احکام سوءِ عرضۀ کالا در حقوق اسلامی

نویسنده: مهدی علیزاده

زیر نظر: دکتر سید مصطفی محقق داماد (استاد دانشگاه شهید بهشتی)

ویراستار: محمدربیع میرزایی

طراح جلد: حمید نخعی

چاپ دوم: مرداد 1395

شمارگان: 500 نسخه

قیمت: 100000 ریال

حروفچینی و صفحه آرایی: واحد نشر دانشگاه علوم اسلامی رضوی

چاپ و صحافی: مؤسسۀ چاپ و انتشارات آستان قدس رضوی

مرکز توزیع

مشهد مقدس: حرم مطهر، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی

صندوق پستی: 1193- 91735 تلفن و دورنگار: 32236817-051

www.razavi.ac.ir

حق چاپ محفوظ است

ص: 2

گفتار چهارم: رابطۀ حکم تکلیفی و وضعی. 31

مبحث سوم: حکم امضایی یا تأسیسی. 33

بخش دوم: اصول حاکم بر معاملات.. 37

مبحث اول: اصل قسط. 40

گفتار اول: تعریف.. 40

گفتار دوم: منابع و ادلۀ اعتبار. 43

الف. کتاب.. 44

ب. سنّت.. 49

ج. استدلال و آرای فقها 51

د. عقل و بنای عقلا. 55

مبحث دوم: اصل اعتماد. 57

گفتار اول: تعریف.. 57

گفتار دوم: منابع و ادلۀ اعتبار. 60

الف. کتاب.. 61

ب. سنت.. 64

ج. استدلال و آرای فقها 68

د. عقل و بنای عقلا. 71

ه. سیره و بنای عقلا. 72

گفتار سوم: ماهیت.. 73

الف. طریقی. 73

ب. موضوعی. 73

ج. اشتراطی. 74

گفتار چهارم: گستره 75

الف. «اصل اعتماد» مبتنی بر حدس یا ظن غیر معتبر. 76

ب. وجود قرینۀ صارفه بر عدم اعتماد. 78

مبحث سوم: اصل تراضی. 79

گفتار اول: موارد بحث از تراضی. 79

الف. نوع انعقاد قرارداد و مفاد آن. 79

ب. شرطیت تراضی در معامله 80

ص: 4

ج. اثبات وجود یا عدم وجود تراضی در معامله 80

د. وصفیت راضی کنندگی اقدامات معاملی معامله کنندگان. 81

گفتار دوم: تعریف.. 82

گفتار سوم: منابع و ادلۀ اعتبار. 83

الف. کتاب.. 83

ب. سنّت.. 86

ج. استدلال و آرای فقها 88

د. عقل. 88

ه. بنای عقلا. 89

مبحث چهارم: اصل سلامت.. 89

گفتار اول: تعریف.. 90

گفتار دوم: منابع و ادلّۀ اعتبار. 91

الف. استدلال و آرای فقها 91

ب. بنای عقلا. 92

ج. عقل. 93

د. سیرۀ مسلمانان یا متشرعه 94

گفتار سوم: ماهیت.. 95

الف. انصرافی. 95

ب. اشتراطی. 96

گفتار چهارم: گستره 97

الف. محدود. 97

1. کالاهای غیر حضوری. 98

2. کالاهای قابل توصیف.. 99

ب. مطلق. 100

مبحث پنجم: اصل عرضۀ واقعیت کالا. 101

گفتار اول: تعریف.. 102

الف. عرضه 102

ب. کالا. 102

گفتار دوم: منابع و ادلۀ اعتبار. 104

ص: 5

الف. کتاب.. 104

ب. سنت.. 105

ج. استدلال و آرای فقها 106

د. عقل. 108

ه. بنای عقلا. 108

گفتار سوم: گستره 109

الف. جنس.. 109

ب. وصف.. 109

ج. مقدار. 110

مبحث ششم: اصل برابری عوضین. 110

گفتار اول: تعریف.. 110

گفتار دوم: منابع و ادلۀ اعتبار. 111

الف. کتاب.. 112

ب. سنت.. 113

ج. استدلال و آرای فقها 114

د. عقل. 114

ه. بنای عقلا. 115

گفتار سوم: ماهیت اصل «برابری عوضین». 116

گفتار چهارم: گستره 117

بخش سوم: تأسیسها یا پدیده های حقوقیِ ممنوع. 121

مبحث اول: تدلیس.. 125

گفتار اول: تعریف.. 125

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 128

الف. عنصر تشریعی یا قانونی. 128

1. روایات.. 129

2. اجماع. 131

3. عقل. 132

4. بنای عقلا. 132

ب. عنصر مادی. 132

ص: 6

1. فعل ممنوع. 132

2. موضوع. 134

ج. عنصر روانی. 135

گفتار سوم: گستره 136

مبحث دوم: غش.. 136

گفتار اول: تعریف.. 136

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 138

الف. عنصر قانونی و تشریعی. 138

1. کتاب.. 138

2. سنت.. 138

3. اجماع. 139

ب. عنصر مادی. 140

1. فعل ممنوع. 140

2. موضوع. 140

ج. عنصر روانی. 140

مبحث سوم: نجش.. 141

گفتار اول: تعریف.. 141

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 142

الف. عنصر قانونی یا تشریعی. 142

1. روایات.. 142

2. استدلال و آرای فقها 143

3. بنای عقلا. 143

ب. عنصر مادی. 143

1. فعل ممنوع. 144

2. موضوع. 144

ج. عنصر روانی. 144

مبحث چهارم: تطفیف.. 145

گفتار اول: تعریف.. 145

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 145

ص: 7

الف. عنصر قانونی یا تشریعی. 146

1. کتاب.. 146

2. اجماع. 146

ب. عنصر مادی. 147

1. فعل ممنوع. 147

2. موضوع. 147

ج. عنصر روانی. 147

مبحث پنجم: تغریر. 148

گفتار اول: تعریف.. 148

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 149

الف. عنصر قانونی یا تشریعی. 150

1. سنت.. 150

2. استدلال و آرای فقها 153

ب. عنصر مادی. 157

1. فعل ممنوع. 157

2. موضوع. 158

ج. عنصر روانی. 158

مبحث ششم: غبن. 158

گفتار اول: تعریف.. 158

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده 159

الف. عنصر قانونی یا تشریعی. 160

1. سنّت.. 160

2. اجماع. 161

ب. عنصر مادی. 161

1. فعل ممنوع. 161

2. موضوع. 162

ج. عنصر روانی. 162

نتیجه گیری.. 165

الف) مسئولیتهای مرتکبان تأسیسهای ممنوع در معامله 166

ص: 8

1. مسئولیت کیفری. 167

یک. تعریف جرم، مجرم و مسئولیت کیفری. 167

دو. منابع و ادلۀ مسئولیت کیفری. 168

سه. کمیت و کیفیّت مسئولیت کیفری. 171

2. ضمان یا مسئولیت مدنی. 182

یک. مفهوم مسئولیت مدنی. 182

دو. منابع و ادلۀ فقهی ضمان یا مسئولیت مدنی. 183

1. قاعدۀ لاضرر. 184

2. قاعدۀ غرور. 185

3. قاعدۀ تسبیب.. 186

یک. شرایط لازم برای تحقق ضمان و مسئولیت مدنی. 188

دو. فعل زیانبار نامشروع. 188

سه. وجود ضرر. 189

چهار. رابطۀ سببیّت.. 189

ب) حکم وضعی معامله مبتنی بر تأسیسهای ممنوع. 190

1. بطلان. 193

2. فسخ. 196

ج) حقوق معامله کنندگان فریب داده شده 197

1. اقامۀ دعوای کیفری. 197

2. اقامۀ دعوای مدنی. 198

کتاب نامه. 199

الف. علوم قرآنی. 199

ب. احادیث.. 201

ج. فقه و اصول. 201

د. حقوق. 206

ه . فرهنگها 207

ص: 9

ص: 10

رسیدگی کنندۀ کشورهایشان را به سوی تدوین مقررات و راهکارهای متناسب برای جلوگیری از سوء عرضۀ کالا و جبران خسارتهای ناشی از آن سوق داده اند.

بدین ترتیب، جای خالی بررسی و مطالعه ای دقیق دربارۀ سوء عرضۀ کالا و آثار، احکام و مسئولیتهای ناشی از آن به عنوان موضوعی خاص که مبتنی بر مبانی و ادبیات نظام حقوقی اسلام باشد، احساس می شد. در راستای این هدف، اثر حاضر به پیشنهاد و راهنمایی اندیشمند محترم، جناب حجه الاسلام و المسلمین دکتر سیّدمصطفی محقّق داماد و با تلاش پژوهشگر گرامی جناب آقای مهدی علیزاده به نگارش درآمده است و در آن، موضوع مزبور بر اساس مبانی و ادبیات نظام حقوقی اسلام، به ویژه امامیه بررسی می شود.

ضمن سپاس و تقدیر از تلاشهای استاد گرانقدر، جناب حجة الاسلام و المسلمین دکتر سیّدمصطفی محقّق داماد، برای نگارندۀ محترم، موفقیت روزافزون آرزومندیم. همچنین تلاشهای سایر همکاران ارجمند، به ویژه پژوهشگر محترم، جناب آقای سیدحسین حسینی را که در به ثمر رسیدن این اثر نقش داشته اند، ارج می نهیم. امید است این اثر، زمینه ساز پژوهشها و آثار ارزشمند دیگری در این باره باشد.

مرکز پژوهش دانشگاه علوم اسلامی رضوی

ص: 12

وجود ضوابط و قوانینی مناسب و معین که جایگاه افراد را تعریف و ساختار روابط آنها را با یکدیگر تنظیم کند، امکان ندارد. برای تحقّق هدف مزبور، در طول دورانهای حیات اجتماعی بشر بر روی این کرۀ خاکی، نهادهای مدنی متعددی با ماهیتها و عناوین متفاوت، کوششهای بسیار کرده اند و متحمّل مشقّتها و مرارتهای فراوانی شده اند.

قواعد و احکام فقهی با منشأ الهی و ویژگیهای دو جهانی، برای تحقّق این هدف تقنین و تدوین یافته است و از سالیان دور، این امر مهم را بر عهده دارد و با حاکمیت بر ارادۀ انسان، محدودۀ آزادی انتخاب وی را مشخص می سازد و پاسخ گوی پرسشهای بسیار است؛ از جمله این پرسش که: «چگونه افراد برای آسایش خود بکوشند؛ در حالی که در اندیشۀ امنیت عمومی باشند و مزاحم آزادی و حقوق دیگران نشوند؟»

به بیانی دیگر، قانون گذار اسلام (شارع) ضمن مردود شمردن اضرار به دیگران، به گونه ای قانون گذاری کرده است که هیچ کس به دیگری ضرر نرساند و هیچ ضرر جبران نشده ای هم باقی نماند.

با تلاشهای اندیشمندان و فقیهان، دستیابی به قواعد مزبور، آسان شده است. ایشان از دیرباز کوشیده اند تا با مراجعه به منابع فقهی، به ویژه کتاب و سنّت، قواعد و احکام اسلامی را شناسایی و نظام حقوقی آن را برای تنظیم روابط اجتماعی تبیین کنند. تلاش ایشان در زمینۀ قواعد و احکامِ معاملات - که روابط اقتصادی افراد جامعه با یکدیگر را سامان دهی می کند- به خوبی مشهود و گویای این مدعاست. اصلی ترین بحث در این باره، عقد بیع یا خرید و فروش کالاست.

رکن اساسی قرارداد خرید و فروش، تراضی و توافق دو اراده با یکدیگر

ص: 14

برای انتقال مالکیت از شخصی به شخصی دیگر است. هدف از این عقدِ تملیکیِ معاوضی، این است که برای روابط و مبادلات مالی در جامعه، راهی طبیعی و عادلانه به وجود آید؛ گرچه غالباً هر یک از طرفهای معامله سعی می کنند تا هرچه بیشتر بگیرند و هرچه کمتر بپردازند، اما شارع خواسته است این افزون خواهیها به دلیل ارتکاب اعمال فریبکارانه از حد اعتدال و متعارف خارج نگردد و بر معامله کننده یا معامله کنندگان ستم روا نشود.

بنابراین، شارع ضمن احترام به ارادۀ طرفهای معامله، برخی اصول را از یک سو و برخی تأسیسها یا پدیده های حقوقی دیگر(1) را که در نقطۀ مقابل آنها قرار دارد، از سوی دیگر، تبیین ساخته و با صدور حکم تکلیفی الزام آور وجوب و حرمت، ضمانت های اجرایی برای آنها به وجود آورد تا در سایۀ آنها حسن نیت، رفتار منصفانه و عدالت معاوضی در عقد بیع جریان داشته باشد.

بدین ترتیب، شارع موجب شده است که هرگاه یکی از طرفهای معامله با ارتکاب تأسیسهای ممنوع، اصول الزامیِ معامله را رعایت نکرد و به عدالت معاوضی خدشه وارد ساخت، طرف دیگر حق پیدا کند برای جبران زیان ناروایی که در اثر فعل نامتعارفِ خلاف قانون به وی وارد شده است، اقدام کند.

شارع با امضای بنای عقلا و احترام به ارادۀ افراد در توافق بر خرید و

ص: 15

فروش، اصل در معامله را بر الزام گذاشته تا به واسطۀ استواری این قرارداد، نظم در روابط اقتصادی ایجاد شود.

بنابراین، دو طرف قرارداد بیع، بنا بر اصل اوّلی، ملزم به رعایت توافق خود هستند و باید پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. امّا به این موضوع تا آن اندازه اهتمام ورزیده شده است که قرارداد مزبور به ابزاری برای سوء استفادۀ برخی علیه برخی دیگر مبدّل نشود و به دیگر مصالح و ضرورتهای مهم اجتماعی و حقوق طرفِ معامله (به ویژه اگر از ناتوانی اقتصادی یا اجتماعی برخوردار است) آسیب و زیان وارد نشود.

به این ترتیب، قانون گذار اسلامی، افعالی را که موجب بر هم خوردن روحیۀ صداقت و شرافت شغلیِ معامله کنندگان می گردد و معامله را از حالت متعارف و عادلانه خارج می سازد، ممنوع کرده است و مرتکبان آن را که موجب سوء عرضۀ کالا در معامله و زیان به دیگری می گردند، سزاوار مجازاتهای تکلیفی و وضعی و به بیانی دیگر، کیفری و حقوقی دانسته است.

امروزه این موضوع به یک خواستِ عمومیِ جوامعِ بشری تبدیل شده است و توده های مردم، از دولتمردان خویش انتظار دارند تا با شکوفا شدن نظامهای سرمایه داری و پیشرفت شگفت آور فنون و صنایع و تولید کالاهای صنعتی، برنامه ها و نظامهای حمایتی برای حمایت از خریداران و مصرف کنندگان بنیان نهند و از آنها در مقابل تولیدکنندگان که به تدریج از تودۀ مردم فاصله گرفته اند و در برابر آنها جامعۀ دیگری را تشکیل داده اند و از پول و دانش و وسایل تبلیغی و ارتباط جمعی برخوردارند، حمایت کنند؛ تا آنجا که امروزه حمایت از خریداران، مصرف کنندگان و زیان دیدگان، یکی از وظایف مهم و دشوار دولتهاست.

ص: 16

در این نوشتار، نویسنده می کوشد تا به بررسی احکام وضعی و تکلیفیِ سوء عرضۀ کالا، در حقوق اسلامی بپردازد و در صدد است تا در حد توانایی، عدالت معاوضی و معاملۀ متعارفِ عادلانه را که مورد توجه قانون گذار اسلام و بنای عقلاست، از یک سو و آسیبها و عملکردهایی که توانایی بر هم زدن رفتارهای منصفانه و تعادل در معامله را دارد، از سوی دیگر، بررسی کند و مشخص سازد که نظام حمایتیِ حقوق اسلامی برای حمایت از طرفهای معامله، چگونه است؟

به این معنی که در حقوق اسلامی، معامله کنندگانی که به حقوق طرفهای دیگرِ معامله تجاوز می کنند و با سوء عرضۀ کالا، به آنها زیان می زنند، چه حکمی دارند و همچنین معاملۀ مزبور با اوصاف سوئی که پیدا کرده است، چه سرنوشتی خواهد داشت؟ و چون ممکن است با سوء عرضۀ کالا، دو نوع زیان مؤثر بر عقد و موجد مسئولیت مدنی به وجود آید(1)، ناگزیر، به هر دوی آن مباحث، به اختصار پرداخته می شود.

بنابراین، مباحث این نوشتار، بدین ترتیب است:

بخش اول - مفاهیم و تقسیم بندیها: در این بخش، مفهوم لغوی و اصطلاحی «حکم» و انواع آن به اختصار بیان می گردد، سپس به بررسی حکم تکلیفی و وضعی پرداخته و اقسام آنها برشمرده می شود و رابطۀ بین آنها ترسیم می گردد.

بخش دوم - اصول حاکم بر معاملات: در این بخش، بررسی می شود که

ص: 17

قانون گذار اسلامی، برای این که معامله، یک ابزار مفید برای روابط اجتماعی و اقتصادی محسوب شود و به شایستگی بتواند موجب توزیع و مبادلۀ متعارف و عادلانۀ امور مالی آنها در بین یکدیگر شود و دارای ویژگی عدالت توزیعی و برخوردار از نظام اقتصاد ارشادی حکومتی باشد، چه تدابیری اندیشیده است و آن تدابیر و اصولی که در این باره تقنین گردیده و حاکم است، چیست؟ آیا پس از فحص در منابع فقهی، پاره ای از اصول را؛ همچون «اصل قسط»، «اصل تراضی»، «اصل اعتماد»، «اصل سلامت»، «اصل عرضۀ واقعیت کالا» و «اصل برابری عوضین» که به نظر می رسد با خواستۀ مزبور تناسب دارد، می توان تحصیل و استنباط کرد؟

بخش سوم - تأسیسها یا پدیده های ممنوع: مباحث این بخش، در مقابلِ اصول ایجادکنندۀ تعادل در معامله قرار دارد. در بخش مزبور به تأسیسها یا پدیده هایی پرداخته می شود که شارع، آنها را خلاف شرافت معاملی دانسته و بر عکسِ اصول قبلی که معامله کنندگان، ملزم به رعایت آنها شده بودند، در اینجا معامله کنندگان، ملزم به پرهیز از ارتکاب چنین اعمالی شده اند؛ چرا که ارتکاب آنها موجب سوء عرضۀ کالا می گردد. پاره ای از این تأسیسها «تدلیس»، «غش»، «نجش»، «تغریر» و «غبن» است.

نتیجه گیری: پس از مطالبی که در بخشهای قبلی مطرح می گردد و استنباطهایی که صورت می پذیرد، در این قسم، بحث در این باره است که اگر احیاناً یکی یا هر دو طرف معامله، اصول حاکم بر معامله را نادیده بگیرد و در نتیجه، برخی از تأسیسهای ممنوع را که منجر به سوء عرضۀ کالا در معامله می شود، مرتکب شود، این عمل فاعل، از حیث حکم تکلیفی و آن معاملۀ انجام یافته، از حیث حکم وضعی، چه حکمی پیدا می کند و فریب خورده در معامله، از چه حقوقی برخوردار می شود.

ص: 18

نگارنده، ضمن سپاس و تقدیر از اساتید گرامی، به ویژه استاد ارجمند، جناب آقای دکتر سیدمصطفی محقّق داماد و دیگر عزیزانی که با الطاف و راهنماییهای ارزندۀ خود، وی را در نگارش اثر مزبور یاری رساندند، از کاستیها و نواقص آن پوزش خواسته و امیدوار است مباحث این نوشتار برای خوانندگان محترم مفید باشد.

ص: 19

ص: 20

بخش اول: مفاهیم و تقسیم بندیها

مبحث اول: مفهوم فقهی واژۀ «حکم»

مبحث دوم: حکم تکلیفی و وضعی

مبحث سوم: حکم امضایی یا تأسیسی

ص: 21

ص: 22

جهاتی با یکدیگر شباهت و از جهاتی دیگر، تفاوت دارند.

آنچه در اینجا به آن توجه خواهد شد، واژۀ «حُکم» است که به معنای «فرمان دادن»، «بازداشتن» و «قضاوت کردن» به کار می رود.(1)

این واژه در دانشهای مختلفی مورد استفاده قرار گرفته و طبیعتاً در هر یک از آنها مفهوم اصطلاحیِ خاصِّ آن دانش را پیدا کرده است. فقها و اصولیان «حکم» را در چند اصطلاح به کار برده اند که توضیح اجمالی این اصطلاحات به شرح زیر است:

این گونه که حکم، دربردارندۀ حق به مفهوم عام و خاص(1)، ملکیت عین، منفعت و همچنین حکم به معنای خاص آن می شود. به سخنی دیگر «حکم، انشای یک امر تکلیفی یا وضعی از جانب قانون گذار (شارع) است، به این گونه که انجام یا ترک فعلی را اقتضا کند یا رخصت دهد و یا اثری عملی بر آن مترتب شود».(2)

محقق حلی، احکام شرعی مزبور را به طور کلی بر چهار نوع تقسیم می کند: عبادات، عقود، ایقاعات و احکام.(3) بنابراین، مفهوم اصطلاحی عامِ حکم، مترادف با مفهوم حق می گردد و به استثنای موضوعات استنباطی، شامل کلیۀ مجعولات شرعی می شود.(4)

مفهوم خاص حکم، نسبت به آن دسته از مجعولات شارع به کار برده می شود که افراد نمی توانند به ترکیب دیگری و بر خلاف آنها با یکدیگر تراضی و توافق کنند، بلکه باید عیناً آنها را رعایت کنند.(5) به سخنی دیگر، حکم شرعی مزبور، بر حکم تکلیفی اقتضایی یا ترخیصی اطلاق می شود.

این مجعولات در برابر حق به معنای خاص قرار دارد(6) و به دلیل این که موجب امتیاز، توانایی و سلطنت برای دیگری نمی شود، «حکم» نامیده

ص: 25

می شود و اگر مسامحتاً به آن «حق» گفته شود، به لحاظ معنای لغوی «حق»؛ یعنی «ثبوت» است.

بنابراین، اگر با ملاحظۀ قراین حالیه یا مقامیه، مشاهده شود که شارع «توانایی و سلطنتی» را برای شخص در چیزی یا در برابر کسی اعتبار کرده است، این مجعول شرعی «حق» نامیده می شود، امّا اگر جعل و اعتبار شارع، چیزی جز اجازه در انجام دادن فعلی یا ترتیب اثر دادن بر فعل یا ترک فعل انسان نباشد، آن مجعول شرعی، «حکم» است.(1)

حکم حاکم در معنای خاص، به حکم قاضی گفته می شود. بنابراین، این اصطلاح فقهیِ واژۀ حکم، اخص از اصطلاح قبلی است و یکی از شؤون و وظایف مربوط به ریاست عامه و رهبری جامعۀ اسلامی به حساب می آید و از شمار مصادیق آن است و به حکمی از حاکم گفته می شود که وی در مسند قضاوت و در مقام حل و فصل مخاصمات و دعاوی صادر می کند. این نوع حکم، صرفاً بر حکمی اطلاق می شود که در دعاوی و منازعات، برای رفع خصومت و حل دعاوی و تطبیق حکم کلیِ شرعی بر موارد خاص و موقعیتهای ویژه ای که چیزی مورد اختلاف قرار گرفته، از سوی قاضی در دادگاه صادر می شود.(1)

اصطلاحی که در این نوشتار، از حکم، مورد نظر است و بحث سوء عرضۀ کالا در حقوق اسلامی بر اساس آن خواهد بود، اولین مفهوم اصطلاحی؛ یعنی «انشای یک امر تکلیفی یا وضعی از جانب قانون گذار و شارع» است؛ به این گونه که انجام یا ترک فعلی را بخواهد یا اجازه دهد و اثری بر آن مترتب شود.

به دلیل قلمرو این مفهوم اصطلاحی که دربردارندۀ حکم تکلیفی و وضعی است و همچنین کاربرد بسیار این دو اصطلاح در طول بررسی احکام سوء عرضۀ کالا، چنین اقتضا می کند که در آغاز، این دو اصطلاح تعریف و انواع آن و همچنین رابطۀ آنها با یکدیگر بیان گردد.

حیاتی محسوب می گردد و دارای خصوصیت الزامی است و مخاطبان آن نمی توانند به آن عمل نکنند.

این حکم، به اقسام اصلی و تبعی، مطلق و مشروط، نفسی و غیری، تعیینی و تخییری، توصّلی و تعبّدی، عینی و کفایی، منجّز و معلّق، موسّع و مضیّق، تقسیم می شود که تفصیل آنها در آثار اصولی بیان شده است.

منشأ حکم تکلیفی قرار نمی گیرد و بین آنها رابطۀ تباین وجود دارد.(1) به دیگر سخن، هر دو دسته، مستقیماً توسط شرع، جعل و وضع می گردد؛ یعنی همان طور که وجوب صلات توسط شارع وضع می شود، صحّت عقد بیع نیز مستقیماً توسط شرع وضع می گردد.

پیروان نظریۀ تابعیت حکم وضعی، بر این عقیده اند که خاستگاه و منشأ حکم وضعی، حکم تکلیفی است. در نتیجه، حکم وضعی، تبعی است و دنبالۀ حکم تکلیفی به شمار می آید. بر اساس این دیدگاه نمی توان حتی یک حکم وضعی پیدا کرد که دربارۀ آن، حکم تکلیفی نباشد. بنابراین، رابطۀ آنها، عموم و خصوص مطلق است؛ به این بیان که منشأ هر حکم وضعی، حکم تکلیفی است، در حالی که منشأ هیچ حکم تکلیفی، حکم وضعی نیست. البته ممکن است بعضی از احکام تکلیفی وجود داشته باشد که منشأ آنها حکم وضعی نباشد.(2)

بر اساس دیدگاه تفصیل بین مستقل بودن و تابعیت، احکام وضعی بر سه قسم است:

- احکامی وضعی که متعلق جعل شرعی قرار نمی گیرد؛ نه مستقلاً و نه تبعاً.

- احکامی وضعی که به تبع احکام تکلیفی جعل می شود.

- احکامی وضعی که دارای جعل استقلالی است که احکام تکلیفی به تبع آن جعل می شود.

طرفداران این دیدگاه بر این عقیده اند که قسم دوم احکام وضعی از توابع

ص: 32

تکلیف محسوب می شود، به خلاف قسم سوم از احکام وضعی که نقطۀ مقابل قسم دوم است و حکم تکلیفی از توابع حکم وضعی می باشد؛ مانند حکم وضعیِ صحّت بیع که دارای جعل استقلالی است و موجد حکم تکلیفی، لزوم وفای به آن می باشد.(1)

نتیجه این که در دیدگاه سوم، رابطۀ حکم تکلیفی و وضعی، رابطۀ عموم و خصوص من وجه است؛ به این معنی که برخی از احکام تکلیفی، احکام وضعی را ایجاد می کند و برخی از احکام وضعی نیز منشأ ایجاد احکام تکلیفی است.

