه پانصد ریال است، الزامی می باشد.

ثانیا با توجّه به موادّ 136 و 143ق.ا.ح درخواست کننده می تواند تمامی ورثه یا یکی از آنان یا وصیّ یا موصی له باشد و بنابراین اگر تنها یکی از آنان درخواست کند فقط نسبت به سهم او اقدام خواهد شد و نسبت به سهم بقیّه آنان، اموال در تصرّف امین باقی

خواهد ماند.

ثالثا از بند 4 مادّه مذکور مفهوم می شود که درخواست تحویل موقّتی اموال از ناحیه اشخاص نامبرده باید موجّه و مدلّل باشد و نامبردگان جهاتی را عنوان کنند که معلوم دارد تحویل اموال به آنان بیشتر به صرفه «غایب» واشخاص ذینفع می باشد تا این که اموال در تصرّف امین باقی بماند و بنابراین معلوم می شود که دادگاه در پذیرش یا عدم

پذیرش این تقاضا آزاد است و صرف احراز شرایط مندرج در مادّه 1025ق.م کافی نیست، بلکه علّت این تقاضا نیز بایستی به نظر دادگاه قابل توجیه باشد و این مسأله از

مادّه 138ق.ا.ح نیز قابل استنباط است.

مادّه 138ق.ا.ح مقرّر می دارد: «پس از وصول درخواست نامه دادگاه باحضور درخواست کننده و دادستان، به دلایل درخواست کننده رسیدگی می نماید و نیز راجع به اقامتگاه «غایب» و تاریخ غیبت و معلوم نبودن محلّ او بازجویی لازم نموده و در صورت احراز صلاحیّت درخواست کننده، آگهی مشتمل بردرخواست نامبرده و دعوت اشخاصی که از «غایب» اطّلاعی دارند برای اظهار اطّلاع، به دادگاه ترتیب می دهد.»

با توجّه به مادّه مذکور، دادگاه پیرامون چند مسأله باید تحقیقات و رسیدگی به عمل آورد. اوّل این که آیا درخواست کننده از جمله اشخاصی است که حقّ این تقاضا را دارد یا خیر، و به عبارت دیگر ذینفع در قضیّه می باشد یا خیر؛ مثلاً اگر اموال «غایب» تنها

زمین باشد زوجه او نمی تواند چنین تقاضایی را بکند وهمچنین است اگر به مال معیّنی جهت موصی له وصیّت شده باشد، او نمی تواند تحویل بقیه اموال را درخواست کند.

ص: 71

دیگر این که آیا شخصی که تقاضای تحویل اموال او می شود، تعریف ««غایب» مفقودالاثر» بر او صادق است یا خیر، زیرا اگر شرایطی که قبلاً در مقدمه بحث ذکر شد،

موجود نباشد، ورثه احتمالی نمی توانند تحویل موقّتی اموال را درخواست کنند و بویژه تحقیق پیرامون اقامتگاه «غایب» به شرحی که بعدا خواهد آمد در صلاحیّت دادگاه مؤثّر خواهد بود. و بالاخره به نحوی که قبلاً گفته شد، تقاضای متقاضی از نظر دادگاه باید مستدلّ و قابل توجیه باشد.

در مادّه فوق علاوه بر لزوم حضور دادستان، به لزوم حضور درخواست کننده نیز اشاره شده است و بنابراین به نظر می رسد که اگر متقاضی حضور ندارد، حتّی اگر اخطاریّه ابلاغ واقعی شده باشد برای دادگاه امکان رسیدگی نخواهد بود و به مستفاد از

مادّه 166ا.د.م باید دادگاه جلسه دیگری تعیین و متقاضی را برای ادای توضیح بخواهد و

اگر حضور نیافت درخواست او را ابطال کند؛ لیکن ظاهرا اگر با داشتن عذر موجّه برای جلسه رسیدگی لایحه داده باشد نیازی به تجدید جلسه نخواهد بود.

2 - در ذیل مادّه 138 ق.ا.ح به ترتیب دادن آگهی اشاره شده است، امّا وسیله آگهی تعیین نشده، لیکن در ذیل مادّه 1025ق.م که راجع به همین موضوع است، قید شده که: «.. در مورد این مادّه رعایت مادّه 1023 راجع به اعلان مدّت یک سال حتمی است» که هر چند این جمله مغلق و نارساست، ولی دست کم می توان فهمید که منظور قانونگذار آگهی مندرج در مادّه 1023 ق.م می باشد و در مادّه اخیر مقرّر شده است که آگهی مربوط به این تقاضا باید در یکی از جراید محلّ یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران در سه دفعه متوالی، هر کدام به فاصله یک ماه منتشر شود تا چنانچه اشخاصی از «غایب» اطّلاع دارند به دادگاه اعلام دارند.

مادّه 139ق.ا.ح نیز مقرّراتی راجع به آگهی دارد، لیکن به طوری که گذشت، وسیله آگهی را معیّن نکرده است. مادّه نامبرده می گوید: «آگهی مذکور در مادّه فوق در سه دفعه

متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می شود و پس از یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی در صورت وجود شرایط مذکور در موادّ 1025 و 1026 قانون مدنی اموال «غایب» به تصرّف ورثه داده می شود».

در هر یک از مواد 139ق.ا.ح و 1023ق.م قید شده که آگهی باید سه دفعه متوالی هر

ص: 72

کدام به فاصله یک ماه منتشر شود که ظاهرا قید «متوالی» بودن آگهی زاید است، زیرا اگر بنا به نص قانون «باید فاصله آگهیها یک ماه باشد» دیگر امکان توالی نخواهد بود. مثلاً

چنانچه روزنامه هر روز منتشر شود، توالی بدین صورت خواهد بود که در سه روز پشت سر هم چاپ شود و یا اگر هفتگی منتشر می شود در سه هفته متوالی چاپ شود و این امر خلاف صریح موادّ مذکور است که فاصله هر آگهی را با دیگری «یک ماه» قرار داده است.

گفته شد که در مواد 138 و 139 ق.ا.ح معیّن نشده است که آگهی در کجا باید چاپ شود، لیکن در مادّه 1023ق.م مقرّر شده که در یکی از روزنامه های محلّ و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران چاپ شود، بنابراین مثلاً اگر موضوع در دادگاه مشهد مطرح است، باید در یکی از روزنامه های پرتیراژ تهران و یکی از روزنامه های مشهد به چاپ برسد، لیکن در مادّه مذکور در خصوص روزنامه محلّی قید خاصّی نشده است و لازم نیست که روزنامه محلّی هم پرتیراژ باشد. با توجّه به مادّه فوق اگر پرونده در تهران

مطرح رسیدگی است، انتشار آگهی در یکی از روزنامه های پر تیراژ تهران کافی است، زیرا روزنامه مذکور در عین حال روزنامه محلّی هم محسوب می شود.

3 - پس از آن که روزنامه های مشتمل بر آگهی به دفتر دادگاه واصل شد با توجّه به تاریخ آخرین آگهی، دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی می دهد و وقت باید طوری تعیین شود که حدّاقلّ یک سال بعد از تاریخ آخرین آگهی باشد. به ملاک مواد 138 و 156ق.ا.ح وقت این جلسه نیز به دادستان و متقاضی ابلاغ می شود و در جلسه رسیدگی، دادگاه در مورد صحّت مندرجات آگهیها و تاریخ انتشار آنها و انقضای یک سال مذکور دقّت کرده ونیز اگر اطّلاعی از «غایب» رسیده باشد مورد رسیدگی قرار می دهد و چنانچه ورثه به شرح مادّه 1026ق.م تضمین کافی بدهند، دستور تحویل اموال را به آنها صادر می کند و اگر اموال در ید امین باشد وی موظّف است نسبت به تحویل آنها به نحوی که دادگاه مقرّر کرده است فورا اقدام کند.

4 - طبق مادّه 1026 ق.م: «در مورد مادّه قبل ورّاث باید ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت «غایب» و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقّی بر اموال او داشته باشند، از عهده اموال و یا حقّ اشخاص ثالث برآیند و تضمینات مزبور تا

ص: 73

موقع صدور حکم موت فرضی «غایب» باقی خواهد بود.»

با توجّه به لحن مادّه به طوری که قبلاً گفته شد، اخذ تضمین از ورثه الزامی است، برخلاف اخذ تضمین از امین که طبق مادّه 1013ق.م اختیاری بود.

به طوری که از مادّه فوق مستفاد می شود ممکن است ورّاث طبق مادّه 684ق.م ضامن، معرّفی کنند و یا تضمینات دیگر از قبیل وثیقه و رهن بدهند و یا آن که وجه الضّمان نقدی ایداع کرده و یا ضمانت نامه بانکی تسلیم کنند و در این مادّه واژه

«ضامن» می تواند به معنی مصطلح باشد چون سبب دین ایجاد شده است. اخذ تضمینات بدین منظور است که اگر مقداری از اموال توسّط ورثه مصرف یا اتلاف شده و یا با تقصیر آنها تلف یا ناقص گردیده باشد و بعدا «غایب» بر گردد و یا معلوم شود «غایب» در قبل از تحویل اموال به ورثه فوت کرده و چند نفر از ورثه هنگام فوت او بعدا

مرده اند و در نتیجه در تصرّف اموال دخالتی نداشته اند و خود آنها ورّاثی داشته باشند که ذینفع در ترکه باشند و یا این که بعدا فوت حقیقی او مسلّم شده یا حکم فوت فرضی صادر شود که با این فرض ورثه یا بعضی از آنها که اموال را در تصرّف داشته اند حین فوت وارث نبوده و در نتیجه حقّ دخالت در ترکه نداشته اند که خلاصةً در صور مذکور باید متصرّفین از عهده خسارات وارده بر اشخاص ذینفع برآیند، همچنین اگر معلوم شود که اشخاص ثالث نسبت به اموال، حقوقی از قبیل حقّ رهن و وثیقه و حقّ انتفاع و حقّ ارتفاق و امثال آن داشته اند که در موقع تحویل اموال به ورثه مفروض حقّ آنها منظور نشده است و خسارتی متوجّه آنها شده باشد، از محلّ تضمینات، حقّ آنها تأمین می شود.

در ذیل مادّه قید شده که تضمینات تا صدور حکم موت فرضی به قوّت خود باقی خواهد بود، لیکن با توجّه به اصول حقوقی و فلسفه اخذ تضمین باید بر آن بوده که در مادّه مسامحه به کار رفته و تضمینات باید تا تحویل اموال به اشخاص ذینفع به قوّت خود

باقی باشد وگرنه اثری بر اخذ تضمین مترتّب نخواهد بود.

در مادّه 136ق.ا.ح صراحتا قید نشده است که اموال به کدام یک از ورثه احتمالی داده می شود، لیکن با توجّه به کلیّه مواد مربوطه به این بحث و بویژه به مستنبط از مواد

143 و 151 و 152ق. ا.ح معلوم می شود که اموال همانند فوت به تصرّف تمامی ورثه هر یک بقدرالسّهم داده می شود مگر این که تعدادی از ورثه به یک یا چند نفر اختیار داده

ص: 74

باشند که اموال را متصرّف شوند و بدیهی است تصرّف هر یک در حدّ مقرّرات وضع ید شرکاء در اموال مشاعی خواهد بود.

5 - به موجب مادّه 143ق.ا.ح: «در موردی که اموال «غایب» به ورثه تسلیم می شود، هرگاه وصیّتی شده باشد، اموال مورد وصیّت به وصیّ یا موصی له داده می شود، مشروط براین که مطابق مادّه 1026 قانون مدنی تأمین بدهند». با توجّه به این مادّه اگر برای

موصی له وصیّت به جزءِ مشاع از ترکه شده باشد، وی در حکم وارث خواهد بود و به همان نسبت وضع ید بر اموال خواهد داشت واگر وصیّت به مال معیّن شده باشد، تنها همان مال معیّن به او تحویل می شود.

ظاهرا منظور از «وصیّ» در این مادّه شخصی است که از طرف «غایب» برای اداره ثلث، منصوب شده است، زیرا حکم وصیّ بر محجور در مادّه 152ق.ا.ح پیش بینی شده است و به هر حال هر یک از اشخاص فوق بایستی تضمین بسپارند. چنانچه ورثه یا وصیّ یا موصی له تضمین ندهند، بنا به مفهوم مادّه 1026ق.م اموال به آنها داده نخواهد

شد و چنانچه بعضی از آنها حاضر به دادن تضمین یا تحویل گرفتن اموال نباشند، ظاهر براین است که سهم آنان در ید امین باقی خواهد ماند و اگر امین تعیین نشده باشد، بایستی درخواست انتصاب امین شود.

6 - به موجب مادّه 152ق.ا.ح «هرگاه بین ورثه «غایب»، محجوری باشد، سهم او به ولیّ یا قیّم یا وصیّ سپرده خواهد شد». با توجّه به سیاق عبارت، معلوم است که منظور

از وصیّ، شخصی است که از طرف «غایب» در هنگامی که حضور داشته، برای سرپرستی و اداره اموال فرزندانش طبق مواد 860 و 1188ق.م معیّن شده است، زیرا حکم وصیّ بر ثلث در مادّه 143ق.ا.ح روشن شده است و این امر هر چند برخلاف ضابطه است زیرا تا موقعی که شخص فوت نشده یا حکم موت فرضی او صادر نشده است وظایف و اختیارات او بر حسب وصایتنامه شروع نمی شود - لیکن به همان نحو که قانونگذار برای ورثه احتمالی حقّ تصرّف موقّت در اموال قایل شده، برای وصیّ هم چنین اختیاری مقرّر کرده است.

گرچه در این مادّه به اخذ تضمین از وصیّ بر محجور اشاره نشده است، لیکن با توجّه به ملاک مادّه 143 ق.ا.ح که قسمتی از آن ناظر به وصیّ بر ثلث است، به نظر می رسد که

ص: 75

وصیّ بر محجور هم باید تضمین بدهد و اگر تضمین ندهد، و یا مال را تحویل نگیرد سهم محجور هم در ید امین باقی خواهد ماند.

7 - به موجب مادّه 151ق.ا.ح: «هرگاه بین ورثه غایب، غایبی بوده که محتاج به تعیین امین باشد، برای او نیز امینی معیّن و سهم شخص «غایب» به امین سپرده می شود». با توجّه به مادّه فوق وارثی که خود عنوان «غایب» دارد، باید در شرایطی باشد که قبلاً برای

««غایب» مفقودالاثر» ذکر شد، تا بتوان گفت نیازی به تعیین امین برای اوست و قیدی که

در مادّه شده به همین منظور است. بدیهی است تا موقعی که برای وارث احتمالی که «غایب» است، امین معیّن نشده است، اموال در تصرّف امین «غایب» اوّل باقی خواهد ماند و چون طبق مادّه 1013ق.م اخذ تضمین از امین «غایب» اوّل الزامی نبوده است، به نظر می رسد که اخذ تضمین از امین وارث «غایب» نیز الزامی نخواهد بود، زیرا فرض مصرف واتلاف اموال در مورد او نشده است.

مبحث سوم - اختیارات و وظایف ورثه احتمالی

1 - طبق مادّه 146ق.ا.ح:«در صورتی که ورثه درخواست کنند، صورت اموال با حضور دادستان تنظیم و بهای اموال به توسّط کارشناس معیّن و در صورت اموال، بهای آنها قید شود، دادگاه درخواست نامبرده را می پذیرد و هزینه ارزیابی از مال «غایب» برداشته خواهد شد» هر چند در مادّه فوق اشاره به حضور دادستان شده است ولی طبق روال معمول، هر یک از دادیاران و یا کارمندانی که دادستان به آنها نمایندگی بدهد، می توانند این وظیفه را انجام دهند و در وضع فعلی رئیس حوزه قضائی نماینده معیّن می کند. چون ممکن بود تصوّر شود که دستمزد ارزیاب را باید وارثی که مالی به تصرف او در آمده است بپردازد، زیرا خود او می خواهد از اموال منتفع شود، برای رفع این توهّم

مادّه فوق تصریح کرده است که این هزینه از اموال «غایب» برداشته می شود، زیرا قانونگذار خواسته است این مورد را در ردیف هزینه های مربوط به نگهداری اموال قرار دهد.

با توجّه به کلیّات و نظارتی که دادگاه و دادستان بر اموال «غایب» دارند، به نظر

ص: 76

می رسد که چنانچه دادگاه یا دادستان نیز تنظیم صورت مذکور و ارزیابی را ضروری بدانند، این اقدام به عمل خواهد آمد هر چند وارث احتمالی مورد نظر، این درخواست را نکرده باشد.

2 - به موجب مادّه 144ق.ا.ح: «ورثه و وصیّ و موصی له که اموال «غایب» موقتا به آنها تسلیم می شود، باید اموال را با رعایت مصلحت «غایب» حفظ و اداره نمایند و آنها

در اداره اموال «غایب» به منزله وکیل او خواهند بود». به طوری که ملاحظه می شود، اینان نیز همانند «امین» وظیفه آنها حفظ و اداره اموال است و حقّ تصرّفات مالکانه از

قبیل انتقال و واگذاری حقّ انتفاع و ارتفاق و امثال آنها را ندارند.

از این که قانون آنها را به منزله وکیل «غایب» دانسته، معلوم می شود که سمت آنها در حکم نمایندگی از طرف «غایب» است و بنابراین همانند هر نماینده دیگر باید در تصرّفات و اقدامات خود، مصلحت «غایب» را در نظر بگیرند و از آنچه عرف و عادت در مورد نمایندگی اقتضا دارد، تجاوز نکنند (ملاک ماده667ق.م).

3 - سایر وظایف و اختیارات و مسؤولیّتهای ورثه همان است که برای امین مقرّر شده و من جمله در مواد 145 و 147 و 148 و 149 و 150 ق.ا.ح و 1028ق.م به آنها اشاره شده و قبلاً به طور تفصیل در مبحث پنجم از فصل دوم مطالعه کردیم که در صورت لزوم به مبحث مذکور مراجعه شود.

4 - در خاتمه بحث اضافه می شود که طبق مادّه 95 قانون استخدام کشوری، مستخدمی که از حقوق وظیفه استفاده می کند اگر مفقودالاثر شود، و به مدّت یک سال حقوق بازنشستگی و وظیفه خود را مطالبه نکند، ورثه قانونی به طور موقّت می توانند حقوق او را دریافت دارند و با توجّه به بحثی که قبلاً در مورد تعریف ««غایب مفقودالاثر» داشتیم، شخصی که تنها به مدّت یک سال حقوق وظیفه خود را دریافت نکند نمی توان گفت که عنوان ««غایب مفقودالاثر» به معنی اصطلاحی دارد، بلکه ظاهرا منظور قانونگذار در این مادّه عدم مراجعه ذینفع حدّاقلّ به مدّت یک سال است که در این صورت ورّاث احتمالی حسب ضوابط قانونی می توانند حقوق وظیفه او را موقتا دریافت دارند.

ص: 77

فصل چهارم: مرحله صدور حکم موت فرضی

اشاره

چنانچه در ضمن مراحل قبلی حیات یا ممات «غایب» معلوم نشود، مرحله آخر که صدور حکم موت فرضی است، شروع می شود و چون در این مرحله درجه احتمال فوت «غایب» بیشتر از درجه احتمال حیات اوست لذا مقرّرات قانونی هم بیشتر در جهت رعایت حال ورثه است. به هر حال مطالب مربوط به این فصل در چند مبحث مورد بررسی قرار می گیرد:

مبحث اول - نحوه رسیدگی دادگاه

1 - درخواست کننده صدور حکم موت فرضی از دادگاه، قاعدتا باید شخصی باشد که ذینفع در این امر باشد. مادّه 153ق.ا.ح می گوید: «اشخاص زیر می توانند از دادگاه

درخواست صدور حکم موت فرضی «غایب» را بنمایند: 1 - ورثه «غایب» 2 - وصیّ و موصی له.

منظور از ورثه همان ورثه احتمالی زمان درخواست می باشند و بنابراین ورثه ای که از

ص: 78

زمان غیبت تا این تاریخ مرده اند، ذینفع نمی باشند تا ورّاث آنها بتوانند چنین درخواستی بکنند. راجع به تقاضای مذکور فرق نمی کند که «غایب» کسی را برای اداره دارایی خویش معیّن کرده باشد یا خیر و یا آن که اموال به تصرّف امین یا ورثه داده شده باشد یا آن که اشخاصی عملاً بدون داشتن سمتی در اموال تصرّف کرده باشند.

در مورد موصی لهم فرق نمی کند که به جزءِ مشاع از اموال وصیّت شده باشد یا به مال معیّن، زیرا در هر حال تا حکم موت فرضی صادر نشود موصی به آنان نخواهد رسید.

در خصوص وصیّ نیز فرقی ندارد که وصایت بر اداره ثلث یا انتقال آن یا بر صغار و محجوران باشد، لیکن اگر مورد وصایت تنها در خصوص نحوه تکفین و تدفین و امثال آن باشد، چون چنین اموری فعلاً مطرح نیست، وصیّ ذینفع تلقی نشده و تقاضای او پذیرفته نخواهد شد.

در مادّه 153ق.ا.ح تقاضای صدور حکم موت فرضی را تنها از ناحیه ورثه و موصی له و وصیّ ممکن ساخته در حالی که در مادّه 130 قانون مذکور دادستان و اشخاص ذینفع دیگر از قبیل بستانکاران هم می توانستند، متقاضی تعیین امین باشند و علّت این است که دادستان و بستانکاران و دیگران نفعی در صدور حکم موت فرضی «غایب» ندارند و مثلاً بستانکاران می توانند با طرح دعوی علیه امین یا ورثه، طلب خود را از مال «غایب»

وصول کنند.

2 - به موجب مادّه 154ق.ا.ح «درخواست باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد:

1 - مشخصات «غایب» 2 - تاریخ غیبت 3 - دلایلی که به موجب آن درخواست کننده حقّ درخواست صدور حکم موت فرضی را دارد 4 - ادلّه و اسنادی که مطابق مادّه 1020 و 1021 و 1022 قانونی مدنی ممکن است به موجب آن ادلّه و اسناد درخواست حکم موت فرضی «غایب» را نمود.

ظاهرا منظور از بند سوم مادّه مذکور دلایل مربوط به ذی سمت بودن متقاضی است، زیرا دلایل مربوط به موجّه بودن تقاضا در بند چهارم ذکر شده است و پیرامون مواد مندرج در بند چهارم بعدا توضیح داده خواهد شد.

به مستفاد از مادّه 13ق.ا.ح تنظیم تقاضا روی فرمهای رسمی دادخواست لازم نیست

ص: 79

لیکن هزینه دادرسی در حدّ مادّه 375قانون امور حسبی و با توجّه به تعرفه اصلاحی پرداخت خواهد شد.

3 - پس از وصول درخواست، دادگاه پیرامون شقوق مادّه 154ق.ا.ح تحقیق می کند و دلایل ارائه شده را مورد بررسی قرار می دهد و در صورت لزوم، خود دستور تکمیل تحقیقات از مراجع انتظامی می دهد و یا رأسا از گواهان و مطّلعین تحقیق می کند و پس از

آن که مدارک جمع آوری شده را کافی دانست، طبق مادّه 155 ق.ا.ح اقدام می کند. مادّه مذکور می گوید: «پس از وصول درخواست نامه دادگاه اظهارات و دلایل درخواست کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلایل نامبرده را موجّه دانست، آگهی

مطابق مادّه 1023 قانون مدنی ترتیب می دهد و این آگهی در سه نوبت متوالی و هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می شود و جلسه رسیدگی به درخواست، به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معیّن می شود. مقرّرات این مادّه در صورتی اجرا می شود که قبلاً

در زمینه درخواست تصرّف اموال، آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق مادّه 1025 قانون مدنی آگهی شده باشد، دادگاه به آن اکتفا می نماید.» مادّه 1023 قانون مدنی می گوید:

«در مورد مواد 1020 و 1021 و 1022 محکمه وقتی می تواند حکم موت فرضی «غایب» را صادر نماید که در یکی از جراید محلّ و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده واشخاصی را که ممکن است از «غایب» خبری داشته باشند، دعوت نماید که اگر خبری دارند به اطّلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اوّلین اعلان بگذرد وحیات «غایب» ثابت نشود، حکم موت فرضی او داده می شود». با جمع بندی 2 مادّه فوق می توان گفت که:

الف) این آگهی در صورتی منتشر می شود که قبلاً برای تصرّف دادن موقّت اموال به ورثه مطابق مادّه 1025 ق.م و مواد 138 و 139 ق.ا.ح آگهی نشده باشد والاّ به همان آگهی اکتفا می شود مشروط بر این که یک سال از تاریخ آخرین آگهی مذکور گذشته باشد.

ب) در مواد نامبرده قید شده که سه مرتبه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه آگهی منتشر شود که به نظر می رسد قید «متوالی» زاید است، زیرا وقتی بناست فاصله آگهیها یک ماه باشد، امکان توالی در روزنامه های روزانه یا هفتگی یا دو هفتگی نخواهد بود و

ص: 80

اگر فرض شود روزنامه مورد نظر ماهانه منتشر می شود باز هم با وجود شرط فاصله موردی برای قید توالی نیست و اگر فرض نادری شود که فاصله انتشار روزنامه بیش از یک ماه باشد درج آگهی در چنین روزنامه ای مؤثّر نخواهد بود.

ج) در مادّه 1023ق.م صدور حکم موت فرضی را به مدّت یک سال از تاریخ اوّلین اعلان معیّن کرده که مسلّم است صدور حکم متعاقب به جلسه رسیدگی است در حالی که در مادّه 155 ق.ا.ح تاریخ تعیین جلسه رسیدگی را یک سال از آخرین آگهی مقرّر کرده

و چون قانون مدنی در این قسمت مصوّب 1314 و قانون امور حسبی مصوّب 1319 و موخّرالتّصویب است لهذا باید بر آن بود که جلسه رسیدگی مطابق مادّه 155 قانون امور حسبی معیّن خواهد شد.

د) روزنامه منتشره در تهران باید عنوان «کثیرالانتشار» داشته باشد ولی در مورد جریده محلّی چنین قیدی نشده است و لازم نیست که پر تیراژ باشد.

ه) اگر محلّ غایب تهران بوده است، آگهی در روزنامه کثیرالانتشار تهران کافی است، زیرا این روزنامه هر دو عنوان را خواهد داشت.

و) با توجه به لحن مادّه 1023 قانون مدنی و اصول کلّی برخلاف ظاهر مادّه 155 ق.ا.ح لازم نیست که جلسه رسیدگی درست به فاصله یک سال از تاریخ آخرین آگهی باشد، بلکه منظور این است که حدّاقلّ یک سال فاصله باشد و بنابراین چنانچه فاصله جلسه از آخرین آگهی بیش از یک سال باشد، اشکالی نخواهد داشت.

ز) جلسه تعیین شده حتما باید جلسه رسیدگی باشد و بنابراین در وقت احتیاطی یا فوق العاده بدون حضور دعوت شدگان نمی توان رسیدگی کرد.

چون معمولاً مشکل است که دفتر دادگاه از یک سال قبل بتواند دقیقا وقت جلسه رسیدگی را معیّن کند. به طوری که مصادف با روز تعطیلی نباشد و بعلاوه ترتیب دفاتر اوقات دادگاه به نحوی است که عملاً این امر میسور نیست، بویژه هنگامی که فاصله اوقات دادگاه کمتر باشد، لهذا اشکالی ندارد که ابتدا وقت احتیاطی تعیین شود و سپس در اوّلین فرصت امکان، تبدیل به وقت رسیدگی شود. بدیهی است چنانچه فاصله اوقات معمولی دادگاه حدود یک سال یا بیشتر باشد، اشکالی در این که از همان ابتدا وقت رسیدگی تعیین شود پیش نخواهد آمد.

ص: 81

ح) به موجب مادّه واحده قانون اعتبار گواهی بنیاد شهید انقلاب اسلامی در خصوص صدور حکم موت فرضی غایبان مفقودالاثر انقلاب اسلامی و دفاع مقدّس در محاکم صالح مصوّب فروردین ماه 1376: «درج آگهی مطابق مواد 1023 قانون مدنی و 155 قانون امور حسبی در مورد صدور حکم موت فرضی کسانی که در جریان انقلاب اسلامی و دفاع مقدّس مفقودالاثر شده اند ضرورت ندارد و گواهی صادر شده توسّط عالیترین مقام اجرایی بنیاد شهید انقلاب اسلامی، برای مرجع رسیدگی کننده به تقاضای صدور حکم موت فرضی کافی می باشد (جزوه 648ص 74). مادّه 123 قانون مدنی فرانسه می گوید: «خلاصه دادخواست مربوط به اعلام غیبت پس از آن که به نظر دادستان رسید، در دو روزنامه آگهی می شود؛ یکی در روزنامه ای که در استان منتشر می شود و دیگری در صورت اقتضا در روزنامه ای که در محلّ اقامت یا آخرین محلّ سکونت شخص غایب چاپ می شود. دادگاه رسیدگی کننده می تواند دستور آگهیهای دیگر را در هر محلّی که مفید بداند، صادر کند و مخارج آگهیها بر عهده شخصی است که دادخواست تقدیم کرده است.»

مادّه 125 همان قانون نیز می گوید: «دادخواست ممکن است یک سال قبل از تحقّق اماره غیبت که در قسمت اول و دوم مادّه 122 مقرّر شده است به دادگاه تقدیم شود، ولی

دادنامه اعلام کننده غیبت دست کم یک سال پس از انتشار خلاصه دادخواست صادر و در حکم قید خواهد شد که «غایب» مفروض در جریان مهلتهای مقرّر در مادّه 122 پیدا نشده است».

قبل از آن که دادگاه دستور تعیین وقت بدهد لازم است که پیرامون صحّت مندرجات آگهیها و رعایت ترتیب فاصله بررسی واگر اشکالی داشته باشد، دستور تجدید آگهی را صادر کند.

مادّه 156ق.ا.ح می گوید: «رسیدگی با حضور درخواست کننده و دادستان به عمل می آید. عدم حضور درخواست کننده مانع رسیدگی نیست.» این مادّه تأکیدی بر مادّه قبل است که بایستی جلسه رسیدگی تعیین شود و طبق آن وقت رسیدگی به خواهان و دادستان ابلاغ شود و بویژه اخطاریّه خواهان به یکی از طرقی که در مواد 90 و بعد آیین

دادرسی مدنی پیش بینی شده است، ابلاغ واقعی یا قانونی شود و گرنه موجب تجدید

ص: 82

جلسه خواهد بود.

به طوری که از مادّه فوق مفهوم می شود، حضور دادستان حتمی است و باید شخصا یا به توسّط یکی از معاونان یا دادیاران در جلسه شرکت کند و گرنه امکان رسیدگی نخواهد بود، برخلاف متقاضی که عدم حضور او مانع رسیدگی نیست و تنها کافی است اخطاریّه او ابلاغ شده باشد.

هرچند مادّه 139 آیین دادرسی مدنی که دخالت دادستانها را در بعضی دعاوی مدنی و من جمله دعاوی راجع به «غایب» مفقودالاثر لازم دانسته بود و به نام «موارد ابلاغ» نامیده می شد، به موجب مادّه 34 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوّب 1358 نسخ شده است. لیکن باید دانست که بند 4 مادّه 139 آیین دادرسی مدنی راجع به موردی بوده که دعوی له یا علیه «غایب» مطرح شده باشد و منصرف از مادّه 156ق.ا.ح است که راجع به مرحله صدور حکم فوت فرضی است.اضافه می شود طبق تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی و انقلاب وظایف دادستان بر عهده مسؤول حوزه قضایی است.

به موجب مادّه 157 ق.ا.ح: «دادگاه می تواند هرگونه تحقیقی که مقتضی بداند، بنماید و پس از احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم می دهد.» با توجّه به این ماده: اوّلاً امکان دارد که دادگاه شهود و مطلعین را برای همان جلسه رسیدگی دعوت نماید واز

آنان تحقیق معمول دارد؛ ثانیا می تواند در صورت لزوم وقت دیگری تعیین و مطلعین را دعوت کند که بدیهی است وقت جدید هم باید به اطّلاع متقاضی و دادستان برسد. در همین راستا مادّه 14ق.ا.ح می گوید: «در امور حسبی دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است، به عمل آورد هر چند درخواستی از دادرس نسبت به آن اقدام، نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی، می تواند دلایلی که مورد استناد

واقع می شود، قبول نماید.» مادّه 124 قانون مدنی فرانسه می گوید: «پس از آگهی مفاد دادخواست در جراید، دادخواست مذکور و ضمایم و مدارک مؤثّر در امر به توسّط دادستان شهرستان به دادگاه صالح ارسال می شود مگر آن که موانعی پیشامد کند. دادگاه می تواند هرگونه تحقیقات تکمیلی لازم را دستور دهد، چه شخصا و چه توسّط دادسرا و بویژه ممکن است این تحقیقات در استان محلّ اقامت یا آخرین محلّ سکونت غایب،

ص: 83

صورت پذیرد». حسب تبصره مادّه 12 قانون دادگاههای عمومی وانقلاب وظیفه دادستان به عهده مسؤول حوزه قضایی است.

مبحث دوم - شرایط صدور حکم موت فرضی

بخش اوّل: مقرّرات قانونی

1 - مادّه 1019 ق.م می گوید: «حکم موت فرضی «غایب» در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدّتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند.» به طوری که ملاحظه می شود، قانونگذار تشخیص امر را به عرف و عادت واگذار کرده است و بدیهی است که تشخیص عرف به اعتبار وضعیّت مزاجی «غایب» و محلّی که آخرین خبر «غایب» از آن جا رسیده و وضعیّت زمان غیبت، متفاوت است. قانون همین معنا را به صورتی دیگر در مادّه 872 ذکر کرده است، زیرا مادّه مذکور می گوید: «اموال «غایب» مفقودالاثر تقسیم نمی شود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند.»

2 - هر چند مادّه 1019 ق.م مدّتی را که می توان پس از آن حکم موت فرضی را صادر کرد، به عرف واگذار می کند، مع ذلک مادّه 1020 قانون مذکور مواردی از مصادیق عرف را بیان کرده است که مسلما این موارد حصری نیست و به طرق دیگر هم موضوع قابل اثبات خواهد بود. مادّه نامبرده که مفادا همانند مادّه 13 قانونی مدنی آلمان است، می گوید: «موارد ذیل از جمله مواردی محسوب است که عادتا شخص «غایب» زنده فرض نمی شود: 1 - وقتی که 10 سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات «غایب» رسیده است، گذشته و در انقضای مدّت مزبور، سن «غایب» از 75 سال گذشته باشد، 2- وقتی که یک نفر به عنوانی از عناوین، جزء قشون مسلّح بوده و در زمان جنگ مفقود و

سه سال تمام از تاریخ انعقاد صلح بگذرد بدون این که خبری از او برسد. هرگاه جنگ منتهی به انعقاد صلح نشده باشد، مدّت مزبور 5 سال از تاریخ ختم جنگ محسوب می شود؛ 3 - وقتی که یک نفر حین سفر بحری در کشتی بوده که آن کشتی در آن

ص: 84

مسافرت تلف شده است و سه سال تمام از تا ریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد بدون این که از آن مسافر خبری برسد.»

در خصوص مادّه نامبرده توضیح داده می شود که اوّلاً در مورد بند 1 آن می بایستی «غایب» در هنگامی که آخرین خبر از او رسیده (و نه از هنگام غیبت) حدّاقلّ سنّ او از

75 سال گذشته باشد و طبق مادّه 612 آ.د.م بر مبنای سال شمسی احتساب می شود. ثانیا در مورد بند دوم آن می بایستی «غایب» جزء ارتش باشد لیکن لازم نیست که حتما سرباز یا درجه دار یا افسر باشد بلکه چنانچه به عناوین دیگر از قبیل پزشک و مهندس و

آشپز و امثال آنها بوده که در خدمت ارتش باشد، باز هم مشمول مقرّرات مذکور خواهد بود و بعلاوه فقدان او باید حتما در زمان جنگ بوده واز هنگام انعقاد صلح سه سال و یا از هنگام آتش بس 5 سال گذشته باشد و با این وصف اگر جنگ به هیچ صورتی خاتمه نیافته باشد مشمول این بند نخواهد بود بلکه از قراین دیگر مدّت آن تعیین خواهد شد. ثالثا در مورد بند سوم ضمن آن که تذکّر داده می شود که قید «حین سفر بحری» توضیحی می باشد، زیرا کسی که در کشتی است، الزاما در سفر بحری است، اصولاً هر چند بر «غایب» عنوان «مسافر» اطلاق شده است، لیکن ظاهرا منظور کسی است که راکب کشتی بوده است خواه مسافر کشتی و خواه جزءِ خدمه آن باشد و به هر حال غرق شدن کشتی باید مسلّم شود واز تاریخ غرق سه سال شمسی گذشته وخبری از آن شخص نرسیده باشد.

ممکن است غرق کشتی مسلّم نباشد و لذا قانونگذار در مادّه بعدی متوسل به فرض قانونی دیگر شده و مواعدی را ذکر کرده است که پس از انقضای مواعد مذکور فرض شده که کشتی غرق شده است. مادّه 1021 ق.م می گوید: «در مورد فقره اخیر مادّه قبل اگر با انقضای مدّتهای ذیل که مبدأ آن از روز حرکت کشتی محسوب می شود، کشتی به مقصد نرسیده باشد و در صورت حرکت بدون مقصد به بندری که از آنجا حرکت کرده برنگشته و از وجود آن به هیچ وجه خبری نباشد، کشتی تلف شده محسوب می شود: الف - برای مسافرت در بحر خزر و داخل خلیج فارس، یک سال؛ ب - برای مسافرت در بحر عمان، اقیانوس هند، بحر احمر، بحر سفید (مدیترانه)، بحر سیاه، حر آزوف،

ص: 85

2 سال؛ ج - برای مسافرت در سایر بحار، 3 سال.»(1)

با توجّه به مادّه مذکور پس از انقضای مواعد فوق، کشتی غرق شده فرض می شود و پس از اتمام این مواعد مجددا طبق بند سه مادّه 1020 ق.م باید سه سال دیگر بگذرد تا گفته شود که عادتا شخصی که راکب کشتی بوده است، زنده نمانده است. بنابراین اگر کشتی در خلیج فارس بوده و خبری از آن نرسیده باشد، پس از 4 سال از تاریخ حرکت کشتی سرنشین آن زنده فرض نمی شود و اگر مثلاً در اقیانوس کبیر بوده و خبری از او نباشد، سرنشین کشتی پس از شش سال از تاریخ حرکت زنده فرض نخواهد شد و به عبارت دیگر سه سال پس از تلف شدن حقیقی کشتی یا سه سال پس از تلف شدن فرضی آن که به شرح فوق مواعدی برای آن مقرّر شده است سرنشین آن مرده فرض می شود.

ممکن است «غایب» به عللی سوای آنچه در بند دو و سه مادّه 1020 ق.م مذکور است به خطر مرگ دچار شود و چون تمام فروض خطر مرگ را نمی توان پیش بینی کرد، لهذا قانونگذار قاعده کلّی دیگری به دست داده و در مادّه 1022 ق. م که همانند مادّه 17 قانون مدنی آلمان است؛ می گوید: «اگر کسی در نتیجه واقعه ای به غیر آنچه در فقره دو و سه مادّه 1020 مذکور است، دچار خطر مرگ گشته و مفقود شده و یا در طیّاره بوده و طیاره مفقود شده باشد، وقتی می توان حکم موت فرضی او را صادر نمود که پنج سال از تاریخ دچار شدن به خطر مرگ بگذرد بدون این که خبری از حیات مفقود رسیده باشد.» قانونگذار در مادّه فوق در خصوص طیّاره قید این که مسافر آن هم باید دچار خطر مرگ شده باشد، نکرده است، زیرا صرف مفقود شدن طیّاره، قرینه بر این است که مسافر دچار خطر مرگ گشته است. بنا به آنچه در صدر مادّه مذکور آمده است اگر کسی مثلاً در جریان یک سیل یا زلزله مفقود شده باشد و از آن تاریخ تا پنج سال خبری از او نرسد،

مرده فرض خواهد شد. در عین حال تذکّر داده می شود که موارد مندرج در مادّه 1022 نیز از باب مصادیق عرف است و دادگاه ممکن است به وسایل دیگر نیز اماره غیبت را تصدیق کند.

ص: 86


1- در فرهنگ معین آمده است که دریای آزوف خلیجی است از بحراسود که به نام دریای زاباخ نیز نامیده می شود. این خلیج بین اوکرانی و روسیه جنوبی واقع، و رود دُن در آن می ریزد.

2 - مادّه 122 قانون مدنی فرانسه می گوید: هنگامی «که از حکم مربوط به تصدیق اماره غیبت چه بر حسب کیفیّات مقرّر در مادّه 112 و چه بر حسب پیش آمدن یکی از موارد قضایی پیش بینی شده در مواد 217 - 219 - 1426 و 1429 ده سال گذشته باشد، متعاقب به درخواست اشخاص ذینفع یا دادستان، حکم مربوط به اعلام غیبت توسّط دادگاه بدایت صادر خواهد شد. همین وضع برقرار خواهد بود، هنگامی که با فقدان کیفیّات مذکور، شخص در مدّت بیش از 20 سال حضور او در محلّ اقامت یا سکونتش قطع شود بدون این که در محلّ جدیدی ساکن باشد - رجوع شود به قانون آیین دادرسی مدنی و فرمان شماره50/81 مورخ مه 1981؛ مادّه 1066 تا 1069». با توجّه به مفاد مادّه مذکور، توضیح داده می شود که :

اوّلاً - مقرّرات مادّه 112 قانون مدنی فرانسه قبلاً بیان شده است. (ضمن مقدّمه کتاب حاضر)

ثانیا - مادّه 217 قانون مذکور می گوید: «دادگاه می تواند به یکی از همسران اجازه دهد که به تنهایی و بدون دخالت همسر دیگر اسنادی را که معمولاً در مورد آنها اجتماع

یا رضایت همسرش لازم است، تنظیم نماید و این امر در صورتی است که یکی از همسران در وضعی باشد که نتواند اراده خود را ابراز نماید یا در مواردی که امتناع همسر

از دخالت در تنظیم سند از نظر منافع خانواده قابل توجیه نباشد. سندی که تحت شرایط مقرّر در اجازه نامه دادگاه تنظیم شده باشد، در مقابل همسری که امتناع از شرکت در تنظیم سند یا اعلام رضایت کرده است، قابل استناد است، بدون این که نتیجتا تعهدّی را

بر او تحمیل نماید.»

ثالثا - به موجب مادّه 219 قانون نامبرده: «اگر یکی از زوجین در حالتی نباشد که بتواند ابراز اراده نماید، همسر دیگر قانونا می تواند از دادگاه نمایندگی از او را تحصیل

نماید، چه به طور عام و چه برای اعمال خاصّی جهت اجرای اختیارات ناشی از رژیم مالی زوجین. شرایط و حدود این نمایندگی به وسیله دادرس دادگاه معیّن خواهد شد. در صورت فقدان اختیارات قانونی برای نمایندگی یا محقّ بودن از نظر قضایی اصولاً اعمالی که به وسیله یکی از همسران به عنوان نماینده دیگری انجام می شود، برحسب مقرّرات «اداره فضولی مال غیر» نتایج آن در باره او مؤثّر خواهد بود.»

ص: 87

رابعا - طبق مادّه 1426 قانون نامبرده: «اگر یکی از زوجین به طور دائم در وضعی نباشد که بتواند ابراز اراده کند یا در اداره اموال مشترک لیاقت نداشته یا دغل بازی و تقلب کرده باشد، همسر دیگر می تواند از دادگاه درخواست کند که جانشین وی در اجرای اختیاراتش گردد ومقرّرات مواد 1445 تا 1447 در این مورد قابل اجراست. همسری که بدین وسیله توسّط دادگاه جانشین همسر دیگر می شود، همان اختیاراتی را خواهد داشت که همسر منوب عنه داشته است. او با اجازه دادگاه خواهد توانست اسنادی تنظیم کند که اگر این نیابت نبود، اجازه همسر دیگر را لازم داشت. همسری که فاقد اختیارات است، می تواند به ادّعای این که همسرش صلاحیّت نمایندگی را ندارد، بعدا از دادگاه بخواهد که اختیارات انتقالی را به او باز گرداند.»

خامسا - حسب مادّه 1429 قانون مذکور: «اگر یکی از زوجین به طور مستمر در وضعی باشد که نتواند ابراز اراده کند به نحوی که منافع خانواده را به مخاطره اندازد و باعث نقص اموال شده و یا اسراف کننده باشد یا درآمدهایش را تنها به نفع خودش تصاحب نماید، ممکن است برحسب درخواست همسرش حقوق مربوط به اداره کردن اموال و بهره برداری از آنها که به موجب مادّه قبل برای او شناخته شده است، از او سلب

گردد. جز در مواردی که انتصاب یک مدیر قضایی منطقا لازم باشد، دادگاه می تواند به همسر درخواست کننده اختیار اداره کردن همسر محروم را اعطا نماید؛ که این اختیارات از قبیل دریافت بهره هایی که می بایستی توسّط همسر محروم دریافت می شد و مخارج ازدواج و به کارگیری مازاد درآمدها برای مخارج مشترک خواهد بود. از تاریخ تقاضا همسر ممنوع به تنهایی اختیار اداره اموالش را نخواهد داشت ولی بعدا خواهد توانست از دادگاه بخواهد که حقّ اداره کردن اموال و حقوق از دست رفته او را به او باز گرداند و این در صورتی است که ثابت نماید که عللی که موجب محرومیّت او بوده دیگر وجود ندارد.»

بخش دوم: سوابق فقهی موت فرضی در خصوص اموال

صدور حکم موت فرضی علاوه بر مقرّرات قانونی، سوابق فقهی نیز دارد که به شرح آتی به مواردی از آنها اشاره می شود:

ص: 88

اوّل - شیخ صدوق در کتاب «من لایحضره الفقیه» در بحث میراث، پنج روایت به شرح زیر آورده است:

1 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از اسحاق بن عمّار که گفته است: حضرت امام کاظم علیه السلام فرمود که: مفقودالاثر اموالش چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود. مصنّف توضیح داده که این اقدام اوّلاً بعد از آن است که حیات و ممات او معلوم نشود و

نیز مشخص نباشد که در کجاست و ثانیا در چهار جانب به مدّت چهار سال از او جستجو به عمل آید و خبری از حیات و ممات او نرسد که در این هنگام زوجه اش عده وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.»

2 - «روایت صفوان بن یحیی از عبدالله بن جندب از هشام بن سالم که گفته است: حفص اعور از حضرت صادق علیه السلام سؤالی کرد و من آن جا حاضر بودم و او گفت: پدرم

شخصی را اجیر داشته و چیزی از اجرتش نزد پدرم مانده و اجیر هلاک شده و ورّاث و خویشی ندارد و من در تنگنا هستم و نمی دانم چه کنم و حضرت فرمود: به مساکین بده و مجددا پرسید: چه کنم؟ وامام فرمود: همانند مال خودت با آن رفتار کن و اگر کسی مدّعی آن شد، به او بده.»

3 - «روایت ابن ابی نصر از حمّاد از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام سؤال کردم در مورد شخصی که مرده است و اولادی از او مانده که یکی از آنان « غایب » است و معلوم نیست در کجا است . حضرت فرمود : مالش تقسیم می شود و نصیب «غایب» نگهداری می شود. پرسیدم : آیا به آن زکات تعلّق می گیرد یا خیر؟ فرمود : تا وقتی برگردد

و مال تحویل او شود، و سالی بگذرد زکات به آن تعلّق نمی گیرد. پرسیدم : اگر معلوم نباشد که در کجاست، تکلیف چیست؟ فرمود : اگر سایر ورثه متموّل هستند، میراث را تقسیم می کنند و اگر «غایب» برگردد، سهمش را به او باز می گردانند.»

4 - «روایت یونس بن عبدالرّحمان از ابن عون از معاویة بن وهب از امام صادق علیه السلام که پرسیده شد: مردی بر دیگری حقّی داشته و صاحب حقّ مفقود شده و بدهکار نمی داند صاحب حقّ کجاست و زنده است یا مرده و وارث و خویشی برای او نمی شناسد. حضرت فرمود: به جستجوی او برخیزید. پرسیده شد: اگر جستجو طولانی شود می تواند تصدّق بدهد، حضرت فرمود: خیر جستجو نماید».

ص: 89

5 - در پایان اضافه شده که روایت دیگری در این مورد آمده است که: اگر وارثی برای «غایب» نشناسی و بین تو و خدایت بدانی که جستجوی لازم را کرده ای می توانی برای او تصدق کنی.»

دوم - شیخ طوسی در کتاب «استبصار» پنج فقره روایت به شرح زیر آورده است:

1 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از ابن ثابت و ابن عون از معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام در مورد مردی که بر دیگری حقّی داشته و صاحب حقّ مفقود شده است وبدهکار نمی داند که او در کجا از وی جستجو کند و نیز نمی داند که او زنده یا مرده

است و وارث و خویش و شهری برای او نمی شناسد، امام علیه السلام می فرماید: به جستجوی او بر خیز آن مرد عرض کرد: این کار طولانی می شود. آیا می توانم تصدّق بدهم؟ امام فرمود: خیر به جستجوی او بر آی»

2 - روایت یونس از هیثم بن روح صاحب کاروانسرا که گفت: به عبد صالح علیه السلام نوشتم که من متصدّی مسافرخانه هستم مردی در آن جا نزول کرد و ناگهان مُرد در حالی که، او را و شهر و نیز ورثه اش را نمی شناسم و مالی از او به جا مانده است. با آن چه کنم و این مال متعلّق به کیست؟ ایشان پاسخ داد که: مال را به حال خود باقی گذار».

3 - «روایت یونس بن عبدالرحمان از هشام بن سالم که گفته است: خطّاب اعور از حضرت کاظم علیه السلام پرسید و من در آن هنگام نشسته بودم و او گفت: شخصی نزد پدرم اجیر بود و مفقود شد واز اجرتش چیزی نزد ما ماند و وارثی برای او نمی شناسیم. حضرت فرمود به جستجوی او بر آیید. او گفت که طلب کردیم و نیافتیم. پس حضرت فرمود: به مساکین بده و دستانش را تکان داد. او گفت: مجددا پرسیدم و حضرت فرمود: جستجو کن و کوشش نمای تا او را بیابی و در غیر این صورت مانند مال خودت نگهدار تا این که کسی به طلب آن بر آید و اگر اتّفاقی برای تو افتاد، وصیّت کن که اگر طالب آن آمد، به وی بدهند. مصنّف اضافه کرده که آنچه در این خبر توجیه شده این است که: از نظر ضمان مال همانند مال خودش نگهداری می کند و ملزم است هنگام فوت نسبت به آن وصیّت کند».

4 - «روایت یونس از فیض بن حبیب صاحب کاروانسرا که گفت به عبد صالح علیه السلام نوشتم که من صاحب مسافرخانه هستم و نزد من دویست و چهل درهم مانده است که

ص: 90

صاحبش مرده و وارثی برای او نمی شناسم و تقاضا دارم دستوری صادر نما که چه کنم، چون در تنگنا قرار گرفته ام. پس ایشان در پاسخ نوشت: کم کم صدقه بده تا تمام شود. مصنّف اضافه کرده است که توجیه این خبر بر یکی از دو مورد است یکی این که صدقه بدهد ولی همانند لقطه اگر صاحبش برگردد، ضامن است و دیگر این که اگر مال بدون وارث است، جزءِ انفال حساب می شود و متعلّق به امام است. پس اگر امام دستور تصدّق بدهد، جایز است که تصدّق کند و ضمانی بر او نیست و این نتیجه حکم امام است.»

5 - «روایت محمد بن احمد بن یحیی از عبادبن سلیمان از سعدبن سعد از محمدبن القاسم بن الفضیل بن یسار از ابی الحسن (امام کاظم علیه السلام) در مورد مردی که مالی از دیگری نزد اوست و وارثی برای او نمی شناسد و پرسید که با مال مذکور چه کند؟ حضرت فرمود: هیچ کس از خودت داناتر نیست که مال متعلّق به کیست.»

سوم - شیخ طوسی در کتاب «تهذیب الاحکام» (بحث میراث مفقود) نُه فقره روایت به شرح زیر ذکر کرده است:

1 - «روایت ابوعلی اشعری از محمدبن عبدالجبّار از صفوان از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام علیه السلام پرسیدم در مورد مردی که اولاد دارد و یکی از آنان مفقود شده و معلوم نیست کجاست و بعد آن مرد مرده است. در مورد میراث فرزندی که «غایب» است، چه کنیم؟ حضرت فرمود: نگهداری شود تا بیاید. گفتم: او مفقود شده و نمی آید. مجددا فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال متوفی هستند، سهم او بین آنان تقسیم می شود و

اگر بازگشت به او مسترد می دارند.»

2 - «روایت اسحاق بن محمد سماعه از علی بن رباط و عبداللّه بن جبله از اسحاق بن عمّار که گفته است: از امام کاظم علیه السلام پرسیدم در مورد مردی که اولاد دارد و یکی از آنان مفقود می شود و نمی دانند کجاست و مرد می میرد. پس با سهم الارث «غایب» چه کنند؟ فرمود: نگهداری می شود تا بیاید. پرسیدم آیا زکات به آن تعلّق می گیرد؟ فرمود خیر تا

خودش برگردد. پرسیدم: وقتی برگشت زکات آن را بدهد؟ فرمود: خیر تا این که سالی بر آن بگذرد. گفتم: آن مرد گم شده و نمی آید. فرمود: اگر ورثه آن مرد بی نیاز از مال او

هستند بین خود قسمت می کنند و هرگاه بازگشت به او مسترد می دارند.»

3 - «روایت محمد بن یحیی از محمدبن الحسین از عثمان بن عیسی از سماعة از

ص: 91

حضرت صادق علیه السلام که فرمود: مال شخص مفقود به ورثه اش داده نمی شود تا چهار سال که از او جستجو به عمل آید.

پس اگر او را نیافتند، مالش بین ورثه تقسیم می شود و اگر اولادی داشته باشد، ضمن نگهداری مال، نفقه اولادش را در این مدّت از آن می دهند.»

4 - «روایت یونس بن عبدالرّحمان از هشام بن سالم حدودا همان است که به عنوان روایت سوم در کتاب استبصار آمده است.»

5 - «روایت یونس بن ابی ثابت و ابن عون از معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام که حدودا همان است که بعنوان روایت چهارم در کتاب من لایحضره الفقیه آمده است.»

6 - «روایت یونس از فیض بن حبیب که با اختلافاتی همانند روایت دوم از کتاب استبصار و روایت چهارم از همان کتاب آمده است.»

7 - «روایت یونس از هیثم بن روح که حدودا همان است که به عنوان روایت دوم از کتاب استبصار نقل شده است.»

8 - «روایت علی بن مهزیار که گفت: «از حضرت باقر علیه السلام در مورد خانه ای سؤال کردم که متعلّق به زنی بود و او پسر و دختری داشت که پسرش در دریا مفقود شده و آن زن مُرده و دخترش ادّعا کرده که مادرش این خانه را به او داده است و قسمتهایی از آن را

فروخته و قسمتی باقی مانده و درجنب آن خانه مردی از اصحاب ماست که چون پسر آن زن «غایب» است از خریدن آن کراهت دارد و می ترسد خرید آن برایش حلال نباشد و از آن پسر نیز خبری نرسیده است. آن حضرت به من فرمود چند وقت است «غایب» است؟ عرض کردم: مدّت چندین سال است. فرمود: ده سال منتظر باشد و سپس آن را بخرد. عرض کردم اگر ده سال انتظار بکشد آیا خریدش حلال است؟ فرمود: بلی.»

9 - «روایت محمّدبن احمد بن یحیی از عبادبن سلیمان از سعدبن سعد از محمدبن ابوالقاسم از فضیل بن یسار از حضرت امام کاظم علیه السلام حدودا همان است که به عنوان روایت پنجم از کتاب استبصار نقل شده است.»

چهارم - محمّد بن یعقوب کلینی در کتاب خود کافی 9 روایت ذکر کرده است که:

اولاً - روایت اوّل آن با اختلاف جزئی همان است که به عنوان روایت چهارم در تهذیب الاحکام و روایت دوم در من لایحضره الفقیه و روایت سوم در «استبصار» آمده

ص: 92

است. النّهایه راوی را علی بن ابراهیم از محمدبن عیسی بن عبید از یونس از هشام بن سالم ذکر کرده است.

ثانیا - روایت دوم با اختلاف جزئی همان است که به عنوان روایت پنجم در تهذیب الاحکام و روایت چهارم در من لایحضره الفقیه و روایت اوّل در استبصار آمده است.

ثالثا - روایت سوم آن با اختلاف مختصر همان است که به عنوان روایت ششم در تهذیب الاحکام و روایت چهارم در استبصار آمده است، النّهایه راوی را یونس از نصربن حبیب ذکر کرده است.

رابعا - روایت چهارم همان است که به عنوان روایت هفتم در تهذیب الاحکام و روایت دوم در استبصار آمده است. النّهایه راوی را یونس از هیثم قید کرده است.

خامسا - روایت پنجم همان است که به عنوان روایت اوّل در «من لایحضره الفقیه» آمده است.

سادسا - روایت ششم همان است که به عنوان روایت هشتم در تهذیب الاحکام آمده است، النّهایه راوی را عده ای از اصحاب از سهل بن زیاد از علی بن مهزیار از اباجعفر

ثانی (امام جواد علیه السلام) قید کرده است.

سابعا - روایت هفتم حدودا همان است که به عنوان روایت اوّل در تهذیب الاحکام آمده است.

ثامنا - روایت هشتم همان است که به عنوان روایت دوم در تهذیب الاحکام و با اختلافاتی به عنوان روایت سوم در «من لایحضره الفقیه» آمده است. النّهایه راوی آن حمید بن زیاد از حسن بن محمد بن سماعة از ابن رباط و عبداللّه بن جبله از اسحاق بن عمّار از ابی الحسن (امام کاظم علیه السلام) ذکر شده است.

تاسعا - روایت نهم همان است که به عنوان روایت سوم در تهذیب الاحکام آمده است.

پنجم - علامه حلّی در «مختلف الشیعه» در کتاب «فرائض» می گوید که :

اوّلاً شیخ طوسی در کتاب «خلاف» و «مبسوط» گفته است که اموال مفقودالاثر تقسیم نمی شود تا این که یا فوت او معلوم شود یا این که مدّتی بگذرد که امثال او عادتا

ص: 93

زنده نمی مانند و اگر کسی بمیرد که یکی از ورّاث او مفقودالاثر باشد، به وارثین موجود سهم خود آنان داده می شود و بقیه می ماند تا حال «غایب» معلوم گردد واضافه شده که ابن برّاج و ابن حمزه و ابن ادریس از این قول متابعت کرده اند.

ثانیا - ابن جنید گفته است که اگر کسی در لشکری بوده که آن لشکر مغلوب شده و کلاً یا اکثر آنان به قتل رسیده اند، باید چهار سال در مورد میراثش صبر کرد و اگر کسی

«غایب» است و محلّ او معلوم نیست وخبری از او نرسیده، بایستی ده سال صبر کرد و اگر شخصی در دست دشمن اسیر است، مادام که خبری از او می رسد، مالش نگهداری می شود و بعد از قطع خبر به مدّت ده سال، مال او عنوان میراث خواهد داشت.

ثالثا - شیخ مفید فرموده است: اگر شخصی بمیرد و فرزندی داشته باشد که «غایب» بوده و حیات و ممات او معلوم نباشد. سهم ارثیّه او نگهداری می شود تا این که خبری از

او برسد و اگر انتظار طولانی شود و متوفی ورثه دیگری هم غیر از «غایب» داشته باشد، که متموّل باشند، اشکالی ندارد که مال او بین آنان تقسیم شود لیکن اگر بعدا خبری از

«غایب» برسد، اینان ضامن خواهند بود و اشکالی ندارد که املاک مفقودالاثر بعد از ده سال از غیبت و فقدان او و انقطاع خبرش فروخته شود و بایعِ ضامن ثمن و ضامن درک مبیع خواهد بود. پس اگر مفقود برگردد، حقّش به او داده می شود.

رابعا - سید مرتضی گفته است: از مواردی که تنها فقهای امامیّه به آن معتقدند، این است که مال مفقودالاثر به ورثه داده نمی شود تا این که چهار سال از او جستجو به عمل

آید و اگر در این مدّت پیدا نشد، مال بین ورثه او تقسیم می شود.

خامسا - شیخ صدوق از اسحاق بن عمّار روایت کرده که او گفته است: حضرت امام کاظم علیه السلام فرمود: اموال مفقود چهار سال نگهداری و بعد تقسیم می شود و شیخ توضیح داده این اقدام بعد از آن است که پس از جستجو کردن به مدّت چهار سال در چهار جهت خبری از حیات و ممات مفقود نباشد و معلوم نشود در کجاست و در این هنگام زوجه اش عدّه وفات نگه می دارد و مالش بین ورثه تقسیم می شود.

سادسا - ابوالصّلاح گفته است که اگر یکی از ورثه متوفّی مفقود باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا این که حاکم چهار سال از او جستجو نماید. پس اگر زنده بودن او مشخّص شد، مال متعلّق به خودش می باشد وگرنه به ورثه داده می شود و اگر مفقود در

ص: 94

درجه مقدّم از وارث حاضر باشد، ترکه نگهداری می گردد تا حال او معلوم شود و پس از آن حکم لازم شرعی داده می شود.

سابعا - مصنّف پس از نقل اقوال مذکور، قول شیخ طوسی را برگزیده است و استدلال کرده بر این که :

الف - اصل، بقای «غایب» و حرمت مال اوست تا این که سبب نقل مال به دیگران ثابت شود.

ب - روایت معاویة بن وهب از حضرت صادق علیه السلام در مورد مردی که بر دیگری حقّی دارد و ذیحقّ مفقود شده و نمی داند در کجا از او جستجو کند و زنده یا مرده است و وارث و خویش و موطنی برای او نمی شناسد که حضرت فرموده است: به جستجوی او برخیز و شخص سائل پرسیده که آیا تصدّق بدهد و امام علیه السلام پاسخ داده که: خیر به جستجوی او برخیزد.

ج - روایت هیثم که گفته است به عبد صالح خدا علیه السلام نوشتم که من مسؤول مسافرخانه

هستم و مردی نزد من آمده و ناگهان مرده است و او و موطن و وارثش را نمی شناسم و مال او نزد من مانده است و تکلیف من چیست و مال متعلّق به کیست؟ و حضرت پاسخ داده که: مال را به حال خود بگذار.

ثامنا - مصنّف در پایان اضافه کرده که دلیل دیگران این است که زوجه «مفقود» بعد از چهار سال، عدّه وفات نگه می دارد در حالی که حرمت فروج در شرع شدیدتر از حرمت اموال است و این که حکم به اعتداد در صورتی صحیح است که شرع به موت شخص حکم داده باشد و بنا بر روایت شیخ صدوق و قول یاد شده در بالا اشکالی در تقسیم مال بین ورثه پس از جستجوی چهار سال نخواهد بود همچنان که در اعتداد است.

ششم - محقّق حلّی در «شرایع الاسلام» در کتاب فرائض می گوید: «اموال مفقودالاثر نگهداری می شود و راجع به مدّت آن اقوالی ذکر شده است. بعضی بر مبنای روایت عثمان بن عیسی از سماعة از امام صادق علیه السلام مدّت آن را چهار سال گفته اند، در حالی که روایت ضعیف است و بعضی بر مبنای روایت علی بن مهزیار از امام باقر علیه السلام گفته اند که خانه اش پس از ده سال فروخته می شود و شیخ مفید قول مذکور را اختیار کرده است، ولی استدلال به این روایت بی وجه است (زیرا جواز فروش ملازمه باحکم فوت ندارد و

ص: 95

ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصالح اوبفروشد - نقل از مسالک) و شیخ گفته است: اگر وجه حاصل از فروش به حاضرین از ورثه داده شود، و ضمانت استرداد مال را در صورت حضور «غایب» بنمایند، فروش جایز است و در روایت اسحاق بن عمّار از امام صادق علیه السلام آمده است که اگر ورثه ثروتمند باشند، تقسیم اموال ممکن است و اگر برگشت، اموال به او بر می گردد و شیخ طوسی در «خلاف» گفته است که: اموال مفقودالاثر تقسیم نمی شود مگر پس از گذشتن مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند و این قول برتر است.» (همین قول مورد متابعت فقهای حنفی و شافعی قرار گرفته است.)

هفتم - شیخ محمّد حسن نجفی در کتاب «جواهرالکلام» در قسمت میراث مفقود (جلد 39) ضمن نقل مطالب مندرج در کتاب «شرایع» و روایاتی که در آن جا ذکر شده توضیح داده که قبلاً در این مورد بحث مفصل به عمل آمده و در نهایت، ایشان قول به این

که مال «مفقود» تا انقضای مدّتی که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند، قابل تقسیم نیست، ترجیح داده است و ما بحث ایشان را بعدا در قسمت احکام زوجه «غایب» خواهیم آورد.

هشتم - شهید ثانی در «مسالک الافهام» که در شرح «شرایع الاسلام» نوشته، ضمن نقل مطالب کتاب مذکور مواردی را متذکّر شده که حدودا با نقل به ترجمه به شرح زیر است که:

اوّلاً - ضعف روایت عثمان بن عیسی از سماعة این است که اینان واقفی(1) مذهب اند.

ثانیا - ابن جنید به مضمون این روایت عمل کرده است با قید به این که فقدان «غایب» در لشکری باشد که مغلوب شده اند و اکثر آنان به قتل رسیده اند.

ثالثا - علّت بی وجه بودن تمسّک به روایت علی بن مهزیار از ابی جعفر (امام باقر علیه السلام) این است که جواز فروش مال «غایب» ملازمه با حکم به موت او ندارد و ممکن است حاکم، مال «غایب» را در جهت مصلحت او بفروشد. پس به طریق اولی امام چنین اختیاری خواهد داشت، بویژه آن که مفاد روایت حاکی است که بایع خانه مدّعی بوده که

ص: 96


1- واقفیه گروهی هستند که حضرت موسی بن جعفر علیه السلام را آخرین امام می دانند و معتقدند که ایشان زنده اند و به عبارت دیگر هفت امامی گفته می شوند.

خانه ملک اوست و در این مدّت منازعی برای او نبوده و ممکن است علّت تجویز فروش همین مطلب باشد، هر چند اگر «غایب» بر گردد، بر حجّت خود باقی خواهد بود.

رابعا - در طریق این روایت سهل بن زیاد است که راوی ضعیفی است.

خامسا - اسحاق بن عمّار، فطحی مذهب(1) است لکن مورد وثوق می باشد. پس اگر نظر محقّق در ضعف روایت از جهت مذهب راوی باشد، خلافی در این امر نیست و اگر از این جهت باشد که آیا خبر چنین شخصی قابل پذیرش است یا خیر؟ چه مورد وثوق باشد و چه نباشد، پس این ایراد در روایات دیگر مخالفان مانند «سهل» و غیره نیز می باشد و در بسیاری از موارد «شیخ» بر چنین روایاتی اعتماد می کند و به فساد عقیده

آنان توجّه نمی کند، هر چند برثقه بودن آنان نیز تصریح نمی کند و بنابراین قول مذکور،

مشترک بین »شیخ» و دیگران است و شاید در این که «شیخ» در این جا تصریح به ثقه بودن راوی کرده است، به خاطر مراعات وضع او و شهرتش بین اصحاب است بویژه آن که بیشتر اصحاب بر روایات او به علّت ثقه بودنش اعتماد می کنند.

سادسا - در طریق روایت، محمد بن سماعة است که واقفی مذهب می باشد، ولی ثقه است و همان کلامی که در مورد اسحاق بن عمّار گفته شد، در خصوص وی مصداق دارد.

سابعا - قول «شیخ» در «خلاف» اقواست، زیرا بر مبنای «اصل» است و اغلب بر همین عقیده اند.

ثامنا - مصنّف در پایان اضافه کرده که بحث راجع به «مفقود» قبلاً در قسمت تعیین تکلیف زوجه او به تفصیل مطرح شده است و ما نیز در صورت لزوم در قسمت مربوط به تعیین تکلیف زوجه «غایب» به آن اشاره خواهیم کرد.

نهم - شهید اوّل در کتاب «لمعه» می گوید: «اموال غایب به ورثه داده نمی شود مگر پس از گذشتن مدّتی که چنین شخصی زنده نمی ماند.»

دهم - شهید ثانی در کتاب «شرح لمعه» بعد از نقل کلام شهید اوّل اضافه می کند:

ص: 97


1- فَطَحیّه گروهی هستند از پیروان «عبداللّه» پسر امام جعفر صادق علیه السلام که بعد از ایشان او را امام می دانند و چون عبدالله کف پایش پهن بوده، به نام عبدالله افطح معروف شده است. واینان به نام «فطحیّه» مشهور شده اند.

«مدّت مذکور غیر از موارد نادر در زمان ما یک صد و بیست سال از حین ولادت است و بعید نیست که به یک صد سال اکتفا شود و پس از این مدّت حکم به وراثت اشخاصی که در زمان حکم، موجودند داده می شود و اگر خویشاوندی از او در این مدّت بمیرد، سهم الارث «غایب» از اموال متوفّی، در حکم مال «غایب» است و حکم انتظار به مدّت مذکور مشهور بین اصحاب و موافق با «اصل» است، لیکن در این خصوص روایت صریحی نیست و آنچه در مورد بعضی از روایات این ادّعا به عمل آمده، واقعیّت این است که این روایات دلالتی بر این موضوع ندارد. و در این مسأله اقوال دیگری مستند به

روایات وجود دارد که بعضی گفته اند چهار سال به جستجوی او بر می آیند واگر پیدا نشد، اموالش بین ورثه تقسیم می شود و سیّد مرتضی و شیخ صدوق آن را پذیرفته اند و شهید اوّل در کتاب «دروس» آن را قوی دانسته و علاّمه به آن تمایل پیدا کرده و به هر

حال این قول قوی به نظر می رسد و حکمی که قبلاً در مورد اعتداد زوجه به عدّه وفات و

جواز تزویج او پس از آن گفته شد، مؤیّد این قول است و نیز گفته شده که کافی است ده سال انتظار کشیده شود بدون این که به جستجوی او برآیند و در این خصوص روایتی نیز آمده است.»

یازدهم - علاّمه حلّی در کتاب «تبصره المتعلّمین» می گوید که: «مفقودالاثر بعد از گذشتن مدّتی که امثال او غالبا زنده نمی مانند، اموالش تقسیم می شود.»

دوازدهم - محقّق حلّی در کتاب «مختصرالنّافع» می گوید: «اموال مفقودالاثر نگهداری می شود و راجع به مدّت نگهداری روایاتی آمده است: در یک روایت چهار سال ذکر شده و سند آن ضعیف است و در روایت دیگر ده سال قید شده که ناظر به مورد خاصّ است و در روایت سوم آمده است که: اگر ورثه متموّل باشند، مال وی را بین خود تقسیم می کنند و این روایت هم ضعیف است و شیخ طوسی در کتاب «خلاف» گفته است که تا مدّتی صبر می شود که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند و این نظر به احتیاط نزدیکتر است واز دخالت در اموال دیگران به استناد اخبار ضعیفه جلوگیری می کند»

سیزدهم - حاج سیّد احمد خوانساری در کتاب «جامع المدارک» که در شرح «مختصرالنافع» محقّق حلّی نوشته است، (با نقل به ترجمه) می گوید: «شکی نیست بر عدم جواز تصرّف در مال غیر، مگر بر وجه شرعی. پس ناچار باید به اخبار وارده در این

ص: 98

خصوص توجّه شود. یکی از این اخبار روایت صحیحه اسحاق بن عمّار است که گفته، از امام علیه السلامدر مورد مردی سؤال کردم که فرزندانی دارد و یکی از آنان «غایب» شده و نمی دانند کجا رفته وبعد آن مرد می میرد. در این صورت تکلیف سهم الارث «غایب» چیست؟ امام علیه السلامفرمود: نگهداری می شود تا بر گردد. عرض کردم او مفقود شده و خبری از او نیست. فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال او هستند، بین خود تقسیم می کنند و

هرگاه برگشت به او مسترد می دارند و همانند این خبر روایت دیگری هم از ابی ابراهیم (امام کاظم علیه السلام) رسیده است.

