ص :2

شرح کتاب حدود«شرح اللمعه الدمشقیه»

سیداسدالله مسعودی علوی.

ص :3

سرشناسه: مسعودی علوی، سیداسدالله، 1317 -

عنوان قراردادی: اللمعه الدمشقیه. فارسی - عربی. برگزیده. شرح

عنوان و نام پدیدآور: شرح کتاب حدود: «شرح اللمعه الدمشقیه» / سیداسدالله مسعودی علوی.

مشخصات نشر: قم: موسسه در راه حق، 1394.

ص:4

32 قسم چهارم (جلد و جزّ و تغریب)... 123

33 مقصود از جزّ و تغریب... 127

34 قسم پنجم (پنجاه تازیانه)... 129

35 قسم ششم حدّ مبعّض... 131

36 قسم هفتم (ضِغْث)... 133

37 قسم هشتم (حدّ و عقوبت زائد)... 136

38 تتمة بحث زنا... 138

39 اجراء حدّ به علم قاضی... 140

40 حکم مشاهدة زنای همسر... 143

41 ازدواج با امة بدون اذن همسر... 147

42 افتضاض باکره... 148

43 حکم اقرار به حد بدون توضیح... 151

44 حکم تقبیل حرام... 157

45 حَمْل بدون شوهر... 159

46 حدّ زنا بر حامله... 159

47 انکار بعد از اقرار... 161

48 توبة بعد از اقرار... 164

49 فصل دوم حد لواط...... 166

50 اقسام حد لواط... 169

51 حکم اقرار کمتر از چهار بار... 172

52 شهادت کمتر از حد نصاب... 173

53 حکم لواط بدون ایقاب... 179

54 تکرار فعل موجب حد... 182

55 توبة لائط و ملوط... 185

56 مَن قَبَّلَ غُلاماً... 186

57 مضاجعت حرام... 187

58 حدّ مساحقه و راه اثبات آن... 200

59 مضاجعت دو زن... 195

60 مساحقه با باکره و حمل او... 196

61 قوّادی و راه اثبات آن... 201

62 فصل سوم: قذف... 205

63 تعریض و تأذّی... 217

64 شرایط قاذف... 223

65 شرایط مقذوف... 228

ص:6

66 تعدد مقذوف... 236

67 حد قذف... 243

68 راه اثبات قذف... 245

69 موروث بودن حد قذف... 247

70 مسقطات حد قذف... 251

71 تعریز کودک... 255

72 حکیم سابّ النّبی... 257

73 مدعی النبوة... 262

74 حکم ساحر... 263

75 فصل چهارم شرب خمر... 267

76 عصیر عنبی... 275

77 حد شرابخوار... 277

78 حکم مستحل خمر... 283

79 توبه شارب الخمر... 287

80 راه اثبات شرب خمر... 289

81 مستحلّ محرمات... 297

82 من قتله الحد... 302

83 فصل پنجم در سرقت و شرایط دهگانه... 307

84 حکم کودک سارق... 309

85 سرقت از مال مشترک... 317

86 نصاب سرقت... 321

87 سرقت پدر از مال فرزند... 328

88 سرقت در سال قحطی... 330

89 مسأله اول سرقت با واسطه... 337

90 مسأله دوم سرقت مهمان... 339

91 مسأله سوم حرز... 343

92 مسأله چهارم سرقت میوه... 352

93 مسأله پنجم آدم ربائی... 355

94 مسأله ششم کفن دزدی... 361

95 مسأله هفتم اثبات سرقت... 370

96 مسأله هشتم اعادة العین... 377

97 مسأله نهم مرافعة مال باخته... 379

ص:7

98 مسأله دهم دستکاری در نصاب... 382

99 مسأله یازدهم حدّ سرقت... 389

100 مسأله دوازدهم تکرار سرقت... 396

101 فصل ششم تعریف محاربه... 400

102 طلیع و رِدْء... 403

103 اثبات محاربه... 405

104 حدّ محارب... 408

105 توبه محارب... 418

106 حکم به دار آویختن محارب... 419

107 نفی بلد... 422

108 فصل هفتم عقوبات متفرقه (اتیان بهائم)... 429

109 حکم حیوان موطوئة... 431

110 تعزیر واطی حیوان... 450

111 اثبات وطی حیوان... 453

112 وطی اموات... 457

113 راه اثبات وطی اموات... 459

114 استمنا و تعزیر آن... 463

115 ارتداد... 468

116 اقسام مرتد (مرتد فطری)... 474

117 مرتد ملی... 485

118 حکم مرتده... 490

119 توبه مرتد... 494

120 دفاع... 501

121 حکم کسی که ببیند با همسرش زنا می کنند... 505

122 حکم سرکش چشم چران... 507

123 دفاع در مقابل حیوان خطرناک... 510

ص:8

3 وهو ایلاج الذّکر البالغ...:

زنا از گناهان کبیره است و در اسلام برای زانی و زانیه کیفر حدّ تعیین شده است که بعداً توضیح خواهیم داد.

اولاً بدانیم هرگونه لذّت جویی جنسی بر مرد و زن حرام است مگر اینکه از راه ازدواج یا ملک یمین باشد.

خداوند متعال در قرآن (سوره مؤمنون آیه 5 و 6) می فرماید:

(وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ)

مؤمنین کسانی هستند که فروج (عورت های خودشان) را حفظ می کنند مگر بر همسران خود که با آن ها عقد ازدواج خوانده اند و کنیزانی که در ملک مردان درآمده اند.

ازدواج دو گونه است یا عقد دائم است و یا عقد موقّت.

ملک یمین نیز یا این است که کنیزی در شرایط خاصی به ملک مردی درآمده است، یعنی مملوک او شده است و یا اینکه مالک کنیز، کنیز خود را برای دیگری به مدّت معین حلال کرده است که آن را تحلیل گویند.

برای ارضاء غریزة جنسی راه دیگری مشروع نیست؛ خداوند متعال در ادامة آیات قبل (سوره مؤمنون آیه 7) می فرماید:

ص:11

(فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ)؛ هرکس برای ارضاء غریزة جنسی و لذت جوئی جنسی، راهی غیر از ازدواج و ملک یمین طلب کند از طریق مشروع تجاوز کرده است؛ ارتباطات نامشروع زن و مرد، یا مرد و مرد یا زن و زن و نیز استمناء به هر راهی باشد حرام است.

موجب حدّ زنا در چه صورت اتفاق می افتد؟

4اگرچه هرگونه ارتباط نامشروع مرد و زن حرام است و فعل حرام در صورت اثبات نزد حاکم، تعزیر دارد اما حدّ زنا(1) هنگامی است که زنا تحقّق یافته باشد؛ زنا اگرچه ممکن است به هرگونه آمیزش و ارتباط نامشروع زن و مرد اطلاق شود، اما زنایی که موجب اجراء حدّ مخصوص آن می شود شرایطی دارد که باید آن ها موجود باشند تا موجب حدّ شود و آن شرایط به شرح ذیل است:

1 - دخول آلت تحقق یافته باشد. ایلاج یعنی داخل کردن.(2)

2 - مُولج یعنی داخل کننده، مرد باشد (داخل کردن خنثی آلت خود را، از تعریف زنای موجب حدّ خارج است).

ص:12

3 - مُولج، بالغ باشد (پسر نابالغ اگر چنین کاری کرده باشد نسبت به او زنای موجب حدّ نیست البته تعزیر دارد که تأدیب است).

4 - مُولج، عاقل باشد (دیوانه اگر چنین عملی مرتکب شده باشد موجب حدّ بر او نیست).

5 - ایلاج و دخول در فرج و عورت زن (بالغه یا نابالغه) زنای موجب حدّ است (چه جلو و چه عقب) نه دخول در جای دیگر.

6 - ایلاج و دخول در زنی باشد که زوجة دائمی و موقت او نباشد (دخول در همسر حتی در حالتی که حرام است مثل حال حیض و حال احرام، زنا محسوب نمی شود).

7 - ایلاج و دخول در زنی باشد که مملوکه (ملک یمین) او نباشد. دخول در کنیزی که او را خریده است مثلاً یا صاحب کنیز به او حلال کرده است (تحلیل) اگرچه در حال حیض باشد و حرام باشد زنا حساب نمی شود.

8 - شبهه ای در کار نباشد، اگر مُولج به موضوع، جاهل باشد (مثلاً با خواهر رضاعی ازدواج کرده و نزدیکی نموده است ولی نمی دانسته او خواهر رضاعی اوست و بعد اطلاع پیدا کرده است، عقد او باطل بوده است)؛ و یا حکم را نمی داند مثلاً با

ص:13

جهل به مسأله با دو خواهر در یک زمان عقد بسته است و نزدیکی کرده است، با اینکه عقد خواهر دوم باطل بوده است چون نمی دانسته است زنا حساب نمی شود. پس باید شبهه ای نباشد تا زنای موجب حدّ تحقق یافته باشد.

9 - گفتیم: یکی از شرطها دخول است. مراد از دخول، دخول آلت رجولیت است (نه چیز دیگر) آن هم حدّاقل به مقدار ختنه گاه(1) بنابراین دخول غیر آلت مثل انگشت و یا دخول آلت امّا کمتر از حَشَفه (ختنه گاه) موجب حدّ زنا نیست، اگرچه هردو حرام است و زنا به معنای عام به آن اطلاق می شود و تعزیر دارد.

10 - مُولج باید عالم به حکم و موضوع باشد (در شرط هشتم توضیح دادیم) و نیز مختار باشد یعنی فعل زشت زنا را با اختیار خود انجام داده باشد (بنابراین اگر زنی یا مردی را مجبور به زنا کرده باشند نسبت به شخص مجبور موجب حدّ نخواهد شد).

ص:14

«فهنا قیود»:

أحدها: الإیلاج، فلا یتحقّق الزنا بدونه، کالتفخیذ و غیره، و إن کان محرّماً یوجب التعزیر.

وثانیها: کونه من البالغ، فلو أولج الصبی ادِّب خاصّةً.

وثالثها: کونه عاقلاً، فلا یُحدّ المجنون علی الأقوی؛ لارتفاع القلم عنه. و یستفاد من إطلاقه عدم الفرق بین الحرّ و العبد، و هو کذلک و إن افترقا فی کمّیّة الحدّ و کیفیّته.

ورابعها: کون الإیلاج فی فرجها، فلا عبرة بإیلاجه فی غیره من المنافذ و إن حصل به الشهوة و الإنزال. و المراد بالفرج العورة، کما نصّ علیه الجوهری فیشمل القُبُل و الدُبُر، و إن کان إطلاقه علی القُبُل أغلب.

وخامسها: کونها امرأةً و هی البالغة تسع سنین؛ لأنّها تأنیث «المرء» وهو الرجل. و لا فرق فیها بین العاقلة و المجنونة، الحرّة و الأمة، الحیّة و المیّتة، و إن کان المیّتة أغلظ کما سیأتی و خرج بها إیلاجه فی دُبُر الذکر، فإنّه لا یُعدّ زناً و إن کان أفحش و أغلظ عقوبةً.

***

5شهید ثانی رحمه الله می فرماید: تعریف زنای موجب حدّ قیودی دارد که باید دربارة هریک توضیحاتی بدهیم:

قید اول: ایلاج است. با این قید، بعضی آمیزش هایی که غیر از ایلاج و دخول است از تعریف خارج می شود. مثلاً: تفخیذ (مصدر باب تفعیل است از مادّه فخذ به معنی «ران» گرفته شده است) اگر مردی

ص:15

به طور نامشروع با زنی آمیزش کرد ولی در قبل و دبر او دخول نکرد و با سایر اعضای بدن او تماس برقرار کرد. از ران های او و یا سایر منافذ دیگر بدن (غیر از عورتین او) لذّت جویی کرد و یا حتّی از عورتین او تمتّع ببرد اما به هیچ نحوی دخول صورت نگیرد. این کارها گرچه از گناهان کبیره است و اگر نزد حاکم ثابت شود حاکم او را تعزیر می کند ولی حدّ زنا ثابت نمی شود چون ایلاج در یکی از دو عورت واقع نشده است.

قید دوم: بالغ بودن مُولج است، اگر کودک نابالغ بر زنی دخول کند تأدیب می شود اما حدّ نمی خورد.

قید سوّم: عاقل بودن است، مجنون زناکار حدّ نمی خورد؛ چون قلم تکلیف از او برداشته شده است (بعداً راجع به اینکه مجنون زانی حدّ می خورد یا معاف است بحث خواهیم کرد.

بعضی خواسته اند بگویند حدّ می خورد ولی این قول ضعیف است).

ویستفاد من اطلاقه...:

یعنی: از اطلاق عبارت مصنف که فرمود: «ایلاج البالغ العاقل» و قید حرّ بودن را نیاورد، معلوم می شود؛ در صدق زنای موجب حدّ تفاوتی از نظر ثبوت حدّ، بین حرّ و عبد نیست، هرکدام از آن ها زنا کند، حدّ می خورد؛ البتّه حدّ حرّ با حدّ مملوک تفاوت هایی دارد که بعداً خواهد آمد؛ خواهیم گفت حدّ آن ها در کمیت با هم تفاوت دارد

ص:16

(عبد 50 تازیانه حدّ دارد، حرّ دو برابر او یعنی صد تازیانه حدّ دارد. در کیفیت هم تفاوت دارد؛ زیرا عبد و امه رجم نمی شوند).

قید چهارم: اگر ایلاج در عورت زن واقع شد موجب حدّ زنا می شود. ایلاج در سایر منافذ اگرچه موجب انزال هم بشود با اینکه حرام است و موجب تعزیر است ولی زنای موجب حدّ حساب نمی شود.

مصنّف تعبیر به «فَرْج» نموده است. این کلمه اگرچه در قبل بیشتر غلبه دارد ولی در اینجا اعمّ از قبل و دبر مراد است در هرکدام دخول کند زنا تحقق می یابد و موجب حدّ است.

قید پنجم؛ مصنّف فرمود: «فی فرج امرأة»، امرأة مؤنث مرء (به معنی رجل) است. پس معنی امرأة یعنی زنی که بالغه شده باشد؛ بنابراین اگر بر دختری که کمتر از نه سال قمری دارد دخول کرده باشد از تعریف خارج می شود. بعداً در اشکالات به تعریف خواهیم گفت: قید مرأة بودن (یعنی زن بالغ بودن) در تعریف زنای زن دخالت دارد اما در صدق زنای مرد لازم نیست مدخول بها بالغه باشد. دخول به غیر بالغه هم موجب حدّ است اگرچه رجم ثابت نشود.

ص:17

فرقی نمی کند، آن زن حرّه باشد یا مملوکه، عاقله باشد یا مجنونه، زنده باشد یا مرده (اگرچه در زنای با مرده گناه زانی شدیدتر و عقوبتش بیشتر است).

قید مرأة، رجل را خارج کرد؛ اگر مردی با مردی آمیزش کرد و وطی در دبر او کرد زنا حساب نمی شود و از تعریف خارج است، اگرچه لواط، گناهی شدیدتر و عقوبتش زیادتر است.

ص:18

وسادسها: کونها محرّمة علیه، فلو کانت حلیلة بزوجیّة أو ملک لم یتحقّق الزنا. و شملت «المحرّمة» الأجنبیّةَ المحصنةَ، و الخالیةَ من بعل، و محارمَه، و زوجتَه الحائض، و المظاهَرَة، و المُولی منها، و المُحرِمةَ و غیرَها، و أمته المزوّجة، و المعتدّة، و الحائض و نحوَها. و سیخرج بعض هذه المحرَّمات.

وسابعها: کونها غیر معقود علیها، و لا مملوکة، و لا مأتیّة بشبهة. و به یخرج وط ء الزوجة المحرّمة لعارض ممّا ذکر، و کذا الأمة، فلا یترتّب علیه الحدّ و إن حرم، و لهذا احتیج إلی ذکره بعد «المحرّمة» إذ لولاه لزم کونه زناً یوجب الحدّ و إن کان بالثانی یستغنی عن الأوّل إلّا أنّ بذلک لا یستدرک القید، لتحقّق الفائدة مع سبقه. و المراد بالعقد: ما یشمل الدائم و المنقطع. و بالملک: ما یشمل العین و المنفعة کالتحلیل. و بالشبهة: ما أوجب ظنّ الإباحة، لا ما لولا المحرّمیّة لحُلّلت، کما زعمه بعض العامّة.

***

قید ششم این است که دخول در آن زن بر فاعل ذاتاً حرام باشد؛ بنابراین آمیزش و دخول در زوجه و همسر خود اگرچه در حال حیض باشد که حرام است، زنا حساب نمی شود. و همچنین نزدیکی با همسر در حال احرام، در حال روزه واجب، در حال نفاس، در وقتی که او را ظهار کرده است، یا قسم بر ترک وطی او خورده است (ایلاء)، یا در حال اعتکاف، و یا دخول در کنیز خود در حال حیض و نفاس یا

ص:19

درحالی که او را شوهر داده است یا درحالی که در عدّه به سر می برد این ها که شمردیم هیچ کدام زنا نیست اگرچه حرام است.

توجّه: قید محَرّمة علیه موارد مذکور را هم داخل تعریف زنا می آورد و حال آنکه این گونه حرام های غیر ذاتی و عارضی زنا محسوب نمی شود.

این ها یکی از اشکالات تعریف مصنف است که بعداً به آن می پردازیم.

زنا عبارت است از دخول در زنی که با او عقد شرعی نبسته و ملک یمین او هم نیست؛ چه آن زن شوهردار باشد یا بدون شوهر باشد، چه اجنبی باشد و چه محرم او باشد.

قید هفتم اینکه عقد نکاح شرعی بین آن مرد و زن واقع نشده باشد و نیز زن ملک یمین آن مرد نباشد. با این قید آنچه قبلاً گفتیم: حرمت عارضی دارد و داخل قید ششم شده بود، با این قید هفتم از تعریف زنا خارج می شود، اگرچه حرام است. بنابراین آوردن قید هفتم لازم بود؛ اگر قید هفتم نبود، قید ششم خیلی از آمیزش های حرام را (همان هایی که مثال زدیم) داخل تعریف زنا می کرد و حال آنکه داخل زنا نیست.

البته اگر قید ششم را ذکر نمی کرد و به قید هفتم اکتفا می کرد، اشکال به تعریف وارد نمی شد ولی درهرصورت قید ششم هم بی فایده نیست (چون جلوتر آمده مثل ذکر خاصّ بعد از عامّ است).

ص:20

والمراد بالعقد...:

اینکه در قید هفتم گفته شد: «من غیر عقد نکاح و لا ملک و لا شبهة» مراد از عقد نکاح، نکاح شرعی است چه عقد دائم و چه موقت.

و مراد از «ملک یمین» همان طور که قبلاً هم گفتیم چه ملک عین باشد (مثلاً کنیز را خریده است) و یا مالک منفعت باشد (مثلاً عین کنیز ملک او نیست اما مالک اصلی، کنیز خود را به او تحلیل کرده است) و مراد از شبهه آن است که معتقد به حلال بودن اوست یعنی طوری موضوع یا حکم برایش مشتبه است که یقین دارد (اطمینان دارد) برایش حلال است برای شبهة در موضوع و در حکم قبلاً مثال زدیم.

مراد از شبهه آن نیست که بعضی از عامه معتقد است. او می گوید: شبهه این است: لولا المحرمیة لحلّت (اگر محرم نبود حلال می شد) طبق گفته او اگر با محرم خود زنا کند چنانچه بدون خواندن عقد باشد زنای موجب حدّ حساب می شود ولی اگر عقد بخواند و نزدیکی کند زنا حساب می شود ولی موجب حدّ نیست؛ چون عقد خوانده و عقد در موردی واقع شده که اگر معقود علیها محرم نبود حلال می شد و همین مقدار برای شبهه بودن کفایت می کند و مقصودشان از (لولا المحرمیة لَحُلِّلَت) همین است.

ص:21

شهید رحمه الله می فرماید: این حرف در تعریف شبهه حرف درستی نیست بلکه معنی شبهه همان است که ما گفتیم: یعنی اعتقاد به حلیت دارد و حال آنکه واقعاً حلال نیست.

ص:22

وثامنها: کون الإیلاج بقدر الحشفة فما زاد، فلو أولج دون ذلک لم یتحقّق الزنا کما لا یتحقّق الوط ء؛ لتلازمهما هنا فإن کانت الحشفة صحیحة اعتبر مجموعها، و إن کانت مقطوعة أو بعضها اعتبر إیلاج قدرها و لو ملفّقاً منها و من الباقی. و هذا الفرد أظهر فی القدریّة منها نفسها.

وتاسعها: کونه عالماً بتحریم الفعل، فلو جهل التحریم ابتداءً لقرب عهده بالدین، أو لشبهة - کما لو أحلّته نفسَها فتوهّم الحلّ مع إمکانه فی حقّه - لم یکن زانیاً، و یمکن الغنی عن هذا القید بما سبق؛ لأنّ مرجعه إلی طروء شبهة، و قد تقدّم اعتبار نفیها. و الفرق بأنّ الشبهة السابقة تجامع العلم بتحریم الزنا - کما لو وجد امرأة علی فراشه فاعتقدها زوجته مع علمه بتحریم و ط ء الأجنبیّة - و هنا لا یعلم أصل تحریم الزنا غیر کافٍ فی الجمع بینهما مع إمکان إطلاق «الشبهة» علی ما یعمّ الجاهل بالتحریم.

***

قید هشتم این است که دخول مذکور باید کمتر از مقدار ختنه گاه نباشد؛ اگر کمتر باشد اگرچه حرام و گناه کبیره است و تعزیر دارد ولی زنای موجب حدّ نیست؛ همچنین وطی نیز صدق نمی کند. صدق وطی و صدق زنا هر دو در صورتی است که دخول به اندازه ختنه گاه انجام گرفته باشد، در اینجا باهم تلازم دارند.

قبلاً گفتیم در اینجا هم تکرار می کنیم صدق دخول به قدر حشفه گاهی به این است که آلت او سالم است و ختنه گاه را داخل کرده است، و گاهی آلت او ناقص است؛ یعنی مقداری از ختنه گاه یا همه اش

ص:23

بریده شده است. در این صورت اگر به مقدار ختنه گاه از باقیمانده آلت داخل شده باشد صدق زنا می کند و حدّ دارد. در تعبیر مصنّف «قدر الحشفه» آمده است، قدر الحشفه در آنجایی که تمام حشفه یا مقدار آن بریده شده است بهتر صدق می کند؛ زیرا اگر حشفه سالم باشد، به «قدر الحشفه» تعبیر نمی کنند (بلکه می گویند نفس الحشفه یا تمام الحشفه و یا امثال آن).

تاسعها کونه عالماً بتحریم الفعل...:

قید نهم آن است که مولج بداند زنا حرام است، اگر زانی کسی است که تازه مسلمان است و از احکام اسلامی بی اطلاع است (زیرا در منطقه ای زندگی می کرده که از منطقه اسلامی دور بوده و هیچ اطلاعی از احکام اسلام ندارد) در این صورت اگر نادانسته زنا کند حدّ نمی خورد.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: با وجود قید هفتم که گفتیم: زنا در صورتی تحقق می یابد که مولج، شبهه نداشته باشد دیگر نیاز نبود در قید نهم بگوید: مولج باید عالم باشد؛ زیرا اگر عالم نبود و جاهل بود شبهه دارد و نفی شبهه را قبلاً (در قید هفتم) شرط کردیم.

والفرق بان الشّبهه...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اگر کسی بگوید: قید هفتم و قید نهم هر دو لازم اند و هیچ کدام جای دیگری را نمی گیرد؛ زیرا از شبهه نداشتن

ص:24

که در قید هفتم آمد مقصود آن است که موضوع برایش مشتبه نباشد اگرچه علم به حکم داشته باشد و مراد از قید نهم این است که باید حکم تحریم را بداند تا زنای موجب حدّ صدق کند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این فرق کافی نیست و موجب آن نمی شود که دو قید را تشکیل دهند؛ زیرا شبهه را می توان طوری معنا کرد که شامل جهل به موضوع و جهل به حکم هر دو بشود.

ص:25

وعاشرها: کونه مختاراً، فلو اکره علی الزنا لم یحدّ علی أصحّ القولین فی الفاعل و إجماعاً فی القابل. و یتحقّق الإکراه بتوعّد القادر المظنون فِعل ما توعّد به لو لم یفعل بما یتضرّر به فی نفسه أو من یجری مجراه، کما سبق تحقیقه فی باب الطلاق.