به نظر می رسد دیدگاه سوم؛ یعنی حالت عموم و خصوص من وجه بودن رابطۀ حکم وضعی و تکلیفی، در معاملات جریان دارد؛ چرا که در معاملات، بعضی از احکام تکلیفی؛ مانند حرمت تدلیس، غش و...، علاوه بر مستحق مجازات گردانیدن فاعل آن، احکام وضعی؛ همچون بطلان یا حق فسخ در معامله را ایجاد می سازد و از سوی دیگر، بعضی از احکام وضعی؛ مانند انعقاد عقد بیع یا تسلیم مبیع به نحو صحیح، الزام معامله و وجوب انجام تعهدات از سوی طرف دیگر معامله را به وجود می آورد که یک نوع حکم تکلیفیِ نشأت گرفته از حکم وضعیِ انعقاد عقد بیع است.

سه گانه، نماز، روزه و حج از این نوع می باشد.

حکم امضایی، حکمی است که در زمان تشریع میان مردم رایج بوده و شارع، عرف رایج را به طور کامل و یا با اندکی اصلاح، امضا و تأیید کرده است. بنابراین، امضایی بودن معاملات می تواند محک خوبی باشد برای این که بتوان برخی از احکامی را که در شرع به آنها تصریح نشده، با استفاده از عرف و بنای عقلا استنباط کرد و معتبر دانست.

ص: 34

بخش دوم: اصول حاکم بر معاملات

مبحث اول: اصل قسط

مبحث دوم: اصل اعتماد

مبحث سوم: اصل تراضی

مبحث چهارم: اصل سلامت

مبحث پنجم: اصل عرضۀ واقعیت کالا

مبحث ششم: اصل برابری عوضین

ص: 35

ص: 36

شارع در مقام قانون گذاری، مطابق آیۀ ﴿تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾(1) این مبنای عقلا را امضا کرد و در نتیجۀ این امر، ارادۀ افراد، محترم دانسته شد. بنابراین، شارع مقدس، مصالح اجتماعیِ مختلفی را در نظر داشته است؛ از جمله این که آزادی ارادۀ معامله کنندگان در هنگام معامله، بهترین اصل اوّلی است که به وسیلۀ آن می توان عدالت و نظم را در روابط افراد ایجاد کرد و به خریداران و فروشندگان فرصت داد تا آزادانه دربارۀ حقوق و تعهدات معاملی خود به گفت وگو بپردازند و پس از تعدیل شرایط و متعادل و متعارف ساختن آنها با تواناییهای خویش، معاملۀ مزبور را ایجاد کنند و در نهایت نیز خویش را ملزم به رعایت آن کنند و پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند و بر اثر قراردادی دو طرفه، دو تعهد متقابل را به وجود آورند؛ به این معنی که فروشندگان در برابر تملیک مال و التزام به تسلیم آن، تعهد خریدار را بر دادن قیمت به دست آورند و خریداران نیز در مقابل پولی که می دهند، مبیع را تملّک کنند.

گرچه احترام به ارادۀ طرفهای معامله، بسیار ارزشمند است و جواز آزادی ارادۀ آنها در تنظیم و انعقاد قرارداد بیع، برترین اصل اوّلی است که می توان با آن بستر مبادلۀ عادلانۀ امور مالی و همچنین نظم اقتصادی اجتماعی را فراهم ساخت، نباید این مهم را نیز از دیده دور داشت که همواره این گونه نیست که طرفهای معامله از تواناییهای یکسانی برخوردار باشند و بتوانند دربارۀ شرایط معامله با طرف مقابل خویش به گفت وگو بپردازند و شرایط معامله را متناسب با تواناییهای خویش، متعارف و متعادل سازند، بلکه برعکس، گاهی ضرورتهای ناشی از اوضاع اقتصادی، اجتماعی و خانوادگی، استقلال و آزادی اشخاص را محدود می سازد؛ چنان که می توان گفت تمام قراردادها کم و بیش

ص: 38

در اثر اضطرار واقع می شود. خصوصاً امروزه که بخش عظیمی از وسایل و امکانات زندگی بشر را کالاهای صنعتی تشکیل می دهد و تولیدکنندگان آنها به خاطر برخورداری از پول، دانش، وسایل تبلیغاتی و ارتباط جمعی، از تواناییهای بسیاری در برابر طرف مقابل خود برخوردار شده اند و در صورتی که قوانین و راهکارهای حمایتی مناسب برای قشر ناتوان و آسیب پذیر معامله کننده وجود نداشته باشد، طرفهای صاحب ثروت و قدرت، می توانند شرایط نابرابر خود را بر آنها تحمیل کنند و نوعی استعمار جدید را بنیان گذارند.

به همین دلیل، در نظامهای حقوقی و اقتصادی مختلف، تلاش می شود از مطلق گرایی پرهیز شود و گسترۀ آزادیِ ارادۀ طرفهای معامله، محدود به گستره ای شود که از آن، استفادۀ نامطلوب نشود و یکی از طرفها نتواند با ابزار قرار دادن آن، تعادل معاملی، حسن نیت و شرافت شغلی را بر هم زند و در نتیجۀ آن به طرف ناتوان، زیانهای ناروا تحمیل کند.

نتیجه این که، نظامهای حقوقی، همواره در حال چاره اندیشی برای حلّ تعارض بین دو مصلحت استحکام قرارداد بیع و حفظ نظم روابط معاملی از یک سو و برقراری توازن و تعادل معاملی و حفظ مصالح اجتماعی از سوی دیگر می باشند و سعی می کنند موازنه ای بیابند که سودجوییِ طرفهای معامله را هر چه بیشتر اعتدال بخشد و افزون خواهیهای نامتعارف و زیانبار آنها را مهار کند.

عمده ترین بحث در این قسمت، به این اختصاص دارد که با مطالعه و بررسیِ منابع فقهی و استدلالهای کارشناسانۀ فقیهان در مباحث مربوط به تجارت و معامله، مشخص شود قانون گذار اسلامی برای این که معامله ای دارای خصوصیت عدالت توزیعی و برخوردار از نظام حمایتهای اقتصادیِ ارشادی از سوی حکومت باشد، چه تدابیری را اندیشیده است؟

ص: 39

آیا با مطالعۀ منابع فقهی و تفحّص در آنها می توان اصولی را به دست آورد که مبادلۀ متعارف و عادلانۀ مورد نظر شرع بر آنها مبتنی باشد؟

اگر پاسخ مثبت است، آن اصول کدام است؟ و با توجه به کلیاتی که راجع به حکم بیان گردید، از چه نوع حکم تکلیفی برخوردار است.

پاره ای از آنچه در این راستا می توان مورد بررسی قرار داد، به ترتیب عبارت است از: اصل قسط، اصل اعتماد، اصل تراضی، اصل سلامت، اصل عرضۀ واقعیت کالا و اصل تساوی عوضین.

نامید؛ زیرا رعای-ت عدال-ت با آنها در هن-گام وزن ک-ردن برای اشخاص قابل تصوّر است و حت-ی آن را م-ی توانند آشکارا ببینند.(1)

واژۀ مزبور از حیث مفرد و جمع، یکسان است و از جمله مصادری است که وصف واقع می شود. بر این اساس همان طور که می توانیم بگوییم «زید عدل»، راجع به «قسط» نیز می توانیم بگوییم «رجل قسط» یا «المیزان قسط».(2)

در زبان عربی، واژه هایی چون «ظلم» یا «جور»، در مقابل قسط معرفی شده است. معادل «قسط» در زبان فارسی، واژۀ «داد»(3) و در مقابل آن، واژۀ «ستم» قرار دارد.

تعریف اصطلاحی مستقل و خاصی راجع به «اصل قسط معاملی» در منابع حقوق اسلامی(4) و آثار فقها یافت نشد و آنچه در ابواب عبادات و قضا با عنوان «عدالت»(5) و یا آنچه راجع به حل و فصل دعاوی اموال مشتبه بین چند مدعی، با عنوان «قاعدۀ فقهی عدل و انصاف»(6) مورد استفاده قرار گرفته است، با «اصل قسط» که در مباحث معاملات مقصود می باشد، تفاوت دارد و

ص: 41

برای این که بین دو عنوان مزبور با عدالت حاکم بر مباحث معاملات، از حیث ظاهر تمایز وجود داشته باشد و در اذهان با هم اشتباه نشود، در این نوشتار از عدالت مورد نظر در معاملات، با توجه به تعریف لغوی ای که گذشت و تمسّک به آیات شریفه، با عنوان «اصل قسط» یاد خواهد شد.

گرچه بیان شد که تعریف اصطلاحی خاص و مستقلّی در آثار فقها راجع به عنصر عدالت در معامله یافت نشد، می توان تعریف اصطلاحی ذیل را که بعضی از روایات نیز مؤید آن می باشد(1)، از منابع فقهی، انتزاع و آن را ارائه کرد:

«طرف یا طرفهای معامله، عملاً ملزمند در هنگام معامله، آنچه را که مطابق معامله، حق طرف دیگر می باشد، به او بدهند و آنچه را که مطابق معامله، حق آنهاست، دریافت کنند». به بیانی دیگر «معامله کنندگان در هنگام ایجاد معامله، ملزمند بر اساس قسط رفتار کنند؛ به این معنی که تعادل بین دو عوض و همچنین شرایط تعیین شده از سوی طرفهای معامله، قانون و عرف را فراهم آورند تا به این وسیله موجب تضییع یا اتلاف حق و حقوق طرف دیگر نگردند».

بنا بر «اصل قسط» و ادلّه ای که در اعتبار آن بیان خواهد شد، فروشندگان و خریداران موظّفند در صورت اطلاق عقد معامله و عدم تصریح به رعایت قسط در متن آن، کردار خویش را در هنگام اعمالِ ایجادکنندۀ معاملۀ مبتنی بر عدالت قرار دهند و هیچ کدام از آنها حق ندارد مادام که دلیل و قرینه ای در خارج، خلاف این اصل در اختیار ندارد، کردار غیر عادلانه را در معامله مرتکب شود و نباید بنا را بر بی عدالتی و اجحاف در حق دیگری قرار دهد.

ص: 42

معامله کنندگان، بر اساس «اصل قسط»، ملزم هستند در صورت دَوَران امر بین این که در معامله از روی عدالت عمل کنند یا این که اعمال غیر عادلانه داشته باشند، کردار معاملیِ خویش را بر نوع کردار توأم با قسط و عدم جواز ارتکاب اعمال غیرعادلانه استوار سازند، مگر این که دلیلی از خارج بر خلاف این اصل وجود داشته باشد.

برای مثال، اگر ارزش اقتصادی و به بیان دیگر، قیمت واقعی و متعارف کالایی در بازار، مبلغ معینی است، امّا خریدار نسبت به مبلغ مزبور ناآگاه است، فروشنده با توجه به «اصل قسط» باید به حقوق طرف مقابل احترام بگذارد و آن را پاس بدارد و کالا را به همان ارزش اقتصادی واقعی و قیمت متعارف بازار به او بفروشد و نباید از عدم اطلاع خریدار و همچنین اطلاق عقد، سوء استفاده کند و با فروش کالا به قیمت غیر واقعی، وی را متحمّل ضرر کند. اگر فروشنده چنین عملی را مرتکب شود، علاوه بر این که فعل او متعلق حکم تکلیفی قرار می گیرد و در نتیجه، فاعل آن سزاوار عقاب و قابل مجازات می باشد، نفس معامله نیز متعلق حکم وضعی واقع می شود و خریدار حق پیدا می کند که برای جبران ضرر ناروا در مورد سرنوشت معامله تصمیم گیری کند.

تلویحاً اجازه می یابند تا بر اساس اختیار و مصلحت اندیشی خویش عمل کنند و فعلی را انجام داده یا آن را ترک کنند.

در قسم اول (حکم اقتضایی یا طلبی) قانون گذاری شارع، گاهی در جهت امر یا ترجیح جانب انجام فعل است؛ به این معنی که شارع امر می کند معامله کنندگان، فلان عمل را باید انجام دهند یا این که ترجیح دارد آن را انجام دهند و گاهی در جهت عکس، امر می کند که معامله کنندگان فلان عمل را نباید انجام دهند یا ترجیح دارد که انجام ندهند.

حال برای این که یک اصل بر اساس مبانی حقوق اسلامی، اعتبار داشته باشد و مستمسک برای استدلال و احتجاج افراد علیه کسانی که به حقوق آنها تجاوز کرده اند، به شمار آید، باید در نظام قانون گذاری و تشریع از طرف قانون گذار، حکم تکلیفیِ اقتضایی از نوع وجوب نسبت به آنها صادر شده و با منابع فقهی، در دسترس افراد قرار گرفته باشد.

بنابراین، برای این که قسط به عنوان یک اصل در معاملات، منشأ اثر قرار گیرد، ضروری است که به منابع فقهی رجوع و استنباط شود که دارای حکم تکلیفیِ اقتضایی وجوب است یا خیر؟ اگر دارای چنین حکمی بود، این اصل دارای اعتبار شرعی گردیده و طرفهای معامله ملزمند در هنگام تراضی و توافق و انعقاد قرارداد بیع، به آن توجه کامل داشته باشند و عقدی بر پایۀ خلاف آن ایجاد نکنند.

منابع و استدلالهایی که می توان اعتبار اصل قسط را از آنها استنباط کرد، عبارت است از:

منبع از حیث صدور، به دلیل وجود تواتر میان مسلمانان، قطعی الصدور است و در این که کلام پروردگار می باشد، اختلافی وجود ندارد، امّا از حیث دلالت، آیات آن بر دو قسم قابل تقسیم است: آیاتی که قطعی الدلالة و نص است؛ یعنی به طور یقینی می توان بیان داشت که منظور از این آیه، مثلاً این می باشد. آیاتی که ظنی الدلاله و ظاهر است؛ یعنی به طور یقینی نمی توان بیان داشت که منظور از این آیه، مثلاً این می باشد، بلکه باید از مباحث، مبادی و علوم دیگر در تشخیص دلالت آن یاری جست.

نصوص و ظواهر مناسبی در قرآن وجود دارد که اعتبار اصل مزبور از آن قابل استنباط است، برخی از آنها عبارت است از:

1. ﴿لَقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَأَنْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَالْمیزانَ لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ...﴾(1)؛ ما رسولان خود را با دلایل روشن فرستادیم و با آنها کتاب و میزان (شناسایی حق و قوانین عادلانه) نازل کردیم، تا مردم به عدالت قیام کنند... .(2)

هدف ارسال انبیا و نزول کتابها و قوانین آسمانی در این آیۀ شریفه، عادلانه شدن اعمال مردم بیان شده است. بنابراین، منطوق آیه دلالت بر این دارد که انسانها باید در همۀ احوال و افعال، با تمسّک به موازین و راهکارهایی که از سوی خداوند نازل شده، عدالت را شناسایی و آن را به کار گیرند، تا آنجا که هر عملی که از آنها صادر می شود، مبتنی و منطبق بر قسط باشد.

این توجیه عام و مطلق، افراد و اجناس فراوانی را شامل می شود و بدون تردید، اعمال اقتصادی افراد جامعه نیز در دایرۀ مشمولیت آن قرار دارد و معامله کنندگان، ملزم خواهند بود در روابط اقتصادی، از جمله معاملات،

ص: 45

کرداری بر پایۀ قسط داشته باشند و نه تنها دلیل و قرینه بر خارج بودن روابط مزبور از دلالت آیه وجود ندارد، برعکس، اماره و مؤیّدهایی بر تأیید آن وجود دارد. مفسّران نیز این نتیجه گیری را از نظر دور نداشته اند؛ برای مثال، علامۀ طباطبایی رحمة الله در تفسیر آیۀ مزبور تصریح کرده است:

مفسران، عبارت «لیقوم الناس بالقسط» را غایت و غرض انزال میزان گرفته و گفته اند: معنای جمله این است که ما ترازو را نازل کردیم تا مردم را به عدالت در معاملات خود عادت دهیم و در نتیجه، دیگر خسارت و ضرری نبینند و اختلالی در وزنها پدید نیاید و نسبت میان اشیا مضبوط شود؛ چرا که قوام زندگی بشر به اجتماع است و قوام اجتماع به معاملات و مبادلاتی است که در بین آنها دایر می باشد و بدون تردید، قوام این معاملات و مبادلات در کالاهایی که باید وزن شود در این خواهد بود که نسبت میان آنها محفوظ بماند.(1)

2. ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامینَ بِالْقِسْطِ﴾(2)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! همواره قیام کننده و به پادارندۀ عدالت باشید... .

آیۀ فوق، یک اصل اساسی و یک قانون کلی را دربارۀ رعایت عدالت و به پاداری آن بیان می کند و با توجه به صیغۀ امر «کونوا» که ظهور در وجوب دارد، صریحاً دلالت بر این می کند که مؤمنان باید قیام کننده به سوی عدالت و به پادارندۀ آن باشند؛ یعنی این یک حکم تکلیفیِ وجوبی است که مؤمنان به حقوق فردی و اجتماعیِ دیگران، از هر نوع که باشد، احترام بگذارند و از اعمالی که موجب تجاوز به آن و در نتیجه، زیان ناروا رساندن به آنها می شود، پرهیز کنند.

واژۀ «قوّامین» که جمع قوّام و از شمار صیغه های مبالغه است، بر پایبندی

ص: 46

به این تکلیف، تأکید بیشتری دارد و این نکته را یادآور می شود که مؤمنان باید آن قدر بر این سیره پایداری و استمرار داشته باشند که این کردار، ملکۀ نفسانی آنها شود و به خلق و خوی درونی آنها مبدّل گردد و انحراف از مدار آن، بر خلاف طبع و روح آنان شود.(1)

بدون تردید، گسترۀ این حکم کلی دربارۀ رعایت و پایداری قسط از سوی مؤمنان، همۀ امور را بدون استثنا دربرمی گیرد و مسلماً روابط تجاری و بازرگانی، به دلیل اهمیت و نقش فراگیری که در روابط اجتماعی دارد، از مظاهر بارز برای چنین گستره ای به شمار می آید. به دیگر سخن، جامعۀ اهل ایمان که موظّف و مأمور به قیام و به پاداری عدالت است، باید در همۀ امور اجتماعی و در رأس تمامی آنها، در معاملات و دادوستدهای خود، عدالت را رعایت کند و آن را به پا دارد.

بر پایۀ مفاد آیۀ مزبور، احترام و پایبندیِ کامل به عدالت در هنگام معامله، یک تکلیف الزامی و وجوبی از سوی فروشندگان و خریداران است و آنها ملزم به تحقق و نگهبانی از آن در معامله می باشند؛ چه در ضمن قرارداد بیع به آن تصریح شده باشد، یا نه.

عدالت معاملی به این معنی است که فروشندگان و خریداران شرایط مبیع و ثمن را از حیث جنس، وصف و مقدار و همچنین تعهدهایی را که در قرارداد، ایجاد می کنند، مراقبت کنند و از رفتاری که موجب اختلال در آنها و در نهایت، بر هم خوردن تعادل بین دو عوض و تعهدها شود، اجتناب کنند؛ برای مثال، مبیع و ثمن از عین همان جنس و با همان وصف و مقدار و ارزش اقتصادی باشد که پیش از انعقاد قرارداد بیع، راجع به آنها گفت وگو و مذاکره شده و عقد بر آنها واقع گردیده است.

ص: 47

3. ﴿وَأَوْفُوا الْکَیْلَ وَالْمیزانَ بِالْقِسْطِ﴾(1)؛ پیمانه و ترازو را با عدالت ایفا کنید.

4. ﴿وَأَقیمُوا الْوَزْنَ بِالْقِسْطِ﴾(2)؛ وزن کردن را با عدالت به پا دارید.

هر معامله ای ارکانی دارد و مبیع و ثمن، از رکنهای مهمّ معامله محسوب می شود. معین بودن مبیع و ثمن برای پرهیز از غرری شدن معامله، یکی از شرایط حائز اهمیت این رکن است. معیّن شدن مقدار مبیع و ثمن هم با ابزار سنجش و روشهای مختلفی به وجود می آید.

موضوع دو آیۀ مذکور، به تعیین مقدار مبیع با وزن و پیمانه کردن اشاره دارد و نقش عدالت در تحقق وفای به پیمانه و اقامۀ وزن را نشان می دهد و بیانگر این است که مطلق وزن و یا پیمانه کردن، اعم از این که توأمان با عدالت باشد یا نه، مقصود شارع نیست، بلکه برعکس، وزن و پیمانه کردنی در نزد شارع اعتبار دارد که بر اساس قسط استوار باشد.

به تعبیری دیگر، دو آیۀ مزبور بر این دلالت دارد که یکی از عناصر ایجادکنندۀ وفای به پیمانه و عامل به پادارندۀ وزن، قسط است؛ بنابراین، آیۀ مزبور در مقام تبیین این نیست که کالاها را صرفاً پیمانه و یا این که وزن کنید، بلکه در صدد بیان این حقیقت است که با عنصر قسط در هنگام پیمانه و یا وزن کردن، هدف استفاده از این دو ابزار را که همان ایجاد تعادل بین دو عوض می باشد، متحقّق سازید و به این شیوه، وفای به پیمانه و اقامۀ وزن را ایجاد کنید و مفهوم مخالف آن، چنین خواهد بود که اگر در پیمانه یا وزن کردن، به عدالت دقت نشود، وفای به آنها صورت نگرفته و در نتیجه، معامله ای غیر عادلانه که یکی از طرفها در آن متضرر و مغبون می شود، ایجاد خواهد شد.(3)

ص: 48

بنابراین، عدالت، نقش سببیّت در وفای به پیمانه و همچنین به پاداشتن وزن دارد و نبودِ آن، مساوی با عدم وفای به پیمانه و وزن خواهد بود و این عدم وفا، خلاف هدف استفاده از پیمانه و ترازو در معامله است.

پس نتیجه می شود که وجود عنصر قسط در معامله، یک عنصر ضروری و مقتضای معامله است و نصوص قرآنی مزبور با استفاده از صیغه های امر «اوفوا» و «اقیموا» که ظهور در وجوب دارد، بر آن دلالت می کند.

می کند و ظهور در این دارد که یکی از الزامات عملی فروشندگان و خریداران در هنگام معامله، رعایت حقوقی است که در اثر قرارداد بیع، برای هرکدام پدید می آید و این امر، موجب اقامه و به پاداری قسط می شود.

بر اساس روایت مزبور، معامله کنندگان باید از ظلم و اجحاف و تضییع حقوق طرف دیگر برحذر باشند و هیچ کدام، دیگری را متضرّر نسازد. این موضوع، همان مقصود از «اصل قسط» است.

بنابراین، حدیث مزبور می تواند دلیلی بر اعتبار اصل مورد بحث باشد.

2. «یا معشر التجّار... جانبوا الکذب و تجافوا عن الظلم، أنصفوا المظلومین، و لاتقربوا الربا، و أوفوا الکیل و المیزان و لاتبخسوا الناس أشیاءهم و لاتعثوا فی الأرض مفسدین...»(1)؛ ای گروه تجارت کنندگان... از دروغ دوری کنید و درون خود را از ستم کردن به دیگری تهی سازید، انصاف را در حق ستمدیدگان رعایت کنید، به ربا نزدیک نشوید و پیمانه و ترازو را درست وفا کنید، (هنگام خرید) بر کالای مردم عیب مگذارید و (با پایین آوردن کاذب ارزش اقتصادی کالاها، از حق صاحبان آنها نکاهید) و در زمین فساد نکنید... .

گرچه امیرالمؤمنین علیه السلام در این روایت به واژۀ «قسط» تصریح نکرده اند، امّا حضرت به واژه های مترادف و متضادی تصریح دارند که حاصل آن، قسط در معامله است. ایشان در خلال سخنان خویش، مصادیق ایجادکنندۀ عدالت و رفتار منصفانه و همچنین مصادیقی را که مانع تحقّق آنها در معامله می شود، برمی شمرند.

حضرت از سویی با صیغه های امر، معامله کنندگان را بر لزوم پایبندی به مصادیق ایجادکنندۀ عدالت و رفتار منصفانه (همچون «أنصفوا المظلومین» و یا

ص: 50

«أوفوا الکیل و المیزان») توصیه می کند و از سوی دیگر، با صیغه های نهی که به حکم عقل، ظهور در تحریم و پرهیز دارد، آنها را از ارتکاب مصادیقی که مانع تحقّق آنهاست و متضاد با آنها می باشد (همچون دروغگویی، ستم، رباخواری و کم فروشی) برحذر می دارند.

از این دست مدارک روایی، با چنین دلالت التزامی، فراوان است و از مفاد آنها چنین استفاده می شود که «اصل قسط» در معامله، یک عنصر ضروری است و تکلیفی می باشد که معامله کنندگان، چه بدان در عقد معامله تصریح شده باشد و چه نشده باشد، باید التزام عملی داشته باشند و در صورتی که این تکلیفِ الزامی را نادیده بگیرند و اعمال مخالف آن را در حین معامله مرتکب شوند، معامله، استحکام و دوام خود را از دست می دهد و حکم وضعیِ لزوم آن، متزلزل خواهد شد و طرف دیگر معامله که از این جهت زیان دیده است، از حق متناسب با آن برخوردار می شود.

این حکم وضعی که متعلّق آن، نفس معامله است، جدای از حکم تکلیفی ای خواهد بود که بر عهدۀ مرتکبان اعمال غیرعادلانه و برهم زنندگان تعادل دو عوض و حسن نیت معاملی قرار می گیرد.

بدان مفهوم نیست که ایشان به این اصل مهم و پرکاربرد توجه نداشته اند، بلکه برعکس، هماره با تعابیر مختلفی نسبت به آن بحث کرده اند و از آن با ماهیت شرط ضمنی در مباحث متعددی، به خصوص خیارات استفاده کرده اند. از کلام فقها در مباحث خیارات چنین نتیجه می شود که ایشان مبنای اغلب خیارات، مخصوصاً خیار غبن و عیب را علاوه بر جبران ضرر ناروا، تحقق عدالت و رفتار منصفانه در معامله معرفی کرده اند و خیارهای مزبور را عامل جلوگیری از برهم خوردن تعادل کالاهای مورد معامله و زیانهای ناروایی می دانند که ممکن است بر اساس عدم التزام به عدالت در معامله، توسط معامله کنندگان به وجود آید.