دیگری روایت صحیحه از اسحاق بن عمّار است که گفته است از امام علیه السلام در مورد مردی سؤال کردم که فوت کرد و فرزندانی دارد که یکی از آنان «غایب» است و معلوم نیست کجاست. امام علیه السلام فرمود: مالش تقسیم و سهم «غایب» نگهداری می شود. گفتم زکات به آن تعلّق می گیرد؟ فرمود: خیر تا بر گردد و مال را اخذ کرده و سالی از آن بگذرد.

پرسیدم اگر معلوم نباشد کجاست چه کنند؟ فرمود: اگر ورثه بی نیاز از مال او هستند، میراثش را تقسیم می کنند و هرگاه برگشت، به او مسترد می دارند.

دیگر روایت ظاهرا صحیحه اسحاق بن عمّار است که گفته ابوالحسن (امام کاظم علیه السلام) به من فرمود: مال «مفقودالاثر» چهار سال نگهداری و سپس تقسیم می شود.

دیگری روایت عثمان بن عیسی از سماعة از حضرت صادق علیه السلام است که فرمود: مال «مفقودالاثر» تا چهار سال جستجو از او به عمل نیاید به ورثه داده نمی شود واگر پیدا

نشد، اموالش بین ورثه تقسیم می شود و اگر اولادی داشته باشد، مال او نگهداری شده و نفقه فرزندان از آن داده می شود.

همچنین است روایت علی بن مهزیار که گفته است: از اباجعفر (امام باقر علیه السلام) در

مورد زنی استعلام کردم که خانه ای داشته و دارای پسر و دختری بوده که پسرش در دریا گم شده و بعد آن زن مرده و دخترش مدّعی شده که مادرش خانه را به او داده و قسمتهایی از آن را فروخته و بخشی از آن که در جنب خانه یکی از اصحاب ماست، باقی مانده واو کراهت دارد که آن را خریداری کند زیرا پسر متوفاه «غایب» بوده و می ترسد که

خریدش برای او حلال نباشد و خبری از پسر نیز نرسیده است. حضرت فرمود: چند وقت است که «غایب» است؟ عرض کردم سالیان زیادی است. فرمود: ده سال صبر کند

ص: 99

و بعد بخرد. پرسیدم پس از آن خریدیش حلال است؟ فرمود: بلی. سپس مصنّف می گوید: می توان گفت: آنچه در صحیحه اسحاق بن عمّار در آخر آن راجع به جواز اقتسام آمده است، منظور جواز تملیک است نه فقط جواز دخالت ورثه و نگهداری اموال توسّط آنان به قرینه این که جواز اقتسام در آخر روایت در مقابل دخالت و نگهداری اموال در صدر روایت آمده است. پس از ابتدا هم ورثه تنها ممنوع از تملک اموال هستند نه ممنوع از دخالت و نگهداری اموال و نیز مبین این است که ذمّه قسمت کنندگان مشغول نیست. پس گفته امام علیه السلام در روایت مبنی بر این که هرگاه «غایب» برگشت، اموال را به او مسترد می دارند، مفید این نیست که حصول ملکیّت ورثه معلّق بر

عدم برگشت «غایب» است و روایت صحیحه دیگر هم به همین معناست.

و امّا روایت دیگر اسحاق بن عمّار ظاهر بر این است که تقسیم بعد از چهار سال به عنوان تملیک صورت می گیرد و ممکن است از روایت دیگر او قایل به جستجو کردن در مدّت چهار سال هم بشویم وامکان دارد برای جمع بین دو روایت قایل به تخییر بین تربّص در مدّت چهار سال یا فحص در مدّت چهار سال گردیم و البته این استنباط با روایت علی بن مهزیار که از حیث سند معتبر است، و ده سال قید مدّت شده ملائمت ندارد و ممکن است قایل به تخییر در عمل به هر یک از روایات گردیم.

بعید نیست که متصدّی تقسیم، حاکم بلد و در صورت عدم امکان، عدول مؤمنین باشند، زیرا برای ورثه ولایتی نیست و شاید بتوان گفت که در مورد سؤال، ورثه چنین اذنی در تقسیم دارند بدون این که نیاز به مراجعه به دیگری باشد.

امّا آنچه از کتاب «خلاف» حکایت شده مبنی بر این که بنا بر احتیاط مقدار تربّص به میزانی باید باشد که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند؛ در بسیاری از موارد امکان فساد

مال و انهدام بنا خواهد رفت، زیرا هیچ کس مسؤول حفظ مال نیست واگر مال مشترک باشد، شریک متضرر می شود مگر این که به نظر حاکم تقسیم شود.

چهاردهم - فاضل آبی (زین الدّین ابی علی) در کتاب کشف الرموز که در شرح کتاب مختصرالنافع محقّق حلّی نگارش کرده پس از نقل عبارات کتاب مذکور (که ما قبلاً به آن

اشاره کردیم) می گوید: (نقل به ترجمه)؛ امّا روایت چهارم که عثمان بن عیسی و سماعه از امام صادق علیه السلام نقل کرده که ایشان فرمود: مال «مفقود» تا چهار سال که جستجوی از

ص: 100

«غایب» می شود به ورثه داده نمی شود و اگر در این مدّت او را نیافتند، مالش بین ورثه تقسیم می شود،... الخ» اوّلاً سماعة واقفی مذهب بوده است و ثانیا سیّد مرتضی وابی الصّلاح بر همین عقیده اند. و ثالثا روایت دهم که علی بن مهزیار گفته است از اباجعفر

ثانی (امام جواد علیه السلام) پرسیدم: «در مورد خانه ای که متعلّق به زنی بوده است... الخ» اصولاً این روایت حکم خاصّ در مورد واقعه معیّنی است و قابل سرایت به موارد دیگر نیست؛ لیکن شیخ مفید درکتاب «مقنعه» آن را پذیرفته و گفته است اشکالی ندارد که انسان عقار

«مفقود» را پس از ده سال از فقدان او بخرد و بایع ضامن است. رابعا این که ورثه در صورت بی نیازی، اموال را تقسیم می کنند. بر مبنای روایت صفوان از اسحاق بن عمّار از

ابوالحسن اوّل (امام کاظم علیه السلام) است که گفته: «از امام پرسیدم در مورد مردی که فرزندانی دارد و یکی از آنان «غایب» می شود و معلوم نیست در کجاست و بعد مرد وفات می کند... الخ» و در طریق این روایت «سماعة» است که «واقفی» است و در مورد «اسحاق» هم صحبتهایی شده است. خامسا اشبه به مذهب همان است که شیخ طوسی در کتاب «خلاف» گفته است. مفادا این که: تا مدّتی که امثال او عادتا زنده نمی مانند صبر می شود و بعضی از فضلای وقت هم همین عقیده را دارند و مصنّف کتاب نیز همین عقیده را تأیید کرده به دلیل این که روایات ضعیف و متعارض است و فتاوی مختلف می باشد و تصرّف در اموال دیگران منهی عنه است مگر این که یقین بر فوت حاصل آید.

پانزدهم - علاّمه حلّی در کتاب «قواعد» می گوید: «اموال غایبی که خبری از او نیست به ورثه نمی رسد تا این که موت او با بیّنه شرعیه یا با گذشتن مدّتی که امثال چنین

شخصی عادتا زنده نمی مانند - معلوم شود و پس از آن حکم می شود که اموال به ورثه موجود حین فوت حکم داده شود و بنا به قولی بعد از ده سال و به قولیّ دیگر بعد از چهار سال از غیبت، اموال به ورثه داده می شود. همچنین گفته شده که اموالش به ورّاثی

که بی نیاز هستند تسلیم می شود.»

شانزدهم - فاضل هندی در کتاب «کشف اللّثام» که شرح مزجی «قواعد» علاّمه است در خصوص توریث اشخاص از مفقود (نقل به ترجمه) می گوید: «به نظر اکثر فقها، غایبی که خبری از او نباشد اموالش به ورثه داده نمی شود مگر این که مرگ او با بیّنه شرعیّه یا با گذشتن مدّتی که امثال او عادتا زنده نمی مانند ثابت شود و این موضوع بر حسب زمان و

ص: 101

مکان فرق می کند به طوری که شاید در مواقعی تا بیش از صدو بیست سال باشد، زیرا اصل، بقای حیات و بقای اموال در ملکیّت «غایب» است. پس اگر موت او با بیّنه شرعی معلوم شد برای ورثه موجود درآن زمان (زمان صدور حکم) حکم به ارث می شود»، نه آنان که حتّی یک روز قبل از صدور حکم بنا به شهادت شهود مرده باشند. سپس مصنّف موارد زیر را اضافه کرده است.

الف - در کتاب «مختصراحمدی» گفته شده که بعد از گذشتن ده سال از غیبت شخص اموالش به ورثه او داده می شود و در موردی که شخصی در لشکری بوده که آن لشکر مغلوب شده و تمامی افراد یا اکثرشان کشته شده اند، این مدّت چهار سال خواهد بود و در مورد شخصی که مکانش معلوم نیست وخبری از او نمی باشد، مدّت ده سال است؛ امّا راجع به کسی که در دست دشمن اسیر است مادام که خبری از او می رسد، اموالش نگهداری می شود و پس از قطع خبر مدّت ده سال صبر می گردد زیرا در روایت علی بن مهزیار از امام جواد علیه السلام راجع به زنی که خانه ای داشته و فوت کرده... الخ این چنین آمده است ولی مصنّف می گوید: این روایت تصریحی در این موضوع ندارد، زیرا ممکن است اجازه فروش خانه بدین لحاظ باشد که خانه در دست دختر آن زن بوده و معارضی نداشته و دستور صبر کردن به مدّت ده سال برای احتیاط بوده و ممکن است که ثمن معامله برای «غایب» نگهداری شده و یا تحویل دختر گردیده و وی ضامن استرداد آن به «غایب» شده به همان نحو که در کتاب «مقنعه» این چنین ذکر شده است.

ب - در کتاب «انتصار» و «فقیه» و «غُنیه» و «کافی» مدّت تربّص چهار سال ذکر شده زیرا: اوّلاً امام کاظم علیه السلام به اسحاق بن عمّار فرموده است که اموال «مفقود» چهار سال نگهداری و سپس تقسیم شود؛ ثانیا امام صادق علیه السلام نیز در خبر سماعه فرمود که: اموال «مفقود» به ورثه داده نمی شود مگر این که چهار سال از او جستجو به عمل آمده باشد و خبری به دست نیاید؛ ثالثا زن «مفقود» می تواند بعد از چهار سال عدّه نگهداشته و تزویج

کند در حالی که در شرع اسلام عصمت فروج اشدّ از عصمت اموال است؛ رابعا علاّمه در کتاب «مختلف» گفته است که در کتاب «انتصار» دعوی اجماع بر این امر شده است و ظاهرا پس از تفحّص چهار سال اشکالی بر این قول وارد نمی باشد، همچنان که در اعتداد زوجه است؛ خامسا استدلال علاّمه در «تحریر» هم بر مبنای این است که احتیاط

ص: 102

در بضع زن اشدّ از احتیاط در اموال است، لیکن می توان گفت که حکم خاصّ زوجه به جهت دفع ضرر از اوست که در مورد اموال مطرح نیست.

مصنّف در مورد توریث «مفقود» از میّت حاضر، می گوید: لازم است نصیب «مفقود» از ارث متوفّی تا ثبوت مرگ او با بیّنه شرعیّه یا گذشتن مدّتی که چنین شخصی عادتا زنده نمی ماند نگهداری و بقیّه ترکه بین ورثه دیگر تقسیم شود و اگر بعدا معلوم شد که

وارث مذکور زنده است، نصیب خود را می گیرد واگر معلوم شود بعد از مورّث فوت کرده است، سهم او به ورّاث خودش داده می شود و اگر مشخّص شد که قبل از مورّث مرده است و یا حیات و ممات او بعد از جستجو کردن در مدّت مذکور معلوم نشود، سهم او به سایر ورثه متوفّای مفروض داده می شود.

در کتاب «مقنعه» گفته شده که اشکالی ندارد که سهم وارثی که «غایب» است به ورّاث بی نیاز متوفّای مفروض پس از اخذ ضامن داده شود به همان نحو که امام کاظم علیه السلام به اسحاق بن عمّار گفته است که اگر ورثه بی نیاز هستند، میراث «مفقود» را تقسیم می کنند و اگر برگشت به او مسترد می دارند. همچنین در این کتاب آمده است که اشکالی ندارد، انسان املاک «مفقود» را بعد از ده سال از غیبت و انقطاع خبر ابتیاع کند و بایع

ضامن ثمن و درک خواهد بود واگر مفقود برگشت، حقّش به او داده می شود و مستند صاحب «مقنعه» همان روایت علی بن مهزیار است که قبلاً ذکر شد و شاید صبر کردن تا ده سال بر مبنای استحباب یا احتیاط باشد.

«حلبی» گفته است: بنا به روایت مذکور بایستی چهار سال انتظار کشید تا حاکم از او جستجو به عمل آورد و بنا بر نظریّه ای که اختیار کرده نصیب ورثه حاضر بر مبنای فرض زنده بودن «غایب» به آنها داده می شود و بقیّه نگهداری می شود تا وضع او روشن شده و

یا مدّت تربّص منقضی شود. بنابراین اگر متوفی یک دختر و یک مادر حاضر و یک پدر «غایب» داشته باشد، چنانچه پدرش مرده فرض شود، یک چهارم ترکه متعلّق به مادر و بقیّه مال دختر است (فرضا وردّا) و اگر پدرش زنده فرض شود، سهم هر یک از ابوین51 و سهم دختر 53 است و به عبارت دیگر می توان گفت که سهم دختر 2012 و سهم مادر 204 است. و علاّمه در «تحریر» گفته است که حاضرین می توانند نسبت به مازاد بر فرض خود با یکدیگر تصالح کنند.اگر مسأله بدین صورت باشد که حاضرین در صورتی ارث

ص: 103

بر تلقّی گردند که «غایب» مرده فرض شود (حاجب حرمانی) ماترک نگهداری می شود. علاّمه در «تحریر» می گوید چنانچه «غایب» خود وارث نباشد ولی از جمله اخوه حاجب بعضی از حاضرین باشد، مانند این که متوفّی، والدین و دو برادر داشته باشد که «غایب»

یکی از برادران اوست، بهتر است گفته شود که «غایب» حاجب «حاضر» است و بنابراین مادر سدس و پدر دو ثلث می برد و سدس دیگر برای مادر نگهداری می شود تا وضع او روشن شود. پس حکم به حیات «غایب» از نظر حجب او برای مادر است ولی نسبت به پدر در واقع امر حکم به موت «غایب» شده است یعنی از نظر این که «غایب» حاجب نقصانی مادر شده، حکم به حیات «غایب» گردیده، لیکن از نظر این که سدس مازاد به پدر داده نمی شود و برای مادر نگهداری می شود، حکم بر موت «غایب» شده است.

هفدهم - سیّد محمّد جواد حسینی عاملی در کتاب «مفتاح الکرامه» که در شرح «قواعد» علاّمه نوشته شده است، بعد از نقل عبارت متن (مفادا و نقل به ترجمه) می گوید: منظور از منقطع الغیبه کسی است که عرفا این صفت بر او صدق کند و بنابراین به اختلاف احوال از قبیل داشتن شهرت یا بر عکس گمنامی و نیز وضع محلّ از نظر دوری و کمی تردّد مسأله فرق خواهد کرد و بیشتر صاحبنظران از وی به عنوان «مفقود» تعبیر می کنند و فقدان همچنان که ممکن است به اعتبار طول غیبت باشد به نحوی که خبری نرسیده و آثاری از شخص نباشد به همان نحو ممکن است بدون در نظر گرفتن مدّت غیبت باشد مانند شخصی که در میان سواران یا سپاهیان و امثال آنها «مفقود» شود. پس کسی که محلّ او معلوم است مانند شخصی که اسیر شده، هر چند مدّت آن طولانی بوده وخبری از او نباشد، به نام «مفقود» خوانده نمی شود و کلام سیّد ابی المکارم در کتاب «غنیه» مفهم همین معناست، زیرا می گوید: سهم الارث کسی که در بلاد کفر اسیر است نگهداری می شود تا بر گردد و یا مردنش معلوم شود لیکن اگر مکان او دانسته نشود عنوان «مفقود» خواهد داشت، در حالی که شیخ طوسی در کتاب «خلاف» ظاهرا خلاف آن را گفته است، زیرا وی می گوید: شخصی که اسیر است اگر حیات او معلوم باشد ارث می برد و اگر معلوم نشود که زنده یا مرده است، به منزله «مفقود» است

و ظاهر کلام وی این است که حتی اگر مکان او معلوم باشد، باز هم عنوان «مفقود» دارد مگر این که به نحوی دیگر عبارت او تأویل شود.

ص: 104

و امّا مذهب مشهور بر این است که فرقی بین کسی که «غایب» یا «مفقود» شده یا در قلعه ای اسیر است به نحوی که نمی توان گفت زنده یا مرده است، نمی باشد و با توجّه به

این اقوال به همان نحو که گفته شد: مسأله به اعتبار اوضاع واحوال فرق خواهد کرد و بهتر

است که از چنین شخصی به عنوان «غایب» تعبیر شود به همان نحو که صراحت بعضی اخبار و ظاهر بعضی دیگر این چنین است، مگر این که از باب تنقیح مناط بین کسی که حکومت او را اسیر کرده و معلوم نباشد که مرده یا زنده است هر چند در همان شهر باشد و بین کسی که «غایب» است فرقی گذاشته نشود و در تمام موارد بسته به اختلاف اقوال، چهار سال یا ده سال انتظار کشیده شود در حالی که چنین معنایی از کلام فقها مستفاد نمی شود و به هر حال در این خصوص سه قول ذکر شده است:

قول اوّل: همان است که مورد اختیار مصنّف متن (علاّمه) در این کتاب (قواعد) قرار گرفته و قبلاً به آن اشاره شده است و در کتابهای «مبسوط» و «خلاف» و «وسیله» و «سرائر» و «شرایع» و «نافع» و «کشف» و «تحریر» و «ارشاد» و «مختلف» و «تبصره» و «ایضاح» و «دروس» و «لمعه» و «تعلیق النافع» و «تعلیق الارشاد» محقّق ثانی و و «مهذّب»

و «مقتصر» و «مسالک» و «روضه» و «تنقیح» همین قول مورد اختیار مصنّفین آنها می باشد و ظاهر کتاب «مجمع» و «غایه المرام» حاکی از تأیید آن است و درجایی از کتاب

«مسالک» گفته شده که در کتاب «قاضی» و «معظم» هم همین قول نقل شده است و در کتاب «روضه» بیان شده که این قول مشهور است و در جای دیگر از کتاب «مسالک» آمده که این قول بین متأخّرین مشهور است و در کتاب «کشف الرموز» مذکور است که فضلای وقت از آن پیروی کرده اند و در کتاب «دروس» گفته شده که این قول، مذهب شیخ طوسی و پیروان اوست؛ امّا دلیل آنان براین امر «اصل» استصحاب بقای حیات است تا این که عادتا یقین به موت حاصل شود و نیز اصل بر این است که اموال در ملک شخص باقی است و تصرّف در مال غیر ممنوع است مگر دلیلی برخلاف آن موجود باشد، و بالاخره دلیل دیگر «صحیحه» ابن هشام و روایت معاویه بن وهب است (که ما قبلاً متون آنها را آورده ایم) و این دو روایت هرچند در باب میراث نیست (زیرا راجع به

مال مجهول المالک است) لیکن می شود به آنها استدلال کرد. سپس مصنّف پس از استدلالاتی که کرده است می گوید: اصلی که بر آن اجماع حاصل شده است عصمت

ص: 105

مال مسلم و استصحاب بقای حیات و بقای مال در ملکیّت شخص است و شیخ مفید در این قول با ما موافق است، زیرا از او نقل شده که گفته است: هرگاه انسانی بمیرد و فرزند

مفقودی داشته باشد که موت وحیات او معلوم نباشد، سهم الارث او نگهداری می شود تا این که خبری از او برسد، لیکن اگر مدّت تربّص طول کشید و میّت ورثه دیگری هم داشت که بی نیاز بودند، تقسیم مال مانعی ندارد لیکن حاضرین ضامن حقّ «مفقود» خواهند بود که اگر خبری از او برسد به وی بازپس دهند و به هر حال از این عبارت، محدودیّت توریث «مفقود» و یا توریث از «مفقود» استنباط نمی شود، بلکه موضوع تحویل مال به ورثه بی نیاز خود نوعی از حفظ مال است، زیرا شیخ طوسی هم در «مبسوط» گفته است که تسلیم مال به ورثه با گرفتن ضامن جایز است.

سپس مصنّف اضافه کرده است که مدّت تربّص مضبوط نیست، زیرا به اختلاف زمان و مکان متفاوت است و بعضی گفته اند صدو بیست سال است لیکن به همان نحو که در «مسالک» آمده است در این زمان به کمتر هم می توان اکتفا کرد چون که حتّی رسیدن عمر به صد سال هم خلاف عادت است و این مدّت از هنگام ولادت حساب می شود نه از زمان غیبت.

در این که آیا لازم است حاکم حکم موت فرضی صادر کند یا این که کافی است مدّت مذکور منقضی شود دو احتمال است و احتمال دوم اظهر است واگر حکم به موت صادر شود مال به ورثه حین صدور حکم خواهد رسید نه آنان که حتّی یک روز قبل از صدور حکم مرده اند.

قول دوم: به همان نحو که علاّمه در متن گفته است، حبس مال به اندازه جستجو کردن در چهار جهت در مدّت چهار سال است و سیّد مرتضی و صدوق وابوالصلاح و ابوالمکارم همین مطلب را گفته اند و از متأخرین صاحب «مفاتیح» و «کفایه» آن را تأیید

کرده اند.

قول سوم: همان است که از ابی علی نقل شده و وی بین موردی که شخص در لشکری گم شده و بین موردی که از زمان غیبت مکانش شناسایی نشده قایل به تفصیل شده و در مورد اوّل چهار سال و در مورد دوم ده سال ذکر شده است در حالی که هیچ یک از فقها محدود بودن مدّت را علی الاطلاق به ده سال ذکر نکرده اند و شیخ مفید هم

ص: 106

تنها بیع عقار «مفقود» را پس از ده سال تجویز کرده است.

این اقوال تماما در مورد توریث از «مفقود» است وامّا در مورد توریث شخص مفقود از «حاضر» مصنّف معتقد است که باید نصیب «غایب» از ترکه نگهداری شود تا این که موت او با بیّنه شرعیّه یا با گذشتن مدّتی که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند نگهداری

شده و باقی ترکه تقسیم شود و اگر بعدا معلوم شد که «غایب» زنده است، سهمش به او داده می شود و اگر معلوم شد بعد از موت مورّث مرده است، سهم او به ورثه خودش می رسد و اگر مشخّص شد که قبل از مورّث مرده است یا پس از تفحّص وضع او معلوم نشد، سهم او به ورثه مورّث اوّل تسلیم می شود و اضافه کرده که شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» بر همین عقیده است.

هجدهم - میرزای قمی در «جامع الشتات» شرحی دارد مفادا این که در مورد مفقودی که غیبت منقطه دارد باید مدّتی سپری شود تا بتوان او را مرده فرض کرد و در مورد مدّت

انتظار چهار قول است:

اوّل - قول صدوق و سید مرتضی و ابن زهره وابوالصّلاح است که چهار سال گفته اند.

دوم - قول شیخ طوسی است که گفته است باید مدّتی سپری شود تا اموالش را بتوان تقسیم کرد.

سوم - قول ابن جنید است که گفته است چنانچه شخصی در میان لشکری بوده که منهزم شده اند و همه یا اکثر آنها کشته شده ویا اسیر شده اند، باید میراث او را تا چهار

سال نگهداشت تا خبری برسد و اگر خبری نرسید تا ده سال اموال نگهداری می شود.

چهارم - قول متأخّرین است که اگر خبری نرسید باید به میزانی صبر کرد که امثال آن شخص غالبا زنده نمی مانند.

نوزدهم - محمد جواد مغنیه در کتاب «فقه امام جعفر الصّادق» (نقل به ترجمه) می گوید:

بدون شک اصل در مورد شخصی که «غایب» است ترتّب آثار حیات بر اوست از قبیل توریث او از غیر و عدم توریث غیر از او، تا این که موت او با شیاع یا بیّنه ثابت شود، امّا اگر این دلایل موجود نباشد، بنابر گفته صاحب «جواهر» و «مسالک» نظر مشهور بر این است که هرگاه از «غایب» انقطاع خبر شد و محلّش نامعلوم بود وامکان حصول علم

ص: 107

بر حیات یا ممات او از طریق جستجو کردن و خبرگیری نباشد، ترکه اش بین ورثه او تقسیم می شود به شرط این که مدّتی گذشته باشد که امثال او غالبا زنده نمی مانند و بنا بر مشهور، این مدّت به میزان یک صد سال از تاریخ ولادت است؛ البته در این مورد نصّی نداریم، لیکن موجب اطمینان و رکون نفس می شود و پس از گذشتن صد سال نیازی به صدور حکم حاکم بر موت نیست.

اقوال دیگری نیز آمده که یکی می گوید بعد از ده سال، حکم به موت او می شود و در دیگری گفته شده است بعد از چهار سال و صاحب «جواهر» می گوید عمل به نظر مشهور احوط است، زیرا موارد دخالت در اموال دیگران، به حدّاقل کاهش می یابد و صاحب «مسالک» گفته است که در زمان ما رسیدن عمر به یک صد سال برخلاف عادت بوده و علت این که فقها چنین مدّتی را گفته اند بر مبنای احتیاط بوده است.

بیستم - در کتاب «مجمع المسائل» مرحوم گلپایگانی چنین آمده که از ایشان پرسیده شده که زیدی اهل و ساکن یکی از دهات دور افتاده مرزی آذربایجان شرقی و بیسواد محض بوده و چهل و سه سال پیش در زمان جنگ جهانی دوم از روستای محلّ اقامت خود در حالی که نزدیک به سی و پنج سال از عمرش گذشته بوده خارج گشته و مفقودالاثر شده واز همان تاریخ در طول این مدّت که قریب به نیم قرن است، هیچ گونه خبری از حیات و ممات وی به دست نیامده و ورثه شرعی و قانونی او اخیرا به استناد بیّنه شرعی از دادگاه صالح به منظور تملّک ماترک «غایب» درخواست صدور حکم موت فرضی او را کرده اند و محکمه برای احراز هویّت «زید» رونوشت شناسنامه او را می خواهد، لیکن در اداره آمار و ثبت احوال محلّ، هیچ گونه سابقه سجلّی وجود نداشته و نبودن سابقه سجلّی کاشف از این است که نامبرده فاقد شناسنامه بوده است. با این توصیف تکلیف محکمه و تکلیف ارثیّه او چیست؟

پاسخ داده شده چنین است که: در فرض سؤال بنا بر مشهور تا علم یا بیّنه شرعیّه بر موت شخص مفقودالاثر حاصل نشود، مفقودالاثر محکوم به حیات است واموال او باید حفظ شود و کسی حقّ تقسیم آن را به عنوان ارث ندارد لیکن اقوا این است که می توانند با اذن حاکم شرع چهار سال تفحّص کنند و چنانچه بعد از چهار سال خبری از او به دست نیامد اموال او را بین ورثه تقسیم کنند لکن قول اوّل احوط است.

ص: 108

بیست و یکم - علاّمه حلّی در کتاب تحریرالاحکام (نقل به ترجمه) می گوید: مفقود و اسیری که خبرش منقطع شده است کسی از او ارث نمی برد مگر این که فوت او معلوم شده یا مدّتی گذشته باشد که امثال چنین شخصی غالبا زنده نمی مانند، و اعتبار مدّت از

تاریخ ولادت اوست نه از تاریخ غیبتش و هرگاه حکم به موتش صادر شد، خویشاوندان موجود حین صدور حکم از او ارث می برند نه خویشان هنگام «غایب» شدن.

امّا نحوه ارث بردن وی از اشخاص حاضر بدین صورت است که چنانچه خویشی از او فوت کرد لازم است که نصیب وی نگهداری شده و مابقی ترکه بین سایر ورثه تقسیم شود واگر بعدا معلوم شد که زنده است سهم خود را می گیرد و اگر مشخّص شد که بعد از فوت مورّثش مرده است سهم او به ورثه خودش داده می شود و اگر معلوم شد که در حین موت مورّث وی مرده بوده است آنچه نگهداری شده به ورثه متوفّای اوّل داده می شود و اگر مدّتی گذشت و خبری از او نرسید سهم نگهداری شده نیز به ورثه متوفّای اوّل بر می گردد، زیرا با شک در حیات در حین موت مورّث حکم به وراثت نمی شود. همچنین اگر علم به موت او حاصل نشد، ولی مشخّص نشد که قبل از مورّث مرده است یا بعد از او، باز هم ارث نخواهد برد. ابن بابویه گفته است که سلطان به مدّت چهار سال

در اطراف و نواحی از «مفقود» جستجو می کند و چنانچه خبری از وی به دست نیامد ترکه اش تقسیم می شود و زوجه اش عدّه نگه می دارد و این قول بنا به عقیده علمای ما در

مورد انحلال نکاح است وامّا در مورد میراث بهتر است به نحو سابق الذکر عمل شود و هر چند احتیاط در بضع، اشدّ از مال است، لیکن مسأله تضرّر زوجه در طول غیبت با آن معارضه می کند و به هر حال ملاک ارث بردن از شخص مفقود زنده بودن در تاریخ تقسیم مال است و اگر یکی از ورثه ولو یک روز قبل مرده باشد ارث نمی برد. اگر یکی از

ورثه میّت خود «مفقود» باشد به هر یک از حاضرین سهم مسلم او داده می شود و بقیّه نگهداری می شود تا این که وضع «مفقود» معلوم شده یا مدّت انتظار سپری شود.

نحوه محاسبه بدین صورت است که یک بار ارثیّه با فرضی تقسیم می شود که «مفقود» زنده فرض شود و بار دیگر به نحوی که وی مرده فرض شود و بعد سهم هر یک از حاضرین که بسته به مورد در دو صورت مذکور می برند با هم جمع شده وتنصیف می شود که بدیهی است در هنگام جمع، قواعد تباین یا توافق یا تماثل یا تناسب مخرج

ص: 109

کسور در نظر گرفته می شود؛ بنابراین اگر متوّفی مادر و دختری حاضر و پدری «غایب» دارد در فرض موت پدر یک ربع ترکه متعلّق به مادر و بقیّه مال دختر است و بنا بر این

ماترک به چهار قسمت تقسیم می شود و بنا به فرض حیات پدر سهم دختر به فرض و ردّ53 و فرض مادر 51 و بقیّه مال پدر است و اگر مخرج کسر در عدد 4 ضرب شود عدد «20» به دست می آید که سهم دختر 2012 و سهم مادر 204 بوده و 204 دیگر متعلّق به پدر

است و می توانند مادر و دختر نسبت به مازاد فریضه «مفقود» که به عنوان «ردّ» به او بر

می گردد با یکدیگر مصالحه کنند و اگر دختر رضایت داد مادر 165 برداشته و اگر مادر راضی باشد دختر1615 بر می دارد.

اگر وارث حاضر به نحوی است که تنها در صورت فوت «مفقود» ارث می برد مانند این که ورثه متوفّی، زوجه و برادر و فرزند باشد که فرزند مفقود شده است، چیزی به برادر داده نمی شود و 81 به زوجه داده شده وبقیّه نگهداری می شود و اگر معلوم شد که

فرزند قبل از پدر مرده مابقی که نگهداری شده به برادر تسلیم می شود.

اگر زنی مرده و شوهر و دو خواهر ابی و یک برادر دارد که برادرش «مفقود» است، سهم زوج نصف و سهم دو خواهر مجموعا ربع خواهد بود و یک ربع دیگر برای برادر نگهداری می شود.

اگر «غایب» وارث نبوده و تنها عنوان «حاجب» داشته باشد مانند این که متوفّی والدین و دو برادر ابی «غایب» دارد در این که غایبین حاجب مادر خواهند بود یا خیر، مسأله محلّ تأمل است و بهتر است بگوییم آنان حاجبند و بنابراین سهم مادر 61 و سهم پدر 32 داده شده و 61 دیگر فعلاً برای مادر نگهداری می شود و در مسأله فوق هرچند حکم به حجب می شود، لیکن نسبت به سهم پدر فرض موت اخوه شده یعنی سهمی که برای مادر نگهداری شده به پدر داده نمی شود ولی نسبت به مادر فرض حیات اخوه شده است، زیرا 61 نگهداری شده جهت وی به او داده نمی شود.

مبحث سوم - آثار حکم موت فرضی

1 - مادّه 158ق.ا.ح می گوید: «حکم باید مشتمل بر امور زیر باشد: 1 - نام و نام

ص: 110

خانواده درخواست کننده 2 - مشخصات «غایب» 3 - دلایل و مستندات حکم 4 - تاریخ صدور حکم».

آنچه در این مادّه آمده صورت خاصّی از مقرّرات مادّه 153 آ.د.م راجع به مندرجات احکام دادگاه است که با توجّه به وضع خاصّ مورد، تغییراتی در آن داده شده است.

2 - پس از صدور حکم موت فرضی و قطعیّت آن علی الاصول حکم موت فرضی دارای همان آثاری است که موت حقیقی دارا می باشد. مادّه 128 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «حکم اعلام کننده غیبت پس از آن که به صورت «دادنامه» پاکنویس شد دارای تمامی آثار فوت حقیقی است و مقرّرات مربوط به اداره اموال «غایب» طبق فصل اوّل خاتمه می یابد مگر دادرس خلاف آن را دستور دهد. همسر «غایب» می تواند نکاح جدید را منعقد سازد».

3 - طبق مادّه 160ق.ا.ح: «بعد از قطعیّت حکم موت فرضی تأمیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده است مرتفع می شود». هر چند ظاهر مادّه می رساند که صرف قطعیّت حکم موجب ارتفاع تضمینات است ولی این برداشت خلاف فلسفه اخذ تضمینات است، زیرا تضمینات و تأمینات بدین منظور بوده است که اگر بر اثر تقصیر امین یا ورثه

تلف و نقصی در اموال حاصل شود، از محلّ آنها تأمین شود و بنابراین باید بر آن بود که

ارتفاع تضمینات هنگامی است که اموال به تصرّف اشخاص ذینفع در آید.

4 - اموال «غایب» پس از قطعیّت حکم موت فرضی به ورثه ای داده می شود که در تاریخ صدور حکم بدوی موت فرضی زنده بوده اند، زیرا حکم، جنبه تأسیسی دارد و در این تاریخ است که «غایب» مرده فرض شده است. بنابراین اوّلاً اگر در فاصله صدور حکم بدوی و حکم تجدید نظر چند نفر از ورثه احتمالی فوت کنند سهم آنان به ورّاث آنها داده خواهد شد، زیرا قطعیّت حکم، کاشف از صحیح بودن حکم بدوی است. ثانیا چنانچه در فاصله بین درخواست رسیدگی و صدور حکم یک یا چند تن از ورثه احتمالی مرده باشند، چیزی به آنان تعلّق نخواهد گرفت. مادّه 867 ق.م نیز می گوید: «ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقّق پیدامی کند». و لازم به ذکر است که حکم موت فرضی علّت واقعی و حقیقی تحقّق ارث نیست، بلکه قانونگذار برای آن که اموال «غایب» بلاتکلیف نماند اجازه داده است که وارث احتمالی پس از طی تشریفاتی و با

ص: 111

صدور حکم موت فرضی ترکه را تصرّف کند، زیرا به طوری که بعدا خواهیم دید این تصرّف قطعی و مستقر نیست (رجوع شود به مادّه 1027ق.م) .

5 - با صدور و قطعیّت حکم موت فرضی نکاح بین «غایب» و زوجه او خواه دائم و خواه منقطع منحل می شود و زوجه باید همانند موت حقیقی عدّه وفات نگهدارد. ظاهرا چون حکم مرحله تجدید نظر که مبنی بر تأیید حکم بدوی صادر شده کاشف از صحّت حکم بدوی است لهذا ابتدای مدّت عدّه تاریخ صدور حکم بدوی خواهد بود، ولی اگر حکم بدوی در مرحله تجدید نظر نقض شود آثار آن از بین خواهد رفت.

6 - ممکن است ««غایب» مفقودالاثر» جزءِ ورّاث متوفّایی باشد؛ در این خصوص مادّه 879ق.م می گوید: «اگر بین ورّاث «غایب» مفقودالاثری باشد، سهم او کنار گذارده

می شود تا حال او معلوم شود. در صورتی که محقّق گردد قبل از مورّث مرده است، حصّه او به سایر ورّاث بر می گردد و الاّ به خود او یا به ورثه او می رسد». به طوری که ملاحظه می شود از مادّه مذکور چهار حالت قابل استنباط است:

حالت اوّل: وقتی که تقدّم فوت «غایب» بر متوفّی مسلّم شود که در این صورت او نمی توانسته است طبق مادّه 875ق.م وارث متوفّی محسوب شود و سهمی که برای او در نظر گرفته شده است به عنوان متلقی از مورّث به ورثه دیگر می رسد.

حالت دوم: موردی است که زنده بودن «غایب» در حین فوت متوفّی مسلّم شده و خودش باز گردد که در این صورت حصّه اش به وی تسلیم می شود.

حالت سوم: وقتی است که معلوم شود «غایب» بعد از مورّث مرده است که در این صورت سهمش به ورثه خودش می رسد.

حالت چهارم: هنگامی است که بعدا حکم موت فرضی وارثی که «غایب» است صادر وقطعی شود که در این صورت سهم الارثی که از متوفّی برای او در نظر گرفته شده است، همانند اموال موجود خودش به ورثه حین صدور حکم خواهد رسید.

7 - به مستفاد از مواد 17 و 26 و 37 قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب 1366 اشخاص ذینفع و دفاتر دادگاهها بایستی مراتب صدور حکم موت فرضی را به اداره دارایی محلّ اطّلاع دهند.

8 - مادّه 994 ق.م می گوید: «حکم موت فرضی «غایب» که بر طبق مقرّرات کتاب

ص: 112

پنجم از جلد دوم این قانون صادر می شود باید در دفتر سجلّ احوال ثبت شود». چون در این مادّه نحوه و ضمانت اجرای مشخّصی قید نشده بود، لذا در قانون ثبت احوال مصوّب 1355 تعیین تکلیف شده و مادّه 30 قانون مذکور می گوید: «مدرک ثبت فوت فرضی «غایب» مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است. مدیران دفاتر دادگاههایی که حکم قطعی موت فرضی «غایب» مفقودالاثر از آن دادگاه صادر شده مکلّفند یک نسخه از رأی صادره را طی نامه رسمی به ثبت احوال محل ارسال دارند». بدیهی است منظور از «ثبت احوال محلّ» اداره ثبت احوال محلّی است که شناسنامه «غایب» از آن جا صادر شده است. به نظر می رسد با توجّه به مقرّرات فعلی بایستی رونوشت حکم بدوی نیز ارسال شود.

در همین راستا مادّه 127 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «پس از صدور دادنامه مربوط به «اعلام غیبت» خلاصه آن حسب تشریفات مقرّر در مادّه 123 آگهی می شود و اگر در این مهلت آگهی نشد تصمیم دادگاه بی اثر خواهد شد. هنگامی که دادنامه قطعی شده واعتبار امر مختومه پیدا کرد رونوشت آن به درخواست دادستان شهرستان به اداره متوفّیات محلّ اقامتگاه «غایب» یا آخرین محلّ سکونت او ارسال و در دفاتر مربوطه ثبت می شود. مفاد حکم در حاشیه سند ولادت شخص «غایب» نیز درج می شود. این حکم در مقابل اشخاصی که تصحیح اسناد سجلّی خود را طبق مادّه 99 به دست آورده اند قابل استناد است».

مادّه 129 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «اگر پس از صدور حکم اعلام کننده غیبت، شخص «غایب» پیدا شود یا حیات او به اثبات برسد بر حسب درخواست دادستان یا اشخاص ذینفع حکم صادره ابطال خواهد شد. مع ذلک در مواردی که شخص ذینفع بخواهد به سمت نمایندگی عمل کند جز به وسیله وکلای مجاز نخواهد توانست اقدام کند. مفاد دادنامه مربوط به ابطال حکم نیز به همان نحو که در مادّه 123

پیش بینی شده است فورا منتشر می شود. همچنین مفاد این حکم پس از آگهی در حاشیه حکم اعلام کننده غیبت و در تمام دفاتری که قبلاً وارد شده است منعکس می شود».

9 - به موجب مادّه 1016 ق.م: «هرگاه هم فوت وهم تاریخ فوت «غایب» مفقودالاثر مسلّم شود اموال او بین ورّاث موجود حین الفوت تقسیم می گردد اگر چه یک یا چند نفر

ص: 113

آنها از تاریخ فوت «غایب» به بعد فوت کرده باشد». مادّه نامبرده حالتی را پیش بینی کرده است که مسلّم شود «غایب» مرده است و تاریخ فوت او معیّن باشد و در این مورد فرق نمی کند که هنوز حکمی صادر نشده و یا صادر شده و در مرحله بدوی است و یا قطعی شده باشد و به هر حال اموال «غایب» متعلّق به ورثه حین الفوت او خواهد بود و بنابراین

اگر بعضی از ورثه بعد از «غایب» فوت کرده باشند، سهم آنان به ورّاث خودشان خواهد رسید.

چنانچه اموال «غایب» برحسب حکم قطعی دادگاه بین ورثه ای که در تاریخ صدور حکم زنده بوده اند تقسیم شود و بعدا که تاریخ حقیقی فوت او مشخّص شد، معلوم شود که بعضی از آنان جزءِ ورّاث محسوب نمی شده اند تکلیف چه خواهد بود؟ مثلاً حکم موت فرضی «غایب» در فروردین ماه صادر و در مرداد ماه قطعی شده است و یکی از اشخاصی که در تاریخ صدور حکم و قطعیّت آن وارث محسوب می شده در مهر ماه همان سال فوت کرده و سهم الارث او بین ورثه خودش تقسیم شده است و بعدا مشخّص شده که «غایب» در آذرماه همان سال مرده است و بنابراین شخص مذکور در تاریخ فوت «غایب» زنده نبوده تا وارث محسوب شود و آنچه به عنوان متلقّی از «غایب» به ورثه وارث مفروض رسیده است آنان ذیحقّ نبوده اند. به نظر می رسد با توجّه به وحدت ملاک مادّه 1027ق.م که بعدا به آن اشاره خواهد شد، آنچه از اعیان اموال و یا عوض و منافع آنها موجود باشد، باید متصرّفین به ورّاث حین الفوت حقیقی «غایب» برگشت دهند، ولیّ آنچه را که مصرف کرده اند و یا به هر نحو تلف شده است ضامن نخواهند بود، زیرا به دستور قانون و حکم دادگاه اموال را متصرّف شده و مصرف کرده اند؛ النّهایه

بایستی دقّت شود که قبل از اطّلاع از تاریخ فوت حقیقی «غایب» ضمانی بر آنها نیست و مسؤولیّت آنان از تاریخ اطّلاع بر فوت شروع می شود نه از تاریخ موت حقیقی ونه از تاریخ تصرّف در اموال، ولی پس از اطّلاع یافتن از فوت «غایب»، دیگر حقّ تصرّفات مضرّ در اموال ندارند و گرنه ضامن خواهند بود و فرق نمی کند که اشخاص ذینفع مطالبه کرده و آنها امتناع از تحویل دادن کنند و یا آن که اموال از آنها مطالبه نشده باشد، زیرا حسب مقرّرات ذیل مادّه 308ق.م: «...اثبات ید بر مال غیر بدون مجوّز هم در حکم غصب است»؛ هر چند در صورت مطالبه و عدم تسلیم چنانچه مال «منقول» باشد علاوه

ص: 114

بر مسؤولیّت مدنی که در ذیل مادّه 631ق.م آمده است، طبق مادّه 674 قانون جدید تعزیرات به عنوان خیانت در امانت مسؤولیّت کیفری هم خواهند داشت.

ممکن است گفته شود با توجّه به مادّه 308ق.م که ذکر شد مسؤولیّت مدنی متصرّفین غیر مجاز برگشت به تاریخ تصرّف آنان دارد، لیکن این استنباط صحیح نمی باشد، زیرا ظاهرا مادّه مذکور منصرف از موردی است که به دستور دادگاه تصرّف در اموال حاصل شده باشد.

چنانچه از تاریخ صدور حکم موت فرضی تا تاریخ بعدی معلوم شدن موت حقیقی در موقعیّت ورثه و وضع آنان تغییری حاصل نشده باشد، تقسیمی که احیانا بین آنها به عمل آمده معتبر است لیکن چنانچه برخی از اموال در ید یکی از ورثه بدون تقصیر به علّت خارجی تلف شده باشد چون این امر به منزله آن است که مال مذکور جزءِ ترکه حین الفوت واقعی نبوده است و در نتیجه سهم وارث مذکور نیز تقلیل پیدا می کند، لهذا تقسیم به عمل آمده برحسب درخواست ذینفع قابل ابطال خواهد بود.

مادّه 119 قانون مدنی فرانسه در خصوص مورد می گوید: «حقوقی که اشخاص با حسن نیّت و بر اساس غیبت مفروض و بر حسب حکم دادگاه به دست می آورند، قطعی نیست، بلکه این حقوق بر مبنای تاریخ ثبوت فوت حقیقی معیّن خواهد گردید».

10 - حسب مادّه 1017ق.م: «اگر فوت «غایب» بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد محکمه باید تاریخی را که فوت او در آن تاریخ محقّق بوده معیّن کند. در این صورت اموال «غایب» بین ورّاثی که در تاریخ مزبور موجود بوده اند تقسیم می شود». بنابراین:

الف) ممکن است با تحقیقات دادگاه، فوت «غایب» قبل از صدور حکم موت فرضی ثابت شود که در این صورت دادگاه فارغ از رسیدگی به موضوع موت فرضی بوده و تنها باید با همان دادخواست و در همان پرونده تاریخ فوت را معیّن کند و نسبت به درخواست موت فرضی قرار ردّ دعوی صادر کند.

ب) چنانچه ثبوت فوت واقعی پس از صدور حکم بدوی و در جریان رسیدگی دادگاه تجدید نظر باشد، دادگاه مذکور با نقض حکم بدوی قرار ردّ دعوی نسبت به درخواست صدور حکم موت فرضی صادر خواهد کرد و پرونده را به ملاک مادّه 345 آیین دادرسی کیفری و اصول کلّی برای رسیدگی ابتدایی نسبت به تعیین تاریخ فوت «غایب» به دادگاه

ص: 115

بدوی اعاده خواهد داد.

ج) چنانچه پس از قطعیّت حکم موت فرضی دلایلی از ناحیه اشخاص ذینفع دالّ بر فوت واقعی ارائه شود دادگاه بدوی می بایستی نسبت به این امر رسیدگی کند و در صورت ثبوت فوت واقعی طبق مادّه 161ق.ا.ح آثار حکم موت فرضی خود بخود از بین خواهد رفت و به همین جهت مادّه 1018ق.م در دنباله مادّه 1017 می گوید: «مفاد مادّه فوق در موردی نیز رعایت می گردد که حکم موت فرضی «غایب» صادر شود».

د) در هر یک از موارد فوق دادگاه بایستی تاریخی را که فوت «غایب» در آن تاریخ محقّق می داند، معیّن کرده و مورد حکم قرار دهد، بنابراین اگر تاریخ فوت دقیقا مشخّص

شد که البته همان تاریخ مورد حکم قرار می گیرد و در غیر این صورت دادگاه تاریخی را که در آن تاریخ مسلما «غایب» مرده بوده است، معیّن خواهد کرد؛ مثلاً اگر در بهمن ماه

اعلام شود که «غایب» مرده است، ولی تاریخ فوت مشکوک باشد و روی قراین برای دادگاه ثابت شود که حدّاقل در نیمه شهریور ماه «غایب» زنده نبوده است ولی قبل از آن

تاریخ فوت او مورد تردید باشد، دادگاه حکم به فوت «غایب» در تاریخ نیمه شهریور ماه خواهد داد و اگر به هیچ وجه نتوان معلوم کرد که در چه تاریخی قبل از اعلام فوت مرده

است بناچار تاریخ فوت او همان اطّلاع بر فوت خواهد بود.

ه) با توجّه به صراحت مادّه مذکور حتّی اگر درخواست صدور حکم موت فرضی نشده و اصولاً پرونده ای هم در این مورد تشکیل نگردیده باشد، باز هم در صورت درخواست اشخاص ذینفع، دادگاه مکلّف است تاریخ فوت را معیّن کند که در این مورد هم حکم قابل تجدید نظر خواهد بود.

و) اموال «غایب» متعلّق به ورثه ای خواهد بود که در تاریخ تعیین شده توسّط دادگاه زنده بوده اند و بنابراین اگر حکم موت فرضی صادر و قطعی شده باشد و سپس فوت حقیقی «غایب» معلوم شود، تنها تاریخی که دادگاه برای فوت حقیقی معیّن کرده ملاک وراثت خواهد بود و بسته به مورد اگر تاریخ فوت واقعی بعد از تاریخ صدور حکم موت فرضی باشد و در این فاصله بعضی از اشخاصی که به موجب حکم موت فرضی وارث شناخته شده اند، مرده باشند، آنان دیگر وارث نخواهند بود و حکم تصرّف بازماندگان آنها در اموال، همان است که در شرح مادّه 1016ق.م گفته شد و اگر احیانا تاریخ فوت

ص: 116

حقیقی قبل از تاریخ صدور حکم معیّن شد وطبعا اشخاصی که در این فاصله مرده اند در حکم صادره جزءِ ورّاث شناخته نشده باشند، مجددا جزءِ ورثه تلقی شده و سهم آنان به ورثه آنها داده خواهد شد و اگر اموال تقسیم شده باشد، تقسیم مذکور قابل ابطال خواهد

بود.

ز) درخواست تعیین تاریخ فوت «غایب» از دادگاه و احیانا الغای حکم موت فرضی با اشخاص ذینفع است که اینان ظاهرا همان اشخاصی هستند که در مادّه 153 ق.ا.ح ذینفع در درخواست صدور حکم موت فرضی شناخته شده اند، یعنی ورثه و وصی و موصی له، و به هر حال به مستفاد از مادّه 159ق.ا.ح حکم صادره در این موارد هم قابل تجدید نظر است.

مبحث چهارم - الغای حکم موت فرضی

1 - اگر پس از صدور حکم موت فرضی و قطعیّت آن «غایب» بازگشت کند و یا مرگ حقیقی او مسلّم شود، حکم موت فرضی آثار قانونی خود را از دست خواهد داد.الغای حکم ممکن است به درخواست ذینفع و به موجب حکم دادگاه باشد همچنان که امکان دارد این حکم خود بخود ملغا شود. مادّه 161ق.ا.ح می گوید: «در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن «غایب» معلوم شود، اقداماتی که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است، بلااثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال «غایب» شده است». ظاهرا منظور از اقداماتی که راجع به موت فرضی به عمل آمده است و بلااثر می شود، حکم صادره راجع به موت فرضی و اقدامات مقدّماتی که برای صدور حکم به عمل آمده است، می باشد از قبیل تشکیل پرونده وانتشار آگهیها و تحقیقات انجام شده و امثال آنها، و همچنین است تصرّفات در اموال، و بنابراین اگر حکم بدوی صادر شده باشد و نسبت به آن اعتراض شود و قبل از صدور حکم مرحله تجدید نظر «غایب» پیدا شود یا فوت او مسلّم شود، پرونده تجدید نظری با نقض حکم اوّل و صدور قرار سقوط دعوی بدوی بایگانی خواهد شد وامّا اقداماتی که توسّط دادستان و یا در نقاطی که قانون

تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اجرا شده، توسّط رئیس حوزه قضایی و یا امین یا

ص: 117

ورثه احتمالی متصرّف اموال برای حفظ و اداره اموال به عمل آمده است و احیانا اعمال حقوقی که در این خصوص انجام شده است، به اعتبار خود باقی خواهد ماند.

مادّه 126 قانون مدنی فرانسه نیز می گوید: «چنانچه «غایب» برگردد یا تاریخ مرگ او محقّق شود حکم صادره بی اثر خواهد شد».

2 - به موجب مادّه 1027ق.م» «بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر «غایب» پیدا شود کسانی که اموال او را به عنوان وراثت تصرّف کرده اند باید آنچه را که از اعیان یا

عوض و یا منافع اموال مزبور حین پیدا شدن «غایب» موجود می باشد، مسترد دارند». با توجّه به مفاد مادّه مذکور:

اوّلاً - اگر «غایب» بر گردد، شخصا و یا برحسب مورد توسّط نمایندگان قانونی یا قراردادی می تواند درخواست الغای حکم موت فرضی را از دادگاه بکند؛

ثانیا - اگر حیات او مسلّم شود، هر چند شخصا بر نگشته باشد، اشخاص ذینفع از قبیل ورثه و زوجه منقطعه و وصی و موصی له و بستانکاران و شرکا و دادستان یا رئیس حوزه قضایی می توانند الغای حکم موت فرضی را از دادگاه تقاضا کنند؛

ثالثا - اگر برای خود دادگاه هم مسلّم شد که «غایب» زنده است، خواهد توانست به مستفاد از مادّه 8 قانون تجدید نظر آرای دادگاهها و مادّه 18قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب رأی خود را مبنی بر اشتباه دانسته و نقض آن را از دادگاه تجدید نظر تقاضا کند؛

رابعا - پس از الغای حکم موت فرضی اموالی که به تصرّف ورثه یا وصی یا موصی له داده شده است، مجددا متعلّق به «غایب» که حیاتش مسلّم شده است، خواهد بود النّهایه اگر عین اموال موجود نباشد و مثلاً انتقال یافته و در مقابل آن ثمن نقد گرفته شده یا با مال دیگری معاوضه شده باشد و یا ثمن عین معیّن بوده و یا با ثمن «کلی» مال دیگری خریداری شده باشد و یا مال دارای منافعی بوده که ما بازای آن مصرف نشده و یا به اجاره داده شده و هنوز اجاره بها مصرف نشده باشد، اعیان ومنافع موجود و عوض اموال متعلّق به «غایب» خواهد بود، لیکن چنانچه قسمتی از اعیان اموال و یا عوض و منافع آنها تلف یا مصرف شده باشد، ورثه و وصی و موصی له ملزم به پرداخت عوض نمی باشند، زیرا تصرّف و مصرف آنها به حکم قانون بوده است. به نظر می رسد که

ص: 118

چنانچه در مقابل انتقال اعیان یا منافع مال دیگری خریداری یا با آن معاوضه شده باشد به محض الغای حکم موت فرضی و به خودی خود مال مزبور به ملکیّت «غایب» در می آید و نیاز به انتقال مجدد از ناحیه ورثه یا وصی یا موصی له به «غایب» نمی باشد و

حتّی اگر سند مالکیّت صادر شده باشد، به دستور دادگاه، اداره ثبت اسناد، سند مذکور را باطل خواهد کرد زیرا به مستفاد از مواد 238 و 362 و 391 و 441ق.م عوض به ملکیّت کسی در می آید که معوض مال او بوده است و با مسلم شدن حیات «غایب» کشف می شود که مال مورد انتقال متعلّق به «غایب» بوده و بنابراین عوض آن نیز به ملکیّت او درآمده است.

مادّه 118 قانون مدنی فرانسه می گوید: «هنگامی که «غایب» پیدا شود یا خبری از او برسد، بر حسب درخواست خودش و به حکم دادگاه به امور نمایندگی و اداره اموال که انجام می شده است خاتمه داده می شود و اموال به وی تحویل شده وحساب دوران غیبت تسویه می شود».

مادّه 130 قانون نامبرده نیز مقرّر می دارد: «غایبی که حیات او از نظر قضایی ثابت شود اموالش را مجددا تصاحب می کند و نیز اموالی که در دوران غیبتش به دست آمده و قیمت آنچه فروخته شده واموالی که در اثر به خدمت گرفتن سرمایه او حاصل شده و یا باقیمانده منافعی که حاصل شده است متعلّق به او خواهد بود».

به نظر می رسد که اگر اشخاص ذینفع به طور خدعه آمیز و با علم به این که «غایب» زنده است، حکم موت فرضی را به دست آورده باشند، پس از ثبوت حیات او حتّی ضامن اموالی که مصرف و یا تلف کرده باشند نیز خواهند بود.

مادّه 131 قانون مدنی فرانسه در این خصوص می گوید: «شخصی که بر اثر خدعه حکم اعلام غیبت را تحصیل کرده باشد موظف است منافع اموالی که از آنها بهره ور شده است یا تفویت منافع کرده است و نیز بهره های قانونی حاصله را به غایبی که زنده بودن

او از نظر قضایی مسلّم شده است مسترد دارد. بهره های قانونی از روز دریافت محاسبه شده و در صورت لزوم خسارت تأخیر تأدیه نیز تعلّق خواهد گرفت. اگر عمل خدعه آمیز منتسب به همسر «غایب» باشد محاسبات مربوط به رژیم مالی که حکم اعلام کننده غیبت مختومه تلقّی کرده بوده است مجددا مورد بررسی قرار خواهد گرفت».

ص: 119

چنانچه نسبت به اموال «غایب» معاملات خیاری صورت گرفته باشد و مدّت خیار منقضی نشده باشد به نظر می رسد که پس از بازگشت «غایب» او یا نماینده اش قائم مقام ناقل در اخذ به خیار خواهند بود و به همین جهت اگر مال «غایب» اجاره داده شده باشد،

برگشت «غایب» کاشف از این است که عقد اجاره نسبت به بقیه مدّت از تاریخ برگشت او به بعد فضولی است.

3 - راجع به اثرات الغای حکم موت فرضی در مورد زوجه «غایب» بعدا هنگام بحث از وضعیّت زوجه «غایب» سخن خواهد رفت.

4 - غالب فقها عقیده دارند که چنانچه شرایط اخذ به شفعه در موردی موجود باشد و شریک ملک «غایب» سهم مشاع از مالی را که «غایب» در آن شریک است به دیگری فروخته باشد، وی می تواند پس از بازگشت، حقّ شفعه خود را اعمال کند و این رویّه در حقوق فعلی ما نیز قابل اعمال است و به چند مورد از سوابق فقهی به شرح زیر اشاره می شود:

الف - امام خمینی در تحریرالوسیله، کتاب شفعه، مسأله 10 می گوید: «حقّ شفعه برای «غایب» ثابت است و می تواند بعد از اطّلاع بر بیع ولو بعد از گذشت زمان طویل اخذ به شفعه کند و اگر «غایب» وکیلی دارد که اختیار اخذ به شفعه دارد و یا اختیارات او مطلق است و از بیع اطّلاع حاصل کند بدون این که موکّلش از آن مطّلع شود می تواند به

نمایندگی از موکّل اخذ به شفعه کند».

ب - علاّمه حلّی در «تبصره» می گوید: «حقّ شفعه برای «غایب» ثابت است وپس از حضور می تواند آن را اعمال کند».

ج - محقّق حلّی در «شرایع» گفته است: «حقّ شفعه برای «غایب» ثابت است».

د - شهید ثانی در «مسالک» می گوید: «در ثبوت شفعه برای «غایب» شبهه ای نیست وبعد از حضور می تواند آن را اعمال کند هر چند غیبت او طولانی باشد».

ه - شهید ثانی در «شرح لمعه» گفته است: «حقّ شفعه برای «غایب» ثابت است هر چند زمان غیبتش طولانی باشد و هرگاه برگشت می تواند اخذ به شفعه کند».

ص: 120

باب دوم: وضعیّت خانواده غایب

اشاره

منظور از وضعیّت خانواده «غایب»، یکی تعیین تکلیف زوجه او و دیگری احکام مربوط به اولاد وی می باشد که در دو فصل بیان می شود.

ص: 121

ص: 122

فصل اوّل: تکلیف زوجه غایب

اشاره

راجع به وضعیّت زوجه «غایب» دو موضوع می تواند مورد بحث قرار گیرد که بدیهی است مسأله، ناظر به موردی است که «غایب» مردی متأهّل باشد:

موضوع اوّل نفقه زوجه در مدّت غیبت است که قبلاً در بخش ششم از مبحث پنجم از فصل دوم از باب اوّل هنگام توضیح پیرامون مادّه 147 ق.ا.ح و مادّه 1028 ق.م بیان شده است.

موضوع دوم وضعیّت خاص زوجه و تکلیف او در هنگام غیبت است چه قبل از صدور حکم موت فرضی و چه بعد از آن و چه در موردی که درخواست صدور حکم موت فرضی نشده است و نیز در مواردی که به حکم حاکم طلاق واقع می شود و مسائل متفرع بر آن که در این فصل مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.

در حقوق ما زوجه «غایب» در مدّت غیبت شوهرش می تواند زندگی را ادامه داده و انتظار بکشد تا حیات یا فوت او معلوم شود همچنانکه می تواند به یکی از دو طریق زیر انحلال رابطه زوجیّت را خواستار شود: یکی درخواست صدور حکم موت فرضی و دیگری درخواست صدور حکم طلاق که به شرح آتی در دو مبحث بیان خواهد شد.

ص: 123

مبحث اوّل - درخواست صدور حکم موت فرضی از ناحیه زوجه برای انحلال نکاح

بخش اوّل: متقاضی صدور حکم

قبلاً در بحث درخواست حکم موت فرضی دیدیم که طبق مادّه 153ق.ا. ح ورثه «غایب» و وصی و موصی له می توانند از دادگاه صدور حکم موت فرضی را خواستار شوند و بدیهی است زوجه دائمه چون عنوان «وارث» دارد خواهد توانست این تقاضا را از دادگاه بکند و پس از طی تشریفاتی که قبلاً ذکر شد حکم قطعی مبنی بر فوت فرضی «غایب» را به دست آورد و چون حکم مذکور همان آثار حکم موت حقیقی را دارد لذا نکاح بین «غایب» و زوجه اش را منحل می سازد.

چنانچه بر اثر درخواست زوجه دائمه یا یکی دیگر از ورّاث و یا وصی و موصی له حکم موت فرضی صادر شود، بدیهی است که اگر «غایب» زوجه منقطعه ای هم داشته باشد که مدّت نکاحش سپری نشده است، نکاح او نیز منحل خواهد شد.

در این که آیا زوجه منقطعه هم می تواند رأسا درخواست صدور حکم موت فرضی را بکند یا خیر مسأله می تواند مورد تردید قرار گیرد، زیرا دیدیم که مادّه 153 ق.ا.ح تنها ورثه و وصی و موصی له را محقّ در این درخواست دانسته بود که منصرف از زوجه منقطعه است، زیرا وی عنوان «وارث» را ندارد از طرفی هم می توان گفت که ورثه احتمالی و وصی و موصی له از جهت این که ذینفع در صدورحکم موت فرضی هستند به آنها اجازه چنین درخواستی داده شده است که همین انگیزه در مورد زوجه منقطعه هم قابل توجیه است چرا که او هم ذینفع در صدور این حکم از جهت انحلال نکاحش می باشد و شاید به همین علّت است که طبق مادّه 130ق.ا.ح بطور کلی اشخاص ذینفع می توانند درخواست کننده امین باشند، لهذا به نظر می رسد که با توجّه به قاعده «نفی

عسر و حرج» و جلوگیری از حرجی که گریبانگیر زوجه منقطعه شده است می توان گفت که او هم حقّ درخواست صدور چنین حکمی را دارد.

ص: 124

بخش دوم: وضع عدّه زوجه پس از صدور حکم موت فرضی

بعد از صدور حکم موت فرضی و قطعیّت آن چون نکاح «غایب» با زوجه دائمه یا منقطعه اش منحل می شود، اینان همانند موت حقیقی بایستی عدّه وفات نگهدارند که طبق مادّه 1154ق.م میزان آن، چه در مورد دائمه و چه در مورد منقطعه چهار ماه و ده روز است. قبلاً گفته شد که چون صدور حکم مرحله تجدید نظر مبنی بر تأیید حکم بدوی کاشف از صحّت حکم بدوی است، لذا ابتدای مدّت عدّه از تاریخ صدور حکم بدوی که قطعی شده است خواهد بود به همان نحو که به مستفاد از مادّه اخیرالذکر در مورد فوت حقیقی هم ابتدای مدّت عدّه از تاریخ وفات است و دیدیم که آثار موت فرضی همانند موت حقیقی است.

چون بعضی از فقها مانند علاّمه در «تبصره» و محقّق در «شرایع» و امام خمینی در تحریرالوسیله وغیره عقیده دارند که ابتدای مدّت عدّه وفات در مورد فوت واقعی شوهر از تاریخ وصول خبر فوت به زوجه است نه از تاریخ وفات شوهر، زیرا در غیر این صورت احترام لازم برای نکاح سابق منظور نشده است، لذا طبق این عقیده ابتدای مدّت عدّه در موت فرضی از تاریخ ابلاغ حکم قطعی به زوجه و یا به هر نحو از تاریخ اطّلاع بر

آن خواهد بود.

به مستفاد از مادّه 1155ق.م اگر زوجه «غایب» اعمّ از دائمه و منقطعه، غیر مدخوله بوده و یا در هنگام صدور حکم یائسه شده باشد باز هم ملزم به نگهداری عدّه خواهد بود.

بخش سوم: وضعیّت زوجه پس از بازگشت «غایب» و بعد از صدور حکم موت فرضی

چنانچه «غایب» پس از صدور حکم موت فرضی مراجعت کند و یا حیات او مسلّم شود، سه فرض متصوّر است:

الف = فرض اوّل وقتی است که «غایب» قبل از انقضای عدّه وفات برگردد که چون در این صورت حکم موت فرضی بی اثر می شود (مادّه 161ق.ا.ح) و هنوز عدّه منقضی

ص: 125

نشده است زوجه وی کماکان در علقه زوجیّت شوهرش باقی خواهد ماند.

محقّق حلّی در «شرایع» می گوید: «اگر شوهر برگردد درحالی که هنوز زن در عدّه است، زن مذکور در حباله نکاح شوهر باقی خواهد ماند».

اگر در بین مدّت عدّه فوت واقعی «غایب» مشخص شود، به مستنبط از مادّه 161 ق.ا.ح زوجه بایستی از تاریخ فوت واقعی مدّت عدّه را احتساب کند.

توضیح آن که محقّق حلّی از جمله فقهایی است که قایل به طلاق زوجه توسّط حاکم نشده است، بلکه «غایب» را پس از انقضای مواعد مقرّر مرده فرض کرده و می گوید که حاکم دستور می دهد تا زوجه «غایب» عدّه وفات نگهدارد.

در حاشیه همین قسمت به نقل از «مسالک» ذکر شده که: «حکم حاکم بر اعتداد زن مبنی بر ظاهر بوده است که خلاف آن مشخّص گردیده است».

ب - فرض دوم هنگامی است که پیدا شدن «غایب» بعد از انقضای عدّه وفات بوده و زوجه هنوز شوهر دیگر اختیار نکرده است. در این مورد بین فقها اختلاف نظر است. محقّق در «شرایع» می گوید: «در موردی که زن از عدّه خارج شده وهنوز ازدواج مجدّد نکرده است دو نظر نقل شده که مشهورترین آن بر این مبناست که شوهر حقّی بر زن ندارد».

به طوری که ملاحظه می شود نظر محقّق بر این است که پس از خروج زن از عدّه وفات، حتّی اگر شوهر جدید هم اختیار نکرده باشد نکاحش با شوهر قبلی قطعا منحل شده محسوب می شود. به نظر می رسد در حقوق ما با توجّه به مادّه 161 ق.ا.ح در صورت مراجعت «غایب» بعد از انقضای عدّه ای که زوجه بر اثر صدور حکم موت فرضی نگهداشته است رابطه زوجیّت خود بخود و بدون نیاز به اعلام رجوع برقرار می شود، زیرا حکم موت فرضی بر مبنای مفروضات بوده که بعدا خلاف آن محقّق شده است و موضوع قابل مقایسه با طلاق زوجه «غایب» توسّط حاکم نیست تا بتوان از وحدت ملاک مادّه 1030ق.م استفاده کرد و به هر حال نظریه فقهای دیگر را بعدا خواهیم آورد.

ج - فرض سوم هنگامی است که «غایب» پس از انقضای عدّه و تزویج مجدّد زوجه

ص: 126

برگردد که در این صورت فقها بالاتّفاق نظر دارند که «غایب» حقّی بر زن ندارد. از نظر حقوق ما نیز می توان گفت که چون حکم موت فرضی تمامی آثار فوت حقیقی را دارد و زوجه «غایب» بعد از انقضای عدّه و طبق حقّی که قانون به او داده ازدواج کرده است، لهذا نکاح جدید به قوّت قانونی خود باقی خواهد بود. در همین خصوص محقّق در «شرایع» می گوید: «اگر شوهر برگردد در حالی که زن از عدّه خارج شده و شوهر دیگر اختیار کرده است، دیگر شوهر اوّل حقّی بر آن زن ندارد». توضیح آن که صرف ازدواج مجدد مشمول حکم است هر چند بعدا منحل شود.

تذکّر اوّل: صاحب «شرایع» می گوید: «اگر زن بعد از انقضای عدّه ازدواج کند و بعدا معلوم شود که شوهر اوّلش مرده است، عقد ثانی صحیح است و لزومی بر نگهداری عدّه مجدد نیست و فرق نمی کند که موت قبل از عدّه یا در ضمن عدّه یا بعد از عدّه باشد، زیرا نکاح اوّل از نظر شرع فاقد اعتبار شده و فوت یاحیات شوهر اوّل تأثیری در

نکاح دوم ندارد».

تذکّر دوم: حسب نظر محقّق در «شرایع» اگر در زمان عدّه، زوج بر گردد و زن را طلاق دهد یا ظهار کند طلاق و ظهار صحیح است، زیرا هنوز عصمت و حریم زوجیّت باقی است، ولی اگر بعد از انقضای عدّه، شوهر برگردد و زن را طلاق دهد، طلاق بی اثر است، زیرا قبلاً عصمت زوجیّت منقطع و بینونت حاصل شده است.

تذکّر سوم: محقّق در «شرایع» می گوید: «اگر زن بعد از انقضای عدّه وفات و پس از گذشتن شش ماه از ازدواج و نزدیکی شوهر دوم فرزندی به دنیا آورد، فرزند مذکور به شوهر دوم ملحقّ می شود و اگر شوهر اوّل مدّعی شود که فرزند متعلّق به اوست و مخفیانه با زن نزدیکی کرده است، ادّعای او شنیده نمی شود، لیکن شیخ طوسی گفته است که برای تعیین تکلیف فرزند مذکور بین آن دو استقراع می شود ولی این نظر مستبعد است».