***

قید دهم در تعریف زنای موجب حدّ، این است که مُولج (زانی یا زانیه) مختار باشد؛ یعنی، عمل زشت زنا را با اختیار و ارادة خودش انجام داده باشد؛ کسی که از روی اجبار و اکراه مرتکب این کار شده است حدّ نمی خورد، بلکه مؤاخذه نمی شود و عقاب هم ندارد.

اکراه چیست و چگونه تحقّق می یابد؟

اکراه درجایی متحقق می شود که شخص قادر و زورمندی دیگری را به ایجاد ضرری به خود او یا به کسانی که جاری مجرای او هستند(1) ، تهدید می کند که اگر به خواستة او عمل نکند آن ضرر را واقع می کند و مظنون هم چنین است که تهدیدش را عملی می کند (و توپ توخالی نیست). ضرری که به آن تهدید می شود ممکن است ضرر جانی و بدنی باشد (مثل قتل، قطع عضو، کتک زدن، مجروح کردن) و ممکن است ضرر آبرویی باشد مثل دشنام دادن و هتّاکی کردن و تعدّی به ناموس و ممکن است ضرر مالی باشد مثل آتش زدن اموال به طوری

ص:26

که ضرر قابل توجّه باشد، و نیز تهدیدکننده هم قدرت انجام تهدید خود را دارد و شخص مُکرَه راه نجات و فرار هم ندارد.

مثلاً ظالم ستمگری شخصی را که اهل معصیت نیست و نمی خواهد معصیت کند به انجام معصیتی مثل شرب خمر و یا ارتباط نامشروع و حتی زنا مجبور می کند و مُکرَه از ترس جان یا آبرو و یا مال خود و یا از ترس جان و مال و عرض و آبروی بستگان نزدیک خود مرتکب می شود حدّ بر چنین شخص مکره واقع نمی شود.

توجّه: اکراه بر زنا در زن، مسلّم تحقق می یابد؛ مثلاً مجبورش می کنند و با او آمیزش می کنند و اما آیا اکراه در مرد (زانی) هم تصور می شود یا نه؟ حقّ این است که بله تصور می شود؛ یعنی: مرد هم ممکن است به زنا کردن و یا کار زشت دیگر مجبور شود و بدون اراده و اختیار آن را انجام دهد و بعضی گفته اند که اکراه به زنا در مرد تصوّر نمی شود، توضیح آن و جواب از آن را بعداً بیان خواهیم کرد.

ص:27

6فهذه جملة قیود التعریف. و مع ذلک فیرد علیه امور:

الأوّل: أنّه لم یقیّد المُولج بکونه ذکراً، فیدخل فیه إیلاج الخنثی قدر حشفته...، مع أنّ الزنا لا یتحقّق فیه بذلک؛ لاحتمال زیادته، کما لا یتحقّق به الغسل، فلا بدّ من التقیید بالذکر لیخرج الخنثی.

الثانی: اعتبار بلوغه و عقله إنّما یتمّ فی تحقّق زنا الفاعل، أمّا فی زنا المرأة فلا، خصوصاً العقل، و لهذا یجب علیها الحدّ بوطئهما لها و إن کان فی وط ء الصبیّ یجب علیها الجلد خاصّة، لکنّه حدّ فی الجملة، بل هو الحدّ المنصوص فی القرآن الکریم.

الثالث: اعتبار کون الموطوءة امرأة، وهی کما عرفت مؤنّث الرجل، و هذا إنّما یعتبر فی تحقّق زناها. أمّا زنا الفاعل فیتحقّق بوط ء الصغیرة کالکبیرة و إن لم یجب به الرجم لو کان محصناً، فإنّ ذلک لا ینافی کونه زناً یوجب الحدّ کالسابق.

الرابع: إیلاج قدر الحشفة أعمّ من کونه من الذکر و غیره، لتحقّق المقدار فیهما، و المقصود هو الأوّل، فلا بدّ من ذکر ما یدلّ علیه، بأن یقول: «قدر الحشفة من الذکر» ونحوه. إلّا أن یُدّعی: أنّ المتبادر هو ذلک. و هو محلّ نظر.

الخامس: الجمع بین العلم و انتفاء الشبهة غیر جیّد فی التعریف کما سبق، إلّا أن یخصّص «العالم» بفرد خاصّ، کالقاصد و نحوه.

السادس: یخرج زنا المرأة العالمة بغیر العالم کما لو جلست علی فراشه متعمّدة قاصدة للزنا مع جهله بالحال، فإنّه یتحقّق من طرفها و إن انتفی عنه. و مثله ما لو أکرهته. و لو قیل: إنّ التعریف لزنا الفاعل خاصّة سلم من کثیر ممّا ذکر، لکن یبقی فیه الإخلال بما یتحقّق به زناها.

ص:28

فهذه جملة قیود التعریف...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این ده قید، مجموع قیود تعریف زنای موجب حدّ بود که آن ها را توضیح دادیم، اکنون نوبت آن رسیده است که اشکالاتی را که بر تعریف وارد است بیان کنیم:

اشکال اول بر تعریف مذکور این است که در تعریف نفرمودید، مولج باید مرد باشد بلکه ایلاج البالغ العاقل را آوردید که شامل ایلاج مذکّر و خنثی هردو می شود درصورتی که ایلاج خنثی یعنی آلت خود را در زن دخول کند زنا صدق نمی کند، ولی تعریف شما شامل آن می شود؛ پس تعریف مانع اغیار نیست.

آلت خنثی آلت مرد حساب نمی شود، احتمال دارد چیز زائدی در بدنش روییده است. برای اینکه تعریف مانع اغیار شود باید قید مذکّر را در تعریف می آورد و می گفت: ایلاج الذکر البالغ العاقل؟

اشکال دوم بر تعریف مذکور این است که، در تعریف قید بالغ و عاقل آمده است و حال آنکه قید بالغ بودن مولج در تحقّق زنای زانی (مرد زناکار) شرط است و دخالت دارد ولی در تحقق زنای زن لازم نیست زانی بالغ باشد، بلکه اگر کودک نابالغ با زنی که بالغه است زنا کند نسبت به زن حدّ جاری می شود، اگرچه کودک حدّ نمی خورد و تأدیب می شود.

ص:29

البته اگر زانی نابالغ باشد و زانیه بالغه باشد زانیه رجم نمی شود ولی حدّ کامل یعنی: صد تازیانه را می خورد.

همچنین قید عاقل بودن مولج (زانی) در تحقق زنای فاعل دخالت دارد ولی در زنای مفعوله (زانیه) دخالت ندارد؛ یعنی اگر دیوانه با زن عاقله ای زنا کند و زن با اختیار خود تسلیم آن دیوانه شود و با او زنا کند، زنای زن تحقق می یابد و حدّ می خورد اگرچه مجنون زانی حدّ نمی خورد و تعزیر می شود (اگر تعزیر اثر داشته باشد).

اشکال سوم که بر تعریف مذکور وارد است این است که در تعریف آمده است (فی فرج امرأة) یعنی مدخول بها باید زن کامل بالغه باشد تا زنا تحقق پیدا کند و حال آنکه بالغه بودن زن شرط تحقق زنای خود زن است و اما در تحقق زنای مرد لازم نیست مدخول بها زن بالغه باشد بلکه اگر مرد بالغ با دختر نابالغ هم زنا کند حدّ می خورد اگرچه در صورت محصَن بودن مرد رجم نمی شود و صد تازیانه می خورد (اصل در حدّ زنا که در قرآن آمده است صد تازیانه است).

اشکال چهارم که بر تعریف مذکور وارد است این است که در تعریف آمده ایلاج به اندازة ختنه گاه باشد (بقدر الحشفة) ولی معین نشده این مقدار را از چه چیزی حساب می کنند. باید در تعریف آمده باشد: قدر الحشفه من الذّکر (یعنی آلت مرد به اندازه ختنه گاه داخل شود).

ص:30

الاّ ان یدّعی...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این اشکال چهارم وارد است مگر کسی ادعا کند چون مطلب واضح است که مقدار مذکور از آلت مرد حساب می شود، و به ذهن تبادر می کند لذا لازم نبود در تعریف بیاید ولی آیا تبادر می کند یا نه مورد نظر و بحث است.

اشکال پنجم به تعریف مذکور، این است که در تعریف، دو قید آمده است که یکی از آن ها کفایت می کند؛ آن دو قید یکی این است که در تعریف آمده است: «من غیر شبهة» یعنی زنا جایی تحقّق می یابد که برای زانی شبهه ای نباشد (چه از نظر موضوع و چه از نظر حکم) و قید دیگر این که در تعریف آمده است مولج باید عالم باشد اگر عالم نباشد (موضوع یا حکم را) نداند حدّ نمی خورد این دو قید به یک معناست، قبلاً هم به این اشکال اشاره کردیم.

الاّ ان یخصصّ...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این اشکال پنجم وارد است مگر اینکه کسی بگوید مراد از عالم بودن دانستن حکم و یا موضوع نیست بلکه مراد از آن، قاصد بودن است یعنی باید زانی قصد داشته نه اینکه مثلاً در خواب مرتکب این کار بشود یا سهواً و یا نسیاناً مرتکب شود.

ص:31

اشکال ششم بر تعریف مذکور این است که در تعریف آمده است: مولج باید مختار باشد و عالم باشد یعنی: اگر مولج جاهل باشد یا مکره باشد زنا صدق نمی کند این حرف دربارة زنای فاعل صحیح است اما اگر در همین دو فرض (جاهل بودن و مُکرَه بودن فاعل) مدخول بها عالمه باشد و یا مختار باشد زنای او تحقّق می یابد اگرچه نسبت به فاعل تحقّق نیافته باشد.

ولو قیل انّ التّعریف لزنا الفاعل...:

بعد از آنکه شهید ثانی رحمه الله شش اشکال بر تعریف وارد کرد می فرماید: اگر کسی بگوید: تعریف مذکور فقط برای زنای فاعل است و زنای زن را شامل نمی شود، بنابراین فرض، اشکال ششم و اشکال دوم که هرکدام دو فرد دارند از اشکال بودن خارج می شود اشکالات دیگر باقی می ماند ولی یک اشکال مهم تر پیدا می شود و آن اینکه اگر این تعریف فقط برای زنای مرد است پس مصنف زنای زن را اصلاً تعریف نکرده است.

ص:32

وحیث اعتبر فی الزنا انتفاء الشبهة «فلو تزوّج الامّ» أی امَّ المتزوّج «أو المحصنة» المتزوّجة بغیره «ظانّاً الحلّ» لقرب عهده من المجوسیّة و نحوها من الکفر، أو سکناه فی بادیة بعیدة عن أحکام الدین «فلا حدّ» علیه للشبهة، و الحدود تدرأ بالشبهات. «و لا یکفی» فی تحقّق الشبهة الدارئة للحدّ «العقد» علی المحرَّمة «بمجرّده» من غیر أن یظنّ الحلّ إجماعاً منّا؛ لانتفاء معنی الشبهة حینئذٍ. و نبّه بذلک علی خلاف أبی حنیفة حیث اکتفی به فی درء الحدّ، و هو الموجب لتخصیصه البحث عن قید الشبهة، دون غیرها من قیود التعریف. «و یتحقّق الإکراه» علی الزنا «فی الرجل» علی أصحّ القولین «فیدرأ الحدّ عنه» به «کما یدرأ عن المرأة بالإکراه» لها؛ لاشتراکهما فی المعنی الموجب لرفع الحکم، و لاستلزام عدمه فی حقّه التکلیف بما لا یطاق. و ربما قیل بعدم تحقّقه فی حقّه، بناءً علی أنّ الشهوة غیر مقدورة و أنّ الخوف یمنع من انتشار العضو و انبعاث القوّة. و یضعَّف بأنّ القدر الموجب للزنا و هو تغیّب الحشفة غیر متوقّف علی ذلک کلّه غالباً لو سلّم توقّفه علی الاختیار، و منع الخوف منه.

***

7گفتیم: یکی از قیود تعریف زنای موجب حدّ، انتفاء شبهه است؛ بنابراین اگر زانی شبهه داشته باشد حدّ نمی خورد.

مراد از شبهه این است که زانی یا از نظر موضوع و یا از نظر حکم شبهه دارد و به عبارت دیگر یا موضوع را اشتباه گرفته است، و یا حکم حرمت را نمی داند و آن را حلال می داند. مثلاً، اگر با مادر (یا یکی

ص:33

دیگر از محرم های خود) یا با زن شوهردار ازدواج کند و به واسطة جهل به مسائل دینی به اعتقاد خودش کار حلالی انجام داده و ازدواجش را صحیح دانسته است مسلّم این ازدواج باطل است، و آمیزش جنسی غیرشرعی است اما چون این شخص نمی دانسته است حدّ نمی خورد (وطی او وطی به شبهه است اولادی هم که حاصل شده باشد حلال زاده است از پدر و مادر ارث می برند).

این گونه جهالت (و مشتبه بودن) امکان دارد برای کسانی اتفاق بیفتد که به تازگی از مجوسیت دست کشیده اند و مسلمان شده اند، و یا در بیابان و دور از مسائل شرعی زندگی کرده اند که از احکام شرع اطلاعی ندارند، وقتی زانی این گونه شبهه داشت حدّ نمی خورد؛ زیرا «الحُدودُ تُدْرأُ بالشبهات» حال که معنای شبهه را دانستیم، اگر کسی می داند عقد با محارم باطل است، و درعین حال که می داند عقد باطل است با او عقد ببندد و آمیزش کند زنا کرده است و مستحق حدّ است، صرف اینکه عقد بسته و نزدیکی کرده است شبهه حساب نمی شود چون گفتیم در تحقق شبهه باید فاعل و یا مدخول بها از روی جهل به مسئله معتقد به حلیت باشند؛ و در فرض مذکور می دانسته اند که عقد ازدواج با محرم جایز نیست و عقد بسته اند و آمیزش کرده اند، لذا شبهه حساب نمی شود اگرچه بعضی از حنفی ها این را هم شبهه دارء حدّ دانسته اند!

ص:34

8 ویتحقق الاکراه...:

معنی اکراه را قبلاً بیان کردیم و گفتیم: اکراه زن واضح است؛ مثلاً او را مجبور و مقهور می کنند و به او تجاوز می کنند (تجاوز به عنف) و یا ظالم قدرتمندی او را به ضرر مالی و یا جانی تهدید می کند و او از ترس، خود را در اختیار تهدیدکننده قرار می دهد و راه فراری هم ندارد. امّا آیا مرد نیز مثل زن است که اکراه او بر زنا ممکن باشد یا اکراه بر زنا در مرد تحقق پیدا نمی کند؟ موردبحث است؛ شهید رحمه الله می فرماید: اکراه بر زنا در مرد تحقّق می یابد، و حدّ از او برداشته می شود. مرد و زن در این مسئله مثل هم هستند، یعنی امکان اکراه بر زنا در هر دو متصور است و حکم حدّ از آنان برداشته می شود.

ولاستلزام عدمه فی حقه التکلیف بما لایطاق...:

یعنی اگر مردی را به کار زشت مجبور کنند و مکره سازند، چنانچه گفته شود اکراه در حق او تحقق نمی یابد و باید درعین حال که مکره است مرتکب آن نشود و اگر بشود حدّ می خورد، نسبت به چنین شخص تکلیف ما لایطاق است (تکلیف او را به حرج می اندازد).

ص:35

وربّما قیل بعدم تحققه فی حقّه...:

بعضی گفته اند: اکراه در حق مرد تحقق نمی یابد، به دلیل اینکه شهوت در قدرت شخص نیست و اکراه در حالی تحقق می یابد که به چیزی که تحت اختیار اوست مجبورش کنند و نیز اگر مردی را تهدید کنند، از ترس، حرکت آلت از او سلب می شود؛ شهید می فرماید: این استدلال ضعیف است زیرا تحقق زنا به دخول ختنه گاه به هر کیفیت باشد، حاصل می شود و این مقدار با هر شرایطی امکان دارد و به علاوه، معلوم نیست خوف و ترس مانع حرکت باشد.

ص:36

9 «و یثبت الزنا» فی طرف الرجل و المرأة «بالإقرار» به «أربع مرّات مع کمال المقرّ» ببلوغه و عقله «و اختیاره و حرّیّته، أو تصدیق المولی» له فیما أقرّ به؛ لأنّ المانع من نفوذه کونه إقراراً فی حقّ المولی. و فی حکم تصدیقه انعتاقه، لزوال المانع من نفوذه. ولا فرق فی الصبیّ بین المراهق و غیره فی نفی الحدّ عنه بالإقرار. نعم یؤدَّب، لکذبه أو صدور الفعل عنه؛ لامتناع خلوّه منهما. ولا فی المجنون بین المطبق و من یعتوره أدواراً إذا وقع الإقرار حالةَ الجنون. نعم لو أقرّ حالَ کماله حُکم علیه. و لا فرق فی المملوک بین القنّ والمدبَّر و المکاتب بقسمیه و إن تحرّر بعضه، و مطلق المبعّض و امّ الولد. و کذا لا فرق فی غیر المختار بین من الجئ إلیه بالتوعّد، و بین من ضرب حتّی ارتفع قصده. و مقتضی إطلاق اشتراط ذلک: عدم اشتراط تعدّد مجالس الإقرار بحسب تعدّده. و هو أصحّ القولین للأصل، و قول الصادق علیه السلام فی خبر جمیل:

«و لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات» من غیر شرط التعدّد. فلو اشترط [لزم] تأخّر البیان. و قیل: یعتبر کونه فی أربعة مجالس لظاهر خبر ماعز بن مالک الأنصاری، حیث أتی النبیّصلی الله علیه و آله و سلم فی أربعة مواضع و النبیّصلی الله علیه و آله و سلم یردّده و یوقف عزمه بقوله: «لعلّک قبّلت، أو غمزت، أو نظرت...» الحدیث. و فیه: أ نّه لا یدلّ علی الاشتراط و إنّما وقعت المجالس اتّفاقاً. و الغرض من تأخیره إتیانه بالعدد المعتبر. «ویکفی» فی الإقرار به «إشارة الأخرس» المفهمة یقیناً کغیره، و یعتبر تعدّدها أربعاً کاللفظ بطریق أولی. و لو لم یفهمها الحاکم اعتبر المترجم، و یکفی اثنان؛ لأنّهما شاهدان علی إقرار، لا علی زنا.

***

ص:37

زنا از چه راه هایی ثابت می شود؟

زنا که از گناهان کبیره است تا زمانی که نزد حاکم ثابت نشود، حدّ الهی بر زانی یا زانیه اجرا نمی شود. اقسام زنا را بعداً بیان خواهیم کرد. اکنون می خواهیم راه های اثبات زنا را بیان کنیم.

10شهید رحمه الله می فرماید: زنا به چند راه ثابت می شود.

1 - اقرار زانی یا زانیه در نزد حاکم:

چهار بار اقرار کردن زانی یا زانیه نزد حاکم زنای او را ثابت می کند(1) و حاکم بر طبق اقرار او حدّ را بر او جاری می کند. کسی که اقرار می کند باید شرایط ذیل را دارا باشد تا اقرارش پذیرفته شود:

1 - بالغ باشد 2 - عاقل باشد 3 - مختار باشد 4 - حُرّ باشد (بردة کسی نباشد)(2)

بنابراین اقرار کودک نابالغ قبول نمی شود و چیزی را ثابت نمی کند؛ خواه آن کودک نزدیک بلوغش باشد (مراهق بودن یعنی بالغ نشده ولی مدّت کمی به بلوغش مانده است) یا فاصلة زیادی تا

ص:38

بلوغ داشته باشد، در هر دو صورت، اقرار او بی اعتبار است و نافذ نیست.

نعم یؤدَبُ...:

آری کودکی که اقرار به کار زشت کرده است اگرچه اقرارش چیزی را ثابت نمی کند، ولی آن کودک را حاکم تأدیب می کند؛ برای اینکه در واقع یا مرتکب آن کار زشت شده است (اگرچه نسبت به او گناه نیست) و یا دروغ گفته است، در هر دو صورت احتیاج به تأدیب دارد حاکم هر طور صلاح بداند او را تأدیب می کند.

و نیز اقرار مجنون و مجنونه اعتبار ندارد و نافذ نیست چه دیوانة اطباقی (همیشه مجنون) باشد و یا جنون ادواری (دیوانة فصلی) باشد، اگر اقرار او در حال جنون او واقع شده باشد پذیرفته نیست. اما اگر در فصلی که عاقل است اقرار کند اقرار او نافذ است.

بنا بر شرط اختیار (مختار بودن مُقرّ) اقرار کسی که در اقرار کردن خود اختیار ندارد و مجبورش کرده اند، از ترس تهدیدکننده اقرار کرده باشد، پذیرفته نیست و چیزی را ثابت نمی کند شخص غیر مختار دو گونه است: یکی آنکه با تهدید، او را به انجام اقرار (یا کار دیگر) مُلْجَیء می سازند؛ مثلاً ظالم زورمندی او را تهدید می کند مثلاً به او می گوید: باید به آن کار اقرار کنی و الا بر تو یا بستگان نزدیک تو

ص:39

شکنجه وارد می کنم یا ضرر مالی سنگین به تو وارد می کنم و قسم دیگر غیر مختار کسی است که آن قدر به او کتک می زنند که بدون اراده و اختیار مطلبی بر زبانش جاری می شود اقرار هیچ کدام از این دو، که مختار نیستند پذیرفته نیست.

ومقتضی اطلاق اشتراط ذلک...:

مصنف شرایط نفوذ اقرار به زنا را، بلوغ و عقل و اختیار و حریت قرار داد و فرمود: باید چهار بار اقرار کند تا موجب حدّ زنا ثابت شود؛ ملاحظه می کنید مصنف در بیان شرایط اقرار به زنا، حرفی از تعدد مجالس به میان نیاورد؛ یعنی نگفت: چهار بار اقرار باید در چهار مجلس باشد؛ اطلاق این کلام می رساند: اگر در یک مجلس چهار بار اقرار کند، اقرارش نافذ است و اگر در مجالس متعدد هم باشد پذیرفته است (در یک مجلس بودن صحیح است همان طور که در چند مجلس بودن صحیح است).

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اصحّ قولین هم همین است که تعدد مجالس اقرار شرط نیست، زیرا اصل این است که شرط نباشد و نیز به قول امام صادق علیه السلام استدلال می شود که در خبر جمیل آمده است آن حضرت فرمود:...

ولا یُرْجَمُ الزانی حَتی یُقِرَّ اربع مرّات. در این روایت، امام علیه السلام، تعداد جلسات را شرط نفرموده است و به طور مطلق، چهار

ص:40

بار اقرار را معتبر دانسته است؛ اگر تعدّد مجالس شرط بود، آن را می فرمود، زیر اگر شرط باشد و نفرماید تأخیر بیان لازم می آید.(1)

وقیل یعتبر کونه فی اربعة مجالس...:

در مقابل قول اوّل که در اقرار تعدد مجالس را شرط نمی دانست، بعضی گفته اند: چهار بار اقرار باید در چهار مجلس واقع شود نه در یک مجلس؛ قائل به این قول به خبر ماعز بن مالک انصاری تمسّک کرده است:

روایت چنین است:

إنّ ماعز بن مالک جاء إلی النبیصلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا رسول اللّه إنّی قد زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاء من شقّه الأیمن فقال مثل الاول فأعرض عنه، ثمّ جاءه فقال مثل ذلک الی ان تمّ أربع مرّات، قالصلی الله علیه و آله و سلم: أ بک جنون؟ قال: لا یا رسول اللّه، قال: أ فَنِکتَها لا تکنّی؟ قال: نعم، قال: فهل تدری ما الزنا؟ قال: نعم أتیت منها حراماً کما یأتی الرجل من امرأته حلالًا، قال: ما ترید بهذا القول؟ قال: أرید أن تطهّرنی. فأمر به فرجم.