ایشان با استدلال به روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»(1) و قاعدۀ فقهی «لاضرر» مستنبط از آن، عنصر عدالت و التزام معامله کنندگان به آن را در معامله، لازم دانسته اند و التزام عملی نداشتن به قسط را مایۀ تضییع حق طرف دیگر معامله و ورود زیان به وی دانسته اند و معتقدند با برهم خوردن تعادل بین عوضهای معامله، وی متحمل زیان ناروا می گردد. بنابراین، تجویز معامله هایی که فاقد عدالت و التزام معامله کنندگان به آن باشد، بنابر قاعدۀ مزبور، مردود است و به طور قطع، شارع نیز به آن حکم نمی کند و آن را در شمار استیفاهای نامشروع «اکل مال بالباطل» برمی شمرد.(2)

ص: 52

یکی از مؤیدات فقهی بر این استدلال، کلام مرحوم شیخ انصاری رحمة الله در باب خیار غبن است. مفاد کلام وی در توجیه و تبیین کلام علامۀ حلی رحمة الله به گونه ای است که می توان لزوم رعایت «اصل قسط» در معامله و همچنین التزام معامله کنندگان به آن را استفاده کرد. وی در این باره آورده است:

استدلال علامۀ حلی در تذکرة الفقهاء و غیر ایشان (در کتابهای دیگر فقهی) به قول رسول مکرم اسلام صلی الله علیه و آله که فرموده اند: «لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام»، دربارۀ خیار غبن، قوی ترین استدلال است و وجه درستیِ استدلال مزبور این است که: لازم بودن بیع غبنی و عدم اجازه و تسلّط شخص زیان دیده بر فسخ آن، موجب وارد شدن ضرر ناروا بر اوست و این موضوع، پسندیده نیست. در نتیجه، حاصل روایت مزبور بر این دلالت دارد که شارع به حکمی که در آن ضرر باشد، حکم نمی کند و زیان رساندن بعضی از مسلمانان را نسبت به بعضی دیگر، روا نمی داند و برای آنان تصرفاتی را که علیه ممضی علیه، زیان در پی خواهد داشت، امضا نمی کند.(1)

مؤید دیگر کلام فقها بر لزوم رعایت «اصل قسط»، کلام مرحوم خویی رحمة الله در تبیین شرط ضمنی بودن تساوی بین عوضهای مورد معامله است. ایشان با توجیه و تبیین کلام علامۀ حلی دربارۀ خیار غبن آورده است:

علامۀ حلّی در تذکرة الفقهاء برای ثابت کردن خیار غبن، به قول خداوند متعال که فرموده: ﴿إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾(2) استدلال کرده است. با این ادعا که معاملۀ غبنی، تجارت همراه با تراضی نیست؛ چرا که زیان دیده، هرگاه نسبت به غبنی بودن معامله اطلاع پیدا کند، به چنین معامله ای هرگز رضایت نخواهد داد. بنابراین، تساوی ارزش اقتصادی دو عوض که در معاملۀ

ص: 53

غبنی مفقود است، وصفی از اوصاف کالای مورد معامله است و قید برای آن محسوب می شود و از ارکان معامله نیست. بنابراین، فقدان تساویِ ارزش اقتصادی دو عوض مورد معامله، باعث بطلان معامله نمی شود، بلکه باعث می شود تا خیار فسخ برای زیان دیده ایجاد شود.(1)

سومین مؤید فقهی بر لزوم رعایت «اصل قسط»، کلام فقها در بحث احتکار است. فقها در آنجا تصریح می کنند که اگر شرایطی پیش آید که کالای مورد نیاز مردم در بازار کمیاب شود، دارندگان کالای مزبور باید کالا را در بازار عرضه کنند و آن را با قیمت عادلانه به فروش برسانند. حال اگر فروشنده چنین نکند و به دلیل نیاز عمومی و اضطراری که در خریداران وجود دارد، کالای ضروری را به قیمتی غیرعادلانه و نامتعارف بفروشد، جلوگیری از عمل وی و اجحاف فروشنده، واجب است.(2) برای مثال، شهید ثانی در این باره آورده است:

حاکم برای کالایی که فروشنده، به دلیل نایابی آن در بازار و احتیاج شدید مردم به آن از حد اعتدال در قیمت گذاری تجاوز کند، قیمت (عادلانه) تعیین می کند و مستند جواز عمل حاکم در این نوع قیمت گذاری، اضرار منفی ای است که در عمل فروشندۀ اجحاف کننده

ص: 54

وجود دارد و این اضرار منفی، بر اساس «قاعدۀ لا ضرر» و روایت نبوی، مورد نهی و پرهیز قرار گرفته است.(1)

قائل است؛ چرا که عدالت به علت مصالحی همانند حفظ نظام و بقای نوع، از آرای محموده و تأدیبات صلاحیه است. در نتیجه، جزء قضایای مشهوره به شمار می آید؛ یعنی از اموری است که از جانب تمامی عقلا به علت مصالح موجود در متعلّقات آن، دارای حسن می باشد و واقعیتی به غیر از این مقبولیّت عمومی و آرای عقلا ندارد.(1)

حال که معلوم شد عقل بر اساس مصالحی همچون حفظ نظام و بقای نوع، حسن عدالت را درک کرده است، این درک و حکم عقل، یک درک عمومی را به دنبال خواهد داشت؛ یعنی به گونه ای می شود که همۀ عقلا به اتفاق، انجام دهندۀ آن را قابل مدح و ستایش می دانند و وقتی همۀ عقلا انجام دهندۀ آن را ممدوح و ستوده بدانند، قهراً شارع نیز با آنها موافق خواهد بود و درست مطابق همان عمل خواهد کرد؛ زیرا شارع، رئیس عقلاست.

این استدلال، عیناً راجع به «اصل قسطِ» جاری در معاملات نیز قابل استفاده است؛ چرا که عقل، حسن اصل مزبور را به علت مصالحی که در متعلّقات آن برای حفظ روابط اقتصادی و امور تجاری وجود دارد، درک می کند و ای-ن حس-ن عقلی اصل مزبور، مدح عقلا و شارع را به دنبال دارد.

از سوی دیگر، اگر «اصل قسط» در معاملات، دارای حسن و اعتبار نباشد و معامله کنندگان ملزم به رعایت آن در حین معامله نباشند، تالی فاسد پدید خواهد آمد که بدون شک، عقل، قبح آن را درک خواهد کرد و در نتیجۀ این قبح عقلی، عقلا و در رأس آنها شارع، انجام دهندۀ این گونه معاملات را سرزنش خواهند کرد.

ص: 56

کردن به شی ء» به کار می رود.(1)

راجع به «اصل اعتماد» با این عنوان و اسلوب، در منابع حقوق اسلامی همانند اصل گذشته، تعریف اصطلاحی مجزا و خاصی دیده نشد، امّا می توان تعریف ذیل را که دارای برخی مؤیدات نقلی است، از ادله ای که خواهد آمد، انتزاع و ارائه کرد:

«طرفهای معامله کننده، مجازند به طرف دیگر اعتماد کنند و اعتمادشونده، ملزم به سوء استفاده نکردن از حق مزبور و وارد نکردن زیان ناروا به وی می باشد، مگر این که قرینه و اماره ای بر خلاف اعتماد کردن وجود داشته باشد».

این تعریف اصطلاحیِ «اصل اعتماد» از معنای لغوی آن دور نیست و تقریباً در همان معنی استعمال شده است؛ چرا که بنا به تعریف مزبور، خریداران و فروشندگان به قول یا فعل یا خصوصیت موجود در طرف دیگر معامله تکیه می کنند و بر اساس آن، به وجود شرایطی که در حکم وضعی یا تکلیفیِ معامله مؤثر می باشد، علم عادی و به بیانی دیگر، اطمینان عرفی پیدا می کنند، بدون این که شخصاً متعلق علم عادی را مورد بررسی و تفحص قرار دهند.

مقصود از «اصل اعتماد»، این است که خریداران و فروشندگان در صورت سالم و طبیعی بودن اوضاع و احوال طرفهای معامله و همچنین محیطی که معامله در آن انعقاد می یابد، مجازند به قول، کردار یا خصوصیت ظاهری یکدیگر اعتماد کنند. بنابراین، هیچ کدام از آنها حق ندارد مادامی که دلیل و قرینۀ صارفه ای بر عدم اعتماد وجود ندارد، بنا را بر عدم اعتماد به قول، کردار

ص: 58

یا خصوصیت طرف دیگر قرار دهد و یا از آن سوء استفاده کند.

در نتیجه، بنابر «اصل اعتماد»، معامله کنندگان می توانند که در صورت دَوَران امر بین این که به یکدیگر اعتماد کنند و بر مبنای علم عادی و اطمینان عرفی با یکدیگر معامله کنند و یا این که به یکدیگر اعتماد نکنند و به دنبال علم تفصیلیِ حسّی باشند، امر را بر اعتماد به یکدیگر بگذارند و به همان علم عادیِ به وجود آمده از اعتماد به دیگری اکتفا کنند، مگر این که اماره و قرینه ای در خارج، بر خلاف اصل مزبور یافت شود.

حال اگر معامله کننده ای به اعتبار «اصل اعتماد»، وارد معامله شود و طرف معامله از این حق اعتماد کردنِ وی سوء استفاده کند، اعتمادکننده، دارای حق می شود و می تواند راجع به سرنوشت حکم وضعیِ معاملۀ مزبور، با تمسّک به اصل اعتماد، تصمیم گیری کند. علاوه بر این که فعل سوء استفاده کننده از اعتمادِ معامله کننده نیز دارای حکم تکلیفی می گردد و شخص مزبور، استحقاق مجازات پیدا می کند؛ چرا که سوء استفاده کننده، به حق طرف معامله تجاوز کرده است.

برای مثال، یکی از شرایط صحت معامله که در بین فقها راجع به آن اتفاق نظر وجود دارد، معلوم بودن مقدار ثمن و مثمن است و معامله ای که در آن، یکی از آنها یا هر دو مجهول باشد، به دلیل ادلۀ بطلان بیع غرری، باطل خواهد بود.(1)

حال اگر فروشنده قبلاً مورد معامله را وزن کرده باشد و مقدار کالای مورد معامله را به خریدار اطلاع دهد، خریدار با اتکا به اعتبار «اصل اعتماد» و حق اعتماد کردنی که از این طریق برای وی به وجود آمده، مجاز است اطمینان عرفی به مقدار کالای مورد معامله پیدا کند و در نتیجه، معامله را بر اساس

ص: 59

اعتماد به اخبار فروشنده واقع سازد، مگر این که دلیلی از خارج بر عدم اعتماد به خبر فروشنده وجود داشته باشد. در این حالت، خریدار شخصاً باید کالای مورد معامله را وزن کند و با علم تفصیلیِ حسّیِ حاصل از وزن کردن، جهل خویش را نسبت به مقدار کالای مورد معامله، مرتفع سازد و از طرف دیگر، اعتمادشونده حق ندارد از این اعتمادِ اعتمادکننده سوء استفاده کند و به وی خبر دروغ دهد.

مثال دیگر این که یکی از شرایط صحّت خرید و فروش گوشت در حقوق اسلامی، این است که حیوان، ذبح شرعی شده باشد؛ یعنی باید گوشت حیوان مذکّی باشد، و الّا معامله باطل خواهد بود.

حال اگر خریدار برای خرید گوشت، وارد بازاری شود که تعلق به مسلمانان دارد و فروشنده هم مسلمان است، خریدار به اعتبار «اصل اعتماد» به بازار مسلمانان و فروشندۀ مسلمان، قادر خواهد بود علم عادی به مذکّی بودن گوشت عرضه شده در بازار پیدا کند و با فرض این که مسلمانان در بازار خویش، گوشت غیر مذکّی عرضه نمی کنند، از تحصیل علم تفصیلیِ حسّی راجع به گوشت مورد معامله، خودداری کند، مگر این که اماره و دلیلی از خارج بر عدم اعتماد به فروشندۀ مزبور وجود داشته باشد که در این حالت، نمی توان به «اصل اعتماد» استناد کرد، بلکه شخص باید از راه دیگری، علم عادی و اطمینان عرفی به مذکّی بودن گوشت عرضه شده پیدا کند.

رسید که حکم پرهیز از ظن، نسبت به دو قسم اخیر جریان ندارد؛ چرا که اگر جریان می داشت، بیان می شد و وقتی که امر پرهیز از این گونه ظنها وجود نداشته باشد، طرفهای دیگر؛ یعنی جواز و یا وجوب آن، قابل تصور است.

بعضی از مفسران از آیۀ مزبور، حکم وجوب حسن ظن داشتن به دیگران را استفاده کرده اند. مرحوم طبرسی رحمة الله در تفسیر معروف خویش، نظر برخی از مفسران را در این باره نقل کرده و بیان داشته است:

معنای آیه این است که بر مؤمن واجب است (نسبت به دیگری) خوش بین باشد و در مواردی که گفتار و رفتار وی قابل توجیه است، هرچند که ظاهر آن مورد پسند نباشد، بدگمان به آنها نباشد.(1)

پس، از حکم وجوب پرهیز مؤمنان از سوء ظن به گفتار و اعمال دیگران از یک سو و حکم جواز و یا وجوب حسن ظن مؤمنان به یکدیگر از سوی دیگر، می توان این نتیجه را تحصیل کرد که حکم جواز یا وجوب حسن ظن مؤمنان به گفتار و رفتار یکدیگر در معامله نیز جریان دارد؛ چرا که این نوع حسن ظن حاصل از اعتماد، یکی از مصادیق عنوان کلیِ حسن ظن است.

حکم جواز یا وجوب حسن ظن به یکدیگر که محصول اعتماد داشتن به یکدیگر است، در معامله نیز جریان دارد و نه تنها در این باره ردع و زجری وجود ندارد، بلکه مؤیداتی نیز وجود دارد که بر آن تأکید می ورزد.

2. ﴿لَوْلا إِذْ سَمِعْتُمُوه ظَنَّ الْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِناتُ بِأَنْفُسِهِمْ خَیْراً وَقالُوا هذا إِفْکٌ مُبینٌ﴾(2)؛ چرا هنگامی که شما مردان و زنان مؤمن، چنین بهتان و دروغهایی را شنیدید، حسن ظنتان به یکدیگر بیشتر نشد و چرا نگفتید: این بهتانی آشکار است؟

ص: 62

آیۀ شریفه در مقام سرزنش کسانی است که به جای تکیه بر حسن ظن خویش و مبرّا دانستن متهم، به اتهام زننده اعتماد کرده اند و سخنان وی را که خلاف ظاهر می باشد، باور کردند و تحت تأثیر گفتار وی، حسن ظن خویش را که در نتیجۀ اعتماد به یکدیگر به وجود آمده بود، مخدوش ساختند. این سرزنش خداوند، دلالت بر عدم جواز سوء ظن و بی اعتمادی غیر موجه به دیگری است.(1)

علاوه بر آن، نوع بیان آیه؛ یعنی استفاده از اسمهای ظاهر «المؤمنون و المؤمنات» به جای ضمیر و تغییر اسلوب از اصل «لولا ظننتم به أنفسکم» به شیوۀ مذکور در آیه نیز دلالت بر این دارد که خداوند این گونه فرمود تا آیه بر علت جواز حکم دلالت کند و بفهماند صفت ایمان، مؤمن را از فحشا و منکرات عملی و گفتاری بازمی دارد و اگر مؤمنی غیر این رفتار کند، خلاف اقتضای ایمان عمل کرده است و قابل سرزنش و توبیخ است.(2)

پس، اهل ایمان باید نسبت به گفتار و کردار یکدیگر گمان خیر داشته باشند و بدون قرینۀ علم آور، سخن یا رفتار ناصواب از خود بروز ندهند که موجب بر هم خوردن عنصر اعتماد در میان آنها شود؛ چرا که اهل ایمان همچون شخص واحدی هستند که متّصف به ایمان و لوازم و آثار آن می باشند.

بر مبنای آیۀ مزبور، نفس حسن ظن و اعتماد به کردار و گفتار دیگر برادران ایمانی، امری نیکوست و اگر وجوب آن از آیه استفاده نشود و آیه در این باره ساکت باشد، قدر متیقّن، دارای حکم جواز و ترخیص می باشد، در نتیجه، اگر کسی خلاف آن عمل کند، مستحق سرزنش و توبیخ می شود.

ص: 63

حکم مزبور، همان گونه که در استدلال به آیۀ قبل بیان شد، در معاملات نیز جریان دارد؛ چرا که حسن ظن و اعتماد طرفهای معامله به یکدیگر، یکی از مصداقهای عنوان کلیِ حسن ظن و اعتماد است و دلیلی بر مستثنا بودن و یا ردع و زجر آن از حکم مزبور وجود ندارد.

خرجت من أخیک سوءاً و أنت تجد لها فی الخیر محملاً»(1)؛ فعل برادر دینی خود را به بهترین وجه توجیه کن تا آن که دلیلی به دست تو آید که بر تو چیره شود و راه توجیه را بر تو ببندد و به هیچ سخنی که از برادرت برآید، بدگمان مباش، در حالی که می توانی جایگاه خوبی برای آن یافت کنی.

این سفارش ارزندۀ امیرالمؤمنین علیه السلام به فرزند گرامیشان، اباعبداللّه الحسین علیه السلام به دلیل صیغۀ امر «ضع» و نهی «لاتظنّنّ» که به ترتیب، ظهور در وجوب حسن ظن و اعتماد به دیگران و حرمت سوء ظن دارد، و چون حکم وجوب با ادلۀ جوازی که در این باره وجود دارد، تعارض پیدا می کند، از جنس لزوم، به جنس جواز (یعنی استحباب حسن ظن) حمل می شود.

این حکم جواز توجیه فعل برادر دینی و همچنین حرمت بدگمانی به سخن وی، دربارۀ طرفهای معامله نیز جریان دارد و شامل معاملات نیز می شود؛ چرا که حسن ظن و اعتماد معامله کنندگان به یکدیگر، مصداقی از مصادیق این حکم کلی است و عمومیت حکم، شامل این قسم نیز می شود و دلیلی بر استثنا بودن آن از حکم مزبور وجود ندارد.

2. «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الجُصَّ فیکیل بعضه و یأخذ البقیة بغیر کیل، فقال: إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه و إمّا أن یکیله کلّه»(2)؛ (ابن بکیر می گوید:) از حضرت صادق علیه السلام دربارۀ (چگونگی حکم معامله) مردی که گچ می خرید، سؤال کردم (و پرسیدم حکم معاملۀ) او که مقداری از گچها را پیمانه می کند و بقیۀ آنها را بدون پیمانه کردن برمی دارد (چگونه است؟) حضرت در پاسخ فرمودند: یا همۀ گچها را به واسطۀ تصدیق بایع بپذیرد و یا این که همۀ آنها را پیمانه کند.

ص: 65

محل استناد در این مرسلۀ ابن بکیر، عبارت «إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه» است. عبارت مزبور دلالت بر این دارد که اعتماد بر قول یا فعل یا خصوصیت معامله کننده، جایز و اتّکا به علم عادیِ حاصل از آن، در حکم علم حسّی و تفصیلی است که به وسیلۀ پیمانه کردن توسط شخص پدید می آید.

بنابراین، از روایت فوق می توان اعتبار «اصل اعتماد» خریداران و فروشندگان به یکدیگر و همچنین جواز استناد و اتّکا به آن را استنباط کرد.

3. «قلت فأخرج الکرّ و الکرّین، فیقول الرجل، أعطنیه بکیلک، فقال: إذا ائتمنک فلا بأس به»(1)؛ (ابوعطارد می گوید:) به حضرت صادق علیه السلام عرض کردم: یک کر(2) یا دو کر از طعام را خارج کردم، شخصی می گوید: آن یک کر یا دو کر را به همان پیمانه کردن خودت به من بفروش، (حال حکم این معامله چگونه است؟) حضرت در جواب فرمودند: اگر به تو اطمینان و اعتماد دارد، اشکالی ندارد.

در این روایت نیز اعتماد کردن به فعل فروشنده و اطمینان عرفی حاصل از آن در حکم فعل شخصی خریدار در پیمانه کردن و علم تفصیلیِ پدیدآمده از آن است و عبارت «إذا ائتمنک فلا بأس به» حاکی از این مدعی می باشد.

گرچه دو حدیث اخیر، از حیث سند دارای اشکالاتی است و ضعیف محسوب می شود، لیکن عمل فقها به این دو حدیث، تا حدود زیادی، ضعف سند آنها را جبران کرده است؛ به خصوص این که استناد به روایتهای مزبور، در مقام تأیید باشد. کلام مرحوم خویی رحمة الله می تواند شاهدی بر این قضیه باشد. ایشان در این باره آورده است: «و الروایتان و إن کانتا ضعیفتین من حیث السند

ص: 66

و لکن لا بأس بهما فی مقام التأیید»؛(1) این دو روایت، گرچه از لحاظ سند، ضعیف است، و لیکن استناد به آن دو در مقام تأیید، اشکالی ندارد.

4. «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الخفاف التی تباع فی السوق، فقال: اشتر و صلّ فیها حتّی تعلم أنّه میتة»(2)؛ (حلبی می گوید:) از حضرت صادق علیه السلام راجع به کفشهایی که در بازار فروخته می شود، سؤال کردم، حضرت فرمودند: بخر و در آنها نماز بگزار تا زمانی که علم پیدا کنی (از پوست یا چرم) مردار است.

این صحیحۀ حلبی، راجع به پاک و طاهر بودن پوست یا چرمهای موجود در بازار و مصنوعات آنهاست. بنابراین، امارۀ بسیار مناسبی بر اعتبار «اصل اعتماد» است؛ چرا که روایت مزبور، صرف اعتماد به بازار مسلمانان را برای ایجاد معامله، کافی دانسته است و خریداران را از تحقیق و تفحّصِ شخصی دربارۀ شرایط معامله، بی نیاز می داند؛ زیرا فروشنده را حمل بر نوع معامله کنندگانی کرده است که شرایط معامله را رعایت می کنند. در نتیجه، خریداران می توانند بدون تحقیق و تفحّصِ شخصی و تنها به صِرف علم عادی حاصل از اعتماد به بازار مسلمانان و فروشندگان آن، معامله کنند.

پس از روایات مذکور و سایر روایات مشابه، به خوبی می توان استنباط کرد که اعتماد به قول، فعل و یا خصوصیت طرفهای معامله، یک اصل مهم و کاربردی است و خریداران یا فروشندگان، در صورتی که قرینۀ صارفه ای بر خلاف آن وجود نداشته باشد، حق دارند به یکدیگر اعتماد داشته باشند.

حال اگر فروشنده یا خریدار، به اتکای این اصل، معامله کند؛ یعنی تنها به قول فروشنده در مقدار یا کیفیت کالای مورد معامله اکتفا کند، طرف معامله،

ص: 67

حق ندارد از این اعتماد سوء استفاده کند و خلاف شرایط مؤثر در صحّت معامله، عمل دیگری را مرتکب شود. اگر چنین کند، برای اعتمادکننده، ایجاد حق می شود و می تواند بر حسب مورد، از حق ایجادشدۀ خویش استفاده کند و سرنوشت معامله را رقم بزند. علاوه بر این که شخص سوء استفاده کننده، مرتکب حکم تکلیفیِ حرمت شده، مستحقِّ مجازات کیفری می گردد.

مؤید دیگر بر اعتبار «اصل اعتماد»، کلام فقها راجع به جواز اعتماد خریدار به وصف فروشنده ای است که کالای مورد معامله را توصیف می کند.(1) ایشان جواز اعتماد بر نفس توصیف فروشنده را از طرف خریدار پذیرفته اند، امّا در متعلّق توصیف؛ یعنی این که چه کالایی قابل توصیف و چه کالایی غیر قابل توصیف است و همچنین در محل جریان «اصل اعتماد» در کالای توصیف شده، دارای دیدگاههای مختلفی هستند.(2)

برای مثال، مرحوم محقق کرکی رحمة الله راجع به جواز اعتماد بر توص-یف واصف که یکی از مصادیق اصل مزبور می باشد، آورده است:

خرید چیزهایی که بوکردنی یا چشیدنی است، بدون آزمایش با ذائقه یا شامّه و تنها به صرف توصیف وصف کننده، جایز است؛ پس اگر اوصاف وصف کننده و اوصاف کالا مطابق بود، بیع صحیح است و اگر مطابق نبود، مشتری خیار دارد.(3)

وقتی توصیف کردن جایز است، از این جواز، اعتماد بر توصیف و توصیف کننده نیز لازم می آید، و الّا حکم به جواز توصیف، بدون جواز اعتماد بر توصیف کننده، لغو خواهد بود.

سومین مؤید دلیل اجماع بر اعتبار «اصل اعتماد»، کلام فقها راجع به خیارات است. ایشان مبنای برخی از خیارات را بر هم خوردن رابطۀ اعتماد بین طرفهای معامله از سوی طرف سوء استفاده کننده می دانند؛ برای مثال، مرحوم شیخ انصاری رحمة الله دربارۀ خیار رؤیت چنین می گوید:

محل جریان خیار رؤیت، خرید کالای عینی غیر حاضر است و معروف

ص: 69

است که برای صحت این نوع از معامله، بیان اوصاف کالای مورد معامله به گونه ای که به واسطۀ آن، جهل ایجادکننده غرر مرتفع شود، شرط است؛ چرا که اگر بیان مذکور این گونه نباشد، بیع غرری می شود (و بیع غرری باطل است).

بعضی از فقها در تبیین و تفسیر اوصاف ایجادکنندۀ غرر گفته اند: اوصاف ایجادکنندۀ غرر، اوصافی است که به واسطۀ آنها بهای کالا اختلاف پیدا می کند.(1) بعضی دیگر از ایشان، اوصاف ایجادکنندۀ غرر را اوصافی دانسته اند که در سلامت کالای مورد معامله تأثیر دارد.(2) بعضی دیگر در غرری بودن اوصاف، به معتبر بودن بیان صفت اکتفا کرده اند. (یعنی گفته اند: همین که صفتی بیان شد و بعد، عدم تطابق آن مشخص گشت، برای غرری بودن وصف کافی است).(3)

مرحوم انصاری رحمة الله پس از بیان دیدگاههای مزبور می گوید:

ظاهراً مرجع بازگشت همۀ این بیانها یکی است، به همین دلیل، ادعای اجماع بر هر یک از آنها شده است.(4)

در این نوع معامله، کالا غایب است و خریدار، تنها به صرف اعتماد به توصیف فروشنده، وارد معامله شده و کالای مورد معامله را می خرد و بعد از خرید و وصول کالای خریداری شده، به محض این که خریدار متوجه عدم تطابق اوصاف توصیف شدۀ فروشنده با اوصاف موجود در کالای تحویل گرفته

ص: 70

شده شود، برای وی حق فسخ ایجاد می شود و معامله از حالت لازم، به حالت متزلزل تغییر ماهیت می دهد.

این استدلال، عیناً راجع به «اصل اعتماد» مورد توجه در معاملات نیز قابل استفاده است؛ چرا که عقل، حسن اصل مزبور را به علت مصالح نوعی و منافع کلانی که در آن برای استحکام و حفظ روابط اقتصادی وجود دارد، درک می کند و این حسن عقلی، مدح عقلا و شارع را به دنبال دارد.