تذکّر چهارم: در حاشیه «شرایع» (چاپ عبدالرّحیم) به نقل از «مسالک» آمده است که اگر زن بعد از عدّه ازدواج کند و فرزندی به دنیا آورد که امکان الحاق آن به شوهر

بعدی باشد و سپس «غایب»، حاضر شده و مدّعی فرزند مذکور شود، این فرزند متعلّق

ص: 127

به شوهر دوم است، زیرا با گذشتن چهار سال استبراء رحم زن از حمل احتمالی «غایب» مسلّم است، امّا اگر شوهر اوّل مدّعی شود که فرزند مذکور در فراش او متولد شده است از این جهت هم دعوای او محکوم به بطلان است، زیرا حمل در چنین مدّتی نمی تواند در رحم باقی بماند و اگر مدّعی شود که در این مدّت نزد زن آمده و با او خلوت کرده است وامکان الحاق طفل به او باشد شیخ طوسی گفته است که بین شوهر اوّل و دوم استقراع معمول می شود، زیرا فراش هر دو در مورد او صدق می کند هر چند فراش اوّل از بین رفته است هچنان که اگر مرد زن را طلاق دهد و زن ازدواج کند و فرزندی به دنیا

آورد که امکان الحاق وی به هر دو باشد، بین آنها استقراع می شود ولی اقوا همان مختار

مصنّف (صاحب شرایع) است که مطلقا فرزند متعلّق به شوهر دوم است، زیرا فراش فعلی وجود دارد و فراش اوّل زایل شده است. (صفحه 214)

تذکّر پنجم: شهیدین در «شرح لمعه» (چاپ عبدالرّحیم - جلد دوم - صفحات 129 و 130) مطالبی را متذکّر شده اند که بعدا در قسمت درخواست طلاق توضیح داده خواهد شد، لیکن در حاشیه آن به نقل از «مسالک الاحکام» گفته شده است که هرگاه «مفقود» بعد از صدور حکم ظاهری به وفاتش حاضر شد یا این است که حضورش بعد از اعتداد و ازدواج مجدد زن اوست یا قبل از آن و یا بعد از عدّه و قبل از ازدواج. پس در صورت اوّل اجماعا شوهر اوّل بر او حقّی ندارد و در صورت ثانی شوهر اوّل احقّ است که رجوع

به زن کند و در صورت سوم بین فقها اختلاف نظر است و مشهور این است که مرد حقّی بر رجوع به زن ندارد و اخباری بر این امر دلالت دارد و لیکن قول دیگری هم هست که شوهر احقّ بر رجوع به زن است و فخرالمحقّقین این قول را تقویت کرده است وگفته شده است که اگر برگشت «غایب» بعد از آن باشد که متولی امور «غایب» زن را طلاق داده است مرد حقّ رجوع به زن ندارد واگر اعتداد به امر حاکم بوده و طلاقی واقع نشده

است مرد احقّ به رجوع به زن خواهد بود وامّا ظاهر روایات بر این است که اگر مرد برگردد در حالی که زن در عدّه باشد حکم به زوجیّت نمی شود مگر این که مرد به زن «رجوع» کند واین قول با حکم بر صحّت طلاق مناسب است واحتمال دارد زوجیّت به طور قهری عودت پیدا کند، زیرا بطلان طلاق معلوم شده است.

ص: 128

مبحث دوم - درخواست طلاق از ناحیه زوجه

بخش اوّل: کلیّات و ماهیّت طلاق حاکم

1 - مادّه 1029ق. م می گوید: «هرگاه شخصی چهار سال تمام ««غایب» مفقودالاثر» باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت مادّه 1023 حاکم او را طلاق می دهد. منظور از «حاکم» در وضع فعلی دادگاه صالحه است که در نقاطی که قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب اجرا می شود یکی از شعب دادگاههای عمومی که طبق قانون دادگاه خانواده مصوّب مرداد ماه 1376 به این امر اختصاص یافته خواهد بود. بنابراین در صورتی که چهار سال از آخرین خبر «غایب» گذشته باشد و اطّلاعی ازاو به دست نیاید زوجه وی می تواند دادخواست طلاق به دادگاه تقدیم دارد. دادگاه باید ابتدا به شرح مادّه 1023ق.م و مادّه 155ق.ا. ح و با توجّه به توضیحاتی که

قبلاً داده شده است آگهی منتشر کند و جلسه دادرسی حدّاقل یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی خواهد بود. در جلسه دادرسی چنانچه خبری از «غایب» رسیده باشد مورد نظر دادگاه قرار می گیرد و فرق نمی کند که موضوع خبر مربوط به حیات یا ممات او باشد، زیرا در هر دو صورت، یعنی مسلّم شدن حیات یا ممات، درخواست طلاق رد می شود، ولی اگر خبری نرسیده باشد دادگاه حکم به طلاق می دهد و سپس به توسّط نماینده ای که به دفترخانه طلاق معرّفی می کند زن طلاق داده می شود و واقعه طلاق ثبت

می گردد.

چون ذی سمت در اعتراض به حکم می تواند شخص شوهر باشد و او اکنون مفقود است موردی برای تجدید نظر خواهی پیش نخواهد آمد وحکم اجرا خواهد شد.

2 - طلاقی که بر مبنای مقرّرات فوق واقع می شود، ویژگیهای خاص دارد که گاهی احکام «فوت» و گاهی احکام «طلاق بائن» و گاهی احکام «طلاق رجعی» در مورد آن جاری می شود و بنابراین بسته به مورد ماهیّت آن فرق خواهد کرد که متعاقبا به آنها اشاره خواهد شد.

ص: 129

بخش دوم - کیفیّت عدّه در طلاق حاکم

1 - مادّه 1156ق.م می گوید: «زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عدّه وفات نگاه دارد» و عدّه وفات طبق مادّه 1154ق.م چهار ماه و ده روز است و در صورت مراجعت «غایب» در مدّت عدّه وی حقّ رجوع به زن خواهد داشت.

2 - اگر زنی که به امر حاکم مطلّقه شده یائسه یا غیر مدخوله باشد باز هم به مستفاد از

مادّه 1030 ق.م باید عدّه نگهدارد و در صورت بازگشت «غایب» در مدّت عدّه حقّ رجوع به او را خواهد داشت و در واقع طلاق در این خصوص وضع خاصی دارد که از نظر امکان رجوع و بعضی احکام دیگر همانند طلاق رجعی و از نظر الزام به نگهداری عدّه و مدّت آن همانند فوت شوهر خواهد بود. دلیل بر این نظر اطلاق روایات و نظر فقهاست که به طور مطلق برای شوهر در صورت مراجعت وی در ایّام عدّه حقّ رجوع قایل شده اند و بعدا به این موارد اشاره خواهد شد و از مادّه 1030ق.م نیز این نظر استنباط می شود.

3 - چنانچه طلاق مذکور طلاق سوم ( مادّه 1057 ق.م ) و یا طلاق نهم (مادّه 1058 ق.م) باشد زن در شرایطی که در مواد مذکور قید شده بر شوهر حرام می شود و در صورتی که شوهر در مدّت عدّه مراجعت کند نمی تواند به زن رجوع کند و اگر عدّه منقضی شده باشد نمی تواند بدون گرفتن محلّل، نکاح جدیدی را با او منعقد سازد، زیرا مواد مذکور تنها ناظر به موردی نیست که شوهر زن خویش را بسته به مورد سه مرتبه یا نُه مرتبه که شش تای آن عدّی باشد طلاق داده باشد و بعلاوه به طوری که خواهیم دید اطلاق روایات شامل مورد می شود.

4 - در صورتی که قبل از انقضای مدّت عدّه فوت شوهر در همان مدّت عدّه مسلم شود، به مستفاد از مادّه 1154ق.م زوجه می بایستی عدّه طلاق را که به میزان عدّه وفات

بوده رها کند واز تاریخ فوت مجددا عدّه وفات نگهدارد، زیرا از این حیث موضوعا همانند عدّه طلاق رجعی است.

در این خصوص بر مبنای قول فقهایی همانند علاّمه حلّی در » تبصرة المتعلّمین» و محقّق حلّی در «شرایع» و امام خمینی در «تحریرالوسیله» و غیرهم که ابتدای عدّه وفات

ص: 130

را در مورد فوت حقیقی از روز اطّلاع زن بر فوت شوهر می دانند ابتدای عدّه جدید از تاریخ آگاه شدن زن از فوت شوهر خواهد بود مشروط بر این که تاریخ آگاهی نیز در بین مدّت عده باشد. بنابراین هرگاه پس از انقضای عدّه زن مطّلع شود که شوهرش در مدّت عدّه یا بعد از آن و یا حتّی قبل از آن وفات یافته است، چون زوجیّت قطعا منحل شده تلقی می شود، تجدید عدّه لازم نخواهد بود.

5 - در مسأله 22 از بحث عدّه، جلد دوم تحریرالوسیله آمده است که اگر قبل از انقضای مدّت چهار سال یا بعد از آن و قبل از طلاق توسّط حاکم معلوم شود که «غایب» مرده است واجب است که زن عدّه وفات نگهدارد و اگر بعد از انقضای مدّت عدّه فوت شوهر معلوم شود همان عدّه که نگهداشته کافی است و فرق نمی کند که معلوم شدن موت شوهر قبل از تزویج مجدد یا بعد از آن باشد همچنان که فرق نمی کند که موت واقعی «غایب» قبل از عدّه بوده یا بعد از آن یا در اثنای عدّه یا بعد از تزویج باشد، امّا اگر فوت «غایب» در اثنای عدّه معلوم شود در این که اکتفا به اتمام همان عدّه می شود یا این

که از آن تاریخ مجددا عده وفات نگهداشته می شود دو وجه و دو قول است که قول به استیناف عدّه اگر اقوا نباشد احوط است.

6 - سیّد جمال خوانساری در کتابی که به نام حاشیه بر شرح لمعه نوشته است، می گوید: «اعتداد بر مبنای عدّه وفات یا بدون طلاق است که مذهب شیخین (شیخ طوسی و سیّد مرتضی) و نیز محقّق و جماعت دیگری است یا با طلاق است که قول علاّمه در «قواعد» است و در مقابل قول مشهور احتمال دارد که اعتداد مطابق عدّه طلاق

باشد، زیرا ظاهر امر به طلاق حاکم که در اخبار آمده دالّ بر آن است، لیکن کسی صریحا

چنین قولی را نگفته است».

7 - شهید ثانی در «شرح لمعه» می گوید: «مشهور بین اصحاب این است که زن بعد از طلاق توسّط حاکم عده وفات نگه می دارد و روایت «سماعة» دلیل بر آن است، زیرا در این روایت ذکری از طلاق به عمل نیامده، بلکه گفته است بعد از گذشتن چهار سال حاکم امر می کند که زن چهار ماه و ده روز عدّه نگهدارد».

ص: 131

بخش سوم: وضع نفقه ایّام عدّه

در این که زن در مدّت عدّه طلاق حاکم یا امر حاکم به اعتداد (حکم به موت فرضی) حقّ نفقه دارد یا خیر بین فقها اختلاف نظر است. محقّق در «شرایع» می گوید: «نفقه زن

در ایّام عدّه بر عهده «غایب» نیست هر چند قبل از انقضای عدّه برگردد، زیرا حاکم حکم

به بینونت داده است (لکن خود مصنّف در این حکم تردید کرده است)».

در حاشیه کتاب مذکور در همین قسمت (چاپ عبدالرّحیم) به نقل از «مسالک» وجه تردّد از دو جهت بیان شده است: از طرفی وجه عدم تعلّق نفقه بدین جهت است که عدّه بر مبنای عدّه وفات است و زن در عدّه وفات حقّ نفقه ندارد و از طرف دیگر زن مادام که

در عدّه است در حکم زوجه می باشد و لازم است که اگر «غایب» قبل از انقضای عدّه برگردد، نفقه او را بدهد، زیرا اگر در حکم زوجه نباشد نمی بایستی بتواند به وی رجوع

کند و می باید عقد جدیدی منعقد سازد.

امام خمینی در «تحریرالوسیله» مسأله 21، بحث عدّه وفات، طلاق را «رجعی» و زن را مستحقّ نفقه دانسته است که ظاهرا حکم مطلق است واختصاص به هنگامی که زوج در ایّام عدّه مراجعت کند، ندارد.

بعضی دیگر از فقها نیز معتقد به استحقاق نفقه هستند که در قسمتهای آینده نظر آنان را خواهیم آورد. به نظر می رسد که اگر «غایب» قبل از انقضای عدّه مراجعت کند چون حقّ رجوع به زوجه را دارد به مستفاد از صدر مادّه 1109ق.م زن مستحقّ نفقه خواهد بود، هر چند عملاً رجوع به زن نشده باشد، لیکن اگر بعد از انقضای عدّه برگردد به مستفاد از قسمت دوم مادّه مذکور زن حقّ مطالبه نفقه ایّام عدّه گذشته را نخواهد داشت.

بخش چهارم - وضعیّت توارث

در خصوص این که اگر زوجه «غایب» در مدّت عدّه طلاق حاکم فوت کند یا این که فوت «غایب» در مدّت عدّه مسلم شود، آیا بین آنها توارث برقرار خواهد بود یا خیر بین

فقها اختلاف نظر است. محقّق در «شرایع» می گوید: «اگر زن بعد از انقضای عدّه بمیرد شوهر قبلی از او ارث نمی برد و اگر مرد بعد از انقضای عدّه فوت کند زن از او ارث

ص: 132

نخواهد برد، امّا اگر یکی از این دو قبل از انقضای عدّه بمیرد در ایجاد توارث تردید است واشبه توارث است».

امام خمینی در تحریرالوسیله مسأله 21 بحث عدّه می گوید: «ظاهر بر این است که عدّه طلاقی که به حکم حاکم در مورد زوجه «غایب» صادر می شود عنوان «عدّه طلاق» دارد هر چند مدّت آن همانند عدّه وفات است و طلاق «رجعی» خواهد بود. پس زن در ایّام عدّه حقّ نفقه خواهد داشت و اگر زن در مدّت عدّه بمیرد و زوج واقعا زنده باشد از زوجه ارث خواهد برد. همچنین اگر معلوم شود که «غایب» در بین مدّت عدّه زن فوت کرده است، زن از او ارث خواهد برد و بعد از طلاق، زن ملزم به ترک زینت و پوشیدن لباس ساده نخواهد بود».

نظریّات سایر فقها را در بخش سوابق فقهی خواهیم آورد.

به نظر می رسد که چون در صورت مراجعت «غایب» در مدّت عدّه حقّ رجوع به زن دارد به مستفاد از مادّه 943ق.م در این مدّت توارث بین آنان برقرار خواهد بود.

بخش پنجم: بازگشت «غایب» پس از طلاق

1 - به موجب مادّه 1030ق.م: «اگر شخص «غایب» پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدّت عدّه مراجعت کند نسبت به طلاق حقّ رجوع دارد، ولی بعد از انقضای مدّت مزبور حقّ رجوع ندارد».

بنابراین حسب مقرّرات مادّه فوق هر چند زن پس از انقضای مدّت عدّه، شوهر دیگر اختیار نکرده باشد، بازهم شوهر حقّ رجوع به وی را نخواهد داشت، ولی به طوری که بعدا خواهیم دید در این خصوص بین فقها اختلاف نظر است.از ملاک این مادّه می توان استنباط کرد که حکم طلاقی که حاکم به موجب مادّه 1029ق.م صادر می کند قطعی و غیر قابل تجدید نظر است، زیرا: اولاً فرض بر این است که دسترسی به «غایب» نیست وخبری از او نرسیده و در نتیجه حاضر نیست تا بتواند شخصا یا توسّط وکیل اعتراض کند؛ ثانیا شخص دیگری در این خصوص ذینفع نخواهد بود تا حقّ اعتراض داشته باشد؛ ثالثا اگر زوج در مدّت عدّه برگردد حقّ رجوع به زن خواهد داشت و دیگر موردی برای اعمال مقرّرات تجدید نظر خواهی نخواهد بود؛ رابعا اگر «غایب» پس از انقضای

ص: 133

مدّت عدّه برگردد چه زن شوهر دیگر اختیار کرده باشد و چه نکرده باشد چون به شرح مادّه فوق ازدواج او با زوجه اش قطعا منحل شده است فایده ای بر تجدید نظر خواهی مترتّب نخواهد بود. خامسا قبلاً گفتیم که این موضوع از وظایف امین نیز نمی باشد. به

طوری که ملاحظه می شود در این جا حکم موردی که «غایب» پس از انقضای عدّه و قبل از آن که زن ازدواج دیگری را منعقد سازد، بازگشت کند متفاوت با همین حکم در مورد بازگشت «غایب» پس از انقضای عدّه و قبل از تزویج مجدّد زوجه در صدور حکم موت فرضی است و در این جا زوج پس از انقضای عدّه وقبل از تزویج مجدّد زوجه حقّ رجوع به وی را ندارد، در حالی که دیدیم در مورد حکم موت فرضی نظر راجح خلاف آن است و در آن جا گفتیم که زوج پس از انقضای عدّه و در صورت عدم تزویج مجدّد زوجه حقّ رجوع به وی را دارد و علّت تفاوت حکم، این است که در مورد طلاق چون حاکم با اختیاراتی که دارد طلاق داده است، پس از انقضای عدّه بینونت قطعی حاصل می شود، در حالی که مورد صدور حکم موت فرضی چون مبنای حکم فرض فوت شوهر بوده است که بعد خلاف آن ظاهر شده است و زن هم ازدواج جدیدی ننموده است، مرد حقّ رجوع به وی را دارد.

2 - سیّد جمال خوانساری در کتابی که به عنوان حاشیه بر شرح لمعه نوشته است، می گوید: «در موردی که زوج در مدّت عدّه برگردد ظاهر قول مصنّف بر این است که زوجیّت قهرا عودت پیدا می کند و ممکن است گفته شود منظور این است که او می تواند رجوع کند، زیرا نصّ روایت در مورد رجوع است وامّا این که شارح در شرح کتاب «شرایع» احتمال توجیه نظر اوّل را داده است، بدین استدلال که با ظهور حیات بطلان طلاق و اعتداد آشکار شده است، زیرا طلاق و اعتداد بر مبنای ظهور واقعه بر موت بوده است که خلاف آن ثابت شده است، پس اگر این استدلال را درست بدانیم لازم می آید که فرقی بین حکم در مورد مراجعت «غایب» در اثنای عدّه یا بعد از آن نباشد».

3 - امام خمینی که از جمله فقهایی است که ظاهرا بینونت بین «غایب» و زوجه اش را تنها از طریق طلاق توسّط حاکم میسّر می داند در «تحریرالوسیله» مسأله 23، بحث عدّه می گوید: «اگر بعد از چهار سال جستجو شوهر برگردد و هنوز طلاق واقع نشده باشد زن بر زوجیّت او باقی خواهد بود واگر با غیر ازدواج کرده باشد مرد حقّی بر او ندارد و اگر

ص: 134

بازگشت مرد در اثنای عدّه باشد می تواند به زن رجوع کند همچنان که می تواند او را واگذارد تا عدّه تمام شده و بینونت حاصل شود واگر بازگشت بعد از انقضای عدّه و قبل از ازدواج مجدّد باشد در این که حقّ رجوع دارد یا خیر دو قول است واقوا این است که حقّ رجوع ندارد».

توضیح این که امام خمینی در مسأله 20 از همان بحث می گوید: «زن بعد از مراجعه به حاکم و قبل از آن که مطلّقه شود و حتّی بعد از جستجو و انقضای چهار سال، می تواند بقای زوجیّت را اختیار کند و باز می تواند از اختیار بقای زوجیّت به تقاضای طلاق روی

آورد و در این صورت جستجوی مجدّد و گذشتن مهلت جدید لازم نخواهد بود».

در پایان این بحث لازم به تذکّر است که بعضی از فقها به طوری که دیدیم و بعدا نیز ملاحظه خواهیم کرد، انحلال نکاح «غایب» با زوجه اش را از طریق صدور حکم موت فرضی یا امر به اعتداد دانسته و برخی دیگر انحلال را تنها از راه طلاق حاکم یا ولی امور

او می دانند، در حالی که قانونگذار مدنی ایران به شرح مواد 1019 و 1029 و 1030 هر دو طریق را به طور مستقل مورد توجّه قرار داده وانحلال نکاح را، هم به سبب صدور حکم موت فرضی و هم به طریق اجرای صیغه طلاق توسّط دادگاه امکانپذیر ساخته است.

مبحث سوم - سوابق فقهی در خصوص تعیین تکلیف زوجه «غایب»

هر چند در قسمت تعیین تکلیف زوجه «غایب» قبلاً به مناسبتهایی اشاراتی به سوابق فقهی در خصوص بعضی موارد داشتیم، لیکن برای روشن شدن مطلب نظرهای چند تن از فقهای دیگر را که به طور عموم در خصوص زوجه «غایب» اظهار داشته اند، به شرح زیر بیان می داریم:

اوّل - امام خمینی در «تحریرالوسیله» بحث عدّه وفات مسأله 11 می گوید: «مردی که غیبت منقطعه داشته و خبر و اثری از او نباشد و مرگ و زندگی او معلوم نگردد، چنانچه مالی دارد که نفقه زوجه اش از آن داده شود یا نماینده ای دارد که به امورش رسیدگی می کند و نفقه زوجه اش را می دهد یا شخصی متبرعا نفقه وی را پرداخت می کند، بر

ص: 135

زوجه او واجب است که صبر کند وانتظار شوهرش را بکشد و جایز نیست که ازدواج کند تا این که بر او معلوم شود که شوهرش مرده یا او را مطلقه کرده است و اگر این شرایط موجود نباشد چنانچه می تواند صبر کند فبها و اگر می خواهد ازدواج کند، به حاکم شرع رجوع می کند و حاکم از حین رجوع چهار سال وقت می دهد و در این مدّت در باره شوهرش جستجوی لازم را می کند و اگر موت یا حیات او روشن نشد و «غایب» نماینده ای برای امورش دارد حاکم به او امر می کند که زوجه «غایب» را طلاق دهد و اگر نکرد، او را اجبار به طلاق می کند، لیکن چنانچه نماینده ای ندارد یا نماینده او اقدام نکند واجبارش ممکن نباشد، حاکم شخصا زوجه را طلاق می دهد و پس از آن زوجه مذکور چهار ماه و ده روز عدّه وفات نگه می دارد و بعد از اتمام عدّه می تواند ازدواج کند؛ و در نهایت توصیه به احتیاط شده است».

دوم - شهید ثانی در «شرح لمعه» می گوید: (نقل به ترجمه) «کسی که «غایب» مفقودالاثر شده و خبری از او نباشد چنانچه کسی هست که نفقه زوجه اش را بدهد بر زوجه واجب است که صبر کند تا شوهرش برگردد یا موت او ثابت شود یا آنچه در حکم موت است روشن شود (مانند این که عمر شوهرش به صدوبیست سال برسد) و اگر «مفقود» نماینده ای ندارد که نفقه زوجه اش را بدهد و کسی نفقه او را متبرعا نمی دهد در این صورت اگر صبر کند فبها و اگر به حاکم رجوع کند حاکم پیرامون مورد، تحقیق می کند

و از حین رجوع به او در مدّت چهار سال در جهتی که مفقود شده جستجو می کند و اگر جهت مشخّص نبود، جستجو را در جهات اربعه ادامه می دهد و پس از آن حاکم رأسا یا به درخواست نماینده «غایب» زوجه را طلاق می دهد و بهتر است که نماینده امور «غایب» نسبت به طلاق زوجه اقدام کند و اگر نماینده امتناع کرد یا «مفقود» نماینده ای

نداشت، حاکم شخصا پس از انقضای چهار سال مذکور زوجه را طلاق می دهد، زیرا مدلول اخبار و روایات بر همین مبناست و مشهور بین اصحاب این است که زوجه باید عدّه وفات نگهدارد و خبر «سماعة» دالّ بر این امر است زیرا در خبر مذکور نامی از طلاق نبرده اند و امام علیه السلام فرموده است بعد از گذشت چهار سال حاکم امر می کند که زن چهار ماه و ده روز عدّه نگهدارد و اخبار دیگر به اطلاق برگزار شده و ظاهر آنها بر این

است که زن باید عدّه طلاق نگهدارد، زیرا قید شده که حاکم، زن را طلاق می دهد و او

ص: 136

عدّه نگه می دارد و روایت حسنه «بُرید» دالّ بر این امر است زیرا در این روایت امام علیه السلام فرموده است که اگر شوهر قبل از انقضای عدّه برگشت و خواست رجوع کند، زوجیّت، عودت پیدا می کند و ضمنا طلاق واقع شده در احتساب «سه طلاق» به حساب می آید، یعنی اگر بعدا دو دفعه دیگر طلاق داد، زن سه طلاقه خواهد بود و بدون گرفتن محلّل نخواهد توانست با او ازدواج کند واگر قبل از برگشت «غایب» یا قبل از رجوع او به زن،

مدّت عدّه منقضی شود، زن می تواند با دیگری ازدواج کند و شوهر اولیّ حقّی بر او ندارد و همین روایت دلالت دارد که اگر شوهر، قبل از انقضای عدّه برگردد، احقّ به زن

نخواهد بود، مگر این که اعلام رجوع کند و اگر رجوع نکند، بینونت حاصل می شود، زیرا این استنتاج همان نتیجه حکم طلاق صحیح است.

شارح اضافه می کند که علّت این که ما تن (شهید اوّل) اعتداد بر عدّه وفات را به قول مشهور منسوب کرده بدین لحاظ است که مستند روایت ضعیف بوده است و فارق دو قول در میزان عدّه و نفقه و حداد (محدودیت در زینت و لباس) خواهد بود و بعد از انقضای عدّه زن خواهد توانست ازدواج کند، زیرا، هم اخبار دالّ بر این امر است و هم اصولاً فایده طلاق این است که زن بتواند شوهر دیگر اختیار کند.

اگر «مفقود» در مدّت عدّه بازگشت کرد وی احقّ به زوجه است هر چند عدّه وفات بر مبنای نصوص و «اصل» عدّه بائن است و اگر در مدّت عدّه بر نگردد، حقّی بر زن ندارد، چه زن تزویج به غیر کرده باشد یا خیر که بدیهی است در موردی که زن تزویج کرده باشد، فقها بر این حکم اتّفاق نظر دارند و در موردی هم که تزویج به غیر نکرده باشد،

قول به عدم امکان رجوع، صحیح تر است و روایتی که گفته شد بر این امر دلالت دارد و بعلاوه حکم شارع بر بینونت به منزله طلاق است، پس در مورد نفس طلاق به طریق اولی همان حکم جاری می شود، بویژه آن که حکم بر تسلط شوهر بعد از قطع سلطه محتاج به دلیل است که چنین دلیلی وجود ندارد و اگر قایل شویم که رجوع جایز است، مبنای آن چنین خواهد بود که ظنّ وفات از بین رفته است و لهذا آثار آن هم از بین می رود

واین قول در صورتی موجّه است که لزومی بر طلاق پس از جستجو کردن نباشد و امّا اگر قایل باشیم که پس از جستجو کردن هم انجام طلاق واجب است، چنین قولی صحیح نخواهد بود. (چاپ عبدالرحیم - جلد دوم - صفحه 120)

ص: 137

سوم - در حاشیه «شرح لمعه» در همین قسمت به نقل از «مسالک الاحکام» آمده است: (نقل به ترجمه): «اگر زوج در شهر معیّنی مفقود شده، کافی است که در همان شهر از او جستجو شود و اگر خبری از او به دست نیامد، زن چهار سال صبر می کند و بعد طلاق داده می شود و به شرحی که گذشت عدّه نگه می دارد واگر امکان جستجو توسّط حاکم نبود، بدین معنا که یا شهر مذکور حاکم نداشت و یا برای حاکم امکانپذیر نبود زن باید صبر کند تا این که شرعا حکم بر موت زوج صادر شود یا حال «غایب» معلوم شود، زیرا اصل بر بقای زوجیّت است».

در قسمت دیگر از حاشیه آمده است که: «فرقی نیست فقدان «غایب» در شهر یا در سفر یا در جنگ یا در دریا به علّت غرق شدن کشتی بوده باشد و تنها وجود قراین بر فوت کافی نیست مگر شخص موثّقی خبر دهد و در این صورت حکم می شود که بدون تربّص وانتظار عدّه نگه دارد و فرقی نیست که حاکم حکم به موت بدهد یا خیر و هرگاه فوت مرد بر زن ثابت شد وی می تواند ازدواج کند. همچنین برای شخص دیگری جایز نیست که با این زن ازدواج کند مگر این که برای او هم ثابت شود که شوهر زن، مرده است».

چهارم - محقّق حلّی در «شرایع» (چاپ عبدالرّحیم - صفحه 214) می گوید: «مفقودالاثر اگر اطّلاعی از او به دست آید یا متولی امورش نفقه زوجه او را پرداخت کند، زوجه اختیار انحلال نکاح را ندارد و اگر خبری از او به دست نیاید و کسی نباشد که

نفقه زوجه اش را بدهد در این صورت اگر زوجه صبر کند فبها و اگر به حاکم رجوع کرد حاکم چهار سال وقت می دهد و در این مدّت از شوهرش جستجو به عمل می آورد و اگر خبری رسید زن باید صبر کند و نفقه او از بیت المال داده می شود و اگر خبری نرسید حاکم امر می کند که زن عدّه وفات بگیرد و بعد از آن می تواند ازدواج کند».

به طوری که ملاحظه می شود «محقّق» قایل به لزوم اجرای طلاق نمی باشد و در واقع، امر حاکم به اعتداد را نوعی صدور حکم موت فرضی می داند.

پنجم - در «شرایع» در حاشیه همین قسمت به نقل از «مسالک» آمده است: (نقل به ترجمه) «اگر گاهی خبری از «غایب» می رسد و محلّش معلوم است نکاح زوجه اش به حال خود باقی است و اگر دسترسی به مال شوهرش باشد، حاکم از مال شوهر بر او

ص: 138

انفاق می کند و یا به حاکم شهری که «غایب» در آن جاست نیابت می دهد تا حقّ زوجه را از او بگیرد و اگر امکان نداشت و مُنفقی نباشد، نفقه زوجه را از بیت المال می دهد و اگر خبری از شوهرش نباشد ولی شخصی هست که نفقه اش را پرداخت کند واجب است که صبر کند تا شوهرش برگردد یا مرگش ثابت شود یا به نحوی دیگر (مانند رسیدن سن شوهر به میزانی که عادتا زنده نمی ماند) انحلال نکاح روشن شود واگر «غایب» کسی را ندارد که نفقه زوجه اش را بدهد و کسی هم تبرعا نفقه او را نمی دهد در این صورت اگر زن صبر کند فبها و اگر به حاکم رجوع کرد حاکم از حین مراجعه چهار سال وقت می دهد و از شوهرش در جهت معیّنه یا جهات اربعه جستجو به عمل می آورد و در این مدّت از بیت المال نفقه زوجه را پرداخت می کند و اگر خبری از «غایب» نرسید، حاکم امر می کند

که زن، عدّه وفات نگه دارد و بعد از آن می تواند ازدواج کند».

ششم - علاّمه حلّی در کتاب «قواعد» می گوید: «هنگامی که مردی «غایب» شود ولی خبر زنده بودنش می رسد یا نماینده او نفقه زوجه را می دهد بر زوجه اش واجب است که برای همیشه صبر کند، لیکن اگر خبری از او نباشد و کسی هم نیست که نفقه او را بدهد در این صورت باز هم اگر زن صبر پیشه کند حرفی نیست و الاّ به حاکم رجوع می کند و حاکم چهار سال وقت می دهد و در این مدّت جستجوی لازم را به عمل می آورد و نفقه زن را از بیت المال می پردازد واگر زنده بودن او مسلّم نشد، به زوجه امر می کند که بعد از چهار سال مذکور عدّه وفات نگهدارد و اگر زن بعد از این چهار سال صبر کند وانتظار شوهر را بکشد بدون این که به امر حاکم، عدّه نگه دارد، می تواند هر وقت بخواهد به حکم حاکم اعتداد کند...».

هفتم - فاضل هندی در «کشف ا للّثام» که در شرح مزجی «قواعد» علاّمه حلّی نوشته شده (نقل به ترجمه) می گوید: «هنگامی که مردی «غایب» شود و غیبت او منقطعه نباشد بدین معنا که خبر زنده بودنش می رسد بر زوجه اش واجب است که برای همیشه صبر کند تا این که شوهرش بازگشت کند و یا به وسیله فوت و غیر آن مفارقت حاصل شود و فرق نمی کند که نفقه اش داده شود یا خیر، زیرا اصل بر بقای زوجیّت است واجماع فقها و نصّ روایات آن را تأیید می کند. همین حکم در موردی جاری است که ولیّ امور «غایب» نفقه زوجه را از مال «غایب» یا خودش ولو تبرعا بپردازد هر چند

ص: 139

خبری از «غایب» به دست نیاید و زوجه او چیزی را طلب کند که سایر زنان می خواهند، زیرا در روایت حسنه «حلبی» از امام صادق علیه السلام آمده است: از امام پرسیدم که زن می گوید چیزی را می خواهم که سایر زنان می خواهند و حضرت فرمود زن چنین حقّی ندارد و چنین خواهشی پسندیده نیست. امّا اگر خبری از «غایب» نیست و کسی هم که نفقه زوجه را بدهد وجود ندارد. در این صورت اگر زن صبر کند حرفی نیست و گرنه به حاکم رجوع می کند و حاکم چهار سال وقت می دهد و در این مدّت درباره شوهرش در جهتی که «غایب» شده و عنداللزوم درجهات اربعه جستجو می کند واگر خبر زنده بودنش رسید، زن صبر می کند تا این که با موت شوهر و امثال آن مفارقت حاصل شود و در مدّت جستجو نفقه او از بیت المال داده می شود، مگر این که خود، مالدار باشد و اگر

حیات مرد معلوم نشد، حاکم بعد از چهار سال او را طلاق می دهد و امر به اعتداد به مدّت عدّه وفات می کند و پس از انقضای عدّه، زن می تواند با توجّه به نصوص و اجماع فقها ازدواج کند.

اگر زوجه بعد از چهار سال مذکور باز هم صبر کند وانتظار شوهر را بکشد بدون این که به امر حاکم عدّه نگهدارد می تواند هر وقت بخواهد به حاکم مراجعه و به امر او اعتداد کند، یعنی رضایت زن بر انتظار، اختیار فراق را از بین نمی برد و در کلام مصنّف

(علاّمه) اشاره ای است به این که تنها ایّامی بعد از اراده فراق به حساب عدّه منظور

می شود که به امر حاکم شروع شده باشد، بنابراین چنانچه چندین سال بگذرد و بعد اراده فراق کند باید چهار ماه و ده روز دیگر به امر حاکم عدّه نگهدارد.

پس از ذکر مطالب فوق مصنّف 9 فرع ذکر کرده است که برای جلوگیری از تطویل کلام از ذکر آنها خودداری می شود.

هشتم - «فخرالمحقّقین» (فرزند علاّمه حلّی) در کتاب «ایضاح الفوائد» که در شرح اشکالات «قواعد» نوشته شده است راجع به اعتداد به امر حاکم می گوید (نقل به ترجمه):

1 - اقرب از نظر من همان اقرب از نظر پدرم (مصنّف قواعد) می باشد واعتداد منوط به حکم حاکم است، زیرا این حاکم است که معرفت به احکام شرعیّه دارد، بویژه آن که مسأله از موضوعات اجتهادی است که نمی تواند به امر غیر حاکم باشد و دلیل دیگر

ص: 140

اصل بقای زوجیّت است، زیرا علّت انحلال نکاح در این مورد شرعا غیر از موت نمی تواند باشد و موت هم مسلّم نیست و می شود احتمال داد که همان اعتداد زن رأسا کافی باشد، زیرا پیدا نشدن شخص بعد از جستجو، نشانه مرگ است ولی این احتمال مورد تردید است، چرا که «اماره» مفید ظن است و آنچه معتبر است ظن حاکم است و در صورتی می توان گفت زن از عدّه خارج شده است که خلاف آن ثابت نشود وازدواج وی جایز باشد.

2 - این که مصنّف گفته است این نوع اعتداد با اشکالاتی همانند عدّه فوت است به نظر می رسد که اشکال از این جهت است که عدّه وفات مستلزم لزوم حداد (عدم زینت) است و از جهت دیگر فوت، محقّق نشده است و قول نبی صلی الله علیه و آله بر حداد زن در صورتی است که شوهرش مرده باشد و در این جا علم به موت نیست و علّت حکم شارع بر بینونت برای نفی ضرر و حرج است و به همین جهت اگر زن صبر کند نکاح به حال خود باقی است و نیز اگر مبنای موت فرضی به حکم حاکم نمی بود می بایستی اگر زوج هم بر می گردید، همین حکم بعد از انقضای عدّه هم جاری می بود، زیرا در واقع یک نوع اجتهاد است که خلاف آن به دلیل قطعی ظاهر شده است و هر حکم اجتهادی که مخالف دلیل قطعی باشد قابل نقض است.

3 - این که مصنّف گفته است: اگر «غایب» قبل از انقضای عدّه برگردد در قول به عدم امکان رجوع زوجه به وی برای نفقه اشکال است، منشأ اشکال از این جهت است که از یک طرف زوجه در عدّه «بائن» است که به منزله «نشوز» است و از جهت دیگر زوجه در حباله نکاح زوج است و نشوزی از او دیده نشده است و اقرب نزد من این است که نفقه ندارد.

4 - این که مصنّف گفته است که اگر زن فرزندی به دنیا آورد و امکان الحاق به هر دو شوهر باشد بنا به قول صاحب «مبسوط» استقراع می شود واین قول را موجّه ندانسته است به عقیده ما حقّ با مصنّف است و به همان نحو که وی می گوید فرزند متولّد شده متعلّق به شوهر دوم است، زیرا فراش او موجود و فراش اوّل از بین رفته است.

5 - این که مصنّف می گوید: اگر حاکم در احتساب اشتباه کرد و زن ازدواج مجدد کرد و شوهر دوم با او نزدیکی کرد بر وی حرام ابدی می شود وجه رجحان این عقیده این

ص: 141

است که زوجه از نظر ظاهر در عدّه بوده، زیرا مدّت تربّص همانند مدّت عدّه است و در حکم نزدیکی با زن معتدّه است که اجماعا موجب حرمت ابدی می شود و می توان احتمال داد که تحریم ابدی نشود، زیرا در واقع امر زوجه معتدّه نبوده و عمل زوج دوم زنای با زن شوهردار هم تلقّی نمی شود، پس مشمول نصّ تحریم ابدی نمی شود و اصل بر اباحه است واقوا نزد من استنباط اوّل است.

نهم - علاّمه حلّی در کتاب «مختلف الشیعه» (نقل به ترجمه) می گوید:

1 - شیخین (شیخ طوسی و سیّد مرتضی) گفته اند هرگاه حاکم چهار سال از «غایب» جستجو کرد و خبری از او به دست نیامد و «غایب» ولیّ امور نداشت که نفقه زوجه را بدهد حاکم امر می کند که زوجه عدّه وفات نگهدارد و سپس اگر خواست ازدواج کند واین دو بزرگوار ذکری از طلاق نیاورده اند و «ابن برّاج» و «ابن ادریس» نیز چنین گفته اند.

2 - «ابن جنید» گفته است که اگر بعد از چهار سال خبری از «مفقود» نرسید و نماینده امور دارد، حاکم او را احضار می کند و دستور انفاق زوجه را از مال «مفقود» یا از مال

خودش می دهد و اگر وی نفقه را داد فبها و الاّ حاکم امر می کند که زوجه «مفقود» را طلاق بدهد و اگر طلاق داد همانند آن است که خودِ زوج طلاق داده است و اگر طلاق نداد ولیّ مسلمین امر می کند که زوجه عدّه نگهدارد و پس از آن می تواند نکاح کند و چنانچه زوج در ایّام عدّه بر گردد احقّ به زوجه است و طلاق مزبور طلاق اوّل محسوب است واگر قبل از برگشت یا رجوع زوج، عدّه تمام شده باشد زوجه می تواند نکاح کند.

3 - «شیخ صدوق» نیز در «مقنع» همین قول را گفته است، النّهایه وی اضافه کرده که اگر ولیّ «مفقود» امتناع از تطلیق زوجه کند، والی او را اجبار بر آن می کند و طلاق ولیّ

زوج همانند طلاق خود اوست واگر «غایب» ولیّ امور ندارد شخص حاکم او را طلاق می دهد و زن چهار ماه و ده روز عدّه نگه می دارد.

4 - «ابن حمزه» گفته است اگر خبری از موت و حیات نباشد بعد از چهار سال حاکم به ولیّ امور «غایب» امر می کند که زوجه وی را طلاق دهد و اگر نماینده ای نباشد، خود

حاکم او را طلاق می دهد و زن، عدّه وفات نگه می دارد و اگر زوج قبل از انقضای عدّه برگردد احقّ به زوجه است و اگر بعد از عدّه برگردد حقّی بر زوجه ندارد و این قول قابل

اعتماد است. دلیل ما بر اتّخاذ این نظر روایت شیخ صدوق در «من لایحضره الفقیه» است

ص: 142

که به سند صحیح از عمر بن اذنیه از سیّد بن معاویه عجلی نقل کرده که وی گفته است از حضرت صادق علیه السلامپرسیدم که زوجه «مفقود» چه کند؟ و امام علیه السلام فرمود: مادام که چیزی

نمی گوید و صبر می کند حرفی نیست و اگر به حاکم رجوع کرد وی چهار سال وقت می دهد و به والی ولایتی که در آن جا مفقود شده می نویسد که از او پرس وجو کند واگر

خبر حیات او رسید، صبر می کند واگر در مدّت چهار سال خبری از حیاتش نرسید ولیّ امور «مفقود» را می خواهد و سؤال می کند که آیا «مفقود» مالی دارد یا خیر و اگر مالی

داشته باشد از آن مال بر «مفقود» انفاق می کند تا این که موت و حیات او معلوم شود و

اگر مالی نداشته باشد دستور می دهد که از مال خودش نفقه را بدهد و اگر چنین کرد زوجه نمی تواند ازدواج کند و اگر نداد والی او را مجبور به طلاق زوجه «مفقود» در حال

طهر می کند و زوجه عدّه نگه می دارد و طلاق ولیّ «مفقود» به منزله طلاق خودِ زوج است و اگر زوج قبل از انقضای عدّه که از روز طلاق ولیّ او حساب می شود، بازگشت و به وی رجوع کرد زوجیّت باز می گردد و خود طلاق اوّل محسوب است و اگر قبل از آمدن و رجوع، مدّت عدّه منقضی شده باشد زن می تواند ازدواج کند و زوج اوّل بر او تسلّطی ندارد.

5 - «ابن یعقوب» در روایت حسنه از بریدبن معاویه از حضرت صادق علیه السلام و محمدبن یعقوب در روایت حسنه از حلبی از حضرت صادق علیه السلام روایت کرده که درباره «مفقود» از ایشان سؤال شده وامام فرموده است: اگر شخصی چهار سال مفقود باشد والی جستجو کرده یا با ناحیه ای که در آن جا مفقود شده مکاتبه می کند و اگر خبری از او به دست نیامد، والی به ولیّ امور او امر می کند که نفقه زوجه را بدهد و مادام که نفقه او داده شود زوجیّت باقی است (راوی گفت پرسیدم که زن می گوید آنچه زنهای دیگر می خواهند منهم می خواهم و حضرت فرمود چنین حقّی ندارد و خواسته او صحیح نیست) و اگر ولیّ «مفقود» نفقه زوجه را نمی دهد حاکم امر می کند که زوجه را طلاق دهد و این طلاق به عنوان طلاق اوّل حساب می شود، زیرا موت ثابت نشده و اصل بقای زوجیّت است که از بین نمی رود مگر در اثر موت یا طلاق.

6 - آنان که عقیده دارند نیازی به اجرای طلاق نیست به روایت محمّدبن یعقوب از «سماعة» تمسک می کنند که او گفته است از امام علیه السلام راجع به مفقود پرسیدم و ایشان

ص: 143

پاسخی داد مبنی بر این که بعد از جستجوی چهار سال و نرسیدن خبر، زوجه چهار ماه و ده روز عدّه نگه می دارد و اگر زوج بعد از انقضای عدّه برگشت نمی تواند به وی رجوع کند و اگر در مدّت عدّه برگشت احقّ به رجوع به زوجه است، زیرا اعتداد بر مبنای وفات

قابل جمع با طلاق نیست.

پاسخ از این استدلال اوّلاً ایراد به نفس روایت است، زیرا نحوه سؤال مجهول است و ثانیا در طریق روایت «عثمان بن عیسی» و «زرعة» و «سماعة» هستند که صحبتهایی در باره آنان شده است به طوری که نمی توان به روایت مذکور احتجاج کرد، زیرا امر به اعتداد منافاتی با طلاق ندارد و این که عدّه بر مبنای وفات معیّن شده از باب احتیاط و ظنّ وفات است که نمی تواند منافی با طلاق باشد.

7 - شیخین (طوسی و مرتضی) گفته اند اگر زوج در عدّه یا بعد از عدّه و قبل از تزویج برگردد احقّ به تملّک زوجه است بدون این که نیازی به استیناف نکاح داشته باشد و زن در همان عقد نکاح اوّل باقی است وابن برّاج از آنها تبعیّت کرده وشیخ طوسی در «خلاف» نیز همین مسأله را عنوان کرده است، لیکن وی در «مبسوط» قول دیگری دارد بدین مضمون که اگر زوج هنگامی برگردد که زوجه از عدّه خارج شده است دیگر حقّی بر زن ندارد و وی آزاد است و ابن حمزه و ابن ادریس از این نظر متابعت کرده اند و ظاهرا

ابن جنید هم آن را پذیرفته است، وی گفته است هنگامی که زوجه از عدّه خارج شد می تواند ازدواج کند واگر شوهر برگشت در حالی که زن در عدّه است احقّ به رجوع به وی می باشد و بعنوان طلاق اوّل محاسبه می شود و اگرقبل از برگشتن یا رجوع به زوجه، عدّه تمام شده باشد زن می تواند ازدواج کند و شیخ صدوق در «مقنع» به همین نحو بیان مطلب کرده است و ابن حمزه و ابن ادریس قول شیخ را در «مبسوط» پذیرفته اند.

بهتر است بگوییم اگر زن را ولیّ «غایب» طلاق داده و پس از خروج زن از عدّه، زوج بازگشت کرده دیگر حقّی بر وی ندارد و اگر اعتداد به امر حاکم بوده بدون این که طلاقی

واقع شود و بعدا زوج پس از انقضای عدّه برگردد احقّ بر تملک زوجه است.

دلیل ما بر قسمت اوّل این است که طلاق به طور شرعی واقع و نیز اعتداد شده است و دیگر زوج سلطه ای بر رجوع به زن ندارد و روایات هم دالّ بر همین استنباط است.

دلیل ما در قسمت دوم این است که امر به اعتداد از ناحیه امام مبنی بر ظنّ وفات بوده

ص: 144

که خلاف آن ظاهر شده است و دیگر اثری بر اعتداد مذکور نخواهد بود و رابطه زوجیّت باقی است، زیرا حکم به وفات باطل شده است و هر آینه اگر نظر شرع بر صحّت نکاح دوم و عدم التفات به نکاح اوّل بعد از تزویج ثانوی نمی بود می بایستی فسخ نکاح دوم را

نیز واجب می دانستیم.

احتجاج شیخ طوسی در قول اوّلش (که در «خلاف» گفته است در صورت عدم تزویج زوجه، زوج احقّ به رجوع به وی می باشد) این است که زن بنا بر ظاهر اعتداد کرده و بعدا بطلان حکم به اعتداد ظاهر شده است، پس زوج اوّل احقّ به اوست.

و امّا احتجاج شیخ در قول دوم (که در «مبسوط» گفته است بعد از خروج از عدّه ولو ازدواج نکرده باشد زوج حقّی بر او ندارد) این است که شارع حکم بر بینونت داده است و به همین جهت امر به اعتداد کرده است و هرگاه از عدّه خارج شد اعتبار نکاح اوّل شرعا تمام می شود و لهذا می تواند بدون هیچ گونه خلافی به عقد هر کسی بخواهد درآید، زیرا اگر برای عقد اوّل اعتباری می بود، عقد ثانی جایز نمی بود.

می توان از این استدلال پاسخ داد که ظهور بطلان حکم بر تقدیر عدم وقوع طلاق است و بنابر تقدیر وقوع طلاق این چنین نیست و به همین جهت شارع حکم کرده به این که طلاق ولیّ زوج همانند طلاق زوج است و اگر مراجعت زوج بعد از خروج از عدّه باشد قابل التفات نمی باشد و در مورد اعتداد به امر حاکم هم می توان همان حکم را جاری دانست، زیرا حکم شارع بر بینونت مبنی بر ظاهر امر بوده که بطلان آن آشکار شده است.

دهم - شیخ بهایی در «جامع عبّاسی» می گوید: زنانی که شوهرانشان گم شده و خبری از آنان نباشد و خویشانی نداشته باشند که نفقه آنان را بدهند وخود زنان هم عاجز از مخارج خود باشند و نتوانند صبر کنند حال خود را به حاکم شرع معروض می دارند و حاکم ایشان را به مدّت چهار سال امر به انتظار می فرماید و نفقه از بیت المال به آنان

می دهد و در این مدّت خبر از شوهرانشان می گیرد و تفحّص حالشان در جهتی که گم شده اند می کند و اگر خبری از ایشان نرسید ولیّ امور «گمشده» ایشان را طلاق می دهد و

عدّه آنان بنا بر قول مشهور چهار ماه و ده روز است، ولیّ اگر ولیّ امور طلاق ندهد حاکم

شرع، خود طلاق می دهد و اگر شوهر آنان در عدّه پیدا شود اولی به زن خویش است و

ص: 145

اگر بعد از تمام شدن عدّه پیدا شود، دیگر زوجه زن او نیست خواه زن شوهر کرده باشد و خواه نکرده باشد.

یازدهم - محقّق حلّی در «مختصرالنّافع» می گوید: اگر خبری از «مفقود» برسد یا متولیّ بر امور خود داشته باشد که نفقه زوجه او را بدهد زوجه اش اختیاری در انحلال نکاح خود ندارد؛ امّا اگر این دو مورد نباشد و زوجه به حاکم رجوع کرد، حاکم چهار سال

وقت می دهد و اگر در این مدّت او را یافت فبها وگرنه امر می کند که عدّه وفات نگه دارد

و بعدا می تواند ازدواج کند. پس اگر «غایب» در مدّت عدّه برگشت احقّ به تملّک زوجه است و اگر مدّت منقضی شده و زن ازدواج مجدد کرده باشد حقّی بر وی ندارد و چنانچه عدّه منقضی شده ولی زوجه شوهر دیگر اختیار نکرده باشد دو نظر است واظهر این است که شوهر حقّی بر زن ندارد.

دوازدهم - علی اصغر مروارید در « ینابیع الفقهیه » عینا همان متن کتاب «مختصر النافع» محقّق حلّی را آورده است.

سیزدهم - فاضل آبی (زین الدّین ابی علی) در «کشف الرّموز» که در شرح «مختصر النّافع» محقّق حلّی نوشته است (نقل به ترجمه) می گوید: در مورد این که مصنّف گفته است: (اگر زن از عدّه خارج شده و ازدواج نکرده دو قول است واظهر این است که مرد حقّی بر زن ندارد)؛ اصولاً شیخ طوسی در «نهایه» و «خلاف» بر این عقیده رفته که هرگاه زوج برگشت و زن در عدّه است یا از عدّه خارج شده و تزویج نکرده است، شوهر اوّل اولی است و ما مستند قول «محقّق» را با تتبع در کتب احادیث نیافتیم و صاحب «بشری» نیز گفته است که چنین مستندی نیافته است و نیز شیخ طوسی در «مبسوط» اظهار داشته که در مورد این مسأله دو روایت است و اقوا این است که مرد تسلّطی بر زن ندارد و عقیده «مفید» و «سلار» همین است و این قول اشبه است، زیراحکم شرع بر بینونت به منزله طلاق است و گرنه حال بینونت از حال قبل از بینونت تمییز داده نمی شود و ایضا حکم بر تسلّط مرد بر زن در این خصوص نیاز به دلیل دارد در حالی که چنین دلیلی نیست و کسی که مدّعی است دلیلی دارد باید بیان کند.

چهاردهم - حاج سیّد احمد خوانساری در «جامع المدارک» که درشرح «مختصر النافع» محقّق حلّی نوشته است (نقل به ترجمه) می گوید:

ص: 146

مفقودی که خبری از او نباشد، اگر مردنش معلوم شود اشکالی پیش نمی آید و اگر معلوم باشد که زنده است لیکن مشخّص نیست در کجاست گفته شده که زوجه او واجب است صبر کند تا این که معلوم شود که اور ا مطلّقه کرده یا مرده است، هر چند این مدّت

طولانی باشد و جایز نیست که ازدواج مجدّد کند و واجب است که اگر مالی دارد از مالش بر زوجه انفاق شود و اگر ندارد از بیت المال نفقه او داده شود؛ امّا اگر برای زوجه

بنا به قرائن علم به موت شوهر مفقودش حاصل شود می تواند ازدواج کند همچنان که مرد دیگر اگر علم به کذب گفتار زوجه نداشته باشد می تواند او را به نکاح خویش در آورد، زیرا جمله ای از اخبار دلالت بر جواز تزویج زنی دارد که مدّعی است شوهر ندارد

هر چند معلوم باشد که قبلاً شوهر داشته است؛ امّا اگر موت و حیات شوهر معلوم نباشد چنانچه «غایب» مالی دارد که از آن نفقه زوجه داده شود یا متولیّ امور «غایب» یا

شخص دیگری متبرعا نفقه او را می دهد واجب است که صبر کند و جایز نیست که ازدواج کند زیرا حیات «غایب» استصحاب شده ومقتضی استصحاب حیات، عدم امکان تزویج اوست، لیکن جمله ای از اخبار دلالت دارد که اگر زوجه نخواهد صبر کند و بخواهد ازدواج کند، چهار سال صبر می کند تا از شوهرش جستجو به عمل آید واگر وضع او معلوم نشد حاکم امر به اعتداد می کند و یا او را طلاق می دهد یا امر می کند که

متولیّ امور «غایب» او را مطلّقه سازد و پس از آن جایز است که بعد از انقضای عدّه ازدواج کند ونفقه مدّت عدّه هم به او تعلّق می گیرد و می شود گفت علم به حیات با این که زوج مفقودالاثر است، مجرّد فرض است و شاید منظور اطمینان به حیات بر حسب عادت است، امّا وجه لزوم انفاق از بیت المال معلوم نگردید بلکه باید گفت اگر بتواند

همانند سایر مردم تحصیل مخارج می کند و با عدم امکان، وضع او همانند سایر محتاجان خواهد بود که نفقه او از محلّ صدقات داده می شود و یا مکلّفین به انفاق، باید

نفقه او را بدهند. و امّا بعضی از روایات آتی الذّکر به طور مطلق مبیّن صورت علم به معنی مذکور فوق است و بعضی از آنها مقیّد بوده، ولی سند آن روشن نیست و ظاهرا میان آنها تعارض است وعرفا امکان جمع بین آنها نمی باشد و به همین جهت اقوال مختلفی ابراز شده است: اوّل این که آیا بعد از مدّت تربّص لازم است که طلاق واقع شود، یا اینکه کافی است حاکم امر به اعتداد کند ونیازی به طلاق نیست؛ دوم این که آیا لازم است که

ص: 147

عدّه بر مبنای وفات باشد یا طلاق؛ سوم این که در مورد اوّل آیا لازم است که رفع امر به حاکم شود تا وی دستور جستجو در اطراف صادر کند یا کافی است قبل از مراجعه به حاکم چهار سال از غیبت گذشته باشد؛ چهارم این که آیا مدّت مذکور از حین فقد خبر و صدق عنوان «مفقود» بر اوست یا مدّت نامبرده از حین مراجعه به حاکم شروع می شود و منشأ این اختلافات، اختلاف اخبار است:

1 - از جمله این اخبار، صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلاماست که فرمود: اگر چهار سال از فقدان کسی گذشته باشد، والی مخبری فرستاده و یا با ناحیه ای که در آن جا شخص «مفقود» شده است مکاتبه می کند و چنانچه اثری از او به دست نیاورد والی امر می کند بر متولیّ امور«غایب» که نفقه زوجه را بدهد و مادام که نفقه داده شود زوجیّت

باقی است. راوی گفت عرض کردم که زوجه می گوید چیزی را می خواهم که دیگر زنان می خواهند. فرمود: چنین حقّی ندارد و خواهش او صحیح نیست. و اگر ولیّ یا وکیل «غایب» نفقه زوجه را ندهد والی امر می کند که وی زوجه «غایب» را مطلّقه سازد و این طلاق از جمله طلاقهای واجب است. و این روایت شامل صورت علم به حیات، یعنی وجود اطمینان به حیات نیز می شود. مانند این که مخبر خبر از دیدن او در خلال مدّت بدهد ولی بعد از آن خبرش منقطع شود و مقتضای این روایت اشتراط طلاق است و ظاهر بر این است که عدّه لازم به مدّت عدّه طلاق خواهد بود.

2 - دیگر از این اخبار، خبر بریدبن معاویه از حضرت صادق علیه السلام است که پرسیده شده: تکلیف زوجه «غایب» چیست؟ امام فرموده است: مادام که خود چیزی نمی گوید و صبر می کند کاری به او ندارند و اگر به والی رجوع کند، والی چهار سال مهلت می دهد

و با ناحیه ای که در آن جا شخص مفقود شده مکاتبه می کند و اگر خبری از حیات او رسید زن صبر می کند واگر خبری نرسید تا این که چهار سال گذشت ولیّ امور «مفقود» فرا خوانده می شود و از او می پرسند که آیا «مفقود» مالی دارد یا خیر و اگر مالی نداشته

باشد نفقه زوجه از آن داده می شود تا حیات و ممات او معلوم شود و اگر مالی نداشته باشد به متولیّ امور او امر می شود که نفقه زوجه «مفقود» را بدهد و اگر وی نفقه زوجه را داد مادام که نفقه داده می شود حقّ ازدواج ندارد و اگر ولیّ امور استنکاف از انفاق کرد،

والی او را مجبور می کند که زوجه را در حال طُهر طلاق داده و زوجه عدّه نگه می دارد و

ص: 148

در این صورت طلاق ولیّ امور همانند طلاق شخص زوج است. پس اگر زوج قبل از انقضای عدّه برگشت و به زوجه رجوع کرد، زوجه کماکان زن او خواهد بود واگر قبل از آن که زوج برگردد، یا به وی رجوع کند، عدّه منقضی شود، زن می تواند ازدواج کند و شوهر اوّل حقّی بر او ندارد و مقتضای این روایت نیز اعتبار طلاق است و ظاهرش دالّ بر

این است که عدّه گرفتن بعد از رفع امر به حاکم و امر او به اعتداد است به خلاف صحیحه حلبی که از آن چنین استنباط می شود که مضی مدّت کافی است هر چند قبل از رفع امر به حاکم باشد و اعتداد بدون امر حاکم صورت گرفته باشد و مقتضای روایت این است که با وجود خبر حیات «غایب» زوجه ناچار است صبر کند.

3 - و از جمله روایات خبر ابی الصباح از امام صادق علیه السلام است در مورد زنی که شوهرش چهار سال «غایب» شده و نفقه او داده نمی شود و معلوم نیست شوهر زنده یا مرده است که آیا در این صورت ولیّ او اجبار بر طلاق می شود یا خیر و حضرت فرمود: بلی و اگر ولیّ نداشته باشد سلطان او را طلاق می دهد. راوی می گوید پرسیدم اگر ولیّ

بگوید که نفقه اش را می دهم، تکلیف چیست؟ حضرت فرمود در این صورت ولیّ امور، اجبار به طلاق دادن نمی شود؛ گفتم اگر زن بگوید چیزی را می خواهم که زنها می خواهند و صبر نمی کنم به نحوی که تاکنون صبر کرده ام؛ حضرت فرمود چنین حقّی ندارد و مادام که نفقه او داده می شود، تقاضای او صحیح نیست.

ظاهر این خبر نیز مبیّن عدم لزوم تربّص به مدّت مذکور بعد از رفع امر به حاکم ونیز مبیّن لزوم اجرای طلاق است، لیکن اگر نفقه اش پرداخت شد، طلاق داده نمی شود و بر او واجب است که صبر کند.

4 - و از جمله این روایات مرسله مندرج در کتاب «فقیه» است که می گوید اگر برای زوج متولیّ اموری نباشد، والی، زوجه را در حضور دو گواه طلاق می دهد و طلاق او به منزله طلاق زوج است و زن چهار ماه و ده روز عدّه نگه می دارد و سپس اگر خواست ازدواج می کند. و از این روایت و روایت سابقه تقدّم طلاق ولیّ بر طلاق والی ظاهر می شود.

5 - روایت دیگر موثقه «سماعة» است که می گوید از امام علیه السلام راجع به «مفقود» سؤال کردم، ایشان فرمود: اگر زوجه بداند که شوهرش در کدام سرزمین است برای همیشه

ص: 149

منتظرش می ماند تا این که خبر موت یا طلاق برسد و اگر نداند در کجاست و از او مکتوب و خبری نمی رسد به امام مراجعه می کند وامام امر می کند که چهار سال منتظر بماند و به جستجوی او برآید و اگر اثری تا چهار سال از او نیافت امام امر می کند که چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد و بعدا می تواند ازدواج کند و چنانچه بعدا شوهرش برگشت و

عدّه منقضی شده بود، حقّ رجوع به او را ندارد و اگر در مدّت عدّه برگشت احقّ به رجوع

به زن است (نقل از کافی)، و مقتضای این خبر کفایت امر حاکم به اعتداد و عدم نیاز به

طلاق است.

6 - و امّا حدیث نبوی که می گوید: «زن شخص مفقود صبر می کند تا این که بر فوت یا طلاق یقین حاصل کند» و خبر علوی که می گوید: «این چنین زنی محکوم به صبر کردن است» و خبر سکونی مبنی بر این که حضرت علی علیه السلام در مورد شخص مفقود گفته است: «زوجه وی ازدواج نمی کند تا این که خبر مرگ یا طلاق یا لحوق به اهل شرک به او برسد»

اصولاً کسی به این اخبار عمل نکرده است.

گفته شده است که مقتضای جمع بین اخبار مذکور لزوم طلاق است... امّا مشکل است گفته شود جمع بین اخبار مقتضی عمل به احتیاط است، زیرا گاهی عدّه طلاق زاید بر مدّت عدّه وفات است و آن در موردی است که زن در هر دو ماه و نیم عادت شود که در این صورت در اعتداد به مدّت چهار ماه و ده روز رعایت عمل به احتیاط نشده است. اشکال دیگر این که در بعضی از اخبار تعبیر به «امام» و در بعضی به «والی» و در بعضی به «سلطان» شده است وانطباق واژه «سلطان» یا «والی» بر فقهای عصر غیبت محلّ اشکال است.

پانزدهم - محمّد جواد مغنیه در کتاب «فقه امام جعفرالصّادق» (نقل به ترجمه) می گوید: «غایب» بر دو حال است یکی آن که محلّش معلوم است که بالاتّفاق زوجه اش نمی تواند ازدواج کند. حالت دوم موقعی است که خبری از او نبوده و محلّش معلوم نمی باشد و در این صورت اگر مالی دارد که نفقه زوجه از آن داده شود و یا خویشاوند و

متولیّ امور دارد که نفقه اش را بدهد یا کسی متبرعا نفقه را می دهد بر زوجه واجب است

که صبر وانتظار پیشه گیرد و جایز نیست که ازدواج کند مگر این که وفات زوج یا طلاق دانسته شود و اگر مالی ندارد و کسی هم نیست که نفقه او را بدهد، و زن صبر نمی کند و

ص: 150

اراده ازدواج دارد به حاکم رجوع می کند و حاکم از هنگام طرح شکایت چهار سال وقت می دهد و در این مدّت از «غایب» جستجو می کند و اگر مسأله روشن نشد و «غایب»، متولیّ امور یا وکیل دارد، حاکم به او امر می کند که زوجه را طلاق دهد واگر آنان امتناع

کنند یا نباشند حاکم بنا بر ولایت شرعی زوجه را طلاق می دهد و پس از اعتداد به مدّت

عدّه وفات وی می تواند ازدواج کند.

کیفیت فحص و جستجو بدین صورت است که در محلّی که بوده پرس و جو می شود و نیز از اشخاصی که از شهر مورد احتمال می آیند استخبار می شود و بهتر است که حاکم به شخص مورد اطمینانی از اهل محلّ نیابت بدهد که در این خصوص اقدام کند و نتیجه توسّط حاکم محلّ اعلام شود. جستجو به مقدار عادی کافی است ولازم نیست که از تمام محلاّت ممکنه سؤال شود همچنان که شرط نیست که جستجو به صورت مستمر باشد و اگر تفحّص در کمتر از چهار سال به نحو مطلوب خاتمه یافت و مشخّص شد که «مفقود» پیدا نمی شود دیگر وجوب فحص در بقیّه مدّت ساقط می شود، لیکن بنا بر ظاهر روایات واحتیاط در فروج و احتمال ظهور زوج عملاً لازم است تا چهار سال صبر شود و به عبارت دیگر چون علم به عدم دستیابی به «غایب» حاصل شده وجوب فحص را برای بقیّه مدّت ساقط می کند، لیکن وجوب تربّص به مدّت چهار سال باقی می ماند و پس از این مدّت، طلاق واقع شده و زوجه چهار ماه و ده روز اعتداد می کند، لیکن حداد (ترک زینت) برای او لازم نیست و مستحقّ نفقه ایّام عدّه است و در مدّت عدّه توارث موجود است واگر زوج قبل از ا نقضای عدّه برگشت، می تواند به زن رجوع کند همچنان که می تواند او را واگذارد و اگر بعد از انقضای عدّه و قبل از تزویج مجدّد بازگشت کرد قول

راجح این است که تسلّطی بر زوجه ندارد و بنابراین به طریق اولی اگر ازدواج کرده باشد

حقّی بر او نخواهد داشت. سپس مصنّف چند فقره از روایات سابق الذکر را بیان کرده است.

شانزدهم - در کتاب «جامع الشتّات» متعلّق به میرزای قمی دو فقره استفتا به شرح زیر آمده است :

1 - سؤال شده که شخصی مجنون بوده و از خانه بیرون رفته و مفقود شده است و چندین سال است که اثری از او نیست. آیا راه خلاصی برای زنش هست یا خیر؟ پاسخ

ص: 151

بدین شرح داده شده است که قطع نظر از این که با توجّه به مقرّرات مربوط به تفحّص چهار سال بر چنین شخصی عنوان «مفقودالاثر» صدق کند یا خیر، ظاهر بر این است که هرگاه مصلحت در طلاق زوجه باشد، بنا بر مشهور ولیّ او می تواند وی را مطلّقه کند و فخرالمحقّقین بر آن دعوی اجماع کرده و اخبار معتبره مستفیضه بر آن دلالت دارد و شیخ

طوسی در «خلاف» قایل به منع شده و دعوی اجماع کرده و ابن ادریس هم بنا به عموم قاعده «الطلاق بید من اخذ بالساق» از شیخ متابعت کرده است و اقوا قول مشهور و اجماع اوّل است، زیرا اجماع دوم مخالف قول مشهور و اخبار خاصّه است.

امّا اگر جنون «مفقود» متّصل به صغر بوده، پدر و اجداد پدری می توانند زوجه را طلاق دهند و اگر اینها نباشند حاکم می تواند به جهت دفع ضرر با توجّه به اطلاق اخبار

او را طلاق دهد، زیرا حسب اخبار، ولیّ به منزله سلطان (حاکم) است و چنانچه با فقدان پدر و جدّ، خود حاکم عنوان ولیّ داشته باشد به طریق اولی این اختیار را دارد.

اگر جنون بعد از بلوغ عارض شده و پدر و جدّ نباشند سلطان (حاکم) ولیّ اوست و اگر آنان باشند اختلاف نظر است و احوط این است که ولی با اذن حاکم طلاق گوید، زیرا اطلاق اخبار شامل جنون متّصل به صغر و طاری هر دو می شود و اضافه می شود که طلاق زوجه مجنون قبل از بلوغ صحیح نیست هر چند بعد از بلوغ هم مجنون باشد، زیرا طلاق زوجه صغیر جایز نمی باشد و به هر حال طلاق زوجه مجنون منوط به وجود مصلحت است.

2 - شخصی سؤال کرده که پسرم ده سال است که رفته و مالی هم ندارد و زن جوانی دارد و من تا به حال به هر نحو بوده زندگی او را اداره کرده ام و اکنون زوجه اش دلتنگ

است و شوهر می خواهد و من هر چه در این ده سال تفحّص کرده ام حیات وممات او محقّق نشده و پسرم در وقت رفتن در حضور والده و زوجه اش به من وکالت داده که اگر تا

پنج سال نیامد زوجه او را طلاق دهم و هم اکنون از تحمّل نفقه و نگهداری او عاجز شده ام و از رسوایی او می ترسم و درخواست دارم پاسخ دهید که آیا می توانم زوجه پسرم را طلاق دهم یا خیر؟

پاسخ داده شده حاکی است که اظهر این است که تعلیق عقد وکالت بر گذشتن مدّت پنج سال مضرّ به صحّت آن نیست، لیکن تصوّر اشکال در شوهر کردن زوجه است و

ص: 152

می توان گفت اگر زوج در حضور زوجه، پدرش را وکیل در طلاق کرده و زوجه عالم به آن است اشکالی بر طلاق نیست و کسی هم که می خواهد این زن را بگیرد اگر برای او هم علم حاصل شود بر این که پدرش وکالت دارد اشکالی نخواهد بود وامّا اگر برای خواستگار جدید علم به توکیل حاصل نشود و عالم به وضع زوجه هم نباشد و زوجه ادّعای عدم مانع برای نکاح دارد برای این شخص هم اشکالی جهت ازدواج نخواهد بود و اشکال وقتی است که زوج جدید بداند که با وکالت ادّعایی مطلّقه شده و علم به کذب گفتار وکیل ندارد و بعید نیست که در این صورت هم ازدواج جایز باشد، لیکن احوط این است که این زن با کسی ازدواج کند که مطّلع بر حقیقت حال نباشد هر چند خود زوجه مدّعی عدم مانع بوده و حتّی تصریح کند که مطلّقه ام زیرا مسلّم است که اختیار زن به ید خودش می باشد و معارض و مدّعی هم ندارد و قول و فعل مسلمان محمول بر صحت است و نمی توان گفت که حالت سابقه استصحاب می شود.

هفدهم - شهید ثانی در «مسالک» مراتبی را متذکّر شده است که خلاصه آن ذکر می شود:

الف - اگر خبری از «غایب» نباشد حاکم چهار سال مهلت می دهد و سپس امر به اعتداد به مدّت عدّه وفات می نماید و بعد از آن زوجه می تواند ازدواج کند ونظر محقق و شیخ طوسی و سیّد مرتضی بر این است که نیاز به طلاق نیست، ولی بعضی عقیده دارند که حاکم یا ولیّ امور «غایب» زوجه را طلاق می دهد و به هر حال اعتداد به میزان عدّه

وفات است.

ب - اگر «مفقود» بعد از اعتداد و ازدواج زوجه برگردد حقّی بر زوجه ندارد و اگر قبل از انقضای عدّه برگردد زوجه متعلّق به وی می باشد و اگر بعد از انقضای عدّه و قبل از

تزویج ثانوی بازگشت، اختلاف نظر است و قول مشهور این است که زوج حقّی بر زوجه ندارد.

ج - منظور از برگشتن زوج ظهور حیات است و صرف ظهور حیات یا برگشتن در حالت دوم کافی برای اعاده زوجیّت نیست، بلکه بایستی به زوجه «رجوع» کند و این مطلب مناسب با حکم طلاق است ونفقه زمان عدّه بر عهده زوج خواهد بود.