شهید رحمه الله می فرماید: این روایت اگرچه اقرار ماعز را در حالات متعدد نقل می کند ولی بر اینکه لازم است چهار مجلس باشد دلالت ندارد، در این مورد هم، چون پیغمبر اسلام صلی الله علیه و آله و سلم مایل نبوده چهار

ص:41

اقرار ماعز تحقق بیابد در هر مرتبه حالت اعراض می گرفته است و چهار مجلس شدن، من باب اتّفاق است؛ چون باید پیغمبرصلی الله علیه و آله و سلم صبر می کرد تا چهار بار اقرار تکمیل شود.

ویکفی فی الاقرار به اشاره الاخرس...:

اخرس (لال) چون قدرت تکلّم ندارد، عقود و ایقاعات او با اشاره واقع می شود اگر بخواهد ازدواج کند یا همسرش را طلاق دهد یا در عدّه رجعی بخواهد رجوع کند و یا عقد دیگری از عقود معاوضات انجام دهد اشاره او جای سخن او را می گیرد. در مقام اقرار هم اخرس با اشاره کردن اقرار می کند و اشاره جای سخن را می گیرد.

اشاره اخرس باید مُفْهِمَه باشد یعنی مقصود خود را به حاکم بفهماند و اگر حاکم از اشارات او چیزی نمی فهمد، به دو نفر عادل نیازمند است تا آنان اشاره اخرس را برایش ترجمه و معنا کنند. دو نفر مترجم عادل کافی است چون این دو نفر مترجم بر زنا شهادت نمی دهند تا گفته شود: شاهد بر زنا باید چهار نفر باشند، بلکه بر اقرار شخص اخرس شهادت می دهند و اقرار از اموری است که با دو شاهد ثابت می شود.

توجّه: اشاره اخرس باید چهار بار انجام بگیرد همان طور که اقرار با سخن چهار بار لازم بود.

ص:42

«و لو نسب» المقرّ «الزنا إلی امرأة» معیّنة کأن یقول: زنیت بفلانة «أو نسبته» المرأة المقرّة به «إلی رجل» معیّن بأن تقول: زنیت بفلان «وجب» علی المقرّ «حدّ القذف» لمن نسبه إلیه «بأوّل مرّة» لأنّه قذف صریح، و إیجابه الحدّ لا یتوقّف علی تعدّده. «و لا یجب» علی المقرّ «حدّ الزنا» الذی أقرّ به «إلّا بأربع مرّات» کما لو لم ینسبه إلی معیّن.

وهذا موضع وفاق، إنّما الخلاف فی الأوّل. و وجه ثبوته ما ذکر، فإنّه قد رمی المحصنة - أی غیر المشهورة بالزنا - لأنّه المفروض. و من أ نّه إنّما نسبه إلی نفسه بقوله: «زنیت» و زناه لیس مستلزماً لزناها؛ لجواز الاشتباه علیها أو الإکراه، کما یحتمل المطاوعة و عدم الشبهة، و العامّ لا یستلزم الخاصّ.

وهذا هو الذی اختاره المصنّف فی الشرح و هو متّجه، إلّا أنّ الأوّل أقوی. إلّا أن یدّعی ما یوجب انتفاءه عنها کالإکراه و الشبهة، عملًا بالعموم(1).

ومثله القول فی المرأة، و قد رُوی عن علیّ علیه السلام قال:

«إذا سُئِلَتِ الفاجرة من فجر بک؟ فقالت: فلان، جلدتها حدّین: حدّاً للفجور، و حدّاً لفریتها علی الرجل المسلم».

***

حکم افترا ضمن اقرار به زنا

11کسی که اقرار به زنا می کند، اگر ضمن اقرار بر زنای خود بگوید: با فلان شخص معین زنا کردم (او را مشخّص کند و نام ببرد) او را

ص:43

قذف کرده و مستحق حدّ قذف (80 تازیانه) هم می شود حتّی اگر یک بار گفته باشد؛ چون در حدّ قذف لازم نیست چهار بار باشد؛ آری حدّ زنا در صورتی ثابت می شود که چهار بار اقرار کند.

مثال: اگر مردی در مقام اقرار به زنا نزد حاکم (یا دیگری) بگوید: من با هند بنت زید زنا کردم به هند تهمت زنازاده است و او حقّ دارد از حاکم تقاضای حدّ قذف را برای او بنماید و نیز اگر زنی در مقام اقرار به زنا نزد حاکم (یا دیگری) بگوید: من با زید زنا کردم به زید تهمت زنازاده است و او حق دارد برای آن زن از حاکم حدّ قذف را تقاضا کند.

نسبت زنا را به شخص معین دادن قذف صریح است و حدّ دارد و با یک بار اقرار (یعنی همان اقرار اول که نام شخص معین را برد) قذف ثابت می شود ولی تا چهار بار اقرار کامل نشود زنا ثابت نمی شود.

وهذا موضع وفاق...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اینکه زانی تا چهار بار اقرار به زنا نکند حدّ ثابت نمی شود مورد اتفاق همة علماء است (همه قبول دارند) اما اینکه قذف یا نسبت دادن زنا به شخص معین ضمن اقرار به زنا، متحقق می شود مورد اختلاف بین علماء است.

ص:44

وجه اینکه با نسبت دادن زنا به شخص معین (ضمن اقرار به زنای خویش) قذف ثابت می شود این است که بدان اشاره کردیم و گفتیم قذف صریح است (یعنی عرف آن را قذف می داند).

و اما وجه اینکه قذف نیست این است که: مُقرّ وقتی می گوید: من با هند بنت زید زنا کردیم، زنا را به خود نسبت می دهد و به هند نسبت نمی دهد؛ یعنی: نمی گوید: او هم زنا داد، ممکن است او مجبور بوده یا عذر دیگری داشته است که بی تقصیر بوده است؛ صرف اینکه زانی با او زنا کرده است اعم از این است که او هم عالماً مختاراً قاصداً مرتکب شده باشد. درهرصورت عام دلالت بر خاص نمی کند.

وهذا هو الذی...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این وجه دوّم را شهید اوّل رحمه الله در شرح ارشاد اختیار کرده است خود شهید ثانی رحمه الله نیز می فرماید: این وجه دوم متّجه است اما وجه اوّل اقوی می باشد.

یعنی: اقوی این است که نسبت دادن زنا به شخص معین (ضمن اقرار به زنا) قذف است و مستحق حدّ قذف می شود (مگر اینکه مقرّ وقتی زنا را به شخص معین نسبت داد ادعا کند: که آن شخص معین مکره بود، یا شبهه داشت و یا عذر دیگر).

ص:45

دلیل اقوائیت آن این است که عمومات حدّ قذف آن را شامل می شود.

زن نیز مثل مرد است که اگر ضمن اقرار به زنا آن را به مرد معینی نسبت داد او را قذف کرده است.

روایت شده است: علی علیه السلام فرمود:

إِذَا سُئِلَتِ الْفَاجِرَةُ مَنْ فَجَرَ بِکِ فَقَالَتْ فُلَانٌ فَإِنَّ عَلَیْهَا حَدَّیْنِ حَدّاً لِفُجُورِهَا وَ حَدّاً لِفِرْیَتِهَا عَلَی الرَّجُلِ الْمُسْلِمِ

یعنی: اگر از زانیه سؤال شود: چه کسی با تو زنا کرد؟ بگوید: فلان شخص معین، دو حدّ بر او می زنم. یکی برای زنایی که انجام داده است و یکی برای نسبت زنایی که به مرد مسلمان داده است.

ص:46

وکذا یثبت الزنی بالبینة کما سلف فی الشهادات من التفصیل.

«و لو شهد» به «أقلّ من النصاب» المعتبر فیه و هو أربعة رجال، أو ثلاثة و امرأتان أو رجلان و أربع نسوة و إن ثبت بالأخیر الجلد خاصّة «حُدّوا» أی من شهد وإن کان واحداً «للفریة» وهی الکذبة العظیمة؛ لأنّ اللَّه تعالی سمّی مَن قذف ولم یأتِ بتمام الشهداء کاذباً(1) فیلزمه کذب من نسبه و جزم به من غیر أن یکون الشهداء کاملین و إن کان صادقاً فی نفس الأمر. و المراد أ نّهم یُحَدّون للقذف.

***

2 - راه دوم اثباث زنا

راه اوّل اثبات زنای موجب حدّ اقرار زانی یا زانیه بود، آن را مفصّل بیان کردیم.

راه دوّم، بینه است، تفصیل بینه در باب شهادات آمده است، در اینجا نیز به بیان بینه ای که زنا را ثابت می کند می پردازیم.

بینه ای که زنا را ثابت می کند یا چهار مرد عادل با شرایطی که بعداً می آوریم شهادت بدهند، و یا سه مرد عادل به ضمیمة دو زن عادله شهادت دهند، و یا دو مرد عادل به ضمیمة چهار زن عادله شهادت دهند.

ص:47

توجّه: صورت اول و دوم هر زنایی را ثابت می کند (چه موجب رجم باشد چه نباشد)، اما صورت سوم (یعنی 2 مرد و 4 زن) زنای موجب جَلْد (تازیانه) را ثابت می کند ولی زنای موجب رجم را ثابت نمی کند.

12 ولو شهد...:

اگر کمتر از نصاب لازم (همان سه صورتی که بیان کردیم) بیایند و شهادت بدهند (مثلاً سه مرد فقط شهادت بدهند یا دو مرد و دو زن شهادت بدهند و یا...) نه تنها زنا ثابت نمی شود بلکه آن ها که شهادت داده اند همه شان حدّ قذف می خورند (حد قذف 80 تازیانه است)؛ اگر فقط یک نفر شهادت داده است، حدّ قذف می خورد و اگر بیش از یک نفر شهادت داده اند و به حدّ نصاب لازم نرسیده است هرکدام از آنان حدّ قذف می خورند.

علت اینکه شهود ناقص حدّ قذف می خورند بااینکه قصدشان شهادت بوده است، این است که: خداوند، کسی را که نسبت زنا به دیگری بدهد و نتواند چهار شاهد عادل بر ادّعای خود اقامه کند، دروغ گو نامیده است لازمه اش این است که: هرکس نسبت زنا به کسی دیگر بدهد و شهود، کامل نباشند دروغ گو محسوب شود، اگرچه درواقع صادق باشد (فِرْیةِ یعنی افتراء بستن و دروغ بزرگ).

ص:48

«و یشترط» فی قبول الشهادة به «ذکر المشاهدة» للإیلاج «کالمیل فی المُکحُلة» فلا یکفی الشهادة بالزنا مطلقاً، و قد تقدّم فی حدیث ماعز ما ینبّه علیه.

وروی أبو بصیر عن أبی عبد اللَّه علیه السلام قال:

«لا یُرجم الرجل و المرأة حتّی یشهد علیهما أربعة شهداء علی الجماع و الإیلاج و الإدخال کالمیل فی المُکحُلة». و فی صحیحة الحلبی عنه قال:

«حدّ الرجم أن یشهد أربعة أنّهم رأوه یُدخل و یُخرج».

***

13 شرائط شهادت به زنا

در شهادت به زنا (علاوه بر صفات شاهد از بلوغ و عقل و قصد و اختیار) شرایط دیگری هم باید مراعات شود و آن به شرح ذیل است.

شهود باید عمل زنا را با چشم دیده باشند؛ یعنی دیده باشند که زانی آلت خود را در آلت زن دخول کرد.

در روایات به این عبارت «کَالْمِیلِ فِی الْمُکْحُلَةِ» تعبیر شده است (یعنی: همان گونه که میل سرمه را در سرمه دان داخل می کنند) شاهد، دیده باشد که مرد آلت خود را - حداقل به اندازه ختنه گاه - در آلت زن (قبل یا دبر) داخل کرده است (اگر این گونه مشاهده نکرده باشد، نمی تواند به زنای موجب حدّ شهادت بدهد).

ص:49

توجّه: اگر شاهد ببیند زن و مردی برهنه در اتاقی هستند، ولی عمل زنا را با چشم ندیده است نمی تواند با دیدن آن صحنه و یا امثال آن، به چیزی که با چشم ندیده است شهادت بدهد.

آری می تواند به همان مقداری که مشاهده کرده است (حالت زشت و زننده ای که دیده است) شهادت بدهد که در این صورت، حاکم شرع می تواند آن زن و مرد را تعزیر کند ولی حدّ زنا را نمی تواند اجرا کند و نیز شهود، در موقع شهادت دادن باید تصریح کنند که آن زانی و زانیه عمل زنا را انجام می دادند (یعنی تصریح به ایلاج و ادخال لازم است) صرف اینکه بگویند شهادت می دهم آن شخص زنا کرد کافی نیست.

در حدیث راجع به اقرار ماعز بن مالک نقل کردیم و گفتیم: حضرت رسولصلی الله علیه و آله و سلم او را به تردید می انداخت تا اینکه ماعز تصریح به عمل زنا و دخول کرد، این حدیث می تواند اشاره ای باشد بر اینکه در شهود و شهادت آنان نیز کنایه گویی و یا لفظ مجمل و غیر مصرّح فایده ندارد بلکه باید با لفظ صریح شهادت بدهند.

ص:50

ابو بصیر روایت می کند: امام صادق علیه السلام فرمود: مرد یا زن رجم نمی شوند تا اینکه چهار شاهد بر جماع و ایلاج و داخل کردن آنان شهادت بدهند آن هم مثل داخل شدن میل در سرمه دان(1).

و نیز در صحیحة حلبی آمده است که امام صادق علیه السلام فرمود:

حَدُّ الرَّجْمِ أَنْ یَشْهَدَ أَرْبَعَةٌ أَنَّهُمْ رَأَوْهُ یُدْخِلُ وَ یُخْرِجُ. الکافی ج: 7 ص: 183

یعنی: حدّ رجم این است که چهار شاهد شهادت بدهند که دیده اند آن مرد زانی عمل داخل کردن و خارج کردن را انجام می داده است (یا دیده اند آلت داخل و خارج می شود؛ اگر عمل را با چشم خود ندیده اند حق ندارند به زنا شهادت بدهند).

ص:51

وکذا لا یکفی دعوی المعاینة حتّی یضمّوا إلیها قولهم: «من غیر عقد و لا شبهة» إلی آخر ما یعتبر. نعم، تکفی شهادتهم به «من غیر علم بسبب التحلیل» بناءً علی أصالة عدمه. «فلو لم یذکروا» فی شهادتهم «المعاینة» علی الوجه المتقدّم «حُدّوا» للقذف، دون المشهود علیه، وکذا لو شهدوا بها ولم یُکملوها بقولهم: ولا نعلم سبب التحلیل ونحوه.

***

و نیز صرف اینکه در شهادت دادن بگویند عمل را معاینه کرده اند و رؤیت کرده اند کافی نیست بلکه باید قیود لازم دیگر را هم اضافه کنند مثلاً بگویند عقد ازدواج و سبب حلیت دیگری هم موجود نبود و شبهه ای هم نداشتند و (اجبار و اکراهی هم وجود نداشت) البته لازم نیست حتماً بدانند که سبب تحلیل وجود نداشته است تا بتوانند شهادت بدهند، بلکه همین که علم به سبب تحلیل نداشته باشند می توانند شهادت بدهند.

فلو لم یذکروا...:

اگر شهود بر زنای مردی یا زنی شهادت بدهند ولی نگویند آن عمل (دخول) را دیده اند نه تنها شهادتشان قبول نیست بلکه شهادت آنان قذف محسوب می شود و حدّ قذف دارد و حدّ زنا بر مشهود علیه جاری نمی شود و نیز اگر در شهادت خود نگویند: ما سبب تحلیل را اطلاع نداریم در این صورت هم شهادتشان پذیرفته نیست و حدّ می خورند.

ص:52

«و لا بدّ» مع ذلک «من اتّفاقهم علی الفعل الواحد فی الزمان الواحد والمکان الواحد، فلو اختلفوا» فی أحدها، بأن شهد بعضهم علی وجه مخصوص والباقون علی غیره، أو شهد بعضهم بالزنا غدوةً والآخرون عشیّة، أو بعضهم فی زاویة مخصوصة أو بیت والآخرون فی غیره «حدّوا للقذف».

وظاهر کلام المصنّف وغیره: أنّه لا بدّ من ذکر الثلاثة فی الشهادة و الاتّفاق علیها، فلو أطلقوا أو بعضهم حُدّوا و إن لم یتحقّق الاختلاف، مع احتمال الاکتفاء بالإطلاق؛ لإطلاق الأخبار السابقة وغیرها. واشتراط عدم الاختلاف حیث یقیّدون بأحد الثلاثة.

***

علاوه بر آنچه دربارة شهادت شهود گفتیم، باید شرایط دیگری را هم مراعات کنند تا شهادتشان پذیرفته شود؛ یعنی: باید به فعلی که چهار شاهد شهادت می دهند آن فعل از نظر زمان، مکان، و حالت فعل متحد باشند.

مثلاً اگر زمان و مکان و حالت فعل را بیان کردند یکسان بیان کنند. اگر بعضی در شهادت خود بیان کردند که زنا در روز شنبه مثلاً و در خانة زانی و در حال برهنه انجام گرفته است ولی بعضی دیگر زمان یا مکان و یا حالت را طوری دیگر بیان کنند شهادتشان مردود است و حدّ قذف می خورند و حدّ زنا بر مشهود علیه جاری نمی شود.

ص:53

وظاهر کلام المصنف...:

یعنی از ظاهر کلام مصنف که فرمود: «لابد من اتفاقهم...» استفاده می شود که شهود باید ضمن شهادت قیود سه گانه (زمان، مکان، وجه مخصوص) را ذکر کنند، و هیچ گونه اختلافی نداشته باشند. بنابراین اگر همه یا بعضی از آنان به طور مطلق شهادت بدهند و قیود مذکور را نیاورند شهادتشان مردود می شود.

مع احتمال...:

و احتمال دارد بگوییم: شهادت دادن آنان به طور مطلق و بدون ذکر قیود مذکور پذیرفته می شود ولی اگر قیود را ذکر کردند باید یک جور ذکر کنند و باهم اختلاف نداشته باشند.(1)

ص:54

وکذا یشترط اجتماعهم حال إقامتها دفعة، بمعنی أن لا یحصل بین الشهادات تراخٍ عرفاً، لا بمعنی تلفّظهم بها دفعة وإن کان جائزاً. «ولو أقام بعضهم الشهادة فی غیبة الباقی حُدّوا ولم یُرتقب الإتمام» لأنّه لا تأخیر فی حدٍّ. وقد رُوی عن علیّ علیه السلام فی ثلاثة شهدوا علی رجل بالزنا فقال علیّ علیه السلام: «أین الرابع»؟ فقالوا: الآن یجیء، فقال علیه السلام: «حُدُّوهم فلیس فی الحدود نظر ساعة». وهل یشترط حضورهم فی مجلس الحکم دفعة قبل اجتماعهم علی الإقامة؟ قولان، اختار أوّلهما العلّامة فی القواعد وثانیهما فی التحریر وهو الأجود؛ لتحقّق الشهادة المتّفقة وعدم ظهور المنافی، مع الشکّ فی اشتراط الحضور دفعةً، والنصّ لا یدلّ علی أزید من اعتبار عدم تراخی الشهادات. ویتفرّع علیهما ما لو تلاحقوا واتّصلت شهادتهم بحیث لم یحصل التأخیر، فعلی الأوّل یحدّوا هنا بطریق أولی. وعلی الثانی یحتمل القبول وعدمه، نظراً إلی فقد شرط الاجتماع حالة الإقامة دفعةً، وانتفاء العلّة الموجبة للاجتماع، وهی تأخیر حدّ القاذف فإنّه لم یتحقّق هنا.

***

کیفیت شهادت شهود

14شهادت شهود به چند صورت ممکن است اتفاق بیفتد که بعضی از آن ها مسلّم پذیرفته نیست و بعضی پذیرفته است و بعضی مورد اختلاف و تردید است و ما در اینجا تمام صوری که متصور است بیان می کنیم:

ص:55

1 - صورت اول: تمام شهود باهم و بدون جدایی وارد محکمه می شوند و همه با هم یک صدا بر زنای واقع شده با ملاحظه همه شرایط لازم شهادت می دهند.

2 - صورت دوم: تمام شهود باهم وارد می شوند و نزد قاضی توقف می کنند تا همه یکی یکی (یا دوتادوتا و...) بدون فاصله شهادت بدهند وقتی شهادت همگی تمام شد محکمه را ترک می کنند.

3 - صورت سوم: شهود یک دفعه وارد نمی شوند بلکه به تدریج می آیند ولی صبر می کنند تا همگی یکی یکی مثلاً (یا دو تا دو تا وارد شوند) و بعد از آنکه همه جمع شهادت می دهند و تا تمام شدن شهادت ها در مجلس شهادت توقف می کنند.

4 - صورت چهارم: شهود یکی یکی یا دوتادوتا مثلاً وارد می شوند و منتظر ورود دیگران نمی شوند و شهادت خود را بیان می کنند ولی هنوز شهادت آنان که جلوتر واردشده اند، تمام نشده است که شهود بعدی می رسند و شهادت می دهند (یعنی شهادت ها از هم جدا نمی شود و تأخیر نمی افتد و متصل می شوند)

5 - صورت پنجم: شهود مثل صورت چهارم وارد می شوند ولی آنان که دیرتر می آیند وقتی می رسند که شهادت شهودی که جلوتر آمده اند تمام شده است یعنی بین شهادت ها فاصله می افتد.

ص:56

صورت اول شهادت ها پذیرفته می شود ولی لازم نیست این گونه باشد.

صورت دوم نیز مسلم شهادت آنان پذیرفته می شود ولی آیا لازم است همه باهم وارد شوند یا لزومی ندارد مورد اختلاف است. شهید رحمه الله می فرماید: نظر علامه این است باید یک دفعه وارد شوند.

صورت سوم نیز شهاداتشان پذیرفته می شود ولی همان گونه که گفتیم نظر علامه (طبق نقل شهید ثانی رحمه الله) این است که باید یک دفعه وارد شوند.

صورت چهارم نیز طبق نظر شهید شهاداتشان پذیرفته می شود چون تأخیر در شهادات واقع نشده است و قول دیگر می گوید: چون یک دفعه نیامده اند و نیز موقع شهادت هر یک، دیگران حاضر نبوده اند شهادتشان به طریق اولی پذیرفته نیست.

صورت پنجم طبق همه اقوال پذیرفته نیست و هرکدام شهادت داده باشند حدّ قذف می خورد.

روایت است که سه نفر از چهار شاهد نزد امیرالمؤمنین علیه السلام آمدند و بر زنا شهادت دادند حضرت به آنان فرمود: این الرّابع؟ گفتند: الآن یجیء (یعنی صبر کنید همین الآن می رسد. حضرت فرمود: اینان را حدّ قذف بزنید زیرا حدّ را نباید تأخیر انداخت.

ص:57

وحیث یُحدّ الشاهد أوّلًا قبل حضور أصحابه إمّا مطلقاً أو مع التراخی «فإن جاء الآخرون» بعد ذلک «وشهدوا حُدّوا أیضاً» لفقد شرط القبول فی المتأخّر کالسابق.

***

یعنی هرگاه، شاهدهایی (که به حدّ نصاب نرسیده اند) جلوتر بیایند و شهادت بدهند و بقیه تأخیر کنند، حدّ قذف بر آنان جاری می شود اگر بقیه هم بیایند و شهادت بدهند آنان نیز حدّ قذف می خورند.

توجّه: «اولاً» قید شاهد است؛ یعنی شاهدی که اول شهادت داده است «مطلقاً» با تراخی و بدون تراخی، بنابر مبنای کسی که حضور همگی را در مجلس شرط می داند.

ص:58

«و لا یقدح تقادم الزنا» المشهود به «فی صحّة الشهادة» للأصل. وما رُوی فی بعض الأخبار: من أ نّه «متی زاد عن ستّة أشهر لا یسمع» شاذّ.

***

15شهادت بر زنایی که سابقاً واقع شده است به عذر اینکه مربوط به زمان گذشته است ردّ نمی شود. و به عبارت دیگر اگر شهودی نزد قاضی شهادت بدهند که زید در زمان گذشته زنا کرده است و ما در آن زمان «کالمیل فی المکحة» مشاهده کردیم و هم اکنون بر آن زنا شهادت می دهیم قاضی باید شهادات آنان را (برفرض وجود شرایط لازم) بپذیرد و بر زید حدّ زنا را جاری کند.

