سرشناسه:خرازی، سیدمحسن، 1315 -
عنوان قراردادی:عروه الوثقی . برگزیده .شرح
عنوان و نام پدیدآور:حاشیه مستمسک العروةالوثقی المجلد 12 کتاب النکاح/ تالیف السیدمحسن الخرازی.
مشخصات نشر:قم: فی طریق الحق، 1394.
مشخصات ظاهری:351 ص.
شابک:978-600-5515-29-9
یادداشت:عربی.
یادداشت:کتاب حاضر حاشیه ای بر جلد دوازدهم از کتاب «العروةالوثقی» تالیف محمدکاظم یزدی است.
یادداشت:کتابنامه به صورت زیرنویس.
موضوع:یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی -- نقد و تفسیر
موضوع:فقه جعفری -- قرن 14
موضوع:*Islamic law, Ja'fari -- 20th century
موضوع:زناشویی (فقه)
موضوع:Marriage (Islamic law)
شناسه افزوده:یزدی، سیدمحمدکاظم بن عبدالعظیم، 1247؟ - 1338؟ ق . عروه الوثقی. برگزیده. شرح
رده بندی کنگره:BP183/5/ی4ع40338 1394
رده بندی دیویی:297/342
شماره کتابشناسی ملی:3826912
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
حاشیه مستمسک العروةالوثقی
کتاب النکاح
السیدمحسن الخرازی
ص :4
بسم الله الرحمن الرحیم
الحمدلله رب العالمین نحمده فی جمیع الاُمور و نستعینه علی رعایة الحقوق و صلی الله علی نبینا و سیدنا محمد و آله الطیبین الأطهار الذین من أنوارهم تقتبس الأحکام.
أما بعد:
فإن التفقه فی الدین مسلک العبودیة و أساس تنظیم شؤون الحیاة الإنسانیة (فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ) .
و من الذین تفقه فی الدین و سطع فی سماء الفقاهة هو العالم العامل الجامع لأشتات الفضائل آیة الله السید محسن الخرازی (مدظله العالی) الذی ألف فی الفقه و الاُصول کتبا کثیرة و علق علی آراء الفقهاء المعاصرین تعالیق عدیدة و قد ذکرتُ تألیفاته و تعلیقاته و حواشیه فی مقدمة عمدة الاُصول (المجلد الأول).
و أما هذا الکتاب الذی بین یدیک أیها القارئ الکریم هو حاشیة مستمسک العروة الوثقی تألیف آیة الله العظمی السید محسن الحکیم الذی انتهت إلیه رئاسة
ص:5
الشیعة الإمامیة و المستمسک یعد أول شرح للعروة الوثقی و هو یحمل بین دفتیه من التحقیق فی المجالات الفقهیة الشیء الکثیر و لهذا أصبحت مطالبه موضع عنایة المحققین من الفقهاء المعاصرین و سیدنا الاُستاذ الحبر الکبیر و المحقق العظیم محسن الخرازی (مدظله العالی) له حواشی دقیقة و تعلیقات مفیدة علی هذا الکتاب أعنی المستمسک ینبغی أن ینظر فیها و یستفاد منها.
و فی الختام لایسعنی إلا تقدیم شکری و تقدیری و امتنانی إلی الأخ الفاضل الکریم الذی بذل جهده فی مرحلة المقابلة و شمر عن ساعد الجد فی هذه المرحلة و هو حجة الإسلام و المسلمین السید حسین الموسوی البیرجندی و کل مَن عاوننی فی إعداد هذا الکتاب بالأخص حجج الإسلام النعمتی و الحامدی، أرجو من الله تعالی أن یوفقنی و إیاهم لمرضاته.
و الحمدلله رب العالمین
السید علی رضا (الرضوی) الجعفری
24 ذوالحجة 1435
(یوم المباهلة)
1393/7/27
ص:6
أقول: و فی بعض النسخ مکان یکن یکون ولکن الصحیح هو نسخة یکن کما فی المتن.
أقول: بناء علی ان الثوب الرقیق لاخصوصیة فیه فإذا جاز النظر إلی ما ورائه فیجوز بدون الثوب ولکنه بعد لایخلو عن تأمل لاحتمال الخصوصیة فلایجوز النظر إلی ما عدی العورة بدون الثوب عدی ما استثناه الروایات من الوجه و الکفین و الشعر و المعاصم و أما التمسک بروایة یونس بن یعقوب قال سألت أباعبدالله (علیه السلام) عن الرجل یرید أن یتزوج المرأة و أحب أن ینظر إلیها قال تحتجز ثم لتقعد و لیدخل فلینظر قال قلت تقوم حتی ینظر إلیها؟ قال نعم قلت فتمشی بین یدیه قال ما احب أن تفعل.(1) لجواز النظر إلی ما لایواریه الإزار ففیه أن قوله «تحتجز» لیس بمعنی أنها تلبس الازار و تقعد بل معناها أنه لیس المانع عن الرؤیة و «تقعد» فهو محمول
ص:7
علی أولویة ذلک جمعا بینها و بین ما مر و أما التمسک بالمطلقات الدالة علی جواز النظر إلی المرئة ففیه أن السبب للجواز و هو إرادة التجویز واحد فالحکم واحد و هو إما جواز الرؤیة مطلقا فینافیه التحدید بالأمور المذکورة أو جواز رؤیة الاُمور المذکورة فینافیه التحدید بجواز الرؤیة إلی المرئة مطلقا فإن کان أحدهما مرجحا فهو و إلا فالمتیقن هو المذکورات لأن الأصل هو حرمة النظر إلیها. و نتیجته مع التقیید واحد و أما المنافات التی کانت بین نفس المقیدات فإن ما جوز النظر بخصوص الوجه فهو یدل علی عدم جواز النظر إلی غیره و هکذا غیره فیجمع بینهما بحمل کل ظاهر علی نص الآخر فلکل من المقیدات نص و هو منطوقه، و ظاهر و هو نفی الغیر، فیحمل ظاهر کل علی نص الآخر و نتیجته هو جواز النظر إلی الاُمور المذکورة و أما الموثقة الدالة علی جواز النظر إلی المرئة و کونها فی الثیاب الرقیق فإن أرید من قوله «نعم و ترقق له الثیاب» هو اشتراط جواز النظر بما إذا کانت فی الثیاب الرقیق بناء علی أن الواو فی قوله «و ترقق» للحالیة و ظهور قوله «ترقق» فی وجوب ذلک علیها فلایجوز النظر إلی المرأة بلاثیاب رقیق و أما النظر من وراء الثوب الرقیق فلابأس به ثم إن المراد من الثوب الرقیق لیس هو ثوب یحکی ما ورائه بل المراد هو ثوب تلبسه المرأة فی المنازل بخلاف خارج المنزل فإنها تلبس الثیاب الضخیمة و المراد بالثیاب علی احتمال هو الجلباب کما یشیر إلیه قوله (وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ)1 و إرادة مطلق الثوب غیر الجلباب محل تأمل و کیف کان الثوب الرقیق غیر الثوب الحاکی عما ورائه وتتعارض الروایة مع ما یدل علی
ص:8
جواز رؤیة الشعر حیث أن مفادها منع النظر إلی المرأة بلاثوب رقیق اللهم إلا أن یقال بأن الروایة مجملة فلایرفع إلید عن ما دل علی جواز النظر إلی الشعر و أما المحاسن فلادلیل یعتدبه فی المقام فالأحوط هو الاقتصار علی الوجه و الکفین و المعاصم إن لم نقل بأنه هو الأقوی.
أقول: والأولی أن یقال إن الغلبة الخارجیة لاتوجب الانصراف.
أقول: وفیه: أنه یکفی کونه فی مقام التحدید أن یدل علی الاختصاص هذا مضافا إلی ما حکی عن شیخنا الحائری (قدس سره) من أن السبب الواحد و هو إرادة التزویج لایمکن أن یکون علة للمطلق و علة لخصوصیة الخاص أو الخاص بما هو خاص و علیه فلایمکن الجمع بین الدلیل الذی یدل علی أن إرادة التزویج علة لمطلق الرؤیة و الدلیل الذی یدل علی أن إرادة التزویج علة لجواز رؤیة خصوص الوجه أو الکفین و غیرهما من المذکورات بخصوصها و حمل المذکورات علی أنها من باب المثال خلاف الظاهر و علیه فلیجمع بینهما إما بحمل المطلق علی المقید أو المقید علی المطلق فإن لم یکن مرجح فی البین فالمتیقن هو المذکورات التی دلت أخبار الصحیحة علیها.
أقول: و فی تقریرات شیخ الاُستاذ الحائری (قدس سره) أن الروایة لاتشمل من یرید تزویج امرأة خاصة بإرادة فعلیة کما إذا نذر أو حلف علی تزویجها و ذلک لما
ص:9
یستفاد من التعلیل فی الأخبار من أن تجویز النظر إنما هو لما یترتب علیه من اندفاع الغرر و من المعلوم عدم ترتب هذه الفائدة علی النظر إلی من یرید تزویجها علی کل حال اللهم إلا أن یقال إن ما ذکر بعنوان التعلیل هو حکمة الحکم و یکفی فی الحکمة تحققها فی غالب الأفراد و لایضر بکونها حکمة فقدانها فی بعضها فافهم.
أقول: ولایخفی علیک أنه لامنافاة بین کون النظر للاطلاع و کونه قاصدا للتلذذ لإمکان اجتماع الدواعی بالنسبة إلی الشیء الواحد نعم یکفی فی المنع المرسل المتقدم بضمیمة عمل الأصحاب ولکن قصد التلذذ بما علم حصوله قهرا لامانع منه لأنه الغالب و حمله علی ما إذا لم یقصد یوجب حمل المطلق علی الفرد النادر کما لایخفی.
أقول: ولایخفی علیک أن المرأة التی عبر بها فی الأخبار لیس المراد منها هی النکرة إذ المعرف باللام لایجامع مع النکرة فقوله یرید أن یتزوج المرأة یفید أنه یرید تزویج المرأة بخصوصها و حمل المرأة علی الجنس لایناسبه قوله النظر إلیها إذ الجنس لایقبل النظر إلیه بل النظر وقع إلی فرد منه فإذا لم یرد النکرة ینحصر الإرادة بالمعرفة و لاأقل من الشک فلایشمل ما إذا لم تکن له إرادة التزویج أصلا أو کانت له إرادة التزویج إلا أنها لم تکن متعلقة بتزویج امرأة خاصة کما حکی عن شیخ الاُستاذ الحائری (قدس سره).
ص:10
أقول: لاوجه له بل الظاهر من تعلیله بأنه أخری أن یؤدم بینکما أن الأمر بالنظر لمصلحة اقتضت فیمکن القول بالاستحباب لا أن الأمر لمجرد الإباحة اللهم إلا أن یقال إن الروایة غیر صحیحة ولکن معذلک لاقول بالحرمة حتی ینفی القول بالاحتیاط بل الأدلة مطلقة کما لایخفی.
أقول: و ربما یقال بأن مقتضی قوله (علیه السلام) فی خبر غیاث بن ابراهیم «هو مستام فإن یقض أمر یکون»(1) هو عدم الاختصاص بالرجل لأن قوله «فإن یقض أمر یکون» یعنی إن وقع الأمر یکن فلایرفع بسهولة و هو أمر لایختص بالرجل بل یعم المرئة أیضا ولکن الروایة غیر صحیحة فلایمکن التمسک بها و أما الإجماع المدعی کما سیأتی فی مسالة 31 من أنه تتحد المرأة مع الرجل فتمنع فی محل المنع و لاتمنع فی غیره إجماعا کما فی الریاض فهو دلیل لبی یقتصر فیه علی المتیقن نعم یجوز للمرئة أن ینظر إلی الوجه و الکفین مع عدم التلذد کما فی سائر الموارد.
أقول: و فی المنجد ادم إیداما متخاصمین: وفق بینهما و الإدام هو ما یجعل مع الخبز فیطیبه و کیف کان لایختص هذا الأثر بنظر الرجل إلیها بل یکون کذلک نظر المرئة.
ص:11
أقول: أی بمنزلة الإماء لعنوان المسلمین فیکون کالاُمة المشترکة بین الآحاد.
أقول: لأن صلاحیتهم لأن یسترقوا لایکفی فی إثبات رقیتهم بالفعل.
أقول: و حاصله أنه یحتمل أن یکون المراد من قوله «لأنهن بمنزلة الإماء» إنهن ملک لشخص الإمام و یجوز النظر إلی أمة آحاد المسلمین و فیه کما سیأتی أنه لادلیل علی کلیة جواز النظر إلی أمة غیره.
أقول: هذا مضافا إلی کون السکونی موثقا و إلی ما رواه الجعفریات عن علی (علیه السلام) قال قال رسول الله (صلی الله علیه و آله) لیس لنساء أهل الذمة حرمة لابأس بالنظر إلیهن ما لم یتعمد(1) (ما لم یقصد التلذد أو ما لم یقصد النظر أصالة) و بهذا الإسناد قال قال رسول الله (صلی الله علیه و آله) لیس لنساء أهل الذمة حرمة لابأس بالنظر إلی وجوههن و شعورهن و نحورهن و بدنهن ما لم یتعمد ذلک و لعل عمل جماعة بهما یکفی فی جبر ضعفهما ولکن المشکل إثبات العمل بهما أو بروایة السکونی، و لعل الأصحاب استفادوا الحکم من التعلیل مع ما عرفت فیه من الإشکال نعم روی ابن أبی عمیر عن غیر واحد بسند صحیح عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال النظر إلی عورة من
ص:12
لیس بمسلم مثل النظر إلی عورة الحمار(1) و رواه الصدوق مرسلا أیضا فإذا کان النظر إلی العورة جایزا فجواز النظر إلی غیرها من سائر جسدها بالأولویة ولکن الأصحاب لم یفتوا بمضمونه فی أبواب التخلی و ذهب المشهور إلی حرمة النظر اللهم إلا أن یقال إن ذهابهم إلی ذلک لیس من جهة الإعراض عن الروایة بل لعله جمعا بینه و بین ما دل علی حرمة النظر إلی عورة کل أحد و علیه فالأقوی إن لم یکن إجماع علی الحرمة، هو جواز النظر التی جسد نساء أهل الذمة بل مطلق الکفار بل عورتهم کما فی المستند و یؤیده اتصاف الموضوع بالإیمان فی قوله «عورة المؤمن علی المؤمن حرام» هذا مضافا إلی موثقة عباد بن صهیب حیث أنه دل بعموم العلة علی جواز النظر إلی نساء أهل الذمة و إن اقتصر صدر الروایة علی الرؤوس ولکن العلة تعمم و تخصص لایقال: إن النسخ مختلفة و فی بعضها العلوج و فی بعضها أهل البوادی من أهل الذمة لأنا نقول: و کیف کان فأهل الذمة مشمول الروایة لأن العلوج أیضا کفار و القدر المتیقن هو أهل الذمة بل یتعدی عن أهل الذمة إلی مطلق الکفار بالأولویة أو عموم التعلیل فإن لم نقل بما ذهب إلیه فی المستند فما عبارة السید فی متن العروة لابأس به، لایقال إن النسخ فی التعلیل مختلفة لأن فی بعضها «لأنهم إذا نهوا لاینتهون» الظاهر فی أن من یتردد فی الأسواق إذا نهوا أهل الذمة أو البوادی لایطیعون فلزم العسر نوعا و یکفی بمقتضی التعلیل المذکور العسر النوعی فی رفع الحکم و فی بعضها «لأنهن إذا نهین لاینتهین» الظاهر فی أنه لاحرمة لهن و لاتکونون قابلات للخطابات لأنا نقول: و کیف کان فالقدر المتیقن من العلة علی أی تقدیر رفع الحکم فیما إذا کان ترک
ص:13
التردد عسریا فلاتشمل الروایة ما إذا لم یکن فیه عسر و علیه فلایجوز النظر إلیهن إلا إذا لزم من ترکه عسر أو حرج اللهم إلا أن یقال إن المیل المذکور لاینفک عن التلذذ أو الوقوع فی الفتنة و لعل من لم یذکره لعدم انفکاکه عن أحدهما فتأمل.
أقول: ظاهره أنه عمل بخبر عباد بن صهیب و حمله علی ما إذا لم یتعمد و لم یقصد النظر استقلالا و أصالة و أما النظر إلیهن تبعا فلابأس و لذا صرح بأنه لایجب غض البصر، و علیه فحمل العبارة کما فی تعلیقة السید الگلپایگانی علی النظر الاتفاقی کما تری.
أقول: و یمکن تقریب ما ذهب إلیه الشیخ (قدس سره) بأن الفساد المنهی کالضرر المنهی فکما یکفی فی إسقاط وجوب الصوم خوف الضرر و إلا کثیرا ما یقع فی الضرر کذلک یکفی فی الفساد خوفه و إلا لوقع فیه و لذلک ذهب الأصحاب إلی حرمة النظر فیما إذا احتمل أحد الأمرین من خوف الوقوع فی افتنان أو خوف الوقوع فی الحرام أو المیل إلی الوقوع فی الحرام ولکن المیل النفسانی أمر لایستحق علیه العقوبة.
أقول: العلوج بضم العین جمع العلج و هو الرجل الضخم القوی من الکفار أو مطلق الکفار و علج أی اشتد.
ص:14
أقول: کما أن التعلیل بالتوصیف مشعر بالکراهة إذ التوصیف لایکون حراما و إنما هو منقصة أخلاقیة و به یمکن الجواب عن نسخة «لایجوز» بدل لاینبغی فی روایة «و لایجوز للمرأة أن تنکشف بین یدی إلیهودیة و النصرانیة لأنهن یصفن ذلک لأزواجهن»(1) هذا مضافا إلی ذکر لایجوز فی عداد المکروهات فراجع و تأمل.
أقول: لعله الصحبة و الخدمة.
أقول: و یمکن أن یکون المراد من الإضافة هو الإشارة إلی من فی ارتباطهن من الحرائر و الإماء و من المسلمات و غیر المسلمات سواء کان بینهما نسبة القرابة أم لا و علیه ذکر نسائهن من باب الابتلاء و إلا فمطلق النساء سواء کان مذهبهن الإسلام أم لا و سواء کان بینهما ارتباط أم لایجوز إبداء الزینة لهن إذ لاخصوصیة للارتباط فالقید وارد مورد الغالب لایقال: فعلیه ذکر قوله «أو ما ملکت أیمانهن» توضیح الخاص بعد العام لشمول نسائهن لهن بعد اختصاص ما ملکت بالإماء بناء علی ما سیاتی من اختصاصه بهن دون العبید لأنا نقول بینهما عموم من وجه لأن الارتباط یحصل للحرائر و الإماء و ما ملکت یمکن أن یکون فی خدمة المولی و ارتباطه و یمکن أن لایکون کما إذا شرط فی ضمن المعاملة أن یکون فی
ص:15
خدمة غیره أو أوصی خدمته للغیر هذا مضافا إلی احتمال آخر و هو ما ذکره الکشاف من اختصاص نسائهن بمن فی صحبتهن من الحرائر و مرافقهن دون الخدمة و ما ملکت بمن فی خدمتهن و حاصل الفقرتین من فی ارتباطهن و کیف کان لاوجه لحمل نسائهن علی نساء المسلمات لان الاحتمالات الاُخری لو لم تکن ظاهرة و لاأقل من أنها توجب الإجمال و مع الإجمال لامجال للاستدلال بالآیة و مما ذکر یظهر ما فی المتن من ترجیح احتمال القرابة و لامجال للتمسک بالأصل فی المقام بعد ورود صحیحة حفص بل مقتضی القاعدة هو الأخذ بها و الحکم بالکراهة کما یرشد إلیها التعلیل ثم إن الظاهر من قوله «نسائهن» أن المستثنی یشمل النساء و هو قوله (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ) الآیة حتی یکون الاستثناء متصلا و لایلزم من أن یکون هذه الفقره شاملة للمماثل أن یشمل قوله «قل للمؤمنین» یغضوا للمماثل لأنه جملة مستانفة.
أقول: و لعل مقصوده هو بعض الروایات الدالة علی أنه هل اللذة إلا ذلک فإن الظاهر منه ترغیب فیه فافهم فإن مقتضی بعض الروایات هو النهی المطلق عن النظر إلی العورة فیحمل علی الکراهة.
أقول: هذه المسألة أصل فی المسائل المرتبطة بالنظر و مقدمة علی الموارد التی تستثنی من حرمة النظر.
ص:16
أقول: ولایخفی أن النظر إلی الأجنبیة لایشمل النظر إلی الصور أو الأفلام و لو کان الفیلم مباشرة لأن النظر لیس إلی نفس الأجنبیة إلا إذا ترتب علیه فساد.
أقول: و تحقیق المقام فی الرسائل للشیخ الأعظم ص 23 و هو متن من رسالة النکاح و کیف کان فما فی المستمسک هو الأقوی عدا ما سیأتی فی التعلیقه.
أقول: وفی الرسائل ولکن یمکن أن یقال: إن الکف عن النظر إلی ما عدا المحارم مشقة عظیمة فلایجب الاحتیاط فیه بل العسر فیه أولی من الشبهة الغیر المحصورة فی حرمة المخالفة القطعیة لا فی وجوب الموافقة القطعیة فافهم.
أقول: أورد علیه أستاذنا الأراکی بأن الابتلاء کالقدرة لیس من الشرائط الشرعیة بل من الشرائط العقلیة فالمادة مطلقة فکما أن فی الشک فی القدرة یجب الاحتیاط لإطلاق المادة کذلک یجب الاحتیاط فیما إذا لم یکن محلا للابتلاء.
وفیه ما لایخفی إذ مع عدم الابتلاء لاحسن للخطاب فمع کون الخطاب محتملا أن یکون متوجها إلی ما لم یکن محلا للابتلاء لاعلم بالخطاب حتی لزم الاحتیاط بخلاف الشک فی القدرة فإن الخطاب معلوم فیه.
ص:17
أقول: أی مثل عدم الابتلاء.
أقول: وفیه أن الغض و إن کان غیر ترک النظر بالحمل الأولی ولکن هو متحد معه مصداقا فإن غض النظر و البصر و إن لم یکن بمعنی ترک النظر ولکن یکون بمعنی قصر النظر کقوله تعالی:(وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ)1 و المراد من القصر لیس هو وضع الجفن علی الجفن بحیث لم یر شیئا بل المراد هو صرف النظر عن المنظور فالنظر ینقض بصرفه عن المنظور و النظر إلی شیء آخر کالأرض أو الجدار أو السماء فالنظر و إن لم یترک کلا ولکن المنظور متروک النظر بصرف النظر عنه إلی شیء آخر، و علیه فغض البصر مساوق مع ترک النظر إلی المنظور مصداقا و إن لم یتحد معه مفهوما و مما ذکر یظهر ما فی کلام الاُستاذ الشیخ الشهید المطهری (قدس سره) من أن الغض هو نقص النظر عن مرحلة إلی مرحلة اخری بالنسبة إلی المنظور و لذا ذهب إلی حرمة النظر إلی الأجنبیة استقلالا و أما إذا أراد المعاملة و نظر إلیها آلیا لااستقلالا فلا بأس فإنه غیر ظاهر من الآیة و لیس هو معنی عرفیا للغض بل هو أشبه بالدقة الفلسفیة بل المراد هو نقص النظر عن المنظور بصرفه إلی شیء آخر فافهم.
ص:18
أقول: کما احتمله فی المستند و ذهب إلیه الشیخ فی نکاحه و حاصله أن الآیة بقرینة قوله تعالی: (وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ) یدل علی وجوب حفظ الفرج عن نظر الغیر غیر الأهل سواء کان محرما أو غیر محرم و سواء کان رجلا أو امرئة و بقرینة ذلک یدل صدر الآیة علی حرمة النظر إلی الفرج و العورة فی غیر الأهل سواء کان محرما أو غیر محرم و سواء کان رجلا أو امرئة فالمحتمل أن یکون المراد هو بیان حرمة النظر إلی العورة و وجوب حفظ العورة عن النظر ثم إن صاحب المستند ذهب إلی العموم مستندا إلی الأخبار ولکن رجوعه عن هذا الاحتمال سیأتی فی صلاته المسألة الخمسین.
أقول: و لعل الخطاب بکلا الجنسین بقوله (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ) (وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ) مما یشهد أن المراد من المنظور فی الأول هو المؤمنات و فی الثانی هو المؤمنین بناء علی أن الآیة عام و أما إذا اختصت بحرمة النظر و وجوب حفظها عن النظر فالمنظور هو عورة غیر الأهل و علی کل حال حمل الآیة علی غض النظر عن کل شیء کما تری.
أقول: و الإجماع فی مثل المسألة لاعبرة به کما لایخفی و لعل حرمة النظر إلی الأجنبیة مستفادة من قوله فی الآیة المذکورة (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها) حیث أنه لایمکن منعها فی إبداء الزینة مع جواز النظر للرجل إلیها و إلی
ص:19
موضعها فلابد من أن یکون النظر إلی الزینة أو موضعها أو کلیهما محرما فالآیة تدل علی حرمة النظر مفهوما فی غیر الزینة الظاهرة نعم قد یشکل التمسک بالآیة فیما إذا شک فی زینة أنها من الزینة الظاهرة أو الزینة المخفیة فإن فی الشبهات المصداقیة لایستدل بالعام کما أنه إذا شک فی مفهوم الزینة الظاهرة فلایستدل بعموم قوله (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ) لاتصال الاستثناء فإجماله یسری إلی العموم بخلاف ما إذا کان العموم منفصلا فإنه فی الشبهة المفهومیة لابأس بالتمسک بالعموم المنفصل و بالجملة فالآیة دلت بالعموم علی حرمة النظر بالنسبة إلی الزینة أو موضعها کما صرح به فی صحیحة فضیل الآتیة، فالآیة بضمیمة صحیحة فضیل تدل علی حرمة النظر إلی جسد المرأة عدا الوجه و الکفین و أما الجسد و الرأس و الرقبة و الذراعان فهما من الزینة غیر الظاهرة فتدبر جیدا و أما استفادة العموم من الأخبار کما فی المستند بحیث یشمل الوجه و الکفین مع ضعف بعض الأخبار سندا و دلالة حیث کانت فی مقام بیان مفاسد النظر ففیه ما لایخفی.
أقول: و ربما یقال: إن النظر إذا عد فی الأخبار زنا فحیث أن النظر من الأمور المتضایفة فکونه من جانب الرجل الناظر زنا یستلزم کونه من جانب المرأة أیضا زنا و فیه منع واضح لأن التضایف لایقتضی أزید من أن یکون للنظر منظور إلیه، و أما الزنا الثابت للناظر فلایثبت للمنظور إلیه کما لایخفی، و الکلام فی نظر المرأة إلی الرجل، ثم إنه قد یقال إن نظرت المراة إلی الرجل لاینفک عن النظر إلی رأسه و عنقه بخلاف النظر إلی المرأة فانها تحتجب، ولکن یمکن أن یقال: إن الرجل فی العهد السابق کما هو مرسوم بین العرب یستر رأسه و إنما أبرز وجهه فتأمل.
ص:20
و لعل دعوی قیام السیرة فی موارد الابتلاء و الضرورة العرفیة علی النظر فیما یظهر من الرجال من الوجه و الرأس و الکفین غیر مجازفة، هذا مضافا إلی إمکان إلقاء الخصوصیة فی صحیح علی بن سوید لأن المعتبر هو الابتلاء و الرجل لاخصوصیة فیه کما لاخصوصیة للرجولیة فی أحکام الشکوک فراجع هذا مضافا إلی إمکان قیام السیرة فی الضرورات العرفیة فضلا عن الضرورات الشرعیة.
أقول: و أما القدمان فلم أر من جوز النظر إلیهما عدا ما استدل به فی التذکرة لعدم وجوب سترهما فی الصلوة من أنهما مما ظهر فیشمله قوله تعالی:(إِلاّ ما ظَهَرَ) ولکن مقتضی الاقتصار فی المقام مع کون الأدلة فی مقام التحدید هو عدم جواز النظر إلی غیر الوجه و الکفین فتدبر جیدا.
أقول: النظر إلی الکحل أو الخاتم ملازم للنظر إلی موضع الکحل أو الخاتم عادة فإذا کان النظر إلیهما حلالا فالنظر إلی موضعهما أیضا حلالا ولکن لایکفی ذلک لحلیة النظر إلی غیر موضعهما من باقی الوجه و الکف هذا مضافا إلی أن الملازمة بین النظر الاستقلالی إلی الکحل أو الخاتم والنظر الآلی وغیر الاستقلالی إلی موضعهما فجواز النظر إلیهما الملازم للنظر الآلی لابوجب جواز النظر الاستقلالی إلی موضعهما اللهم إلا أن یقال: إن الکحل متحد مع محله و لایکون له وجود منحاز عنه فتدبر.
ص:21
أقول: و حیث کان الخاتم فی الأصابع و المسکة فی الزند و لایمکن عادة ستر بینهما فجواز النظر إلیهما ملازم للنظر إلی باقی الکف کما لایخفی.
أقول: بضم الدال أو الکسر حلی فی المعصم و هو موضع السوار.
أقول: و علیه فیجوز النظر إلی الوجه و الکفین کما یجوز للنساء عدم تسترهما کما مر البحث عنه فی صلوة المصلی و دعوی ارتکاز المتشرعة علی الخلاف غیر مسموعة لأنه إما من باب الاستحباب أو الاحتیاط فلایدل علی الوجوب.
أقول: فی ص 16.
أقول: و الذی ذکره الشیخ بعد نقل الروایة هو یفید الاستدلال بالروایة حیث قال بل الظاهر ما ذکرنا من معنی الخبر فراجع نکاح الشیخ (قدس سره).
أقول: و فیه: أن السیرة دلیل لبی یقتصر فیه علی القدر المتیقن و هو فیما إذا قصد التلذد و أما إذا کان مقصوده غیر التلذد بل المعالجة أو المعاملة فحصل التلذد ففی هذا الفرض قیام السیرة محل تأمل و إشکال مع تجویز الإطلاق و دلالة صحیح علی بن سوید.
ص:22
أقول: وفیه أن ما یقتضیه الطبیعة البشریة من التلذد غیر الشهوی کالتلذد الحاصل بالنظر إلی المناظر الحسنة لاینافی ما ذکره الشیخ أیضا فإن صوت المرأة الجمیلة یقتضی نوعا التلذد فضلا عن رؤیة وجهها أو کفها و المقصود من کلام الشیخ هو الثانی و الحاصل أن المحرم هو قصد التلذد مطلقا سواء کان القصد مستقلا أو منضما إلی شیء آخر.
أقول: و لایخفی أن الابتلاء أعم من اضطرار فلایختص لصورة المعالجة و نحوها بل یشمل صورة المعاملة و الضرورة العرفیه هذا مضافا إلی مطلقات تجویز النظر إلی الوجه و الکفین.
أقول: قال الشیخ (قدس سره) فی رسالة النکاح و من هنا یظهر وجه النظر فیما ادعی من جریان السیرة علی منع النساء من أن یخرجن سافرات إذ لایخفی أن هذا المنع لیس بأکد من منع تکشفهن لمن یرید تزویجهن بل هو أکد بمراتب شتی فإن أرید أن سیرة العلماء علی منعهن ففیه أن هذا تمسک بالإجماع فی محل النزاع و من هذا یظهر العجب من بعض المعاصرین حیث ادعی فی هذه المسألة بعد ترجیح المنع أن التطلع علی النساء المسترات من المنکرات فی دین الإسلام إلی أن قال الشیخ و هل الإنکار فی المقامین إلا لأجل الغیرة و الاستحیاء إذا کانت المرأة من أولی
ص:23
الأخطار و ذوات الأستار و سکنة الأمصار و حاصله أن السیرة دلیل لبی لایستفاد منها الحرمة مع احتمال أن یکون من الجهات المشار إلیها و علیه فالأقوی هو جواز النظر إلی الوجه و الکفین عملا بالروایات.
أقول: و لعل المراد من قوله «فی الجملة» أن الآیة الکریمة لم یتعرض جمیع المحارم و إنما ذکرت هؤلاء المذکورین من باب المثال و الإجماع قائم فی المقام علی عدم الفرق بینهم و أن کل من یحرم نکاحه عدی ما استثنی یجوز النظر إلیه و قد صرح فی آیه 23 سورة النساء بحرمة نکاح عدة لم تذکر هنا فی الآیة المبحوث عنها من الاُمهات و الأخوات من الرضاعة و حلائل الأبناء و العمات و الخالات و الربائب أللاتی فی حجورکم فکل من یحرم نکاحه یجوز النظر إلیه عدی ما استثنی و علیه فیجوز النظر إلی الخال و نظر الخال إلی بنی أخواته و هکذا و حیث لامدرک للإجماع فی المقام فهو کاشف قطعا.
أقول: بناء علی ما یستظهر منه من أن لحن الأخبار یدل علی أن المحارم علی ما کانوا من جواز النظر و ذکر فیها من باب المثال عدة من المحارم فراجع و قد صرح فیها بجواز النظر و اللمس عدی العورة.
أقول: فی ص 22.
ص:24
أقول: مضافا إلی معارضته مع سایر الأخبار کصحیحة فضیل التی مرت الإشارة إلیها فی ص 21 فإن المستفاد منها أن ما دون الخمار من الزینة التی جاز لها إبدائها للمذکورین و هکذا ذراعها ثم قد یقال: إن جواز الإبداء لایستلزم جواز النظر فلافائدة للتمسک بالآیة الکریمة فی المقام و أجاب عنه أستاذنا الأراکی (مدظله) بأن کلمة اللام فی قوله «لبعولتهن» و عطف الباقی علیه یشیر إلی أن الإبداء لنفع المذکورین فیجوز نظرهم إلیها.
أقول: وفیه أن مجرد التنزیل ما لم یعم لایکفی و عموم التنزیل فی مثل قوله: «الرضاع لحمة کلحمة النسب» غیر ثابت ولذا لایرث الرضیع و فی النهایة محتاج إلی جواز النظر إلی التمسک بالإجماع علی أن من یحرم نکاحه یجوز النظر إلیه و مما ذکر یظهر النظر فی قوله «فلایشمل الخ» لأنه یثبت موضوع من یحرم نکاحه فیشمله الإجماع الذی ذکرناه و به یرفع إلید عن عموم حرمة النظر.
أقول: ظاهر السیاق هو أن المراد من التشبیه هو کون المملوکة کالزوجة فی جواز النظر لأن البحث فی النظر فلایشمل الوطی و الاستمتاعات و علیه فیرد علی المصنف أن مقتضی تقید ذلک بما إذا لم تکن مشرکة أو وثنیة أو مزوجة أو مکاتبة أو مرتدة هو عدم جواز النظر إلی المذکورات مع أنه لادلیل علیه و إنما الدلیل علی حرمة وطی المشرکة و غیرها من المذکورات و دعوی التلازم کما حکی عن جماعة غیر ثابته
ص:25
نعم لو أرید من التشبیه کون المملوکة کالزوجة فی جمیع الاُمور من النظر و الاستمتاع و الوطی فیجوز تقییده بما ذکر فإن المشرکة و غیرها من المذکورات لایجوز أن یجامع بها أو یستمتع بها ولکن لادلیل علی عموم ممنوعیة ما ذکر إلا فی الوطی ثم أورد علیه السید المحقق البروجردی (قدس سره) بأنه لاوجه للاقتصار علی المذکورات بل لزم التقید أیضا بما إذا لم تکن معتدة بعدة تزویجها للغیر علی الأقوی أو محللة للغیر بعقد التحلیل علی الأحوط بل و کذا المعتدة من الوطی بالتحلیل أو بالشبهة و کیف کان فالمسألة تحتاج إلی التأمل و المراجعة التامة إذ لاوجه لحرمة وطی المشرکة و الوثنیة و المرتدة من الممالیک بعد عموم قوله تعالی:(إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ)1 فضلا عن حرمة النظر إلیهن نعم حرمة الوطی فی المعتدة و المزوجة ثابتة ولکن لایستلزم حرمة النظر و إن ذهب صاحب الجواهر فی نکاح العبید و الإماء إلی حرمة النظر ولکن لایخلو ما ذکره دلیلا علیه من الإشکال.
أقول: راجع ص 22.
أقول: وفیه أن عموم نفی الضرر فی حق المریض لایجدی فی رفع حرمة النظر و اللمس و نحوهما عن الطبیب اللهم إلا أن یقال بأن جریانه فی حق المریض و جواز التمکین له و عدم وجوب الستر عن الأجنبی مع حرمة النظر
ص:26
علی الأجنبی یوجب اللغویة فصونا عن اللغویة رفع وجوب الستر علی المرئة یلازم رفع حرمة النظر علی الطبیب و لذا یمکن الاستدلال بعموم رفع الاضطرار کما فی الجواهر و أشار إلیه الشارح فیما سیأتی بقوله و العمومات لاتقتضی الجواز إلا معها ولکن بعد یمکن أن یقال: بأن دلالة الاقتضاء فیما إذا ورد دلیل بالخصوص فی رفع وجوب الستر عن المرئة و أما العموم فلو لم یشمل مثل المقام لایلزم اللغویة و لذا یشکل التمسک بعموم رفع الاضطرار نعم یجوز الاستدلال بعموم لاضرر بتقریب أن یقال: إن منع الطبیب عن المنظر یلازم الضرر علی المرضی فهو منفی و أما عموم نفی الاضطرار فلایشمل الطبیب إلا بالملازمة و قد عرفت ما فیها إلا أن یقال: شمول رفع الاضطرار عن المرضی مما یقطع به إذ عدم شموله خلاف المنة و لایساعدها، فالعموم کالدلیل الخاص علی رفع الاضطرار فافهم.
أقول: نعم تکون الضرورة عرفیة لاعقلیة و لعل دائرة الاضطرار فی أکل المیتة أضیق منها لتقییده بالمخمصة مع کونه غیر عاد و لاباغ و علیه فمثل داء السن تشمله الضرورة العرفیة و أما المعالجات التی کانت مرسومة فی زماننا هذا للتزیین فی الوجه و غیره فلایصدق فیها الاضطرار و الضرورة العرفیة هذا مضافا إلی انصراف المعالجة عن مثله فلایشمله قوله (علیه السلام) فی صحیحة أبی حمزة الثمالی إذا اضطرت فلیعالجها إن شاءت و یویده مورد السؤال فیها حیث قال السائل: سالته عن المرأة المسلمة التی یصیبها البلاء فی جسدها إما کسر و إما جرح إلخ، و أما حمل الاضطرار فی الروایة علی الأرفقیة کما وقع فی السؤال حیث قال یکون الرجل أرفق بعلاجه من النساء، ففیه منع بل الظاهر هو تقیید السؤال بالاضطرار و
ص:27
مما ذکر یظهر ما فی تقریرات نکاح الحاج الشیخ الحائری (قدس سره) حیث قال: لایکون قوله «إذا اضطرت» تقییدا لمورد السؤال بصورة الاضطرار بل یکون إعادة لمورد السؤال للدلالة علی اختصاصه بالحکم و هذا نظیر ما إذا سئل عن جواز الصلوة بمجرد دخول الوقت فأجیب إذا دخل الوقت فصل انتهی کلامه حیث أن عنوان الاضطرار أخص من عنوان الأرفق فلاوجه لأخذه فی الجواب إلا لدخالته فإطلاق الأرفق مقید بالاضطرار الأخص و أما تنظیره بما ذکر ففیه ما لایخفی، فإن فی المورد لم یتکرر عین اللفظ الواقع فی السؤال بخلاف النظر المذکور فإن ما وقع فی الجواب فی المثال و النظیر عین ما وقع فی السؤال فتدبر جیدا ثم إنه مقتضی إطلاق الروایة من جهة عدم تقیید جواز المعالجة بما إذا لم یکن التلذد أو الریبة هو جواز المعالجة و إن استلزم التلذد و الریبة قهرا لااختیارا إذ کثیرا ما لایخلو المعالجة عنهما فمع تجویزها و عدم تقییدها بعدمهما یظهر الجواز مطلقا و به صرح الحاج الشیخ (قدس سره) فی تقریرات النکاح و أما احتمال أن یکون المراد من الاضطرار هو الاضطرار إلی الطبیب و المعالج لا إلی العلاج لکون النسخة فی بعض الکتب أیصلح له النظر إلیها إذا اضطرت إلیه قال (علیه السلام) «إذا اضطرت فلیعالجها إن شاءت» و علیه فلایلزم فی المعالجة الاضطرار بل یکفی الأرفقیه ففیه أنه یحتمل أن یکون الضمیر فی قوله «إذا اضطرت إلیه» راجعا إلی العلاج المذکور قبلا لا إلی الطبیب و المعالج و علیه فالمتیقن فی جواز الرجوع هو الاضطرار العرفی إلی العلاج و لادلیل فی جواز الرجوع فی غیره.
أقول: و قد عرفت کیفیة تقریبه.
ص:28
أقول: حیث أنه من لوازم المعالجة.
أقول: إن أرید بما سبق أنه من موارد التزاحم بما هو أهم منه حیث أنه لو لم یجز النظر إلی وجه المرئة و استماع صوتها و هیئتها و حرکتها لاختل أمر القضاء فی المرافعات المربوطة بالنساء ففیه أن النظر إلی الوجه و الکفین یمکن القول بجوازه فضلا عن استماع صوتها و النظر إلی هیئتها و حرکتها و إن أرید به الاضطرار و الضرورة ففیه أن الشاهد لایضطر إلی تحمل الشهادة کما لایخفی.
أقول: و لعل مقصوده أن النظر و لو کان معصیة صغیرة ولکن حیث کان الاستعلام فی المقام محتاجا إلی إدامة النظر حتی یعلم إنه أدخل کالمیل فی المکحلة صار معصیة کبیرة موبقة ولکن یمکن أن یقال لایتوقف النظر فی جمیع الموارد إلی ذلک بل یمکن أن یتفق أن ینظر دفعة إلی المحل بالکیفیة المذکورة.
أقول: أی جعل الشهادة متوقفة حتی یتوب الشاهد العاصی ثم تقبل شهادته بعد توبته فإنه شهادة عدل، و فیه ما سیاتی من أن النظر الدفعی أو عن غفلة لایحتاج إلی التوبة إذ لیس بمعصیة.
ص:29
أقول: کأن عرض له الدهشة بحیث یغفل عن حرمة النظر.
أقول: کالنظر الاتفاقی الذی وقع دفعة.
أقول: هذا مضافا إلی أن ضرورة الغیر و اضطراره إلیه لایوجب جواز النظر بالنسبة إلی الشاهد فإنه لایضطر إلیه و لایکون ضرورة بالنسبة إلیه نعم لو أرید من الضرورة أنه من موارد التزاحم بما هو أهم من النظر المحرم و هو اختلال أمر التوارث و النکاح، و الشارع لایرضی بالاختلال کان له وجه کما أشار إلیه الشهید الثانی (قدس سره) فی المسالک: إن قیل و علیه فلیقال بجواز النظر إلی فرج الزانیین قلت لیس کذلک لأن غرض الشارع لایتعلق بإثباته کیف ما اتفق و لذا لم یکتف بشهادة العدلین فلاتغفل.
أقول: و لو کانا ممیزین فکما یجوز النظر إلیهما لایجب التستر عنهما ما لم یبلغا مبلغا یترتب علیه ثوران الشهوة ولکن مقتضی خبر السکونی عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال: «سئل عن أمیرالمؤمنین (علیه السلام) عن الصبی یحجم المرأة قال إذا کان یحسن أن یصف فلا»(1) هو وجوب الستر عن الممیز. اللهم إلا أن یقال: مع
ص:30
الإغماض عما فی سنده فهو مختص بمواضع التی کن یسترنها عادة کالظهر فلایشمل الشعر و الذراع و بعض الساق و نحوها.
أقول: فإن مفاد خبر الکنانی هو إثبات الجناح فیما زاد علی الجلباب و مفاد صحیح محمد بن مسلم هو أیضا إثبات عدم الصلاحیة فیما زاد علی الجلباب و یمکن حملهما علی استحباب الستر بغیر الجلباب بقرینة التصریح بجواز وضع الخمار فی صحیحة الحلبی و بالجملة فلو تم دلالة الأخیر علی لزوم الستر بالخمار فلیحمل هذا الظهور علی الاستحباب بصراحة مصحح الحلبی الدال علی تجویز وضع الخمار.
أقول: من الرقبة و بعض الصدر.
أقول: فإن الأخبار المذکورة متفقة فی نفی الثالث فإن بعضها یدل علی اختصاص وضع الثیاب بالجلباب و الآخر یدل علی اختصاصه بوضع الخمار و الجلباب فهما متحدان فی نفی جواز وضع غیرهما من الثیاب کما لایخفی فالآیة لو کانت مطلقة فلیقید إطلاقها بمدلول الأخبار الدالة علی عدم جواز وضع غیر الخمار و الجلباب.
أقول: ذهب أکثر المفسرین إلی أن معنی لم یظهروا علی عورات النساء لم یقدروا علی التطلع علیها و وطیها و یظهر من بعض أن المراد لم یحسنوا أن یصفوا
ص:31
ما رأوه و المتیقن هو غیر الممیز ولکن الأول أظهر کما لایخفی و مقتضاه هو جواز الإبداء للممیز أیضا حتی یبلغ.
أقول: إلقاء الخصوصیة من جواز النظر إلی الصبی المیت مشکل فلایتعدی الحکم منه إلی الحی لأن المیت لایکون فی معرض التلذد و الریبة بخلاف الحی نعم تکفی السیرة لجواز النظر إلی غیر الممیز فافهم.
أقول: و فی الأولویة منع لأنه قد یکون ثوران الشهوة فی نظر المرأه إلی الممیز اللهم إلا أن یقال بعدم الفصل بین الرجل و المرأة.
أقول: مضافا إلی قوله تعالی: (أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)1 بناء علی ما هو الأظهر من أن المراد الذین لم یقدروا علی الوطی و هو ملازم عادة مع البلوغ فإذا جاز التکشف لهم جاز بالملازمة العرفیة نظرهم إلی غیر المماثل البالغ بل جاز بالدلالة فإن جواز الإبداء له دل علی أن له أن ینظر، فکلمة «له» یکفی فی ذلک و لاحاجة إلی الملازمة.
و مضافا إلی قوله تعالی: (لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ) (جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلی بَعْضٍ الآیة)(1) فإن کثیرا ما
ص:32
لایکون النساء بعد ثلث عورات مع الجلباب و إن کن مع الخمار بحسب العادة ولکن لم یستر الخمار کل الشعر فبعض الشعر و بعض الذراع متکشف بحسب العادة و مع ذلک جوز الآیة طوافهم علیهن مع أنه ملازم للنظر، هذا مضافا إلی ما فی المستند من قوله «و أما نظرهم إلی الغیر فلاشک فی جوازه مطلقا مع عدم تمیزهم و أن مع التمیز فلایجوز نظرهم إلی العورة للأمر باستیذان الذین لم یبلغوا الحلم فی الآیة إلی أن قال و أما غیر العورة فمقتضی الأصل الخالی عن المعارض جوازه و بعض العمومات إن کان مخصصا بغیر الصبی لعمومات رفع القلم عنه انتهی (مراده من الخلو عن المعارض للأصل هو عدم شمول أدلة حرمة نظر الرجل إلی النساء و بالعکس لعدم صدق النساء و الرجال علی الممیزین.
و الحاصل أنه لادلیل علی منع الصبی أو الصبیة عن النظر لأن دلیل المنع علق علی موضوع لایصدق علیهما من عنوان مؤمن أو مؤمنة أو الرجال و النساء و لذلک یقوی القول بجواز نظرهما إلی المرئة و الرجال بل جواز نظرهما إلیهما لایحتاج إلی تجشم الاستدلال بما ذکر فی المتن أو بما ذکرناه بعد تصریح الأخبار برفع المؤاخذة عن الصبی و الصبیة ما لم یحتلما ثم لایخفی علیک أن الأولی أن یقول الشارح و استدل علیه کما یترای من الجواهر ثم یقول و لاحاجة إلی الاستدلال بعد تصریح الأخبار برفع المؤاخذة عنهما و لعل نظر الشارح من ذکر الدلیل ثم رده بأنه لاحاجة إلیه هو الإشکال علی صاحب الجواهر فإنه یترای منه أنه استدل بالخبرین لجواز نظرهما إلی الرجل و المرئة فتدبر جیدا.
ص:33
أقول: و فیه أن ورودها فی حرمة الأعم لاینافی حرمة الأخص و هو العورة إذ الأخص فی ضمن الأعم.
أقول: و فیه منع إذ الأمر الغائب تکلیف بالنسبة إلی الذین لم یبلغوا الحلم و لیس تکلیفا بالنسبة إلی المخاطبین بقوله «یا أیها الذین آمنوا» لایقال: إن خطابهم مع عدم کونهم بالغین غیر معقول لأنا نقول: فرق بین الممیز و غیر الممیز فإن خطاب الثانی غیر معقول لا الأول و یؤیده مشروعیة عبادات الصبی و الصبیة، إذ لافرق بین الخطاب الوجوبی و الندبی و مما ذکر یظهر ما فی المیزان أیضا قال فی ذیل قوله تعالی: (لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ) أی مروهم أن یستأذنوکم للدخول و هکذا ما فی المسالک و الجواهر اللهم إلا أن یقال: إن ما ذهبوا إلیه لایخلو عن قوة لأنهم بنص رفع القلم لاخطاب لهم حتی یبلغوا فلزم أن یکون الخطاب بغیرهم و لامجال لدعوی تخصیص رفع القلم لأنه حاکم بالنسبة إلی أدلة التکلیف فافهم.
أقول: ولایخفی علیک أن الأطفال قبل بلوغهم الحلم یجوز لهم بحکم مفهوم الآیة الدخول علیهم بدون الاستیذان مطلقا ولکنه یقید بصدر الآیة الدال علی وجوب الاستیذان قبل الدخول ثلاث مرات بل الذیل بقرینة الصدر لاینعقد له عموم أو إطلاق و أما بعد البلوغ فیجب علیهم الاستیذان مطلقا من دون مقید.
ص:34
أقول: و قد عرفت أنه لاإشکال فی الاستدلال به و تخصیص حدیث رفع القلم و أما القول بأن حدیث رفع القلم فهو آب عن التخصیص. هذا مضافا إلی عدم معهودیة تکلیف الصبی و الصبیة ففیه منع هذا مضافا إلی معهودیة مشروعیة عبادات الصبی و الصبیة اللهم إلا أن یقال: إن حدیث رفع القلم حاکم بالنسبة إلی أدلة التکلیف و مع حکومته لاخطاب لهم و لاتکلیف إلا لغیرهم.
أقول: مراده عدم تحریم النظر فیما إذا لم یبلغا مبلغا یترتب علی النظر ثوران الشهوة و إلا فالنظر محرم کما یظهر من المتن و الشرح.
أقول: و لعل الوجه فیه هو شمول قوله تعالی: (أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ) فإن مع الثوران المذکور یصدق ذلک أی الظهور علی عوراتهن و إن لم یبلغوا الحلم فإذا صدق ذلک فلایجوز لهن إبداء زینتهن لهم و یؤیده ما عن السکونی عن الإمام (علیه السلام) من أنه لایجوز کشف الظهر للصبی الذی یحجم إذا کان حسن أن یوصف و أما حرمة نظر الرجل و المرئة إلی الطفل مع ثوران الشهوة فهی محتاجة إلی الدلیل و لادلیل علیه إلا الإجماع القائم علی حسم مادة الفساد کما أشار إلیه فی الشرح و لعله الوجوب حسم مادة الفساد أیضا، یجب علی الولی منع الصغیر عن النظر فیما إذا یترتب علیه الفساد.
ص:35
أقول: دلالة النصوص علی جواز تقبیل الصبیة قبل تمامیة الخمسة و هکذا وضعها فی الحجر واضحة بعد جعل إتیان ست سنین مبدأ للمنع ولکن نقل الشارح لایخلو عن سهو و اشتباه حیث أن متن صحیح عبدالله بن یحیی فی الفقیه هکذا قال سأل أحمد بن محمد بن النعمان أباعبدالله (علیه السلام) فقال له جویریة لیس بینی و بینها رحم و لها ست سنین قال لاتضعها فی حجرک راجع ص 423 من الفقیه.
أقول: و قد عرفت أن الصحیح لیس فیه السؤال عن التقبیل حتی یکون الاقتصار فی الجواب علی النهی عن خصوص الوضع فی الحجر مشعرا بکراهة التقبیل و بالجملة دلالة الصحیح علی حرمة الوضع فی الحجر عند ست سنین واضحة، و أما التقبیل فلیس دلیل تام علی حرمته کما صرح به فی الشرح، لایقال: إذا کان الوضع فی الحجر حراما کان التقبیل حراما بطریق أولی لأن الأولویة ممنوعة بل یحتمل أن یکون الوضع فی الحجر هو أولی لکونه کثیرا ما یوجب ثوران الشهوة و انتشار الذکر کما لایخفی.
أقول: ولایخفی علیک أن قوله «غیر متعمد لذلک» یشهد علی أن النظر لایجوز مع العمد و لذلک ذهب فی الجواهر إلی الاستدلال به لجواز النظر الاتفاقی اللهم إلا أن یقال إن النظر الاتفاقی لافرق فیه بین الشعر و الجسد فلعل المقصود منه أن المسامحة فی المقدمات بحیث یستلزم النظر الاتفاقی لاتجوز فی الجسد بخلاف الشعر فإنه لامانع منها.
ص:36
أقول: ولایخفی علیک أن صاحب الجواهر ذهب إلی أن الظاهر من خبر القاسم الصیقل هو عدم الجواز لأن ظاهر النهی هو الحرمة و حمل التعلیل علی ظاهر المعلل و ظاهر الشارح فی المقام أنه أخذ بظاهر التعلیل و حمل المعلل علی ظاهر التعلیل و لعل ما ذهب إلیه فی الشرح أولی لأن لفظ المکروه ظاهر فی المکروه الاصطلاحی.
أقول: و من المعلوم أن المرسلة مع روایة الأصحاب موثقة بل أعلی منها و لذلک ذهب إلی العمل بها ابنق إدریس علی المحکی مع أنه لم یعمل بالخبر الواحد إلا إذا کان محفوفا بالقرینة القطعیة و لاحاجة إلی ما یظهر من الجواهر من اختصاص ما ملکت بالإماء بقرینة ذکره بعد نسائهن الظاهر فی الحرائر بدعوی أن الآیة فی صدد بیان من یجوز عدم التستر عنه فشرع بذکر الرجال ابتداء ثم شرع بذکر النسوان فلامجال لشمول ماملکت للعبید مع ما فیه حیث أن صاحب الجواهر نظر إلی ما فی سورة الأحزاب و لم ینظر إلی ما فی سورة النور فإن فیها بعد عنوان (ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ) قال: (أَوِ التّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ)1 فلاتغفل.
أقول: العی بفتح الفاء جمعه أعیاء ذو العی الکال العاجز، عی بأمره و عن أمره عجز عنه و لم یطق أحکامه أو لم یهتد لوجه مراده.
ص:37
أقول: العورة الخلل فی ثغر البلاد و غیره یخاف فیه، کل ممکن للستر، کل أمر یستحیا منه، کل شیء یستره الإنسان من أعضائه أنفة و حیاء.
أقول: ولعل قصور الدلالة من جهة عدم دلالته علی عدم جواز سماع صوت الأجنبیة اللهم إلا أن یقال: إن النهی عن ابتداء السلام للمنع عن أصل الکلام أو السماع فافهم.
أقول: اللهم إلا أن یقال: إن المقصود من قوله (لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ) لیس جعل الحکم من خصائصهن بل تنبیههن بأن عدم التوجه إلی الأحکام الشرعیة لایناسب شأنهن و هو کونهن من نساء النبی (صلی الله علیه و آله).
أقول: ولایخفی علیک أنه یصح التمسک بفحوی ما دل علی سقوط غسل المیت إذا لم یوجد مماثل و لایجوز لمس المیت و النظر إلیه إذ لمس المیت إذا لم یکن جایزا فلمس الحی أولی بعدم الجواز.
أقول: بالنسبة إلی ابتداء النساء بالسلام و أما دعائهن إلی الطعام فلاشاهد لحمله علی الشابة بل هو مکروه مطلقا و القول بأن المکروه هو نفس الدعوة، و أما الجلوس
ص:38
معها علی المائدة أو فی البیت لیس بمکروه فاسد بعد التعلیل فی موثقة مسعدة بن صدقة بقوله فإن النبی (صلی الله علیه و آله) قال: النساء عی و عورة فاستروا عیهن بالسکوت و استروا عورتهن بالبیوت فإن ظاهره هو عدم اختصاص الکراهة بنفس الدعوة.
أقول: ظاهره هو الحرمة فلعل وجه حمله علی الکراهة بناء الأصحاب علی خلافه.
أقول: و فی المستند استشکل علیه بالمعارضة حیث قال الأجزاء المنفصلة کالشعور حکمها حکم الأجزاء المتصلة فیحرم النظر إلیها فیما یحرم متصلا لاللاستصحاب لمعارضته هنا مع استصحاب عدم الحرمة فی المنفصل المعلوم قبل شرع الحرمة بل لإطلاق مثل قوله «حرم النظر إلی شعورهن» و القول بعدم ظهور النظر إلی المنفصل من الإطلاقات فی الشعر غیر جید لعدم تبادر المتصل من الشعر و لا من شعر المرئة و لا من النظر إلی الشعر و لا من النظر إلی شعر المرئة کما لایتبادر ذلک من النهی عن النظر إلی شعر المعز نعم لاینصرف الإطلاق فی غیر الشعر من الأجزاء المنفصلة لندرة وجودها منفصلة بحیث یتبادر منها المتصل فیحرم فی الشعر دون غیره و عدم الفصل غیر ثابت انتهی.
و محصله هو التفصیل فی الأجزاء بین الشعر و غیره. وفیه ما لایخفی فإن معارضة الأصحاب مبنیة علی ما ذهب إلیه الفاضل النراقی فی الأصول و التحقیق خلافه کما قرر فی محله و أما جعل کثرة الوجود منشأ للانصراف دون ندرة الوجود ففیه أیضا ما لایخفی فإن الانصراف لایتحقق إلا بکثرة الاستعمال لابکثرة
ص:39
الوجود فالشعر و غیره من جهة الانصراف سیان فإن کان انصراف فهو فیهما و إن لم یکن فهو فیهما فلاوجه للتفصیل المذکور.
أقول: وفیه: أنه صحیح لو علمنا أن الموضوع هو الأجزاء و شککنا فی أن الاتصال و الانفصال من الحالات أم لا فالعرف یقضی بکونهما من الحالات و أما إذا شککنا فی ذلک و احتملنا کما فی کلام الشیخ (قدس سره) أن موضوع حرمة النظر و اللمس هی المرأة فالنظر إلی یدها و لمسها حرام باعتبار أنه نظر إلی المرأة و لمس لها فلا إشکال فی أن بعد الانقطاع یرتفع الموضوع قطعا إذ لایصدق النظر إلی المرأة و لایجری الاستصحاب مع ارتفاع الموضوع فالمرجع أصالة البرائة فی جمیع الأجزاء.
أقول: بل لعله لأجل أن مثل السن و الظفر و الشعر الزائد الذی یقطع عند إصلاحه یعد عندهم من الفضولات فالأدلة منصرفة عن مثلها و أما الشعر الذی یکون کثیرا فحکمه حکم سائر الأعضاء فلیس بفضلة و لیس یسیرة فإن تم الاستصحاب فی سائر الأجزاء ثم فیه و إلا فکلها مما یجوز النظر إلیها و لمسها.
أقول: و العمدة أنه لادلیل لفظی علی حرمته و معه فالأصل هو الجواز و أما خبر ثابت بن سعید فمفهومه إن وصل شعرها بشعر غیرها ففیه الضرر ولکنه مجهول و لایصلح للحکم بالحرمة.
ص:40
أقول: و لعل المراد منه ما عرفت من أن الإذن فی الشیء إذن فی لوازمه فإذا جوز الوصل للتزین للزوج دل علی جواز نظر الزوج إلیه کما لایخفی لأن نظر الزوج من لوازم التزین له.
أقول: لو أغمضنا عن ملازمة تجویز الوصل للتزین للزوج مع جواز نظر الزوج إلیه و قلنا بتمامیة الاستصحاب فی الأجزاء فالأقرب هو الحکم بحرمة النظر إلی الشعر الموصول و إن کان وصله جائزا لاستصحاب الحرمة و لعل السید لذلک ذهب إلی قوله بل الأحوط الترک.
أقول: و قد عرفت أیضا أن الأخبار الناهیة عن غسل الموتی عند فقد المماثل و عن النظر إلیهم و لَمسهم یکفی لعموم الدلیل و معه لاوجه للقول بأن العمدة فیه هو الإجماع.
أقول: فلایکون اختلاط النساء بالرجال فی المجالس و المشاهد و المساجد ما لم یوجب المزاحمة و المدافعة بمکروه.
ص:41
أقول: و لایخفی علیک أنها مستثناة بعد قوله مع موثق یونس بن یعقوب «لا إلا امرأة مسنة»(1) و من المعلوم أن خروجها فی مثل العیدین و الجمعة لایخل و عن المزاحمة ثم إنه لافرق بین الطرق و الأسواق و المساجد فالتفکیک بین الطرق و الأسواق و الخروج للعیدین و الجمعة لاوجه له فالمتیقن من الأخبار المذکورة هو کراهة المزاحمة و المدافعة عند الخروج إلی الأسواق و الطرق و المصلی أو المسجد للعیدین و الجمعة إلا للعجائز فلاکراهة لجمیعِهِن عند عدم المزاحمة و المدافعة فافهم.
أستاذناالأراکی (مدظله): ولایخفی علیک أن فی الشبهة الموضوعیة لایجوز التمسک بالعموم فیها اتفاقا کما إذا ورد أکرم العلماء و شک فی کون زید عالما أم لا و أما الشبهة المصداقیة ففیه اختلاف کما إذا ورد عام و خص ذلک العموم بعنوان و شک فی فرد أنه مصداق للعام أو مصداق للخاص و هذا فی الاصطلاح تسمی الشبهة المصداقیة و إن صدق علیها أیضا لغة الشبهة الموضوعیة کما أن الشبهة المصداقیة أیضا صدقت علی الشبهة الموضوعیة ولکن الاصطلاح علی هذا و کیف کان ذهب ملا علی النهاوندی إلی جواز التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة بناء علی دلالة العام علی الحکم الواقعی و الحکم الظاهری بإطلاقه الأحوالی فکما أن قوله أکرم العلماء یدل علی وجوب إکرام العلماء المعلومة
ص:42
العدالة کذلک یدل علی إکرام العلماء المشکوکة العدالة بإطلاق الأحوالی وأجیب عنه بأن الجمع بین الحکم الواقعی و الحکم الظاهری لایمکن لأن الموضوع فی الأول ذات الشیء و فی الثانی الشیء الذی شک فی حکمه فهو متأخر برتبتین عن الأول و لایمکن الجمع بینهما فی دلیل واحد و قد یقال: کما عن النائینی (قدس سره) بأن إناطة الجواز علی إحراز العناوین الخارجة عن الدلیل العام علی الحرمة کما فی المقام یدل بالمدلول الالتزامی علی عدم جواز الاقتحام عند الشک فی العناوین الخارجة فبقی تحت العام هذا و فیه أنه و إن لم یرد علیه أنه الجمع بین المتنافین کما مر ولکنه غیر ثابت و لادلیل علیه و أما التمسک بقاعدة المقتضی و المانع فیه أنه أیضا لادلیل علیه و لذا لم یقل أحد: بجواز تقسیم مال من یرمیه بسهم لو لم یمنعه مانع لقتل فلایمکن أن یقال: إن السهم مقتضی و المانع مشکوک و الأصل عدمه لقاعدة المقتضی و عدم المانع فهو مرمی بالسهم و قتل فأمواله تقسم بین الورثة نعم فی کل مورد یمکن نفی المانع بالاستصحاب و لایکون مثبتا فلابأس بجریان الاستصحاب کاستصحاب بقاء الزید فیما إذا شک فی موته و بالجملة فالوجوه المذکور لجواز التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة هی الوجوه ثلاثة المذکورة أحدها ما عن النهاوندی و ثانیهما عن النائینی و ثالثها عن ثالث.
أقول: و الظاهر من عبارته أنه فرق بین قوله أکرم العلماء و لاتکرم الفساق من العلماء بأن الخاص یوجب تنویع أکرم العلماء بالعلماء غیر الفساق و أما المنفی من العام کقوله «لایحل مال امرء مسلم إلا بطیب نفسه» فلایتعنون و المقام حیث
ص:43
أن مفاده یحرم لایتعنون ولکنه کما تری إذ لافرق بینهما فی أن الخاص یوجب تعنون العام بضد الخاص أو بنقیضه فلافرق بین کون العام منفیا أو مثبتا ففی کلا الصورتین یتعنون العام و مع تعنونه لایمکن التمسک به فی المشکوک لأنه شبهة مصداقیة ففی مثل وجوب الستر و حرمة إبداء الزینة و إن قلنا بأن الجواز مشروط بالمماثلة أو المحرمیة أو نحو ذلک ولکن مع ذلک فالعام و هو قوله تعالی:(لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ) متعنون و معه لامجال للتمسک بالعام فی المشکوک کما لایخفی.
أقول: بقرینة الخطاب بکلا الجنسین من الذکورة و الاُنوثة.
أقول: و لعله إشارة إلی أن الاستثناء و إن کان فی إبداء الزینة ولکنه یدل بالنسبة إلی وجوب الستر علیهن بأن الظاهر من الآیة هو وجوب الستر علیهن ما لم یثبت المماثل أو المحارم فالجواز مشروط بالمماثلة أو المحرمیة و علیه فمقتضی ذیل الآیة هو حرمة إبداء الزینة للمماثل و غیره و المحرم و غیره عدا ما استثنی فإن قلنا بأن المراد من نسائهن هی المؤمنات فمقتضاه هو حرمة الإبداء للکافرات اللهم إلا أن ترفع إلید عن الحرمة بالنسبة إلی إبداء الزینة بالنسبة إلی الکافرات و حمل النهی علی الکراهة لقیام السیرة علی دخول الکافرات فی الحمامات مع المؤمنات و کیف کان فالعام و إن کان منفیا یتعنون و مع تعنونه فلایصلح للتمسک به فی المشکوک.
ص:44
قال الأستاذنا الأراکی (مدظله): أورد علیه شخینا الحائری (قدس سره) بأن الموضوع فی العدم الأزلی نفس الماهیة و الموضوع فی القضیة المشکوکة هو الماهیة الموجودة لاوحدة بین القضیة المشکوکة و القضیة المتیقنة و لذا لایجری الأصل فی الأعدام الأزلیة لأنها من الأصول المثبتة بعد عدم الوحدة بین القضیة المتیقنة و القضیة المشکوکة فافهم ولکن هذا الإشکال فیما إذا أرید من الأصل لیس ناقصة و أما إذا أرید لیس تامة فلاإشکال فی نفی القید فیما إذا کان الموضوع مرکبا ثم إن مورد الأصل المذکور فیما إذا لم یکن الأصل الموضوعی جاریا کما إذا تبادل الحالتان و لم تعلم حالة سابقه.
أقول: و لو فی الطول بنحو ما ذکر من الدلالة الالتزامیة.
أقول: و الظاهر علی المحکی أنه هو بعض الأعاظم الماضی ذکره.
أقول: و الظاهر أن موارد التی یجری فیها الأصول الموضوعیة خارجة عن محل الکلام ففی کل مورد شک فیه و لم تکن له حالة سابقة فی الأموال و النفوس و الأعراض مما لایجری فیه الأصول الموضوعیة یقولون بالاحتیاط فمثل التفاح الذی یری فی الماء الجاری و لم یعلم إنه من بستان الجار أو من بستانه یحتاط فیه مع أنه لامجال للأصل الموضوعی فیه.
ص:45
أقول: فیما إذا شک فی عروض الطلاق و هکذا فی أصالة عدم الرضاع المحرم یشک فی تحقق الرضاع المحرم.
أقول: و یمکن أن یقال إن المستند هو ما دل علی حفظ الفرج من قوله تعالی:(وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ) و قوله تعالی:(وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ) فیما إذا شک أن الناظر زوجته أو مملوکته أو غیرهما فمفهوم الحفظ یقتضی أن یجتنب عن المشکوک و إلا لم یتحقق الحفظ ولکنه مختص بالعورة و هکذا المستند فی ما إذا شک أنه کافر مهدور الدم أو مؤمن هو وجوب حفظ المؤمن فإن مقتضی مادة الحفظ هو الاجتناب عن مورد المشکوک و إلا لم یتحقق الحفظ و هکذا فیما شک أنه ماله أو مال الغیر بناء علی وجوب حفظ مال الغیر فتأمل و لعل الإجماع المدعی فی المشکوک من الأموال و النفوس و الأعراض علی الاحتیاط ما لاریب فیه فلاترفع إلید عنه بضعف بعض الوجوه التی ذکرت فی توجیهه.