هیجدهم - شیخ محمد حسن نجفی در «جواهرالکلام» که در شرح «شرایع الاسلام»

ص: 153

محقّق حلّی نوشته است مطالب مفصّلی گفته که خلاصه آن این است که اگر تا چهار سال خبری از «غایب» نرسید و کسی نبود که نفقه زوجه را بدهد، ولیّ امور زوج یا والی، زوجه را طلاق می دهد و اگر زوج در اثنای عدّه که به میزان عدّه وفات است بازگشت می تواند به زوجه «رجوع» کند و اگر بازگشت زوج بعد از انقضای عدّه و ازدواج مجدّد باشد وی حقّی بر زوجه ندارد و اگر بعد از انقضای عدّه و قبل از تزویج ثانوی باشد زوج

تسلّطی بر زوجه ندارد. اگر زن بعد از انقضای عدّه، نکاح جدید کرده باشد و بعد معلوم

گردد که شوهرش مرده است نیازی به اعتداد مجدد نیست و فرق نمی کند که فوت چه موقع باشد، لیکن بعضی معتقدند که باید عدّه را تجدید کند. ایشان اضافه کرده است که نفقه زمان عدّه بر عهده «غایب» نیست لیکن بعضی گفته اند که نفقه تعلّق می گیرد. اگر

زوج در زمان اعتداد که به امر حاکم بوده برگردد و زوجه را طلاق دهد یا ظهار یا ایلاء کند اشکالی ندارد. چنانچه طفلی پس از شش ماه از ازدواج جدید به دنیا آید ملحقّ به همین ازدواج است.

اگر بعد از انقضای عدّه یکی از زوجین بمیرد دیگری از او ارث نخواهد برد.

اگر حاکم در محاسبه مدّت تربّص اشتباه کند، امر به اعتداد فاقد اثر بوده واگر زن ازدواج کرده باشد نکاح ثانوی باطل است.

مبحث چهارم - نتیجه گیری از نظریّات فقهای امامیّه

آنچه در این کتاب از اظهارنظر فقها درباره وضع اموال و زوجه ««غایب» مفقودالاثر» آورده شده مختصری است از تتبع وسیع فقها که در حد گنجایش این اوراق و شاید قدری بیشتر از حدّ لازم مورد گفتگو واقع شده و بدیهی است شرح تمام نظریّات آنان از حوصله این کتاب خارج است و آنچه در این جا آورده شده بدین منظور بوده که خوانندگان، به فقه غنی امامیّه بیشتر پی برده باشند و در عین حال آن را با سایر سیستمهای حقوقی که بسادگی از کنار آن گذشته اند، مقایسه کنند و بدانند که دانشمندان

سلف چه دقتهایی در تنقیح مسائل مربوطه همانند سایر مباحث فقهی به عمل آورده اند.

اینک با امعان نظر در آنچه فقها راجع به وضع زوجه ««غایب» مفقودالاثر» گفته اند

ص: 154

مراتب زیر که از اهمّ مسائل مورد اختلاف است جمع بندی می شود:

1 - چنانچه زوجه بداند که شوهرش زنده است حقّ نکاح مجدّد ندارد و چنانچه علم به موت او داشته باشد می تواند پس از نگهداری عدّه وفات، شوهر کند وعقیده شهید ثانی در «شرح لمعه» و «مسالک» و بعضی دیگر بر این است که اگر مدّتی گذشته باشد که عادتا «غایب» زنده نمی ماند باز هم می تواند ازدواج کند.

2 - اگر حیات و ممات «غایب» معلوم نباشد و وی مالی دارد که نفقه زن از آن داده شود و یا کسی تبرّعا نفقه او را می دهد زن باید صبر کند تا وضعیّت معلوم شود، زیرا تا

مسلّم شدن فوت شوهر، حیات وی استصحاب می شود. (امام در تحریرالوسیله و محقّق در شرایع و شهید ثانی در شرح لمعه و فاضل هندی در کشف اللّثام وغیره).

3 - در مورد مراتب یاد شده، اگر «غایب» مالی ندارد و کسی نفقه زوجه را نمی دهد وی می تواند به حاکم مراجعه و حاکم امر به تربّص کند و جستجوی لازم را به عمل آورد.

4 - در مدّت تربّص چنانچه زن بتواند از مال خود ارتزاق می کند و در غیر این صورت نفقه او از بیت المال داده می شود (محقّق در شرایع - شهید ثانی در «مسالک» - علاّمه در «قواعد» - فاضل هندی در «کشف اللّثام» - شیخ بهاءالدّین در «جامع عبّاسی» - خوانساری در «جامع المدارک» شیخ محمد حسین نجفی در «جواهرالکلام» و غیره).

5 - بعضی معتقدند که اگر ولیّ امور «غایب» زوجه را طلاق نداد و یا «غایب» ولیّ ندارد، حاکم خود زوجه وی را طلاق می دهد (امام خمینی در «تحریرالوسیله» - شهید ثانی در «شرح لمعه» - فاضل هندی در «کشف اللثام» - علاّمه در «مختلف الشیعه» - خوانساری در «جامع المدارک» - میرزای قمی در «جامع الشّتاب» - شیخ محمد حسن نجفی در «جواهر الکلام» - شیخ صدوق در «مقنع» - شیخ طوسی در «مبسوط» - محمد جواد مغنیّه در «فقه امام جعفرالصادق» و شیخ مفید در «مقنعه» و نیز ابن حمزه در «وسیله» و غیره).

6 - گروهی بر این عقیده اند که حاکم تنها امر به اعتداد می کند و «غایب» را در حکم مرده فرض می گیرد. (محقّق در «شرایع» و «مختصرالنّافع» - علاّمه در «قواعد» - شیخ طوسی در «خلاف» - فخرالمحقّقین در «ایضاح الفوائد» و همچنین است سیّد مرتضی در «انتصار» و ابن ادریس در «سرائر» و غیره) و ظاهرا شهید ثانی در «مسالک» از هر دو نظر

ص: 155

(طلاق یا امر به اعتداد) دفاع کرده است.

7 - غالب فقها عقیده دارند که ابتدای مدّت چهار سال تربّص، از تاریخ رجوع زوجه به حاکم است. (امام خمینی در «تحریر الوسیله» - شهید ثانی در «شرح لمعه» و «مسالک» - محقّق حلّی در «شرایع» و «مختصر النّافع» - علاّمه حلّی در «قواعد» - فاضل

هندی در «کشف اللثام» - شیخ بهاءالدّین در «جامع عباسی» - محمد جواد مغنیّه در «فقه

امام جعفر الصادق» - شیخ محمد حسن نجفی در «جواهرالکلام» - محدّث بحرانی در «حدائق» و غیره) ؛ مع ذلک شیخ طوسی در «خلاف» گفته است که ابتدای مدّت تربّص از تاریخ غیبت است.

8 - عموم فقها می گویند که اعتداد به مدّت عدّه وفات است، امّا عدّه قلیلی قایل به عدّه طلاق شده اند.

9 - غالب فقها می گویند اگر «غایب» در بین مدّت عدّه، بازگشت باید به زوجه «رجوع» (به معنی مصطلح) کند تا رابطه زوجیّت برقرار شود که از آن جمله اند: شهید ثانی در «شرح لمعه» و «مسالک» و فاضل هندی در «کشف اللّثام» و نجفی در «جواهرالکلام» وغیره. مع ذلک بعضی از فقها می گویند صرف بازگشت یا ظهور حیات «غایب» در مدّت عدّه باعث عود زوجیّت است.

10 - اگر «غایب» بعد از انقضای مدّت عدّه و قبل از تزویج ثانوی زوجه، بازگشت کند، غالب فقها عقیده دارند که زوج اوّل حقّ رجوع به زوجه ندارد که از آن جمله اند:

محقّق در «شرایع» و شهید ثانی در «شرح لمعه» و «مسالک» و فاضل هندی در «کشف اللثام» و فاضل آبی در «کشف الرموز» و نجفی در «جواهرالکلام» و محمد جواد مغنیه در «فقه امام جعفرالصّادق» و محقّق حلّی در «مختصرالنّافع» و ظاهرا در «نافع» و «نکت» و

شیخ طوسی در «مبسوط» و ابن ادریس در «سرائر» و شیخ صدوق در «مقنع» و ابن حمزه در «وسیله» و نیز شیخ مفید در «مقنعه» و غیره. بدیهی است در موردی که «غایب» در مدّت عدّه رجوع کند حقّ رجوع برای وی باقی است و اگر زوجه بعدا ازدواج کرده باشد و شوهرش برگردد حقّ رجوع برای وی نخواهد بود و ظاهرا در بین فقهای امامیّه در این مورد اختلاف نظری نیست.

11 - برعکس بعضی از فقها، مانند شیخ طوسی در «خلاف» و «نهایه» و نیز شیخ مفید

ص: 156

در «مقنعه» و فخرالمحقّقین در «ایضاح الفوائد» و همچنین سیّد مرتضی در «انتصار» و یحیی بن سعید در «جامع» و غیره عقیده دارند که در صورتی که مدّت عدّه منقضی شده ولی هنوز زوجه تزویج ثانوی نکرده باشد شوهر حقّ رجوع به وی را دارد.

12 - بعضی از فقها در مسأله فوق قایل به تفصیل شده اند، بدین توضیح که اگر اعتداد متعاقب به طلاق باشد حقّ رجوع شوهر به زن بعد از انقضای عدّه ساقط می شود و اگر عدّه متعاقب به امر به اعتداد از ناحیه حاکم باشد، پس از انقضای عدّه و قبل از تزویج

ثانوی چنانچه شوهر برگردد، حقّ رجوع به زن را دارد و علاّمه حلّی در «مختلف الشیعه»

و شیهد ثانی در «شرح لمعه» پیرو این نظریّه اند.

13 - غالب فقها همانند فاضل هندی در «کشف اللّثام» و شهید ثانی در «مسالک» و شیخ محمد حسن نجفی در «جواهرالکلام» وغیره می گویند که اگر بعد از انقضای عدّه یکی از زوجین بمیرد، دیگری از او ارث نخواهد برد.

14 - بعضی از فقها مانند خوانساری در «جامع المدارک» و محمد جواد مغنّیه در «فقه امام جعفرالصّادق» و غیره عقیده دارند که نفقه زمان عدّه به عهده «غایب» نخواهد بود

مع ذلک امام در «تحریرالوسیله» و فاضل هندی در «کشف اللّثام» و شهید ثانی در «مسالک» و نجفی در «جواهرالکلام» و بعضی دیگر می گویند نفقه این مدّت به عهده «غایب» است.

15 - غالب فقها بر این عقیده اند که پس از اتمام مدّت عدّه چنانچه «غایب» فوت کند موجبی برای تجدید عدّه برای زن نیست که از آن جمله اند: امام در «تحریرالوسیله» و محقّق در «شرایع» و فاضل هندی در کشف اللثام» و شهید ثانی در «مسالک» و نجفی در «جواهرالکلام» و غیره. مع ذلک قلیلی قایل به تجدید عدّه می باشند.

مبحث پنجم - طرح مسأله عسروحرج

1 - سیّد محمد کاظم طباطبایی در «ملحقّات عروة الوثقی» در بحث عدّه می گوید: هرگاه زن ««غایب» مفقودالاثر» نتواند به جهتی از جهات عملیّات مقدّماتی را که برای رهایی از شوهرش لازم است انجام دهد و من جمله در مدّت چهار سال لازم برای

ص: 157

جستجو، مالی نداشته باشد تا بتواند نفقه خود را تأمین کند و کسی هم نباشد که او را انفاق کند، می تواند قبل از چهار سال از حاکم درخواست طلاق کند و بعید نیست که حاکم بتواند او را طلاق دهد و همچنین است زنی که شوهرش «غایب» است ولی زنده بودن او مسلّم می باشد، امّا از محلّ او اطّلاعی در دست نیست و یا آن که شوهر محکوم

به حبس ابد است و یا معسر بوده و تمکّن بر انفاق زن ندارد و زن نمی تواند بر این وضعیّتها صبر کند و خلاصه در امثال این صور اگر چه ظاهر کلمات فقها عدم جواز طلاق زن به وسیله حاکم است ولی می توان گفت که حاکم بتواند از نظر قاعده «نفی حرج» و قاعده «لاضرر» زن را طلاق دهد، بویژه هنگامی که زن جوان است و انتظار کشیدن موجب ناراحتی فراوان باشد. سپس فقیه مذکور بعد از ذکر مطالبی در مورد ولایت امام و نیابت حکام از امام متذکّر می شود که هرگاه انجام مقدّمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است موجب شود که زن دچار معصیت شود امام و یا نایب او می تواند بدون اقدام به آن مقدّمات زن را طلاق دهد.

2 - در تأیید گفته صاحب عروة الوثقی می توان گفت که این نظریّه در حقوق فعلی ما با توجّه به قاعده «نفی عسروحرج» مبنای قانونی دارد که من جمله مواد 1129 و 1130ق.م است. مادّه 1129ق.م. می گوید: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه والزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید؛ همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». قبلاً نیز در مادّه 10 قانون ازدواج مصوّب 1310 اصلاحی 1316 مقرّرات مشابهی پیش بینی شده بود. مادّه مزبور مقرّر می داشت: «زن می تواند در مورد

استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند، در این صورت محکمه میزان نفقه را معیّن و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد نمود. هرگاه اجرای حکم مذکور ممکن نباشد زن می تواند برای تفریق از طریق محاکم عدلیّه به محاکم شرع رجوع کند». به طوری که ملاحظه می شود در هیچ یک از دو مادّه مذکور ضمانت اجرای حکم دادگاه صریحا معیّن نشده است، لیکن می توان استنباط کرد که حاکم خواهد توانست از باب قاعده «الحاکم ولیّ الممتنع» زوجه را مطلّقه سازد و یا در وضع فعلی از عموم و ملاک مادّه 1130ق.م استفاده شود، توضیح آن که مادّه 1130 نیز قبل از اصلاحات، ضمانت

ص: 158

اجرای صریحی نداشت، زیرا مادّه مذکور مقرّر می داشت: «حکم مادّه قبل در مورد ذیل نیز جاری است: 1 - در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد. 2 - سوء معاشرت شوهر به حدّی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمّل سازد. 3 - در صورتی که به واسطه امراض مسریّه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد». در اصلاحات دی ماه 1361 مادّه مذکور بدین صورت در آمد که: «در موارد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیّت موجب عسروحرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسّر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».

به طوری که ملاحظه می شود در این اصلاح ضمانت اجرای استنکاف شوهر صراحتا معیّن شده است و حاکم شخصا می تواند حکم به طلاق صادر کند.

در آبان ماه سال 1370 مجدّدا مادّه 1130 اصلاح عبارتی پیدا کرد و بدین صورت درآمد که: «در صورتی که دوام زوجیّت موجب عسروحرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسروحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».

در مورد ماهیّت طلاقهایی که بر مبنای مواد 1129 و 1130ق.م واقع می شود بین صاحبنظران اختلاف عقیده است: بعضی می گویند چون اصل بر رجعی بودن طلاق است مگر این که در قانون به بائن بودن آن تصریح شده باشد و چون این نوع طلاقها از جمله طلاقهای مندرج در مادّه 1145ق.م نمی باشد لهذا طلاق رجعی خواهد بود.

دکتر امامی در کتاب «حقوق مدنی» جلد پنجم صفحات 64 و 65 می گوید: «طلاقی که به درخواست زن در موارد چهارگانه مذکور در مادّه 1129 و 1130 ق.م شوهر اجبار به آن شود بائن است و شوهر نمی تواند در مدّت عدّه به طلاق رجوع کند اگر چه طبیعتا طلاق مزبور رجعی باشد (یعنی طلاق اوّل یا دوم زنی باشد که با او نزدیکی شده است) زیرا در مواردی که قانون به یکی از جهات معیّنه به زن اجازه می دهد که در دادگاه اقامه

دعوی کند و اجبار شوهر خود را به طلاق بخواهد برای آن است که زندگانی زناشویی

ص: 159

دچار اختلال شده و ادامه آن برای زن ایجاد عسروحرج می کند. بنابراین عقلایی نیست گفته شود که به اجازه قانون زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق کند و پس از سیر مراحل قضایی و صدور حکم به اجبار شوهر به طلاق و تحقّق طلاق، شوهر از آن رجوع کند و نکاح را به وضعیّت قبل در آورد والاّ باید معتقد بود که اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو و به مسخره نزدیکتر است تا به تأسیس حقوقی. چنانچه ایراد شود که قانون طلاقهای بائن را در مادّه 1145ق.م بر شمرده وطلاقی که به وسیله دادگاه، شوهر اجبار به آن می شود نام نبرده است و ماده ای در قانون نیست که طلاق مزبور را بائن بشناسد و با آن که طبیعتش رجعی است نمی توان آثار بائن را بر او بار کرد؛

پاسخ آن است که اوّلاً مادّه 1145 طلاقهای معمولی را نام برده که بوسیله شوهر واقع شود، ثانیا به وسیله تفسیری که کلید حلّ مشکلات قضایی است می توان این امر را از روح مواد قانونی در مورد طلاق استنباط کرد وبرای رسیدن به آن از تحلیل حقوقی کمک خواست».

در همین مورد کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران در نظریّه شماره 697/7 - 29/3/69 به شرح زیر اظهار عقیده کرده است: «احصای موارد طلاق بائن در مادّه 1145 قانون مدنی با توجّه به موارد عادی طلاق است که وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق مادّه 1133 قانون مدنی، مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت که طلاقهایی که زوج با اختیار و حقّی که دارد واقع می نماید اصولاً رجعی

است و در ایّام عدّه، مرد حقّ رجوع دارد بجز مواردی که تصریح به بائن بودن آن شده است واین امر منصرف از مواردی است که علی رغم اراده و خواست مرد به حکم دادگاه طلاق واقع می شود. بنابراین با توجّه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق توسّط دادگاه وجود دارد وملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین، در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه، و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاکم در مورد مزبور به نظر کمیسیون طلاقی که در اجرای مواد 1129 و 1130 قانون مدنی به حکم دادگاه واقع می شود بائن محسوب است و زوج در ایّام عدّه حقّ رجوع ندارد».

ص: 160

در مادّه 8 قانون حمایت خانواده مصوّب بهمن ماه 1353 چهارده مورد برای امکان صدور گواهی عدم امکان سازش پیش بینی شده که در بعضی از شقوق آن، موارد عسر و حرج، قید شده ونیز در بند 14 آن حکم طلاق زن «غایب مفقودالاثر» بیان شده بود و حسب تبصره آن طلاقی که به موجب قانون مذکور و براساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شد فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عدّه قابل رجوع دانسته بود.

همچنین در بند 9 مادّه 16 آن ««غایب» مفقودالاثر» بودن زن را از موارد امکان گرفتن همسر مجدّد برای مرد پیش بینی کرده بود که با توجّه به مادّه 19 قانون دادگاه مدنی خاصّ مصوّب 1358 این مقرّرات منسوخ شد.

در خاتمه نتیجه گیری می شود که با توجّه به مراتب فوق چنانچه یکی از شرایط امکان طلاق زوجه «غایب» موجود نباشد زن می تواند از مقرّرات عسروحرج استفاده کرده واز دادگاه تقاضای طلاق کند.

مبحث ششم - حکم موارد شبهه

اشاره

در پرونده های مطروحه در دادگستری غالبا دیده شده که زوجات «مفقودین»، بویژه در مورد مفقودین جنگ تحمیلی بدون آن که درخواست صدور حکم موت فرضی شده و یا از دادگاه، درخواست طلاق کرده باشند و در نتیجه احکامی در این خصوص صادر شده باشد تنها به اعتقاد این که همسرشان فوت شده و یا بر مبنای اعلام ارگانهای ذیربط، مبنی بر این که شوهرشان به شهادت رسیده، پس از مدّتی مبادرت به ازدواج مجدّد کرده اند و پس از آن که چندی با شوهر جدید زندگانی کرده و احیانا اطفالی از او به دنیا آورده اند به وسایلی خبر زنده بودن شوهران خود را دریافت داشته و یا هنگامی که تعدادی از اسرا به میهن بازگشته اند شوهر اوّل خود را در بین آزادگان یافته اند و بر این مبنا پرونده هایی در دادگاهها تشکیل شده است که بعضا بر مبنای شکایت شوهران قبلی می باشد. در این خصوص می توان مسأله را از جهت حقوقی و نیز از جهت کیفری مطرح ساخت که در بخشهای آینده به آن می پردازیم.

ص: 161

بخش اوّل - طرح مسأله از نظر حقوقی
اشاره

در مورد ازدواجهایی که به شرح فوق و بدون رعایت ضوابط قانونی و شرعی صورت گرفته است، چون نه حکم موت فرضی صادر شده و نه زوجه مطلّقه شده و نه احیانا به امر حاکم شرع اعتداد صورت گرفته است، بدیهی است که با معلوم شدن حیات «مفقود» یا بازگشت او، نکاح اوّل به قوّت خود باقی خواهد ماند و دادگاهها مکلّف به صدور حکم بر ابطال نکاح جدید خواهند بود و در این مورد فرق نمی کند که نکاح قدیم یا جدید رسمی یا عادی و دائم یا انقطاعی باشد مگر این که نکاح جدید انقطاعی بوده و مدّت آن منقضی شده باشد که در این صورت طبق مادّه 1139ق.م خود بخود منحل شده است. در صورتی که نکاح قدیم انقطاعی بوده و مدّت آن گذشته باشد فروضی متصوّر است:

فرض اوّل آن که نکاح جدید هنگامی صورت گرفته باشد که مدّت نکاح قبلی منقضی شده و مدّت عدّه هم یا سپری شده ویا از مواردی بوده که زن عدّه نداشته، مانند غیر مدخوله و یائسه که در این موارد چون در واقع امر زن هنگام ازدواج جدید بدون شوهر بوده و در عدّه هم نبوده است بحثی نیست و اشکال موضوعا منتفی است.

فرض دوم این که نکاح جدید هنگامی صورت گرفته که مدّت نکاح قبلی منقضی شده بود، ولی مدّت عدّه سپری نشده است.

فرض سوم این که وقوع نکاح جدید هنگامی بوده که مدّت نکاح منقطع سپری نشده بوده است. بدیهی است در مورد فرض دوم و سوم حکم آن با موردی که زن در نکاح دائم بوده فرقی نخواهد داشت و متعاقبا در مجموع بیان مطلب خواهد شد و با این توضیح در نکاح جدید می توان سه مورد را پیش بینی کرد که در سه قسمت بیان می شود:

بند اوّل: فرض جهل طرفین به حیات «مفقود»

هنگامی که زوجه و نیز شوهر جدید هیچگونه اطّلاعی از حیات «غایب» نداشته باشند و به اعتقاد این که او فوت کرده است با یکدیگر ازدواج کرده باشند و بعد حیاتِ

زوج معلوم شود دو حالت به شرح زیر قابل تصوّر است:

الف: ممکن است بین زن و شوهر جدید نزدیکی واقع نشده باشد که در این صورت:

ص: 162

اولاً به مستفاد از ذیل مادّه 1051ق.م نکاح جدید باطل است؛

ثانیا زن حقّ مهر بر شوهر جدید ندارد، زیرا مادّه 1098ق.م می گوید: «در صورتی که عقد نکاح اعمّ از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیکی واقع نشده باشد، زن حقّ مهر ندارد

و اگر مهر را گرفته شوهر می تواند آن را استرداد نماید»؛

ثالثا با بطلان نکاح جدید شوهر اوّل می تواند بدون رعایت مدّت عدّه با زوجه نزدیکی کند، زیرا به موجب مادّه 1155ق.م زن غیر مدخوله عدّه ندارد؛

رابعا طبق مادّه 1051ق.م چنانچه نکاح اولی به عللی منحل شده باشد زن خواهد توانست با شوهر دوم مجدّدا ازدواج کند، زیرا حرمت ابدی ایجاد نشده است.

ب: ممکن است بین زن و شوهر جدید نزدیکی واقع شده باشد که در این صورت:

اولاً طبق مواد 1050 و 1051ق.م نکاح جدید باطل است؛

ثانیا زن در خصوص نکاح جدید مستحقّ مهرالمثل از شوهر دوم می باشد، زیرا مادّه 1099 ق.م می گوید: «در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی، زن مستحقّ مهرالمثل است»؛

ثالثا با بطلان نکاح جدید، زن باید از تاریخ آخرین نزدیکی عدّه نگه دارد و در این مدّت شوهر اوّل حقّ نزدیکی با او را ندارد، زیرا نزدیکی شوهر دوم با زن، حکم وطی به

شبهه دارد که طبق مادّه 1157ق.م: «زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند باید عدّه طلاق

نگه دارد». در مورد تمتّعات دیگر غیر از نزدیکی بین فقها اختلاف نظر است و قول به جواز رجحان دارد، زیرا از طرفی زن مذکور در واقع امر، زوجه شوهر اوّل است و نکاح قبلی برقرار است وازطرفی دیگر منع نزدیکی برای جلوگیری از اختلاط نسل است که در مورد تمتّعات دیگر منتفی است.

رابعا اگر زن یائسه باشد چون طبق مواد 1155 و 1157ق.م عدّه ندارد شوهر قبلی بدون رعایت مدّت عدّه خواهد توانست با او نزدیکی کند؛

خامسا در صورت انحلال نکاح اوّل، زن نمی تواند مجدّدا با شوهر دوم نکاح کند، زیرا طبق مادّه 1051ق.م بر شوهر دوم حرام مؤبّد می شود.

سادسا در مدّت عدّه، زن مطلقا حقّ نفقه بر شوهر دوم ندارد لیکن به نظر بعضی از فقها در صورت حامله بودن حقّ نفقه خواهد داشت؛

ص: 163

سابعا اگر زوجه از شوهر جدید دارای فرزند شود اولاد حاصله مشروع تلقّی می شود و به زوجین ملحقّ شده و آثار تولّد از نکاح صحیح بر آنها بار خواهد شد. مادّه 1166 ق.م

می گوید: «هرگاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد نسبت طفل به هر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو نسبت طفل به هر دو مشروع است». بنابراین احکام نسب صحیح، از قبیل توارث و انفاق و ولایت و حضانت در مورد آنها جاری شده و طبق مقرّرات قانون ثبت احوال به نام والدین مذکور شناسنامه برای آنها صادر خواهد شد. لازم به توضیح است که بر حسب نظر بعضی از فقها، مادّه مذکور ناظر به جایی خواهد بود که مانع نکاح از موانع نسبی باشد، زیرا اگر مانع نکاح ذاتی باشد مانند نکاح با محارم

به هیچ وجه اولاد حاصله مشروع نخواهند بود.

بند دوم: فرض علم یکی از طرفین به حیات «غایب»

هنگامی که یکی از زوجین جدید، عالم به زنده بودن شخص «غایب» بوده و دیگری جاهل باشد دو صورت متصوّر است:

الف: اگر زوجه، جاهل بر حیات «غایب» بوده و شوهر جدید، عالم باشد صرف نظر از احکامی که در مورد بند اوّل گفته شد موارد زیر قابل ذکر است:

1 - نکاح جدید حسب مادّه 1050ق.م باطل خواهد بود؛

2 - طبق مادّه 1166ق.م اولادی که از شوهر جدید به وجود آید، تنها نسبت به زن مشروع و کلّیه احکام سابق الذّکر در مورد آنها جاری خواهد شد ولی نسبت به مرد احکام ناشی از ولادت از زنا جاری خواهد شد؛

3 - اگر نزدیکی واقع شده باشد عمل نسبت به زن وطی شبهه و نسبت به مرد زنا خواهد بود؛

4 - در صورت نزدیکی طبق مادّه 1051ق.م بر یکدیگر حرام مؤبّد خواهند شد؛

5 - در صورت عدم نزدیکی هم به نظر می رسد که به مستنبط از مادّه 1050ق.م تحریم ابدی ایجاد می شود، زیرا فرض بر این است که شوهر دوم عالم به زنده بودن شوهر اوّل و در نتیجه حرمت نکاح جدید است وازدواج امری طرفینی است و حکم آن

ص: 164

دو را نمی توان از یکدیگر تفکیک کرد؛

6 - در صورت نزدیکی به مستفاد از مادّه 1157ق.م و نظر فقها، زن باید از تاریخ آخرین نزدیکی عدّه طلاق نگهدارد مگر این که وی یائسه باشد؛

7 - با وقوع نزدیکی، طبق مادّه 1099ق.م زن مستحقّ مهرالمثل خواهد بود.

ب: هنگامی که زوجه، عالم به حیات «غایب» و شوهر دوم جاهل باشد صرف نظر از احکامی که قبلاً گفته شد موارد زیر قابل ذکر است:

اولاً حسب مادّه 1050ق.م نکاح جدید باطل خواهد بود؛

ثانیا طبق مادّه 1066ق.م اولادی که از ازدواج جدید به وجود آید تنها نسبت به مرد مشروع تلّقی شده ولی نسبت به زن ولادت از زنا خواهد بود؛

ثالثا نزدیکی واقع شده نسبت به مرد وطی به شبهه و نسبت به زن زنا محسوب خواهد شد؛

رابعا در صورت نزدیکی، طبق مادّه 1051ق.م بر یکدیگر حرام مؤبّد می باشند؛

خامسا در صورت عدم نزدیکی هم به نظر می رسد که به مستنبط از مادّه 1050ق.م تحریم ابدی ایجاد می شود، زیرا یکی از طرفین عالم به فساد نکاح بوده و نکاح امری طرفینی است و حکم زوجین را در این خصوص نمی توان از یکدیگر تفکیک کرد؛

سادسا در صورت نزدیکی، در این که زن باید عدّه نگهدارد یا خیر بین فقهااختلاف نظر است، زیرا نزدیکی نسبت به زن زنا محسوب شده است، ولی به نظر می رسد که در صورت علم به حاملگی یا علم به عدم حاملگی نگهداشتن عدّه لازم نیست، لیکن در صورت تردید وی به حاملگی برای جلوگیری از اختلاط نسل زن باید عدّه نگهدارد؛

سابعا بنا به مفهوم مخالف مادّه 1099ق.م حتّی با وقوع نزدیکی، زن مستحقّ هیچ گونه مهری نخواهد بود.

بند سوم: فرض علم طرفین به حیات «غایب»

هنگامی که زوجه «غایب» و نیز شوهر جدید هر دو عالم به زنده بودن «غایب» و در نتیجه بطلان نکاح بعدی باشند موارد زیر قابل ذکر است:

الف - نکاح جدید طبق مادّه 1050ق.م باطل خواهد بود؛

ص: 165

ب - با توجّه به مادّه 1099ق.م در هیچ صورت مهر به زن تعلّق نخواهد گرفت؛

ج - در صورت نزدیکی عمل نسبت به هر دو نفر زنا محسوب خواهد شد؛

د - در صورت عدم نزدیکی، طبق مادّه 1050ق.م و در صورت نزدیکی طبق مادّه مذکور و مادّه 1054ق.م حرمت ابدی ایجاد می شود؛

ه - به موجب مادّه 1167ق.م اگر طفلی به وجود آمده باشد نسبت به هر دو نفر ولدالزنا تلّقی شده وملحقّ به هیچ کدام نخواهد شد؛

و - در قانون مدنی برای زنا عدّه معیّن نشده و بین فقها اختلاف نظر است، ولی می توان گفت اگر زن یائسه باشد به موجب مادّه 1155ق.م عدّه ندارد و اگر غیر یائسه باشد و زن علم به حمل یا علم به عدم حمل داشته باشد باز هم عدّه نخواهد داشت، لیکن در صورت تردید در حمل، لازم است برای جلوگیری از اختلاط نسل عدّه نگهدارد.

بخش دوم: طرح مسأله از نظر کیفری

1 - در صورتی که زوجه «غایب» بدون صدور حکم موت فرضی و یا طلاق توسّط دادگاه و به اعتقاد این که شوهرش مرده است با مرد دیگری ازدواج کند و شوهر جدیدش هم از این که قبلاً شوهر داشته اطّلاعی نداشته باشد و یا خود معتقد باشد که شوهرش مرده است و سپس معلوم شود که «غایب» در هنگام ازدواج دوم زنده بوده است چون تمتّعات جنسی و حتّی نزدیکی به اعتقاد حلیّت بوده است، از نظر جزایی قابل تعقیب نبوده و در صورت نزدیکی، عمل آنان عنوان وطی به شبهه خواهد داشت. مادّه 63 قانون مجازات اسلامی می گوید: «زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او

ذاتا حرام است گرچه در دبر باشد در غیر موارد وطی به شبهه». و مادّه 66 همان قانون مقرّر می دارد: «هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادّعای اشتباه و ناآگاهی کنند در صورتی که احتمال صدق مدّعی داده شود ادّعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می شود و حدّ ساقط می گردد».

2 - در صورتی که یکی از آنها جاهل و دیگری عالم بوده و نزدیکی واقع شده باشد، تنها شخصی که عالم به حرمت بوده مرتکب جرم شده ومجازات خواهد شد. مادّه 65

ص: 166

قانون فوق الذّکر می گوید: «هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امر آگاه نباشد و گمان کند این عمل بر او جایز است فقط طرفی که آگاه

بوده است محکوم به حدّ زنا می شود». همین حکم در مورد سایر تمتّعات جنسی نیز جاری است.

3 - چنانچه هر دو طرف عالم به حرمت باشند و مثلاً بدانند که هنگام ازدواج آنها، شخص «غایب» زنده بوده است و مع ذلک اقدام به ازدواج کرده باشند و نزدیکی کنند عمل آنان زنا محسوب خواهد شد. مادّه 64 قانونی مجازات اسلامی می گوید: «زنا در صورتی موجب حدّ می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد»، و در فرض قضیه هر دو نفر آگاه به موضوع بوده اند. در غیر مورد نزدیکی نیز مادّه 644 آن مقرراتی دارد. در مورد آگاهی به حکم که در مادّه مذکور

آمده است ظاهرا این مسأله با توجّه به سوابق فقهی در این مادّه بیان شده است، زیرا فقها

علم موضوعی و علم حکمی هر دو را لازم دانسته اند، لیکن با توجّه به مادّه قانون مدنی

با اصلاحیه های بعدی که ظاهرا از مادّه 1 قانون مدنی فرانسه (با اصلاحات 27 نوامبر 1816 و 18 ژانویه 1817 و 5 نوامبر 1870 و 19 آوریل 1930 و 4 اکتبر 1958 و 19مه 1959 و 8 مارس 1990 و 30 اوت 1947 و 27 سپتامبر 1977) اقتباس شده است مسأله می تواند مورد بحث قرار گیرد، زیرا طبق مادّه مذکور قانونگذار فرض و اماره ای بر اطّلاع مردم ایران از قانون مصوّب پیش بینی کرده است که حتّی به نظر بعضی از حقوقدانان جزء امارات قانونی مطلق است که خلاف پذیر نمی باشد و به عبارتی دیگر با توجّه به مادّه مذکور ادّعای جهل به قانون رافع مسؤولیّت نیست و بنابراین به نظر می رسد که در وضع فعلی و با توجّه به مؤخّر التّصویب بودن قانون مجازات اسلامی ناچار باید بر آن بود که مادّه 64 قانون مذکور و همچنین مواد دیگری که در قانون نامبرده

یا در قانون مدنی در بحث نکاح آمده است و علم حکمی را هم شرط دانسته است مخصّص مادّه 2ق.م می باشد. به هر حال زنای ارتکاب شده نسبت به زوجه زنای بدون احصان موضوع مادّه 88 قانون مجازات اسلامی است که می گوید: «حدّ زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است» و نمی توان آن را زنای محصنه موضوع مادّه 83 قانون نامبرده دانست، زیرا مادّه اخیر می گوید: «حدّ زنا در موارد زیر

ص: 167

رجم است: الف - زنای مرد محصن، یعنی مردی که دارای همسر دائمی است و با او در حالی که عاقل بوده جماع کرده و هر وقت نیز بخواهد می تواند با او جماع کند؛ ب - زنای

زن محصنه با مرد بالغ، زن محصنه زنی است که دارای شوهر دائمی است و شوهر در حالی که زن عاقل بوده با او جماع کرده است و امکان جماع با شوهر را نیز داشته باشد».

و بدیهی است به علّت غیبت شوهر امکان جماع زوجه با شوهر نبوده است و امّا نسبت به مرد بر حسب مورد ممکن است زنای انجام شده محصن یا بدون احصان تلقی شود.

اگر در همین شرایط زوجه «غایب» با مرد دیگری ازدواج کرده و نزدیکی نکرده، باشد، لیکن مرتکب اعمال جنسی دیگر شود عمل آنان مشمول صدر مادّه 101 قانون تعزیرات خواهد بود. مادّه مذکور می گوید: «هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیّت

نباشد مرتکب عمل منافی عفّت، غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد». و بدیهی است با بطلان نکاح و علم آنان به بطلان همانند آن است که بین دو نفر مذکور علقه زوجیّت برقرار نبوده است. مادّه 637 قانون جدید تعزیرات نیز می گوید: «هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیّت نباشد مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفّت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا

99 ضربه محکوم خواهند شد...».

ص: 168

فصل دوم: وضع اولاد «غایب»

در مورد اولاد شخص غایب موارد زیر قابل ذکر است:

1 - به موجب بندهای 1 و 2 و 4 مادّه 16 قانون ثبت احوال مصوّب 1355 اصلاحی 1363 بر حسب مورد جدّ پدری و زوجه «غایب» یا «امین»، لازم است که برای فرزند «غایب» درخواست صدور شناسنامه کنند.

2 - به مستنبط از مادّه 1172 و ملاک مادّه 1171 ق.م و مادّه واحده قانون حقّ حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوّب مرداد ماه 1364 حضانت اطفال صغیر یا محجور «غایب» که حجر آنها متّصل به صغر باشد با مادرشان، یعنی زوجه «غایب» خواهد بود و اگر احیانا زوجه «غایب» فوت کرده یا به شرح موادّ 1170 و 1173ق.م صالح به حضانت نباشد، حسب مورد حضانت با جدّ پدری بوده و اگر او نباشد داگاه تعیین تکلیف خواهد کرد.

3 - اگر «غایب» مردی بوده که دارای اطفال صغیر یا محجور متّصل به صغر باشد و آنان جدّ یا اجداد پدری نداشته باشند و هنوز حکم موت فرضی صادر نشده باشد به دستور مادّه 1187ق.م می بایستی برای اداره اموال و رسیدگی به امور آنان موقتا نصب امین شود. مادّه مذکور می گوید: «هرگاه ولیّ قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به

هر علّتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معیّن نکرده

ص: 169

باشد حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدّعی العموم برای تصدّی و اداره اموال مولی علیه و سایر امور راجعه به او موقتا معیّن خواهد کرد». همین حکم نیز جاری است در جایی که «غایب» جدّ پدری صغار بوده و پدر آنان قبلاً فوت کرده باشد. لازم به ذکر است امینی که

برای «غایب» معیّن می شود و قبلاً احکام آن گفته شد برای اداره اموال «غایب» است درحالی که در مسأله مورد بحث تعیین امین موقّت برای اداره اموالی است که خود صغار دارند و همچنین است برای نگهداری و تربیت و مواظبت اطفال در هنگامی که در حضانت دیگری نباشند. در همین مورد بعد از آن که حکم موت فرضی «غایب» صادر شد، همانند فوت حقیقی موضوع ولایت «غایب» بر اطفالش منتفی می شود و اگر ولیّ قهری دیگری برای اطفال نبوده و وصیّ منصوب هم تعیین نشده باشد، به دستور مادّه 1218ق.م برای آنان قیّم تعیین خواهد شد.

4 - پس از صدور حکم موت فرضی چنانچه «غایب» صغاری داشته باشد، و حسب مادّه 1180ق.م ولیّ قهری دیگری برای آنان موجود باشد، وی مستقلاً اعمال ولایت خواهد کرد و طبق موادّ 860 و 1188 و 1189ق.م خواهد توانست برای بعد از وفات خود جهت آنان وصیّ معیّن کند وامّا قبل از صدور حکم موت فرضی «غایب» که ممکن است صغار مذکور، اطفال و یا نوه های او باشند به مستنبط از موادّ مذکور هر یک از اولیای قهری که حضور دارد نخواهد توانست برای صغار وصیّ معیّن کند. مع ذلک بعضی از فقها عقیده دارند که تعیین وصیّ قبل از موت حقیقی (یا موت فرضی) یکی از اولیای قهری توسّط ولیّ قهری دیگر امکانپذیر است و وصایت باطل نمی باشد، النّهایه هنگامی وظایف وصیّ شروع می شود که ولیّ قهری دیگر هم فوت کرده و یا حکم موت فرضی او صادر شده باشد و دکتر امامی به این نظر تمایل پیدا کرده است (حقوق مدنی، جلد سوم، صفحه 122).

5 - در مورد نکاح دختر «غایب» موارد زیر قابل ذکر است:

الف: به موجب تبصره مادّه 1041ق.م، اصلاحی 1370، نکاح دختر صغیره «غایب» ممنوع است مگر این که جدّ پدری حضور داشته و با رعایت مصلحت، اذن در نکاح دهد و همین حکم در مورد پسر صغیر او هم جاری است.

ب: در مورد دختر بالغه محجوره «غایب» که حجر وی متّصل به صغر باشد، اعمّ از

ص: 170

باکره و ثیّبه چون نکاح او متوقّف بر اجازه ولیّ قهری است امکان ازدواج او نخواهد بود مگر این که صغیره جدّ پدری داشته و او ازدواج را به مصلحت دانسته و اجازه دهد و یا این که حکم موت فرضی «غایب» صادر شده و برای او قیّم معیّن شده و قیّم با اجازه مقامات صالحه اذن دهد واگرحجر متّصل به صغر نباشد چون ولایت پدر و جدّ پدری ساقط شده است، اجازه ازدواج با شرایط فوق با قیّم خواهد بود، ولی صاحب «جواهر» عقیده دارد که در همین مورد هم چنانچه دختر باکره باشد نکاح بدون اجازه ولیّ قهری صحیح نیست. بدیهی است با این نظر اگر ولیّ او غایب باشد انجام نکاح یا با صدور حکم موت فرضی و تعیین قیّم و یا با اجرای مقرّرات مادّه 1044 ق.م که بعدا ذکر می شود امکانپذیر خواهد بود.

ج: اگر «غایب» دختر بالغه ثیّبه ای داشته باشد وی می تواند رأسا ازدواج کند و نیاز به اجازه ولیّ قهری نخواهد بود.

د: اگر «غایب» دختر بالغه رشیده باکره داشته باشد هر چند در چنین موردی علی الاصول طبق مادّه 1043ق.م اجازه ولیّ نیز در نکاح شرط است، لیکن مادّه 1044 ق.م، اصلاحی 1370 می گوید: «در صورتی که پدر یا جدّ پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتا غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد وی

می تواند اقدام به ازدواج نماید». و بنابراین چنین دختری بدون اجازه ولیّ خود که «غایب» است خواهد توانست ازدواج کند.

اداره حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران در نظریّه مشورتی شماره 1102/7 - 16/2/70 می گوید: «با مفقودالاثر بودن پدر یا عدم دسترسی به مشارالیه و نداشتن جدّ

پدری، اجازه موضوع مادّه 1043 قانون مدنی ضرورت ندارد. به هر حال احراز غیبت پدر یا جدّ پدری و عدم امکان استیذان از آنها و احتیاج دختر به ازدواج ضروری است». ظاهرا احراز این شرایط با دادگاه می باشد.

6 - احکام مربوط به انفاق زوجه و اولاد و اقربا، همانند مقرّرات عمومی است که در موادّ 1195 تا 1206 قانون مدنی آمده است و قبلاً در بحث راجع به وظایف امین به آنها

اشاره شده است.

ص: 171

فصل سوم: وضعیّت قوانین ماهوی حاکم بر امور «مفقودالاثر»

1 - با توجّه به مقرّراتی که ذکر شد به نظر می رسد که قوانین ماهوی حاکم بر امور «غایب مفقودالاثر» از باب احوال شخصیّه است واین مسأله از طبیعت امور مذکور و نیز از مادّه 133ق.ا.ح مستفاد می شود. مادّه نامبرده می گوید: «غایبی که تابعیّت او مشکوک

است تابع مقرّرات راجع به تبعه ایران است» که مفهوم آن این است که اگر تابعیّت او معلوم باشد تابع مقرّرات دولت متبوع خود خواهد بود و بدیهی است منظور، قوانین ماهوی مربوط به ازدواج و طلاق و انفاق و ارث و امثال آن می باشد که خارجیان طبق مادّه 7ق.م تابع قانون متبوع خود می باشند. مادّه مذکور می گوید: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیّه و اهلیّت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیّه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقرّرات دولت متبوع خود خواهند بود». امّا قواعد شکلی از قبیل تشریفات رسیدگی و مراجع صالح به رسیدگی تابع مقرّرات قانون ایران است. مادّه 971ق.م در این خصوص می گوید: «دعاوی از حیث صلاحیّت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلّی خواهد بود که در آن جا اقامه

می شود...».

2 - حکم یاد شده در مورد ایرانیان غیر شیعه نیز به شرح زیر جاری است:

الف: مادّه واحده رعایت احوال شخصیّه ایرانیان غیر شیعه مصوّب مرداد ماه 1312

ص: 172

می گوید: «نسبت به احوال شخصیّه و حقوق ارثیّه و وصیّت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیّت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلّمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقرّرات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند:

1 - در مسائل مربوط به نکاح و طلاق، عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است؛ 2 - در مسائل مربوط به ارث و وصیّت، عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهب متوّفی؛ 3 - در مسائل مربوط به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلّمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است.

ب: رأی وحدت روّیه شماره 37 - 19/9/63، ردیف 63/23 می گوید: «نظر به اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و این که به موجب مادّه واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیّه ایرانیان غیر شیعه در محاکم، مصوّب مرداد ماه 1312 نسبت به احوال شخصیّه و حقوق ارثیّه و وصیّت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیّت شناخته شده لزوم رعایت قواعد و عادات مسلّمه متداوله در مذهب آنان در دادگاهها جز در مواردی که مقرّرات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد تصریح شده لذا دادگاهها در مقام رسیدگی به امور مذکور و همچنین در رسیدگی به درخواست تنفیذ وصیّت نامه ملزم به رعایت قواعد و عادات مسلّمه در مذهب آنان (جز در مورد مقرّرات قانون راجع به انتظامات عمومی) بوده و باید احکام خود را بر طبق آن صادر کنند. این رأی برابر مادّه 43 قانون امور حسبی و مادّه 3 از موادّ اضافه شده به قانون آیین دادرسی

کیفری مصوّب مرداد ماه 1337 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است».

ج: به موجب قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیّه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی و کلیمی و مسیحی که در اجرای بند هشتم اصل یک صد و دهم قانون اساسی در جلسه پنجشنبه مورخ سوم تیر ماه 1372 مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شده است رأی وحدت رویّه شماره 37 - 19/9/63 عینا به صورت قانون مورد تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام واقع شده است.

ص: 173

فصل چهارم: تطوّر قوانین در مورد مراجع رسیدگی

در خصوص سیر قانونگذاری در مورد مراجع رسیدگی به امور «غایب مفقودالاثر» در دو مبحث گفتگو می شود.

مبحث اوّل - رسیدگی بدوی

مراجع رسیدگی بدوی را در دو حالت معمولی و استثناء مورد مطالعه قرار می دهیم:

الف: حالت معمولی که موارد مربوطه به شرح زیر تعرفه می شود.

1 - مادّه 3 ق. ا.ح مقرّر می داشت: «رسیدگی به امور حسبی در دادگاههای حقوقی به عمل می آید».

که بدیهی است چون این موارد جزء امور حسبی است مشمول مادّه مذکور می شد.

2 - مادّه 126ق.ا.ح مقرّر می داشت: «امور راجع به غایب مفقودالاثر با دادگاه شهرستان محلّی است که آخرین اقامتگاه «غایب» در آن محل بوده».

3 - مادّه 105ق.ا.ح می گوید: «... در سایر مواردی که احتیاج به تعیین امین پیدا می شود دادگاه شهرستانی صالح است که در حوزه آن دادگاه احتیاج به تعیین امین،

ص: 174

حاصل شده است».

4 - مادّه 106ق.ا.ح می گوید: «سایر امور مربوط به امین با دادگاهی است که امین را تعیین کرده است».

5 - مادّه 1 قانون دادگاههای عمومی مصوّب مهرماه 1358 می گوید: «دادگاههای عمومی به ترتیب مقرّر در این قانون به دعاوی حقوقی و جزایی و امور حسبی رسیدگی می کنند...».

6 - مادّه 5 همین قانون می گوید: «رسیدگی به کلّیه دعاوی حقوقی و جزایی و امور حسبی جز آنچه به موجب این قانون در صلاحیّت دادگاه صلح قرار داده شده حسب مورد با دادگاههای حقوقی یا جزایی است مگر این که در قانون، مرجع دیگری تعیین شده باشد».

7 - به موجب مادّه 5 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو، مصوّب آذر ماه 1364: «دادگاههای حقوقی یک، به کلّیه دعاوی حقوقی و امور حسبی رسیدگی می کنند مگر آنچه به موجب قانون در صلاحیّت دادگاه حقوقی دو، یا دادگاه مدنی خاصّ می باشد».

8 - به موجب مادّه 3 قانون دادگاه مدنی خاص مصوّب مهرماه 1358: «صلاحیّت دادگاه به شرح زیر است:

1 - دعاوی راجع به نکاح و طلاق و فسخ نکاح و مهر و نفقه زوجه و سایر اشخاص واجب النفقه و حضانت؛ 2 -.... 3 - نصب قیّم و ناظر و ضمّ امین وعزل آنها؛ 4 -...».

9 - به موجب مادّه 4 همان قانون: «مادام که در محلّی دادگاه مدنی خاصّ تشکیل نشده و یا بعد از تشکیل به جهتی منحل شده باشد، دادگاههای عمومی دادگستری به امور مذکور در مادّه قبل رسیدگی می کند، ولی دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق به نزدیکترین دادگاه مدنی خاصّ رجوع خواهد شد».

10 - رأی وحدت رویّه شماره 532 - 21/12/68، ردیف 68/6 مقرّر می داشت: «تعیین امین برای اداره اموال غایب مفقودالاثر، موضوع مادّه 1012 قانون مدنی و مادّتین

126 و 130 قانون امور حسبی غیر از ضمّ امین می باشد که در بند 3 مادّه 3 لایحه قانونی

دادگاه مدنی خاصّ قید شده و صلاحیّت دادگاههای حقوقی یک، و رسیدگی به امور

ص: 175

غایب مفقودالاثر بالملازمه شامل تعیین امین برای اداره اموال «غایب» نیز می شود...».

11 - مادّه 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوّب تیرماه 1373 می گوید: «با تأسیس دادگاههای عمومی در هر حوزه قضایی، رسیدگی به کلیّه امور مدنی و جزایی و امور حسبیّه با لحاظ قلمرو محلّی با دادگاههای مزبور خواهد بود. تبصره 1 -

حوزه قضایی عبارت است از قلمرو یک بخش یا شهرستان و یا نقاط معیّنی از شهرهای بزرگ. تبصره 2 - ... تبصره 3 - حاکم دادگاههای عمومی در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق در صورتی صلاحیّت رسیدگی دارد که اجازه مخصوص از طرف رئیس قوه قضائیه داشته باشد».

12 - مادّه 7 آئین نامه اجرایی قانون مذکور مصوّب تیرماه 73 می گوید: «قضاتی می توانند به دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق رسیدگی نمایند که با اجازه و ابلاغ مخصوص از سوی رئیس قوه قضائیّه مأمور رسیدگی به این امور شده باشند. تبصره 1 - در هر حوزه قضایی که چنین اجازه ای به قاضی دادگاه داده نشده رسیدگی به امور مربوط به اصل نکاح و طلاق با نزدیکترین دادگاه مستقر در همان استان خواهد بود که قاضی آن صالح به رسیدگی می باشد. تبصره 2 - قضاتی که اجازه رسیدگی به امور مربوط به اصل نکاح و طلاق را دارند تا زمانی که این اجازه از آنان سلب نشده در هر حوزه قضایی که اشتغال داشته باشند، صالح به رسیدگی به این گونه دعاوی در آن حوزه خواهند بود».

13 - به موجب تبصره مادّه 12 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب: «امور حسبیّه و کلّیه اختیاراتی که در سایر قوانین به عهده دادستان عمومی بوده بجز اختیاراتی

که به موجب این قانون به رؤسای محاکم تفویض شده است به رئیس دادگستری شهرستان و استان محوّل می شود».

14 - مادّه 14 آیین نامه قانون مذکور می گوید: کلّیه اختیارات و وظایف دادستان و دادیار ناظر زندان که در قوانین و آیین نامه های مختلف معیّن شده بجز اختیاراتی که به

موجب قانون به رؤسای محاکم تفویض شده است به رئیس حوزه قضایی و یا معاونین وی محول می گردد».

15 - مادّه 3 همین آیین نامه مقرّر می دارد: «حدود صلاحیّت محلّی دادگاههای عمومی وانقلاب مستقر در مراکز بخش و شهرستان و استان و نقاط معیّن از شهرهای

ص: 176

بزرگ با رعایت ضوابط و مقرّرات تقسیمات کشوری و قلمرو محدوده قضایی خواهد بود. تبصره 1 - در صورت عدم تشکیل دادگاه در مراکز بخش یا شهرستان، رسیدگی به امور قضایی مربوط به آن محلّ در خصوص بخش با مرکز شهرستان مربوطه و در خصوص شهرستان با نزدیکترین دادگستری شهرستان تابع همان استان می باشد. تبصره 2 - در شهرهای بزرگ بنا به تصویب رئیس قوه قضائیّه به تعداد لازم حوزه قضایی تحت نظارت و مدیریّت اداری رئیس دادگستری آن شهرستان تشکیل می گردد».

اینک از جمع موادّ فوق معلوم می شود که با توجّه به قانون جدید دادگاههای عمومی وانقلاب، رسیدگی به کلّیه امور مربوط به «غایب مفقودالاثر» در صلاحیّت دادگاه عمومی حوزه قضایی مربوطه، یعنی محلّی است که آخرین اقامتگاه «غایب» در آن محلّ بوده است، النّهایه در مورد دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق قاضی مربوطه می بایستی ابلاغ مخصوص از طرف ریاست قوه قضائیه داشته باشد.

ب: حالت استثناء، که موادّ مربوطه به شرح زیر آورده می شود:

1 - طبق مادّه 128ق.ا.ح: «هرگاه غایب در ایران اقامتگاه یا محلّ سکنی نداشته یا اقامتگاه و محلّ سکنای او در ایران معلوم نباشد، دادگاه محلّی برای رسیدگی به امور «غایب» صالح است که ورثه غایب در آن محلّ اقامت یا سکنی دارند». از این مادّه معلوم

می شود که اوّلاً به نحوی که در جای خود بحث شده است فرضیّه «اقامتگاه» با «محلّ سکنی» از نظر قانونی فرق دارد و ثانیا اگر «غایب» طبق مادّه 126ق.ا. ح «اقامتگاه» نداشته باشد دادگاهِ آخرین محلِّ سکونت وی، صالح به رسیدگی خواهد بود به همان نحو که این نظریّه در مورد ورثه فرضی «غایب» هم مطرح شده است.

چنانچه ورثه «غایب» در محلّهای مختلف باشند به ملاک مادّه 27آ.د.م تمام دادگاههای ذیربط صالح خواهند بود، النّهایه چنانچه یکی از دادگاههای مذکور بدوا شروع به رسیدگی کرد دادگاههای دیگر صالح نخواهند بود.

2 - به موجب مادّه 129 ق.ا. ح: در صورتی که ورثه «غایب» در ایران معلوم نباشند دادگاهی صالح است که «غایب» در آن جا مال دارد» .اگر اموال در جاهای مختلف باشد به ملاک موادّ 21 و 23 و 26 آ.د.م دادگاهی صالح است که مال غیر منقول در آن جا واقع

است واگر مال غیر منقول در حوزه های مختلف باشد به ملاک مادّه 27 قانون مذکور هر

ص: 177

یک از دادگاههای محلّ وقوع یکی از رقبات مال غیر منقول صالح خواهند بود، النّهایه اگر یکی از دادگاهها زودتر شروع به رسیدگی کرد بقیّه دادگاهها حقّ رسیدگی نخواهند داشت.

3 - حسب مادّه 127ق.ا.ح: «هرگاه آخرین اقامتگاهِ «غایب» در خارج از ایران باشد، دادگاهی برای رسیدگی به امور «غایب» صالح است که آخرین محلِّ سکونت «غایب» در حوزه آن دادگاه بوده است».این مادّه نیز تفکیک بین مفهوم «اقامتگاه» و «محل سکونت» را پیش بینی کرده که ممکن است شخصی در خارج کشور «اقامتگاه» داشته باشد درحالی که در ایران «محل سکونت» داشته است.

4 - طبق مادّه 114ق.ا.ج: «در خارج ایران مأمورین کنسولی ایران حقّ دارند برای اداره اموال ایرانیان که محتاج به تعیین امین بوده و واقع در حوزه مأموریّت آنهاست موقتا نصب امین نمایند و باید تا 10 روز پس از نصب امین مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند. نصب امین نامبرده وقتی قطعی می گردد که دادگاه شهرستان تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند». با توجّه به قانون

جدید دادگاههای عمومی و انقلاب، دادگاه عمومی تهران قائم مقام دادگاه شهرستان، و دادگاه حقوقی یک سابق می باشد و اگر دادگاه عمومی تهران تصمیم مأمور کنسولیّ را تنفیذ نکند خود باید نصب امین کند. به نظر می رسد در وضع فعلی، منطقه مرکزی حوزه قضایی تهران بایستی به این امور رسیدگی کند.

طبق مادّه 116ق.ا.ح: «اگر در عهود و قراردادهای منعقده بین دولت ایران و دولتی که مأمور کنسولی مأموریّت خود را در کشور آن دولت اجرا می کند ترتیبی بر خلاف مقرّرات مادّه فوق اتّخاذ شده باشد مأمورین مذکور مفاد آن مادّه را تا حدّی که با مقرّرات

عهد نامه یا قرارداد مخالف نباشد اجرا خواهند کرد». علّت ترتیب مذکور این است که مفاد قوانین موضوعه عنوان «عام» دارد در حالی که عهدنامه و قرارداد به منزله قاعده «خاص» است که مخصّص «عام» می باشد.

در خاتمه اضافه می شود که طبق بند 2 قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانونی اساسی (دادگاه خانواده) مصوّب 8/5/1376 دعاوی مربوط به طلاق در صلاحیّت دادگاه مذکور قرار داده شده است و بنابراین باید بر

ص: 178

آن بود که چنانچه زوجه «غایب» بخواهد از مقرّرات مادّه 1029قانون مدنی استفاده نماید بایستی دعوا را در این دادگاه اقامه دارد. (جزوه 653، صفحه 443).

مبحث دوم - رسیدگی تجدید نظری

1 - مادّه 27ق.ا.ح می گوید: «تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست، جز آنچه در قانون تصریح شده باشد» و طبق مادّه 35 آن «شکایت پژوهشی موجب تعویق اجرای تصمیم مورد شکایت نمی شود مگر این که دادگاهی که رسیدگی پژوهشی می کند قرار تأخیر اجرای آن را بدهد».

2 - به موجب مادّه 159ق.ا.ح: «درخواست کننده می تواند از رد درخواست خود و دادستان از حکم موت فرضی پژوهش بخواهد و رأی پژوهش قابل فرجام نیست».

در مادّه 160 قانون مذکور نیز اشاره به مرحله قطعیّت حکم موت فرضی شده که مؤیّد قابل پژوهش بودن آن بوده است.

3 - در مورد قطعیّت حکم طلاقی که توسّط حاکم و به موجب مادّه 1029ق.م صادر می شود قبلاً در بخش پنجم از مبحث دوم، از فصل اوّل، از باب دوم، استدلال شده است.

4 - در موارد دیگر هم از قبیل تعیین امین و ناظر و عزل آنها و تصرّف دادن موقّتی اموال به ورثه و تصمیمات امین در مورد انفاق مستحقّین نفقه وامثال آنها چون در قانون

مذکور قابل پژوهش معرّفی نشده است اصل بر قطعیّت آن است.

بنابراین از نظر قانون امور حسبی تنها حکم موت فرضی و یا ردّ درخواست آن قابل تجدید نظر و در بقیّه موارد قطعی بوده است، بویژه آن که مادّه 475آ.د.م می گوید: «احکام صادره از دادگاههای بخش و شهرستان قابل پژوهش است، مگر در مواردی که قانون صراحتا استثنا کرده باشد». و به طوری که ملاحظه می شود موارد مذکور در قانون امور حسبی مفادا استثنا شده است.

5 - مادّه 2 قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوّب مهرماه 1358 مقرّر کرده بود که رسیدگی در دادگاهها یک درجه است، مع ذلک مادّه 17 همان قانون احکام مربوط به

ص: 179

دعاوی که خواسته آن بیش از یک صد هزار ریال بود قابل تجدید نظر دانسته بود مگر این که در قانون، خلاف آن مقرّر شده باشد و بدین جهت بخشنامه شماره 18273/1 - 11/4/62 شورای عالی قضایی سابق مستند به پاسخ فقهای شورای نگهبان اعلام کرده بود که تجدید نظر از احکام صادره مجوّز نداشته واز ارسال پرونده به مراجع تجدید نظر

خودداری شود ولی مجددا مرجع مذکور به موجب بخشنامه اصلاحی شماره 28195/1 - 7/6/63 مقرّر کرده بود که بخشنامه اولیّه شامل موارد سه گانه (ادّعای عدم

صلاحیّت قاضی یا دادگاه - ادّعای مخالفت حکم با قانون و شرع - غفلت قاضی از دلیل «به طور عموم)، نمی شود و بنابراین می توان گفت احکام صادره در مورد موت فرضی اگر از مصادیق موارد سه گانه بود قابلیّت تجدید نظر را داشت.

6 - مادّه 12 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوّب 1364 نیز آرای صادره را در صورتی که از موارد سه گانه بود قابل تجدید نظر دانسته بود که رسیدگی به

آن طبق مادّه 13 در دیوان عالی کشور به عمل می آمد و همان نتیجه گیری بالا قابل جریان

بود.

7 - موادّ 6 و 7 و 8 قانون تجدید نظر احکام دادگاهها مصوّب مهرماه 1367 نیز کلّیه احکام را اگر از موارد سه گانه بود قابل تجدید نظر می دانست که همان استنتاج فوق مطرح می شد.

8 - رسیدگی تجدید نظری به شرح فوق در مادّه 31 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو نیز تأیید شد که رسیدگی در دیوان عالی کشور به عمل می آمد.

9 - طبق موادّ 1 و 3 و 10 قانون تجدید نظر آرای دادگاهها مصوّب مرداد ماه 1373 آرای دادگاههای حقوقی یک در چهار مورد (ادّعای عدم اعتبار مدارک - ادّعای مخالف بودن رأی با قانون - ادّعای عدم صلاحیّت دادگاه یا قاضی - ادّعای عدم توجّه قاضی به دلیل و مدافعات) قابل تجدید نظر بود که رسیدگی در دیوان عالی کشور به عمل می آمد و در شقّ الف بند یک مادّه 9 آن در امور حقوقی احکامی که خواسته آن از یک میلیون ریال متجاوز باشد و در بند 3 بعضی از آرای دادگاه مدنی خاصّ قابل تجدید نظر بود و راجع به دعاوی غیر مالی مانند صدور حکم موت فرضی، مسأله مسکوت مانده بود لیکن اداره حقوقی دادگستری در نظریّه شماره 5674/7 - 16/8/72 گفته بود: «با توجّه

ص: 180

به موارد مندرج در بند 1 و 3 مادّه 9 قانون تجدید نظر آرای دادگاهها مصوّب 1372، دعاوی غیر مالی نیز تجدید نظر پذیرند.» که این موضوع استنباطی را که در مورد قابلیّت

تجدید نظر احکام مربوط به موت فرضی قبلاً کردیم تأیید می کرد.

در مادّه 12 قانون مذکور مهلت تجدید نظر خواهی 20 روز از تاریخ ابلاغ برای ساکنان ایران و دو ماه برای ساکنان خارج از کشور معیّن شده و در مادّه 16 آن ملاک قابلیّت تجدید نظر را زمان صدور حکم دانسته بود.

10 - با توجّه به مراتب فوق و این که قانون دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب تیرماه 1373 به مرحله اجرا در آمده است، تجدید نظر خواهی مطابق این قانون به عمل می آید که توضیحاتی به شرح زیر داده می شود:

الف: مادّه 7 این قانون آرای دادگاهها را قطعی دانسته مگر در مواردی که در این قانون قابل تجدید نظر شناخته شده است.

ب: حسب مادّه 18 قانون مذکور آرای دادگاههای عمومی در جایی که قاضی صادر کننده رأی خود متوجّه اشتباه خویش شود و یا قاضی دیگری پی به اشتباه او ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رأی تذکّر دهد متنبّه شود و یا ثابت شود قاضی صادر کننده رأی صلاحیّت رسیدگی و انشای رأی را نداشته، قابل نقض خواهد بود.

ج - در شقّ 6 بند الف مادّه 19 احکامی که خواسته آن از یک میلیون ریال متجاوز باشد قابل تجدید نظر دانسته که باز هم در مورد دعاوی غیر مالی علی الظّاهر، مسأله مسکوت مانده لیکن رأی وحدت رویّه شماره 609 - 27/6/75 می گوید:

«مادّه 19 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب 15/4/73 مجلس شورای اسلامی بویژه با لحاظ مستفاد از بندهای 7 و 8 آن بر غیر قابل تجدید نظر بودن آرای دادگاههای عمومی در دعاوی که خواسته آن غیر مالی است دلالت ندارد، بنابراین با عنایت به موادّ 20 و 21 قانون مذکور و پیشینه امر به شرح قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوّب 1364 و قانون تعیین موارد تجدید نظر احکام دادگاهها ونحوه رسیدگی آنها مصوّب 1367 و قانون تجدید نظر آرای دادگاهها، مصوّب 1372، رأی شماره 74/119/1 - 30/7/74 صادره از شعبه اوّل دادگاه استان زنجان در حدّی که رأی دادگاه عمومی را در دعوی غیر مالی قابل تجدید نظر دانسته و مورد رسیدگی

ص: 181

مجدّد قرار داده است با اکثریت قریب به اتّفاق آرا صحیح ومنطبق با موازین قانونی تشخیص و اعلام می شود. این رأی وفق مادّه 3 اضافه شده به قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب 1/5/1337 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.» و بنابراین حکم موت فرضی قابل تجدید نظر است.

د: به مستفاد از مادّه 21 همین قانون، مرجع تجدید نظر از حکم موت فرضی در وضع فعلی، دادگاه تجدید نظر مرکز استان است.

ه : مادّه 22 قانون نامبرده می گوید: «هرگاه از رأی دادگاه عمومی وانقلاب در اموری که در صلاحیّت دادگاه تجدید نظر مرکز استان است درخواست تجدید نظر شود دادگاه مزبور به ترتیب زیر عمل خواهد کرد:

1 - اگر رأی دادگاه به صورت «قرار» باشد و «قرار» نقض شود پرونده را برای رسیدگی ماهوی به همان دادگاه ارجاع می دهد و دادگاه مکلّف به رسیدگی ماهوی می باشد، 2 - اگر رأی دادگاه به صورت حکم باشد و حکم مورد تأیید قرار گیرد، به منظور اجرا به دادگاه صادر کننده حکم اعاده می گردد و چنانچه حکم را نقض کند رأسا مبادرت به رسیدگی وانشای رأی خواهد کرد. رأی صادره قطعی و لازم الاجرا خواهد بود...»

و: مادّه 25 قانون مذکور می گوید: «جهات درخواست تجدید نظر از قرار زیر است:

1 - ادّعای عدم اعتبار مدارک استنادی دادگاه یا دروغ بودن شهادت شهود یا فقدان شرایط قانونی شهادت شهود، 2 - ادّعای مخالف بودن رأی با قانون، 3 - ادّعای عدم صلاحیّت دادگاه یا عدم صلاحیّت قاضی صادر کننده رأی، 4 - ادّعای عدم توجّه قاضی به دلیل یا مدافعات.

تبصره: اگر درخواست تجدید نظر به استناد یکی از جهات مذکور در این مادّه به عمل آمده باشد، مرجع تجدید نظر در صورت وجود جهتی دیگر می تواند به آن جهت هم رسیدگی نماید.

ز: طبق مادّه 27 همان قانون: «مهلت درخواست تجدید نظر در موارد مذکور در مادّه 19 برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور می باشند، دو ماه از تاریخ ابلاغ رأی می باشد و بنابراین نقض رأی بدوی به استناد مادّه 18 مقیّد به

ص: 182

مهلت معیّنی نمی باشد.

ح: به موجب تبصره 3 مادّه 28 این قانون متقاضی تجدید نظر در مورد حکم موت فرضی می بایستی هزینه دادرسی را بر مبنای دعاوی غیرمالی تأدیه کند.

ط: طبق مادّه 27 آیین نامه اجرایی قانون مذکور، واحد اجرای احکام (موضوع مادّه 15 آیین نامه) عهده دار اجرای احکام صادره می باشد وحسب مادّه 29 آن صدور اجرائیّه با دادگاه بدوی صادر کننده حکم است.

ی: به موجب مادّه 30 قانون یاد شده: «در صورتی که تقاضای تجدید نظر ظرف مهلت مقرّر داده شده باشد چنانچه بر اجرای حکم در امور کیفری فسادی مترتّب باشد، تا اتّخاذ تصمیم مرجع تجدید نظر اجرای حکم متوقّف خواهد شد.»

توضیح داده می شود که تنظیم مادّه فوق بدین صورت توجها به مادّه 1119 قانون مدنی و مادّه 22 قانون ثبت و مادّه 39 قانون اجرای احکام مدنی تبعاتی در پی دارد و بهتر بود قانونگذار مسأله را به طور مطلق مورد نظر قرار می داد و منحصر به امور کیفری

نمی کرد.

ص: 183

فصل پنجم: مقرّرات اقلّیتهای مذهبی

اشاره

در قانون اساسی قدیم ایران و متمّم آن اقلیّتهای مذهبی تعرفه نشده بود، لیکن اصل دوازدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می گوید: «دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی، اعمّ از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی، و زیدی دارای احترام کامل می باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیّه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیّت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیّت دارند و در هر منطقه ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریّت داشته باشند، مقرّرات محلّی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب.» و اصل سیزدهم اضافه می کند: «ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلّیتهای دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیّه وتعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می کنند.» و اصل شصت وچهارم برای زرتشتیان و کلیمیان هر کدام یک نماینده و برای مسیحیان آشوری و کلدانی مجموعا یک نماینده و برای مسیحیان ارمنی جنوب و شمال هر کدام یک نماینده جهت مجلس شورای اسلامی پیش بینی کرده است.

ص: 184

مبحث اوّل - مقرّرات اقلّیتهای مسلمان

اشاره

در مورد اقلّیتهای مسلمان بهتر است مقرّرات مربوط به «اموال» و مقرّرات مربوط به «زوجه» هر یک علی حده مورد بحث قرار گیرد.

بخش اوّل: سوابق مربوط به اموال «مفقودالاثر» در اقلّیتهای مسلمان

اوّل - السیّد سابق در کتاب فقه السنّه، جلد سوم، چاپ کویت (نقل به ترجمه) می گوید: «مفقود» شخصی است که غایب شده وخبری از او نبوده و معلوم نیست در کجاست و حیات و ممات او مشخّص نشده و حکم به فوت او شده است. حکم قاضی بر فوت یا مبنی بر دلیل است مانند شهادت عدول و یا مبتنی بر اماراتی است که نمی تواند دلیل تلقّی شود و آن در هنگامی است که مدّتی از غیبت شخص گذشته باشد.

در حالت اوّل فوت او از هنگامی که دلیل بر آن اقامه شده ثابت است و در حالت دوم که قاضی به لحاظ گذشتن مدّتی از غیبت، حکم به موت می دهد فوت وی «حکمی» خواهد بود، زیرا احتمال زنده بودن او می رود.