پس تقادم زنا (وقوع آن در قدیم و جلوترها) موجب آن نیست که پس از اثبات، موجب اجراء حدّ نباشد؛ زیرا اصل این است که حکم آن زنا تابه حال ادامه دارد و استصحاب می شود و عمومات الزانیه و الزانی آن را می گیرد.

روایتی که در بعضی از اخبار وارد شده است، که اگر بیش از شش ماه بر آن گذشته باشد مسموع نیست (و مورد توجّه قرار نمی گیرد) این روایت، شاذ است و نباید به آن اعتنا کرد.

ص:59

«ولا یسقط» الحدّ ولا الشهادة «بتصدیق الزانی الشهود ولا بتکذیبهم» أمّا مع التصدیق فظاهر. وأمّا مع التکذیب؛ فلأنّ تکذیب المشهود علیه لو أثّر لزم تعطّل الأحکام.

***

تصدیق و تکذیب مشهود علیه نه حدّ را ساقط می کند و نه شهادت را از اعتبار می اندازد.

توضیح: اگر چهار شاهد علیه زید (مثلاً) شهادت دادند که او زنا کرده است زید سه حالت پیدا می کند یا ساکت است و یا شهود را تکذیب می کند و یا او نیز شهود را تأیید و تصدیق می کند.

در هر سه حالت شهادت شهود پذیرفته می شود و حدّ زنا بر زید زانی جاری می شود؛ زیرا اگر زانی شهود را تصدیق کند، تصدیق او تأکید بر شهادت شهود بر اثبات زنای اوست. و اگر شهود را تکذیب کند، و به واسطه تکذیب او حدّ ساقط شود، باعث می شود احکام الهی تعطیل شود زیرا در هرجایی مجرم، شهود را تکذیب می کند تا از اجراء حدّ محفوظ بماند و درنتیجه حدّ الهی ترک می شود و تعطیل می گردد.

ص:60

«و التوبة قبل قیام البیّنة» علی الزانی «تسقط الحدّ» عنه جلداً کان أم رجماً علی المشهور لاشتراکهما فی المقتضی للإسقاط «لا» إذا تاب «بعدها» فإنّه لا یسقط علی المشهور؛ للأصل. و قیل: یتخیّر الإمام فی العفو عنه و الإقامة. و لو کانت التوبة قبل الإقرار فأولی بالسقوط، و بعده یتخیّر الإمام فی إقامته. و سیأتی.

***

توبة زانی

16اگر زانی یا زانیه پیش از آنکه بینه بر زنای او شهادت بدهند (یعنی پیش از آنکه زنای او به واسطه شهادت شهود نزد قاضی ثابت شود) توبه کرد و از کرده خود پشیمان شد و استغفار کرد، حدّ زنا بر او جاری نمی شود؛ فرقی نمی کند آن حد، جلد و تازیانه باشد و یا رجم باشد و مقتضی سقوط هر دو توبه است؛ و اگر بعد از اقامة بینه توبه کرد، قول مشهور علماء این است که حدّ او ساقط نمی گردد. بعضی گفته اند در این صورت، حاکم مخیر است حدّ را اجراء کند و یا او را عفو کند. و اگر قبل از اقرار به زنا توبه کند به طریق اولی حدّ (جلد یا رجم و یا...) ساقط می شود و اگر بعد از اقرار به زنا توبه کند حاکم مخیر است حدّ را بر او جاری کند و یا او را ببخشد و عفو کند.

قبل از بینه و قبل از اقرار حدّ را ساقط می کند.

بعد از بینه حدّ را ساقط نمی کند.

بعد از اقرار، حاکم مخیر است حدّ را اجرا کند یا عفو کند.

توبه از زنا

ص:61

«و یسقط» الحدّ «بدعوی الجهالة» بالتحریم «أو الشبهة» بأن قال: ظننت أ نّها حلّت بإجارتها نفسها أو تحلیلها، أو نحو ذلک «مع إمکانهما» أی الجهالة والشبهة «فی حقّه». فلو کان ممّن لا یحتمل جهله بمثل ذلک لم یسمع.

***

اگر زانی یا زانیه پس از اثبات زنای او ادعا کند نسبت به حرمت زنا جاهل بوده است و یا شبهه داشته است مثلاً بگوید: گمان می کردم همین که مرد زن را اجیر کرد که خودش را در مقابل اجرت معین در اختیار مرد قرار دهد، شرعاً حلال است و یا بگوید: گمان می کردم همین که خود را حلال کرد (تحلیل) یا همین که مصالحه کرد یا خود را به مرد بخشید شرعاً حلال می شود (چون اطلاع از مسائل شرعی نداشته است). در این دو صورت (ادعای جهالت و یا شبهه داشتن) حدّ بر او جاری نمی شود (زیرا الحدود تدرأ بالشبهات).

البته اینکه گفتیم: با ادعای جهالت و شبهه حدّ ساقط می شود در صورتی است که، جهالت و شبهه در حق او ممکن باشد (مثلاً تازه مسلمان است و تابه حال در بین جمعیتی زندگی می کرده است که اصلاً از حلال و حرام شرعی بی اطلاع بوده است) اما ادعای جهالت و شبهه از کسی که در حق او امکان ندارد (مثل کسی که تحصیل دینی کرده و مسائل زیاد به گوشش خورده است و در بین متدینین بزرگ شده است) پذیرفته نمی شود.

ص:62

«و إذا ثبت الزنا علی الوجه المذکور وجب الحدّ» علی الزانی.

«و هو اقسام ثمانیة»: «أحدها: القتل» بالسیف و نحوه: «و هو للزانی بالمحرم» النَسَبی من النساء «کالامّ و الاخت» والعمّة و الخالة و بنت الأخ و الاخت. أمّا غیره من المحارم بالمصاهرة - کبنت الزوجة و امّها - فکغیرهنّ من الأجانب علی ما یظهر من الفتاوی. و الأخبار خالیة من تخصیص النسبی، بل الحکم فیها معلّق علی ذات المحرم مطلقاً. أمّا من حرمت بالملاعنة و الطلاق و اخت الموقَب و بنته و امّه فلا و إن حرمن مؤبَّداً.

وفی إلحاق المحرَّم للرضاع بالنسب وجه، مأخذه إلحاقه به فی کثیر من الأحکام للخبر لکن لم نقف علی قائل به والأخبار تتناوله.

***

حدّ زنا

17وقتی زنا به همان راه هایی که گفتیم (بینه و اقرار) ثابت شد بر حاکم واجب است حدّ را جاری کند؛ و حدّ زنا هشت قسم است که در ذیل آن ها را به ترتیب بیان می کنیم:

18 1 - قتل بالسّیف (کشتن با شمشیر یا نظیر آن)

این حدّ برای سه گروه است:

الف: کسی که با محرم خود (مادر، خواهر، عمه و...) زنا کند حدّ او قتل است. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: مراد از محرم، محرم نسبی است اما اگر با محارم مصاهرتی (مثل دختر همسر یا مادر همسر) زنا کند مثل

ص:63

آن است که با اجنبیه زنا کرده باشد و از ظاهر فتاوی چنین استفاده می شود.

البته اخبار حکم را به «ذات المحرم» معلق کرده است و قید محرم نسبی در اخبار نیامده است (احتمال آن دارد که گفته شود ذات المحرم محارم مصاهرتی و رضاعی را هم می گیرد چون آن ها نیز از محارم هستند).

توجّه: بعضی زنها هستند که ازدواج با آنان برای بعضی حرمت ابدی دارد ولی محرم نیستند (مثل مطلقه ای که 9 بار طلاق عدّی داده شد بر مطلّق حرام ابدی است، و نیز در فعل شنیع لواط، مادر و خواهر و دختر مفعول بر فاعل حرام ابدی است و نیز زنی که شوهر با او لعان کرده بر لعان کننده حرمت ابدی دارد) زنای با زنی که نسبت به زانی حرام ابدی شده حکم زنای با محرم را ندارد.

وفی إلحاق...:

محرم رضاعی (که از راه شیر خوردن محرم شده است) نیز وجهی دارد که ملحق به محرم نسبی شود (یعنی زنای با محرم رضاعی هم حدش قتل باشد) دلیل و مأخذ آن این است که طبق خبر «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در بسیاری از احکام به محرم نسبی ملحق می شود.

ص:64

شهید رحمه الله می فرماید: درعین حال که خبر مذکور را به عنوان مأخذ حکم ذکر کردیم ولی ندیدم کسی قائل به الحاق محرم رضاعی به محرم نسبی باشد و زنای با او را موجب اجراء حکم قتل بداند و اما اخبار (همان گونه که گفتیم) عبارت «ذات المحرم» دارد و این عبارت شامل همه محارم می شود.

ص:65

وفی إلحاق زوجة الأب و الابن و موطوءة الأب بالملک بالمحرّم النسبی قولان: من دخولهنّ فی ذات المحرم، وأصالة العدم.

ولا یخفی أنّ إلحاقهن بالمحرَم دون غیرهنّ من المحارم بالمصاهرة تحکُّم. نعم، یمکن أن یقال: دلّت النصوص علی ثبوت الحکم فی ذات المَحرم مطلقاً فیتناولهنّ. وخروج غیرهنّ بدلیل آخر کالإجماع لا ینفی الحکم فیهنّ مع ثبوت الخلاف. لکن یبقی الکلام فی تحقّق الإجماع فی غیرهنّ.

***

وفی إلحاق زوجة الأب...:

در خصوص سه محرم مصاهرتی، یکی «زوجه و همسر پدر» و دیگری «زوجه و همسر پسر» و سوم «کنیزی که پدر انسان مالک او بوده و با او نزدیکی کرده است»، و الحاق آن ها به محرم نسبی دو قول است: یک قول این است: این سه طایفه از محارم مصاهرتی ملحق به نسبی می باشند و به جهت اینکه در «ذات المحرم» که در اخبار ذکرشده داخل هستند.

قول دیگر این است که ملحق نیستند به جهت اصل عدم وجوب حکم قتل نسبت به زنای با آنهاست.

ولا یخفی أنّ إلحاقهن...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: پوشیده و مخفی نیست که اگر این سه طایفه را به محرم نسبی ملحق کنیم و سایر محرم های مصاهرتی را ملحق نکنیم تحکم است (یعنی حکم بی دلیل است).

ص:66

آری می توان (این گونه استدلال کرد) و گفته شود: نصوص، حکم قتل با سیف را روی ذات المحرم به طور مطلق، برده است و ذات المحرم تمام محارم را می گیرد (یعنی همه محارم مصاهرتی نیز داخل «ذات المحرم» هستند؛ چه این سه گروه و چه دیگر محارم مصاهرتی) و از طرفی، غیر از این سه گروه، محارم مصاهرتی دیگر به اجماع از تحت «ذات المحرم» خارج شده است و حکم «قتل بالسیف» در زنای با آن ها جریان ندارد ولی آن سه گروه که با اجماع خارج نشده اند تحت عام باقی می ماند زیرا نسبت به این سه گروه مسئله اختلافی است نه اجماعی.

آری این گونه ممکن است گفته شود ولی حرف اینجاست آیا نسبت به خروج محارم مصاهرتی (غیرازاین سه گروه) اجماعی تحقق یافته است یا نه؟ معلوم نیست.

ص:67

«و» کذا یثبت الحدّ بالقتل «للذمّی إذا زنا بمسلمة» مطاوعة أو مُکرَهة عاقداً علیها أم لا. نعم، لو اعتقده حلالًا بذلک لجهله بحکم الإسلام احتمل قبول عذره؛ لأنّ الحدّ یُدرأ بالشبهة، وعدمه؛ للعموم ولا یسقط عنه القتل بإسلامه.

«والزانی مکرهاً للمرأة» والحکم فی الأخبار والفتوی معلَّق علی المرأة وهی - کما سلف - لا تتناول الصغیرة. ففی إلحاقها بها هنا نظر: من فقد النصّ وأصالة العدم، ومن أنّ الفعل أفحش والتحریم فیها أقوی.

***

ب: مورد دوم از سه مورد زنا که حدّ آن قتل با سیف است، جایی است که کافر ذمّی(1) با زن مسلمان زنا کند حدّ این زانی کشتن اوست.(2)

فرقی نمی کند زن مسلمان به زنای آن کافر ذمی راضی باشد یا اینکه به عنف و اجبار با او زنا کرده باشد و نیز فرقی نمی کند، بدون عقد با او زنا کرده باشد یا عقد خوانده باشد و با او نزدیکی کرده باشد.

توجّه 1: اگر از روی جهل و نادانی و به اعتقاد اینکه عقد او با زن مسلمان جایز است عقد بسته و نزدیکی کرده است در این صورت، شهید می فرماید: احتمال دارد زنا حساب نشود و وطی به شبهه است و حدّ نمی خورد (کشته نمی شود) چون الحدود تدرأ بالشبهات و احتمال

ص:68

دارد عذرش پذیرفته نشود و به عموم «قتل ذمّی زانی به زن مسلمان» تمسک کنیم و حدّ قتل با سیف اجراء شود.(1)

توجّه 2: اگر کافر ذمی با زن مسلمان زنا کرد، پس از زنا مسلمان شود، اسلام او موجب سقوط حکم قتل او نمی شود؛ با اینکه مسلمان شده است او را می کشند.

ج: سوم از موارد سه گانه ای که حدّ او قتل با شمشیر است، جایی است که شخصی با عنف و اجبار زنا کرده است یعنی زن را مجبور کرده و با وی زنا کرده است و زن ناچار شده و نتوانسته است از خود دفاع کند در این صورت نیز زانی را به قتل می رسانند.

توجّه: در اخبار و روایات حکم قتل در این مورد سوم به «زنای به عنف با مرأة» معلق شده است؛ یعنی در روایات راجع به زنای با دختر نابالغ بیان ندارد بلکه زنای به عنف را در خصوص زن بالغه (مرأة) بیان کرده است. بنابراین در رابطه با زنای با دختر نابالغ (زنان به عنف)، شهید رحمه الله می فرماید: احتمال دارد حدّ او قتل نباشد چون نصّی نداریم (نصّ درباره زن بالغه است) و احتمال دارد بگوییم حدّ قتل نسبت به

ص:69

زانی با دختر نابالغ هم جاری می شود به جهت آنکه زنای با او از زنای با زن بالغه افحش (زشت تر و قبیح تر و سنگین تر) است و حرمت آن قوی تر است.

ص:70

«و لا یعتبر الإحصان هنا» فی المواضع الثلاثة؛ لإطلاق النصوص بقتله. و کذا لا فرق بین الشیخ و الشابّ، و لا بین المسلم و الکافر، و الحرّ و العبد. و لا تُلحق به المرأة لو أکرهته؛ للأصل مع احتماله.

***

در این سه مورد که حدّ زانی، قتل با سیف است، زانی هرگونه باشد حکمش قتل است: محصن باشد(1) یا غیر محصن، پیرمرد باشد یا جوان، مسلمان باشد یا کافر، حرّ باشد یا عبد.

توجّه: حکم «قتل با شمشیر» مربوط به مرد زانی است که زن را مجبور کرده و با او زنا کرده است.

اما اگر زنی مردی را مجبور کند که با وی زنا کند اصل این است که حکم آن زن قتل با سیف نباشد اگرچه به قول شهید رحمه الله احتمال دارد او هم حکمش مثل مرد باشد.

ص:71

«و یجمع له» أی للزانی فی هذه الصور «بین الجلد ثمّ القتل علی الأقوی» جمعاً بین الأدلّة، فإنّ الآیة دلّت علی جلد مطلق الزانی(1) و الروایات دلّت علی قتل من ذُکر، و لا منافاة بینهما، فیجب الجمع.

***

در این سه مورد که گفتیم حدّ آن ها قتل با سیف است، پیش از آنکه حاکم زانی را به قتل برساند باید صد تازیانه بر او بزند و بعد او را به قتل برساند.

شهید رحمه الله می فرماید: علی الاقوی غیر از قتل، جَلْد (تازیانه) نیز بر زانی زده می شود به جهت اینکه بین ادلّة قتل و ادلة جلد جمع کرده باشیم؛ آیة شریفه بر جلد هر زانی دلالت دارد (فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ) .

و روایات هم بر قتل موارد سه گانه دلالت دارد باید حاکم بر هر دو دلیل عمل کند؛ یعنی: قبل از قتل، او را تازیانه می زند و بعد او را می کشد.

ص:72

وقال ابن إدریس: إنّ هؤلاء إن کانوا محصَنین جُلدوا ثمّ رُجموا، و إن کانوا غیر محصَنین جُلدوا ثمّ قُتِلوا بغیر الرجم جمعاً بین الأدلّة. و فی تحقّق الجمع بذلک مطلقاً نظر؛ لأنّ النصوص دلّت علی قتله بالسیف. و الرجم یغایره.

إلّا أن یقال: إنّ الرجم أعظم عقوبة، و الفعل هنا فی الثلاثة أفحش، فإذا ثبت الأقوی للزانی المحصَن بغیر من ذکر، ففیه أولی، مع صدق أصل القتل به. و ما اختاره المصنّف أوضح فی الجمع.

***

ابن ادریس تفصیل داده است و چنین گفته است: اگر این سه طایفه محصن باشند اول تازیانه می خورند و بعد رجم می شوند و اگر غیر محصن باشند اول تازیانه می خورند و بعد او را می کشند ولی رجم نمی کنند ایشان با تفصیل خودخواسته بین تمام ادله (حتی ادلة رجم) جمع کند.

شهید رحمه الله می فرماید: با تفصیلی که ابن ادریس بیان کرده است، جمع بین ادله از تمام جهت صورت نگرفته است؛ زیرا درصورتی که ابن ادریس می گوید: او را رجم می کنند به روایاتی که به طور مطلق قتل با سیف را لازم می داند عمل نشده است چون رجم غیر از قتل با سیف است.

ص:73

إلّا أن یقال...:

ممکن است گفته شود: اگرچه رجم غیر از قتل به سیف است، ولی جان دادن با رجم از گردن زدن سخت تر است؛ وقتی در زنای محصنه در غیر این موارد سه گانه زانی رجم می شود در این سه مورد که عمل زشت تری انجام گرفته است و زانی زنای محصنه انجام داده است (یعنی شرایط احصان را داشته است) به طریق اولی عقوبت سخت تر را استحقاق پیدا می کند.

شهید رحمه الله بعدازآنکه این مطلب اخیر را نقل می کند می فرماید: جمعی که مصنف انجام داده است (یعنی در محصن و غیر محصن در این سه مورد بین صد تازیانه و قتل با سیف جمع می شود) این جمع مصنف واضح تر است.

ص:74

19«و ثانیها: الرجم»: «و یجب علی المحصَن» بفتح الصاد «إذا زنی ببالغة عاقلة» حرّةً کانت أم أمة مسلمة أم کافرة «و الإحصان: إصابة البالغ العاقل الحرّ فرجاً» أی قبلاً «مملوکاً» له «بالعقد الدائم أو الرقّ» متمکّناً بعد ذلک منه، بحیث «یغدو علیه ویروح» أی یتمکّن منه أوّل النهار وآخره «إصابة معلومة» بحیث غابت الحشفة أو قدرها فی القبل. «فلو أنکر» من یملک الفرج علی الوجه المذکور «وط ء زوجته صُدّق» بغیر یمین «و إن کان له منها ولد؛ لأنّ الولد قد یُخلق من استرسال المنیّ» بغیر وط ء، فهذه قیود ثمانیة:

أحدها: الإصابة، أی الوط ء قبلاً علی وجه یوجب الغسل، فلا یکفی مجرّد العقد، و لا الخلوة التامّة، و لا إصابة الدبر، و لا ما بین الفخذین، و لا فی القُبُل علی وجه لا یوجب الغسل. و لا یُشترط الإنزال و لا سلامة الخصیتین فیتحقّق من الخصیّ و نحوه، لا من المجبوب و إن ساحق.

وثانیها: أن یکون الواطئ بالغاً، فلو أولج الصبیّ حتّی غیّب مقدار الحشفة لم یکن محصَناً و إن کان مراهقاً.

وثالثها: أن یکون عاقلًا، فلو وطئ مجنوناً و إن عقد عاقلًا لم یتحقّق الإحصان و یتحقّق بوطئه عاقلًا و إن تجدّد جنونه.

ورابعها: الحرّیّة، فلو وطئ العبد زوجته حرّة و أمة لم یکن محصَناً و إن عُتِق ما لم یطأ بعده. و لا فرق بین القِنّ و المدبَّر و المکاتب بقسمیه و المبعَّض.

وخامسها: أن یکون الوط ء بفرج، فلا یکفی الدُبُر، و لا التفخیذ و نحوه، کما سلف. و فی دلالة «الفرج» و «الإصابة» علی ذلک نظر، لما تقدّم من أنّ الفرج یُطلق لغةً علی ما یشمل الدُبُر وقد أطلقه علیه فتخصیصه هنا مع

ص:75

الإطلاق و إن دلّ علیه العرف لیس بجیّد. و فی بعض نسخ الکتاب زیادة قوله: «قبلاً» بعد قوله: «فرجاً» و هو تقیید لما اطلق منه، و معه یوافق ما سلف.

وسادسها: کونه مملوکاً له بالعقد الدائم أو ملک الیمین، فلا یتحقّق بوط ء الزنا و لا الشبهة و إن کانت بعقد فاسد، و لا المتعة. و فی إلحاق التحلیل بملک الیمین وجه؛ لدخوله فیه من حیث الحلّ، و إلّا لبطل الحصر المستفاد من الآیة(1) و لم أقف فیه هنا علی شیء.

وسابعها: کونه متمکّناً منه غدوّاً و رواحاً، فلو کان بعیداً عنه لا یتمکّن منه فیهما و إن تمکّن فی أحدهما [دون الآخر] أو فیما بینهما أو محبوساً لا یتمکّن من الوصول إلیه لم یکن محصناً و إن کان قد دخل قبل ذلک. و لا فرق فی البعید بین کونه دون مسافة القصر و أزید.

وثامنها: کون الإصابة معلومة، و یتحقّق العلم بإقراره بها أو بالبیّنة، لا بالخلوة و لا الولد؛ لأنّهما أعمّ کما ذکر. و اعلم أنّ الإصابة أعمّ ممّا یعتبر منها، و کذا الفرج کما ذُکر. فلو قال: «تغیب قدر حشفة البالغ... فی قُبُلٍ مملوکٍ له...» کان أوضح. و شمل إطلاق إصابة الفرج ما لو کانت صغیرة و کبیرة عاقلة و مجنونة. و لیس کذلک، بل یعتبر بلوغ الموطوءة کالواطئ و لا یتحقّق فیهما بدونه.

***

2 - رجم

قسم دوم از اقسام هشتگانة حدّ زنا، رجم است.

ص:76

رجم یعنی سنگسار کردن به جوری که بعداً آن را توضیح خواهیم داد. رجم حدّ زانی است که: سه شرط ذیل را داشته باشد:

محصن باشد (احصان را معنا خواهیم کرد).

با زن بالغه زنا کرده باشد.

با زن عاقله زنا کرده باشد.

فرقی نمی کند با حرّة یا امة زنا کرده باشد و نیز فرقی نمی کند با زن مسلمان و یا کافره زنا کرده باشد.

و نیز رجم حدّ زنی است که زنا کرده و شرایط ذیل را دارا باشد:

1 - محصنه باشد.

2 - با مرد بالغ زنا کرده باشد.

اگر با مرد بالغ دیوانه زنا کرده باشد طبق نظر مصنف حدّ کامل بر آن زن جاری می شود. یعنی: صد تازیانه می خورد و رجم می شود.

فرقی نمی کند با مرد مسلمان یا کافر زنا کرده باشد و نیز فرقی نمی کند با مرد آزاد یا برده زنا کرده باشد

20 احصان چیست؟

نخست احصان مرد را تعریف می کنیم:

مرد، در صورتی مُحصَن» است که هشت شرط در او جمع باشد:

ص:77

1 - شرط اول: صاحب و مالک بُضْع باشد(1) به عقد دائم یا به ملکیت؛ عقد موقت و تحلیل کنیز کافی نیست.

2 - شرط دوم: با همسر یا کنیز خود، نزدیکی کرده باشد.

3 - شرط سوم: نزدیکی او (وطی او) در قُبُل صورت گرفته باشد.