تصوّر کنید اگر اصل مزبور، معتبر و جاری نباشد، لازم است در بسیاری از امور، خودِ اشخاص با صرف هزینه و وقت فراوان، به دنبال تحقیق از شرایط و مقدمات معامله و احراز آنها باشند.

برای مثال، یک مسلمان، هنگام خرید گوشت از بازار مسلمانان باید با تحقیق در مقدمات عرضۀ گوشت، احراز کند که آیا این گوشتِ مورد معامله، گوشت حیوانی است که ذبح شرعی شده یا خیر؟ یا یک خریدار کالا از شرکت تولیدکنندۀ لوازم صوتی و تصویری، در هنگام خریدِ مثلاً هزار دستگاه کامپیوتر، تلویزیون و ضبط صوت، باید بررسی کند که همۀ شرایط صحت معامله در تک تک کالاهای مورد معامله وجود دارد یا خیر؟

بنابراین، امر مذکور، تکلیفی شاق و گاهی مالایطاق را برای مکلفان به دنبال دارد و زندگی آنها را با موانع بزرگ و آشفتگیهای فراوانی روبه رو می سازد و این تالی، از نظر عقل عملی، قبیح و مردود است.

مادامی که علم و قرینه ای بر خلاف آن وجود ندارد، به دیگران اعتماد و اطمینان داشت.

معامله کنندگان نیز از زمرۀ مردم و بنای عقلا هستند، لذا بنای مزبور در معاملات نیز جریان دارد و از آن استثنا نشده است. این بنای معامله کنندگان در معامله، نه تنها از طرف شارع، ردع و ممنوع نشده است، امضا و تأیید نیز شده است.

ممکن باشد، خریدار موظّف است از این شیوه استفاده کند؛ چه اعتماد در طرف معامله، ایجاد علم کند یا خیر؛ چه راههای دیگری برای تحصیل علم و اطمینان عرفی وجود داشته باشد و چه وجود نداشته باشد.

این تصوّر، صحیح به نظر نمی رسد؛ به دلیل این که اگر ماهیت اصل مزبور از این باب باشد، لازم می آید که بتوانیم به اعتمادی که موجب علم نیست و یا این که باعث علم حدسی و تخمینی می شود نیز استناد کنیم، در حالی که استناد به چنین اعتماد و اطمینانی، پذیرفته نیست و از این گونه اعتماد، غرر موجب بطلان معامله، رفع نمی گردد، در نتیجه، بیع به طور کلی باطل می گردد. بنابراین، چنین التزامی ممکن نیست و روایاتی که گذشت، بر عدم آن دلالت دارد.(1)

علاوه بر آن، مرحوم خویی رحمة الله راجع به اعتماد کردن به اخبار فروشنده، استدلالی دارند که می توان از آن در نفی موضوعی بودن ماهیت «اصل اعتماد» استفاده کرد. ایشان چنین استدلال آورده اند:

موضوعیت داشتن اعتماد خریدار به اخبار فروشنده بعید است؛ زیرا لازمۀ چنین امری، صحت بیع به مجرد اخبار بایع به مقدار کالای مورد معامله است؛ گرچه خبردهنده از کسانی باشد که در خبردادنش اصلاً وثوق و اطمینانی نباشد. بنابراین، اخبار چنین شخصی، جهالت از مقدار مبیع را رفع نمی کند و معامله از حدسی و تخمینی بودن خارج نمی شود و با وجود چنین وضعیتی، التزام به اعتماد به خبر فروشنده ممکن نیست.(2)

ماهیت آن است؛ یعنی در صورتی که دو ماهیت قبل برای «اصل اعتماد» پذیرفته نشود، گریزی نیست جز این که آن را اشتراطی تصور کنیم و قائل شویم که اصل مزبور، یک شرط در معامله است؛ به گونه ای که اگر این اصل ایجاد نگردد و معامله ای صورت گیرد، طرف معامله بنا به تخلف از شرط مزبور، صاحب حق تعیین سرنوشت حکم وضعیِ معامله می شود.

از مجموع مطالب مبانی اعتبار «اصل اعتماد» به خصوص مطالبی که دربارۀ جواز اعتماد خریدار به اخبار فروشنده، بیان شد، چنین نتیجه می شود که طریقی بودن اصل اعتماد، به درستی نزدیکتر است؛ چرا که اصل فوق با فرض اعتبار آن، یک راه از راههایی خواهد بود که در معامله، ایجاد علم و به عبارتی دیگر، اطمینان عرفی نسبت به وجود و تحقّق شرایط تأثیرگذار در انعقاد و دوام معامله می کند و غرر و موانع دیگر را که موجب دگرگونی در حکم وضعی و یا تکلیفی معامله می گردد، از میان برمی دارد.

مثلاً هرگاه فروشنده ای از روی معیارهای حسی، وزن کالای مورد معامله را به خریدار اطلاع دهد، خریدار می تواند به همین اخبار فروشنده اعتماد کند و معامله را بر طبق آن منعقد سازد و می تواند شخصاً از طریقی دیگر غیر از اعتماد به اخبار بایع، نسبت به وزن معامله علم پیدا کند.

اصل، اعتبار خود را از دست می دهد و معامله کنندگان نمی توانند به اصل مزبور تمسّک جویند. «اصل اعتماد»، اعتبارش را در برخی شرایط، از دست می دهد؛ از جمله:

امّا اگر «اصل اعتماد»، در طرفهای معامله، حدس و تخمین و یا ظن غیرمعتبر ایجاد کند، معامله کنندگان نمی توانند به ظن غیرمعتبر و یا حدس ایجادشده بسنده کنند و در نتیجه، نباید به «اصل اعتماد» استناد کنند و معامله را بر اساس آن منعقد سازند؛ چرا که حدس و تخمین و یا ظن غیرمعتبر نمی تواند معامله را از صورت غرری خارج کند و جهل معامله کنندگان را رفع کند و اگر معامله کنندگان بر اساس چنین مواردی، معامله را به وجود آورند، معامله با توجه به ادلۀ بطلان بیع غرری، باطل است.

صحیحۀ حلبی، یکی از ادلۀ مزبور است که در آن آمده است:

حضرت صادق علیه السلام دربارۀ حکم معاملۀ مردی که از مرد دیگری با استفاده از پیمانۀ مشخص، یک عدل از دو عدل طعام را خرید و سپس فروشنده به خریدار گفت: عدل دیگر را از من بدون پیمانه کردن بخر؛ زیرا در این عدل دوم نیز مانند آنچه که در عدل اول بود می باشد، فرمودند: معاملۀ عدل دوم، بدون پیمانه کردن آن صحیح نیست و فرمودند: خرید طعامی که قابل پیمانه کردن می باشد، به صورت تخمینی و جزافی، صحیح نیست.(1)

روایت مزبور که از نظر سند، صحیح است، ظهور و دلالت بر این دارد که فروشنده از روی ظن، تخمین و حدس، عدل دوم را مانند عدل اول می شناسد و در نتیجه، اِخباری که می دهد و می گوید در این عدل دوم، مثل آنچه در عدل اول بود می باشد، از روی حدس است، نه این که بر اساس علم حسی به دست آورده باشد که در عدل دوم، همانند آنچه در عدل اول است، وجود دارد. بنابراین، حضرت استناد به «اصل اعتماد» را در چنین حالت نفسانی و چنین اخباری صحیح نمی دانند و آن را خارج از گسترۀ قلمرو اصل مزبور برشمرده اند.

ص: 77

«اصل اعتماد» به این اصل تمسک کند و به طرف معامله و یا شرایط کالای مورد معامله، اطمینان عرفی پیدا کند و در نتیجۀ آن به وی ضرر وارد شود، قابل سرزنش است.

با تراضی یکدیگر، قرارداد را با هر عنوان و هرگونه مفادی که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند؛ مشروط به این که قرارداد، مخالف با شرع و نظر قانون گذار اسلامی و به بیانی دیگر، شارع نباشد.

ممکن است دیدگاه دیگری با موضوع توقیفی بودن عقود و قراردادها در جهت مقابل آزادی قراردادی وجود داشته باشد. بنا بر دیدگاه مزبور، شمار عقود، معین است و افراد جامعه موظفند روابط مالی خویش را در قالب همین عقود معین، کارسازی و تنظیم کنند.

است، با یکدیگر اختلاف پیدا کنند و موضوع به دادگاه ارجاع داده شود، قاضی، اصل را بر وجود تراضی بین طرفهای معامله می گذارد و معامله را صحیح و نافذ برمی شمرد، تا زمانی که شخصِ مدعیِ اکراهی بودن معامله، اکراهی بودن آن را ثابت کند. بحث از وجود یا عدم وجود تراضی در این قسم، به زمان بعد از عقد برمی گردد.

تراضی از آن نام برده می شود؛ یعنی آیا چنین اصلی در معامله، اعتبار دارد یا خیر؟ و اگر اعتبار دارد، عمل و معاملۀ معامله کنندگانی که آن را محترم نمی دانند و آن را رعایت نمی کنند، چه حکمی پیدا می کند؟

بنابراین نخست تراضی را تعریف و سپس به منابع و ادلۀ اعتبار آن می پردازیم.

اصطلاحی ذیل را برای موضوع تراضی مورد بحث، انتزاع و ارائه کرد:

«اقدامات معاملی معامله کنندگان برای ترغیب و ایجاد رضایت طرف دیگر به معامله، باید به دور از هرگونه نیرنگ و در عین صداقت و درستی، مطابق مفاد و جهت تراضی که به وجود خواهد آمد یا آمده است، باشد».

بنا بر تعریف اصطلاحی مزبور، مقصود از «اصل تراضی» این است که فروشندگان و خریداران باید از اقداماتی فریب دهنده که موجب به اشتباه افتادن طرف دیگر در دواعی معامله می شود و همچنین اقداماتی که در جهت مخالف تراضی ایجاد شده است، پرهیز کنند، وگرنه طرفی که بر اساس اقدامات فریبکارانۀ دیگری به اشتباه افتاده و به معامله ای راضی شده است که اگر واقعیت آن را می دانست، به آن راضی نمی شد، حق پیدا می کند که سرنوشت حکم وضعیِ معامله را تعیین کند. علاوه بر این که فاعل اقدامات فریبکارانه به دلیل چنین اعمالی، متعلق حکم تکلیفی قرار می گیرد.

آیۀ شریفه(1) و ادله ای که خواهد آمد، بر این دلالت دارد که تراضی و توافق

ص: 84

طرفهای معامله، یک حق برای آنهاست و آنها می توانند در شرایط و چگونگی وقوع معامله با یکدیگر تراضی کنند، مگر این که دلیلی در خارج، بر عدم جواز تراضی وجود داشته باشد که در این صورت، تراضی و توافق جایز نیست و اگر طرفهای معامله، دلیل مزبور را نادیده بگیرند و با یکدیگر تراضی کنند، معاملۀ مزبور، نامشروع می گردد و علاوه بر حکم وضعی عدم صحت، در بعضی موارد، نفس افعال طرفهای معامله نیز از حکم تکلیفی برخوردار می گردد.

حال که تراضی، یک حق برای معامله کردن است و تجارت باید دارای وصف تراضی باشد، می توان نتیجه گیری کرد: اقداماتی که معامله کننده برای جلب رضایت طرف دیگر استفاده می کند تا وی را راضی به معامله کند، باید

ص: 85

صادقانه و بدون نیرنگ بازی باشد تا راضی شونده واقعاً راضی شده باشد، و الّا اگر جالب رضایت به واسطۀ اعمال و زمینه سازیهای غیرحقیقی و خدعه آمیز، واقعیت را از طرف دیگر بپوشاند یا آنها را وارونه جلوه دهد تا در راضی شونده پندار غلط و اشتباه به وجود آید، مشخص است که وی به چیزی راضی شده که آن چیز، موضوع معامله نیست و اگر حقیقت آنچه مدلّسانه مورد معامله قرار گرفته، برای وی روشن می شد، به آن معامله راضی نمی شد و به بیانی دیگر، او به معامله ای این چنین رضایت ندارد و در نتیجه، معامله ای غیر «عن تراض» به وجود آمده است که حکم وضعی و تکلیفیِ متفاوتی با معامله «عن تراض» دارد.

بنابراین، از آنچه بیان شد، می توان استفاده کرد که طرفهای معامله حق دارند نسبت به تملّک یا تصرّف در مال یکدیگر، با هم تراضی و توافق کنند و هر یک تلاش کند تا رضایت دیگری را به دست آورد؛ و الّا بدون وجود تراضی، تصرف یا تملک در ملک دیگری جایز نیست و تصرف و تملک بدون تراضی، دارای حکم تکلیفی و وضعی مختص به خود می گردد که با حکم تکلیفی و وضعیِ تصرف و تملک از روی تراضی تفاوت دارد.

از این موضوع می توان چنین استفاده کرد که جلب رضایت مالک باید بر اساس اقدامات واقعی و حقیقی و به دور از هرگونه اعمال فریبکارانه که در طرف، ایجاد اشتباه و پندار غلط کند، باشد؛ و الّا در واقع، تراضی و رضایتی به وجود نیامده است؛ چرا که مالک به چیزی راضی شده که آن موضوع وجود ندارد.

2. «المؤمنون عند شروطهم»(1)؛ مؤمنان در گرو شرطهایشان هستند.

این بیان پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله بر دو امر: یکی جواز تعیین شرط در موضوع واحد و توافق بر آن از سوی مؤمنان دلالت دارد و دیگر این که مؤمنان باید نسبت به شروط توافقیِ بین خویش، ملزم باشند.

این قانون کلی، در معامله نیز جریان دارد؛ چرا که دلیلی بر مستثنا بودن معاملات از آن وجود ندارد و می تواند به دو صورت، مخدوش شود: یکی این که طرف معامله اصلاً شرط را انجام ندهد و از انجام آن خودداری کند و دیگر این که شرط را انجام بدهد، امّا نه به آن گونه که شرط شده بود، بلکه انجام دهندۀ شرط، یک موضوعی را که مورد شرط نبوده، همراه با اعمالی مدلّسانه و نیرنگ آمیز انجام می دهد و تلاش می کند چنین وانمود شود که همان شرط مورد تراضی، واقع شده است.

ص: 87

در اینجا نیز در واقع، شرط واقع نشده و طرفی که در مقابل اعمال خدعه آمیز و فریبکارانه قرار گرفته است، حق دارد نسبت به سرنوشت آن معاملۀ مشروط، تصمیم گیری کند؛ مثلاً اگر شرط شده باشد که کالای فروخته شده، دو کیلوگرم باشد، سپس فروشنده در هنگام تحویل و تسلیم کالا، کالایی یک کیلو و هشتصد گرمی، تحویل دهد و تلاش کند با اعمال فریبکارانه، به خریدار وانمود کند که کالای فروخته شده، دو کیلوگرم است، در اینجا خریدار حق پیدا می کند برای جلوگیری از زیانی که در نتیجۀ اعمال مدلّسانۀ فروشنده به وی وارد می شود، تصمیم گیری کند. علاوه بر این که فعل فروشنده، متعلق حکم تکلیفیِ حرمت که از ادلۀ دیگر استفاده می شود، قرار می گیرد.

ورود زیانهای ناروا و از بین رفتن شرافت شغلیِ معامله کنندگان می شود، درک می کند؛ زیرا یکی از پایه های استحکام قراردادها و به تبع آن، امور اجتماعی و نظام جامعه محسوب می شود. شارع نیز که آفرینندۀ عقل است، این درک عقل را امضا کرده و مورد تأیید قرار داده است.

هرچه بیشتر کیفیت تولیدات و خدمات و شاخصه های آنها، از جمله، سالم و بدون عیب و نقص بودن آنهاست. به همین منظور، دانشهای جدیدی همچون دانش مدیریت کیفیت فراگیر و مهندسی صنایع غذایی پدید آمده است تا با ابزارهای نوینی چون استانداردهای بین المللی، به این موضوع بپردازند.(1)

سالم بودن یا معیوب و ناقص بودن کالا، هر کدام آثار و احکام جداگانه ای بر معامله دارد که وضعیت و چگونگی آنها در فقه به صورت یک اصل، مورد بررسی قرار می گیرد. در این فصل، تعریف، ادله و منابع اعتبار و ماهیت «اصل سلامت» مورد توجه واقع شده است.

بنا بر تعریف اصطلاحی «اصل سلامت» و استدلالهایی که در اعتبار آن بیان خواهد شد، فروشندگان و خریداران در صورت دَوَران امر بین احتمال عرضه شدن یا تحویل گرفتن مورد معامله از یک طرف، و ناسالم عرضه شدن و یا تحویل گرفتن مورد معامله از طرف دیگر، حق دارند و مجازند کیفیت مورد معامله را حمل بر نوع سالم آن کنند؛ مگر دلیلی از خارج بر خلاف اصل مزبور دلالت کند.

صفت صحّت را شرط نکرده اند و این عدم ذکر اشتراط وصف صحّت، دلیلی ندارد، مگر این که اعتماد فقها در وجود داشتنِ صفتِ صحت در کالا به دلیل وجود قاعدۀ «اصالة السلامة» است.(1)

به بیانی دیگر، چون در وجود وصف صحت، اعتماد بر قاعدۀ «اصالة السلامة» کرده و با اصل مزبور، وجود صحت را احراز می کنند، دیگر نیازی به شرط کردن وصفِ صحت در متن عقد، به خلاف سایر صفات نیست.

مؤید دیگر بر این موضوع، کلام علامۀ حلی رحمة الله در این باره است:

اصل در اعیان و اشخاص، سالم بودن از عیوب است. پس هنگامی که مشتری اقدام به پرداخت مال در مقابل کالایی می کند، در حقیقت، اقدام خویش را بر ظنِّ غالبی که مستند به قاعدۀ «اصالة السلامة» است، مبتنی می سازد.(2)

نتیجه این که فقها «اصل سلامت» را به همان تعریفی که آمد، معتبر می دانند و طرفهای معامله را موظف می دانند که کیفیت کالا را در هنگام عرضه کردن (تسلیم) و یا تحویل گرفتن (قبض) بر نوع سالم مبتنی سازند و اگر کسی از اصل مزبور سوء استفاده کند و اعتمادکننده را فریب دهد، فریب خورده حق دارد نسبت به سرنوشت معامله تصمیم گیرد و حکم وضعیِ معامله را تعیین کند؛ علاوه بر این که ممکن است فعل سوء استفاده کننده، همراه با حکم تکلیفی باشد.

معامله را در هنگام انعقاد عقد، شرط نمی دانند و اصل را در کالای عرضه شده (تسلیم) و یا تحویل گرفته شده (قبض)، سالم بودن آن فرض می کنند؛ مگر این که دلیلی بر خلاف اصل مزبور در خارج وجود داشته باشد.

مرحوم سیدابوالقاسم خویی رحمة الله در این باره می گوید:

از آنچه بیان شد، جریان داشتن قاعدۀ «اصالة السلامة» در کالای خریداری شده، مشخص می شود. پس مراد از قاعدۀ «اصالة السلامة» این است که به طور ضمنی شرط شده است که کالای خریداری شده، از عیوب، سالم و دارای اوصاف صحت، به نحوی که گذشت، باشد و این موضوع از اموری است که عقلا معامله های خویش را بر پایۀ آن استوار می سازند.(1)

مرحوم سیدمحمدصادق روحانی رحمة الله استدلال فوق را چنین بیان می کند:

بنای عرف و عقلا در معاملاتشان بر این استوار است که اگر کالای مورد معامله دارای عیب باشد، معیوب بودن آن را به طرف مقابل اعلام می کنند؛ بنابراین، مطلق بودن عقد معامله، مقتضیِ این است که وقوع عقد، مبنی بر سالم بودن کالای مورد معامله است.(2)

و در هنگام معامله، شخصاً به تحقیق و تفحص از سالم بودن یا نبودن کالای خریداری شده بپردازند. علاوه بر آن که بعضی مواقع، احراز چنین امری از سوی معامله کننده، به خصوص در عصر کنونی، غیر مقدور و ناممکن است؛ چرا که شناخت خصوصیات برخی کالاها نیاز به تخصص ویژه دارد و خریداران از تخصص مورد لزوم برخوردار نیستند.

نتیجه این که عقل عملی بنا بر مصالح، آن را حسن می داند و وقتی چنین شد، اصل مزبور از آرای محموده و جزء قضایای مشهوره به شمار می آید؛ یعنی از اموری خواهد بود که از جانب تمامی عقلا به علت مصالح موجود در متعلّقات آن، دارای حسن می باشد.

همان گونه که بیان شد، این درک و حکم عقل، یک درک عمومی را به دنبال خواهد داشت؛ یعنی به گونه ای می شود که همۀ عقلا به اتفاق، «اصل سلامت» و به بیانی دیگر، حمل اطلاق عقد بر نوع سالمِ موارد معامله (ثمن و مثمن) از سوی معامله کنندگان را قابل مدح و ستایش و از طرف دیگر، سوءاستفاده کننده از اقتضای اطلاق؛ یعنی حمل کنندۀ اطلاق عقد بر نوع معیوبِ موارد معاملۀ ثمن و مثمن را قابل سرزنش و توبیخ می دانند و هنگامی که همۀ عقلا چنین عمل می کنند، قهراً شارع که رئیس عقلاست، چنین عمل می کند و اتحاد مسلک وجود دارد.

علاوه بر کیفیت استدلال فوق، از نحوۀ استنباط اعتبار قاعدۀ فقهی «اصالة الصحه» از راه دلیل عقل نیز می توان تا حدود زیادی برای استنباط اعتبار «اصل سلامت» استفاده کرد.(1)

در معامله، بر این قرار دارد که موارد معامله؛ یعنی ثمن و مثمن را در صورتی که عقد اطلاق داشته باشد، به اعتبار «اصل سلامت» یا «اصالة السلامة»، حمل بر نوع سالم آنها می کنند و چون این رویه به عصر معصوم علیه السلام اتصال دارد و ایشان هم نه تنها صحت این سیره را ردع و طرد نکرده است، بلکه برعکس، مهر تأیید نیز بر آن زده است، کشف می شود شارع با چنین سیره ای موافقت دارد.

موثقۀ ابوبصیر، از مواردی است که سیرۀ مسلمانان در به کارگیری «اصل سلامت» را نشان می دهد. در این موثقه که از جمله دلایل عدم جواز تغریر (فریب) جاهل به شمار می آید، آمده است: هنگامی که روغن دارای عیب را می خواهی بفروشی، عیب آن را به خریدار اعلام کن.(1)

کلام حضرت صادق علیه السلام به ابوبصیر، نمایانگر این موضوع است که معامله کنندگان، اطلاق عقد را حمل بر نوع سالم کالای مورد معامله می کرده اند، به گونه ای که اگر فروشنده، عیب در کالا را اعلام نمی کرد، خریدار، کالای معیوب را با فرض این که فروشنده نوع سالم را عرضه کرده است، خریداری می کند.

مورد معامله، به سالم بودن آنها انصراف دارد؛ به این دلیل که غلبه در موجودات، از جمله موارد معامله، سالم بودن آنهاست و این که موارد معامله معیوب باشد، خلاف غالب در موجودات و موارد معامله می باشد.

مرحوم شیخ مرتضی انصاری رحمة الله و به تبع ایشان، برخی دیگر از فقها این دیدگاه را به مرحوم محقق محمدباقر سبزواری رحمة الله نسبت داده اند؛ مثلاً مرحوم شیخ مرتضی انصاری رحمة الله در این باره آورده است:(1)

مرحوم سبزواری رحمة الله در کتاب کفایة الاحکام نیکو گفته است که در بین اصحاب معروف است که اطلاق عقد، اقتضای لزوم سالم بودن کالای فروخته شده را دارد. نتیجه این که اگر فروشنده، مورد معاملۀ کلی را حال یا سلم بفروشد، کالای فروخته شده به دلیل اقدام و عمل خریدار، انصراف به نوع صحیح آن دارد.(2)

بنا بر آنچه گذشت، اطلاق عقد و شرط کردن سلامت کالا، هر دو، سالم بودن مورد معامله را اقتضا دارد؛ زیرا قضاوت عرف چنین است که مشتری بنا بر «اصالة السلامة» مالش را بذل می کند. پس گویا سالم بودن مورد معامله در نفس عقد شرط شده است.(1)

با توجه به این دیدگاه، معلوم می شود که تصریح به وصف سلامت کالای مورد معامله در متن عقد از طرف معامله کنندگان، مفید تأکید است، نه تأسیس؛ چرا که تصریح به وصف مزبور، تصریح به چیزی است که اطلاق عقد بر آن حمل می شود. نتیجه این که مقتضای عقد را شرط کرده اند و این معنای تازه ای نیست، بلکه تأکید مقتضای عقد است.

«اصالة السلامة» هم می تواند غرر را برطرف کند. در نتیجه، می توان به آن نیز استناد کرد و در این باره فرقی بین کالای حضوری و غیر حضوری وجود ندارد.(1)

به نظر می رسد که غیر قابل توصیف دانستن خصوصیات مزبور، تا حدودی جای تأمّل دارد؛ چرا که هم ذات و کمیت خصوصیات فوق الذکر را می توان توصیف کرد؛ یعنی هم می توان مثلاً ذات مزه را با توصیف شیرین، شور، ترش، تلخ و بی مزه مشخص کرد و هم می توان کمیت و مقدار هر یک از آنها را با عباراتی همچون خیلی شیرین یا کمی شیرین، برای طرف معامله تبیین کرد. علاوه بر این که امروزه پیشرفت صنعتی بدان جا رسیده است که کمیت چاشنی و اسانسهای موجود در خوراکیها را با وزن و درصد بیان می کنند و عرف به خوبی دربارۀ صادق یا غیر صادق بودن آنها قضاوت می کند.

آن را کنترل و با متخلفان آن مقابله می کند. حقوق اسلامی نیز به این امر مهم توجه داشته و با ایجاد قوانین خاص، سعی در رعایت آن دارد که اختصاراً بررسی می شود.

که این معانی با معانی بیان شده برای «کالا»، مشترک و مترادف است.

عبارتی به عنوان «اصل عرضۀ واقعیت کالا» و یا شبه آن که اصطلاحاً اصل مزبور را تعریف کرده باشد، در بین آثار فقها دیده نشد، امّا با توجه به مدارک نقلی و عقلی و استدلالهایی که خواهد آمد، می توان عنوان مزبور و همچنین تعریف اصطلاحی ذیل را انتزاع و آن را ارائه کرد:

«طرف یا طرفهای معامله، حق دارند خصوصیات کالای به نمایش گذاشته شده را واقعی بپندارند و طرفهای دیگرِ معامله نیز ملزمند در هنگام معامله، خصوصیات ذاتی و یا عارضی کالای مورد معامله (ثمن یا مثمن) را به همان صورتی که در کالا وجود دارد، نمایش دهند».