أقول: بل عدل فی حاشیة الرسائل أیضا فراجع.
أقول: ولکن یمکن التمسک فی المقام بالنسبة إلی الناظر بعموم قوله تعالی: (وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ) فإن مقتضی الحفظ هو أن یجتنب عن إبداء العورة فیما لایکون إیمنا عن أن یکون الناظر إنسانا.
ص:46
أقول: ولایخفی أن السیرة دلیل لبی فیقتصر فیه علی القدر المتیقن و هو الرأس و الأیدی و الأقدام أو الأرجل و أما فیما زاد عنها فلا.
أقول: إلا إذا کانت المقدمة من المقدمات التی یقع ذو المقدمة بمجرد حصولها فتمکین الفاعل منها و لو بدون قصد حصول ذی المقدمة عد عرفا إعانة و لذا صرحوا بصدق الإعانة علی إعطاء العصاء أو السکین لمن عزم و أراد ضرب مظلوم أو جرحه بحیث لو وقع العصا أو السکین فی یده ضرب و جرح بشرط أن یکون المعطی عالما بأن من أخذ العصا أو السکین عزم و أراد ذلک فأحد الأمرین من القصد أو تمکین الفاعل من الفعل بنحو المذکور یکفی فی صدق الإعانة هذا کله بالنسبة إلی موضوع الإعانة، ثم لایخفی علیک أن بعض الأعلام ذهب إلی منع حرمة الإعانة قائلا بأن المحرم هو التعاون بقوله تعالی:(وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ) و لادلیل علی حرمة الإعانة إلا فی موارد خاصة کحرمة إعانة الظالم و التعاون هو اجتماع الناس علی فعل و المعاونة هو عون الفاعل و المعاون لیس بفاعل بخلاف التعاون فإن کل واحد من الجماعة یکون شریکا فی الفعل لکنه کما تری إذ التعاون کالتضارب فکما أن التضارب لیس بمعنی اجتماع الجماعة علی فعل الضرب بل بمعنی أن کل طرف ضرب الآخر کذلک التعاون بمعنی أن یکون کل طرف عونا للآخر فی فعل فالآیة الشریفة نهت أن تکون الاُمة کل واحد منهم عونا بالنسبة إلی الآخر فی ارتکاب الإثم و العدوان فتدبر جیدا.
ص:47
أقول: وفیه مورد السیرة هو النظرة الاولی أو النظرة الآلیة لاالنظرة الثانیة أو الاستقلالیة فمن علم أنه إن خرج من المنزل وقع نظر مرأة إلیه یجوز له الخروج لقیام السیرة علیه بل یمکن قبول السیرة فیما إذا علم بأنها أرادت النظر استقلالا إلی وجهه و یده بخلاف ما إذا علم أنه أرادت النظر إلی مواضع لم یکن النظر إلیها معمولا کالنظر إلی الصدر أو فوق العورة و نحو ذلک فإن قیام السیرة علی تلک المواضع غیر ثابت.
أقول: هذا خلاف ما صرح به الأصحاب من مراتب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر فإن بعض مراتبها هو الرفع و المنع عن فعل المقدمات و لایختص بالرفع.
أقول: و فی بعض النسخ فلیبعه.
أقول: جواب عما استدل به أهل المدینة بالآیة لجواز الوطی بالدبر و حاصله أن المراد من الآیة هو تجویز الوطی بالفرج من خلف أو قدام و لا نظر لها إلی الوطی بالدبر فالآیة قاصرة عن الدلالة علیه و کیف کان فهی معارضة مع ما مر فی تفسیر الآیة کخبر عبدالله بن أبی یعفور.
ص:48
أقول: محاش جمع محشة و هی موضع الحش أی الغائط و هی تساوی الدبر.
أقول: وفی جامع المدارک: و قد تحمل هذه الأخبار علی الکراهة جمعا بینها و بین الأخبار السابقة و لایخفی بعد هذا الجمع مع ملاحظة التعبیر بالحرمة و الاستشهاد بالآیة الشریفة و قد تحمل علی التقیة لموافقتها مع أکثر العامة و هذا الحمل أیضا بعید لعدم المناسبة بین الحکم الصادر تقیة مع الاستشهاد بقول النبی و بالآیة الشریفة و قد یجاب بضعف السند و هذا أیضا مشکل من جهة ذهاب جماعة إلی الحرمة ففی المسالک نقل القول بالحرمة عن جماعة من علمائنا منهم القمیون و ابن حمزة و الظاهر أن اختیارهم القول بالحرمة من جهة هذه الأخبار فلایبعد التخییر (التخییر الأصولی) انتهی.
و فیه: أن المراد من الحرمة معناها اللغوی و هو الممنوعیة لا الإصطلاحیة بقرینة «لابأس» و بقرینة «إنا لانفعل» و غیر ذلک هذا مضافا إلی أن استناد الجماعة المذکورین إلی الأخبار الدالة علی الحرمة غیر معلوم بل من المحتمل مستندهم هو مصحح معمر بن خلاد و هو لم یصرح فیه بعنوان الحرمة و إن أفاد المنع و هو قابل للحمل علی الکراهة فتأمل. و لو لامخالفة الإجماع و عدم القول بالفصل فللتفصیل مجال بین کونها راضیة فیجوز و عدمه فلایجوز لصلاحیة خبر عبدالله بن أبی یعفور لأن یکون شاهدا للجمع بین الأخبار الناهیة و الأخبار المجوزة ثم إن هذا کله فیما إذا لم یکن الوطی فی الدبر موجبا للضرر و الإیذاء و إلا فلایجوز أصلا سواء کانت راضیة أم لا.
ص:49
أقول: ولایخفی علیک أنه یمکن استظهار الإطلاق من جهة المکان بمعنی الموضوع من المرأة من إطلاق إتیان النساء الدال علیه قوله تعالی:(فَأْتُوا حَرْثَکُمْ) فإن إتیان الحرث علی أنحاء فلاوجه لاختصاصه بالقبل لسبب اختصاص «أنی» بمکان الفعل فمفاد الآیة یکون هکذا فأتوا حرثکم فی أی موضع منه فی أی مکان و الله العالم.
أقول: ولایخفی علیک أن مقتضی حسنة عمر بن یزید أن الإیقاب ممنوع سواء کان فی الفرج أو الدبر و حمله علی خصوص الفرج مع أن السائل سئل عن حکم الحائض لاوجه له فالأحوط لو لم یکن الأقوی هو الاجتناب و العجب من المصنف حیث قال إن الأخبار الدالة علی تحلیل ما عدا القبل نص فی جواز الوطی فی الدبر مع أنه لیس إلا عموم یخصصه قوله «لایوقب» فی حسنة عمر بن یزید فراجع المسألة فی باب أحکام الحایض و تأمل.
أقول: فیما إذا ولدت المرأة بعد ستة أشهر فالولد محتمل أن یکون له و یحکم له ولکن لایخفی علیک أن إلحاق الولد لایحتاج إلی الوطی بل یکفی الاستمتاعات التی معها یحتمل جذب الرحم.
ص:50
أقول: أی تثبیت تمام المهر.
أقول: فإن الزوج مع عدم تمکنه من الوطی فی الفرج لایکون محصنا.
أقول: فإن المرئة إذا کانت بکرا یجوز فی إذن التزویج الاکتفاء بصماتها بخلاف ما إذا کانت ثیبة فإنه لایجوز إلا بالاستنطاق.
أقول: و استدل فی الجواهر بما فی بعض النصوص من أن الدبر أحد المأتین فمقتضی عموم التنزیل هو إتیان جمیع أحکام القبل علیه عدا ما خرج ولکنه لایخلو عن شیء لإمکان أن یمنع عموم التنزیل.
أقول: و الأصح هو الإتیان کما نص علیه فی الآیة (فَأْتُوا حَرْثَکُمْ) فلیس مزیدا فیه.
أقول: و لعله جابر لضعف المرسلة التی رواها فی المبسوط و هو قوله «حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک».
ص:51
أقول: ولایخفی علیک أن الاستدلال بالروایات لامانع منه بعد ما عرفت من جبر ضعفه بعمل الأصحاب ولکن ذوق العسیلة لاینحصر فیما ذکر من تکرار الوطی أو الإنزال بل یحصل بأصل الجماع کما ادعی علیه الإجماع و العجب من المصنف أنه استدل بالمرسلة آنفا ثم استشکل فیها هنا بعدم ثبوتها من طریقنا.
أقول: لأن العدد لامفهوم له إلا إذا کان المقام مقام البیان و الاستقصاء.
أقول: وفیه منع لأن إن الوصلیة مع التعبیر بالماضی من قوله «و إن وجب» لایدل علی اختیار الوجوب.
أقول: وفیه: أن فی الجواهر هکذا: و قیل هل یحرم علیها العزل لو قلنا به؟ فیه وجهان من اقتضاء الحکمة ذلک و من الأصل و کذا القول فی دیة النطفة له قلت إن أرید بعزلها منعها إیاه من الإنزال فیها فلاینبغی التأمل فی الحرمة بل الظاهر ترتب الدیة علیها ضرورة کونها حینئذٍ کالمفزع أو أعظم فی التفویت إذا کان قد نحت نفسها عنه عند إنزاله انتهی.
فلیس فیه ما ذکره السید من أنه مناف للتمکین بل لعل معتمده هو الحکمة التی هی بقاء النسل مع ما فیه.
ص:52
أقول: لایقال إن قوله تکون عنده المرأة الخ کلام الراوی لاکلام الإمام (علیه السلام) فإطلاقه لایفید لأنا نقول: إن المقصود من الإطلاق هو ترک استفصال الإمام (علیه السلام) عما سئله الراوی و هو کاف فی الاستدلال به ولکن الکلام فی قوله «تکون عنده المرأة» فإنه ظاهر فی الاستمرار ولااستمرار فی کثیر من افراد المتعة فتأمل و الأحوط هو أن لایترک الوطی أکثر من أربعة أشهر.
أقول: أراد به بیان أن الإیلاء حکم تعبدی خاص و لایکون مبنیا علی حرمة ترک الوطی أزید من أربعة أشهر و إلا فالحلف علی ترک الوطی أزید منها کان حلفا علی الحرام و الحلف علی الحرام باطل و مع بطلانه لاکفارة.
أقول: لأنه لایشمل الشائبة.
أقول: و لعله وجهه أن العناوین ظاهرة فی الفعلیة و العندیة الفعلیة لایتحقق إلا إذا کانت حاضرة عنده نعم حیث کانت العندیة بملاحظة حکم العرف لایبعد شمولها لما إذا کانت المسافة قلیلة بحیث یسهل الحضور فضلا عما إذا کانت فی غیر بیته کبیت أبیها و امها و نحوهما فإن العندیة صادقة کما لایخفی.
ص:53
أقول: لأن الغلبة الخارجیة ما لم توجب الغلبة فی الاستعمال لاتؤثر فی الانصراف.
أقول: وفیه: أنه بدوی إذ حکمة الحکم لاتوجب التقید کما لایخفی فالأقوی هو ما ذهب إلیه فی المسالک.
أقول: لتذییل بعض النصوص بقوله «إلا بإذنها» فإنه ظاهر فی کون الوطی المذکور حقا لها و إلا فلامدخلیة للإذن فی الحکم کما لایخفی.
أقول: و لعل المراد هو التضییع و التفویت و إلا فلاتصرف بالنسبة إلی ما فی الذمة من الحقوق.
أقول: و المقایسة محل إشکال لأن المقیس علیه مما یفوت بترک الأداء بخلاف ما إذا علم الدائن و ترک المطالبة فإن ترک الأداء فی هذه الصورة لایوجب تفویتا.
أقول: ولایخفی أن من ذهب إلی عدم الوجوب إلا بالمطالبة یمکن أن یقول بأن الفرق بینهما إن سفر الزوجة یدل علی عدم مطالبتها و هو یکفی فی عدم وجوب الوطی.
ص:54
أقول: وفیه أن التحدید فی الصحیح السابق بالنسبة إلی المرسل کالحکم الأولی بالنسبة إلی الحکم الثانوی فلامعارضة بینهما علی تقدیر صحة الآخر بالمرسل.
أقول: و المراد منه کما صرح به الشیخ (قدس سره) فی مکاسب المحرمة ص 43 أصالة بقاء الحق الثابت للمغتاب «بالفتح» علی المغتاب «بالکسر» تقتضی عدم الخروج منه إلا بالاستحلال خاصة.
أقول: فی عدم وجوبه نظر و هکذا فیمن علمنا بأنه یقتل نفسه لو لم نفعل کذا و کذا لعدم رضا الشارع بوقوع الفساد و لوجوب حفظ النفس.
أقول: وفیه: إمکان المنع فیما لایرضی الشارع بوجوده و وقوعه فی الخارج کقتل النفس، و الزنا من ذلک الاُمور و لذلک صرح الشیخ فی مسألة إعطاء النجس للجاهل بأنه إذا کان سکوت العالم من قبیل عدم المانع بالنسبة إلی الفاعل فهل یجب رفع الحرام بترک السکوت أم لا؟ فیه إشکال إلا إذا علمنا من الخارج وجوب دفع ذلک لکونه فسادا قد أمر بدفعه کل من قدر علیه کما لو اطلع علی عدم إباحة دم من یرید الجاهل قتله أو عدم إباحة عرضه له أو لزم من سکوته ضرر مالی قد
ص:55
أمرنا بدفعه عن کل أحد فإنه یجب الإعلام و المنع لو لم یرتدع بالإعلام بل الواجب هو الردع و لو بدون الإعلام ففی الحقیقة الإعلام بنفسه غیر واجب و أما فیما تعلق بغیر الثلاثة من حقوق الله فوجوب دفع مثل هذا الحرام مشکل الخ ص 10 من مکاسب المحرمة فراجع.
أقول: وفیه: أن مقتضی بعض الأخبار فی المقام أن الوطی بعد أربعة أشهر حق لها و یشهد له قوله إلا بإذنها فی جواز الترک فإن الحکم لایسقط بالإذن فیستکشف به عن کونه حقا فإذا ثبت کونه حقا فی المقام فبعد العصیان نشک فی سقوطه فیمکن استصحاب الاشتغال به حتی یستحل منه اللهم إلا أن یقال إن أمر الحق حیث یدور بین ما یسقط بالعصیان و ما لایسقط فلیس الجامع بینهما مما یجب استحلاله حتی یستصحب بنحو الکلی القسم الثانی من أقسام استصحاب الکلی فافهم.
أقول: و التقید موقوف علی أن المراد من الصغیرة هو معناه الشرعی لاالعرفی.
أقول: لعله لأن النسبة بینهما هی العموم من وجه لأن الصغیرة بمعناها العرفی أعم من الجاریة المقیدة بتسع سنین کما أن الجاریة أعم من المملوکة.
ص:56
أقول: و أما ما عن الحاج الشیخ عبدالکریم الحائری (قدس سره) من أنه لادلالة علی ارتفاع الزوجیة لاحتمال أن یکون المراد بالتفریق هو التفریق الخارجی خوفا من وقوعهما فی المحرم ففیه أنه خلاف شیوع استعمال هذه الکلمة لاسیما مع قوله (علیه السلام) «و لم تحل له أبدا» فی ارتفاع الزوجیة.
أقول: وفیه: أن إعراض المشهور یوهن الروایات لو کان ثابتا أما إذا احتمل أنهم لم یعملوا بها من جهة أنهم رأوها معارضة مع المرسل المذکور الموافق للاحتیاط فرجحوه علیها و أخذوا به من باب التخییر فی المتعارضین فلامجال لعدم الاعتماد علیها فیجوز الأخذ بها من باب التخییر فی المتعارضین فتأمل.
أقول: و لایخفی ما فیه لأن الفقه لایبتنی علی هذه التدقیقات الفلسفیة و لعل المشهور رأوا الإفضاء وصفا للدخول من باب وصف العلة بالأثر کالنار الحریق و حکموا بأن الدخول المفضی یوجب تحریم المؤبد لامطلق الدخول و تقیید الشیء بأثره کالمثال المذکور شایع کما لایخفی.
أقول: ولایبعد القول بأنهم لما رأوا المعارضة و المنافاة بین الأخبار المستفیضة و المرسل أخذوا بالمرسل من باب التخییر أو الترجیح فحکموا بالتحریم المؤبد
ص:57
بعد حمل الدخول علی الدخول المفضی و أخذوا فی الدیة من دون تفصیل بین الإمساک و عدمه لما دل علی أن الإفضاء یوجب الدیة مطلقا لابهذه الأخبار المستفیضة المفصلة فافهم.
أقول: بل الظاهر.
أقول: و مع النصوص التی لیس لها المعارض لامجال لاستصحاب بقاء الزوجیة کما أنه لامجال لاستصحاب حرمة وطیها قبل التسع لأنه مقطوع الارتفاع بالبلوغ.
أقول: بناء علی ثبوت الحرمة بالدخول و الإفضاء.
أقول: و الطلاق کما سیأتی.
أقول: یدل علیه صحیحة سلیمان بن خالد حیث قال سألت أباعبدالله (علیه السلام) عن رجل کسر بعصوصه فلم یملک أسته ما فیه الدیة؟ فقال الدیة کاملة وسالته عن رجل وقع بجاریة فأفضاها و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد فقال الدیة کاملة.(1)
ص:58
أقول: هذا مضافا إلی أن لازم ما ذکره صاحب الجواهر هو أنه لیس علیه شیء بعد المصالحة إن أراد طلاقها فإن المفروض هو سقوط حقها بالمصالحة ثم إنه لااستبعاد فی أن یکون سقوط الدیة بالإمساک المستمر إلی الموت کما نص علیه فی الروایة فإذا بان الخلاف و ظهر أن الإمساک لیس معنونا بالاستمرار إلی الموت کان طلاقه قبل موتها فلها المطالبة فإن الموضوع هو الإمساک المستمر إلی الموت و لم یتحقق ثم إن قول صاحب الجواهر بأن تختار المقام معه بدلا عن الدیة لایخلو عن شیء فإن اختیار المقام لیس بیدها بل بید الرجل ما لایخفی.
أقول: إذ لم یفصل الأصحاب بین الإمساک و الطلاق فی وجوب دیة النفس مع أن دلالة الخبرین علی التفصیل واضحة و دعوی أن الأصحاب بعضهم لم یتعرضوا المسألة هذا مضافا إلی نقل اختیار التفصیل عن الحدائق و غیره من المتأخرین کما تری و المسألة مشکلة و الاحتیاط کما ذهب إلیه السید و معظم المعلقین فی محله.
أقول: و تقیید هذه الروایات بالخبرین المتقدمین غیر سدید بعد إعراض الأصحاب عنها و القول بأنهم لم یعرضوا بل أخذوا بالمرسل و غیرها من باب التخییر أو الترجیح مشکل نعم هذه الروایات غیر واضح الدلالة من جهة أن الضمان دیة کاملة أم لا و من جهة أن المراد من العیب هل هو الإفضاء فقط أو أعم منه؟ نعم
ص:59
دلالة صحیحة سلیمان بن خالد علی دیة کاملة واضحة و الأولی أن یستدل بها فی ثبوت دیة کاملة.
أقول: قد یقال إنه معارض بما فی الخبرین السابقین من قولهما (علیهما السلام) فلاشیء علیه فإنه عام للنفقة و إن کان واقعا فی مقابلة إثبات الدیة فی الصغیرة لکن ذلک إنما یقتضی تحق إرادتها من العموم لاقصر العموم علیها و یمکن الجواب عنه بأن الروایتین بقرینة صدرهما ظاهرتان فی نفی الدیة لا الأعم منها ثم إن حمل صحیحة الحلبی علی الکبیرة کما عن الشیخ فی الاستبصار لعله کما فی تقریرات الحاج الشیخ عبدالکریم الحائری (قدس سره) لتوهم التعارض بینها و بین الروایتین السابقتین و مع ما عرفت من عدم المعارضة لاوجه لحملها علیها نعم یمکن القول بأن عدم تعرض الصحیحة لثبوت الدیة یشهد بأن الموضوع هو الکبیرة و إلا لزم أن یذکر الدیة أیضا ولکن یمکن الجواب کما فی تقریرات الحاج الشیخ (قدس سره) بأن عدم ذکر الدیة إنما یکون شاهدا علی ذلک لو ثبت أن الإمام (علیه السلام) کان فی مقام بیان تمام أحکام المفضاة و هو غیر ثابت.
أقول: علی الظاهر لاحتمال انصراف «وَقَعَ» إلی المواقعة الظاهرة فی الجماع المعهود لاالمواقعة بمعناها اللغوی الأعم هذا مضافا إلی اقتران الإفضاء بالاقتضاض و هو إزالة البکارة ولکن یمکن منع الانصراف هذا مضافا إلی إطلاق الدخول و کفایته و ذهاب المشهور.
ص:60
أقول: لعله شیوع التعبیر عن محل الحیض و الغائط بالمأتیین للوطیء و المسلکین کما أشار إلیه فی الجواهر.
أقول: وفیه منع لأن الثالث المذکور فی المتن مصداق من مصادیق الأول إذا الأقل موجود فی ضمن الأکثر فلایکون الثالث متقابلا مع الأول نعم لو أمکن الإفضاء من مخرج البول إلی الغائط بدون خرق محل الحیض فهو أمر آخر ولکنه لم یحتمله أحد و لم یکن فی المتن مذکورا.
أقول: وفیه: أن الإفضاء کسائر الموضوعات العرفیة فیرجع فیه إلی العرف فکل ما یصدق علیه بالوطی إفضاء عندهم فهو مشمول للحکم المذکور فی الروایة قضاء لترک الاستفصال فی صحیحة الحلبی اللهم إلا أن یقال: إن قول السائل «و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد» قرینة علی أن الإفتضاء هو بما ذهب إلیه المشهور من صیرورة مسلک البول و الحیض واحدا فإن سببه کما قیل هو خلط البول و هو لاتکون إلا فی هذا الفرض.
أقول: فیه منع بعد کون مورد السؤال فی صحیحة الحلبی هو الإفضاء الناشی عن المواقعة حیث قال: سئلته عن رجل تزوج جاریة فوقع علیها فأفضاها، فلایشمل ما کان بسبب آخر.
ص:61
أقول: و قد عرفت أن تذییل الصحیحة بقوله «و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد» قرینة علی أن المراد من الإفضاء هو المشهور من صیرورة مسلکی البول و الحیض واحدا لامسلکی الحیض و الغائط لأن خلط البول هو الذی یفسد المنی فلم تلد کما قیل و هو فی الإفضاء الذی ذهب إلیه المشهور بخلاف غیره لأنه لایختلط فیه البول مع المنی فالأقوی هو الاکتفاء بما ذهب إلیه المشهور و إن کان التعدی عنه إلی الثانی أحوط.
أقول: لأن القیاس المستنبط لاحجیة له ما لم یوجب القطع لأنه ظن و هو لیس بحجة، نعم فی تقریرات الحاج الشیخ عبدالکریم الحائری (قدس سره) احتمل أن یکون الدلیل لمحکی الخلاف حیث أوجب النفقة علی الموطوئة بالشبهة هو عموم التعلیل فی خبر حمران بقوله «فإنه قد أفسدها و عطلها علی الأزواج...» ولکن أورد علیه بقوله: لایخفی علی من راجع الروایة أن ذلک التعلیل إنما علل به تغریمه الدیة لاوجوب النفقة انتهی.
هذا مضافا إلی الحکم بعدم وجوب الدیة فی الزوجة الکبیرة فی صدرها فعلم منه أنه لیس بتعلیل بل هو تقریب.
أقول: و فی جامع المدارک: و الظاهر أن صحیحة سلیمان بن خالد المذکورة ناظرة إلی صورة الوقوع بالجاریة مع الزوجیة و أما صورة تحقق الإفضاء بدون
ص:62
الزوجیة فقد یستدل فیها علی لزوم الدیة بخبر السکونی «إن علیا صلوات الله علیه رفع إلیه جاریتان دخلتا الحمام فأفضت إحداهما الأخری بأصبعها فقضی علی التی فعلت عقلها» بناء علی إرادة الدیة من العقل و احتمل أرش البکارة انتهی.
أقول لم أفهم وجه اختصاص الصحیحة بالزوجة و علیه لاحاجة إلی ضمیمة خبر السکونی فی التعمیم.
أقول: ربما قیل وجهه هو اختلاط المنی بالبول عند خرق مسلک البول.
أقول: وهو قوله نعم تثبت الدیة فی الجمیع فیصیر الجملة هکذا نعم تثبت الدیة فی الجمیع إذا أفضاها بالدخول بها حتی فی الزنا و إن کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیرة عدا الزوجة الکبیرة.
أقول: لعل مقصوده أن لها أرش الجنایة و هو قد یکون مساویا مع دیة کاملة و قد لایکون نعم یدل علی الدیة الکاملة خبر السکونی «إن علیا صلوات الله علیه رفع إلیه جاریتان دخلتا الحمام فأفضت إحداهما الأخری بأصبعها فقضی علی التی فعلت عقلها» بناء علی إرادة الدیة من العقل لا الأرش.(1)
ص:63
أقول: لأن النسبة بینهما عموم من وجه و العموم من وجه لایکون مشمولا لأخبار العلاجیة بل الحکم فیه هو التعارض و التساقط و الرجوع إلی الأصل و الأصل هو عدم ثبوت النفقة المذکورة التی لاتسقط بالطلاق و إن تثبت للزوجة النفقة ما لم تطلق.
أقول: وفیه: أن النفقة التی تثبت فی الصغیرة هی من نوع آخر الذی لایسقط بالطلاق و محل البحث تلک النفقة هل لازمة فی الکبیرة أم لا؟ فثبوت النفقة فی الکبیرة ما دامت فی حباله أجنبی عن محل الکلام فلاتکون مرجحة کما لایخفی فالأقوی هو عدم وجوب النفقة المذکورة بعد تعارض الأخبار و الرجوع إلی الأصل ثم یمکن منع التعارض بمنع شمول صحیحة حمران للنفقة و خبر برید بن معاویة و اختصاصها بالدیة فحینئذٍ تدل صحیحة الحلبی بإطلاقها علی وجوب النفقة علیها ما دامت حیة و إن صارت مطلقة.
أقول: و لعل المراد من النصوص هو مثل صحیح الحلبی الدال علی من دخل بإمرئة قبل أن تبلغ تسع سنین فأصابها عیب فهو ضامن بناء علی أن المراد من الضمان هو دیة کاملة و أما غیره من النصوص فالموضوع فیها هو رجل فلایشمل الصبی.
أقول: و الظاهر أن المصنف ذهب بعد التأمل إلی اختیار الثانی.
ص:64
أقول: بمعنی أنه لادخل للقصد فیه کإتلاف مال الغیر أو التلف فی إلید الغیر المأذونة.
أقول: فإن ظاهر قوله «عمد الصبی و خطائه واحد» یدل علی أن للمورد حکمین أحدهما فی حال العمد و الآخر فی حال الخطاء هذا بخلاف صحیح محمد بن مسلم فإن المفروض فیه أحد الأمرین لا اجتماعهما و مع ذلک حکم بکون جنایة المعتوه علی عاقلته.
أقول: أی الإشکال المذکور من اختصاص قوله «عمد الصبی و خطائه واحد» بما إذا کان المورد موضوع الحکمین أحدهما فی حال العمد و الآخر فی حال الخطاء فلایشمل مثل المقام الذی کان الحکم بالدیة للجامع بین العمد و الخطاء من دون تفصیل بینهما و لم یستفد من الأدلة ما یقضی بالتفصیل بین العمد و الخطاء کالإتلاف، و التمسک بقوله «عمد الصبی و خطائه واحد» لإثبات التفصیل محل نظر لأن الحکم لایثبت موضوعه فلیکن الموضوع مع قطع النظر عن الحکم ثابتا و لایکون کذلک فی المقام، و علیه فجنایة الصبی بإفضاء المرئة علیه لاعاقلته ولکن بعد هذا یختص بالصبی و أما المجنون فقد دل صحیحة محمد بن مسلم علی أن جنایته علی عاقلته من دون لزوم کون المورد محکوما بالحکمین المذکورین.
ص:65
أقول: ولایخفی علیک أن الاستصحاب الموضوعی لو کان جاریا فلامجال للاستصحاب الحکمی فلامورد للتخییر بینهما کما یشعر به تعبیره بکلمة أو هذا مضافا إلی أن الموضوع عند السید هو قبل البلوغ و القبلیة صفة وجودیة لایمکن إحرازها بالأصل.
أقول: و التعلیل به ضعف إذ یمکن أن یقال إن مقتضی القاعدة فی الشبهات من النکاح هو الاحتیاط و لذا لم یقولوا بالجواز فعدم قولهم بالجواز فی مثله لایشهد بأن الموضوع لایکون وجودیا.
أقول: و أما حسب ما ذکرنا من أن المراد من کونها قبل التسع أنها لم تبلغ التسع فلامنافاة بین الروایتین فالموضوع یحرز بالأصل و یحکم علیه بوجوب الدیة.
أقول: فیه منع کما قرر فی محله إذ لافرق بین المخصص اللفظی و بین المخصص اللبی فی أن العام یصیر بالتخصیص معنونا بغیر الخاص فلایتمسک به فی الشبهات المصداقیة لأنه یرجع إلی التمسک به فی الشبهات الموضوعیة و هو واضح المنع کما أنه لایتمسک بالخاص أیضا لأنه أیضا تمسک به فی الشبهات الموضوعیة و هو واضح المنع و فی المقام بعد تخصیص صحیحة الحلبی بالکبیرة لتعنون الصحیحة بغیر الکبیرة فلایجوز التمسک بها فی من شک أنه بلغ التسع أم لا.
ص:66
أقول: بناء علی أن المراد من الحرمة الأبدیة هی حرمة خصوص الوطی لانفی الزوجیة فالفراش باق و هکذا بناء علی جواز الاستمتاعات و إلا فالحکم ببقاء الفراش کما تری.
أقول: و فی تقریرات نکاح الحاج الشیخ الحائری (قدس سره): الأقوی استحقاقها للنفقة من ترکته ویدل علیه مضافا إلی عدم الخلاف فیه قوله فی صحیح شهاب «و لیقدر لکل انسان منهم قوته فإن شاء أکله و إن شاء وهبه و إن شاء تصدق به» و علیه فتستقر فی ذمته و یجب أدائها من ترکته کسائر دیونه بل یمکن أن یقال بوجوب أدائها من الترکة و لو لم نقل بأنها تستحق لعین النفقة و تکون ملکا لها بل یستحق علی الزوج أن یشبعها إذ یکفی فی ضمانه لها مجرد کونها حقا مالیا لها انتهی.
و فیه منع الملازمة بین الملکیة و عدم سقوطها بموت المنفق فضلا عن صورة استحقاقها إیاه من دون الملکیة فإن استمرار النفقة المذکورة محتاج إلی الدلیل و حیث کان الدلیل علی الإنفاق هو صحیح الحلبی و هو یثبت النفقة لها ما دامت حیة علی الزوج بنحو نفقة الزوجة لظهور علیة الإجراء علیها ما دامت حیة فی أن الواجب هو المعاملة معها بنحو ما یتعامل مع سائر الزوجات إلا ما خرج فلها ما لنفقة الزوجیة من الأحکام و منها کما فی المتن السقوط بالموت اللهم إلا أن یقال إن مقتضی ظهور الذیل و هو ما دامت حیة الدال علی استمرار الحکم ما دامت حیة هو التصرف فی الصدر و هو قوله «علیه الاجراء» الظاهر فی کونه واجبا حال حیاته لامماته لأن التکلیف مشروط
ص:67
بالحیوة کما أن بظهور الذیل لایختص الحکم بما إذا کانت زوجة له أو مطیعة فی حال کونها زوجة بل یجب الإجراء علیها عند کونها ناشزة أو مطلقة و علیه فالواجب هو تخمینه بأنها کانت حیة و جعل نفقتها عند آمین حتی یصرف فیها ثم لو شککنا فی تقدم الذیل علی الصدر فمقتضی الأصل هو عدم وجوب الإنفاق علیها بعد الممات.
أقول: لم أعرف وجه التأمل إذ صحیحة زرارة و محمد بن مسلم ظاهرتان فی بطلان تزویج الخامسة و قوله «لایجمع مائه فی خمس» فی ذیل النهی عن التزویج و لو کان ظاهرا فی النهی التکلیفی لایضر بظهور الصدر فی النهی الوضعی و لعل وجه التأمل هو التأمل فی استفادة الحکم من الدلیل الآخر و هو ما ورد فیمن کانت عنده أربع زوجات فماتت إحدایهن فإنه یدل علی تأخیر الزواج إلی أن ینقضی عدة وفات الزوجة مع أنه لایلتزم أحد بلزوم ذلک ولکن معذلک یمکن الأخذ به مع حمل الأمر بالصبر إلی أن ینقضی عدة الوفاة علی الاستحباب.
أقول: لا أثر له بعد وقوع نهی جمع الماء فی خمس فی ذیل النهی عن التزویج فإنه یکفی لبطلان التزویج النهی عنه فی صدر الروایة.
أقول: وفیه أولا: أن ظاهر الجواهر أنه تمسک بمفهوم العدد و بمنطوق الآیة حیث دل بقوله تعالی:(ذلِکَ أَدْنی أَلاّ تَعُولُوا) علی أن غیر ذلک تجاوز فلاوجه لقول الشارح إذ لیس هو إلا تمسک بمفهوم العدد.
ص:68
وثانیا: أن الأخذ بمفهوم العدد لابأس به فیما إذا کان المتکلم فی مقام البیان کسائر المفاهیم فما قرر فی محله من أن العدد لامفهوم له لاینافی ذلک فلاتغفل.
أقول: ولایخفی علیک أن مقصود الشارح هو الاستدلال لأصل الکم و هو الأربع و أما کیفیة ذلک فسیأتی و کلام السید، ناظر إلی حیث الکم لاحیث کیفیته فسیأتی تصریحه بمختاره فیها.
أقول: ولایخفی أن الشهید ذکر الحمل المذکور بعنوان توجیه کلام المشهور و أما مختاره هو حرمة مازاد عن الأربع مستدلا لصحیحة ما دل علی حرمة مازاد عن الأربع فراجع.
أقول: وفیه: أن الجمع بین قوله «یجوز» و قوله «لایجوز» مع کونهما من الوضعیات لا التکلیفیات لیس بجمع عرفی کما قرر فی مثل قوله «ثمن العذرة سحت» و قوله «و لا بأس بثمن العذرة» و حمل الأمر بالأربع علی الحکم التکلیفی و هو الاستحباب و النهی عن مازاد عن الأربع علی الکراهة تکلف و الأولی هو حمل ما یخالف المشهور علی التقیة کما یشهد به بعض متونه.
أقول: عبر الشهید فی المسالک عنه أیضا بالصحیحة.
ص:69
أقول: و المستفاد من الأخبار أن عدد المتعة بمعنی أزید من الأربع ممنوع عندهم أیضا فالمراد من التقیة و الاحتیاط لیس من أصل المتعة بل من عددها.
أقول: لأن شأن الإمام هو أن یخبر بما فی الواقع و التردید و الاحتیاط بملاحظة الأحکام و ملاکاتها لایناسبه.
أقول: کما هو مقتضی المقبولة فإن المرجحات السندیة مقدمة فیها علی سائر المرجحات.
أقول: و لادلیل علی کون الأکثریة فی العدد من المرجحات اللهم إلا أن یتعدی عن المرجحات المنصوصة إلی غیرها.
أقول: ولایخفی علیک أنه مع الجمع الدلالی فلاتصل النوبة إلی الأخذ بالمرجحات السندیة و غیرها لأنه فرع التعارض و مع الجمع الدلالی لاتعارض.
أقول: ظاهر الروایة هو تجویز النکاح الدائم مع أهل الکتاب فلیلاحظ فی محله.
ص:70
أقول: لاستعماله فی المعاملات المکروهة اللهم إلا أن یقال إن الإجماع لیس مستندا إلی الروایة بل هو أمر مسلم لایختل باختلال ما ذکروه بعنوان الدلیل ثم علی تقدیر تمامیة عدم جواز الجمع بین أزید من أمَتَین للحر فالمراد به هو عدم جواز النکاح مع ثلاثة أو الأربعة من الإماء و أما النکاح مع الحرتین مضافا إلی الأمتین أو حرة مضافا إلی الأمَتَین فلامانع منه و لقد أجاد السید البروجردی (قدس سره) فی تعلیقته علی العروة حیث قال لکنهما لیستا تمام نصابه بخلاف الحرتین للعبد فإنهما تمام نصابه و علی هذا یتفرع ما ذکره من الفروع.
أقول: لانهما یدل علی نفی جواز الزائد و أما الأقل مما ذکر فلایدل علی عدم جوازه فیؤخذ فیه بالعمومات.
أقول: بناء علی تمامیة دلالته.
أقول: کما إذا کان الزوج عبدا و له أربعة إماء ثم صار العبد مبعضا فالحکم برفع الزوجیة عن إثنین منها مع أن استصحاب الزوجیة یحکم باستحقاقهما لحقوق الزوجیة خلاف الاحتیاط.
ص:71
أقول: و قد یقال فی وجه الاحتیاط و عدم جواز الرجوع إلی العمومات بأنه للعلم الإجمالی بورود تخصیص علیها لامحالة ضرورة أن المبعض لایکون أولی من الحر الخالص فهو إما ملحق بالحر أو بالعبد أو بکلیهما فی الحکم المختص بکل واحد منهما و مقتضی هذا العلم الإجمالی الاحتیاط بعدم الزیادة علی الحرتین لاحتمال کونه ملحقا بالعبد و عدم الزیادة علی الأمَتَین لاحتمال کونه ملحقا بالحر و أجاب عنه الحاج الشیخ (قدس سره) فی تقریراته بمنع العلم الإجمالی بأن المبعض إما ملحق بالحر أو بالعبد سلمنا ولکنه ینحل باستصحاب حکم المبعض الثابت له قبل التبعیض اللهم إلا أن یقال بعدم جریان الاستصحاب لتبدل الموضوع أو الشک فیه فتبصر.
أقول: یمکن أن یقال إن الوجه فی تجویز أربع حرائر للحر دون العبد هو کرامته دونه کما أشار إلیه المصنف فی وجه عدم تزویج الحر بأربع إماء و عدم تزویج العبد بأربع حرائر و علیه فلایکون جواز أربع حرائر لعدم اقتضاء الحریة للمنع من أزید من حرتین بل ذلک التجویز للاقتضاء فیتزاحم بین المقتضیین و مجرد کون الکرامة و نحوها حکمة الحکم لاینافی کونها مقتضیة للحکم بل الحکم کالعلل من مقتضیات الحکم کما لایخفی.
أقول: بناء علی الانصراف فی أدلة ما یتعلق بالحر أو العبد و إلا فالعبد المبعض متصور و واقع فلعل هذا البیان بیان للانصراف و إلا فلایتم کما لایخفی.
ص:72
أقول: أی فللعبد أن یستصحب ما له قبل أن یصیر مبعضا من جواز التزویج مع أربعة من الإماء.
أقول: أی للعبد أن یتزوج أربعا من المبعضات من الإماء استصحابا لما علیهن من الحکم قبل أن یصرن مبعضات و هو جواز تزویج العبد لأربعة منهن.
أقول: و العرف یقول بأن هذا عبد و للعبد کذا فله کذا فعنوان العبد یوجب سرایة الحکم إلی المعنون و هو ذات العبد فبعد سرایة الحکم لاترفع إلید عن الحکم بذهاب العنوان أو تبعیضه إلا إذا دل الدلیل علی موضوعیة العنوان حدوثا و بقاءا کعنوان الفقر فی جواز إعطاء الزکاة إلیه أو عنوان الإیمان فی جواز تقلید المجتهد و غیر ذلک و فی المقام لایدل دلیل علی موضوعیة العنوان حدوثا و بقاءا نعم إذا تبدل العبدیة بالحریة المحضة دل الدلیل علی ذهاب الحکم المتعلق بالعبد بخلاف ما إذا تبعض العبدیة فإنه لادلیل علی ذهاب الحکم و لایقاس المقام بعنوان الفقراء و الإیمان و العدالة فی باب الزکاة و التقلید و مما ذکر یظهر الجواب عما حکی فی حاشیة تقریرات نکاح الحاج الشیخ (قدس سره) منه من أن الرقیة لیست نظیر المتغیر فی الماء المتغیر بغلبة النجاسة الذی تکون بنظر العرف من قبیل الواسطة فی الثبوت التی تکون علة لعروض العارض لذات الموضوع کیلا یکون زوالها أو الشک فیها موجبا لتبدل الموضوع أو الشک فیه بل هی نظیر الاجتهاد و الفقر
ص:73
المعتبرین فی التقلید و إعطاء الزکاة فی کونهما من قبیل الواسطة فی العروض التی یکون العارض عارضا لها أو لا و بالذات و لذیها ثانیا و بالعرض فیکون زوالها أو الشک فیها موجبا لتبدل الموضوع أو الشک فیه انتهی لما عرفت من أنه لادلیل لجعله کعنوان الفقر و الاجتهاد.
أقول: وفیه: منع کونه تعلیقیا لأن جواز التزویج للعبد للإماء حکم فعلی کما لایخفی و إمکان إرجاعه إلی الحکم التعلیقی لایوجب خروج الحکم الفعلی عن فعلیته هذا مضافا إلی أن استصحاب الحکم التعلیقی حاکم بالنسبة إلی استصحاب الحکم الفعلی لأن الشک فی ترتب الأثر و عدمه ناش عن الشک فی بقاء الحکم التعلیقی فمع استصحابه لاشک فیه تعبدا اللهم إلا أن یقال إن التعلیق لیس بشرعی فلایجری فیه الاستصحاب فافهم و اغتنم.
أقول: و قد یقال بأن عمومات الحل لاإطلاق لها حتی تشمل المبعض لأنها فی مقام بیان عدد ما یجوز نکاحه ولکنه کما تری فإن خطاب (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ) لااختصاص له بالأحرار فیشمل العبید و المبعضین کما أن قوله تعالی:(فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ)1 یشمل العبید و الأحرار و المبعضین مع أنه فی مقام بیان تزکیة ما أرسل علیه کلاب الصید فالخطاب عام و لاوجه لرفع إلید عن عمومه.
ص:74
أقول: وفیه: أن قوله (علیه السلام) «لایصلح له أن یتزوج ثلاث إماء الحدیث»(1) ظاهر فی الابتداء ولایشمل الاستدامة نعم ما ورد فی منع العبد عن زیادة الحرتین یکون مطلقا یشمل الاستدامة کالابتداء مثل قوله (علیه السلام) «لایجمع العبد المملوک من النساء أکثر من الحرتین»(2) فیمکن القول بأن الحکم فی طرف الحر بالنسبة إلی الإماء أیضا کذلک لعدم القول بالفصل.
أقول: و لعل قوله «أو یعضده» من جهة تمامیة الاستدلال به بالأولویة و بالجملة یظهر من قوله فی الذیل أن مختاره هو الإشهاد به لا التأکید به.
أقول: وفیه: أن التصالح یتقوم باحتمال الاستحقاق لا بالعلم أو الظن به و احتمال الاستحقاق فی المقام موجود بلاکلام.
أقول: أی قرع فیه.
أقول: أی و تلک مخلص من المعضلات.
ص:75
أقول: أی دفعة.
أقول: یمکن أن یقال إن القرعة عند العقلاء أمر یرجع إلیه لجسم مادة التنازع فلاینافیه کونها من باب التراضی و الاتفاق بل هم تراضوا بها لرفع التنازع و لقد أجاد و أفاد سیدنا الإمام الخمینی (مدظله) فی رسائله ص 347 المجلد الأول حیث قال: و بالجملة لا إشکال فی معروفیة القرعة لدی العقلاء من زمن قدیم کما أنه لا إشکال فی أنها لاتکون عندهم فی کل مشتبه و مجهول بل تتداول لدی التنازع أو تزاحم الحقوق فقط کما أنه لاإشکال فی أنها لیست طریقا عقلائیا إلی الواقع و لاکاشفا عن المجهول بل یستعملها العقلاء لمحض رفع التنازع و الخصام و حصول الأولویة بنفس القرعة ضرورة أنها لیس لها جهة کاشفیة و طریقیة إلی الواقع کإلید و خبر الثقة فکما أنها فی الموارد التی لیس لها واقع کتقسیم الإرث و الأموال المشترکة إنما هی لتمییز الحقوق بنفس القرعة لدی العقلاء کذا فی الموارد التی لها واقع مجهول لدیهم لیست المقارعة لتحصیل الواقع و کشف الحقیقة بل لرفع الخصام و التنازع إلی أن قال: إن المتامل فی کلمات الأصحاب فی الموارد التی حکموا بالقرعة یحصل له القطع بأن نصب القرعة فی الشریعة لیس إلا ما لدی العقلاء طابق النعل بالنعل من موارد تزاحم الحقوق سواء کان لها واقع معلوم عندالله مجهول لذی الخصمین أو لا عدی مورد واحد و هو قضیة اشتباه الشاة الموطوئة مما لایمکن الالتزام بها فی أشباهها فلابد من الالتزام فیه بالتعبد فی المورد الخاص لایتجاوز منه إلی غیره انتهی.
ص:76
و قد یقال إن الأدلة الشرعیة إن کانت ارشادا إلی ما علیه البناء و أما إذا کانت إمضاءا لما علیه العقلاء فحکم الامضائی یمکن أن یکون له توسعة و إطلاق، فبهذا الاعتبار فالقرعة الشرعیة أعم من القرعة العرفیة فیمکن الأخذ بإطلاقها فی غیر موارد التی کان البناء علیه اللهم إلا أن یقال إن الأصحاب لم یعملوا بإطلاق القرعة فی غیر موارد التنازع فی حقوق الناس بل ظاهر هم کما سیأتی هو عدم العمل بها فی تزاحم الواجبات أو المحرمات أو الواجبات مع المحرمات و علیه فالنتیجة واحدة علی أی حال کما لایخفی.
أقول: اللهم إلا أن یقال إن باب العتق أو باب الوصیة لاخصوصیة لهما فی القرعة فإذا کان مفاد صحیحة محمد بن مسلم صحة القرعة فی الوصیة بالثلث مع أنه لیس له الواقع المعلوم و هکذا صحیحة الحلبی الواردة فی عتق أول مملوک مع أنه لیس له واقع معلوم فیجوز التعدی من مواردهما إلی سائر الأبواب إذ لاخصوصیة للبابین إلا أن یقال إن العتق من الاُمور التی وسعها الشارع و غلب جانبها و لذا اکتفی فیها بالقرعة فلایجوز التعدی عن مواردها إلی غیرها.
أقول: وفیه: أن مفاد الجواب أن المصلحة فی نفس الجعل و لو کانت مصلحة تسهیلیة و هو یکفی فی الإصابة، و بإطلاقه یشمل ما إذا کان له الواقع أولا، و فیما کان له الواقع أصابه أم لا، فالمورد و إن فرض فی کلام السائل ما له واقع ولکن الوارد لا اختصاص له به بل هو مطلق فلاوجه لحمل الوارد علیه مع کونه مطلقا.
ص:77
أقول: وفیه تأمل لأن الموضوع فی قاعدة القرعة هو الجهل بالموضوع لاالجهل بالحکم ثم الجهل بالحکم إن ارید به الحکم الواقعی فالقرعة کسائر القواعد جاریة لأن موضوع کلها هو الجهل بالحکم الواقعی نعم تتقدم القرعة علیها بناء علی کونها أمارة کتقدم سائر الأمارات علیها و إن أرید به الأعم من الحکم الظاهری فلامورد للقرعة فإن بجریان سائر الأصول لایکون المورد مجهول الحکم فلایشمله القرعة فموضوع القرعة لایتحقق إلا إذا کان المورد مجهولا مطلقا و علیه فلاتصل النوبة بجریان القرعة حتی یسقط جمیع أدلة الأصول.
أقول: وفیه أنه لاینافی التعمیم لأنه (علیه السلام) أمکن إن أخذ بالقرعة فیما له الأصابة و الخطاء و الواقع المعین من باب أنه من موارد القرعة لا من باب أن القرعة مختصة به و کم من الفرق بینهما کما لایخفی.
أقول: ولایخفی ما فیه من الخلط بین المقامین حیث أن الکلام فی إطلاق القرعة بالنسبة إلی ما لا واقع له فتفرع ما لامخرج فیه علی المذکور من الکلام ممنوع بل هو أمر آخر ینبغی الکلام فیه بمثل المذکور فی المتن کما سیأتی.
ص:78
أقول: وفیه کلام لأن الإبهام فی عنوان الفرد المردد لا المعنون فإنه معینات کما أن الإشاعة فی عنوان الکسر المشاع لافی معنونه و لذا صح الوصیة بأحد العبید و علیه فتقوم الزوجیة فی المعینات بتوسیط الفرد المردد و تتعین بالقرعة.
أقول: إذ القسم هو حق المبیت عندها و المضاجعة معها فی کل لیلة و لایمکن الاحتیاط فیه مع اشتباه المطلقه أو المعقود علیها.
أقول: أی لعل ذلک مصداق من مصادیق القرعة ولکن سیأتی استظهاره أن ذلک لیس من هذا الباب بل من جهة الاعتماد علی الأخبار الخاصة الواردة فیه نعم لاینافی ذلک صحة الرجوع إلی القرعة فیما إذا تحقق موضوعها فی سائر الموارد.
أقول: یستفاد منه أن إطلاق قوله القرعة لکل أمر مشکل بقرینة عدم عمل الأصحاب به لزم أن یقید هذا بناء علی التسلیم و أما إذا قلنا بأن ما ورد من الأدلة إرشاد إلی ما بنی علیه العقلاء فالأمر أوضح لأن البناء کما عرفت لرفع التنازع و الخصومات فی حقوق الناس فلایشمل موارد تزاحم الواجبات أو المحرمات أو الواجبات مع المحرمات.
ص:79
أقول: بل لعل اللازم هو الرجوع إلی قاعدة الأهم و المهم حتی یظهر الأهم بین الواجبات و هکذا بین المحرمات أو بین الواجبات و المحرمات.
أقول: و قد عرفت الجواب عنه کما لایخفی.
أقول: فیه تأمل فإن أدلة التخییر علی فرض تمامیتها مختصة بما إذا کانت صیرورة الاُمة حرة توجب جمع حرات ثلاثة للعبد فعلیه أن یمسک اثنین منهن و یطلق واحدة منهن لعدم جواز جمع العبد لأزید من الحرتین فما لم تختر الحرة الفسخ کان للعبد هذا التخییر و لایکون هذا التخییر مترتبا علی اختیار البقاء بل ما لم یختر البقاء و لم تفسخ فللعبد التخییر بین الإمساک و الإطلاق ولکن إذا اختارت الفسخ و صارت أجنبیة عن العبد فلاوجه لدعوی شمول أدلة التخییر لعدم جمع الأزید من الحرتین حینئذٍ و أما دعوی جریان استصحاب التخییر فممنوعة لعدم بقاء الموضوع إذ الموضوع هو صورة جمع الأزید من الحرتین و لم یبق.
أقول: یمکن أن یقال إن الانقلاب إذا ذکر مع الاستحالة کان معناه هو الاختلاف فی الأحوال هذا بخلاف ما إذا ذکر وحده فإن معناه هو الاستحالة کما لایخفی.
ص:80
أقول: و تشبیههن بالمستأجرات یمکن أن یکون من جهة أن الإجارة تنقضی بانقضاء المدة فالمتعة أیضا کذلک کما یدل علیه بعض الأخبار الدالة علی أن المنقطعات لاتکون داخلة فی الآیة الدالة علی انحصار الزوجات فی الأربعة فراجع.
أقول: مع أن الزوج فیه یکون دائما.
أقول: حاصله أن الأجل لإفادة أن النکاح لایدوم بعد الأجل و ارتفع بانقضاء الأجل لا لإفادة النکاح یدوم إلی انقضاء الاجل ولکن لایخفی أن الزمان فی النکاح الدائم لایکون منشئا بإنشاء النکاح بل المنشأ أنشأ أصل النکاح کسائر مضامین العقود و الدوام من الأحکام الشرعیة فالتعبیر بالرافع و تفسیر النکاح المنقطع بالمذکور غریب مضافا إلی أنه غیر لازم.
أقول: وفیه: أن الرجوع إلی أصالة العدم لایکون إلا فی مورد الشک کما هو المفروض فی المقام و أما إذا علم إرادة الانقطاع و لاشک فیه فلامجال لجریان الأصل فیه نعم یمکن قیاسه بباب إنشاء البیع و الشراء علی شیء مع قید و شرط ثم ظهر الخلاف و بأن فقد القید و الشرط فإن المختار فیه هو صحة البیع و الشراء مع الخیار فیما إذا لم یکن الفاقد مباینا مع المقید أو المشروط إذ الإنشاء واقع علیه و القصد تعلق به و لو فی ضمن المقید و المشروط کما إذا اشتری فرسا بشرط کونه
ص:81
عربیا أو بقید کونه عربیا ثم بأن غیر عربی لا ما إذا اشتری فرسا ثم بان حمارا ولکنه لایخلو من تأمل فإن القصد لایتعلق إلا بالمتضیق من أول الأمر فإن المفروض هو العلم بإرادة المنقطع فلایتعلق القصد و الإنشاء و لو ضمنا بمطلق النکاح حتی یصح قیاسه بباب البیع و الشراء اللهم إلا أن یقال لافرق فی القید بین القیود العرضیة و بین القیود الطولیة فکما أن القصد متحقق بالنسبة إلی فاقد القید و لو فی ضمن المقید فی نحو البیع و الشراء کذلک القصد متحقق بالنسبة إلی أصل النکاح فی ضمن النکاح المنقطع فالشارع جعل قصد الانقطاع بدون ذکر لفظ الأجل لغوا و بقی القصد إلی أصل النکاح و لو فی ضمن المقید و حیث أن النکاح الدائم کالملکیة و الحریة و الرقیة و غیرها من مضامین العقود غیر مقید بالزمان بل یکفی فی تحققها إنشاء أصلها و یقع فی أحد الزمان فإنشاء أصل النکاح و لو فی ضمن المتقید یقع فی أحد الزمان و صار نکاحا دائما.
أقول: کما إذا شرط فی ضمن البیع بالشرط إن جاء بالثمن کان المبیع له و انفسخ العقد ولکن صرح الشیخ فی المکاسب ص 230 بأن هذا الشرط لایصح من جهة أن انفساخ البیع بنفسه بدون إنشاء فعلی أو قولی یشبه انعقاده بنفسه فی مخالفة المشروع من توقف المسببات علی أسبابها الشرعیة اللهم إلا أن یقال بکفایة إحراز عدم المخالفة فی الشروط و لو بأصالة عدم المخالفة فتجری و یقال إن الشرط المذکور لیس مخالفا للشرع و کیف کان فکما إذا شک فی أنه شرط الانفساخ أم لا؟ بناء علی صحة الشرط المذکور و تجری أصالة عدم وقوع الشرط المذکور و یصح العقد فکذلک فی المقام فإذا شک فی أنه شرط الانقطاع أم لا؟
ص:82
بحیث لو شرط، انقضی العقد بمضی الأجل فالأصل هو عدم اشتراط الأجل و صحته دائما.
أقول: و فیه أنه إن أرید من الطلاق التوکیل فی إجرائه للمرئة فلایتوقف علی ما ذکره بل من جعل الدوام مجعولا إنشائیا فی النکاح الدائم له أن یؤکل غیره کالزوجة فی إجراء الطلاق بعد کون الفرض هو صحة الطلاق فلایکون ما ذکر إشکالا آخر و إن أرید به جواز اشتراط حق الطلاق للزوجة مکان الزوج بدون توکیل فی البین فلایجوز هذا الشرط لمخالفته للکتاب و السنة إذ الطلاق حق من أخذ بالساق لاغیر و هکذا لایجوز اشتراط الإقالة لأنه شرط یخالف الکتاب و السنة بعد کون الفرض هو عدم جواز الإقالة بین الزوج و الزوجة.
أقول: کما یدل علیه قوله فی مرسلة معلی بن محمد عن أبان عن محمد بن مسلم قال سئل أبوجعفر (علیه السلام) عن رجل طلق امرأته واحدة ثم راجعها قبل أن تنقضی عدتها ولم یشهد علی رجعتها قال هی امرأته ما لم تنقض العدة الحدیث(1) و یدل علیه أیضا صحیحة یزید الکناسی قال سألت أباجعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلی فقال یطلقها واحدة للعدة بالشهور و الشهود قلت فله أن یراجعها؟ قال نعم و هی امرأته الحدیث(2) هذا مضافا إلی ما یدل علی ترتب أحکام الزوجة علی المطلقة الرجعیة کقوله فی
ص:83
صحیحة عبدالله بن سنان و هی ترث و تورث ما دامت فی التطلیقتین الأولتین(1) و إلی ما یدل علی أن البینونة بینهما فی الطلاق الرجعی لاتحصل إلا بعد الطلاق الثالث کقوله فإن طلقها الثالثة فقد بانت عنه و لاتحل له حتی تنکح زوجا غیره الحدیث.(2)
أقول: حاصله أن إجماله مرفوع بالذیل المذکور فی الروایات من أن المراد من انقطاع العصمة هو أن لایکون له علیها رجعة ولکن إشکال اختصاصه بالمورد باق علی حاله و أجاب عنه فی جامع المدارک بقوله: و یمکن أن یقال قد یستفاد من مناسبة الحکم و الموضوع عدم مدخلیة الخصوصیة و لذا لو قیل لاتشرب الخمر لإسکارها یتعدی إلی کل مسکر و لامجال لاحتمال دخل خصوص الخمر و کذلک یشکل فی المقام احتمال خصوص الاُخت انتهی.
و رد ذلک بأن المذکور فی الروایة لیس إلا جملة شرطیة و المقدم و إن کان علة للتالی فی القضیة الشرطیة ولکن إلغاء خصوصیة المورد فی مثلها مع عدم عمومیته فیه فی غایة الإشکال و لایقاس المقام بمثل المثال المذکور فإن التعلیل فیه مستفاد من اللام التعلیل و ظاهره عدم اختصاصه بالمورد فافهم.
أقول: هذا مضافا إلی إمکان أن یقال إن مقتضی استصحاب الحکمی هو بقاء حرمة النکاح مع الخامسة فإن قبل الطلاق یکون النکاح مع الخامسة محرما و
ص:84
الآن کان کذلک و هذه الحرمة لاتتقوم ببقاء الرابعة علی الزوجیة بل الزوجیة علة محدثة فبحدوثها حدثت حرمة الخامسة ولکن بارتفاعها لانعلم ارتفاع الحرمة فیمکن جریان الاستصحاب لولا الإطلاق، لایقال إن مع ارتفاع الزوجیة تبدل الموضوع و لایجری الاستصحاب مع تبدل الموضوع لأنا نقول بحدوث زوجیة الرابعة حرم علی الزوج بشخصه نکاح الخامسة و الزوج باق بحاله.
أقول: أورد علیه الحاج الشیخ الحائری (قدس سره) علی ما حکی فی التقریرات بأن الأولی فی الجواب منع الإطلاق بأن یقال إن الظاهر من التعبیر بالطلاق علی نحو الإطلاق من غیر تقیید بالخلع أو المبارات أو البائن هو إرادة صرف الوجود من الرجعی لا الأعم منه و یؤید ذلک بل یدل علیه جعل الطلاق علی نحو الإطلاق فی قبال الخلع و المبارات فی لسان الروات و الأئمة (علیهم السلام) فی الأخبار کما فی حسنة الحلبی عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی رجل طلق امرأته أو اختلعت منه أو بارئت أله أن یتزوج اختها الحدیث حیث جعل الراوی الطلاق علی نحو الإطلاق فی قبال الخلع و المبارات فإنه یکشف عن أن المراد من لفظ الطلاق علی نحو الإطلاق هو خصوص الرجعی لا الأعم و إلا لم یصح جعله مقابلا لغیره کما یؤیده أیضا قوله (علیه السلام) فی بعض الروایات لاحتی تنقضی عدتها جوابا عن قول السائل «رجل طلق امراته هل له أن تنکح اختها؟» فإن الجواب بقوله (علیه السلام) «لا، حتی تنقضی عدتها» علی نحو الإطلاق من غیر تقیید بما إذا کان الطلاق رجعیا یکشف عن أن السائل أراد من لفظ الطلاق خصوص الرجعی و فهم الإمام (علیه السلام) أیضا منه ذلک و إلا لما صح الجواب علی نحو الإطلاق مع اختصاص الحکم بخصوص الرجعی ثم أمر
ص:85
بالتدبر و احتمل فی ذیل العبارة إلی أن جعل الروایة دلیلا علی کون العدة مطلقا مانعة عن صحة نکاح الخامسة أولی ثم قال و إن أبیت عن ظهور لفظ الطلاق فی خصوص الرجعی فظهوره فی الأعم أیضا ممنوع فیکون مجملا انتهی.
و أورد علیه فی جامع المدارک بأن ما ذکر إن سلم فی قبال الخلع و المبارات فهو غیر مسلم فی البائن و لذا یذکر الخلع و المبارات فی الفقه بالاستقلال دون البائن فالإطلاق یشمل البائن انتهی.
هذا مضافا إلی إمکان أن یقال إن جعل الطلاق فی قبال الخلع و المبارات عند اجتماعها لایشهد علی أن المراد به هو الرجعی عند عدم اجتماعه مع غیرها کالفقیر و المسکین فإذا اجتمعا افترقا و إذا افترقا اجتمعا.
أقول: وفیه: أن تسالم الأصحاب استنباطی من الأدلة الموجودة فلایکون کاشفا عن شیء آخر.
أقول: ولکنه کما عرفت لایخلو عن الإشکال لأن مع الاعتراف بوجود بعض العلائق و لو من ناحیة الزوجة حیث لایجوز لها التزویج مع الغیر قبل انقضاء العدة یمکن استصحاب الحکمی من حرمة نکاح الخامسة.
أقول: و قد عرفت الإشکال من حیث مقتضی القواعد اللهم إلا أن یقال بأن الإجماع فی المقام علی العمل بخبر علی بن جعفر (علیه السلام) دون غیره.
ص:86
أقول: وفیه منع لأن ما فی سیاق الآیات لیس إلا جواز العزم علی النکاح بعد انقضاء العدة کما صرح به فی الجواهر و أما العزم علی النکاح فی العدة فهو محرم لکونه عزما علی المحرم و الاتفاق علی إباحة العزم علی النکاح بعد انقضاء العدة لایقتضی حمل العزم علی نفس الفعل إذ یمکن حمله علی معناه الحقیقی مع التقیید بالعدة و کیف کان فالمراد من جواز التعریض أو الإکنان فی قوله تعالی:(وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ) هو التعریض إلی إرادة النکاح بعد انقضاء العدة و إکنان العزم علی النکاح بعد العدة و أما النکاح فی العدة فهو محرم لأن العزم علی القبیح قبیح فیمتنع من الحکیم تجویزه و علیه فحرمة العزم علی النکاح فی العدة تدل علی حرمة النکاح لأن المراد من العزم إما هو معناه الحقیقی و هو القصد و الإرادة أو الفعل المعزوم علیه مجازا لکونه ملزوما للعزم و علی التقدیرین یثبت المطلوب.
أقول: وفیه: أن الآیة مذکورة عقیب عدة الطلاق و عدة الوفاة فلاوجه لاختصاصها بعدة الوفاة و إن کانت الآیة إلیها أقرب فتأمل.
أقول: ولایخفی علیک أن فی فقه الحدیث معرکة الآراء و الإشکالات منها أن المراد بالجهالة المفروضة فیها إن کان هو الشک فحکمه (علیه السلام) بالمعذوریة معها لاینطبق علی القواعد ضرورة أن الشک إن کان فی الحکم الشرعی الکلی و هو حرمة التزویج فی العدة فالشاک فیه لایکون معذورا إلا بعد الفحص عن الدلیل و
ص:87
الیاس عنه و إن حملنا الصحیحة علی ما بعد الفحص فیشکل بأنه کیف یمکن أن یکون شاکا بعد الفحص مع وضوح هذا الحکم بین المسلمین و إن کان الشک فی الموضوع و أنها فی العدة أم لا، فتارة یکون الشک فیه من جهة الشک فی أصل مقدار العدة بحسب جعل الشرع و اخری من جهة الشک فی انقضائها مع العلم بمقدارها شرعا و علی کل تقدیر یکون الحکم بالمعذوریة علی خلاف القاعدة إذ مقتضی استصحاب الحکم فی الأول و استصحاب الموضوع فی الثانی عدم المعذوریة و إن کان المراد بالجهالة هی الغفلة و الجهل المرکب بالحکم أو الموضوع أو کلیهما أو الجهل البسیط بأصل الموضوع و أنها ذات عدة أصلا أم لا فالحکم بالمعذوریة و إن کان مطابقا للقواعد إلا أن مقتضاه تخصیص الحکم بالغافل مطلقا و الشاک فی أصل تحقق الموضوع و هو مخالف لإطلاق سائر أخبار الباب و إطلاق کلمات الأصحاب، و أجیب عنه بأجوبة أحسنها ما یظهر من الشیخ (قدس سره) فی باب البرائة من الرسائل ص 200 و حاصله أن المراد من المعذوریة عدم حرمتها علیه مؤبدا لا من حیث المؤاخذة و یشهد له أیضا قوله (علیه السلام) بعد قوله (علیه السلام) «نعم أنه إذا انقضت عدتها فهو معذور فی أن یزوجها» فالروایة لاتدل إلا علی أن الجهل بالحکم التکلیفی و هو حرمة التزویج فی العدة أو الجهل بمقدار العدة أو الجهل بأنها فی العدة أم لا یوجب العذر بالنسبة إلی الحکم الوضعی بمعنی عدم صیرورة المرئة حراما علیه مؤبدا فلادلالة للروایة علی معذوریة الجاهل بالحکم التکلیفی قبل الفحص حتی لاتنطبق علی القواعد فالروایة لاتخالف القواعد کما لاتنافی الروایات الواردة فی المقام الدالة علی کون الجهل عذرا ما لم یدخل بها و منها أن تعلیله (علیه السلام) بأهونیة الجهالة بالحکم و أن الله تعالی حرم علیه
ص:88
ذلک من الجهالة بالموضوع و أنها فی العدة بقوله (علیه السلام) لأنه لایقدر علی الاحتیاط معها، لایستقیم بناء علی کون الجهالة فی الموضعین بمعنی واحد لأنها إن کانت بمعنی الغفلة فلاإشکال فی عدم قدرته علی الاحتیاط معها فی کلا الموضعین و إن کان بمعنی الشک فلاإشکال فی قدرته علی الاحتیاط معه فی کلیهما و التفکیک بین الجهالتین بحسب المعنی بأن تجعل الجهالة بالحکم بمعنی الغفلة و الجهالة بالموضوع بمعنی الشک و إن کان یستقیم معه التعلیل إلا أنه خلاف الظاهر و أجیب عنه بأجوبة و الأظهر عندی أن التعلیل المذکور بمنزلة حکمة الحکم فیکفی فی صحته وجوده فی حال الغفلة فلاوجه لاختصاص الجهالة بالغفلة فلاتغفل.
أقول: فإن الظاهر من الأخیر هو أن سبب الحرمة الأبدیة شیئان أحدهما الدخول سواء علم الزوج أو جهل و ثانیهما هو العلم سواء دخل بها أو لم یدخل فهذه الروایة تصلح للجمع بین المطلق الدال علی الحرمة الأبدیة و المطلق الدال علی نفی الحرمة الأبدیة کما تصلح للجمع بین المفصلات بحمل ما دل علی أنه إذا کان جاهلا جاز تزویجها بعد انقضاء العدة علی ما إذا لم یدخل بها و حمل ما دل علی أنه إذا لم یکن دخل بها فرق بینهما و اعتدت بما بقی علیها من الأول و هو خاطب من الخطاب علی ما إذا لم یکن عالما.
أقول: أی إحدی الطائفتین من المفصلات کمفصل بین الجهل و العلم و مفصل بین الدخول و عدمه.
ص:89
أقول: إذ حمل کل واحد من العلم و الدخول علی جزء السبب و القول بأن السبب مجموعهما لاوجه له بعد ظهور الکلام فی سببیة کل واحد منهما کما أن جعل السبب هو القدر المشترک بینهما بأن یکون تعدد السبب قرینة علی أن السبب فی کل منهما لیس بعنوانه الخاص بل بما هو مصداق لما یعمهما من العنوان، لایساعده الظواهر إذ ظاهر کل سبب أنه بعنوانه الخاص یؤثر فحمله علی تأثیره بعنوان الجامع لو سلم تصویره، خلاف الظاهر فالأقوی هو أن الجمع العرفی یقتضی سببیة کل واحد من العلم و الدخول کما هو ظاهر النص الأخیر فی المقام.