در مورد مدّتی که بعد از آن حکم به موت «مفقود» می شود بین فقها اختلاف است: از «مالک» روایت شده که وی مدّت آن را چهار سال معیّن کرده، زیرا عمر (رض) گفته است: «زنی که شوهرش مفقود شده است و نمی داند کجاست چهار سال انتظار بکشد و بعدا چهار ماه و ده روز عدّه نگهداشته وپس از آن آزاد است.» لیکن آنچه شهرت انتساب به «ابوحنیفه» و «شافعی» و «مالک» دارد این است که مدّت مقدّری برای آن نیست و در هرزمان بسته به نظر دادرس است. صاحب «مُغنی» در یکی از دو روایت در مورد مفقودی که ظنّ هلاک در مورد اوغلبه ندارد، گفته است: مال او تقسیم نمی شود و زن وی نمی تواند ازدواج کند تا این که یقین بر موت او شود، یا مدتی بگذرد که چنین شخصی نتواند زنده بماند».

«شافعی» می گوید: مدّت انتظار بسته به تشخیص حاکم است و همین قول انتساب به «مالک» و «ابوحنیفه» و «ابی یوسف» دارد، زیرا اصل، بر حیات «مفقود» است و تقدیر مدّت در هنگامی است که حدّ آن معلوم باشد که چنین حدّی نیست ولذا نمی توان مدّت

ص: 185

معیّنی را شرط دانست.

نظر «احمد حنبل» بر این است که اگر غیبت در وضعی بوده که غالبا مهلک است (مانند کسی که در میدان جنگ یا بعد از نهب و غارت مفقود شده یا در محلّ زندگی خود مفقود شده مثل این که برای نماز عشا بیرون رفته و مراجعت نکرده است یا به قصد محلّ نزدیکی خارج شده و برنگشته و خبری از او نیست) قاعدتا در این موارد پس از جستجوی دقیق از او و بعد از چهار سال، حکم به موتش می شود، زیرا غالبا چنین شخصی هلاک شده محسوب می شود و بهتر است مدّتی گذشته باشد که معمولاً شخصی مانند وی زنده نمی ماند.

اگر به نحوی غایب شده که ظنّ سالم ماندن او غلبه دارد (مانند مسافری که برای حج یا تحصیل علم یا تجارت رفته است) موضوع به قاضی ارجاع می شود که وی بعد از مدّتی که لازم بداند و پس از جستجوی از شخص مذکور با وسایل ممکنه ای که حقیقت حیات یا ممات او را روشن می سازد، حکم به موت می دهد.

و امّا قانون (ظاهرا منظور قانون کویت است) در موردی که «مفقود» در حالتی بوده که غالبا منجر به هلاک می شده نظر «امام احمد» را مبنی بر صبر به مدّت چهار سال پذیرفته و در غیر حالات مذکور نظر وی و سایرین را مبنی بر تفویض امر به قاضی برگزیده است، زیرا مادّه 21 شماره 15 مصوّب 1929 به شرح زیر است:

«چنانچه «مفقود» در وضع مهلکه آمیزی بوده است بعد از چهار سال از تاریخ فقدانش حکم به موت او می شود و در سایر موارد مدّت مذکور بسته به نظر قاضی است و در تمام موارد در صورتی حکم به موت می شود که به طرق ممکنه ای که حیات یا ممات را مشخّص می کند از او جستجو به عمل آید».

امّا مسأله میراث «مفقود» بسته به این که وی «مورّث» یا «وارث» باشد فرق می کند:

در حالتی که «مفقود» مورّث واقع شود اموالش در ملکیّت او باقی مانده و بین ورثه تقسیم نمی شود تا این که موتش محقّق گشته یا قاضی به موت او حکم بدهد. پس اگر معلوم شد زنده است اموالش را می گیرد و اگر موتش ثابت شد یا قاضی به موتش حکم داد، اموال به ورثه حین موت واقعی یا فرضی داده می شود و وارثی که قبلاً مرده ارث نمی برد و همچنین است وارثی که در آن هنگام ممنوع از ارث بوده وبعدا مانع رفع شده،

ص: 186

مانند این که وارث در آن هنگام کافر بوده و بعد مسلمان شده است. البته این امر در موقعی است که در حکم مربوطه تاریخ فوت «مفقود» سابق بر تاریخ صدور آن معیّن نشده باشد، زیرا اگر چنین باشد کسی ارث خواهد برد که در تاریخ مذکور در حکم عنوان وارث داشته است.

و امّا در حالت دوم که «مفقود» وارث شخص دیگری باشد، در این صورت سهم الارث او نگهداری می شود و بعد از صدور حکم بر موت این سهم نیز به ورّاث متوفّای اوّل بر می گردد و همین حکم در قانون پیش بینی شده است، زیرا مادّه 45 می گوید: سهم الارث «مفقود» از ترکه مورّث نگهداری می شود تا وضع او روشن شود و اگر معلوم شد زنده است به او ردّ می شود و اگر حکم به موتش صادر شود سهم او به ورثه هنگام موت مورّث او داده می شود و اگر بعد از صدور حکم به موت، زنده بودنش معلوم شد، آنچه از سهم الارث او نزد سایر ورثه به جا مانده است به او بر می گردد».

دوم - شیخ طوسی در «خلاف» (نقل به ترجمه) می گوید: اموال شخص مفقود تقسیم نمی شود تا موقعی که علم به موت او حاصل شود و یا مدّتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند و اگر شخصی بمیرد که «مفقود» از او ارث می برد، به سایر ورّاث حدّاقلّ سهم آنان داده می شود و سهم «مفقود» نگهداری می شود تا حال او معلوم شود و «شافعی» به همین نحو بیان مطلب کرده و «مالک» هم نظیر آن را گفته است وبعضی از اصحاب «مالک» گفته اند تا موقعی که سنّ «غایب» به هفتاد سال برسد صبر می کنند واگر حیات او معلوم نشد، اموال او تقسیم می شود و بعضی دیگر گفته اند تا مدّتی صبر می شود که یقین بر فوت حاصل شود و «احمد حنبل» گفته است اگر به سنّی برسد که امثال او در آن سنّ زنده نمی مانند، او را مرده فرض می کنند و ورثه زنده از وی ارث می برند و اگر قبل از این مدّت یکی از ورّاث «مفقود» بمیرد از او ارث نمی برد و «مفقود»

هم از او ارث نمی برد و به هر حال مدّت معیّنی را ذکر نکرده است و این نظر همانند نظری است که منتسب به «شافعی» دانستیم.

«حسن بن زیاد لؤلؤیی» گفته است هرگاه مدتی بگذرد که سنّ «مفقود» به صدو بیست سال برسد اموالش بین ورثه زنده او تقسیم می شود و «ابو یوسف» نیز چنین گفته است.

ص: 187

دلیل ما این است که اعتبار بر امر معتاد است وعمل به آن عمل به احتیاط است و اگر عادتا چنین مدّتی نگذرد موردی برای دخالت در اموال «مفقود» نیست و محدود کردن سنّ «مفقود» به مدّت معیّنی نیاز به دلیل دارد.

سوم - «محمد جواد مغنّیه» در کتاب «الفقه علی مذاهب الخمسه» (نقل به ترجمه) می گوید: تمام مذاهب اتفاق دارند که در تقسیم اموال «مفقود» تا مدّتی که امثال او زنده

نمی مانند، انتظار کشیدن واجب است وامر مربوط به اجتهاد قاضی است و مدّت آن با توجّه به ازمنه و امکنه مختلف، اختلاف پیدا می کند و هر زمان قاضی به موت او حکم کرد ورثه حین صدور حکم احقّ به میراث او هستند نه نزدیکانی که قبل از او مرده اند و

هرگاه یکی از نزدیکان «مفقود» در هنگام غیبت او فوت کرد، واجب است که سهم «مفقود» را کنار گذارند واین سهم همانند سایر اموال او خواهد بود و این وضع ادامه خواهد داشت تا نتیجه کار «مفقود» معلوم و یا قاضی پس از مدّت انتظار، حکم به موت او صادر کند.

چهارم - در کتاب «المغنی» تألیف ابی محمد عبدالله بن احمد بن محمود بن قدّامه و شرح آن به نام «شرح الکبیر» تألیف شمس الدین ابی الفرج عبدالرحمان بن ابی عمر بن احمد بن قدامه که در فقه حنبلی و مقایسه آن با سایر مذاهب نوشته شده مطالب مفصّلی آمده که خلاصه آن چنین است: گاه شخصی در وضعی غایب می شود که غالبا منجر به هلاک است، در این صورت پس از چهار سال اموالش تقسیم می شود و زوجه وی به مدّت عدّه وفات اعتداد می کند و می تواند بعدا ازدواج کند. چنین شخصی عنوانا «مفقود» نامیده می شود.گاه غیبت در وضعی است که غالبا مهلک نیست و در این صورت اموالش تقسیم می شود و زنش نمی تواند ازدواج کند مگر آن که یقین بر فوت حاصل شود یا مدتی بگذرد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند. بعضی سن را 70 و بعضی 90 سال گفته اند.

پنجم - در کتاب «النیل و شفاء العلیل» جلد هفتم تألیف شیخ ضیاءالدین عبدالعزیز التمینی و شرح آن تألیف محمد بن یوسف اطفیش چاپ مکتب ارشاد عربستان سعودی که در فقه «اباضیّه وهابیّه» (که مذهبی التقاطی است) نوشته شده شرح مفصلی آمده است که خلاصه آن این است: «مفقود» کسی است که خبرش منقطع شده ولی امکان

ص: 188

جستجو از او هست و نوع اول کسی است که آب او را احاطه کرده واز دید مردم پنهان شده است و نوع دوم کسی است که آتش او را احاطه کرده باشد و نوع سوم شخصی است که در معرکه جنگ مفقود شده است و نوع چهارم کسی است که شبانه از محل سکونت خود خارج شده و سلاحی با خود نداشته است و نوع پنجم شخصی است که از همسفران خود به جا مانده است؛ و در سایر موارد شخص عنوان «غایب» دارد.

بنا به اختلاف اقوال اگر سن «غایب» 70 یا 75 یا 80 یا 90 یا 100 یا 120 یا 130 سال باشد حکم به موت او صادر می شود و این در حالی است که از زمان غیبت چهار سال گذشته باشد و پس از این مدّت مالش تقسیم می شود.

بخش دوم: سوابق مربوط به زوجه «مفقودالاثر» در اقلّیتهای مسلمان

اوّل - الف: «السیّد سابق» در کتاب «فقه السنّه» جلد دوم، چاپ کویت در باب تطلیق زوجه به جهت «غیبت» زوج دو مادّه آورده است که ترجمه آن به شرح زیر ذکر می شود:

1 - مادّه 11 - تطلیق به جهت غیبت زوج مذهب «مالک» و «احمد» برای دفع ضرر از زوجه است (که «مالک» آن را طلاق بائن و «احمد» آن را فسخ نکاح می داند). پس اگر زوج «غایب» شد، زوجه حقّ دارد مطالبه تفریق کند، هر چند «غایب» مالی داشته باشد که نفقه او داده شود به شرط این که: اوّلاً غیبت زوج از زوجه بر اثر عذر قابل قبولی

نباشد؛ ثانیا از غیبت زوج متضرر باشد؛ ثالثا غیبت در شهری غیر از محلّی باشد که زوجه

در آن مقیم است؛ رابعا سالی بر غیبت گذشته باشد که زوجه از آن متضرّر شود. پس اگر غیبت زوج از زوجه بر اثر عذر قابل قبولی مانند غیبت برای طلب علم یا برای تجارت یا سکونت او در شهر دیگر به صورت موظّف بوده و یا نظامی است که در مکانی دور باشد، طلب تفریق جایز نیست وهمین حکم است در موردی که غیبت زوج از زوجه در همان شهری باشد که زن در آن اقامت دارد.

همچنین زوجه حقّ دارد به علّت ضرری که بر او از جهت دوری شوهر وارد می شود بدون این که شوهر «غایب» باشد طلب تفریق کند ولی بایستی سالی بگذرد که برای زوجه ضرر تحقّق یابد و او را وحشت فرا گیرد و بر نفس خود بترسد که به حرام افتد و میزان یک سال (قمری) قول «مالک» است و بعضی سه سال گفته اند و «احمد» می گوید

ص: 189

کمترین مدّتی که جایز است بعد از آن طلب تفریق شود، شش ماه است و «عمر» و «حفصه» بر آن فتوا داده اند.

2 - مادّه 12 - اگر زوج یک سال یا بیشتر بدون عذر قابل قبول «غایب» شود و زوجه از دوری او متضرر شود هر چند مالی داشته باشد که نفقه زوجه داده شود جایز است که زوجه اش از قاضی درخواست طلاق بائن کند.

ب - در همین کتاب در جلد سوم، دو مادّه به شرح زیر (نقل به ترجمه) آمده است: 1- مادّه 22: بعد از حکم به موت «مفقود» به شرح مذکور در مادّه سابقه، زوجه اش عدّه

وفات نگه می دارد و ترکه اش بین ورثه موجود حین حکم تقسیم شود.

2 - مادّه 7: هرگاه «مفقود» برگردد یا برنگشته ولی زنده بودن او آشکار شده است زوجه اش در قید زوجیّت او باقی است و این در صورتی است که با جهل به حیات شوهر اوّل، شوهر دیگر نگرفته باشد، زیرا در صورت اخیر در قید زوجیّت شوهر دوم باقی خواهد ماند، لیکن در همین صورت هم اگر عقد دوم در مدّت عدّه وفات شوهر اوّل واقع شده باشد این عقد صحیح نخواهد بود.

دوم : الف: «محمد جواد مغنیه» در کتاب «الفقه علی مذاهب الخمسه» در قسمت احکام زوجه «غایب مفقودالاثر» (نقل به ترجمه) می گوید: غایب بر دو وجه است: اوّل آن که غیبت او غیر منقطعه باشد به نحوی که مکان او دانسته شود و خبری از او برسد که

در این صورت بالاتفاق زوجه اش نمی تواند ازدواج مجدد کند.

دوم آن که خبرش منقطع شده است و محلّ او معلوم نیست که در این مورد ائمه مذاهب در خصوص زوجه اش اختلاف نظر دارند: «ابوحنیفه» و «شافعی» در قول جدید راجح و «احمد» در یکی از دو روایت می گویند که زوجه چنین شخصی نمی تواند ازدواج کند تا این که مدّتی بگذرد که امثال او غالبا زنده نمی مانند و «ابوحنیفه» این مدّت را صدوبیست سال و «شافعی» و «احمد» نود سال معیّن کرده اند و «مالک» می گوید که زوجه چهار سال تربّص می کند و بعد، چهار ماه و ده روز عدّه نگه می دارد و سپس امکان

ازدواج برای او خواهد بود.

«ابوحنیفه» و «شافعی» در قول صحیحتر می گویند: اگر زوج اوّل، هنگامی برگردد که زوجه تزویج کرده باشد، نکاح ثانوی باطل است و زوجه متعلّق به زوج اوّل است و

ص: 190

«مالک» گفته است: اگر برگشتِ زوج اوّل، قبل از آن باشد که زوج ثانی با زوجه نزدیکی کرده باشد، زوجه متعلّق به زوج اوّل است واگر بعد از نزدیکی برگردد، زوجه در نکاح زوج دوم باقی می ماند، لیکن بر زوج ثانی واجب است که مهریه ای که زوج اوّل داده است به او برگرداند و «احمد» گفته است اگر زوج دوم با زوجه نزدیکی نکرده باشد، زوجه متعلّق به زوج اوّل است و اگر نزدیکی کرده باشد اختیار با زوج اوّل است که اگر

خواست زوجه را از زوج دوم بگیرد و صداقی که زوج دوم داده به او برگرداند و اگر خواست زوجه را در اختیار زوج دوم باقی گذارده و صداقیه ای که خود داده است از او بگیرد.

این احکام در موردی است که زوجه به قاضی مراجعه نکرده باشد؛ امّا اگر زوجه از غیبت زوج متضرّر شده و نزد قاضی شکایت برده و تقاضای تفریق کرده است، «احمد» و «مالک» اجازه طلاق داده اند.

ب - در همین کتاب در فصل مربوط به «طلاق توسّط قاضی» چنین آمده است: (نقل به ترجمه): بنا به فتوای «مالک» و «احمد» یکی از موارد طلاق قاضی تضرّر زوجه از غیبتِ زوج است، حتّی اگر زوج اموالی گذاشته باشد که نفقه زوجه از آن داده شود.

کمترین مدّتی که زوجه می تواند بعد از آن طلب تفریق کند به فتوای «احمد» شش ماه و به فتوای «مالک» سه سال است و قول یک سال نیز هست که در قانون «مصر» آمده است و حکم طلاق در موردی است که زوج امتناع کند که نزد زوجه برود یا او را نزد خود بیاورد. «مالک» فرقی بین حکم در موردی که غیبتِ زوج با عذر موجّه یا بدون آن باشد، نگذاشته است و هر دو مورد را مستوجب فرقت دانسته است ولی «حنابله» تنها فرقت را در صورت نبودن عذر موجّه برای غیبت زوج دانسته اند.

سوم - در کتاب «المغنی» تألیف ابن قدّامه و شرح آن در بحث زوجه «غایب» مطالب مشروحی آمده که خلاصه آن این است: اگر غیبت غیر منقطعه باشد و خبری از «غایب» می رسد زنش نمی تواند ازدواج کند و می تواند درخواست فسخ نکاح کند و اگر غیبت منقطعه باشد و خبری از او به دست نیاید خود بر دو حالت است:

اول آن که وضع غیبت به نحوی است که علی الظّاهر می توان گفت سالم است که در این صورت زوجیّت تا ثبوت فوت به حال خود باقی است و بعضی گفته اند زن چهار سال

ص: 191

صبر می کند و بعد عدّه وفات نگه می دارد. و می تواند ازدواج کند؛

دوم آن که غیبت در وضعی بوده که غالبا مهلک است و در این صورت زوجه عدّه وفات نگه می دارد و سپس می تواند ازدواج کند.

در مورد این که آیا لازم است ولیّ امور «مفقود» زوجه را طلاق دهد و بعد اعتداد کند اختلاف نظر است؛ بعضی می گویند ابتدای مدّت تربّص از حین غیبت است وبعضی گفته اند از وقت مراجعه به حاکم حساب می شود. اگر زوج قبل از آن که زوجه تزویج کند برگردد نکاح به حال خود باقی است وبعضی گفته اند پس از مدت انتظار نکاح باطل می شود.

اگر زوج اوّل پس از برگشت ترک زوجه را اختیار کرد می تواند از زوج دوم صداقی که به زوجه داده است بگیرد و زوجه را به او واگذارد.

اگر زوجه «مفقود» حاضر به صبر است تا وضع شوهرش روشن شود مستحقّ نفقه است که از مال زوج داده می شود و اگر حاکم امر به تربّص کند در این مدّت هم نفقه به او تعلّق خواهد گرفت.

چنانچه از نکاح ثانوی زوجه حامله شود در صورت امکان الحاق طفل به این نکاح طفل به او ملحق خواهد شد

اگر زوج اوّل بمیرد یا زن قبل از تزویج ثانوی فوت کند از یکدیگر ارث خواهند برد و همچنین است، اگر زن تزویج ثانوی کرده ولی با او نزدیکی نشده است.

اگر زوجه «مفقود» قبل از انقضای تربّص ازدواج کند یا غیبت زوج در وضعی بوده که ظهور بر سلامت دارد نکاح دوم باطل است.

هنگامی که حاکم حکم به اعتداد زوجه به عدّه وفات کند اموال «مفقود» نیز تقسیم می شود.

اگر «مفقود» برگردد و زوجه اش را طلاق دهد و یا ظهار یا ایلا یا قذف کند اقدامات او صحیح است، زیرا فرض بر این است که نکاح به حال خود باقی است.

اگر زوج غایب شود و اشخاص مورد اطمینانی شهادت بر موت او دهند و زوجه عدّه وفات نگه دارد، می تواند ازدواج ثانوی کند و اگر زوج برگردد می تواند زوجه را تصاحب

کند یا او را ترک کرده صداقیه از زوج ثانوی بگیرد.

ص: 192

چهارم - در کتاب «النّیل و شفاء العلیل» و شرح آن (جلد هفتم) که قبلاً ذکر شد، برای رها شدن زوجه «مفقود» عقایدی ابراز شده که خلاصه آن به شرح زیر است:

الف - زوجه «مفقود» بعد از آن که ولیّ او وی را مطلّقه کرد می تواند ازدواج کند.

ب - زوجه ابتدا عدّه وفات نگه داشته و بعد «ولیّ» او را طلاق می دهد و سپس عدّه طلاق نگه می دارد.

ج - زوجه بعد از اعتداد به عدّه وفات الزامی بر طلاق ندارد و می تواند ازدواج کند.

د - امام یا حاکم یا جماعت مؤمنین می توانند زوجه را طلاق دهند.

اگر پس از آن که زوجه مطلّقه شد «مفقود» برگشت و یا حیات او معلوم شد چه زوجه تزویج ثانوی کرده باشد یا نه و زوج اوّل حدّاقلّ صداقین را اختیار کرد و سپس زوج دوم

فوت کرد یا زوجه را طلاق داد و زوج اوّل با او نکاح کرد چنانچه زوج اوّل او را قبلاً طلاق نداده باشد می تواند سه طلاقه کند و طلاقی که «ولیّ» داده به حساب نمی آید. «مفقود»

قبل از اتمام مدّت لازم در حکم زنده است و اگر ضمن عقد زن بر شوهر شرط کرده باشد که اگر دو سال غیبت کرد می تواند خود را مطلقه کند وی می تواند طلاق را واقع ساخته و بعد از اعتداد تزویج کند.

نفقه زوجه و مستحقّین انفاق در مدّت غیبت بر عهده «مفقود» یا «غایب» است که از اموالش برداشت می شود.

مبحث دوم - مقرّرات اقلّیتهای غیر مسلمان

اشاره

به طوری که دیدیم اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تنها ایرانیان زرتشتی و مسیحی و کلیمی را به رسمیّت شناخته است که به شرح زیر درباره هر یک توضیحاتی داده می شود:

بخش اوّل: مقرّرات زرتشتیان

انجمن زرتشتیان تهران با موافقت ا نجمنهای زرتشتیان یزد و کرمان و سایر شهرهای

ص: 193

ایران و با موادّ پیشنهاد مورّخ آبان ماه 1340 کنگره ملّی زرتشتیان ایران، آیین نامه زرتشتیان را تنظیم کرده است تا در دادگاهها و سایر مراجع، مورد استناد واستفاده قرار

گیرد.

1 - پس از آن که در موادّ 4 و 5 و 6 و 7 آیین نامه تشریفات نامزدی بیان شده، در مادّه

8 آن چنین می خوانیم: «پس از اجرای تشریفات مذکور در موادّ قبل، نامزدی قابل فسخ نخواهد بود مگر در موارد زیر که (فسخ) برای هر یک از طرفین جایز است:

الف... ت - وقتی که یکی از طرفین سه سال غیبت متوالی کند و خبری از زنده بودن او نرسد» بنابراین اگر یکی از نامزدها غایب شود ولی خبر زنده بودنش برسد ظاهرا نامزدی قابل فسخ نخواهد بود. همچنین از این مادّه مستفاد می شود که مراسم نامزدی بدون دلیل موجّه قابل برهم زدن نمی باشد.

2 - به موجب مادّه 16 آیین نامه: «برای هر مرد زرتشتی بیش از یک زن و برای هر زن زرتشتی بیش از یک شوهر جایز نیست مگر در صورتی که جفت او را مرگ یا علّتی دیگر از علل مصرّحه در این آیین نامه از او جدا نموده و قانونا او را مجاز کرده باشد»

یکی از این علل در مادّه 31 پیش بینی شده است که متعاقبا ذکر می شود.

3 - مادّه 31 می گوید: «هرگاه شوهری پنج سال متوالی غیبت نموده باشد و خبری از زنده بودن او نرسیده به منزله مرده تلقّی می شود و زن او می تواند طلاق بخواهد».

با توجّه به مادّتین نامبرده معلوم می شود که اوّلاً اگر زن هم به شرح فوق غایب شد مرد می تواند زنی دیگر اختیار کند؛ ثانیا در مادّه 31 قید شده که در صورت غیبت شوهر

با شرایط یاد شده، وی «مرده» تلقّی می شود، لیکن ظاهرا با توجّه به روال ماده، حکم موت فرضی صادر نمی شود، زیرا در آخر مادّه اضافه شده که زن می تواند طلاق بخواهد و بدیهی است درخواست طلاق با صدور حکم موت فرضی قابل جمع نیست، زیرا اگر شوهر قانونا «مرده» فرض شود خواستن طلاق از دادگاه و صدور حکم طلاق مورد نخواهد داشت.

4 - مادّه 33 این آیین نامه می گوید: «اگر غایب مفقودالاثر مذکور در مادّه 31، پس از وقوع طلاق به شرح مادّه مذکور مراجعت نماید که مطلّقه او با دیگری وصلت نکرده باشد با پرداختن نفقه مدّت گذشته به زن حقّ رجوع دارد».

ص: 194

از این مادّه استنباط می شود که اوّلاً اگر زن ازدواج مجدد کرده باشد ازدواج ثانوی به حال خود باقی است و مرد حقّی بر زن ندارد، ثانیا اگر نفقه گذشته را نپردازد حقّ رجوع

به زن ندارد و معلوم نیست مهلت پرداخت نفقه تا چه زمانی است مگر این که بگوییم فوریت عرفی را ایجاب می کند؛ ثالثا هر چند در هیچ یک از موادّ آیین نامه مربوطه ذکری

از اعتداد زن نشده، بر فرض که برای زن عدّه در نظر گرفته شود، فرقی بین مراجعت «غایب» قبل از عدّه یا بعد از آن نخواهد بود، رابعا علی الظّاهر در صورت مراجعت «غایب» نیاز به ازدواج مجدّد با زن نبوده و رابطه زوجیّت تنها با رجوع صورت خواهد گرفت و به همین استدلال نکاح ثانوی نیز منحل خواهد شد، خامسا در خصوص مورد علی الظّاهر اختیاری برای زن راجع به انصراف از زندگی مجدّد با شوهر اوّل نیست.

5 - مادّه 64 می گوید: «اگر در میان ورّاث «غایب مفقودالاثری» باشد، سهم او کنار گذارده می شود تا حال او معلوم گردد». ذیل مادّه صراحتی ندارد که منظور از «معلوم شدن حال» چیست و می توان گفت اگر «غایب» برگردد، سهم معیّنه به او تسلیم می شود و در غیر این صورت اگر مشخّص شد که فوت او قبل از فوت مورّث بوده است سهم نگهداری شده به ورّاث متوفّی داده می شود و اگر معلوم شود بعد از مورّث مرده است و شرایط مندرج در مادّه 56 موجود باشد سهم وارث نامبرده به ورثه خودش داده می شود.

6 - در این آیین نامه تکلیف اموال شخصی که خود «غایب مفقودالاثر» است تعیین نشده، لیکن ظاهرا با توجّه به کلّیه موادّ آیین نامه، معلوم می شود که صرف غایب شدن

شخص، موجب تقسیم اموالش به عنوان ارث نمی باشد و علی القاعده در این خصوص بایستی حکم موت فرضی صادر شود.

بخش دوم: مقرّرات مسیحیان

مقرّرات چند مورد از اقلّیتهای مسیحی ایران به شرح زیر است:

اول: قواعد مسیحی گریگوریان خلیفه گری

1 - مادّه 62 آیین نامه مربوطه می گوید: «اشخاص ذیل وارث متوفّی یا «غایب مفقودالاثر» محسوب می شوند مشروط بر این که در حین فوت حقیقی یا فرضی مورّث

ص: 195

در قید حیات باشند، اوّلاً اقارب نسبی ذکور و اناث ؛ ثانیا فرزند خوانده و اولاد فرزند

خوانده؛ ثالثا زوجین از یکدیگر در صورتی که ازدواج بین آنان قانونی بوده و منحل نشده

باشد».

از این مادّه مستفاد می شود که در سیستم حقوقی مذکور همانند حقوق ایران اگر شخصی «غایب مفقودالاثر» باشد حکم موت فرضی توسّط دادگاه صادر می شود و اموال به ورّاث حین صدور حکم می رسد.

2 - مادّه 72 آیین نامه مذکور می گوید: «در مورد ارث «غایب مفقودالاثر» باید مقرّرات موادّ 872 الی 879 قانون مدنی ایران رعایت شود. اگر خود مورّث «مفقودالاثر»

باشد مقرّرات موادّ 1016 الی 1018 و 1025 الی 1027 قانون مدنی لازم الرّعایه خواهد بود». چون قبلاً در مورد این مواد توضیحات کافی داده شده است موجبی برای تکرار آن نمی باشد.

3 - بند 4 مادّه 43 آیین نامه نامبرده یکی از موجبات انحلال نکاح را موردی دانسته که یکی از زوجین دو سال «غایب» و «مفقودالاثر» باشد و ظاهرا منظور از «انحلال نکاح»

همان «طلاق» است که می بایستی از دادگاه درخواست شود.

دوم: قواعد کلیسای انجیلی انجمن پروتستان

مادّه 65 آیین نامه مربوطه می گوید: «در موارد ذیل کلیسا می تواند با طلاق موافقت نموده و عقد ازدواج را منحل نماید:

الف -... ب-.. ج - هرگاه شوهر و یا زنی همسر خود را ترک گفته و از دو تا پنج سال رجوع نکند و یا این که شوهر از پرداخت نفقه خودداری کرده واجبار وی به پرداخت نفقه میسّر نباشد یا یکی از طرفین، «مفقودالاثر» شود و یا در صورت حیات نتوان آنها را

وادار به رجوع به زندگی با همسر خود کرد».

بدیهی است در مورد ارث چون مقرّرات خاصی پیش بینی نشده همان موادّ قانون مدنی ایران اعمال می شود.

سوم : قواعد مسیحی ارتدکسی روسی

مادّه 18 آیین نامه مربوطه مقرّر می دارد: «هنگامی که یکی از زوجین از محلّ اقامت خود مسافرت نماید و مدّت پنج سال در غیبت باشد و محلّ اقامت او معلوم نباشد،

ص: 196

آنگاه یکی از زوجین که در محل خود باقی بماند می تواند از «اسقف» محلّ خود، اجازه فسخ نکاح خود و تقاضای انعقاد ازدواج جدیدی را بنماید».

به طوری که ملاحظه می شود انحلال نکاح در این مادّه به صورت «فسخ» پیش بینی شده است نه به صورت «طلاق» و بعلاوه چون در این آیین نامه از نحوه ارث مطلبی به میان نیامده است علی الظاهر طبق مقرّرات قانون مدنی ایران عمل خواهد شد.

چهارم: قواعد ارامنه کاتولیک تهران

در مذهب کاتولیک اصولاً رهایی زن و شوهر جز با مرگ امکانپذیر نیست مگر در مواردی که مقامات روحانی کلیسا به علّت عدم امکان ادامه زندگی مشترک اجازه دهند که «مفقود» بودن یکی از همسران می تواند یکی از علل باشد.

بخش سوم: قواعد کلیمیان

با استفساری که از مقامات مذهبی کلیمی به عمل آمد در مذهب یهود مقرّرات خاصّی در باره «غایب مفقودالاثر» موجود نمی باشد؛ امّا در موقع ازدواج، زن می تواند بر شوهر شرط کند که هرگاه وی مدّتی «غایب» شود حقّ طلاق داشته باشد. بعد از عقد ازدواج نیز مرد می تواند نزد مقام روحانی به نام «بت دین» حاضر شده و به وی وکالت برای طلاق زوجه بدهد تا در صورت «غایب» شدن، زنش را طلاق دهد و در هر دو صورت بر حسب مورد طلاق بایستی در حضور و یا توسّط مقام مذهبی مذکور صورت گیرد و مرجع حصول شرط «غیبت» نیز همان مقام خواهد بود.

چنانچه بعد از طلاق شوهر برگردد و زن ازدواج نکرده باشد، مرد می تواند با همان زن ازدواج مجدد کند مگر این که شوهر از سادات کلیمی (اولاد هارون) باشد، زیرا اولاد

هارون نمی توانند با زن بیوه ازدواج کنند هر چند زن اوّل خودشان باشد.

در مورد ارث هم چون مقرّرات خاصّی نیامده است و حسب مادّه واحده رعایت احوال شخصیّه ایرانیان غیر شیعه مصوّب مرداد 1312 و رأی وحدت روّیه شماره 37 - 19/9/63 و قانون مصوّب 3/4/72 مجمع تشخیص مصلحت نظام قواعد مسلّمه ای وجود ندارد همان قوانین ایران اجرا خواهد شد.

ص: 197

فصل ششم: مقرّرات بعضی از کشورهای خارجی

اشاره

مقرّرات پاره ای از کشورهای خارجی را در دو مبحث یکی کشورهای مسلمان و دیگری کشورهای غیرمسلمان مورد مطالعه قرار می دهیم:

مبحث اوّل - مقرّرات کشورهای مسلمان

گر چه مقرّرات کشورهای مسلمان کم و بیش همان مقرّرات اهل تسنّن است که قبلاً به آنها اشاره شده است مع ذلک به ویژگیهایی که در بعضی کشورهاست ذیلاً اشاره می کنیم:

1 - کویت: قوانین کویت را در خصوص غایب مفقودالاثر قبلاً در بند اوّل از بخش اوّل و بند اوّل از بخش دوم از مبحث اوّل از فصل پنجم از باب دوم بیان کرده ایم.

2 - مراکش: طبق مادّه 57 قانون احوال شخصیّه مراکش اگر مرد مدّت یک سال بدون عذر موجّه غیبت کند و در مکان معلومی باشد زن می تواند درخواست طلاق از دادگاه بکند هر چند مرد مالی داشته باشد که زن بتواند از آن ارتزاق کند. در این صورت اگر

ص: 198

امکان اطّلاع به شوهر باشد قاضی او را دعوت می کند که یا به محلّ زن برگردد و یا زن را به محلّ خود ببرد و یا زن را طلاق دهد و اگر وی هیچ یک از پیشنهادها را نپذیرد قاضی

زن را مطلّقه می سازد واگر امکان اطّلاع به زوج نباشد قاضی نماینده ای معیّن می کند تا سعی در پیدا کردن «غایب» کند و در صورت عدم دسترسی و یا عدم حضور «غایب»، قاضی رأسا زوجه را به طلاق بائن مطلّقه می سازد.

3 - عراق: برابر مادّه 43 قانون احوال شخصیّه عراق، اگر شوهر بدون عذر قابل قبول بیش از دو سال غیبت کند زن می تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند و دادگاه به لحاظ تضرّر زوجه حکم طلاق بائن صادر می کند. همچنین اگر به علّت غیبت یا مفقود شدن یا پنهان شدن یا محبوس شدن شوهر، انفاق زن زاید بر یک سال مقدور نباشد قاضی زوجه را به طلاق رجعی مطلّقه می کند.

4 - سوریّه: حسب مادّه 109 قانون احوال شخصیّه سوریّه، هرگاه شوهر بدون عذر موجّه غیبت کند زوجه می تواند پس از گذشت یک سال از غیبت شوهر از دادگاه تقاضای طلاق کند و طلاق واقع شده رجعی است.

5 - تونس: مطابق مادّه 40 قانون احوال شخصیّه تونس، در صورت غیبت زوج و نبودن مالی برای پرداخت نفقه زوجه یا نبودن کسی که بر وی انفاق کند زن به دادگاه مراجعه می کند و قاضی مهلت یکماهه برای حضور غایب معیّن می کند و پس از گذشتن مدّت مزبور و بعد از ادای سوگند توسّط زن، دادگاه حکم به طلاق صادر می کند.

6 - مصر: طبق موادّ 12 و 13 قانون احوال شخصیّه مصر، مصوّب 1929، غیبت بدون عذر موجّه ،شوهر به مدت یک سال یا بیشتر مجوّز تقاضای طلاق زوجه از دادگاه است.

7 - لبنان: طبق قوانین لبنان، در صورتی که شوهر، غایب یا مفقود شود زوجه می تواند از محکمه درخواست طلاق کند.

8 - مادّه 126 قانونی عثمانی مقرّر داشته که اگر شوهر، مخفی یا غایب یا مفقود بوده باشد و الزام به انفاق ممکن نباشد قاضی حکم به تفریق صادر می کند.

ص: 199

مبحث دوم - مقرّرات برخی از کشورهای غیر مسلمان

1 - فرانسه - قسمت زیادی از مقرّرات مربوط به «غایب مفقودالاثر» در حقوق فرانسه ضمن مباحث قبلی (مقدمه - مبحث اوّل و بخش اوّل از مبحث سوم و بخش ششم و هفتم و نهم از مبحث پنجم و مبحث دهم کلاً از فصل دوم و مبحث اوّل و بخش اوّل از مبحث دوم و مبحث سوم و چهارم کلاً از فصل چهارم از باب اوّل و ضمن شرح موادّ 113 تا 127 و 129 تا 131 و 133 و 217 و 219 و 838 و 1426 و 1429 و 1927) مورد بررسی قرار دادیم و دیدیم که در حقوق کشور مذکور در مورد رعایت حال «غایب» افراط شده است به نحوی که هیچ گاه حکم موت فرضی او صادر نمی شود و آنچه مورد تصمیم دادگاه قرار می گیرد «حکم اعلام کننده غیبت» می باشد. اضافه می شود که در مورد زوجه «غایب مفقودالاثر» مادّه 128 قانون مدنی فرانسه می گوید: «حکم اعلام کننده غیبت پس از آن که به صورت دادنامه پاکنویس شد دارای آثار فوت حقیقی است وهمسر غایب (که برحسب مورد ممکن است زن یا شوهر باشد) می تواند نکاح جدیدی را منعقد سازد».

مادّه 132 همین قانون نیز می گوید: «نکاح «غایب» منحل می شود هر چند بعدا حکم اعلام کننده غیبت باطل شود».

بند 2 مادّه 1441 قانون مذکور اصلاحی 28 دسامبر 1977 نیز می گوید: «زندگی مشترک با حکم اعلام کننده غیبت منحل می شود».

2 - انگلستان - طبق مقرّرات انگلستان اگر بتوان به طریقی از مرگ «غایب» مطمئن شد به فوت او حکم می دهند مانند شخصی که بیمار و زمین گیر در خانه ای بوده که آن خانه آتش گرفته و دیگر از آن شخص اثری به دست نیامده است، ولی اگر حیات او بیشتر محتمل باشد از صدور حکم موت فرضی خودداری می شود مانند دختری که از انگلستان رفته و در خارج از آن کشور به مذهب کاتولیک در آمده و مکاتبات خود را با خانواده اش قطع کرده است. در این صورت محکمه می تواند پس از هفت سال از ورثه احتمالی ضامن بگیرد و اموال «غایب» را به تصرّف آنها بدهد و اگر «غایب» برگشت

ص: 200

ورّاث باید از عهده اموال او برآیند و در این صورت حکم موت فرضی در خصوص اموال منتفی می شود.

امّا همسر «غایب» اگر دلایل قانع کننده ای مبنی بر فوت همسر دیگر دارد همانند اشخاص ذینفع دیگر می توانداز محکمه درخواست صدور حکم موت فرضی را بکند و پس از هفت سال ازصدور حکم موت فرضی همسر«غایب» می تواند ازدواج کند ولی اگر «غایب» پیدا شد به لحاظ این که طلاق واقع نشده است ازدواج دوم ملغا می شود.

اگر همسر «غایب» درخواست طلاق یا بطلان نکاح کنددادگاه حکمی تحت عنوان «Nisi» صادر می کند که پس از گذشتن شش هفته ازتاریخ صدور حکم اگرحکم نقض نشودازدواج منحل می شود ودر این مدّت مقامی که «عامل سلطنتی» (Queens Proctor) خوانده می شود در حکم صادره بررسی ونظارت می کند که خلاف نظامات و مقرّرات جاریه نباشد. مثلاً اگر در طرح دعوی طلاق دسیسه و تقلّب به کار رفته باشد و یا اگر در جریان رسیدگی بی نظمی و تخلّفی مشاهده شود حکم صادره کان لم یکن و ملغی الاثر می شود و پرونده مجددا در محکمه تحت رسیدگی قرار می گیرد.

اگر یکی از زوجین دو سال تمام همسرش را بدون عذر موجّه ترک کرده باشد همسر دیگر می تواند درخواست طلاق کند و اگر بعدا معلوم شود تقلّب به کار رفته حکم طلاق ملغا می شود. توضیح آن که ترک خانواده (Desertion) مفهومی دارد که می تواند شامل «غایب» هم بشود.

3 - آلمان - در کشور آلمان پس از گذشتن مواعدی که در موادّ 13 تا 19 قانون مدنی آمده است دادگاه حکم موت فرضی صادر می کند. توضیح آن که مواعدی که در موادّ 13 تا 17 قانون مدنی آلمان ذکر شده همان است که در موادّ 1020 تا 1022 قانون مدنی ایران آمده است.

4 - سویس - موادّ 35 تا 38 قانون تعهّدات سویس مقرّراتی همانند قانون مدنی فرانسه دارد و حکم صادره عنوان «اعلام کننده غیبت» دارا می باشد.

5 - ایتالیا - در ایتالیا اگر رابطه زناشویی به هر علّتی به مدّت پنج سال قطع شود هر یک از همسران می توانند تقاضای طلاق کنند.

ص: 201

6 - امریکا - در امریکا اگر یکی از زوجین دو سال «غایب مفقودالاثر» باشد همسرش می تواند تقاضای طلاق کند. اگر همسر در زمان جنگ مفقودالاثر شده باشد طبق مادّه 62 قانون ازدواج در صورتی حقّ طلاق برای همسر دیگر ایجاد خواهد شد که یک سال از خاتمه جنگ گذشته باشد. بنابراین اگر دو سال مذکور همزمان با پایان جنگ منقضی شده باشد همسر «غایب» باید برای اقامه دعوی طلاق یک سال دیگر هم صبر کند. در این کشور بطور کلّی ترک همسر باعث درخواست طلاق است، اینک با توجّه به اختیاراتی که دولت فدرال برای قانونگذاری به ایالات داده است، برای نمونه مواردی به

شرح زیر ذکر می شود :

الف - در آریزونا و کالیفرنیا ترک همسر به مدّت یک سال

ب - در نیوجرسی و ویرجینیا و کلمبیا ترک همسر به مدّت دو سال

ج - در تکزاس ترک همسر به مدّت سه سال

د - در نیوریورک غیبت بدون خبر به مدّت پنج سال

7 - رومانی - در این کشور «مفقودالاثر» شدن یکی از زوجین موجب درخواست طلاق از ناحیه همسر دیگر است.

8 - لهستان - ترک خانواده در لهستان از موجبات درخواست طلاق است.

9 - کوبا - در این کشور اگر زندگی مشترک به هر علّتی مفهوم واقعی خود را از دست داده باشد همسر می تواند درخواست طلاق کند.

10 - در چکسلواکی سابق هر موجبی که مانع زندگی مشترک باشد که غیبت یکی از طرفین می تواند از آن جمله باشد از موجبات درخواست طلاق از ناحیه طرف دیگر است.

11 - قانون خانواده چین کمونیست هر عاملی را که سبب عدم امکان زندگی مشترک باشد از موجبات طلاق می داند.

12 - در کشور شوروی سابق غیبت و ترک خانواده از موارد درخواست طلاق بوده است.

13 - در یوگسلاوی سابق به موجب مادّه 61 قانون ازدواج، اگر یکی از زوجین دو سال

ص: 202

«غایب مفقودالاثر» می شد همسر سابق می توانست تقاضای طلاق کند و در صورتی که همسر در زمان جنگ مفقود شده باشد وقتی حقّ طلاق ایجاد می شد که یک سال از خاتمه جنگ گذشته باشد. بنابراین اگر دو سال مذکور همزمان با پایان جنگ منقضی شده باشد همسر «غایب» برای اقامه دعوی طلاق باید تا یک سال از تاریخ پایان جنگ صبر کند. در این کشور بطور کلّی ترک همسر و خانواده به مدّت شش ماه باعث درخواست طلاق است.

14 - در قبیله آشانتی آفریقا اگر شوهر سه سال غایب باشد زن می تواند شوهر کند لیکن در صورت مراجعه شوهر اوّل زن مذکور و نیز بچه هایی که از ازدواج دوم متولد شده اند متعلّق به شوهر اوّل خواهد بود.

ص: 203

ص: 204

باب سوم : مقرّرات حمایتی ویژه

اشاره

گفته شد که در اثر جنگ تحمیلی بین ایران و عراق تعدادی از رزمندگان و حتّی اشخاص غیرنظامی در جبهه های جنگ و در نواحی مرزی مفقودالاثر شدند و در نتیجه اوضاع و احوال جدیدی به وجود آمد و مشکلات تازه ای مطرح شد که ایجاب کرد دولت برای حمایت از موقعیّت و خانواده آنان مقرّرات حمایتی ویژه به مرحله تصویب برساند که بسته به نوع مصوّبات مقرّرات مربوطه در چهار فصل بررسی می شود :

ص: 205

ص: 206

فصل اوّل: مصوّبات مصرّحه در مورد «مفقودین»

این مقرّرات به نوعی است که هر چند غالبا شامل خانواده شهدا و غیر آنان نیز می شود، لیکن در آنها صراحتا نسبت به «مفقودالاثرها» تعیین تکلیف شده است که به شرح زیر به آنها اشاره می شود:

1 - مادّه واحده قانون (مصوّب 3/8/1360 مجلس شورای اسلامی) راجع به اجازه پرداخت حقوق و فوق العاده های مستمر به عائله تحت تکفّل کارکنان دولت که به اسارت رژیم عراق در آمده و یا در مناطق اشغالی و جنگی باقی مانده اند، می گوید: «به وزارتخانه ها و مؤسّسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها اجازه داده شود حقوق و فوق العاده های مستمرّ کارکنان شاغل و حقوق کارکنان بازنشسته خود را که به سبب جنگ در مناطقی که طبق بخشنامه دولت، منطقه جنگی اعلام شده است و به اسارت دشمن در آمده و یا در آن مناطق اشغالی به وسیله دشمن گرفتار مانده و یا در جریان جنگ «غایب» یا «مفقودالاثر» شده اند پس از اثبات موضوع و تأیید آن توسّط دستگاه ذیربط به عائله تحت تکفّل آنان با احراز هویّت پرداخت نمایند. حکم این مادّه ناظر بر

دستگاههای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است نیز خواهد بود.

تبصره 1 - مدّت اجرای این قانون تا شش ماه پس از پایان جنگ می باشد و باتصویب

ص: 207

هیأت وزیران برای شش ماه دیگر قابل تمدید خواهد بود.

تبصره 2 - چنانچه تأیید موارد فوق از سوی مسؤول مربوطه بدون دلیل کافی انجام شود ویا خلاف آن ثابت گردد، مسؤول مربوطه و همچنین شخص مورد نظر به عنوان اختلاس از اموال عمومی تحت پیگرد قانونی قرار خواهند گرفت. (جزوه 448 قوانین، صفحه 219)

به طوری که ملاحظه می شود در این قانون بین عنوان «غایب» با عنوان «مفقودالاثر» تفاوت گذاشته شده است به همان نحو که در فقه اهل تسنّن به شرحی که گذشت تفاوت بین این دو واژه مشهود است.

منظور از مقرّرات ذیل مادّه که در قوانین دیگر هم به شرحی که خواهد آمد تکرار شده است علی الظّاهر همان است که در قوانین دیوان محاسبات و محاسبات عمومی آمده و فعلاً در تبصره مادّه 5 آخرین قانون مربوط به محاسبات عمومی مصوّب 1/6/1366 به شرح زیر آمده است. مادّه مذکور می گوید: «مؤسّسات و نهادهای عمومی غیر دولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخّصی هستند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه عمومی دارد تشکیل شده یا می شود. تبصره: فهرست این قبیل مؤسّسات و نهادها با توجّه به قوانین و مقرّرات مربوطه از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید».

در همین راستا تبصره 30 قانون بودجه سال 1344 می گوید که مؤسّسات انتفاعی مندرج در جداول منضمّ به این قانون دارای شخصیّت حقوقی بوده و مشمول مقرّرات قانون محاسبات عمومی نخواهند بود. در مورد موسّساتی که اساسنامه آنها تا این تاریخ به تصویب نرسیده است اساسنامه مربوطه پس از تصویب کمیسیون دارایی مشترک مجلسین قابل اجرا خواهد بود. (مجموعه قوانین 1343، صفحه 525)

2 - در مورّخ 25/12/1358 لایحه قانونی راجع به تأمین درمان معلولین و افراد خانواده آنها و همچنین افراد خانواده شهدای انقلاب اسلامی ایران به تصویب رسید که بعدا در مورخ 22/8/1363 به صورت مادّه واحده موادّی از آن اصلاح شد که از جمله مادّه 1 و 3 می باشد.

به موجب مادّه 1: «کلیه افرادی که در جریان و تداوم انقلاب اسلامی ایران مصدوم،

ص: 208

معلول و «مفقود» شده یا بشوند وافراد خانواده آنها، همچنین اعضای خانواده افرادی که به شهادت رسیده و می رسند و از خدمات درمانی موضوع قانون تأمین اجتماعی، قانون تأمین خدمات درمانی مستخدمین دولت یا قوانین دیگر برخوردار نباشند مشمول مقرّرات این قانون خواهند بود.

تبصره 1 - شهید و یا «مفقود» شدن افراد موضوع این قانون باید حسب مورد به تأیید نیروهای نظامی - انتظامی و یا سازمان و دستگاه ذیربط آنان برسد.

تبصره 2 - تعیین معلولیّت و درجه آن و نحوه بررسی و ارائه خدمات لازم به معلول توسّط کمیسیون ذکر شده در مادّه 5 لایحه انجام می شود.

طبق مادّه 3 - «افراد خانواده در این قانون عبارتند از همسر، فرزند، پدر، مادر به اضافه خواهر و برادر تحت تکفّل». (جزوه 496 صفحه 53)

3 - هیأت وزیران درجلسه مورخ 15/10/1363 بنا به پیشنهاد شماره 2734/51 مورّخ 4/9/1363 سازمان امور اداری و استخدامی کشور تصویب کردند: «در اجرای قسمت اخیر مادّه 35 و تبصره آن ونیز مادّه 28 قانون استخدام کشوری و تبصره مادّه 16

مقرّرات استخدامی شرکتهای دولتی مصوّب 5/3/1352 مدّت خدمت مستخدمین رسمی یا ثابت دولت که داوطلبانه به جبهه های حقّ علیه باطل اعزام شده یا می شوند و به اسارت دشمن در می آیند و یا «مفقودالاثر» می گردند از لحاظ ترفیع به شرح زیر محسوب گردد:

الف - مستخدمینی که جمع مدّت اسارت و یا «مفقودالاثر» بودن آنان بالغ بر شش ماه گردد خدمات آنان برجسته تلقّی گردیده وهنگام استحقاق ترفیع دو پایه ترفیع به آنان اعطا می گردد.

ب - مستخدمینی که مدّت اسارت و یا مدّت «مفقودالاثر» بودن آنان بیش از شش ماه باشد به ازای مدّت مازاد بر شش ماه، بند الف این مصوّبه مدّت خدمت آنان از لحاظ ترفیع دوبرابر محسوب می گردد.

تبصره - تشخیص مدّت اسارت به دست دشمن یا «مفقودالاثر» بودن منوط به تأیید مراجع ذیصلاح برحسب مورد در ارتش جمهوری اسلامی ایران، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و هلال احمر جمهوری اسلامی ایران خواهد بود». (جزوه 497، صفحه121).

ص: 209

4 - مادّه واحده قانون وضع خدمتی داوطلبان غیر نظامی که در مناطق عملیّاتی با نیروهای مسلّح همکاری می کنند مصوّب 12/9/1364 می گوید: «آن عدّه از داوطلبان غیرنظامی که از کارکنان دولت نبوده و به منظور همکاری با ارتش، ژاندارمری و شهربانی

جمهوری اسلامی ایران براساس ضوابطی که از طرف وزارت دفاع تعیین و به تصویب شورای عالی دفاع می رسد در مناطق عملیّاتی قبول خدمت نموده و یا می نمایند مادام که

خدمت آنان در طول مدّت عملیّات جنگی مورد تأیید و نیاز باشد از نظر برقراری حقوق و مزایای زمان خدمت واسارت و «مفقودالاثر» شدن وحقوق وظیفه و مستمرّی ورّاث و همچنین امور کیفری و انضباطی و بیمه حوداث مشمول قوانین و مقرّراتی خواهند بود که درباره سربازان احتیاط مجری است.

تبصره 1 - از حقوق داوطلبان موضوع این قانون، کسور بازنشستگی برداشت نخواهد شد.

تبصره 2 - به داوطلبان فوق الذّکر که قبل از تصویب این قانون در مناطق عملیّاتی با نیروهای مسلح همکاری نموده اند مابه التّفاوت مربوط به کسورات مذکور در تبصره 1 حسب مورد از صندوق بازنشستگی مربوطه پرداخت خواهد شد.

تبصره 3 - تا زمانی که جنگ ادامه دارد کلیه هزینه های مربوط به اجرای این قانون منحصرا از محلّ اعتبارات بودجه جنگی هر سال پرداخت خواهد شد و پس از خاتمه جنگ آن قسمت از هزینه هایی که به صورت حقوق وظیفه و مستمرّی پرداخت می شود با ذکر مورد به بودجه جاری وزارتخانه مربوطه منتقل خواهد شد.

تبصره 4 - مفاد این قانون از تاریخ 15/10/1363 لازم الاجرا می باشد». (جزوه 508، صفحه 815).

5 - الف - بند 6 تبصره 4 مادّه واحده قانون بودجه سال 1364 کلّ کشور می گوید: «مبلغ ده میلیارد ریال از اعتبارات بند(2) این تبصره از طریق بانک عامل (که به وسیله

بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد) به صورت قرض الحسنه و سایر تسهیلات اعطایی در اختیار بنیاد شهید انقلاب اسلامی قرار می گیرد تا با توسعه و سرمایه گذاری در شرکتهای موجود و یا جدیدالتأسیس و طرحهای تولیدی متعلّق به آن بنیاد و یا خریداری شرکتهای دولتی و تحت پوشش دولت و بنیاد مستضعفان به قیمت

ص: 210

کارشناسی (دولت و بنیاد مستضعفان نیز مجاز به فروش به بنیاد شهید می باشد) صرفا جهت اشتغال جانبازان و فرزندان، همسران، پدران، مادران شهدا و مفقودین واسرای جنگ تحمیلی مصرف نماید، بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و طرحهای تولیدی سهیم گردند و نیز بنیاد شهید می تواند اعتبارات لازم را برای اشتغال اشخاص نامبرده مستقیما در اختیار آنان قرار دهد. مدّت

زمان بازپرداخت اعتبار هر واحد و یا طرح، حداکثر شش سال پس از آغاز بهره برداری از آن میباشد، ولی در هر صورت باید حداکثر از ابتدای سال 1366 بازپرداخت وامها آغاز شود...» (جزوه 499، صفحه 199).

ب - مادّه 1 آیین نامه اجرایی بند 6 تبصره 4 قانون بودجه سال 1364 کلّ کشور مصوّب 1/3/1364 هیأت وزیران می گوید: «هدف از اجرای مفاد بند 6 تبصره 4 قانون بودجه 1364 منحصرا فراهم نمودن موجبات اشتغال جانبازان، فرزندان، همسران، پدران و مادران شهدا، «مفقودین» واسرای جنگ تحمیلی از طریق توسعه و سرمایه گذاری در شرکتهای موجود یا جدیدالتأسیس و طرحهای تولیدی متعلّق به بنیاد شهید انقلاب اسلامی و یا خریداری شرکت های دولتی و تحت پوشش دولت و بنیاد مستضعفان به قیمت کارشناسی و اعطای تسهیلات بطور مستقیم به افراد مذکور می باشد. بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده فوق در شرکتها و طرحهای تولیدی موصوف سهیم گردند.»

به موجب مادّه 2 آیین نامه مذکور: «طرحها و یا اشخاص موضوع مادّه 1 برحسب مورد توسّط عالیترین مقام بنیاد شهید انقلاب اسلامی یا نماینده مشارالیه به منظور استفاده از تسهیلات موضوع این آیین نامه کتبا به بانک ملی ایران معرّفی خواهند شد.»

طبق مادّه 3 آن: «حدّ مصوّب اعتبار موضوع این آیین نامه مبلغ ده میلیارد ریال می باشد که از طریق بانک ملی ایران با رعایت مفاد مادّه 7 و موارد و شرایط ذیل به صورت قرض الحسنه و سایر تسهیلات اعطایی به طرحها و اشخاص مندرج در مادّه 1 اعطا می گردد...» (جزوه 503، صفحه 427)

6 - مادّه 1 آیین نامه اجرایی نحوه مصرف اعتبار ردیف 131600 (بنیاد شهید - کمک) موضوع تبصره 29 قانون بودجه سال 1364 کلّ کشور، مصوّب 1/10/1364

ص: 211

هیأت وزیران می گوید:

«برای انجام هزینه های پرسنلی و اداری و سرمایه ای و پرداختهای انتقالی بنیاد مذکور شامل اعطای کمکهای بلاعوض نقدی و جنسی به خانواده شهدا و مفقودین و مجروحین و اسرا وجانبازان انقلاب تحت پوشش و کمکهای سرمایه ای و جهیزیّه و تهیّه مسکن و وام درمان و سایر کمکها و خدمات فرهنگی واجتماعی به خانواده های فوق الذّکر در قالب اهداف و وظایف و مقرّرات بنیاد مذکور با رعایت قانون بودجه سال 1364 کلّ کشور (از جمله تبصره های 29 - 31 - 34 - 38 - 60 - 63 آن) و مفاد این آیین نامه بر حسب موافقت نامه متبادله با وزارت برنامه و بودجه قابل مصرف می باشد و

از شمول قانون محاسبات عمومی مستثنی است» (مجموعه سال 64، صفحه 771).

7 - الف - مادّه واحده قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا و مفقودین نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی مصوّب 22/10/64 می گوید:

«از تاریخ تصویب این قانون پرداخت حقوق مستمرّی و مزایای مستمرّ ماهانه ورّاث آن عدّه از پرسنل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی و کمیته های انقلاب اسلامی، ارتش، ژاندارمری و شهربانی (مشمولین لایحه قانون مربوط به حقوق مستمرّی ورّاث شهدای نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوّب 24/3/59 شورای انقلاب) و کارمندان کشوری (مشمولین قانون برقراری حقوق وظیفه از کار افتادگی و وظیفه عائله تحت تکفّل جانبازان و شهدای انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و پرداخت حقوق و مزایای مجروحین جنگ تحمیلی و انقلاب اسلامی مصوّب 25/1/61 و اصلاحات بعدی آن) از بعد از به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی شهید یا مفقود شده یا می شوند، به بنیاد شهید

انقلاب اسلامی محوّل می شود.

تبصره 1 - در صورتی که میزان این وجوه کمتر از مبلغی باشد که بنیاد شهید انقلاب اسلامی برابر ضوابط خود به ورّاث سایر شهدا و مفقودین پرداخت می کند مابه التّفاوت آن را به مشمولین این مادّه واحده نیز پرداخت خواهد کرد.

تبصره 2 - اعتبار مربوط از تاریخ مذکور از بودجه وزارتخانه ها و سازمانهای ذیربط کسر و به اعتبار بنیاد شهید انقلاب اسلامی اضافه خواهد شد.

ص: 212

تبصره 3 - کلّیه صندوقهای بازنشستگی مکلّفند کسورات بازنشستگی این قبیل مستخدمین را که به درجه رفیع شهادت نایل می گردند عینا به بنیاد شهید انقلاب اسلامی

واریز نمایند.

تبصره 4 - نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و وزارتخانه ها، سازمانها، شرکتهای دولتی و وابسته به دولت مکلّفند پس از احراز شهادت و تعیین ورّاث شهدا و مفقودین و میزان حقوق مستمرّی آنان و انجام سایر امور مربوط برابر قوانین و مقرّرات

جاری مراتب را به منظور برقراری حقوق و مزایای مستمرّ ماهانه به بنیاد شهید انقلاب اسلامی اعلام نمایند. تبصره 5 - انجام خدمات رفاهی و برقراری امتیازاتی که به موجب قوانین و مقرّرات استخدامی موجود به این قبیل مستمرّی بگیران تعلّق می گیرد کماکان به

عهده دستگاه متبوع این گونه کارمندان خواهد بود و در صورتی که بنیاد شهید انقلاب اسلامی خدمات رفاهی بیشتری را به ورّاث سایر شهدا و مفقودین ارائه نماید مستمرّی بگیران مذکور نیز از آن بهره مند خواهند شد». (جزوه 510، صفحه 917)

ب - آیین نامه اجرایی قانون یاد شده، مصوّب 15/5/65 هیأت وزیران توضیحاتی پیرامون قانون نامبرده داده که من جمله مادّه 1 آن می گوید:

«پرسنل و کارکنان موضوع قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا و مفقودین نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی و سازمانهای زیر که بعد از به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی ایران شهید یا مفقودالاثر شده یا بشوند مشمول مقرّرات این آیین نامه خواهند بود.

الف - نیروهای نظامی و انتظامی شامل ارتش، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی، ژاندارمری جمهوری اسلامی ایران، شهربانی جمهوری اسلامی ایران و کمیته انقلاب اسلامی ایران.

ب - وزارتخانه ها، مؤسّسات، شرکتهای دولتی و وابسته به دولت، نهادهای انقلابی، شهرداریها، سازمانهای وابسته و سازمانهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است».

در مادّه 2 آن، نحوه برقراری مستمرّی ورّاث شهدا را توضیح داده است و همچنین در موادّ 3 و 4 و 5 و 6 و 7 و 8 و 9 مقرّراتی راجع به نحوه پرداخت مستمرّی پیش بینی

ص: 213

شده است.

طبق مادّه 10 آن: «آن دسته از صندوقهای بازنشستگی خاصّ سازمانهای موضوع این قانون که از محلّ درآمدهای عمومی استفاده نمی کنند موظّفند مستمرّی و حقوق وظیفه یا عناوین مشابه مربوط به کارکنان مشمول (شهید - مفقود) خود را به تفکیک سالیانه به

منظور پرداخت و حقوق وظیفه بگیران به بنیاد شهید انقلاب اسلامی حواله نمایند».

در موادّ 11 تا 15 مقرّرات توضیحی دیگر آمده است.

مادّه 16 آن مقرّر می دارد: «نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و سازمانهای موضوع مادّه 1 این آیین نامه موظّفند از ابتدای سال 1365 مشخّصات «مفقودین» خود را که دارای عائله تحت تکفّل می باشند پس از تعیین عائله تحت تکفل و میزان حقوق و مزایای خالص پرداختی (برابر آخرین فیش حقوقی) ضمن نمونه شماره چهار به بنیاد شهید انقلاب اسلامی اعلام و وجوه مزبور را ماهانه به حساب بنیاد شهید انقلاب اسلامی واریز نمایند.

تبصره 1 - هرگاه حیات «مفقود» وسیله سازمان متبوع وی احراز گردد مراتب به بنیاد شهید انقلاب اسلامی اعلام می گردد. بنیاد شهید انقلاب اسلامی ضمن خودداری از ادامه پرداخت، وجوه پرداخت نشده را به سازمان ذینفع اعاده خواهد نمود.

تبصره 2 - چنانچه وسیله سازمانهای مندرج در مادّه 1 این آیین نامه شهادت فرد «مفقود» احراز گردد سازمانهای مذکور موظّفند ضمن قطع حقوق و مزایای «مفقود» نمونه شماره 1 و 2 را تنظیم و به منظور پرداخت مستمرّی و حقوق وظیفه از تاریخ اعلام

شهادت به بنیاد شهید انقلاب اسلامی ارسال دارند. بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است ضمن اعاده وجوه پرداخت نشده نسبت به پرداخت مستمرّی و حقوق وظیفه برابر مقرّرات این آیین نامه اقدام نماید.

تبصره 3 - دستگاههای اجرایی و صندوقهای مربوط مکلّفند به منظور تحقّق کامل و انتقال قطعی و رفع نواقص مورد عمل نیروهای انسانی مورد نیاز را در این مورد دراختیار

بنیاد شهید انقلاب اسلامی قرار دهند.

تبصره 4 - در مورد «مفقودین» موضوع تبصره فوق تا تاریخ اعلام شهادت وسیله سازمان ذیربط از نظر پرداخت حقوق و مزایای عائله تحت تکفّل آنان برابر مقرّرات

ص: 214

«مفقودین» رفتار خواهد شد.

مادّه 17 آن می گوید: «انجام خدمات رفاهی و برقراری امتیازاتی که به موجب قوانین و مقرّرات استخدامی مربوط به پرسنل یا کارکنان «مفقود» تعلّق می گیرد کماکان با سازمان ذیربط خواهد بود». (جزوه 519، صفحه 239)

ج - تبصره 6 قانون حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانبار از کار افتاده و «مفقودالاثر» انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوّب 30/6/72 (که بعدا به این قانون اشاره خواهد شد) می گوید:

«از تاریخ تصویب این قانون، قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا، مفقودین نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران و کارکنان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی مصوّب 22/10/1364 در موارد مغایر با این قانون لغو و حقوق و مزایای حالت اشتغال، بازنشستگی و وظیفه یا مستمرّی موضوع این قانون توسّط دستگاههای مربوط پرداخت خواهد شد.» (جزوه 604، صفحه 475).

8 - الف - مادّه واحده قانون الزام دولت جهت استخدام ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود از بین جانبازان انقلاب اسلامی و بستگان شهدا، مصوّب 3/11/1364 می گوید: «کلیّه وزارتخانه ها، نهادهای انقلاب اسلامی، مؤسّسات و شرکتها و کارخانه های دولتی

و بانکها و شهرداریها و کلّیه دستگاههایی که به نحوی از بودجه عمومی دولت استفاده می کنند، موظّفند از تاریخ تصویب این قانون حدّاقلّ ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود

را از بین جانبازان انقلاب اسلامی و فرزندان شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازان از کار

افتاده (در صورتی که افراد واجد شرایط در میان آنان وجود داشته باشد) با رعایت سایر

مقرّرات مربوطه ضمن هماهنگی با بنیاد شهید انقلاب اسلامی تأمین نمایند.

تبصره 1 - دستگاههای مذکور در مادّه واحده مکلّفند سه درصد از پرسنل مورد نیاز خود را از بین معلولین عادی در مشاغل مناسب با رعایت کلّیه مقرّرات مربوط و با هماهنگی سازمان بهزیستی کشور تأمین نمایند.» (جزوه 510، صفحه 932).

ب - مادّه 1 - آیین نامه اجرایی قانون یاد شده مصوّب 30/9/1365 هیأت وزیران می گوید:

«کلیه وزارتخانه ها، نهادهای انقلاب اسلامی، مؤسّسات، شرکتها و کارخانه های

ص: 215

دولتی و بانکها و شهرداریها و کلیّه دستگاههایی که به نحوی از بودجه عمومی دولت استفاده می نماید، مشمول مقرّرات این آیین نامه بوده و موظّفند هر سال برای تأمین نیروی انسانی مورد نیاز خود حدّاقلّ ده درصد از مجموع نیازهای سالانه خود را از جانبازان انقلاب اسلامی و فرزندان شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازان از کار افتاده واجد

شرایط با هماهنگی بنیاد شهید و سه درصد از آن را از معلولین عادی با رعایت مقرّرات استخدامی مربوط با هماهنگی سازمان بهزیستی کشور تأمین نمایند...» (جزوه 524، صحفه 500).

9 - الف - بند ج تبصره 3 مادّه واحده لایحه بودجه سال 1365 کشور، مصوّب 26/12/1364 می گوید:

«مبلغ پانزده میلیارد ریال از تسهیلات اعتباری بند الف این تبصره از طریق بانک ملّی ایران به صورت قرض الحسنه به طرحهای ارائه شده توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی اختصاص می یابد تا به مصرف توسعه شرکتهای موجود یا سرمایه گذاری طرحهای تولیدی و خدماتی صرفا جهت اشتغال جانبازان و فرزندان، همسران، پدران و مادران شهدا و مفقودین و اسرا برسد. بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و طرحهای تولیدی سهیم گردند...» (مجموعه قوانین 1364، صفحه 625).

ب - آیین نامه اجرایی بند فوق مصوّب 21/3/1365 هیأت وزیران می گوید: «هدف از اجرای مفاد بند ج تبصره 3 قانون بودجه 1365 منحصرا فراهم نمودن موجبات اشتغال جانبازان، فرزندان، همسران، پدران و مادران شهدا و مفقودین و اسرای جنگ تحمیلی از طریق توسعه شرکتهای موجود یا سرمایه گذاری در طرحهای تولید و خدماتی می باشد. بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و

طرحهای موصوف سهیم گردند...» (مجموعه قوانین 1365، صفحه 113).

10 - الف - بند ج تبصره 3 مادّه واحده قانون بودجه سال 1366 کلّ کشور مصوّب 28/12/65 مقرّر می دارد: «مبلغ هشت میلیارد ریال از تسهیلات اعتباری بند (الف) این تبصره از طریق بانک ملّی ایران به صورت قرض الحسنه به طرحهای ارائه شده توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی اختصاص می یابد تا به مصرف توسعه شرکتهای موجود و یا

ص: 216

سرمایه گذاری طرحهای تولیدی و خدماتی صرفا جهت اشتغال جانبازان و فرزندان، همسران: پدران و مادران شهدا و مفقودین و اسرا برسد. بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و طرحهای تولیدی سهیم گردند. حدّاقلّ 50درصد از اعتبار این بند باید به طرحهای پیشنهادی بنیاد شهید شهرستانها پرداخت گردد تا در جهت اشتغال افراد مزبور در شهرستانها اختصاص یابد. مدّت بازپرداخت اعتبار اعطایی به هر طرح حداکثر ده سال خواهد بود که اولین قسط آن سه سال پس از اخذ وام شروع خواهد شد...» (جزوه 528، صفحه 661)

ب - مادّه 1 آیین نامه اجرایی بند فوق مصوّب 24/4/1366 هیأت وزیران می گوید:

«هدف از اجرای مفاد بند «ج» تبصره 3 قانون بودجه سال 1366 منحصرا فراهم نمودن موجبات اشتغال جانبازان، فرزندان، همسران، پدران و مادران شهدا، مفقودین و اسرای جنگ تحمیلی از طریق توسعه شرکتهای موجود یا سرمایه گذاری در طرحهای تولیدی و خدماتی می باشد. بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده فوق در این شرکتها و طرحهای موصوف سهیم گردند.»

طبق مادّه 3 آن: «حدّ مصوّب اعتبار موضوع این آیین نامه مبلغ هشت میلیارد ریال می باشد که از طریق بانک ملّی ایران با رعایت مفاد مادّه 7 این آیین نامه به صورت قرض الحسنه به طرحها و شرکتهای مندرج در مادّه 1 اعطا می گردد...» (جزوه 538، صفحه 337).