بنا بر تعریف اصطلاحیِ فوق و استدلالهایی که در اعتبار و ماهیت اصل مزبور بیان خواهد شد، فروشندگان و خریداران حق دارند در صورت اطلاق عقد معامله و بدون این که کالا را مورد تحقیق و تفحص شخصی قرار داده باشند، خصوصیات کالای عرضه شده را واقعی فرض کنند و از سوی دیگر، طرفهای نمایش دهنده و عرضه کننده نیز وظیفه دارند که خصوصیات ذاتی و عارضیِ کالای مورد معامله را از حیث جنس، مقدار و اوصاف، به صورت واقعیِ آن به خریدار عرضه کنند.

به بیانی دیگر، بر اساس «اصل عرضۀ واقعیت کالا» معامله کنندگان ملزمند در صورت دَوَران امر بین این که وظیفه دارند خصوصیات کالای مورد معامله را واقعی عرضه کنند یا این که وظیفه ندارند، اصل را بر وظیفه داشتن بگذارند و خصوصیات ذاتی و عارضیِ کالای مورد معامله را به صورت واقعی عرضه کنند؛ مگر این که اماره و دلیلی بر خلاف آن وجود داشته باشد.

برای مثال، اگر کالایی از رنگ خوبی برخوردار نیست، فروشنده بنا به اصل مزبور، حق ندارد با استفاده از چراغهای رنگی، رنگ کالا را به گونه ای

ص: 103

جلوه دهد که خریدار تصور کند این، رنگِ واقعی کالاست. اگر فروشنده چنین عمل کند، خریدار حق پیدا می کند نسبت به سرنوشت معامله تصمیم بگیرد؛ علاوه بر آن که فعل فروشنده از حکم تکلیفی برخوردار می شود.

به رعایت دیگر خصوصیات عرضۀ کالا توسعه داد(1) که در این صورت، بر اعتبار «اصل عرضۀ واقعیت کالا» دلالت دارد.

2. ﴿وَیْلٌ لِلْمُطَفِّفینَ ٭ الَّذینَ إِذَا اکْتالُوا عَلَی النَّاسِ یَسْتَوْفُونَ ٭ وَإِذا کالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ یُخْسِرُونَ﴾(2)؛ وای بر کم فروشان؛ آنان که چون به کیل، چیزی از مردم بستانند (بخرند) تمام بستانند و چون چیزی بدهند (بفروشند) در کیل و وزن، به مردم کم دهند.

آیۀ شریفه در مقام سرزنش کسانی است که مرتکب عمل کم فروشی (تطفیف) و به بیانی دیگر، تنقیص مال بر وجه خیانت و استیفای نامشروع (اکل مال بالباطل) می شوند و همان گونه که قبلاً بیان شد، کم فروشی، مصداقی از مصادیق عدم عرضۀ واقعیت کالاست. نتیجه این که آیۀ مزبور دلالت بر وجوب عرضۀ واقعیت کالا دارد.(3)

رویه عمل کند، خارج از عرف و رویه، عمل کرده و مرتکب عمل غیر مشروع شده است و این معنای اصل مزبور می باشد.

2. «یا فلان! أما علمت أنّه لیس من المسلمین من غشّهم»(1)؛ ای فلانی! آیا نمی دانستی کسی که دیگران را در معامله فریب دهد، از مسلمانان نیست؟

این کلام پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله به مردی که خرما می فروخت، بیانگر این موضوع است که معامله گران نباید در هنگام عرضۀ کالا، خصوصیاتی غیر واقعی را نمایش دهند و خریدار را در انتخاب کالا بفریبند. در نتیجه، روایت مزبور دلالت بر اعتبار عرضۀ واقعیت کالا دارد.

معامله است. ایشان به اتفاق، کم فروشی فروشنده را غیر مشروع می دانند(1) و بر این نظرند که فروشنده باید همان مقداری را که مورد توافق و مقصود طرفهای معامله می باشد، عرضه کند و چیزی از آن نکاهد؛ برای مثال، علامۀ حلی رحمة الله در این باره آورده است: «کم کردن در وزن و کیل در هنگام معامله، بدون هیچ رأی مخالفی، حرام است».(2)

مؤید دیگر، بیان فقها راجع به حق خیار تدلیس است. ایشان برای خریدارانی که به واسطۀ عمل فروشنده فریب خورده اند و راغب به خرید کالایی شده اند که با واقع مطابقت ندارد، حق خیار و تعیین سرنوشت معامله قائل شده اند.(3) ایشان تصریه(4) را از مصادیق تدلیس برشمرده و گفته اند:

باقی گذاردن شیر در پستان حیوان مورد معامله برای این که خریدار تصور کند که این حیوان از نوع بسیار شیرده می باشد، تدلیس است و با این عمل فروشنده، برای خریدار اختیار انتخاب برگرداندن حیوان و بر هم زدن معامله و یا نگهداری حیوان و امضای معامله، ایجاد می شود.(5)

مؤیدهای بسیار دیگری؛ همچون: خیار عیب، تبعّض صفقه، تخلّف وصف و تخلّف رؤیت وجود دارد که بر اعتبار «اصل عرضۀ واقعیت کالا» دلالت دارد.

ص: 107

معامله می توان آن را از دیگر کالاهای همجنس آن متمایز کرد؛ برای مثال، اتومبیل دارای انواع گوناگون است و قیمتهای آنها با یکدیگر تفاوت دارد. پس صرف بیان این که جنس مورد معامله، اتومبیل است، کافی نیست و ابهام در نوع موضوع معامله را از بین نمی برد، بلکه باید وصف یا اوصاف آن، عرضه یا توصیف شود.

بنابراین، یکی دیگر از عواملی که عرضه کننده یا توصیف کنندۀ کالا در هنگام عرضه یا توصیف باید کاملاً دقت داشته باشد تا واقعیت آن عرضه یا توصیف گردد، وصف است؛ به خصوص اوصافی که در قیمت کالا و انگیزۀ خریدار مؤثر است؛ مثلاً کارخانۀ سازندۀ اتومبیل، رنگ و مدل آن را مطابق آنچه در خارج می باشد، عرضه و بیان دارد.

یکدیگر است(1) و «عوض»، چیزی است که در مقابل چیز دیگر داده می شود.

با توجه به منابع و استدلالهای فقهی که خواهد آمد، می توان تعریف اصطلاحی ذیل را نسبت به اصل «برابری عوضین» انتزاع و بیان کرد:

«طرفهای معامله ملزمند ارزش اقتصادیِ واقعیِ مورد معامله را بیان کنند و عوضی برابر و متناسب با آن دریافت یا پرداخت کنند، مگر این که توافقی بر خلاف آن کرده باشند».

بنابراین، مالکان کالا باید محاسبه کنند که کالای مزبور چه مقدار هزینه مصرف کرده و پس از احتساب سودی متعارف، قیمت کلی کالا را به دور از هرگونه نیرنگ که ارزش اقتصادی کالا را افزایش دهد، اعلام کنند. البته این، نسبت به وقتی که کالایی برای فروش عرضه شده، تا قیمت گذاری شود نیز صادق است و خریداران نیز باید صادقانه ارزش اقتصادی کالا را قیمت گذاری کنند تا فروشنده متحمل زیان نگردد.

برای مثال، اگر شخصی به طلافروشی مراجعه کند و دستبندی داشته باشد که بخواهد بفروشد، طلافروش باید پس از وزن کردن و مشخص شدن مقدار آن، دیگر هزینه های متعارف را صادقانه محاسبه و بیان کند که این دستبند، این مقدار ارزش دارد و به همان قیمت، آن را بخرد و اگر چنین نکند و به طور کاذب، عیب بر کالا بگذارد و ارزشی غیر واقعی را بیان کند، مالک دستبند پس از اطلاع از خدعۀ طلافروش، حق پیدا می کند که برای جلوگیری از زیان واردشده و یا جبران آن، سرنوشت معامله را تعیین کند.

دلالت بیشتری بر اعتبار اصل «برابری عوضین» خواهد داشت.

2. ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ...﴾(1)؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! اموال یکدیگر را به باطل (ناحق و نامشروع) نخورید، مگر این که تجارتی از روی تراضی دو طرف باشد.

قبلاً بیان شد که فقها با استفاده از آیۀ فوق، استدلال کرده اند که معاملۀ غبنی یا معامله ای را که یکی از طرفهای معامله یا هر دوی آنها با به کارگیری اعمال فریبکارانه، برابری و تعادل عوضهای معامله را بر هم بزند، تجارت همراه با تراضی نمی دانند؛ زیرا بر این عقیده اند که زیان دیده، هرگاه از غبنی و نابرابر بودن ارزش اقتصادیِ معامله باخبر شود، به چنین معامله ای رضایت نخواهد داد.

بنابراین، فقها با استفاده از استدلال مزبور گفته اند: تساوی و تعادل ارزش اقتصادیِ دو عوض، وصفی از اوصاف کالای مورد معامله است و قید برای آن محسوب می شود و در صورتی که بدون اطلاع و تراضیِ یکدیگر باشد، به دلیل فقدان این عنصر، معامله غبنی محسوب می شود و در نتیجۀ آن، الزام معامله دچار تزلزل می گردد؛ به گونه ای که مغبون، ذی حق می گردد و می تواند راجع به سرنوشت چنین معامله ای تصمیم بگیرد.

آنها روایات دیگری نیز وجود دارد که از جمله آنها می توان به روایت ذیل اشاره کرد:

«لاتلقّ و لاتشتر ما تلقّی و لاتأکل منه»(1)؛ به سوی فروشندگان مسافر، قبل از رسیدن به شهر حرکت نکنید و در آن حالت از آنها خرید نکنید و در آنچه در این صورت معامله می کنید، تصرف نکنید.

یکی از روشهای تجارت، حمل کالا از یک شهر به شهر دیگر و فروش آنها در شهر مزبور است. بعضی افراد، قبل از این که کاروانهای کالا به شهر برسند، از شهر خارج می شدند و خودشان را به این کاروانها می رساندند و قصدشان این بود که از عدم اطلاع کاروانیان از قیمتهای متعارف در این شهر، سوء استفاده کنند و کالاهای آنها را با قیمتهای نامتعارف و کمتر از آنچه در این شهر می ارزد، بخرند. بیان حضرت صادق علیه السلام این عمل افراد را تقبیح می کن-د و آنه-ا را از چنی-ن مع-ام-له های-ی بازمی دارد و این بیان مؤی-دی بر اعت-بار براب-ری عوض-ه-ای معام-له در هن-گام معام-له است.

غبن فاحش را درک می کند و آن را برای حفظ روابط اقتصادی بین افراد جامعه ضروری می داند. معامله ای که عوضها در آن برابر نیست و بین آن دو، تفاوت فاحش وجود دارد، یقیناً یک نوع معامله ضرری محسوب می شود و عملی غیر معقول است که هیچ عقل سلیمی آن را تأیید نمی کند و نمی پسندد. موازین عقلی حکم می کند که کالا باید متناسب با قیمتش معامله شود؛ در غیر این صورت، یکی از دو طرف، سود زیاد می برد و بر ثروتش به صورت نامتعارف افزوده می شود، در حالی که طرف مقابل وی متحمّل زیان زیاد می شود و به تدریج، بر فقر وی دامن زده می شود. در نتیجه، به دلیل ایجاد شکاف عمیق طبقاتی، نظام اجتماعی و اقتصادی جامعه متزلزل می گردد.

بنابراین، برای حفظ سلامتی روابط اقتصادی افراد جامعه، عقل حکم می کند که بین عوضین، تساوی و برابری متعارفی وجود داشته باشد.

این درک عقل عملی، کمک می کند تا بتوانیم با استفاده از ملازمۀ عقلیه، حکم شارع را بر اعتبار اصل برابری عوضین، تحصیل کنیم.

آرای محموده و قضایای مشهوره است و از جانب تمامیِ عقلا به دلیل مزایا و محاسن و مصالحی که در آن وجود دارد، نیکو شمرده می شود و حتی این درک عمومی عقلا، حکومتها و نهادها را مجبور ساخته است تا با محاسبۀ هزینه ها و سودهای متعارفی که باید به کالاها تعلق گیرد، قیمت کالا را مشخص کنند و معامله گران را به رعایت آنها ملزم سازند و اگر هم کسی به دلیل سودجوییهای شخصی، خلاف آن عمل کند، با وی مقابله شود.

به همین دلیل، امروزه در بسیاری از کشورها، کارشناسان ویژه ای به این امر اشتغال دارند و با محاسبۀ هزینه و خدمات و بررسی سودی که باید به آن تعلق گیرد، کالا را قیمت گذاری می کنند.

با توجه به آنچه گفته شد، مشخص شد شارع که رئیس عقلاست، این بنای عقلایی را مورد تأیید قرار داده و آن را امضا کرده است.

مرحوم خویی رحمة الله نیز برابری واقعی عوضین را شرط ضمنی می داند؛ بدین معنی که آن برابری واقعی، لازمۀ شرط ضمنی است.(1)

لذا اگر پس از معامله، عدم تعادل بین عوضین و نابرابری بین آنها کشف شود، شخص مغبون می تواند به استناد تخلّف شرط ضمنی، معامله را فسخ کند. پس تساوی دو کالا در مالیت، لازمۀ عرفی هر عقد است. بنابراین، هر عقدی به دلالت التزامی، بر لزوم برابری عوضین دلالت دارد.

به عبارت دیگر، بایع و مشتری، با این اعتقاد معامله می کنند که بر هیچ کدام خسارتی وارد نشود و اصل برابری عوضین رعایت گردد؛ و الّا هر زمان که متوجه آن شوند، می توانند از معامله منصرف شده، آن را فسخ کنند.

که از این عدم تناسب زیان می بیند حق دارد عقد را فسخ کند.(1)

بسیاری از فقها و از جمله، امام خمینی رحمة الله مقدار تفاوت غیرقابل تسامح در نزد عرف را در خیار غبن شرط می دانند.(2) اکثر فقها تشخیص این تفاوت را به عرف واگذار کرده اند. مردم هستند که می توانند بین تفاوت قابل تسامح و غیرقابل تسامح، فرق بگذارند و معمولاً به مکان و زمان و نوع معاملات نیز بستگی دارد. مرحوم خویی رحمة الله در این مورد می فرماید:

شرط ثبوت خیار غبن برای مغبون، این است که عرفاً تفاوت، غیرقابل تسامح باشد. بنابراین، اگر تفاوت، جزئی و غیر قابل اعتنا باشد، موجب خیار نمی شود. مقدار تفاوت را بعضی یک سوم و برخی یک چهارم و عدۀ دیگر، یک پنجمِ جنس مورد معامله تعیین کرده اند و بعید نیست که معاملات در آن متفاوت باشد. لذا در معاملات تجاری که مبتنی بر چانه زنی شدیدی در مورد قیمت است، یک دهم، بلکه یک بیستم در صدق غبن کافی است، در حالی که در معاملات عادی، این مقدار کافی نیست.(3)

2. مغبون باید جاهل به قیمت باشد. مغبون اگر با علم به این که مال مورد معامله به این مقدار نمی ارزد، اقدام به خرید کند، غبن صادق نخواهد بود.

ص: 118

بخش سوم: تأسیسها یا پدیده های حقوقیِ ممنوع

مبحث اول: تدلیس

مبحث دوم: غش

مبحث سوم: نجش

مبحث چهارم: تطفیف

مبحث پنجم: تغریر

مبحث ششم: غبن

ص: 119

ص: 120

هنگامی که طرفی از معامله کنندگان به سودجویی نامشروع و منفعت طلبیهای شخصیِ غیرمتعارف و نامعقول (اکل مال بالباطل) می اندیشد، تا آنجا که صداقت و شرافت شغلی را نادیده می گیرد و آغاز به نیرنگ بازی و فریبکاری می کند و ویژگیهای کالای مورد معامله؛ از قبیل جنس، وصف، مقدار و قیمت را خلاف آنچه واقعاً وجود دارد، نشان می دهد، با عمل خویش، موجب می شود تا پندار طرف مقابل معامله دربارۀ سود و زیان معامله ای که در پیش رو دارد، به اشتباه افتد و به خرید و فروش زیان آوری علیه خود راضی شود که اگر از حقیقت آن اطلاع می داشت، هرگز به آن راضی نمی شد.

اعمال مزبور، علاوه بر معیوب ساختن ارادۀ طرف دیگر معامله و پایمال کردن حقوق فردی وی، به اعتماد عمومی و نظم اقتصادی جامعه آسیب می رساند و آن را متزلزل می کند و با بر هم زدن روابط اقتصادی سالم افراد جامعه، زمینه های استثمار نابجای معامله کنندگان را می گشاید.

بر همین اساس، در نظامهای حقوقی متفاوت، تلاش شده است تا آنچه که باعث بر هم زدن اعتماد عمومی و نظم اقتصادی افراد جامعه و همچنین صداقت و شرافت شغلی معامله کنندگان می شود، شناسایی و با تبیین سیاستهای حقوقی مناسب، اعتماد و نظم عمومی را حفظ و از حقوق معامله کنندگان زیان دیده، به خصوص آنها که از ناتوانی اقتصادی یا اجتماعی بیشتری برخوردارند، حمایت کنند.

بحث عمده در این قسمت به این اختصاص دارد که با مطالعه و بررسی منابع فقهی و استدلالهای کارشناسانۀ فقیهان در مباحث معاملات، مشخص شود قانون گذار اسلام، انجام چه افعال و تأسیسهایی را باعث سوء عرضۀ کالا و بر هم خوردن تعادل معامله و شرافت و صداقت شغلی دانسته است و چه

ص: 122

حکمی تکلیفی یا وضعی برای آنها وضع کرده است؟

بنابراین، تلاش می شود منابع و استدلالهای فقهی که ممنوع بودن افعال و تأسیسهای مزبور از آنها استنباط می شود و همچنین تعاریف و عناصر تشکیل دهنده و گستره های آنها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد.

قبل از بررسی موضوعات فوق یادآوری می شود، هر فعلی که از انسان صادر می شود؛ اعم از ارادی یا غیر ارادی، دارای عناصر تشکیل دهنده ای است که از اجتماع و تعامل آنها با یکدیگر پدید می آید و بر اساس عناصری که در سازندگی آن دخالت دارد، دارای حکمی از احکام تکلیفی یا وضعی و یا هر دو می گردد.

بنابراین، عناصر سازندۀ هر فعل، علاوه بر این که در به وجود آمدن و تحقق خارجی پیدا کردن فعل مؤثرند، در این که چه نوع حکمی به این فعل تعلق خواهد گرفت نیز نقش بسیار مهمی ایفا می کنند.

نهی شارع یا قانون گذار اسلامی در نظام حقوقی اسلام، نشانۀ مفسده دار بودن آن عمل مزبور و بیانگر سرزنش عمومی افراد جامعه نسبت به آن است. بنابراین، هرگاه شارع امر به ترک فعلی کند، آن فعل، جرم محسوب می شود و فاعل آن سزاوار کیفر و مجازات خواهد بود.

پاره ای از افعال مزبور، صرفاً زیان ناروای مالی به دیگری یا دیگران وارد می سازد، در نتیجه، فاعل آن ملتزم به جبران آن است، امّا پاره ای از افعال، نظم عمومی را بر هم می زند؛ به همین دلیل، افعال ممنوعِ نوع اوّل که در حقوق موضوعه اصطلاحاً «جرم مدنی» نامیده می شود، با جرایم نوع دوم که اصطلاحاً «جرم کیفری» نامیده می شود، از حیث عناصر تشکیل دهنده و ضمانت اجراها متفاوت است.(1)

ص: 123

با وجود این، میان جرم کیفری و جرم مدنی، خصوصاً زمانی که فعل مادّی، موجد جرم کیفری و در عین حال، جرم مدنی است، پیوندهایی دیده می شود و ممکن است منشأ دو نوع ادعا در برابر مراجع رسیدگی به حساب آید: ادعای عمومی برای حفظ حقوق عمومی و ادعای خصوصی برای مطالبۀ ضرر و زیان شخصی.(1)

برای آن که فعل انسانی در حقوق اسلامی جرم به شمار آید و مرتکب آن، قابل مجازات باشد، باید عناصر زیر وجود داشته باشد:

اولاً، قانون گذار (شارع) این فعل را جرم شناخته و حکم تکلیفیِ آمرانۀ نهی نسبت به آن جعل کرده باشد و پرهیز از آن را از مکلفان خواسته باشد و فاعل آن را قابل مجازات بداند. به بیانی دیگر، عنصر قانونی را معلوم سازد.

ثانیاً، فعل یا ترک فعل شخص، ظهور و بروز خارجی پیدا کرده باشد و دارای عنصر مادی شود.

ثالثاً، فاعل آن با آگاهی از ممنوع بودن فعل و اراده ای آزاد، آن را انجام داده باشد؛ یعنی دارای عنصر روانی باشد.

ص: 124

اکنون به تأسیسهای مزبور پرداخته می شود. نخست تعریفی از آنها بیان و سپس عناصر سه گانۀ اختصاصی آنها به اختصار بررسی می شود.

2. پنهان کردن صفت (نقصی) در کالا و یا آشکار کردن (صفت کمالی) برتر از آنچه در کالا وجود دارد.(1)

3. آشکار کردن صفت کمالی در زن، در حالی که دارای آن صفت نیست یا پنهان کردن صفت نقصی در آن.(2)

این تعاریف را به نحو دیگری می توان بیان کرد، بدون آن که مفهوم آن تغییر پیدا کند. به این ترتیب که «تدلیس، به هر فعل یا ترک فعل آگاهانۀ ارادی گویند که یکی از طرفهای عقد برای پنهان ساختن اوصاف اساسی (جوهری و ذاتی) یا فرعی متعلق عقد یا برتر نشان دادن خلاف واقع آنها به قصد فریب طرف دیگر عقد انجام دهد».

همان گونه که معلوم است، گسترۀ تعریف اصطلاحی تدلیس در مقایسه با تعریف لغوی آن از این حیث که در متعلق عقد یا در خصوص مبیع به کار می رود و مطلق نیرنگ و فریبکاری را شامل نمی شود، محدودتر است؛ زیرا بر یک نوع فریبکاری ویژه ای که غالباً در اوصاف کالا صورت می پذیرد، اطلاق می شود؛ گرچه محدود و منحصر در اوصاف فرعی نیست و می تواند در اوصاف اساسی و ذاتی نیز صورت پذیرد؛ یعنی ممکن است یکی از طرفهای عقد، آگاهانه و از روی عمد، با افعال فریبکارانۀ خود، موجب فریب طرف دیگر گردد؛ خواه در وصف ذاتی و جوهری؛ مانند جنس کالا یا متعلق عقد، و خواه وصفی که بر حسب اوضاع و شرایط معامله و عقد، دیگر جنبۀ فرعیت ندارد و به عنوان هدف اصلی معامله، مورد توجه معامله کنندگان است؛ مانند وصف قدیمی بودن در معاملۀ اشیای عتیقه و یا تعلّق داشتن به خانوادۀ ویژه ای در معاملۀ اشیای یادگاری که جنبۀ اساسی دارد.

ص: 126

برای نمونه، اگر فروشنده ای مقداری نمک را در داخل جعبه هایی با علامت و نشان دلالت کننده بر شکر، بسته بندی کند و با این افعال فریبکارانه، خریدار را به اشتباه اندازد و در ذهن وی پندار نادرستی ایجاد کند که محتویات داخل این جعبه، شکر است و سپس وی با این قصد و اراده، جعبۀ مزبور را از فروشنده بخرد، تدلیس است؛ چرا که اگر این خریدار از واقعیت امر مطلع می بود، به چنین معامله ای راضی نمی شد و معاملۀ مذکور را که داخل در قاعدۀ فقهی «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» و همچنین «عدم مطابقت ایجاب و قبول» می باشد، اراده نمی کرد.

مثال دیگر برای تدلیس در اوصاف فرعی، این است که فروشنده، کالایی را که از مواد مرغوبی ساخته نشده است، با دستگاههای پیشرفته و مدرن، به شکل زیبایی بسته بندی کند و برای چنین کالایی که از کیفیت لازم برخوردار نیست، از علامت تجاری کالاهای با کیفیت مرغوب استفاده کند و یا این که بر روی بسته بندی، نسبت به ترکیبات سازنده آن، اطلاعات خلاف واقع ارائه دهد و قصد داشته باشد با این شیوه، خریدار را بفریبد و در وی انگیزۀ خرید ایجاد و یا انگیزۀ خرید وی را بیشتر کند.

یا مالک حیوانی که قصد فروش آن را دارد، مدتی قبل از فروش حیوان، شیر آن را عمداً ندوشد تا شیر در پستانهای حیوان انباشته و پستانهایش متورم گردد، به این قصد که در هنگام فروش، خریدار، فریب خورده و با تصور این که حیوان مزبور از نوع نژاد حیوانهای بسیار شیرده است، رغبت بیشتری به خرید آن حیوان پیدا کرده، احیاناً به قیمت بالاتری آن را خریداری کند.(1)

ص: 127

بنا بر تعریف اصطلاحی ای که برای تدلیس بیان شد، دو مثال فوق از مصادیق تدلیس در اوصاف فرعی است؛ با این توضیح که فروشنده در مثال نخست، عیب موجود در کالا را با استفاده از بسته بندی مرغوب و همچنین سوء استفاده از علامتهای تجاری معتبر؛ مانند علامت استاندارد که مفهوم خاصی را می رساند و یا دادن اطلاعات خلاف واقع، پنهان می سازد و در مثال دوم، حیوانی که برای فروش عرضه شده است، عیبی ندارد تا فروشنده بخواهد آن را پنهان کند، بلکه فروشنده تلاش می کند با ترک فعل دوشیدن شیر، صفت حیوان مزبور را برتر از آنچه هست، نشان دهد و از این راه، خریدار را بفریبد.

انجام داده که دارای حکم تکلیفی حرمت است.

علاوه بر این، آنچه بدین شیوه تحصیل کند نیز نامشروع است و تحصیل کنندۀ مدلّس، اجازۀ تصرف در آن را ندارد.

بنابراین، روایت صریحاً بر ممنوع بودن «تدلیس» دلالت دارد و می تواند یکی از مدارک مناسب اثبات کنندۀ آن محسوب شود.

2. «لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله النامصة و المنتمصة و الواشرة و الموتشرة و الواصلة و المستوصلة و الواشمة و المستوشمة»(1)؛ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله زنی را که موی صورت زنان دیگر را می چیند، دندانهای آنها را تیز می کند، موهای سر برخی از آنها را به سر برخی دیگر وصل می کند و اعضای بدن آنها را خالکوبی می کند و زنی را که به انجام یافتن چنین اعمالی بر روی جوارحش (به قصد فریب طرف دیگر عقد) راضی می شود، نفرین کرده است.

این بیان حضرت صادق علیه السلام که از معصومان قبل از خویش و در نهایت، از رسول مکرم اسلام صلی الله علیه و آله نقل گردیده، از جهات بسیاری کلی است و نیاز به توضیح و تشریح دارد.