أقول: لاوجه للحمل المذکور فی غیر مورد معارضة المفهوم مع المنطوق بعد فرض کون الجملة الشرطیة ظاهرة فی المفهوم فإن أرید به رفع إلید عن ظهور کل مفهوم من القضیة الشرطیة بمنطوق الآخر فی مورد المعارضة و حمل علی کونه لعدم المقتضی بحیث یصح التمسک بالمفهوم فی غیر مورد المعارضة فلامانع و إن أرید به سقوط مفهوم کل قضیة مطلقا بمعارضة منطوق کل قضیة فی الجملة فلاوجه له بعد فرض کون الجملة الشرطیة ظاهرة فی المفهوم هذا بناء علی استفادة ظهور الجملة الشرطیة فی المفهوم، من مقدمات الإطلاق لأن المطلق حجة فی الباقی بعد کون التقید تقیدا فی المراد الجدی بخلاف ما إذا استفید الإطلاق من حاق اللفظ فإن رفع الید عن ظهور الجملة الشرطیة حینئذٍ یؤول إلی استعمالها فی غیر معناها الحقیقی و هو غیر معلوم إلا بناء علی ظهور اللفظ فی أقرب المجازات بعد رفع الید عن معناه الحقیقی و هو کما تری و بقیة الکلام فی محله راجع الکفایة ج 1، ص 312 و تعلیقاتها.
ص:90
أقول: و فیه تأمل بل منع لأن قوله (علیه السلام) «هذا إذا کان عالما» لو کان مطلقا یعارضه ذیله و هو قوله (علیه السلام) «فإذا کان جاهلا فارقها و تعتد» فإن بإطلاقه یدل علی أن الجهل فی طرف یکفی فی صحة عقد الجدید فافهم.
أقول: و سیأتی أنه لایتعرض إلا للحکم التکلیفی.
أقول: و لم أجده فی الجواهر.
أقول: هذا مضافا إلی أن إثبات الرجم علی المرئة فی الطلاق الرجعی الذی لایتمکن المرئة من الرجوع بدون رجوع الرجل کما تری لأن الرجم للمحصنة التی تتمکن من زوجها.
أقول: ولایخفی أن الدلیل علی أن العلم من طرف یوجب فساد العقد و لو فی طرف الجاهل لایکون إلا القاعدة التی أشار إلیه المصنف بأن الزوجیة لاتقبل التبعض لما مر من المناقشات فی الأدلة المذکورة.
أقول: أی یبطل واقعا.
ص:91
أقول: هذا القید زاید فی صورة العلم، فإن العلم بنفسه یکفی فی الحرمة الأبدیة.
أقول: أی فإذا عقد عقدا ثانیا.
أقول: أی کان العقد الثانی باطلا بالنسبة إلیه أیضا لأنه عقد فی العدة مع علم طرف آخر و هو یوجب الحرمة الأبدیة واقعا فلاتکون الزوجة قابلة لتجدید العقد علیها و أما العقد الأول فلاإشکال فی بطلانه بعد علمه بأن الطرف الآخر کان عالما.
أقول: أی بحکمه التکلیفی الظاهری.
أقول: أی علی الجاهل تجدید التزویج به و فیه أن الحرمة المذکورة قبل العلم بأن الطرف الآخر فی العقد الأول کان عالما لایتصور إذ علی الفرض هو جاهل و یجوز تجدید العقد علیها و لاحاجة إلی المخلص و بعد العلم بأن الطرف الآخر کان عالما و کانت الزوجة فی العدة کانت الحرمة نفسیة و لیست من حیث مساعدته علی الإثم و العدوان کما لایخفی.
ص:92
أقول: وفیه: أن التجری لایصدق إلا فیما إذا لم یکن الجهل عذرا عقلیا أو شرعیا کما فی الشبهة المحصورة الوجوبیة أو التحریمیة و إلا فلم یتحقق احتمال المعصیة و إن تحقق احتمال المخالفة للحکم الواقعی کما فی موارد أصالة البرائة و استصحابها کما نص علیه شیخنا الأعظم الأنصاری (قدس سره) فی فرائد الأصول ص 8 ففی المقام بعد فرض کون أحدهما جاهلا و لم یعلم بحال الطرف الآخر فلایتحقق احتمال المعصیة حتی یتحقق التجری بالنسبة إلیه.
أقول: أی لحلیة التزویج.
أقول: لأن الاستبراء لاستظهار الولد ومع کونها حبلی لامجال للاستظهار المذکور.
أقول: لم یظهر لی وجه الإضراب عن التبادر إلی الظهور مع أن التبادر منشأ الظهور.
أقول: و ما أورده علیه و إن کان صحیحا ولکن دعوی ظهور الکلمة فی کلام الإمام فی الصحیح لاشاهد لها بعد کون الکلمة موضوعة للأعم لاخصوص
ص:93
الصحیح نعم إذا وقعت فی سؤال السائل یمکن دعوی ظهورها فی الصحیح لأن السائل کثیرا ما لایسئل إلا عن وقوع العقد الصحیح فی العدة فتأمل.
أقول: لأن قول السائل فی صدره و تعبیره عن النکاح بملک بضع امرأة فی حال الإحرام یدل علی أن مراده من النکاح هو الصحیح لولا وقوعه فی حال الإحرام إذ النکاح الباطل لایوجب ملک بضع المرأة کما لایخفی.
أقول: و کیفیة الاستدلال بأن یقال إن سؤال السائل عن تزویج المحرم امرأة فی عدتها و من المعلوم أن تزویج المحرم مع قطع النظر عن وقوعه فی العدة باطل فمراده هو السؤال عن سببیة التزویج الباطل فی حال العدة للحرمة الأبدیة کما أن التزویج الصحیح فی حال العدة یوجب ذلک.
أقول: أی العقد السببی.
أقول: ولایخفی أن ارتضاع الزوجة الصغیره بلبن الزوجة الکبیرة یوجب نشر الحرمة أبدا بالنسبة إلی المرضعة لأنها أم الزوجة فالبحث عن کون تزویجها موجبا للحرمة الأبدیة أم لا تحصیل الحاصل لأنه بمجرد إرضاعها صارت محرمة أبدا.
ص:94
أقول: بخلاف الصورة التی لم یتخللها الرجوع والمواقعة بعد کل طلاق کما إذا صبر حتی انقضی العدة ثم تزوج به فإن طلاق فیها و لو بلغ ما بلغ لایوجب الحرمة الأبدیة.
أقول: بمعنی أن کونها ذات بعل یوجب بطلان التزویج إذ زوجة الغیر لاتتزوج و أما کونه موجبا للحرمة الأبدیة فواضح.
أقول: أی و کذا یفسد العقد و یبطل.
أقول: قید للوطی و حاصله أنه کذا یبطل العقد إذا وقع فی عدة وطئه شبهة فی عدة الغیر مع حمل المراة الموطوئة من الواطی.
أقول: کالموت.
أقول: و انقضائها و المفروض أن عدة الغیر لاتنقضی و إن لم یقع العقد فی عدة الغیر إذ المفروض أن مدة الحمل عدة لنفسه اللهم إلا أن یقال إن للوقوع فی العدة خصوصیة اقتضت ذلک و المفروض أن العقد لم یقع فی عدة الغیر إذ باقی عدته
ص:95
یأتی بعد وضع الحمل فتأمل ولکن الذی یسهل الخطب فی هذه المسألة و المسألة الآتیة هو موثقة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل یتزوج المرأة المطلقة قبل أن تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و لاتحل له أبدا و یکون لها صداقها بما استحل من فرجها أو نصفه إن لم یکن دخل بها(1) إذ مقتضی الروایة هو بطلان العقد قبل انقضاء العدة و الحرمة الأبدیة نعم اختصت الروایة بالمطلقة و لاتشمل عدة الوفاة قبل انقضائها أو قبل الشروع فیها کما سیأتی فی المسألة العاشرة ولکن صحیة زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام): «فی امرأة تزوجت قبل أن تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعا».(2) أشمل من الموثقة لشمولها لعدة الوفاة قبل انقضائها.
أقول: و من المعلوم أن ورود الجواب فی الصورة الدخول فی العدة غیر کون الجواب مقیدا بتلک الصورة لأن التنافی فی الصورة الثانیة لا الأولی إذ لایستفاد منها التقیید حتی یتنافی مع المطلقات کما لایخفی.
أقول: الوسائل أبواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها الباب 17، الحدیث 6.
أقول: الوسائل أبواب ما یحرم بالمصاهرة، الباب 17، الحدیث 2.
ص:96
أقول: الوسائل، أبواب ما یحرم بالمصاهرة الباب 17، الحدیث 17.
أقول: و سیأتی فی المسألة السابعة إلحاق ما إذا أجابت للتزویج أو دعت الرجل إلی تزویجها بما إذا تدعی کونها خلیة و إن احتمل کونها مزوجة و مقتضاه هو إلحاقهما فی المقام بما إذا أخبرت بعدم کونها فی العدة أو بانقضاء العدة کل ذلک لکونها مصدقة فی نفسها و حمل تصرف المسلمة علی الصحیح اللهم إلا أن یقال بالفرق بین المقام و غیره بأن احتمال عدم علمها بحرمة التزویج مع ذات البعل بعید جدا بخلاف احتمال عدم علمها بحرمة التزویج فی العدة فافهم و راجع.
أقول: و الأولی أن یستدل بما سیأتی فی المسألة السابعة من مسائل متفرقة بعد فصل العقد و احکامه ص 363 من هذا المجلد کخبر میسر قال قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) ألقی المرأة بالفلاة التی لیس فیها أحد فأقول لها ألک زوج؟ فتقول لا فأتزوجها قال (علیه السلام): نعم هی المصدقة علی نفسها(1) و خبر أبان بن تغلب قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) إنی أکون فی بعض الطرقات فأری المرأة الحسناء و لا آمن أن تکون ذات بعل أو من العواهر قال (علیه السلام) لیس هذا علیک إنما علیک أن تصدقها فی نفسها(2) و غیر ذلک من الأخبار فإن مفاد قوله نعم
ص:97
هی المصدقة علی نفسها أن الأمور التی لایعلم إلا من قبلها تصدق فیها و لایختص بمورد الأخبار و التمسک بها أولی مما مر فی مباحث الطهارة کما لایخفی.
أقول: إذ المفروض فی الروایة أن الإمام (علیه السلام) فی مقام بیان الحکم من دون کونه مسبوقا بالسؤال فالمناسب هو بیان حکم ما یکون الابتلاء به أکثر.
أقول: فإن موضوع حرمة التزویج و الحرمة الأبدیة هو العلم بکون المزوجة فی العدة و أما واقع العدة فهی بنفسها من دون انضمام الدخول فلایوجب شیئا.
أقول: باستظهار أن المراد من العلم المأخوذ فی الموضوع علی الوجه الطریقیة هو الطریق المعتبر فیقوم مقامه الأمارات و الأصول المحرزة و الاستصحاب من الأصول المحرزة و لذا یقوم مقام العلم بالنجاسة الأمارات و الاستصحاب کما لایخفی و لیس ذلک إلا لأن المراد من قوله «کل شیء طاهر حتی تعلم أنه نجس» هو قیام الطریق المعتبر علی النجاسة، و المراد من العلم فی المقام أیضا کذلک فافهم.
أقول: أی الأخبار عن وجود العدة هو المتیقن من المصحح و إنما ألحقنابه عدم العدة و عدم الحیض من باب عدم الفرق و الانسباق کما مر ولکن لایخفی علیک أن مجرد ذلک لایکفی فی رفع الشبهة فإن التوهم هو اختصاص حجیة قولها بما
ص:98
إذا لم یعارضه أصل من الأصول فإذا ادعت قبل التزویج فقولها لایعارضه أصالة صحة التزویج و أما إذا ادعت ذلک بعد التزویج فیعارضه أصالة صحة العقد الواقع علیها نعم تدفع الشبهة بإطلاق قوله إذا ادعت أو عمومه فإنه یشمل قبل العقد و بعده کما لایخفی فالأولی أن یتمسک بإطلاقه کما ذکر و لعله هو مراد الشارح کما سیأتی.
أقول: أی المذکور فی الحاشیة السابقة.
أقول: أی الإطلاق المذکور فی الحاشیة الرابعة من الصفحة الماضیة.
أقول: و لایخفی علیک أن کثیرا ما تکون المرئة عالمة بالحکم و کونها فی العدة بعد حدوث الطلاق أو موت الزوج فلامجال فی مثله لأصالة عدم علمها نعم من جهل بالعدة حکما و موضوعا لا مانع من إجرائها فیه کمن کان جدید العهد بالإسلام أو کانت العدة عدة الشبهة فلاتغفل.
أقول: هو صحیح فیما إذا تزوج احدیهما المعین و أما إذا تزوج احدیهما المردد یمکن القول بأنه فی المعتدة لا أثر له و فی غیرها مما لامانع فیها لادلیل علی بطلانه بعد فرض تعقل الفرد المردد فتصیر المرأتان اللتان زوجت إحدیهما بنحو الفرد
ص:99
المردد کالمرأتین المشتبهین و یترتب علیهما ما ترتب علی المشتبهتین من حرمة وطیهما و وجوب الإنفاق علیهما قضاء للعلم الإجمالی بأن إحدیهما زوجة و الأخری أجنبیة فتأمل.
أقول: و لایخفی علیک أن أصل عدم ترتب الأثر فی أطراف المعلوم بالإجمال لامانع منه فیما لم یناف العلم الإجمالی عملا و أما إذا کان منافیا معه کما فی المقام للعلم الإجمالی بأن إحدیهما صارت زوجة له بعقدهما فلامجال له و مقتضی العلم الإجمالی المذکور هو الاحتیاط بوجوب الإنفاق علیهما و غیره من أحکام الزوجیة کما أن مقتضی العلم الإجمالی بالبطلان فی إحدیهما هو الاحتیاط من حیث ترک وطیهما و نحوه فکما لامجال لجریان أدلة الصحة مع العلم الإجمالی بالبطلان فی أحدهما کذلک لامجال لجریان أصالة عدم ترتب الأثر مع العلم الإجمالی بالصحة فی إحدیهما فلایبقی إلا العلم الإجمالی و هو بنفسه کاف للحکم بالحرمة الظاهریة فی الطرفین کالإنائین المشتبهتین الذین علم بنجاسة أحدهما و طهارة الآخر کما أنه کاف لوجوب الإنفاق علیهما و غیره من أحکام الزوجیة بعد العلم الإجمالی بصحة زوجیة إحدیهما ولکن حیث یلزم من وجوب الإنفاق علیهما ضرر مالی فیرتفع الوجوب و یصیر الأمر مشکلا فیمکن الرجوع إلی القرعة فی تعیین المستحق للنفقة اللهم إلا أن یقال بإمکان التخلص بوضع ما ینفقه عندهما أو بأن یطلقهما إذ معهما یرتفع الإشکال و لم یبق موضوع لقوله (علیه السلام) القرعة لکل أمر مشکل ولکن الوضع عند من لایعلم استحقاقه لایعد أداء کما أن
ص:100
الطلاق المستلزم لإعطاء مهرهما ضرر مالی فتأمل و أما التخییر الذی دل علیه النص کصحیحه الجمیل فی اقتران عقد الاُختین و نحوه فلا یشمل المقام لأن الممنوع فی الاُختین هو جمعهما و لیس فی کل واحد مانع بخلاف المقام فإن المانع فی أحدهما و لم یتعین.
أقول: لأن موضوع الأثر فی لسان الدلیل هو کونها فی عدة الغیر و هو الذی یوجب فساد العقد و الحرمة الأبدیة.
أقول: الکلام فی الحرمة الأبدیة و أما حرمة نفس العقد علی ذات البعل فلاکلام فیه بل لعله من ضروریات الدین کما فی جامع المدارک.
أقول: و أما فی الجواهر من أن النص و الفتوی دل علی أن ذات العدة الرجعیة بحکم الزوجة فیعلم منه أن حکم الزوجة مثل حکمها ففیه ما فی تقریرات المرحوم الحاج الشیخ الحائری (قدس سره) من أن قولنا ذات العدة الرجعیة زوجة و نحو ذلک من الحمل التنزیلی لایزید علی الحمل الذاتی فی قولنا زید انسان فکما أن حمل الإنسان علی زید لایدل إلا علی ثبوت ما للطبیعة الإنسانیة من اللوازم و الآثار لزید دون العکس من إثبات الخصوصیة الزیدیة للإنسان کذلک فی حمل الزوجیة لذات العدة الرجعیة.
ص:101
أقول: و لعل مراد العلامة (قدس سره) من قوله عدم التنصیص عدم وضوح دلالة النصوص لاعدم النصوص و یؤیده ذهاب بعض العلماء إلی الإشکال فی المسألة.
أقول: ولایخفی إطلاقه من حیث العلم والجهل و الدخول و عدمه.
أقول: و قد یدعی باختصاصه بالجهل المرکب و الدخول ولکنه محل تأمل بل منع اذ یشمل الجهل البسیط بإطلاقه و ترک الاستفصال دلیل العموم و هکذا الأمر فی الموثق الثانی اللهم إلا أن یقال ظاهر ترتب العدة و العقد عرفا هو الجهل المرکب فتأمل.
أقول: و هو دال علی الحرمة مع العلم دون الجهل.
أقول: ولایخفی ظهورها فی صورة الجهل و اختصاصها بها و إن کانت من جهة الدخول مطلقة.
أقول: أی موثق أدیم و قد مر أنه مطلق من حیث الجهل و العلم.
ص:102
أقول: ولایخفی أن المرجع بعد معارضة صحیح عبدالرحمن بن الحجاج مع الموثقین هو موثق أدیم بن الحر الذی یدل علی الحرمة الأبدیة بإطلاقه سواء کان عالمة أو جاهلة و مدخولة أو غیر مدخولة و لاتصل النوبة معه إلی أصالة الحل سواء کان المراد منها أصلا عملیا کقوله «کل شیء حلال» أو أصلا لفظیا کقوله تعالی:(وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) لأن مع موثق الأدیم لامجال لأصالة الحل، لایقال إن مع التعارض یکون الحکم هو التخییر ما لم یکن مرجح و إلا فیرجح أحدهما به و فی المقام یرجح ما یدل علی الحلیة بأصالة الحل إذ اللازم فی المرجح أن یکون قطعیا و موثق أدیم الدال علی الترجیح لیس بقطعی بخلاف أصالة الحل فإنه یدل علیها الکتاب لأنا نقول إن حکم التخییر و الترجیح لیس فی العامین من وجه بل فی المتباینین من الأخبار بجمیع مدلولهما فعلیه بعد تعارض العامین من وجه فی مادة الاجتماع تساقطا و مع التساقط لامجال للرجوع إلی أصالة الحل مع وجود الموثق الدال علی الحرمة کما لایخفی.
أقول: و قد عرفت منع اختصاصهما بصورة الجهل المرکب بل یشمل الجهل البسیط الجاری فیه الاستصحاب فهی بجریان استصحاب حیاة زوجها صارت عالمة بحیاته لأن الاستصحاب منقح للموضوع فلاوجه لدعوی اختصاصهما بصورة الجهل فالمعارضة بین الصحیح و الموثقین باقیة.
ص:103
أقول: و الأخصیة لاتختص بهذه الصورة بل فی صورة المعارضة بین الصحیح و الموثقین أیضا یکون النسبة بین الصحیح و الموثق هو الأخص مطلقا نعم تکون دائرة الأخص فی صورة عدم المعارضة أضیق فإن الصحیح محمول بقرینة الموثقین علی صورة عدم الدخول و صورة الجهل بخلاف صورة المعارضة فإن الصحیح یکون بالنسبة إلی الدخول و عدمه مطلقا و إن اختص بصورة الجهل فتدبر جیدا.
أقول: أی فی صحیح عبدالرحمن الآخر (الحدیث 4، الباب 16 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة من وسایل الشیعة).
أقول: و لعله إشارة إلی أن صحیح الآخر مختصة بصورة الجهل و الدخول و حمله علی الخلوة بها خلاف الظاهر فهذا الصحیح یصلح لأن یکون شاهدا علی أن المراد من صحیح عبدالرحمن الأول أیضا هو صورة الجهل و الدخول لأن الروایتین من راو واحد و إمام واحد و علیه فلاتکون النسبة بین الصحیح الأول و الموثقین هو الأعم و الأخص مطلقا بل تکون النسبة هو التباین و التعارض فإن الموثقین مختصان بصورة الجهل و الدخول کالصحیحین فیتعارضان بالتعارض التباینی و معه یکون الحکم هو التخییر لو لم یکن مرجح لأحدهما و مع المرجح یؤخذ ما له المرجح و فی المقام حیث کان الترجیح مع الصحیحین فإنهما یوافقان
ص:104
الکتاب الدال علی الحلیة کقوله «اُحل لکم ماوراء ذلکم» یؤخذ بهما و یقدمان علی الموثق الأول أیضا هذا کله بناء علی اختصاص الموثقین بصورة الجهل کما أنهما مختصان بصورة الدخول و أما إذا قلنا بأنهما أعم من صورة الجهل کانت النسبة بین الصحیحین و الموثقین هی الأعم و الأخص المطلق فیخصص الموثقین بهما و یحملان علی صورة العلم ببقاء الزوج و لو بالاستصحاب و أما فی صورة الجهل و الدخول فیرجع إلی الصحیحین الدالین علی عدم حرمة الأبدیة و یخصص بهما الموثق الأول و یحمل بهما علی صورة العلم و تکون النتیجة علی کلا الوجهین هو عدم کون ذات البعل کذات العدة فی الحکم فإن ذات العدة مع الجهل و الدخول تصیر حراما أبدیا بخلاف ذات البعل فإنها مع الجهل مطلقا سواء دخل بها أو لا لاتصیر حراما أبدیا و أما ما رواه فی الفقیه من موثقة زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام) إذا نُعی الرجل إلی أهله أو خبروها أنه طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها بعد فإن الأول أحق بها من هذا الآخر دخل بها الآخر أو لم یدخل و لها من الآخر المهر بما استحل من فرجها و زاد عبدالکریم فی حدیثه و لیس للآخر أن یتزوجها ابدا(1) فهو مما یدل علی الحرمة الأبدیة عند جهل الزوج سواء دخل بها أو لم یدخل و یکون من معارضات الصحیحین و یجیء فیه ما قلنا فی معارضتهما مع الموثقین کما لایخفی و هنا جمع آخر فی مخطوطات أستاذنا الأراکی (مدظله) و حاصله هو أن الموثقین یتعارضان مع الصحیحین الدالین علی عدم الحرمة الأبدیة بعد صریح الأخیر منهما فی الدخول و الجهل و ظاهر الأول منهما فیه بحمل
ص:105
التزویج فیه علی الدخول لملازمة التزویج للدخول فی غیر الأبکار و حیث کان مفاد الموثقین الدالین علی الحرمة الأبدیة فی صورة الجهل و الدخول موافقا مع موثقة أدیم فالترجیح معهما فیصیر حکم ذات البعل کحکم ذات العدة فی صورة الجهل و الدخول و فیه أن حمل التزویج علی الدخول بمجرد الغلبة الخارجیة کما تری هذا مضافا إلی أن مقتضی الترجیح بالکتاب أو السنة القطعیة هو ترجیح الصحیحین لأنهما یوافقان الکتاب حیث قال تعالی (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) . اللهم إلا أن یقال بأن الترجیح لایختص بالسنة القطعیة بل یمکن بالسنة و لو کانت ظنیة فتأمل و کیف کان فالمسألة مشکلة و رعایة الاحتیاط فیها لازمة.
أقول: و إن کان مقتضی صریح ما رواه فی الفقیه عن عبدالکریم بن عمرو الخثعمی هوالحرمة الأبدیة فی صورة التزویج مع الجهل دخل بها أو لم یدخل حیث نص علیه(1) لانه لیس بمعمول به.
أقول: بل لأنه مما یشمله موثق الأدیم لأنه مطلق فلاحاجة إلی إحالته إلی المسألة الآتیة مع ما سیجیء فیه من عدم الدلیل علیه إلا الاتفاق و الإجماع بل لعل المسألة الآتیة یعلم حکمها من إطلاق موثقة أدیم لأن العقد مع العلم ببطلانه لاخصوصیة له فهو زنی بذات البعل.
ص:106
أقول: بل یمکن إلغاء الخصوصیة حیث لافرق بین علم الزوج و بین علم الزوجة فإذا کان علم الزوج سببا للحرمة الأبدیة و لو کانت الزوجة جاهلة کما نص علیه مرفوعة أحمد یکون کذلک إذا کانت الزوجة عالمة و لو کان الزوج جاهلا فلاحاجة إلی الأولویة أو قاعدة الاشتراک فافهم.
أقول: و قد مر أنه یمکن التأمل فی المسألة الثالثة فراجع.
أقول: و الأولی هو أن یجعله أصلا و أن یلحق به ما ذکره أولا فإن مورد الروایات کصحیح البزنطی هو الذی ألحقه بقوله و کذا إذا تزوجها الثانی بعد تمام العدة للأول و عقدها للثانی و اشتبه حال الولد کما أفتی به الأصحاب فی أحکام الأولاد.
أقول: و أما الإلحاق بالأول فظاهر المتن و إن کان هو أیضا قول ولکن لم أجده فی المفروض من المسألة نعم احتمله فی الجواهر فی الوطی بالشبهة لاعن عقد کما إذا وطئت المزوجة للغیر لشبهة و ذهب المسالک فی هذه الصورة إلی القرعة ولکن الأقوی هو إلالحاق بالثانی لإلقاء الخصوصیة فی الأخبار و إطلاق موثقة أبی العباس.
ص:107
أقول: لایقال: إن مع التعارض یحتمل أن یکون الولد لغیرهما لأنا نقول إن قاعدة الفراش و إن کانت متعارضة بالنسبة إلیهما ولکن بالنسبة إلی غیرهما لیست متعارضة فتدل علی نفی الولد عن غیر الفراش.
أقول: أی اجتمعت عدة وطی الشبهة مع عدة الطلاق أو الوفاة أو عدة المتعة أو استبراء الإماء.
أقول: و إن ذهب فی الوطی بالشبهة لا عن عقد إلی القرعة کما استظهر ذلک عن عبارته فی الجواهر.
أقول: حیث لم یعلم أن مورده الحرة أو الجاریة و الطلاق أو العتاق و تزویج الثانی بعد العدة أو فی العدة ولکن یمکن أن یقال إن مقتضی إطلاق الإمام هو عدم الفرق بین الصور ما لم یرد دلیل خاص کما إذا کان الوطئان لشبهة فإن الأخبار تدل علی القرعة فی هذه الصورة.
أقول: هذا مضافا إلی أن الفراش الفعلی بعد ارتفاع الشبهة لیس موجودا فیهما لأن الأولی مطلق و الثانی رفع شبهته نعم فی غیر المقام کمورد الروایات یکون الفراش الفعلی للثانی.
ص:108
أقول: راجع باب النوادر من الکتاب النکاح ح 24. قال فیه و فی روایة جمیل بن دراج فی المرأة تتزوج فی عدتها قال یفرق بینهما تعتد عدة واحدة منهما فإن جائت بولد لستة أشهر أو أکثر فهو للأخیر و إن جائت بولد فی أقل من ستة أشهر فهو للأول(1) و قال فی سند الکتاب و ما کان فیه عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج فقد رویته عن أبی رضی الله عنه عن سعد بن عبدالله عن یعقوب بن یزید عن محمد بن أبی عمیر عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج و السند صحیح کما صرح به فی روضة المتقین ج 8، ص 523 فراجع.
أقول: فالخصوصیة ملقاة و یتجاوز عن مورد الأخبار الواردة فی الوطی عن نکاح صحیح إلی الوطی بالشبهة کما إذا تزوجها فی عدتها و دخل بها مع الجهل فالحاصل أن الحکم فی المقام و فی مورد الروایات من تزویجها الثانی بعد تمام العدة هو الإلحاق بالثانی فی مفروض المسألة بل یمکن التعدی عن موردها إلی ما إذا وطأ المزوجة للغیر لشبهة هذا مضافا إلی إطلاق موثقة أبی العباس أیضا و أما إذا کان الوطئان لشبهة فمختار الجواهر فیه هو القرعة للأخبار الدالة علیها فراجع.
أقول: بسبب تخیله أن التزویج صحیح.
ص:109
أقول: و لایخفی علیک أن الموثق فی الرجال هو علی بن بشیر و أما علی بن بشیر النبال فلم یوثق فراجع.
أقول: و رواه أیضا فی الکافی ج 6، ص 151.
أقول: و قد عرفت أن نسخة الکافی صریحة فی أن الموضوع هو صورة مفارقة الزوج لها بالطلاق.
أقول: أی بحسب الواقع و إن اعتدت بحسب الظاهر هذا بخلاف النصوص التعدد فإن الموضوع فیها هو ذات العدة واقعا وهو الحامل الذی مات عنها زوجها و من المعلوم أنها حینئذٍ معتدة.
أقول: أی الحکم فی ذات البعل و ذات العدة فإذا کانت المسألتان من باب واحد فما ورد فی ذات البعل یصلح لأن یکون شاهدا علی الآخر و فیه أن الخبرین ضعیفان و معه لایصلح لذلک و إن کان الموضوع واحدا.
ص:110
أقول: و یؤیده التعبیر بالتزویج فإنه لایدل علی الوطی اللهم إلا أن یقال إن تزویج الثیبات یلازم مع الدخول عادة.
أقول: من دلالة خبر زرارة و خبر یونس علی أن التعدد مما ذهب إلیه العامة اللهم إلا أن یقال إن موافقة التعدد لبعض العامة کابراهیم النخعی لاتنافی موافقة التداخل لبعض آخر منهم فافهم.
أقول: أی الدرة یضرب بها، قیل سوط من خشب.
أقول: لأن المقرر فی الأصول هو أنه إذا تعدد الشرط و اتحد الجزاء و کان الجزاء قابلا للتکرار فمقتضی القاعدة هو تعدد الجزاء لما فهمه العرف من أن الأسباب الشرعیة کالأسباب التکوینیة فکما أن المسببات التکوینیة تتعدد بتعدد الأسباب کذلک فی المسببات الشرعیة و علیه فالنصوص الدالة علی التعدد مطابقة لتلک القاعدة.
أقول: و فیه أنه لیس تمام الغرض.
ص:111
أقول: أی أصالة التعدد و عدم التداخل لاتجری إلا فیما یکون قابلا للتعدد و التکرار و فی المقام لیس کذلک و فیه أن عدم قابلیة التعدد لیس ثبوتیا کالقتل بل هو من جهة الإثبات و هو قابل لأن یجمع مع ما دل علی التعدد فترفع إلید عن ظاهر ما دل علی اعتدادها متصلا بالسبب الموجب له بقرینة ما یدل علی لزوم الاعتداد متعددا فالترجیح مع نصوص التعدد لموافقتها مع أصالة عدم التداخل، نعم یمکن أن یقال إن التعدی عن المرجحات المنصوصة إلی غیرها محتاج إلی الدلیل هذا مضافا إلی ما فی أصالة عدم التداخل فإنه محل بحث و إشکال عند القوم و إن کانت لاتخلو عن قوة و المرجح لزم أن یکون من المسلمات فافهم.
أقول: وفیه: أن النصوص فی مقام التجرید و مقتضاه أن ما دل علی الاعتداد بعدة واحدة یعارض مع ما دل علی الاعتداد بعدتین و لایقاس المقام بما إذا قیل إفعل و لابأس بترکه أو لاتفعل و لابأس بفعله ثم مع التعارض فإن کان الترجیح مع طرف فهو المقدم و إلا فمقتضی الأخبار العلاجیة هو التخییر فی الأخذ من المتعارضین و إن لم یحرز أن للأخبار المتعارضة جمع دلالی حتی لایشملها الأخبار العلاجیة أو عدمه حتی تشملها فلایمکن للأخذ بالأخبار العلاجیة و معه صارت الأخبار المتعارضة متساقطة و مع تساقطها یرجع إلی الاستصحاب الحکمی کما حکی عن الحاج الشیخ الحائری (قدس سره) و یقال بعد مضی أیام العدة الأولی أن هذه المرئة کانت تحرم التزویج معها و الآن کذلک و هکذا و أما استصحاب العدة فلامجال
ص:112
له لأن العدة بمفهومها لا أثر لها بل بمصداقها و مصداقها بین مقطوع الارتفاع و مشکوک الحدوث فإن العدة السابقه مضت و اللاحقة مشکوک الوجوب و الحدوث فاستصحاب العدة کاستصحاب الغروب لایجری.
أقول: راجع المقنع ج 1، ص 120 طبع طهران.
أقول: راجع المقنع ج 1، ص 110.
أقول: لتعارض قولیه فلایمکن نسبة التداخل إلیه کما لایمکن نسبة التعدد إلیه.
أقول: و المراد به هو أصالة عدم تأثیر سبب الآخر.
أقول: کصحیح محمد بن مسلم الوارد فی المرأة الحبلی یتوفی عنها زوجها فتضع و تتزوج قبل أن تعتد أربعة أشهر و عشرا فقال إن کان الذی تزوجها دخل بها فرق بینهما و لم تحل له أبدا و اعتدت بما بقی علیها من عدة الأول و استقبلت عدة أخری من الآخر ثلاثة قروء الحدیث.(1)
ص:113
أقول: و فی الجواهر فی کتاب العدد ضرورة توجه الخطابین إلیها بهما فتخیر فی تقدیم أیهما شائت.
أقول: قال فی الجواهر فی کتاب العدد فی الفصل الرابع فی عدة الحامل فروع الأول إلی أن قال و لو وطئت المرأة شبهة و ألحق الولد بالواطی لبعد الزوج عنها ثم طلقها الزوج اعتدت بالوضع من الواطی ثم استأنفت عدة الطلاق بعد الوضع إلی أن قال بل لو فرض تأخر الوطی المزبور عن الطلاق کان الحکم کذلک أیضا لعدم إمکان تأخیر عدته التی هی وضع الحمل فلیس هنا إلا تأخیر إکمال عدة الطلاق بعد فرض عدم التداخل بین العدتین کما هو المشهور إذا کانتا لشخصین بل عن الخلاف الإجماع علیه انتهی.
ففی الفرض الأخیر فی کلامه (قدس سره) و إن کان الوطی متأخرا عن الطلاق یقدم عدته فإن الوطی الموجب لحملها الملحق بالواطی لبعد زوجها بوضع الحمل فإذا طلق الزوج زؤجته فی طهر غیر المواقعه فواقعها رجل شبهة بعد الطلاق فحملت منه أخرت عدة الطلاق و قدمت عدة الوطی بالشبهة حتی تضع حملها منه.
أقول: لعل مراده منها هو ما صرح به فی المبسوط من أن الرجعة تثبت بالطلاق و استمرت حتی تنقضی العدة.
ص:114
أقول: قال فی الجواهر توضیحا لذلک إلی أن قال یشهد له أنه لا إشکال فی جواز الرجوع بالمطلقة رجعیا فی زمن الحیض الذی هو لیس من العدة حتی لو فرض اتصال زمان صیغة الطلاق بالحیض کما أومئ إلیه الشیخ إلی أن قال لکن قد یتفرع علی ذلک جواز عقد الغیر علیها زمن الحیض المتخلل فی أثناء العدة فضلا عن المتصل بالطلاق و هو معلوم الفساد ضرورة احتساب ذلک کله من العدة انتهی.
و یمکن أن یقال إن مقتضی ما مر فی مسألة 10 أن المستفاد من الأدلة هو حرمة التزویج للغیر قبل انقضاء العدة و هو یصدق بالنسبة إلی الغیر و إن لم یکن فی العدة فالحرمة فی تزویج الغیر فی زمن الحیض لایتوقف علی عد زمن الحیض من العدة مع أن عد زمن الحیض من العدة محل منع و إن أصر علیه فی الجواهر.
أقول: لاوجه لاختصاص المسألة بإرث الزوجة بل الأمر کذلک فی إرث الزوج من الزوجة.
أقول: أی و لو کانت المتقدمة أیضا هو عدة وطی الشبهة و المتأخرة هی عدة الطلاق البائن.
ص:115
أقول: أی و یقتضی اعتبار کون الرجوع فی العدة ما فی صحیح علی بن رئاب بمفهوم الوصف فإن مقتضی قوله هولاء لایرثن من أزواجهن شیئا فی عدتهن إن المطلقات الرجعیة یرثن من أزواجهن فی عدتهن فافهم.
أقول: بنی علیه الجواز زاعما بأن قوله «لاتتزوج فی العدة» منصرف عن مثل المقام الذی مسبوق بالزوجیة و مع انصرافه فلامجال إلا للکلام فی إثبات رفع المانع عن صحة العقد و الذی یقال فی إثبات المانع هو أن العقد لا أثر له مع حرمة الوطی و الاستمتاع بها و أجاب عنه بأن الزوجة الموطوئة بالوطی الشبهة للغیر لایحرم الاستمتاع بها و إن حرم وطیها فإذا عقدها بعد الطلاق البائن انفسخت عدة الطلاق البائن و صارت زوجة موطوئة بوطی الشبهة للغیر و حیث لم یکن الاستمتاع بها محرما فلایکون عقدها بلا أثر هذا کله بناء علی انصراف قوله لاتتزوج فی العدة و إلا کما سیأتی فلامقتضی للصحة کما لایخفی.
أقول: اللهم إلا أن یقال إن مقتضی محل المطلق علی المقید هو حمل ما دل علی أن المطلقة ترث زوجها إذا مات قبل انقضاء العدة علی ما دل علی أن اللازم هو کونها فی العدة فافهم.
ص:116
أقول: و لعل مقصوده هو الإیراد علیه بأن مع ما مر من الأدلة الدالة علی عدم جواز التزویج قبل انقضاء العدة لامجال لتجویز عقد الزوجة المطلقة فی زمان عدة وطی الغیر شبهة و دعوی الانصراف کما سیأتی عن المصنف لاوجه له مع شمول الإطلاق للمقام و دعوی الاتفاق علیه فمع النهی المذکور لامقتضی لصحة العقد فلاتصل النوبة إلی البحث عن کون حرمة الاستمتاع بالمعتدة و لو کانت العدة عدة الشبهة مانعا عن صحة عقد المعتدة أم لا نعم فی عکس المسألة و هو ما إذا کانت عدة الطلاق البائن مقدمة یجوز التزویج فی عدة الطلاق البائن لأنها زوجته المطلقة فلانهی عن تزویجها و یصح التزویج و لو قلنا بحرمة الاستمتاع بالمعتدة لوجود آثار أخری فی تزویجها فإذا تزوج بها انفسح عدة الطلاق البائن و صارت معتدة بعدة الشبهة و هکذا إن راجعها فیما إذا کان الطلاق رجعیا انقطعت عدة الطلاق الرجعی و شرعت فی عدة الوطی بالشبهة و فی کلا الصورتین لایجوز له الوطی فی عدة الشبهة أو لا یجوز له مطلق الاستمتاع إن قلنا بحرمة مطلقة و لامانع من صحة العقد لوجود آثار اخری کما سیشیر إلیه الشارح.
أقول: أی فلایکون للعقد الواقع فی عدة الطلاق البائن أثر.
أقول: أی و جواز تجدید العقد (بعد حدوث الطلاق فی عدة وطی الشبهة) فی تتمة عدة الوطی قبل مجیئ زمان عدة الطلاق.
ص:117
أقول: و لایخفی علیک أن مقتضی ما مر فی أول الفصل هو حرمة تزویج المعتدة و لو کانت معتدة بعدة الشبهة قبل انقضاء العدة فلاحاجة إلی استفادته من الأمر باعتداد من وطئت شبهة و لایتوقف عدم صحة العقد علیها علی استفادته من الأمر بالاعتداد بل یکفیه المطلقات الدالة علی عدم جواز تزویج المعتدة إذ دعوی انصرافها عن صورة سبق العدة بزوجیة العاقد کما فی فرض المقام من تقدم وطی الشبهة علی الطلاق البائن غیر مسموعة.
أقول: و قدعرفت ما فیه إذ لو لم یستفد من الأمر بالاعتداد تکفیه المطلقات الدالة علی عدم جواز التزویج مع المعتدة مطلقا.
أقول: و فیه أن حرمة العقد علی الموطوئة بوطی الشبهة للغیر من آثار کونها من المعتدات وأما حرمة الوطی أو حرمة مطلق الاستمتاعات فلیس من آثار کونها معتدة بل الأجنبیة و لو لم تکن معتدة یحرم وطیها و الاستمتاع بها و بذلک یظهر ما فی قیاسها بالمعتدة بعدة الطلاق فإن الاستمتاع بها فیها أیضا لیس من آثار کونها معتدة بل من آثار کونها أجنبیة.
أقول: و الظاهر هو الانصراف عن صورة سبق العدة بزوجیة العاقد لاالانصراف إلی صورة الخ.
ص:118
أقول: إذ قوله لاتزوج مع المعتدة قبل أن تنقضی عدتها کما یشمل المعتدة بوطیء الشبهة للغیر مع عدم کونها مسبوقة بزوجیة العاقد کذلک یشمل المقام الذی یکون حال حدوث الطلاق البائن مسبوقة بالزوجیة قبل الطلاق فإنها حال وطی الغیر معها زوجة ثم صارت مطلقة بالطلاق البائن فهذه المرئة قبل الطلاق محرمة الوطی أو الاستمتاع مع کونها زوجة و بعد الطلاق صارت محرمة التزویج بإطلاق الدلیل.
أقول: حیث قال: نعم لو کان الاشتباه من المطلق نفسه مثلا اتجه التداخل و فاقا للفاضلین بأن تستأنف عدة کاملة للأخیر و اجتزئت بها لأنهما إنما تعلقتا بواحد و الموجب لهما حقیقة إنما هو الوطی و إذا استأنفت عدة کاملة ظهرت برائة الرحم و لاینافی ذلک إطلاق عدم تداخل العدتین بعد انسباق التعدد منه الخ.
وفیه أن مجرد تعلقهما بواحد و کون الموجب فیهما فی الحقیقة واحدا لایکفی للحکم بالتداخل بعد کون مقتضی القاعدة فیما إذا تعدد الأسباب و أمکن تعدد المسببات هو التعدد کما قرر فی محله و لایضر بذلک قصور أخبار التعدد فإن موضوعها أو موردها هو ما إذا کانت الأسباب مختلفة فلاتشمل ما إذا کانت الأسباب متحدة و من جنس واحد لأن الدلیل فی المقام هو القاعدة کما لایخفی ثم إن المراد من التداخل و عدمه هو بالنسبة إلی غیر الواطی و أما بالنسبة إلی الواطی فلاعدة.
ص:119
أقول: وفیه: أنه بمنزلته من جهته و لیست بمعاوضة حقیقة و لذا صح عقد النکاح بدون ذکر المهر و لو عمدا و حیث أن النصوص فی الشبهة مختصة بمإذا کانت مع التزویج فالتعدی عن النصوص یحتاج إلی إلقاء الخصوصیة فلو لا الإجماع یمکن الإشکال فی هذه الصورة مع أن مقتضی القاعدة هو برائة ذمة الواطی اللهم إلا أن یستدل بالتعلیل بالاستحلال کقوله فلها المهر بما استحل من فرجها.
أقول: إن أرید بالنصوص ما دل علی أن لها المهر بما استحل من فرجها ففیه أن الباء فی قوله بما استحل یمکن أن تکون للسبیة لاللمقابلة و المعاوضة کقولهم بعت هذا بهذا و سیجیئ من الشارح أن قوله بما استحل یفید التعلیل و من المعلوم أنه لایجمع مع کون الباء للمقابلة و یحتمل أن یکون مقصوده منها النصوص الاُخری کروایات باب 7 من أبواب المهور و کقوله (علیه السلام) «فلایصلح له نکاح إلا بمهر»(1) فافهم.
أقول: کما نص علیه فی الجواهر فی المسألة الثامنة من مسائل التدلیس حیث قال کل موضع حکمنا فیه ببطلان العقد فللزوجة الحرة مع الوطی و الجهل مهر المثل کوطی الشبهة بلاعقد لاالمسمی الذی قد وقع فی العقد الفاسد خلافا
ص:120
لبعضهم و هو ظاهر المحقق فی متن الشرایع هناک خلافا لما یظهر منه فی المسألة الثانیة من مسائل التزویج فی العدة حیث قال: و علی کل حال یفرق بینهما و یلزمه المسمی فراجع.
أقول: إذ المقتضی للمسمی هو التعلیل بکونه مفاد العقد لاالتعلیل بکونه استحلالا للفرج و حیث لم یعلل بالعقد یفهم منه أن المراد من إثبات المهر لها هو مهر المثل لا المهر المسمی و لاینافی ما ذکر استعمال الجملة المذکورة أی فلها المهر بما استحل فی فرجها فی مورد ثبوت المهر المسمی فی بعض الأخبار کخبر 2 الباب 2 من أبواب العیوب و التدلیس فإن المورد مهر المسمی لاالمتسعمل فیه اللفظ فاللفظ مستعمل فی الجنس و المورد هو المسمی و لاینافی الجنس مع المورد فافهم.
أقول: هذا مضافا إلی دلالة موثقه أبی بصیر (الحدیث 8 من الباب 17 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة) و غیرها علی أن فی صورة النکاح و الزواج فی العدة إن لم یکن دخل بها فلاشیء لها نعم یعارضها موثقة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل یتزوج المرأة المطلقة قبل أن تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و لاتحل له أبدا و یکون لها صداقها بما استحل من فرجها أو نصفه إن لم یکن دخل بها(1) ولکنها کما فی الجواهر مرفوضة عند الطائفة.
ص:121
أقول: أما العقد فلإن المفروض أنه باطل و أما الوطی فإن المفروض هو صورة عدم الدخول.
أقول: و لو لا ذلک لأمکن التمسک بالاستصحاب الحکمی و نقول بأن مقتضی عدم وجوب الاعتداد علیه قبل الوطی هو استصحابه إلی تبین الحال و أما الاستصحاب الموضوعی و هو استصحاب عدم کونها فی العدة إلی تبین الحال فیکون مبدء العدة من حین تبین الحال ففیه أنه مثبت.
أقول: و فیه تأمل بعد احتمال خصوصیة العقد و التزویج.
أقول: و مطاوعة إذ مع الإکراه لاوجه لسقوط المهر لأنها لیست ببغی حیئذٍ و إن کانت عالمة و لذا قید فی متن الشرایع الحکم فی طرف الاُمة بهما و لعل السید (قدس سره) لم یذکره إتکالا علی وضوحه.
أقول: و الظاهر من الفتاوی أن المراد من المهر فی المقام هو ما یعم من المهر المسمی و المهر المثل و الأرش فلایرد علیه أن الکلام لاینحصر فی نفی المهر أو
ص:122
ثبوته بل یقع الکلام بعد نفی المهر المسمی أو المهر المثل فی نفی الأرش أو ثبوته کما فی الجواهر و غیره.
أقول: و فیه أن عدم کونها جزءا من العدة بحسب الظاهر لاینافی کونها من العدة بحسب الواقع فما دام لم یتبین الحال فهی لیست جزءا من العدة و أما بعد التبین فیکشف عن کونها فی العدة بناء علی أن مبدء العدة هو الوطی.
أقول: و فیه: أن الظاهر أن للعقلاء مع قطع النظر عن الشرع بنائین أحدهما الزواج الذی أمضاه الشارع و ثانیهما السفاح و الإجارة و المعاوضة لیست فی الزواج و أما فی السفاح فلایبعد دعواها و علیه فقوله فالقواعد العامة لاتقتضی ضمان المهر فی الاُمة لاوجه له و لعله إلیه یشیر قوله فی الجواهر حیث قال: ویمنع عدم مالیة بضع الاُمة الذی لاوجه لقیاسه علی غیره من الاستمتاع الخ و إن کان کلامه لایخلو عن المناقشة فإن مالیة البضع لاتختص بالأمة بل فی الحرة أیضا کذلک نعم هذه المعاوضة و المالیة عند الشرع منفیة کمنفیة مالیة الخمر فنفی المالیة بملاحظة العقلاء و العرف غیر سدید و إن کان بملاحظة الشرع سدیدا.
أقول: دلالة الصحیحة علی ما ذکر موقوفة علی رجوع قوله «و لموالیها علیه عشر ثمنها إن کانت بکرا و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها بما استحل من فرجها» إلی الصدر المفروض فیه بطلان النکاح حتی یکون دالا علی ذلک فی مثل
ص:123
المقام ولکنه غیر ثابت لأن رجوعه إلی خصوص الصدر خلاف الظاهر لأنه کرجوع الاستثناء الواقع عقیب الجمل المتعددة إلی غیر الجملة الأخیرة و هو کما تری و رجوعه إلی جمیع الجمل المتعددة المتقدمة لاشاهد له نعم لو قیل بأن الولی فی الجملة الثانیة هو الولی العرفی لا الشرعی فلایکون النکاح بإذن الولی الشرعی فیکون النکاح فی الصورتین باطلا فیرجع الذیل علی کل تقدیر إلی النکاح الفاسد سواء رجع إلی الجملة الآخرة أو الجملات بل استشهد له فی جامع المدارک بأن من المسلم أن المهر فی صورة إذن الولی الشرعی راجع إلی الولی فإن أرید بالمذکور الولی الشرعی له مع الجمع بین المهر و العقر بخلاف ما إذا کان المراد من الولی هو الولی العرفی فإن النکاح حینئذٍ یکون باطلا فی الصورتین و مع البطلان لامهر فلامانع من أن یکون لموالیها العقر هذا مضافا إلی عموم التعلیل کما سیأتی فإن المورد و إن لم یعم المقام ولکن یمکن استفادة حکم المقام بعموم التعلیل.
أقول: ولایخفی علیک أن المستفاد من الدلیل هو استمرار اشتباه الواطی و تعدده کصحیح ابن الصبیح.
أقول: ولایخفی علیک أن التحلیل فی مفروض الروایة صحیح و فی المقام لایکون عقد صحیح بل هو الوطی بالشبهة سواء کان معه عقد باطل أو لم یکن.
ص:124
أقول: إذ موردهما هو التزویج و التحلیل فالتعدی عنهما إلی مالا عقد فیه و تحلیل مشکل.
أقول: و لعل وجه التأمل هو احتمال أن یکون الباء للمقابلة لا للسبیة.
أقول: و یؤیده قوله (علیه السلام): «فیمن عن رجل اشتری جاریة حبلی و لم یعلم بحبلها فوطأها قال یردها علی الذی ابتاعها منه و یرد معها نصف عشر قیمتها لنکاحه إیاها»(1) هذا مضافا إلی استفادة التعلیل من مثل قوله (علیه السلام): «فی الحرة فلها المهر بما استحل من فرجها»(2) فیمکن الاستیناس منه فی المقام.
أقول: المسألة السادسة من لواحقه حیث قال کما أن الظاهر إجراء حکم الواحد علی تکرر الوطی فی الوقت الواحد قبل الغرامة أما إذا کان بعد الغرامة فالظاهر التعدد بل قیل إن مثله اختلاف الوقت و فیه منع ضرورة ظهور النص و الفتوی فی أن الغرم ذلک و لو استمر الاشتباه إلی الولادة و الغالب التعدد معذلک.
ص:125
أقول: لعله باعتبار ظهوره فی أن الغرم ذلک و لو استمر اشتباه الواطی إلی أن تلد الجاریة حیث قال: «فی صحیح ابن صبیح قلت فإن جائت منه بولد قال أولادها منه أحرار إذا کان النکاح بغیر إذن الموالی الحدیث»(1) فالحدیث یشمل صورة استمرار الاشتباه إلی الولادة مع أن الغالب فی هذه المدة الطویلة هو تکرر الوطی و تعدده و معذلک لم یذکر فیه إلا غرامة واحدة ولکن المسألة لاتخلو عن تأمل لأن الدلیل المذکور أخص من المدعی لأن المدعی لایختص بوطی الاُمة بل یشمل وطی الحرة اللهم إلا أن یتمسک فی الحرة بمثل ما ورد فی تزویج المعتده من أنه (إن کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها)(2) من دون تفصیل من تکرر الوطی و عدمه ولکن یبقی الکلام فی وطی الحرة بدون التزویج شبهة اللهم إلا أن یتمسک فیه بعموم التعلیل الوارد فی الحرة و الأمة مع أصالة البرائة عن الزیادة عن مهر واحد.
أقول: لعل المراد منه هو عموم قوله تعالی:(وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) هذا مضافا إلی استصحاب صحة العقد علیها لو وقع قبل الزنا.
أقول: بناء علی عدم اختصاصه بالزنا الطاری علی العقد کما دل علیه بعض النصوص کروایة الحدیث 3، الباب 4 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة و الشارح
ص:126
حیث اختار عدم اختصاص التعلیل بالطاری استدل بعمومه فی المقام و إلا فلامجال للتمسک به فی المقام کما لایخفی و سیأتی تحقیق المسألة فی مسألة 28 من مسائل المحرمات بالمصاهرة فراجع.
أقول: و فی الجواهر نقل استدلالهم علی اشتراط التوبة بظاهر الآیة و فیه أن التوبة المذکورة فی ذیل آیة القذف بعد آیة الزانی لاینکح إلا زانیة الآیة لم تعلم رجوعها إلی آیة الزانی لاینکح الآیة بل القدر المتیقن هو رجوعها إلی آیة القذف.
أقول: قوله «کان یفجر بها» قرینة علی أن مورد السؤال هو المشهورة بالزنا نعم خبر إسحاق بن حریز (الحدیث 4، الباب 11 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة) وصحیحة محمد بن مسلم و أبی المعزا (ح 5، باب 11، من أبواب ما یحرم بالمصاهرة و ح 7 منها) یدل علی اشتراط التوبة مطلقا سواء کانت مشهورة أم لا.
أقول: لاحتمال أن یکون مخالفتهم لیست للإعراض عن الأخبار المقیدة بل لاجتهادهم فی الجمع لایقال إن القاعدة فی الجمع بین المطلق و المقید واضحة و لامورد لاجتهاد آخر غیر حمل المطلق علی المقید حتی نحتمل أنهم ذهبوا إلیه لأنا نقول إن حمل المطلق علی المقید فیما إذا لم یکن المطلقات فی مقام العمل کثیرة و إلا فظهور المطلقات فی الإطلاق أقوی من ظهور المقیدات فی التقید فلذلک یتصرف فی هیئة المقید و یحمل علی التنزیه و لعل المطلقات عندهم تکون کذلک
ص:127
و لذا أفتوا بعدم لزوم التوبة فی جواز التزویج فی الزانیة أو لأن تأخیر البیان عن وقت الحاجة عندهم فی الأحکام الإلزامیة یوجب تفویت المصلحة أو الإلقاء فی المفسدة الملزمتین فلایجوز أن یکون بعض الأفراد من الأحکام الإلزامیة خارجا واقعا عن حکم العام أو المطلق و لم یبینه عند ذکر العام أو المطلق لأنه یلزم منه المحذور المذکور فلو ورد عموم أو اطلاق متکفل لحکم غیر إلزامی و کان وقت حضور العمل به یکشف کشفا قطعیا عن أنه لیس لذلک العام أو المطلق فرد یکون محکوما بحکم إلزامی و إلا فخصصه أو قیده بما یخرج معه ذلک الفرد عنه فیصیر العام أو المطلق بهذه الملاحظة نصا فی العموم أو الإطلاق، فلو ورد بعد ذلک ما یدل علی التخصیص أو التقیید فلامجال للجمع بینهما بحمل العام أو المطلق علی الخاص أو المقید بل لابد من معاملة باب التعارض إن کانا نصین من سائر الجهات أیضا کما نحن فیه حیث أن المطلقات نص فی الإباحة و الترخیص و المقیدات نص فی التحریم و المنع و إلا ترفع إلید عن ظاهر کل بنص الآخر کما إذا کان المطلق نصا فی الترخیص و المقید ظاهرا فی المنع و التحریم فیحمل المقید علی الکراهة بقرینة المطلق الصریح فی الرخصة هکذا حکی عن الحاج الشیخ (قدس سره) فی کتاب النکاح ص 123 من تقریراته و لعله تفصیل فی کلام الشیخ (قدس سره) حیث قال لایقدم المقیدات علی المطلقات فی جمیع الموارد بل فیما إذا کانت أظهر و إلا فیقدم المطلقات علیها ولکن الظاهر أن کلام الشیخ فی ناحیة الإثبات بخلاف کلام الحاج الشیخ فإن کلامه فی ناحیة الثبوت و یمکن الخدشة فیه بأن تأخیر البیان عن وقت الحاجة فی الأحکام الإلزامیة لا بأس به فیما إذا کان عن مصلحة و مع احتمال المصلحة لایکشف کشفا قطعیا عن أنه لیس للعام أو المطلق فرد محکوم بحکم إلزامی خارج عنه.
ص:128
أقول: لأنه من مصاحبی الشافعی و هو متولد فی سنة 150 و توفی سنة 204 و ولد أحمد سنة 164 و توفی سنة 241 ه -. ق.
أقول: وفیه منع بعد ملاحظة وجه مخالفة المشهور من أظهریة المطلقات من المقیدات فتقدم المطلقات علیها و لولا ذلک لایکفی ما ذکره لقوله «لولا ما تقتضیه مناسبة الحکم و الموضوع الخ» فی حمل المقیدات علی التنزیه.
أقول: فیه تأمل بل منع لعدم کفایة ما ذکر للحمل المذکور.
أقول: لشهادة قوله «لاینکحها» علی أن المراد من النکاح هو الوطی إذ النکاح بمعنی الزواج هو فعل المرأة، و الرجل المرید للزواج یقبله فإسناد النکاح فی قوله «لاینکحها» إلی الزانی أو المشرک شاهد علی أن المراد منه هو الوطی لاالزواج و إلا لأسند إلیها لا إلیهما اللهم إلا أن یقال إن بما سیذکره الشارح فی مسألة 1 من أحکام عقد النکاح ص 309 من أن الزوجة المجعولة فی عقد النکاح مقابل الفردیة فکان کل واحد من الرجل و المرئة فردا فإذا تزوج أحدهما بالآخر صار زوجا بضم الآخر إلیه و هذا الضم کما یمکن لحاظه فی الزوجة بأن تنضم إلی
ص:129
الرجل یمکن لحاظه فی الرجل بأن یضم إلی الزوجة و بالجملة اعتبار النکاح یصح من الطرفین و علیه فلاوجه لحمل النکاح علی الوطی فتأمل.
أقول: ظاهر الاستدراک أنه احتیاط وجوبی و إلا فلاحاجة إلی الاستدراک بعد کون الإحتیاط السابق استحبابیا و عطف هذا الاحتیاط علی الاحتیاط السابق للاستدراک ولکن مقتضی الاحتیاط الآتی بقوله بل الأحوط کونه استحبابیا فافهم.
أقول: عند تعرض عدة الحامل الفرع الأول.
أقول: کما إذا کانت المزنیة بها حاملا فإنه لاخلاف کما سیأتی فی عدم الحاجة فیها إلی الاستبراء بل یجوز تزویجها و وطؤها بلا فصل.
أقول: وفیه أن القرینة علیه هو ما مرت الإشارة إلیه من قوة ظهور المطلقات فی الإطلاق بحیث تکون قرینة علی التصرف فی هیئة المقیدات و لذا ذهب المشهور إلی خلاف مدلول الخبرین.
أقول: هذا مضافا إلی ما فی الجواهر من أن الخبر الثانی ظاهر فی عدم العدة علیه لو علم عدم زنا غیره بها انتهی. لعله لقوله «فی الذیل اذ لایؤمن منها أن یکون
ص:130
قد أحدثت مع غیره حدثا الخ»(1) فإنه بمقتضی أن التعلیل یعمم و یخصص یدل علی أن الاستبراء فیما إذا لم یکن مأمونا من ماء الغیر و إلا فلاحاجة إلیه فلایدل الخبر الثانی علی تمام المراد من لزوم الاستبراء من مائه أو ماء غیره فالأمر بالاستبراء من مائه محمول علی الاستحباب.
أقول: و لعله إشارة إلی ما مر من الشارح من أن مخالفة المشهور فی المقام لایسقطهما عن الحجیة إذ لاتحکی عن الإعراض لاحتمال أن یکون الجمع الدلالی بینهما مقتضیا لذلک ولکن حیث عرفت قوة ظهور الإطلاق فی المطلقات فهما محمولان علی ضرب من الندب کما ذهب إلیه فی الجواهر.
أقول: وفیه ما مر من تقدم ظهور المطلقات علی المقیدات لقوتها.
أقول: أی لایراد منها بدلالة المطابقة و إن کان لازم الأخبار المذکور هو النهی عن النکاح تنزیها.
أقول: لم أفهم وجه الإشارة نعم یظهر منها أن المراد من الآیة و لو کان قوله «لاینکح الخ» نهیا کما یدل علیه خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر (علیه السلام) فی قول
ص:131
الله عزوجل و الزانی إلی اخرها(1) و هم رجال و نساء کانوا علی عهد رسول الله مشهورین بالزنا فنهی الله عزوجل عن أولئک الرجال و النساء الحدیث ضرب من التنزیه کما فی الجواهر حیث قال إلا أن الجمیع مراد منه ضرب من التنزیه خصوصا بعد عدم معروفیة القائل فی تخصیص الحرمة بالمشهورة بالزنا خاصة إلی أن قال و لرجحان ما یقتضی الحل مما سمعت من النصوص و غیرها علیها من وجوه.
أقول: فإن الظاهر منها هو حدوث النکاح لا إدامة النکاح فالاستدلال بما نهی أو نفی عن تزویج الزانیة لایصح لعدم شمول حدوث التزویج لبقائه کما لایخفی.
أقول: لاختصاصها بقبل الدخول مع أن المدعی أعم منه.
أقول: و یمکن أن یقال إن هذه الروایات الدالة علی حرمتها إذا زنت معارضة مع ما یدل علی عدم حرمتها و الترجیح حیث کان مع الثانی من جهة موافقته لعموم «إن الحرام لایحرم الحلال» و موافقته للشهرة فالأقوی هو عدم الحرمة مطلقا سواء دخل بها أم لم یدخل و مما ذکر یظهر ما فی الشرح و الجواهر من عدم العمل بمضمونها فإن مقتضی ما ذکر لیس هو عدم العمل بل المستفاد منه هو ترجیح أحد المتعارضین علی الآخر.
ص:132
أقول: لاحتمال مدخلیة العقد و لو بعنوان جزء العلة.
أقول: وفیه علی تقدیر ثبوت الإجماع أنه محتمل المدرک لاحتمال استنادهم إلی ما روی عن الفقه الرضوی اللهم إلا أن یقال إن الوجوه المذکورة وجوه ذکروها بعد قیام الإجماع و لم یکن الإجماع مستندا إلیها فتأمل فالتوقف فی المسألة کما عن المحقق فی محله.
أقول: وفیه منع بعد صدق الزنا بذات البعل.
أقول: و یمکن أن یقال إن مع الإکراه لا أثر له بنص حدیث الرفع الدال علی رفع ما استکرهوا علیه و علیه فلو کان للإجماع إطلاق کان محکوما بحدیث الرفع فلا أثر للزنا إلا کراهی.
أقول: و قد عرفت ما فیه.
أقول: لعدم کونها فی هذه الفروض ذات بعل.
ص:133
أقول: و لعل أراد الأولویة بدعوی أن العقد علی ذات العدة إذا کان محرما کما مر فی أول الفصل فالزنا بها أولی بذات العدة الباینة أو عدة الوفاة و إن لم تکن عدتهما عدة رجعیة حتی تلحق الزنا بهما بالزنا بذات البعل ولکن تکفی الأولویة المزبورة.
أقول: و الإشکال هو أنه من المحتمل أن یکون للعقد مدخلیة فحیث لایکون فی المقام عقد فلایمکن التعدی من عقد ذات العدة إلی الزنا بذات العادة.
أقول: لعل المراد منه هو استصحاب حلیة نکاحها و هو مقتضی للبناء علی الحل ظاهرا و هو أصل حکمی لاموضوعی إذ مفروض الکلام فیما إذا لم یعلم الحالة السابقة لایقال إن الأصل الحکمی فی المقام لایکون إلا أصلا تعلیقیا و هو أنه قبل الشک فی کونها فی العدة أم لا یجوز تزویجها بشرط خروجها عن حبالة الغیر و الشرط فی الاستصحاب التعلیقی أن یکون التعلیق فیه شرعیا و فی المقام لم یرد عن الشرع هذا التعلیق لأنا نقول یمکن تصویر الحکم فعلیا بأن یکون المستصحب هو حلیة تزویجها بشرائطه فتدبر جیدا و أما احتمال أن یکون المراد من الأصل المقتضی للبناء علی الحل ظاهرا هو أصالة الحلیة ففیه أن مقتضی الأصل فی الدماء و الفروج هو الاحتیاط لا أصالة الحلیة.
ص:134
أقول: کما فی الجواهر.
أقول: کما یظهر من ملاحظة کلماتهم فی الفروع المختلفة کحرمة الاُمهات و البنات فإن ظاهرهم هو عدم الفرق بین الوالدة و والدة والدة و هکذا و بین البنت و بنت البنت سواء قلنا بإطلاق الاُم علی الجدة أو البنت علی بنت البنت حقیقة ام لا فإن الحکم متفق علیه ثم یظهر مما ذکرنا أن نظر کشف اللثام لایختص ببنت البنت بل یجری نظره من ام الاُم و کیف کان فخلاف مثل کشف اللثام لایضر بالاتفاق أو عدم القول بالفصل.
أقول: و لعل المراد منها قاعدة الحل المستفادة من قوله تعالی:(وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)1 إذ أصالة الحلیة فی الدماء و الفروج غیر جاریة فلاتغفل.
أقول: یمکن منعه إذ التعبیر بالماضی الدال علی وقوع الفعل فی الزمن الماضی مطلقا سواء کان قریبا أو بعیدا فیکون قرینة علی نسبة الفعل إلی الرجل فی القبل و حیث أطلقه و لم یقید القبل بالقریب یدل بالإطلاق علی ما إذا وقع فی حال صغارته أیضا و لایلزم أن یکون نسبة الفعل إلیه فی حال رجولیته فافهم.
ص:135
أقول: و فیه أنه کذلک فیما إذا لم تقم قرینة علی التعمیم و إلا فقد عرفت إطلاق النسبة بحیث یشمل حال صغارته أیضا لأن الإیقاب فی القبل یشمله بإطلاقه و مما ذکر یظهر ما فی المثال المجعول من قوله مسافر صلی قصرا فإن الماضی یدل علی وقوع الصلوة قبلا و هو یشمل قبل السفر و هو کما تری فالصحیح فی المثال هو أن یقال صلی المسافر إذ هو یدل علی أن المسافر صلی فی القبل قصرا فما قواه فی جامع المقاصد فی محله و هکذا التفصیل الذی حکی عن کاشف اللثام بین قوله رجل «أوقب» فی الخبر الثانی و رجل «یوقب» فی الخبر الأول فی محله و إن استعجبه فی الجواهر فإن الأول أعم بما مر من التقریب دون الثانی فلافرق بین کون الواطی کبیرا أو صغیرا کما ذهب إلیه فی المتن فتأمل.
أقول: لعله لعدم الخصوصیة بل الفعل مع الصبی أو الشیخ أو الکهل أشنع.
أقول: و لعل المراد به هو استصحاب جواز التزویج مع ام الغیر أو بنته أو اخته فإنه مقطوع به بنحو القضیة الحقیقیة قبل الوطی و لایلزم أن یکون للواطی بنت و اخت قبل الوطی بل هو مقطوع به بنحو القضیة الحقیقیة فیعم الحکم لما یتولد منه من البنت أو یوجد له من الأخت فلایختص الحکم بالموجود منهما قبل الوطی و أما أصالة البرائة عن حرمة التزویج فهی معارضة بأصالة الفساد إلا أن یقال إن أصالة الفساد محکومة بأصالة عدم مانعیة الوطی و أما القول بأن استصحاب الحلیة
ص:136
الذاتیة الثابتة قبل الوطی فی طرف الموطوء معارضة باستصحاب الحلیة الذاتیة فی طرف الواطی بعد العلم الإجمالی بحرمتهن ففیه ما فی تقریرات نکاح الحاج الشیخ (قدس سره): من أن التکلیف المعلوم بالإجمال إنما یمنع عن الرجوع إلی الأصل فیما کان متعلقا بشخص واحد و أما إذا کان مرددا بین شخصین کما نحن فیه فلایمنع عن الرجوع إلیه و لذا قلنا برجوع کل من واجدی المنی فی الثوب المشترک إلی استصحاب الطهارة انتهی.