11 - مادّه 1 آیین نامه اجرایی نحوه مصرف اعتبار ردیف 131600 (بنیاد شهید - کمک) موضوع بند (ب) و ردیف 41 بند (الف) تبصره 15 قانون بودجه سال 1366 کلّ کشور مصوّب 31/4/1366 هیأت وزیران می گوید: «اعتبار ردیف 131600 (بنیاد شهید - کمک) قانون بودجه سال 1366 کلّ کشور به میزان نود میلیارد ریال برای انجام هزینه های پرسنلی، اداری و سرمایه ای و پرداختهای انتقالی شامل اعطای کمکهای بلاعوض از قبیل مستمرّی نقدی و غیر نقدی به خانواده شهدا، مفقودین مجروحین، جانبازان انقلاب تحت پوشش و کمکهای سرمایه ای، جهیزیّه، تهیّه مسکن، وام، درمان، امور فرهنگی واجتماعی و سایر کمکها و هزینه های مربوط به خانواده های فوق الذّکر در

قالب برنامه های مربوطه در قانون بودجه سال 1366 کلّ کشور و بر اساس موافقتنامه

ص: 217

متبادله با وزارت برنامه و بودجه خارج از شمول قانون محاسبات عمومی و سایر مقرّرات عمومی دولت بر طبق قانون «نحوه هزینه کردن اعتباراتی که به موجب قانون از رعایت قانون محاسبات عمومی و سایر مقرّرات عمومی دولت مستثنا هستند» مصوّب 6/11/1364و با رعایت مفاد این آیین نامه قابل مصرف می باشد.»

به موجب مادّه 13 آن: «تعیین میزان هزینه و کمک به خانواده های شهدا، مفقودین، اسرا و جانبازان طبق دستورالعملهای مصوّب شورای مرکزی بنیاد شهید خواهد بود». (جزوه 538، صفحه 340).

12 - مادّه 1 قانون ایجاد تسهیلات لازم جهت صدور پروانه کسب برای جانبازان، اسرای آزاد شده و خانواده محترم شهدا و مفقودین، مصوّب 13/12/1368 می گوید: «وزارت بازرگانی مکلّف است با رعایت بند 8 مادّه 54 قانون نظام صنفی نسبت به صدور پروانه کسب افراد ذیل که دارای محل کسب ملکی یا اجاره ای می باشند اقدام نماید:

الف - جانبازان و اسرای آزاد شده. ب - سرپرست خانواده که فرزند ذکور آن خانواده به شهادت رسیده یا مفقودالاثر شده باشد. ج - یکی از وابستگان درجه یک شهید یا مفقودالاثری که متکفل کمک هزینه خانواده هایشان می باشد...»

مادّه 2 همین قانون می گوید: «جانبازان، اسرای آزاد شده و خانواده محترم شهدا موضوع مادّه 1 نبایستی دارای شغل دیگری بوده و یا از وزارتخانه های دیگر موافقت اصولی گرفته باشند».

به موجب مادّه 3 آن: «شهرداریها و دیگر سازمانهای ذیربط موظّفند همزمان تسهیلات لازم را در خصوص واحد صنفی متقاضیان فوق الذّکر فراهم نمایند».

طبق مادّه 4 قانون نامبرده: «جانبازان، اسرای آزاد شده و خانواده های محترم شهدا و مفقودین موضوع مادّه 1 که دارای پروانه کسب می باشند، می توانند با موافقت نهاد مربوطه از محل قبلی خود به شهرستان یا استان دیگری انتقال یابند و به شرط ابطال پروانه کسب قبلی در محلّ جدید از شرایط فردی جهت صدور پروانه کسب معاف بوده و پروانه کسب آنان صادر می گردد.» (جزوه 566، صفحه 803)

13 - الف: مادّه واحده - قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده های شهدا،

ص: 218

معلولین، اسرا، مفقودالاثرها از خدمت وظیفه عمومی مصوّب 24/9/1366 می گوید: «مشمولانی که پدر یا مادر یا برادر آنان از تاریخ 19/10/56 در راه به ثمر رسیدن انقلاب

اسلامی و استمرار آن، شهید یا معلول (معلولی که طبق نظر شورای پزشکی بنیاد شهید به تنهایی قادر به اداره امور شخصی خود نباشد) یا اسیر یا مفقودالاثر شده یا بشوند و

مراتب مورد تأیید بنیاد شهید باشد، یک نفر از آنان از انجام خدمت وظیفه عمومی معاف دائم خواهد بود.

تبصره 1 - مشمولانی که پدر یا مادر یا برادر آنان اسیر یا مفقودالاثر باشند، مدت سه سال متوالی از معافیّت موقّت یکساله استفاده نموده و در صورتی که مدّت اسارت یا مفقودالاثر بودن از 3 سال تجاوز نماید، از معافیّت دائم استفاده خواهند نمود.

تبصره 2 - به ازای هر شهید یا اسیر یا معلول یا مفقودالاثر، یک نفر از فرزندان یا برادران آنان حسب مورد از معافیّت مذکور استفاده می نماید.

تبصره 3 - حقّ اولویّت در استفاده از معافیّت با فرزند شهید یا معلول یا اسیر یا مفقودالاثر می باشد و در صورت عدم بلوغ فرزند با رضایت مادر یا ولیّ قهری می تواند برادر شهید یا اسیر یا مفقودالاثر یا معلول از معافیّت این قانون استفاده نماید.

تبصره 4 - از تاریخ تصویب این قانون کلیّه قوانین مغایر با آن ملغا است». (جزوه 547، صفه 843)

ب: مادّه واحده قانون اصلاح قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده های شهدا، معلولین، اسرا، مفقودالاثرها از خدمت نظام وظیفه عمومی مصوّب 1366 که در تاریخ 29/6/1377 به تصویب رسیده است، می گوید: «متن مادّه واحده قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده های شهدا، معلولین، اسرا، مفقودالاثرها از خدمت وظیفه عمومی مصوّب 24/9/1366 و تبصره (1) آن به شرح ذیل اصلاح و سایر تبصره ها بدون تغییر ابقا می گردد: مشمولانی که پدر یا مادر یا برادر یا خواهر آنان در راه به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی و استمرار آن شهید یا جانباز (جانبازی که طبق نظر شورای پزشکی بنیاد جانبازان به تنهایی قادر به اداره امور شخصی خود نباشد) یا اسیر یا مفقودالاثر شده یا بشوند و مراتب مورد تأیید نهادهای ذیربط باشد، با رعایت تبصره های ذیل از انجام خدمت نظام وظیفه عمومی معاف دایم خواهند بود.

ص: 219

تبصره 1 - در صورتی که مدّت اسارت یا مفقودالاثر بودن پدر یا مادر یا فرزند یا برادر یا خواهر مشمولان از سه سال تجاوز کرده باشد، این قبیل مشمولان از معافیّت دایم استفاده خواهند نمود و در غیر این صورت تا رسیدن به حدّ نصاب سه ساله، از معافیّت موقّت یک ساله استفاده خواهند کرد و در هر صورت به ازاء هر سال اسارت منسوبین مشمول مذکور شش ماه از خدمت دوره ضرورت وی کسر می گردد.» (جزوه 666 صفحه 370)

14 - الف: بند 9 تبصره 3 قانون بودجه سال 1367 کل کشور مصوّب 18/12/1366 مقرّر می دارد:

«مبلغ ده میلیارد ریال از تسهیلات اعتباری بند (2) این تبصره از طریق بانک ملّی ایران به صورت قرض الحسنه به طرحهای ارائه شده توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی اختصاص می یابد تا به مصرف توسعه شرکتهای موجود و یا سرمایه گذاری طرحهای تولیدی و خدماتی صرفا جهت اشتغال جانبازان و فرزندان، همسران، پدران، مادران و برادران شهدا و مفقودین واسرا برسد. بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و طرحهای تولیدی سهیم گردند. حدّاقلّ پنجاه درصد (50%) از اعتبار این بند باید به طرحهای پیشنهادی بنیاد شهید شهرستانها پرداخت گردد

تا در جهت اشتغال افراد مزبور در شهرستانها اختصاص یابد. در مواردی که دستگاههای دولتی و عمومی و سایر مراجع قانونی ذیربط اقدام به فروش واحدهای تولیدی، خدماتی، ماشین آلات، تأسیسات، عرصه، اعیان، مستحدثات و موادّ اوّلیّه می نمایند، موظّفند شرکتها و اشخاص حقیقی مذکور در این بند را که توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی معرّفی می شوند، در اولویّت قرار دهند و بانک ملّی ایران مکلّف است اعتبار لازم برای خرید موارد فوق الذّکر را از محلّ تسهیلات اعتباری موضوع این تبصره به صورت قرض الحسنه در اختیار شرکتها و اشخاص نامبرده قرار دهد. مدّت بازپرداخت اعتبار اعطایی در هر مورد حداکثر ده سال خواهد بود که اوّلین قسط آن سه سال پس از اخذ وام شروع خواهد شد...» (جزوه 548، صفحه 989).

ب - مادّه 1 آیین نامه اجرایی بند فوق مصوّب 1/3/1367 هیأت وزیران می گوید: «هدف از اجرای مفاد بند 9 تبصره 3 قانون بودجه سال 1367 منحصرا فراهم نمودن

ص: 220

موجبات اشتغال جانبازان، فرزندان، همسران، پدران و مادران و برادران شهدا، مفقودین و اسرای جنگ تحمیلی با روشهای ذیل می باشد:

الف - توسعه شرکتهای موجود

ب - سرمایه گذاری در طرحهای تولیدی و خدماتی

ج - خرید واحدهای تولیدی، خدماتی، ماشین آلات، تأسیسات عرصه، اعیان، مستحدثات و موادّ اوّلیّه از دستگاههای دولتی، عمومی و سایر مراجع قانونی ذیربط. بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده فوق در این شرکتها و طرحهای موصوف سهیم گردند» (جزوه 551، صفحه 245)

15 - مادّه واحده قانون اجازه پرداخت حقوق و مزایای ماهانه مستمرّی بگیران شهدا و مفقودین نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران به بنیاد شهید انقلاب اسلامی مصوّب 2/4/1367، می گوید:

«پرداخت حقوق و مزایای مستمرّ ماهانه مستمرّی بگیران نیروهای مسلّح که از تاریخ بیست و دوم بهمن ماه 1357 به بعد شهید یا مفقود شده اند و یا می شوند به عهده بنیاد

شهید انقلاب اسلامی است و بنیاد مذکور طبق قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای مصوّبه دی ماه 1364 عمل خواهد کرد.

تبصره - کلیّه قوانین مغایر از تاریخ تصویب این قانون ملغاست« (جزوه 552، صفحه 391)

16 - مادّه واحده - قانون حقوق والدین بازنشسته و وظیفه و مستمرّی بگیر شهدا و جانبازان و مفقودین انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوّب 20/9/1367 می گوید:

«والدین شهدا و جانبازان و مفقودین انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی در صورتی که در اجرای قانون استخدام کشوری استحقاق دریافت حقوق بازنشستگی یا وظیفه از کار افتادگی را داشته باشند مخیّرند که از حقوق بازنشستگی، وظیفه از کار افتادگی مقرّره

براساس قانون استخدام کشوری برخوردار گردند یا از حقوق مقرّره براساس قانون برقراری حقوق وظیفه از کار افتادگی و وظیفه عائله تحت تکفّل جانبازان و شهدای انقلاب اسلامی ایران... مصوّب 25/11/1361 و اصلاحات بعدی آن استفاده نمایند.» (جزوه 555، صفحه 720)

ص: 221

17 - الف - قانون نحوه کمک به خانواده های مشمولینی که با اعزام مشمول، قدرت اداره معاش خود را از دست می دهند در مورّخ 3/6/1366 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و مادّه 3 آن می گوید:

«مشمولین زیر تأمین کننده معاش خانواده محسوب می شوند:

الف - یگانه فرزند ذکور بیش از 18 سال هر پدر یا مادر

ب - یگانه نوه ذکور بیش از 18 سال جدّ یا جدّه فاقد فرزند ذکور بیش از 18 سال

ج - یگانه برادر و سرپرست خواهر یا برادر صغیر

د - مشمولی که دارای همسر یا فرزند باشد

ه - مشمولی که دارای برادر بیش از 18 سال از کار افتاده بوده و برادر بیش از 18 سال دیگری نداشته باشد.

و - مشمولی که دارای خواهری باشد که فاقد شوهر و فرزند ذکور بیش از 18 سال بوده و برادر بیش از 18 سال دیگری نداشته باشد.» (جزوه 541، صفحه 527).

ب - مادّه 9 آیین نامه اجرایی قانون فوق الذّکر مصوّب 24/1/1367 با لحاظ اصلاحیّه 10/9/1367 می گوید:

«پرداخت کمک معاش به خانواده مشمولین واجد شرایطی که شهید، اسیر، مفقودالاثر و یا معلول می گردند و یا در حین انجام وظیفه و به سبب آن فوت می نمایند، تا برقراری مستمرّی از سوی سازمانهای ذیربط ادامه خواهد داشت...» (جزوه 550، صفحه 100 و جزوه 554، صفحه 656).

18 - مادّه 2 آیین نامه اجرایی قانون احتساب خدمت در جبهه افراد جزءِ خدمت دوره ضرورت مصوّب 7/2/1367 هیأت وزیران می گوید:

«معافیّتهای مقرّر در قانون، عبارتند از:

الف - معافیّت تحصیلی.

ب - معافیّت پزشکی (موقّت یا دائم).

ج - معافیّت کفالت (موقّت یا دائم).

د - معافیّت خانواده شهدا، معلولین، اسرا، مفقودالاثرها.

ه - معافیّتهای موضوع موادّ 6 و 7 و 8 و 9 قانون خدمت وظیفه عمومی.

ص: 222

و - معافیّت قانون تأمین هیأت علمی دانشگاهها.

ز - معافیّت موضوع مادّه 3 قانون اصلاح تبصره 2 مادّه 1 و اصلاح مادّه 9 والحاق یک مادّه به قانون خدمت وظیفه عمومی.

ح - معافیّتهای مربوط به متولّدین سالهای 1337 و قبل ا ز آن.» (جزوه 550، صفحه116)

19 - الف - بند 1 تبصره 38 قانون بودجه سال 1368 کلّ کشور مصوّب 29/12/1367 مقرّر کرده که :

«سازمان هواپیمایی کشوری مکلّف است از هر مسافر که توسّط هواپیما و یا بلیت ریالی که در داخل کشور صادر شده و به خارج از کشور عزیمت می نماید دویست هزار ریال دریافت و به حساب درآمد عمومی موضوع ردیف 592900 قسمت سوم این قانون واریز نماید».

در شق «ه» بند مذکور موارد معافیّت مسافران از پرداخت وجوه موضوع بند 1 این تبصره را توضیح داده که عبارتند از :

1 - مشمولین تصویب نامه شماره 6412/ ت 160 مورخ 10/3/1367 هیأت وزیران صددرصد.

2 - بستگان درجه یک (پدر، مادر، همسر، فرزند)، شهدا، اسرا، مفقودین جنگ تحمیلی صددرصد.

3 - جانبازان و معلولین جنگ تحمیلی (با بیش از بیست درصد معلولیّت) صد در صد.

4 - کارکنان دولت اعمّ از شاغل و بازنشسته و بستگان درجه یک (پدر، مادر، همسر، فرزند) آنها متناسب با تخفیف بلیت. (جزوه 557، صفحه 917).

ب - آیین نامه اجرایی شق «ه» بند 1 تبصره 38 فوق الذّکر در 24/3/1368 به تصویب هیأت وزیران رسیده که بند «د» مادّه 1 آن با لحاظ اصلاحیّه مصوّب 11/5/68 می گوید:

«جانبازان جنگ تحمیلی با تأیید بنیاد جانبازان انقلاب اسلامی به کشورهای محلّ معالجه و همچنین همراهان بنا به تأیید شورای پزشکی بنیاد جانبازان با تخفیف صد در

ص: 223

صد».

بند «ک» مادّه 1 آیین نامه مذکور با لحاظ اصلاحیّه فوق الذّکر می گوید:

«بستگان درجه یک (پدر، مادر، همسر، فرزندان) شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازان جنگ تحمیلی با ارائه کارت شناسایی یا معرّفی نامه از طرف مراجع ذیربط (بنیاد شهید، وزارت کشور، بنیاد جانبازان) حسب مورد با تخفیف صددرصد».

بند «ل» همین مادّه می گوید:

«جانبازان و معلوین جنگ تحمیلی به شرط داشتن معلولیّت بیش از بیست درصد با تأیید سرپرست بنیاد شهید انقلاب اسلامی یا افراد مجاز از طرف ایشان با تخفیف صد در صد» (جزوه 559، صفحه 190 و جزوه 561، صفحه 420).

20 - الف - مادّه واحده قانون استخدام جانبازان، اسرا وافراد خانواده های شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسراء ومفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و همچنین افرادی که حدّاقلّ 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب داوطلبانه در جبهه خدمت کرده اند مصوّب 7/10/1367 با اصلاحات 30/9/1376 می گوید:

«از تاریخ تصویب این قانون کلیّه وزارتخانه ها، مؤسّسات، شرکتهای دولتی، بانکها و شرکتهای تحت پوشش آنها، شهرداریها و مؤسّسات و شرکتهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و مؤسّسات و شرکتهای ملّی و مصادره شده و مؤسساتی که به نحوی از بودجه یا کمک دولت استفاده می کنند و نهادهای انقلاب اسلامی و شرکتهای تحت پوشش آنها مکلّفند با رعایت مقرّرات مربوط، نیروهای مورد نیاز خود را (به صورت رسمی یا غیر رسمی) پس از کسب مجوّزهای قانونی به ترتیب اولویّت از بین آن دسته از جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی که قادر به کار باشند و اسرایی

که آزاد شده یا می شوند و افراد خانواده شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسرا و مفقودین و همچنین افرادی که حدّاقلّ 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب به صورت داوطلبانه در جبهه خدمت کرده باشند با معرّفی سازمان امور اداری و استخدامی کشور و رعایت مقرّرات و ضوابط استخدامی و گزینشی مربوط استخدام کنند.

تبصره 1 - منظور از خانواده شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی از لحاظ این قانون فرزند همسر، پدر، مادر، برادر

ص: 224

وخواهر آنان می باشند که به ترتیب از مزایای این قانون استفاده خواهند کرد. فرزندان شاهد ومفقودین و از کار افتاده کلّی در استفاده از تسهیلات فوق نسبت به سایر ایثارگران

موضوع این قانون اولویّت دارند.

تبصره 2 - تشخیص موارد شهادت، اسارت، جانباز یا مفقودالاثر با بنیاد شهید انقلاب اسلامی یا ارگان مربوط به امور جانبازان حسب مورد بوده و تعیین مدّت خدمت داوطلبانه در جبهه حسب مورد با سپاه پاسداران انقلاب اسلامی یا جهاد سازندگی می باشد. نحوه تعیین مدّت خدمت داوطلبان اعزامی از سایر ارگانها به عهده کمیسیونی مرکّب از سپاه پاسداران انقلاب اسلامی، جهاد سازندگی وارگان مربوطه خواهد بود.

تبصره 3 - استخدام دختران، همسران، مادران و خواهران افراد موضوع این قانون در مشاغل آموزشی، بهداشتی و درمانی و یا سایر مشاغلی که به تأیید سازمان امور اداری و استخدامی کشور برسد مجاز خواهد بود.

تبصره 4 - دستگاههای موضوع این قانون منحصرا در مواردی که فرد واجد شرایط جهت استخدام از بین افراد مندرج در این قانون وجود نداشته باشد پس از اعلام سازمان امور اداری واستخدامی کشور مجاز به استخدام سایر افراد با رعایت کلیّه مقرّرات مربوط خواهند بود.

تبصره 5 - موارد اولویّت عبارتند از :

الف - تعداد شهید، جانباز، مفقودالاثر و اسیر.

ب - مدّت خدمت داوطلبانه در جبهه.

ج - کفالت یا سرپرستی خانواده های موضوع این قانون.

د - تأهّل .

ه - بومی بودن.

و - تخصّص و تجربه کار.

تبصره 6 - سازمان امور اداری و استخدامی کشور مکلّف است به منظور حسن اجرای این قانون نسبت به جمع آوری اطّلاعات مورد نیاز با همکاری دستگاههای ذیربط اقدام نماید.

تبصره 7 - از تاریخ تصویب این قانون کلیّه قوانین و مقرّرات مغایر با این قانون

ص: 225

ملغاست. (جزوه 556، صفحه 739 وجزوه 660، صفحه 1108).

ب - به موجب قانون مصوّب 3/2/1368 یک تبصره به شرح زیر به قانون فوق الذّکر الحاق شده است: «کارگاههایی که مشمول قانون کار باشند بایستی با معرّفی واحدهای کاریابی و یا ادارات کار و امور اجتماعی و رعایت مقرّرات مربوطه نسبت به استخدام افراد مذکور در این قانون اقدام نمایند». (جزوه 558، صفحه 80).

ج - طبق مادّه واحده قانون مصوّب 7/9/1375 تبصره دیگری به شرح زیر اضافه شده است:

«هرگونه دریافتی جانبازان و مستمرّی بگیران شهدا، مفقودین واسرا و آزادگان از بابت وضعیّت جانبازی، شهادت، مفقودالاثر بودن و یا اسارت به موجب مقرّرات قانونی مربوط با رعایت شرایط ذیل بلا مانع است.

1 - دریافت حقوق از بابت استخدام (رسمی یا غیر رسمی)، حقوق بازنشستگی، وظیفه و مستمرّی (به سبب قانون دیگر) و ازدواج همسران شهدا موجب قطع حقوق و دریافتیهای موضوع تبصره نخواهد بود.

2 - دریافتیهای فوق مشمول هیچ یک از مقرّرات مربوط به دریافت دو حقوق از صندوق دولت و صندوقهای بازنشستگی نمی باشد. (جزوه 641، صفحه 764).

د - آیین نامه قانون نامبرده مشتمل بر هشت مادّه در مورّخ 24/3/1368 به تصویب هیأت وزیران رسیده است. (جزوه 560، صفحه 241).

ه - به موجب تصویب نامه مورخ 30/10/1369 هیأت وزیران هشت مادّه دیگر به آیین نامه نامبرده الحاق شده که آخرین مادّه آن به عنوان مادّه 16 ذکر شده وبعدا مادّه

15 آن در 17/7/1370 اصلاح شده است.

در بند 1 صدر این تصویب نامه می گوید:

«نماینده بنیاد شهید انقلاب اسلامی به اعضای کمیته مذکور در مادّه 7 آیین نامه... اضافه می گردد.»

بند 2 صدر این تصویب نامه می گوید:

«در اجرای مادّه واحده قانون الحاق به یک تبصره به قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی

ص: 226

وجنگ تحمیلی مصوّب 3/2/1368 موادّ زیر به آیین نامه قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده های شهدا... الحاق می گردد.»

به موجب مادّه 9 آن: «کلیه کارگاههای مشمول مادّه واحده قانون «الحاق یک تبصره به قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده های شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی وجنگ تحمیلی، مصوّب 3/2/1368 که در موادّ بعدی اختصارا مادّه واحده قانون نامیده می شود مکلّفند نیازهای استخدامی برای تأمین

نیروی انسانی (مشمول قانون کار) مورد نیاز خود را به مراکز کاریابی وخدمات اشتغال در تهران، ادارات کلّ کار وامور اجتماعی در مراکز استانها وادارات کار و خدمات اشتغال

در شهرستانها که در این تصویب نامه مراکز کاریابی و خدمات اشتغال نامیده می شوند اعلام تا مراکز مذکور نسبت به معرّفی افراد واجد شرایط اقدام نمایند.»

حسب مادّه 10 آن: «وزارت کار و امور اجتماعی مکلّف است با بهره گیری از اطّلاعات موجود در بانک اطّلاعاتی ایثارگران مستقر در سازمان امور اداری و استخدامی کشور و همچنین با توجّه به فهرست اسامی ایثار گرانی که از آن وزارت تقاضای کار نموده اند از طریق مراکز کاریابی و اشتغال نسبت به معرّفی افراد به کارگاههای مشمول مادّه واحده قانون مذکور در مادّه (9) اقدام نماید.

تبصره - سازمان امور اداری و استخدامی کشور فهرست اسامی مشمولان قانون استخدام جانبازان، اسرا وافراد خانواده های شهدا،... مصوّب 7/10/1367 را که در بانک اطلاعاتی آن سازمان موجود می باشد در اختیار وزارت کار و امور اجتماعی قرار خواهد داد و وزارت مذکور در صورت اشتغال افراد، مراتب را به سازمان مزبور اعلام می نماید تا اسامی آنان از بانک اطلاعاتی حذف گردد.» (جزوه 575، صفحه 728 و جزوه 583، صفحه 350).

21 - الف - بند 10 تبصره 3 مادّه واحده قانون بودجه سال 1368 کلّ کشور مصوّب 29/12/1367 می گوید:

«مبلغ ده میلیارد ریال از تسهیلات اعتباری بند (2) این تبصره از طریق بانک ملّی ایران به صورت قرض الحسنه به شرح زیر اختصاص می یابد:

الف - مبلغ پنج میلیارد ریال به طرحهای ارائه شده توسّط بنیاد شهید اختصاص

ص: 227

می یابد تا به مصرف توسعه شرکتهای موجود و یا سرمایه گذاری طرحهای تولیدی وخدماتی صرفا جهت اشتغال فرزندان، همسران، پدران، مادران، برادران شهدا و مفقودین و اسرا برسد. بنیاد شهید مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده در این شرکتها و طرحهای تولیدی سهیم گردند. حدّاقلّ هشتاد درصد از اعتبار این بند باید

به طرحهای پیشنهادی بنیاد شهید شهرستانها پرداخت گردد تا در جهت افراد مزبور در شهرستانها اختصاص یابد. تا تصویب آیین نامه موضوع این قسمت، آیین نامه بند (9) تبصره 3 قانون بودجه سال 1367 کلّ کشور مورد عمل خواهد بود.

ب - مبلغ پنج میلیارد ریال صرفا جهت اشتغال رزمندگان داوطلب که حدّاقلّ شش ماه متوالی یا متناوب در جبهه بوده اند اختصاص می یابد.

ج - در مواردی که دستگاههای دولتی و عمومی و سایر مراجع قانونی ذیربط اقدام به فروش واحدهای تولیدی، خدماتی و ماشین آلات، تأسیسات، عرصه، اعیان، مستحدثات آنها و موادّ اوّلیّه می نمایند، موظفّند شرکتها و اشخاص حقیقی مذکور در این

بند را که توسّط بنیاد شهید و تعاونیهایی که جهت اشتغال خانواده شهدا وجانبازان و رزمندگان توسّط مراکز گسترش خدمات تولیدی و عمرانی معرّفی می شوند، در اولویّت قرار دهند و بانک ملّی ایران مکلّف است اعتبار لازم برای خرید موارد فوق الذکر را از

محلّ تسهیلات اعتباری موضوع این تبصره به صورت قرض الحسنه در اختیار شرکتها و اشخاص نامبرده قرار دهد.

د - مدّت بازپرداخت اعتبار اعطایی در هر مورد این بند حداکثر ده سال خواهد بود که اوّلین قسط آن سه سال پس از اخذ وام شروع خواهد شد». (جزه 557، صفحه 855).

ب - بند 12 همین تبصره با توجّه به اصلاحیّه مورخ 28/1/1368 می گوید:

«تعاونیهای تولیدی و عمرانی که حدّاقلّ هشتاد درصد اعضای آن را رزمندگان داوطلب که حدّاقلّ مدّت شش ماه متوالی و یا یک سال متناوت در جبهه بوده اند، یا خانواده محترم شهدا، مفقودین و اسرا (فرزند یا همسر یا پدر یا مادر و یا برادر) جانبازان

و اسرای آزاد شده و مهاجرین جنگ تحمیلی تشکیل دهند. در صورتی که به تشخیص شورای عالی مراکز گسترش خدمات تولیدی و عمرانی توانایی مالی نداشته باشند، حسب مورد از پرداخت تمام و یا قسمتی از سهم آورده متقاضی معاف می باشند و

ص: 228

هزینه های مربوط به ارائه خدمات دستگاههای دولتی و وابسته به دولت و تهیّه طرح، گرفتن موافقت اصولی و پروانه و مجوّزها و بررسی طرح به وسیله بانک و سایر مراجع ذیربط و غیره جزء هزینه های طرح محسوب می شود. بانک موظف است حدّاکثر ظرف یک هفته پس از تصویب طرح این قبیل تعاونیها به وسیله شورای عالی مرکز، نسبت به اعطای وام اقدام کند. بیست درصد وام مذکور به صورت تنخواه اوّلیّه و به شکل قرض الحسنه جهت اجرای طرح شامل هزینه های مقدّماتی تأسیس و پیش پرداختها و دستمزد مجریان و سایر هزینه ها در اختیار تعاونی قرار می گیرد. لااقلّ بیست درصد از

اعتبارات مربوط به بخشهای کشاورزی و صنایع روستایی، صنعت و معدن و مصالح ساختمانی و علمی و فرهنگی و هنری باید به رزمندگان سرباز یا بسیجی که لااقل شش ماه در مناطق جنگی تا شهریور سال 1367 خدمت کرده اند پرداخت گردد.» (جزوه 557، صفحات 856 و 946).

ج - مادّه 1 آیین نامه اجرایی قسمت «الف» بند 10 تبصره 3 مصوّب 6/3/1368 مقرّر می دارد: «هدف از اجرای مفاد قسمت «الف» بند 10 تبصره 3 قانون بودجه سال 1368 منحصرا فراهم نمودن موجبات اشتغال فرزندان، همسران، پدران، مادران، و برادران شهدا، مفقودین واسرای جنگ تحمیلی با روشهای ذیل می باشد:

الف - توسعه شرکتهای موجود.

ب - سرمایه گذاری در طرحهای تولیدی و خدماتی.

ج - خرید واحدهای تولیدی، خدماتی، ماشین آلات، تأسیسات، عرصه و اعیان، مستحدثات و موادّ اوّلیّه از دستگاههای دولتی عمومی و سایر مراجع قانونی ذیربط. بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است ترتیبی اتّخاذ کند که اشخاص نامبرده فوق، در شرکتها و طرحهای موصوف سهیم گردند.» (جزوه 559، صفحه 156).

د - مادّه 3 آیین نامه ا جرایی بندهای 3 و 6 تبصره 3 قانون بودجه سال 1368 کلّ کشور مصوّب 6/3/1368 هیأت وزیران می گوید:

«در استفاده ازتسهیلات اعتباری موضوع مادّه 2 رزمندگان سرباز یا بسیجی که لااقلّ شش ماه تا پایان شهریور ماه 67 در مناطق جنگی خدمت کرده اند و یا خانواده محترم شهدا، اسرا، مفقودین، اسرای آزاد شده، جانبازان و مهاجرین جنگ تحمیلی با رعایت

ص: 229

کامل مفاد این آیین نامه در شرایط یکسان در اولویّت خواهند بود». (جزوه 559، صفحه 137).

22 - در تبصره 34 قانون بودجه سال 1369 کلّ کشور مصوّب 28/12/1368 مقرّر شده که مجوّزهای اعطایی در تبصره های قانون بودجه سال 1368 در مواردی ابقا و در سال 69 مورد عمل قرار گیرد و بر همین مبنا آیین نامه جدید بند «ه» تبصره 38 قانون بودجه سال 1368 در 16/2/1369 به تصویب رسیده که بند 4 مادّه 1 آن می گوید:

«بیماران و جانبازان جنگ تحمیلی به ترتیب با تأیید شورای عالی پزشکی و بنیاد مستضعفان وجانبازان انقلاب اسلامی به کشورهای محلّ معالجه و همچنین یک یا دو نفر همراه در صورت تأیید ارگانهای مذکور با تخفیف صد در صد».

بند 11 همین مادّه می گوید:

«بستگان درجه یک (پدر، مادر، همسر و فرزندان) شهدا، اسرا، مفقودین و جانبازان جنگ تحمیلی با ارائه کارت شناسایی و معرّفی نامه از طرف مراجع ذیربط (بنیاد شهید انقلاب اسلامی، وزارت کشور و بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی حسب مورد) با تخفیف صد در صد.»

بند12 آن مقرّر می دارد:

«جانبازان و معلولین جنگ تحمیلی به شرط داشتن معلولیّت بیش از (20%) با تأیید بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی یا افراد مجاز از طرف ایشان با تخفیف صد در صد.» (جزوه 569) صفحه 28 و جزوه 567، صفحه 851) ضمنا توضیح داده می شود که آیین نامه مذکور مربوط به تخفیف بهای بلیط هواپیما در پروازهای خارجی است.

23 - الف - مادّه واحده قانون فروش خانه های سازمانی مصوّب 1/7/1365 مقرّر می دارد:

«دولت موظّف است خانه های سازمانی در حال بهره برداری یا ناتمام خود را در مرکز استانهای برخوردار و شهرهای بزرگ که استفاده از آنها را ضروری نمی داند و همچنین خانه های فرسوده که نگهداری از آنها به صرفه و صلاح دولت تشخیص داده نمی شود واز محلّ اعتبارات دولتی ساخته شده حسب مورد فروخته و یا پیش فروش

ص: 230

نموده و درآمد حاصله را به خزانه واریز کند. خانواده شهدا، اسرا، مفقودین وجانبازان انقلاب اسلامی و کارکنان دولت (شاغل و بازنشسته) و افراد نظامی و انتظامی برای خرید خانه های سازمانی در اولویّت قرار دارند. بهای خانه های مذکور براساس قیمت عادله، کارشناسی و با احتساب هزینه های زیربنایی و جنبی تعیین می شود. تشخیص خانه های سازمانی قابل فروش در مرکز به عهده کمیسیونی مرکّب از وزرای مسکن و شهرسازی، اموراقتصادی و دارایی و وزیر یا بالاترین مقام دستگاه بهره بردار و در استانها به عهده مدیران کلّ دستگاههای فوق و یا بالاترین مقام دستگاه بهره بردار در

استان می باشد، نحوه تشکیل کمیسیون و عملکرد آن و همچنین نحوه واگذاری و میزان پیش پرداخت و اقساط خانه های سازمانی و تعیین شهرهای برخوردار و بزرگ و سایر شرایط در آیین نامه اجرایی که حدّاکثر ظرف سه ماه از تاریخ تصویب این قانون وسیله وزارتخانه های مسکن و شهرسازی - امور اقتصادی و دارایی و برنامه و بودجه تهیّه و به

تصویب هیأت وزیران خواهد رسید تعیین می شود...» (جزوه 520، صفحه 314).

ب - مادّه 9 آیین نامه اجرایی قانون فوق الذّکر مصوّب 9/2/66 می گوید:

«خانواده شهدا، اسرا، مفقودین، جانبازان انقلاب اسلامی و کارکنان دولت، (شاغل و بازنشسته) افراد نظامی وانتظامی برای خرید خانه سازمانی در اولویّت قرار دارند...»

در بند 8 تبصره 2 مادّه مذکور از جهت امتیازبندی برای خانواده شهدا، اسرا، مفقودین وجانبازان انقلاب اسلامی تعداد 30 امتیاز در نظر گرفته شده است. (جزوه 533، صفحه 104).

24 - الف - مادّه واحده قانون ادامه استفاده خانواده افرادی که ساکن خانه های سازمانی بوده و شهید، جانباز، اسیر و مفقودالاثر شده اند مصوّب 27/2/68 می گوید:

«استفاده کنندگان خانه های سازمانی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و نیروهای انتظامی و وزارتخانه ها و مؤسّسات دولتی و یا وابسته به دولت که شهید، اسیر و یا مفقودالاثر شده و یا می شوند و همچنین افرادی که جانباز انقلاب اسلامی و یا جنگ تحمیلی بوده و از خانه های مذکور استفاده می کرده اند و شاغل بوده و یا به هر نحوی از

خدمت دستگاه اجرایی متبوع خود خارج و یا مشمول مقرّرات از کارافتادگی شده یا می شوند تا زمانی که کمیسیون مقرّر در آیین نامه اجرایی این قانون مناسب تشخیص

ص: 231

دهد خانواده آنها مجاز به ادامه سکونت در خانه های مذکور می باشند. در صورتی که افراد مذکور حایز شرایط برای خرید خانه های سازمانی باشند طبق مقرّرات قانون فروش خانه های سازمانی مصوّب 1/7/1365 مجلس شورای اسلامی و آیین نامه اجرایی آن، خانه های مذکور به آنها فروخته خواهد شد...» (جزوه 559، صفحه 154).

ب - مادّه یک آیین نامه اجرایی قانون فوق الذّکر مصوّب 30/1/1371 هیأت وزیران می گوید:

«به منظور اجرای قانون ادامه استفاده خانواده افرادی که ساکن خانه های سازمانی بوده و شهید، جانباز، اسیر و مفقودالاثر شده اند مصوّب 1368 و انجام وظایف مندرج در آن کمیسیون هایی به شرح زیر تشکیل می گردد...» اضافه می شود که موادّ 3 و 4 آن در

1/5/74 اصلاح شده است.

به موجب مادّه 2 آن «استفاده کنندگان از خانه های سازمانی می بایست دارای شرایط زیر باشند:

1 - فاقد منزل شخصی متناسب (به تشخیص کمیسیون).

2 - خانواده درجه یک (پدر، مادر، همسر و فرزند) شهید، مفقودالاثر و اسیر.

3 - جانبازان انقلاب اسلامی - آزادگان.

تبصره - در صورت تعارض حقّ ادامه استفاده از خانه های سازمانی بین پدر، مادر و همسر افراد موضوع قانون حقّ ادامه استفاده با کسی است که نگهداری فرزندان آنها را بر عهده داشته یا این که قیّم قانونی آنها باشد.»

طبق مادّه 3 آن: «میزان حقّ استفاده از خانه های سازمانی به شرح زیر تعیین می گردد.

الف - خانواده شهید یا مفقودالاثر واسیر پنجاه درصد.

ب - جانبازان (70%) و بالاتر به میزان پنجاه درصد.

ج - جانبازان (40%) تا (70%) به میزان هفتاد و پنج درصد.

د - جانبازان زیر (40%) و آزادگانی که جانباز نمی باشند به میزان صد در صد.

ه - جانبازان موضوع بندهای (ب) و (ج) مادّه (108) قانون ارتش و بندهای (ب) و (ج) مادّه (121) قانون استخدامی سپاه به میزان هفتاد و پنج درصد (75%).

و - جانبازان موضوع بند (الف) مادّه 108 قانون ارتش و بند (الف) مادّه 121 قانون

ص: 232

سپاه به میزان صد در صد .

تبصره - حقّ استفاده های مندرج در بندهای فوق احتساب و بر حسب قوانین و مقرّرات مربوط به دستگاه ذیربط اعلام می شود تا از طریق دستگاه پرداخت کننده حقّ یا

مستمرّی پرداخت گردد.»

حسب مادّه 4 آن: «مدّت استفاده مجاز از خانه های سازمانی براساس ضوابط زیر تعیین می گردد:

1 - خانواده درجه یک شهدا، مفقودالاثرها و اسرا تا زمان تهیّه یا واگذاری واحد مسکونی شخصی.

2 - آزادگان تا زمان تهیّه یا واگذاری واحد مسکونی شخصی.

3 - در مورد جانبازان به طریق زیر عمل می شود:

الف - جانبازان (70%) به بالا و خانواده درجه یک آنها مانند خانواده شهدا و مفقودالاثرها.

ب - جانبازان تا (70%) حدّاقلّ پنج سال.

ج - جانبازان موضوع بندهای «ب» و «ج» مادّه 108 قانون ارتش و بندهای «ب» و «ج» مادّه 121 قانون استخدامی سپاه تا زمان تهیّه یا واگذاری واحد مسکونی شخصی.

د - جانبازان موضوع بند «الف» مادّه 108 قانون ارتش و بند «الف» مادّه 121 قانون سپاه حدّاقلّ پنج سال.

تبصره - مدّت استفاده مجاز از خانه های موضوع این بند از طریق کمیسیون مادّه (1) این آیین نامه قابل تمدید می باشد.»

به شرح مادّه 5: «افراد واجد شرایط موضوع مادّه (2) این آیین نامه و تبصره آن در صورتی که برای خرید خانه های سازمانی تحت سکونتشان دارای شرایط باشند خانه مذکور بر طبق مقرّرات قانون فروش خانه های سازمانی مصوّب 1365 وآیین نامه اجرایی آن به آنها فروخته خواهد شد.»

به موجب مادّه 6 آیین نامه مذکور: «در صورت ازدواج مجدد همسر شهید یا مفقودالاثر حقّ ادامه استفاده از خانه سازمانی از وی سلب و ادامه استفاده فرزندان آنها

از خانه سازمانی تحت نظر قیّم قانونی یا کسی که نگهداری آنها را به عهده دارد مجاز

ص: 233

است.» (جزوه 591، صفحه 32 و جزوه 623، صفحه 236).

25 - مصوّبه مورخ 23/1/1368 هیأت وزیران عبارت ذیل را به عنوان تبصره 8 به مادّه 51 آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری (موضوع تصویب نامه 51994 / ت 315 - 29/4/1367) الحاق کرده است: «تبصره - خانواده معظّم شهدا و جانبازان انقلاب اسلامی و اسرا و مفقودین جنگ تحمیلی و رزمندگان از شمول بند 2 این مادّه مستثنا، هستند. (مجموعه قوانین سال 1368، صفحه 19).

26 - الف - بند «الف» تبصره 3 قانون بودجه سال 1371 کلّ کشور، مصوّب 10/11/1370 می گوید:

«به منظور تحقّق بند (2) اصل چهل و سوم قانون اساسی و ایجاد اشتغال مولّد، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلّف است در چهار چوب سیاستهای پولی کشور و با رعایت قانون برنامه اوّل توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، تسهیلات مورد نیاز طرحهای مناسبی که دارای توجیهات کامل اقتصادی، فنّی و مالی باشند و فقط از نظر وثیقه و سهم سرمایه گذاری مجری با مقرّرات بانکهای عامل وفق نمی دهد را از منابع داخلی بانکهای مذکور و در صورت عدم تکافو از منابع سایر بانکها

تأمین نماید. حداکثر تسهیلات اعتباری این تبصره به مبلغ سیصد و پنجاه میلیارد ریال می باشد، چهل درصد مبلغ این تبصره به منظور اشتغال ایثارگران (آزادگان، جانبازان، رزمندگان، خانواده محترم شهدا و مفقودین و اسرا) و مهاجرین جنگ تحمیلی در استانهای جنگزده و خسارت دیدگان از حوادث غیر مترقّبه اختصاص می یابد...» (جزوه 589، صفحه 831).

ب - تبصره 2 مادّه 2 آیین نامه اجرایی تبصره 3 فوق الذّکر مصوّب 9/1/1371 می گوید:

«چهل درصد مبلغ اعتبار تبصره(3) به منظور اشتغال ایثارگران، آزادگان، جانبازان، رزمندگان، خانواده محترم شهدا، مفقودین و اسرا و مهاجرین جنگ تحمیلی در استانهای جنگزده و خسارت دیدگان از حوادث غیر مترقّبه به شرح جدول موضوع مادّه 4 اختصاص می یابد.» (جزوه 592، صفحه 85).

27 - طبق مصوّبه 22/12/1369 هیأت وزیران یک بند به عنوان بند 9 به تصویب

ص: 234

نامه شماره 130432 / ت - 426 /ه - 26/10/1369 به شرح زیر اضافه شده است:

«کلّیه آزادگان و همچنین افرادی که براساس قانون «استخدام جانبازان و اسرا و افراد خانواده های شهدا، جانبازان از کارافتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و جنگ

تحمیلی و همچنین افرادی که حدّاقلّ 9 ماه متوالی یا یک سال متناوب داوطلبانه در جبهه

خدمت نموده اند مصوّب1367» در سال 1369 استخدام شده یا می شوند و سابقه خدمت آنان در دستگاههای موضوع این تصویب نامه کمتر از یک سال می باشد از تمام پاداش و عیدی آخر سال مقرّر برخوردار خواهند شد». (مجموعه قوانین سال 1369، صفحه 970).

28 - الف - بند «الف» تبصره 3 قانون بودجه سال 1370 کلّ کشور مصوّب 11/11/1369 می گوید:

«به منظور افزایش در عرضه کلّ و ایجاد اشتغال مولّد در قالب سیاستهای برنامه پنجساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و با در نظر گرفتن اولویّت مناطق محروم کشور، تعاونیهای روستایی، خانواده معظّم شهدا و رزمندگان جنگ تحمیلی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلّف است در چهارچوب سیاستهای پولی کشور با رعایت قانون برنامه اوّل، تسهیلات اعتباری مورد نیاز طرحهای تهیّه شده در زمینه های تولیدی، خود اشتغالی وخدمات فنّی و روستایی، صنایع دستی، انبارسازی، صنایع تبدیلی و صنایع مورد نیاز کشاورزی، بازسازی و نوسازی اماکن دامی سنّتی و منابع طبیعی، تحقیقاتی، علمی آموزشی، بهداشتی، فرهنگی و هنری، ورزشی و سیاحتی را که دارای توجیهات کامل اقتصادی فنّی و مالی باشند و فقط از نظر وثیقه و سهم سرمایه گذاری مجری با مقرّرات بانکهای عامل وفق نمی دهد را از منابع داخلی بانکهای مذکور و در صورت عدم تکافو از منابع سایر بانکها

تأمین نماید. حداکثر تسهیلات اعتباری این تبصره به مبلغ دویست و پنجاه میلیارد ریال

می باشد، پنجاه درصد مبلغ این تبصره به منظور اشتغال ایثارگران (آزادگان، جانبازان،

رزمندگان، خانواده محترم شهدا و مفقودین و اسرا) و مهاجرین جنگ تحمیلی در استانهای جنگزده و زلزله زدگان مناطق زلزله زده اختصاص می یابد. حدّاقلّ سی در صد تسهیلات موضوع این تبصره جهت فعّالیّتهای بخشهای محروم کشور و دهستانهای

ص: 235

محروم واقع در بخشهای غیر محروم اختصاص می یابد...» (جزوه 576، صفحه 876).

ب - مادّه 2 آیین نامه اجرایی تبصره فوق مصوّب 8/12/1369 هیأت وزیران تسهیلات اعتباری بانکی برای خانواده شهدا و رزمندگان جنگ تحمیلی پیش بینی کرده است.

تبصره 2 مادّه 8 آیین نامه مذکور مرجع ذیصلاح برای تأیید آزادگان را ستاد رسیدگی به امور آزادگان دانسته است.

مادّه 15 همین آیین نامه می گوید: «شرکتها یا تعاونیهای تولیدی و عمرانی که حدّاقلّ هشتاد درصد اعضای آن را رزمندگان داوطلب که حدّاقلّ شش ماه متوالی و یا یک سال متناوب در جبهه ها بوده اند یا خانواده معظّم شهدا و مفقودین (فرزند - همسر - پدر یا

مادر یا برادر)، جانبازان، آزادگان و مهاجرین جنگ تحمیلی تشکیل دهند، در صورتی که به تشخیص نهادهای ذیربط توانایی مالی نداشته باشند از پرداخت تمام و یا قسمتی از سهم آورده متقاضی موضوع مادّه 14 این آیین نامه معاف می باشند...» (مجموعه قوانین سال 1369، صفحه 972).

29 - در مورّخ 24/8/1371 قانون تأمین زنان و کودکان بی سرپرست به تصویب رسیده که در بند 3 مادّه 2 آن زنان و دخترانی که بنا به عللی از قبیل مفقودالاثر شدن یا از کار افتادگی سرپرست به طور دائم یا موقّت بدون سرپرست و نان آور شده اند و در بند 4

آن کودکانی که بنا به هر علّت به طور دائم یا موقّت سرپرست خود را از دست داده اند مشمول قانون مذکور گردیده اند. (جزوه 596، صفحه 466).

30 - الف - در مادّه واحده قانون اصلاح قانون ایجاد تسهیلات برای ورود رزمندگان و جهادگران داوطلب بسیجی به دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی مصوّب 11/9/1371 چهار تبصره به شرح زیر پیش بینی شده است.

تبصره 1 - واجدین شرایط موضوع این قانون پس از فراغت از تحصیل در مقطع اوّلیّه در صورتی که بیش از 6 ماه خدمت داوطلبانه بسیجی در مناطق عملیاتی داشته باشند به ازای هر 6 ماه کامل خدمت اضافی حدّاکثر دوبار با استفاده از سهمیّه مذکور در یک مقطع بالاتر شرکت نمایند. سهمیّه مشمولین این قانون در مورد رشته های بالاتر از لیسانس «کارشناسی ارشد و دکترا 20درصد خواهد بود.»

ص: 236

تبصره 2 - دانشگاه آزاد اسلامی نیز موظّف است مانند دانشگاههای دولتی 40 درصد پذیرفته شدگان را از رزمندگان و ایثارگران «جانبازان، آزادگان، فرزندان شاهد» بپذیرد.

تبصره 3 - فرزندان شهدا و مفقودین و اسرا و همسران آنها و فرزندان جانبازان بالای 50درصد می توانند با معرّفی بنیاد شهید انقلاب اسلامی و ستاد آزادگان و بنیاد جانبازان

و مستضعفان از مزایای این قانون استفاده نمایند.

تبصره 4 - دانشجویانی که از قانون سهمیّه رزمندگان دانشگاهها استفاده می کنند باید ارتباط خود را به عنوان بسیجی فعّال با نیروی مقاومت بسیج سپاه ادامه دهند. (جزوه 596، صفحه 535).

ب - در قانون استفساریّه شمول تبصره قانون فوق به فرزندان آزادگان مصوّب 22/4/1372 نظریّه مجلس شورای اسلامی به شرح زیر بیان شده است:

«مادّه واحده - عبارت «فرزندان شهدا، مفقودین واسرا و همسران آنها» در تبصره 3 مادّه واحده شامل آن دسته از فرزندان آزادگان که قبل یا حین اسارت پدر متولّد شده اند

و همسران آزادگان که قبل از اسارت به نکاح آنها در آمده و تا تاریخ ثبت نام آنها در

آزمون سراسری در قید نکاح آنها باقی باشند، می گردد» (جزوه 602، صفحه 266).

ج - به موجب مادّه واحده مصوّب 9/5/73 تبصره 3 فوق به شرح زیر اصلاح شده است:

«تبصره 3 - فرزندان شهدا، مفقودین، اسرا و جانبازان بالای پنجاه درصد وهمسران آنها می توانند با معرّفی بنیاد شهید انقلاب اسلامی و ستاد آزادگان و بنیاد جانبازان

ومستضعفان از مزایای این قانون استفاده نمایند. هر جانباز می تواند فقط یکبار برای همسرش از امتیاز فوق استفاده نماید. همچنین در صورتی که همسران جانبازان خواسته باشند از کلاسهای تقویتی موضوع مادّه 1 قانون ایجاد تسهیلات برای ورود رزمندگان و جهادگران داوطلب بسیجی به دانشگاهها و مؤسسات آموزشی عالی استفاده نمایند، موظّفند هزینه آن را پرداخت کنند. میزان هزینه طبق آیین نامه ای خواهد بود که توسّط

وزارتخانه های ذیربط تهیّه و به تصویب وزرای مربوطه برسد (جزوه 612، صفحه 397).

ص: 237

31 - الف - مادّه واحده قانون حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانباز از کار افتاده و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوّب 30/6/72 مقرّر می دارد:

«مستخدمین شهید، جانباز از کار افتاده کلّی، جانباز آزاده از کار افتاده کلّی و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی در دستگاههای موضوع مادّه 1 قانون برقراری حقوق وظیفه از کار افتادگی و وظیفه عائله تحت تکفّل جانبازان و... مصوّب 25/11/1361 مجلس شورای اسلامی و نیروهای مسلّح با پیش بینی پستها یا مشاغل سازمانی با نام در تشکیلات مربوط همطراز با مشاغل قبل آنان به منزله مستخدمین شاغل تلقّی و تابع مقرّرات قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت بوده و از لحاظ پرداخت حقوق یا اجرت و فوق العاده شغل، مزایای شغل یا مزایای مستمرّ و همچنین افزایش سنواتی و ارتقای گروه و سایر عناوین مشابه، همانند مستخدمین شاغل با دو گروه بالاتر و یا عناوین مشابه توسّط دستگاههای ذیربط با آنان رفتار خواهد شد و بر اساس مقرّرات استخدامی ذیربط با سنوات مقرّر، بازنشسته شده و پس از آن از حقوق بازنشستگی یا مستمرّی مربوط بهره مند خواهد شد.

تبصره 1 (اصلاحی 24/2/1374): برای آن دسته از شهدا و جانبازان و آزادگان از کار افتاده کلّی و مفقودالاثر که مستخدم دولت نبوده و شهید یا مفقود یا جانباز یا آزاده از کار افتاده شده اند با توجه به میزان تحصیلات و تخصّص آنها حسب مورد از طرف بنیاد شهید انقلاب اسلامی، بنیاد مستضعفان و جانبازان با تنفیذ مقام معظّم رهبری و ستاد آزادگان از محلّ کمک دولت به بنیاد شهید حقوق و مزایای همطرازی از نظام هماهنگ پرداخت، تعیین و پرداخت خواهد شد.

تبصره 2 - حقوق موضوع این قانون به آزاده و یا جانباز از کار افتاده کلّی و عائله شهید و یا مفقودالاثر موضوع مادّه 7 قانون برقراری حقوق وظیفه از کار افتادگی و وظیفه عائله

تحت تکفّل جانبازان و شهدا... مصوّب 25/11/1361 و تبصره ذیل آن پرداخت خواهد شد.

تبصره 3 - چنانچه ورّاث اناث تحت تکفّل شهید، شوهر اختیار کرده و مطلّقه شده و ضرورت طلاق مورد تأیید بنیاد شهید انقلاب اسلامی باشد از همان تاریخ طلاق مجددا حقوق آنها برقرار و پرداخت می گردد.

ص: 238

تبصره 4 - بنیاد شهید موظّ ف است آن دسته از شهدایی را که دارای بیش از یک همسر دائم بوده و شرایط استفاده از حقوق مربوط را داشته باشند به ازای هر یک از همسران و فرزندان حسب ضوابط مربوط حقوق علاوه بر حقوق وظیفه مقرّر از محلّ اعتبار خود تعیین و پرداخت نماید.

تبصره 5 - برقراری حقوق برای افراد موضوع تبصره یک این قانون مستلزم تشخیص بنیاد شهید انقلاب اسلامی است.

تبصره 6 - از تاریخ تصویب این قانون، قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا، مفقودین نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی مصوّب 22/10/1364 در موارد مغایر با این قانون لغو و حقوق و مزایای حالت اشتغال، بازنشستگی و وظیفه یا مستمرّی موضوع این قانون توسّط دستگاههای مربوط پرداخت خواهد شد. (رجوع شود به صفحه 251)

تبصره 7 - از تاریخ تصویب این قانون مستخدمین رسمی ایثارگر (آزادگان - جانبازان - رزمندگان - افراد خانواده شهدا - مفقودین ) در دستگاههای دولتی، مشمول قانون نحوه تعدیل نیروی انسانی مصوّب 27/10/1366 نخواهند بود.

تبصره 8 - منظور از ایثارگران، افراد موضوع قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده شهدا و... مصوّب 7/10/1367 می باشد...» (جزوه 604، صفحه 475 و جزوه 622، صفحه 108).

ب - آیین نامه اجرایی قانون فوق در مورخ 13/6/73 به شرح زیر تصویب شده است:

مادّه 1 - واژه های اختصاری زیر در این آیین نامه به جای عبارتهای مشروح مربوطه به کار می رود :

الف - قانون: قانون حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانباز از کار افتاده و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی - مصوّب 1372.

ب - دستگاه: کلّیه دستگاههای مشمول قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت مصوّب 1370 - و کلیّه نیروهای مسلح.

ج - جانباز از کار افتاده کلّی وآزادگان جانباز از کار افتاده کلّی: کسانی که حسب مورد

ص: 239

بنا به تشخیص مرجعهای صالح (بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی یا ستاد رسیدگی به امور آزادگان یا مرجعهای ذیصلاح نیروهای مسلّح) از کار افتاده کلّی شناخته

شده و قادر به کار نباشند.

د - شهید و مفقودالاثر: افرادی که بنا به تأیید بنیاد شهید انقلاب اسلامی شهید یا مفقودالاثر شناخته شوند.

تبصره - تعیین شهید و مفقودالاثر در نیروهای مسلح با پیشنهاد کمیسیونهای موضوع مادّه (134) قانون مقرّرات استخدامی سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مصوّب 1370 - و مادّه (120) قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران - مصوّب 1366 - و تأیید بنیاد شهید انقلاب اسلامی صورت می گیرد. در صورت بروز اختلاف نظر مطابق تدبیر مقام معظّم فرماندهی کلّ قوا - موضوع نامه شماره 5173 مورخ 11/11/1369 ستاد کلّ نیروهای مسلّح - اقدام می شود.

ه - پست یا شغل سازمانی با نام: مجموعه مشاغل مرتبط با پستهای متناسب با مشاغل قبلی مشمولان قانون است که بنا به پیشنهاد دستگاه مربوط به تأیید مرجعهای ذیصلاح تصویب کننده تشکیلات دستگاه مربوط برسد.

و - مستخدمان نیروهای مسلّح: مستخدمان ثابت و پیمانی نیروهای مسلّح.

مادّه 2 - شهدا، مفقودالاثرها، جانبازان از کار افتاده کلّی و آزادگان جانباز از کار افتاده

کلّی که حقوق وظیفه یا مستمرّی آنان حسب مورد براساس قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا و مفقودین نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی - مصوّب 1364 - برقرار شده یا می شود، مشمول این آیین نامه هستند.

تبصره - اعضای هیأت علمی دانشگاهها و مراکز آموزش عالی و قضات نیز مشمول این آیین نامه هستند.

مادّه 3 - حقوق و مزایای حالت اشتغال آن دسته از شهدا، جانبازان از کار افتاده کلّی، آزادگان از کار افتاده کلّی و مفقودالاثرهایی که مستخدم دولت نبوده یا مشمول قانون کار هستند پس از کسر حقّ بیمه مقرّر و واریز آن به صندوق تأمین اجتماعی توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی پرداخت می شود.

ص: 240

تبصره - حقوق بازنشستگی، وظیفه یا مستمرّی افراد یاد شده یا بازماندگان آنها توسّط سازمان تأمین اجتماعی برقرار و پرداخت می شود.

مادّه 4 - کلیّه دستگاهها مکلّفند اطّلاعات و مدارک مورد نیاز برای ایجاد پستها یا مشاغل سازمانی با نام را در اختیار مرجعهای ذیصلاح تصویب کننده تشکیلات دستگاه مربوط قرار دهند.

تبصره 1 - پستها یا مشاغل یاد شده علاوه بر پستهای سازمانی مصوّب، به مجموعه تشکیلات دستگاه ذیربط افزوده می شود و با فوت عادی یا رسیدن سنوات خدمت مقرّر و بازنشسته تلقّی شدن مشمولان این آیین نامه، پستها و مشاغل مزبور از مجموعه تشکیلات تفصیلی دستگاه حذف می شود.

تبصره 2 - در صورت ادغام، انحلال و یا واگذاری دستگاهها، پستها و مشاغل با نام موضوع این مادّه به مجموعه تشکیلاتی دستگاه اصلی یا مادر منتقل می شود و در مورد دستگاههایی که از دستگاهی جدا و به دستگاه دیگر ملحقّ می شوند مطابق مصوّبه مربوط عمل می شود.

مادّه 5 - از تاریخ تصویب قانون (30/6/1372) حقوق حالت اشتغال مشمولان این آیین نامه همانند مستخدمان شاغل همتراز تعیین می شود و مستخدمان مشمول با رعایت ضوابط طرح طبقه بندی مشاغل با انتصاب در پستها یا مشاغل با نام به گروههای مربوط تخصیص می یابند و همواره از امتیاز دو گروه یا درجه بالاتر از گروه یا درجه استحقاقی استفاده می کنند. مشمولان یاد شده فقط از حقوق و افزایش فوق العاده شغل، تفاوت تطبیق حقوق (حسب مورد)، کمک هزینه عائله مندی و اولاد و کمک هزینه مسکن در خصوص نیروهای مسلّح - که براساس مقرّرات مربوط پرداخت می شود - از آغاز استخدام تا رسیدن به شرایط عمومی بازنشستگی با رعایت مقرّرات مربوط مانند شاغلان مشابه برخوردار می شوند و پس از آن حسب مورد، حقوق بازنشستگی یا مستمرّی عائله تحت تکفّل از صندوق بازنشستگی مربوط به آنها پرداخت می شود.

تبصره - آن عدّه از مشمولان این آیین نامه که تاپیش از تصویب قانون با سنوات خدمت افزون بر سی سال بازنشسته شده باشند با رعایت مقرّرات مربوط مشمول تبصره (4) مادّه (2) قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت هستند و از افزایش

ص: 241

سنواتی مضاعف استفاده می کنند.

مادّه 6 - بنیاد شهید انقلاب اسلامی مکلّف است کسور بازنشستگی موضوع تبصره (3) قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا و مفقودین نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی - مصوّب 1364 - را به صندوقهای دستگاههای ذیربط مسترد کند.

تبصره - در صورتی که کسور بازنشستگی یاد شده صرف پرداخت حقوق مشمولان قانون واگذاری پرداخت حقوق و مزایای ماهانه ورّاث شهدا و مفقودین نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران و کارمندان کشوری به بنیاد شهید انقلاب اسلامی شده باشد، بودجه لازم برای پرداخت حقوق مشمولان این آیین نامه در مورد صندوقهای بازنشستگی مربوط در بودجه کلّ کشور پیش بینی و پرداخت می شود.

مادّه 7 - حقوق حالت اشتغال مشمولان این آیین نامه تا رسیدن به شرایط عمومی بازنشستگی براساس ضوابط و مقرّرات دستگاه ذیربط و با رعایت معافیّتهای مقرّر حسب مورد مشمول برداشت کسور قانونی (بازنشستگی، بیمه و مالیات) است.

تبصره - کسور بازنشستگی شهدا وجانبازان از کار افتاده کلّی و آزادگان جانباز از کار افتاده کلّی و مفقودالاثرها از تاریخ شهادت یا جانبازی یا اسارت یا مفقودالاثر شدن تا

تاریخ اجرای قانون طبق ضوابط مربوط و بر مبنای حقوق مستمرّی یا وظیفه پرداخت شده در این مدّت، توسّط دولت به صندوقهای بازنشستگی مربوط پرداخت می شود.

مادّه 8 - در تعیین گروه یا افزایش سنواتی استحقاقی و عناوین مشابه مشمولان این آیین نامه، مدّت استفاده از حقوق وظیفه تا تاریخ تطبیق وضع با قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت به عنوان سابقه خدمت قابل قبول بر مبنای 3% مورد محاسبه قرار می گیرد و پس از آن براساس مادّه (8) آیین نامه اجرایی قانون نظام هماهنگ پرداخت 5% در هر سال است.

مادّه 9 - مشمولان این آیین نامه از تاریخ تصویب قانون بر مبنای آخرین شغل یا پست مورد تصدّی زمان اشتغال فقط با استفاده از دو گروه یا درجه بالاتر از گروه یا درجه استحقاقی مربوط موضوع قانون تطبیق داده می شوند و در مواردی که به موجب تبصره های (3) و (4) مادّه (3) قانون نظام هماهنگ پرداخت از امتیاز دو گروه تشویقی

ص: 242

برخوردار شده باشند مجاز به استفاده مضاعف از امتیاز یاد شده نیستند.

مادّه 10 - ارتقای گروه مستخدمان مشمول این آیین نامه به گروهها یا درجات یا عناوین مشابه که با توجّه به مقرّرات استخدامی مربوط مستلزم کسب امتیازهای خاصّ (براساس سیستمهای امتیازی) یا طی دوره های آموزشی است بدون رعایت شرایط مزبور انجام می شود.

مادّه 11 - حقوق حالت اشتغال آن عدّه از مشمولان این آیین نامه که در زمان تصدّی مقامات موضوع تبصره (2) مادّه (1) قانون نظام هماهنگ پرداخت یا همتراز آنان، شهید، جانباز از کار افتاده کلّی یا آزاده جانباز از کار افتاده کلّی شده باشند براساس عدد مبنای مربوط و همانند مقامات شاغل تعیین می شود.

مادّه 12 - مستخدمان بازنشسته شهید، جانباز از کار افتاده کلّی، آزاده جانباز از کار افتاده کلّی و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی با استفاده از امتیاز دو گروه یا درجه بالاتر موضوع قانون یا قانون نظام هماهنگ پرداخت همچنان بازنشسته تلقّی می شوند.

مادّه 13 - در مواردی که جانبازان از کار افتاده کلّی و آزادگان جانباز از کار افتاده کلّی

قبل از رسیدن به شرایط عمومی بازنشستگی فوت کنند از تاریخ فوت تا رسیدن به سنّ بازنشستگی حقوق وظیفه یا مستمرّی ذیربط براساس مقرّرات استخدامی دستگاه مربوط تعیین و پرداخت می شود.

تبصره - در صورتی که حیات مفقودالاثر موضوع قانون حین استفاده از حقوق حالت اشتغال محرز شود، از زمان احراز با آنان براساس مقرّرات مربوط رفتار می شود.

مادّه 14 - در کلّیه دستگاههای مشمول این آیین نامه، حقوق وظیفه یا مستمرّی ورّاث اناث تحت تکفّل شاهد که پس از اختیار شوهر مطلّقه شده اند پس از تأیید وقوع طلاق و ضرورت آن توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی دوباره برقرار می شود.

مادّه 15 - ورّاث قانونی شهدا ومفقودان موضوع قانون چنانچه بیش از یک شهید یا مفقودالاثر داشته باشند فقط می توانند به انتخاب خود از یک حقوق حالت اشتغال یا وظیفه یا مستمرّی مورّث مربوط استفاده کنند.

مادّه 16 - افراد تحت تکفّل موضوع تبصره (2) قانون عبارتند از:

ص: 243

الف - فرزندان، نوادگان، یا زوجه دائمی و مادر و پدری که در کفالت مشمولان این آیین نامه بوده اند، همچنین نوادگانی که در کفالت ایشان بوده اند با دارا بودن شرایط زیر:

1 - فرزندان و نوادگان پسر از بیست سال کمتر داشته باشند مگر این که به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها یا مؤسّسات آموزشی رسمی عالی مشغول تحصیل باشند که در این صورت نیز حقوق وظیفه آنان در پایان بیست و پنج سالگی قطع می شود.

2 - فرزندان و نوادگان دختر تا بیست سالگی به شرط نداشتن شوهر؛ ولی اگر به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها یا مؤسّسات آموزشی رسمی عالی مشغول تحصیل باشندو شوهر نداشته باشند حقوق وظیفه آنان در پایان بیست و پنج سالگی قطع می شود.

3 - مادر، به شرط نداشتن شوهر.

4 - عیال دائمی، تا زمانی که شوهر اختیار نکرده باشد.

5 - شوهر، در صورتی که علیل و از کار افتاده و در کفالت عیال خود باشد.

6 - فرزندان و نوادگان علیل یا ناقص العضو مشمولان این آیین نامه که قادر به انجام کار نباشند در تمام مدّت عمر.

ب - برادر و خواهر علیل یا ناقص العضو که در کفالت مشمولان این آیین نامه بوده و قادر به انجام کار نباشند در تمام مدّت عمر.

ج - خواهر (به شرط نداشتن شوهر) و برادری که در کفالت مشمولان این آیین نامه بوده اند تا پایان (20) سالگی، مگر این که به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها یا مؤسّسات آموزشی رسمی عالی مشغول تحصیل باشند و در این صورت تا پایان بیست و پنج سالگی.

تبصره 1 - فرزندان دختر و خواهر تحت تکفّل در صورتی که پس از پایان (20) سالگی یا (25) سالگی حسب مورد شوهر نداشته وبا تأیید بنیاد شهید انقلاب اسلامی برای تأمین زندگی خود در آمدی نداشته باشند، تا زمانی که در آمد ندارند.

تبصره 2 - تشخیص مصادیق افراد تحت تکفّل پس ازطی تشریفات قانونی با دستگاه پرداخت کننده حقوق حالت اشتغال یا بازنشستگی یا وظیفه یا مستمرّی است. (جزوه 613، صفحه 480).

ص: 244

32 - الف - در تبصره 3 قانون بودجه سال 1372 کلّ کشور تسهیلات اعتباری تا مبلغ هفتصد میلیارد ریال برای امور مختلف پیش بینی شده و شقّ 2 بند «ج» آن می گوید:

«حدّاقلّ 20% به منظور اشتغال ایثارگران (آزادگان، جانبازان، رزمندگان، خانواده محترم شهدا و مفقودین و اسرا) و مهاجرین جنگ تحمیلی در استانهای جنگزده و خسارت دیدگان از حوادث غیر مترقّبه». (جزوه 597، صفحه 611).

ب - در تبصره 3 مادّه 1 آیین نامه اجرایی تبصره 3 فوق نیز همین مطلب پیش بینی شده است. (مجموعه قوانین سال 1371)

33 - در بند «ب» تبصره 3 قانون بودجه سال 1373 کلّ کشور مصوّب 23/12/72 تسهیلات اعتباری تا مبلغ یکهزار میلیارد ریال برای اموری پیش بینی شده و شقّ 2 بند «ج» آن می گوید:

«حدّاقلّ بیست درصد به منظور اشتغال ایثارگران (آزادگان، جانبازان، رزمندگان، خانواده محترم شهدا و مفقودین و اسرا) و مهاجرین جنگ تحمیلی در استانهای جنگزده وخسارت دیدگان از حوادث غیر مترقّبه و مدد جویان کمیته امداد امام خمینی.» (جزوه 607، صفحه 759)

34 - طبق مصوّبه مورخ 20/7/73 هیأت وزیران در مادّه 8 آیین نامه اجرایی قانون نظام هماهنگ پرداخت کارکنان دولت اصلاحاتی به عمل آمده و در نهایت مادّه مذکور بدین صورت در آمده است که: «پس از تطبیق وضع ضریب افزایش سنواتی اسرا و مفقودالاثرها و مستخدمانی که به درجه رفیع شهادت نایل شده یا می شوند پنج درصد در هر سال خواهد بود» (جزوه 588، صفحه 801 و جزوه 614، صفحه 514)

35 - الف - در تبصره 3 قانون بودجه سال 1374 کلّ کشور مصوّب 28/12/73 تسهیلات اعتباری تا مبلغ یکهزاروپانصد میلیارد ریال برای اموری پیش بینی شده وبند «ل» آن می گوید:

«طرحهای تولیدی و عمرانی تعاونیها و شرکتهایی که حدّاقلّ هشتاد درصد از اعضای آن را رزمندگان داوطلب که حدّاقلّ شش ماه متوالی یا نه ماه متناوب در جبهه بوده اند و یا خانواده معظّم شهدا و مفقودین، آزادگان، جانبازان و مهاجرین جنگ تحمیلی تشکیل دهند در صورتی که به تشخیص بنیاد شهید، بنیاد جانبازان، ستاد امور آزادگان یا ستاد

ص: 245

بازسازی مناطق جنگزده و وزارت تعاون حسب مورد توانایی مالی نداشته باشند، از بازپرداخت تمام و یا قسمتی از سهم آورده متقاضی معاف می باشند.» (جزوه 618، صفحه 857).

ب - مادّه 12 آیین نامه اجرایی تبصره 3 فوق مصوّب 4/4/74 می گوید:

«طرحهای تولیدی و عمرانی (اعمّ از تعاونی و غیر تعاونی) که حدّاقلّ هشتاد درصد سهام آن متعلّق به رزمندگان داوطلب که حدّاقلّ شش ماه متوالی یا یک سال متناوب (غیر

از دوران سربازی) در جبهه ها بوده اند، یا جانبازان، آزادگان و مهاجرین جنگ تحمیلی یا

خانواده معظّم شهدا، مفقودین، اسرا (فرزند، همسر، پدر و یا برادر) می باشد، در صورتی که به تشخیص بنیاد شهید، بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی، ستاد رسیدگی به امور آزادگان، ستاد بازسازی و نوسازی مناطق جنگزده و وزارت تعاون - حسب مورد - توانایی مالی نداشته باشند از پرداخت تمام یا قسمتی از سهم آورده متقاضی معاف می باشند وهزینه های مربوط به ارائه خدمات دستگاههای دولتی و وابسته به دولت، تهیّه طرح، گرفتن موافقت اصولی و پروانه و سایر مجوّزها و بررسی طرح به وسیله بانک و سایر مراجع و تهیّه زمین قابل توثیق جزو هزینه های طرح محسوب می شوند.» (جزوه 623، صفحه 177).