عنوانهایی که در این روایت برشمرده شده است، اعمالی است که در گذشته متداول بوده، امّا امروزه روشهای جدیدی مانند جراحی پلاستیک و یا گریم وجود دارد که از قابلیتهای فوق العاده بالایی برخوردار است. این اعمال اگر برای صرف زیبایی یا به قصد زیبایی برای محارمی چون همسر صورت پذیرد، نه تنها مذموم و منفور نیست، بلکه پسندیده و مورد تأیید و سفارش است، امّا اگر جراح پلاستیک و فرد جراحی شونده، به قصد فریب خواستگار که طرف مقابلِ عقد نکاح است، به این اعمال مبادرت ورزد، به دلیل خیانت و

ص: 130

مدلّسانه بودن اعمالشان، مرتکب فعل حرام می شوند.

بنابراین، با تفحّص در دیگر مستندات روایی، مشخص می گردد که متعلق نفرین پیامبر صلی الله علیه و آله کسانی هستند که با به کارگیری مستقیم یا غیرمستقیم چنین اعمالی، تلاش می کنند تا عیب متعلّق عقد را بپوشانند و طرف دیگر عقد را بفریبند.

این عمل، اختصاص به عقد نکاح و متعلق آن که زن باشد، ندارد و این مورد، یکی از مصادیق آن است. در عقود دیگر نیز چنین اعمالی و اعمال مشابه آن نهی شده است و اقدام به آن، ممنوع و دارای حکم تکلیفیِ حرمت است.

تا هنگامی که چنین نشود و افکار مدلّسانۀ شخص از مرحلۀ تفکر خارج نگردد و در خارج پدیدار نشود، تدلیس تحقق نمی یابد؛ زیرا آنچه موجب تدلیس و تعلق گرفتن حکم تکلیفی و وضعی به آن می شود، عملیات و اقداماتی است که تعادل معامله و همچنین روابط تجاری جامعه را بر هم می زند و چون افکار و مقاصد باطنی افراد، موجب اختلال در تعادل معامله و تراضی طرفهای آن و نظم تجاری نمی شود، دلیلی هم برای تعلق گرفتن حکم تکلیفی حرمت یا حکم وضعی جبران زیان ناروا وجود ندارد.

فعل ایجادکنندۀ فریب که در حقوق عرفی به «عنصر مادی» مشهور است، بر اساس مدارک فقهی، می تواند به دو صورت فعل و ترک فعل صورت پذیرد. همان گونه که گذشت، دربارۀ این که فعل به طور کلی و برخی ترک فعلها؛ مانند تصریه، می تواند عنصر مادی تدلیس باشد و سبب ایجاد اشتباه در طرف معامله گردد، تردید و اختلاف دیدگاه وجود ندارد و مدارک روایی و آثار فقهی، به خوبی بر آن دلالت دارد. امّا دربارۀ برخی از ترک فعلها مانند سکوت، اختلاف وجود دارد؛ مثلاً در این باره که سکوت فروشنده نسبت به عیب موجود در کالا، تدلیس است یا خیر، اختلاف است. فقها ادلۀ این موضوع را با عنوان «تعزیر» بحث می کنند و گروهی از آنان اعلام عیب کالا را از تکالیف فروشنده نمی دانند و در نتیجه، عدم بیان آن، به عقیدۀ آنان، فعالیت فریبکارانه به شمار نمی آید. در مقابل این گروه، برخی دیگر از فقها با استفاده از منابع روایی دیگر، اعلام عیب کالا را - حداقل عیوبی که پنهانی است و دستیابی معامله کننده به آن غیر ممکن می باشد- از تکالیف فروشنده می دانند.(1)

پس از مشخص شدن این که عنصر مادی تدلیس، بر حسب مورد، می تواند

ص: 133

اعم از فعل یا ترک فعل باشد، اکنون بحث در این است که فعل یا ترک فعل به وجودآورندۀ تدلیس، چه ویژگیهایی باید داشته باشد تا عنصر مادی آن محسوب شود. با استفاده از منابع و ادلۀ فقهی، پاره ای از ویژگیهای مزبور را می توان چنین برشمرد:

1. فعل یا ترک فعل، نامتعارف باشد: فعل یا ترک فعل انجام شده، باید نسبت به معامله یا شخص معامله کننده، نامتعارف باشد. به این معنی که انتظار چنین عملی در هنگام وقوع معاملۀ مزبور، در آن نباشد. این نامتعارف بودن، نوعی است و عرف تجاری، یکی از راههایی است که نامتعارف بودن فعل یا ترک فعل مزبور را مشخص می کند؛ برای مثال، از دیدگاه عرف، فروش در سایۀ کالایی که سایه و کم نوری در جذابیت آنها مؤثر است(1)، و همچنین ندوشیدن شیر حیوان به منظور ایجاد پندار کاذبِ بسیار شیرده بودن آن(2)، یک عمل نامتعارف در معامله به حساب می آید.

2. فعل یا ترک فعل، فریبنده باشد: دیگر از ویژگیهای عنصر مادی تدلیس، فریب دهنده بودن آن است؛ یعنی فعل یا ترک فعلی که انجام می گیرد، علاوه بر ویژگی نامتعارف بودن، باید فریب دهنده نیز باشد؛ و الّا صرف نامتعارف بودن فعل، موجب عنصر مادیِ تدلیس شدن آن نمی شود.

فریبنده بودن یا نبودن فعل یا ترک فعل در معامله نیز نوعی است و مراجعه به عرف، یکی از راههای تشخیص ویژگی مزبور است.

وصفی غیر از وصفی که مورد معامله قرار گرفته است، به جای مورد معامله بفروشد.

فریبکارانه به قصد فریبِ طرف دیگر معامله، کافی است و مقیّد به نتیجه نیست و اگر شخصی مرتکب عمل مزبور به قصد فریب طرف مقابل معامله شود، مرتکب فعل حرام شده است و مستحقّ کیفر است. امّا باید بین فعل فریبکارانۀ مدلّس و نتیجه، رابطۀ سببیّت وجود داشته باشد تا طرف مقابلِ معامله دارای حقِّ تعیین سرنوشت معامله گردد.

نکتۀ دیگر این که اگر معامله کننده با آگاهی از فعل تدلیس کننده و حقیقت کالا، معامله را پذیرفته و به انجام آن تراضی کرده است و یا این که پس از آگاهی به مدلّسانه بودن معاملۀ مزبور، راضی به آن شده باشد، حکم وضعی برای تدلیس تحقق پیدا نمی کند؛ گرچه ممکن است حکم تکلیفیِ حرمت به فعل فاعل آن تعلق گیرد و قابل کیفر تعزیر باشد.

«غِش» اسم مصدر و به معنای «نیرنگ» و «ناخالصی» است.(1)

«غش» مصطلح در معامله، به فعل مخلوط یا ممزوج کردن کالای کم ارزش که مورد معامله و تراضی قرار نگرفته، با کالای مورد معامله، بدون اطلاع طرف دیگر و تسلیم آن به عنوان همان کالایی که موضوع معامله مورد تراضی بوده است، اطلاق می شود.

برای مثال، چای فروشی، مقداری چای نامرغوب را که دارای طعم، رنگ و عطر نامناسبی است، با چای درجۀ یک که دارای طعم، رنگ و عطر می باشد، مخلوط سازد و پس از بسته بندی در جعبه های یک کیلویی، آن را به عنوان چای درجۀ یک بفروشد. یا مقداری آب با شیر مخلوط کند و مخلوط آب و شیر را به عنوان شیر خالص بفروشد. یا به شیوه ای نامتعارف، خاک و سنگ ریزه به حبوبات اضافه کند و به عنوان حبوبات بفروشد.

بنابراین، غش به دو صورت ذیل قابل تقسیم است:

الف) مخلوط کردن شیئی که از حیث کیفیت، در درجۀ پایین تر قرار دارد، با مورد معامله ای که در درجۀ بالاتر قرار دارد. در این غش، دو کالایی که با یکدیگر مخلوط و یا ممزوج می گردد، هم جنس است، امّا از حیث وصف کیفیت، یکی برتر از دیگری است و خریدار، کالایی برتر را خریداری کرده است. در این حالت، فروشنده به دلیل ناپاکیهای درونی و تحصیل سود ناروای بیشتر، جنس دارای کیفیت پست تر را با مورد معامله که دارای کیفیت برتری می باشد، مخلوط یا ممزوج می کند و کالای تسلیم شده را به عنوان همان کالای مورد معامله که بر آن تراضی شده است، تلقی می کند.

ب) مخلوط یا ممزوج کردن شیئی که از جنس مورد معامله نیست، در مورد معامله ای که نسبت به آن تراضی شده است.

در این نوع غش، دو کالایی که با یکدیگر مخلوط یا ممزوج می گردد، از

ص: 137

نظر جنس نیز با یکدیگر تفاوت دارد و اگر مقدار جنس کالایی که با حالت غش مخلوط می گردد، بر موضوع معامله چیرگی پیدا کند، به طوری که دیگر نتوان عنوان اصلی را بر کالای مخلوط شده اطلاق کرد؛ مانند این که آب، بیشتر از شیر باشد، در این صورت، غش به صحت معامله صدمه وارد می سازد.

مرغوب و فروختن آن به عنوان کالای مرغوب و همچنین مخلوط کردن کالای غیر مورد معامله با کالای مورد معامله و فروختن آن به عنوان کالای مورد معامله، شامل می شود. نمونه ای از روایات مزبور به ترتیب عبارت است از:

1. «لیس من المسلمین من غشّهم»(1)؛ کسی که به مسلمانان نیرنگ بزند، از مسلمانان نیست.

این بیان پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله بیانگر شدت نهی از غش در معامله و به بیانی دیگر، استفاده از حیله و فریب در معامله می باشد که دلالت بر حرمت و ممنوع بودن استفاده از آن دارد.

2. «من غشّ مسلماً فی بیع أو شراء فلیس منّا...»(2)؛ کسی که مسلمانی را در خرید یا فروش (معامله) فریب دهد، از ما نیست.

این بیان رسول مکرم اسلام صلی الله علیه و آله همانند روایت قبل، می تواند دلیلی بر ممنوع بودن و حرمت غش باشد؛ با این تفاوت که محدودۀ این روایات، در خصوص معامله است.

معامله، حکم تکلیفیِ حرمت به آن تعلق می گیرد؛ بدون این که نیازی به احراز تحصیل منفعت از سوی مرتکب برای خود یا دیگری باشد. امّا برای تعلق گرفتن حکم وضعی به عمل وی و جبران زیان ناروایی که به طرف دیگر معامله وارد می شود، احراز تحصیل منفعت نامشروع از سوی مرتکب برای خود یا دیگری، ضروری است.

واقعی و فروش کالا به قیمتی بیشتر از ارزش اقتصادی واقعی آن، گفته می شود.

بر آن دلالت دارد و مرحوم مقدس اردبیلی در کتاب زبدة البیان فی آیات الاحکام گفته است که حرمت آن نیازی به دلیل ندارد.(1)

ایشان کاستن از وسایل دیگر سنجش؛ مانند عدد و متر را نیز در حکم تطفیف دانسته اند.(2)

ممنوعیت و غیر مجاز بودن فعلی که انجام می دهد، تحقق پیدا می کند. امّا حکم وضعیِ آن، مقید به نتیجه و حصول منفعت ناروا از طرف مرتکب یا دیگری و ورود زیان ناروا به طرف دیگر معامله است.

«یکی از طرفهای معامله یا عقد به قصد فریب و در زیان افکندن طرف دیگر، نسبت به عیب موجود در کالا، به خصوص عیب پنهانی آن، سکوت کند و آن را به وی اعلام نکند».

بنابراین، گسترۀ تغریر در اصطلاح فقهی، بسیار محدودتر از گسترۀ تغریر در نزد اهل لغت است و اختصاص به فریب و در خطر و ضرر افکندنی دارد که با ترک فعل سکوت و عدم اعلام پدید می آید و دیگر انواع فریب و در خطر و ضرر افکندن، گرچه نوعی تغریر محسوب می شود، امّا دارای اصطلاح دیگری است و از نظر اصطلاحی، عنوان تغریر بر آنها اطلاق نمی شود.

مشهورترین مثالهایی که در این باره در کتابهای فقهی مطرح شده، «فروش روغن مایع نجس شده که مصرف خوراکی داشته باشد» یا «فروش کالای معیوب» یا «بیان نکردن عیب زوج یا زوجه در عقد ازدواج» است.

برای مثال، گفته شده است که فروشنده در هنگام فروش روغن مایع خوراکیِ نجس شده، وظیفه دارد نجس بودن آن را به خریدار اطلاع دهد؛ زیرا تغریر جاهل در محرمات، حرام است.

بنابراین، فروشنده مجاز نیست به دلیل سودجویی، سکوت کند و موضوع مزبور را که از امور پنهان است و خریدار، بدون اعلام فروشنده، نمی تواند از آن مطلع شود، به وی اعلام نکند و با تغریر و فریب خریدار و عدم اطلاع به وی، او را وارد معاملۀ زیانبار کند. مهمتر از آن این که با تغریر ایجادشده برای خریدار، وی را درمعرض خطر انجام فعلی که ازسوی شرع دارای حرمت واقعی است؛ یعنی خوردن روغنهای نجس، قرار دهد.

دربارۀ زنی که از وی زنا سر زده بود و کسی جز ولیّ او خبر نداشت، سؤال کردم و پرسیدم آیا ولیِّ زن می تواند او را به ازدواج دیگری دربیاورد و نسبت به موضوع مزبور، هنگامی که زن توبه کرده یا نیکوکار شده، ساکت باشد؟ حضرت پاسخ دادند: ولیّ اگر موضوع را به همسر زن اطلاع ندهد و زوج بعد از ازدواج، از آن آگاهی پیدا کند، می تواند مهر زن را از ولیّ، به دلیل فریبکاری و تدلیسی که کرده، دریافت کند و این مهر، متعلق به زن است (و سپس از وی جدا شود) یا این که به همسری با او ادامه دهد.

عدم بیان و اعلام عیب زن از سوی ولیِّ او به مرد، بنا به فرمودۀ حضرت صادق علیه السلام فریبکاری محسوب می شود و قبلاً به تفصیل بیان شد که فریبکاری در عقد، غیر جایز و ممنوع است.

3. «عن أبی عبداللّه علیه السلام فی جرذ مات فی زیت، ما تقول فی بیع ذلک؟ فقال: بعه و بیّنه لمن اشتراه لیستصبح به»(1)؛ (معاویة بن وهب نقل می کند) شخصی از حضرت صادق علیه السلام راجع به حکم تکلیفی فروش روغن مایعی که موشی در آن افتاده و مرده است، سؤال کرد؟ حضرت در پاسخ فرمودند: می توانی آن را بفروشی، امّا باید برای خریدار، افتادن و مردن موش در روغن و در نتیجه، نجس بودن آن را بیان کنی تا برای روشنایی استفاده کند.

موضوع مورد معامله در هر سیستم حقوقی باید دارای شرایطی باشد تا بتواند متعلق معامله واقع شود. این شرایط بر حسب نوع نظام حقوقی، فرق دارد. یکی از شرایط متعلق معامله در فقه و حقوق اسلامی - که شاید بتوان بیان کرد از شروط تأسیسی و اختصاصی این نظام حقوقی است و در نظامهای دیگر یا نیست و یا چگونگی آن تفاوت دارد- این است که مورد معامله، شی ء نجس غیر قابل تطهیر که دارای منافع محلّله نیست، نباشد.

ص: 151

بر اساس شرط فوق، اشیای نجس العین و همچنین اشیایی که ذاتاً پاک است، امّا به دلیل تماس با یکی از نجاسات، نجس شده و غیر قابل تطهیر می باشد و در شمار اشیایی است که منافع محلّله ای برای آنها قابل تصور نیست، نمی تواند متعلق معامله قرار گیرد.

آنچه از این روایت، مورد استفادۀ حکم تکلیفی تأسیس تغریر می باشد، این است که حضرت، فروش روغن مایعی را که نجس شده، امّا دارای منافع محلّله است، به این شرط اجازه داده اند که فروشنده، افتادن موش و مردنش را در آن و نجس بودن روغن را که عیب و نقص در انتفاع برای آن محسوب می شود، به خریدار اعلام کند تا خریدار، روغن مزبور را در منافع محلّله ای که برای آن متصور است، مصرف کند. حال اگر فروشنده نخواهد نجس بودن روغن مزبور را به خریدار اعلام کند، نمی تواند آن را بفروشد و اگر این کار را مرتکب شود؛ یعنی روغن مزبور را بدون اعلام موضوع به خریدار بفروشد، تقصیر و تخطی کرده است و در نتیجه، فعل حرامی را انجام داده است.

این مدرک روایی، همان گونه که مشخص است، فقط بر حکم تکلیفی جواز فروش کالای معیوب، مشروط بر اعلام عیب آن و همچنین تخلف و تقصیر بودن فروش کالا بدون اعلام، دلالت می کند، امّا این که مسئولیت افرادی که مرتکب چنین تقصیر و تخلّفی شوند، چه خواهد بود، موضوعی است که در ادلۀ دیگر باید مورد بررسی قرار گیرد.

کیفیت دلالت روایت فوق بر جواز فروش روغن متنجس دارای منافع محلّله و وجوب اعلام نجس بودن آن، به این ترتیب است که عبارت «بعه» ظهور در جواز دارد، امّا این، جواز فروش مطلق نیست؛ چرا که عبارت «بیّنه لمن اشتراه» به عنوان قیدی متصل، اطلاق را مقید به آنجایی ساخته که فروشنده، متنجس بودن آن را به خریدار اعلام کند و چون عبارت «بیّنه» صیغۀ امر است، ظهور در وجوب دارد.

ص: 152

حال اگر نجس شدن اشیایی که قابل تطهیر نباشد، از نظر عرف یا بنای عقلا یا سیرۀ متشرعه، عیب پنهانی و موجب نقص در انتفاع کالا محسوب گردد(1)، می توان حکم موجود در روایت را که خاص فروش روغن متنجس است، با استفاده از وحدت ملاک، به دیگر عیوب پنهانی تسرّی داد و بیان کرد که فروش کالای دارای عیب یا عیوب پنهانی، در صورتی که فروشندۀ وجود آن عیب یا عیوب را به خریدار اعلام کند، جایز است و اگر وجود عیب یا عیوب پنهان را به خریدار اعلام نکند، نمی تواند آن کالا را بفروشد. حال اگر فروشنده ای از این موضوع که دارای حکم تکلیفی وجوب است، تخطّی کند و کالای مزبور را بدون اعلام عیب یا عیوب پنهان آن بفروشد، ممنوع محرّمی را انجام داده که دارای مسئولیت کیفری است و فاعل آن استحقاق عقاب دنیوی و اخروی را خواهد داشت. علاوه بر این که با استفاده از ادلۀ دیگر می توان مسئولیتهای مدنی فاعل مزبور را مورد بررسی قرار داد و راههای جبران خساراتی را که ممکن است به خریدار وارد گردد، مشخص کرد که در آینده به تفصیل بیان خواهد شد.

4. «... و أعلمهم إذا بعته»(2)؛ هنگامی که روغن دارای عیب را می خواهی بفروشی، عیب آن را به خریدار اعلام کن.(3)

اَشکال متفاوت از یک سو و درستی یا نادرستی اطلاق عنوان غش و عمل نیرنگ آمیز بر فروش کالای دارای عیب پنهان، در صورتی که فروشنده از معیوب بودن آن آگاه باشد و آن را اعلام نکند، از سوی دیگر، باعث گردیده تا در آرای فقها، راجع به حکم اعلام عیب موجود در کالا، تفاوتهایی دیده شود و به اقسام ذیل تقسیم گردد:(1)

1. استحباب اعلام، مطلقاً(2):

عبارت بعضی از فقها بیانگر این موضوع است که آنان به حکم تکلیفیِ غیر امری استحباب، برای اعلام عیب موجود در کالا هنگام فروش قائلند. از این فقها می توان علامۀ حلی را نام برد. وی در برخی از کتابهای فقهی خویش چنین می گوید: «ینبغی إعلام المشتری بالعیب، أو التبرّء مفصّلاً»(3)؛ سزاوار است فروشنده در هنگام فروش، عیب کالا را اعلام کند یا به صورت تفصیلی از آن تبرّی جوید.

عبارت «ینبغی» غالباً در معنای غیر آمرانه به کار می رود و دارای معنای استحباب است. شارحان کلام علامه نیز با استفاده از این موضوع، مراد از عبارت «ینبغی» را همان معنای غالبی استحباب برشمرده اند(4) و قرینه و مؤید چنین دلالتی را رأی علامۀ حلی راجع به تبرّی تفصیلی از عیوب بیان می کنند؛ چرا که علامه در بیان خود آورده است: «و یا این که از عیوب کالا به صورت تفصیلی تبرّی جوید» و از آنجا که وی تبرّیِ تفصیلی جستن را مستحب می داند، در نتیجه، به قرینۀ آن، «ینبغی» در صدر کلام وی نیز دلالت بر

ص: 154

استحباب خواهد کرد، و الّا بین بیان علامه دربارۀ تبرّیِ تفصیلی، تعارض پیش می آید.

2. وجوب اعلام، مطلقاً(1):

عبارت بعضی دیگر از فقها گویای این است که اعلام عیب کالا به هنگام فروش، دارای حکم تکلیفی وجوب است؛ برای مثال، شیخ طوسی رحمة الله چنین می گوید: «من باع شیئاً فیه عیب لم یبیّنه فعل محظوراً»(2)؛ هرکس کالایی را که دارای عیب است، بفروشد و عیب آن را بیان نکند، فعل محظور و حرامی را انجام داده است.

3. وجوب اعلام، در صورت عدم تبرّی از عیب(3):

پاره ای دیگر از فقها وجوب اعلام عیب کالا را در موقع فروش، منوط به این می دانند که فروشنده از وجود عیب در کالا تبرّی نجسته باشد. شیخ طوسی رحمة الله در این باره می گوید: «إذا کان لرجل مال فیه عیب فأراد بیعه وجب علیه أن یبیّن للمشتری عیبه و لایکتمه أو یتبرّء إلیه من العیوب»(4)؛ هرگاه شخص، مال معیوبی داشته باشد و بخواهد آن را بفروشد، واجب است عیب آن را به خریدار بگوید و آن را مخفی نسازد یا این که از عیوب موجود در کالا تبرّی بجوید.

4. وجوب اعلام، در صورت پنهان بودن عیب:

نظر فقهیِ دیگری که در این باره وجود دارد، این است که اعلام در صورتی واجب است که عیب موجود در کالا پنهان باشد. به بیانی دیگر،

ص: 155

وجوب اعلام، در صورتی است که عیب در کالا به گونه ای باشد که به مجرد ملاحظات یا آزمایشهای متعارف، آشکار نشود.

مرحوم محقق کرکی از طرفداران این دیدگاه فقهی است. وی نظر خویش را در ضمن شرح کتاب قواعد الاحکام علامۀ حلی چنین بیان می کند:

ظاهراً مقصود علامۀ حلی از عبارت «ینبغی» در جملۀ «ینبغی إعلام المشتری بالعیب أو التبرّء مفصلاً» استحباب؛ یعنی همان معنایی که عبارت «ینبغی» غالباً در آن استعمال می شود، است و مؤید بر آن این است که وی تبرّیِ مفصل موجود در عبارت را هم مستحب می داند. این استحباب اعلام عیب به خریدار در هنگام فروش، مربوط به عیب غیرپنهان است، امّا در صورتی که عیب پنهان باشد، اعلام عیب آن واجب است.(1)

5 . وجوب اعلام در صورت پنهان بودن عیب و عدم تبرّی از آن:

این نظر فقهی که متأخر از نظریه های دیگر می باشد، برگرفته از دو نظریۀ سوم و چهارم است که از سوی شهید اول طرح گردیده است. وی چنین می گوید: «و یجب علی البائع الإعلام بالعیب الخفیّ علی المشتری إن علمه البائع لتحریم الغشّ و لو تبرّأ من العیب سقط الوجوب»(2)؛ بر فروشنده واجب است که عیب پنهان کالا را در صورتی که از آن اطلاع دارد، به خریدار اعلام کند؛ زیرا غش و نیرنگ زدن به دیگران، حرام است و اگر فروشنده از عیب یا عیوب مزبور تبرّی بجوید، وجوب اعلام ساقط می گردد.

پس از تبیین دیدگاههای فقهیِ پنجگانۀ فوق راجع به حکم تکلیفی اعلام عیب موجود در کالا، چنین به نظر می رسد که با بررسی مبانی صاحبان دیدگاههای مزبور و تعمّق در قراین کلامی و مقامی عبارت بیان شده و

ص: 156

همچنین تفحّص در شرحهایی که راجع به چنین متونی نگاشته شده، مشخص می شود تفاوت موجود در بین این دیدگاهها، ظاهری و ناشی از الفاظ است و در واقع و نفس الامر، آنها دارای وحدت مفهومی اند و فقهای مزبور در مقام بیان دیدگاه واحدی؛ یعنی همین دیدگاه تکامل یافتۀ اخیر می باشند.

مؤید این مدعا و جمع بین آرای فقها این است که مبنای آنان در وجوب اعلام عیب یا عدم آن، صدق اطلاق معنی و مفهوم لغوی غش بر عدم اعلام مزبور می باشد. به این ترتیب که اگر اطلاق معنای لغوی غش؛ یعنی نیرنگ زدن و فریب دادن بر عدم اعلام عیب موجود در کالا از سوی فروشنده در هنگام معامله صادق باشد، چون فریبکاری معامله کننده حرام است، اعلام، واجب می گردد و اگر صادق نباشد، اعلام، غیر واجب است. عدم اعلام عیب پنهانِ موجود در کالا هنگام معامله، در صورتی که فروشنده از آن اطلاع دارد، از مواردی است که عنوان لغوی غش به روشنی بر آن صدق می کند.

بنابراین، اعلام عیب پنهانِ کالا واجب است، اما دربارۀ عیب آشکار، اطلاق عنوان مزبور بر آن، دشوار به نظر می رسد و در بین عرف، چنین استعمالی متداول نیست؛ در نتیجه، اعلام عیب آشکار بر اساس مبنای فقهی صاحبان آرا واجب نخواهد بود. اگرچه اعلام چنین عیبی از سوی فروشنده، حسن نیّت، شرافت و صداقت فروشنده را در معامله نشان می دهد که سزاوار تحسین است و بر حسن کمال معامله می افزاید.

اعلام عیب موجود در کالا از سوی معامله کننده آگاه به وجود می آید و در قسمت اجماع عنصر قانونی تأسیس مزبور، گذشت که چه نوع اعلام عیبی مقصود است و حداقلِّ ترک فعل در این باره، اعلام نکردن عیب پنهان در صورت تبرّی نجستن معامله کننده است.

معنایی که با موضوع معامله تناسب دارد، معنای اخیر؛ یعنی «فریب دادن کسی در خرید و فروش» است و بدون تردید، این واژه و مفهوم، دارای بار منفی است و بیانگر خیانت، نیرنگ و خباثت درونی فاعل آن نسبت به دیگری می باشد.