هذا مضافا إلی أن تعارض الاستصحابین بعد العلم بوجود محرم بینهما فیما إذا لم ینحل العلم الإجمالی و أما مع انحلال العلم الإجمالی کما هو المفروض فإنه لاخلاف فی حرمة أم الموطوء و بنته و اخته فلاتعارض اللهم إلا أن یدعی عدم العلم التفصیلی فی طرف الموطوء فافهم.
أقول: و هو یحتاج إلی عموم المجاز إذ الضمیر المفرد لایراد به إلا الفرد فإرادة الأکثر منه یحتاج إلی المجاز.
أقول: أی ضمیر المحکوم علیه بالحکم فی قوله «حرمت علیه» راجع إلی الواطی کما أن الظاهر من قوله له فی سؤال السائل هل تحل له امه ظاهر فی رجوعه إلی الواطی.
أقول: و هو الضمیر فی قوله بنته و أخته.
ص:137
أقول: ظاهره أن فی مقابل هذا القول قول آخر هو بالنسبة إلیه أقرب.
أقول: هو من تتمة عبارة کشف اللثام و هو مذکور بعنوان زیادة التوضیح لما مر من توجیه متن القواعد من تعلیله بالأصل مع الشک فی السبب و بعنوان الجواب عن ما ذکر بعنوان الإشکال عند قوله «و إن کان فاعلا حرمت علیه النساء قاطبة الخ» فلاتغفل و لذا ذکره الجواهر بعنوان الإشکال الأول علی المناقشة المذکورة کما أجاب عن المناقشه المذکورة أیضا بقوله «بأن الکلام بالنظر إلی الإیقاب الخ».
أقول: کما فی الجواهر.
أقول: و یشهد له عدم تقیید الدخول بتمام الحشفة.
أقول: أی باللواط مع الخنثی المشکل الذی کان فی الظاهر مشکلا ولکن یکون بحسب الواقع رجلا فالمحرم من بنت الرجل هو ما یتکون من مائه.
أقول: علی تقدیر یکون الخنثی المشکل مرئة واقعا فإن المحرم من بنت المرئة هو تتولد منها.
ص:138
أقول: فیه منع فإن التولد یعم التولدین المذکورین نعم یکون الاختلاف فی المصداق.
أقول: کما إذا کانا حین موجودین و أما إذا کان أحدهما میتا و نحوه فهو خارج عن محل الابتلاء.
أقول: و فیه أن التحریم العقلی فیما إذا کان أحد الطرفین محرما و صار مشتبها و فی المقام لیس کذلک لأن کل واحد منهما محرم إذ تزویج بنت الموطوء سواء کان الوطی لواطا أو زنا محرم فالتحریم فیه شرعی و إن لم یکن معلوما من جهة کونه لواطا أو زنا و مما ذکر یظهر ما فی الشرح من اشتراط العلم بالتحریم بالابتلاء بالطرفین مع أن کل واحد یکون محرما فلاحاجة فی التحریم إلی الابتلاء بهما بل کل واحد منهما ثبت، کان محرما.
أقول: راجع ج 1، ص 401 و تأمل فیه و کیف کان فیمکن أن یقال فی المقام أن المرسلة غیر معمول بها بعد ذهاب المشهور إلی خلافها.
ص:139
أقول: ظاهره أن الحرام لایحرم الحلال بالفعل و هو مختص بحال العقد فلایشمل بعد الطلاق و أما إذا طلقها و انقضت عدتها فلیس الحلیة إلا الحلیة التقدیریة فلایشمله أن الحرام لایحرم الحلال و الحرام یحرم تلک الحلیة بمقتضی عمومات تدل علی أن اللواط یوجب الحرمة لأن الحکم المذکور ترتب علی حدوث اللواط و اللواط حادث.
أقول: ظاهر قوله «لایجوز للمحرم الخ» أنه أراد بیان الحکم التکلیفی و لذا ذکر الحکم الوضعی بعد أسطر بقوله و لاإشکال فی بطلان النکاح فی الصور المذکورة و ظاهر الأصحاب أیضا أنه حرام لعدهم إیاه من محرمات الإحرام و إن أشکل إقامة الدلیل علیه لظهور الأدلة فی الحرمة الوضعیة أو لاحتمال الحرمة الوضعیة فیها.
أقول: لایقال: إن التوافق المضمونی مع الخبر الضعیف لایوجب انجبار الخبر الضعیف لأنا نقول نعم ولکن معقد الإجماع فی المقام کالخبر و حیث أن دلالة الخبر کمعقد الإجماع تامة واضحة فأمر الإجماع یدور بین أن یکون مستندا إلی الخبر أو غیره و کیف کان فالمضمون ثابت هذا مضافا إلی تصحیح الخبر فی مستند العروة فراجع.
أقول: و فی الأولویة القطعیة فی الکشف الحقیقی تأمل بعد کون الإجازة کقیام أمارة علی العقد السابق من دون دخالة لها فی نفس العقد إذ المفروض أن الکلام
ص:140
فی الکشف الحقیقی نعم لأباس بالأولویة من الکشف الإنقلابی لتأثیر الإجازة فی التزویج فی حال الإحرام.
أقول: و الصحیح روایتان لأن فی المقام لیس إلا ما روی عن زرارة و عن أدیم بیاع الهروی و أما داود بن سرحان فلیس هو راو للخبر الآخر بل هو من رواة خبر زرارة فراجع.
أقول: فهذان الخبران من شواهد الجمع بین مطلق التحریم و مطلق الحلیة فإنهما بمنطوقهما یقیدان الثانی و بمفهومهما یقیدان الأول، لایقال لامفهوم للشرط أو لامفهوم للقید فإنه یقال نعم ولکن إذا کان الإمام (علیه السلام) فی مقام التحدید فلهما مفهومان فالأقوی هو ما ذهب إلیه المشهور، ثم إن بعد ما عرفت لاحاجة إلی انقلاب النسبة کما یظهر من مستند العروة مع ما فیه کما قرر فی محله حیث قال و من الواضح أن النسبة بین الطائفة الأولی و الطائفة الثانیة هی التباین إلا أن نسبة الطائفة الثالثة إلی الطائفة الثانیة هی نسبة الخاص إلی العام فتکون مخصصة لعمومها لا محالة و بذلک فتنقلب النسبة بینهما و بین الطائفة الأولی فیخصص الحکم بالحرمة الأبدیة فی الأولی بصورة العلم نظرا لدلالة الطائفة الثانیة بعد تخصیصها بالطائفة الثالثة علی جواز التزویج منها ثانیا فی صورة الجهل.
ص:141
أقول: محل إشکال کالإشکال الذی سیأتی فی إیجابه الحرمة الأبدیة و المسألتان توأمان یرتضعان من ثدی واحد من دون فرق بینهما إلا من جهة عدم نقل الخلاف فی بطلان العقد بخلاف إیجابه الحرمة الأبدیة ولکن الإجماع علی تقدیر ثبوته محتمل المدرک فلایکشف عن شیء.
أقول: و فیه أنه مصادرة.
أقول: لظهوره فی العلم بالمصداق لاالکبری الکلی الذی قد یجتمع مع الغفلة عن بعض المصادیق أو نسیانه.
أقول: و الأولی البحث عن الزنا مع الأجنبیة فی حال الإحرام فی أنه هل یوجب الحرمة الأبدیة أم لا و الأقوی فیه أیضا عدم إیجابه الحرمة الأبدیة للإطلاق و أصالة عدم التقیید.
أقول: و قد یستظهر کما فی مستند العروة من الأخبار کون البطلان و التحریم ناشئین من تلک الجهة المذکورة فی النص أعنی الإحرام فی المقام بحیث لولاها لحکم بصحة العقد و ثبوت الزوجیة و إلا فلو کان البطلان ناشئا من جهة أخری غیر وقوع العقد فی حال الإحرام لما کان لوقوعه فی تلک الحالة أثر و إلیه ذهب
ص:142
فی الجواهر نهایة و علیه فلاوجه لإیجاب التزویج الباطل للحرمة الأبدیة مطلقا سواء تحقق الأرکان أم لا و أما التفصیل بین البطلان الناشی عن نفس العقد و بین البطلان الناشی عن محل العقد ککونها اخت الزوجة أو الخامسة أو المعتدة فلادلیل علیه إلا الأخذ بخبر الحکم بین عیینة بعد إلقاء الخصوصیة ولکن الخبر ضعیف و إلقاء الخصوصیة مشکل فالأقوی هو عدم التحریم إذا کان العقد فاسدا سواء کان من ناحیة العقد أو من ناحیة محل العقد.
أقول: و فیه أن أصالة عدم الإحرام محکوم بالنسبة إلی أصالة الصحة فلیس أصالة عدم الإحرام فی رتبة أصالة الصحة حتی تعضدها.
أقول: بل کما فی مستند العروة فیما لو کان تاریخهما معا مجهولین أیضا لأن استصحاب عدم وقوع العقد قبل الإحرام لاأثر له فلاتعارض أصالة عدم الإحرام ثم إن أصالة عدم الإحرام لایکون مثبتا لأن بعد جریانها إلی حال وقوع العقد یشمل العقد عمومات النکاح من دون مانع فإن المانع هو وقوع العقد فی حال الإحرام و هو مدفوع بأصالة عدم الإحرام.
أقول: فالإشکال فی الذی اشیر إلیه فی المتن لایعتد به کما أن السید لم یعتد به حیث ألحقه بالصورة الأولی بقوله «بل و کذا» و ترتب علیه قوله «و حینئذٍ الخ» و حکم بتقدیم أصالة الصحة.
ص:143
أقول: و لایخفی علیک أن ما فی المتن متخذ من الجواهر و حیث کان ما فی المتن مجملا جدا فالمناسب نقل ما فی الجواهر قال فی الجواهر ذیل تروک الإحرام «تفریعان الأول إلی أن قال و أما إذا اختلفا أی الزوجان فی العقد فادعی أحدهما وقوعه فی الإحرام، و أنکره الآخر فالقول قول من یدعی الإحلال ترجیحا لجانب الصحة المحمول فعل المسلم علیها فی صورة النزاع و غیره من أحوال الشک فی العقد المفروض اتفاقهما علی وقوعه کما فی غیر المقام من صور مدعی الصحة و الفساد التیمن الواضح کون مدعیها موافقا لأصلها، علی أن مدعی الفساد یدعی وصفا زایدا یقتضی الفساد، و هو وقوع العقد حال الإحرام فالقول قول المنکر بیمینه لأنه منکر للمفسد کما صرح بذلک الکرکی فی حاشیته و ثانی الشهیدین فی المسالک، لکن فی مدارک المناقشة فی الأول بأنه إنما یتم إذا کان المدعی لوقوع الفعل فی حال الإحرام عالما بفساد ذلک، أما مع اعترافهما بالجهل فلاوجه للحمل علی الصحة، و فی الثانی بأن کلا منهما مدعی وصفا ینکره الآخر، فتقدیم أحدهما یحتاج إلی دلیل و فیه أن أصل الصحة فی العقد و نحوه لایعتبر فیه العلم، لإطلاق دلیله، نعم أصل عدم وقوع المعصیة من المسلم یعتبر فیه العلم، و هو غیر أصل الصحة التی هی بمعنی ترتب الأثر کما هو واضح، و أن مدعی الفساد المعترف بحصول جمیع أرکان العقد المحمول إقراره علی الصحة یدعی وقوع العقد حال الإحرام، و الآخر ینکره و إن کان یلزمه کونه واقعا حال الإحلال، و لاریب فی أن الأصل عدم مقارنة العقد للحال المزبور، و ذلک کاف فی إثبات
ص:144
صحته من غیر حاجة إلی إثبات کونه فی حال الإحلال بل یکفی احتماله، فلایکون موجبا کالأول».(1)
أقول: هذا جواب المصنف عن ما ذکر فی المدارک.
أقول: لاحاجة إلی إثبات هذا العنوان إذ المانع عن صحة العقد هو وقوعه فی حال الإحرام فإذا جری أصالة عدم الإحرام إلی حین العقد کان العقد بلامانع و یشمله عمومات صحة العقد.
أقول: فصل فی مستند العروة بین کون الإفساد بالجماع فیعامل معه معاملة الفاسد کما ذهب إلیه المشهور لأنه لما کان مأمورا بإتمام الحج کان معنی ذلک بقائه علی الإحرام و عدم جواز ارتکاب أی محرم من محرماته إلی أن یفرغ من أعمال الحج و علیه فإذا تزوج فی ذلک الحین حکم علی العقد بالفساد و ترتبت علیه الحرمة الأبدیة لصدق التزوج فی حال الإحرام علیه و بین کون الإفساد بغیر الجماع کما لو ترک بعض، أرکان الحج عمدا کالطواف و السعی فإن الأظهر فیه هو الحکم بالصحة و عدم ترتب الحرمة الأبدیة علیه و ذلک لکشفه عن بطلان
ص:145
الإحرام من الأول نظرا إلی کون الحج واجبا ارتباطیا فإذا لم یتعقب الإحرام سائر الأفعال حکم ببطلانه و اعتبر کالعدم.
أقول: و لایخفی أن المراد منها لیس المحرمات الأبدیة بل أعم منها و لذا سیأتی إدراج الجمع بین الاُختین فی ضمنها مع أن حرمة الاُخت مادام الجمع و لیست حرمة أبدیة.
أقول: توسعا.
أقول: توسعا.
أقول: بدعوی أن الظاهر من النکاح هو العقد لا الوطی و إن استعمل فیه أحیانا بالعنایة ثم إن الظاهر من الآیة هو أن هذا الأثر لحدوث النکاح حیث عبر عنه بفعل الماضی ولایلزم فیه التلبس فإذا نکح الأب مع امرأة ثم طلقها لایجوز نکاحها لأبنائه ولکن ظاهر «حلائل أبنائکم» هو التلبس فلایشمل ما إذا نکح امرأة ثم طلقها لعدم صدق حلائل أبنائکم علیها اللهم إلا أن یقال إن حلیلة الابن کزوجة الأب فی هذا الحکم من دون فرق بالإجماع.
أقول: کما سیأتی بیانه.
ص:146
أقول: لما مر من أن النکاح ظاهر فی العقد و لاعقد فی المملوکة.
أقول: و لعله لدعوی الانصراف إلی المعقودة.
أقول: و المحکی عن الحاج الشیخ عبدالکریم الحائری (قدس سره) أنه قید للجسد و أما النظر إلی الفرج لایکون مقیدا بالشهوة کما یشهد له صحیحة جمیل بن دراج قال قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) الرجل ینظر إلی الجاریة یرید شرائها أتحل لابنه فقال نعم إلا أن یکون نظر إلی عورتها(1) انتهی، فإنه لم یقیده بالشهوة هذا و فیه أن الظاهر أن الشهوة قید للنظر إلی الفرج و الجسد و لایکون حکمه کحکم الاستثناء الواقع عقیب الجمل فإن فی المقام لیس إلا جملة واحدة هذا مضافا إلی أن الصحیحة فی غیر المالک فإن السؤال عمن یرید الشراء علی أنه قابل للتقید لصحیحة محمد بن إسماعیل(2) نعم لادلیل لتقید اللمس بالشهوة بل مطلق وضع إلید کما یدل علیه صحیحة محمد بن مسلم(3) یکفی فی عدم الحلیة و إن کان التقبیل ملازما عادة للشهوة فإن اللمس أعم من التقبیل.
ص:147
أقول: و فی مستند العروة قد یقال إن مقتضی مفهوم روایة أحمد بن محمد بن عیسی عن نضر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل تکون عنده الجاریة فیکشف ثوبها و یجردها لایزید علی ذلک قال لاتحل لابنه إذا رأی فرجها(1) هو عدم الحرمة فیما إذا کان النظر إلی غیر الفرج و لو کان ذلک عن شهوة فتکون معارضة لما دل علی الحرمة بذلک ثم أجاب عنه بأن هذه الروایة قد رویت بطریق آخر لاتشتمل علی هذه الذیل و هو ما رواه الشیخ عن حمید عن الحسن بن سماعة عن محمد بن زیاد عن عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل تکون عنده الجاریة یجردها و ینظر إلی جمسها نظر شهوه هل تحل لأبیه و أن فعل أبوه هل تحل لابنه(2) و حیث لایحتمل أن یکون عبدالله بن سنان قد روی هذا النص مرتین حذف فی أحدهما الذیل و ذکره فی الأخری لما سقطت الزیادة بالمعارضة فلامجال للاعتماد علیها و التمسک بمفهومها علی أن سند الروایة المشتملة علی الزیادة و إن کان بظاهره صحیحا إلا أنه لایخلو من المناقشة فإن روایة أحمد بن محمد بن عیسی عن النضر بن سوید بعیدة جدا لاختلاف طبقتهما و بذلک تکون الروایة مرسلة سندا و مثله کثیر فی النوادر جدا فإنه یروی کثیرا عن أصحاب الصادق (علیه السلام) الذین لم یدرکوا الرضا (علیه السلام) مباشرة هذا مضافا إلی أن تقیید النصوص التی جعلت الجسد فی مقابل الفرج بالفرج بمعنی حمله علیها بعید جدا فتقدم تلک علی هذه لامحالة انتهی.
و لایخفی علیک أن الزیادة لاتحتمل علی السهو فالروایة المشتملة علی الزیادة مأخوذة إن صح سندها.
ص:148
أقول: منطوق هذا الخبر أنه لامانع من التقبیل و المس و النظر فینافی ما مر من المانعیة فی الاُمور المذکورة.
أقول: هو کنایة عن الاستمتاعات.
أقول: فیکون الروایة الظاهرة فی الکراهة شاهدة للجمع.
أقول: و لعل مقصوده أن الموثقة لایدل علی أن الجاریة هی المملوکة فهی أعم منها فیقید بالأخبار السابقة و یحمل علی عدم کونها مملوکة.
أقول: و فیه أن الصحیح الثالث أعم مطلقا لأن تجرید الثوب لایلازم الشهوة و لعله لرؤیة عدم نقص عضوها و أما الموثقة فهو ملازم للشهوة و هی أخص فافهم.
أقول: حاصل کلامه أن الجمع بین المتنافین بحمل أحدهما علی الشهوة و الآخر علی عدم الشهوة بقرینة الأخبار المفصلة بین الشهوة و عدمها کأن یجمع بین أکرم العلماء و لاتکرم العلماء بما ورد إن کانوا عدولا فأکرمهم و إن کانوا فساقا فلاتکرمهم و فیه أن ظاهر المباشرة فی الموثق هو ملازمته مع الشهوة فکیف یمکن حمله علی غیر الشهوة.
ص:149
أقول: إذ بناء العقلاء فی المتخالفین هو تقیید المادة لاالتصرف فی الهیئة مثلا إذا ورد إذا ظاهرت فأعتق رقبة و إذا ظاهرت فلاتعتق رقبة کافرة یحمل المطلق علی المقید و لایتصرف فی الهیئة حتی یحمل علی الکراهة ولکن الموثق لیس مطلقا بل ظاهر قوله یباشرها أنه مع الشهوة إذ اللازم من المباشرة هو ذلک فلامجال للحمل علی صورة عدم الشهوة کما أنه لامجال لکراهة إذ الحمل علیها فیما إذا کان فی طرف لاتفعل و فی طرف آخر لابأس فیحمل لاتفعل علی الکراهة و فی المقام کان فی طرف حرمت و لم تحل و فی آخر لابأس فهما متعارضان و لاوجه لترجیح ما یدل علی الحرمة لأن الترجیح بکثرة العدد لادلیل علیه و الترجیح بالعمل غیر سدید بعد أن المحقق و العلامة الحلی (قدس سرهما) عملا بالموثقة بل الموثقة مرجحة بموافقته مع الکتاب و هو قوله «أحل لکم ما وراء ذلکم» ولکن الانصاف أن الموثقة لاتدل علی أن الجاریة مملوکة فهی أعم فلیحمل علی غیر المملوکة جمعا بینهما و بین سائر الأخبار فلامعارضة راجع مسألة 36.
أقول: لم أفهم جریان ما جری فی الموثق فیه مع التصریح بالشهوة فی خبر الکاهلی فإن مع هذا التصریح لایمکن الجمع بینه و بین ما مر من أدلة الحرمة بحمل خبر ا لکاهلی علی صورة عدم الشهوة.
أقول: لأن الکراهة مستعملة فی الحرمة أیضا فلایکون ظاهرة فی الحل.
ص:150
أقول: فإن الجاریة کانت لابنه لالنفسه فهو أجنبی عن مورد البحث إذ لیس الجاریة مملوکته.
أقول: و لعل وجه عدم الجواز هو لزوم الفصل بین الصفة و الموصوف حیث أن الموصوف فی مثل قوله قام زید و قعد عمرو الظریفان هو زید و عمرو و جملة و قعد عمرو فصلت بین الموصوف و هو الزید و وصفه و هو الظریفان.
أقول: و فی جامع المدارک و یمکن التفصی عنه باختیار کون اللاتی صفة مقطوعة فلایلزم الوصل فیها ولکنه مشروط بکون السامع عالما بما یعلم المتکلم من اتصاف الموصوف بالصفة لأنه مع عدم العلم یحتاج الموصوف إلی الصفة و مع الحاجة لایصح القطع کما ذکره بعض المحققین.
أقول: أی بل الفصل لازم علی الأول بین الجار والمجرور و متعلقه.
أقول: و أما إذا کان مستعملا فی الجامع کالاتصال کما فی الجواهر فلایلزم الاستعمال فی الأکثر من معنی واحد هذا مضافا إلی منع عدم جواز الاستعمال فی
ص:151
الأکثر من معنی واحد فإنه موقوف علی کون الاستعمال من باب الإفناء و هو ممنوع بل هو من باب الإفهام و بقیة الکلام فی محله.
أقول: ولایخفی الظاهر منه أن السائل سئل عن حکم التزویج مع بنت الزوجة بعد طلاق الزوجة قبل الدخول بها فأجاب الإمام (علیه السلام) إن التزویج بالبنت کالتزویج المجدد مع امها بعد الطلاق فیجوز له أن یتزوج مع البنت لأنه لم یدخل باُمها و یجوز له أن یتزوج مجددا مع امها و لعل هذا المعنی هو ظاهر الروایة و معه لاوجه للاستدلال للمقام من التزویج باُم الزوجة قبل الدخول بالزوجة و مما ذکر یظهر معنی قوله (علیه السلام) فی روایة حماد بن عثمان الاُم و البنت سواء إذا لم یدخل بها و یرفع إجمالها بهذه الروایة بل مراده من قوله یعنی أیضا ذلک بناء علی رجوع الضمیر فی قوله إن شاء تزوج امها إلی البنت و رجوع الضمیر فی قوله و إن شاء ابنتها إلی الاُم فهذه الروایات غیر مرتبطة بالمقام فافهم.
أقول: هذه الجملة من القرائن الدالة علی أن قوله قد فعله رجل منا فلم نربه باسا صدر تقیة بل تصلح للقرینة لحمل غیر هذا الخبر علی التقیة کخبر محمد بن إسحاق بل عمار.
أقول: و فی تقریرات نکاح الحاج الشیخ (قدس سره) الظاهر أن هذه الزیادة من کلام الراوی لا الإمام (علیه السلام) و إلا لکان المتعین أن یقول أعنی کما لایخفی علی الخبیر باُسلوب الکلام.
ص:152
أقول: لعله لأن المساواة فی فرض الدخول و عدمه ثابتة لأن مع الدخول بالأم یحرم البنت و مع الدخول بالبنت یحرم الاُم فهما مساویتان فی الحرمة و مع عدم الدخول هما أیضا مساویتان فی الحلیة فالفرق بین فرض الدخول و عدمه حتی یعلق التساوی بما إذا لم یدخل و لذلک صح القول بإجمال الروایة اللهم إلا أن تحمل الروایة علی ما مر و مقتضاه أنها أجنبیة عن المقام.
أقول: و فیه منع لما عرفت من تقریرات الحاج الشیخ (قدس سره) و لاأقل من الإجمال.
أقول: وفیه ما لایخفی فإن المساواة فی التحریم الأبدی لاتعلق علی عدم الدخول بل علی الدخول.
أقول: و فیه: ما مر من أنه شاهد علی کون الروایة أجنبیة عن المقام فراجع.
أقول: فیه منع لأنه لاجمع بین تحل و لاتحل هذا مضافا إلی أن حمل النهی فی الأحکام الوضعیة علی الکراهة لامعنی له کما فی مستند العروة ولکن یمکن الجواب عن الأخیر بالنقض بالکراهة فی البیع و النکاح فی بعض الموارد کبیع الکفن و النکاح مع خضراء الدمن و غیر ذلک و بالحل بأن صحة العقد و إن لم
ص:153
تحمل الکراهة ولکن یمکن أن تقترن بالحرازة التی توجب الکراهة التکلیفیة مع کون العقد صحیحا فالاکتفاء بالإشکال الأول أولی.
أقول: و فی تقریرات نکاح الحاج الشیخ (قدس سره) هذا مضافا إلی إمکان أن یقال بعدم صلاحیة تلک الروایات تخصیص الآیة و لو مع قطع النظر عن معارضتها بهذه الروایات و ذلک لما عرفت من عدم صلاحیة القید المزبور إلا للرجوع إلی خصوص جملة «و ربائبکم» و حینئذٍ فیکون جملة «و امهات نسائکم» کالصریح فی العموم ضرورة أن المتکلم إذا تکلم بجملتین و ذکر لإحدیهما قیدا و أطلق الأخری یکشف عن أنه لو کان للأخری قید لذکره مثلا لو قال أکرم زیدا و إن جائک عمرو فأکرمه یستکشف من تقیید خصوص إکرام عمرو بالمجیئی إن إکرام زید مطلوب له مطلقا فیکون قوله أکرم زیدا بهذه الملاحظة نصا فی الإطلاق فإذا کانت جملة «و امهات نسائکم» صریحة فی العموم فتکون النسبة بینها و بین تلک الروایات هی التباین لا العموم المطلق و حینئذٍ تسقط تلک الروایات عن الحجیة لدخولها تحت الأخبار الدالة علی وجوب طرح المخالف للکتاب و ضربه علی الجدار انتهی.
و فیه أن القید الأخیر یصلح لأن یکون قیدا للجملتین و معه لاظهور فضلا عن النصوصیة و علی فرض التسلیم لاتستفاد منه إلا الظهور و دعوی النصوصیة فی المقام مجازفة ولاینافیه تصدیق الإبهام فی الأخبار کما لایخفی.
ص:154
أقول: و لعله إشارة إلی أن الشاذ الذی بنی حکومة العامة علی اتباع رأیه أیضا قد یوجب التقیة فإن مخالفته مخالفة مع الحکومة الجائرة و یؤیده صحیحة منصور بن حازم حیث صرح فیها فی آخر العبارة بأن القول بجوازه لایکون قولا واقعیا و هذه الصحیحة تکفی لحمل غیرها علی التقیة أیضا. کما لایخفی فالحمل علی التقیة أقوی کما ذهب إلیه فی الجواهر.
أقول: بناء علی أن إعراضهم عن النصوص المخالفة لایکون مستندا إلی اجتهاداتهم و إلا فلایضر شیئا و من المحتمل أن یکون وجه قولهم بالمنع هو جمعهم بین الأخبار بکیفیة یقتضی ذلک لا إعراضهم عنها فافهم.
أقول: وفی مستند العروة تقریب لدلالة الآیة و هو الاستفادة من الآیة الکریمة بقرینة وحدة السیاق إذ المراد من الاُمهات و البنات و بنات الأخ و بنات الاُخت الأعم من الصلبیة و غیر ذات الواسطة و من ذات الواسطة بلا کلام فبهذه القرینة تستفاد إرادة الأعم من البنت فی المقام أیضا و کذا الحال فی النصوص الواردة فی المقام و من هنا یظهر أنه لاحاجة للتمسک فی إثبات المدعی بالإجماع و التسالم و إن کان ذلک صحیحا أیضا انتهی.
ص:155
ولکن لایخلو عن إشکال و هو أن الاُم غیر الجدة و الحفیدة غیر البنت و الحفید غیر الابن فإرادة الأعم یحتاج إلی قرینة خارجیة و إن أقیمت علی إرادة الأعم فی الاُم فلایکفی للباقی بل یحتاج فیه من قیام قرینة أیضا فافهم.
أقول: و المناسب هو البحث عن شمول الدلیل لما تولد عنها بعد خروجها عن الزوجیة إذ الاستدلال بقوله تعالی: (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ الآیة)(1) بعد خروجها عن الزوجیة لایصح إلا بناء علی أن المشتق حقیقة فی الأعم مما انقضی عنه المبدء و هو کما تری إذ بعد خروجها عن الزوجیة لم یصدق علی المتولدة منها ربیبة الزوجة نعم یصح التمسک بما ورد فی البنت المتولدة للجاریة الموطوئة التی اعتقت ثم زوجت ثم ولدت له من زوجها حیث قال هی حرام (لمولاها) و هی ابنته، و الحرة و المملوکة فی هذا سواء و هکذا المطلقات الواردة فی المقام راجع المستند.
أقول: و أما أم المملوکة الغیر الموطوئة فلادلیل علی حرمتها لعدم شمول قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) لها لإن الجواری لاتعدون نساء بل هن خدمة النساء و لاأقل من الشک فی شمولها فلادلیل علیه و بهذا ظهر الفرق بین أم الزوجة الحرة و أم المملوکة فإن الأولی کما عرفت أعم من الدخول بخلاف أم المملوکة فلادلیل علی حرمتها إلا إذا دخل بالمملوکة.
ص:156
أقول: إذ لاجمع بین الحرمة أو لاتحل و بین لأباس.
أقول: هذا مضافا إلی ما فی مستند العروة من ضعف سند روایة الفضیل نظرا إلی وقوع محمد بن سنان فی الطریق و هو ممن لم یثبت توثیقه و من ضعف روایة رزین بیاع الانماط لعدم ثبوت وثاقته.
أقول: وأما دعوی الانصراف ففیه أیضا منع لأن الغلبة الخارجیة لاتکون منشأ للإنصراف.
قوله فی ص 155، س 15: «لیس ما یوجب رفع إلید عن الإطلاق».
أقول: لایقال إن الأخبار فی مقام دخالة الدخول لا أفراده أو خصوصیاته لأنا نقول إن کونها فی مقام دخالة الدخول یقضی الإطلاق فی ناحیة الأفراد و إلا فمهمل یناسب کونه فی مقام البیان.
أقول: و ذهب فی مستند العروة إلی استفادة ذلک من روایة عیص بن القاسم قال سألت أبا عبدالله (علیه السلام) عن رجل باشر امرأته و قبل، غیر أنه لم یفض إلیها ثم تزوج ابنتها قال إن لم یکن أفضی إلی الاُم فلابأس و إن کان أفضی فلایتزوج(1)
ص:157
بدعوی أن من الواضح أن الإفضاء لایتحقق إلا بالوطی المتعارف بإدخال الحشفة أو الأکثر منها و لایتحقق بإدخال الأقل منها فتکون هذه المعتبرة مبینة لمعنی الدخول المذکور فی سائر النصوص الخ.
و فیه أن الإفضاء لو تعدی بنفسه کان معناه هو الاتساع و أما إن تعدی بإلی کان معناه هو الاتصال و حیث أن ما فی الروایة من قبیل الثانی فلایکون مبینا بل ظاهره مجرد الاتصال بل اللازم بیانه بسائر الأخبار و أما دعوی أن الدخول بها فی سائر الأخبار لایقصد به معناه الحقیقی فلابد من حملها علی الکنایة عن الوطی و المقاربة و الجماع فلایکون فیها إطلاق حتی یشمل إدخال بعض الحشفة فهی غیر مسموعة لامعنی للدخول بها واضح أنه دخول بالآلة کما أن النظر إلیها نظر إلیها بالعین فلاحاجة إلی جعله کنایة عن المذکورات.
أقول: لعله بمناسبة الحکم و الموضوع و إلقاء الخصوصیة و إلا فلاوجه للإطلاق نعم استند فی مستند العروة بظاهر جملة من النصوص المعتبرة بدعوی دلالتها علی أن موضوع الحکم لیس هو صدور الفعل عن الفاعل و استناده إلیه و إنما هو صدور النتیجة و تحققها فی الخارج بحیث تکون الزوجة مدخولا بها ففی معتبرة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه أن علیا کان یقول الربائب علیکم حرام من الاُمهات اللاتی قد دخل بهن هن فی الحجور و غیر الحجور سواء فإن مقتضی إطلاق قوله (علیه السلام) دخل بهن هو عدم الفرق بین کون ذلک فی حال إلیقظة أو النوم اختیاریا کان ذلک أم جبرا منه أو منها انتهی، و حمل دخل بهن علی أن المراد دخول الرجل بهن لاشاهد له مع عدم ذکر الرجل فی الروایة.
ص:158
أقول: و فی مستند العروة أن ذیل الصحیحة محمول علی بیان حکم أخلاقی محض جزما إذ الولد الحر غیر قابل لأن یکون مملوکا لأحد کی یکون ماله کذلک أیضا بل الأب لاولایة له علیه فضلا عن أن یکون مالکا له فمن هنا لامحیص عن حمل هذا الذیل علی بیان حکم أخلاقی فقط انتهی.
ویمکن أن یقال: إن الذیل لایدل علی مملوکیة الابن و المال للأب بل یمکن أن یدل علی ولایة الأب علی الابن و المال و یویده ترتب جواز أخذ المال و التصرف فیه من دون حاجة إلی تملکه بالأسباب المعینة و ترتب جواز المواقعة مع جاریة الابن من دون حاجة إلی التملیک و التحلیل و علیه فلایکون الذیل حکما أخلاقیا فافهم نعم هذه صحیحة مطلقة و یقیدها ما دل علی اعتبار التقویم و التضمین من الأخبار الآتیة.
أقول: ولایخفی علیک عدم دلالة أکثر النصوص علی اعتبار کون الابن صغیرا لأن قید الصغارة فی کلام الراوی و لعله لعدم إمکان وطی الصغیر مع الجاریة فیطمئن الأب بأنه لیس منکوحة ابنه حتی یکون حراما أبدیا و کیف ما کان فلایکون القید فی کلام الإمام بل مقتضی ترک الاستفصال فی صحیح عبدالرحمان بن الحجاج هو عدم الفرق بین الصغیر و الکبیر و أیضا ظاهر صحیح حسن بن محبوب هو کون الجاریة للکبیرة و أصرح منهما صحیحة إسحاق بن عمار و یعارضهما روایة الحسن بن الجهم ولکنها ضعیفة نعم فی صحیحة ابن سنان فإن
ص:159
کان للرجل وُلد صغار لهم جاریة فأحب أن یقتضیها فلیقومها علی نفسه قیمة ثم لیصنع بها ما شاء إن شاء وطأ و إن شاء باع(1) و الروایة و إن کانت محققة الموضوع فلامفهوم لها ولکن مقتضی کون القیود للاحتراز و إن قید الصغار فی کلام الإمام للاحتراز عن غیرها و مجرد إمکان حمل القید علی بیان جهة و خصوصیة کبیان انحصار حلیة وطی الجاریة بذلک إذ لاطریق لها بغیر التقویم بخلاف الکبیر حیث لایختص جواز الوطی بذلک بل یجوز بالتحلیل و غیره أیضا فلایکون ذکر القید لغوا لایوجب رفع إلید عن أصالة کون القیود للاحتراز و مقتضی ذلک هو معارضة صحیحة ابن سنان مع صحیحة إسحاق بن عمار الدالة علی أن الأب أملک بالجاریة أن یقع علیها من ابنه ما لم یمسها الابن و إن کان الابن رجلا(2) و هذه الصحاح و إن کانت أکثر عددا ولکن صحیحة ابن سنان موافقة للقرآن الدال علی عدم جواز التصرف فی مال الغیر فالترجیح معها و لذا ذهب الأصحاب إلی تقیید الابن بالصغیر کما لایخفی و مما ذکرناه یظهر ما فی مستند العروة فراجع.
أقول: لعدم شمول عنوان الأب للجد و عدم القطع بالاتحاد و أما ما دل علی أن الجد أولی من الأب فهو مختص بباب التزویج و اختیار الزوج.
ص:160
أقول: و غیره کمعتبرة إسحاق بن عمار و صحیحة ابن سنان التی تکون الموضوع فیها هو الولد بل مورد صحیحة الحسن بن محبوب هو البنت إلا أن ظاهرها هو الکبیرة.
أقول: و فی مستند العروة: ولایخفی أن مقتضی النصوص هو عدم کفایة مجرد التقویم فی حلیة الجاریة إذ أن المذکور فیها هو التخلیص و من الواضح أنه عبارة عن فک علاقة الجاریة عن ملک الوالد و إدخالها فی ملکه و هو لایتحقق بمجرد التقویم و معرفة قیمتها فقط و من هنا فلابد من أجل ثبوت الحل من مملک بعد معرفة قیمتها و لاأقل من إجراء المعاملة المعاطاطیة، هذا.
وفیه منع واضح لأن التخلص أعم من إنشاء المملک و یتحقق بالتقویم الذی فی قوة التضمین بالتقویم و هذا نظیر التقویم الذی فی السفرة المطروحة و اللقطة فراجع.
أقول: لاحتمال کونه حدسیا.
أقول: ولایخفی أن التقویم المأمور به فی الروایات لاسیما تقویم عدل یکفی لنفی الضرر المالی و المفسدة المالیة لأن التقویم لیس إلا لذلک نعم شموله لنفی المفسدة الحالیة مشکل إلا بإلقاء الخصوصیة فتأمل.
ص:161
أقول: و فیه أن هذا التوجیه مع کون المتن رسالة عملیة بعید جدا فإن مقام الفتوی هو مقام استیفاء الحکم و لامجال للإخلال به.
أقول: لم أجده.
أقول: أی مع کلمة «لا» حیث نقل لاتزوج ولکن لااعتبار به لأن جوامع الحدیث خالیة عن کلمة لا.
أقول: لأن المدخول علیهما أقرب إلی الضمیر من الداخلتین.
أقول: أی سبقهما و تأخر إدخال بنت الأخ و الاُخت.
أقول: و هو بعید عن مثل صاحب الریاض بل المراد منه کما اعترف به المصنف هو صورة دخول بنت الأخ أو الاُخت علی العمة و الخالة.
ص:162
أقول: و قد یقال إن اشتراط إذن العمة والخالة قرینة علی کونهما کبیرتین فالأدلة لاتشمل العمة و الخالة الصغیرتین و القول بأن ولیهما یأذن من قبلهما یحتاج إلی عموم ولایة ولیهما حتی بالنسبة إلی الإذن المذکور و هو محل الکلام.
أقول: لم أجد إلا نصا واحدا المروی عن العلل عن علی بن أحمد عن محمد بن أبی عبدالله عن محمد بن إسماعیل عن علی بن العباس عن عبدالرحمان بن محمد الأسدی عن أبی ایوب الخراز عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: إنما نهی رسول الله (صلی الله علیه و آله) عن تزویج المرأة علی عمتها و خالتها إجلالا للعمة و الخالة فإذا أذنت فی ذلک فلابأس.(1) ثم إنه قال فی مستند العروة: لایمکن المساعدة علیه لعدم ثبوت کون الاحترام هو العلة فی الحکم بل قد عرفت أن غایة ما یمکن الالتزام به هو کونه حکمة له و من الواضح أن انتفائها لایستلزم انتفائه انتهی.
وفیه أن مجرد ذکر الروایة فی علل الشرایع لایوجب حملها علی الحکمة مع أن ظاهره هو العلة حصر الحکم فی الاحترام هذا مضافا إلی ترتب الحکم الشرعی فی ذیل الروایة علی الاحترام فالظاهر من الروایة هو العلة اللهم إلا أن یشکل من جهة ضعف السند.
ص:163
أقول: و لعل الإشکال من جهة احتمال کون الإذن من باب الاحترام فلایکفی إحراز الرضایة.
أقول: لایقال إن الشرط هو الاستیذان و المفروض أنه حاصل فالعقد علی ابنة الأخ أو الاُخت واقع مع الاستیذان لأنا نقول إن الشرط لزم أن یکون مستمرا إلی أن وقع العقد و المفروض أنه لایستمر بالرجوع.
أقول: أی و لاموجب لارتفاعه إلا بالطلاق و نحوه بحسب الأدلة فلامورد للاستصحاب بعد شمول الأدلة.
أقول: و لایخفی علیک أنه إن أرید من التقیید تعلیق الإذن بالإعطاء الخارجی کما هو الظاهر من عبارة السید فلایتحقق الإذن ما لم یعط و التزوج قبل الإعطاء تزوج بلاإذن فإذا تحقق الإعطاء تحقق الإذن و صار التزوج مع الإذن و تم ولکن التعبیر عن التعلیق بالتقیید مسامحة و إن أرید من تقیید الإذن بالإعطاء الالتزام بالإذن فی ضمن الالتزام بالإعطاء ففیه مضافا إلی أن الإذن لیس بالالتزام إن انتفاء المقید بانتفاء القید أول الکلام لما مر فی البیع من بقاء المقید إذا لم یکن القید من أرکانه.
ص:164
أقول: و فی مستند العروة إلا أنه لاأثر للإجبار فی المقام حیث قد عرفت أن المعتبر فی صحة عقد البنتین إنما هو رضا العمة أو الخالة و من الواضح أنه غیر قابل للتحقق بالإجبار لتقومه بالاختیار فلاینفع جواز الإجبار فی الحکم بالصحة فی المقام انتهی.
یمکن أن یقال: إن الإجبار علی المحتکر بالبیع و إجبار الزوج الضار بزوجته للطلاق و نحوهما یکفی للنقض أولا و أما حل ذلک فهو أن اللازم فی صحة العقد هو کونه مقترنا بالرضایة مطلقا سواء کانت غیر مسبوقة بالإکراه و لاالاضطرار أو کانت مسبوقة بالاضطرار أو الإکراه بحق إذ مع الإکراه أو الاضطرار لایخلوا المعاملة عن الرضایة و لیس الإکراه کالإلجاء حتی لاتقرن الرضایة مع المعاملة، نعم فیما إذا کانت الإکراه من غیر حق فمقتضی قوله رفع عنکم ما استکرهوا علیه هو عدم صحة المعاملة و أما فی الإکراه بالحق فلادلیل علی عدم الصحة مع اقتران المعاملة بالرضایة.
أقول: لأن الفعل الذی اشترط فی عقد النکاح کالفعل الذی یقع طرفا فی عقد الإجارة فی ثبوت الحق إذ لافرق بین أن یقال آجرتک للخیاطة بإزاء المبلغ الفلانی أو یقال بعتک هذا بهذا علی أن تخیط لی کذا و کذا و لذا ذهب الشیخ الأعظم الأنصاری (قدس سره) فی مسألة حکم الشرط الصحیح إلی أن المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط ثم حکم بإجباره فی صورة الامتناع و استظهر إیقاع الحاکم عنه إذا فرض تعذر الإجبار لعموم ولایة السلطان علی الممتنع.(1)
ص:165
أقول: و لایخفی علیک أن ذلک صحیح فیما إذا أحرز أن الحکم الشرعی مطلق و لیس بحیثی و إلا فلایکون الشرط مخالفا للکتاب و السنة فیصح و لذلک نسب الشیخ الأعظم إلی المشهور جواز شرط عدم خیار المجلس فی عقد البیع بأن یقول بعث بشرط أن لایثبت خیار المجلس(1) و لیس ذلک إلا لأن ثبوت خیار المجلس ثبوت حیثی و لیس بمطلق.
أقول: من قوله فی مسألة 19 تعلیقة (3) مبنیان علی أن الشرط الخ إذ یمکن أن یقال إن الشرط کما یوجب ثبوت الحق للمشروط له فی الفعل کذلک یکون فی ترک الفعل فإذا شرط علیهما أن لاتعزلاه فی اشتراط الوکالة فملک عدم العزل فإذا عزلتاه فلایؤثر العزل بل کان لغوا و الفرق بین الفعل و الترک، إن فی الترک لاحاجة إلی إجبار الحاکم و یویده ما ذکره الشیخ الأعظم الأنصاری (قدس سره) فی اشتراط عدم الفسخ فی خیار المجلس حیث قال الثانی أن یشترط عدم الفسخ فیقول بعت بشرط أن لاأفسخ فی المجلس فیرجع إلی التزام ترک حقه فلو خالف الشرط و فسخ فیحتمل قویا عدم نفوذ الفسخ لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه کما لو باع منذور التصدق به علی ما ذهب إلیه غیر واحد، فمخالفة الشرط و هو الفسخ غیر نافذة فی حقه و یحتمل النفوذ لعموم دلیل الخیار، و الالتزام بترک الفسخ لایوجب فساد الفسخ علی ما قاله بعضهم من أن بیع
ص:166
منذور التصدیق حنث موجب للکفارة لافاسد و حینئذٍ فلافائدة فی هذا غیر الإثم علی مخالفته إذ ما یترتب علی مخالفة الشرط فی غیر هذا المقام من تسلط المشروط له علی الفسخ لو خولف الشرط غیر مرتب هنا و الاحتمال الأول أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتب آثار الشرط و هو عدم الفسخ فی جمیع الأحوال حتی بعد الفسخ فیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغوا کما تقدم نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ أحدهما منفردا لغوا لایرفع وجوب الوفاء. (المکاسب، ص 220) ولکن أورد علیه المحقق الإصفهانی فی تعلیقته علی المکاسب أولا بالفرق بین مثل الخیاطة التی یبذل بإزائها المال التی یکون قابلا لاعتبار الملک و مثل إنشاء الفسخ أو ترکه فإنه لیس کذلک فلامعنی لاعتبار ملکیة ترک الفسخ للغیر و ثانیا بالفرق بین الالتزام بعمل لزید و بین الالتزام لزید بعمل فإن فی الثانی لایملک المشروط له الملتزم بل هو طرف التزامه انتهی.
ویمکن الجواب عنه الأول بأن الغرض العقلائی المترتب علی عدم الفسخ مما یصحح اعتبار المالیة و الملکیة و عن الثانی بأن المسألة یمکن فرضها فی صورة التزامه بعمل أو ترک للمشروط له و المسألة بعد محتاجة إلی تأمل.
أقول: لأن المشروط لیس هو إبقاء الإذن بل حدوث الإذن فإظهار الکراهة یخل به.
ص:167
أقول: لعل وجهه أن التعبیر بالإذن من باب الغلبة و المراد أن صحة العقد مشروطة برضایتها مطلقا سواء کانت مقارنة للعقد أو لاحقة أو سابقة کما أن قوله تعالی فی التجارة:(تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) من باب الغلبة و لذا لایشترط مقارنة الرضایة بل لحوق الرضایة بالعقد المکره أو العقد الفضولی یوجب صحة العقد و یؤیده ما ذکر فی مسألة 1 من أولیاء العقد من کفایة إجازة الأب بعد وقوع عقد الباکرة بدون إذنها مع أن المسألتین من باب واحد هذا مضافا إلی عموم التعلیل الوارد فی صحیحة زرارة عن أبی جعفر (علیهما السلام) فی مملوک تزوج بغیر إذن سیده قال ذاک إلی سیده إن شاء أجازه و إن شاء فرق بینهما قلت أصلحک الله إن الحکم بن عینیه و إبراهیم الشخصی و أصحابهما یقولون إن أصل النکاح فاسد و لاتحل إجازة السید له فقال أبو جعفر (علیه السلام) إنه لم یعص الله و إنما عصی سیده فإذا أجازه فهوله جایز انتهی، هذا کله مع أن اشتراط الإذن لکون حق العمة و الخالة مانعا و إلا فمتقضی الصحة و هو العقد موجود فإذا ارتفع المانع أثر المقتضی.
أقول: و لعل التعبیر بقوله مثل الأصول و الفروع لعدم الاختصاص بهما إذ فی مورد الروایة ذکر النکاح فی العدة فالمقصود کل منهی عنه بالنهی الخاص ولکن یشکل بأن التزوج بدون إذن العمة و الخالة أیضا منهی بالنهی الخاص بقوله «لاتزوج إلخ» فالأولی منع الصغری بأن یقول لادلالة للنهی علی الحرمة کما أشار إلیه فی آخر العبارة.
ص:168
أقول: لایقال: إن الأصل فی القیود هو الاحترازیة فاشتراط المقارنة له خصوصیة لأنا نقول لایفهم العرف فی أمثال المقام اشتراط المقارنة بل المستفاد هو اعتبار الرضایة مطلقا سواء کانت مقارنة أو متأخرة و لعله لذلک لم یشترطها الأصحاب کما قال فی الجواهر لم نتحقق القائل باعتبار المقارنة و یؤیده صحة الإجازة عن الولی فی نکاح الباکرة الرشیده فلاتغفل.
أقول: من دون تفاوت بین کون عقد العمة و عقد الابنة مجهولی التاریخ أو عقد العمة معلوم التاریخ أو بالعکس کما یجری أیضا أصالة الصحة فی صورة الشک فی السبق و الاقتران إذ ملاک جریانها موجود فی جمیع الصور و هو احتمال الصحة بفرض کون العقد علی ابنة الأخ أو الاُخت سابقا علی عقد العمة فالعقدان حینئذٍ یکونان صحیحن معا و التمسک بأصالة الصحة أولی من التمسک باستصحاب عدم کون العمة أو الخالة زوجة له حین تزوجه من ابنة الأخ أو ابنة الاُخت کما فی مستند العروة لإمکان أن یقال إن موضوع الحرمة هو نکاح ابنة الأخ أو ابنة الاُخت علی العمة أو الخالة فیحتاج الحلیة إلی إثبات أن نکاحهما لیس نکاحا علی العمة أو الخالة و استصحاب عدم کون العمة أو الخالة زوجة له إلی حین تزوجه من ابنة الأخ أو الاُخت لایثبت أن نکاحهما لیس نکاحا علی العمة أو الخالة فافهم هذا مضافا إلی عدم جریانه فی جمیع الفروض إذ لامجال للأصل المذکور مع العلم بتاریخ عقد العمة أو الخالة.
ص:169
أقول: إذ لاتجری أصالة إلید الدالة علی الملکیة فی مورد یعترف ذو إلید علی أن العین التی تکون فی یده مما ملکه له خصمه المدعی لملکیته باشتراء و نحوه فإن بعد الاعتراف المذکور فالمال مال الخصم و إنما ذو إلید ادعی تملکه بتملیک الخصم فیحتاج إلی الإثبات ولکن جعل الحکم فی أصالة الصحة کالحکم إلید قیاس فالأصح أن یقال إن أصالة الصحة دلیل لبی یقتصر فیه علی القدر المتیقن اللهم إلا أن یقال إن الدلیل علی أصالة الصحة لاینحصر بالسیرة و هی دلیل لبی بل یمکن الاستدلال ببعض النصوص المعتبرة کقوله (علیه السلام) «کلما شککت فیه مما قد مضی فأمضه کما هو»(1) قبل بناء علی عمومه و عدم اختصاصه بمورده کما استدل به فی مستند العروة فی المسألة 4 من أحکام التزویج فی حال الإحرام و مقتضاه هو الحکم بالصحة فیما إذا کان الشک فی افتقاد الشرائط الشرعیة أو اقتران الموانع الشرعیة بعد إحراز تمامیة أرکان العقد عرفا و علیه فلامجال لتقدیم قولهما لجریان أصالة الصحة فقول الزوج أو قول ابنة الأخ أو ابنة الاُخت موافق لأصالة الصحة فلزم أن یقدما دون قول العمة أو الخالة و تنظیر أصالة الصحة بأصالة إلید قیاس کما عرفت فافهم.
ص:170
أقول: أی ما تقدم من المصنف فی المسألة 11 و إن منع عنه الشارح.
أقول: فلادلالة علی اشتراط الإذن فی نکاح الإبنة للأخ أو الاُخت علی العمة أو الخالة ولکن الظاهر من المحقق فی الشرایع و صاحب الجواهر اعتبار إذنهما بقاءا فإن أذنتا فهو و إلا تخیر الزوج بینهما و بین البنتین و لاأجد له مستندا لأن مقتضی اعتبار الإذن هو البطلان فیما لم تأذنا و لاوجه للتخییر المذکور إلا قیاس المقام بمسألة إسلام الکافر عن اختین و هو کما تری فالأقوی هو ما ذهب إلیه الشارح بناءا علی شمول المنع عن الجمع لمثل ذلک و اعتباره.
أقول: اللهم إلا أن یقال بأن الجمع منصرف عن المقام ولکنه کما تری بناءا علی حرمته.
أقول: وفیه أنه خلاف الظاهر لأن قوله فإن لکل قوم نکاحا(1) ظاهر فی إقرار أصل النکاح لا آثاره کإقرارهم فی أملاکهم من دون الفحص عن مراعاة الشروط فیها قال فی مستند العروة: و مما یؤکد ذلک السیرة القطعیة فی عهد الرسول الأعظم (صلی الله علیه و آله) فإن الکفار یسلمون علی یدیه الکریمتین و کان یقرهم علی
ص:171
نکاحهم مع أن أکثرهم لم یکن یعتبر الإیجاب و القبول فی العقد فإن عدم سؤاله (صلی الله علیه و آله) عن کیفیة عقدهم و إقرارهم علی ما کانوا علیه سابقا دلیل علی إمضاء نکاحهم بعد الإسلام و مما یدل علی ذلک أیضا ماتسالم علیه الفقهاء تبعا للنصوص من تخییر الزوج إذا أسلم عن أختین أو أکثر من أربع نساء فإنه صریح الدلالة علی إقرارهم علی نکاحهم و الحکم لصحته و إلا فلاوجه للتخییر بل لابد من الحکم ببطلان نکاح المتأخرة زمانا بحسب العقد من الاُختین و الخامسة فصاعدا من الزوجات انتهی و علیه فنکاحهما صحیح و لاحاجة إلی الإذن لخروجه عن أدلة اعتبار الإذن لظهورها فی التزویج الابتدائی و المفروض أن الکفار نکاحهم صحیح و لایشترط بذلک فالأولی أن یعبر عن المسألة بأنه لم یبطل علی الأقوی لا علی وجه کما فی متن العروة.
أقول: بل مقتضی الجمع هو تخصیص الأدلة الأولیة بمثل قوله «فإن لکل قوم نکاحا» الظاهر فی إبقاء الموضوع لاترتب آثار النکاح فالنکاح منهم غیر مشروط بشروط التی دلت الأدلة الأولیة علیها والقول بإبائها عن التخصیص کما تری.
أقول: یمکن أن یقال إن الفترة التی لم تکونا زوجتاه و لاهو زوجا لهما لیست معدومة عند العقلاء بل هی ملحوظة و مع لحاظها کیف یحکمون بکون الرجوع استمرارا للزوجیة السابقة؟ نعم لو اعتبرت الزوجیة من أول الأمر أمرا مستمرا یتخلخل بینه فترات لاتکون فیه الزوجیة کما إذا تخلخل بینها بالطلاق المذکور و
ص:172
نحوه کنذر الصیام مستمرا إلا بعض الأیام کیوم الأربعاء مثلا، لایبعد أن یحکم بعد الرجوع بأن العائد هو السابق، ولکنه لادلیل لذلک الاعتبار فی الزوجیة و القول بأن المستفاد من أدلة الرجوع هو اعتبار الزوجیة فی السابق کالکشف الانقلابی فی الإجازة کما تری ثم إنه ذهب فی مستند العروة إلی أن الحکم کذلک حتی و لو کان التزویج بالبنتین بعد رجوع الزوجة بالبذل لأن الثابت عنه رجوع الزوجة فی البذل إنما هو جواز رجوع الزوج بالزوجیة لارجوع الزوجیة رأسا انتهی ولکنه خلاف ظاهر قول علی بن موسی الرضا (علیه السلام) فی حدیث الخلع و إن شاءت أن یرد إلیها ما أخذ منها و تکون امراته فعلت.(1) لأن قوله (علیه السلام) و تکون امرأته جعل المختلعة الراجعة کالمعتدة الرجعیة فتدبر جیدا.
أقول: فیه منع لعدم الملازمة و لو ادعی الانصراف عن مثل ذلک لکان أولی من التعلیل المذکور.
أقول: و لایخفی علیک أن الشارح فهم من عبارة المصنف أن مقصوده من الحکم هو عدم جواز الجمع بین المملوکین فی الوطی بالملک أو عدم جواز الجمع فی الوطی بین مملوک و تزویج مع الأخری من المملوکین و لیس المقصود
ص:173
عدم جواز التزویج من المملوکین أو المختلفین إلا بإذن العمة أو الخالة فإنه واضح لکونه مشمولا للأدلة و إنما الکلام فی ما ذکر.
أقول: لعله إشارة إلی أن اشتمالها علی الإذن لایوجب اختصاصه بالحرة لإمکان اعتبار إذن المملوکة التی تکون عمة أو خالة بالنسبة إلی الأخری التی تکون ابنة الأخ أو بنت الاُخت بالنسبة إلیها فی حق غیر مولاه إن أرید الوطی بهما بالتحلیل أو التزویج نعم یمکن منع إشتراط إذنهما لو أراد المولی وطیهما بالملک ولکنه محل نظر لأن المولی أیضا یمکن أن یکون موظفا بالإذن فالأصح هو عدم مشمول الأخبار لاشتمالها علی التزویج.
أقول: و لایخفی أن التعمیم لایحتاج إلی الجامع بل حذف المتعلق یکفی للدلالة علی التعمیم فقوله «لاتجمع» أی لاتجمع بینهما فی التزویج و الوطی نعم لیست الروایة قابلة للاستناد لضعفها سندا.
أقول: لعل مقصوده منه أن عموم قوله «ما نکح آباوئکم» یدل علی عدم جواز وطی الابن علی الامرأة بعد وطی أبیه و أما عکس ذلک فلایدل علیه الدلیل فیمکن التمسک فیه بعدم القول بالفرق فی المسألة بین الأب و الإبن.
ص:174
أقول: أی مفهوم الحصر المستفاد من قوله (علیه السلام) إنما ذلک إذا تزوجها فوطئها ثم زنی بها ابنه لم یضره الخ فی موثقة عمار.(1)
أقول: لو لم نقل بأن عدم عملهم بهما لاجتهادهم لا لإعراضهم ولکنه موهون بأن الجمع بین المطلق و المقید أمر واضح لاسترة فیه فعدم العمل بهما لیس إلا للإعراض.
أقول: أی أنه السائل فی روایة و فی روایة اخری أن السائل غیره و من المعلوم أنه یوجب الوهن إلا أن یحمل علی تعدد المجالس و تعدد السؤال من الأفراد ولکنه بعید مع وحدة السیاق التی تشهد علی وحدة المجلس و وحدة السؤال.
أقول: سواء کانت الشهرة من کثرة روایته بالخصوص أو من کثرة روایة مضمونه کما یکون کذلک فیما إذا کانت الروایات متعددة ولکن متحدة المضمون لصدق قوله (علیه السلام) «خذبما اشتهر بین أصحابک»(2) علیهما.
ص:175
أقول: اللهم إلا أن یقال إن إسناد الإفساد إلی الحلال ظاهر فی کون الحلال فعلیا و فعلیته لایمکن إلا یکون المرأة مزوجة فافهم.
أقول: وفیه تأمل بل نظر لأن ظاهر السیاق فی الآیة أن المراد من الحلیة هی حلیة العقد لاحلیة الوطی کما یشهد له ذیله (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ) الآیة لأن الابتغاء بالأموال هو جعل المهر فی العقد و علیه فالحلیة فی الآیة فعلیة و لیست تقدیریا.
أقول: لایقال مقتضی القاعدة هو تقدیم الأخبار الدالة علی الحرمة علی الأخبار المجوزة لکونها بالنسبة إلیها أخص إذ قوله فی التعلیل «إن الحرام لایفسد الحلال» أعم من أن یکون بعد التزویج أو قبله فالأخبار الدالة علی الحرمة تدل علی الحرمة إذا کان قبل التزویج لأنا نقول یلزم من ذلک خروج المورد فإن مورد الأخبار الدالة علی الجواز هو قبل التزویج فلایمکن التقید فالطائفتان من الأخبار متباینتان فاللازم هو الجمع بینهما کما ذهب إلیه الماتن لو لم تقم قرینة التقیة.
أقول: و أما حمل الحلیة علی الأعم من التکلیفی و الوضعی بحیث یکون الوطی حلالا تکلیفا فی بعض الروایات و یکون العقد حلالا وضعیا فی بعض آخر
ص:176
فلاحاجة إلی التقدیری إذ مع حلیة العقد حلیة فعلیة لاتحتاج فی حلیة الوطی إلی حلیة تقدیریة فقد ذهب إلیه الحاج الشیخ (قدس سره) علی ما حکی عنه بناء علی أن معنی الحلیة هو المُمضی المفسر بلغة الفارسیة به «گذرا» و هو جامع بین الحلیة التکلیفیة و الوضعیة و معنی الحرمة هو خلاف المُمضی المعبر عنه بلغة الفارسیة ب - «غدقن» و هو جامع بین الحرمة التکلیفیة و الوضعیة فالتعلیل عنده أعم من التکلیفی و الوضعی و أعم من التقدیری و الفعلی فافهم.
أقول: و لایخفی علیک أن الظاهر من الجواهر أنه ذهب إلی التقیة بوجود ما یشعر إلی التقیة فی نفس الأخبار لا من باب الأخبار العلاجیة الواردة فی الخبرین المتعارضین الذین لایمکن الجمع بینهما فاللازم هو بیان صنف ما استند إلیه من شواهد التقیة فی نفس الأخبار و سیأتی بیان ذلک عن الشارح (رحمة الله).
أقول: و لایخفی أن هذا الخبر مما یشهد علی عدم اختصاص الحرام و الحلال فی قوله «لایحرمُ الحرام الحلال»(1) بالوطی فإن من الحرام هو الاستمتاع و المراد من الحلال هو الشراء.
أقول: أی من الطوائف الثلاث.
ص:177
أقول: و قد یقال إن الهجر فیها من جهة المورد لا من جهة التعلیل فمقتضی التعلیل فی الروایتین هو إرادة الحلیة الفعلیة من الحلال لا الحلیة التقدیریة و إلا فلامجال للحصر إذ التقدیر یصدق علی بعض الصور الاُخری فلایناسبه الحصر هذا مضافا إلی قوله فی روایة اخری و هو قوله (علیه السلام) «لایفسد الحرام الحلال» بعد فرض التزویج و الدخول فإن الظاهر منه هو تفسیره بالفعلی فافهم.
أقول: أی الثانیة من الطائفتین الأخیرتین.
أقول: أی الثالثة من الطوائف الأربع و الأولی من الطائفتین الأخیرتین.
أقول: یمکن أن یقال إن قوله «أمسکها» لبعض هولاء تقیة ولکن یجاب عنه بأنه یمکن أن تکون تقیة إن کان کلام الإمام (علیه السلام) فی جواب سؤال بعض العامة و أما بیانه (علیه السلام) بعد ذلک لمرازم الذی هو من الشیعة لا مجال لاحتمال حمله علی التقیة فیه فالاکتفاء بذلک من دون التحریم یدل علی أن الحل مذهب الائمة (علیهم السلام).
أقول: لأنه قال فیه فلیفارقها و هو ظاهر فی أن الحرام یفسد الحلال إذ لو کان مکروها لما أمَرَه بالمفارقة.
ص:178
أقول: لم أر فیه شیئا لایساعد الحمل علی الکراهة عدا ما فی مستند العروة: من أن الجمع العرفی إنما یکون فی مورد لو فرض فیه اتصال الکلامین لکان أحدهما قرنیة علی الآخر و حیث أن هذا غیر متصور فیما نحن فیه فلامجال للجمع بینهما فإن (لا) المذکورة فی أدلة المنع لاتجتمع مع (نعم) المذکورة فی أدلة الجواز فی کلام واحد فإنهما متهافتان بتمام معنی الکلمة انتهی، ولکنه مضافا إلی کونه لایختص الإشکال المذکور بصحیح محمد بن مسلم لایکون تماما إذ (لا) فی المقام مخفف لاتتزوج و قوله (نعم) مخفف نعم لابأس بالتزویج و لامانع من الجمع بینهما بحمل لاتزوج علی الکراهة ثم أورد إشکالا آخر فی مستند العروة علی هذا الجمع: بأن الجمع العرفی بالحمل علی الکراهة إنما یتصور فی الأحکام التکلیفیة و أما الأحکام الوضعیة کنفوذ العقد و عدمه فلامجال فیها للحمل علی الکراهة فإن العقد إما هو نافذ أو لا انتهی، و یمکن الجواب عنه بأن البیوع المکروهة و النکاح المکروه من المسلمات فی الفقه مع أنهما من الوضعیات فلاتغفل.
أقول: و هو بعید.
أقول: ثم لو لم یکن ترجیح بینهما ظاهر تقریرات نکاح الحاج الشیخ (قدس سره) هو الرجوع إلی الأصل و هو استصحاب صحة العقد و فیه أن مع التکافؤ فاللازم هو التخییر لا الرجوع إلی الأصل کما أن ما فی مستند العروة فی الفرض المذکور: من
ص:179
أن مقتضی القواعد هو التساقط و یکون المرجع حینئذٍ هو عمومات الحل إذ لم یثبت لها مخصص لایخلو عن إشکال و هو أن اللازم بعد التکافؤ هو التخییر لاالتساقط فلاتغفل.
أقول: ولایخفی ما فیه فإن مع القول بعدم التحریم فی الزنا السابق بالنسبة إلی البنت أو الاُم المزنی بها بالنسبة إلی الزانی یمکن القول بتحریم المزنی بها علی أبی الزانی و إبنه لصحیحة أبی بصیر و عدم دلیل علی تعلیق الحرمة فی هذه المسألة علی المسألة السابقة کما سیأتی فی مسألة 36 أن المملوکة التی منظورة أو ملموسة لشهوة للأب حرمت علی الابن و کذلک العکس و لا تحرم أم المملوکة الملموسة أو المنظورة علی الإبن و الناظر فلاملازمة بین المسألتین کما لایخفی، نعم ذهب فی مستند العروة إلی معارضة صحیحة أبی بصیر مع صحیة زرارة قال قال ابوجعفر (علیه السلام) إن زنی رجل بامرأة أبیه أو بجاریة فإن ذلک لایحرمها علی زوجها و لایحرم الجاریة علی سیدها إنما یحرم ذلک منه إذا أتی الجاریة و هی له حلال فلاتحل تلک الجاریة لابنه و لا لأبیه(1) ثم قال و محل الشاهد منها هو الذیل فإن مقتضی الحصر المذکور فیه ب - (إنما) هو عدم ثبوت الحرمة فی غیر الإتیان حلالا أبدا و من هنا تکون معارضة للصحیحین السابقین الخ، و لایخفی أن النسبة الصحیحة الدالة علی الحرمة بالنسبة إلی صحیحة الزرارة نسبة الخاص إلی العام فاللازم هو التخصیص فالأقوی هو الحرمة.
ص:180
أقول: فالدلیل للحل هو قوله تعالی:(وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) و فی تقریرات الحاج الشیخ (قدس سره) استدل باستصحاب صحة العقد علیها قبل الوطی أیضا و فیه أنه لامجال للاستصحاب بعد عموم الآیة ثم أورد علی الاستصحاب بأنه معارض مع استصحاب حرمة الوطی قبل العقد و أجاب عنه بأنه لامعارضة لأن الشک فی حرمة الوطی مسبب عن الشک فی صحة العقد ثم أورد علیه بأن الاستصحاب تعلیقی فأجاب بأنه حجة و فیه أن استصحاب التعلیقی حجة فیما إذا کان التعلیق شرعیا و فی المقام لیس کذلک نعم له أن یستصحب تنجزیا و هو استصحاب جواز العقد علیها قبل الوطی.
أقول: لأن الأولویة ظنیة کما أن تنزیل الوطی الشبهة بالوطی الصحیح من جمیع الجهات محل منع.
أقول: و فی مستند العروة أن غایة ما یقتضیه هذا الوصف من المفهوم هو أن بعض الحلال یحرم و من الواضح أن ذلک لایقتضی إثبات الحرمة فی المقام لأنه لیس إلا موجبة جزئیة.
أقول: فالوطی بالشبهة داخل فی المنطوق لافی المفهوم و علیه فمقتضی المنطوق هو عدم کون الوطی بالشبهة محرما.
ص:181
أقول: أی صحیح الکاهلی حیث أنه مقید بما إذا لم یمسها الرجل.
أقول: و علیه فالحلال فی الروایة مضافا إلی کونه حلالا فعلیا یقید بکونه بعد الوطی و هو کما تری.
أقول: محل إشکال بل منع لعدم جواز القیاس.
أقول: و فیه أنه مثبت إذ أصالة عدم العقد إلی حین الزنا لایثبت کون العقد وقع بعد الزنا هذا بخلاف ما إذا علم تاریخ العقد و شک فی تاریخ الزنا لأن الأثر هناک مترتب علی نفس عدم الزنا إلی حین العقد و هو الحلیة و لاحاجة إلی إثبات وصف آخر و علیه فالحق مع المتن حیث لم یذکر إلا ما إذا شک فی تاریخ الزنا.