توجّه: بر طبق این سه شرط اگر مردی همسر دائمی ندارد و مالک کنیز هم نیست محصن نیست و اگر همسر دائمی دارد (عقد بسته است) و یا مالک کنیز هست، ولی هنوز با او دخول نکرده است محصن نخواهد بود. و نیز اگر همسر یا کنیز دارد ولی با او نزدیکی در غیر قُبُل انجام داده (وطی در دُبُر یا تفخیذ)(2) ولی هنوز با همسر یا کنیز خود وطی در قبل انجام نداده است محصن نخواهد بود.

4 - شرط چهارم: باید در حال بلوغ با همسر یا کنیز خود وطی در قُبل انجام داده باشد.

5 - شرط پنجم: باید در حال عقل با همسر یا کنیز خود وطی در قبل انجام داده باشد.

6 - شرط ششم: در حال حرّیت (و آزادی) وطی در قبل همسر خود انجام داده باشد.

توجّه: بر طبق این سه شرط اخیر:

ص:78

اگر پسر نابالغ همسر دائمی دارد(1) و درحالی که هنوز بالغ نشده با همسرش حداقل دخول را انجام داده است ولی وقتی به سن بلوغ رسیده است با همسرش وطی نکرده است این جوان بالغ با اینکه همسر دائمی دارد و با اینکه قبل از بلوغ با او نزدیکی کرده است ولی هنوز محصن نیست.

و نیز اگر مرد عاقلی همسر دائمی اختیار کرده است ولی در حال عاقل بودن با همسرش نزدیکی نکرده است ولی اتفاق افتاد در اثر حادثه ای مجنون شد و در حال جنون با همسرش نزدیکی کرده است و پس از آن که جنونش خوب شد و عاقل شد و در حال عقل با او نزدیکی نکرده است، اگر رفت زنا کرد این مرد هم محصن محسوب نمی شود.

و نیز اگر عبدی ازدواج دائم کرده و با همسر خود نزدیکی نموده است و پس از آن آزاد شد ولی پس از حرّیت و آزادی با همسرش نزدیکی نکرده است این مرد، محصن محسوب نمی شود.

ص:79

فرقی نمی کند آن عبد، قنّ باشد یا مدبر باشد و یا مکاتب مشروط باشد و یا مکاتب مشروط باشد.(1)

7 - شرط هفتم: باید صبح و شب (تمکن داشته باشد از همسر یا کنیز خود تمتع ببرد یعنی در اختیار او باشد) بنابراین کسی که از همسرش دور است و یا یکی از آنان در زندان است، به جوری که صبح و شب در اختیار او نیست اگرچه در یکی از آن دو زمان در اختیارش هست و یا در بین آن دو زمان فقط در اختیار اوست. چنین شخص غیر متمکّن (آن گونه که شرح دادیم) نیز محصن نیست.(2)

توجّه: در سفر بودن یعنی جایی رفته که به راحتی تمکن از وصول به همسر را ندارد اگرچه مسافت شرعی را طی نکرده باشد.

8 - شرط هشتم: این است که ثابت شود با همسر خود نزدیکی کرده است (یعنی ثابت شود حداقل به اندازه ای که موجب غسل می شود، اگرچه یک بار به همسرش دخول کرده است آن هم با شرایط مذکور که مفصل بیان کردیم).

ص:80

ثابت شدن آن هم یا به این است که خود زانی اقرار به آن می کند؛ اگر اقرار کرد احصان او ثابت می شود و حکم رجم اجرا می شود. و یا اینکه بینه آن را اثبات می کند، اگر اقرار نکند و بینه هم بر آن اقامه نشود احصان او ثابت نمی شود و نمی توان او را رجم کرد (حدود دیگری اجرا می شود).

توجّه: صرف اینکه، او با همسرش خلوت کرده است (مثلاً شبی را باهم خوابیده اند) و یا صرف اینکه از همسرش اولاد دارد دلیل بر دخول نمی شود؛ زیرا خلوت کردن و اولاد داشتن اعم از آن است که عمل دخول صورت گرفته باشد و یا اینکه صورت نگرفته باشد، و پیدایش اولاد هم ممکن است در اثر ریختن منی مرد در مهبل زن بدون دخول باشد.

توجّه: آنچه را درباره احصان توضیح دادیم برای این بود که تعریف شهید اول رحمه الله و شرح آن توسط شهید ثانی رحمه الله روشن شود.

تعریف شهید اول رحمه الله از احصان این است: الإحصان إصابة البالغ العاقل الحرّ فرجا أی قبلاً مملوکا له بالعقد الدائم أو الرق متمکنا بعد ذلک منه بحیث یغدو علیه و یروح أی یتمکن منه أول النهار و آخره إصابة معلومة.

اصابة یعنی دخول کردن، فرجاً مفعول آن است (یعنی دخول کردن در فرج) آن هم فرجی که شرعاً به واسطة عقد دائم یا ملکیت

ص:81

(کنیزی که ملک اوست) برای او حلال باشد و او صاحب اختیار آن باشد.

برای اینکه بخواهیم هشت شرطی را که ما توضیح دادیم، از این تعریف به دست بیاوریم حتماً شرح شهید ثانی رحمه الله لازم است، و ما سعی کردیم مقصود شهید اول رحمه الله و شهید ثانی رحمه الله را با قلم قاصر خودمان بیان کنیم.

نکته: شهید ثانی رحمه الله بر تعریف شهید اول اشکالاتی وارد کرده است که ما به آن ها اشاره می کنیم:

شهید اول رحمه الله از کلمة اصابه، دخول موجب غسل را اراده کرده است و حال آنکه کلمه اصابة آن را نمی رساند.

مصنف کلمه فرج را در تعریف آورده است و حال آنکه در نظر خود ایشان آنجا که زنا را تعریف کرده است، فرج شامل قبل و دبر می شود و در تعریف احصان دخول در قبل شرط احصان است پس بجای فرج باید بگوید «قبلاً» و لذا شهید ثانی رحمه الله قید «قبلاً» را اضافه کرده است.

اگر مصنف به جای تعریف مذکور، چنین می گفت: الاحصان تغیّب قدر حشفة البالغ العاقل الحرّ فی قبل مملوک له... تا آخر تعریف، دو اشکال مذکور برطرف می شد.

ص:82

توجّه: تعریف مصنف که فرمود: اصابة البالغ... الی آخر التعریف، فرقی نمی گذارد که فرج مملوک، فرج صغیره باشد یا کبیره، مجنونه باشد یا عاقله و حال آنکه در احصان مرد شرط است موطوئه هم بالغ باشد (شهید ثانی رحمه الله راجع به عاقله بودن موطوئه اشاره نکرد، علی الظاهر اگر مرد همسرش مجنونه باشد و با او دخول کرده باشد احصان حاصل می شود (البته درصورتی که دیوانه خطرناک نباشد که نسبت به او تمکن ندارد بحیث یغدو علیه و یروح).

توجّه: نظر به اینکه می خواستیم عبارات شهیدین> کاملاً روشن شود، مطالب آنان در رابطه با عبد و کنیز را نیز آوردیم.

خوانندگان محترم بدانند در این زمان ملک یمین وجود ندارد و راه حلال شدن زن و مردد به یکدیگر فقط ازدواج (دائم یا موقّت) است.

ص:83

«و بذلک» المذکور کلّه «تصیر المرأة محصَنة» أیضاً. و مقتضی ذلک صیرورة الأمة و الصغیرة محصَنة، لتحقّق إصابة البالغ... فرجاً مملوکاً. و لیس کذلک، بل یعتبر فیها البلوغ و العقل و الحرّیّة کالرجل و فی الواطئ البلوغ دون العقل. فالمحصَنة حینئذٍ: المصابة حرّة بالغة عاقلة من زوج بالغ دائم فی القبل بما یوجب الغسل إصابة معلومة، فلو أنکرت ذات الولد منه وطأه لم یثبت إحصانها و إن ادّعاه و ثبت فی حقّه، کعکسه. و أمّا التمکّن من الوط ء فإنّما یعتبر فی حقّه خاصّة، فلا بدّ من مراعاته فی تعریفها أیضاً.

***

مخفی نماند تعریفی که مصنف برای احصان کرد احصان زوجه را نمی گیرد و در رابطه با احصان مرد هم گفتیم اشکالاتی به تعریف وارد است که بیان کردیم بنابراین احصان زن احتیاج به تعریف دیگری دارد.

شهید اول رحمه الله می فرماید: و بذلک المذکور....

21یعنی به آنچه در تعریف احصان مرد گفتیم؛ زن نیز محصنه می شود همان گونه که مرد محصن می شود.

اگر مراد مصنف این باشد: با محصن شدن مرد، زوجه و یا کنیز او نیز محصنه می شوند، این نظریه اشکال دارد؛ زیرا در تعریف احصان مرد آمده است که اگر کنیز هم داشته باشد و شرایط دیگر باشد محصن است و نیز اگر زوجة مجنونة مطیعه دارد و شرایط دیگر هم داشته باشد محصن است و حال آنکه کنیز و مجنونه محصن نیستند.

ص:84

زنی که محصنه است باید بالغه باشد و عاقله باشد و حرّه باشد و معلوم است که این قیود که در احصان زن شرط است از تعریف مصنف (در احصان مرد) معلوم نمی شود.

در حقیقت تعریف احصان زن این گونه است: المحصنة هی المصابة حرة بالغة عاقلة من زوج بالغ دائم فی القبل بما یوجب الغسل إصابة معلومة.

یعنی مرئة محصنه (زنی که احصان دارد و محصنه محسوب می شود) کسی است که از طرف همسر دائمی خود مدخول بها واقع شده، درحالی که بالغة عاقله حرّه بوده است و شوهر که با او نزدیکی کرده است بالغ بوده است و نزدیکی همسر با او در قبل بوده است و حداقل به اندازه موجب غسل بوده است و با اقرار خود زن یا بینه ثابت شده باشد.

فلو انکرت...:

احصان زن در صورتی ثابت می شود که منکر دخول نباشد اگر دخول شوهر را انکار کند و بگوید: شوهر من با من دخول نکرده است و لذا محصنه نیست انکار او پذیرفته می شود، اگرچه از آن شوهر صاحب اولاد باشد (ممکن است اولاد او بدون دخول موجود شده باشند) در همین فرض اگر شوهر دخول به همسر خود را قبول دارد و

ص:85

به آن اعتراف کرده است احصان مرد ثابت می شود و بالعکس اگر زن معترف باشد مرد منکر دخول است احصان زن ثابت می شود ولی احصان مرد ثابت نمی شود.

توجّه 1: البته بعضی اشکال ها به این تعریف هم، وارد است؛ مثلاً مُصابَه، دخول لازم را نمی رساند.

توجّه 2: در تعریف احصان مرد، تمکن زوج (بحیث یغدو علیه و یروح) شرط بود، ولی در تعریف احصان زن نمی توانیم بگوییم: زن تمکن داشته باشد زیرا او نسبت به شوهر حق این چنینی ندارد که هر وقت دلش خواست از شوهر حق استمتاع داشته باشد.

لذا باید در تعریف احصان زن بگوییم اگر مرد (یعنی شوهر او) تمکّن دارد (بحیث یغدو علیه و یروح) در احصان زن هم کافی است و اگر مرد تمکن ندارد و مسافرت است مثلاً، همسر او هم محصنه نخواهد بود.

ص:86

ویمکن أن یرید بقوله: «وبذلک تصیر المرأة محصنة» أنّ الشروط المعتبرة فیه تعتبر فیها بحیث تجعل بدله بنوعٍ من التکلّف، فتخرج الصغیرة والمجنونة والأمة وإن دخل حینئذٍ ما دخل فی تعریفه.

***

یعنی ممکن است عبارت مصنف را که فرمود: «و بذلک تصیر المرأة محصنة» این گونه معنا کنیم:

تعریف احصان مرد را با تغییراتی می توان تعریف احصان زن هم قرار دهیم به این معنا که قیود تعریف احصان مرد را جوری تغییر می دهیم که با قیود احصان زن تطبیق کند و صغیره و مجنونه و امه داخل تعریف قرار نگیرند.

اگر چنین کردیم خیلی از اشکالات رفع می شود ولی اشکالاتی که به تعریف احصان مرد وارد می شد به جای خود می ماند.

ص:87

«ولا یشترط فی الإحصان الإسلام» فیثبت فی حقّ الکافر و الکافرة مطلقاً إذا حصلت الشرائط، فلو وطئ الذمّی زوجته الدائمة تحقّق الإحصان، و کذا لو وطئ المسلم زوجته الذمّیّة حیث تکون دائمة.

***

مردی که کافر ذمی است و یا زنی که کافر ذمی است اگر شرایط احصان را داشته باشند محصن و محصنه می باشند، شرط احصان این نیست که محصن و محصنه مسلمان باشد.

بنابراین اگر کافر ذمّی همسر دائمی دارد و با او نزدیکی کرده است و سایر شرائط احصان را هم دارد محصن است همسر او نیز با وجود همة شرائط محصنه محسوب می شود؛ چنانچه مرتکب زنا شوند رجم می شوند و همچنین اگر مرد مسلمان همسر دائمی دارد ولی کافر اهل کتاب است (به عنوان استدامه ای نه ابتدائی) و شرائط احصان در هر یک از آنان موجود باشد محصن و محصنه محسوب می شوند.

ص:88

«و لا عدم الطلاق» فلو زنی المطلِّق أو تزوّجت المطلَّقة عالمة بالتحریم أو زنت رُجِمت «إذا کانت العدّة رجعیّة» لأنّها فی حکم الزوجة و إن لم تتمکّن هی من الرجعة، کما لا یعتبر تمکّنها من الوط ء

***

مطلّقة رجعیه اگر شرایط احصان را داشته باشد، اگر در زمان عده رجعیه زنا کند رجم می شود، و نیز مردی که زوجة خود را طلاق رجعی داده است اگر عده رجعیه او تمام نشده است و شوهرش زنا کند رجم می شود؛ زیرا مطلقه رجعیه به حکم زوجه است؛ مثل آن است که هنوز طلاقش نداده است و تمکن نیز دارد؛ یعنی هر آنی می تواند رجوع کند و همچنین زوجه ای که مطلقه است، چون شوهرش که او را طلاق داده است تمکن از رجوع دارد برای احصان زن هم کفایت می کند اگرچه خود زن حق رجوع ندارد؛ در زمانی که طلاق نگرفته بود و همسر یکدیگر بودند نیز همین گونه بود؛ یعنی: تمکن مرد برای احصان زن کفایت می کرد.

ص:89

«بخلاف البائن» لانقطاع العصمة به، فلا بدّ فی تحقّق الإحصان بعدَه من وط ء جدید، سواء تجدّد الدوام بعقد جدید أم برجوعه فی الطلاق حیث رجعت فی البذل. و کذا یعتبر وط ء المملوک بعد عتقه و إن کان مکاتباً.

***

22اگر مردی همسر خود را طلاق بائن داده است (طلاقی که یا اصلاً عدّه ندارد مثل طلاق یائسه و یا اگر عده دارد شوهر حق رجوع ندارد مثل طلاق سوم یا طلاق خلع و مبارات) پس از طلاق، دیگر مرد وزن محصن نیستند (البته نسبت به مرد باید این چیز را اضافه کنیم که: مشروط به اینکه همسری دیگر به عقد دائم نداشته باشد).

توجّه: کسی که همسر خود را طلاق بائن داده است و عصمت نکاح (پیوند زناشویی) پاره شده است اگر پس از طلاق مجدداً او را به عقد دائم خود درآورد، تا دخول مجدد نکند احصان حاصل نمی شود؛ آن دخول سابق تأثیری در احصان جدید ندارد. فرقی نمی کند با مطلقه بائنه مجدداً ازدواج کند و یا اینکه مطلقه مختلعه بوده است و در اثر رجوع زن به بذل، مرد هم به او رجوع کند در هر دو صورت، احصان جدید به دخول جدید وابسته است و دخول قبل از طلاق تأثیری در احصان جدید ندارد.

و همچنین اگر عبدی همسر دارد و با همسرش نزدیکی کرده است، چون عبد است محصن نیست، چنانچه آن عبد آزاد شود پس از آزادی باید دخول مجدد داشته باشد تا محصن شود آن دخول قبلی

ص:90

موجب احصان او نیست هرچند آن مملوک مکاتب باشد تا آزاد نشود و پس از آزادی دخول نکند محصن نیست.

ص:91

«و الأقرب الجمع بین الجلد و الرجم فی المحصَن و إن کان شابّاً» جمعاً بین دلیل الآیة(1) والروایة. و قیل: إنّما یجمع بینهما علی المحصَن إذا کان شیخاً أو شیخة، و غیرُهما یُقتصر فیه علی الرجم. و ربما قیل بالاقتصار علی رجمه مطلقاً. و الأقوی ما اختاره المصنّف، لدلالة الأخبار الصحیحة علیه. و فی کلام علیّ علیه السلام حین جمع للمرأة بینهما: «حددتُها بکتاب اللَّه، و رجمتها بسنّة رسول اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم»

***

جلد و رجم

اینکه در اجراء حدّ محصن و محصنه بین جلد و رجم جمع می شود یا فقط رجم می شوند مورد بحث است.

مصنف (یعنی شهید اول رحمه الله) می فرماید: اقرب این است که در محصن بین جلد و رجم جمع می شود؛ یعنی محصن را اگرچه جوان باشد اول صد تازیانه می زنند و بعد او را سنگسار می کنند دلیل این قول جمع بین آیة شریفه است که می فرماید: زانیه و زانی را صد تازیانه بزنید و بین روایت که بر رجم دلالت می کند.(2)

ص:92

وقیل: إنّما...:

صاحب این قول بین جوان و پیر تفصیل می دهد؛ می گوید: حدّ محصن و محصنه درصورتی که پیر باشند جلد و رجم است ولی اگر جوان باشند فقط او را رجم می کنند و تازیانه نمی زنند.

وربما قیل...:

قول سوم این است که حدّ محصن و محصنه در هر دو طایفه (پیر و جوان) رجم فقط است و آنان را تازیانه نمی زنند.

والاقوی...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقوی همان قولی است که مصنف اختیار کرده است؛ یعنی: در پیر و جوان بین جلد و رجم جمع می شود؛ به جهت اینکه اخبار صحیحه بر آن دلالت دارد، و نیز حضرت علی علیه السلام در موردی که محصنه ای را حدّ می زد بین جلد و رجم جمع فرمود (روز پنجشنبه تازیانه اش زد و روز جمعه او را رجم کرد) و آنگاه که به حضرت اعتراض کردند که چرا دو حدّ بر او جاری کردی؟

فرمود:

جَلَدْتُهَا بِکِتَابِ اللَّهِ وَ رَجَمْتُهَا بِسُنَّةِ رَسُولِ اللّهِ صلی الله علیه و آله و سلم.

ص:93

ومستند التفصیل روایة تقصر عن ذلک متناً و سنداً. و حیث یجمع بینهما «فیُبدأ بالجلد» أوّلًا وجوباً لیتحقّق فائدته، و لا یجب الصبر به حتّی یبرأ جِلده علی الأقوی؛ للأصل و إن کان التأخیر أقوی فی الزجر. و قد رُوی: أنّ علیّاً علیه السلام جلد المرأة یوم الخمیس و رجمها یوم الجمعة. و کذا القول فی کلّ حدّین اجتمعا و یفوت أحدهما بالآخر، فإنّه یبدأ بما یمکن معه الجمع. ولو استویا تخیّر.

***

دلیل آنکه بین شیخ و شیخه و جوان تفصیل داده اند روایتی است که ازنظر متن و سند ضعیف است.

هرگاه جلد و رجم هر دو با هم تحقق می یابد، واجب است: اوّل زانی را تازیانه بزنند (جلد) و بعد او را رجم کنند؛ برای اینکه جلد مفید باشد (موجب زجر زانی بشود).

واجب نیست پس از جلد صبر کنند تا بدنش سالم شود بلکه می توانند بلافاصله پس از جلد او را رجم کنند.

در روایت آمده است که امیرالمؤمنین علیه السلام روز پنجشنبه زانیه را تازیانه زدند و روز جمعه او را رجم کردند (این هم دلالت دارد که لازم نیست صبر کنند تا بدنش سالم شود).

توجّه: هر جا که باید دو حدّ جاری شود که یکی از آن ها موضوع دیگری را از بین می برد، باید حدی را مقدم بدارند که موضوع دیگری را از بین نمی برد، و اگر هر دو حدّ مساوی باشند، هرکدام مقدّم شود اشکال ندارد.

ص:94

«ثمّ تدفن المرأة إلی صدرها والرجل إلی حقویه» وظاهره کغیره أنّ ذلک علی وجه الوجوب. و هو فی أصل الدفن حسن، للتأسّی. أمّا فی کیفیّته فالأخبار مطلقة و یمکن جعل ذلک علی وجه الاستحباب، لتأدّی الوظیفة المطلقة بما هو أعمّ.

وروی سماعة عن الصادق علیه السلام قال: «تدفن المرأة إلی وسطها، ولا یدفن الرجل إذا رُجِم إلّاإلی حَقویه» و نفی فی المختلف البأس عن العمل بمضمونها.

***

23 طریقة سنگسار کردن

شهید رحمه الله می فرماید: زن را تا سینه و مرد را تا محل بستن کمربند (محل بند ازار که استخوان خاصره است) در گودال دفن می کنند.

ظاهر عبارت شهید اول رحمه الله این است که: این کار، واجب است انجام بگیرد. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: قول به وجوب اصل دفن به جهت تأسی خوب است ولی کیفیت آن دلیل ندارد چون اخبار به طور مطلق بر اصل دفن دلالت دارند یعنی هرگونه و هر مقدار بدنش دفن شود کفایت می کند، البته ممکن است گفته شود: کیفیت مذکور استحباب دارد. در روایت چنین آمده است:

قال:

تُدْفَنُ الْمَرْأَةُ إِلَی وَسَطِهَا وَ لَا یُدْفَنُ الرَّجُلُ إِذَا رُجِمَ إِلَّا إِلَی حَقْوَیْهِ علامه در مختلف فرموده عمل به این روایت اشکال ندارد.

ص:95

وفی دخول الغایتین فی المغیّا وجوباً و استحباباً نظر، أقربه العدم، فیخرج الصدر و الحَقوان عن الدفن. و ینبغی علی الوجوب إدخال جزءٍ منهما من باب المقدّمة.

***

گفتیم: زن را تا سینه و مرد را تا استخوان خاصره دفن می کنند. آیا سینة او که غایت حدّ دفن زن نامیده شده است، و حقویه که غایت دفن مرد شمرده شده است، جزء مغیا است یا خارج از آن است؟ به عبارت دیگر: سینة زن و حقوین مرد هم باید دفن شود یا آن ها بیرون از دفن می مانند؟ شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقرب این است که سینه و حقوین خارج از معناست و دفن نمی شوند؛ البته اگر به وجوب دفن (تا حدّ سینه و حقوین) قائل شدیم یک مقدار کمی از سینه و از حقوین من باب مقدّمة علمیه دفن می شوند.

ص:96

«فإن فرّا» من الحفیرة بعد وضعهما فیها «اعیدا إن ثبت» الزنا «بالبیّنة أو لم تصب الحجارة» بدنهما «علی قول» الشیخ و ابن البرّاج و الخلاف فی الثانی خاصّة. و المشهور عدم اشتراط الإصابة؛ للإطلاق و لأنّ فراره بمنزلة الرجوع عن الإقرار و هو أعلم بنفسه، و لأنّ الحدّ مبنیّ علی التخفیف. و فی هذه الوجوه نظر.

***

فرار زانی

24فرار کسی که رجم می شود چهار صورت دارد، در یک صورت رهایش می کنند برود و دیگر با او کاری ندارند، و او را برنمی گردانند بلکه تبرئه می شود ولی در سه صورت آن او را برمی گردانند و رجم را ادامه می دهند.

توضیح:

زنای زانی مستحق رجم یا با بینه (چهار شاهد عادل مثلاً) ثابت شده است و یا با اقرار خودش (چهار مرتبه) نزد قاضی ثابت شده است درهرصورت یا پس ازآنکه سنگی بر او اصابت کرده است فرار می کند و یا هنوز سنگی به او اصابت نکرده است فرار می کند.

اگر هنوز سنگی به او اصابت نکرده است فرار کند او را برمی گردانند و سنگسارش می کنند چه زنای او با بینه ثابت شده باشد و یا با اقرار خودش ثابت شده باشد و اما اگر پس از اصابت سنگ

ص:97

(هرچند یک سنگ) فرار کند درصورتی که زنای او با بینه ثابت شده باشد او را برمی گردانند.