36 - الف - مادّه 45 قانون وظیفه عمومی مصوّب 29/7/1363 می گوید: «با مشمولینی که پدر یا برادر آنها از تاریخ 19/10/56 در راه به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی

و استمرار آن معلول یا اسیر یا مفقودالاثر شده یا بشوند، به ترتیب زیر رفتار خواهد شد:

الف - در صورتی که یگانه فرزند ذکور خانواده معلول باشد که طبق نظر شورای پزشکی به تنهایی قادر به اداره امور شخصی خود نباشند، ازانجام خدمت دوره ضرورت و احتیاط، معاف دائم خواهند شد.

ب - چنانچه دارای برادر صغیر یا برادر معلول یا این که یگانه اولاد ذکور باقیمانده خانواده اسیر و مفقودالاثر باشند، طبق تبصره 1 مادّه 44 عمل خواهد شد.

تبصره - شرایط اسیر و مفقودالاثر و معلول شناخته شدن و خانواده آنان در آیین نامه اجرایی این قانون پیش بینی خواهد شد. (جزوه 495، صفحه 326).

ب - طبق مادّه 54 قانون فوق الذّکر: «پرسنل وظیفه ای که در حین خدمت وظیفه

ص: 246

عمومی اسیر یا مفقودالاثر بشوند تا پایان دوره اسارت یا تعیین تکلیف، عائله تحت تکفّل آنان به ترتیب زیر حقوق خواهند نمود:

الف - در دوره ضرورت از حقوق مربوط و پس از پایان دوره ضرورت از حقوق هم طبقه دوره احتیاط.

ب - در دوره ذخیره از حقوق یک درجه بالاتر هم طبقه احتیاط و ذخیره.

تبصره - شرایط لازم برای اسیر و مفقودالاثر شناخته شدن پرسنل در آیین نامه اجرایی این قانون پیش بینی خواهد شد. (جزوه 495 صفحه 379).

37 - الف - مادّه 133 آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوّب 13/5/64 هیأت وزیران مقرّر می دارد: «با مشمولانی که پدر یا برادر آنها از تاریخ 19/10/1356 در راه به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی و استمرار آن معلول یا اسیر یا مفقودالاثر شده یا بشوند از نظر معافیّت به ترتیب زیر رفتار خواهد شد:

الف - در صورتی که مشمول، یگانه فرزند ذکور یا یگانه برادر شخص معلولی باشد که برابر نظر شورای پزشکی قادر به اداره امور شخصی خود نباشند، معافیّت دائم از خدمت دوره ضرورت و احتیاط به وی داده خواهدشد.

ب - در صورتی که مشمول یگانه فرزند ذکور خانواده معلول نبوده و دارای برادر صغیر یا برادر علیلی باشد که برابر نظر شورای پزشکی، قادر به سرپرستی برادر معلول خود نباشد، 5 سال متوالی به آنان معافیّت موقّت داده شده و در پایان سال پنجم در صورت بقای شرایط به آنان معافیّت دائم زمان صلح داده خواهد شد.

ج - مشمولانی که یگانه فرزند ذکور خانواده ای باشند که پدر یا برادر آنها اسیر یا مفقودالاثر شده یا بشوند، 5 سال متوالی به آنان معافیّت موقّت داده شده و در صورت بقای شرایط در پایان سال پنجم به آنان معافیّت دائم زمان صلح داده خواهد شد. (جزوه 505، صفحه 605)

ب - مادّه 134 آیین نامه مذکور می گوید:

«منظور از معلول مندرج در مادّه 45 قانون و مادّه 133 آیین نامه، فرد ذکوری است که در راه به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی و استمرار آن از تاریخ 19/10/56 به بعد معلول شده یا بشود و برابر نظر شورای پزشکی بدون کمک شخص دیگری قادر به اداره امور

ص: 247

شخصی خود نباشد. (جزوه 505، صفحه 605)

ج - به موجب مادّه 138 آن: «مشمولانی که پدر یا برادر آنان به درجه رفیع شهادت رسیده یا برسد با داشتن شرایط زیر می توانند از معافیّت موضوع قانون معافیّت یک نفر

از فرزندان خانواده شهدا مصوّب 25/11/61 استفاده کنند:

الف - تاریخ شهادت برادر یا پدر مشمول بعد از نوزدهم دی ماه هزار و سیصد و پنجاه و شش باشد.

ب - از تاریخ شهادت بیش از هفت سال نگذشته باشد.

ج - پدر و مادر مشمول یا یکی از آنها در قید حیات بوده و یا مشمول عهده دار سرپرستی برادر یا خواهر صغیر خود باشد. (جزوه 505، صفحه 605).

د - طبق مادّه 139 آن:

«شهادت پرسنل نیروهای نظامی وانتظامی باید به تأیید نیروی مربوطه و بنیاد شهید برسد و در سایر موارد تأیید بنیاد شهید کافی خواهد بود. (جزوه 505، صفحه 606).

ه - طبق مادّه 140 آن:

«از هر خانواده شهید فقط یک نفر می تواند از معافیّت فوق استفاده نماید. (جزوه 505، صفحه 606)

و - به موجب مادّه 141آن:

«استفاده از معافیّت خانواده شهدا در مورد چند برادر مشمول که همه از یک پدر و مادر باشند، با توافق والدین خواهد بود و در صورت عدم توافق یکی از آنان توسّط اداره

وظیفه عمومی به قید قرعه انتخاب خواهد شد. (جزوه 505 صفحه 606)

ز - مادّه 142 نیز می گوید:

«در صورتی که پدر شهید فوت نموده و مادر در قید حیات باشد و برادران مشمول او متعدّد باشند، انتخاب با مادر شهید خواهد بود و در صورتی که مادر نسبت به انتخاب اقدام ننماید یکی از آنان از طریق قرعه توسّط اداره وظیفه عمومی انتخاب خواهد شد. (جزوه 505، صفحه 606.)

ح - حسب مادّه 143 این آیین نامه:

«چنانچه مشمولینی که برادر شهید هستند متعدّد بوده و با شهید از پدر یکی ولی از

ص: 248

مادر جدا باشند، مشمولی حقّ استفاده از معافیّت دارد که با شهید از یک مادر باشد. (جزوه 505، صفحه 606.)

ط - طبق مادّه 144 آن:

«در صورتی که شهید فرزندان مشمول متعدّد داشته باشد که ازیک مادر نباشند، مشمولی می تواند از معافیّت استفاده نماید که تعداد خواهر و برادر صغیر بیشتری داشته

باشد و در صورت نبودن خواهر و برادر صغیر، حقّ تقدم با مشمولی است که از مادر و از پدر تعداد برادر کمتری داشته باشد. (جزوه 505، صفحه 606.)

ی - به موجب مادّه 145 آیین نامه:

«در صورتی که شهید دارای برادری از پدر یا مادر بوده که به سنّ مشمولیّت رسیده باشد و هر یک از پدر یا مادر مدّعی معافیّت فرزند خود بشود در صورت عدم توافق به وضع معافیّت رسیدگی نشده و پس از رفع اختلاف با مشمولی که نتوانسته از معافیّت استفاده کند مانند مشمولان هم طبقه او رفتار خواهد شد.» (جزوه 505، صفحه 606.)

ک - حسب مادّه 146:

«در صورتی که شهید دارای فرزندی باشد که در سنّ مشمولیّت قرار دارد و یا ظرف 7 سال از تاریخ شهادت مشمول بشود و شهید، برادر مشمول نیز داشته باشد، حقّ استفاده از معافیّت با فرزند شهید خواهد بود مگر این که همسر شهید کتبا رضایت دهد که به جای فرزند شهید، برادر وی از معافیّت استفاده نماید. (جزوه 505، صفحه 606.)

ل - مادّه 147 می گوید:

«چنانچه پدر ومادر مشمول فوت نموده و برادر و خواهر صغیری نیز وجود نداشته باشد، مشمولینی که برادر شهید هستند، نمی توانند از معافیّت استفاده نمایند. (جزوه 505، صفحه 606.)

م - طبق مادّه 148 آیین نامه :

«در صورتی که یکی از فرزندان شهید از معافیّت موضوع قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا استفاده نماید، سایر فرزندان شهید نمی توانند از معافیّت کفالت

استفاده نمایند». (جزوه 505، صفحه 607.)

ن - حسب مادّه 149:

ص: 249

«چنانچه پدر و مادر شهید فوت نموده و شهید برادر یا خواهر صغیر داشته باشد برادری می تواند از معافیّت موضوع قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا، استفاده نماید که با شهید و برادر یا خواهر صغیر وی حسب مورد از یک پدر یا مادر باشد.» (جزوه 505، صفحه 607.)

س - به موجب مادّه 150:

«در صورتی که پدر شهید فوت نموده و مادر در قید حیات باشد و شهید، برادران مشمول متعدّد تنی و ناتنی داشته باشد، حقّ تقدّم با مشمولی است که با شهید از یک پدر

و مادر (تنی) می باشد.» (جزوه 505، صفحه 607.)

ع - طبق مادّه 151 آیین نامه :

«در صورتی که شهید، برادران ابوینی نداشته باشد بین برادران ناتنی شهید حقّ تقدّم با برادری خواهد بود که تعداد بیشتری خواهر و یا برادر صغیر داشته باشد. در صورت تساوی شرایط، حقّ تقدّم با مشمولی است که دارای برادر کمتر می باشد». (جزوه 505، صفحه 607.)

ف - مادّه 152 آیین نامه می گوید:

«چنانچه مشمولی قبلاً از معافیّت کفالت استفاده نموده باشد، پس از شهید شدن برادر یا پدر خود می تواند تقاضای تبدیل معافیّت کفالت را به معافیّت یک نفر از فرزندان

خانواده شهدا نماید». (جزوه 505، صفحه 607.)

ص - حسب مادّه 153:

«استفاده مشمول از معافیّت پزشکی و معافیّت تحصیلی مانع استفاده برادران دیگر وی از معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا نخواهد بود». (جزوه 505، صفحه 607.)

ق - به موجب مادّه 154:

«غیبت مشمول مانع استفاده وی از معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا نخواهد بود». (جزوه 505، صفحه، 607.)

ر - طبق مادّه 155:

«چنانچه مشمولی از خانواده شهدا از معافیّت کفالت دائم استفاده کرده باشد، سایر

ص: 250

برادران و فرزندان نمی توانند از معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا برای همان موضوع استفاده نمایند. مگر این که معافیّتِ کفالت مقدّم بر شهادت باشد». «جزوه 505،

صفحه 607.)

ش - مادّه 156 می گوید:

«مشمولینی که تقاضای استفاده از معافیّت را می نمایند در صورتی که دارای برادر مشمول غایبی باشند تا معرّفی برادر غایب به تقاضای آنان رسیدگی نخواهد شد». (جزوه 505، صفحه 607.)

ت - حسب مادّه 157:

«رسیدگی به تقاضای معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا در هیأتهای رسیدگی موضوع موادّ 24 و 26 قانون خدمت وظیفه عمومی به عمل خواهد آمد». (جزوه 505، صفحه 607.)

ث - مادّه 180 همین آیین نامه می گوید:

«پرسنل وظیفه ای که در حین خدمت وظیفه عمومی اسیر یا مفقودالاثر بشوند، حسب مورد تا پایان دوره اسارت تا تعیین تکلیف از طریق واحد مربوطه به عائله تحت تکفّل آنان به ترتیب زیر حقوق پرداخت خواهد شد:

الف - در دوره ضرورت از حقوق درجه مربوطه و پس از پایان دوره ضرورت و ورود به دوره احتیاط از حقوق معادل حقوق ثابت هم درجه کادر ثابت.

ب - در صورتی که درحین اسارت و یا مفقودالاثر بودن، دوره احتیاط آنان منقضی گردیده و وارد مرحله ذخیره اوّل شوند از حقوقی معادل حقوق ثابت یک درجه بالاتر از درجه دوره احتیاط.

ج - در صورتی که حین اسارت یا مفقودالاثر بودن وارد مرحله ذخیره دوم شوند از حقوق معادل یک درجه بالاتر از ذخیره اوّل.

تبصره - عائله تحت تکفّل پرسنل وظیفه حسب مورد برابر مقرّرات استخدامی نیروهای نظامی وانتظامی خواهد بود». (جزوه 505، صفحه 621.)

خ - به موجب مادّه 181: «از نظر این آیین نامه پرسنل وظیفه ای که اسیر یا مفقودالاثر شناخته می شوند که توسّط نیرو یا سازمان مربوط بر اساس مقرّرات مورد عمل نیروهای

ص: 251

نظامی و انتظامی مراتب اسارت یا مفقودالاثر بودن آنان تأیید گردد» (جزوه 505، صفحه 621.)

38 - قانون اصلاح تبصره 6 قانون حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانباز از کار افتاده و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوّب 26/9/1374 مقرّر می دارد که تبصره مذکور به شرح زیر اصلاح می شود:

الف - حقوق و مزایای حالت اشتغال بازنشستگی و وظیفه و مستمرّی مستخدمین شهید، جانباز از کار افتاده کلّی و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی اعمّ از لشکری و کشوری توسّط دستگاه ذیربط تعیین و حسب مورد از سوی بنیاد شهید انقلاب اسلامی و بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی پرداخت خواهد شد. سازمان برنامه و بودجه مکلّف است با هماهنگی بنیادهای مذکور، اعتبار مورد نیاز این قانون را در بودجه سالانه پیش بینی و به حساب آنان منظور نماید.

ب - سازمان برنامه و بودجه مکلّف است مطالبات معوّقه مشمولین فوق الذّکر را از اعتبار دستگاههای ذیربط کسر وحسب مورد به اعتبار بنیاد شهید انقلاب اسلامی و بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی اضافه نماید.

ج - سازمان تأمین اجتماعی موظّف است اعتبارات مربوط به مستمرّی فوت موضوع قانون راجع به برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح، شهید یا معلول شده یا می شوند مصوّب 18/11/1360 را در اختیار بنیاد شهید انقلاب اسلامی قرار دهد». (جزوه 628، صفحه 731.)

39 - رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 104 - 24/5/77 می گوید: «هدف قانونگذار از تثبیت حقوق مستمرّی و اختصاص آن به ورّاث قانونی تحت تکفّل مستخدم متوفّی جلوگیری از استیصال و عسروحرج آنان در امر امرار معاش و تأمین معیشت آنان است و نتیجتا قطع مستمرّی همسر دایم مستخدم متوفّی به جهت ازدواج منقطع که به صراحت مادّه 1113 قانون مدنی فی حدّ ذاته موجد حقّ نفقه نیست جواز قانونی ندارد. مضافا این که در جهت تجلیل از مقام والای شهدا و تأمین رفاه عایله تحت

تکفّل آنان در بند یک تبصره الحاقی به قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده های شهدا، جانبازان از کار افتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب اسلامی و

ص: 252

جنگ تحمیلی و... مصوّب 7/9/75 تصریح گردیده است که ازدواج همسران شهدا موجب قطع حقوق و دریافتیهای موضوع تبصره نخواهد بود. بنا به جهات فوق الذّکر دادنامه شماره 518 مورخ 26/7/1374 شعبه هشتم دیوان مبنی بر تأیید استحقاق همسر دائمی شهید به دریافت مستمرّی قانونی موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رأی باستناد قسمت آخر مادّه 20 قانون دیوان عدالت اداری، برای شعب دیوان و سایر مراجع ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.» (جزوه 667، صفحه 445)

ص: 253

ص: 254

فصل دوم: مقرّرات مربوط به آزادگان (مفقودین سابق)

پس از آن که تعدادی از اسرای جنگ تحمیلی عراق علیه ایران که برخی از آنان قبلاً به عنوان «مفقودالاثر» معرّفی شده بودند به میهن اسلامی مراجعت کردند، دولت ایران در جهت رفاه حال آنان مقرّراتی وضع کرد که به شرح آتی در حدّ امکان به آنها اشاره می شود:

1 - الف - در تاریخ 13/9/1368 قانون حمایت از آزادگان (اسرای آزاد شده) بعد از ورود به کشور در 29 مادّه به شرح زیر تصویب شده است:

مادّه 1 - اسرای آزاد شده به کسانی اطلاق می گردد که به سبب مأموریّت محوّله در طول جنگ تحمیلی و در جهت دفاع از انقلاب اسلامی و استقلال و تمامیّت ارضی کشور جمهوری اسلامی توسّط عوامل دشمن در داخل یا خارج از کشور اسیر گردیده و پس از مقاومت دلیرانه آزاد شده باشند.

مادّه 2 - اسرای آزاد شده و مشمول قانون خدمت وظیفه عمومی در صورت سلامت روحی و جسمی در صورتی که بیش از شش ماه در اسارت بوده اند ازخدمت وظیفه عمومی معاف می گردند و در صورتی که کمتر از شش ماه اسیر باشند به میزان سه برابر مدّت اسارت از مدّت خدمت وظیفه آنان کسر می گردد و اداره وظیفه عمومی مکلّف

ص: 255

است با اعلام نظر بنیاد شهید نسبت به تعیین وضعیّت خدمت وظیفه عمومی آنان فورا اقدام نماید.

تبصره 1 - ایرانیانی که در راه دفاع از انقلاب اسلامی در خارج از ایران برای مدّت 6 ماه یا بیشتر به زندان افتاده اند مشمول این قانون می باشند.

تبصره 2 - افراد غیرنظامی که در بدو تهاجم نظامی دشمن به طور عادی به اسارت در آمده اند در صورتی که شماره اسارت داشته و در اردوگاه بوده باشند مشمول این قانون خواهند بود و در موارد تردید استعلام از وزارت اطّلاعات ضروری است.

تبصره 3 - اسرای آزاد شده از پرداخت هرگونه وجوه اخذ شده تحت عناوین، مابه التفاوت، خسارت وارده و غیره ناشی از اجرای این مادّه معاف بوده و صدور کارت پایان خدمت به منزله تسویه حساب نیز تلقّی می گردد.

مادّه 3 - سازمان ثبت احوال کشور موظّف است نسبت به صدور فوری شناسنامه جدید جمهوری اسلامی برای عموم اسرای آزاد شده اقدام نماید.

مادّه 4 - کلّیه دستگاههایی که به نحوی خانواده های اسرا را بر طبق آیین نامه ها و ضوابط خاصّ خود حمایت می نموده اند موظّفند پس از آزادی اسرا تا یک سال کماکان به حمایت خود ادامه دهند.

مادّه 5 - اسرای آزاد شده که در جریان جنگ تحمیلی و مدّت اسارت به تشخیص کمیسیون پزشکی بنیاد امور جانبازان به درجه جانبازی نایل شده اند یا بر اثر ضایعات ناشی از دوران جنگ و اسارت جانباز و یا از کارافتاده می شوند با صلاحدید مقام رهبری

تحت پوشش بنیاد جانبازان قرار خواهند گرفت و مانند سایر جانبازان با آنان رفتار خواهد شد.

تبصره 1 - معالجه و درمان این عدّه از جانبازان با اولویّت از سوی بنیاد جانبازان انجام می گیرد.

تبصره 2 - تشخیص لزوم اعزام اسرای آزاد شده جانباز و بیمار به خارج از کشور به عهده کمیسیون پزشکی بنیاد جانبازان می باشد.

مادّه 6 - وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و کلّیه دستگاههایی که امکانات بهداشتی و درمانی دارند و همچنین کلّیه بیمارستانها و مراکز درمانی خصوصی مکلّفند

ص: 256

حسب مورد نسبت به درمان رایگان آن دسته از اسرای آزاد شده که بیمار تشخیص داده می شوند تا بهبودی کامل اقدام و گواهی لازم دال بر سلامت آنان را صادر نمایند. و برای

کلّیه اسرای آزاد شده وافراد تحت تکفّل آنان دفترچه تأمین خدمات درمانی همانند کارکنان مشمول قانون تأمین خدمات درمانی، (بدون پرداخت حقّ تأمین سرانه ماهانه و برای استفاده تا صدور گواهی بازتوانی و یا تا زمانی که تحت مقرّرات درمانی دیگری قرار نگرفته باشند) صادر نمایند.

تبصره 1 - هزینه خدمات ارائه شده از سوی بیمارستانها و مراکز درمانی خصوصی به اسرای آزاد شده بر اساس تعرفه های وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از سوی وزارت مذکور پرداخت خواهد شد.

تبصره 2 - اعتبار مورد نیاز اجرای این طرح همه ساله در قانون بودجه کلّ کشور منظور می شود.

مادّه 7 - اسرای آزاد شده که با تشخیص کمیسیون مربوطه از کار افتاده کلّی شناخته شوند و در صورتی که مشمول هیچ یک از قوانین و مقرّرات برقراری حقوق وظیفه یا مستمرّی از کار افتادگی جانبازان نباشند دریافت متوسّط حقوق وظیفه و مستمرّی از کارافتادگی جانبازان موضوع قانون برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح... مصوّب 18/11/1360 که توسّط دستگاه مربوطه نسبت به آنان پرداخت می گردد و چنانچه مستمرّی مذکور کفاف زندگی آنان را ندهد دستگاه مربوطه موظّف است مابه التّفاوت را برای نیل به زندگی متعارف پرداخت نماید و سایر آزادگان برحسب مورد، مشمول قوانین و مقرّرات از کار افتادگی جانبازان ذیربط خواهند شد.

مادّه 8 - اسرای آزاد شده که قبل از اسارت در استخدام هر یک از دستگاههای مشمول این قانون بوده اند می توانند پس از آزادی تا مدّت یک دهم زمان اسارت (حدّاقلّ

2 ماه و حدّاکثر 6 ماه) با استفاده از حقوق و مزایای مستمر استراحت نمایند.

تبصره - کلیه مرخصیهای استحقاقی سالانه آزادگان به نسبت مدّت اسارت ذخیره می گردد و در صورت تمایل و درخواست فرد آزاده، معادل حقوق و مزایای مدّت مذکور، به وی پرداخت می گردد.

ص: 257

مادّه 9 - کلّیه دستگاهها موظّفند نسبت به ادامه اشتغال اسرایی که آزاد شده یا می شوند حدّاقلّ در شغل سازمانی قبل از اسارتشان و یا همطراز آن از نظر سطح حقوق و مزایا و شؤونات شغلی اقدام و امکان اشتغال به کار آزادگانی را که کارمند دولت بوده و مایلند در محلّ سکونت فعلی خانواده خود بمانند فراهم نمایند.

تبصره 1 - در صورتی که به دلیل عدم توانایی جسمی فرد آزاده یا به دلیل اشغال پست سازمانی مربوط توسّط متصدّی دیگر، امکان اشتغال فرد در پست سازمانی قبلی یا همطراز آن وجود نداشته باشد، در صورت کاهش حقوق و مزایا، مابه التفاوت حقوق و مزایای جدید با حقوق و مزایای پست قبلی بایستی به دریافتی وی اضافه گردد.

تبصره 2 - در مواردی که ارتقا به پست سازمانی جدید نیازمند دوره های تخصّصی و آموزشی ویژه باشد دستگاه ذیربط موظّف است اولویّت برقراری دوره مزبور را برای آزادگان تسهیل نماید.

مادّه 10 - محدودیّت بند الف مادّه 14 قانون استخدام کشوری برای استخدام اسرای آزاد شده جهت ورود به خدمت دستگاههای دولتی الزامی نیست.

مادّه 11 - کلّیه دستگاهها مکلّفند وضعیّت استخدامی اسرای آزاد شده که در هنگام اسارت در استخدام غیررسمی یا موقّت قرار داشته اند با در خواست کتبی آنان و تأیید دستگاه مسؤول رسیدگی به امور آزادگان به رسمی، ثابت، دائم و یا عناوین مشابه تبدیل نمایند.

مادّه 12 - اسرای آزاد شده از لحاظ مستثنا بودن از تبصره 60 قانون بودجه سال 1364 کلّ کشور همانند خانواده های شهدا وجانبازان خواهند بود و کلّیه دستگاهها موظّفند از تاریخ تصویب این قانون حدّاقلّ ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود را با رعایت ضوابط و مقرّرات از میان اسیران آزاد شده ای که نیاز به اشتغال دارند ضمن هماهنگی با بنیاد شهید تأمین نمایند.

مادّه 13 - مدّت اسارت برای عموم آزادگان اعمّ از این که قبل از اسارت در دستگاهها شاغل بوده و یا بعد از اسارت شاغل شوند با تمایل آنان به ازای هر یک سال اسارت دو سال به عنوان سابقه خدمت رسمی و مرتبط تلقّی می گردد واز هر لحاظ مورد محاسبه قرار خواهد گرفت و دستگاه ذینفع موظّف است کسورات بازنشستگی را در قانون

ص: 258

بودجه سال بعد پیش بینی و به صندوقهای بازنشستگی ذیربط پرداخت نماید.

تبصره - نحوه ارتقا و ترفیعات آزادگان پرسنل نیروهای مسلّح تابع دستورالعملی است که به تصویب ستاد فرماندهی کلّ قوا برسد.

مادّه 14 - مدّت معالجه آزادگان و استراحتهای بعدی آنان طبق تجویز پزشک معالج و تأیید پزشک معتمد دستگاه محلّ اشتغال جزءِ سابقه خدمت رسمی مربوط و به عنوان حالت اشتغال تلقّی و از هر لحاظ مورد محاسبه قرار خواهد گرفت.

مادّه 15 - آزادگانی که به درجه جانبازی نایل گشته و یا آزادگان مجروح و بیمار که تحت پوشش برنامه های حمایتی هستند چنانچه تا قبل از زمان بازتوانی به تشخیص کمیسیون پزشکی مشترک بنیاد شهید و آزادگان در اثر بیماریهای ناشی از زمان اسارت وفات یابند، شهید تلقّی و خانواده آنان تحت پوشش حمایتی بنیاد شهید قرار خواهند گرفت. در صورت فوت طبیعی با پرداخت حقّ بیمه توسّط دستگاه مسؤول رسیدگی به امور آزادگان از بدو اسارت به سازمان تأمین اجتماعی، از مستمرّی فوت و سایر مزایای تأمین اجتماعی استفاده خواهند نمود.

مادّه 16 - برای جذب آزاد شدگان در مشاغل آزاد، اعمّ از تولیدی (تعاونی، کشاورزی، خدماتی و...) کلّیه بانکهای سراسر کشور موظّفند نسبت به اعطای وام با حدّاقلّ کار مزد و هرگونه تسهیلات بانکی اقدام نمایند. آیین نامه اجرایی این مادّه توسّط

بانک مرکزی و با همکاری دستگاه مسؤول رسیدگی به امور آزاد شدگان ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ این قانون تهیّه و پس از تصویب هیأت وزیران برای اجرا ابلاغ خواهد شد.

مادّه 17 - وزارت امور اقتصادی و دارایی، بانک مرکزی و شورای عالی بانکها لازم است در اعطای اعتبار به آزادگانی که تصمیم به احداث واحد تولیدی (تعاونی، خدماتی و کشاورزی) دارند اولویّت قایل شده و تسهیلات لازم جهت احداث واحدهای مذکور از طریق در نظر گرفتن معافیّتهای مالیاتی در پنج سال اوّل بهره برداری، اقدام نماید.

مادّه 18 - کارفرمایان کارگاهها، کارخانجات و مؤسّسات خصوصی که به نحوی از امکانات و خدمات دولتی نظیر ارز، انرژی، مواد اوّلیّه، اعتبارات بانکی و غیره استفاده می نمایند موظّفند آن دسته از آزادگانی را که قبل از اسارت در واحدهای آنان به کار اشتغال داشته اند مجددا به کار گرفته و نسبت به غیر شاغلین در استخدام جدید برای

ص: 259

اشتغال آنان اولویّت قایل شوند.

مادّه 19 - وزارت امور اقتصادی و دارایی مکلّف است به آزادگانی که با مشکلات مالیاتی مواجه هستند معافیّت با تخفیف 50% مالیاتی اعطا نماید.

مادّه 20 - کلّیه وزارتخانه ها و دستگاههای مذکور در مادّه 23 این قانون مکلّفند با دستگاه مسؤول رسیدگی به امور اسرای آزاد شده همکاری نموده و بخشی از خدمات و امکانات خود را در زمینه های (درمان، توانبخشی، تهیّه مسکن، ایجاد اشتغال، تحصیل، تهیّه وسایل زندگی، اعطای معافیّتهای عوارض و مالیاتی، اعطای وامهای ازدواج و ضروری، ایجاد واحدهای تولیدی و صنعتی، کشاورزی، خدماتی عمرانی و صنفی، برقراری مستمرّی، تهیّه وسایط نقلیه شخصی و همگانی، دادن موافقت اصولی و پروانه های صنفی، ساختمانی و پایان کار، تهیّه کالاهای اساسی و سهمیّه بندی شده و مصالح ساختمانی، انجام امور حقوقی مبتلا به آنان و...) به انجام امور اسرای آزاد شده

تخصیص دهند. آیین نامه های اجرایی این مادّه ظرف سه ماه به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

مادّه 21 - اسرای آزاد شده داوطلب استخدام در دستگاههای مذکور در مادّه 23 از شرط حدّاقلّ تحصیلات مندرج در بند ج مادّه 14 قانون استخدام کشوری معاف می باشند و باسواد خواندن و نوشتن می توانند استخدام شوند و دستگاههای ذیربط موظّفند وسایل ادامه تحصیلات این قبیل افراد را فراهم نمایند.

تبصره - مدرک تحصیلی آزادگان از نظر استخدامی معادل یک مقطع تحصیلی بالاتر تلقّی می شود.

مادّه 22 - وزارت آموزش و پرورش و وزارت فرهنگ و آموزش عالی مکلّفند که با تشکیل دوره های فشرده کوتاه مدّت جبران عقب افتادگی تحصیلی دوران اسارت آزادگان را نموده و پس از امتحانات، مدرک تحصیلی لازم به آنان اعطا نمایند. وزارتین

مذکور آیین نامه اجرایی لازم را ظرف دو ماه تهیّه و به تأیید هیأت وزیران می رسانند.

مادّه 23 - کلّیه وزارتخانه ها، سازمانها و دستگاههای قضایی - نهاد ریاست جمهوری - مجلس شورای اسلامی - سازمان صدا و سیما و نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران - مؤسّسات و شرکتهای دولتی، نهادهای انقلاب اسلامی، بانکها، شرکتهای بیمه،

ص: 260

مؤسّسات و شرکتها و کارخانجات ملّی شده و دارای مدیریت دولتی و تحت پوشش مؤسّسات دولتی، جمعیّت هلال احمر جمهوری اسلامی ایران، شهرداریها و مؤسّسات تابعه و یا وابسته به آنها و کلّیه شرکتها و مؤسّساتی که به نحوی از بودجه عمومی دولت

استفاده می نمایند، کلّیه مؤسّسات و شرکتها و کارخانجاتی که به هر نحوی از سهام یا سرمایه گذاری و یا کمک مالی دولت استفاده می نمایند و مصادره ای ها و مؤسّسات واگذاری دولت به مؤسّسات فرهنگی خیریّه و عامّ المنفعه و همچنین مؤسّساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است مشمول این قانون می باشند و در این قانون اختصارا دستگاه نامیده شده است.

مادّه 24 - دستگاههای مذکور در مادّه 23 این قانون موظّفند کلّیه اقداماتی را که در برنامه حمایت از اسرای آزاد شده قرار می گیرد با هماهنگی دستگاه مسؤول رسیدگی به امور آزادگان اجرا نمایند.

مادّه 25 - اعتبارات لازم برای هزینه های مربوط به کلّیه امور آزادگان از محلهای اعتبارات دفاعی، ردیف 503041، برای سال جاری و برای سالهای آتی در بودجه عمومی کشور تأمین می گردد.

مادّه 26 - اسرای آزاد شده موضوع این قانون، در شمول کلّیه امتیازات اعطایی (که قبلاً در قوانین و مصوّبات هیأت وزیران و سایر مقرّرات قانونی برای رزمندگان پیش بینی

شده است و در این قانون به آن اشاره ای نشده است) خواهند بود.

تبصره - مدّت اسارت اسرای آزاد شده برای احتساب امتیازات این قانون معادل دو برابر مدّت حضور در جبهه محسوب می گردد.

مادّه 27 - اجرای مفاد مواد 9 و 11 و ایجاد اشتغال دولتی در مادّه 20، مشروط به تأیید وزارت اطّلاعات و در خصوص پرسنل کادر نیروهای مسلّح، مشروط به تأیید حفاظت اطّلاعات ذیربط خواهد بود.

مادّه 28 - آیین نامه های اجرایی این قانون حسب مورد، ظرف مدّت دو ماه به پیشنهاد دستگاههای ذیربط و با تأیید دستگاه مسؤول رسیدگی به امور آزادگان و تصویب هیأت وزیران به مورد اجرا گذاشته می شود.

مادّه 29 - رئیس جمهور، مسؤول نظارت بر حسن اجرای این قانون بوده و مسؤول

ص: 261

ستاد رسیدگی به امور آزاد شدگان را تعیین خواهد نمود. (جزوه 564، صفحه 633 با توجّه به اصلاحیّه مورخ 15/6/1369 وجزوه 571، صفحه 263 واصلاحیّه مورخ 12/7/1372 و جزوه 604، صفحه 481).

ب - آیین نامه اجرایی مواد 20 و 22 قانون فوق در ارتباط با وظایف وزارت آموزش و پرورش به شرح زیر در مورخ 2/8/1369 به تصویب هیأت وزیران رسیده است:

مادّه 1 - آزادگان موضوع قانون حمایت از آزادگان (اسرای آزاد شده) بعد از ورود به کشور مصوّب 1368 می توانند با ارائه معرّفی نامه ستاد رسیدگی به امور آزادگان سراسر

کشور، در مدارس ایثارگران (رزمندگان، جانبازان، آزادگان) ثبت نام نمایند و ادامه تحصیل دهند.

مادّه 2 - وزارت آموزش و پرورش مکلّف است از طریق تشکیل کلاسهای تقویت بنیه علمی، زمینه ورود آزادگان دیپلمه داوطلب را به دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی، فراهم نماید.

مادّه 3 - وزارت آموزش و پرورش مکلّف است در هر استان، شهرستان و بخش نسبت به تشکیل کلاسهای خاصّ آزادگان مطابق مقرّرات این آیین نامه اقدام نماید.

تبصره 1 - حدّ نصاب تشکیل کلاس آزادگان حدّاقلّ 12 نفر خواهد بود.

تبصره 2 - آزادگانی که بنا به تشخیص ستاد رسیدگی به امور آزادگان نتوانند به صورت حضوری در کلاسهای تشکیل شده به وسیله وزارت آموزش و پرورش، شرکت نمایند آموزش آنان به صورت نیمه حضوری یا غیر حضوری با استفاده از معلّمان مجرّب آموزش و پرورش انجام خواهد شد.

مادّه 4 - برای آموزش آزادگان از معلّمان و کادر اداری خبره استفاده خواهد شد- تبصره - اولویّت در تأمین کادر آموزشی آزادگان با مستخدمین رسمی (موظّف) می باشد.

مادّه 5 - برنامه ها و نظام آموزشی آزادگان، مطابق مصوّبه شورای عالی آموزش و پرورش می باشد.

مادّه 6 - تعداد ساعات تدریس در هر درس در هر نیم سال (2) برابر ساعت تعیین شده برنامه مصوّب خواهد بود و در ترم تابستانی (4) برابر ساعت تعیین شده می باشد.

ص: 262

تبصره - در مورد اجرای برنامه هنرستانها برنامه ریزی ویژه ای متناسب با وضعیّت جسمی و روحی آزادگان توسّط ستاد هماهنگی رزمندگان و آزادگان وزارت آموزش و پرورش با هماهنگی ستاد رسیدگی به امور آزادگان تنظیم و اجرا خواهد شد.

مادّه 7 - ثبت نام آزادگان در مدارس مربوط، بر اساس دارا بودن سوابق و پرونده های تحصیلی پایه قبلی و یا بر مبنای امتحانات تعیین پایه تحصیلی ویژه آزادگان می باشد.

مادّه 8 - آزادگان می توانند در ابتدای هر نیم سال تحصیلی برای امتحانات دروسی که آمادگی دارند شرکت نمایند و در صورت قبول شدن، از انتخاب آن درس یا دروس و شرکت در کلاسهای مربوط در آن سال تحصیلی، معاف خواهند بود.

مادّه 9 - آزادگان می توانند در دوره متوسّطه حدّاکثر (2) بار بدون شرکت در امتحانات مربوط تغییر رشته دهند.

مادّه 10 - آزادگان مجازند تا کسب مدرک دیپلم طبق مفادّ این آیین نامه در مدارس مربوط، ادامه تحصیل دهند.

مادّه 11 - ضوابط و مقرّرات اداری و مالی آموزش آزادگان توسّط ستاد هماهنگی امور رزمندگان و آزادگان وزارت آموزش و پرورش با هماهنگی ستاد رسیدگی به امور آزادگان تدوین و توسّط وزیر آموزش و پرورش جهت اجرا ابلاغ خواهد شد. اعتبار مورد نیاز اجرای این آیین نامه در بودجه سالانه آموزش و پرورش منظور خواهد شد.

مادّه 12 - دستورالعملهای آموزشی آزادگان توسّط ستاد هماهنگی امور رزمندگان و آزادگان وزارت آموزش و پرورش با هماهنگی ستاد رسیدگی به امور آزادگان تدوین و توسّط وزیر آموزش و پرورش جهت اجرا ابلاغ خواهد شد. (جزوه 573، صفحه 431)

ج - آیین نامه اجرایی دیگری در مورد مادّه 22 همین قانون راجع به آموزش عالی آزادگان در 29/7/1369 به شرح زیر به تصویب رسیده است:

مادّه 1 - دانشجویان آزاده و آزادگانی که به دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی مورد تأیید وزارت فرهنگ و آموزش عالی و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی راه می یابند، از مزایای این آیین نامه برخوردار خواهند شد.

مادّه 2 - وزارتخانه های فرهنگ و آموزش عالی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلّفند، جهت تقویت بنیه علمی دانشجویان آزاده، در دانشگاهها و مؤسّسات آموزش

ص: 263

عالی کلاسهای تقویتی تشکیل دهند و از این طریق موجبات ارتقای سطح تحصیل آنان را فراهم نمایند.

تبصره - دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی مکلّفند عقب ماندگی تحصیل دوران اسارت دانشجویان آزاده را از طریق تشکیل ترمهای فشرده، جبران نمایند.

مادّه 3 - چنانچه آزاده ای قبل از اسارت در یکی از دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی قبول شده و موفّق به ثبت نام نشده باشد، قبولی وی محفوظ و دانشگاه مربوط مکلّف است پس از معرّفی ستاد رسیدگی به امور آزادگان از ایشان ثبت نام به عمل آورد.

مادّه 4 - دانشجویان آزاده می توانند در صورت تمایل، ثبت نام خود را پس از آزادی تا دو نیم سال تحصیلی به تعویق اندازند وترم مزبور جزء سنوات تحصیلی نامبردگان محاسبه نمی گردد.

مادّه 5 - مدّت اسارت دانشجویان آزاده، جزءِ سنواتِ تحصیلی آنان محسوب نخواهد شد.

مادّه 6 - هر دانشجوی آزاده می تواند (20) واحد درسی از واحدهای خود را به صورت پیش ترم گذرانده و امتحان دهد، این (20) واحد می تواند از واحدهای عمومی و تربیتی باشد. نمرات کسب شده این دروس در صورت تمایل آزاده، در معدّل همان ترم تحصیل منظور می گردد.

مادّه 7 - دانشجویان آزاده می توانند در هر ترم تحصیلی حدّاقلّ (10) واحد درسی انتخاب نمایند.

مادّه 8 - هر دانشجوی آزاده ای که قبل از اسارت، انصراف از تحصیل داده باشد، در صورت تمایل و با تأیید ستاد رسیدگی به امور آزادگان می تواند جهت ادامه تحصیل به دانشگاه مربوط مراجعه و دانشگاه مکلّف به ثبت نام مجدّد وی می باشد.

مادّه 9 - انتقال دانشجویان آزاده به محلّ سکونت خانواده خود در دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی با رعایت مقطع تحصیلی و خارج از ضوابط، پذیرفته خواهد شد و در موارد خاصّ غیر از محلّ سکونت با تأیید ستاد رسیدگی به امور آزادگان انتقال

صورت می گیرد.

مادّه 10 - تغییر رشته دانشجویان آزاده در گروه آزمایشی و مقطع مربوط برای یکبار

ص: 264

بلامانع است.

تبصره - تغییر رشته دانشجویان آزاده به رشته هایی در دیگر گروههای آزمایشی حسب تقاضای آنها با رعایت مقطع تحصیلی، خارج از نوبت در کمیسیون موارد خاصّ یا هیأتی به انتخاب وزرای فرهنگ و آموزش عالی یابهداشت، درمان وآموزش پزشکی(حسب مورد) باحضور نماینده ستادرسیدگی به امور آزادگان بررسی واتّخاذ تصمیم خواهد شد.

مادّه 11 - در صورتی که دانشجوی آزاده تمایل به ادامه تحصیل نداشته باشد، متناسب با واحدهای گذرانده شده برابر آیین نامه اعطای مدرک معادل، با وی رفتار خواهد شد.

مادّه 12 - کسری واحدهای درسی تا میزان (20) واحد برای این قبیل آزادگان می تواند با استفاده از کلاسها و دوره ها و آموزشهای عمومی، حرفه ای و تجربی مورد تأیید مؤسّسه آموزشی ذیربط جبران شود.

مادّه 13 - در صورتی که دانشجو در مدّت اسارت کارهایی را در ارتباط با رشته تحصیلی خود انجام داده باشد با تأیید استاد مربوط می تواند به عنوان واحد کارآموزی تلقّی شود.

مادّه 14 - دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی مکلّفند نسبت به پرداخت وام تحصیلی، مسکن وتخصیص دانشجویی برای دانشجویان آزاده با توجّه به مادّه (26) قانون حمایت از آزادگان و تبصره آن، اولویّت لازم را معمول دارند.

مادّه 15 - هزینه های ناشی از اجرای این آیین نامه اضافه بر اعتبارات پیش بینی شده در قانون برنامه اوّل توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران همه ساله در ردیفهای مستقل در بودجه سالانه وزارتین فرهنگ وآموزش عالی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پیش بینی و لحاظ می گردد.

تبصره - هزینه های مربوط به اجرای این آیین نامه در سال جاری از محلّ بودجه ستاد رسیدگی به امور آزادگان تأمین می گردد.

مادّه 16 - کارکنان آزاده دستگاههای مشمول قانون حمایت از آزادگان (اسرای آزاد شده) بعد از ورود به کشور مصوّب 1368، می توانند طی مدّت تحصیل در دانشگاهها و

ص: 265

مؤسّسات آموزش عالی از مأموریّت آموزشی با استفاده از حقوق و مزایای مربوط استفاده کنند و دستگاهها مکلّفند موجبات این امر را فراهم نمایند.

مادّه 17 - وزارتین فرهنگ و آموزش عالی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی گزارش اجرای این آیین نامه را هر (6) ماه یکبار به ستاد رسیدگی به امور آزادگان ارائه

می نمایند. (جزوه 571، صفحه 265).

د - آیین نامه مربوط به مقرّرات تأمین اجتماعی آزادگان به استناد مادّه 28 قانون سابق الذّکر در مورخ 9/5/1370 تصویب شده و در تاریخ 26/3/1372 در آن اصلاحاتی به عمل آمده که در نهایت، مقرّرات آن به شرح زیر است:

مادّه 1 - آزادگانی که قبل از اسارت مشمول قانون تأمین اجتماعی بوده اند یا پس از آزادی از اسارت، مشمول قانون مذکور می گردند با ارائه کارت آزادگی و تأییدیّه ستاد رسیدگی به امور آزادگان مشمول مقرّرات این آیین نامه قرار می گیرند و در این آیین نامه

به اختصار، آزاده نامیده می شوند.

تبصره - سازمان تأمین اجتماعی که در این آیین نامه به اختصار «سازمان» نامیده می شود مسؤول اجرای مفاد این آیین نامه است.

مادّه 2 - صدور گواهی تاریخ آزادی آزادگان به منظور ادامه حمایت از خانواده های آنان موضوع مادّه «4» قانون حمایت از آزادگان با ستاد رسیدگی به امور آزادگان خواهد

بود.

مادّه 3 - برای آزادگان مشمول این آیین نامه و خانواده تحت تکفّل آنان با رعایت مفاد مادّه (58) قانون تأمین اجتماعی دفترچه درمان مخصوص صادر می گردد یا دفترچه درمانی آنان ممهور به مهر مخصوص آزادگان خواهد شد.

تبصره - آزادگان مشمول این آیین نامه و خانواده تحت تکفّل آنان از پرداخت فرانشیز در بخش خصوصی و دولتی معاف می باشند و صددرصد هزینه های درمانی از طرف سازمان پرداخت خواهد شد.

مادّه 4 - کلّیه بیمارستانها و مراکز بهداشتی و درمانی سازمان، مسؤول پذیرش و مداوای آزادگان مشمول این آیین نامه با رعایت اولویّت تا بهبودی کامل آنان، می باشند و موظّفند در صورت نیاز به مشاوره یا تخصّص دیگر یا لزوم اعزام به بیمارستانهای

ص: 266

مجهزتر اقدامات لازم را به هزینه سازمان به عمل آورند.

مادّه 5 - در مورد آزادگان مشمول این آیین نامه که به تشخیص کمیسیون پزشکی بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی بر اثر ضایعات ناشی از زمان جنگ و اسارت از کار افتادگی کلّی شناخته می شوند، مستمرّی از کارافتادگی کلّی ناشی از کار برقرار می شود. میزان این مستمرّی و نحوه محاسبه آن به موجب تبصره سه مادّه واحده قانون «برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح...» مصوّب 18/11/1360 خواهد بود.

تبصره - در صورتی که مستمرّی برقرار شده کفاف زندگی متعارف را ندهد، سازمان موظّف است حدّاقلّ تا معادل حقوق و مزایای استحقاقی آزاده جانباز مشمول این آیین نامه، مستمرّی وی را از طریق طرح موضوع در شورای عالی یا هیأت مدیره سازمان تأمین اجتماعی یا به طرق مقتضی دیگر ترمیم نماید.

مادّه 6 - در مورد آزادگان جانبازی که به تشخیص کمیسیون پزشکی بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی از کار افتاده کلّی شناخته شده و مشمول دریافت حقوق وظیفه یا مستمرّی یا عناوین مشابه در سایر دستگاهها هستند و دریافتی مربوط کفاف زندگی متعارف آنان را نمی دهد، دستگاههای ذیربط مکلّفند تمهیدات مشابه تبصره مادّه (5) این آیین نامه را معمول دارند.

مادّه 7 - جهت خانواده آزاده جانباز یا مجروح و بیمار مشمول این آیین نامه که به تشخیص کمیسیون پزشکی مشترک بنیاد شهید انقلاب اسلامی و ستاد رسیدگی به امور آزادگان قبل از زمان بازتوانی براثر بیماریهای ناشی از زمان اسارت وفات یابند، مستمرّی

برقرار می گردد. میزان و نحوه محاسبه مستمرّی مذکور با رعایت مفاد مادّه (5) این آیین

نامه خواهد بود.

مادّه 8 - آن دسته از آزادگان مشمول این آیین نامه که در استخدام هر یک از دستگاههای مشمول قانون حمایت از آزادگان می باشند در صورت تمایل و درخواست کتبی می توانند، تا مدّت یک دهم زمان اسارت که از دو ماه کمتر و از شش ماه بیشتر نخواهد بود با استفاده از حقوق و مزایای مستمرّ، استراحت نمایند.

تبصره - مرخّصیهای استحقاقی سالانه آزادگان موضوع این مادّه نسبت به مدّت

ص: 267

اسارت، ذخیره شده یا در صورت درخواست کتبی آزاده به ازای مرخّصی استحقاقی معادل حقوق و مزایای زمان درخواست، به وی پرداخت می گردد.

مادّه 9 - مدّت اسارت آزادگان مشمول این آیین نامه که در استخدام هر یک از دستگاههای مشمول قانون حمایت از آزادگان می باشند و یا آن گروه از آزادگانی که پس از آزادی به خدمت دستگاههای مزبور پذیرفته می شوند، در صورت درخواست کتبی آنان بدون پرداخت حقّ بیمه به ازای هر یک سال اسارت، دو سال به عنوان سابقه خدمت و پرداخت حقّ بیمه مرتبط تلقّی و ملاک محاسبه وانجام تعهّدات قانونی از هر لحاظ قرار می گیرد.

تبصره - حقوق و مزایای مبنای محاسبه تعهّدات قانونی در مورد مشمولین این مادّه در صورت تقارن با ایام اسارت اوّلین حقوق و مزایای مبنای کسر حقّ بیمه در سازمان خواهد بود.

مادّه 10 - در مورد آزادگان مشمول این آیین نامه که قبل از اسارت در واحدهای صنفی و کارخانجات و صنایع و مؤسّسات خصوصی شاغل بوده اند یا پس از آزادی در واحدهای مذکور به خدمت پذیرفته می شوند، در صورت درخواست کتبی آنان به ازای هر یک سال اسارت دو سال، به عنوان سابقه پرداخت حقّ بیمه مرتبط تلقّی و ملاک انجام تعهّدات قانونی از هر لحاظ قرار می گیرد.

تبصره 1 - حقّ بیمه دو برابر ایّام اسارت آزادگانی که در استخدام هر یک از دستگاههای موضوع مادّه 23 قانون حمایت از آزادگان بوده اند یا بعدا به استخدام یکی از این دستگاهها در آیند از محل اعتبار دستگاه استخدام کننده پرداخت می گردد.

تبصره 2 - حقّ بیمه دو برابر ایّام اسارت آزادگانی که قبل از اسارت در واحدهای غیر دولتی مشمول مقرّرات تأمین اجتماعی شاغل بوده اند یا پس از آزادی شاغل می گردند از محلّ اعتبار ستاد رسیدگی به امور آزادگان پرداخت می شود.

تبصره 3 - سازمان موظّف است تعهّدات خود را در حدود مادّه 36 قانون تأمین اجتماعی اجرا نماید.

مادّه 11 - مدّت معالجه آن دسته از آزادگان مشمول این آیین نامه که در استخدام هر یک از دستگاههای مشمول قانون حمایت از آزادگان می باشند و استراحتهای بعدی

ص: 268

آنان، به موجب تجویز پزشک معالج و تأیید پزشک معتمد دستگاه متبوع جزو سابقه پرداخت حقّ بیمه و خدمت رسمی آنان منظور و به عنوان حالت اشتغال تلقّی می گردد و از هر لحاظ مورد محاسبه قرار خواهد گرفت.

مادّه 12 - مدّت اسارت آزادگانی که مشترک صندوقهای حمایتی خاصّ نبوده اند و به مرگ طبیعی فوت می شوند با تأمین پرداخت حقّ بیمه مربوط به دو برابر مدّت اسارت آنان (بر مبنای حدّاقلّ دستمزد + حدّاکثر دستمزد تقسیم بر 2) از محلّ اعتبار ستاد رسیدگی به امور آزادگان به عنوان سابقه پرداخت حقّ بیمه تلقّی می شود و بازماندگان آنان با رعایت تبصره مادّه (5) این آیین نامه از مستمرّی بازماندگان و سایر مزایای تأمین

اجتماعی استفاده خواهند کرد.

مادّه 13 - سازمان مکلّف است قسمتی از امکانات خود را در زمینه مسکن و اعطای تسهیلات مالی جهت خرید مسکن یا احداث آن تا سقف مبلغ هشت میلیون ریال طبق ضوابط مصوّبه شماره 5808 مورّخ 25/10/1368 شورای عالی تأمین اجتماعی و تغییرات بعدی آن به آزادگان مشمول این آیین نامه که حدّاقلّ سه ماه سابقه اسارت دارند، اختصاص دهد و حتّی الامکان در مورد پرداخت وام مسکن سایر آزادگان با ستاد رسیدگی به امور آزادگان همکاری نماید.

مادّه 14 - آزادگان مشمول این آیین نامه، مشمول کلّیه امتیازاتی که پیش از این در قوانین و مصوّبات هیأت وزیران و سایر مقرّرات قانونی برای رزمندگان پیش بینی شده است و در این آیین نامه مسکوت است، خواهند بود.

تبصره - مدّت اسارت آزادگان مشمول این آیین نامه برای احتساب امتیازات قانونی مذکور به ازای هر یک سال دو سال محاسبه خواهد شد.

مادّه 15 - سازمان مکلّف است گزارش عملکرد خود و سایر دستگاههای مشمول قانون حمایت از آزادگان را در مورد مفاد این آیین نامه تهیّه و هر (6) ماه یکبار جهت

ارائه گزارش جامع به مقام ریاست جمهوری، به ستاد رسیدگی به امور آزادگان اعلام نماید. (جزوه 581، صفحه 234 و جزوه 602، صفحه 233).

ه - آیین نامه دیگری در اجرای مواد 17 و 19 و 20 قانون مذکور و به استناد مادّه 28 آن به نام آیین نامه نحوه اعطای تخفیفهای مالیاتی در مورخ 8/8/1370 به شرح زیر

ص: 269

تصویب شده است:

مادّه 1 - درآمد آزادگان، حاصل از واحدهای تولیدی که دارای مجوّز تأسیس از مراجع ذیربط باشند تا (5) سال (از تاریخ بهره برداری) از پرداخت مالیات معاف خواهد بود.

تبصره 1 - مفاد این مادّه مانع اعمال سایر معافیّتهای مقرّر قانون مالیاتهای مستقیم مصوّب 1366 نخواهد بود.

تبصره 2 - در صورت شمول مادّه (81) قانون مالیاتهای مستقیم بر واحدهای تولید محصولات کشاورزی آزادگان مبدأ محاسبه پنج (5) سال معافیّت مالیاتی موضوع این مادّه در هر حال، تاریخ بهره برداری واحد تولیدی خواهد بود.

مادّه 2 - هر یک از آزادگان از پرداخت (50%) کلّ بدهی مالیاتی خود مربوط به سال آزادی و سالهای قبل از آن معاف می باشند. در صورتی که آزاده با مشکلات مالی مواجه باشد به تشخیص ممیز کلّ مالیاتی ذیربط، این معافیّت برای بدهی مالیاتی سالهای بعد از

آزادی وی نیز اعطا می گردد.

مادّه 3 - معرّفی آزادگان جهت استفاده از تسهیلات این آیین نامه به عهده ستاد رسیدگی به امور آزادگان می باشد.

مادّه 4 - به درخواست آزادگان در زمینه رسیدگی به امور مالیاتی آنان خارج از نوبت رسیدگی و اقدام خواهد شد.

مادّه 5 - در صورت درخواست آزاده، بدهی مالیاتی او با رعایت مقرّرات مادّه (167) قانونی مالیاتهای مستقیم تقسیط می گردد.

مادّه 6 - مرجع رسیدگی به اختلافات مالیاتی آزادگان در اجرای این آیین نامه هیأت حلّ اختلاف مالیاتی موضوع قانون مالیاتهای مستقیم می باشد که عضو سوم آن نماینده ستاد رسیدگی به امور آزادگان خواهد بود. (جزوه 585، صفحه 544)

و - آیین نامه دیگری در اجرای مواد 20 و 23 قانون فوق الذّکربه نام آیین نامه نحوه تأمین مسکن آزادگان در 5/10/69 به شرح زیر تصویب شده است:

مادّه 1 - آزادگانی که در تاریخ آزادی از اسارت یا بعد از آن خود، همسر و افراد تحت تکفّل آنها در سراسر کشور فاقد واحد مسکونی و زمین شهری باشند، واجد شرایط و

ص: 270

مشمول این آیین نامه هستند.

مادّه 2 - سازمان زمین شهری و بنیاد مسکن انقلاب اسلامی موظّفند به آزادگان واجد شرایط مشمول این آیین نامه به ترتیب اولویّت (براساس درجه بندی آزادگان، مصوّب ستاد رسیدگی به امور آزادگان) زمین یا واحد مسکونی و اگذار نمایند.

تبصره 1 - واگذاری زمین یا واحد مسکونی به آزادگان واجد شرایط مشمول این آیین نامه در محلّی صورت خواهد گرفت که بنا به اعلام ستاد رسیدگی به امور آزادگان به عنوان محلّ استخدام در دستگاههای اجرایی یا محلّ سکونت قبلی آزاده تعیین می گردد.

تبصره 2 - تعیین اولویّت و نحوه واگذاری زمین یا مسکن در منطقه تهران با توجّه به تنگناهای موجود تابع دستورالعملی خواهد بود که مشترکا توسّط سازمان زمین شهری و ستاد رسیدگی به امور آزادگان حدّاکثر ظرف (20) روز از تاریخ ابلاغ این آیین نامه، تهیّه

و ابلاغ خواهد شد.

مادّه 3 - وزارت بازرگانی و دیگر تأمین کنندگان مصالح موظّفند با اولویّت مصالح و لوازم مورد نیاز برای احداث یک واحد مسکونی را براساس عرف محلّ از طریق اختصاص درصد مناسبی از امکانات مصالح ساختمانی کشور جهت نیازهای آزادگان، تأمین نمایند.

مادّه 4 - کلّیه دستگاههای مندرج در مادّه (23) قانونی حمایت از آزادگان مکلّفند در واگذاری منازل مسکونی و سازمانی، اولویّت و امتیازات ویژه ای را برای آزادگان منظور

نمایند.

مادّه 5 - کلّیه دستگاههای مندرج در مادّه (23) قانون حمایت از آزادگان مکلّفند نسبت به ارائه خدمات مورد نیاز در رابطه با مسکن آزادگان (از قبیل: آب، برق، گاز وغیره) به صورت خارج از نوبت و با رعایت اولویّت اقدام نمایند.

مادّه 6 - مراجع ذیربط موضوع این آیین نامه موظّفند گزارش عملکرد خود در ارتباط با حلّ مشکل مسکن آزادگان و همچنین تعداد قطعات زمین و یا واحدهای مسکونی واگذاری و سایر اقدامات را هر سه ماه یکبار به ستاد رسیدگی به امور آزادگان ارسال تا

به رئیس جمهور و مسؤولین مربوط اعلام گردد. (جزوه 575، صفحه 679)

ص: 271

ز - آیین نامه دیگر با عنایت به مواد 6 و 20 و 28 قانون مذکور به نام آیین نامه نحوه ارائه خدمات بهداشتی و درمانی به آزادگان در مورخه 12/12/69 به شرح زیر به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

مادّه 1 - کلّیه آزادگان پس از ورود به میهن اسلامی در مکانهای قرنطینه ای که از طرف ستاد رسیدگی به امور آزادگان تعیین گردیده توسّط مراکز ویژه بهداشتی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی که به همین منظور مأموریّت پیدا می کنند، مورد معاینات جسمی، روانی و آزمایشهای تشخیص طبّی قرار گرفته و برای آنان کارت بهداشتی صادر خواهد شد.

تبصره 1 - چنانچه فرد آزاده در معاینات اوّلیّه مبتلا به بیماری واگیردار تشخیص داده شود اقدامات لازم توسّط واحد قرنطینه و سایر مراکز بهداشتی درمانی تابعه وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی جهت مبارزه با اشاعه بیماری و پیگیریهای لازم در خصوص آزاده بیمار تا حصول بهبودی انجام و پس از آن کارت بهداشتی صادر خواهد شد.

تبصره 2 - در صورتی که احتمال سرایت بیماری به خانواده آزاده و یا سایر افراد وجود داشته باشد مراتب از طریق مرکز بهداشت شهرستان محلّ استقرار قرنطینه به مرکز بهداشت مستقر در شهرستان محلّ سکونت آزاده جهت پیگیری و اقدامات بعدی اعلام خواهد شد.

مادّه 2 - آزادگانی که در معاینات اوّلیّه طبق مفاد مادّه یک بیمار تشخیص داده می شوند به وسیله پزشک معاینه کننده حسب مورد به مراکز بهداشتی درمانی سرپایی و بستری و در صورت لزوم به مراکز درمانی خصوصی معرّفی خواهند شد.

تبصره 1 - کلّیه مراکز بهداشتی درمانی سرپایی و بستری دولتی و بخش خصوصی مکلّف به پذیرش و درمان آزادگان تا بهبودی کامل بوده و درمان آزادگان بدون دریافت هیچ گونه هزینه ای انجام خواهد گرفت.

تبصره 2 - در صورتی که امکانات درمانی کامل در مراکز معرّفی شده وجود نداشته باشد رئیس مرکز یا مسؤول پذیرش مؤسّسه درمانی و یا پزشک معالج موظّفند از سایر مراکز درمانی مجهّز، پذیرش اخذ و نسبت به انتقال آزاده بیمار اقدام نمایند.

ص: 272

تبصره 3 - هزینه خدمات ارائه شده به آزادگان در مراکز درمانی از طریق واحدهای رسیدگی به اسناد پزشکی سازمانهای منطقه ای بهداشت و درمان استانها رسیدگی خواهد شد.

مادّه 3 - کلّیه آزادگانی که در معاینات اوّلیّه سالم تشخیص داده می شوند و کارت بهداشتی آنها صادر می گردد در مراجعات بعدی برای مسائل بهداشتی درمانی و مراجعه به مراکز درمانی، آزاد بوده و با تشخیص خود به هر یک از مراکز درمانی دولتی و

یا خصوصی مراجعه خواهند نمود. مؤسّسات مورد مراجعه آزادگان بیمار با ملاحظه کارت آزادگی بدون دریافت هزینه ای به درمان کامل آزاده اقدام خواهند نمود.

تبصره 1 - در صورتی که مؤسّسات معالجه کننده احراز کنند که آزاده وابسته به یکی از مؤسّسات بیمه ای (بیمه تأمین اجتماعی - بیمه کارمندان دولت - بیمه نیروهای مسلّح

و...) هستند می توانند با تنظیم اسناد پزشکی نسبت به دریافت کلّ هزینه ها از بیمه مربوط اقدام نمایند، آزاده مراجعه کننده از پرداخت سهم درمان (فرانشیز) معاف بوده و

مؤسّسه درمان کننده حقّ مطالبه هیچ گونه وجهی را به هر نحو نخواهد داشت.

تبصره 2 - آزادگانی که وابسته به هیچ کدام از مؤسّسات بیمه ای مندرج در تبصره یک نمی باشند تا زمان صدور دفترچه بیمه خدمات درمانی از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و یا سایر دستگاهها در صورت بیماری با ارائه کارت آزادگی در مؤسّسات درمانی به طور کامل و بدون پرداخت هیچ گونه هزینه ای درمان خواهند شد ضمنا هزینه آن عدّه از آزادگانی که در مراکز درمانی خصوصی تحت درمان قرار می گیرند توسّط دفاتر اسناد پزشکی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پرداخت خواهد شد.

مادّه 4 - کلیه آزادگان و افراد تحت تکفّل آنان می توانند با در دست داشتن کارت آزادگی و معرّفی نامه ستاد رسیدگی به امور آزادگان جهت دریافت دفترچه تأمین خدمات درمانی به شبکه های بهداشتی درمانی استانها مراجعه نمایند و مسؤولین مراکز مذکور موظّف به صدور دفترچه تأمین خدمات درمانی بدون دریافت حقّ سرانه تأمین درمان می باشند.

تبصره 1 - آزادگان پرسنل نیروهای مسلّح وافراد تحت تکفّل آنان اعمّ از انتظامی و

ص: 273

نظامی برابر روشهای جاری مصوّب مربوط به خود وآزادگان کارگر از طریق سازمان تأمین اجتماعی و آزادگان سایر دستگاهها توسّط دستگاههای مربوطه بدون پرداخت فرانشیز تحت پوشش قرار گرفته و دفترچه تأمین خدمات درمانی برای آنان و افراد تحت تکفّل آنان توسّط دستگاههای فوق صادر خواهد شد.

تبصره 2 - صدور دفترچه تأمین خدمات درمانی برای سایر آزادگان وافراد تحت تکفّل آنان تابع مقرّرات مشمولین قانون تأمین خدمات درمانی خواهد بود و تاریخ صدور دفترچه در کارت آزادگی آنان منعکس خواهد شد.

مادّه 5 - اعتبار لازم جهت تأمین درمان آزادگان بر مبنای حقّ سرانه مشمولین بیمه درمانی تأمین اجتماعی با احتساب هزینه های اضافی لازم جهت امور بهزیستی و توانبخشی همه ساله توسّط سازمان برنامه و بودجه تأمین و در اختیار دستگاههای ذیربط قرار خواهد گرفت.

تبصره 1 - به منظور ارائه درمان کامل به آزادگان و پرداخت هزینه سفر به آزاده بیمار و همراه وی علاوه بر هزینه های درمانی، هزینه های مربوط به اندام مصنوعی و وسایل کمکی پزشکی داخلی و خارجی (پروتز و اوروتز) و هزینه تخت روز (یک تختی و دو تختی) به وسیله دستگاه ذیربط محاسبه و پرداخت خواهد شد.

مادّه 6 - بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی طبق تبصره یک مادّه پنج و در چهارچوب آیین نامه اجرایی که تهیّه و به تصویب رسانیده موظّف است افرادی را که در معاینات پزشکی احتمال جانبازی در مورد آنان وجود دارد و از طرف پزشکان معالج به بنیاد معرّفی شده و یا شخصا خود را جانباز می دانند به کمیسیون پزشکی معرّفی و مطابق مادّه پنج و تبصره های مربوط به آنان در قانون حمایت از آزادگان در مورد آنها

اقدام ونتیجه را به ستاد اعلام خواهند نمود.

تبصره 1 - اعزام آزادگان بیمار به خارج از کشور با اولویّت خاصّ در کمیسیون مقرّر در مادّه (5) بررسی و از طرف بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی نسبت به اعزام بیمار اقدام لازم به عمل خواهد آمد و هزینه های مربوط از طرف بنیاد مذکور پرداخت خواهد شد.

مادّه 7 - نیروهای مسلّح اعمّ از نظامی وانتظامی موظّفند افراد آزاده کادر خود

ص: 274

(رسمی - پیمانی - محصلّین - قراردادی - روز مزد و یا سایر عضویتهای رسمی) و خانواده آنها را تحت پوشش بهداشتی و درمانی طبق آیین نامه ای که براساس مفاد قانون به تصویب ستاد فرماندهی کلّ قوا در مورد این آزادگان می رسد قرار دهند.

تبصره 1 - افراد بسیجی و سربازانی که قبل از اسارت مشمول طی دوره خدمت وظیفه بوده اند از خدمات بهداشتی درمانی نیروهای مسلّح تا صدور برگ پایان خدمت برخوردار خواهند بود و پس از صدور برگ پایان خدمت مشمول سایر مقرّرات این آیین نامه می باشند.

تبصره 2 - هزینه خدمات ارائه شده از سوی بیمارستانها و مراکز درمانی نیروهای مسلّح بر حسب مورد به وسیله مسؤولین دستگاه مربوط در بودجه سالانه دستگاه مذکور منظور و ازطرف سازمان برنامه و بودجه پرداخت خواهد شد.

مادّه 8 - سازمان بهزیستی موظّف است بنا بر وظایف قانونی خود که اساس آن حمایت از نهاد خانواده است با در نظر گرفتن اولویّت خاصّ آزادگان و خانواده آنان نسبت به کلّیه وظایف قانونی خود عمل نماید.

تبصره 1 - خدمات توانبخشی روزانه، اعمّ از فیزیوتراپی - کار درمانی - گفتار درمانی - سنجش شنوایی (ادیومتری) - بینایی سنجی (اپتومتری) و وسایل کمک توانبخشی شامل (عصا - ویلچر- سمعک - عینک - توالت مخصوص معلولین و وسایل کمکی دیگر...) مورد نیاز آن دسته از آزادگانی را که تحت پوشش بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی و هیچ دستگاه دیگری نمی باشند با تجویز پزشک متخصّص و تأیید ستاد به عهده سازمان بهزیستی می باشد.

تبصره 2 - اولویّت استفاده از آموزشهای حرفه ای - آماده سازی آزادگان معلول - تحت پوشش قرار دادن خانواده آزادگانی که منبع درآمدی ندارند - استفاده از مهدهای کودک - اصلاح ذات البین - انجام امور مشاوره و مددکاری اجتماعی و... با اولویّت خاصّ

به عهده سازمان بهزیستی بوده و این سازمان موظّف به انجام آن می باشد.

مادّه 9 - جمعیّت هلال احمر جمهوری اسلامی ایران مکلّف است ضمن انجام وظایف قانونی خود در مورد خدمات جنبی از قبیل تهیّه پروتزها - اوروتزها - ا نواع دست و پاهای مصنوعی - داروی مورد نیاز آن دسته از آزادگان و خانواده آنان را که تحت

ص: 275

پوشش بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی و هیچ دستگاه دیگری نمی باشند با اولویّت خاص در اختیار آنان قرار دهد.

مادّه 10 - سازمان تأمین اجتماعی مکلّف است در چهارچوب آیین نامه اجرایی قانون حمایت از آزادگان که توسّط آن سازمان و با تأیید ستاد رسیدگی به امور آزادگان به تصویب هیأت دولت می رسد نسبت به مداوای آزادگان مشمولین تأمین اجتماعی اقدام نماید.

مادّه 11 - بنیاد شهید مکلّف است نماینده ای به کمیسیون پزشکی که توسّط ستاد رسیدگی به امور آزادگان در مورد مفاد مادّه (15) قانون حمایت از آزادگان تشکیل می گردد، سریعا اعزام و نسبت به مصوّبات کمیسیون پزشکی مذکور اقدام لازم به عمل آورد.

تبصره 1 - بنیاد شهید انقلاب اسلامی در اجرای مادّه (6) قانون و تبصره (1) و (2) آن و مفاد این آیین نامه مکلّف به پذیرش اولویّت در مداوای آزادگان بیمار و افراد تحت تکفّل آنان با معرّفی ستاد رسیدگی به امور آزادگان می باشد و دفاتر اسناد پزشکی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی براساس صورت هزینه ارائه شده توسّط بنیاد شهید انقلاب اسلامی، موظّف به پرداخت کلّیه هزینه های مربوط می باشند.

مادّه 12 - جهت نظارت بر حسن اجرای مفاد آیین نامه اجرایی قانون حمایت از آزادگان کلّیه دستگاهها مکلّفند یک یا چند نفر را در یکی از معاونتهای دستگاه مربوط،

به عنوان مسؤول رسیدگی به امور آزادگان تعیین و نام و مشخّصات آنان را به ستاد رسیدگی به امور آزادگان اعلام نمایند.

مادّه 13 - اعتبار لازم جهت پرداخت هزینه های موضوع این آیین نامه همه ساله در قانون بودجه پیش بینی و با پیشنهاد وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تأیید سازمان برنامه و بودجه به دستگاههای ذیربط اختصاص می یابد.

مادّه 14 - دستگاههای اجرا کننده مفاد این آیین نامه مکلّفند حسب مورد گزارش عملکرد خود را هر شش ماه یکبار جهت تهیّه گزارش جامع به مقام ریاست جمهوری به ستاد رسیدگی به امور آزادگان اعلام دارند. (جزوه 576، صفحه 936.)