أقول: بدعوی أن أصالة الصحة رتبة مقدمة علی الاستصحاب لأن مفادها هو الصحة و هی الموضوع بالنسبة إلی ترتب الأثر هذا مضافا إلی أن تقدم الاستصحاب علی أصالة الصحة یوجب لغویة جعل أصالة الصحة دون العکس و القول بأن أصالة الصحة لاتجری إلا فیما إذا کان الزانی متوجها إلی الأحکام الشرعیة کقاعدة الفراغ المعللة بأنه حین العمل أذکُر لأنا نقول بأن أصالة الصحة أصل تعبدی یجری
ص:182
فی العقود الجاریة من الجاهلین بالأحکام أیضا، لایقال إن أصالة الصحة لاتجری إلا فی أفعال الغیر لأنا نقول لاتختص أصالة الصحة بفعل الغیر بل تجری فی أفعال نفس الإنسان الذی یرید إجراء أصالة الصحة مثلا إذا شک فی صحة صلوته أو معاملاته یمکن له أن یجری فیها أصالة الصحة، لایقال إن جریان أصالة الصحة بعد العمل، لأن البحث فی المقام بعد العلم بوقوع العقد و إنما شک فی المتقدم و المتأخر.
أقول: و هو الذی اختاره المستمسک.
أقول: حیث قال فی أول العبارة: أما إذا اختصت الشبهة بأحدهما الخ.
أقول: و لعله لأن قوله «زنی» یصدق سواء کان اختیاریا أو إضطراریا أو إجباریا و سواء کان بالغا أو غیر بالغ و سواء کان فی حال النوم أو فی حال إلیقظة و لامدخلیة للحکم المترتب علی موضوع الحکم و إلا لدار فالزنا بما هو موضوع للحرمة لا الزنا المحرم و المقید بحکم نفسه و هکذا لایتقید الموضوع بما هو متأخر عن الحکم و لعله لذا أفتی المصنف فی متن العروة و تبعه الأعلام من غیر تفصیل نعم یجوز أن یتقید موضوع الزنا بحکم نفسه من الحرمة و یجعل موضوعا لحکم آخر کنفی المهر و نفی الولد و نفی العدة و إجراء الحد و لذا ذهب فی المصابیح بأن موضوع الشبهة هو الذی یکون فیه معذورا فیه شرعا کأن یکون فی حال النوم أو جری الاستصحاب أو اعتمد علی البینة ثم بأن الخلاف و لم یجر فی
ص:183
موارد الشبهة أصالة البرائة لأن موارد الفروج لیست مما لایعلم حکمها لمفروغیة الاحتیاط فی الفروج فلایجوز الارتکاب إلا ما إذا أقیمت الحجة علی سبب مُحِل و وجود المجوز، إلا أن یقال بأن نکاح الکتابی و نحوه بینهم لایوجب الأحکام الأربعة المذکورة مع أن الحجة أقیمت علی عدم المجوز لأن الأحکام الإسلامیة أحکام لهم أیضا فإذا لم یراعوها فسد نکاحهم و یمکن الجواب عنه بأن قوله (صلی الله علیه و آله) «لکل قوم نکاح» إن کان من باب المماشاة فهو و أما إذا کان المقصود تثبیت صحة نکاحهم إذا صدر مع اعتقاد الصحة فلایکون نقضا لکلام صاحب المصابیح لأنهم فی حال اعتقادهم بصحة نکاحهم معذورون ولهم جهالة مغتفرة، ثم أورد علیه بأن هذا القول مخالف للروایات و سیأتی أنه یمکن الجواب عنه أیضا.
أقول: راجع جامع المدارک، ج 4، ص 458.
أقول: الأول منها ما عن المشهور و هو الاکتفاء بمطلق الظن و ثانیها ما عن المصابیح من لزوم کونه معذور فیه شرعا و ثالثها ما عن التحریر من الاجتزاء باعتقاد الحجیة غفلة و إن لم یکن حجة شرعا و رابعها هو الاکتفاء بمطلق عدم العلم بالحرمة لاواقعا و لاظاهرا.
قال الأستاذنا الأراکی (مدظله): ثم بعد نقل کلمات العلماء أراد مقام الإثبات من الأدلة الشرعیة و حاصله أن فی موثق زرارة لم یفصل بین کون الخبر حجة أم
ص:184
لا و بین کونه موجبا للعلم أم لا و معذلک ترتب علیه المهر و لم یشترط فیه قیام الحجة الشرعیة نعم ظاهر قوله «فاعتدت» هو الاعتقاد بحجیة الخبر فهو یفید ما عن التحریر و هکذا الکلام فی مصحح محمد بن قیس حیث لم یشترط فیه الظن بکونه حجة و معذلک لاینفی الولد عن الثانی، ولکن یمکن الجواب عن الروایتین بأن مقتضی حمل المطلق علی المقید هو حملهما علی مصحح الکنانی إذ مقتضاه هو عدم الجواز للتزویج ما لم یکن لها جحة علی عدم کونها فی العدة فاللازم هو الحجة علی المجوز فلایکفی الظن کما لایکفی اعتقاد الحجیة و إن لم یکن بحجة. فما ذهب إلیه صاحب المصابیح متین فی الأحکام الأربعة المذکورة.
أقول: یستفاد منه أن اللأزم هو قیام الحجة علی وجود المجوز فلایکفی مطلق الظن و لایکفی اعتقاد الحجیة و لایکفی عدم العلم فبهذا یقید إطلاق الروایتین السابقتین و نتیجة التقید هو ما ذهب إلیه السید فی مصابیحه من أن موضوع الأحکام الأربعة هو الذی یکون فیه معذور فیه شرعا.
أقول: و هو الظاهر بقرینة الصدر فإن السؤال عن موارد سقوط الحد.
قال الأستاذنا الأراکی (مدظله): إلا أن یقال إن العبرة بعموم الوارد و المستفاد من قوله (علیه السلام) «لزمتها الحجة» فقال إن الملاک هو قیام الحجة سواء کان مترددا أو غافلا.
ص:185
أقول: و هو الاکتفاء بمطلق عدم العلم بالحرمة.
أقول: و هو مطلق الظن.
أقول: بل یؤید أو یشهد لما ذکره صاحب المصابیح فإن مفاد ذیله أن من لم یکن له حجة علی المجوز لایستوجب رفع الحد فالمرفوع عنه الحد هو الذی یکون له حجة و معذورا فیه ثم إن احتمال الآخر و هو توهم الحجة أیضا منفی لأنه أیضا مشمول قوله (علیه السلام) «لزمتها الحجة فتسأل حتی تعلم» فافهم و کیف کان ینقح موضوع قوله الحدود تدرء بالشبهات بهذه الروایات فالمراد بالشبهة هو الذی یکون معذورا فیه.
قال الأستاذنا الأراکی (مدظله): کما عرفت فی المسألة 21 من الفصل السابق و قد ذکرنا أن مع الإطلاقات لامجال للاستصحاب و إلا فیمکن إجراء الاستصحاب التعلیقی و القول بأنه یعارض باستصحاب عدم ترتب الأثر علی العقد مردود بأن الاستصحاب التعلیقی یقدم علی الاستصحاب الفعلی فی المقام لأن الشک فی کون الأثر مترتبا أولا مسبب عن کون الزنا موجبا للحرمة أم لا وحیث أن الزوجیة لو تحققت و وجدت سابقا لاتنشر الحرمة لعدم تقدم الزنا علیها و الآن کان کذلک فلامجال لاستصحاب عدم ترتب الأثر ثم إن مقتضی الإطلاقات هو
ص:186
کون حدوث الزنا موجبا لتحریم التزویج و إنما لایحرم التزویج الفعلی لقوله «الحرام لایحرم الحلال» الظاهر فی الحلال الفعلی لایقال إن الاستصحاب التعلیقی لایجری إلا إذا کان المستصحب مستفادا من الأدلة الشرعیة لأنا نقول إن القضایا علی قسمین أحدهما طبیعیة و ثانیهما حقیقیة و الفرق بینهما أن الحکم فی الأولی لایسری إلی الخارج بخلاف الثانی فإن القضیة منحلة إلی أن کل زوجیة وجدت فی الخارج کان کذلک و علیه فالتعلیق فی ناحیة الموضوع فی القضیة الحقیقیة شرعی و معه لاإشکال فی جریان الاستصحاب، لایقال إن استصحاب الزوجیة التقدیریة معارض باستصحاب عدم الزوجیة و یقدم الاستصحاب الفعلی، لأنا نقول إن الشک فی الزوجیة ناش عن کون العقد مؤثرا و نافذا أم لا و استصحاب التعلیقی مفاده أن العقد لو وقع فی حال الزوجیة السابقة لکان مؤثرا نافذا فهو بالنسبة إلی استصحاب عدم الزوجیة سبب و یقدم، لایقال مع وجود الزوجیة السابقة لامعنی للعقد بل هو تحصیل للحاصل و لغو، لأنا نقول حیث کان لکل واحد أثر خاص یترتب علیه فلایکون لغوا و تحصیلا للحاصل، و کیف کان فلامجال للاستصحاب مع الإطلاقات اللهم إلا أن یناقش فیها بأن الأثر للحدوث من الزنا فلایشمل المقام لأن الأثر مترتب علی بقاء الزنا لاحدوثه، حیث أن حال الحدوث کانت الزوجیة محققة فلم یقع قبل الزوجیة حتی یکون ناشرا للحرمة و بعد الطلاق البائن أو الرجعی و انقضاء العدة فلایکون الزنا حادثا اللهم إلا أن یقال إن حال الحدوث أیضا یصدق أنه بالنسبة إلی الزوجیة المتأخرة قبل الزوجیة فترتب علیه الأثر، و أما قوله «إن الحرام لایحرم الحلال» فأمره یدور بین الحلال الفعلی و الحلال التقدیری و المتیقن منه هو الفعلی و یتمسک فی التقدیری بعموم أن من
ص:187
ذنی قبل الزوجیة ینشر الحرمة کما أن القاعدة هو الأخذ بعموم العام فی الشبهات المفهومیة للمخصص و علیه فیتم الأخذ بالإطلاقات کما لایخفی.
أقول: یمکن أن یقال إن الأقوی هو عدم الحرمة و إن کان النظر أو اللمس بشهوة لموثقة علی بن یقطین الظاهرة فی المباشرة مع الشهوة، لأن استثناء الجماع الداخل أو الاستمتاع شاهد علی عموم المستثنی و شموله للمباشرة مع الشهوة، و القول بأنها غیر ظاهرة فی المباشرة مع الشهوة کما عن صاحب الجواهر کما تری، ثم یظهر مما ذکر أن حملها علی غیر الشهوة قضاء بأن التصرف فی المادة أقرب من التصرف فی الهیئة غیر صحیح بعد ما مر من ظهورها فی المباشرة مع الشهوة، و أما القول بأنها معارضة مع الصحاح الدالة علی الحرمة و المفروض أنها أصح سندا و أکثر عددا و العمل بها، ففیه أن الترجیح بالصفات لتمیز الحجة عن اللاحجة و فی المقام نفرغ عن حجیتهما و أما الترجیح بکثرة العدد و الأقربیة کما ذهب إلیه الشیخ مستدلا بالتعلیل و هو قوله «فإن المجمع علیه لاریب فیه» بدعوی أن الظاهر منه هو الأقربیة النسبیة و إلا فلایمکن فرض کون الخبرین مشهورین، ففیه ما قرر فی محله و أما موافقة الکتاب فالموثقة موافقة لقوله «و أحل لکم ما وراء ذلکم» و أما العمل فقد عمل بها المحقق و العلامة الحلی فی أکثر کتبه ولکن الموثقة أعم من حیث کون الجاریة مملوکة و عدمها فلیحمل علی عدمها بقرینة سائر الأخبار فالأقوی هو الحرمة.
ص:188
أقول: راجع ص 136 و 144.
أقول: هل یکون الحرمة وضعیة أو تکلیفیة أو کلیهما و لاإشکال فی الوضعیة فإن النهی فی المعاملات کقوله نهی النبی عن بیع الغرر یفید البطلان و أما الحرمة التکلیفیة فإن قلنا بأن قوله حرمت فی الآیة الشریفة ظاهرة فی الحرمة التکلیفیة کما ذهب إلیه أستاذنا الأراکی (مدظله) و إن لم نقل بأن المقدر فی قوله «حرمت» هو النکاح بمعنی العقد بل هو الاستمتاعات فیفید حرمة العقد أیضا و تستفاد الحرمة من التبیان للشیخ و تفسیر القرطبی فراجع.
أقول: و المراد منه هو العقد یشهد له سیاق الآیة السابقة (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ) و الآیة التالیة (وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ) حیث أن الظاهر منهما هو العقد نعم یمکن أن یقدر فی قوله و إن تجمعوا بین الاُختین العقد و الاستمتاعات أو الوطی فتأمل.
أقول: وفی المستند قال فی مقام الاستدلال و الأخبار المتواترة المتضمنة لتحریم الاُخت قبل انتقضاء عدة الاُخت الأخری (ص 509) و هو کذلک مع ملاحظة الأبواب المختلفة.
ص:189
أقول: و لاوجه للتصرف فی الهیئة بحمل النهی علی الکراهة مع التمکن من التصرف فی المادة إذ نسبة صحیح البزنطی إلیه نسبة المقید إلی المطلق کما لایخفی.
أقول: و فی تعلیقة السید الخوئی و الإمام الخمینی (مدظلهما) ما لایبعد حمل العبارة علیه فراجع.
أقول: و بناء علی إرادة التعاقب من الجمع کالجمع بین الصلاتین فإنه لایتحقق إلا بالتعاقب و أما مجرد جعل المقدر هو الاستمتاعات فلایرفع الإشکال لأن منها هو الوطی و لایمکن وطیهما فی آنٍ واحد سیأتی بقیة الکلام إن شاءالله.
أقول: و هو کذلک لا للخبر المذکور فإنه ضعیف بل لأن مساق الأخبار فی المملوکتین هو السؤال عن الوطی و الجواب عنه و حمل الأجوبة علی مطلق الاستمتاعات مشکل و مما ذکر یظهر ما فی دعوی الشارح من أن الأخت تکون حراما بجمیع الاستمتاعات بوطی اختها و بعد عدم إحراز دلالة الأخبار یرجع إلی عموم قوله (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) و یجوز الاستمتاعات، هذا مضافا إلی عموم الحلیة فی المشکوکات اللهم إلا أن یمنع التمسک به فی النکاح و
ص:190
الاستمتاعات من جملته فافهم و أما دعوی حرمة الاستمتاعات باعتبار ملازمتها نوعا للوطی فلایخفی ما فیها نعم لو تم دلالة الآیة علی حرمة الجمع بینهما بمطلق الاستمتاعات فلاإشکال فی حرمة الاستمتاعات فتأمل و لعل لما ذکر ذهب المحشین إلی جواز الاستمتاعات.
أقول: فلایشمل المرکب منهما اللهم إلا أن یقال إن المرکب منهما کالإناء الذی صنع من الذهب و الفضة فالممنوع هو الإناء المصنوع من الذهب أو الإناء المصنوع من الفضة و لادلیل للمرکب إلا من باب شم الفقاهة و تنقیح المناط و لعل تحریم الأصحاب لذلک لا لفهمهم تحریم مطلق الاستمتاع من الآیة الشریفة.
أقول: و قد عرفت عدم مساعدة السیاق لذلک.
أقول: ویمکن دعوی ظهور کلمة الحرمة فی ذلک کما حکی عن أستادنا (مدظله) ولکن کلمة الحرمة مثل کلمة النهی فی المعاملات لاتدل إلا علی البطلان کقوله «نهی النبی عن بیع الغرر» و التفرقة بین الحرمة و النهی کما تری هذا مضافا إلی أن قوله «حرم الربا»، بقرینة قوله «و أحل الله البیع» ظاهر فی الحکم الوضعی و إن کان حرمة الربا مسلمة من الخارج.
ص:191
أقول: و إحراز إطلاق حرمة الجمع بینهما بالعقد و الوطی و الاستمتاعات مع کون هذه الجملة واقعة خلال الآیات الدالة علی حرمة عقد الاُمهات و غیرهن کما یشهد له السیاق کما تری و أما ما یقال من أن الروایات الدالة فی المملوکتین علی أن آیة فی القرآن آیة التحلیل و آیة فیه آیة التحریم مشیرة بقوله آیة التحریم إلی هذه الآیة فیستفاد منه أن الآیة شاملة للمملوکتین ففیه أن أصل هذا القول کما فی تفسیر القرطبی من عثمان و لعل علی بن ابیطالب أمیرالمؤمنین (علیه السلام) ذکر ذلک تقیة لامن باب الأخذ بظهور الآیة نعم حیث کان حرمة وطیهما مسلمة من الخارج قال أنا أنهی نفسی و ولدی لا من جهة دلالة الآیة فافهم.
أقول: و یمکن أن یقال لامجال للاستصحاب مع القول بتمامیة دلالة الآیة علی حرمة الجمع بینهما فی الاستمتاع بهما لأن الأصل دلیل حیث لادلیل و مع تمامیة الآیة لامجال للأصل نعم إن قلنا بأن الآیة لاتتم دلالتها فیصح استصحاب حلیة وطی الأولی فلایجوز له وطی المملوکة و أما ما یقال من أن وطی المزوجة الحرة مقدم لاستحقاقها للوطی ففیه أن المرئة المزوجة قبل مضی أربعة أشهر لاتستحق الوطی ثم بقی شیء و هو أن السید قال فی المتن و تملک الأخری و لم یقل ثم تملک الأخری و مقتضاه هو کونه کذلک مع المقارنة مع أنه لامجال حینئذٍ لاستصحاب حلیة وطی المزوجة فلاوجه حینئذٍ لتعین الثانیة للتحریم و الأوضح منه ما إذا تقدم تملک المملوکة علی التزویج فإن استصحاب حلیة الوطی حینئذٍ یجری فی طرف المملوکة ویکون التزویج باطلا کما سیأتی فی المسألة الآتیة هذا مضافا إلی ما
ص:192
فی جامع المدارک من أن بعد صدق عنوان الجمع علی وطی الأولی بعد وطی الثانیة ما بقی الموضوع للحلیة حتی یستصحب انتهی، ولکنه مختص بما إذا وطی الثانیة و البحث فی المقام فیما إذا لم یطی الثانیة فافهم. و کیف کان فإن تم دلالة الآیة علی حرمة الجمع فلامجال للاستصحاب بل المحرم وطی المجموع فعلیه أن یترک وطی أحدهما سواء کانت المزوجة أو المملوکة فلاوجه لتعین حرمة المملوکة و إن لم یتم الآیة فإن تأخر التملک فتستصحب حلیة وطی المزوجة فتتعین المملوکة للحرمة و أما إذا تقارن التملک للتزویج فلامجال للإستصحاب لعدم الحالة السابقة فیحرم وطی مجموعهما و علیه أن یترک وطی أحدهما.
أقول: إن قلنا بشمول الأخبار الواردة فی المملوکتین أو المزوجتین الدالة علی حرمة کلیهما أو الأولی علی اختلاف فیها للمقام فهذه المسألة مصداق من مسألة 42 و أما إذا لم نقل به لکون الأخبار المذکورة واردة فی المملوکتین و إلقاء الخصوصیة لحرمة الجمع للمرکبتین لایلزم إلقائها فی جمیع الخصوصیات فیمکن أن یستصحب فی المقام حلیة الوطی للأولی فیما إذا کان التزویج مقدما ولکن المقام بعد وطی المملوکة من موارد شمول قوله (فی الأخبار المتعددة المرویة فی الوسائل ج 14 الباب 6 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة) الدال علی أن الحرام لایحرِم الحلال فوطی الأولی باق علی الحلیة بحکم الدلیل الاجتهادی و لاتصل النوبة إلی الأصل اللهم إلا أن یقال إن القول المذکور معارض بما دل علی حرمة الجمع فإن وطی الأولی بعد وطی المملوکة یصدق علیه الجمع و مع تعارضهما و تساقطهما یرجع إلی الأصل.
ص:193
أقول: و لایخفی علیک أن القول بالصحة کما فی رسالة الشیخ الأعظم الأنصاری (قدس سره) لعموم قوله «و أحل لکم ماوراء ذلکم» و لأن الجمع بین الاُختین مطلقا لیس بمحرم بل الحرمة مختصة بما إذا عقد بینهما فلایحرم الجمع بین المملوکتین و لاالجمع بین المملوکة و المعقودة نعم یقع الکلام فی أنه إذا حصل التزویج حرم وطی المملوکة أو وطی المزوجة فالظاهر من الشیخ (قدس سره) أن وطی المملوکة محرم حیث قال: و أما إنه إذا حصل التزویج حرم وطی المملوکة دون المتزوجة فلأن الوطی بالنکاح أقوی من الوطی بملک الیمین لکثرة ما یتعلق به من الأحکام التی لاتتعلق بالوطی بالملک مع أن الغرض الأصلی من الملک المالیة دون الوطی و من المتزوجة الوطی و لهذا یجوز تملک الأختین و لایجوز تزویجها فیرجع المتزوجة فی جواز الوطی و فی التعلیل تأمل و مما ذکر یظهر ما فی متن المستمسک لأن الأقوائیة المذکورة استدل بها لتقدم الوطی فی جانب المزوجة لالصحة عقد المتزوجة ثم لایخفی أن وجه التأمل فی عبارة الشیخ (قدس سره) لعله لعدم دلیلیة الأقوائیة المذکورة و بعد عدم دلیلیتها لامانع من جریان استصحاب حلیة وطی المملوکة فیصح عقد الثانیة و یحرم وطیها نعم من ذهب إلی أن المستفاد من الآیة الشریفة «و أن تجمعوا بین الاُختین» هو حرمة الاستمتاعات مطلقا وطیا کان أم غیره مملوکتین کانتا أو معقودتین أو مختلفتین فلایصح عقد الثانیة أیضا لأنه جمع أیضا و یحرم الاستمتاع بها و مع حرمة الاستمتاع مادام الجمع یکون باقیا أبدا لافائدة فی صحة عقد الثانیة فیکون عقدها باطلا لایقال إن الحرمة
ص:194
عرضیة و الحرمة العرضیة لاتوجب بطلان العقد لأنا نقول إن الحرمة لعنوان الجمع مادام باقیا أبدی و إمکان الطلاق یرجع إلی تبدل العنوان لارفع الحرمة عن العنوان و أما علی القول بحرمة خصوص وطی الثانیة لایلزم بطلان عقدها لجواز الاستمتاع بها فلایکون عقدها بلاأثر کما لایخفی ففی المسألة ثلاثة احتمالاتٍ منها صحة عقد الثانیة وحرمة وطیها و منها صحته و جواز وطیها و حرمة وطی الأولی و منها حرمة وطی الثانیة و بطلان عقدها و الأقوی هو الأول بعد عدم وضوح دلالة الآیة الشریفة.
أقول: وفیه أن مع تمامیة دلالة الآیة علی حرمة الجمع فی عقد الاُختین أو حرمة الجمع فی الاستمتاع بهما لامجال للاستصحاب إذ حرمة العقد و المنع عنه کالنهی عن الغرر دلیل الفساد و هکذا حرمة مطلق الاستمتاع یکشف عن بطلان العقد إذ فائدة فی العقد الذی لایؤثر فی جواز الاستمتاع نعم لو قیل بأن المحرم فی الآیة هو الجمع فی خصوص الوطی فحرمة وطی الثانی مع جواز الاستمتاع لایکشف عن بطلان العقد کما لایخفی إذ العقد لایکون حینئذٍ لغوا.
أقول: لایقال یمکن الجمع بین هذه الروایة و صحیح زرارة بحمل قوله فی صحیح زرارة یفرق علی الاستحباب لأن قوله یفرق لایکون حکما تکلیفیا بل هو حکم وضعی کما یشهد له ما فی ذیل الروایة من حرمة الاُم و عدم جواز وطیها فیتعارضان و لابد من تأویل الأخبار الدالة علی التخییر.
ص:195
أقول: اللهم إلا أن یقال بأن وطی الأولی بعد وطی الثانیة أیضا جمع فیشمله أدلة حرمة الجمع بین الاُختین فیعارض قوله «الحرام لایحرم الحلال» بما دل علی حرمة وطئ الأولی لکونه مصداقا للجمع فیتعارضان و یستاقطان و یرجع إلی استصحاب حلیة وطی الأولی.
أقول: لأن قوله فإذا هی أخت امرأته التی بالعراق ظاهر فی کونه جاهلا بکونها أخت امرأته و مع ذلک قال یفرق بینه و بین المرأة التی تزوجها بالشام و لایقرب المرأة العراقیة حتی تنقضی عدة الشامیة ولکنه حمل قوله «لایقرب علی» الکراهة فی عدة الثانیة و هی عدة الوطی بالشبهة لأنها فی تلک العدة لیست بحکم الزوجة و حیث أن الأصحاب أعرضوا عن هذا الذیل و هو قوله «لایقرب» حمل علی الکراهة و إلا فمقضی القاعدة هو تخصیص عمومات حل الوطی به و لذلک لایترک الاحتیاط بترک الوطی.
أقول: و قد یقال إنها معارضة لأن فی طرف المعلوم أیضا یجری أصل عدم تحقق تزویجها حال تزویج الاُخری واقعا فالتزوج بها و إن کان تاریخه معلوما فی نفسه ولکن بملاحظة الاُخری یکون مجهولا و یجری فیه الأصل و یعارض مع أصالة عدم تزویج الاُخری حال التزویج بتلک ولکن أجیب عنه بأن المذکور یصیر کجریان الأصل فیما إذا شک فی أن المعیار فی الغروب هو استتار القرص أو ذهاب
ص:196
الحمرة فکما أن الاستصحاب لایجری هناک کذلک فی المقام لأن أمر الخارج یدور بین المعلوم الوجود و هو استتار القرص و المعلوم عدم وجوده و هو ذهاب الحمرة فلامجری للاستصحاب بالنسبة إلی الخارج و أما مفهوم الغروب و المغرب فهو لیس باعتبار نفسه موضوعا للحکم حتی یجری الاستصحاب فیه و بیان عدم جریانه فی المقام بأن یقال إن المحرم هو التزویج مع المرئة فی الخارج لاالعنوان الواقعی مع قطع النظر عن تطبیقه علی الخارج و بعد فرض ملاحظة الخارج یدور أمره بین المعلومین لأنه إن تقدمت التی کان تاریخ تزویجها معلوما فالأخری معلوم الحرمة و إن تأخرت تلک عن المجهولة فالمحرمة هی تلک المرئة المعلوم تاریخ تزویجها فالخارج علی أی حال معلوم فلایجری الاستصحاب فی طرف المعلوم و بعبارة اخری الاستصحاب لتطویل الحادث المعلوم لا لتعین الحادث فافهم.
أقول: و القول بأنه تعلیق فی العقود و الإیقاع و هو مجمع علی بطلانه ممنوع أولا بأن الإجماع دلیل لبی یقتصر فیه علی المتیقن و هو غیر المقام و غیر مقام الاحتیاط وثانیا بأن التعلیق یمکن أن یکون فی الداعی بأن یطلق جزما بداعی أنها إن کانت زوجة صارت مطلقة و التعلیق فی الداعی لامانع منه، هذا مضافا إلی إمکان أن یقول هما طالقان.
أقول: ولایخفی علیک أن الدلیل علی الإجبار لیس الآیة المذکورة بل الدلیل علیه هو أدلة الولایة للحاکم المقررة فی محلها، فالآیة دلیل علی أن إمساک
ص:197
المرئتین من دون مباشرة و اضطجاع لایکون إمساکا بالمعروف، فیجب علی الزوج إما القیام بالإمساک بالمعروف و هو فی المقام غیر ممکن أو الطلاق فحیث لایمکن الإمساک بالمعروف یجب علیه الطلاق، و أما الإشکال فی الآیة بأنها لاتکون إلا مختصة بمورد الطلاق الثالث و الرجوع إلی الزوجة فی الطلاق الثانی فلاتفید الکبری العام، ففیه ما فی بحوث فقهیة للشیخ حسین الحلی فراجع ثم لایخفی علیک أن فی التمسک بالآیة بالتقریب المذکور لاحاجة إلی ضمیمة قوله «دفعا لضرر الصبر علیهما» حیث یوهم أن مراده هو التمسک بحدیث لاضرر مع أن مراده هو التمسک بالآیة بالتقریب المذکور اللهم إلا أن یکون مقصوده أن ضد إمساک بالمعروف هو إمساک المرئة علی نحو تتضرر فتدبر.
أقول: و قد یمنع الضرر بالنسبة إلی المرئتین فإن لکل واحدة منهما أن تجری أصالة عدم کونها مزوجة فیجوز لها أن تتزوج بأخر و العلم الإجمالی بکونها أو اختها مزوجة کالعلم بکونها أو غیرها جنبا فلایجب الاحتیاط کواجدی المنی فی الثوب المشترک نعم لایجوز لرجل آخر أن یتزوج بأحدیهما للعلم الإجمالی بکون إحدیهما زوجة للغیر و لعل بهذا الاعتبار یتوجه الضرر علیهما ولکن یمکن أن یجهل الرجل الآخر فیجوز له التزوج بإحدیهما و لایجب علیهما أن تعلماه بذلک اللهم إلا أن یقال إن هذا لایناسب ما ذهب إلیه الأصحاب من الاحتیاط فی الدماء و الفروج و الأموال ولکن یمکن الذب عنه بأن الاحتیاط فیما إذا لم یجر أصل منقح للموضوع و فی المقام مع استصحاب عدم کونها زوجة ینقح الموضوع
ص:198
فافهم و یمکن أن یقال إن المرئة تعلم أن عقد الزواج بالنسبة إلیها جاری و لم تعلم أنه متأخر عن عقد الآخر أم متقدم ویمکن لها أن تجری أصالة عدم وقوع العقد علی الاُخری فی حال إجراء العقد علی نفسها فتکون محکومة بالزوجیة فتضرر اللهم إلا أن یقال إن المحرم هو الخارج لا العنوان الواقعی والخارج حیث یدور بین المعلومین فلایجری الأصل المذکور.
أقول: و مراده أن الأخبار الدالة علی أن المراد بالتسریح هو الطلاق الثالث خلاف ظاهر الآیات و لزم أن تطرح بعد کونها خلاف الظاهر من الآیات و لایمکن التمسک بالآیات للمقام بعد کون ظاهرها هو ترک الرجوع بها فی العدة حتی تنتهی العدة لاالطلاق حتی یمکن التمسک بها لوجوب الطلاق بعد عدم إمکان الإمساک بالمعروف و فیه أن التسریح لایختص بترک المرئة حتی تنتهی العدة بل هو أعم من الطلاق و هذه القضیة أی قوله «فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان» بعد ردع السنة الجاهلیة الرائجة قبل الإسلام فی الطلاق المتعدد و الرجوع فیه قبل انقضاء العدة حتی تتضرر الزوجة بذلک بقوله الطلاق مرتان بمنزلة کبری کلی یدور أمر الزوجة بین الأمرین إمساک بالمعروف أو تسریح بالإحسان و یشهد له تطبیق الآیة علی عزم الطلاق فی المولی حیث قال المولی یوقف بعد أربعة أشهر فإن شاء إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان فإن عزم الطلاق فهی واحدة و هو أملک برجعتها(1) و هکذا أطبق قوله تسریح بإحسان علی الطلاق فی خبر داود بن
ص:199
الحصین بإسناده عن عمر بن حنظلة عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال سألته عن رجل قال لآخرَ أخطُب لی فلانَة فما فعلتَ من شیء إلی أن قال فذلک لی رضا و هو لازم لی إلی أن قال فلما رجع إلیه أنکر ذلک کله قال یغرم لها نصف الصداق إلی أن قال ولایحل للأول فیما بینه و بین الله عزوجل إلا أن یطلقها لأن الله تعالی یقول فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان فإن لم یفعل فإنه مأثومٌ فیما بینه و بین الله عزوجل الحدیث(1) و عنوان التسریح یصدق علی الطلاق وترک الزوجة حتی تخرج من عدتها فلاوجه لاختصاصه بأحدهما و علیه فهذا الکبری یعم من زوج و لم یطلق إذ یصح أن یقال له أمسک بالمعروف أو طلق و هکذا یعم من زوج و طلق فإنه یصح أن یقال له أمسک أی أرجع أو سِرح أی أترکها حتی تنقضی عدتها و هکذا یعم من طلق الطلقتین فإنه یصح أن یقال له أمسک أی أرجع أو سرح و هکذا یعم من طلِق الطلقتین و رجع حیث یصح أن یقال له أمسک أو طلق طلاقا ثالثا و بما ذکر یظهر أنه لامنافاة بین الآیات و الروایات و أن الآیة تدل علی وجوب الطلاق فی المقام کما لایخفی.
أقول: و فیه أن الضرر لیس ناشیا عن الأحکام بل من الاشتباه من الاُمور الخارجیة فلاارتباط لذلک الضرر بالشرع حتی ینتفی بقوله لاضرر إلا إذا قلنا بأن الضرر بالآخرة و لو فی أطراف الشبهة ینتهی إلی الشرع و ینتفی بحدیث نفی الضرر و مقتضاه هو الإجبار علی الطلاق و لارفع إلید عن الأحکام أو الزوجیة جمعا بین حدیث النفی و قوله (علیه السلام) الطلاق بید من أخذ بالساق فافهم.
ص:200
أقول: و فیه أن اشتغال ذمته بالمهر من جهة العقد لا من ناحیة الطلاق.
أقول: ظاهر الاحتمال هو عدم الجزم بالقرعة و لذا ذهب إلی الاحتیاط بعد إجراء القرعة بقوله «و یؤمر الخ» و مما ذکر یظهر ما فی عبارة المستمسک حیث قال و من ذلک یظهر توجه الإشکال علی ما فی القواعد بأنه إذا عمل بالقرعة لم یکن وجه لأمر الخ.
أقول: حکی عن أستاذنا الأراکی (مدظله) أنه قال: تبعا لأستاذه أن الدلیل یدل علی أن القرعة إنما هی لکل أمر مشکل و عنوان المشکل أخص من عنوان المجهول فلو ورد عنوان المجهول فلیقید بعنوان المشکل فالقرعة لاتجری إلا إذا کان الأمر مشکلا و لایکون الأمر مشکلا إلا فیما إذا لم یکن هناک طریق التخلص و الطریق هنا موجود بالنسبة إلی کل من الرجل و المرئتین أما الرجل فلأنه یطلق ما کانت منهما زوجته واقعا و یجدد العقد علی من یریدها منهما وحینئذٍ إن کان قد دخل بهما ثبت لکل منهما تمام المهر المسمی أو المثل و إن دخل بإحدیهما ثبت لها خاصة تمام المهر و للأخری نصفه و إن لم یدخل بهما فیکفی حینئذٍ فی برائة ذمته أن یضع نصف المهر بین أیدیهما و یقول هذا ما ثبت لإحدیکما علی من المهر إذ لایعتبر فی أداء المهر أزید من رفع ما یکون مانعا من قبل الزوج عن وصوله
ص:201
إلی مستحقه و إیجاد ما له دخل من قبله فی وصوله إلیه فلایعتبر فی برائة ذمته قبول المستحق و لاقبضه و لافرق فی ذلک بین ما کان المهر عینا خارجیا أو ذمة لأن الدین یتعین بتعین المدیون فی ضمن ما یدفعه من الفرد و لایعتبر فی تعینه قبض الداین و لاقبوله علی ما تحقق فی أحکام القبض فی آخر الخیارات من المکاسب و فیه أولا أن الموضوع فی الأخبار العامة الواردة من طرقنا هو المجهول کموثقة محمد بن حکیم قال سالت أباالحسن (علیه السلام) عن شیء فقال لی کل مجهول ففیه القرعة الحدیث و أما قوله إن القرعة لکل أمر مشکل فلیس من طرقنا بل من طرق العامة اللهم إلا أن یقال بعد العمل بها بهذا العنوان و نقل الإجماع علیه کما حکی عن الحلی دعوی الإجماع علی أن کل مشکل فیه القرعة و إسناده إلی الائمة (علیهم السلام) کما حکی عن الحلی أیضا فی باب سماع البینات «وکل أمر مشکل و یشتبه فیه الحکم فینبغی أن تستعمل فیه القرعة لما روی عن الأئمة (علیهم السلام) و تواترت به الأخبار و أجمعت علیه الشیعة الإمامیة» ینجبر ضعف السند و مع الانجبار حیث کان هو الأخص من عنوان المجهول فاللازم هو تقیده به فافهم و ثانیا بأن الطلاق و تجدید العقد طریق للتخلص فیما إذا أمکن تجدید العقد و إلا کما إذا کانتا غیر راغبتین للزواج معه فبعد الطلاق لایمکن له تجدید العقد و یشکل الأمر اللهم إلا أن یقال عدم نیله بغرضه من التزویج المجدد لیس ضررا علیه حتی یکون ممنوعا عن الطلاق فأنسد الطریق للتخلص و ثالثا أن إمکان الطلاق و التزویج المجدد لایوجب رفع الإشکال نعم إذا طلق رفع الإشکال و ما لم یطلق فالإشکال باق و مع بقائه لاوجه لعدم شمول الأدلة الدالة علی أن القرعة لکل أمر مشکل اللهم إلا أن یقال بانصراف المشکل عن مثل المورد الذی یمکن رفع إشکاله بالإقدام علی
ص:202
الطلاق و رابعا أن الطلاق یوجب الضرر أحیانا فیما إذا دخل بإحدیهما فإن الحکم بإعطاء تمام المهر إلی المدخولة و نصف المهر إلی الأخری ضرر علیه فیما إذا کان المدخولة زوجته واقعا فلاوجه للحکم بتحمل الضرر فبقی الإشکال فی هذه الصورة و خامسا أن التخلیة عندهما فیما إذا لم یدخل بهما بنصف المهر کثیرا ما لاتمکن بعدم إمکان جمعها فی محل واحد و تخلیة نصف المهر عندهما أو عند وکیلهما و لایصدق الأداء بمجرد العزل و هکذا لایتعین الکلی الذمی بالعزل و لاوجه لإجبارهما علی الجمیع عنده حتی یتمکن من تخلیة نصف المهر عندهما فبقی الأمر مشکلا فیجوز فیه أن یترافع المرئتان إلی الحاکم فیقرع بینهما لتشخیص المستحق لنصف المهر فمن تقع له القرعة فهی زوجة تستحق نصف المهر دون الآخر و مما ذکر یظهر ما فی دعوی کفایة التخلیة عند الحاکم أو عدول المؤمنین أو فسقة الموثقین أو عند نفسه بعد عدم الحاکم والعدول و فسقة الموثقین فإن الحاکم ولی الممتنع و لاامتناع لهما بالنسبة إلی أخذ نصف المهر و إنما امتنعا أن یجتمعا فی محل واحد، هذا مضافا إلی عدم إثبات ولایة العدول وفسقة الموثقین إذا فقد الحاکم ثم إنه هل یجوز للمرئتین أن تقرعا بدون المراجعة إلی الحاکم یمکن أن یقال إن موضوع القرعة و إن عم مطلق تزاحم الحقوق ولکن مقتضی بعض الأخبار أن القرعة لاتکون إلا للإمام کمرسلة حماد(1) و صحیحة معاویة بن عمار حیث قال فی باب النزاع فی الولد أقرع الوإلی بینهم(2) و علیه فلاتشرع القرعة التی توجب تعیین الزوجة و المستحق بحیث کان اللازم اتباع ما
ص:203
أفادته القرعة بدون المراجعة إلی الحاکم نعم یجوز لهما أن تصلحا فی نصف المهر بما أدت إلیه القرعة و المسألة محتاجة إلی تأمل زائد و بالجملة فمع جریان القرعة عند الحاکم و تعیین الزوجة لامجال لوجوب الطلاق علی الزوج أو إجبار الحاکم إیاه علی الطلاق فالأقوی هو جریان القرعة و لامورد للطلاق و الإجبار تمسکا بالضرر أو الآیة فتدبر جیدا.
أقول: بناء علی أن الزوجیة ضرری لا أحکام الزوجیة.
أقول: و لایخفی علیک إن أرید بالدخول الدخول بإحدیهما فیجب علیه تمام المهر لکل واحد منهما من باب العلم الإجمالی إن کان المهران متساویین فیرد علیه ما أورد علیه فی المتن و هکذا الأمر فیما إذا لم یکن المهران متساویین و یجب علیه أن یعطی الأکثر إلیهما حتی یقطع بالبرائة فیرد علیه ما أورد علیه فی المتن بأنه ضرر علیه بالنسبة إلی الأصل و الزائد اللهم إلا أن یقال بأن الزائد لاعلم به فیؤخذ بالقدر المتیقن و هو أصل المهر و تجری البرائة بالنسبة إلی الزائد و أجیب عنه بأن البرائة فیما إذا کان الأقل و الأکثر فی فرد واحد لافی الفردین فتأمل و أما إن أرید بالدخول الدخول بهما فمع علمه و علمهما بالحکم فالحکم ما مر و أما مع جهله أو جهلهما فالوطی هو الوطی بالشبهة و یجب علیه إعطاء تمام المهر إلیهما من باب الوطی بالشبهة لا من باب العلم الإجمالی و الاحتیاط فیعطی المهر المسمی أو مهر المثل مع التساوی و مع عدم التساوی سیأتی حکمه.
ص:204
أقول: و لایخفی أن عدم الفرق المذکور مربوط بحقوق الله کالتکالیف الإلهیة و أما فی حقوق الناس فالظاهر بناء العقلاء علی أن الجمع مهما أمکن فهو أولی و لذا ذهبوا إلی الجمع بین أقوال المقومین فیما إذا اختلفوا مع أنه لادلیل لهم إلا قاعدة العدل و الإنصاف و إعطاء تمام المال إلی واحد منهما لیس بجمع بین الحقین مهما أمکن و بالجملة فکما أن بناء العقلاء فی تعارض الأدلة علی رفع ظاهر کل دلیل بنص الآخر جمعا بین الأدلة هکذا بنائهم علی الجمع فی أقوال المقومین و فیما إذا کان المال فی أیدی المدعین و فی نظائر المقام جمعا بین حقوقهم و لایقاس المقام بالتکالیف الإلهیة ثم إن هذا البناء لایردع عنه و المنع عن جریانه فی بعض الموارد لایوجب الردع عن قاعدة العدل و الإنصاف رأسا کما أن المنع عن الأخذ بالخبر الواحد فی بعض الموارد لایوجب الردع عن أصل الخبر الواحد الذی علیه بناء العقلاء.
أقول: فیما إذا کان الأولی معینة کما إذا نعلم أن الصغری کان مهرها کذا و الکبری کان مهرها کذا ولکن لانعلم السبق و اللحوق فی العقد علیهما و المفروض فی المقام هو الجهل بالسبق و اللحوق فقط.
أقول: و أما بالنسبة إلی إحداهما لابعینها فقد قیل بأنه غیر مقصود فإن غرض المنشی هو عقدهما و فیه أن عقدهما کعقد البیع المتعلق بما یملک و مالا یملک
ص:205
فکما أن العقد بالنسبة إلی ما یملک صحیح کذلک فی المقام یصح بالنسبة إلی إحداهما و إنما الممنوع بالآیة الکریمة هو جمعهما و القصد الإنشائی و إن تعلق بهما ولکن بعد عدم صحة عقدهما معا بحسب الشرع لایؤثر هذا القصد إلا فی إحداهما و المفروض أن القصد الإنشائی وقع علی الخارج و أما القول بأن التردید فی الخارج غیر معقول لأن الخارج عین المتعینات و لاتردید فی الوجود الخارجی ففیه ما فی محله من أن التردید فی المفهوم لا فی الخارج و مفهوم أحدهما بالنسبة إلی الخارج لیس من باب تطبیق الکلی علی الأفراد بل من باب تطبیق العنوان علی المعنون و لایلزم فی تطبیق العنوان علی المعنون صدق جمیع ما فی المفهوم و لذا نری صحة الوصیة بأحد العبید و صحة بیع السهم المشاع و علی ما ذکر فالقاعدة لاتقتضی إلا بطلان أحدهما و مما ذکر یظهر ما فی قول الشارح فی الآتی من أن مقتضی القاعدة الأخذ بروایة جمیل و تخصیص القاعدة بها ثم إن للمسالة أشباه ونظائر منها لو أسلم الذمی و کان له خمسة زوجات فإن الأصحاب ذهبوا إلی تخییره فی تعین الأربع و هکذا لو أسلم الذمی و کان له زوجتان اختان فإنه مخیر فی اختیار إحداهما و الفرق بین هذه الموارد و المقام بأنها کانت صحیحة من أول الأمر لقاعدة الإلزام ثم عرض البطلان لبعضهن بعد الإسلام بخلاف المقام فإن الصحة فیهما أول الکلام غیر فارق کما لایخفی هذا مضافا إلی إمکان أن یقال إن قاعدة الإلزام إرفاق و إلا فنکاحهن جمعیا لیس صحیحا من أول الأمر فتأمل و کیف کان یکفی فی المقام صحیحة جمیل و قد یناقش فی دلالتها بأن هذه الروایة متوافقة المضمون مع صحیحة ابن مسکان المذکورة فی مسألة 42 و مفادها بعد الجمع بینها و سائر الروایات هو استیناف العقد علی من اختاره ولکن یمکن
ص:206
الجواب عنه بأن ما ذکر فی صحیحة ابن مسکان لتعارضها مع روایات اخری و الجمع منها لایوجب حمل صحیحة جمیل علیه سیما مع ذیله الذی أفتی بمضمونه معظم الأصحاب.
أقول: وفیه أن بعد ما مر من أن الأقوی فی صورة الاقتران هو صحة أحدهما یعلم بصحة أحدهما سواء کان أحدهما سابقا أو لم یکن و مع العلم المذکور لاوجه للحکم ببطلانهما و الروایة و إن لم تتعرض إلا لخصوص فرض الاقتران ولکن مقتضی الجمع بین دلیل صحة الاقتران و ما مر فی مسألة 43 هو الحکم بصحة أحدهما.
أقول: ولایخفی أن عنوان خروج الأولی عن ملکه کماورد فی الروایات یشمل موت الأولی أیضا لخروجها بالموت أیضا عن ملکه فافهم فلایضر عدم الدلیل علی کفایة الموت ثم إنه قد ورد فی موثقة معاویة بن عمار أن الاعتزال عن الأولی یکفی فی جواز وطی الثانیة فیما إذا أراد وطی الثانیة و مقتضی الجمع فی هذه الصورة هو جواز الاکتفاء بالاعتزال أیضا کما یکفی الخروج عن الملک أیضا و لایکون بین الاعتزال و الخروج عن الملک إطلاق و تقید حتی یکون مقتضی القاعدة هو حمل المطلق علی المقید بل النسبة بینهما هو التباین لأن مفاد الاعتزال هو بقائها علی الملکیة کما أن قوله (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) یدل علی حرمة وطی الحایض مع بقائها علی الزوجیة و الاعتزال غیر العزل الأعم من الخروج عن
ص:207
الملکیة و لعل منشاء الاشتباه فی جامع الشتات هو تخیلة أن الروایة تدل علی کفایة العزل فحمل المطلق علی المقید و لم یتفطن أن النتیجة هو الاعتزال لاالعزل.
أقول: و فیه منع بعد صدق الاعتزال لما مر.
أقول: و الخبر موثق.
أقول: و قد عرفت ما فیه.
أقول: و قدیقال إن الظاهر من خبر الکنانی أن الثانیة غیر محرمة فیعارض هذا الخبر و نحوه مع صحیح الحلبی الصریح فی حرمة کلیهما فیما إذا وطی الثانیة بعد وطی الأول مع علمه بالموضوع و الحکم و مع التساقط یرجع إلی مقتضی القاعدة و القاعدة تقتضی بقاء حلیة الأولی و حرمة الثانیة للاستصحاب کما ذهب إلیه الشیخ فی رسالة النکاح ولکن یمکن منع ظهور خبر الکنانی فی عدم حرمة الثانیة لاحتمال أن یکون السکوت فی الروایة عن بیان حرمتها لمعلومیتها و مفروغیتها و لاأقل من الشک فلایعارض الأخبار الدالة علی حرمتهما فی الفرض المذکور هذا مضافا إلی أن مقتضی القاعدة بعد تعارض الأخبار هو التخییر أو الترجیح لاالتساقط و الرجوع إلی الاستصحاب ثم إنه بناء علی التساقط قد یمنع الرجوع إلی الاستصحاب بتوهم شمول قوله «أن الحرام لایحرم
ص:208
الحلال» ولکن یمکن الجواب عنه بأنه معارض بما دل علی حرمة الجمع فیتساقطان لکونهما عامین من وجه ویرجع إلی الأصل وهو الاستصحاب.
أقول: فیه منع لتوثیقه فی الرجال هذا مضافا إلی تعبیر المیرزا القمی (رحمة الله) فی جامع الشتات عنه بالموثقة.
أقول: و لعل وجهه کون اللام فی قوله «الولد» للجنس کما فی قوله تعالی: الحمدلله و مقتضی قصر الجنس فی الخبر هو نفی الولد عن العاهر فلانسب للعاهر کما یؤکده الفقرة الثانیة ثم إن قصر جنس الولد فی الفراش الأعم من الواقعی أو لمحکوم به فی الظاهر هو قصر الجنس فی الفراش واقعا ولکن هنا إشکال و هو أن القضیة إن کانت واقعیة فکیف تجعل من الأمارات فی حال الشک فی کون الولد من الفراش أو غیره و لایجوز الجمع بین بیان الحکم الواقعی و بیان الحکم الظاهری و الأمارة الظاهریة مع أنا نری تطبیق الروایة علی الموارد المشکوکة التی تحتاج إلی جعل الطریق و الأمارة لتعیین المشکوک و یمکن أن یقال إن القضیة واقعیة حتی فی موارد المشکوکة فإن بعد وجود الفراش کان الحکم الواقعی هو ثبوت الولد للفراش فهذا الحکم جار حتی فی الموارد المشکوکة لا من باب أخذ الشک فی موضوعه حتی یکون أصلا أو طریقا بل من باب جریان حکم الواقعی حتی فی حال الشک فالحکم الواقعی یجری و یسری فی حال الشک و مما ذکر یظهر أنه لاوجه لجعله طریقا ظاهریا و یشهد لما ذکرنا من أنه لبیان الحکم الواقعی
ص:209
تطبیقه علی المورد الذی کان الزنا معلوما کصحیحة الحلبی ثم إن مقتضی النفی عن العاهر هو نفی النسب فی جمیع الأحکام إلا ما ذهب إلیه الأصحاب من حرمة النکاح و إن لم نجد دلیلا معتبرا علی استناد النکاح ولکن حیث کان بناء الأصحاب علی الاحتیاط فی الفروج فلایترک الاحتیاط و لذا ذهب صاحب الجواهر تبعا للأصحاب إلی الاحتیاط فی النکاح ثم إنه قد یقال لو لم یمکن نفی نسب الولد الزنا عن أبیه واقعا بقوله «و للعاهر الحجر» لاحتمال کونه مخصوصا بمورد الشک و لایکون حکما واقعیا یمکن التمسک بالأصل حیث أنه لم یعلم أن ولد الزنا ولد فلایترتب علیه أحکام الولد.
وفیه أولا أنه قد عرفت أن النفی فی قوله «و للعاهر الحجر» واقعی کما یشهد له تطبیقه فی مورد کان الزنا و الولد عنه معلوما و مفروضا، هذا مضافا إلی أن هذه الجملة، ربما یذکر فی الأخبار مع أن المورد شبهة ولیس المورد من موارد الزنا فلعله تفضل فضله الإمام فی هذه الموارد فإن الجملة الأولی فی هذه الموارد کافیة و معذلک أضاف إلیه هذه الجملة فهذه الجملة لایرتبط بمورد الشبهة و جعل الطریق و إنما أفاد النفی واقعا عن العاهر و ثانیا أن عدم صدق الولد عرفا علی ولد الزنا ممنوع.
أقول: هذا مضافا إلی فرض الإمام فی الصدر أن الرجل وطی حراما و أولد منها ولدا حیث قال: فإنه لایورث منه شیء بعد قوله فادعی ولدها بعد قوله أیما رجل وقع علی ولیدة قوم حراما فإن الظاهر منه أن الولد من هذا الوطی و أنه لایورث منه شیء اللهم إلا أن یقال إن قوله فی الذیل إلا رجل یدعی ابن ولیدته یدل علی أن
ص:210
المفروض هو ادعاء صاحب الولیدة أیضا، فالولد مشکوک کونه من العاهر أو من المالک فهذه الروایة أیضا کسائر الروایات متعرضة لموارد الشبهة ولکن الصدر إلی قوله و لایورث ولد الزنا أن کون الولد من الزنا معلوما فیمکن أن یقال إن الاستثناء منقطع فالروایة بملاحظة صدرها متعرضة لحکم ما إذا کان الولد من الزنا و بملاحظة ذیلها متعرضة لما إذا شک من الزنا فافهم و الحاصل أن تطبیق الکبری المنقول عن رسول الله (صلی الله علیه و آله) علی ولد الزنا الواقعی دلیل علی أن الکبری المنقوله واقعیة لا أمارة ظاهریة.
أقول: علی ما هو الظاهر من الأصحاب حیث أنهم رتبوا علیها أحکام الزوجة فهذه العبارة مصطادة من ترتب الأحکام التی للزوجة علیها فی الروایات.
أقول: أی یدل علیه بمفهومه حیث أنه إذا لم یکن بائنة و کانت رجعیة فلایحل له أن یخطب اختها.
أقول: أی بناء علی تقیده بمنطوق خبر أبی الصباح الکنانی.
أقول: یمکن أن یقال إن کونه أشبه بالمعاوضة لایوجب ترتب جمیع خواصها علیه و علیه فیجوز لها أن ترجع فی ما بذلت ولکن لایجوز له أن یرجع فتأمل.
ص:211
أقول: و علیه فیجوز تزویج إحدی الاُختین متعة فی مدة فإذا انقضت مدتها جاز له تزویج الاُخری متعة من دون حاجة إلی انقضاء عدة اختها کما یجوز ذلک فی العقد الدائم إذا کان الطلاق بائنا فتحصل أنه لایجوز تزویج الاُخت إذا زوج مع اختها قبل انقضاء عدتها فیما إذا کان العقد دائما و الطلاق رجعیا و یجوز فی غیر هذا المورد سواء کان العقد دائما أو انقطاعا.
أقول: لاختصاص الروایة بوطی الزوجة و إنما الکلام فی المقام فی العقد علی الاُخت بعد الزنا أو الوطی بالشبهة بالنسبة إلی اختها.
أقول: المراد من ما قبله خبر حسین بن سعید و أیضا نظیر ذلک ما مر فی مسألة 42 من صحیحة زرارة الدالة علی عدم مقاربة المرئة العراقیة حتی تنقضی عدة الشامیة أو عدم مقاربة المرائة حتی تنقضی عدة امها فراجع.
أقول: مع أن الروایة منقولة فی کتبهم.
أقول: محل تأمل فاللازم هو التتبع فی أن الأصحاب فی باب الوطی أعرضوا عن الروایة أم لا ظاهر الجواهر فی باب النکاح ذلک.
ص:212
أقول: مع أنه منقول فی کتبهم.
أقول: فیحتمل أن یکون ذلک شاقا علیها و معذلک تسر بأن إثنین من ولدها لهما الزوج و المعاش فلایستلزم المشقة للإیذاء.
أقول: بل المحقق هو عدم دلالة القضیة الشرطیة بنفسها علی المفهوم لأنها متفرعة علی دلالة القضیة علی العلة المنحصرة و هی ممنوعة إلا إذا کانت القضیة فی مقام التحدید و الحصر.
أقول: و اختصاص الطول بالمهر مع إطلاقه علی ما یعمه من مقدمات التزویج و النفقة لاوجه له إلا ما فی الجواهر من تفسیر الطول فی مرسلة ابن بکیر بالمهر و تضمین النفقة بقوله تعالی:(إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ)1 و هو کما تری إذ لعل المراد من المرسلة بعد الإغماض عن سنده هو التفسیر بالمصداق و الآیة المذکورة لاتنافی هذا الشرط فی هذا المقام کما لایخفی.
ص:213
أقول: هذا مضافا إلی إطلاق النکاح علی المتعة فی صحیحة البزنطی کما سیأتی و علیه فلاوجه لدعوی انصراف الآیة الشریفة عن متعة الإماء الدالة علی أن من لم یستطع من أن ینکح الحرة فلینکح من الإماء.
أقول: کما یستفاد من الآیة الکریمة أیضا حیث قال (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) وعلیه فتدل الآیة علی ثلاثة شروط منها عدم الاستطاعة من نکاح الحرة منها خوف العنت منها إذن مالک الاُمة.
أقول: اللهم إلا أن یقال إن المطلقات الدالة علی جواز التمتع بالإماء مع إذن مالکها یکفی للمعارضة مع ظاهر الآیة الدالة علی اشتراط الأمرین الآخرین فیوجب حمل الآیة بالنسبة إلی الإماء علی الکراهة ولکن عرفت منع الإطلاقات لأنها فی مقام بیان اشتراط الإذن و لایعارض الآیة الدالة علی اشتراط الأمرین الآخرین هذا مضافا إلی صحیحة البزنطی الدالة علی أن التزویج متعة داخل فی الآیة أیضا فیکون الأمران الآخران أیضا لازم المراعاة فی تزویج المتعة من الإماء فراجع فالأقوی هو عدم الفرق بین النکاح الدائم و الموقت فی تزویج الإماء فی اعتبار الشروط المذکورة.
ص:214
أقول: بمعنی أن التحلیل أیضا یدخل فی «ملکت أیمانکم» و لیس شقا ثالثا حتی ینافیه حصر الآیة فی جواز المباشرة مع النساء فی الزواج و ملک إلیمن.
أقول: أی لیس التحلیل تزویجا حتی یشمله إطلاق المنع تزویج الإماء مع التمکن من الحرة.
أقول: کلمة أو بمعنی الواو إذ المقصود أنه لو لم یجد الطول و خاف العنت.
أقول: ظاهر الجملة أن المحللة و المملوکة عنده و أمکنه الوطی و علیه فخوف العنت لیس إلا خوفا بدویا إذ مع إمکان الوطی لایستقر الخوف فلایجوز التزویج و یحتمل أن یکون المقصود هو إمکان أن یطلق التحلیل و یشتری الاُمة و علیه فالخوف مستقر و لذلک ذهب أستاذنا الأراکی (مدظله) إلی جواز تزویج الاُمة و إمکان تحصیل التحلیل أو اشتراء الاُمة هو إزالة الخوف و لایجب علیه الإزالة و یمکن أن یقال إن خوف العنت مع إمکان التحصیل و الاشتراء منصرف عنه لأن الظاهر من خوف العنت هو مالا مناص له إلا التزویج مع الاُمة فکما أن خوف الضرر فی الصوم مع زواله بأکل طعام مقوی أو نوم أزید لایوجب جواز الإفطار کذلک فی المقام و علیه فیشکل جواز التزویج مع الخوف المذکور لو لم نقل
ص:215
بعدم الجواز و أما القول بأن اللالزام من ذلک هو رجوع الشرطین إلی شرط واحد و هو خوف العنت للکفایه خوف العنت عن الآخر، إذ مع إمکان الحرة لاخوف و مع إمکان التحلیل و اشتراء الاُمة لاخوف، ففیه أنه کذلک لبا و لابأس به و لعل ظاهر ما عن القواعد من أن القادر علی ملک الیمین لایخاف العنت یدل علی ما ذکرناه، فإن ظاهره هو تعرض حکم صورة إمکان التحصیل أو الاشتراء فافهم جیدا، و یؤید أو یشهد علی ما ذکرنا ما مر من الروایات الموثقة و الصحیحة علی تجویز تزویج الإماء بشرط واحد و هو الاضطرار حیث قال فی جواب السؤال عن تزویج الحر أمة لابأس إذا اضطر إلیها و علیه فالملاک هو ما فی ذیل الآیة من خوف العنت اللهم إلا أن یقال إن المراد من خوف العنت خوف الوقوع فی الحرام من ناحیة عدم إمکان تزویج الحرة لا من جمیع النواحی حتی یستفاد منه عدم جواز التزویج مع الإماء فیما إذا أمکن التحلیل و التملیک و التزویج مع الکتابیة علی قول فیجوز له تزویج الإماء إذا لم یمکن له تزویج حرة و إن أمکن له التحلیل أو التملیک و نحوهما ولکنه مبنی علی اختصاص خوف العنت بناحیة عدم إمکان تزویج حرة مع أنه مطلق و لاوجه لتقیده اللهم إلا أن یقال بأن اللام للعهد و الإشارة إلی ما ذکر فی الشرط الأول فتأمل.
أقول: و أجازت الحرة کما سیأتی لزوم إجازتها فی تزویج.
أقول: و الظاهر أنه أراد من النکاح هو الوطی مع أن الظاهر من الآیة هو عقد النکاح من قوله (وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما
ص:216
مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ)1 اللهم إلا أن یقال بمناسبة الحکم و الموضوع و بضمیمة الشرط الثانی و هو خشیة العنت أن المراد هو النکاح الملازم لإمکان الوطی.
أقول: و قد مر فی ص 78 و لعل المسألة کما صرح به إجماعیة و إلا فللمناقشة مجال.
أقول: ظاهره تبعا للجواهر اختیار شمول حدیث نفی الضرر المالی لمثل المقام و ذهب إلیه أیضا أستاذنا الأراکی (مدظله) تبعا لاستاذه (قدس سره) ولکن أشکل علیه بأنه کما فی قول الشارح بأن لاضرر تختص بما یلاحظ فیه المالیة کباب المعاوضات و یمکن الجواب عنه بمنع ذلک و لذا استدل بها لرفع وجوب الصوم أو الغسل فیما إذا کانا موجبین للضرب البدنی و هکذا استدل بها لرفع تحمل المؤنة الکثیرة لرد المضمون بالعقد الفاسد و لرد المثل فی ضمان المثلی إذا تعذر و لایمکن شرائه إلا بأزید من ثمن المثل و غیر ذلک و أشکل علیه أیضا بما فی قول الشارح من أن غایة ما تقتضیه القاعدة المذکورة هی نفی الحکم الذی یؤدی إلی الضرر لاإثبات صحة تزویج الاُمة مع فقد شرطه و یمکن الجواب عنه کما عن الاُستاذ بأن القاعدة تقتضی رفع المنع عن التزویج مع الاُمة لأنه یوجب الضرر إذ مع المنع عن التزویج معها التجأ إلی التزویج مع الحرة فیما إذا لم یکن له سبیل إلی رفع خوف العنت إلا بالتزویج بالحرة مع أن التزویج بها بأزید من مهر الأمثال ضرر علیه فبالقاعدة
ص:217
ترتفع المنع عن تزویج الاُمة فیجوز بعمومات جواز النکاح التزویج معها اللهم إلا أن یقال إن المنع عن التزویج مع الاُمة لیس ضرریا بنفسه بل یلازم ما یکون هو ضرریا ولکن یمکن أن یقال إن مفاد لاضرر هو نفی الضرر المستند إلی الشارع سواء کان مستفادا من نفس الممنوع أو مستلزما للضرر فافهم.
أقول: و فیه أن الصحیحة مختصة بالتمتع و الظاهر من استعماله هو الزواج الموقت فلایشمل النکاح الدائم مع الحرة اللهم إلا أن یقال بأن توقف الموقت علی الإذن یستلزم توقف الدائم بالأولویة اللهم إلا أن یمنع عن النکاح الدایم مع الأمة علی الحرة سواء أذنت أم لا لو لم یقم إجماع علی الخلاف ولکن إقامة الإجماع مشکلة حکایة عدم الجواز حتی مع الإذن فی نکاح الأمة عن قوم من أصحابنا و کیف کان کما فی جامع المدارک لامخصص للإطلاقات الناهیة إلا روایة ابن بزیع المخصوصة بالتمتع مع الإذن.
أقول: و لعل الفرق بین أذنت و بین رضیت أن الإذن یکفی و لو لم یعلم رضایتها.
أقول: إن منعنا الإجماع أو قلنا بأنه محتمل المدرک فمقتضی القاعدة هو العمل بإطلاق البطلان عدی الزواج الموقت و المتعة لصحیحة ابن فضیل لاختصاص الصحیحة بالتمتع الظاهر فی الزواج الموقت.
ص:218
أقول: فیه منع لأن السؤال عن جواز التزویج مع الأمة فی الآتی فشرط الإمام بأن ترضی الحرة، ظاهره هو اشتراط الرضایة قبل وقوع عقد المتعة فلایعم الرضایة الحادثة بعد وقوع العقد فإن المراد من التمتع هو عقد المتعة لا الاستمتاع فعلق جواز وقوع العقد بوجود الرضایة.
أقول: و مع عدم إطلاق فی البین بل إشعار دلالة روایة حذیفة علی لزوم التفریق مع عدم الإستیذان یرجع إلی المطلقات الناهیة کما ذهب إلیه المحقق (قدس سره).
أقول: و لایخفی علیک منافاة موثق سماعة، فإن ظاهرها أن عقد الأمة صحیح إن شائت الحرة أقامت معها و إن شائت ذهبت إلی أهلها و هو بظاهرها یعارض ما دل علی البطلان مطلقا و مفهوم صحیحة ابن بزیع الدال علی البطلان أیضا فیما إذا لم ترض فکیف یجمع بینها و بین الموثقة اللهم إلا أن یقال بأن الموثقة تدل بإطلاقها علی صحة عقد الأمة فیقید بصحیح ابن بزیع و حمل صحته علی ما إذا رضیت.
أقول: أی و لم یتعرض صاحب الحدائق لصحیح ابن بزیع.
ص:219
أقول: و یحتمل أن یکون کلمة «إلا» و کلمة «عدم» زائدتین.
أقول: بأن ذکره المستنسخ مقدما بالاشتباه.
أقول: و فیه أن الخبرین لم یکونا فی مقام بیان الحکم التکلیفی.
أقول: و الأولی أن یعلل به لقول الماتن فعلی هذا لو أخفی علیها ذلک أبدا لم یفعل محرما.
أقول: بعد حمله علی صورة جهلها إذ مع العلم صح.
أقول: و فیه أن ما مر مختص بما إذا رضیت قبل وقوع عقد المتعة فلایشمل النکاح فضلا عن کون الإجازة متأخرة عن العقد فالأقوی هو البطلان کما نص علیه صحیح أبی عبیدة فیما إذا جهلت.
أقول: و هو صحیح أبی عبیدة.
ص:220
أقول: إن أراد منه أن عروض الموت من دون فصل شیء من الزمان کما لعله یشعر به کلمة «الفاء» فی قوله «فماتت الحرة» یوجب عدم صدق عنوان عقد الأمة علی الحرة ففیه ما لایخفی لأن حین التزوج معیار الصدق المذکور لابعد التزوج و المفروض أنه صادق حینه و إن أراد منه أن الخارج عن عمومات الصحة هو کونه عقد الأمة علی الحرة فبعد عروض الموت لایصدق عنوان المخصص علیه فیشمله عموم الصحة، ففیه أن الخارج عن عمومات الصحة بعد کون الزمان فی عمومات الصحة أخذ بنحو الظرف لامفردا خارج فلاعموم للعمومات المذکورة بالنسبة إلیه بعد عروض الموت بل المورد من موارد استصحاب حکم المخصص کما لایخفی و القول بأن العام یتعنون بعنوان الخاص فبعد عروض الموت یتبدل العنوان و مع تبدله لامجال لعنوان الخاص غیر وجیه بعد أن اللازم هو صدق العنوان حین حدوث العقد فلا أثر لتبدله بعد حدوث العقد.
أقول: لتعنون العام بعد تخصیصه بحرمة تزویج الأمة علی الحرة بجواز تزویج الأمة إذا لم یکن له الحرة فبعد طلاقها طلاقا بائنا یتبدل العنوان فالزوج لیس له الحرة فیجوز التزویج مع الأمة کما لایخفی و مع شمول العام بسبب تبدل العنوان لامجال للاستصحاب.
ص:221
أقول: و لعل منشأ الإشکال فیه أیضا هو الانصراف و لذا أطلق فی المتن الإشکال ولکن یمکن منع الانصراف فی هذه الصورة لأن بعد مجیئ الإجازة یکشف عن کون العقد عقدا علی الحرة ثم إن المراد من الکشف الحقیقی هو أن یکون العقد المتصف بتعقبه بمجیی الإجازة موضوعا للأثر فبعد مجیی الإجارة یکشف عن کون العقد متصفا بالوصف المذکور فیترتب علیه الأثر من أول الأمر و أما المراد من الکشف النقلابی أن بعد ما لم تکن فیما ما مضی زوجة فیعتبر من حین الاعتبار کونها زوجة فیما سبق کما مر فی باب الفضولی من البیع تصویره عن المحقق الخراسانی فراجع.