ولی اگر زنای او با اقرار خودش ثابت شده است و پس از اصابت سنگ فرار کند او را برنمی گردانند.

توجّه: اگر زنای محصن و محصنه با بینه ثابت شده باشد و از گودال فرار کند او را برمی گردانند و خلافی در آن نیست و اگر زنای آنان با اقرار خودشان ثابت شده باشد و فرار کند بنا بر قول شیخ طوسی در صورتی او را برمی گردانند که سنگ بر او اصابت نکرده باشد.

ولی بنا بر قول مشهور: در هر دو صورت (چه سنگ خورده باشد و فرار کند و چه سنگ بر او نخورده باشد و فرار کند) او را برنمی گردانند.

دلیل قول مشهور، سه چیز است:

دلیل اول: اطلاق روایاتی است که می گوید در صورت اثبات زنا با اقرار چنانچه فرار کند او را برنمی گردانند.

دلیل دوم: فرار او در حکم رجوع از اقرار است که بعداً خواهیم گفت انکار بعد از اقرار رجم را ساقط می کند

دلیل سوم: چون بنای حدّ بر تخفیف است لذا باید تخفیف قائل شویم، در هر دو صورت او را برنمی گردانیم.

ص:98

وفی هذه الوجوه نظر...:

یعنی: سه وجهی که برای قول مشهور آوردید اشکال دارد (زیرا اطلاق به واسطة روایت تخصیص خورده است،

فرار با انکار بعد از اقرار فرق دارد و اعم از انکار است،

و اینکه گفته اند حدّ مبنی بر تخفیف است مراد آن است که در اثبات آن باید سختگیری کرد امّا بعد از قابت شدن جای تخفیف نیست).

ص:99

ومستند التفصیل روایة الحسین بن خالد عن الکاظم علیه السلام و هو مجهول «و إلّا» یکن ثبوته بالبیّنة، بل بإقرارهما و أصابتهما الحجارة علی ذلک القول «لم یعادا» اتّفاقاً. و فی روایة ماعز: أ نّه لما أمر رسول اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم برجمه هرب من الحفیرة، فرماه الزبیر بساق بعیر فلحقه القوم فقتلوه، ثمّ أخبروا رسول اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم بذلک، فقال: «هلّا ترکتموه إذ هرب یذهب! فإنّما هو الذی أقرّ علی نفسه، وقال صلی الله علیه و آله و سلم: أما لو کان علیٌّ حاضراً لما ضللتم، و وداه رسول اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم من بیت المال».

وظاهر الحکم بعدم إعادته سقوط الحدّ عنه، فلا یجوز قتله حینئذٍ بذلک الذنب، فإن قُتِل عمداً اقتُصّ من القاتل، وخطأً الدیة. و فی الروایة إرشاد إلیه.

ولعلّ إیداءه من بیت المال لوقوعه منهم خطأً مع کونه صلی الله علیه و آله و سلم قد حکّمهم فیه، فیکون کخطأ الحاکم، و لو فرّ غیره من المحدودین اعید مطلقاً.

***

دلیل قول آنان که بین صورت فرار بعد از اصابة سنگ و قبل از آن فرق گذاشته اند روایت حسین بن خالد است که از امام کاظم علیه السلام نقل می کند و حسین بن خالد مجهول است.

توجّه: صورتی که زنای محصن یا محصنه با اقرار خودش ثابت شده و هنگام رجم پس از اصابت سنگ فرار کند، بالاتفاق او را برنمی گردانند.

و در روایت ماعز بن مالک چنین آمده است:

پس ازآنکه حضرت پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم دستور فرمود: او را سنگسار کنند مردم او را به بقیع بردند و او از گودال فرار کرد و حین فرار ساق

ص:100

حیوانی را برداشت و به سمت او پرتاب کرد و ساق بر او برخورد کرد و به زمین افتاد سپس مردم ریختند و او را کشتند (سنگ زدند تا مرد) وقتی برگشتند و جریان را به حضرت رسول گزارش دادند حضرت آنان را مورد عتاب قرار داد و فرمود: چرا پس از فرار او را رهایش نکردید برود؛ آخر نه این است که خود آمد و اقرار کرد.

و بعد فرمود: اگر علی علیه السلام در بین شما بود بیراهه نمی رفتید و گمراه نمی شدید. و دیة ماعز را از بیت المال پرداختند.

توجّه: شخصی که از گودال فرار کرد (و از کسانی بود که زنایش با اقرار ثابت شده بود و پس از اصابت سنگ فرار کرد) دیگر حدّ مزبور از او ساقط می شود و اگر کسی او را عمداً بکشد قصاص می شود و اگر به طور غیر عمد باشد از قاتل یا از عاقله اش دیه می گیرند و در مورد قتل ماعز بن مالک چون شبیه خطاء حاکم بود، رسول خداصلی الله علیه و آله و سلم دیة او را از بیت المال پرداخت کردند.

لازم به یادآوری است فقط مورد مذکور است که اگر فرار کرد دیگر با او کاری ندارند اما سایر کسانی که مستحق حدّ شده اند مثل حدّ قذف، شرب مسکر، سرقت و... اگر حدّ به طور کامل اجرا نشده باشد و فرار کند او را برمی گردانند و حدّ او را تکمیل می کنند.

ص:101

«و» حیث یثبت الزنا بالبیّنة «یبدأ» برجمه «الشهود» وجوباً. «وفی» رجم «المقرّ» یبدأ «الإمام علیه السلام» ویکفی فی البداءة مسمّی الضرب.

***

25هرگاه زنای کسی که می بایست رجم شود با شهادت شهود (بینه) ثابت شده باشد موقع اجراء حکم رجم، واجب است سنگ اول را شاهدها بزنند (یعنی آن ها باید شروع کنند و بعد دیگران سنگ بیندازند و اگر زنای او با اقرار نزد حاکم ثابت شده باشد، باید اوّلین سنگ را حاکم بزند یعنی او شروع به رجم کند و بعد دیگران سنگ بیندازند.

توجّه: در شروع رجم؛ چه آنجا که شهود شروع می کنند و چه آنجائی که حاکم شروع می کند مسمای زدن سنگ کفایت می کند (یعنی اگر یک سنگ بزند به واجب عمل کرده اند).

ص:102

«و ینبغی» علی وجه الاستحباب «إعلام الناس» بوقت الرجم لیحضروا و یعتبروا، و ینزجر من یشاهد ممّن أتی مثل ذلک، أو یریده، و لقوله تعالی: (وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ)1 ولا یجب؛ للأصل.

«و قیل» والقائل ابن إدریس و العلّامة و جماعة: «یجب حضور طائفة» عملًا بظاهر الأمر. و هو الأقوی.

«و» اختلف فی أقلّ عدد الطائفة التی یجب حضورها أو یستحبّ، فقال العلّامة و الشیخ فی النهایة: «أقلّها واحد» لأنّه أقلّ الطائفة لغةً فیحمل الأمر المطلق علی أقلّه؛ لأصالة البراءة من الزائد.

«و قیل» والقائل ابن إدریس: أقلّها «ثلاثة» لدلالة العرف علیه فیما إذا قیل: «جئنا فی طائفة من الناس» و لظاهر قوله تعالی: (فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ)2 فإنّ أقلّ الجمع فیما دلّ علیه الضمیر ثلاثة ولیتحقّق بهم الإنذار.

«و قیل» والقائل الشیخ فی الخلاف: «عشرة» ووجهه غیر واضح. و الأجود الرجوع إلی العرف، و لعلّ دلالته علی الثلاثة فصاعداً أقوی.

***

26 إعلام الناس...:

مستحب است زمان رجم را به مردم اعلام کنند، برای اینکه حضور به هم رسانند و عبرت بگیرند؛ کسانی که مرتکب چنین کاری شده اند

ص:103

یا در فکر ارتکاب هستند با مشاهدة صحنه رجم منزجر شوند و توبه کنند و از ارتکاب چنین گناهی بترسند. علاوه بر آن از آیة شریفه نیز استحباب حضور مردم استفاده می شود آنجا که می فرماید:

(وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ)

بعضی گفته اند: واجب است عده ای (طایفه ای) در مراسم رجم شرکت کنند و دلیل این قول ظاهر امر (و لیشهد) می باشد و شهید ثانی رحمه الله این قول را اقوی می داند می فرماید: و با وجود امر، تمسک به اصالة عدم الوجوب معنا ندارد.

واختلاف فی اقل عدد الطائفة...:

آیة شریفه می فرماید: طایفه ای از مؤمنین حضور پیدا کنند و مشاهده کنند آیا حداقل طایفه چند نفر است؟

علامه و شیخ در نهایه فرموده اند: حداقل طایفه یک نفر است (زیرا در لغت حداقل طایفه یک نفر نقل شده است) بنابراین اگر امری به طور مطلق آمده باشد که طایفه ای حاضر شوند حمل به حداقل می شود و نسبت به وجوب بیش از یک نفر اصل برائت جاری می کنیم.

وقیل...:

ابن ادریس گفته است: حداقل طایفه سه نفر است؛ به دلیل اینکه عرف بر آن دلالت می کند؛ هرگاه گفته شود: جئنا فی طائفة من الناس، عرف از این عبارت چنین می فهمد که حداقل سه نفر بوده اند. علاوه بر

ص:104

دلالت عرف دلیل دیگر بر اینکه: طایفه از سه نفر کمتر نیست، آیة شریفة نَفْر است: (فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ 1

ضمیر جمع در «لِیتَفَقَّهُوا» و در «لِینْذِرُوا» که مرجع آن ها طایفه می باشد حداقل بر سه نفر دلالت دارد و نیز تحقق انذار با یک نفر انجام نمی یابد حداقل باید سه نفر باشند.

وقیل و القائل شیخ...:

شیخ طوسی فرموده است: حداقل طایفه ده نفر است. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: وجه اینکه حداقل را ده نفر بدانیم واضح نیست (یعنی معلوم نیست روی چه مبنایی حداقل را ده نفر حساب کرده است.

طبق نظر شهید ثانی رحمه الله برای فهم حداقل طایفه به عرف مراجعه می کنیم و شاید بتوان گفت: اقوی این است که عرف حداقل را سه نفر حساب می کنند (یعنی عرف در معنای طایفه بر سه نفر و زیادتر دلالت می کند).

ص:105

«و ینبغی کون الحجارة صغاراً لئلّا یسرع تَلفُه» بالکبار. ولیکن ممّا یُطلق علیه اسم الحجر، فلا یقتصر علی الحصی؛ لئلّا یطول تعذیبه أیضاً.

***

اندازه سنگ ها

با زدن سنگ های متعدد، بر کسی که رجم می شود تا وقتی بمیرد رجم صدق می کند و اندازة مشخص برای سنگ ها تعیین نشده است.

شهید اول; می فرماید: سزاوار است (علی الظاهر مستحب باشد) سنگ ها کوچک باشند برای اینکه مرگ او به سرعت و به زودی واقع نشود (اگر سنگ بزرگ بر او زده شود با زدن چنگ سنگ می میرد).

البته اینکه گفتیم: مستحب است سنگ ها کوچک باشند، باید بدانیم که نباید خیلی کوچک باشد که به آن سنگ گفته نشود و به نام حصی و ریگ موسوم است؛ اگر ریگ باشد و خیلی کوچک باشد، باید مدت طولانی سنگ بزنند تا بمیرد و این باعث طولانی شدن شکنجه و شدت تعذیب آن مرجوم می شود.

ص:106

27 «و قیل: لا یَرجم من للّه فی قِبَله حدّ» للنهی عنه. و هل هو للتحریم أو الکراهة؟ وجهان: من أصالة عدم التحریم، و دلالة ظاهر النهی علیه. و ظاهر العبارة کون القول المحکیّ علی وجه التحریم؛ لحکایته قولًا مؤذناً بتمریضه؛ إذ لا یتّجه توقّفه فی الکراهة.

وهل یختصّ الحکم بالحدّ الذی اقیم علی المحدود، أو مطلق الحدّ؟ إطلاق العبارة و غیرها یدلّ علی الثانی. و حسنة زرارة عن أحدهما علیهما السلام قال: «اتی أمیرالمؤمنین علیه السلام برجل قد أقرّ علی نفسه بالفجور، فقال أمیرالمؤمنین علیه السلام لأصحابه: اغدوا غداً عَلیَّ متلثّمین، فغدوا علیه متلثّمین، فقال: من فعل مثلَ فعلِه لا یرجمه ولینصرف» تدلّ علی الأوّل. و فی خبر آخر عنه علیه السلام فی رجم امرأة أ نّه نادی بأعلی صوته: «یا أ یّها الناس إنّ اللَّه عهد إلی نبیّهصلی الله علیه و آله و سلم عهداً عَهِده محمّدصلی الله علیه و آله و سلم إلیَّ بأ نّه لا یقیم الحدّ مَن للَّه علیه حدّ، فمن کان للَّه علیه حدّ مثل ما له علیها فلا یقیم علیها الحدّ» و صدر هذا الخبر یدلّ بإطلاقه علی الثانی، و آخره یحتملهما، و هو علی الأوّل أدلّ؛ لأنّ ظاهر المماثلة اتّحادهما صنفاً. مع احتمال إرادة ما هو أعمّ، فإنّ مطلق الحدود متماثلة فی أصل العقوبة.

وهل یُفرق بین ما حصلت التوبة منها و غیره؟ ظاهر الأخبار و الفتوی ذلک؛ لأنّ ما تاب عنه فاعله سقط حقّ اللَّه منه، بناءً علی وجوب قبول التوبة فلم یبقَ للَّه علیه حدّ.

ویظهر من الخبر الثانی عدم الفرق؛ لأنّه قال فی آخره: «فانصرف الناس ما خلا أمیر المؤمنین والحسنین علیهم السلام» و من البعید جدّاً أن یکون جمیع أصحابه لم یتوبوا من ذنوبهم ذلک الوقت، إلّاأنّ فی طریق الخبر ضعفاً.

ص:107

در روایت آمده است: کسی که حدّ بر گردن دارد نباید حدّ جاری کند و اینکه آیا حرام است بر او شرکت کند و یا اینکه حرام نیست بلکه کراهت دارد؟ دو وجه است.

ظاهر نهی که در روایت آمده است بر حرمت، دلالت می کند ولی از سوی دیگر اصالة البرائه حرمت را برمی دارد.

ظاهر عبارت مصنف که فرمود: و قیل لایرجم من لله فی قبله حدّ بر این دلالت دارد که قولی را که ایشان نقل کرده است (به صورت قیل) حتماً قول به وجوب بوده است؛ زیرا قول به کراهت را خود مصنف هم قبول دارد و معنا ندارد بر آن قول توقف کند و به کسی دیگر نسبت دهد.

وهل یختصّ...:

آیا حکم مذکور (کسی که حدّ بر گردن اوست نباید در اجراء رجم شرکت کند) درباره کسی است که حدّی مثل حدّ مرجوم بر گردن دارد یا اینکه هر حدّی بر گردن داشته باشد نمی تواند حدّ رجم جاری کند؟ دو احتمال دارد:

بنا بر احتمال اوّل: اگر کسی زنای محصنه انجام داده است نمی تواند بر کسی که زنای محصنه انجام داده است حدّ رجم را اجراء کند و بنا بر احتمال دوم: اگر کسی حدّی رجم یا حدّ دیگر مثل حدّ

ص:108

سرقت یا شرب خمر و یا... بر گردن دارد نمی تواند حدّ رجم را جاری کند.

از اطلاق عبارت مصنف قول دوم استفاده می شود؛ چون به طور مطلق گفته است هر کس حدّ بر گردن دارد و مشخص نکرده است که چه حدّی مراد است و به طور مطلق فرموده است.

اما حسنه(1) زراره بر قول اول دلالت دارد؛ زراره از امام باقر علیه السلام یا امام صادق علیه السلام نقل می کند: مردی را که به اقرار خود زنا کرده بود (زنای محصنه) به حضور امیرالمؤمنین علیه السلام آوردند که حضرت بر او حدّ جاری کند. حضرت به اصحاب خود فرمود:

اغْدُوا غَداً عَلَیَّ مُتَلَثِّمِینَ فَغَدَوْا عَلَیْهِ مُتَلَثِّمِینَ فَقَالَ لَهُمْ مَنْ فَعَلَ مِثْلَ فِعْلِهِ فَلَا یَرْجُمْهُ فَلْیَنْصَرِف؛ یعنی: حضرت به اصحاب خود فرمود: فردا با صورت پوشانده (نقاب بسته) بیایید فردا که شد به همان حالت که صورتشان را پوشانده بودند آمدند. حضرت فرمود: هرکس مثل کار این شخص را مرتکب شده است نباید بر او حدّ جاری کند.

توجّه: در روایت آمده است «من فعل مثل فعله» این عبارت دلالت می کند: هر کس مثل حدّ مرجوم بر گردن دارد برگردد و حدّ جاری نکند.

ص:109

وفی خبر آخر عنه فی رجم امرأة...:

در خبری دیگر در رابطه با رجم زنی (که زنای محصنه انجام داده بود) آمده است: آن حضرت فریاد زد:

أَیُّهَا النَّاسُ إِنَّ اللَهَ عَهِدَ إِلَی نَبِیِّهِ صلی الله علیه و آله و سلم عَهْداً عَهِدَهُ مُحَمَّدٌ صلی الله علیه و آله و سلم إِلَیَّ بِأَنَّهُ لَا یُقِیمُ الْحَدَّ مَنْ لِلّهِ عَلَیْهِ حَدٌّ فَمَنْ کَانَ لِلّهِ عَلَیْهِ مِثْلُ مَا لَهُ عَلَیْهَا فَلَا یُقِیمُ عَلَیْهَا الْحَدَّ.

یعنی: ای مردم خدا از پیغمبرش تعهدی گرفته است و پیغمبر آن تعهد را از من گرفته است (سفارش کرد که به آن عمل شود) و آن عهد و پیمان این است: کسی که حدّی بر عهده دارد نباید حدّ را اجرا کند بنابراین (ای مردم) هرکس حدّی بر اوست مثل حدّی که بر این زن است حدّ را جاری نکند.

توجّه: در این روایت قسمت اول که می فرماید: «من کان لله علیه الحدّ» هر حدّی را شامل می شود ولی قسمت دوم «مثل ما علیها» دو احتمال دارد: احتمال دارد مراد از آن، حدّی است مثل آن حدّی که بر زن ثابت شده است. یعنی: حدّ زنای محصنه و احتمال دارد مراد از آن، هر حدّی است؛ زیرا تمام حدود در اینکه عقوبتی است که شارع تعیین کرده است مثل هم هستند.

ص:110

وهل یفرق...:

آیا اینکه گفتید: کسی که حدّ بر گردن دارد (یعنی مرتکب گناهی شده است که حدّ دارد) نباید بر کسی حدّ جاری کند، شامل کسی که توبه کرده است می شود؟ یا مخصوص کسانی است که از گناهشان پشیمان نیستند و توبه نکرده اند؟

ظاهر اخبار و فتاوی علما این است که اگر توبه کرده باشد حق الهی از او ساقط است (و دیگر حدّی بر او نیست) زیرا خدا توبه پذیر است و توبه و بازگشت گناهکار را می پذیرد و قبول می کند.

اما از خبر دوم استفاده می شود که توبه کرده هم نباید حدّ جاری کند؛ زیرا در آخر آن خبر آمده است: پس از اعلان امیرالمؤمنین علیه السلام، همه به جز خود حضرت و امام حسن علیه السلام و امام حسین علیه السلام برگشتند، و خیلی بعید است که بگوییم: هیچ کس از آنان توبه نکرده بودند.

توجّه: طریق این روایت ضعیف است و نقل آن به صلاح نیست. ما هم در اینجا به آن جهت آوردیم که از شهید ثانی رحمه الله تبعیت کرده باشیم.(1)

ص:111

«و إذا فُرغ من رجمه» لموته «دُفِن إن کان قد صُلّی علیه بعد غُسله و تکفینه» حیّاً أو میّتاً أو بالتفریق «و إلّا» یکن ذلک «جُهّز» بالغسل و التکفین و الصلاة «ثمّ دفن».

والذی دلّت علیه الأخبار و الفتوی أ نّه یؤمر حیّاً بالاغتسال و التکفین ثمّ یجتزی به بعده، أمّا الصلاة فبعد الموت. و لو لم یغتسل غُسل بعد الرجم و کُفّن و صُلّی علیه. و العبارة قد توهم خلاف ذلک، أو تقصر عن المقصود منها.

***

28 پس از رجم

وقتی از رجم زانی محصن و محصنه فراغت حاصل شد یعنی او را سنگسار کردند و در اثر رجم جان داد، واجب است او را تجهیز کنند و دفن کنند. تجهیز او مثل اموات دیگر می باشد یعنی او را غسل می دهند و حنوط می کنند و کفن می نمایند و بر او نماز می خوانند و او را دفن می کنند.

توجّه: قبل از رجم به او می گویند غسل کند و کفن بپوشد و حنوط کند. اگر این کارها را در حیات خود انجام داد بعد از مرگ فقط بر او نماز می خوانند و او را دفن می کنند. و اگر آن ها را در حال حیات انجام نداده است باید بعد از مرگش انجام دهند. و همچنین اگر بعضی از آن ها را انجام داده است و بعضی را انجام نداده است (مثلاً غسل کرد ولی کفن نپوشید و حنوط هم نکرد) بعد از مرگ لازم

ص:112

نیست غسلش بدهند بلکه او را حنوط و کفن می کنند و نماز بر او می خوانند و او را دفن می کنند.

توجّه: عبارت شهید اول رحمه الله جوری است که خواننده ممکن است این گونه برداشت کند که نماز هم ممکن است قبل از مرگش انجام بگیرد. این برداشت غلط است؛ زیرا نماز حتماً باید بعد از مرگ او باشد. و اگر کسی بگوید: مراد شهید اول رحمه الله این بوده است که نماز بر او هم جایز است پیش از مرگ او انجام بگیرد می گوئیم این نظریه خلاف (فتاوی علماء) است.

خلاصه: عبارت شهید رحمه الله یا اینکه در رساندن مطلب اجمال دارد و یا اینکه نظریه خلاف نظریه علما را به توهم می آورد.

ص:113

«و ثالثها: الجلد خاصّة» مئة سوط: «و هو حدّ البالغ المُحصَن إذا زنی بصبیّة» لم تبلغ التسع «أو مجنونة» وإن کانت بالغة، شابّاً کان الزانی أم شیخاً «وحدُّ المرأة إذا زنی بها طفل» لم یبلغ «و لو زنی بها المجنون» البالغ «فعلیها الحدّ تامّاً» وهو الرجم بعد الجلد إن کانت مُحصَنة لتعلیق الحکم برجمها فی النصوص علی وط ء البالغ مطلقاً فیشمل المجنون، و لأنّ الزنا بالنسبة إلیها تامّ، بخلاف زنا العاقل بالمجنونة، فإنّ المشهور عدم إیجابه الرجم للنصّ و أصالة البراءة.

وربما قیل بالمساواة إطراحاً للروایة و استناداً إلی العموم و لا یجب الحدّ علی المجنونة إجماعاً.

***

293 - جَلَد (صد تازیانه فقط)

سومین قسم از اقسام هشتگانة حدّ زنا، جَلد است، جلد یعنی تازیانه زدن و حدّ زنا در این قسم فقط صد تازیانه است.

صد تازیانه فقط، حدّ کسی است که بالغ است و شرایط احصان را هم دارد؛ یعنی: محصن است ولی با زن بالغة عاقله زنا نکرده است بلکه، یا با دختر بچة نابالغ زنا کرده است (العیاذ بالله) و یا با زنی که مجنونه (دیوانه است) زنا کرده است.

فرقی نمی کند زانی جوان باشد یا پیرمرد باشد.

و نیز حدّ زنی است که شرایط احصان را دارد (یعنی محصنه است) ولی با پسر بچة نابالغ زنا کرده است، این زن نیز اگرچه محصنه است رجم نمی شود و صد تازیانه بر او زده می شود.

ص:114

توجّه: اگر زنی که شرایط احصان را دارد با مردی دیوانه زنا کند بر آن زن صد تازیانه زده می شود و رجم می شود (برخلاف مرد محصن که در بالا گفتیم اگر با زنی دیوانه زنا کند رجم نمی شود).