2 - الف - تبصره 1 قانون متمّم قانون بودجه سال 1369 کلّ کشور مصوّب 5/9/69

ص: 276

می گوید:

به دولت اجازه داده می شود جهت اشتغال آزادگان نسبت به موارد زیر اقدام کند.

1 - در مورد طرحهای تولیدی وخدمات فنی در زمینه های کشاورزی، دامپروری، صنعتی، آموزشی، فرهنگی و ورزشی که دارای توجیهات کامل اقتصادی، فنی و مالی باشند و فقط از نظر وثیقه و سهم سرمایه گذاری مجری با مقرّرات سیستم بانکی وفق نمی دهد، نسبت به تأمین سهم سرمایه گذار و تضمین تعهّد بازپرداخت، تسهیلات و سود مورد انتظار سیستم بانکی اقدام و سازمان برنامه و بودجه مکلّف است هر ساله نسبت به تأمین اقساط معوّق لاوصول این طرحها، براساس اعلام بانک مرکزی جمهوری اسلامی اقدام و در بودجه سالانه کلّ کشور منظور و به بانک عامل پرداخت نماید. این تعهّد در سال 1369 حدّاکثر تا سقف دو میلیارد ریال قابل انجام است.

2 - دولت موظّف است به نسبت سهم الشرکه آزادگان در طرحهایی که آزادگان با مشارکت سایر افراد برای اجرای آن از سیستم بانکی تسهیلات اخذ می نمایند، علاوه بر تعهّد ردیف 1 معادل سود مورد انتظار سیستم بانکی را در سالهای سررسید این وامها در بودجه کلّ کشور منظور و به بانک عامل پرداخت نماید. سقف این رقم در سال 1369 معادل یک میلیارد ریال می باشد.

3 - دولت موظّف است ضمن تأمین خدمات تهیّه طرح و انجام مقدّمات گرفتن موافقت اصولی و پروانه و مجوّزها، آموزش توجیهی لازم را به آزادگان داده وهزینه های

مربوط به اقدامات فوق را جزءِ هزینه های طرح محسوب نماید.

4 - دولت و کمیته تخصیص ارز مکلّفند ارز مورد نیاز طرحهای مذکور را تأمین نمایند.

5 - اعتبار ردیف 503141 جهت تسهیل در اشتغال ایثارگران به صورت کمک به صندوق تعاون واریز و به هزینه قطعی منظور می گردد تا در رابطه با اجرای مفاد تبصره 1

این قانون و سایر موارد مورد نیاز جهت ایجاد اشتغال برای ایثارگران بر طبق اساسنامه

صندوق تعاون مصوّب هیأت وزیران اقدام شود...

به موجب تبصره 2 آن: «سازمان زمین شهری مکلّف به اعطای مسکن و زمین مورد نیاز مسکن آزادگان در کلیّه شهرها می باشد. هزینه آماده سازی این زمینها از محلّ ردیف

503127 در سال 1369 تأمین خواهد شد».

ص: 277

طبق تبصره 4 آن: «در اجرای مادّه 20 قانون حمایت از آزادگان مبلغ یک میلیارد ریال از اعتبار ردیف 503135 در اختیار ستاد آزادگان قرار می گیرد که به عنوان وام ازدواج به آزادگان واجد شرایط، پنج ساله با کارمزد کم پرداخت گردد». (جزوه 574، صفحه 660)

ب - آیین نامه اجرایی تبصره 1 قانون فوق الذّکردر 30/10/1369 به تصویب هیأت وزیران رسیده است و مادّه 1 آن می گوید: «هدف از اعطای تسهیلات اعتباری موضوع این آیین نامه ایجاد موجبات اشتغال آزادگان از طریق اجرای طرحهای تولیدی بخش خصوصی و تعاونی و خدمات فنی در زمینه های کشاورزی، دامپروری، صنعتی، آموزشی؛ فرهنگی و ورزشی که دارای توجیهات کامل اقتصادی، فنی و مالی هستند و فقط از نظر وثیقه و سهم سرمایه گذار با مقرّرات بانکهای استان وفق نمی دهد، می باشد».

تبصره مادّه 3 آن می گوید: «فرم مشخّصات طرح پیشنهادی به بانکهای عامل که حاوی اطّلاعات مورد نیاز طرح می باشد و در مورد تسهیلات اعتباری موضوع تبصره (3) قوانین بودجه سالیانه کلّ کشور مورد عمل است، عینا در خصوص طرحهای مربوط به آزادگان نیز ملاک عمل خواهد بود. در صورت لزوم طرح با رعایت مشخّصات مندرج در این مادّه توسّط بانک تهیّه و هزینه آن جزءِ هزینه های اجرایی طرح منظور خواهد شد». (جزوه 575، صفحه 725)

3 - مادّه 2 قانون تعیین حدود صلاحیّت دادسراها و دادگاههای نظامی کشور مصوّب 6/5/1373 مجمع تشخیص مصلحت نظام می گوید:

«جرایمی که اسرای ایرانی عضو نیروهای مسلّح در مدّت اسارت مرتکب شده اند و نیز جرایم اسرای بیگانه در مدّت اسارتشان در کشور، در سازمان قضایی نیروهای مسلّح رسیدگی می شود». (جزوه 612، صفحه 395)

4 - الف - مصوّبه 14/8/64 شورای عالی انقلاب فرهنگی می گوید:

«در رابطه با قسمت دوم بند «ب» آیین نامه سهمیّه دانشگاهها مصوّب جلسات 9 و 11 مورّخ 23 و 30/11/63 شورای عالی انقلاب فرهنگی (موضوع ابلاغ شماره 1162 / دش مورّخ 10/4/64) تصریح می گردد که اسرا نیز جزو رزمندگانند و مدّت اسارت ایشان جزو مدّت خدمت در میدان جنگ به حساب می آید».

ب - مصوّبه مورخ 13/12/64 شورای عالی انقلاب فرهنگی مقرّر می دارد:

ص: 278

«پیرو مصوّبه شماره 1162 / دش مورّخ 10/4/64 موضوع سهمیّه

دانشگاهها تصویب گردید، تبصره زیر به ذیل بند (د) مصوّبه مذکور اضافه شود:

«تبصره - رزمندگان در بند فوق شامل رزمندگان جبهه غرب (جنگ تحمیلی عراق) و همچنین رزمندگانی اند که داوطلبانه در جبهه شرق کشور با اشرار و قاچاقچیان، مسلّحانه

به نبرد می پردازند».

ج - مصوّبه 6/3/1365 شورای عالی انقلاب فرهنگی می گوید:

«رزمندگانی که در پاسخ به فرمان امام خمینی قدس سرهمدّظلّه (در تاریخ 4/1/65)

داوطلبانه به جبهه های جنگ رفته اند می توانند در کنکور دانشگاههای امسال شرکت کنند و وزارت فرهنگ و آموزش عالی شانس قبولی یکسان با سایر داوطلبان کنکور برای ایشان در نظر خواهد گرفت. البته شرط حدّاقلّ 6 ماه خدمت در جبهه برای این داوطلبان نیز لازم الرّعایه است، نهایت آن که مدّت باقیمانده را پس از کنکور می توانند در جبهه ها

بگذرانند».

د - مصوّبه 10/4/1365 شورای عالی انقلاب فرهنگی مقرّر می دارد:

«نظر به این که در صورت جلسه مورّخ 3/4/65 شورای عالی بند 4 مصوّبه سهمیّه رزمندگان در آزمون ورودی دانشگاهها و مؤسّسات آموزش عالی از قلم افتاده است لذا بند مذکور به شرح زیر مورد تأیید است و به مصوّبه مورد اشاره اضافه می گردد: بند 4 -

از قبولشدگان سهمیّه ای (رزمندگان) آن عدّه که نمره آزمون ایشان بیش از حدّ متعارف در مقایسه با داوطلبان آزاد است از گروه سهمیّه ای رزمندگان خارج و به غیر سهمیّه ای

تبدیل و پذیرفته می شوند».

ه - مصوّبه 3/4/65 شورای عالی انقلاب فرهنگی می گوید:

«بنا به تقاضای سپاه پاسداران انقلاب اسلامی در خصوص تجدید نظر در مورد سهمیّه رزمندگان در آزمون ورودی دانشگاهها تصمیمات زیر اتّخاذ گردید:

1 - شانس قبولی کلّیه رزمندگانی که حدّاقلّ 6 ماه در جبهه های جنگ تحمیلی خدمت کرده اند در کنکور دانشگاهها دو برابر می شود.

2 - شانس قبولی رزمندگانی که بیش از 6 ماه در جبهه خدمت کرده اند متناسب با مدّت اضافی، افزایش خواهد یافت.

ص: 279

3 - کلّیه کسانی که در مهلتی که وزارت فرهنگ و آموزش عالی تعیین کرده به جبهه ها اعزام می شوند از سهمیّه خاصّی که برای ایشان منظور شده است بهره مند خواهند شد و شانس قبولی ایشان بیش از سایرین و کمتر از دوبرابر خواهد بود».

و - مصوّبه 23/11/1363 و 30/11/1363 شورای عالی انقلاب فرهنگی مقرّر می دارد:

«الف - سهمیّه مناطق پنجگانه در سال جاری نیز مانند سال گذشته است.

ب - سهمیّه نهادهای انقلاب فرهنگی فقط برای چهار دسته ذیل سهمیّه دانشگاهها در نظر گرفته می شوند:

1 - کسانی که برای کار یا تدریس از شهر یا محلّ دیگری به روستا مهاجرت کرده و در آن جا مدّت چند سال به طور مداوم اقامت و کار کرده باشند (جهاد سازندگی و نهضت سواد آموزی).

2 - کسانی که مدّتی در جبهه جنگ شرکت کرده باشند.

3 - جانبازان انقلاب اسلامی .

4 - منسوبین درجه اوّل شهدا.

(کمیسیونی فرعی و نماینده ای از وزارتخانه های آموزش و پرورش و فرهنگ وآموزش عالی، آیین نامه ای برای سهمیّه نهادهای فوق تهیّه می نمایند).

ج - سهمیّه آموزگاران - دانشگاه تربیت معلم موظّف است سهمیّه ای برای آموزگارانی که حدّاقلّ سه سال در روستاهای محروم کشور اقامت کرده و به تدریس اشتغال داشته اند معیّن نماید. واعضای خانواده شهدا و... اعضای خانواده شهدای انقلاب اسلامی (فرزند، برادر، خواهر، همسر شهید) و جانبازان و رزمندگانی که داوطلبانه حدّاقلّ 6 ماه در جبهه حضور داشته اند و جهادگرانی که حدّاقلّ دو سال در روستا، جهاد سازندگی، با نهضت سوادآموزی همکاری کرده اند تحت ضوابطی می توانند با ارائه تأییدیّه از مقامات مسؤول از سهمیّه ای که در کنکور دانشگاهها برای

آنان تعیین شده است بهره مند گردند...» (جزوه 525، صفحات 517 و 518 و 519 و 520)

5 - تبصره 13 قانون برنامه پنجساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی

ص: 280

جمهوری اسلامی ایران مصوّب 20/9/73 می گوید:

«به منظور حلّ مشکلات ایثارگران، دولت مکلّف است اقدامات ذیل را در برنامه دوم معمول دارد:

الف - پرداخت مستمرّی به والدین شاهد تا میزان یک صد هزار ریال افزایش می یابد.

ب - کمک به تأمین مسکن خانواده شاهد (همسر و فرزندان فاقد مسکن)

ج - کمک به اشتغال فرزندان شاهد از طریق جذب در دستگاههای دولتی یا اعطای تسهیلات اعتباری ویژه.

د - تأمین نیازهای درمانی خاصّ جانبازان و صد در صد حقّ سرانه موضوع قانون بیمه خدمات درمانی جانبازانی را که مشمول بیمه خدمات درمانی کارمندان و نیروهای نظامی وانتظامی و تأمین اجتماعی نیستند.

ه - کمک به حلّ مشکل اشتغال و مسکن جانبازان بیست و پنج درصد به بالا که توان کار دارند از طریق اعطای تسهیلات اعتباری ارزان قیمت و تأمین هزینه های آماده سازی زمینهای واگذاری به آنها.

و - حمایت و پیگیری مشکلات آزادگان بر طبق قانون و انجام تکالیف معوّقه نسبت به آنان در طول برنامه در قبال باقیمانده آزادگان». (جزوه 617، صفحه 775).

6 - تبصره 1 مادّه 3 آیین نامه اجرایی تبصره 3 قانون بودجه 1369 مصوّب 12/3/1369 کمیسیون اقتصاد هیأت دولت مقرّر می دارد:

«در مواردی که دستگاههای عمومی و دولتی و سایر مراجع قانونی ذیربط اقدام به فروش واحدهای تولیدی، خدماتی و ماشین آلات، تأسیسات، عرصه و اعیان و مستحدثات آنها و مواد اوّلیّه می نمایند قرض الحسنه لازم را با توجّه به جداول پیوست و با رعایت مفاد مادّه 17 این آیین نامه از طریق بانک ملّی ایران در اختیار شرکتها و اشخاص حقیقی و معرّفی شده از سوی بنیاد شهید انقلاب اسلامی و تعاونیهای متشکّل از خانواده شهدا و جانبازان و رزمندگان و آزادگان که حسب مورد توسّط مراکز گسترش خدمات تولیدی و عمرانی و معاونت اجرایی ریاست جمهوری معرّفی می گردند قرار خواهد گرفت. نهادهای مذکور مکلّفند ترتیبی اتّخاذ نمایند تا اشخاص نامبرده در شرکتهاو طرحهای تولیدی سهیم گردند». (مجموعه قوانین سال 1369، صفحه 127).

ص: 281

7 - الف - مادّه واحده قانون تسهیلات استفاده از وام مسکن آزادگان مصوّب 27/5/1370 می گوید:

«دولت موظّف است مابه التّفاوت کارمزد و سود تسهیلات اعطایی بانکی جهت تهیّه مسکن آزادگان را در قالب عقود اسلامی پس از کسر چهار درصد آن که توسّط آزادگان پرداخت خواهد شد در سال 1370 از محلّ اعتبار ردیف 503001 (هزینه های پیش بینی نشده) قانون بودجه سال جاری کلّ کشور تأمین و پرداخت نماید. پرداخت مابه التّفاوت کارمزد و سود تسهیلات فوق در هر یک از سالهای بعد توسّط دولت، مشروط به پیش بینی و تصویب اعتبار لازم ضمن بودجه همان سال خواهد بود.

تبصره 1 - میزان تسهیلات اعطایی توسّط ستاد آزادگان تعیین می گردد. حدّاکثر مبلغ این تسهیلات ده میلیون ریال می باشد. کیفیّت پرداخت و تعیین اولویّتها در آیین نامه ای

که توسّط هیأت دولت به تصویب می رسد مشخّص می گردد.

تبصره 2 - دولت موظّف است گزارش عملکرد این قانون را هر سه ماه یکبار به کمیسیونهای امور اقتصادی و دارایی و برنامه و بودجه مجلس شورای اسلامی ارائه نماید.

ب - آیین نامه اجرایی قانون فوق الذّکر در 20/9/1370 به شرح زیر به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

مادّه 1 - کلّیه بانکهای ذیربط موظّفند به هر یک از آزادگان، مشروط بر آن که از تسهیلات ترجیحی مسکن سیستم بانکی استفاده ننموده و فاقد واحد مسکونی باشند با رعایت ضوابط مندرج در این آیین نامه تسهیلات اعتباری مسکن اعطا نمایند.

تبصره - در مواردی که بنیاد مسکن، بنیاد مهاجرین جنگ تحمیلی، بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی و سازمان مسکن یا سایر انبوه سازان واحدهای مسکونی را برای فروش به آزادگان اختصاص می دهند، آزادگان می توانند جهت خرید واحدهای مسکونی اختصاص داده شده از تسهیلات موضوع این آیین نامه استفاده نمایند.

مادّه 2 - میزان تسهیلات قابل اعطا به افراد مشمول این آیین نامه حدّاکثر ده میلیون ریال می باشد.

مادّه 3 - مدّت بازپرداخت تسهیلات اعطایی با احتساب دوران مشارکت حدّاکثر

ص: 282

(25) سال است.

مادّه 4 - محاسبه سود و کارمزد متعلّق به تسهیلات موضوع مادّه (2) این آیین نامه در چهارچوب ضوابط مورد عمل بانکها در بخش مسکن صورت خواهد گرفت و سود و کارمزد قابل دریافت از آزادگان حدّاکثر (4%) بوده و پرداخت مابه التّفاوت آن نسبت به

سود مورد انتظار بانکها در بخش مذکور به عهده دولت می باشد.

مادّه 5 - سازمان برنامه و بودجه مکلّف است تا تسویه کامل مطالبات بانکهای عامل ناشی از پرداخت مابه التّفاوت سود مورد انتظار سیستم بانکی در بخش مسکن با همکاریهای بانک مرکزی و ستاد رسیدگی به امور آزادگان همه ساله اعتبار لازم را در لایحه بودجه همان سال پیش بینی و به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید.

تبصره - مابه التّفاوت کارمزد و سود تسهیلات در سال 1370 از محلّ اعتبار ردیف 503001 (هزینه های پیش بینی نشده) قانون بودجه سال جاری کلّ کشور تأمین و پرداخت می گردد.

مادّه 6 - اولویّت استفاده از تسهیلات وام مسکن توسّط آزادگان براساس مدّت اسارت، تأهّل و تعداد افراد تحت تکّفل آزاده و سایر شرایط مورد لزوم به تشخیص ستاد رسیدگی به امور آزادگان تعیین می گردد. معرّفی آزادگان جهت اخذ تسهیلات به بانکهای عامل صرفا از طریق ستاد رسیدگی به امور آزادگان صورت می گیرد.

مادّه 7 - ارائه سند مالکیّت بنا یا برگ واگذاری زمین که از طرف دستگاهها یا نهادهای ذیصلاح از قبیل سازمان زمین شهری، بنیاد مسکن انقلاب اسلامی، بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی و... صادر می شود به عنوان سند مالکیّت و سهم الشرکه متقاضی محسوب و قابل توثیق در قبال پرداخت تسهیلات احداث مسکن می باشد.

تبصره - زمین محلّ احداث مسکن ونیز واحد مسکونی ایجاد شده تا تسویه کامل بدهی متقاضی در قبال پرداخت تسهیلات احداث مسکن در وثیقه می باشد.

مادّه 8 - اعطای تسهیلات به آزادگان به صورت گروهی جهت ایجاد مجتمعهای مسکونی تنها در صورت وجود امکان تفکیک واحدهای احداث شده مجاز می باشد. (جزوه 587، صفحه 701)

8 - بند «ج» تبصره 22 قانون بودجه سال 1371 مصوّب 10/11/1370 می گوید:

ص: 283

«زمینهایی که جهت مسکن آزادگان واگذار شده و می شود از پرداخت هزینه آماده سازی معاف هستند. وزارت مسکن و شهرسازی با استفاده از منابع داخلی شرکتهای مربوطه و در صورت عدم تکافو با تصویب هیأت وزیران هزینه های لازم را از محلّ اعتبار فوق الذّکرپرداخت می نماید» (جزوه 589، صفحه 857)

9 - الف - بند «د» تبصره 6 قانون بودجه سال 1372، مصوّب 12/11/1371 می گوید:

«زمینهایی که جهت مسکن آزادگان و جانبازان پنجاه درصد به بالا واگذار شده و می شود از پرداخت هزینه آماده سازی معاف هستند. وزارت مسکن و شهرسازی موظّف است با استفاده از منابع داخلی شرکتهای مربوطه به میزان شش میلیارد ریال و از

محلّ اعتبارات ردیف 503002 به میزان دوازده میلیارد ریال هزینه های لازم را با تصویب هیأت وزیران تأمین نماید». (جزوه 597، صفحه 618)

ب - مصوّبه 24/9/1372 هیأت وزیران می گوید:

«مبلغ دوازده میلیارد ریال از محل اعتبارات ردیف 503002 به منظور تأمین بخشی از هزینه های آماده سازی زمینهایی که جهت مسکن آزادگان و جانبازان پنجاه درصد به بالا، واگذار شده یا می شود - موضوع بند (د) تبصره (6) قانون فوق الذّکر به وزارت مسکن و شهرسازی اختصاص یابد». (جزوه 605، صفحه 609)

10 - تبصره 53 قانون بودجه سال 1372، مصوّب 12/11/1371 می گوید:

«به دولت اجازه داده می شود مابه التّفاوت سود و کارمزد تسهیلات بانکی در بخش مسکن جهت واحدهای مسکونی که طبق الگوی مصوّب مصرف مسکن به استثنای جانبازان بالای پنجاه درصد و به صورت فروش اقساطی مورد معامله قرار می گیرد حدّاکثر به میزان ده درصد و به مدت ده سال و جهت ایثارگران و کارکنان رسمی دیپلمه و

زیر دیپلم و کارکنان غیررسمی (قراردادی) آموزش و پرورش به نرخ دوازده درصد و به مدّت 15 سال تضمین و پرداخت نماید. مبلغ هیجده میلیارد ریال برای پرداخت مابه التّفاوت کارمزد مازاد بر چهار درصد ناشی از تسهیلات وام مسکن آزادگان از ردیف

503001 تخصیص می یابد و در اختیار ستاد رسیدگی به امور آزادگان قرار می گیرد. مبلغ بیست و پنج میلیارد ریال از تسهیلات اعتباری این تبصره برای وام مسکن جانبازان بالای

ص: 284

پنجاه درصد با اولویّت درصد جانبازی با معرّفی بنیاد جانبازان انقلاب اسلامی به بانک عامل مورد استفاده قرار می گیرد». (جزوه 597، صفحه 660)

11 - الف - بند «ب» تبصره 11 قانون بودجه سال 1373 مصوّب 23/12/1372 می گوید:

«به منظور حمایت از تسهیل امر ازدواج، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران موظّف است سیصد میلیارد ریال از منابع قرض الحسنه بانکها را در اختیار مزدوجین سالهای 1372 و 1373 قرار دهد. حدّاقلّ بیست درصد وام ازدواج این بند به جانبازان 25% به بالا، آزادگان و رزمندگانی که لااقلّ شش ماه متوالی یا یک سال متناوب در جبهه ها حضور داشته اند و افراد تحت پوشش سازمان بهزیستی اختصاص می یابد. وام پرداختی حدّاقلّ یک میلیون ریال و حدّاکثر سه میلیون ریال و مدّت بازپرداخت آن سه سال خواهد بود. دولت موظّف است بازپرداخت تسهیلات اعطایی این بند را تضمین و اقساط معوّق را در لوایح بودجه سالهای بعد منظور نماید. تضمین فوق نافی وظایف بانکها در وصول مطالبات مربوط نمی باشد.

آیین نامه اجرایی این بند ظرف یک ماه توسّط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تهیّه و به تصویب هیأت وزیران می رسد». (جزوه 607، صفحه 779)

ب - مادّه 1 آیین نامه اجرایی بند «ب» تبصره 11 فوق الذّکر مصوّب 5/4/1373 با لحاظ اصلاحات مورخ 26/4/1373 می گوید:

«در اجرای بند «ب» تبصره (11) قانون بودجه سال 1373 کلّ کشور مبلغ سیصد میلیارد ریال از منابع قرض الحسنه بانکهای تجاری به ترتیبی که بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مقرّر می دارد، به منظور حمایت و تسهیل امر ازدواج، تحت شرایط مندرج در این آیین نامه در اختیار مزدوجین سالهای 1372 و 1373 قرار می گیرد.

تبصره 1 - حدّاقلّ بیست درصد از منابع قرض الحسنه موضوع این آیین نامه جهت تسهیل امر ازدواج جانبازان بالای (25%)، آزادگان و رزمندگانی که لااقل شش ماه متوالی

یا یک سال متناوب در جبهه ها حضور داشته اند و همچنین افراد تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور که در سالهای 1372 و 1373 ازدواج نموده یا می نمایند با معرّفی نامه لازم از نهادها و سازمانهای اجرایی ذیربط به مصرف می رسد. حدّاقلّ بیست میلیارد

ص: 285

ریال از این مبلغ در اختیار بنیاد مستضعفان و جانبازان قرار می گیرد تا به صورت مستقیم از طریق بنیاد یاد شده به جانبازان بالای 25% اعطا گردد.

تبصره 2 - اعطای تسهیلات قرض الحسنه ازدواج به خانواده شهدا، دانشجویان، افراد تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی(ره) و کارگران، اولویّت خواهد داشت.

تبصره 3 - اعطای تسهیلات قرض الحسنه ازدواج در دیگر موارد، در چهارچوب ضوابط جاری مورد عمل بانکها خواهد بود».

به موجب مادّه 2 آن: «میزان تسهیلات قرض الحسنه قابل پرداخت از منابع قرض الحسنه موضوع این آیین نامه به هر یک از زوجین یک میلیون ریال تعیین می شود.

تبصره - ارائه عقدنامه ازدواج از طرف متقاضی به هنگام استفاده از تسهیلات الزامی می باشد.» (جزوه 611، صفحه 283 و جزوه 612، صفحه 367).

12 - مصوّبه مورخ 22/12/74 شورای عالی اداری در خصوص تسریع و تسهیل در ارائه خدمات به آزادگان مقرّراتی به شرح زیر دارد:

1 - ستاد رسیدگی به امور آزادگان، کارتی با عنوان «کارت شناسایی آزادگان» به مثابه سند افتخار و با کیفیّت و ویژگیهای لازم و حاوی اطّلاعات مربوط به مشخّصات کامل فردی، کُد ذیربط، سوابق اسارت و مدّت اعتبار کارت که ممهور به مهر وامضای مسؤولین مربوطه ستاد می باشد ظرف مدّت شش ماه تهیّه و تنظیم نموده و بتدریج به آزادگان اعطا می نماید.

تبصره: ستاد رسیدگی به امور آزادگان موظّف است پس از تهیّه و تنظیم «کارت شناسایی آزادگان» تصویر نمونه کارت مذکور را به منظور اطّلاع دستگاههایی که طبق قوانین ومقرّرات مربوطه موظّف به ارائه خدمات و تسهیلات به آزادگان می باشند ارسال نماید.

2 - کلّیه دستگاههای دولتی و تحت پوشش دولت، نهادهای انقلاب اسلامی، شهرداریها ومؤسّساتی که به نحوی از بودجه عمومی دولت استفاده می نمایند و براساس قوانین و مقرّرات مربوطه موظّفند به آزادگان خدمات و تسهیلات ارائه نمایند، به منظور جلوگیری از مکاتبات غیر ضرور «کارت شناسایی آزادگان» صادره از سوی ستاد رسیدگی به امور آزادگان را به عنوان مدرک معتبر و گواهی سابقه اسارت تلقّی

ص: 286

می نمایند.

3 - پس از صدور و توزیع کلّیه کارتها، ارائه هرگونه تسهیلات و خدمات عمومی به آزادگان متقاضی که محددودیّتی در اعطا نداشته باشد، با رعایت سایر مقرّرات مربوطه منوط به ارائه کارت مذکور براساس مفاد این مصوّبه خواهد بود.

تبصره (1) در مواردی که جهت ارائه خدمات و تسهیلات موضوع بند(3) از سوی دستگاههای مذکور در این مصوّبه، حفظ سابقه و اخذ اطّلاعات مربوط به مشخّصات متقاضی الزامی باشد، ضمن رؤیت اصل کارت، دریافت تصویر کارت مذکور جهت تشکیل پرونده کفایت می کند.

تبصره (2): ارائه آن دسته از خدمات به آزادگان که به موجب مقرّرات مربوطه دارای محدودیّت یا اولویّت می باشد، پس از تعیین سهمیّه از سوی دستگاه ذیربط با رعایت سایر مقرّرات مربوطه، علاوه بر ارائه کارت مذکور منوط به معرّفی آزاده از سوی ستاد رسیدگی به امور آزادگان می باشد.

تبصره (3): در مورد آن دسته از آزادگان که کارت جدید برای آنان صادر نگردیده است رویّه جاری کماکان مورد عمل می باشد.

4 - دستگاههای موضوع این مصوّبه می توانند در صورت ضرورت به منظور تحصیل اطمینان از صحّت صدور کارت مذکور مراتب را از ستاد رسیدگی به امور آزادگان استعلام نمایند.

5 - مسؤولیّت اجرای این مصوّبه به عهده ستاد رسیدگی به امور آزادگان می باشد و دبیرخانه شورای عالی اداری ضمن نظارت بر حسن اجرای مصوّبه گزارشهای لازم را به شورا ارائه نماید». (جزوه 631، صفحه 1021).

13 - مادّه واحده قانون اعطای تسهیلات مربوط به آزادگان به آن دسته از افراد که تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی محکومیّت سیاسی داشته اند مصوّب 30/2/77 می گوید: «کلیه افرادی که از تاریخ 28/5/1332 تا 16/11/1357 با الهام از مبارزات و مجاهدات امام خمینی (ره) به دلایل امنیتی، مذهبی یا اتّهامات سیاسی دیگر حدّاقلّ به

مدّت شش ماه در بازداشت یا حبس قطعی بوده اند، آزاده تلقّی ومشمول تسهیلاتی می شوند که در قوانین و مقرّرات مربوط به آزادگان پیش بینی شده است.

ص: 287

تبصره 1 - مفاد این قانون با رعایت تبصره (4) قانون تعیین تکلیف لوایح قانون مربوط به رفع آثار محکومیّتهای سیاسی - مصوّب 1366 - قابل اجراست.

تبصره 2 - آیین نامه اجرایی این قانون مشتمل بر ضوابط اعطای تسهیلات متناسب با مدّت حبس یا بازداشت و نیازمندی مشمولان، بنا به پیشنهاد سازمانهای امور اداری و استخدامی کشور و برنامه و بودجه و تأمین اجتماعی و ستاد آزادگان و با همکاری وزارت اطّلاعات به تصویب هیأت وزیران می رسد.» (جزوه 663 صفحه 111)

14 - رأی شماره 172 - 9/12/76 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می گوید:

«به موجب تبصره 2 مادّه واحده قانون ممنوعیّت ادامه تحصیل کارگزاران کشور در ساعات اداری مصوّب 14/10/72 جانبازان پنجاه درصد به بالا و رزمندگان و آزادگانی که 3 سال تمام متوالیا یا متناوبا سابقه حضور درجبهه و اسارت داشته باشند از شمول حکم مقرّر در مادّه واحده قانون مذکور مبنی بر ممنوعیّت اشتغال یا ادامه به تحصیل کارگزاران واحدهای دولتی در ساعات اداری مستثنا شده اند و چون مراد مقنّن از وضع تبصره مزبور و مقرّرات مشابه ابراز قدردانی و حمایت از جانبازان و اسرا و رزمندگان از

جهات مادّی و معنوی به واسطه فداکاریهای آنان در جبهه های جنگ تحمیلی و تحمّل صدمات طاقت فرسای جسمی و روانی بوده است. وضع مقرّرات دولتی متضمّن ایجاد محدودیّت در ارائه خدمات و امتیازات قانونی به آنان با هدف و غرض قانونگذار منافات دارد، بنابراین بند 2 دستور اداری مورخ 23/12/72 معاون مدیر عامل در امور اداری و مالی سازمان تأمین اجتماعی که ادامه تحصیل جانبازان و رزمندگان و آزادگان شاغل در آن سازمان را حدّاکثر به میزان 60 ساعت در ماه مقیّد و محدود کرده است خلاف قانون تشخیص داده می شود و به استناد قسمت دوم مادّه 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد. (جزوه 663، صفه 142).

ص: 288

فصل سوم: مقرّرات الحاقی «مفقودین» (شهدا)

از آغاز انقلاب اسلامی و قبل از آن که مقرّرات ویژه ای برای مفقودین وضع شود، قوانینی برای حمایت از خانواده شهدا به تصویب رسیده بود. بعدا به موجب مادّه واحده قانون شمول قوانینی که در مورد شهدا و خانواده معظّم ایشان وضع شده یا می شود، به اسرا و مفقودالاثرها وخانواده ایشان مصوّب 12/10/1369 مفقودین نیز به مقرّرات مذکور ملحقّ گردیدند و قانون مذکور مقرّر داشت که: «از تاریخ تصویب این قانون کلّیه

قوانین و مقرّراتی که در مورد شهدا و خانواده معظّم ایشان وضع گردیده به اسرا (تا زمانی که اسیر باشند) و مفقودالاثرها و خانواده های آنان شمول خواهد داشت». (جزوه 575، صفحه 712). با تصویب این قانون کلّیه مقرراتی که برای خانواده شهدا وضع شده یا بعدا وضع شود شامل حال خانواده مفقودالاثرها می شود. بنابراین لازم است به قوانینی که درباره شهدا تصویب شده است به شرح آتی اشاره شود:

1 - الف - مادّه واحده لایحه شمول مادّه 84 و 80 قانون استخدام کشوری درباره کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در جریان انقلاب اخیر دچار نقص عضو شده و یا از کار افتاده گردیده اند و یا به درجه شهادت رسیده اند مصوّب 16/12/57 شورای انقلاب مقرّر می داشت:

ص: 289

«کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند مشمول مادّه (84) قانون استخدام کشوری خواهند بود و نیز کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در اثر وقایع انقلاب دچار نقص عضو گردیده و از کار افتاده شده اند مشمول مادّه (80) قانون استخدام کشوری خواهند بود». (جزوه 375، صفحه 10).

ب - لایحه قانونی الحاق یک تبصره به قانون فوق الذّکرمصوّب 1/7/1358 می گوید:

«تبصره - کارکنان شهرداریها و شرکتها و مؤسّسات دولتی که شمول حکم درباره آنها مستلزم ذکر نام است و همچنین کلّیه مشمولین قانون تأمین اجتماعی اعمّ از این که کارمند دولت باشند یا نباشند با رعایت مقرّرات مربوطه خود مشمول این قانون خواهند بود». (جزوه 391، صفحه 329)

ج - قوانین مذکور به موجب لایحه قانونی راجع به برقراری حقوق وظیفه درباره کارکنان دولت و مشمولین قانون تأمین اجتماعی که در جریان انقلاب اسلامی ایران از کار

افتاده یا به درجه شهادت نایل شده یا می شوند مصوّب 21/9/1358 شورای انقلاب نسخ گردید و به جای آن مادّه واحده دیگری به شرح زیر تصویب شد:

«کلّیه مستخدمین وزارتخانه ها و مؤسّسات و شرکتهای دولتی من جمله سازمانهای دولتی که شمول حکم درباره آنها مستلزم ذکر نام است و مستخدمین شهرداریها و مشمولین قانون تأمین اجتماعی که در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی ایران یا حفظ دستاوردهای آن از کار افتاده شده یا بشوند و یا این که به درجه شهادت رسیده یا برسند

با رعایت مقرّرات مربوط به خود مشمول احکام مربوط به از کار افتادگی و فوت به سبب انجام وظیفه محسوب می شوند و حقوق وظیفه ای که بر این اساس تعیین می شود در مورد آنان یا ورثه قانونی برقرار و پرداخت می گردد. از تاریخ تصویب این لایحه قانونی

لایحه شمول مواد 80 و 84 قانون استخدام کشوری درباره کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که در جریان انقلاب اخیر دچار نقص عضو شده و یا از کار افتاده گردیده اند و یا به درجه شهادت رسیده اند و طی شماره 692 مورّخ 16/12/1357 ابلاغ گردیده است ملغا می باشد». (جزوه 400، صفحه 532)

د - به موجب مادّه واحده لایحه قانونی مصوّب 27/12/1358 یک تبصره به شرح

ص: 290

زیر به قانون فوق الذّکرالحاق شده است:

«کارکنان اتاق اصناف که در جریان انقلاب، شهید و یا از کار افتاده شده باشند نیز در صورت تأیید و تصویب کمیته امداد امام در هر مورد مشمول مقرّرات این قانون می گردند». (جزوه 414، صفحه 57)

2 - الف - لایحه قانونی شمول مواد 60 - 70 - 72 - 73 - 74 - 80 - 81 - 82 - 83 قانون تأمین اجتماعی مصوّب تیرماه 1354 درباره کلّیه بیمه شدگانی که در جریان انقلاب اخیر

دچار نقص عضو، از کارافتادگی جزئی یا از کار افتادگی کلّی گردیده یا به درجه شهادت رسیده اند، مصوّب 26/6/58 می گوید:

«مادّه واحده -

الف - کلّیه بیمه شدگان مشمول قانون تأمین اجتماعی مصوّب تیرماه 1354 که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی به درجه شهادت رسیده اند یا دچار نقص عضو، از کار افتادگی جزئی یا کلّی شده اند مشمول این لایحه می باشند.

ب - حادثه منجر به شهادت یا نقص عضو، از کارافتادگی جزئی، و یا از کار افتادگی کلّی که مربوط به جریان انقلاب اخیر می باشد ناشی از کار تلقّی می گردد.

ج - برقراری و نحوه محاسبه مستمرّی فوت، غرامت نقص مقطوع، مستمرّی، از کارافتادگی جزئی، مستمرّی از کار افتادگی کلّی برحسب مقرّرات قانون تأمین اجتماعی خواهد بود.

د - از لحاظ زمان و چگونگی وقوع حادثه گواهی سازمان یا مؤسّسه محلّ اشتغال بیمه شدگان در مورد این که حادثه قطعا درجریان انقلاب اسلامی و به سبب آن رخ داده است با گواهی دادسراها و یا دادگاههای بخش مستقل درحوزه قضایی مربوط در مورد این که حادثه مزبور ناشی از وقوع جرایم یا حوادث عادی نبوده است یا به تشخیص دادسراها یا دادگاههای انقلاب اسلامی ضروری بوده و ملاک اقدامات سازمان تأمین اجتماعی قرار خواهد گرفت». (جزوه 392، صفحه 358)

ب - قانون اصلاح قانون فوق الذّکرمصوّب 8/5/1370 به صورت مادّه واحده می گوید:

«بیمه شدگان مشمول قانون تأمین اجتماعی که در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی

ص: 291

ایران از کار افتاده کلّی شده یا به درجه شهادت نایل گردیده اند، از لحاظ نحوه محاسبه مستمرّی و شرایط استفاده از آن مشمول مقرّرات تبصره های 3 و 9 قانون راجع به برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح شهید یا معلول شده یا می شوند، مصوّب 18/11/1360 مجلس شورای اسلامی واصلاحات بعدی آنها می باشند.

تبصره 1 - مابه التّفاوت ناشی از شمول تبصره های فوق الذّکر بر بیمه شدگان مزبور از تاریخ تصویب این قانون قابل پرداخت می باشد.

تبصره 2 - در مواردی که از سوی مراجع پیش بینی شده در لایحه قانونی مصوّب 26/6/1358 گواهی لازم مبنی بر وقوع حادثه در جریان انقلاب اسلامی و به سبب آن صادر نشده باشد، تشخیص بنیاد شهید ملاک اقدام خواهد بود.

تبصره 3 - منظور از بیمه شدگان مذکور در این مادّه واحده منحصرا بیمه شدگانی است که تا زمان وقوع حادثه منجر به از کار افتادگی کلّی یا شهادت، ارتباط شغلی و استخدامی آنان با کارگاه مشمول قانون تأمین اجتماعی قطع نشده باشد. (جزوه 581، صفحه 228)

3 - مادّه واحده مصوّب 29/8/1358 شورای انقلاب می گوید:

«تبصره زیر به لایحه شمول مادّه 80 و 83 قانون استخدام کشوری درباره کارمندان وزارتخانه ها و شرکتها و سازمانهای دولتی که درجریان انقلاب اخیر دچار نقص عضو شده و یا از کار افتاده گردیده اند و یا به درجه شهادت رسیده اند، مصوّب شورای انقلاب

الحاق می گردد:

«تبصره: آن تعداد از پرسنل نیروهای مسلّح ارتش جمهوری اسلامی که در جریان انقلاب اخیر در راه به ثمر رساندن انقلاب اسلامی دچار نقص عضو شده و یا از کار افتاده و یا به درجه شهادت رسیده اند و مورد تأیید وزارت دفاع ملی قرار گرفته اند نیز

مشمول مقرّرات مواد 80 و 83 قانون استخدام کشوری خواهند بود». (جزوه 398، صفحه 505)

4 - مادّه واحده لایحه قانونی تأمین رفاه ورّاث شهدای نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران مصوّب 29/8/1358 شورای انقلاب می گوید:

ص: 292

«به وزارت دفاع ملّی و وزارت کشور اجازه داده می شود به هر یک از ورّاث مستمرّی بگیر قانونی آن عدّه از پرسنل ارتش و نیروهای انتظامی که در جنگ و عملیّات رزمی، شهید می شوند علاوه بر حقوق مستمرّی و وجوهی که به موجب مقرّرات استخدامی مربوط به آنان تعلّق می گیرد مبلغی معادل حدّاکثر وجوهی که در مادّه 22 آیین نامه فوق العاده سختی خدمت کادر تخصّصی نیروی هوایی مندرج است (با رعایت تغییرات بعدی) دفعتا واحده پرداخت نماید.

تبصره 1 - ورّاث پرسنل شهید مشمول آیین نامه های فوق العاده سختی خدمت هوایی، دریایی، و چتربازی با استفاده از وجوه مندرج در این قانون حقّ دریافت وجوه پیش بینی شده در آیین نامه های مزبور را نخواهند داشت.

تبصره 2 - منظور از ورّاث قانونی مذکور در این قانون ورّاث مستمرّی بگیر مندرج در مادّه 88 قانون استخدام نیروهای مسلّح می باشد و در صورت نبودن ورّاث مستمرّی بگیر، وجوه متعلّقه بین ورّاث طبقه 1 آنان به طور تساوی تقسیم می شود». (جزوه 398، صفحه 496)

5 - الف - مادّه واحده لایحه قانونی راجع به تعیین حقوق خدمت و حقوق وظیفه و مستمرّی کسانی که به صورت موقّت در ارتش استخدام و به علّت انجام وظیفه شهید یا معلول شده اند، مصوّب 4/12/58 شورای انقلاب می گوید:

«به وزارت دفاع ملّی اجازه داده می شود فقط تا پایان سال 1358 با کسانی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران به منظور حفظ تأسیسات ارتش و همکاری با پرسنل نظامی در سازمانهای مختلف ارتش جمهوری اسلامی ایران به صورت موقّت و به عنوان مجاهد یا رزمنده یا عناوین دیگر به کار گمارده شده و در حین انجام وظایف محوله و یا

به سبب آن، معلول یا شهید گردیده اند از نظر برقراری حقوق خدمت وحقوق وظیفه و مستمرّی برابر مقرّرات مربوط به سربازان پیمانی رفتار نماید، اعمّ از آن که واجد شرایط

استخدام سربازان پیمانی بوده یا نبوده باشند». (جزوه 412، صفحه 11)

ب - مادّه واحده قانون تمدید مهلت مقرّر در لایحه قانونی فوق الذّکرمصوّب 3/8/1360 می گوید:

«مهلت مقرّر در لایحه قانونی راجع به تعیین حقوق خدمت و حقوق وظیفه و

ص: 293

مستمرّی کسانی که به صورت موقت در ارتش استخدام و به علّت انجام وظیفه شهید و یا معلول شده اند (مصوّب 4/12/1358) تا پایان عملیات رزمی تمدید می گردد.» (جزوه 448، صفحه 227)

6 - الف - لایحه قانونی مربوط به حقوق و مستمرّی ورّاث شهدای نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی ایران که به صورت مادّه واحده در 24/3/1359 به تصویب شورای انقلاب رسیده است می گوید:

«از تاریخ 22 بهمن 1357 - روز پیروزی انقلاب اسلامی ایران - کلّیه پرسنل نیروهای مسلّح که در جنگ و عملیّات رزمی شهید شده یا بشوند از یک روز قبل از شهادت به یک درجه بالاتر مفتخر و مستمرّی ورّاث آنان عبارت خواهد بود از حقوق و مزایای مستمّر درجه اعطایی که از بودجه وزارت دفاع ملّی (در مورد ارتش) و وزارت کشور (در مورد ژاندارمری و شهربانی) پرداخت خواهد شد». (جزوه 427، صفحه 288)

ب - قانون دیگری عینا همانند قانون فوق الذّکردر 25/4/1359 به تصویب شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران رسیده است. (جزوه 436، صفحه 550)

7 - الف - قانون واگذاری حقّ حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها که به صورت مادّه واحده در تاریخ 8/10/1360 برای مدّت سه سال به صورت آزمایشی به تصویب کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی رسیده است می گوید:

حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان که از اموال موروثی خودشان یا از طریق بودجه دولت یا یکی از نهادهای انقلابی پرداخت می شود دراختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آن که دادگاه صالح در موارد ادّعای عدم

صلاحیّت مادر حکم به عدم صلاحیّت بکند.

تبصره - حدود هزینه متعارف را دادگاه معیّن می کند و به وسیله دادگاه به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد شد». (جزوه 451، صفحه 269)

ب - ماده واحده قانون اعطای حقّ حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوّب 6/5/64 می گوید:

«حضانت فرزندان صغیر یامحجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا

ص: 294

فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولیّ شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد

شهید پرداخت می شود در اختیار مادرانشان قرار می گیرد مگر آن که دادگاه صالح در موارد ادّعای عدم صلاحیّت مادر حکم به عدم صلاحیّت بکند.

تبصره 1 - مقصود از محجور در این قانون مجنون یا سفیهی است که حجرش متصل به صغر باشد.

تبصره 2 - ازدواج مادرانی که در مادّه واحده ذکر شده است، مانع از حقّ حضانت آنها نمی گردد.

تبصره 3 - حدود هزینه متعارف توسّط دادگاه معیّن و به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد شد.

تبصره 4 - در مواردی که تعیین حدود هزینه متعارف یا عدم صلاحیّت مادر به فرزندان شهدا در دادگاه مطرح باشد بنیاد شهید موظّف است کارشناس خود را به دادگاه معرّفی کند». (جزوه 506، صفحه 657)

لازم به توضیح است که آنچه در تبصره 2 این قانون ذکر شده به طور کلّی از مادّه 1171 قانون مدنی نیز قابل استنباط بوده است، زیرا مادّه مذکور می گوید:

«در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است، خواهد بود هر چند متوّفی پدر طفل بوده و برای اوقیّم معیّن کرده باشد».

در این مادّه به طور مطلق قید شده که اگر پدر فوت کند حضانت اطفال با مادر است و بنابراین فرق نمی کند که مادر مجددا شوهر کرده باشد یا خیر و حکم، اختصاص به فرزندان شهدا نیز ندارد. راجع به این مادّه توضیح داده می شود که ظاهرا متن آن بی اشکال نیست، زیرا پدر طفل در زمان زندگی نمی تواند برای فرزندان صغیرش قیّم معیّن کند، بلکه بعد از فوت او توسّط دادگاه برای اطفال قیّم تعیین می شود. برای رفع این اشکال، مادّه را به چهار نحو می توان توجیه کرد:

اوّل آن که گفته شود کلمه آخر مادّه «باشند» بوده است.

دوم آن که بگوییم واژه «دادگاه» از قلم افتاده است و مادّه بدین صورت بوده است که: «هر چند متوّفی پدر طفل بوده و برای او دادگاه قیّم معیّن کرده باشد».

ص: 295

سوم آن که گفته شود عبارت «کرده باشد» در اصل «شده باشد» بوده که فاعل امر همان دادگاه باشد.

چهارم آن که بگوییم: کلمه «قیّم» در این مادّه مجازا به معنی «وصیّ» استعمال شده است. و به نظر می رسد که توجیه اوّل راجح است.

8 - مادّه واحده قانون راجع به برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت

همکاری با نیروهای مسلّح شهید یا معلول شده یا می شوند، مصوّب 18/11/1360 می گوید:

«آن عدّه از بیمه شدگان مشمول مقرّرات قانون تأمین اجتماعی مصوّب تیرماه 1354 که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح و شرکت در عملیّات جنگی، از کارافتاده کلّی شده یا به درجه شهادت نایل شده یا می شوند از لحاظ برقراری مستمرّی از کارافتادگی کلّی و مستمرّی فوت، تابع احکام مقرّر در این قانون خواهند بود.

تبصره 1: منظور از بیمه شدگان مندرج در فوق منحصرا آن عدّه از مشمولین قانون تأمین اجتماعی هستند که تا تاریخ احضار به خدمت و با معرّفی خود به مراجع ارتش مربوطه در کارگاههای مشمول مقرّرات قانون تأمین اجتماعی شاغل بوده و طبق موازین مقرّر از حقوق و مزد آنان حقّ بیمه کسر می گردد.

تبصره 2: پرداخت حقوق وظیفه آن عدّه از بیمه شدگان داوطلب یا احضار شده که پرداخت حقوق و مزایای دوران خدمت آنان بر عهده وزارت دفاع ملّی است در صورت شهادت یا معلول شدن کماکان بر عهده وزارت مزبور خواهد بود.

تبصره 3: میزان مستمرّی از کارافتادگی کلّی و مجموع مستمرّی بازماندگان مشمول این قانون برابر است با 241 جمع حقوق و مزایای مأخذ کسر حقّ بیمه ظرف آخرین دو سال پرداخت حقّ بیمه و در مواردی که سابقه پرداخت حقّ بیمه مشمولین این قانون قبل از تاریخ شهادت یا معلول شدن کمتر از دو سال باشد میزان مستمرّی قابل پرداخت عبارت است از جمع مزد یا حقوق و مزایای دریافتی مأخذ کسر حقّ بیمه تقسیم بر روزهای کار ضرب در عدد «سی»

تبصره 4 - تشخیص وقوع شهادت و معلول شدن مشمولین این قانون به علّت شرکت یا همکاری در عملیّات جنگی با شورای عالی موارد «درگذشت» خواهد بود که در

ص: 296

وزارت دفاع ملّی تشکیل می گردد.

تبصره 5: تعیین درجه و میزان از کارافتادگی مشمولین این قانون بر عهده کمیسیونهای پزشکی مقرّر در مادّه 91 قانون تأمین اجتماعی است.

تبصره 6: در مواردی که براساس مفاد تبصره 2 فوق الذّکرحقوق وظیفه مشمولین این قانون از طرف وزارت دفاع ملّی تعیین و پرداخت می گردد وزارت مذکور مکلّف است میزان حقوق وظیفه و مشخّصات کامل فرد معلول یا شهید و بازماندگان آنان را به سازمان

تأمین اجتماعی اعلام نماید. سازمان تأمین اجتماعی موظّف است مستمرّی هر یک از افراد مورد بحث را بر اساس ضوابط این قانون محاسبه و چنانچه مبلغ تعیین شده از طرف وزارت دفاع ملّی کمتر از آن باشد، مابه التّفاوت را مادام که معلول یا بازماندگان فرد شهید حایز شرایط دریافت هستند به نسبت سهم متعلّقه مستقیما یا از طریق وزارت دفاع ملّی به آنان پرداخت نماید.

تبصره 7 - بیمه شدگانی که توسّط کارفرمای مربوطه یا سایر مراجع ذیربط به عنوان مأمور یا داوطلب جهت همکاری با نیروهای مسلّح به مناطق جنگی اعزام شده یا بشوند در صورتی مشمول مقرّرات این قانون خواهند بود که واجد شرایط زیر باشند:

الف - قبلاً از طرف کارگاه مربوطه کتبا معرّفی شده باشند.

ب - مرجع اعزام کننده، صلاحیّت اعزام را داشته باشد.

ج - شهادت یا معلول شدن بیمه شده، مورد تأیید شورای عالی موارد «درگذشت» منعکس در تبصره 4 مطابق ضوابطی که وجود دارد قرار گیرد.

تبصره 8 - کارفرمایان و سایر مسؤولین مربوطه موظّفند مشخّصات کامل بیمه شدگان را که به نحو مقرّر در این قانون به مناطق جنگی اعزام می شوند حدّاکثر ظرف 5 روز و مشخّصات افرادی که قبل از تصویب این قانون اعزام شده اند حدّاکثر ظرف 15 روز از تاریخ اجرای این قانون به واحد تأمین اجتماعی دریافت کننده لیست و حقّ بیمه مربوطه اعلام نمایند. چنانچه کارفرمایی از انجام این تکلیف در موعد مقرّر خودداری نماید مسؤول جبران هرگونه خسارت وارده ناشی از تأخیر به بیمه شده خواهد بود. مرجع رسیدگی به خسارت فوق هیأتهای حلّ اختلاف مقرّر در قانون کار بوده که براساس شکایت بیمه شده یا بازماندگان وی به موضوع رسیدگی و تصمیم لازم اتّخاذ خواهد

ص: 297

نمود. رأی صادره ظرف مدّت 10 روز پس از ابلاغ قابل شکایت در دادگاه عمومی دادگستری خواهد بود.

تبصره 9 - مشمولین این قانون از نظر افزایش میزان مستمرّی فوت و از کارافتادگی کلّی و سایر شرایط استفاده از مستمرّی تابع ضوابط کلّی قانون تأمین اجتماعی مصوّب تیرماه 1354 و اصلاحات و تغییرات بعدی آن خواهند بود». (مجموعه قوانین سال 1360، صفحه 50) اضافه می شود: تبصره 4 این قانون طبق تبصره مادّه 3 قانون مندرج در ردیف 13 لغو شده است.

9 - مادّه واحده قانون راجع به حمایت از پرسنلی که در راه انجام وظیفه به علّت شرکت و مباشرت در خنثی سازی موادّ منفجره جان خود را از دست داده و به درجه شهادت نایل می گردند مصوّب 11/8/1360 می گوید:

«افسران شهربانی جمهوری اسلامی ایران، درجه داران، افراد و هم ردیفان آنان که در عملیّات مربوط به خنثی سازی و بلااثر نمودن و از کار انداختن انواع بمب و تله های انفجاری و کلاً هر نوع مواد منفجره، محترقه و قابل اشتعال مصدوم و فوت شوند، مشمول شرکت در عملیّات رزمی موضوع مادّه 85 قانون استخدام ارتش جمهوری اسلامی ایران و به عنوان شهید تلقّی گردیده و از یک روز قبل از شهادت به یک درجه بالاتر مفتخر و مستمرّی ورّاث مستمرّی بگیر آنان عینا عبارت خواهند بود از حقوق درجه اعطایی که از بودجه شهربانی کشور جمهوری اسلامی ایران پرداخت خواهد شد». (جزوه 452، صفحه 6)

10 - الف - مادّه واحده قانون راجع به معافیّت آن عدّه از معلولین انقلاب اسلامی ایران که قادر به انجام کار می باشند و همچنین افراد خانواده شهدا و معلولین از شرط بند «ج» مادّه 14 قانون استخدام کشوری مصوّب 16/6/61، می گوید:

«آن عدّه از معلولین انقلاب اسلامی ایران که قادر به انجام کار (در مواردی) می باشند، همچنین افراد خانواده شهدا و معلولین انقلاب اسلامی ایران که دارای حدّاقلّ

شرط تحصیلی مندرج در بند «ج» مادّه 14 قانون استخدام کشوری نمی باشند، برای ورود به خدمت رسمی در وزارتخانه ها و مؤسّسات دولتی و شهرداریهای مشمول قانون مزبور با موافقت وزیر یا رئیس دستگاه مربوط از شرط مذکور معاف خواهند بود واز

ص: 298

وجود آنان در مشاغل رسته خدمات و فنّی و حرفه ای استفاده خواهد شد.

تبصره 1 - دستگاههای ذیربط موظّفند وسایل سوادآموزی این قبیل افراد را در ضمن خدمت فراهم نمایند. افراد استخدام شده نیز موظّفند در فاصله 4 سال پایان نامه تحصیلات ابتدایی را به دست آورند و در غیر این صورت از ترفیع و اضافه حقوق محروم خواهند بود.

تبصره 2 - افراد خانواده شهدا و معلولین از لحاظ این قانون عبارتند از همسر، فرزندان و پدر و مادر و برادر و خواهر که به تشخیص و معرّفی بنیاد شهید تحت تکفّل معلول یا شهید بوده اند.

تبصره 3 - ارتقای گروه، منوط به رعایت بند «ج» مادّه 14 و سایر شرایط قانون استخدام کشوری است». (جزوه 466، صفحه 319)

ب - مادّه واحده قانون الحاق سه تبصره به قانون فوق الذّکر مصوّب 1/3/1363، می گوید:

«تبصره های زیر به قانون راجع به معافیّت آن عدّه از معلولین انقلاب اسلامی که قادر به انجام کار می باشند و همچنین افراد خانواده شهدا و معلولین از شرط بند «ج» مادّه 14 قانون استخدام کشوری مصوّب 16/6/61 مجلس شورای اسلامی الحاق می شود.

تبصره 4 - افرادی که با استفاده از معافیّت بند «ج» مادّه 14 قانون استخدام کشوری استخدام شده یا بشوند در صورتی که حقوقشان به تشخیص بنیاد شهید کفاف مخارج خود و افراد تحت تکفّلشان را بدهد مقرّری دیگر دریافت نخواهند کرد.

تبصره 5 - در صورتی که افراد موضوع تبصره 2 این قانون تحت تکفّل، معلول یا شهید نبوده، ولی به تشخیص و معرّفی بنیاد شهید عهده دار سرپرستی خانواده شهید یا معلول باشند برای ورود به خدمت رسمی یا ثابت در دستگاههای دولتی از شرط حدّاقلّ گواهینامه پایان دوره ابتدایی معاف خواهند بود.

تبصره 6 - مفاد این قانون شامل مؤسّسات و شرکتهای دولتی خارج از شمول قانون استخدام کشوری وهمچنین سازمانهایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، نیز می باشد». (جزوه 491، صفحه 69)

11 - مادّه واحده قانون برقراری حقوق وظیفه و مستمرّی برای محافظین و رانندگانی

ص: 299

که به درجه رفیع شهادت نایل می شوند یا در راه انجام وظیفه فوت یا معلول شوند، مصوّب 2/8/1361 مقرّر می دارد:

«هرگاه محافظین و رانندگان نمایندگان مجلس شورای اسلامی به درجه رفیعِ شهادت برسند و یا در راه انجام وظیفه فوت نمایند و یا معلول شوند به نحوی که قادر به انجام کار نباشند به شرطی که مشمول مقرّرات استخدام کشوری و یا قانون تأمین اجتماعی و یا نیروهای مسلّح جمهوری اسلامی نبوده باشند تا آخرین حقوق قبل از وقوع حادثه به شخص معلول و یا به عائله تحت تکفّل آنها از محلّ صرفه جویی در هزینه های جاری اعتبارات مجلس شورای اسلامی و جرایم غیبت و تأخیر نمایندگان پرداخت می شود.

تبصره 1 - عائله تحت تکفّل که حقوق مستمرّی صرف هزینه زندگی آنها می شود از لحاظ این قانون عبارتند از:

الف - زوجه دائمی تا زمانی که شوهر اختیار نکرده باشد.

ب - فرزندان ونوادگان ذکور (به شرط آن که پدرشان فوت شده و تحت تکفّل قانونی باشند) تا سنّ هیجده سالگی تمام. مگر این که به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها یا مؤسّسات آموزشی رسمی عالی، مشغول تحصیل باشند، در این صورت حقوق وظیفه آنان تا پایان بیست و پنج سالگی پرداخت می شود.

پ - فرزندان و نوادگان اناث (به شرط آن که پدرشان فوت نموده و تحت تکفّل قانونی باشند) تا سنّ هیجده سالگی تمام و به شرط آن که همسر اختیار نکرده باشند.

افراد این طبقه اگر به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها و مؤسّسات آموزشی رسمی عالی، مشغول تحصیل باشند و شوهر اختیار نکرده باشند حقوق وظیفه آنان تا پایان بیست و پنجسالگی پرداخت می شود.

ت - فرزندان و نوادگان (به شرط آن که پدرشان فوت نموده و تحت تکفّل قانونی باشند) علیل و ناقص العضو که قادر به انجام کار نباشند.

ث - پدر و مادر و سایر بستگان تحت تکفّل.

تبصره 2 - مرجع تشخیص موارد مشمول این قانون کمیسیون پنج نفره مذکور در قانون حقوق و مستمرّی نمایندگان مجلس شورای اسلامی و عائله تحت تکفّل آنان در مقابل حوادث و سوانح طبیعی یا ناشی از مسؤولیّتهای خطیر نمایندگی است». (جزوه

ص: 300

467، صفحه 352)

12 - مادّه واحده قانون معافیّت یک نفر از فرزندان خانواده شهدا از خدمت نظام وظیفه، مصوّب 25/11/1361 می گوید:

«مشمولی که پدر یا برادر او از تاریخ نوزدهم دیماه 1356 به درجه رفیعه شهادت رسیده یا برسد و دارای پدر و مادر یا یکی از آنها و یا سرپرست برادر یا خواهر صغیر خود بوده وبیش از هفت سال از تاریخ شهادت نگذشته باشد، از انجام خدمت وظیفه عمومی معاف خواهد بود.

تبصره - شهادت هر یک از نیروهای نظامی و انتظامی باید به تأیید نیروی مربوطه و بنیاد شهید برسد و در سایر موارد تأیید بنیاد شهید کافی است». (جزوه 471، صفحه 428)

13 - قانون برقراری حقوق وظیفه از کار افتادگی و وظیفه عائله تحت تکفّل جانبازان و شهدای انقلاب اسلامی ایران و جنگ تحمیلی و پرداخت حقوق و مزایای مجروحین جنگ تحمیلی وانقلاب اسلامی، مصوّب 25/11/1361 با توجّه به قانون الحاق یک تبصره به مادّه 4 و اصلاح مادّه 10 قانون مذکور مصوّب 6/11/64 مقرّر می دارد:

مادّه 1 - آن عدّه از مستخدمین رسمی یا ثابت و نیز کارکنان تمام وقت وزارتخانه ها و مؤسسات و شرکتهای دولتی از جمله سازمانهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و مستخدمین شهرداریها که برای حفظ دستاوردهای انقلاب اسلامی ایران و یا به سبب شرکت یا همکاری در عملیّات نظامی دفاع از تمامیّت و استقلال کشور جمهوری اسلامی ایران معلول و از کار افتاده شناخته می شوند و یا به درجه شهادت نایل

می گردند، با رعایت مقرّرات مربوط به خود مشمول احکام مربوط به از کار افتادگی و فوت به سبب انجام وظیفه شناخته شده و حقوق وظیفه آنان یا عائله تحت تکفّل آنان عبارت خواهد بود از مجموع حقوق وظیفه ای که بر این اساس حسب مقرّرات مربوط تعیین می شود به اضافه حقوق پایه یک گروه یک جدول حقوق موضوع مادّه 32 قانون استخدام کشوری که از صندوق بازنشستگی کشوری یا صندوق بازنشستگی و وظیفه مربوط حسب مورد پرداخت خواهد شد.

مادّه 2 - حقوق وظیفه موضوع لایحه قانونی راجع به برقراری حقوق وظیفه درباره

ص: 301

کارکنان دولت و مشمولین قانون تأمین اجتماعی که در جریان انقلاب اسلامی ایران از کار افتاده یا به درجه شهادت نایل شده یا می شوند، مصوّب 21/9/1358 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران در مورد مستخدمین رسمی یا ثابت وزارتخانه ها و مؤسّسات دولتی و شهرداری ها و مؤسّساتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، عبارت خواهد بود از مجموع حقوق وظیفه ای که براساس لایحه قانونی مزبور تعیین گردیده به اضافه حقوق پایه یک گروه یک جدول موضوع مادّه 32 قانون استخدام کشوری که از صندوق بازنشستگی و وظیفه مربوط پرداخت خواهد شد.

مادّه 3 - آن عدّه از مستخدمین دولت و بخش خصوصی که از لحاظ بازنشستگی و وظیفه مشمول مقرّرات قانون تأمین اجتماعی می باشند و به علل مذکور در مادّه (1) این

قانون از کار افتاده شناخته شده یا شهید شده یا بشوند از شمول این قانون خارج بوده و

تابع مقرّرات قانونی راجع به برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری

با نیروهای مسلّح شهید یا معلول شده یا می شوند، مصوّب 18/11/1360 مجلس شورای اسلامی خواهند بود.

تبصره - تبصره 4 مادّه واحده راجع به برقراری مستمرّی درباره بیمه شدگانی که به علّت همکاری با نیروهای مسلّح شهید یا معلول می شوند از این تاریخ لغو و تشخیص موارد مذکور در مادّه 1 این قانون در مورد قانون تأمین اجتماعی حسب مورد به عهده شورای عالی «موارد درگذشت» یا بنیاد شهید و یا سپاه پاسداران خواهد بود.

مادّه 4 - حقوق وظیفه و وظیفه عائله تحت تکفّل مقامات، موضوع تبصره مادّه 32 قانون استخدام کشوری اعمّ از این که مستخدم رسمی یا ثابت دولت باشند یا نباشند در صورتی که در زمان تصدّی مقامات مذکور به علل مندرج در مادّه 1 این قانون معلول و از

کار افتاده یا شهید شده یا بشوند آخرین حقوق مقام مربوط که در زمان از کار افتادگی یا

شهادت به آنان تعلّق می گرفته است خواهد بود که در مورد مستخدمین رسمی و ثابت حسب مورد از صندوق بازنشستگی کشوری یا سازمان تأمین اجتماعی یا صندوقهای مربوط پرداخت خواهد شد و در صورتی که قبل از تصدّی این مقامات کارمند دولت نبوده اند حقوق موضوع این مادّه از صندوق بازنشستگی کشوری پرداخت خواهد شد.

تبصره 1 - کارکنان رسمی و یا ثابت دولت که واجد شرایط احراز پست مورد تصدّی

ص: 302

نبوده و به علل مندرج در مادّه یک این قانون معلول و از کار افتاده و یا شهید شده یا می شوند، در اوّلین طبقه شغلی، پست مورد تصدّی رشته شغلی مربوط و یا رشته های مشابه قرار گرفته و حقوق آنان طبق مقرّرات بر این اساس تعیین خواهد شد.

تبصره 2 - در مورد معاونان استاندار، فرمانداران، بخشداران و شهرداران که کارمند رسمی یا ثابت دولت نباشند و براساس مجوّزهای قانونی مربوط، تصدّی این مشاغل را عهده دار گردیده اند و همچنین کارکنانی که به طور تمام وقت در خدمت دولت بوده اند، گروه و پایه ای برای آنان به صورت همطرازی با مستخدمین رسمی براساس پست مورد تصدّی و شرایط احراز آن توسّط شورای سازمان امور اداری و استخدامی کشور تعیین و طبق مقرّرات این قانون درباره خود یا عائله تحت تکفّل آنان رفتار خواهد شد.

تبصره 3 - حقوق وظیفه افراد، موضوع این مادّه و تبصره یک آن که کارمند رسمی یا ثابت دولت نمی باشند نیز از صندوق بازنشستگی کشوری پرداخت خواهد شد.

مادّه 5 - در صورتی که تعداد افراد عائله تحت تکفّل مستخدم وظیفه بگیر با احتساب مستخدم همچنین تعداد افراد عائله تحت تکفّل مستخدم شهید موضوع این قانون، بیش از چهار نفر باشد به ازای هر فرد مازاد بر چهار نفر تا زمانی که افراد مزبور از حقوق

وظیفه مقرّر استفاده می کنند و یا تحت تکفّل مستخدم وظیفه بگیر محسوب می شوند پنج هزار ریال به حقوق وظیفه موضوع این قانون اضافه می شود و از همان صندوقی که حقوق وظیفه پرداخت می شود خواهد شد.

تبصره - افزایش موضوع این مادّه شامل برادر و خواهر مستخدم نمی باشد.

مادّه 6 - در صورتی که مستخدم از کار افتاده موضوع این قانون فوت شود تمام حقوق وظیفه ای که برای وی برقرار شده با افزایشهای موضوع مادّه 5 این قانون به عائله تحت

تکفّل وی پرداخت خواهد شد.

مادّه 7 - عائله تحت تکفّل مستخدم که می توانند از حقوق وظیفه مقرّر در این قانون استفاده نمایند از لحاظ این قانون عبارتند از:

الف - افراد موضوع مادّه 86 قانون استخدام کشوری.

ب - برادر و خواهر علیل یا ناقص العضو مستخدم متوفّی که در کفالت متوفّی بوده و قادر به انجام کار نباشند مادام العمر.

ص: 303

ج - خواهر (به شرط نداشتن شوهر) و برادری که در کفالت متوفّی بوده اند تا پایان 20 سالگی مگر این که به موجب مدارک مثبته در یکی از دانشگاهها یا مؤسّسات آموزشی رسمی عالی، مشغول تحصیل باشند و در این صورت تا پایان 25 سالگی.

تبصره - فرزندان اناث و خواهر تحت تکفّل متوفّی در صورتی که پس از پایان 20 سالگی یا 25 سالگی برحسب مورد شوهر نداشته و به تأیید بنیاد شهید برای تأمین زندگی خود درآمدی نداشته باشند تا زمانی که در آمدی ندارند از حقوق وظیفه موضوع قانون می توانند استفاده کنند.

مادّه 8 - حقوق وظیفه موضوع این قانون با تصویب مراجع ذیصلاح مربوط، برقرار خواهد شد و در مواردی که در مقرّرات مربوط مرجعی پیش بینی نشده است شورای امور اداری و استخدامی کشور مرجع تصویب خواهد بود.

مادّه 9 - حقوق وظیفه، به تساوی بین کلّیه وظیفه بگیران تقسیم می شود و در صورتی که سهم هر یک از آنان قطع شود سهم مزبور به سهام بقیّه عائله تحت تکفّل افزوده می شود.

مادّه 10 - حقوق وظیفه موضوع این قانون بدون در نظر گرفتن افزایش موضوع مادّه 5، در هیچ مورد از یک دوم حدّاکثر جدول حقوق موضوع مادّه 32 قانون استخدام کشوری و اصلاحات بعدی آن کمتر نخواهد بود.

مادّه 11 - حقوق وظیفه مستخدمین و همچنین حقوق وظیفه ورّاث قانونی مستخدمینی که قبل از تاریخ تصویب این قانون به علل مذکور در مادّه یک از کار افتاده

شده یا به درجه شهادت نایل آمده اند تا تاریخ تصویب این قانون براساس لایحه قانونی مصوّب 21/9/1358 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران برقرار و پرداخت می شود و از تاریخ تصویب این قانون طبق مقرّرات این قانون درباره مستخدمین مزبور و عائله تحت تکفّل آنان رفتار خواهد شد.

مادّه 12 - در صورتی که افزایش هزینه زندگی وعوامل دیگر موجب تغییر حقوق گروه یک پایه یک جدول موضوع مادّه 32 قانون استخدام کشوری شود سازمان امور اداری و استخدامی کشور در مورد حقوق وظیفه موضوع این قانون بررسیهای لازم معمول داشته و پیشنهاد مقتضی جهت تصویب مجلس شورای اسلامی به دولت تقدیم

ص: 304

خواهد نمود.

مادّه 13 - آن عدّه از مستخدمین بازنشسته وزارتخانه ها و مؤسّسات و شرکتهای دولتی و همچنین سازمانهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و نیز شهرداریها که به علل مذکور در مادّه 1 معلول و از کار افتاده شده یا به درجه شهادت نایل

گردیده یا می گردند حقوق وظیفه آنان یا عائله تحت تکفّل آنان عبارت خواهد بود از حقوق بازنشستگی مربوط، به اضافه حقوق پایه یک گروه یک جدول موضوع مادّه 32 قانون استخدام کشوری که از صندوق بازنشستگی و وظیفه مربوط، پرداخت خواهد شد.

تبصره - در صورتی که مستخدمین از کار افتاده موضوع این مادّه فوت شوند، تمام حقوق وظیفه ای که برای آنان برقرار شده است با افزایشهای موضوع مادّه 5 این قانون به

عائله تحت تکفّل آنان پرداخت خواهد شد.

مادّه 14 - آن عدّه از مستخدمین دولت و شهرداریها که به علل مذکور در مادّه یک این قانون، مجروح و مصدوم شده یا می شوند در مدّت معالجه و م