أقول: لاحتمال کون أصل الصحة من الأمارات لا الأصول التعبدیة للتعلیل فیه بأنه حین العمل أذکرُ و مع هذا الاحتمال فلایجری فیما لم یکن ملتفتا إلی کیفیة الوقوع و إنما احتمل وقوعه مع الشرائط اتفاقا.
أقول: و فیه أن المستفاد من کلام المسالک عدم اعتبار قبول العبد لاعدم اعتبار القبول مطلقا.
أقول: و فیه أن الرضا المدلول علیه بالدلالة الالتزامیة من إنشاء الإیجاب هو الرضا الإنشائی.
ص:222
أقول: و فیه إشکال و هو أن الإمام کان فی صدد بیان جواز النکاح بین العبید و الإماء أو فی مقام الصداق مع أن العبد لایکون مالکا فلایکون فی مقام بیان إنشاء العقد و خصوصیاتها حتی یمکن الأخذ بإطلاقها.
أقول: یظهر من تقریرات المرحوم الحاج الشیخ عبدالکریم الحائری (قدس سره) التفصیل بین النکاح الدائم و النکاح الموقت بوجود الإطلاق فی الأول دون الثانی لکونه من الموضوعات المستنبطة بخلاف الأول لکونه من الموضوعات العرفیة و لذا کثر السؤال عن کیفیته عن الائمة (علیهم السلام) و لم یسئل عن کیفیة الدائم فلا إطلاق لأدلته کی یرجع إلیه عند الشک فی اعتبار شیء شطرا أو شرطا فی سببیته لحصول الزوجیة إلا أنه یظهر من بعض النصوص الواردة فی کیفیته عدم اعتبار تقدم الإیجاب علی القبول فی عقده و عدم اشتراط الماضویة فیهما کروایة أبان بن تغلب الدالة علی جواز «أتزوجک» و روایة النعمان الأحول الدالة علی جواز زوجینی نفسک متعة و حملهما علی المقاولة السابقة علی العقد خلاف الظاهر انتهی ص 180.
أقول: و لایخفی أن المستقبل مستعمل فی الاستقبال الاستعمالی بداعی إنشاء الزوجیة لابداعی الحکایة کما أن الماضی مستعمل فی الماضی الاستعمالی لابقصد الحکایة بل بداعی الإنشاء و علیه فقوله «بعت و أبیع» کلیهما إنشاء و لافرق بینهما.
ص:223
أقول: و فیه: منع لما فی تعلیقة المحقق الخراسانی (قدس سره) علی المکاسب من أن محصل ما ذکره الشیخ (قدس سره) هو التفصیل و هو جواز تقدیم مثل «اشتریت» و عدم جواز تقدیم مثل «قبلت» و وجهه هو اشتمال قبلت علی المطاوعة التی لابد لها من الفرعیة و التابعیة فکیف یقدم بخلاف ذلک فإنه لامطاوعة فیه فیؤخر و یقدم ثم قال قلت لایخفی أن العقد و إن کان ینعقد بفعل الإثنین و یتقوم برکنین إلا أنه أمر واحد لایکاد تحققه إلا من تواطئهما علی أمر وحدانی یوقعه أحدهما و یقبله الآخر و یظهر الرضا به و لایکاد یتحقق بإیقاع کل واحد معنی علیحدة بل تحقق هناک من کل إیقاع لامنهما عقد فلابد فی تحققه من إیجاب من أحدهما و إنشاء الرضا بما أوجبه و قبوله بما یدل علیه مطابقة أو التزاما من الآخر فالتبعیة التی لابد منها فی القبول بأی صیغة کانت لو اقتضت التأخر فلیکن القبول مطلقا مؤخرا و إلا فلامقتضی لوجوب تأخره إذا کان مثل لفظ قبلت و المطاوعة التی تکون مأخوذة فی معناه لیست إلا تلک التبعیة التی لابد منها فی کل قبول و هی غیر مقتضیة لوجوب تأخره إلا أنها لازم نفس المعنی فی قبلت و لازم کونه فی مقام القبول فی مثل اشتریت و هذا لایوجب التفاوت بینهما فی ذلک و دعوی أن المطاوعة بمعنی آخر تکون مأخوذة فیه ممنوعة مع أن مطاوعة القبول مطاوعة إیقاعیة إنشائیة تحصل بأی شیء کان بمجرد قصد حصولها باستعمال اللفظ فیها کما هو الشأن فی جمیع معانی الإنشائیة و التی لاتکاد تکون إلا متأخرة هی المطاوعة الحقیقیة کالانکسار حیث لایکاد یتحقق إلا عن کسر لا المطاوعة الإنشائیة بداهة صحة استعمال اللفظ فی المعنی المطاوعی إنشاء کما یصح إخبارا و إن لم یکن هناک
ص:224
مما یکون هذا مطاوعة عین و لا أثر واقعا و لاإنشاء و ذلک لکون الإنشاء خفیفة المؤنة یمکن أن یعبر إنشاء من أی معنی و لو کان مما لاغایة الأمر یقع لغوا لو لم یکن بداعی عقلا انتهی، و علیه فلامانع من تقدیم القبول علی الإیجاب فی جمیع العقود منها النکاح فکما یصح إنشاء المشتری فی باب البیع ملکیة مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله عوضا قبل إنشاء البایع سواء کان بلفظ الاشتراء أو القبول کذلک فی المقام لابأس بأن ینشأ الزوج تزوج المرئة المعلومة و کونها زوجة له قبل إنشاء زوجیة المرئة فإذا أنشأت المرئة المذکورة الزوجیة تحقق النکاح سواء أنشأت بلفظ «زوجتک» أو بلفظ آخر و علیه فالحق مع الماتن و المحقق فی متن الشرائع لایقال إن مقتضی المطاوعة هو وقوع الإیجاب قبلا لأنا نقول فرق بین المطاوعة الإنشائیة و المطاوعة الخارجیة کالانکسار بالنسبة إلی الکسر و الذی یتفرع علی وجود الخارجی و التحقق القبلی هو الثانی لا الأولی کما أن الحکم متفرع علی المحکوم فی قوله «لاضرر و لاضرار و لاحرج» و نحوهما مع أنه لایلزم أن یکون فی الخارج مسبوقا بوجود الأحکام المحکومة و لذا یتصور فی الابتداء لاضرر و لاضرار أی لاضرر فی حکمی، و إن لم یصدر حال صدور الحاکم حکم فتدبر جیدا و مما ذکر یظهر صحة قبول التزویج لو أنشأ الزوج ذلک و بهذا الداعی قال زوجنیها بصیغة الأمر نعم لو أنشأ طلب التزویج فقط فلایکون قبولا بخلاف ما إذا أنشأ الطلب بداعی إنشاء قبول التزوج.
أقول: و فیه أن التزوج غیر التزویج و الأول ظاهر فی تقدیم القبول لأن معناه إنشاء کون المرئة تحت سلطته و زوجة له لا إنشاء کونه تحت سلطنة المرئة و زوجا له.
ص:225
أقول: ولایخفی أن ذلک لیس بإیجاب بل هو القبول المقدم کالاشتراء المقدم علی البیع فالتزوج قبول التزویج المقدم لاإیجاب مقدم و علیه فقبول المرئة إیجاب و یؤیده أو یشهد له الروایات الماضیة الدالة علی جواز القول «أتزوجک».
أقول: و التأمل فیما ورد فی بیان کیفیة المتعة لاحتمال اختصاصه بالمتعة لایوجب إشکالا فی جواز تقدیم القبول بالمعنی المذکور لکفایة إطلاق الأدلة فی النکاح الدائم.
أقول: إذ لانسلم تعارف قول الرجل للمرأة «زوجتک نفسی» مع قصد الإیجاب و هکذا لانسلم جواز الإیجاب من الرجل بلفظ «أنکحتک نفسی» للمرئة إذ لانسلم تعارفه و مجرد قوله تعالی:(وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ) لایدل علی جواز ذلک لإمکان أن یراد من قوله «و لاتنکحوا» لاتقبلوا إنشاء الزوجیة من قبل المرئة التی کانت زوجة لأبیکم فلایدل علی جواز إیجاب الزوجیة من ناحیة الرجل و یؤیده قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ) إذ المراد هو اختیار الزوجة لهم بما تعارف.
أقول: مع أن مقتضی المعاوضة و المبادلة هو صدق العوض علی کل واحد من العوضین فمجرد صدق المعاوضة لایقتضی صدق العوض علی المبیع بل العوض هو الثمن و الأصل هو المبیع.
ص:226
أقول: و فیه ما لایخفی حیث أن الاستعمال لایدل علی الحقیقة إلا علی ما ذهب إلیه السید مرتضی (رضی الله عنه) من أن الأصل فی الاستعمال هو الحقیقة هذا مضافا إلی أن المراد من قوله «و لاتنکحوا» لیس إنشاء الزوجیة من الرجل بل المراد منه هو التزویج معها بما تعارف من إیجاب زوجیة المرئة و قبول الرجل کما یشهد له قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ الآیة).
أقول: کقوله بعنی للبایع فإن المراد من قول المشتری بعنی هو القبول المقدم و حمله علی وکالة البایع لإنشاء القبول بعد إنشاء الإیجاب کما تری.
أقول: أی فی تزویج المولی عبده بأمته.
أقول: و الظاهر من عبارة الشارح فی مسألة 16 من نکاح العبید و الإماء أن إنکاح المولی عبده بأمته لما لم یکن تحت سلطان العبد بل هو تحت سلطان المولی فقط کان الإنکاح معنی إیقاعیا و لایحتاج إلی القبول بل للمولی أن یوجد علقة الزوجیة بین عبده و أمته و هکذا فیما إذا کان شخص واحد وکیلا عن الطرفین فی إیجاد مضمون العقد و هو جعل الزوجیة بینهما فإن إیقاعه للمضمون المذکور لاینتظر فیه قبول لأنه مورد التسلیط من الطرفین و لافرق فیما ذکر بین النکاح و غیره من العقود فإنهما من
ص:227
الإیقاع فیما إذا وکل أحد الطرفین فیها الآخر أو وکلا ثالثا و یکون المضمون حاصلا بمجرد حصول الإیجاب من الوکیل و جعل ذلک موافقا للقاعدة مع قطع النظر عن الإخبار و یمکن أن یقال إن مع إطلاق الأدلة فی النکاح و البیع و غیرها لامانع من أن یوجد الولی أو الوکیل مضمون العقد من دون حاجة إلی القبول و القول بأنه خلاف المتعارف فی العقود لایضر بعد إطلاق أدلة النکاح و غیره من العقود فافهم.
أقول: و لایخفی علیک بعد هذا الاحتمال و لذلک لم أجد من قال به فی الاستیجاب و الإیجاب فی البیع کقوله «بعنی» للبایع و قول البایع «بعت» راجع المکاسب.
أقول: و فیه منع عدم المعقولیة إذ لامانع من أن یأمر بالتزویج بداعی إنشاء قبول التزویج لنفسه کما یمکن أن یأتی بالجملة الفعلیة الخبریة کقوله یعید بداعی طلب الإیجاد و بالجملة لامانع من أن یستعمل الأمر فی معناه استعمالا ولکن یکون داعیه هو إنشاء التزویج نعم هو غیر متعارف ولکن لامانع منه بعد إطلاق أدلة النکاح، و التعارف لیس إلا غلبة خارجیة و هی لاتوجب الانصراف و هنا إشکال و هو کما ذکره الشیخ (قدس سره) فی المکاسب فی عدم جواز الاکتفاء بقوله «بعنی» للقبول أن غایة الأمر دلالة طلب المعاوضة علی الرضا بها لکن لم یتحقق بمجرد الرضا بالمعاوضة المستقبلة نقل فی الحال للدرهم إلی البایع، مع أن اللازم فی مثل قبلت هو الرضا بالإیجاب علی وجه یتضمن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه
ص:228
العوضیة لأن المشتری ناقل کالبایع و هذا لاتتحقق إلا مع تأخر الرضا عن الإیجاب إذ مع تقدمه لایتحقق النقل فی الحال فإن من رضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل فی الحال ماله إلی الموجب بخلاف من رضی بالمعاوضة التی أنشأها الموجب سابقا فإنه یرفع بهذا الرضا یده من ماله و ینقله إلی غیره علی وجه العوضیة ولکن یمکن الجواب عنه بما فی تعلیقة المحقق الخراسانی فی البیع و حاصله أن المطاوعة التی تکون مأخوذة فی القبول لیست إلا مطاوعة إیقاعیة إنشائیة تحصل بأی شئ کان بمجرد قصد حصولها باستعمال اللفظ فیها کما هو الشأن فی جمیع المعانی الإنشائیة و التی لاتکون إلا متأخرة هی المطاوعة الحقیقیة کالانکسار حیث لایتحقق إلا عن کسر لا المطاوعة الإنشائیة بداهة صحة استعمال اللفظ فی المعنی المطاوعی إنشاء کما یصح إخبارا و إن لم یکن هناک مما یکون هذا مطاوعة عین و لا أثر واقعا و لاإنشاء و ذلک لکون الإنشاء خفیفیة المؤنة یمکن أن یعتبر إنشاء من أی معنی و لو کان محالا غایة الأمر یقع لغوا لو لم یکن بداعی عقلائی فلامانع من تقدیم قبلت کما صرح الشیخ بأنه لامانع من تقدیم اشتریت نعم لایکون متعارفا و لامانع منه بعد إطلاق أدلة البیع و هکذا یجوز الاکتفاء فی القبول بالاستیجاب بقوله بعنی و علیه فلامانع من الاکتفاء بصیغة الأمر لإنشاء القبول و المانع الذی ذکره الشیخ (قدس سره) مدفوع بما ذکره المحقق الخراسانی فإن المطاوعة إنشائیة لاخارجیة و بالجملة فلامانع إلا ما یقال من أنه غیر متعارف و لو سلم ذلک فجوابه هو إطلاق أدلة شرعیة النکاح کیف ما کان.
ص:229
أقول: و لایخفی علیک أن الراوی هو الإمام و هو (علیه السلام) ذکر القصة لتعلیم الأحکام اللهم إلا أن یقال إن الإمام فی مقام بیان بساطة أمر النکاح فی صدر الإسلام لا فی مقام بیان خصوصیات الصیغة.
أقول: فیه منع بعد شیوع الأمر بالبیع بمثل قولهم بعنی.
أقول: و فیه ما عرفت من جواز الاکتفاء بإطلاق الأدلة و عدم تقییدها بالتعارف کما صرح بذلک فی جامع المدارک لأن التعارف لیس إلا غلبة خارجیة و هی لاتوجب الانصراف.
أقول: و فیه أن الموضوع فی صحیح البزنطی هو الذی لایکتب و لایسمع و لایقید کفایة الإیجاب و القبول من الأخرس فی المقام بما إذا کان لایکتب بل یجوز له أن یشیر أو یکتب مع إقامة القرینة الدالة علی قصد الإنشاء فالصحیح المذکور أخص من المدعی کما أن ما ورد فی القرائة و التلبیة و التشهد مع لزوم المباشرة فی أمثالها و عدم جواز الوکالة فیها لایصلح للاستدلال بفحواه للمقام الذی یمکن له التوکیل فالأولی هو الاستدلال للمقام بالقاعدة حیث أن الالفاظ معتبرة فیما إذا کانت ممکنة و مع عدم التمکن منها فلاوجه لاعتبارها بل لایمکن من الأخرس و المفروض أن الإشارة بل الکتابة مع إقامة القرینة کالألفاظ فی
ص:230
إمکان الإنشاء بها فیصح الإنشاء بالإشارة لایقال إن اللازم هو الإشارة إلی الألفاظ و قصد الإنشاء بالألفاظ لأنا نقول لادلیل علی ذلک بل الإشارة حینئذٍ تقوم مقام الألفاظ فی إنشاء النکاح کما لایخفی.
أقول: و لعل مقصود من عبر عن الکتابة بالکنایة أن الألفاظ صریحة فی الإنشاء و احتمال خلاف الإنشاء فی الألفاظ نادر بخلاف الکتابة فإنها غیر صریحة فی الإنشاء لاحتمال أن یکون المقصود من الکتابة هو غیر الإنشاء کما أن بعض من أوصی من الناس کتب ما یخطر بباله لأن ینشأ ذلک بعد التکمیل و المشاورة و غیرهما کما أن الأحکام الصادرة قبل الإبلاغ لاتکون صریحة فی الإنشاء نعم إذا ابلغت أو إذا أعطی الموصی وصیته إلی الوصی أو غیره من المعتمدین یکون دالا علی أنه قصد به الإنشاء و بالجملة لایکون المقصود من الکنایة هو معناها الإصطلاحی بل المراد منه هو أن دلالتها لیست بصریحة راجع کلمات الأصحاب فی باب البیع و المکاسب.
أقول: لابأس بقصد جواب الاستفهام التقریری أن ینشأ الزوجیة فالزوج یسألها بالسؤال التقریری عن کونها منشئة لزوجیتها له فأجابته بإنشاء زوجیة نفسها له فأجاب الزوج بالقبول.
أقول: بل مضافا إلی الإطلاقات فإن المقدر کالمذکور فقولها نعم بمنزلة قولها نعم زوجتک نفسی.
ص:231
أقول: سواء کان اللحن فی المادة أو الهیئة.
أقول: ولایخفی علیک أن غیر المغیر إما لعدم کون معنی آخر للفظ کأن یقول زوجت بکسر الواو مکان زوجت بفتح الواو و إما یکون اللغة محرفة شایعة کما هو الرسم فی کل لغة بأن یرخم الکلمات و یکسروها و لعل من هذا القسم قول المصنف فیما سیأتی کأن یقول «جوزتک» بدل «زوجتک» و فی هذا القسم و إن کان لقوله «جوزتک» معنی آخر ولکنه لم یقصد عند تحریف زوجتک بقوله «جوزتک» بل المقصود منه هو التزویج فلایکون مغیرا، لایقال إنه غلط و الغلط مستنکر، لأنا نقول بعد کون اللغة المحرفة شایعة و مستعملة لیس هو خارج عن العربیة کما أن فی الفارسی لغة برفوش بدل بفروش لیس خارجا عن الفارسیة فلیس بمستنکر و مع عدم الاستنکار و صدق العربیة علیه فلابأس به سواء کان فی المتعلقات أو نفس اللفظین و استظهر الشیخ فی المکاسب من تفصیل فخر الدین بین المغیر و غیره أن اللغات المحرفة لابأس بها إذا لم یتغیر بها المعنی فراجع ص 96.
أقول: والظاهر أن الضمیر فی قوله «کان» یعود إلی اللفظ غیر المغیر و مراده أن المغیر لم یکف سواء کان فی نفس اللفظین أو المتعلقات و أما غیر المغیر فلابأس به فی المتعلقات و أما فی نفس اللفظین فالأحوط عدم الاکتفاء.
ص:232
أقول: وفیه أن الحذف و التقدیر اعتمادا علی السؤال التقریری شایع و لیس بمستنکر کما یشهد له صحیحة أبی ولاد... فقلت «أرأیت لوعطب البغل و نفق إلیس کان یلزمنی؟ قال: نعم قیمة بغل یوم خالفته الحدیث»(1) و إن أراد بذلک أن کلمة «نعم» لاتقع إلا فی الجواب الخبری فیرده شیوع استعمالها فی الجواب الإنشائی عند السؤال التقریری کصحیحة أبی ولاد حیث سئل عن لزوم الغرامة فأجاب الإمام بإنشاء اللزوم بقوله «نعم الخ» و المحذوف فیه نعم یلزمک و لیس المراد من قوله نعم یلزمک هو الإخبار بل المراد به هو الإنشاء و هکذا قوله «فإذا قالت نعم فقد رضیت» فی روایة أبان إنشاء وقع فی الجواب عن السؤال التقریری و منه یظهر أن قوله «أتزوجک» سؤال لا إنشاء فالازم بعد إنشاء المرئة لزوجیة هو قبول الزوج فقوله أتزوجک لیس بإیجاب و لابقبول بل هو سؤال تقریری و أداة الاستفهام فیه مقدرة بقرینة أن کلمة «نعم» لاتقع فی الابتداء فافهم.
أقول: و قدعرفت أن المراد به هو إنشاء الزوجیة فی الجواب عن السؤال التقریری و المراد من قوله أتزوجک هو السؤال التقریری لا إنشاء الزوجیة حتی یکون إیجابا و لاإنشاء قبول الزوجیة حتی یکون قبولا مقدما بقرینة کلمة «نعم» فإنها وقعت فی الجواب عن الاستفهام و علیه فللازم هو إنشاء قبول الزوج بعد
ص:233
إنشاء زوجیة نفسها له بقوله «نعم» فالروایة علیه مما تدل علی جواز إنشاء الزوجیة بکلمة «نعم» کما أن مقتضی القاعدة هو جوازه.
أقول: لما عرفت من أنه من اللغات المحرفة التی لاتوجب تغییرا فی المعنی.
أقول: علی المشهور.
أقول: و مما ذکر یظهر ما فی عبارة الشیخ (قدس سره) فی المکاسب حیث قال بعد نقل قول الشهید فی القواعد من اعتبار الموالاة فی العقد، حاصله أن الأمر المتدرج شیئا فشیئا إذا کان له صورة اتصالیة فی العرف فلابد فی ترتب الحکم المعلق علیه فی الشرع من اعتبار صورته الاتصالیة فالعقد المرکب من الإیجاب و القبول القائم بنفس المتعاقدین بمنزلة کلام واحد مرتبط بعضه ببعض فیقدح تخلل الفصل المُخِل بهیئة الاتصالیة و لذا لایصدق المعاقدة إذا کان الفصل مفرطا فی الطول کسنة أو أزید و انضباط ذلک إنما یکون بالعرف فهو فی کل أمر بحسبه فیجوز الفصل بین الکل من الإیجاب و القبول بما لایجوز بین کلمات کل واحد منهما ویجوز بین الکلمات بما لایجوز بین الحروف کما فی الأذان و الإقامة ثم قال و ما ذکره حسن لو کان حکم الملک و اللزوم فی المعاملة منوطا بصدق العقد عرفا کما هو مقتضی التمسک بآیة الوفاء بالعقود و بإطلاق کلمات الأصحاب فی
ص:234
اعتبار العقد فی اللزوم بل الملک، أما لو کان منوطا بصدق البیع أو التجارة عن تراضٍ فلایضره عدم صدق العقد انتهی، و وجه الإیراد هو منع عدم صدق العقد و المعاقدة فیما إذا بقی الموجب منتظرا و لو فصل فصلا طویلا کما هو الشائع فی زماننا هذا بالنسبة إلی المعاملات الخارجیة مع دولتنا أو من یعاملهم من التجار.
أقول: ولکن ذهب فی آخر العبارة إلی اعتباره من جهة اعتبار الموالاة هذا، و حیث عرفت عدم الدلیل لاعتبار الموالاة فلادلیل علی اعتبار اتحاد المجلس اللهم إلا أن یدعی أن العقود التی کانت فی الأدلة محمولة علی المتعارف و العقد مع عدم اتحاد المجلس لایتعارف ولکنه مدفوع بأن التعارف غلبة خارجیة لایوجب الانصراف.
أقول: لادلیل علی لزوم سماع صوته بل و إن لم یسمع إذ حقیقة المعاقدة لیست إلا العقد بین الطرفین کما أن حقیقة البیع هوالمبادلة بین الطرفین و هذه الحقیقة متحققة فیما إذا أوجب الموجب و بقی منتظرا حتی یصل الخبر إلی القابل و یقبله و إن فصل بینهما فصلا طویلا و فی عصرنا هذا مثل هذه المعاملات شایعة کما لایخفی و أما ما یظهر من عبارة السید (قدس سره) من أن الدلیل علیه هو الموالاة فقد عرفت ما فیه و أما دعوی اشتراط المخاطبة فی العقد ففیها منع کما لایخفی فیصح أن تقول المرئة زوجت نفسی لفلان بن فلان فیصل الخبر إلیه فیقبل بقوله و قبلت التزویج لنفسی و مما ذکر یظهر أنه لاریب فی صحة إجراء العقد بینهما فی الهاتف من مکان بعید و إن لم یکن المکان واحدا.
ص:235
أقول: سواء کان شرط صحة أو غیره من الاُمور و سواء کان حالیا أو استقبالیا و سواء کان معلوما أو مجهولا تحققه.
أقول: و من المعلوم أن الثبوت عند لحاظ أمر أو شرط له ثبوت فی واقع الاعتبار کما أن للثبوت المطلق ثبوت فی واقع الاعتبار و یؤید ذلک استصحاب الحکم التعلیقی مع أنه لیس إلا أی ثبوت علی تقدیر فالإنشاء المعلق له وجود فی واقع الاعتبار و التعلیق فی الوجود الخارجی غیر ممکن لاالتعلیق فی الوجود الإنشائی و الاعتباری الذهنی.
أقول: حیث أن الجملة الشرطیة خبریة فمفاد قوله (لَوْ کانَ فِیهِما آلِهَةٌ إِلاَّ اللّهُ لَفَسَدَتا) هو الإخبار عن مخبربه و هو علی الفرض معلق علی تعدد اللالهة و مقتضاه هو وقوع الفساد مع تحقق تعدد الآلهة فالإخبار عنه مع عدم تحقق الفساد مع تحقق تعدد الآلهة کذب إذ لیس الفساد و تعدد الآلهة واقعان فی الخارج و أجاب عنه المصنف بأن الکذب یلزم فیما إذا کان مقتضی تقیید الفساد بتعدد الآلهة هو الإخبار عن وجود تعدد الآلهة مع الفساد ولکن لیس مقتضاه کذلک بل مقتضاه هو الفساد عند لحاظ تعدد الآلهة فالمخبر به هو الفساد حین لحاظ تعدد الآلهة و لیس المراد هو الإخبار عن تحقق الفساد و وجود الفساد مع قیده و هو تعدد الآلهة کما أن قولنا إن کانت الشمس طالعة فالنهار موجود لایکون خبر عن وجود النهار
ص:236
المقید بوجود طلوع الشمس إذ القضیة المذکورة صادقة و لو قالها فی اللیل بل هو إخبار عن وجود النهار حین لحاظ وجود طلوع الشمس فالقضیة الشرطیة مقیدة لاناطة التالی بالمقدم و هذه الإفادة ترجع إلی إفادة الملازمة بین المقدم و التالی فالإناطة فی المخبربه لا فی الإخبار و لیس مقتضی إناطة التالی بالمقدم هو وجود المقدم حتی یکون الإخبار عن ذلک مع عدم وجود المقدم کذبا فالتقید بأداة الشرط غیر بقیة قیود المخبر به کقوله یجیء زید یوم الجمعة فإنه یکون کذبا إذا لم یجئ زید فی یوم الجمعة أو جاء لکن فی غیر الجمعة فإن القیود المأخوذة فی المخبربه یقتضی الخبر حصولها بخلاف الجملة الشرطیة الخبریة فإن صدق الخبر لایقتضی حصول المقدم بل یقتضی الخبر عن الإناطة و وجود التالی عند لحاظ وجود المقدم، فالمخبربه منوط و مقید بتقریر وجود المقدم و لایلزم الکذب و لیس الإخبار مقیدا و مما ذکر یظهر ما فی المحکی عن أستاذنا من أن الإخبار مقید و معنی الجملة الشرطیة هو أن عند لحاظ المقدم اخبرک بوجود النهار و وجود التالی فالإخبار مقید و منوط بلحاظ المقدم لا المخبر به إذ تقیید وجود التالی بوجود المقدم کذب لما عرفت من أن التالی مقید بلحاظ وجود المقدم لانفس وجوده و لامانع منه و القضیة لإفادة الإناطة فالمخبربه هو مقید لا الإخبار و معنی الجملة الشرطیة لیس إلا إناطة التالی بالمقدم لاإناطة الإخبار بالتالی بالمقدم فتدبر جیدا.
أقول: مع أن الوصیة التملیکیة عند بعضهم من العقود.
ص:237
أقول: خلافا لما یظهر من الجواهر حیث أنه ذهب إلی البطلان و لو فیما علق علی أمر معلوم التحقق، إلا إذا أرید من التعلیق صورة التعلیق لا واقع التعلیق فراجع.
أقول: حیث قال فی المکاسب ص 100 و ما کان منها مشکوک الحصول و لیس صحة العقد معلقة علیه فی الواقع کقدوم الحاج فهو المتیقن من معقد اتفاقهم و ما کان صحة العقد معلقة علیه کالأمثلة المتقدمة فظاهر إطلاق کلامهم یشمله الخ.
أقول: و لعل مقصوده أن مع جریان الأصل المذکور لاوجه لجعل المورد من موارد الاحتیاط اللازم کما یشیر إلیه فی صدر المسألة لأن مع جریان الأصل فلا أثر للعقد بل الأقوی هو الإعادة إن أراد البقاء و لاشیء علیه إن أراد الفراق، و یحتمل أن مقصوده أن مع جریان الأصل المذکور فلاوجه لوجوب الاحتیاط بالطلاق إن أراد الفراق ولکن یرد علیه أن المستفاد من قوله «و إن أراد الفراق فالأحوط الطلاق» لیس وجوب الاحتیاط لکونه ملحوقا بالفتوی و هو قوله «و إن کان یمکن التمسک بأصالة عدم التأثیر».
أقول: و فیه أن تطبیق قوله رفع القلم عن الصبی علی الحکم الوضعی فی روایة أبی البختری کما قر به الشیخ (قدس سره) فی المکاسب ص 115 شاهد علی کونه أعم من التکلیفی و الوضعی کما أن حدیث رفع ما استکرهوا یعم الأحکام الوضعیة فی
ص:238
صحیحة البزنطی، اللهم إلا أن یقال إن حدیث أبی البختری ضعیف و الجبران بعمل المشهور غیر معلوم بعد احتمال استنادهم إلی غیره من الوجوه هذا مضافا إلی ما فی جامع المدارک من أن الفعل إذا کان منسوبا إلی شخصین فعدم الأثر له بما هو منسوب إلی أحدهما لاینافی وجود الأثر له بما هو منسوب إلی الآخر فالفعل الصادر من الصبی بما هو مسنوب إلیه لاأثر له بمتقضی الحدیث الشریف فإذا کان بإذن الولی فهذا الفعل بما هو منسوب إلی الولی لایستفاد من الحدیث رفع القلم عنه ألا تری أنه لو صدر من الصبی ما کان إهانة بالنسبة إلی شخص محترم و کان بإذن الولی یؤاخذ علیه بخلاف ما صدر منه بلا إذن منه مضافا إلی إمکان منع التطبیق فراجع کتاب البیع للإمام المجاهد الخمینی (مدظله).
أقول: فقرینة المقابلة تشهد بأن المقصود لیس إلا الاستقلال المحض إذ بعد البلوغ لایتصور الاستقلال بالإذن حتی یشمله الروایة قبل البلوغ فالروایة تدل علی ممنوعیة الصبی عن التصرف الاستقلالی المحض و أما إذا أذن الولی له فی المعاملة و لو کان بحیث یستقل فی المعاملة فلامانع منه ثم إن الظاهر من الروایة هو أنه ممنوع عن التصرف الاستقلال فی ماله بقرینة قوله «و دفع إلیها مالها» فلایشمل تصرفه فی مال الغیر إلا إذا الغیت الخصوصیة.
أقول: حکم قبلا بأن الظاهر أنه تنزیل و مختص بالجنایة العمدیة و عدل عنه بأن ذلک الخبر إشارة إلی الآیة الدالة علی حکم القتل العمدی و الخطائی فهو
ص:239
کالصریح فی الاختصاص بغیر المقام من الجنایات العمدیة و کیف کان فقوله عمد الصبی خطأ، تنزیل العمد بمنزلة الخطاء و اللازم فی التنزیل أن یکون للمنزل علیه أثر فالخطاء لاأثر له إلا فی باب الجنایات و الکفارات و الحج و لیس الخطأ فی المعاملات ذا أثر و إنما یکون الخطاء فی المعاملات منتفی عنه حکم العمد و الأثر و فرق بین القول بأن العمد لاعمد و بین القول و بأن العمد خطأ و أما ما فی کتاب البیع لسیدنا الإمام المجاهد الخمینی (مدظله) من أن المراد منه أن کل ما صدر منه و أمکن تقسیمه إلی العمد و الخطأ کان عمده بمنزلة الخطاء فالعقد الصادر منه علی قسمین قسم صدر منه عمدا و قسم صدر منه خطأ کمن أراد تزویج فاطمه بزید فأخطأ و قال زوجت سکینة عُمرا فکما أن الإنشاء الخطأی لایترتب علیه أثر فکذلک العمدی منه و الأظهر فی مثل قوله «عمد الصبی و خطائه واحد» إرادة سلب الأثر عن العمد کما یقال فلان قوله و عدم قوله سواء و أثر التنزیل ثبوت الأمر تارة و سلبه أخری ففیه ما لایخفی من أن التنزیل هو بین العمد و الخطأ المحض و ما ذکر من المثال لیس الخطاء إلا فی متعلق التزویج و أما أصل إنشاء التزویج فلیس فیه خطاء فالخطاء فی المثال لیس خطأ محضا فقوله «عمد الصبی خطاء» لایشمله و المراد من الخطأ هو الذی له أثر کما فی باب الجنایات و الکفارات نعم یکن القول باختصاصه بباب الجنایات بما فی المتن أو بما فی کتاب البیع لسیدنا الإمام المجاهد لکن لایخلو ما ذکره سیدنا الإمام عن إشکال فراجع ص 25 من ج 2.
أقول: و لعل ذلک من جهة إطلاق اللفظ حیث أنه لم یقید الابتلاء بغیر المعاملة بالأموال و فیه منع واضح لأن الآیة لیست فی مقام بیان جواز معاملته قبل البلوغ
ص:240
فمعاملته محکومة بالحکم المستفاد من سائر الأدلة بل الآیة فی مقام بیان شرائط جواز دفع أموالهم إلیهم هذا مضافا إلی أن حمل «فادفعوا» علی أن المراد هودفع بقیة أموالهم خلاف الظاهر فالابتلاء بغیر المعاملة بأموالهم و الدفع هو بدفع جمیع أموالهم فلایدل علی جواز معاملة الصبی قبل البلوغ نعم یمکن الاستدلال به علی عدم جواز معاملة الصبی لأن المنع عن دفع أموالهم إلیهم قبلهما لیس إلا للمنوعیته عن التصرف فی أمواله ولکنه لایدل علی أزید من ممنوعیته استقلالا.
أقول: إذ الظاهر من الکسب هو معناه المصدری و حمله علی المعنی المفعولی و إرادة المکسوب خلاف الظاهر فالروایة ناهیة عن کسب الإماء و کسب الغلام الذین لایکون لهم صنعة ید فیدل علی جواز کسبهم إذا کان لهم صنعة ید هذا مضافا إلی إمکان القول بدلالة الروایة أیضا و لو کان المراد من الکسب المکسوب فتدبر.
أقول: هذه الروایة تدل علی جواز إجراء الصیغة للصبی لغیره وکالة.
أقول: سواء کان مستقلا فی التصرف أو غیر مستقل أورد علیه أستاذنا علی ما حکی عنه بأن الاستقلال غیر جایز و إن أذن له الولی و إلا فالشارع لجوزه مع أنه لم یجوزه فالأدلة متقیدة بذلک و فیه أنه لادلیل علی ممنوعیة الصبی فی التصرف فی أمواله إلا إذا استقل بلا إذن و أما مع الأذن فلادلیل علی الممنوعیة مطلقا و
ص:241
القول بأنه لو کان جایزا لجوزه الشارع کما تری لأن الولی لایأذن إلا إذا کان الصبی لایقا و رشیدا لذلک و لایمکن تشخیص ذلک إلا برعایة الولی ثم إن هذا کله فی أمواله و أما تصرفاته فی أموال غیره فلا إشکال فیه سواء کان مستقلا أو لا کما علیه بناء صاحب الدکاکین من إجلاسهم مجلسهم فی المعاملات و دعوی قیام السیرة علیه غیر مجازفة.
أقول: و فیه ما لایخفی فإن اللازم فی العناوین للقصدیة کعنوان التعظیم و العقود أزید من ذلک فلایعد الفعل الصادر من النائم تعظیما أو عقدا أو إهانة و إن صدر عن إرادة بالمعنی المذکور و هکذا لایعد ماصدر عن السکران الذی لایعقل عقدا نعم السکران الذی یشعر و یدرک ما یقول یصدق العقد علی ما صدر منه بعنوان العقد فیمکن أن یکتفی به لو لم یدل دلیل علی خلافه أخذا بالمطلقات.
أقول: دعوی الانصراف فی مثل السکران الذی یدرک ما یقول کأکثر الکفار فی زماننا هذا کما تری اللهم إلا أن یدل دلیل علی عدم الاکتفاء به ما لم یجزه کما لایبعد استظهاره من صحیحة ابن بزیع فتأمل.
أقول: و لایبعد إلغاء الخصوصیة فی صحیحة ابن بزیع و معه لامجال لاختصاص الخلاف بعقد السکری فقط، و بالجملة فإن تمت الصحیحة المذکورة فلاوجه
ص:242
لاختصاصها بعقد السکری بل تشمل عقد السکران بإلقاء الخصوصیة و إلا فلاوجه للتمسک بها فی عقد السکری أیضا بل یرجع فیهما إلی مقتضی القاعدة و هو صحة عقدهما إذا کانا شاعرین و عدمها إذا لم یکونا کذلک.
أقول: و فیه منع بعد استظهار کونها شاعرة من قول السائل فزوجت نفسها حیث أسند الفعل القصدی إلیها فلاتدل الروایة علی صحة عقد السکری و إن کانت غیر شاعرة کما یظهر القول به عن الجماعة.
أقول: و یمکن أن یقال إن العقد فی الفرض المذکور و إن کان صحیحا ولایحتاج إلی تقریره بالرضایة ولکن الروایة فی الفرض المذکور ردع البناء العقلائی و ألزم تقریر العقد المذکور بالرضایة فلامانع من العمل بالروایة فیما إذا لم یبلغ السکر إلی حد الجنون بحیث لاینسب إلیه التزویج ولکن فی الروایة احتمال آخر کما فی الجواهر.
أقول: اذ ظاهر إسناد العناوین القصدیة کالتزویج إلیها هو کونها شاعرة فلاتشمل الروایة ما إذا لم تکن شاعرة.
أقول: أو بلحاظ ذهوله عن ذهنها کالنسیان فتنکره ثم التفتت إلیها بعد تذکار الناس إیاها و بالجملة فالإنکار لایستلزم صدور العقد عنها فی حال لاتشعر شیئا.
ص:243
أقول: أی لایسمع قولها بکونها فی حال العقد سکری فی حق الزوج فی مقام التنازع و یحکم بکونها زوجة له و عدم بطلان عقدها بدعوی السکری.
أقول: و فی مقام التنازع.
أقول: و فی الجواهر إمکان حملها علی ما إذا وکلت فی حال السکر غیرها لتزویجها للغیر و علیه فبعد ما أفاقت أنکرت و أوحشت فقال الإمام (علیه السلام) إذا أقامت بعد ما أفاقت فهو رضا منها و حینئذٍ فإن کانت فی حال التوکیل غیر شاعرة فعقد الوکیل فضولی یکفیه رضایتها بعد الإفاقة و إن کانت فی حال التوکیل شاعرة فوکالتها صحیحة والعقد صحیح و إنما تعبد الشارع بزیادة الإجازة و الرضایة و یوید هذا الاحتمال شیوع وکالة النسوان للتزویج و علیه فلایصح الاستدلال بها علی لزوم الرضایة و الإجازة إذا عقدت فی حال السکر مع کونها شاعرة بل عقدا السکری و السکران فیما إذا کانا شاعرین صحیح و لاحاجة إلی ضمیمة الرضایة أو الإجازة کما هو مقتضی القاعدة اللهم إلا أن یقال إن إطلاق القول بلزوم الرضایة من دون استفصال بین کونها شاعرة أو غیر شاعرة یشهد علی لزوم الرضایة و لو کانت شاعرة، إذ لافرق بین الوکالة و غیرها من العقود فالاحتیاط هو ضمیمة الرضایة و لو کانت شاعرة أو و لو کان شاعرا.
ص:244
أقول: هذا مضافا إلی أنه لا أثر له بالنسبة إلی المکره العاقد حتی یرتفع بحدیث الرفع کما صرح به الشیخ (قدس سره) فی مکاسبه و لاوجه للبطلان لأن العقد من حیث أنه عقد لایعتبر فیه سوی القصد الموجود فی المکره إذا کان عاقدا و الرضا المعتبر من المالک موجود بالفرض فهذا أولی من المالک المکره علی العقد إذا رضی لاحقا.
أقول: حیث تکون المرئة طرفا للعقد وأجرت بنفسها الإیجاب أو القبول علی الخلاف فیه.
1
أقول: حیث قال فی ص 101: و من جملة الشروط فی العقد أن یقع کل من إیجابه و قبوله فی حال یجوز لکل واحد منهما الإنشاء فلو کان المشتری فی حال إیجاب البایع غیر قابل للقبول أو خرج البایع حال القبول عن قابلیة الإیجاب لم ینعقد ثم إن عدم قابلیتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتخاطب کالموت و الجنون و الإغماء بل النوم فوجه الاعتبار عدم تحقق معنی المعاقدة والمعاهدة حینئذٍ إلی أن قال و إن کان لعدم الاعتبار برضاهما فلخروجه أیضا عن مفهوم التعاهد و التعاقد لأن المعتبر فیه عرفا رضا کل منهما لما ینشأه الآخر حین إنشائه کمن یعرض له الحجر بفلس أو سفه أو رق لو فرض أو مرض موت و الأصل فی جمیع ذلک أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السابق و کذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راض أو کان ممن لایعتبر رضاه کالصغیر فصحة کل
ص:245
من الإیجاب و القبول یکون معناه قائما فی نفس المتکلم من أول العقد إلی أن یتحقق تمام السبب و به یتحقق معنی المعاقدة فإذا لم یکن هذا المعنی قائما فی نفس أحدهما أو قام و لم یکن قیامه معتبرا لم یتحقق معنی المعاقدة.
أقول: و التخاطب غیر لازم و إنما اللازم هو المعاهدة و لو لم یکن خطاب فی البین نعم یقع المعاهدة غالبا بالتخاطب.
أقول: بل البیع و النکاح و نحوهما من مصادیق العقود.
أقول: و فیه منع بل یصدق المعاهدة و لو لم یکن فی البین التخاطب.
أقول: کما هو مقتضی الإطلاقات الدالة علی نفوذ العقود و البیع و النکاح و عدم الدلیل علی لزوم بلوغ القابل حال الإیجاب و إنما أقیم الدلیل علی لزومه حال القبول.
أقول: و فیه یمکن أن یقال إن بقاء السفاهة أو التفلیس إلی حال القبول یوجب إنشاء القبول مع من یکون محجورا عن التصرفات فیشمله أدلة الحجر علیه.
ص:246
أقول: إشارة إلی ما فی مکاسب الشیخ (قدس سره) حیث قال فی ص 101 و الأصل فی جمیع ذلک أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السابق.
أقول: هو کذلک لو بقی الغفلة أو النوم أو الإغماء أو السکر إلی حال القبول و بعده لعدم صدق المعاقدة و المعاهدة و أما إذا غفل بعد الإیجاب و توجه قبل القبول فلاوجه لعدم صدق المعاهدة و المعاقدة و هکذا فی النوم و السکر بل الإغماء و لاوجه لدعوی انصراف الأدلة عن مثله.
أقول: و لایخفی أن خلاف الشهید لایضر بالإجماع لو ثبت و إنما الإشکال فی أن الإجماع فی مثل المقام الذی أقیم فیه الدلیل علی المطلب یکون محتمل المدرک و معه لایکشف عن شیء آخر.
أقول: و قد مر أن الانصراف فی مثل ما إذا بقی الغفلة أو النوم أو السکر أو الإغماء إلی حال القبول فی محله بخلاف ما إذا ارتفع المذکورات قبل القبول فإنه لاوجه له بعد صدق المعاهدة و المعاقدة.
ص:247
أقول: وفیه أن من ذهب إلی القول بالفرد المردد أو النکرة لیس مقصوده هو وجود المردد فی الخارج حتی یرد علیه أن الموجود متشخص فلاتردید فیه بل مراده أن بمفهوم المردد یشار إلی المتعینات و حیث أن الخصوصیات لادخل لها فی غرضه أشار إلیها بمفهوم المردد و لایسری التردید من المفهوم إلی الخارج و یدل علی إمکانه وقوعه فی وصیة أحد الشیئین لأحد الشخصین و لذا ذهب الشیخ (قدس سره) فی مسألة بیع بعض من جملة متساویة إلی إمکانه و الجواب عما استدل علی استحالته راجع ص 195 و کیف کان هو ممکن ثبوتا و أما الإثبات فلایکون دعوی وقوعه فی بعض الأحیان مجازفة.
أقول: و فیه أن تصور الکلی فی النکاح و إن کان ممکنا ولکنه لاخارجیة له إذ النکاح لایقع کذلک عند أحد فالأدلة منصرفة عنه.
أقول: أی لایعتبر فیه العلم بالمهر لصحة النکاح الدائم من دون ذکر المهر و رجوعه إلی مهر المثل فضلا عن مقداره.
أقول: لأن الاستمتاع بالنسبة إلی العقد حکم من أحکامه فالاحتیاج إلی التعین فی جوازه أو وجوه لایقتضی التعین فی متن العقد.
ص:248
أقول: و فی المکاسب للشیخ الأعظم الأنصاری (قدس سره) ص 118 و قد یقال فی الفرق بین البیع و شبهه و بین النکاح أن الزوجین فی النکاح کالعوضین فی سائر العقود و یختلف الأغراض باختلافها فلابد من التعیین و توارد الإیجاب و القبول علی أمر واحد انتهی، و لعل مرادهم منه هو تعارف تعلق الأغراض العقلائیة غالبا بمعرفة خصوص الزوجین فی النکاح بخلاف البیع فإنه لایتعلق غرض بخصوص المشتری أو البایع.
أقول: و فیه منع لإمکان قیام الزوجیة بأحدهما لابعینه فیما إذا کان الغرض یحصل به کما إذا أراد المحرمیة بلااستمتاع فقال زوجتک إحدی بناتی و یشهد له صحة الوصیة التملیکیة لأحد العبدین لشخص فإضافة الملکیة تقوم لغیر المتعین و مما ذکر یظهر ما فی دعوی تعارف تعلق الأغراض العقلائیة غالبا بمعرفة خصوص الزوجین لما عرفت من أنه قد یکون الغرض یحصل بأحدهما لابعینه فلاوجه لعدم جوازه إلا الإجماع لوثبت.
أقول: بعد ما عرفت من تصویر الکلی و عدم بعد وقوع الفرد المردد فلاوجه لرفع إلید عن العمومات و الإطلاقات إلا فیما ثبت قیام الإجماع و حیث أن الإجماع دلیل لبی فیتقصر فیه علی القدر المتیقن و هو مالا یتمیز واقعا فلاوجه لاعتبار التمیز حال العقد.
ص:249
أقول: أی لانتفاء التطابق فی الواقع مع أنهما فی مقام إجراء العقد علی واحد کما إذا قال الولی «زوجتک الکبری» و قال الزوج قبلت التزویج مع زهراء بتخیل أن زهراء هی الکبری فبان الخلاف ففی هذه الصورة کانت المعاهدة بینهما فی لفظ العقد دون الخارج.
أقول: و لعله لعدم المعاهدة بینهما فی لفظ العقد فإن کل واحد منهما یقصد غیر ما قصده الآخر و إنما اتفق تطبیق قصدهما علی شیء واحد فلامعاهدة کما لایخفی.
أقول: و قد یقال لامجال لأصالة عدم ترتب الأثر بعد إمکان جریان الأصل فی السبب و هو أصالة عدم اشتراط التمیز فی حال العقد إذ الشک فی ترتب الأثر ناش عن الشک فی کون التمیز شرطا حال العقد أم لا فیمکن نفیه بأصالة عدم اشتراطه و البرائة عنه ولکن یرد علیه أن بعد جریان الأصل السببی فما الدلیل علی کون العقد المذکور مؤثرا إن قلت إن الدلیل علیه هو الإطلاقات قلت إن تم الإطلاقات فلاتصل النوبة إلی الاستدلال بالأصل اللهم إلا أن یقال إن الأثر و هو المحصل إذا کان بیانه راجعا إلی الشارع فلامانع من رفع الشرطیة المذکورة فیه و معه لامجال لاستصحاب عدم تحقق المسبب و المحصل فمفاد البرائة هو عدم شرطیة التمیز حال العقد فی تأثیر العقد و حصول المسبب فلاحاجة بعد رفع الشرطیة المذکورة إلی الدلیل الدال علی تأثیر الباقی فافهم.
ص:250
أقول: و قد یقال إن الحکومة فرع عدم انصراف الأدلة و فیه أنه لاوجه للانصراف لأن شرائط العقد حاصلة و إنما المشکل فی العمل بأحکام العقد و یدور الأمر بعد صحة العقد کما یتقضیه المطلقات بین الاحتیاط أو إجبار الحاکم أو التعین بالقرعة کما مر فی مسألة 43 من أحکام المحرمات بالمصاهرة فراجع.
أقول: و یمکن أن یقال إن هذا المنشاء أجنبی عما ذهب إلیه المصنف و إن کان هو فی نفسه فرعا أخر یلیق بالذکر إن لم یکن أولی بالذکر فإن کلام المصنف لایدور أمره بین تعدد المطلوب و وحدته بل مقصوده أن العبرة فی العقد بالمقصود دون غیره من العناوین التی اشیر بها إلی المطلوب فبانت غلطا فإنها لیست مقصودة و إنما اشیر بها إلی المقصود و لعل مراده فی صلاة الجماعة و التقلید أیضا کذلک حیث قال لو اقتدی بشخص أو قلد شخصا علی أنه زید فبان أنه عمرو لایصح لأن المقصود بزعمه لایقع و ما وقع لم یقصد بخلاف ما إذا اقتدی بالحاضر بتخیل أنه زید ثم بان أنه عمرو فإن تطبیق زید علی الحاضر خطاء و اشتباه و هو لایضر بقصد الإقتداء بالحاضر و بالجملة کان مقصوده أن العبرة فی باب الاقتداء بوقوع المقصود و هکذا فی التقلید و لیس مراده أن المطلوب إن کان متعددا فیصح و إلا فباطل و علی ما ذکر فالمسائل المذکورة فی باب التقلید و الاقتداء و النکاح من باب واحد نعم قد یکون العنوان مطلوبا آخر کما إذا کان غرضه التزویج و مطلوبه الثانی هو التزویج مع الکبری فإذا بان الخلاف فللبحث عن کون المطلوب
ص:251
متعددا أو واحدا حینئذٍ مجال ولکن الظاهر أن المصنف لم یکن نظره إلیه و إن کان الأصل فی العناوین هو کونها دخیلا فی المطلوب.
أقول: و فیه أنه إن لوحظ العبد الکاتب بنحو وحدة المطلوب یصح أیضا لأن الإنشاء أمر وقع علی العبد الخارجی لا العبد الکلی و هکذا فی الاقتداء و التقلید فتخلف الوصف المذکور یوجب الخیار لولا الإجماع علی عدمه نعم إذا کان القید مقوما عرفا و ذاتیا من ذاتیاته بطل العقد بفقده کما لو قال بعتک هذا الفرس العربی فبان أنه حمار حبشی.
أقول: وفیه أن بعد ما مر من إمکان تصویر الکلی فضلا عن الفرد المردد فلاوجه لقوله فالنزاع یکون حینئذٍ فی موضوع العقد اللهم إلا أن یقال إن العقد منصرف عن الکلی و لاخارجیة للکلی فی النکاح نعم لاوجه لدعوی الانصراف فی الفرد المردد کما مر و الإجماع لو ثبت لایفید إلا شرطا شرعیا.
أقول: و لاوجه لما حکاه الشیخ (قدس سره) فی الرسائل ص 417 عن المحقق من أن أصالة الصحة إنما تجری فی العقود بعد استکمال العقد للأرکان فإن أدلة أصالة الصحة لاتختص بما إذا کان الشک فی الشرط المفسد بل تعم الشک فی الشرائط کما صرح الشیخ (قدس سره) ردا علیه بقوله: و الأقوی بالنظر إلی الأدلة السابقة من السیرة و لزوم الاختلال هو التعمیم.
ص:252
أقول: و لایخفی علیک أنه ذهب فی الجواهر إلی أن المدعی و المنکر من الموضوعات العرفیة التی یرجع فیها إلی العرف و المذکورات لتعریفهما من باب شرح الاسم لاتبین حقیقتهما فما ذکر فی تعریفه من أن قول المدعی یخالف الأصل (و هو الأصل الجاری کالأصل الحاکم مثلا إذا ادعی شخص فساد العقد فقوله و إن وافق للأصل المحکوم و هو أصالة عدم النقل و الانتقال المعبر عنه بالفساد إلا أن المعتبر هو الأصل الحاکم و هو أصالة الصحة کما أن من یوافق قوله للأصل الحاکم کمن یدعی صحة العقد فهو منکر لأن قوله موافق للأصل الحاکم و هو أصالة الصحة) أو أن المدعی من یکون إذا تَرَک تُرِک أو من یکون قوله خلاف الظاهر کل ذلک من باب شرح الاسم لاالتحدیدات المنطقیة و إن أتعب نفسه المحقق الرشتی (قدس سره) لیتمم المعرف الأول و لعل المدعی عند العرف هو الذی من یکون بیده إنشاء الخصومة و الحاصل أنه لاتعبد لتشخیص المدعی عن المنکر بل هو کسائر الموضوعات یعرف من العرف فتدبر جیدا.
أقول: یطلب توضیحه من کتاب القضاء للمحقق الرشتی ج 2، ص 267 و هکذا من المستمسک ج 11 ص 151 مسألة 8 فراجع ولکنه محل تأمل بل منع لأنه لاعبرة بالغرض المقصود کما یشهد علیه ظهور الفرق فی کلمات الأصحاب بین ما إذا قال المدیون لادین له علی من أول الأمر أو قال لادین فی الحال له علی و بین ما إذا قال له دین علی ولکنی أدیته مع أن المقصود فی الجمیع واحد و لیس
ص:253
ذلک إلا لکون المعتبر هو مصب الدعوی اللهم إلا أن یقال إن صیرورته بقوله «ولکنی أدیته» مدعیا لکون قوله «ولکنی أدیته» إقرارا ولکن یمکن دفعه بأن الإقرار یصدق من جهة الدلالة الالتزامیة من قوله «أدیته» و لیس العبرة بالإقرار بل بقوله «أدیته» فی صیرورته مدعیا و کیف کان فالعبرة بمصب الدعوی لابالغرض نعم لو کان مصب الدعوی مصبا بدویا فالعبرة بالمصب المستقر و لذا قال السید (قدس سره) فی الملحقات للعروة الوثقی ج 2، ص 166 و فی الجواهر: المتجه التحالف إذا کان مصب الدعوی هو العقد و أنه وقع علی الخمسة أو العشرة و تقدیم قول المستأجر إذا کانت فی الزیادة و النقصان و الأقوی تقدیم قول المستأجر مطلقا أما إذا کان مصب الدعوی الخمسة أو العشرة فواضح و أما إذا کان مصبها العقدین، فلأنه لما کان المقصود من النزاع فیهما إثبات الزیادة أو عدمها فالذی یدعی وقوع العقد علی الأکثر یعد فی العرف مدعیا لأنه لاغرض له فی هذه الدعوی إلا بیان اشتغال ذمة المستأجر بالأزید و کذا لاغرض للمستأجر إلا نفیه فلایکون من التداعی و التحالف نعم لو کان للمستأجر غرض آخر من دعوی وقوع العقد علی الأقل (بما هو أقل) یکون من التداعی بشرط أن یکون ذلک موجبا لثبوت حق علی المؤجر انتهی موضع الحاجة، و بالجملة فالمعتبر هو مصب الدعوی فإذا کان فی مصب الدعوی إنشاء الخصومة و إلزام الغیر من ناحیة واحدة فبابه باب المدعی والمنکر و إن کان فی مصب الدعوی إنشاء الخصومة و إلزام الغیر من الطرفین فهو من باب التحالف نعم لیس مصب الدعوی بدوا مورد الاعتبار بل بعد ملاحظته و استقراره کالمثال المذکور فی کلام السید فی الملحقات و أما ملاحظة الأحکام و تعلق الغرض
ص:254
بها کما فی کلام المستمسک فی المقام فلادلیل علیه بعد کون المعیار فی حصول التداعی و المدعی و المنکر هو مصب الدعوی عند العرف فافهم.
أقول: و فیه أولا أن مع کون ولایة الولی فی جمیع الجهات فله حق الدعوی و الإنکار بالنسبة إلی زوجیة بعض بناته دون أخری فالتداعی حینئذٍ بالأصالة لابالعرض بل لیس للصغیرة حق الدعوی و الإنکار حتی یفرض أصیلة و ولیها غیر أصلیة و ثانیا أنه لو فرض الولایة فی بعض الجهات کما إذا کانت البنات کبیرة و کان الولی وکیلا عنهن فی إجراء الصیغة فلاوجه لإطلاق القول بأنه لیس من التداعی فی شیء لأن الزوجتین قد تکونان مدعیتین و منکرتین کما إذا کانتا اختین فکل واحد منهما ادعَت أن الزوجة اختها لایقال لزم أن یکون الدعوی لنفع المدعی فصرف کون الزوجة غیرها لایکون بنفعها لأنا نقول لعل وقوع نفسها تحت حبالة الزوج المدعی زوجیتها لیس بنفعها فادعت أن اختها کانت زوجة حتی لایمکن له مع زوجیة اختها التزویج بها فدعوی زوجیة اختها تکون حینئذٍ بنفعها و علیه فکل واحد من الزوجین مدعیة و منکرة و الوکیل عنهما کذلک فالتداعی فی الوکیل المذکور مضاعف کما لایخفی.
أقول: لعله ذکره توطئة لما سیأتی.
أقول: وفیه أن المحکی عن تعلیقة السید البروجردی (قدس سره) أن جمع من القدماء عملوا بمدلولها.
ص:255
أقول: اللهم إلا أن یکون الاعتماد علی القاعدة فی لسان الأخبار بحیث صارت القاعدة أقوی ظهورا مما یخالفها فلاوجه لتقدم الروایة الخاصة علیها لکون ملاک التقدم هو کون الخاص أقوی ظهورا من العام فإذا صارت القاعدة أقوی منها فلاوجه لتقدمه علیها بل یتصرف فی الخاص کما لایخفی.
أقول: هذا محمل أول کما أن ما ذهب إلیه کاشف اللثام هو محمل ثانٍ و هنا محمل ثالث لم أجده فی کلمات الأصحاب و هو أن الرؤیة دلیل إرادة الزوج التزویج مع إحدیهن بنحو الفرد المردد، و عدمها دلیل عدمها و إن أورد علیه ما أورد علی سائر المحامل من أن إرادة المذکور بنحو الفرد المردد تمکن مع التوصیف فلاوجه لإناطتها بالرؤیة فافهم.
أقول: و ربما یقال إن الرؤیة جعلت أمارة للتفویض و هذه الأمارة غالبیة و أما عدمها فلیس أمارة بل هو مذکور من باب مفهوم الصدر.
أقول: و علیه فإذا رأی الزوج البنات و لو لم یقصد إحدیهن لامعینا و لاعلی البدل صح النکاح تعبدا و إن لم یفوض الأمر إلی الأب بل یکفی تعین الأب حینئذٍ شرعا هذا بخلاف ما إذا لم یرهن فهو تعبد محض فإن التعین فی النکاح شرط إلا فی هذه الصورة فإنه خال عن التعین من طرف الزوج کما لایخفی.
ص:256
أقول: ولکن فی مکاسب شیخنا الأعظم (قدس سره) ما هو ظاهره هو عدم الجواز لتعلیق الإنشاء علی مشکوک الحصول مما یتعلق صحة العقد علیه و قد قام الإجماع علی عدم جوازه حیث قال فی ص 100 و ما کان صحة العقد معلقة علیه کالأمثلة المتقدمة فظاهر إطلاق کلامهم یشمله الخ فراجع نعم لو أنشأ من دون تعلیق کمن ینشئ البیع و هو لایعلم أن المال له صح العقد و إن کان المنشیء مترددا فی ترتب الأثر علیه شرعا أو عرفا.
أقول: اللهم إلا أن یقال إن ثبوت الولایة علی الصبی یدل علی ولایة الولی علی الحمل بطریق أولی لأن الحمل أحوج من الصبی إلی تولی الولی.
أقول: و فیه أن جواز بیع الترکة و إن کان بعض الورثة حملا لایدل علی صحة البیع و الشراء له لأن الحمل لایرث ما لم یسقط حیا کما یدل علیه الأخبار الواردة فی زمان إرثه لتعلیق الإرث فیها بسقوطه حیا و الظاهر منه هو تعلیقه بنفس سقوطه حیا لا العلم به أو لحاظه حتی یکون شرطا متاخرا و یکون الحمل بوصف تعقبه بسقوطه حیا وارثا.
أقول: و قد عرفت أن الحمل ما لم یسقط لایکون وارثا فجواز بیع المعزول إذا خیف علیها الفساد لایدل علی صحة البیع أو الشراء منه و الذی یسهل الخطب أن
ص:257
الحمل لیس أدون من الجهات العامة کالمسجد و غیرها التی یجوز تملیکها أشیاء و بعد التملک المذکور یتصدی الولی لبیعها و شرائها.
أقول: و المراد هو جعل الصبی وصیا لاالوصیة بإعطائه شیئا و إلا فلا إشکال فیه.
أقول: و أما اشتراط غیر الخیار من الاُمور الجائزة فی ضمن عقد النکاح فلامانع منه و یجب علی المشروط علیه الوفاء کما فی سائر العقود لکن ذهب فی تحریر الوسیله إلی أن تخلفه أو تعذره لایوجب الخیار فی عقد النکاح بخلاف سائر العقود نعم لو کان الشرط الالتزام بوجود صفة فی أحد الزوجین مثل کون الزوجیة باکرة أو کون الزوج مؤمنا غیر مخالف فتبین خلافه أوجب الخیار (راجع ج 2 ص 439) و علیه فاشتراط الوکالة فی ضمن العقد للمرئة عند طرو امور معینة فی أن تجری صیغة الطلاق عن ناحیة الزوج و هکذا اشتراط تشریک الزوجة فی سهم من منافعه و غیر ذلک من الاُمور المشروعة فلامانع منه.
أقول: و هکذا منضما إلی البلوغ فلا إشکال.
أقول: قال فی مسألة عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع: و جریانه فی کل معاوضة لازمة کالإجارة و الصلح والمزارعة إلی أن قال أما العقود فمنها ما لایدخله
ص:258
اتفاقا و منها ما اختلف فیه و منها ما یدخله اتفاقا فالأول النکاح فإنه لایدخله اتفاقا کما عن الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالک الإجماع علیه لتوقف ارتفاعه شرعا علی الطلاق و عدم مشروعیة التقایل فیه. (راجع ص 233).
أقول: کان المستدل تخیل أن الشرط فی ضمن المعاوضة یکون مؤثرا و خرج عن کونه شرطا ابتدائیا مع أن اللازم هو کون الشرط فی ضمن العقد و الالتزام لا فی ضمن المعاوضة.
أقول: و کأنه قاس النکاح بالصدقة فإنها عبادة و لایجوز الرجوع فیها مع أن النکاح لیس بعبادة و لذا لایشترط فیها قصد القربة و إن نزل منزلة العبادة.
أقول: و فیه أن الإجماع المدعی فی المقام لیس مستندا إلی الوجوه المذکورة بل الأمر بالعکس فإن الوجوه المذکورة مستندة إلی الإجماع المسلم فی المقام و هی مناسبات ذکروها بعد الوقوع من قبیل المناسبات التی ذکروها علماء النحو لرفع الفاعل و نصب المفعول و جر المجرور فکما أن الخدشة فیها لایوجب تردیدا فی رفع الفاعل و أخویها کذلک فی المقام هذا مضافا إلی صحة ما فی کلام شیخنا الأعظم (قدس سره) فی المکاسب من توقف ارتفاعه شرعا علی الطلاق و عدم مشروعیة التقایل فیه بل لعله کذلک عند العقلاء إذ لم یعهد منهم التقایل فی النکاح و علیه فشرط الخیار ینافی مقتضی عقد النکاح اللهم
ص:259
إلا أن یقال کما فی المتن بأن عدم صحة التقایل فیه مقتضی إطلاقه وخلوه عن شرط الخیار لامقتضی ذاته ولکن یمکن أن یقال إن التقایل فی المعاملات لایحتاج إلی شرط بل بدونه یجوز التقایل فیها ولیس کذلک فی النکاح فإن تقابله منکر عند المتشرعة بل عند العقلاء فعدم صحة التقایل مقتضی ذات النکاح لامقتضی إطلاقه.
أقول: حکی عن شیخ الاُستاذ الحائری (قدس سره) أنه ادعی الفرق بین الحصر و العموم بأن التخصیص فی العموم لایوجب المجاز و استعمال العموم فی غیر ما وضع له بخلاف الحصر ولکنه محل تأمل بل منع.
أقول: ذکر فی الجواهر هنا أن فساد العقد لکون الرضایة متقیدة بالشرط الفاسد و یمکن الجواب عنه بتعدد المطلوب کما لایخفی.
أقول: والقول بأن شرط الخیار مقرونا بالعقد الذی لایکون فیه التقایل یوجب المناقضة فی الإنشاء فإن مقتضی العقد المذکور هو عدم صحة التقایل و اللزوم و مقتضی الشرط المذکور خلافه فلیست المناقضة شرعیة أو تشریعة بل هی عرفیة فتوجب البطلان غیر سدید لأن شرط الخیار فی طول إنشاء العقد فالعقد المنشأ المذکور و إن کان بطبعه یفید الدوام و اللزوم و عدم صحة التقایل ولکن الشرط المذکور یذکر لاختیار رفع المنشأ و الرفع مؤکد لامناف و لایقاس المقام
ص:260
بالجملة الاستثنائیة حتی یقال بأن ظهور المستثنی فی العموم مع الاستثناء لاینعقد فکذلک العقد المشروط بشرط ینافی مقتضی العقد یوجب عدم تحقق الإنشاء فی المشروط فإن الشرط فی طول العقد لا فی عرضه و لذا یصح اشتراط الخیار فی البیع مع أن مقتضاه هو الملکیة المرسلة الدائمة فتأمل.
أقول: و قد عرفت أن عدم التقایل من ذاتیات عقد النکاح عند العرف.
أقول: أی التزام فی ضمن الالتزام فبعد اشتراط الخیار فی التزام المهر فله رفعه و صیرورة العقد بلامهر بقاء.
أقول: وفیه منع لأنه إما یرفع المهر باشتراط الخیار فی المهر و صار العقد بلامهر و یرجع فیه إلی مهر المثل و إما لایرفعه و صار المهر المذکور فی العقد ثابتا فأین الإبهام من کل وجه بحیث لایقدم علیه العقلاء؟ فالأقوی هو الرجوع إلی إطلاق قوله «المؤمنون عند شروطهم».
أقول: حیث قال فیه «لأن الحق لایعدوهما و إقرار العقلاء الخ» بناء علی أن الجملة الأولی مذکورة من باب التوطئة ولکن تحمیل أن یکون نظره کنظر السید فی متن العروة.
ص:261
أقول: قال فی القواعد الفقهیة ج 3، ص 105 عمدة مدرک سماع هذه الدعوی هی سیرة العقلاء و بنائهم علی قبول قول المدعی الذی لایعارضه أحد بغیر البینة ولکن هذه السیرة القدر المتیقن منها هو فیما إذا کان ما یدعیه من المالیات و إن لم یکن لذلک المدعی ید علیه أو کان من الحقوق کإدعائه تولیة وقف أو یدعی حق التحجیر أو حق لسبق فی مکان أو حقا آخر و لایعارضه أحد فی هذه الدعوی و أما الإجماع الذی ادعاه صاحب الریاض و صاحب الجواهر (قدس سرهما) فأیضا القدر المتیقن منه هو ما ذکرنا من المالیات و الحقوق و الارتباطات کالزوجیة و النسب کأن یقول هذه المرأة زوجتی أو هذا الغلام ابنی أو هذه الصبیة بنتی و من هذه الجهة لو ادعی فی اللقطة أنها لی و لم یکن له معارض یعطی المال له و ربما یستدل لسماع قول المدعی بلامعارض بروایة الکیس المعروفة (صحیحة علی طریق الشیخ) و هی أنه قال قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) عشرة کانوا جلوسا و وسطهم کیس فیه ألف درهم فسأل بعضهم بعضا ألکم هذا الکیس؟ فقالوا کلهم لا فقال واحد منهم هو لی، فلمن هو؟ قال (علیه السلام) للذی ادعاه»(1) ولکن استشکله شیخنا الأعظم علی المحکی عنه بأن سماع قول ذلک المدعی لیس من جهة أنه مدع بلامعارض بل أن الکیس الکائن فی وسط الجماعة یکون تحت ید تلک الجماعة و لذلک لو ادعاه شخص من غیر تلک الجماعة و من الخارج فلایقبل قوله إلا بالبینة فحکمه بأن الکیس لذلک الواحد المدعی لیس من أجل أنه بلامعارض بل من جهة أنه ذو إلید علی موازین باب القضاء انتهی موضع الحاجة، و لایبعد ما ادعاه فی القواعد الفقهیة من قیام بناء العقلاء علی
ص:262
سماع الدعوی بلامعارض حتی فی الارتباطات کالزوجیة و النسب فدعوی عدم شمول دلیل قاعدة سماع الدعوی بلامعارض للمقام کما تری.