لتعلیق الحکم...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: دلیل اینکه اگر زن محصنه با مجنون بالغ زنا کند رجم می شود این است که: در روایت هایی که واردشده است، حکم رجم زن بر زنای با مرد بالغ معلق شده است و قید عاقل بودن آن مرد را ندارد بنابراین اگر آن زن با مرد بالغ (اگرچه دیوانه باشد) زنا کند طبق نصوص و روایات حدّ او حدّ تام است؛ (یعنی: جلد و رجم).

و نیز می توان گفت: زنای آن زن با بالغ (اگرچه دیوانه باشد) زنای تام است (با زنای با مرد عاقل یکی است و از آن کمتر نیست و نقصی ندارد).

اما زنای مرد عاقل با مجنونه مثل زنای زن عاقل با مرد مجنون، نیست.

دربارة مرد عاقل که با زن مجنونه زنا کند مشهور می گویند آن مرد رجم نمی شود به دو جهت:

ص:115

یکی به جهت نصی که در رابطه با آن وارد شده است و دیگر اصالة البرائة یعنی اگر شک داشتیم که در این مورد حکم رجم واجب شده است یا نه اصل برائت جاری می کنیم.

وربما قیل بالمساواة...:

بعضی گفته اند مرد هم همچون زن اگر با دیوانه زنا کرد رجم می شود و روایت را که رجم را ساقط می کند، رها کرده اند و به عموم ادله رجم محصن و محصنه تمسک کرده اند.

و درهرصورت باید بدانیم زنی که مجنونه است و مرد عاقل با او زنا کرده است رجم نمی شود (اصلاً حدّ بر او جاری نمی شود)؛ چون عقل ندارد و تکلیفی بر او نیست و این مطلب اجماعی است یعنی تمام علما قبول دارند که زنی که دیوانه است و زنا داده است حدّ نمی خورد.

ص:116

«و الأقرب عدم ثبوته علی المجنون» لانتفاء التکلیف الذی هو مناط العقوبة الشدیدة علی المُحرَّم، و للأصل. و لا فرق فیه بین المطبق و غیره إذا وقع الفعل منه حالتَه. و هذا هو الأشهر. و ذهب الشیخان و تبعهما ابن البرّاج إلی ثبوت الحدّ علیه کالعاقل من رجم و جلد؛ لروایة أبان بن تغلب عن الصادق علیه السلام قال: «إذا زنی المجنون أو المعتوه جُلِد الحدّ، فإن کان مُحصَناً رُجم. قلت: و ما الفرق بین المجنون و المجنونة و المعتوه و المعتوهة؟ فقال: المرأة إنّما تُؤتی و الرجل یأتی، و إنّما یأتی إذا عقل کیف یأتی اللذّةَ، و إنّ المرأة إنّما تُستکره و یُفعل بها و هی لا تعقل ما یُفعل بها»

وهذه الروایة مع عدم سلامة سندها مشعرة بکون المجنون حالة الفعل عاقلًا، إمّا لکون الجنون یعتریه أدواراً أو لغیره، کما یدلّ علیه التعلیل، فلا یدلّ علی مطلوبهم.

***

30شهید اول رحمه الله می فرماید: مجنون (چه اطباقی و چه ادواری) اگر در حال جنون زنا کند حدّ بر او جاری نمی شود.

شهید ثانی رحمه الله دلیل آن را این گونه بیان می کند: مجنون تکلیف ندارد، و مناط عقوبت شدید به جهت کار حرام (یعنی حدّ زنا) وجود تکلیف است، و نیز اصالة البرائه بر آن دلالت دارد (یعنی اصل این ست که اجراء حدّ مجنون بر قاضی و حاکم واجب نباشد).

ثابت نبودن حدّ زنا بر مجنون نزد شهید اول رحمه الله اقرب است و اشهر بین علماء نیز همین است.

ص:117

در مقابل اشهر، نظر شیخ مفید و شیخ طوسی (و ابن براج نیز از آن دو پیروی کرده است) این است که بر مجنون نیز همانند عاقل حدّ زنا جاری می شود (جلد و تازیانه زدن باشد یا رجم و سنگسار کردن باشد).

دلیل آنان، روایت ابان بن تغلب است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند؛ آن حضرت فرمود:

إِذَا زَنَی الْمَجْنُونُ أَوِ الْمَعْتُوهُ (1) جُلِدَ الْحَدَّ وَ إِنْ کَانَ مُحْصَناً رُجِمَ.

هرگاه مجنون و یا معتوه زنا کند حدّ می خورد و اگر محصن باشد سنگسار می شود.

ابان گوید:

قلت: مَا الْفَرْقُ بَیْنَ الْمَجْنُونِ وَ الْمَجْنُونَةِ وَ الْمَعْتُوهِ وَ الْمَعْتُوهَةِ قَالَ الْمَرْأَةُ إِنَّمَا تُؤْتَی وَ الرَّجُلُ یَأْتِی وَ إِنَّمَا یَأتی إِذَا عَقَلَ کَیْفَ یَأْتِی اللَّذَّةَ وَ إِنَّ الْمَرْأَةَ إِنَّمَا تُسْتَکْرَهُ وَ یُفْعَلُ بِهَا وَ هِیَ لَا تَعْقِلُ مَا یُفْعَلُ بِهَا.

ابان گوید: گفتم: بین مرد مجنون و معتوه و زن مجنونه و معتوهه چه فرقی است که اولی حدّ می خورد و دومی حدّ نمی خورد؟ حضرت فرمود: زن چون مفعوله است مرد زانی به سوی او می رود و او را وادار به زنا می کند و با او زنا می کند درحالی که او نمی فهمد با او چه می کنند و تشخیص نمی دهد (و لذا هیچ تقصیری و گناهی ندارد).

ص:118

اما مرد دیوانه چون فاعل است خود به سوی زن می رود و با او زنا می کند و می داند که چه می کند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این روایت علاوه بر اینکه سند سالمی ندارد، اشعار به این دارد که مجنونی را فرض کرده که کمی عقل دارد (به واسطه سبک بودن جنون او) و یا حالی را فرض کرده که جنون او گاهی عارض می شود و موقع زنا کردن او جنونش عارض نشده است.(1)

ص:119

«و یُجلد» الزانی «أشدّ الجلد» لقوله تعالی: (وَ لا تَأخُذْکُمْ بِهِمَا رَأفَةٌ) (1) و رُوی ضربه متوسّطاً. «و یُفرَّق» الضرب «علی جسده، و یُتّقی رأسه و وجهه و فرجه» قبله و دبره؛ لروایة زرارة عن الباقر علیه السلام: «یُتّقی الوجه و المذاکیر» و رُوی عنه علیه السلام قال: «یُفرَّق الحدّ علی الجسد و یُتّقی الفرج و الوجه» و قد تقدّم استعمال الفرج فیهما و أمّا اتّقاء الرأس فلأ نّه مَخُوف علی النفس و العین، و الغرض من الجَلد لیس هو إتلافه. و اقتصر جماعة علی الوجه و الفرج تبعاً للنصّ. «و لیکن» الرجل «قائماً» مجرّداً مستور العورة «و المرأة قاعدة قد رُبطت ثیابُها» علیها لئلّا یبدو جسدها، فإنّه عورة، بخلاف الرجل.

ورُوی «ضرب الزانی علی الحال التی یُوجد علیها إن وجد عریاناً ضُرِب عریاناً، و إن وجد و علیه ثیابه ضُرب و علیه ثیابه» سواء فی ذلک الذکر و الانثی. و عمل بمضمونها الشیخ و جماعة. و الأجود الأوّل؛ لما ذکرناه من أنّ بدنها عورة، بخلافه. و الروایة ضعیفة السند(2).

***

31 اجراء جلد (تازیانه زدن)

مطالبی راجع به کیفیت رجم را دانستیم، اکنون می خواهیم بدانیم کیفیت تازیانه زدن (جلد) چگونه است؟

حدّ حرّ (آزاد) و حرّه در زنا صد تازیانه است.

ص:120

طبق آیه شریفه (لا تَأْخُذْکُمْ بِهِما رَأْفَةٌ) تازیانه را با شدت بر آن ها می زنند (طبق روایتی باید بین بین، نه شدید و نه سبک، زده شود).

تازیانه بر همه جای بدنش زده می شود (کمر، دست ها، پاها و...) ولی به سروصورت و جاهای خطرناک بدن (مثلاً روی قلب) و نیز بر عورت او تازیانه نمی زنند.

اینکه گفتیم: از زدن تازیانه بر صورت و عورتین آنان (قبل و دبر) پرهیز می شود از روایت استفاده می شود. و اینکه گفتیم: به سر او تازیانه نمی زنند به جهت آن است که جای خطرآفرین است (خطر جانی و یا خطر برای چشم او) چون مقصود از جلد این نیست که جان یا قوای او را درخطر بیندازیم لذا باید از زدن تازیانه برجاهای خطرناک اجتناب کنیم.

توجّه: بعضی، فقط زدن بر وجه (صورت) و فرج (عورت) را ممنوع دانسته اند یعنی همان چیزی که در روایت آمده است (زدن بر سر را جایز دانسته اند).

اما گفتیم: زدن بر سر اگرچه در روایت نیامده است، چون خطرناک است باید از آن هم اجتناب کرد.

ص:121

ولیکن الرجل...:

مرد را درحالی که ایستاده است تازیانه می زنند و باید برهنه باشد فقط عورتین او پوشیده باشد.

زن را درحالی که نشسته است و لباس خود را بر خود پیچیده است تازیانه می زنند. بدن زن عورت است و باید پوشیده باشد.

در روایتی آمده است که زانی و زانیه را به همان حالتی که او را دستگیر کرده اید (درحالی که او را یافته اید) برهنه یا با لباس به همان حالت تازیانه می زنند مرد باشد یا زن باشد. شیخ و جماعتی دیگر به این روایت عمل کرده اند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و الاجود الاول، یعنی قول اول که گفتیم: مرد را برهنه و زن را با لباس تازیانه می زنند اجود است، زیرا گفتیم: بدن زن عورت است و نباید در انظار مردم برهنه باشد. روایت نیز که در این زمینه وارد شده است از نظر سند ضعیف است.

ص:122

«و رابعها: الجلد و الجزّ» للرأس «و التغریب»: «و یجب» الثلاثة «علی» الزانی «الذکر الحرّ غیر المحصَن و إن لم یملک» أی یتزوّج من غیر أن یدخل؛ لإطلاق الحکم علی «البکر» و هو شامل للقسمین، بل هو علی غیر المتزوّج أظهر، و لإطلاق قول الصادق علیه السلام فی روایة عبد اللَّه بن طلحة: «و إذا زنی الشابّ الحدث السنّ جُلد و حُلِق رأسه و نُفی سنة عن مصره» و هو عامّ فلا یتخصّص، و إلّا لزم تأخیر البیان.

***

32 4 - جلد و جزّ و تغریب

چهارمین قسم از اقسام هشتگانه حدّ زنا، صد تازیانه و سر تراشیدن و تبعید کردن است. حدّ مزبور برای مردی است که اصلاً زوجه دائمی ندارد و یا اگر زوجه دارد هنوز با او نزدیکی نکرده است و آزاد است (یعنی حر است و عبد نیست) مُمْلِک باشد یا نباشد. مُمْلِک یعنی عقد بسته دارد ولی هنوز عروسی نکرده است (با همسرش آمیزش و دخول انجام نداده است) و به عبارت دیگر، مردی که محصن نباشد حکمش چنین است.(1)

ص:123

مردی که محصن نباشد شامل مملک و غیر مملک (عقد بسته و ازدواج نکرده مجرد) هر دو می شود؛ زیرا حکم روی بکر رفته و بکر شامل هر دو می شود بلکه شمول آن نسبت به مجرد که عقد بسته ندارد واضح تر است.

دلیل آن، روایت عبدالله بن طلحه است که حکم را روی زنای شاب حدث السن برده است و این روایت عام است شامل مملک و غیر مملک می شود و اختصاص به مملک ندارد، اگر اختصاص به مملک داشت باید بیان می شد و الاّ تأخیر بیان لازم می آید.

ص:124

«و قیل» والقائل الشیخ و جماعة: «یختصّ التغریب بمن أملک» ولم یدخل؛ لروایة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «المحصَن یُجلد مئة [و یرجم] و لا یُنفی و التی قد املکت و لم یُدخل بها تُجلد مئة و تُنفی» و روایة محمّد بن قیس عنه علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی البکر و البکرة إذا زنیا جلدَ مئة و نفیَ سنة فی غیر مصرهما، و هما اللذان قد املکا و لم یدخل بها». و هاتان الروایتان مع سلامة سندهما یشتملان علی نفی المرأة و هو خلاف الإجماع علی ما ادّعاه الشیخ کیف و فی طریق الاولی «موسی بن بُکَیْر» و فی الثانیة «محمّد بن قیس» و هو مشترک بین الثقة و غیره حیث یروی عن الباقر علیه السلام. فالقول الأوّل أجود و إن کان الثانی أحوط من حیث بناء الحدّ علی التخفیف.

«و الجزّ: حلق الرأس» أجمع، دون غیره کاللحیة، سواء فی ذلک المربّی و غیره و إن انتفت الفائدة فی غیره ظاهراً.

«و التغریب: نفیه عن مصره» بل مطلق وطنه «إلی آخَر» قریباً کان أم بعیداً بحسب ما یراه الإمام مع صدق اسم الغربة، فإن کان غریباً غُرِّب إلی بلد آخر غیر وطنه و البلد الذی غُرِّب منه «عاماً» هلالیّاً. فإن رجع إلی ما غُرِّب منه قبلَ إکماله اعید حتّی یکمل، بانیاً علی ما سبق و إن طال الفصل.

«و لا جزّ علی المرأة و لا تغریب» بل تُجلد مئة لا غیر؛ لأصالة البراءة. و ادّعی الشیخ علیه الإجماع و کأ نّه لم یعتدّ بخلاف ابن أبی عقیل حیث أثبت التغریب علیها؛ للأخبار السابقة و المشهور أولی بحال المرأة و صیانتها و منعها من الإتیان بمثل ما فعلت.

***

ص:125

وقیل...:

شیخ و جماعتی گفته اند: نَفْی بلد (تبعید و تغریب) به مُمْلک اختصاص دارد (مجرّد بی همسر تبعید ندارد).

دلیل آنان دو روایت است:

1 - روایت زرارة عن ابی جعفر علیه السلام:

المحصَن یُجلد مئة ویرجم ولا یُنفی والتی قد املکت ولم یُدخل بها تُجلد مئة وتُنفی.

(توجه: صدر روایت به دو صورت نقل شده است:

الف: محصن صد تازیانه می خورد و رجم می شود.

ب: غیر محصن صد تازیانه می خورد). و زنی که عقد بسته است و به آن دخول نشده صد تازیانه می خورد و تبعید می شود.

2 - روایت محمّد بن قیس عنه (ای عن الباقر علیه السلام):

قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی البکر و البکرة إذا زنیا جلدَ مئة و نفیَ سنة فی غیر مصرهما، و هما اللذان قد املکا و لم یدخل بها.

شهید ثانی می فرماید: این دو روایت بر فرض صحت صند مشتمل بر تبعید زن است که اجماع بر خلاف آن اقامه شده است؛ گذشته از این اشکال سند هر دو روایت مخدوش است؛ در طریق روایت زراره موسی بن بکیر است (او انحراف عقیده دارد) و در روایت دوم محمد بن قیس که از امام باقر روایت می کند بین ثقه و غیر ثقه مشترک است.

ص:126

شهید ثانی می فرماید: فالقول الاول اجود. یعنی قول اول که بین مملک و غیر مملک فرق نمی گذاشت اجود است.

قول دوم تبعید را برای غیر مملک ثابت نمی داند با تخفیف در حدّ سازگارتر است.

33 والجزّ حق الرأس...:

گفتیم: چهارمین قسم از اقسام هشتگانه زنا صد تازیانه و جزّ و تغریب است. اکنون می خواهیم جزّ رأس را توضیح دهیم:

جزّ رأس یعنی سر او را می تراشند، فقط سر او را جای دیگر غیر از سر مثلاً ریش او را نمی تراشند. تمام سر او را باید تراشید، خواه موی آرایش کرده باشد یا موی ژولیده باشد (مُرَبّی یعنی موی آرایش کرده و تربیت شده) هرکدام باشد باید بتراشند، اگرچه در موی آرایش کرده فایده عقوبتی آن واضح است و در موی ژولیده ممکن است فایده نداشته باشد.

و تغریب یعنی: تبعید کردن، او را یک سال از محل اقامتش (وطن یا غیر وطن) به شهری دیگر که غیر از وطن او باشد تبعید می کنند؛ فاصله آن محل تا محل اقامت (وطن یا غیر وطن) او به نظر حاکم مشخص می شود (دور یا نزدیک) باید فاصله به قدری باشد که صدق

ص:127

غربت بکند و اگر در غربت بوده و زنا کرده است او را به جایی دیگر (نه به وطن) تبعید می کنند.

توجّه: مراد از یک سال (مدت تبعید) سال قمری است؛ اگر پس از تبعید پیش از آنکه یکسال تمام شود به وطن خود برگشت، باید او را به محل تبعیدش برگردانند تا یک سال را تکمیل کند سابقه اش را هم حساب می کنند (هرچند فاصله طولانی شده باشد).

ولا جز و لا تغریب علی المرأة...:

زنی که محصنه نباشد زنا کند فقط صد تازیانه می خورد، سر تراشیدن و تبعید درباره او انجام نمی گیرد، اصل برائت در اینجا جاری می شود، و شیخ طوسی بر این مطلب (جز و تغریب بر زن انجام نمی گیرد فقط او را تازیانه می زنند) ادعای اجماع کرده است با اینکه ابن ابی عقیل مخالفت کرده است و می گوید: زن را هم باید تبعید کنند. شهید رحمه الله می فرماید: قول مشهور با صیانت زن و حفظ او و جلوگیری از تکرار انحرافش سازگارتر است و اولویت دارد.

ص:128

«و خامسها: خمسون جلدة»:

«وهی حدّ المملوک والمملوکة» البالغین العاقلین «وإن کانا متزوّجین. و لا جزّ و لا تغریب علی أحدهما» إجماعاً؛ لقوله علیه السلام: «إذا زنت أمة أحدکم فلیجلدها» وکان هذا کلّ الواجب، ولا قائل بالفرق.

***

34 5 - پنجاه تازیانه

قسم پنجم از اقسام هشتگانه حدّ زنا، حدّ مملوک و مملوکه است (عبد و امه یعنی: برده و کنیز)(1) حدّ آنان پنجاه تازیانه است (نصف حدّ حر و آزاد) هرچند ازدواج کرده باشند (یعنی صاحب همسر باشند و زنا کنند) حدّ آنان فقط پنجاه تازیانه است مملوک یا مملوکه رجم نمی شود و جز و تغریب نیز ندارد. این حکم اجماعی است؛ به استناد روایتی که می فرماید:

اذا زَنَتْ امة احدکم فلیجلدها و کان هذا کل والواجب.

یعنی: اگر کنیز یکی از شما زنا کرد باید بر او تازیانه بزند و حدّ واجب او همین است (چیزی دیگر بر او واجب نیست)؛ این روایت اگرچه درباره امه است ولی چون قائلی نیست که بین امه و عبد فرق گذاشته باشد، حکم عبد هم همین است.

ص:129

وربما استُدلّ بذلک علی نفی التغریب علی المرأة؛ لقوله تعالی: (فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ)1 فلو ثبت التغریب علی الحرّة لکان علی الأمة نصفه.

***

یعنی: با در نظر گرفتن روایت مذکور که حدّ امه را فقط جلد دانسته است و چیز دیگری بر او واجب نیست و در نتیجه تغریب هم درباره او انجام نمی گیرد و با در نظر گرفتن قول خدای متعال در قرآن که می فرماید (فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ)

یعنی: نصف حدّی که بر زنهای آزاد جاری می شود، بر کنیزان جاری می شود. استدلال کرده اند که بر زن حُرّه و آزاد تغریب و تبعید نیست؛ زیرا اگر او نیز مثل مرد لازم بود یکسال تبعید شود طبق آیه شریفه، کنیز نیز می بایست نصف آن یعنی شش ماه تبعید شود و حال آنکه روایت مذکور بیان کرد که بر امه فقط تازیانه زده می شود (جلد) و چیز دیگری بر او جاری نمی گردد لذا نتیجه می گیریم پس بر زن آزاد هم تغریب انجام نمی گیرد.

ص:130

«و سادسها: الحدّ المبعَّض»:

«و هو حدّ من تحرّر بعضه، فإنّه یُحدّ من حدّ الأحرار» الذی لا یبلغ القتل «بقدر ما فیه من الحرّیّة» أی بنسبته إلی الرقّیّة «و من حدّ العبید بقدر العبودیّة» فلو کان نصفه حرّاً حُدّ للزنا خمساً و سبعین جلدة: خمسین لنصیب الحرّیّة، و خمساً وعشرین للرقّیّة. ولو اشتمل التقسیط علی جزءٍ من سوط کما لو کان ثُلُثه رقّاً فوجب علیه ثلاثة وثمانون وثلث، قُبض علی ثلثی السوط وضُرب بثلثه، وعلی هذا الحساب.

***

35 6 - حدّ مبعّض

عبد یا امه مبعض به مملوکی گویند که تمام او مملوک نیست و تمام او نیز آزاد نیست بلکه بعضی از او مملوک و بعضی از او آزاد است مثلاً نصف او آزاد است و نصف او مملوک است.

ششمین قسم از اقسام هشتگانه زنا، حدّ مبعّض است، به نسبت آزادیش حدّ شخص آزاد و به نسبت مملوکیت او حدّ مملوک بر او جاری می شود. مثلاً: اگر نصف او آزاد و نصف او مملوک باشد، نصف حدّ حرّ و نصف حدّ مملوک (یعنی نصف صد تازیانه و نصف پنجاه تازیانه که 75 تازیانه می شود بر او زده می شود). و اگر ثلث او، مملوک و دو ثلث او آزاد باشد حدّ او می شود ثلث پنجاه تازیانه به ضمیمة دو ثلث صد تازیانه.

ص:131

یعنی: مجموع آن می شود هشتاد و سه تازیانه و ثلث تازیانه(1) برای زدن ثلث تازیانه، اگر تازیانه مثلاً 90 سانت طول دارد جلاد، شصت سانت آنرا (2/3 آن را) در دست می گیرد و 1/3 آن را (یعنی سی سانت آن را) بر او می زند.

ص:132

«و سابعها: الضِغث»: بالکسر و أصله الحُزمة من الشیء، و المراد هنا القبض علی جملة من العیدان و نحوها «المشتمل علی العدد» المعتبر فی الحدّ و ضَربه به دفعة واحدة مؤلمة بحیث یمسّه الجمیع أو ینکبس بعضها علی بعض فیناله ألمها، و لو لم تسع الید العدد أجمع ضُرب به مرّتین فصاعداً إلی أن یکمل. و لا یشترط وصول کلّ واحد من العدد إلی بدنه «و هو حدّ المریض مع عدم احتماله الضرب المتکرّر» متتالیاً و إن احتمله فی الأیّام متفرّقاً «و اقتضاء المصلحة التعجیل». و لو احتمل سیاطاً خفافاً فهی أولی من الضِغث، و لا یجب إعادته بعد بُرئه مطلقاً. و الظاهر الاجتزاء فی الضغث بمسمّی المضروب به مع حصول الألم به فی الجملة و إن لم یحصل بآحاده.

ولو اقتضت المصلحة تأخیره إلی أن یبرأ ثمّ یقیم علیه الحدّ تامّاً فعل. وعلیه یحمل ما رُوی من تأخیر أمیر المؤمنین علیه السلام حدّ مریضٍ إلی أن یبرأ.

***

36 7 - ضِغْث

قسم هفتم از اقسام هشتگانة حدّ زنا ضِغث است.