غبن، اصطلاحاً به فعلی اطلاق می شود که طرف معامله، کالایی را به قیمتی افزونتر از ارزش اقتصادی آن معامله کند. برای مثال، شیخ مرتضی انصاری، غبن را اصطلاحاً چنین تعریف کرده است: «تملیک ماله بما یزید علی قیمته مع جهل الآخر»؛ واگذار کردن مال به دیگری، به قیمتی بیشتر از آنچه می ارزد؛ بدون این که طرف دیگر از قیمت واقعی آگاه باشد.

عمل مزبور، گرچه ممکن است بدون نیرنگ کاری تحقق پذیرد، امّا غالباً توأم با نیرنگ کاری و فریب از سوی مالک کالاست. به همین سبب، برای حمایت از زیان دیده و جلوگیری از زیانی که ممکن است به وی وارد شود یا جبران زیانی که وارد شده است، حق خیار به وی داده شده تا سرنوشت معامله را در جهت تعادل، رقم بزند.

مثلاً، فروشنده ای با سوء استفاده از ناآشنایی خریدار نسبت به بازار و قیمتها، کالایی را که هزار تومان می ارزد، با زبان بازی و زمینه سازی، به مبلغ سه هزار تومان بفروشد. در این مثال، علاوه بر حکم تکلیفی و مسئولیت کیفری مرتکب، مغبون حق دارد سرنوشت معامله را تعیین کند و معامله را با همین ساختار، امضا یا آن را بر هم زند.

البته اگر معنای غبن را همان فریبکاری فروشنده در قیمت کالا و فروش آن به قیمتی بیشتر از آن بدانیم، روایت مزبور بر حرمت فریبکاری فروشندگان نسبت به مؤمنان در قیمت کالا دلالت می کند و بیانگر حکم تکلیفی آمرانۀ حرمت آن است.

باید رفتار فیزیکی خارجیِ فریبکارانه و خیانت آمیزی انجام دهد؛ به گونه ای که طرف دیگر فریب خورده، کالا را به بیشتر از قیمت واقعی آن خریداری کند. البته باید این تفاوت، نامتعارف باشد.

مالک شدن اموال دیگران، نامشروع و نارواست و این راهها مصادیقی از راههای باطلی خواهد بود که شارع در آیۀ شریفۀ ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ...﴾(1)از آنها نهی کرده است. در نتیجه، عمومیت و اطلاق آیۀ مزبور نیز می تواند برای ممنوع بودن تأسیسهای مزبور مورد استناد قرار گیرد و استفاده از این راههای باطل را موجب مالک شدن بدون جهت و استیفای ناروا دانست که مورد تأیید شرع نیست.

ص: 163

ص: 164

پیدا می کند؟ چه حکم وضعی ای در اثر فعل مزبور به معامله تعلق می گیرد؟ و در اثر به وجود آمدن چنین وضعیتی، طرف دیگر معامله که ناآگاه از فعل معامله کننده متخلّف بوده است، از چه حقوقی برخوردار خواهد شد؟

در این قسمت سعی می شود با استناد به منابع و ادلۀ فقهی و آنچه در بخشهای پیشین مورد بررسی قرار گرفت، موضوعاتی مانند مسئولیت مرتکب تأسیس یا تأسیسهای ممنوع در معامله، حکم وضعی معامله ای که در آن، تأسیس یا تأسیسهای ممنوعی انجام پذیرفته است و همچنین حقوق معامله کنندگانی که فریب داده شده اند، به ترتیب زیر مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد:

و سلامتِ روابط مالی و معاملی، خود را در مقابل یکدیگر متعهد ببینند و از سوی دیگر، با توجه به ادلّه و استدلالهایی که در بخش سوم بیان شد، مشخص گشت در فقه امامیه تأسیسهایی مانند تدلیس، غش، نجش، تطفیف، تغریر و غبن به دلیل این که نوعاً دارای ماهیت زیانبار و فسادانگیزند، دارای حکم تکلیفی اقتضایی (آمرانه) حرمتند و اگر کسی تأسیس یا تأسیسهایی از آنها را انجام دهد، بدون تردید، یک یا چند از اصول و تعهدهای مزبور را نقض خواهد کرد. در نتیجه، اگر معامله کننده، این تأسیس یا تأسیسهای ممنوع را مرتکب شود، در صورتی که مقتضی موجود باشد و مانعی هم وجود نداشته باشد، دارای مسئولیت شده است و باید آن را بپذیرد.

مسئولیتهایی که مرتکب مزبور ممکن است در اثر ارتکاب تأسیس یا تأسیسهای ممنوع پیدا کند، عبارت است از:

نقض تعهد و فعل ممنوعی را که انجام داده است، پذیرا باشد؛ مگر این که مسئولیت کیفریِ وی به دلیل عاملی از عوامل مصرّح رافع مسئولیت؛ مانند اکراه، اضطرار و دفاع مشروع، زایل شود.

این استحقاق مجازات پیدا کردن، همان موضوعی است که امروز، از آن با عنوان مسئولیت کیفری یاد می شود.

حدّی (حکم و مقرراتی) وجود دارد و هر کس آن حدّ (حکم و مقررات) را مورد تجاوز قرار دهد، حدّ (مجازات) دارد.

واژۀ «حدّ» در لغت به معانی چندی مانند «حدّ فاصل میان دو چیز»، «مکان، ناحیه، سوی، جانب»، «نهایت هر چیز»، «مجازاتی که گناهکار را از بازگشت به گناه بازمی دارد و موجب تأدیب و عبرت دیگران نیز می شود»، «پیوسته و چسبیده بودن شی ء به شی ء دیگر»، «لبۀ شمشیر و مانند آن»، «تندی و تیزی شراب»، «سختی و هیبت و شدّت مرد از خشم» و «تعریف منطقیِ هر چیزی که شامل جمیع افراد آن چیز و مانع دخول اغیار باشد» به کار می رود.(1)

بنابراین، واژۀ «حدّ» مشترک لفظی بین چند معنی است و وقتی که دو یا چندی از این لفظ در یک عبارت قرار بگیرد، در صورتی که قرینه ای در خصوص معنایی خاص از آن وجود داشته باشد، باید آن را در آن معنی استعمال کرد؛ با وجود این که ممکن است واژۀ «حدّ» بعدی موجود در همان عبارت را که با فاصلۀ کمی از آن آمده است، با معاضدت از قرینۀ دیگری، در معنای متفاوت با معنای «حدّ» نخست به کار گرفت.

در پایان روایات فوق بیان شده است: هر کس به حدّی (حکم یا مقرراتی) که از سوی پروردگار معین و ابلاغ شده، تجاوز کند و فعلی مخالف آن انجام دهد، سزاوار کیفر است و مسئولیت کیفری دارد.

منطوق کلام در هر دو روایت، عام و مطلق است و تنها بیانگر آن است که هر کس مقرراتی از مقررات الهی را نادیده بگیرد و از آن تجاوز کند، سزاوار مجازات و مسئولیت کیفری است، امّا دربارۀ نوع و میزان؛ یعنی کیفیت و

ص: 169

کمیت مسئولیت کیفری، سخنی به میان نیامده است و باید از دیگر ادلّه در این خصوص یاری گرفت و کیفیت و کمیت کیفر را از آنها استنباط کرد.

نتیجه این که فقها با استفاده از ادلۀ فوق و دیگر ادلۀ فقهی، نفس موضوع مسئولیت کیفری داشتن فاعل چنین فعلی را مورد حکم قرار داده اند و حتی برخی بر آن ادعای اجماع کرده اند.(1) برای مثال، شیخ طوسی رحمة الله در این باره می گوید: «کلّ من أتی معصیة لایجب بها الحدّ فأنّه یعزّر...»(2)؛ هر کس معصیتی (فعل حرامی) را انجام دهد که سزاوار مجازات از نوع مجازاتهای حدّی نباشد، مجازات تعزیری می شود.

بنا بر دیدگاه وی، فاعل چنین فعلی دارای مسئولیت کیفری است و برای بازداشتن وی و دیگران، در صورتی که فعل او دارای مجازاتی از نوع مجازاتهای حدّی نباشد، باید مجازات از نوع تعزیری علیه وی اعمال شود.

و یا محقق حلی رحمة الله می گوید: «کلّ من فعل محرّماً أو ترک واجباً فللإمام تعزیره بما لایبلغ الحدّ و تقدیره إلی الإمام»(3)؛ هر کس کار حرامی (ممنوعی) انجام دهد و یا واجبی را ترک کند، وظیفۀ امام است که او را به اندازه ای که به مقدار مجازاتهای حدّی نرسد، مجازات تعزیری کند و تعیین مقدار آن با تشخیص امام (یا حاکم شرع) است.

مؤید دیگر، بیان علامۀ حلی رحمة الله است، هنگامی که می گوید: «التعزیر یجب فی کلّ جنایة لا حدّ فیها...»(4)؛ (مجازات) تعزیر در هر جرمی که (مجازات از نوع) حدّی ندارد، الزامی است.

این دیدگاه فقهی، تا بدان پایه پیش رفته است که به صورت یک قاعدۀ

ص: 170

فقهی با عناوینی مانند «کلّ من خالف الشرع فعلیه حدّ أو تعزیر»(1) یا «التعزیر لکلّ عمل محرّم (لا حدّ فیها)»(2) مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته است.

همان گونه که در فصل سوم بیان شد، تأسیسهای ممنوع از افعال حرام و معاصی است؛ در نتیجه، گسترۀ استدلالهای فوق، آنها را دربرمی گیرد و بدون تردید، حکم مسئولیت کیفری دارا بودن راجع به کسانی که آنها را انجام دهند، جریان پیدا می کند.

آن را به این گونه تفسیر می کنند که تعیین نوع و اندازۀ تعزیر، به نظر و صلاحدید قاضی بستگی دارد و القای نظر بر حاکم (قاضی) و الزام او بر نوع یا مقدار معین را خلاف شرع و موجب تعطیلی تعزیر مناسب و گاه موجب ظلم بر تعزیرشونده می دانند.(1)

دیدگاه دوم: تعیین نوع و میزان تعزیر به عهدۀ مدیریت جامعه است.

پاره ای دیگر از فقها با استفاده از مدارک روایی، چنین استنباط می کنند که انواع مجازاتهای تعزیری و اندازۀ حداقلی و حداکثری آنها می تواند با توجه به شرایط زمان و مکان ارتکاب افعال ممنوع، از جمله تأسیسهای ممنوع و درجۀ اهمیت و تأثیرگذاری نوع افعال مزبور بر روابط اجتماعی و مالی افراد جامعه، از ناحیۀ رهبری و مدیریت حکومتی جامعۀ اسلامی مشخص و معین گردد.(2)

اینان با اشکال وارد ساختن به ادلۀ طرفداران دیدگاه اوّل، استدلالهای دیگری را در این زمینه ارائه می کنند و قائلند که تعیین انواع و میزان مجازاتهای تعزیری، حسب مدارکی روایی؛ مانند: «... شاهد دروغگو تازیانه می خورد، امّا مقدارش معین نیست و طبق نظر امام می باشد...»(3) و «... مقدار مجازات تعزیر، طبق رأی والی است که نسبت به گناه مجرم و قدرت بدنی وی می سنجد...»(4) و دیگر ادلۀ تعیین کنندۀ انواع مجازاتهای تعزیری، در فرض

ص: 172

وجود و استقرار حکومت اسلامی بر جامعه، به عهدۀ این رکن مدیریتی جامعه خواهد بود، نه قاضی. بر همین اساس، در عباراتشان از تعابیری مانند «امام»، «سلطان»، «سلطان الاسلام» و «ولی الامر» استفاده می کنند. برای مثال، شیخ مفید رحمة الله می گوید: «... علی ما یراه سلطان الإسلام...»(1)؛ نوع و اندازۀ تعزیر، بر طبق رأی سلطان اسلام است.

یا ابن ادریس رحمة الله آورده است: «علی ما یراه سلطان الإسلام أو المنصوب من قبل السلطان»(2)؛ نوع و اندازۀ تعزیر، بر طبق رأی سلطان اسلام یا منصوب از طرف وی است.

یا محقق حلی رحمة الله در این خصوص آورده است: «... تقدیره إلی الإمام»(3)؛ اندازۀ مجازات تعزیر، بر طبق نظر امام است.

نتیجه این که چنین مدارک فقهی و تعابیری، بیانگر آن است که تعیین نوع و میزان این گونه مجازاتها بر عهدۀ مقام ولایت و رهبری، به معنای رکن مدیریتی جامعۀ اسلامی است و از مسئولیتهای مهم رهبری جامعۀ اسلامی برای برقراری امنیت و نظم عمومی، اصلاح مجرمان و یکسان سازی رویۀ قضایی می باشد.

بنابراین، رهبری و مدیریت جامعۀ اسلامی، وظیفه دارد بر اساس ادلۀ قاعدۀ فقهی «التعزیر دون الحدّ» مجازاتهای تعزیری را که از نظر کمیت و کیفیت، در سطحی پایین از مجازاتهای حدّی است، برای مرتکبان چنین افعالی تعیین کند. بنا بر این دیدگاه، تعیین نوع و میزان مجازات تعزیری، ماهیت قانونی دارد و باید نوع و میزان اقل و اکثر آن از مجاری قانون گذاری تعیین شود.(4)

ص: 173

به نظر می رسد با جمع بین دو نظریۀ مطرح فوق، می توان دیدگاه سومی را ایجاد کرد. بدین سان که اگر حکومتی اسلامی با رهبری و مدیریت امام و یا نایبان وی بر جامعۀ اسلامی حکومت داشته باشد، این مدیریت، نوع و میزان مجازاتهای تعزیری را پس از بررسیهای کارشناسانه، در سطحی پایین تر از سطح مجازاتهای حدّی تعیین می کند، امّا نه به صورت یک نوع مجازات خاص با میزانی جزمی، بلکه به این گونه که برای فعلی که مرتکب آن قابل مجازات تعزیری است، چند نوع مجازات مختلف و در عین حال، متناسب و همگون با یکدیگر با اندازه های اقلی و اکثری و درجۀ شدّتهای مدرّج که قابل انطباق با شخصیتهای متفاوت مجرمان و مراتب ارتکابی آنها باشد، تعیین می کند و سپس قضات که به عنوان کارگزاران منصوب یا مأذون از جانب مدیریت مرکزی جامعۀ اسلامی در سمت قضایی قرار گرفته اند، در محدودۀ چنین گستره ای، وارد عمل می شوند و با استفاده از اختیارات قضایی، یک یا چندی از مجازاتهای متفاوت هم سطح و همگون را که با شخصیت روانی و وضعیت جسمانی مجرم و همچنین شرایط مکانی و زمانیِ ارتکاب فعل و درجۀ اهمیت و تأثیرگذاری آن بر نظم و افکار عمومی و روابط اجتماعی و اقتصادیِ افراد جامعه، متناسب تر است، انتخاب می کنند و میزان جزمی و معین آن را معلوم می سازند.

در این دیدگاه، تعیین نوع و میزان مجازات تعزیری، ماهیت دوگانه پیدا می کند؛ یکی ماهیت قانونی که از مجرای قانون گذاری مدیریت جامعه می گذرد و دیگری ماهیت اختیار قضایی که از اختیارات قضات محاکم است.

البته ممکن است در شرایط زمانی خاص، بنا به دلایلی، حکومت اسلامی متمرکزی با مدیریت و رهبری امام و یا نایب ایشان، بر جامعه حکومت و استقرار نداشته باشد، در عین حال، شخصی که واجد شرایط حاکم شرعی

ص: 174

است، تصدّی امر قضا را بر عهده داشته باشد، در این حالت، می توان تصور کرد که شخص مزبور بر اساس احکام ثانوی، به جایگزینی از حکومت اسلامی، دارای سمت قانون گذاری و در صورت امکان، مطابق ادلۀ فقهی، با همان معیارهای مورد کاربرد حکومت اسلامی، نوع و میزان مجازاتهای تعزیری را بدواً در نزد خویش ترسیم و سپس بر اساس حکم اولی اختیارات قضایی قضات، نوع و میزان جزمیِ یکی از آنها را در خصوص مجرمی خاص، حکم می کند.

راجع به نظریۀ قابل جمع بودن دو نظریه با یکدیگر، مؤیداتی وجود دارد که می توان بدانها استناد کرد. پاره ای از آنها عبارت است از:

اسحاق بن عمار می گوید: از حضرت موسی بن جعفر علیه السلام از میزان مجازات تعزیر (شخصی که در حال روزۀ ماه رمضان با زوجه اش نزدیکی کرده است) سؤال کردم، امام پاسخ دادند: بین ده تا بیست ضربه تازیانه است.(1)

حضرت در این روایت، در مقام قانون گذاری، نوع و میزان حداقل و حداکثر مسئولیت کیفری فعل مزبور را بیان می کنند و قضات می توانند با استناد به آن، میزان مجازات تعزیری فردی را که مرتکب آن شده است، با توجه به شخصیت روانی و وضعیت جسمانی اش، به طور جزمی (مثلاً پانزده ضربه تازیانه) مشخص کنند.

علاوه بر روایاتی از این قبیل که بسیار است، فقها نیز در بعضی موارد، برای مجازات تعزیر، انواع و میزان اقلی و اکثری معین کرده اند و آن را مقتضای جمع بین روایات دانسته اند. برای مثال، محقق حلی دربارۀ دو مرد که برهنه زیر یک پوشش قرار گرفته باشند، بدون این که ضرورت یا نسبت خویشاوندی

ص: 175

رحمی در میان باشد، می گوید: «یعزّران من ثلاثین سوطا إلی تسعة و تسعین سوطاً»(1)؛ اشخاص مذکور، بین سی تا نود و نه ضربه تازیانه تعزیر می شوند.

محمدحسن نجفی رحمة الله در شرح کلام محقق حلی چنین می گوید:

حکم مزبور، مقتضای جمع بین دو روایت سلیمان بن هلال(2) و روایت عبداللّه بن سنان(3) است. روایت اول، حداقل و روایت دوم، حداکثر میزان مجازات را بیان کرده است... این روشی است که شیخ طوسی و ابن ادریس و اکثر فقها در این باره اتخاذ کرده اند و به همین اعتبار، این دو روایت، قابل استناد است و جای خدشه در آنها نیست.(4)

مؤید دیگر، نظر فقهای معاصر فقه امامیه در خصوص شیوۀ قانون تعزیرات پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران است. بی تردید، پیروزی انقلاب اسلامی و برقراری آن در ایران، پدیده ای بی بدیل در عصر کنونی به شمار می آید؛ پدیده ای که علاوه بر ایجاد تحولات در منطقه و جهان، افقهای جدیدی را ایجاد کرد تا فقهای امامیه پس از قرنها بتوانند بُعد اجتماعی و حکومتی فقه امامیه را در گردونۀ اجرا به چرخش درآورند و از مرحلۀ طرح و بحث تئوری موضوعات، وارد مرحلۀ اجرایی آنها به شیوۀ حکومتی گردند.

به موجب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیۀ قوانین و

ص: 176

مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و... باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل، بر اطلاق عموم همۀ اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر، حاکم است و تشخیص این امر بر عهدۀ فقهای شورای نگهبان است.

بر اساس اصل مزبور، از همان سالهای نخست پیروزی انقلاب، برای تدوین قوانین اسلامی؛ از جمله قوانین کیفری اسلامی و جایگزینی آنها با قوانینی که غیر اسلامی بود، اقداماتی آغاز شد. در زمینۀ قوانین جزایی اسلامی حدود، قصاص و دیات، قوانین لازم تدوین گشت و بدون هیچ مشکلی، از تصویب مجلس و شورای نگهبان گذشت. امّا در خصوص مجازاتهای تعزیریِ تدوین یافته در قوانین متفرقه و همچنین قانونی خاص با عنوان قانون تعزیرات، اختلاف نظرهای فقهی پدیدار شد. بیشتر اختلافها هم بر سر تعیین نوع و میزان تعزیر در قانون بود.(1)

پاره ای از فقها مانند برخی فقهای شورای نگهبان، بر این عقیده و استنباط بودند که امر مجازات در تعزیر، مطلقاً به دست حاکم؛ یعنی قاضی پرونده است و قانون گذار نمی تواند هیچ حدّومرز و محدوده ای برای آن تعیین کند و اگر چنین کند، خلاف شرع است.(2) امّا پاره ای دیگر از فقها مانند فقهای شورای عالی قضایی، مجلس شورای اسلامی و برخی دیگر از فقهای شورای نگهبان، با استنباط از منابع و ادلۀ فقهی، بر این عقیده بودند که حکومت اسلامی به خاطر حفظ مصالحی؛ از جمله جلوگیری از صدور احکام بی رویه و بسیار متفاوت و مخدوش شدن چهرۀ نظام قضایی اسلام و همچنین پیشگیری از اعمال مجازاتهای سنگین، اجحافی و غیر منصفانه علیه اشخاص، می تواند

ص: 177

در خصوص تعزیرات، ضوابطی را تعیین و نوع یا انواع مجازاتهای تعزیری را مشخص و از حیث کمیت، حداقل و حداکثری را مشخص سازد تا قاضی در آن محدوده، حکم صادر کند.(1)

سرانجام پس از چهار تا پنج سال نامه نگاری و برگزاری نشستهای گفت وگو و تبادل نظرهای فقهیِ مفصّل بین اعضای شورای نگهبان، شورای عالی قضایی و مجلس شورای اسلامی و استفتاهای مراکز مذکور از بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران و ارجاع موضوع از طرف رهبری به قائم مقام رهبری وقت، رویه این شد که شورای عالی قضایی و کمیسیون قضایی مجلس، انواع مجازاتهای تعزیری را که متناسب با جرم ارتکابی و شخصیت مجرمان آن است، به صورت کمیتی حداقلی و حداکثری تنظیم کنند و پس از طرح در مجلس و تصویب نمایندگان، به شورای نگهبان فرستاده شود و پس از بررسی و ارزیابی شورای نگهبان و تأیید آن شورا و ابلاغ رسمی مصوّبۀ مذکور، قضات با توجه به وضعیت مجرم و شرایط وی، نوع و میزان قطعی مجازات یا مجازاتهای تعزیری وی را در همان محدودۀ قانونی، تعیین و مشخص کنند.

البته طی تبصره ای مقرر شد: قضات می توانند لدی الاقتضاء به وعظ و ارشاد و توبیخ و تهدید بسنده کنند.(2)

در قوانین جزایی که از اواسط سال 1366 به بعد به تصویب مجلس رسیده و مورد تأیید فقهای شورای نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گرفته است، از این فرمول استفاده شده است. پاره ای از قوانین متناسب با موضوع سوء عرضۀ کالا که بر اساس فرمول مزبور به تصویب رسیده، عبارت است از:

ص: 178

قانون تعزیرات حکومتی، مصوّب 23/12/1367

گران فروشی، کم فروشی و تقلب که از شمار تأسیسهای ممنوع در معاملات بود، در قانون مزبور، قانوناً جرم شناخته شده است و مرتکبان آنها بر اساس میزان و مراتب تخلّف، به یک یا چندی از مجازاتهای تعزیری، تذکر کتبی، تشکیل پرونده، اخطار شدید، اخذ تعهد کتبی مبنی بر عدم تخلّف، ممهور کردن پروانۀ واحد به مهر تخلّف، جریمۀ مالی، تعطیلی موقّت، لغو پروانه، قطع تمام یا برخی از خدمات دولتی برای مدتی معین، لغو کارت بازرگانی با میزانهای متفاوتِ در نظر گرفته شده، محکوم خواهند شد. برای مثال، در این قانون آمده است:

... تعزیرات گران فروشی بر اساس میزان و مراتب تخلف واحدها به شرح زیر می باشد:

الف) گران فروشی تا مبلغ بیست هزار ریال:

مرتبۀ اول - تذکر کتبی، تشکیل پرونده.

مرتبۀ دوم - اخطار شدید، اخذ تعهد کتبی مبنی بر عدم تخلف و ممهور نمودن پروانۀ واحد به مهر «تخلف اوّل».

مرتبۀ سوم - جریمه از پنج هزار ریال تا پنج برابر میزان گران فروشی و ممهور نمودن پروانۀ واحد به مهر «تخلف دوم».

مرتبۀ چهارم - جریمه از ده هزار ریال تا ده برابر میزان گران فروشی، قطع تمام یا برخی خدمات دولتی از یک تا شش ماه و ممهور نمودن پروانۀ واحد به مهر «تخلف سوم».

مرتبۀ پنجم - علاوه بر اخذ جریمه طبق مرتبۀ چهارم، تعطیل موقت از یک تا شش ماه و نصب پارچه به عنوان گران فروش.

مرتبۀ ششم - تعطیل و لغو پروانۀ واحد... .(1)

ص: 179

قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی، مصوّب 23/12/1367

قانون مزبور، نگهداری، عرضه و فروش داروهای فاسد یا تاریخ گذشته را که باید معدوم شود، جرم معرفی کرده، مقرر ساخته است: متخلف از آن، به یک یا چندی از مجازاتهای تعزیری نوع زیر محکوم خواهد شد. مجازاتهای تعزیری در این باره عبارت است از:

نگهداری و یا عرضه و یا فروش داروهای فاسد و یا تاریخ گذشته که بایستی معدوم شوند، جرم بوده و متخلف به مجازاتهای زیر محکوم می شود:

الف) عرضه و نگهداری:

مرتبۀ اول - تذکر کتبی و جمع آوری داروهای فاسد و یا تاریخ گذشته.

مرتبۀ دوم - جریمۀ نقدی تا مبلغ یکصد هزار ریال و جمع آوری داروهای فاسد یا تاریخ گذشته.

مرتبۀ سوم - قطع سهمیۀ دارویی تا مدت سه ماه.

مرتبۀ چهارم - تعطیل موقت تا شش ماه.

ب) فروش:

چنانچه در سایر قوانین مجازاتهای شدیدتری پیش بینی نشده باشد، علاوه بر جبران خسارت وارده به بیمار

مرتبۀ اول - جریمۀ نقدی تا مبلغ یکصد هزار ریال و جمع آوری داروهای فاسد و یا تاریخ گذشته.

مرتبۀ دوم - جریمۀ نقدی تا مبلغ پانصد هزار ریال و قطع سهمیۀ دارویی تا مدت یک ماه.