أقول: و فیه أن بالإقرار و التصدیق یثبت الزوجیة و هی موضوع بالنسبة إلی الأحکام منها الإرث فکما إذا ادعی ملکیة شیء و صدقه الآخر یخرجه عن الترکة فلایرثه وارثه کذلک فی المقام إذا ادعی الزوجیة و صدقتها أو العکس ثبت الزوجیة و مع ثبوتها فتکون المرئة زوجة و یکون المرء زوجا فیرث و إرثهما بعد عزل سهمهما و إرثهما اللهم إلا أن یناقش فی کون الإقرار إخبارا و أمارة فافهم.
أقول: و فیه أن ظاهر «ملک» هوالملکیة الفعلیة فلایشمل الملکیة التقدیریة و لیس فی المقام الملکیة الفعلیة لأن المفروض عدم ثبوت الزوجیة بینهما مع قطع النظر عن القاعدة.
أقول: کما إذا أنکرت مع العلم بکونها زوجة له.
أقول: و لایخفی علیک أن المسألة بعد تمامیة قاعدة «من ملک شیئا....» أو قاعدة الإقرار مبنیة علی أن نقض حکم الحاکم بالإقرار المذکور الأعم من حصول
ص:263
العلم بالخلاف هل یجوز أم لا؟ فمن ذهب إلی نفوذ حکم الحاکم مطلقا ما لم یعلم بالخلاف علما بینا لا علما اجتهادیا فلایمکن له نقض حکم الحاکم بعدم الزوجیة بینهما بعد حلف المنکر کما هو المشهور فالمسألة ذات قولین بل القول بالخلاف مشهور کما قرر فی محله فراجع.
أقول: و قد عرفت أن احتمال عدم السماع فی المقام مبنی علی عدم جواز نقض حکم الحاکم ما لم یعلم علما بینا بالخلاف.
أقول: لم یظهر لی وجه الاستدراک بقوله «نعم مع أنه لا ارتباط له بما سبق علیه من قوله فإن الحلف و حکم الحاکم به الخ» فإن المفروض فی اختلاف الزوجین بقاء المرأة علی إنکارها و المرء علی دعویه من دون کشف الخلاف و المسألة معنونة فی الجواهر، ج 18، ص 311 من کتاب الحج.
أقول: و لایخفی أن الانتصاف المذکور فی صورة الطلاق والحکم به فی الفرض لعله کما فی الجواهر فی کتاب الحج لقیاس دعوی إدعاء الزوج بما لایجوز معه الوطی و هو دعوی وقوع العقد فی حال الإحرام بالطلاق أو لزعم أن العقد موجب لنصف المهر و الوطی لنصف آخر و حیث فی الفرض لایجوز له الوطی فلایجب علیه إلا نصف المهر و فیه أولا منع القیاس و ثانیا أن العقد موجب لتمام المهر و أما نصف المهر فی صورة الطلاق فهو لدلیل شرعی.
ص:264
أقول: راجع الجواهر الکتاب الحج ج 18، ص 312 فإن حکم الحاکم لاوجه لنقضه و دعوی الزوج بأن العقد وقع فی حال الإحرام لایوجب الانفساخ و علی فرض إیجابه ذلک لادلیل علی أن الانفساخ کالطلاق فی إیجابه لنصف المهر إذا کان قبل المسیس و لتمامه إذا کان بعده.
أقول: و قد مرت الإشارة إلیه حیث قال فی وجه سماع إقرار المنکر و أخری بلحاظ جهات آخر یأتی الکلام فیها ثم لایخفی اضطراب العبارة حیث أن المناسب ذکر هذا الوجه فی تلک التعلیقة لا فی المقام.
أقول: بناء علی جواز نقض حکم الحاکم بالإقرار و إلا فعدم بقاء الخصومة بینهما لایرفع الخصومة السابقة التی حکم فیها الحاکم کما لایخفی.
أقول: و هذا وجه آخر من وجوه سماع إقرار المنکر.
أقول: کحرمة تمکینه للوطی.
ص:265
أقول: وفیه ما مر من أنه مبنی علی جواز نقض حکم الحاکم و إلا فالزوجیة بینهما محکومة بالعدم ومعه لایجوز للمقر بعد الإنکار التمکین للوطی إن لم یعلم بالخلاف علما بینا.
أقول: و الظاهر أن یکون بدل قوله «یقتضی ذلک» لایقتضی ذلک و حاصله أن الإقرار یثبت ما علیه لاماله.
أقول: و فیه ما مر من أنه یرجع إلی نقض الحکم بالزوجیة بإنکاره بعد ادعائه و کیف یجوز للحاکم نقض الحکم السابق بالإنکار المذکور الذی لا یوجب علما بینا علی بطلان إقراره السابق حتی یجوز النقض فافهم.
أقول: أی قد کان مدعیا لبطلان ادعائه بالزوجیة.
أقول: أی بإقراره الأول و ادعائه.
أقول: و فیه أن ظاهر السیاق أن مراده من السماع هو السماع بلحاظ نفی الزوجة لعطفه بما سبق بقوله و کذا المدعی إذا رجع عن دعواه و کذب نفسه.
ص:266
أقول: لعادة الناس أو نفسه بالإشهاد قبل القبض کما هو المرسوم فی المحاضر فی زماننا هذا حیث تواطی المتعاقدان علی ذلک و أشهدا علیه.
أقول: أی و استدل الآخر بالروایة المذکور لأن من أنکر یصدق علی من أنکر بعد الإقرار أیضا فعلیه الیمین.
أقول: أی بأن الدلیل علی عدم قبول الإنکار بعد الإقرار.
أقول: کالعادة و نحوها.
أقول: أی دعوی المواطاة فی القبض مثلا.
أقول: بأن لایکون متهما فالأولی أن یقال فتسمع الدعوی مطلقا إذا لم یکن متهما لإقراره الأول إذ الإمکان یصدق علی ما إذا کان متهما.
أقول: و قد عرفت ما فیه.
ص:267
أقول: أی بغیر مورد یدعی بطلان الإقرار.
أقول: کما هو الأظهر و علیه فلا مورد لقوله نعم الخ فإنه فی فرض اعتبار الحلف مع أن الظاهر من الروایة أن الدعوی المذکورة لاتسمع إلا بالبینة فإذا لم تکن معا بینة فلاتسمع و إن حلف اللهم إلا أن یقال إن المراد من الروایات هو بیان تکلیف الزوج و ما یلزمه حین ما یدعی الرجل الزوجیة قبل مراجعة القاضی و التحاکم عنده خصوصا مع ملاحظة أن المحکمة الشرعیة المرضیة فی تلک الزمان لم تکن فافهم.
أقول: وفیه أن الأدلة الخاصة تکفی للتخصیص بناء علی أن الظاهر من الروایات الثلاثة أنها لبیان کیفیة حسم مادة النزاع و الخصام فافهم.
أقول: الظاهر، تسمع.
أقول: و فیه أن مجرد تنزیل الیمین بمنزلة البینة لایکفی فی إثبات المدعی و لوازمه بل یحتاج إلی عموم التنزیل و هو مشکوک.
ص:268
أقول: و تصیر بینته مع الیمین المنزلة بمنزلة البینة متعارضة.
أقول: ظاهره أن زوجیتها للمدعی حیث لاتجتمع مع زوجیتها للمعتمد علی دعواها بکونها خلیة اسقطت حقوق زوجیتها، مع أن حکم الحاکم حکم ظاهری فیقتصر فیه علی مورده و لایکون کالأمارة حتی یؤخذ بلوازمه فالأولی أن یقال إنها بإقرارها حیث کانت إلیمن المردودة فی حکم إقرارها صارت ملزمة بإقرارها فلاتکون زوجة للمعتمد علی دعویها.
أقول: و فیه منع لأنه لو کان من أحکامه لزم أن یتأخر عنه تأخر الحکم عن موضوعه مع أن وجود کل ضد و عدمه مقارن لوجود الضد الآخر و عدمه.
أقول: لم یظهر الفرق بین ملکیة العین و ملکیة المنفعة و ملکیة التصرف فلاوجه للتردید فی الآخر کما لعله یظهر من المتن بل الأقوی کما ذهب إلیه السید (قدس سره) هو أن حکمها واحد.
أقول: یمکن أن یقال إن ذلک من باب قیام الأمارة والحجة علی عدم زوجیة الأخری إذ لازم الأمارة و لو کان أمرا اتفاقیا لزم أن یترتب علیها و إلا لزم تکذیب
ص:269
العادل مع أن اللازم هو التصدیق فکل لازم یستلزم عدم ترتبه التکذیب فیجب أن یترتب علیه و لیس ذلک مبتنیا علی قبول بینة المنکر کما لایخفی ثم إن الأمارة القائمة الدالة علی زوجیة امرأة له بالفعل تستلزم عدم کون اختها أو امها زوجة له بالفعل و قد مر فی الثالثة أن مع إقامة البینة ممن ادعی زوجیة امرأة ادعت أنها خلیة و زوجت برجل تسمع دعواه و لعل لذلک ذهب فی الجواهر إلی إمکان الاکتفاء بالبنیة و إن تأمل فیه فلیتأمل.
أقول: فإن مدعی زوجیة امرأة إذا أقام البینة ثبت زوجة المرئة له فهذا المدعی بالنسبة إلی امرأة أخری تدعی زوجیتها له یکون منکرا.
أقول: أی لابد للمنکر المذکور.
أقول: و مقتضی ما سیاتی من ملاحظة مستند الشهادة هو التفصیل فی المقام أیضا ثم إن التساقط فی الطرق و الأمارات إنما هو بالنسبة إلی الدلالة المطابقیة المتعارضة بالدلالة المطابقیة للآخر و أما الدلالة الالتزامیة التی لاتکون متعارضة فهی علی حجیتها ففی المقام أیضا یثبت حرمة الخامسة لو کان للمدعی ثلاثة زوجات فإن زوجته سواء کانت هی التی ادعاها أو هی التی ادعت هی الرابعة فلایجوز له أن یتزوج علیها الخامسة علی کل تقدیر فافهم ثم إن الظاهر من ملحقات العروة ص 148 أن المصنف ذهب إلی أن الظاهر من الأخبار الکثیرة المذکورة هناک هو عدم تساقط
ص:270
البینات المتعارضة بل مقتضی القاعدة هو الرجوع إلی المرجحات المنصوصة کالأعدلیة و الأکثریة بل الرجوع إلی سائر المرجحات کما هو الأقوی فی الأخبار المتعارضة و مع عدم المرجحات یجب الرجوع إلی القرعة فراجع.
أقول: هذا مضافا إلی ما ذکره فی ملحقات العروة فی تعارض البینتین فی مسألة الحادی عشر فإن الظاهر منه أنه أنکر ترجیح الأسبق فراجع.
أقول: کما أن البینة التی مستندها الأصل تعارض مع البینة التی مستندها الأصل أیضا و هکذا فی البینتین اللتین کان مستندهما هو الظاهر فملاحظة المستند لاتستلزم خصوص الترجیح کما لاتستلزم خصوص التساقط بل توجب الترجیح و التساقط.
أقول: و الذی یظهر من متن الشرایع أنه أخذ بالروایة من باب تطبیقها علی القواعد باعتبار أن الأصل فی تعارض البینات هو الأخذ بالراجح بناء علی ما حکیناه عن ملحقات العروة من دلالة روایات علیه فی مسألة تعارض البینات و التعدی عن المرجحات المنصوصة فراجع الشرایع و الملحقات و روایات الباب، و ذهب الشیخ الأعظم (قدس سره) فی الرسائل باب التعادل و التراجیح ص 441 إلی أن حکم التعادل فی الأمارات المنصوبة فی غیر الأحکام کما فی أقوال أهل اللغة و أهل الرجال یوجب التوقف لأن الظاهر اعتبارها من حیث الطریقیة إلی الواقع إلی
ص:271
أن قال و قد عرفت أن اللازم فی تعادل ما هو من هذا القبیل التوقف و الرجوع إلی ما یقتضیه الأصل فی ذلک المقام إلا أنه إن جعلنا الأصل من المرجحات کما هو المشهور و سیجیء لم یتحقق التعادل بین الأمارتین إلا بعد عدم موافقة شیء منهما للأصل انتهی، فإن ظاهره هو مفروغیة تقدم الراجح فافهم جیدا.
أقول: و لایخفی علیک أن مقتضی القاعدة هو جواز التزویج مع المرئة التی لم یعلم أن لها زوج لأن استصحاب عدم کونها مزوجة یکفی لجواز التزویج معه کما أن مقتضی القاعدة هو عدم جواز التزویج معها فیما إذا علم أن لها زوج و شک فی موته أو ارتداده أو طلاقه لاستصحاب بقاء الزوجیة و هکذا یشکل فیما إذا تبادل الحالتین و لم یعلم أن الحالة السابقة هی الزوجیة أو غیرها.
أقول: و لعله یؤید بسماع قولها فی خروجها عن الحیض مع أن الاستصحاب یقتضی بقائها حائضا و غیر ذلک من الموارد.
أقول: و لایخفی علیک أن خبر عبدالعزیز أجنبی عن المقام فإن المفروض أنه بعد موت أخیه زوج زوجته فلایفصل بین موته و انقضاء عدته و تزوجه شیء آخر و لاأقل من الشک فاستصحب عدم زوجیة فتزوج بها فافهم.
ص:272
أقول: و لعله ظاهر فی التفتیش بعد التزوج بها.
أقول: و هو الأقوی لجملة من الأخبار الدالة علیه فی سیاق واحد فافهم.
أقول: و لعل المراد منه أصالة عدم اشتراط السؤال فی صحة النکاح و مما ذکر یظهر ما فی توضیح المصنف من قوله و کان المراد من الأصل عموم الأدلة الخ.
أقول: و فیه أن خبر الأشعری أعم من الصحیح فیمکن تقییده بالمتعة فإن خبر الأشعری أعم من المتعة و مما ذکر یظهر وجه احتیاط السید فی المسألة و إن کان لایبعد جواز ترکه فافهم.
أقول: و لعل المقصود من القرینة أن هذا القول بمنزلة التعلیل و التعلیل کما یعمم کذلک یکون مخصصا فیفید القول المذکور اختصاص ذلک باب الأب لظاهر اضافة أبیک فی أنه أب الأب لا أب أم الأب و أیضا قوله فی 11/8 من أبواب عقد النکاح لأنها و أباها للجد ظاهر الاختصاص باب الأب ولکن یمکن أن یقال إن المورد و إن کان أب الأب ولکن التعلیل یعم و لااختصاص للجد به بل یشمل أب أم الأب.
ص:273
أقول: هذا مضافا إلی إمکان أن یقال إن المراد من قوله بین أبویها أنها فی حجر أبویها و هو کنایة عن صغارتها کما یشهد له قوله فی الذیل «و إذا کانت قد تزوجت الخ» أی إذا کبرت و تزوجت فلیس الأمر إلا لها و بالجملة لاتکون الروایة فی مقام تعین الولی بل فی مقام أن الجاریة مع صغارتها لیس لها الأمر بخلاف ما إذا کبرت و تزوجت.
أقول: و فی المستند: ثم الجد فی بعض تلک الأخبار و إن کان مطلقا شاملا لأب الاُم و أب أم الجد للأب إلا أنه خرج الأول بالإجماع بل کما قیل بعدم تناول غیر أب الأب منه و أما الثانی فلادلیل علی خروجه بل عن تذکرة النظر فی حقه مع عدم أب الأب بل و کذا معه أیضا إلا أن الاحتیاط یقتضی الاقتصار علی الأول انتهی، و من المطلقات صحیحة هشام عن أبی عبدالله (علیه السلام) إذا زوج الأب و الجد کان التزویج للأول فإن کانا جمیعا فی حال واحدة فالجد أولی»(1) و لاوجه لحمله علی أب الأب هذا مضافا إلی ظهور قوله الجد أولی بنکاحها فی صحیحة محمد بن مسلم(2) فی کونه کبری کلیا فاللام فی قوله «الجد» للجنس لاللعهد فیعم أب أم الأب إن لم نقل بمشموله للجد من قبل الأم بالإجماع اللهم إلا أن یقال إن قوله
ص:274
«أنت و مالک لأبیک» الذی بمنزلة التعلیل یکفی لتقیید المطلقات ولکن کونه بمنزلة التعلیل غیر ثابت بل هو استیناس فالأقوی هو الأخذ بالمطلقات فلأب أم الأب ولایة.
أقول: هذا مضافا إلی ما فی سنده من التردید فراجع الباب 8 الحدیث 4 من أبواب عقد النکاح.
أقول: و أما قوله فی الباب 8، الحدیث 6 من أبواب عقد النکاح الأخ الأکبر بمنزلة الأب ففیه أنه مرسل مضافا إلی عدم ثبوت عموم التنزیل.
أقول: و فیه مناقشة و هی أن ذکر أب الصبیة و الصبی من باب المثال فالروایة فی مقام أن التزویج إن حصل بأمر الولی کالأب فیتوارثان و إن حصل بفعل الصبی و الصبیة فلایوجب التوارث و علیه فلایکون فی مقام تعین الولی حتی یکون ظاهرا فی نفی الولایة عن غیر الأب.
أقول: بناء علی أن الظاهر منه هو الإباء عن أصل التزویج لا من إدامته و إلا فالروایة تدل علی خیارها فی الفسخ.
ص:275
أقول: بعد البناء علی أن الموضوع فی الاستصحاب مأخوذ من العرف لامن الدلیل.
أقول: ولعله فی غیر المقام و إلا ففی المقام لم یستشکل فیه نعم یستفاد من کلامه فی المنفصل بل من کلامه سابقا فی ولایتهما علی البکر الرشیدة حیث قال للأصل الذی لاینافیه ثبوت الولایة حال النقص بالصغر ضرورة تغیر الموضوع إلخ.
أقول: یمکن أن یقال إن ولایتهما علی المجنون مما بنی علیه العقلاء و یشهد له استنکارهم عدم ولایتهما علیه و حیث لم یردع عنه الشارع فولایتهما علیه مشروعة بل لو لم یردع عن العم و الأخ لقلنا بولایتهما ببناء العقلاء و یویده عموم قوله تعالی:(وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ) بناء علی عدم اختصاصه بباب الإرث و کیف کان فالأقوی کما ذهب إلیه العلامة و صاحب الجواهر هو ولایتهما علی المجنون.
أقول: کما إذا اقتضت المصلحة أو انتفت المفسدة ولکن الظاهر من إعمال ولایة النبی و بعض الأئمة (علیهم السلام) أنهم کانوا یتصدون الاُمور بمجرد المصلحة
ص:276
الاجتماعیة کالمنع عن ذبح الحمار إذا قلت المراکب فمن ینوب عنهم فی الاُمور فهو کذلک بأدلة النیابة العامة فلاوجه للاقتصار بالضرورة العقلیة.
أقول: و قد یستدل بخبر عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال لابأس أن تزوج المرأة نفسها إذا کانت ثیبا بغیر إذن أبیها إذا کان لابأس بما صنعت(1) فإن مفهومه أنه إذا کان بما صنعت بأس فلیکن بإذن أبیها ولکن الخبر مرسل و یمکن الاستدلال أیضا بمثل خبر أبی مریم عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال الجاریة البکر التی لها الأب لاتتزوج إلا بإذن أبیها و قال إذا کانت مالکة لأمرها تزوجت متی شائت(2) فإن مفهومه إنها إذا لم تکن مالکة لأمرها فلتزوج بإذن أبیها.
أقول: ولکن ینفی احتمال عدم ولایة أحد علیه بحیث لایمکن التزویج بالنسبة إلیه فإن المستفاد من الروایة هو أن لمن لایجوز تصدی الاُمور ولی فإجماله یقتضی الاحتیاط بین الأب و الحاکم.
أقول: فینحصر الولی فی أبیها وجدها.
ص:277
أقول: قیل مراده منه روایة فضل بن عبدالملک عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی حدیث قال إذا زوج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه [أبیه] و إذا زوج الابنة جاز(1) و هکذا روایة برید الکناسی(2) ولکن المستفاد منهما غیر ما فی متن الکتاب من تزویج الابن مع حضور الأب فالأولی أن یتمسک لما فی المتن بخبر ابن أبی یعفور و 2 منها عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال قلت له إنی أرید أن أتزوج امرأة و إن أبوی أرادا أن یزوجانی غیرها فقال تزوج التی هویت و دع التی یهوی أبواک.(3)
أقول: و فی المسالک أیضا نعم روی الشیخ عن سعید بن إسماعیل عن أبیه و هما مجهولان قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجل تزوج ببکر أو ثیبٍ لایعلم أبوه إلی قوله قال لایکون ذا و هو مع ضعف السند غیر دال علی منع الثیب لأنه نفی الحکم عن جملة المسئول عنه الذی من جملته البکر و مع ذلک لیس بصریح فی البطلان فیهما و یمکن حمله علی الکراهة و فی الجواهر أنه محمول علی الإرشاد.
أقول: استدل الشیخ بصدره حیث قال کما فی صحیحة عبدالله بن الصلت عن أبی الحسن (علیه السلام) قال سألته عن الجاریة إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبیها أمر؟ قال:
ص:278
لاانتهی ولکنه فی صدرها سألته عن الجاریة الصغیرة یزوجها أبوها لها أمر إذا بلغت؟ قال: لاالخ(1) و هو ظاهر فی عدم ولایتها علی فسخ التزویج نعم یدل ذیله بناء علی کون النسخة ما لم تثیب فراجع.
أقول: و فی رسالة الشیخ الأعظم و موثقة إبراهیم بن میمون بن فضال و موثقة الفضل بن عبدالملک المروی عن البحار عن کتاب الحسین بن سعید عن ابن أبی یعفور و روایة عبید بن زرارة المروی فی الحدائق عن کتاب علی بن جعفر عن أخیه و صحیحة زرارة و محمد بن مسلم الدالتین علی أنه لاینقض النکاح إلا الأب و مفهوم صحیحة الحلبی الدالة علی أن الباکرة لاتملک أمرها فی النکاح، و نحوه مفهوم صحیحة عبدالله بن سنان و روایة بن مسکان و موثقة عبدالرحمن و مرسلة ابن بکیر و ما یدل علی أن تزویج الأب علی بنته جایز من موثقة عبید بن زرارة و روایة أبان و موثقة الفضل بن عبدالملک و ما دل علی أنه لایجوز تزویج الباکرة بغیر علم أبیها من روایة سعد بن إسماعیل و ما دل علی أن الجاریة التی لها الأب لاتزوج إلا بإذن أبیها من روایة أبی مریم و ما دل علی أنه أیما امرأة نکحت بغیر إذن أبیها فنکاحها فاسد کما فی النبوی و ما دل علی أن التمتع بالبکر لایجوز بدون إذن أبیها و بضمیمة عدم معروفیة القائل بالمنع فی المتعة و الجواز فی الدوام یثبت المطلوب.
ص:279
أقول: قال: فی الحدائق لایقال إنها غیر صریحة فی البلوغ و الرشد لأنا نقول وجوب الاستیمار علی کل أحد لها ما عدا الأب لایکون إلا مع البلوغ و الرشد کما هو ظاهر.
أقول: و فی الحدائق: و منها ما رواه فی الکافی و التهذیب عن الحلبی عن الصادق (علیه السلام) فی الجاریة یزوجها أبوها بغیر رضا منها قال لیس لها مع أبیها أمر إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة(1) ثم بعد تصحیح الخبر قال لایقال إنه یحتمل حمل الجاریة فی الخبر علی الصغیرة لأنا نقول لایخفی علی من نظر فی قرائن الکلام و تدبر سیاق الخبر التدبر التام أن قول السائل بغیر رضی منها و قوله (علیه السلام) و إن کانت کارهة ظاهر فی بلوغ تلک الجاریة المسئول عنها وقت التزویج لأنه لامجال لاعتبار الرضا من غیر البالغة و کذا إطلاق الکراهة بالنسبة إلیها و فی رسالة الشیخ و منها صحیحة زرارة و محمد بن مسلم الدالتین علی أنه لاینقض النکاح إلا الأب(2) قال فی الحدائق و التقریب فیه من حیث حصر نقض النکاح فیه و هو لایجامع الاستقلال و لاالشرکة و فی الحدائق أیضا و منها ما رواه فی الفقیه عن ابن أبی یعفور عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال لاتنکح ذوات الآباء من الأبکار إلا باذن آبائهن(3) و هکذا ذکرها الشیخ معبرا عنها بالصحیح قال فی الحدائق و هذه
ص:280
الروایة صریحة فی المنع من استقلالها من حیث دلالتها علی فساد النکاح بدون إذن الأب لکنها غیر صریحة فی المنع من الشرکة إذ غایة ما تدل علیه أنه لیس لها الانفراد و فی الحدائق و منها ما رواه فی الکافی عن فضل بن عبدالملک فی الموثق عن الصادق (علیه السلام) قال لاتستأمر الجاریة التی بین أبویها إذا أراد أبوها أن یزوجها هو أنظر لها و أما الثیب فإنها تستأذن و إن کانت بین أبویها إذا أرادا أن یزوجاها(1) و ما رواه فی التهذیب عن إبراهیم بن میمون عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر و إذا کانت قد تزوجت لم یزوجها إلا برضا منها(2) و عن عبید بن زرارة عن أبی عبدالله قال لاتستأمر الجاریة فی ذالک إذا کانت بین أبویها فإذا کانت ثیبا فهی أولی بنفسها(3) ثم قال صاحب الحدائق و التقریب فی هذه الأخبار الثلاثة أن قرینة المقابلة بالثیب المشروط فیها الاستیذان إجماعا یدل علی أن المراد بالجاریة فیها هی البکر البالغ الرشید بقرینة ما عرفت من الأخبار المتقدمة المتفقة علی استقلال الأب بالولایة علیها و أنه لا أمر لها معه و فی رسالة الشیخ و منها مفهوم صحیحة الحلبی عن الصادق (علیه السلام) هی أملک بنفسها تولی أمرها من شائت إذا کان کفوا بعد أن تکون قد نکحت رجلا قبله(4) حیث دلت علی أن الباکرة لاتملک أمرها فی النکاح ثم قال و نحوه مفهوم صحیحة عبدالله بن سنان و روایة ابن مسکان عن الحسن بن زیاد و موثقة عبدالرحمن وغیرها(5) و فی رسالة
ص:281
الشیخ (رضی الله عنه) أیضا و منها ما دل علی أن تزویج الأب علی بنته جایز من موثقة عبید بن زرارة و هی عامة للبالغة و الصغیرة و نحوها بل أظهر منها فی البالغة ما دل علی أنه إذا زوج الرجل ابنه فذاک إلی إبنه و إذا زوج ابنته جاز کما فی روایة أبان و موثقة فضل بن عبدالملک(1) بأبان فإن حمل الإبن علی البالغ بقرینة ما مر سابقا من أنه لاخیار للإبن الصغیر بعد البلوغ إذا زوجه أبوه فی صغره قرینة علی أن المراد بالإبنة البالغة لئلا یلزم التفکیک و حیث ثبت استقلال الثیب فی أمرها تعین إرادة الباکرة، و فی الحدائق: و منها ما رواه فی کتاب البحار عن کتاب الحسین بن سعید عن ابن أبی یعفور فی الصحیح قال قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) یتزوج الرجل الجاریة متعة فقال نعم إلا أن یکون لها أب و الجاریة یستأمرها کل أحد إلا أبوها و یمکن أن یقال إن مقتضی الجمع بین قوله یستأمرها کل أحد ما عدا الأب فی صحیحة محمد بن مسلم و صدرها لیس لها مع الأب أمر و هکذا فی غیرها هو حمل الأمر فیها علی الأمر فی مقابل المنع و النهی لاالولایة فحاصل الروایات أن اللازم هو الاستیذان منها لکل أحد ما عدا الأب فإنه لیس علیه الاستیذان و لازمه هو استقلال الأب و عدم حاجته إلی الاستیذان بل مقتضی قوله فی صحیحة زرارة لاینقض النکاح إلا الأب هو جواز نقض النکاح له بعد تحققه بناء علی عدم کون هذه الروایة معرضة عنها و مقتضی الجمع بین هذه الروایات و ما دل علی استقلال الباکرة الرشیدة کقوله فی صحیحة منصور بن حازم تستأمر البکر و غیرها و لاتنکح إلا بأمرها أو قوله فی مصحح الفضلاء المراة التی قد ملکت نفسها غیر السفهیة و لا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز و هکذا قوله لابأس بتزویج البکر إذا رضیت بغیر إذن أبیها و غیر ذلک من الروایات هو القول
ص:282
باستقلال الباکرة الرشیدة أیضا فکل من الأب و البنت مستقلان فی أمر التزویج و لایجب علی کل الإذن من الآخر و للأب أن یقدم بلا إذن من البنت و هکذا للبنت أن تقدم بلا إذن من الأب و أما ما یدل علی أنه لاتنکح ذوات الأبکار إلا بإذن آبائهن فلیحمل علی الاستحباب جمعا بین الأخبار نعم لو أقدم الأب فلیس للبنت نقضه بخلاف ما لو أقدمت البنت فإن مقتضی صحیحة زرارة هو جواز النقض للأب بناء علی کونها معمولة.
أقول: أی فیحمل علی غیر الأب.
أقول: و الظاهر هو الأول و إلا لزم الاستخدام و هو خلاف الظاهر و علیه فیکون الروایة معارضة لما مر فإن موردهما واحد إذ قوله لیس للولد مع الوالد أمر مع هذه الروایة التی تدل علی أن الجاریة البکر البالغة التی لها أب تزوجت متی شائت معارض کما لایخفی.
أقول: هذه الروایة لعدم کونها مصدرة بما صدر السابق خالیة عن الإشکال السابق فهی من المطلقات التی یمکن تقییدها بما یدل علی استقلال الولی.
أقول: هذه الروایة صریحة فی المخالفة لما یدل علی استقلال الولی کما أن خبر ابن عباس أیضا کذلک.
ص:283
أقول: قال الشیخ فی رسالة النکاح أیضا بعد نقل الأقوال و کثرة من ذهب إلی استقلال الأب مطلقا و إن کثرت أدلتهم و ظهرت دلالتها انصافا إلا أن التتبع فی القرائن الخارجیة لأدلة المختار و إن کان المعتبر منها غیر آبٍ من التقیید و الآبی عنه منها غیر معتبر مما یوهن التمسک بها علی کثرتها و ظهور دلالتها و لذا أعرض عن القول بها أکثر المتقدمین و معظم المتأخرین بل الظاهر هجر القول الأول من زمان رجوع الشیخ عنه إلی زمان صاحب المدارک.
أقول: قال الشیخ فی رسالة النکاح الدالة علی جواز التمتع من دون إذن أبیها کمرسلة أبی سعید و روایة اخری و روایة الحلبی عنه المثبتة لجواز التزویج الدائم بعدم القائل بالفصل بینهما إلا ما ربما یظهر من الشیخ فی التهذیب و الاستبصار علی ما حکی عنه من الفرق بینهما لکنه لایخفی أن ما ذکره الشیخ فی الکتابین لایعد فتوی له بل هو محض الجمع بین الأخبار المتخالفة مضافا إلی أن الشیخ ذهب فی باقی کتبه إلی عدم الفصل و لاشک أن بعضها متاخر من التهذیبین فقد رجع عن الفصل جزما فیصح دعوی استقرار مذهب الأصحاب علی عدم الفصل مع أن الشیخ فی التبیان الذی هو متأخر عن جمیع کتبه کما حکی فی السرائر وافق المشهور و دعوی أن المتبع هو قول العلماء بعدم الفصل لاعدم قولهم بالفصل ضعیفة نظرا إلی أن الظاهر فهم حیث اطلعوا علی هذه الأخبار المجوزة فی خصوص المتعة و لم یقولوا باختصاص الجواز هو الإعراض عن الاختصاص
ص:284
و الفصل بین الدائم و المنقطع مع أن المتعة قد تؤول إلی الدوام إذا أهمل ذکر الأجل مضافا إلی أن التجویز فی المتعة مع ما فیها من العار علی أهل الجاریة سیما أبویها موجب للتجویز فی الدائم بطریق أولی حیث أن العار فیه أهون إلی أن قال و ضعف هذه الأخبار کالسابقین علیها منجبر بذهاب الأکثر و عمل مانعی العمل بالآحاد کالسید و ابن إدریس و حکایة الإجماع من السید فی الانتصار و الناصریات.
أقول: ثم قال الشیخ فی رسالة النکاح و لاشک أنه لو لم یصح کون الطرح المنجبرة مرجحا لارتکاب الاستحباب علی التقید فلاأقل من کونه موجبا للتسویة بینهما فیجب الرجوع إلی قاعدة الصحة المستفادة من العمومات.
أقول: و سیأتی منع التعارض لإمکان الجمع بینهما دلالة.
أقول: و فیه منع إذ المخالف فی القدماء هو الشیخ الذی قد رجع عنه فی الأخیر من عمره کما حققه الشیخ (قدس سره) فی رسالة النکاح و لعل نظر الماتن إلی وجود الخلاف فی المتأخرین و هو کما تری.
أقول: و فیه أن «لاتفعل» مع قوله «لابأس» قابل للجمع بحمل ما دل علی الإذن علی الاستحباب، أو ما دل علی الجواز علی الکراهة هذا کله بناء علی جبران ضعف
ص:285
الأخبار الدالة علی جواز التزویج متعة بلا إذن من الولی کما ذهب إلیه الشیخ (قدس سره) و إلا فلامعارض.
أقول: و قد مر أن التعارض فرع جبران الضعف بعدم القول بالفصل و لو سلم فلامعارضة لإمکان الجمع الدلالی بین الأخبار الواردة فی تزویج المتعة.
أقول: ولکن ظاهر النقض هو انعقاد العقد قبلا فهو یدل علی أن لها الأمر فی التزویج فیفید عکس المقصود اللهم إلا أن یکون المقصود أن الأب إذا کان له النقض فلایکون العقد بدون إذنه صحیحا و هو کما تری.
أقول: کقوله «لاینقض النکاح إلا الأب» فإنه ینافی التشریک و هکذا قوله فی صحیحة منصور بن حازم تستأمر البکر و غیرها و لاتُنکح إلابأمرها ینافی تشریک الأب.
أقول: و قد عرفت عند نقل ما یدل علی استقلال الأب أن من الممکن أن یقال إن المراد من الأمر فی قوله لیس لها مع أبیها أمر بقرینة قوله یستأمرها کل أحد ما عدا الأب لیس هو بمعنی الولایة بل هو المقصود منه الإجازة فلامجال لدعوی ظهوره جدا فی أنها لااستقلال له لأن بعد حمل الأمر علی ما ذکر لایدل علی عدم
ص:286
استقلالها بل یدل علی أنه لیس لها حق الإجازة بالنسبة إلی أبیها و أما أنها هل یکون لها الإقدام بلا إذن من الأب؟ فساکت عنه و بالجملة هذه الروایة و نحوها لاتنفی استقلال المرأة بل تثبت استقلال الأب فلاتنافی هذه الروایة و نحوها مع ما دل علی استقلال البنت فمقتضی الجمع هو القول باستقلالهما إن لم نقل بترجیح کونها مستقلة کما یشهد له خبر الکناسی قال قلت لأبی جعفر (علیه السلام) متی یجوز للأب أن یزوج ابنته و لایستامرها؟ قال إذا جازت تسع سنین إلی أن قال و إذا بلغت تسع سنین جاز لها القول فی نفسها بالرضا و التأبی و جاز علیها بعد ذلک و إن لم تکن أدرکت مدرک النساء الحدیث(1) اللهم إلا أن یقال إن هذه الروایة معارضة فی بعض فقراتها بما یدل علی عدم خیار البنت إذا بلغت فافهم.
أقول: و قد عرفت بما مر أن الجمع المذکور هو المتعین و بعد حمل الأمر علی الإجازة لا الولایة جمعا بین الأخبار فلاوجه لقوله «و إن بعد بالإضافة إلی الجمع بالتقیید» بل التقیید بعید بالنسبة إلیه و الأبعد منه ما حکی عن شیخ الأستاد الحائری (قدس سره) من تقیید هذه الأخبار الدالة علی أن الباکرة الرشیدة مستقلة بما إذا لم یقدم الأب فإنه لاشاهد للجمع المذکور نعم یکون ذاک مورد البعض ما یدل علی أنه لیس لها مع أبیها أمر و المورد لایخصص عموم الوارد هذا مضافا إلی ظهور قوله «مع أبیها» فی وجود أبیها لاتصرف أبیها و إقدامه و حاصله أنه لیس لها فی جنب أبیها أمر حتی یستأمرها الأب فللأب أن یقدم بلاحاجة إلی استیمار فإن أقدم
ص:287
فلیس لها نقضه فلاینافی مع ما دل علی استقلالها حتی یقیدها بصورة الإقدام فالأب و البنت کالأب و الجد فی أمر النکاح جمعا بین الأخبار و أما النقض فإن کان صحیحة زرارة معمولة بها فتقول به أیضا و إلا فلا.
أقول: حیث أن الجمع بین قوله لابأس فی روایة سعدان و قوله لاتتزوج إلا بإذن ابائهن فی صحیح العلاء ممکن بحمل صیغة لاتفعل علی الکراهة بلا إذن و استحباب الإذن.
أقول: فإنه لم یتضح أن المراد هو أب الزوج أو الزوجة أو کلیهما.
أقول: لم یثبت الاعتماد و الأولی أن یقال إن نقل ما لم یوثق و لم یضعف فی الکتب الأربعة مما یوجب الوثوق به.
أقول: حیث إن الأجلاء و أصحاب الإجماع نقلوا عنه روایات کثیرة.
أقول: حیث إن ما یدل علی الاستقلال فلایساعده لزوم الاستیذان فبقرینة ما دل علی استقلال کل واحد من الأب و البنت یمکن أن یحمل ما دل علی وجوب الإذن من الأب أو من البنت علی الاستحباب.
ص:288
أقول: أی بناء علی ما عرفت من إمکان حمل قوله لیس لها مع أبیها أمر علی مفاد قوله «لاینقض النکاح إلا الأب».
أقول: فإنه قول سادس خارج عن الأقوال المذکورة فی المتن.
أقول: مضافا إلی إمکان أن یقال إن ما دل علی لزوم الاستیذان من الأب بمناسبة الحکم و الموضوع لایدل علی أزید من ولایته فیما إذا أقدم بمصلحتها فإذا أراد الإضرار بها أو عدم مصلحتها فلا إطلاق حتی یؤخذ به و کیف کان فالمسألة واضحة و مسلمة و لایمکن رفع إلید عن الإجماع لأنه من المسائل المجمع علیها حیث لانص فی البین.
أقول: و فیه أنه بعد رفع وجوب الإذن بعموم دلیل نفی الحرج لاحاجة إلی إثبات استقلال البنت لکون عقدها مشمولا لعموم قوله تعالی:(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و ولایة أبیها بمنزلة المانع فإذا ارتفع المانع أثر المقتضی کما لایخفی و إن شئت فعبر بأن مع الشک فی المخصص مفهوما یؤخذ بعموم العام.
أقول: و فی الحدائق و لو منعها الولی من غیر الکفو لم یکن ذلک عضلا.
ص:289
أقول: و فی الحدائق کأنهم جعلوا مورد تلک الروایات و محل الخلاف فی المسألة إنما هو بالنسبة إلی التزویج و عدمه بأن یرید الأب تزویجها و هی غیر مریدة للتزویج أو بالعکس دون ما إذا أراد أبوها رجلا و أرادت هی آخر و فیه أن إطلاق الروایات المذکورة شامل للأمرین کما لایخفی علی من تأملها و أن قولهم فی جملة من تلک الروایات لایستأمر البکر إذا کانت بین أبویها أعم من أن یکون فی أصل التزویج بشخص لابعینه وإن أرادت هی غیره و کذا قولهم لیس لها مع الأب أمر شامل لکل من الفردین المذکورین لاسیما مع قوله (علیه السلام) فی بعضها ما لم تتثیب، الدال علی حصر المخالفة لأمر أبیها فی صورة الثیبوبة خاصة فلو کان فرد آخر کما یقولونه لاستثنی أیضا فی الخبر و کذا قوله (علیه السلام) إذا أنکحها جاز نکاحه و لو کانت کارهة و نحو ذلک الخ اللهم إلا أن یقال إن البحث فیما إذا منع الولی لا فیما إذا أقدم الولی و الروایة الأخیرة فیما إذا أقدم الولی هذا مضافا إلی أن إطلاق هذه الأخبار مقید بالإجماع علی سقوط ولایة الأب فیما إذا عضلها فما فی المتن من انصراف الإجماع عن مثل المقام أولی فی مقام الاستدلال کما لایخفی.
أقول: و فی رسالة الشیخ (قدس سره): و یؤید عدم الخلاف فیه عمومات نفی الحرج انتهی، و قد عرفت الإشکال فی الاستدلال بالحرج و الجواب عنه، ثم یمکن أن یستدل فی المقام بأن الأخبار الدالة علی استقلال الأب علی القول به مقیدة بالمعیة العرفیة حیث قال لیس لها مع أبیها أمر و هی فیما إذا غاب غیبة لایمکن الاتصال به غیر صادقة و یؤیده أیضا قوله (علیه السلام) لاتستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها لیس لها مع الأب أمر الحدیث فتأمل.
ص:290
أقول: کصحیحة الحلبی عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبیها أمر؟ فقال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تثیب(1).
أقول: کصحیحة الحلبی أیضا عن أبی عبدالله (علیه السلام) أنه قال فی المرأة الثیب تخطب إلی نفسها قال هی أملک بنفسها تولی أمرها من شاءت إذا کان کفوا بعد أن تکون قد نکحت رجلا قبله(2) و نحوها روایة عبدالخالق الروایة 2 و روایة عبدالرحمن بن أبی عبدالله الروایة 12 من الباب 3 من أبواب عقد النکاح مضافا إلی خبر علی بن جعفر (علیهما السلام) حیث قال سألته عن الرجل هل یصلح له أن یزوج ابنته بغیر إذنها؟ قال نعم لیس یکون للولد أمر إلا أن تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لایجوز نکاحها إلا أن تستأمر.(3)
أقول: هذا مضافا إلی أن بناء علی استقلال الولی دون البنت إذا شک فی رفعه یستصحب ولایته ما لم یثبت خلافه و علیه إذا اجتمع القیود من التزویج و الدخول علم ارتفاع ولایته و إلا فمقتضی الاستصحاب بقائه.
ص:291
أقول: فهما ملحقتان بالبکر جمعا بین الأدلة مضافا إلی جریان الاستصحاب الحکمی مع قطع النظر عن الأدلة الاجتهادیة التی عرفت أن مقتضاها جمعا هو الإلحاق.
أقول: لا ما ذهب إلیه السید من الاستدلال بالکلمة بدعوی التبادر.
أقول: لما عرفت من أن مقتضی الجمع بین الأدلة هو بقاء ولایة الأب ما لم یزل بکارتها بالتزویج فما فرض فی المتن ملحقة بالباکرة اللهم إلا أن یقال إن ما دل علی اشتراط الدخول فی استقلالها ضعیف السند کروایة علی بن جعفر (علیه السلام) فیکفی التزویج و النکاح فی إلحاقها بالثیب و استقلالها إلا أن یقال إن النکاح و التزویج منصرف إلی من دخل بها و کیف کان فإن شک فی اشتراط الدخول و لم یدل دلیل اجتهادی علی عدم اشتراطه یمکن إلحاقها بالباکرة باستصحاب ولایة الأب.
أقول: و لایخفی ما فیه فإن مفهوم الشرط کفمهوم الوصف و مفهوم الحال لیس بحجة إذ لاینتفی بانتفاء الشرط سنخ الحکم فیما إذا لم یثبت أن الشرط علة منحصرة ولکن معذلک إذا کان المفاهیم المذکوره فی مقام التحدید فهی حجة من دون فرق بینها و المقام مقام التحدید و مما ذکر یظهر ما فی التفرقة بینها کما تظهر من العبارة.
ص:292
أقول: و فیه أن صدر کلام الإمام (علیه السلام) و طرح التشاح فی الذیل من الراوی فلاوجه لحمل کلام الإمام علی التمهید قبل أن یطرح السائل.
أقول: و فی کشف اللثام و هل یشترط فی ولایة الجد بقاء الأب؟ الأقرب لا وفاقا لابن إدریس و سعید لاستصحاب ولایته و کونه أقوی من الأب لورود الأخبار بأنهما إذا تنازعا کان أولی و حکی علیه الإجماع فی الخلاف و غیره و لأن له الولایة علی الأب و فوت الأضعف لایؤثر فی الأقوی و لصحیح ابن سنان عن الصادق (علیه السلام) أن الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها و لاخلاف فی أن الجد ولی لأمرها و اشترط الصدوق و الشیخ و التقی و سلار و بنو الجنید و البراج و زهرة و حمزة لمفهوم روایة فضل بن عبدالملک عن الصادق (علیه السلام) قال إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و کان أبوها حیا و کان الجد مرضیا جاز و هی ضعیفة سندا و دلالة إلا أن دلالة أدلة الأول أیضا ضعیفة و الأصل العدم إلا فیما أجمع علیه و هو حیاة الأب.
أقول: أی مال إلی اشتراط حیاة الأب و مراده من الأصل هو أصالة فساد تصرف الجد فی حال فقد الأب.
أقول: أی علی تقدیر تمامیة الإطلاق.
ص:293
أقول: ولکن فی ذیله و یجوز علیها تزویج الأب و الجد و مقتضی إطلاق الذیل هو إطلاق ولایة الجد کولایة الأب.
أقول: و لعل التعلیل برجع إلی أن الجاریة مال الأب و الأب مال الجد و مال المال مال للجد و لایصدق کون الجاریة مالا للمال إلا إذا کان الأب حیا و مع فقد الأب لاارتباط للجاریة بالجد لأن مال الجد و هو الأب مفقود فافهم.
أقول: یمکن أن یقال إن إرادة خصوص ولایة النکاح من قوله هو ولی أمرها أو الأعم منه توجب البرودة فی معنی الروایة لأن الحمل حینئذٍ یکون ضروریا إذ حاصل الروایة یصیر هکذا الذی یجوز له إنشاء عقد النکاح هو من یجوز له إنشاء عقد النکاح أو هو من یجوز له إنشاء عقد النکاح و سائر العقود فبهذه القرینة یمکن أن یقال إن المراد من قوله ولی أمرها هو من له ولایة المال و من المعلوم أن ممن له ولایة المال هو الجد و علیه فالروایة من المطلقات الدالة علی أن من له ولایة المال و منه الجد له ولایة النکاح و حیث أن ولایة المال لاتکون للأب و الجد إلا علی الصغیر و الصغیرة فالحدیث یدل علی ولایة مطلقة للأب و الجد فی النکاح بالنسبة إلی الصغیرة و الصغیر من دون اشتراط ولایة أحدهما علی الآخر ولکن إطلاق هذه الروایة مقید بموثق فضل بن عبدالملک بناء علی کونه دالا علی الإشتراط کما هو الظاهر و حمله علی کون الشرط لتحقیق الموضوع قد عرفت
ص:294
بطلانه لأن الذیل لیس کلام الإمام بل هو کلام الراوی و حمل کلام الإمام علی التمهید لکلام الراوی کما تری.
أقول: و حیث کان یجوز أمره فی المال مطلقا فیکون ممن بیده عقدة النکاح مطلقا من دون اشتراط بحیاة الأب.
أقول: و فیه منع ظاهرها هو الأعم من البالغات نعم من یکون بالغا منهم یصلح للعفو عن نصف المهر الذی استحقته بالعقد من دون دخول و من لم یکن بالغا منهم یجوز العفو لولیها بنص قوله تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) و هو الأب و الجد لصحیحة ابن سنان و غیرها الدالة علی أن من یجوز له التصرف المالی یکون له ولایة النکاح و عقدته من دون قید و شرط و حمل قوله (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) علی الزوج بلاشاهد بل بعید عن مساق الآیة فإن المراد به لو کان زوجا لکان الأنسب أن یخطب به و یقول تعالی أو یعفون و کیف کان فهذا الحمل مخالف للروایات الصحاح الدالة علی أن المراد منه هو الأب أو وصیه أو الذی یجوز أمره فی مال المرأة و هکذا حمله علی خصوص الوکیل عن البالغات ینافیه الروایات الصحاح الوارد فی تفسیرها. نعم شموله للوکیل کالأخ لامانع منه فیکون محصل الآیة یعفون لو کن بالغات أو یعفو الولی أو الوکیل لو لم تکن بالغات.
ص:295
أقول: و قد عرفت أن الروایات لیست قاصرة بعد تصریحها بأن المراد من الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها فی الأموال إذ ولی أمرها فی الأموال لایختص بالأب بل یشمل الجد کما لایخفی ثم لایخفی أن ذکر الأخ لعله من جهة کونه قد یکون وکیلا فی الاُمور عن البالغات حیث أنهم لم یدخلن فی الاُمور مستقیما و کیف کان فقد ظهر مما قدمنا أن دلیل من لم یشترط حیاة الأب لیس ضعیفا بل هو هذه المطلقات نعم لزم تقییدها بموثق فضل بن عبدالملک فبعد عدم ضعف أدلة الطرفین و تقیید المطلقات بالمقید لامجال لاستصحاب عدم ترتب الأثر و لا لاستصحاب الولایة الثابتة للجد حال حیاة الأب لأن مع وجود الدلیل الاجتهادی لامجال للأصل.
أقول: حیث عرفت عدم وجود المطلقات ولکن فیه ما عرفت من وجودها.
أقول: و قد عرفت ضعف المناقشة المذکورة و حینئذٍ لایکون الدلیل علی القول المذکورة ضعیفا.
أقول: یمکن أن یقال مقتضی صحیح محمد بن مسلم هو ثبوت الخیار للصبی و الصبیة و مقتضی الأدلة الدالة علی عدم الأمر لها هو رفع إلید عنه فی الصبیة و أما
ص:296
فی الصبی فلادلیل علی عدم الأمر له إذا بلغ فیمکن الأخذ بالصحیح المذکور فی بعض مدلوله و معه لاوجه للرجوع إلی أدلة اللزوم ولکن الصحیح معارض لصحیحة أبی عبیدة الحذاء و سیأتی بیانها إن شاء الله تعالی.
أقول: فإن التفکیک فی مثل قوله ولکن لهما الخیار إذا أدرکا مشکل جدا بخلاف التکفیک فی خبر الکناسی لأن الخیار فیه ذکر مرتین مرة للصبیة و مرة للصبی فیمکن التفکیک إذ یمکن عدم العمل بفقرة تدل علی خیار الصبیة و العمل بما یدل علی خیار الصبی هذا ولکن یمکن أن یقال إن التثنیة فی قوة التکریر فقوله فی صحیحة محمد بن مسلم ولکن لهما الخیار إذا أدرکا فی قوة أن یقال إن للصبیة خیار إذا أدرکت و للصبی خیار إذا أدرک فلامانع من التفکیک حینئذٍ و عدم العمل بالمعطوف علیه مثلا لایلزم عدم العمل بالمعطوف و التفکیک فیه جایز و لعله لذلک قال فی جامع المدارک و عدم العمل بمضمونه بالنسبة إلی الصغیرة لعله لایوجب طرح الروایة أصلا حتی بالنسبة إلی الصبی نعم یعارضه صحیحة أبی عبیدة الحذاء قال سألت أباجعفر (علیه السلام) عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرَکین فقال النکاح جائز و أیهما أدرک کان له الخیار و إن ماتا قبل أن یدرَکا فلامیراث بینهما و لامهر إلا أن یکون قد أدرکا و رضیا قلت فإن أدرک أحدهما قبل الآخر قال یجوز ذلک علیه إن هو رضی قلت فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل أن تُدرَک الجاریة أترثه؟ قال: نعم یعزَل میراثها
ص:297
منه حتی تُدرَک فتحلف بالله ما ادعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج ثم یدفع إلیها المیراث و نصف المهر قلت فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لأن لها الخیار إذا أدرکت قلت فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تُدرَک قال یجوز علیها تزویج الأب و یجوز علی الغلام و المهر علی الأب للجاریة(1) بناء علی أن المراد من الذیل بقرینة قبله هو الحکم بمضی العقد و عدم جواز حله بعد البلوغ فإن المفروض فی قبله هو إدارک الزوج فحاصل الجواب فی الذیل أن مع إقدام الأب یجوز علیها و علیه التزویج و لیس لهما الخیار بخلاف إذا کان الولی غیر الأب کالولی العرفی کما فرض فی صدر الروایة فإن لهما فیه خیار إجازة العقد و ردها فهذه الروایة تعارض صحیحة محمد بن مسلم و یؤید صحیحة أبی عبیدة بإشعار صحیحة الحلبی فإن المستفاد منها هو مفروغیة عدم جواز حل العقد بعد إدراک الصبی و إنما سأل السائل عن جواز طلاقه فقط هذا مضافا إلی تأییدها بالاعتبار حیث أن الولی بعد کونه ولیا شرعیا إذا أقدم علی التزویج مع شرائطه فلامعنی لنقض ولایته بل هو مستهجن عند عرف العقلاء و کیف کان فإن رجحت صحیحة أبی عبیدة علی صحیحة محمد بن مسلم فهو و إلا فالحکم هو التخییر فی الأخذ بأیهما و یحکم به فی مقام القضاء أو فی مقام الإفتاء و أما اختلاف الحکمین بأخذ کل منهما بطرف فهو لایختص بهذه المسألة بل یمکن اتفاقه فی جمیع المسائل التی کانت الروایات فیها مختلفة و کیف کان فنحن لانعدل عما ذهب إلیه المشهور کما فی المستند و تقریرات الحاج الشیخ الحائری (قدس سره) و غیرها.
ص:298
أقول: و فیه أن عدم العمل بفقرة من الحدیث لایضر بالنسبة إلی الباقی فلامانع من الأخذ بالفقرة الثانیة من دون حمل الخبر علی خلاف ظاهره نعم لم یثبت صحة سند الحدیث.
أقول: خلافا للشیخ الأعظم فی المکاسب حیث اکتفی بعدم المفسدة أخذا بإطلاق الأدلة و عدم تمامیة المقید فراجع.
أقول: ربما یستدل بإطلاق أدلة ولایة الأب فی الأموال کقوله (صلی الله علیه و آله) أنت ومالک لأبیک و قول أبی جعفر (علیه السلام) لأن والده هو الذی یلی أمره(1) و قول الصادق (علیه السلام) فیمن أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم لاباس به من أجل أن أباه قد أذن له فی ذلک و هو حی(2) و عموم قوله (علیه السلام) فی الجاریة لیس لها مع الأب أمر(3) فافهم.
أقول: و فی المستند: الظاهر وجوب مراعات الولی عدم المفسدة فی النکاح لظاهر الإجماع و عمومات نفی الضرر المعارض مع عمومات لزوم تزویج الولی الراجحة علیها بموافقة الکتاب و السنة عدم ثبوت الأثر فلایجوز معها و لو زوج و
ص:299
الحال هذه بطل و هل تجب مراعاة المصلحة فی النکاح الظاهر لا للأصل و العمومات نعم لو قلنا بوجوب مراعاة المصلحة فی التصرفات المالیة یجب علی الزوج مراعاتها فی المهر بل یحتمل التعدی إلی الإنفاق أیضا.
أقول: و لعل مقصوده أن الاستدلال بهذه الأخبار لتقید الإطلاقات بعدم المفسدة لایصح لأن موردها هو التصرف فی مال الکبیر و علیه فکان الأولی أن یقال فی الذیل لتقیید المطلقات یکفی حدیث لاضرر.
أقول: راجع المکاسب للشیخ الأعظم الأنصاری ص 136 الأمر الثانی من شرائط المجیز.
أقول: و لایخفی منعه فیما إذا کانت الزوجة من اسرة لایعد بذل المهر فی قبالها ضررا علیه و إن أمکن للولی أن یزوجه مع زوجة من اسرة نازلة منها بأقل من المهر.
أقول: ذهب صاحب المستند و صاحب الحدائق إلی صحة العقد و لزوم المهر ما لم یکن مفسدة أخذا بإطلاق الأدلة و لاباس به و أما أدلة نفی الضرر ففیه منع أولا بأنه عدم النفع لا الضرر و ثانیا بأنه یوجب نفی اللزوم و أما إثبات مهر المثل
ص:300
فهو محتاج إلی الدلیل الآخر اللهم إلا أن یؤخذ بما إذا ظهر المهر مستحقا للغیر مع إلقاء الخصوصیة و هکذا سائر الموارد فتأمل و أما نفی الحرج ففیه أن کل ما دون مهر المثل لایوجب الحرج بل هو فی موارد خاصة و فی بعض الأشخاص فلایصح بمجرد لزوم الحرج فی بعض الموارد الحکم ببطلان المهر فی جمیع الموارد مع أن الحرج أمر شخصی و لیس بکلی و لافرق فیما ذکر بین کون جعل المهر التزاما فی ضمن التزام النکاح أو قیدا له و متحدا معه و کیف کان فلامجال بعد هذا القول للقولین الآخرین.
أقول: وفیه منع صدق الضرر أولا و منع دلالته علی إثبات مهر المثل ثانیا إلا أن یؤخذ بموارد أخری التی حکم فیها بمهر المثل مع إلقاء الخصوصیة إن قلت صدق الضرر بملاحظة کون النکاح معاوضة فی اللب فإذا کان المهر دون المثل صدق الضرر کما أن الغبن فی المعاملات یصدق بکون القیمة أقل من ثمن العین قلت لیس النکاح معاوضة و یشهد له موارد تفکیک المهر عن العقد نعم هو نازل منزلة المعاوضة فی بعض الجهات و لاعموم للتنزیل.
أقول: لم یوضح الشیخ تعدد النکاح و جعل المهر بل المستفاد من کلامه (قدس سره) أن مقتضی الجمع بین إطلاق أدلة الولایة و حدیث نفی الضرر هو الحکم بصحة العقد و بطلان المهر مع کون الواقع أمرا واحدا شخصیا.
ص:301
أقول: وفیه أن التعدد لایتوقف علی کون المهر مجعولا فی النکاح علی نحو الشرط بل یکون متعددا أیضا إذا کان مذکورا فیه علی نحو القید کسائر المعاملات کما لافرق بین قوله بعتک الفرس بشرط کونه عربیا و قوله بعتک الفرس العربی فی أن المطلوب متعدد فالتقید فی حکم الاشتراط فیما إذا لم یکن القید مقوما بحیث یصیر المبیع مع فقدانه مباینا له و الذی یشهد علی تعدد المطلوب فی المقام هو وقوع التفکیک بین العقد و المهر فی موارد فإن کان المطلوب واحدا و بسیطا فلایجوز التکفیک مطلقا و علیه فلافرق بین أن یکون المهر مجعولا علی نحو الشرط أو القید فإن کل منهما یؤول إلی التزام فی ضمن التزام فنفی الضرر إذا اقتضی بطلان المهر لایقتضی بطلان النکاح و أما بطلان الصلاة بالریاء فهو لدلیل خاص.
أقول: ظاهر المتن والشرح فی المقام هو أن الکلام فی السفیهة و أما السفیهة فغیر مذکورة مع أنها مذکورة فی رسالة النکاح للشیخ الأعظم الأنصاری و غیرها الصحاح الدالة علی أن من لم یکن مالکة للاُمور المالیة لایجوز لها التزویج تکفی لعدم جواز تزویجها من دون إذن أبیها أوجدها أو الحاکم فراجع فلاوجه لاختصاص عدم الجواز بالسفیه.
أقول: و فی الحدائق: لم أقف لهم فی هذا المقام علی نص یعتمد علیه إلی أن قال و لاریب أن المحجور علیه هنا و إن کان سفیها مبذرا إلا أنه بالغ عاقل
ص:302
مکلف بالتکالیف الشرعیة واجباتها و مستحباتها داخل تحت هذه الأخبار کغیره من المکلفین و لادلیل لهم علی استثنائه و خروجه عنها و غایة ما یدل علیه أدلة الحجر هو عدم تمکینه من المال خوفا أن یصرفه فی غیر المصارف الشرعیة أو العرفیة مما یوجب التبذیر المنهی عنه لا أنه یبطل ما یأتی به من المستحبات المتوقفة علی دفع المال کالتزویج مثلا إلی أن قال فالواجب بمقتضی ما قلناه علی الولی أن یدفع له من المال متی أراد التزویج لضرورة کان أم لا ما یقوم بذلک مهر أو نفقة و نحوها و أما القول بأن الأخبار الواردة فی السفیهة مع أنها لاتدفع مهر أو نفقة تدل علی ممنوعیة السفیه بالأولویة ففیه أنه غیر تام لاحتمال أن یکون المنع فیها لحفظ عرضها أو جهة أخری فلایمکن التعدی نعم یمکن التمسک بصحیحة عبدالله بن سنان حیث قال و جاز له کل شیء إلا أن یکون ضعیفا أو سفیها (ج 3، ص 14 من أبواب عقد البیع) فلایجوز للسفیه أن یتزوج من دون إذن الولی أو الحاکم.
أقول: و لایخفی أن ظاهر العبائر کالشرایع و إرشاد العلامة و الجواهر و رسالة النکاح للشیخ الأعظم (قدس الله أسرارهم) أن قید الاضطرار أو الضرورة لإقدام السفیه لا لإذن الولی، فالسفیه لایجوز له الإقدام بالتزویج إلا إذا اضطر إلیه و علیه فإذن الولی لایکون مقیدا بل إقدام السفیه یکون مقیدا.
ص:303
أقول: بل یمکن الاکتفاء بعدم المفسدة قال فی المستند: لاشک فی اشتراط جواز التزویج له بانتفاء المفسدة له و هل یشترط بوجود المصلحة له کما فی التذکرة و عن المحقق الثانی أولا کما یقتضیه إطلاق الأکثر الظاهر الثانی لإطلاق ما مر کما فی المستند.
أقول: ولایخفی علیک إن کان اشتراط إذن الولی فی صحة نکاح السفیه من جهة محجوریة السفیه فی التصرفات المالیة فلقائل أن یمنع کون تعیین المرئة من وظائف الولی کما فی المتن و أما إن کان الدلیل علیه هو شیء آخر کموثقة عبدالله بن سنان أو الإجماع علی اشتراط الإذن فی ما إذا کان السفاهة متصلة لاعارضة بعد البلوغ فالبالغ السفیه حینئذٍ کغیر البالغ فکما أن أمر تعیین المرئة فی تزویج الصغیر بید الولی کذلک فی السفیه فیقوی ما یظهر من السید من أن إذن الولی شرط الصحة و علی الولی أن یعین المهر و المرأة کما صرح به فی کتاب حجر الجواهر ولکن یشکل الاعتماد فی اشتراط إذن الولی علی الإجماع مع أن الموثقة صدرها یدل علی حصول البلوغ بالأربعة عشر ولایکون ذلک معمولا به اللهم إلا أن یقال عدم العمل بصدره لایوجب عدم حجیة الذیل إن قلت إن الضمیر فی قوله و جاز له کل شیء فی الذیل یرجع إلی المذکور فی الصدر و هو الذی بلغ أربعة عشر فلایمکن العمل به لاتحاد الذیل مع الصدر قلت عدم العمل کالتخصیص ففی من لم یبلغ خمسة عشر لایعمل به و أما غیره ممن بلغها فلامانع من العمل به فافهم.
ص:304
أقول: و فی صحیحة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال إذا بلغ أشده ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المسلمین احتلم أو لم یحتلم و کتبت علیه السیئات و کتبت له الحسنات و جاز له کل شیء إلا أن یکون ضعیفا أو سفیها(1) و الظاهر أن الصحیحة غیر ما أورده فی المتن کما یشعر به صدره و ما رواه فی المتن مذکور فی باب 2 من کتاب الحجر ح 5 عن الخصال عن أبیه عن سعد عن أحمد بن محمد عن ابن أبی نصر عن أبی الحسین الخادم بیاع اللولؤ عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال حتی یبلغ أشُده قال و ما أشُده؟ قال احتلامه قال قلت قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقل أو أکثر و لم یحتلم قال إذا بلغ و کتِب علیه الشیء (و نبت علیه الشعر ظ) جاز أمره إلا أن یکون سفیها أو ضعیفا انتهی، و کیف کان فإن عمل لصحیحة عبدالله بن سنان و لایضره عدم العمل بصدره فهو و إلا فلم أجد ترجمة أبی الحسین الخادم و لعله یکفی نقل أحمد بن أبی نصر منه مع کونه من أصحاب الإجماع و علیه کانت الروایة موثقة.
أقول: و فیه منع اللهم إلا أن یقال إن السفیه ظاهر فی السفیه المطلق هذا مضافا إلی أن وحدة السیاق بینه و بین ما ورد فی الأموال من الآیات و الروایات تشعر بأن هذه الروایة أیضا ناظرة إلی السفاهة فی الأموال لاغیرها علی أن اللازم من إطلاقه هو عدم جواز تصرفه فی الأموال و إن لم یکن سفیها فیها لکونه سفیها فی بعض
ص:305
الاُمور ثم بناء علی إطلاقه فلایشمل السفاهة المتجددة بل مورده هو السفاهة المقارنة للبلوغ و هی الذی کانت متصلة بقبل البلوغ.
أقول: و فیه منع لأنه ذکر بعده صحاح الأخبار الدالة علی استقلالهما مضافا إلی الإجماع فبقرینة ذلک لایکشف القول المذکور عن التردید.
أقول: و فیه أن الظاهر من قول السید فیما سیأتی فتحصل أن اللازم تقدیم عقد الجد فی جمیع الصور إلا فی صورة معلومیة سبق عقد الأب أنه تبع النهاوندی فی التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة و هو الذی احتمله فی الجواهر حیث قال مع احتمال تقدیم عقد الجد لإطلاق ما دل علیه ما لم یسبقه عقد الأب فمتی ما لم نعلمه نحکم بتقدیم عقده فتأمل جیدا انتهی، حاصله أن العام أو المطلق مخصص أو مقید بالخاص المعلوم أو المقید المعلوم ففی المشکوک یرجع إلی العام أو المطلق و هو کما تری إذ قید العلم لاوجه له لأن الخاص ظاهر فی الواقع لا المعلوم و معه فالمشکوک من الشبهات المصداقیة للخاص و العام أو المطلق و المقید فلایمکن التمسک بالعام کما لایمکن التمسک بالخاص ثم إن ما ذهب إلیه السید غیر ما أوضحه فی المتن و یشهد له أن السید ذهب فی الوکیلین أو فی الاُختین عند الجهل بتاریخهما إلی مقتضی القاعدة فی مجهولی التاریخ خلافا للمقام و لیس ذلک إلا لاستناده فی المقام إلی عموم الدلیل أو إطلاقه فی الشبهات المصداقیة.
ص:306
أقول: قد یقال إن نفوذ عقد الجد مقید بحسب الدلیل کموثق عبید بن زرارة بأن لایسبقه عقد الأب فیمکن إحراز الشرط المذکور بالأصل و أما نفوذ عقد الأب فلیس بحسب الأدلة کذلک إذ لیس فیها عقد الأب نافذ لو لم یکن عقد الجد سابقا أو مقارنا بل الموجود فیها هو أن الجد هو أولی فلا أثر لعدم سبق عقد الجد أو عدم تقارن عقد الجد معه حتی یمکن إحرازه بالأصل فلایجری فی هذا العنوان أصل حتی یعارض و علیه فالحکم کما فی متن العروة مطلقا علم بتاریخ أحدهما أو جهل بتاریخهما فافهم.
أقول: و لعله لما فی الکفایة من عدم إحراز اتصال زمان الشک بزمان إلیقین فیختل أرکان الاستصحاب فلامجال للاستصحاب حیث لم یحرز معه کون رفع إلید عن الیقین بعدم حدوثه بهذا الشک من نقض إلیقین بالشک و هنا کلام مذکور فی محله.
أقول: ففیه أنه اجتهاد فی مقابل الدلیل ولو صح ذلک لزم عدم الحکم بالیمین والبینة لأنها لاتوجب العلم أیضا انتهی، والمحکی عن استاذنا الأراکی (مدظله) هو الاحتیاط مستدلا بأن مع إمکان الاحتیاط لایتحقق موضوع القرعة و هو المشکل فافهم.
ص:307
أقول: مقصوده أن هذا صحیح إذا لم نقل بجریان الأصل فی طرف المعلوم بالنسبة إلی وجود المجهول.
أقول: قد یقال لایجری لأن الأصل لتطویل الحادث لا لتعینه و لذا لایجری لتعین مفهوم المغرب إذا تردد بین استتار القرص أو ذهاب الحمرة.
أقول: و الأولی أن یقال لأنه لیس بمجهول التاریخ.
أقول: و قد مر أن المقصود هو عدم جریان الأصل فی طرف المعلوم بالإضافة إلی المجهول.
أقول: و قد مر أیضا أن هذا العنوان لیس موضوعا ذا أثر شرعی بحسب الأدلة حتی یجری فیه الأصل.
أقول: و قد یمنع ذلک حیث لایکون فی الدلیل إلا تعلیق عقد الجد بعدم کون عقد الأب سابقا و أما عقد الأب لایکون معلقا بعدم تقدم عقد الجد و لامقارنته
ص:308
حتی یحرز المعلق علیه بالأصل اللهم إلا أن یقال إن ما ذهب إلیه الماتن فهو مقتضی الجمع بین الأدلة و ملاحظة أن مرجع کون العقد سابقا إلی أن لایتقدمه عقد الجد و لایقارنه و علیه فکما یمکن إحراز الشرط فی عقد الجد بالأصل کذلک یمکن إحرازه فی عقد الأب به.
أقول: لعله باعتبار ورود العقد و إلا فکونها خلیة عدمی.
أقول: إن أراد من التضعیف تضعیف قوله مع احتمال تقدم عقد الجد الخ ففیه أن التضعیف لهذا الاحتمال بأن یقال إنه تمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة إذ ظاهر الألفاظ هو تجردها عن العلم و أنها حاکیة عن المعانی الواقعیة و مع حملها علی الواقعیة فالتمسک بما دل علی عقد الجد أولی مع تقییده بما إذا لم یسبقه عقد الأب تمسک بالعموم أو الإطلاق مع الشک فی کونه من أفراده أو أفراد المخصص أو المقید هذا کله إن أراد صاحب الجواهر کما هو ظاهر السید التمسک بالعموم أو الإطلاق فیما لم یعلم سبق عقد الأب و أما إذا أراد إحراز الشرط بالأصل المنقح فالکلام فیه هو الکلام فی المتن ولکن الظاهر هو الأول.
أقول: أی مع کون عقد الجد مجهول التاریخ و عقد الأب معلوم التاریخ.
ص:309
أقول: أن مدعی السید یمکن أن یستدل له بما مر من أن الأصل فی ناحیة عدم سبق عقد الأب جار لکونه موضوعا ذا أثر شرعی بحسب الأدلة دون الأصل فی ناحیة عدم سبق عقد الجد أو مقارنته و معه یحکم بصحة عقد الجد سواء جهل بتاریخهما أو علم بتاریخ عقد الجد أو عقد الأب کل ذلک لأصالة عدم سبق عقد الأب فمدعی السید صحیح و إن کان تمسکه بالعموم فی الشبهات المصداقیة علیل.
أقول: و قد عرفت أن الظاهر أنه أخذ بالإطلاق أو العموم زاعما بأن الخارج هو الخارج المعلوم و أورد علیه بأن الخارج هو واقع المخصص أو المقید و معه یکون التمسک بالعموم أو الإطلاق تمسک بالعام أو المطلق فی الشبهات المصداقیة.
أقول: کما حکی أیضا قبل هذا عن المبسوط و الانتصار و السرائر و تذکره الإجماع علی البطلان و علیه فالإجماع المحکی علی الصحة معارض بالإجماع المحکی علی البطلان و لذا لم یجزم صاحب الجواهر فی المسألة و استشکل فیه.
أقول: حیث قال فیه إذا زوج الأب والجد کان التزویج للأول و مقتضی إطلاقه هو صحة السابق و لو فی حال التشاح ولکن یعارضه إطلاق صحیح محمد بن مسلم حیث قال فی فرض التشاح الجد أولی بنکاحها و مقتضی إطلاقه هو عدم الفرق بین کون الأب یسبقه أو لا و حیث کان صحیح مسلم بالنسبة إلی صحیح هشام أخص
ص:310
مطلق لأن مورد صحیح هشام أعم من التشاح فلیقید صحیح هشام بصحیح محمد بن مسلم و أما تقیید صحیح محمد بن مسلم بموثق عبید بن زرارة ففیه أن الظاهر من قوله من موثق عبید بن زرارة إن لم یکن الأب زوجها قبله فی فرض التشاح هو السبقة قبل التشاح لا حال التشاح و لاأقل من الشک فلایصلح للتقیید فافهم.
أقول: أی موثق عبید بن زرارة حیث قال فی فرض التشاح الجد أولی بذلک ما لم یکن مضارا إن لم یکن الأب زوجها قبله بدعوی إطلاقه بالنسبة إلی کون تزویج الأب سابقا قبل التشاح أو بعد التشاح ولکن فی إطلاقه بالنسبة إلی ما یکون سابقا بعد التشاح نظر لأن ظاهر قوله إن لم یکن الخ، حال التشاح هو نفی السبقة فی الماضی و قبل التشاح.
أقول: وبعد ما عرفت من إمکان الجمع بین الأخبار بحمل مطلقه علی مقیده فلاوجه لحمل الأولویة علی الاستحباب مع کونها ظاهرة فی انتفاء الولایة للأب لکونه هو المعنی المعروف المستعمل فیه لفظ الأولی فی غیر المقام کقوله تعالی:(وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ) .
أقول: و العجب منه مع أن صاحب الجواهر صرح قبل نقل الإجماع عن کاشف اللثام علی الصحة بحکایة الإجماع عن المبسوط و السرائر و الانتصار و التذکرة
ص:311
علی البطلان فالأقرب هو ما صرح به السید فی المتن من أن فیه الوجهین بل قولین و الأحوط مراعاة الاحتیاط.
أقول: حیث قال یظهر من خبر عبید بن زارة عن الصادق (علیه السلام) أولویة الجد باعتبار ولایته علی الأب الذی هو ابنه بلاواسطة أو بوسائط إلی أن قال و خبر علی بن جعفر عن أخیه المروی عن قرب الإسناد قال سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی جدها أن یزوج أحدهما و هوی أبوها الآخر أیهما أحق أن ینکحَ؟ قال الذی هو الجد أحق بالجاریة لأنها و أباها للجد.(1)
أقول: وفیه أن کون مورد التعلیل هو نفوذ التصرف لایضر بعموم التعلیل بالنسبة إلی صورة التشاح.
أقول: لم یظهر الإشکال لأن مورد خبر قرب الإسناد هو التشاح و لیس کخبر عبید بن زرارة الذی لایکون صورة التشاح فیه مذکورة.
أقول: و المعارضة بین قوله «فکیف هذا و هو و ماله لأبیه» فی خبر عبید بن زرارة أو قوله «فقضی أن المال و الولد للوالد» فی صحیح سعید بن یسار و غیرهما
ص:312
الدال علی جواز التصرف فی مال الابن و کونه تحت ملکه ولو طولا و بین قوله فی حسن الحسین بن أبی العلاء قال قلت لأبی عبدالله (علیه السلام) ما یحل للرجل من مال ولده قال (علیه السلام) قوته لغیر سرف إذا اضطر إلیه الحدیث أو قوله فی خبر أبی حمزة الثمالی ما أحب أن یأخذ من مال ابنه إلا ما احتاج إلیه هما لابد منه إن الله لایحب الفساد و غیرهما الدال علی المنع من التصرف فی ماله فی غیر حال الضرورة فحیث أن الطائفة الثانیة موافقة لعموم المنع من التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه فی الکتاب اختار المصنف فی کتاب الحج ترجیح هذه الطائفة علی الطائفة الأولی بناء علی لزوم الترتیب فی الترجیح بالمرجحات و إلا حکم بالتخییر لتکافؤا الطافئین فی المرجح فإن الطائفة الأولی مخالفة للعامه فإنهم علی ما فی کتاب الخلاف ذهبوا إلی المنع و علیه فلو اخترنا التخییر فیمکن أن ناخذ بعموم التعلیل فی المقام.
اللهم إلا أن یقال إن التعلیل المذکور کقاعدة القرعة لایصلح للعمل إلا فیما إذا ثبت بالخصوص جواز العمل به فافهم و أما القول بأن الطائفة الأولی غیر معمول بها ففیه أن الشیخین و القاضی علی ما حکی ذهبوا إلی العمل بها و أفتی الشیخ (قدس سره) بوجوب الحج علی الأب فیما إذا کان لإبنه مال لتحقق شرط وجوب الحج و هو الاستطاعة.
أقول: راجع ج 10 ص 164 مسألة 59.
أقول: أی اختار المصنف الوجه الثالث.
ص:313
أقول: أی إن لم یکن الصحة إجماعا.
أقول: و هو نفوذه و لزومه فیما إذا کانت المصلحة اللازمة مراعاتها فیه.
أقول: و فی صدق الضرر علی المذکورات تأمل و لعله إلی عدم النفع أشبه و بالجمله لیس العیب ملازما للمفسدة إلا إذا أرید منها الغضاضة العرفیة و الاستنکار.
أقول: مع أن الفرض أن الولی کان عالما بالعیب.
أقول: کصحیحة ابی عبیدة عن أبی جعفر (علیه السلام) قال فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیبا الحدیث(1) و خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر (علیه السلام) قال فی کتاب علی (علیه السلام) من زوج امرأة فیها عیب دلسه و لم یبین ذلک لزوجها الحدیث،(2) منها و غیرها فالأخذ بإطلاق تلک الأدلة لثبوت الخیار للمولی علیه مشکل من جهة اختصاص موضوعها بصورة الجهل و المفروض أن الولی عالم بالعیوب فلایشمل
ص:314
المقام لایقال إن ظاهرها هو اعتبار جهل المتزوج فلایضر علم الولی لأنا نقول یقوم الولی مقام المولی علیه عند عدم تمکنه من العقد کسائر العقود.
أقول: مر فی تعلیقة 2 أن الأدلة کما لاتشمل صورة علم الزوج کذلک لاتشمل صورة علم ولیه أو وکیله مع إقدامهما علی العیب لاقتضاء المصلحة ذلک.
أقول: أی وجه التعبیر بالاحتمال المشعر بتوقفه فی ذلک.
أقول: فهو کالاصطجاع أمر مباشری للمتزوج لالغیره.
أقول: أی الوجه المذکور فی الجواهر و هو أن له الخیار باعتبار کونه نائبا عن المولی علیه مع فرض عدم إسقاطه بإقدامه کما أن مقتضی ما حکاه عن المسالک من أن الخیار أمر یتعلق بشهوة الزوجین هو عدم ثبوت الخیار للولی فأحد الوجهین یقتضی الخیار للولی و الآخر یقتضی عدمه له.
أقول: أی و یضعف الوجه المذکور للتوقف وفیه أن الإطلاق فیما یمکن و الفعل المباشری للمتزوج لایمکن أن یتصدیه الولی اللهم إلا أن یمنع کون الخیار المذکور مباشریا.
ص:315
أقول: و لایخفی علیک أن المذکورات من باب المثال فیعم المقام.
أقول: و فیه أن الدلیل هو صحیحة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها(1) إذ المراد من قوله هو ولی أمرها کما فی رسالة الشیخ الأعظم (قدس سره) هو ولی أمرها فی غیر النکاح و إلا لزم التفسیر بما یساوی المفسر فی الإجمال و لم یفد بیانا و لاریب أن الوصی علی المجنون ولی أمرها فی غیر النکاح فیکون عقدته بیده و لامعارض للصحیحة کما فی المستند بالنسبة إلی المجنون إذ المعارض مختص بالصغیرة فلایعم المجنون البالغ.
أقول: و لایخفی أن ما ذهب إلیه السید فی المقام مطابق لمبناه من ثبوت ولایة الأب و الجد علی المجنون مطلقا حتی المنفصل کما مر فی مسألة 1 فلاإشکال فی إطلاق المجنون فی المقام علی مبناه و إنما الکلام فی قیام الدلیل علی الوصایة و قد عرفت تمامیة صحیحة ابن سنان فللموصی بعد قیام الدلیل علی جواز وصایته أن یجعل ماله للموصی له، فلاموجب لتقیید المجنون بالمتصل.
ص:316
أقول: کما صرح به الشیخ الأعظم (قدس سره) فی رسالة النکاح و أما دعوی انصرافه عما یتعلق بغیره ففیه منع بالنسبة إلی أهله فإنه لاوجه له بل هو أمر علیه بناء العقلاء و لم یردع عنه الشارع فلامانع من شمول الآیة له و الأضعف مما ذکر دعوی کونه من الجنف فإنه بالنسبة إلی غیر أهله صحیح بخلاف أهله إذ العرف لایری الإیصاء بالنسبة إلی صغار نفس الموصی جنفا نعم فی جامع المدارک یشکل التمسک بقوله تعالی:(فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ) لتخصیصه بکون الموصی به مما یرضی به الله تعالی کما سبق فی کتاب الوصایا و لم یحرز کون الوصیة بتزویج الصغیر و الصغیرة مما یرضی به الله تعالی انتهی، فالتمسک بالآیة فیما لم یثبت مشروعیته تمسک بالعام فی الشبهات الموضوعیة اللهم إلا أن یقال إن مشروعیته لعله من قیام بناء العقلاء علیه و معروفیته عند الناس و عدم الردع من الشارع فلامانع من شمول الآیة له إذ المعروفیة أمر عرفی کقوله (صلی الله علیه و آله) کل معروف صدقة و مع معروفیة الإیصاء المذکور لاوجه لعدم الشمول.
أقول: النسخ فی المقام مستعمل فی معنی التخصیص بحسب معناه اللغوی إذ النسخ بحسبه یعم التخصیص و نسبة قوله «فمن خاف» إلی الآیة نسبة الخاص إلی العام.
أقول: و فی رسالة النکاح للشیخ الأعظم (قدس سره) مقتضی صحیحة عبدالله بن سنان عن الصادق (علیه السلام) الذی بیده عقدة النکاح هو ولی أمرها هو أن عقدة عقد الصبیة بید
ص:317
الوصی فإنه ولی أمرها فی غیر النکاح ولکن الروایة معارضة بمرسلة ابن أبی عمیر المرویة فی التهذیب (ج 6 ص 216) فی آخر باب الوکالات قبل باب القضاء بین الناس من تفسیر من بیده عقدة النکاح بالأب و من توکله المرأة و تولیه أمرها من قرابة أو أخ أو غیرهما و فیه أن التفسیر لم یعلم أنه من الإمام (علیه السلام) بل لعله من الراوی أو صاحب الکتاب هذا مضافا إلی ما فی التفسیر المذکور فإنه لایناسب قبله فراجع و کیف کان فصحیحة عبدالله بن سنان تدل علی ولایة الوصی علی النکاح حیث کان ولیا علی أموال الصغیرة نعم یمکن دعوی معارضتها بمفهوم قوله إذا کان أبوهما اللذان زوجاهما فنعم فی صحیحة محمد بن مسلم ولکن سیاتی أن الصحیحة المذکورة لامفهوم لها و إنما النظر فیها إلی نفی ولایة الولی العرفی لاالشرعی.
أقول: ویمکن أن یقال إن العطف فی قوة التکرار فکأنه قال (علیه السلام) الذی بیده عقدة النکاح هو الأب و الذی بیده عقدة النکاح هو الأخ و الذی بیده عقد النکاح هو الرجل یوصی إلیه، و علیه فسقوط قوله الذی بیده عقدة النکاح هو الأخ لایضر بالباقی و أما ما ذهب إلیه الشیخ الأعظم (قدس سره) فی رسالة النکاح من أن الأظهر من قوله الذی بیده عقدة النکاح هو الأعم من الولایة الإجباریة کالأب و الاختیاریة کالأخ الوکیل فلادلالة، ففیه أن الظاهر من قوله تعالی: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ الآیة)(1) أن المراد من قوله أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح هو الولی
ص:318
علی الصغیرة لاالوکیل فإن الوکیل لایجعل عدل الموکل فإنه فی طوله لافی عرضه فالمناسب بعد ذکر عفو الکبیرة هو ذکر عفو الولی و حیث أن الروایة المذکورة ناظرة إلی الآیة فلاتکون الجملة المذکورة إلا ظاهرة فی الولایة الإجباریة فلاتعم الولایة الاختیاریة.
أقول: و یمکن أن یقال إن الوصی المذکور فیه مطلق من حیث أنه کان وصیا علی غیر نکاح البنت أو وصیا علی نکاحها و مع الإطلاق فلیحمل علی ما إذا لم یکن وصیا علی نکاحها جمعا بینه و بین صحیحة محمد بن مسلم الدالة علی ولایة الوصی علی نکاح البنت فلامعارضة بینهما.
أقول: وفیه أن النسبة بینهما بعد البناء علی تمامیة الآیة الثانیة هو العموم و الخصوص فإن الآیة تدل علی حرمة تبدیل الإیصاء مطلقا و صحیح ابن بزیع یدل علی جوازه فی خصوص الوصی علی النکاح فالواجب هو الأخذ بالصحیح و لاتصل النوبة إلی التعارض و الرجوع إلی مقتضی الأصل نعم قد عرفت أن الصحیح المذکور مطلق فیقید بصحیح محمد بن مسلم فلایخص الآیة أیضا نعم یمکن القول بتعارض الآیة مع مفهوم المستفاد من صحیحة محمد بن مسلم الآتیة الدالة علی نفی ولایة غیر الأب بالعموم من وجه کما فی رسالة النکاح للشیخ الأعظم ولکن سیأتی منع المفهوم المذکور.
ص:319
أقول: و فیه أن مفهومه هو نفی توارث الولی العرفی لا غیر الأب کما یشهد به سیاق الروایة و إلا فمقتضی إطلاقه هو نفی ولایة الجد و الوکیل أیضا و هو کما تری هذا مضافا إلی إمکان تقید إطلاق مفهومه لصحیحة محمد بن مسلم الدالة علی ولایة الوصی علی النکاح.
أقول: و المقصود منها هو صحیح أبی بصیر و محمد بن مسلم و الحلبی و سماعة الدالة علی أن الوصی ممن بیده عقدة النکاح.
أقول: لم أفهم وجه دلالة الآیة علی ذلک اللهم إلا أن یقال إن ظاهر التبدیل هو تعیین الموصی به و إلا فلاوجه للنهی عن تبدیله بل المناسب هو النهی عن ترکه و التبدیل لیس إلا فیما إذا عین شیئا.
أقول: و قد عرفت تمامیتها جمعا بینهما و المستفاد من صحیحة عبدالله بن سنان أن الوصی فی أموال الصبی ممن بیده عقدة النکاح تعبدا فإطلاق الوصایة بالنسبة إلی الإنکاح لیس بلازم فضلا عن التنصیص به و حمل الروایة علی الوصایة فی الإنکاح أو الأعم منه کما تری.
ص:320
أقول: أی أصالة عدم ولایة أحد علی أحد.
أقول: و لایخفی علیک أن مع الضرورة الشدیدة یجوز من باب الحسبة لأنه معروف و أمر یرضاه الشارع و یمکن المتصدی أن یحتسبه لله تعالی و هو لایحتاج إلی الاستدلال بروایة أبی خدیجة لأنه معلوم و لاخلاف فیه و إنما الخلاف فیما إذا لم یکن الحاجة بحد الضرورة و التصدی فیه یحتاج إلی النیابة و الولایة.
أقول: و قد یقال لایراد من السلطان مطلق من له السلطنة إذ کثیر منهم لیسوا صالحین لذلک بل المراد من له السلطنة الشرعیة الثانیة من الخارج فلایصلح قوله «السلطان ولی من لاولی له» لإثبات سلطنة الحاکم بل اللازم هو إثبات سلطنة من الخارج لأنه لیس بمشرع اللهم إلا أن یقال إن المراد من له السلطنة الشرعیة فی الجملة فله الولایة علی من لاولی له و من المعلوم أن الحاکم الشرعی ممن له السلطنة الشرعیة فی الجملة ولکنه محل نظر لأن الظاهر من السلطان هو من له السلطنة المطلقة و لعله لیس إلا الإمام المعصوم (علیه السلام) فافهم.
أقول: کارتزاقه أو حفظه و صیانته وغیرها.
ص:321
أقول: ولایته من باب الحسبة لا إشکال فیه و أما من باب نیابة العامة فهی أیضا لیست ببعیدة بعد کون مفاد روایة أبی خدیجة و مقبولة عمر بن حنظلة هو جعل مناصب قضاة العامة و حکامهم اللذین زعموا أن مناصب النبی (صلی الله علیه و آله) لهم بعد وفاته لقضاة الشیعة و فقهائهم إذ لا إشکال فی کون التصدی للضرورة الصبی و المجنون من مناصبهم لو لم نقل بأن رفع حوائجهم غیر الضروریة أیضا من مناصبهم و أما التمسک لولایة الحاکم علی النکاح و لو لم یکن ضروریا لصحیحة عبدالله به سنان الدالة علی ولایة من له الولایة فی أموالهم علی النکاح فمحل تردید و منع لأن ولایة الحاکم من باب نیابة العامة فی الأموال محل کلام بناء علی عدم ثبوت عموم ولایة الفقیه و إلا فلامانع من شمول الصحیحة کمالایخفی.
أقول: و فیه أنه مر أن الأقوی هو استقلالهما و علیه یشکل القول باستحباب استیذان المرأة المالکة من تلک الأدلة اللهم إلا أن یتمسک بمثل قوله لاتُنکح ذوات الأبکار إلا بإذن أهلهن فافهم.
أقول: و یحتمل أن یکون الصحیح المذکور من الأدلة الدالة علی استقلال الثیب دون البکر و المراد من قوله «إذنها صُماتها» أن علیها أن تکون فی قبال أبیها صماتا و یویده قوله فی الذیل «و الثیب أمرها إلیها» و هکذا یناسبه التعبیر بقوله إذنها صماتها المشعر بأنه لیس لها الإذن إذ لو أرید منه تشبیه سکوتها بالإذن لکان
ص:322
المناسب أن یعبر بأن صماتها إذنها کما فی صحیح داود بن سرحان حیث قال فإن سکتت فهو إقرارها و علیه فالروایة أجنبیة عن المقام فلاتصلح للاستدلال فافهم.
أقول: بقرینة ما ورد من الاستدلال به علی عدم قدرة العبد علی الطلاق مستدلا بقوله (علیه السلام) فی صحیحة زرارة أفشی الطلاق(1) شرائطه فإن المستفاد منه أنه استدل بعموم الآیة علی نفی قدرة العبد علی الطلاق فلایرد أن الآیة لیست فی مقام البیان إذ المقصود بها هو تنظیر الإنداد بالعبید فی عدم قدرتهم علی شیء فلایکون فی مقام بیان الأحکام إذ بعد استدلال الإمام بها فی الأحکام معتمدا علی عمومها یصح الاستدلال بعمومها بمعونة الروایة کما لایخفی.
أقول: وفیه منع مع احتمال الاستناد.
أقول: إذ لیس المراد من الآیة تشریع الولایة لبعضهم علی بعض بل هو إخبار عن حالهم فی امورهم بحسب الخارج من النصرة و الوحدة و المودة.
أقول: و یمکن الاستدلال بفحوی صحیحة عبدالرحمن بن أعین عن أبی جعفر (علیه السلام) فی النصرانی یموت و له ابن مسلم أیرثه؟ قال نعم إن الله عزوجل لم یزدنا
ص:323
بالإسلام إلا عزا فنحن نرثهم و هم لایرثونا(1) انتهی، حیث جعل إرث الکافر من میت المسلم خلاف العز فولایة الکافر علی تزویج المسلم کانت کذلک بطریق أولی.
أقول: و فیه أن العبرة بعموم الوارد لابخصوصیة المورد و قوله لن یجعل الله الآیة بمنزلة الکبری الکلیة فلایقیدها خصوصیة المورد و أما وجود حرف الاستقبال فیها ففیه أن «لن» لنفی الحال و الاستقبال و لایختص بالاستقبال حتی یکون فی حال التکلم غیر موجود بل هو منفی فی حال التکلم و بعده فلایکون قرینة علی أن المراد منه هو نفی الجعل التکوینی فی الآخرة و یؤید ذلک فهم العلماء من الآیة حرمة بیع العبد المسلم من الکافر و کیف کان فالمراد هو نفی الطریق و السبیل مطلقا و منه ولایة الکافر علی المسلم فی التزویج.
أقول: وفیه منع إذ لیس المراد من قوله «علی المؤمنین» هو الضرر بل المراد هو الاستیلاء فکلمة «علی» فی المقام مثل کلمة «علی» فی قولهم زید علی السطح فلاتغفل فالمناقشات المذکورة لیست فی محلها و الحق مع المشهور بل المجمعین کما هو المحکی.
أقول: و فی تصویره تأمل لأن الولد محکوم بالإسلام بإسلام أحد من الأب و الجد أو الأم.
ص:324
أقول: فإن المتزوج حین الإحرام هو نفسه بخلاف الفرض السابق فإن المتزوج هو غیره و التزویج لیس صادرا منه بل کان صادرا من وکیله و سیأتی التأمل فیه.
أقول: و فیه تأمل بل منع لأن التوکیل السابق علی الإحرام إن لم یشمل حال الإحرام فلایصح تزویج الوکیل لأنه حین الإحرام لیس بوکیل فی الحقیقة و إن شملها فالمصدر الصادر من الوکیل فی حال الإحرام صادر من الموکل فإن فعله فعله هذا مضافا إلی أن أدلة صحة الوکالة لاتشمل الوکالة فی أمر غیر مشروع فلاتغفل.
أقول: و فیه أنه لافرق بین کون الموضوع من الأفعال الخارجیة أو من الاُمور الاعتباریة إذا کان المقصود من الدفع هو الدفع إلی العنوان بما هو هو من دون خصوصیة الغیر، هذا مضافا إلی ما قیل من أن الإعطاء من الاُمور الاعتباریة فإن المراد منه هو الإباحة اللهم إلا أن یکون المفروض هو الوکالة فی مجرد الإیصال فافهم و کیف کان فالمتبع هو الظهور العرفی الحاصل للفظ و هو یختلف بحسب الموارد و لاضابط لتعیین الظهور کما لایخفی و المسألة معنونة فی المکاسب الشیخ الأعظم راجع ص 211.
ص:325
أقول: و الأنسب للمقام هو ذکر مصلحة المولی علیه.
أقول: و فی جامع المدارک لم یعمل بها المشهور و فیه أنه مناف لما عن کشف اللثام من أن المنع هو المشهور.
أقول: لا بُعد فیه إذا أرید منه طلب الشهادة من نفسه علی التزویج بصیغة الأمر من «شهد»، فنفاه الإمام لأنه لایزیل التهمة بخلاف ما إذا کانت وکلت غیر الزوج فإن شهادته تزیل التهمة.
أقول: فیه منع لما مر من أن الظاهر هو رجوعه إلی أخذ الزوج بنفسه شاهدا علی التزویج.
أقول: لعل المراد من ما بعده هو قوله قلت جعلت فداک و إن کانت أیما فإن الظاهر منه أن السائل فهم من قوله (علیه السلام) «لا» الحرمة و لذا سئل عن کونه حراما و إن کانت أیما فافهم.
ص:326
أقول: و الأولی أن یقال إن الشهاد بالمعنی المذکور کان أشد إزالة بالنسبة إلی التهمة لأن شهادة الاثنین علی التزویج کانت أشد کفایة عن شهادة غیر الزوج المفروض کونه واحدا فکیف لایکون کافیا.
أقول: العقد.
أقول: وفیه أن استفادة الحرمة أو عدم الجواز منه مشکل لقوة احتمال النفی لرفع التهمة هذا مع أن الروایة لاتخلو عن الاضطراب و فی المستند حیث قال بمنع الدلالة علی المنع معللا بقوله إذ لعل عدم الحلیة بتزویجها من نفسه لإطلاق قولها قد وکلتک من غیر تصریح أو نصب قرنیة علی توکیله فی التزویج لنفسه أیضا و إرادته تزویجها لایدل علی علمها بها أیضا و لو دلت علیه و لو بالعموم لایدل علی إرادتها من قولها وکلتک أو نصبها قرنیة و زعم السائل أن المنع لنفس توکیله لاللإطلاق حیث قال بعده فإن وکلت غیره لایثبت أن الأمر کذلک فی الواقع و إرجاع نفی الحلیة إلی التوکیل فی الإشهاد خاصة بعید انتهی ولکنه حمل بعید و لعل الظاهر هو توکیلها للتزویج لنفسه و مطالبتها إیاه إقامة الشهادة عند اللزوم لرفع التهمة و قد یحمل علی التقیة بعد حمل فاشهد علی طلب الإشهاد فإن العامة ملتزمون به فی النکاح و قد ورد فی عدم لزوم الإشهاد فی النکاح روایات رغما لأنف العامة ولکن هذا الحمل أیضا محل تأمل لأن هذه الروایة ینفی الإشهاد و هم
ص:327
ملتزمون بالإشهاد فکیف یحمل الخبر علی التقیة اللهم إلا أن یقال إن قوله فإن وکلت غیره الخ مع الإشهاد فافهم.
أقول: و لایخفی علیک أن مثل الشیخ الأعظم (قدس سره) لم یذهب إلیه مع استهجانه إذ الخارج أکثر من الباقی بل لعل الشیخ (قدس سره) ذهب إلی أن المقصود من العقود هی العقود الواقعة علی ملکه لامطلق العقود فیخرج منه العاری عن الإذن و الإجازة معا بالإجماع و بقی الباقی تحت عموم العقود الواقعة علی ملکه و لم یعلم خروج ما فقد الإذن و لحقه الإجازة کما صرح به فی المکاسب ص 124 ومن المعلوم أنه فرق بین مطلق العقود و العقود الواقعة علی ملکه و علیه فالأول کالثالث فی تحقق الالتزام بالعقد فإن العقود الواقعة علی ملکه بعد خروج العاری عن الإذن و الإجازة مما التزم بها إما مباشرة و إما بإمضائها و إجازتها و إما بالإذن بها و الوکالة فیها فالأول و الثالث متحدان فی الدلالة علی صحة العقد المجاز إذ علی الأول کان العقد المجاز من العقود الواقعة علی ملکه و علی الثالث کان عقد المجاز من العقد المنسوب إلی السلطان بل لعل شمول الأول أظهر لإمکان دعوی عدم کون العقد المجاز عقدا منسوبا إلی السلطان و إن کان الأقوی عدم صحة هذه الدعوی فتدبر جیدا.
أقول: بناء علی الکشف الحکمی إذ هو متأخر عن الإجازة و أما الکشف الحقیقی فهو لیس بمعقول و أما الکشف الانقلابی فهو أیضا متأخر إذ بعد الإجازه یتحقق الحکم بالکشف الإنقلابی.
ص:328
أقول: إذ بعد القبض یحکم بالنقل و الانتقال فی الصرف و السلم و الهبة.
أقول: بناء علی لزوم العقد من ناحیة الأصیل کما مال إلیه الشیخ الأعظم (قدس سره) لصدق العهد علی ما صدر عنه و إن لم یضم إلیه الإجازة من ناحیة المالک فیشمله أوفوا بالعقود ولکنه مشکل لأن العقد هو المرکب من العهدین الذی قد یعبر عنه بالعهد المشدد و صدقه علی إنشاء البایع مع قطع النظر عن إنشاء المشتری أو بالعکس محل إشکال و التمسک بالعموم فیه تمسک بالعام فی الشبهات الموضوعیة فیجوز للأصیل قبل الإجازة أن یفسخ إنشائه کما یجوز للبایع أن یرفع الید عن بیعه قبل قبول المشتری فیما إذا کانا أصیلین و علیه فلاضرر کما لایخفی.
أقول: ذهب الشیخ الأعظم (قدس سره) فی المکاسب ص 235 فی مسألة خیار الغبن إلی عدم الملازمة بین انتفاء اللزوم و ثبوت الخیار للمغبون بین الرد و الإمضاء بکل الثمن إذ یحتمل أن یکون نفی اللزوم بتسلط المغبون علی إلزام الغابن بأحد الأمرین من الفسخ فی الکل و من تدارک ما فات علی المغبون برد القدر الزائد أو بدله و مرجعه إلی أن للمغبون الفسخ إذا لم یبذل الغابن التفاوت انتهی، و مقتضی ما ذکر أن قاعدة لاضرر تدل علی نفی اللزوم فی المقام إذ المفروض أن المالک أخر الإجازة و لایجوز إجباره علی الإجازة و مجرد نفی اللزوم یکفی فی جواز رفع إلید عن إنشائه ولاحاجة إلی إثبات حق الفسخ فافهم.
ص:329
أقول: و یمکن أن یقال إن إنشاء عقد البیع کسائر الإنشاءات من الاُمور الاعتباریة التی یعتبرها العقلاء فلعل مع الرد لااعتبار عندهم بما مضی سواء کان الرد رد القابل قبل القبول أو رد المجیز قبل الإجازة فلاعقد إلا إذا کان معتبرا عندهم و مع الشک فی الاعتبار لاعلم بالعقد حتی یتمسک بعموم أوفوا بالعقود أو بعموم أحل الله البیع إذ التمسک بهما حینئذٍ تمسک بالعموم فی الشبهة الموضوعیة فالأقوی أنه لاتصح الإجازة بعد الرد و أما التمسک للصحة بصحیحة محمد بن قیس بدعوی ظهورها فی الإجازة بعد الرد کما یظهر من الشیخ فی البیع الفضولی ففیه أنه غیر ثابت إذ لعل أخذ الولیدة و ابنها لأن یصل إلیه الثمن لاللرد فلاتغفل.
أقول: و لایخفی علیک أن اللفظ أو الفعل فی الإجازة لیسا إلا حاکین عن الرضا و إظهار الرضایة بعد الإجماع علی عدم کفایة العلم بالرضا یکفی فی إضافة العقد إلی الراضی و شمول العمومات فلاوجه لاعتبار الإنشاء فی اللفظ أو الفعل کما هو ظاهر عبارة السیر و الأولی أن یبحث عنه فی الشرح.
أقول: و یمکن القول بصحة إعمال القدرة لو کان اعتقاده بلزوم العقد ناشئا عن الحکم الشرعی فإنه یمکن له أن یعمل قدرته بحسب المعاملة العرفیة فرضی بمفاد ما وقع لیصح العقد عرفا منه و أضیف إلیه و بالجملة فیما إذا اختلف العرف و الشرع یمکن إعمال القدرة بحسب العرف و إن لم یکن
ص:330
بحسب الشرع بعد القطع بالحکم اللهم إلا أن یقال بإمکانه فیه أیضا باعتبار احتمال الخلاف فی کل حجة فیعمل قدرته مع قطع النظر عن الحجة القائمة علی لزوم العقد و کیف کان فمع إمکان الرضایة و تحققها بجهة من الجهات تکفی فی صحة العقد إذ مع الرضایة المذکورة تحقق إضافة العقد إلیه و مع إضافته یشمله العمومات.
أقول: و قد مر أن المستفاد من الروایة أنها شاعرة حین عقد الزواج لظهور استناد الراوی إلیها الزواج فی السؤال عن الإمام حیث قال فزوجت نفسهارجلا فی سکرها ولکن اعتبار الرضایة فی ذیل الروایة مع کونها شاعرة حال التزویج خلاف القاعدة فافهم فیمکن أن یقال إن قوله فی سکرها یشعر بأن الزواج وقع فی حال کونها غیر شاعرة و معذلک توهمت لزوم الزواج علیها فأقامت مع الزوج و دلت الروایة فی ذیلها بأن الرضایة التابعة لتوهم الاعتقاد المذکور کافیة فهی تدل علی المقام.
أقول: ولایخفی علیک ما فیه فإن المرتکز هو ترتب الأثر علی الأسباب فی زمان تمامیتها لاقبلها و المفروض أن الأسباب تمت بالإجازة فزمان تمامیتها حین الإجازة لاقبلها.
أقول: فیه منع إذ ظاهر قوله إذا أجاز جاز هو ترتب الأثر و الصحة علی زمان الإجازة من دون حاجة إلی شیء آخر و من المعلوم أن الکشف الانقلابی إن لم
ص:331
یکن مع إزالة الملکیة عن الأصیل قبل الإجازة یکون مستحیلا إذ المملوک الواحد لایمکن أن یکون ملکا فی زمان واحد للاثنین بالاستقلال من الأصیل و المشتری و إن کان مع إزالة الملکیة عن الأصیل فلااستحالة فیه ولکن لایساعده ظاهر الأدلة فإن ظاهرها أن الأثر مترتب من حین الإجازة لا من حین العقد هذا مضافا إلی أن المؤثر لیس إلا نفس الإجازة من دون حاجة إلی شیء آخر کالإزالة المذکورة بالنسبة إلی الملکیة السابقة و أما قیاس الماضی بالمستقبل فی إمکان تعدد الملاک کما إذا تؤجر عین فی السنة التالیة لأحد ثم أجارها المستاجر شخصا آخر و هکذا ففیه أنه مع الفارق لأن تعدد ملاک المنفعة لامانع منه لأن ملکیة کل واحد مترتبة علی ملکیة سابقة و فی طولها بخلاف المقام فإن ملکیة المشتری بالنسبة إلی الشیء الواحد فی الزمان الشخصی الماضی مع ملکیة ذلک الشیء للأصیل فی الزمان المذکور ملکیة عرضیة فلذلک یستحیل اجتماعهما کما لایخفی و هکذا إن الإجارة بالنسبة إلی الزمان الماضی إن فرضت فلاتکون صحیحة إلا مع تبدل الملکیة من مالکها إلی مستأجرها و أما اجتماع ملکیة المالک بالنسبة إلی المنافع الماضیة و ملکیة المستأجر بالنسبة إلیها مستحیل أیضا کما لایخفی.
أقول: و قد عرفت ما فیه من أن المرتکز هو زمان العقد بعد تمامیته و المفروض فی المقام أن العقد لایتم إلا بعد الإجازة فاستناد الأثر إلی السبب لایکون إلا بعد تمامیته لا قبلها.
ص:332
أقول: و فی المثال مناقشة فإن البینة کالعلم توجب التنجیز لا اعتبار الحکم بل الحکم مشترک بین العالم و الجاهل باعتبار الشارع قبل العلم به أو إقامة البینة مقامه.
أقول: وفیه ما عرفت.
أقول: و قد عرفت أن الظاهر من الأدلة هو خلاف الکشف الإنقلابی فإنه محتاج إلی مؤنة زائدة من إزالة الملکیة السابقة هذا مضافا إلی أن الظاهر ترتب الأثر علی زمان الإجازة لازمان العقد.
أقول: و لایخفی علیک أن فی المسألة روایات استدل بها للکشف فالأولی أن یشار إلیها، منها صحیحة محمد بن قیس(1) بدعوی أن مقتضاها تحریر الابن من السابق فالإجازة أثرت فی صحة البیع من الأول و ولادة الولد فی ملک المشتری الحر فصار حرا و أورد علیه فی کتاب البیع لسیدنا المجاهد الإمام الخمینی (مدظله) بأن کان شبهته و الولد لحق بأبیه و ولد الحر لایملک و الأولی أن یقال بأن من المحتمل أن یکون الولد ولد الشبهة إذ لاموجب للجزم بکونه ولد الشبهة و کیف
ص:333
کان فإن قیل بأن الظاهر من الروایة عدم أداء قیمة الولد و هو دال علی الکشف و لو حکما هذا مضافا إلی عدم أخذ قیمة الخدمة و اللبن فقد أجاب عنه أیضا بأن أباجعفر (علیه السلام) فی نقل هذا القضاء لم یکن فی مقام بیان خصوصیات القضیة و لهذا لم یذکر کیفیة المخاصمة و کیفیة فصلها ضرورة أنه بمجرد قول المدعی أن هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی لایوجب الحکم لاشرعا و لا فی مقام القضاء بردها و رد ابنها إلی المدعی و الناظر فی الروایة یری أنه (علیه السلام) بصدد بیان مجرد أن الإجازة بعد المخاصمة صحیحة موجبة للنفوذ و أما أنه بعد الإجازة فعلی الرجل قیمة الولد أو قیمة المنافع فلایکون بصدد البیان و منها صحیحة أبی عبیدة الحذاء 11/1 من أبواب میراث الأزواج بدعوی أن المراد من الولیان فی صدر الروایة هو خصوص الأولیاء العرفی غیر الشرعی و معذلک صرح فی الصدر فیما إذا زوجا الغلام و الجاریة و هما غیر مدرَکین بأن النکاح جائز أیهما أدرک کان له الخیار الحدیث و المراد من الخیار هو التخییر بین الرد و الإجازة بقرینة أن العقد الأجنبی لاینفذ ولکن أورد علیه فی کتاب البیع بأن حمل الولیان علی خصوص الأولیاء العرفی غیر الشرعی مع أن الأب و الجد بل الوصی علی القول بولایته فی باب النکاح من الأولیاء العرفی خلاف الظاهر کما أن حمل «جایز» علی الصحة التأهلیة و حمل «الخیار» علی الاختیار بین الإجازة و الرد دون خیار الفسخ و حمل «ترثه» علی الإرث المعلق خلاف الظاهر ولکن یمکن أن یقال إن الأولیاء الشرعیة داخلون فی الذیل إذ لافرق بین الأب و الجد و وصیهما فذکر الأب فی الذیل من باب المثال فینحصر المراد من الولیان المذکور فی الصدر فی الأولیاء العرفی فلامانع من أن یتصرف فی ظاهر الخیار و قوله «ترثه» و غیرهما بقرینة الذیل الدال علی لزوم
ص:334
العقد و عدم الخیار فیما إذا صدر العقد من الولی الشرعی و یشهد له الأخبار و الفتاوی الدالة علی عدم الخیار لهما إذا زوجهما الولی الشرعی.
و بالجملة فبقرینة داخلیة و خارجیة کان المراد من الولیان فی الصدر هو الولی العرفی کالأخ و العم و علیه فالروایة تدل عل الکشف إذ لامعنی لإرث أحد الزوجین بعد الإجازة و موت الآخر إلا علی الکشف و حیث أن الإجازة علی القاعدة ناقلة فالکشف تعبدا هو کشف حکمی و السید (قدس سره) صرح فی تعلیقته علی المکاسب بأن الإجازة فی باب النکاح کاشفة للأخبار تعبدا بخلاف باب البیع فإنه لادلیل علی کونها فی البیع کاشفة و التعدی عن الأخبار الواردة فی باب النکاح إلی البیع مشکل لظهور الإرث بعد الموت فی کون الحکم المذکور تعبدیا و کیف کان فمستند السید هو الخبر المذکور نعم دعوی استفادة کشف الحقیقی منه ممنوعة بعد کون مقتضی القاعدة هو کونها ناقلة و إنما الثابت بالدلیل التعبدی هو الکشف الحکمی و لعله لذلک عدل عن الکشف الحقیقی فی آخر عبارته فی تعلیقته علی المکاسب، ثم إن منع السید (قدس سره) فی تعلیقته علی المکاسب الکشف فی غیر باب النکاح من المعاملات محل تأمل بل منع لإمکان الاستدلال ببعض الأخبار کروایة 10/1 من کتاب الودیعة بدعوی أن تحلیل ربح الودیعة التی اتجَر بها المستودَع بدون إذن المودع من دون تفصیل بین کون مال المودع بعد تبدیله باقیا أو تالفا یدل علی الکشف إذ مع صیرورته حین السؤال تالفا لامعنی لإجازته بمعنی النقل نعم تصح الإجازة بمعنی الکشف و تفصیل الکلام فی محله.
ص:335
أقول: ولایخفی علیک أن الفحوی غیر مفهوم الأولویة فإن الثانی من باب الدلالة اللفظیة لکون اللازم فیه البین بالمعنی الأخص بخلاف الفحوی فإن اللازم فیه لیس بالبین بالمعنی الأخص فالرضایة فی الأولی فعلیة دون الفحوی فإن الرضایة فیها تقدیریة و یحتاج استفادة الرضایة فیها إلی معونة العقل. فقوله تعالی:(فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ) من باب مفهوم الأولویة و أما إقامة الصلوة فی الدار التی أذن فی الدخول فیها فکانت مما رضی بها إذا التفت إلیها لأن ملاک تجویزه لدخول الغیر فی داره کان فیها أقوی و إن لم یکن حین أذن ملتفتا إلیه.
أقول: بأن یقال إن مقتضی الإطلاق فی مثل قوله تعالی:(تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) هو عدم الفرق بین أن یصدر منه قول أو فعل یدل علی رضاه أم لم یصدر.
أقول: حاصله أن الآیة کانت فی مقام بیان اشتراط التراضی فی مقابل الإکراه بحیث لایصح شرعا عقد المکره و إن حصل التراضی بعنوان ثانوی کدفع الضرر للبیع و لیس المقصود من التراضی فی الآیة ما لاینفک عن فعل غیر الملجاء فالآیة فی مقام ذلک الأمر فلایکون لها إطلاق من جهة اخری حتی یصح التمسک بإطلاقها.
أقول: کما استدل به الشیخ الأعظم (قدس سره) فی المکاسب فی مسألة عقد المکره فراجع.
ص:336
أقول: أو قوله فلایحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره بغیر إذنه (3/6 من أبواب الأنفال) و لعله لاخصوصیة للإذن بل هو طریق إلی الطیب فلامنافاة بین الروایتین ثم إن التصرف فی مال الغیر بما هو مال الغیر لیس إلا التصرفات الخارجیة فإنها لاتحل إلا إذا أذن فیها و أباحها فلاتشمل الروایة التصرفات الاعتباریة لأنها لاتقع إلا باعتبار المالکیة فلایناسبها إسناد المال إلی غیره.
أقول: و لعل المراد من السیاق هو قوله لایحل دم امرء مسلم فإنه حکم تکلیفی ولکن لایخلو ذلک عن المناقشة فإن تعمیم التصرف فی المال لاینافی الصدر فافهم.
أقول: لعل المراد أن السکوت عن المولی مع کون عادته هو الأمر و النهی بالنسبة إلی عبده فعل یدل علی الإقرار فالرضا فیه لیس غیر مظهر و مثله سکوت البکر فإنه مع إمکان المنع لها فعل یدل علی رضاها بالنکاح.
أقول: ولایخفی أن المخالفة لاتصدق علی فعل العبد إذا علم برضا مولاه فیه کما أن الزوجة إذا علمت برضا زوجها بخروجها من الدار لاتخالف الزوج فی خروجها عن الدار نعم خرج العبد عن زی العبدیه إن تزوج بغیر إذنه و لو علم برضاه ولکن فی کون ذلک موجبا للمعصیة تأمل بل منع.
ص:337
أقول: و لایخفی علیک أن عدم صحة عقده هو لعدم تحقق الرضایه الفعلیة اذ مع الغفلة لایکون الرضایة الفعلیة موجودة حال العقد.
أقول: و فیه أنه من الممکن أن التعبیر بالإجازة من باب الغلبة فالقید وارد مورد الغالب فافهم.
أقول: هذا مضافا إلی إطلاق صحیحة محمد بن قیس فإنها أعم من صورة کراهته و عدمها.
أقول: کما قال الشیخ الأعظم فی مکاسبه ص 128 و أما ما ذکره من أن المنع الموجود بعد العقد و لو آناما کاف فی الرد فلم یدل دلیل علی کونه فسخا لاینفع بعده الإجازة.
أقول: و یمکن التمسک مضافا إلی العمومات بإطلاق صحیحة محمد بن قیس بعدم الاستفصال فیها بین کون صاحب الولیدة ناهیا أو غیره و لذلک تمسک به الشیخ الأعظم (قدس سره).
ص:338
أقول: فیه منع.
أقول: حیث أن ضمیمة عنوان موکلتی لاتضر بعد ذکر اسمها لتعلق قصد إنشاء الزواج إلی فلانة فالعقد وقع علیها و بعد وقوع العقد علیها و اجازتها تحقق موضوع العمومات.
أقول: و فیه أن الإشکال لیس من تلک الناحیة بل من جهة أن القصد تعلق بعنوان لاحقیقة له فإن عنوان «موکل» لایکون له مصداق فی الخارج إذ المفروض أن الفلانة لم توکله اللهم إلا أن یقال إن مقصوده من هذا العنوان الإشارة إلی امرئة معینة فالعقد وقع علی ما أشار إلیها بهذا العنوان فیجوز لها أن تقبل و تجیز بناء علی أن تخلف الوصف لایوجب المباینة فی المقام کما هو کذلک فإن المرئة الموکلة لاتباین غیر الموکلة و إنما الاختلاف بینهما بالأحوال و الأوصاف کاختلاف الماء المتغیر و الماء الذی زال تغیره فالعقد الواقع علی الموکلة المشار بها إلی امرئة معینة عقد علیها کما أن بیع فرس بعنوان أنه عربی فبان أنه لیس بعربی لاینافی وقوع البیع علیه بخلاف ما إذا باع شیئا معینا بعنوان کونه فرسا ثم بان أنه حمار.
أقول: و سیأتی إنشاء الله تعالی بیان التطابق فی الصورة الأولی و الأخیرة و هو إلغاء ما ذکر فیه من الشرط بل فی صورة ما إذا أجاز المهر بقلة و أما فی البواقی
ص:339
فلاتطابق بین الإجازة و العقد هذا مضافا إلی أن فی صورة التطابق حیث أن العقد وقع علی الشرط فإذا أجاز بلاشرط یحتاج إلی القبول و لیس فی المفروض الحاجة إلی قبول و أما الخیار فلیس فی النکاح إلا بناء علی دلالتها علی حصر الخیار فی تلک الموارد فجمیع الصور لاتخلو عن الإشکال.
أقول: و فی العبارة مسامحة و الأولی أن یقال بین الإیجاب و الإجازة.
أقول: و فیه أن مع وحدة الغرض یمکن القول بصحة العقد کما إذا أراد بیع الفرس العربی و شرائه فقال بعتک الفرس العربی و قبل المشتری فبان غیر عربی ففی هذا الفرض و إن کان الغرض هو الموصوف ولکن مع ذلک وقع الإنشاء علی الفرس فی الخارج غایته هو الخیار فیما إذا جهل المشتری فوحدة الغرض لاتوجب عدم تعلق الإنشاء بذات الموصوف و المشروط لایقال ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد لإنا نقول إن ما وقع مقصود فی ضمن الموصوف و المشروط و لیس خارجا عن قصده و بالجملة و المطلوب و إن لم یتعدد فی فرض أن الغرض لایکون إلا فی المشروط أو الموصوف إلا أنه لایمنع عن وقوع العقد و النقل بالنسبة إلی العین الخارجیة کمن أراد رسم خط بمقدار خاص بتوسط آلة علی الأرض و لم تکن الأرض مستویة فما ارتسم لیس خارجا عن قصده و إن کان قصده إلی الخاص بنحو وحدة المطلوب و لم یتحقق المطلوب و لذا حکموا کما فی جامع المدارک بمضی العقد علی المعیب مع عدم القصد إلا إلی الصحیح و تبعیض الصفقة فیما
ص:340
إذا باع ما یملک و ما لایملک مع أن المشتری لو علم لم یقدم علی الابتیاع و مقتضی کون الموصوف و لو بدون الوصف أو المشروط و لو بدون الشرط مما وقع العقد علیه مع القصد و إن کان ضمنیا هو تعدد المقصود و مع تعدده یکون قبول الموصوف أو المشروط و لو بدون الوصف أو الشرط مطابقا للإیجاب و هکذا الإجازة القائمة مقام القبول فلاوجه للقول بعدم التطابق بین الإیجاب و الإجازة فیما إذا أجاز بدون المهر و یویده الظاهر من شیخنا الأعظم فی مکاسبه عند بیان حکم الشرط الفاسد حیث ذهب إلی صحة العقد مع الشروط الفاسدة مع أن التراضی إنما وقع علی العقد الواقع علی النحو الخاص غایة الخیار.(1) و إن ذهب إلی عدم التطابق بین الإیجاب و الإجازة إذا أجازه المالک مجردا عن الشرط و اختار عدم الجواز معللا بقوله لعدم قابلیة العقد للتبعیض من حیث الشرط و إن کان قابلا للتبعیض من حیث الجزء (ص 136) ولکن عدل عنه فی باب حکم الشروط کما عرفت و حکم بعدم الفرق بین الجزء و الشرط للقابلیة للتبعیض و أما ما یظهر من کتاب البیع لسیدنا المجاهد الإمام الخمینی من التفصیل بین الوصف و الشرط من تصور التطابق فی الوصف دون الشرط فیما إذا أجاز بدون الوصف أو الشرط فلاوجه له بعد عموم الملاک و هو وقوع الإنشاء مع القصد لوجوده فیهما فلافرق بینهما نعم یشکل فی النکاح من جهة أن الإنشاء السابق تحقق مع الشرط فإذا أجاز المجیز بلاشرط فیحتاج إلی رضایة العاقد بذات المشروط و المفروض عدم رضایته و أما الخیار فلامجال له فی المقام حیث دلت الأدلة علی حصره فی النکاح فی موارد خاصة و لذا یشکل صحة العقد من هذه الجهة فی جمیع صور المسألة.
ص:341
أقول: أی باع العین صفقة واحدة لاتسهیمیا و بیع کل سهم منها من أحد منهم.
أقول: لعله لأن الأوصاف و الشروط لاتقابل بالأعواض و إنما هی موجبة لازدیاد القیمة فی نفس الموصوف و المشروط و العوض فی مقابل المشروط و الموصوف.
أقول: أی استمرا الوکالة لأن المفروض فی کلام السید هو نسیان الوکالة.
أقول: یمکن أن یقال إن الإذن کالبیان متقوم بالوصول فإذا لم یصل بالطرق العادیة لایصدق علیه الإذن فکما أن أمر المولی أو نهیه إذا لم یصل إلی المکلف لایصدق علیه بیان الخطاب کذلک یحتاج صدق الإذن إلی وصول ما و لو إلی الغیر الذی یمکن أن یصل إلیه بواسطته.
أقول: أی فیبطل و یمکن أن یقال إن قصد العنوان المذکور لاینافی تعلق الإنشاء علی الخارج ما إذا إنشاء البایع بیع الفرس الخارجی بعنوان أنه عربی فإن عدم کون العربی واقعیا لاینافی تعلق الإنشاء علی الخارج و لذا حکم بصحة البیع المذکور غایته هو الخیار للمشتری إذا جهل به نعم لو قصد إنشاء عنوان بما هو عنوان من دون سرایته إلی المعنون فلا إشکال فی بطلانه فیما إذا لم یکن له واقع.
ص:342
أقول: و فیه ما مر من أن ذات المشروط أیضا مقصود و علیه فإذا أوجب العاقد و اشترط فیه ذلک و قبل القابل بدون الشرط المذکور تحقق التطابق بین ما إنشائه الموجب و قبله القابل بناء علی أن ذات المشروط مقصود فی ضمن المجموع فحیث أن المقصود متعدد ذات المشروط و المشروط مع شرطه فقبول ذات المشروط مطابق للمقصود أیضا نعم یشکل فی العکس بأن یطلق الموجب و اشترط القابل فیه شیئا آخر کالمذکورات فإن بین ما أنشأه الموجب و ما أنشأه القابل لاتطابق فیحتاج إلی تکرار الإیجاب کما لایخفی.
أقول: کما أن الثانی هو ظاهر عبارة السید (قدس سره) فیصح العقد و یلزم، و یلغو الشرط فإن اللازم هو أن یقع العقد عن ناحیة الموکل أو المولی علیه مع واقع الإذن وکلاهما موجودان فإن من قصد عنوان الفضولی قصد العقد عن الموکل أو المولی علیه و الإذن موجود فی الواقع کما هو المفروض و هذا أولی مما ذهب إلیه الشیخ (قدس سره) فی مکاسبه من أن تقارن رضایة المالک مع عقد الفضولی لو لا الإجماع یوجب خروج العقد عن کونه فضولیا فقصد الفضولیة لغو لا أثر له و قد مر فی المسألة السابقة أن قصد عنوان الفضولیة مع نسیان الإذن لایضر بصحة العقد و لیس ذلک إلا لما ذکر و مجرد کون قصد عنوان الفضولیة فی المقام عن عمد و فی المسألة السابقة عن نسیان لایوجب الفرق فی الملاک المذکور فتدبر جیدا.
ص:343
أقول: و لایخفی علیک أن حرمة البنت مشروطة بالدخول و لذا اکتفی الشیخ فی عبارته بحرمة الأم و لم یذکر البنت فراجع رسالة نکاحه.
أقول: و فیه منع إذ نفی التهمة حکمة لوجوب الحلف لاعلة کما ذهب إلیه الشهید علیه الرحمة فی المسالک عملا بإطلاق النص و الفتوی و ذهب إلیه الشیخ فی رسالة النکاح أیضا حیث قال الأقوی عدم الإرث لأن الیمین من مکملات العقد بحسب النص ولکن یمکن أن یقال إن قوله فی النص حتی تدرک و تحلف بالله ما ادعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج قرینة علی طریقیة الحلف لاموضوعیته فتأمل و لو شک فی موضوعیته أو طریقیته لم یحتج إلیها بعد شمول العمومات للمقام لأن الشک فی تخصیصها زایدا علی صورة التهمة و مقتضی القاعدة هو الأخذ بالعموم هذا إذا کان الحکم علی مقتضی القواعد لاخلاف القواعد و إلا ففی غیر صورة الحلف لایحکم بالإرث لعدم الدلیل علیه إذ العمومات مع کون الحکم خلاف القواعد لایدل علیه کما أن النص الخاص بدون الحلف غیر شامل للفرض.
أقول: یمکن أن یقال إن القاعدة هو النقل لا الکشف إذ المشهوری منه غیر معقول و الکشف غیر المشهوری سواء کان الحکمی أو الانقلابی هو أمر تعبدی یقتصر فیه علی مورده و فی مثل المقام الذی مات أحد الزوجین لایحکم العرف
ص:344
لصحة الزواج بالإجازة لأن المحل عنده غیر قابل للزوجیة بعد موته کما فی الجواهر و حیث کان الحکم بصحة الزوجیة بالإجازة خلاف القاعدة و تعبدیا فیقتصر فیه علی مورده و القول بأن الحکم بالإرث و المهر یکشف عن تخطئة العرف فی عدم رؤیتهم الزوجیة فی الفرض المذکور مندفع أولا بأن الحکم بالإرث و المهر لایلازم الحکم بالزوجیة کما أن الحکم بنفی الإرث فی ولد الزنا لایلازم نفی الولادة بل هو حکم تعبدی فی مورده و لو لم یکن زوجته ولکنه بعید و ثانیا بأن الحکم بالإرث و المهر مع التخطئة المذکورة لایخرج الزوجیة عن الزوجیة التعبدیة لأنه لولا النص المذکور لایحکم بها فافهم.
أقول: و لایخفی ما فیه فإن إلحاق الیمین بالإجازة فی الکشف یحتاج إلی دلیل و حیث لادلیل علیه و کان الأثر مترتبا علی کلا الأمرین من الإجازة و الیمین فلامجال للکشف بعد کون الأثر مترتبا علی مجموع الأمرین فالموت وقع قبل تمام مجموع السبب فالأقوی هو ما فی المسالک نعم الإجازة کاشفة بأحد وجوهه فیما إذا کانت تمام السبب.
أقول: أی فلو عقد مع الأصیل الفضولی عن الزوجة الصغیرة فقبل الأصیل ففی تحریم أم الزوجة الصغیرة قبل إجازة الزوجة الصغیر و بلوغها أو بعد فسخها بعد البلوغ نظر.
ص:345
أقول: راجع ص 134 من المکاسب الشیخ الأعظم و لقد أجاد الشارح فی تلخیص مراد الشیخ الأعظم (قدس سرهما).
أقول: حاصله أن موضوع الوفاء هو نفس العقد بمعناه المصدری و لو لم یحصل من العقد نکاح أو بیع و فیه أن الموضوع هو العقد بمعناه الاسم المصدری و هو لایکون إلا بمعنی العهد المشدد و هو المعاهدة التی لاتتحقق بدون القبول و لاأقل من الشک فی کون العقد یشمل العقد قبل الإجازه أم لا فإنه لامجال للتمسک فی الفرض فإنه تمسک بالعموم فی الشبهة الموضوعیة.
أقول: ذهب الشیخ الأعظم (قدس سره) فی رسالة النکاح إلی أن صحیحة حذاء دلت علی لزوم العقد من طرف من رضی و أجاز لابمعنی ثبوت الزوجیة و هو العلاقة المتحققة بین الزوجین فی حقه و أما جریان أحکام المصاهرة فی حقه قبل فسخها فهو من حیث أنه مخاطب بوجوب الوفاء بالعقد کما یدل علیه قوله فی الصحیحة یجوز ذلک علیه و من جملة آثار هذا العقد التی یجب ترتبها هو عدم التزوج باُختها و امها و لیس جریان أحکام المصاهرة من جهة دخول المعقود علیها فی أفراد الزوجة حتی یقال إنها منصرفة إلی غیرها بل من جهة حکم أوفوا بالعقود و تعرض الفقرة المذکورة أی قوله و یجوز ذلک علیه و أورد علیه فی جامع
ص:346
المدارک بأنه ما وقع عقد بعد بین الطرفین حتی یجب الوفاء به و ما یقال من أن معنی وجوب الوفاء بالعقد وجوب ما علیه و لو لم یصل إلیه ماله لانسلم بل المعاهدة فی مثل البیع علی الإعطاء و الأخذ لا الإعطاء مجردا عن الأخذ و کذلک فی النکاح ثم إن معنی الفقرة المذکورة فی الروایة أنها قابل لأن یلحقها الإجازة من الطرف و یترتب الآثار و لایستفاد من قوله یجوز ذلک نفوذها بالنسبة إلی المجیز بمعنی وجوب ترتیب الآثار علیها انتهی و یمکن أن یقال إن الظاهر من قوله علیه فی قوله «یجوز ذلک علیه ان هو رضی» هو وجوب ترتیب الآثار و حمله علی الصحة التأهلیة خلاف الظاهر ولکن بعد لیس هو مطابقا للقاعدة بل هو تعبد محض فیقتصر علی مورده بمعنی أنه لایجوز أن ترفع إلید عن إنشاءه حتی یجیز الطرف أو یرد و أما ترتب الآثار المترتبة علی الزوجیة فلادلیل علیه ثم لو سلم دلالته علیه فهو لایکون إلا حکما تکلیفا فإن أقدم علی التزویج بالاُم عصی ولکن صح تزویجه و أما ما فی الجواهر من وجوب الاحتیاط من باب المقدمة فإنه یحتمل أن یکون الاُم ام المعقودة ففیه منع الوجوب لأن الزوجیة غیر حاصلة و ام المعقودة منصرف عن مثلها و مقتضی استصحاب عدم کونها ام الزوجة هو جواز التزویج بها.
أقول: راجع منیة الطالب، ج 1، ص 247.
أقول: ملک من باب التفعیل.
ص:347
أقول: و الذی یوجب ذلک علی ما فی عبارة منیة الطالب هو وجوب الإقباض علی المتعاقدین فی باب الصرف و السلم لو لم یکن لهما خیار المجلس مع أن الملکیة تتوقف علی القبض و وجهه أن الإقباض من آثار المعنی المصدری الذی تحقق بالإیجاب و القبول و فیه بعد التسلیم أنه أمر تعبدی تقتصر فیه علی مورده فلایکون علی القاعدة حتی یستفاد منها حکم المقام.
أقول: مقصوده منه هو المالک الأصیل الذی یمکن أن یجیز.
أقول: أی التملک لهذا الالتزام هو الفضولی لا المالک المجیز.
أقول: و فیه أن الفسخ أمر قصدی فلایتحقق إلا بالقصد فمجرد جواز الفسخ لایکفی فی تحققه و علیه فلو عقد علی الاُم أو الاُخت أو علی الخامسة لابقصد الفسخ فلایتحقق الفسخ.
أقول: أی فی وجه الانصراف و لایخفی علیک أن الملاک هو الانصراف و هو یعم مسألة النکاح و البیع فلایضره المناقشة الواردة علی الوجه المذکور.
ص:348
أقول: و فیه ما لایخفی فإن حمل التزویج علی التزویج الإنشائی کما تری فالأولی هو الاستدلال بالانصراف و لاحاجة إلی تعلیله بهذا الوجه الذی لایتم.
أقول: یمکن أن یقال لاوجه لبطلانهما مع أن المانع لایمنع إلا من أحدهما إذ المرئة الواحدة لایمکن تزویجها بالرجلین لایقال تزویج أحدهما الکلی لامعنی له لأن الزوجة من المتعینات الخارجیة و تزویج أحدهما الخارجی بنحو الفرد المردد غیر معقول إذ الفرد المردد لاوجود له هویة و ماهیة و إنما الموجودات هی المتعینات، لأنا نقول إن الذی قصده الوکیلان هو الفرد المعین لاالفرد المردد هذا مضافا إلی ما فی دعوی عدم إمکان تعلق شیء علی الفرد المردد فإن المفهوم مردد ولکن المعنون متعین و لامانع منه لأن الفرد المردد عنوان و لیس بکلی حتی یتحد مع الخارج و یشهد له وقوعه فی مثل الوصیة بأحد عبیده نعم لایکون التزویج بنحو الفرد المردد معهودا و قد مر الکلام فی مسألة 44 من المحرمات بالمصاهرة و قد قوی القول بالتخییر فی الجواهر تبعا للعلامة فی المختلف فی مسألة طلاق إحدی الأربع بائنا و تزویج اثنتین دفعة (راجع ص 103 من کتاب النکاح) و کیف کان فإن لم نقل بالتخییر لعدم دلیل علیه فی المقام و إلقاء الخصوصیة فیما دل علی التخییر فی موارد اخری فالاحتیاط بالنسبة إلی الزوجة هو بأن تطلب من الرجلین الطلاق لعلمها بالصحة تزویجها مع أحدهما و مقتضی العلم الإجمالی هو الاحتیاط و أما الرجلان فهما کواجدی المنی فی الثوب المشترک فإن طلقاها فهو
ص:349
و إلا فلها أن ترجع إلی الحاکم حتی یجبر الرجلین علی الطلاق و الرجوع إلی القرعة فی مثل المقام الذی أمکن الرجوع إلی الحاکم محل منع لعدم کون الأمر مشکلا مع أن موضوع القرعة هو المشکل.
أقول: بأن یقال إن الأصل عدم سبق المعلوم علی المجهول بحسب الواقع.
أقول: راجع ما مر فی تعلیقة مسألة 43 من أحکام محرمات المصاهرة.
أقول: یمکن أن یقال إن علی الحاکم أن یرفع المشاکل و هو عنوان آخر ثبت له بعموم النیابة و أما فسخ الزوجة فی غیر موارد التی وردت النصوص لم یعهد بل فسخ الحاکم أیضا غیر معهود فالأولی أن یجبرهما الحاکم علی الطلاق لحل المشکل.
أقول: هذا صحیح ولکن موضوع القرعة هو المشکل و هو مع اختیار الحاکم للفسخ أو إجبار الرجلین علی الطلاق مرتفع إذ لا إشکال حینئذٍ حتی تعمه القرعة لکل أمر مشکل فافهم.
أقول: فیه منع لکون الزوجین فی المقام کواجدی المنی فی الثوب المشترک فإن لکل واحد منهما أن یجری أصالة البرائة عن وجوب الإنفاق.
ص:350
أقول: و فیه أیضا أن وجوب البذل فیما إذا طالبه الزوج و فی المقام لایجوز لأحد منهما أن یطلب ذلک لعدم حجة شرعیة له علی کونه زوجا و لذا قلنا بأن له أن یجری أصالة البرائة عن وجوب الإنفاق و علیه فکیف یجب علیها بذل نفسها لزوجها.
أقول: إذ الظاهر من عبائر القوم أن الإقرار کالأصول العملیة لایثبت به إلا مورد الإقرار فیما علیه دون ماله اللهم إلا أن یقوم علی التجاوز عن مورده دلیل أخر کالإجماع علی التوارث فیما إذا أقرا بالزوجیة.
تم بحمدالله فی شهر شعبان 1416 وأنا العبد العاصی السید محسن الخرازی الطهرانی ابن السید مهدی غفرالله له ولی و لجمیع المؤمنین.
ص:351