مرتبۀ سوم - تعطیل داروخانه تا مدت یک سال.(1)

ص: 180

قانون اصلاح قوانین و مقررات مؤسسۀ استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران، مصوّب 25/11/1371

بر اساس این قانون، مؤسسه وظیفه دارد کالاهای صادراتی و وارداتی را مورد کنترل کیفی قرار دهد و از صدور یا ورود کالاهای نامرغوب جلوگیری کند.(1) همچنین مؤسسه می تواند با تصویب شورای عالی استاندارد، اجرای استاندارد کالاها و یا بخشی از یک استاندارد و یا آیینهای کار را که از نظر ایمنی، حفظ سلامت عمومی و حصول اطمینان از کیفیت فرآورده و حمایت از مصرف کننده یا سایر جهات رفاهی و اقتصادی، ضروری باشد، با تعیین مهلتهای لازم که کمتر از سه ماه نخواهد بود، اجباری اعلام کند.(2)

هرگاه اجرای استاندارد در مورد کالاهایی اجباری اعلام شود، پس از انقضای مهلتهای مقرر، تولید، تمرکز، توزیع و فروش این گونه کالاها با کیفیت پایین تر از استاندارد مربوط و یا بدون علامت استاندارد ایران، ممنوع و با رعایت شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تعزیر اعم از احضار، وعظ، تذکر، توبیخ، تهدید، اخذ تعهد و حبس از یک ماه تا دو سال و جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا پنجاه میلیون ریال به حکم محاکم صالحه محکوم خواهند شد.(3)

نتیجه این که ترک کنندگان اصول حاکم بر معاملات و مرتکبان تأسیسهای ممنوع در معامله، بنا به دلایلی که بیان شد، دارای مسئولیت کیفریِ کمتر از نوع مجازاتهای حدودی می گردند و قضات با توجه به وضعیت مجرم و شرایط وی و همچنین شرایط مکانی و زمانیِ ارتکاب فعل و درجه اهمیت و تأثیرگذاری آن تأسیس بر نظم عمومی و روابط اجتماعی و اقتصادی افراد

ص: 181

جامعه، یک یا چندی از مجازاتهای تعزیریِ مصوّب از مجاری قانونی ومدیریتی جامعه را با میزان مشخص و جزمی، حکم می کنند.

مثلاً فروشنده، نه تنها وظیفه دارد مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، بلکه باید اطلاعات لازم دربارۀ طرز استفادۀ از آن و گریز از خطرهای احتمالی را نیز در اختیار او بگذارد. این تعهد، ریشۀ قراردادی دارد؛ زیرا در هر بیع، فروشنده به طور ضمنی ملتزم می شود که همۀ اطلاعات ضروری در باب بهره برداری از مبیع و عیوب پنهان آن را به خریدار بدهد و او را از زیانهای احتمالی کالاهای فروخته شده برحذر دارد.(1)

خودداری از اجرای این تعهد، به منزلۀ امتناع از تسلیم مبیع است و به ویژه در مواردی اهمیت پیدا می کند که استعمال نابجای مبیع، سبب ورود زیان به خود کالا یا دیگران می شود؛ مانند فروش بعضی از حلّالها، داروها، مواد شوینده و ماشینهای صنعتی. در این گونه موارد، هرگاه فروشنده به تعهد خود عمل نکند و در نتیجه، خساراتی به بار آید، او مسئول جبران آنهاست.

در دعوای مطالبۀ خسارت نیز کافی است رابطۀ سببیّت بین خودداری فروشنده از دادن اطلاعات لازم و ورود ضرر، اثبات شود و خریدار ناچار از اثبات تقصیر دیگری برای فروشنده نیست؛ زیرا در زمینۀ قراردادها، خودداری از وفای به عهد، خود تقصیری است که متعهد باید نتایج زیانبار آن را متحمّل شود.(2)

بخرد و آن را با پرداخت هزینۀ باربری، به اصفهان حمل کند تا در آنجا بفروشد، سپس در اصفهان متوجه شود که فروشنده تدلیس کرده و روناس مزبور، گلپایگانی نیست، به محض اطلاع یافتن بر تدلیس فروشنده، حق تعیین سرنوشت معامله را پیدا می کند و می تواند معامله را فسخ یا با همان ترتیب، امضا کند؛ حال اگر گزینۀ فسخ معامله را برگزیند، علاوه بر آنکه می تواند ثمنی را که پرداخت کرده است، بگیرد، می تواند خسارات و هزینه هایی را که متحمل شده است نیز دریافت کند.(1)

فروشنده یا خریداری که در معامله به ارتکاب تأسیس یا تأسیسهای ممنوع دست می زند، در حالی که می داند ارتکاب آنها ممنوع و خلاف مقررات شرع است، بدون تردید، از کسانی است که فعل فریب دهنده از وی صادر می شود و زمینۀ فریب دیگری توسط وی فراهم می گردد؛ چرا که بواسطۀ فعل وی، حقیقت پنهان می گردد و پندار نادرستی در اندیشۀ طرف دیگر معامله که ناآگاه از واقعیت است، به وجود می آید و چنین تصور می کند که معاملۀ ضرری مزبور، به نفع اوست؛ حال اگر طرفی از معامله که جاهل به واقعیت امر است، بر اساس فعل فریبکارانۀ طرف دیگر و عدم اطلاع از واقعیت معامله، فریب بخورد و به انعقاد معامله ای اقدام کند که به زیان خودش می باشد، فریبنده، علاوه بر مسئولیت کیفری که در اثر آگاهی از ممنوع بودن چنین اعمالی و قصد فریب طرف دیگر و انجام فعل ممنوع پیدا می کند، دارای ضمان یا مسئولیت مدنی نیز می گردد؛ یعنی باید زیانهایی را که به فریب خورده وارد گردیده، جبران کند.

واسطه ای باعث اتلاف مالی می گردد، حال آن که در تسبیب، عمل مسبِب مستقیماً باعث از بین رفتن مال دیگری نمی شود، بلکه با واسطه، سبب می شود مال دیگری از بین برود.(1)

البته این رویۀ بحث از تسبیب، به آن معنی نیست که تسبیب تنها به اتلاف مال اختصاص دارد و تصور آن در اموری مانند نقص مال ممتنع است. بدیهی است که چنین نیست و تسبیب در نقص و ضررهای ایجادشده غیر از اتلاف نیز قابل تصور است و در خارج هم در موارد بسیاری به وقوع می پیوندد و ادلۀ فقهی نیز مؤید آن است. در نتیجه، قاعدۀ تسبیب، یک معنای کلی خارج از اتلاف دارد؛ به این گونه که هرگاه شخصی زیانی را به طور مستقیم وارد نسازد، ولی برای وارد شدن زیان، سبب سازی و تمهید مقدمه کند، کار او را اضرار به تسبیب می گویند و ضامن خسارت یا خساراتی است که از این راه به وجود آورده است.

فروشنده یا خریداری که مرتکب تأسیسهای ممنوع می گردد؛ مثلاً تدلیس می کند، گرچه به طور مستقیم موجب زیان معامله کننده نمی شود؛ چرا که زیان، وقتی تحقق پیدا می کند که طرف دیگر معامله، راضی به معامله می شود و با اختیار خود، وقوع چنین معامله ای را می پذیرد و اگر چنین رضایتی نداشته باشد و معامله را قبول نکند، زیانی پدید نمی آید، امّا فروشنده یا خریدار مزبور، سبب سازی و تمهید مقدمه کرده است و با اعمال صادره از خود، موجب فریب خوردن معامله کننده شده است و وی را در انعقاد معامله ای غبنی علیه خود، وارد کرده است؛ به گونه ای که اگر فعل وی نبود و معامله کننده از واقعیت کالا اطلاع پیدا می کرد، هرگز به معاملۀ ضرری راضی نمی شد و بر چنین عملی علیه خود اقدام نمی کرد.

ص: 187

نتیجه این که فروشنده یا خریدار مدلّس، اضرار به تسبیب کرده است و چون در اینجا سبب، اقوا از مباشر محسوب می شود، اگر زیانی اعم از عین یا منفعت یا حق، حادث گردد، به عهدۀ مسبّب است و باید آن را جبران کند؛ مگر این که یکی از عوامل رافع مسئولیت مسبّب وجود داشته باشد؛ مثلاً طرف معامله از اقدام مدلّسانۀ فروشنده یا خریدار آگاهی داشته باشد و با همان آگاهی، اقدام به معامله کرده باشد.

مسئولیت مدنی می گردد و لزومی ندارد که اقدامی برای جبران زیان وارده انجام دهد.

عامل ضرر و فعل زیانبار، رابطۀ سببیت وجود دارد؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. مثلاً در صورتی مرتکب تأسیس ممنوع، ضامن خسارات وارده به طرف دیگر معامله است که معامله کننده بر اثر فعل مرتکب تأسیس، اقدام به انعقاد معامله کرده باشد؛ امّا اگر معامله کننده ای مرتکب تأسیس ممنوع در معامله بشود، امّا طرف دیگر به دلیل دیگری اقدام به معامله کرده باشد و خسارتی که به وی وارد شده، به دلیل امر دیگری غیر از فعل مرتکب تأسیس ممنوع باشد، مرتکب تأسیس، مسئول جبران خسارت نخواهد بود.

اصل لزوم عقود در بین آنان مطرح می باشد.(1) قاعدۀ مزبور، برگرفته از منابع و ادلۀ فقهی متعددی است که مهمترین آنها را می توان آیۀ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(2) و روایت نبوی «لایحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطیب نفسه»(3) برشمرد. با این وجود، عقد لازم را در مواردی می توان با توافق طرفهای عقد یا امر شارع، فسخ کرد.

عقد بیع یا خرید و فروش نیز از این امر کلی مستثنا نیست و خریداران و فروشندگان پس از آن که دربارۀ حقوق و تعهدات معاملی که ممکن است در اثر آن به وجود آید، آزادانه با یکدیگر به گفت وگو پرداختند و پس از آن که با تعدیل شرایط و متعادل و متعارف ساختن آنها با تواناییهای خویش، به توافق و تراضی رسیدند و سپس معاملۀ مورد نظر را با انشای ایجاب و قبول، منعقد ساختند، شارع در مقام قانون گذاری، مطابق آیۀ ﴿تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾(4) این توافق اراده ها در معامله را محترم دانسته است و بنا بر آیۀ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾(5) و دیگر ادله، طرفهای معامله را ملزم به رعایت صحیح آن کرده و حکم کرده است تا معامله کنندگان پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند.

گرچه احترام گذاشتن به ارادۀ طرفهای معامله و جواز آزادی ارادۀ آنها در تنظیم و انعقاد قرارداد بیع از یک سو و محترم دانستن توافق و تراضی آنها و در نهایت، ملزم دانستن آنان به رعایت قرارداد بیع و تعهدی که از آن ناشی

ص: 191

می شود، از سوی دیگر، بسیار ارزشمند است و برترین اصول اوّلیه ای می باشد که می توان با آنها بستر مبادلۀ عادلانۀ عوضهای مورد معامله و همچنین نظم روابط اقتصادی جامعه را فراهم ساخت، امّا نباید این مهم را فراموش کرد که اولاً، این گونه نیست که طرفهای معامله از تواناییهای اجتماعی، اقتصادی، کارشناسی و فنی یکسانی برخوردار باشند و بتوانند در مورد شرایط معامله، با طرف مقابل به گفت وگو بپردازند و شرایط معامله را درست و متناسب با تواناییهای خویش، متعارف و متعادل سازند، بلکه برعکس، گاهی ضرورتهای ناشی از اوضاع اقتصادی، اجتماعی و تخصصهای حرفه ای، استقلال و آزادی اشخاص را محدود می سازد. ثانیاً، گاهی طرف معامله، صداقت و شرافت شغلی را مراعات نمی کند و اقدام به اعمال فریبکارانه و خدعه آمیزی می کند که طرف دیگر معامله، حتی اگر متخصص در آن هم باشد، فریب می خورد و دچار زیان یا زیانهای ناروا می گردد.

به همین دلیل، در نظامهای حقوقی و اقتصادی مختلف، تلاش شده است از مطلق گرایی پرهیز شود و گسترۀ آزادی ارادۀ طرفهای معامله و الزام آنها به اجرای قرارداد خرید و فروش، محدود به گستره ای شود که از آنها استفادۀ نامطلوب نشود و یکی از طرفهای معامله نتواند با ابزار قرار دادن آن، تعادل معاملی و شرافت شغلی را برهم زند و در نتیجۀ آن، به طرف دیگر زیانهای ناروا تحمیل کند. به بیانی دیگر، نظامهای حقوقی، پیوسته در حال چاره اندیشی برای حل تعارض بین دو مصلحت استحکام قرارداد بیع و حفظ نظم روابط معاملی از یک سو و برقراری توازن و تعادل معاملی و حفظ مصالح اجتماعی از سوی دیگر می باشند و سعی دارند تا موازنه ای بیابند که سودجویی طرفهای معامله از عقد بیع را هرچه بیشتر اعتدال بخشند و افزون خواهیهای نامتعارف و زیانبار آنها را مهار کنند.

ص: 192

بر این اساس، قانون گذار اسلامی (شارع) احترام به آزادی ارادۀ طرفهای معامله و همچنین ملزم بودن آنها به وفای به تعهد معاملی خویش؛ از جمله، قرارداد خرید و فروش را به گستره ای خاص که عبارت از بر خلاف شرع یا مبتنی بر اعمال ممنوع در شرع نباشد، محدود کرده است. حال اگر فروشنده یا خریداری مرتکب یک یا چندی از تأسیسهای بخش سوم که ارتکاب آنها از نظر شارع، ممنوع است، گردد، دو نوع حکم وضعی ممکن است برای معامله به وجود آید:

«وصف ذاتی» می گویند. مثل این که شرط می شود کالای مورد معامله، از اشیای عتیقه باشد. در این معامله، عتیقه بودن کالای مورد معامله که امری خارج از ذات آن است، برای خریدار، بسیار مهمتر از جنس و ذات کالای مورد معامله است. به این معنی که فرق ندارد شی ء مورد معامله از چه جنسی باشد؛ سفال یا مس یا نقره یا طلا باشد. آنچه مهم است، عتیقه بودن آن است.

امّا پاره ای دیگر از شرایط یا ویژگیهای مطرح در معامله، مربوط به ذات مبیع یا ثمن است و به اصل ذات آنها تعلق دارد و جنبۀ اصلی ذات آنها را مشخص می سازد؛ مثل این که در هنگام معامله، خریدار شرط کند که کالای مورد معامله، برنج باشد. در این معامله، شرط و ویژگی برنج بودن کالای مورد معامله، اصل جنس و ذات کالای مورد معامله را تبیین می کند، نه اوصاف جنس مبیع یا ثمن را که دارای جنبۀ فرعی است و عارض بر ذات می شود. این چنین شرطی، رکن محسوب می شود؛ چرا که فقدانش سبب فقدان اصل عقد و معامله می گردد.(1)

ص: 194

حال اگر فروشنده یا خریداری، تأسیس یا تأسیسهای ممنوعی را برای فریب طرف دیگر معامله مرتکب شود که به شرایط و ویژگیهای مشخص کنندۀ جنس و ذات مبیع آسیب و خلل وارد سازد، بدون تردید، به رکنی از معامله صدمه می زند و آن را دگرگون می کند که هدف اصلی طرفهای معامله است. در نتیجه، در اثر ایجاد تغییر و دگرگونی در آن، ارادۀ طرفهای معامله دگرگون و مغایر با هدف اصلی آنها می گردد. بنابراین، معامله، داخل در گسترۀ حکم قاعدۀ «العقود تابعة للقصود»(1) و همچنین «عدم تطابق ایجاب با قبول»(2) می شود و بر اساس آن، حکم وضعی چنین معامله ای بطلان خواهد بود.

برای مثال، محقق ثانی رحمة الله دربارۀ حکم وضعیِ معامله ای که فروشنده مرتکب تأسیس ممنوع غش از نوع پنهانی آن گردیده و یک شی ء خارجی را که تشخیص آن در مبیع دشوار است، داخل در جنس مبیع کرده، به گونه ای که ماهیت آن خیلی دگرگون شده است؛ مثلاً آب را با شیر مخلوط کرده است، چنین می گوید:

می توان حکم به بطلان معاملۀ مزبور کرد؛ چرا که مقصود از این معامله، بیع شیر بوده است، اما آنچه که عقد بر آن واقع گردیده، آب و شیر است.(3)

و یا اگر فروشنده ای مرتکب تأسیس ممنوع تدلیس گردد و یک قطعه کریستال را که به طور ماهرانه به شکل الماس تراش داده شده است، به جای الماس به خریدار بفروشد، بدون تردید، فروشنده عمل فریبکارانه ای را انجام

ص: 195

داده که ماهیت و ذات کالای مورد معامله دگرگون شده است و چیزی مورد معامله قرار گرفته که قصد نشده بود. به بیانی دیگر، در اثر نیرنگ فروشنده، شرطی مفقود شده که از ارکان عقد بیع برشمرده می شود و فقدانش سبب فقدان اصل معامله می شود.

پذیرفته نیست؛ چرا که در فصلهای پیشین معلوم شد که رعایت اصول مزبور و پرهیز از تأسیسهای ممنوع، لازم و تکلیف است و کسی نمی تواند بر خلاف آن تراضی کند؛ یعنی نمی تواند معامله کننده ای تراضی کند که طرف دیگر معامله، تدلیس، تغریر یا تطفیف کند و اگر چنین شرط حرامی کرده است، از گسترۀ قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» خارج می شود؛ چرا که این شروط، مخالف کتاب و سنت است و انجام حرامی را حلال می کند.(1)

6. داورپناه، ابوالفضل: انوار العرفان فی تفسیر القرآن، 9 جلد، چاپ اول، انتشارات صدر، تهران، 1375.

7. درویش، محی الدین: اعراب القرآن الکریم و بیانه، 10 جلد، چاپ چهارم، دار ابن کثیر، سوریه، 1415.

8. راوندی، سعید ( قطب الدین راوندی): فقه القرآن، 2 جلد، چاپ دوم، مکتبة آیة اللّه العظمی مرعشی، قم، 1405.

9. صافی، محمود: الجدول فی اعراب القرآن و صرفه و بیانه، 30 جلد، چاپ دوم، دارالرشید، دمشق، 1418.

10. صالح، بهجت عبدالواحد: الاعراب المفصّل للکتاب اللّه المرتّل، 12 جلد، دارالفکر، عمان، 1414.

11. طباطبایی، سیدمحمدحسین: المیزان فی تفسیر القرآن، 20 جلد، چاپ اول، دار الکتب الاسلامیة، تهران، 1397.

12. طبرسی طوسی، فضل بن حسن: مجمع البیان فی تفسیر القرآن، 10 جلد (در 5 مجلد)، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1379.

13. طیب، عبدالحسین: اطیب البیان، 14 جلد، چاپ سوم، انتشارات اسلام، تهران، 1366.

14. عروسی حویزی، عبد علی: تفسیر نورالثقلین، چاپ دوم، العلمیة، قم.

15. فیض کاشانی، محسن: الصافی فی تفسیر کلام اللّه، 5 جلد، چاپ اول، دارالمرتضی للنشر، مشهد.

16. قمی مشهدی، محمد: کنز الدقائق و بحر الغرائب، 14 جلد، چاپ اول، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، 1366.

17. مکارم شیرازی، ناصر: تفسیر نمونه، 27 جلد، دار الکتب الاسلامیة، تهران، 1353-1366.

ص: 200

30. اردبیلی، احمد (مقدس اردبیلی): مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، 14 جلد، جامعۀ مدرسین، قم، 1403.

31. انصاری، شیخ مرتضی: فرائد الاصول، 4 جلد، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1419.

32. ----------: المکاسب، 6 جلد، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1415.

33. ----------: الرسائل الفقهیة، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1414.

34. بجنوردی، محمدحسن: القواعد الفقهیة، 7 جلد، چاپ اوّل، نشر الهادی، قم، 1419.

35. بحرانی، یوسف: الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، 25 جلد، جامعۀ مدرسین، قم.

36. بشروی خراسانی (فاضل تونی)، عبداللّه: الوافیة فی اصول الفقه، چاپ اوّل، مؤسسۀ مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1412.

37. جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی): تمهید القواعد، چاپ اول، مکتب الاعلام الاسلامی، قم، 1416.

38. ----------: الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، 10 جلد، چاپ اول، انتشارات داوری، قم، 1410.

39. ----------: مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، 15 جلد، چاپ اول، بهمن، قم، 1413.

40. حسینی شیرازی، محمد: الفقه، 110 جلد، چاپ ششم، دارالعلوم، بیروت، 1408.

41. حسینی عاملی، محمدجواد: مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة، 20 جلد، چاپ اول، دار التراث، بیروت، 1418.

ص: 202

42. حسینی مراغی، عبدالفتاح: العناوین الفقهیة، 2 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1417.

43. حلبی، ابن زهره: غنیة النزوع الی علمی الاصول والفروع، چاپ اول، اعتماد، قم، 1417.

44. حلی، جعفر (محقق حلی): شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، 4 جلد، چاپ اول، انتشارات استقلال، قم، 1409.

45. ----------: المختصر النافع فی فقه الامامیة، چاپ دوم، مؤسسۀ بعثت، تهران، 1410.

46. ----------: المعتبر فی شرح المختصر، 2 جلد، مؤسسۀ سیدالشهداء علیه السلام ، قم، 1366.

47. حلی، حسن بن یوسف (علامه حلی): تذکرة الفقهاء، 2 جلد، مکتبة الرضویة لاحیاء الآثار الجعفریة، قم.

48. ----------: قواعد الاحکام، 3 جلد، چاپ اول، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام ، قم، 1420.

49. ----------: مختلف الشیعة، 9 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1412.

50. حلی، محمد (ابن ادریس): السرائر، 3 جلد، چاپ دوم، جامعۀ مدرسین، قم، 1410.

51. خمینی، روح اللّه: البیع، 5 جلد، چاپ چهارم، مؤسسۀ اسماعیلیان، قم.

52. ----------: تحریر الوسیلة، 2 جلد، چاپ اول، اسماعیلیان، قم.

53. خویی، ابوالقاسم: منهاج الصالحین، چاپ دوم، مدینة العلم، قم، 1410.

54. ---------------------: مصباح الفقاهة، 5 جلد، چاپ اول، مکتبة الداوری، قم، 1377.

ص: 203

55. خوانساری، احمد: جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، 7 جلد، چاپ دوم، مکتبة الصدوق، تهران، 1355.

56. خوانساری، حسین (محقق خوانساری): مشارق الشموس فی شرح الدروس، 2 جلد، مؤسسۀ آل البیت.

57. روحانی، سیدمحمدصادق: فقه الصادق، 26 جلد، چاپ دوم، مؤسسۀ دارالکتب، قم، 1412.

58. ------------------: منهاج الفقاهة، 6 جلد، چاپ چهارم، یاران، قم، 1418.

59. سیستانی، سیدعلی: قاعدة لاضرر و لاضرار، چاپ اول، مهر، قم، 1414.

60. سیوری حلی، مقداد: نضد القواعد الفقهیة، چاپ اول، مکتبة آیة اللّه المرعشی، قم، 1403.

61. طباطبایی، سیدعلی: ریاض المسائل، 11 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1412.

62. طباطبایی یزدی، محمدکاظم: حاشیه بر مکاسب، 2 جلد، چاپ اول، اسماعیلیان، قم، 1378.

63. طوسی، ابن حمزه: الوسیلة، چاپ اول، مکتبة آیةاللّه العظمی المرعشی، قم، 1403.

64. طوسی، محمد بن حسن (شیخ طوسی): الخلاف، 6 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1408.

65. ---------------: المبسوط فی فقه الامامیة، 8 جلد، چاپ اول، مکتبة المرتضویة، تهران، 1387.

66. ---------------: النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، چاپ اول، انتشارات قدس محمدی، قم.

67. عکبری بغدادی، محمد بن محمد (شیخ مفید): المقنعة، چاپ اول، جامعۀ مدرسین، قم، 1410.

ص: 204

68. فاضل لنکرانی، محمد: القواعد الفقهیة، چاپ اول، مهر، قم، 1416.

69. قمی، ابوالقاسم: جامع الشتات، 4 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ کیهان، تهران، 1413.

70. قمی سبزواری، علی: جامع الخلاف و الوفاق بین الامامیة و ائمة الحجاز و العراق، انتشارات زمینه سازان ظهور امام عصر (عج)، قم، 1379.

71. کرکی، علی (محقق کرکی): جامع المقاصد فی شرح قواعد الاحکام، 13 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ آل البیت، 1408.

72. محقق داماد، مصطفی: قواعد فقه (بخش جزایی)، 4 جلد، چاپ اول، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، 1379.

73. مصطفوی، محمدکاظم: مئة قاعدة فقهیة، چاپ دوم، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1417.

74. مظفر، محمدرضا: اصول الفقه، 2 جلد، چاپ چهارم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1370.

75. مکارم شیرازی، ناصر: القواعد الفقهیة، 2 جلد، چاپ سوم، مدرسۀ امام امیرالمؤمنین علیه السلام ، قم، 1411.

76. مکی، محمد (شهید اول): الدروس الشرعیة، 3 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1412.

77. ---------------: القواعد و الفوائد، 2 جلد، چاپ اول، مکتبة المفید، قم.

78. --------------- : اللمعة الدمشقیة، چاپ اول، دارالفکر، قم، 1411.

79. نائینی، محمدحسین: منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، 3 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1418.

80. نجفی، محمدحسن: جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، 43 جلد، چاپ سوم، دار الکتب الاسلامیة، تهران، 1367.

ص: 205

81. نراقی، احمد: مستند الشیعة فی احکام الشریعة، 19 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ آل البیت، مشهد، 1415.

82. یوسفی، حسن (فاضل آبی): کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، 2 جلد، چاپ اول، مؤسسۀ نشر اسلامی، قم، 1410.

94. -------------- : مسئولیت مدنی (الزامهای خارج از قرارداد - ضمان قهری)، 2 جلد، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، 1378.

95. -------------- : مقدمۀ علم حقوق،

چاپ پانزدهم، شرکت انتشار، تهران، 1371.

96. محسنی، مرتضی: حقوق جزای عمومی، 3 جلد، چاپ اول، کتابخانۀ گنج دانش، تهران، 1375.

97. مهرپور، حسین: دیدگاههای جدید در مسائل حقوقی، چاپ دوم، انتشارات اطلاعات، تهران، 1374.

105. طریحی، فخرالدین: مجمع البحرین، 4 جلد، چاپ دوم، مکتبة نشر الثقافة الاسلامیة، 1408.

106. عسکری، ابوهلال: الفروق اللغویة، چاپ اول، جامعۀ مدرسین، 1412.

107. عمید، حسن: فرهنگ عمید، 2 جلد، چاپ سوم، مؤسسۀ انتشارات امیرکبیر، تهران، 1360.

108. فراهیدی، خلیل: کتاب العین، 8 جلد، چاپ اول، مدرسۀ دارالهجرة، 1409.

109. فیروزآبادی، محمد: القاموس المحیط، دارالفکر، بیروت، 1415.

110. مشکینی، علی: اصطلاحات الاصول، چاپ ششم، دفتر نشر الهادی، قم، 1374.

111. معلوف، لوئیس: المنجد فی اللغة و الاعلام، 2 جلد، چاپ سی وسوم، دارالمشرق، بیروت، 1992.

112. معین، محمد: فرهنگ معین، 6 جلد، چاپ چهارم، مؤسسۀ انتشارات امیرکبیر، تهران، 1360.

ص: 208