ضِغْث عبارتست از یک دسته چوب باریک و نازک (تَرکة نازک درختان) یا امثال آن به تعداد تازیانه هایی که لازم است بر زانی زده شود مثلاً در جایی که باید صد تازیانه بزنند یک دستة صدتایی را در دست میگیرندو یک بار بر بدن او میزنند. و اگر نتواند دستة صدتایی را در دست بگیرد میتواند دو دستة پنجاه تایی را یا چهار دستة 25 تایی را

ص:133

بزند باید جوری زده شود که تمام آن ها بر بدن او تماس بگیرد یا بر هم دیگر فشار وارد کند به جوری که درد و الَم آن ها به او برسد.

ضِغْث حدّ مریضی است که مرتکب زنا شده و طاقت تازیانه های مکرر را ندارد. (یعنی در یک زمان طاقت ندارد اگرچه در روزهای متعدد هر روز چند تازیانه را طاقت داشته باشد).

توجّه: ضِغْث در جایی است که مصلحت اقتضا میکند در اجراءِ حدّ تعجیل شود (مثلاً می ترسند مریض قبل از اجراءِ حدّ بمیرد).

ضغْث در جایی است که مریض تحمل تازیانه های سبک (به دون شدّت) را نداشته باشد اگر طاقت تازیانة خفیف و سبک را داشته باشد بر ضغث اولویت دارد.

اگر بر مریض تازیانة خفیف و یا ضغث زده شود و بعداً مرض او برطرف شد و سالم شد، واجب نیست حدّ بر او زده شود (یعنی با همان حدّی که جاری شده است انجام وظیفة شرعی شده است).

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: ظاهراً در ضغث همین که به مجموع آحاد رشته های دسته شده درد و الم حاصل شود کافی است اگرچه آحاد آن رشته هایی نباشد که هر کدام جداگانه اگر زده شود موجب درد و الم باشد.

وقد رُوی:

«أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فعل ذلک فی مریض زانٍ بِعُرجُون فیه مِئَةُ شِمراخٍ فَضَرَبَه ضَربَةً واحدة».

ص:134

در روایت آمده است که حضرت رسول صلی الله علیه و آله و سلم وقتی خواستند حدّ زنا را بر مریضی جاری کنند، عرجونی که صد شمراخ در آن بود گرفتند و یک بار بر او زدند عرجون همان شاخه باریکی است که خوشه خرما در آن واقع شده است.

ولو اقتضت المصلحة...:

اگر مصلحت ایجاب کند که تا وقت خوب شدن مریض حدّ تأخیر بیفتد و سپس حدّ بر او جاری شود باید چنین کنند (تأخیر بیندازد).

روایتی که نقل شده است: امیرالمؤمنین علیه السلام حدّ مریض را تا وقت سالم شدن او تأخیر انداخت بر موردی حمل می شود که مصلحت اقتضا می کرده است که حدّ تأخیر بیفتد.

ص:135

«و ثامنها: الجلد» المقدَّر «و» معه «عقوبة زائدة»: «و هو حدّ الزانی فی شهر رمضان لیلًا أو نهاراً» وإن کان النهار أغلظ حرمةً و أقوی فی زیادة العقوبة «أو غیره من الأزمنة الشریفة» کیوم الجمعة و عرفة و العید «أو فی مکان شریف» کالمسجد و الحرم و المشاهد المشرَّفة «أو زنی بمیّتة».

«و یرجع فی الزیادة إلی» رأی «الحاکم» الذی یقیم الحدّ، و لا فرق بین أن یکون مع الجلد رجم و غیره. و لو کان الزنا لا جلد فیه بل القتل عُوقِب قبلَه - لمکان المحترم - ما یراه. و هذا لا یدخل فی العبارة.

***

37 8 - حدّ و عقوبت زائد

قسم هشتم از اقسام هشتگانه حدّ زنا، صد تازیانه است به ضمیمه عقوبتی اضافی که طبق نظر حاکم تعیین می شود (جلد و عقوبت زاید)

این حدّ برای کسی است که علاوه بر ارتکاب عمل زشت و قبیح زنا حرمتی را هم هتک کرده است. مثل اینکه: در ماه رمضان (شب یا روز) زنا کرده است (البته در روز گناهش شدیدتر است) و عقوبت زنای در روز از شب ماه رمضان زیادتر است.

و همچنین، اگر در زمانهای با شرافت غیر از ماه رمضان زنا کرده باشد (مثل جمعه و عرفه و عید فطر و اضحی و...) حدّش همان است که یادآور شدیم.

و همچنین اگر در مکان شریفی مثل مسجد الحرام و مشاهد مشرفه آن کار زشت را مرتکب شود حکمش همان است که گفته شد.

ص:136

و همچنین اگر با مرده ای زنا کند علاوه بر حدّ جلد باید عقوبت زیادتری بر او جاری کنند و مقدار عقوبت زیادی را حاکم تعیین می کند.

توجّه: این حدّ هشتم که گفتیم جلد و عقوبت اضافه بر آن است، در جایی که غیر از جلد رجم نیز هست. در صورتی که مکان شریف با زمان شریف هتک شده باشد علاوه بر جلد و رجم عقوبت اضافه نیز بر آن افزوده می شود هر گاه حدّ زانی قتل یا رجم باشد عقوبت اضافه قبل از آن ها انجام می گیرد زیرا بعد از آن ها اثری ندارد.

ص:137

«تتمّة»:

«لو شهد لها أربع» نساء «بالبکارة بعد شهادة الأربعة بالزنا» قبلاً «فالأقرب درء الحدّ» أی دفعه «عن الجمیع»: المرأة و الشهود بالزنا؛ لتعارض الشهادات ظاهراً، فإنّه کما یمکن صدق النساء فی البکارة یمکن صدق الرجال فی الزنا، و لیس أحدهم أولی من الآخر، فتحصل الشبهة الدارئة للحدّ عن المشهود علیه، و کذا عن الشهود. و لإمکان عود البکارة. و للشیخ قول بحدّ شهود الزنا؛ للفریة و هو بعید. نعم، لو شهدن أنّ المرأة رتقاء أو ثبت أنّ الرجل مجبوب حُدّ الشهود؛ للقذف. مع احتمال السقوط فی الأوّل للتعارض و لو لم یقیّدوه بالقُبُل فلا تعارض.

***

38 تتمه بحث حدّ زنا

هرگاه چهار مرد بر زنای زنی شهادت دادند (زنای در قبل) و نیز چهار زن بر باکره بودن او گواهی دادند، نه زنای آن زن ثابت می شود و نه فذف نسبت به چهار مرد (یعنی حدّ زنا بر زن ثابت نمی شود، حدّ قذف هم بر مردان ثابت نمی شود؛ زیرا شهادت مردان با شهادت زنان تعارض می کنند و چیزی را ثابت نمی کنند (همانطور که احتمال صدق شهود مرد هست احتممال صدق شهود زن ینز موجود است و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد) و نیز احتمال دارد، بکارت از بین رفته است و پس از زایل شد مجدداً التیام یافته است و برگشته است و در این صورت شهود مرد دروغ نگفته اند ولی چون یقین نیست و احتمال

ص:138

صدق زنها هم هست تعارض حاصل می شود. در هر صورت چون شبهه است و (الحدود تدرأ بالشبهات) حدّ جاری نمی شود.

و همچنین اگر پس از شهادت چهار مرد بر زنای آن زن، چهار زن شهادت بدهند که آن زن رتفاء است (مانع دخول در آلت او موجود است). در این صورت نیز احتمال دارد شهادت آنان و شهادت اینان تعارض کند و چیزی ثابت نشود.

ولی احتمال دارد شهادت مردان رد شود و حدّ قذف بر آنان جاری شود شهید ثانی رحمه الله ظاهرا این را اختیار کرده و حکم به سقوط حدّ قذف را به صورت احتمال ذکر کرده اند.

و اگر پس از شهادت شهود بر زنا، نزد قاضی ثابت شد (علم پیدا کرد) که مشهود علیه مجبوب است (آلتش را از بیخ بریده اند یا اصلاً نداشته است) در این صورت حدّ قذف بر شهود جاری می شود.

ص:139

«و یقیم الحاکم الحدّ» مطلقاً «بعلمه» سواء الإمام و نائبه، و سواء علم بموجبه فی زمن حکمه أم قبله، لعموم قوله تعالی: (الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا) 1 (وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما)2 ولأنّ العلم أقوی دلالة من الظنّ المستند إلی البیّنة، و إذا جاز الحکم مع الظنّ جاز مع العلم بطریق أولی. و خالف فی ذلک ابن الجنید وقد سبقه الإجماع ولحقه مع ضعف متمسّکه بأنّ «حکمه بعلمه تزکیة لنفسه، وتعریض لها للتهمة وسوء الظنّ به» فإنّ التزکیة حاصلة بتولیّة الحکم، والتهمة حاصلة فی حکمه بالبیّنة والإقرار وإن اختلفت بالزیادة والنقصان، ومثل هذا لا یلتفت إلیه.

«وکذا» یحکم بعلمه فی «حقوق الناس» لعین ما ذکر وعدم الفارق «إلّاأ نّه بعد مطالبتهم» به کما فی حکمه لهم بالبیّنة والإقرار «حدّاً کان» ما یعلم بسببه «أو تعزیراً» لاشتراک الجمیع فی المقتضی.

***

39 علم قاضی

قبلاً گفتیم زنای موجب حدّ با چهار بار اقرار زانی و یا بینه ثابت می شود و مفصلا بیان کردیم. در اینجا شهید رحمه الله می فرماید: حاکم می تواند بر طبق علم خودش حدّ را جاری کند. نه تنها حدّ زنا بلکه هر حدّی با علم حاکم (امام معصوم باشد یا نائب او باشد) ثابت می شود. اینکه گفتیم حاکم می تواند به علم خود حدّ را جاری کند، فرقی نمی کند زمان عالم شدن او قبل از زمان حکومت او باشد یا بعد از

ص:140

حاکم شدن اطلاع و علم پیدا کرده باشد. دلیل اینکه حاکم می تواند به علم خود قضاوت کند عموم آیات ذیل است؛ قرآن می فرماید:

(الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ) و می فرماید: (وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما)

خطاب به حکّام است که زانی و زانیه را حدّ بزنید و دست سارق و سارقه را قطع کنید. چه آنان که خودتان می دانید مرتکب زنا و سرقت شده اند و چه آنان که اقرار کرده اند و چه آنان که شهود علیه آنان شهادت داده اند.

و نیز به جهت اینکه علم از ظن قوی تر است وقتی حاکم پس از اقامه بینه و یا اقرار می تواند حدّ جاری کند با اینکه از علم ضعیف تر است، در صورت علم که قوی تر است به طریق اولی می تواند حدّ جاری کند.

وخالف فی ذلک ابن الجنید...:

اسکافی (این جنید) مخالف این حکم است؛ او می گوید: حاکم به علم خود نمی تواند قضاوت کند؛ قضاوت او باید به اقرار و بینه و در حقّ النّاس به بینه و ایمان باشد؛ او این گونه تعلیل می آورد، می گوید: اگر حاکم به علم خود قضاوت کند، خود را تزکیه کرده (یعنی کسی

ص:141

که به علم خود تکیه می کند می خواهد بگوید من خودم مطلب را می دانم و نیاز یبه اقرار و بینه ندارم و این خود تزکیه نفس است) و نیز خود را در معرض تهمت قرار می دهد (مردم او را متهم می کنند که قاضی خودش پاره کرد و دوخت و از هیچکس نپرسید) و در نتیجه مردم به او سوء ظن می برند.

شهید رحمه الله می فرماید: تعلیل ابن جنید صحیح نیست زیرا تزکیه نفس همان موقع که منصب قضاوت را قبول کرد تزکیه نفس کرده است و اشکالی ندارد و معرض تهمت قرار گرفتن در بینه هم هست البته در قضاوت به علم بیشتر در معرض تهمت و سوء ظن قررا می گیرد اما هیچکدا مانع قبول حکم او نمی شود.

«وکذا» یحکم بعلمه...:

همان گونه که در حقوق الهی (مثل حدّ زنا و غیره) قاضی می تواند به علم خود قضاوت کند، در حق الناس هم می تواند به علم خود قضاوت کند و دلیلش همان است که در آنجا بیان کردیم (تمسک به عمومات) هیچ فرقی بین حق الله و حق الناس در این جهت نیست مگر اینکه در حق النّاس باید بعد از شکایت و درخواست مدعی قضاوت کند. و فرقی نمی کند حدّ باشد (مثل حدّ قذف) یا تعزیر باشد مثل اینکه به کسی ناسزا گفته است و او را نزد قاضی برده اند تا او را تعزیر کند.

ص:142

«ولو وجد مع زوجته رجلًا یزنی بها فله قتلهما» فیما بینه وبین اللَّه تعالی «ولا إثم» علیه بذلک وإن کان استیفاء الحدّ فی غیره منوطاً بالحاکم.

هذا هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفاً. وهو مرویّ أیضاً ولا فرق فی الزوجة بین الدائم والمتمتّع بها، ولا بین المدخول بها وغیرها، ولا بین الحرّة والأمة، ولا فی الزانی بین المحصن وغیره؛ لإطلاق الإذن المتناول لجمیع ذلک.

والظاهر اشتراط المعاینة علی حدّ ما یعتبر فی غیره ولا یتعدّی إلی غیرها وإن کان رحماً أو محرماً، اقتصاراً فیما خالف الأصل علی محلّ الوفاق.

وهذا الحکم بحسب الواقع کما ذکر «ولکن» فی الظاهر «یجب» علیه «القود» مع إقراره بقتله أو قیام البیّنة به «إلّامع» إقامته «البیّنة» علی دعواه «أو التصدیق» من ولیّ المقتول؛ لأصالة عدم استحقاقه القتل وعدم الفعل المدّعی.

وفی حدیث سعد بن عبادة - المشهور - لمّا قیل له: لو وجدت علی بطن امرأتک رجلًا ما کنت صانعاً؟ قال: کنت أضربه بالسیف. فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «فکیف بالأربعة الشهود؟ إنّ اللَّه تعالی جعل لکلّ شیء حدّاً، وجعل لمن تعدّی ذلک الحدّ حدّاً».

***

40 مشاهدة زنای همسر

اگر مردی مشاهده کند و ببیند مردی با همسر او زنا می کند (و عمل زنا را با چشم خود ببیند) حق دارد هر دو را به قتل برساند و اگر چنین کرد خداوند او را مؤاخذه نخواهد کرد و گناهی بر او نیست.

ص:143

استیفاء و تحصیل حدّ و اجرای آن در همه جا دست حاکم است و هیچکس غیر از امام معصوم و نایب بر حق او حق ندارد حدود الهی را اجرا کند.

شهید می فرماید: اینکه گفتیم: در این مورد خاص، همسر آن زن که زنای همسر را مشاهده کرد حق دارد زانی و زانیه را به قتل برساند، این حکم بین اصحاب مشهور است مخالفی بر آن نیافتیم علاوه بر اینکه در روایت هم آمده است.

فرقی نیست، زوجه دائمی باشد یا موقت باشد. و نیز فرق نمی کند همسر عقد بسته او باشد قبل از عروسی کردن و یا پس از عروسی کردن باشد و نیز فرقی نمی کند همسر او حرّه و آزاد باشد و یا امه باشد و نیز فرقی نمی کند مردی که با همسر او زنا می کند شرایط احصان را داشته باشد و یا اینکه محصن نباشد.

اینکه گفتیم فرقی در موارد مذکوره نیست به جهت آن است ادله ای که دلالت می کند: شوهر آن زن مأذون است در صورت مشاهده هر دو را به قتل برساند اطلاق دارد و همه موارد مذکوره را شامل می شود.

والظاهر اشتراط المعاینة...:

همانطور که قبلاً یادآور شدیم، شوهر در صورتی می تواند هر دو را به قتل برساند که عمل زنا را با چشم خود دیده باشد (همان گونه که

ص:144

در شهادت به زنا هم این نکته را یادآور شدیم) بنابراین اگر مشاهده کرد همسر او با مرد اجنبی در جایی خلوت کرده اند ولی عمل ارتباط جنسی از آنان ندیده است حق ندارد آنان را بکشد؛ می تواند از هردو شکایت کند تا حاکم شرع پس از اثبات مطلب آن دو را تعزیر کند.

توجّه: اینکه گفتیم: مرد حق دارد همسر خود را و مردی را که با او زنا می کند به قتل برساند به موارد دیگر سرایت نمی کند. یعنی اگر مردی مشاهده کند شخصی با یکی از محارم او (مادر، خواهر، دختر و...) زنا می کند حق ندارد آنان را بکشد و اگر آنان را بکشد و شرایط قصاص موجود باشد قصاص می شود زیرا جواز قتل خلاف اصل است باید به موردی که مورد اتفاق است اکتفا کنیم؛ مورد وفاق همانجایی است که گفتیم (یعنی زنای همسرش با اجنبی).

وهذا الحکم بحسب الواقع...:

جواز قتل در موردی که بیان کردیم بر حسب واقع امر است یعنی: در واقع و عندالله جایز است و مرتکب آن گناه نکرده است و اما در ظاهر باید پاسخگوی عمل خود باشد، باید نزد قاضی ثابت کند که آن دو نفر را که کشتم در حال زنا بودند اگر نتواند با اقرار و یا تصدیق اولیاء مقتول و مقتوله یا با شهادت چهار مرد عادل آن را ثابت کند

ص:145

قاضی حکم قصاص را صادر می کند و او را قصاص می کنند و یا با دیه مصالحه می کنند و یا او را عفو می کنند چون اصل این است که حق کشتن آنان را نداشته است و اصل این است زنایی که او ادعا می کند واقع نشده است.

در حدیث سعد بن عباده که مشهور است، چنین آمده است: به او گفته شد: اگر ببینی مردی با همسر تو زنا می کند چه می کنی؟

گفت: با این شمشیر او را می زنم (یعنی او را می کشم).

رسول خداصلی الله علیه و آله و سلم به او فرمود:

فکیف بالاربعة الشهود؛ با چهار شاهدی که باید اقامه کنی چه می شود؟

خدا برای هر چیزی حدّ و اندازه قرار داده است و نیز برای کسی که از آن حدّ تجاوز کند حدّی و حکمی تعیین فرموده است.(1)

یعنی: درست است که خدا به شوهر آن زن که با اجنبی مشغول زنا بوده است اجازه داده است که او را بکشد ولی برای قبولی قول قاتل هم لازم دانسته است که آن را ثابت کند.

ص:146

«و من تزوّج بأمة علی حرّة» مسلمة «و وطئها قبل الإذن» من الحرّة و إجازتها عقدَ الأمة «فعلیه ثمن حدّ الزانی»: اثنا عشر سوطاً و نصف، بأن یقبض فی النصف علی نصفه. و قیل: أن یضربه ضرباً بین ضربین.

***

41 تجدید فراش با امه

کسی که همسر حرّه و آزاد دارد و همسرش مسلمان است اگر بخواهد تجدید فراش کند و همسری دیگر هم انتخاب کند، چنانچه همسر جدید او نیز حرّه و آزاد باشد نیازی به اجازه و اذن همسر قبلی او نیست؛ ولی اگر بخواهد با امه (کنیز) ازدواج کند باید همسر آزاد او اذن بدهد و یا بعد از عقد آن را اجازه کند.

اگر بدون اذن و اجازه او با امه (مملوکة شخص دیگری) ازدواج کرد(1) و با او نزدیکی کرد باید 12/5 تازیانه (یک هشتم حدّ زانی) بر او زده شود و در زدن نصف تازیانه، نصف آن را در دست می گیرند و نصف دیگر را بر او می زنند. بعضی گفته اند در زدن نصف تازیانه یک تازیانه نه شدید و نه سبک بلکه ضرب متوسط می زنند.

ص:147

«و من اقتضّ بکراً بإصبعه» فأزال بکارتها «لزمه مهر نسائها» وإن زاد عن مهر السنّة إن کانت حرّة، صغیرة کانت أم کبیرة، مسلمة أم کافرة.

«و لو کانت أمة فعلیه عشر قیمتها» لمولاها علی الأشهر، و به روایة فی طریقها طلحة بن زید و من ثمّ قیل بوجوب الأرش و هو ما بین قیمتها بکراً و ثیّباً؛ لأ نّه موجَب الجنایة علی مال الغیر.

وهذا الحکم فی الباب عرضیّ، و المناسب فیه الحکم بالتعزیر؛ لإقدامه علی المحرَّم. و قد اختلف فی تقدیره فأطلقه جماعة و جعله بعضهم من ثلاثین إلی ثمانین و آخرون إلی تسعة و تسعین و فی صحیحة ابن سنان عن الصادق علیه السلام «فی امرأة اقتضّت جاریة بیدها قال: علیها المهر وتضرب الحدّ» و فی صحیحته أیضاً: «أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قضی بذلک، و قال: تُجلد ثمانین جلدة».

***

42اگر کسی بکارت دختری را با انگشت (یا وسیله دیگری) زایل کند و از بین ببرد بر او واجب است مهرالمثل (مهری که زنهای خانواده آن دختر برای خودشان قرار می دهند یعنی بستگان او موقع شوهر کردن هر مقدار مهر تعیین می کنند) باید مقدار آن را به او بپردازد، هرچند مقدار آن از مهرالسنه بیشتر باشد. در صورتی که دختر، حُرّه و آزاد باشد فرقی نمی کند آن دختر کوچک باشد یا بزرگ، مسلمان باشد یا کافر.

ص:148

ولو کانت امة...:

و اگر آن دختر، امه و کینز غیر باشد، باید عُشر (یک دهم) قیمت او را به مالکش بپردازد. مشهور، اینرا گفته اند و روایتی که در سند آن طلحة بن زید است بر این حکم دلالت دارد (طلحة بن زید توثیق نشده است) و از این جهت روایت صحیحه نیست، بعضی گفته اند باید ارش آن را بپردازد (یعنی آن امه را با بکارت قیمت می کنند و بدون بکارت هم قیمت می کنند و تفاوت دو قیمت را به او می پردازند).

وهذا الحکم...:

یعنی بحث در این کتاب راجع به حدود است که عقوبتی است بدنی نسبت به افرادی که بعضی از گناهان را انجام می دهند و از طرف حاکم اجرا می شود و در این مسئله (افتضاض بکر) مناسب آن بود عقوبت آن بیان شود، در صورتی که شهید اول رحمه الله به بیان مقدار دیه یا ارش پرداخته است و از عقوبت (حدّ یا تعزیر) سخنی به میان نیاورده است.

شهید ثانی رحمه الله پس از ایراد این اشکال فرموده است: علما در مقدار عقوبت او اختلاف کرده اند:

بعضی به طور مطلق گفته اند تعزیر می شود.

بعضی گفته اند تعزیر او از 30 تازیانه تا هشتاد تازیانه است.

ص:149

بعضی گفته اند تعزیر او از 30 تازیانه تا 99 تازیانه است.

در صحیحه ابن سنان از امام صادق علیه السلام درباره زنی که بکارت دختری را با دست خود از بین برد سؤال شده است. حضرت فرمود:

علیها المهر و تضرب الحدّ. یعنی بر آن زن واجب است مهرالمثل آن دختر را بپردازد و بر خود این زن حدّ جاری می شود (ظاهر این است که مراد از حدّ مذکور در روایت حدّ زناست و احتمال دارد مراد تعزیر باشد، به تعزیر نیز حدّ اطلاق می شود).

در صحیحه دیگری آمده است که امیرالمؤمنین علیه السلام در این موضوع قضاوت کردند و فرمودند: هشتاد تازیانه بر آن زن زده می شود.

ص:150

«و من أقرّ بحدّ ولم یبیّنه ضُرِب حتّی ینهی عن نفسه أو یبلغ المئة» والأصل فیه روایة محمّد بن قیس عن الباقر علیه السلام «إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی رجل أقرّ علی نفسه بحدّ ولم یسمّ أیَّ حدّ هو أن یُجلد حتّی یکون هو الذی ینهی عن نفسه الحدّ» وبمضمونها عمل الشیخ وجماعة وإنّما قیّده المصنّف بکونه لا یتجاوز المئة؛ لأنّها أکبر الحدود، وهو حدّ الزنا.

وزاد ابن إدریس قیداً آخر، وهو أ نّه لا ینقص عن ثمانین، نظراً إلی أنّ أقلّ الحدود حدّ الشرب.

وفیه نظر؛ إذ حدّ القوّاد خمسة وسبعون. والمصنّف والعلّامة وجماعة لم یحدّوه فی جانب القلّة، کما اطلق فی الروایة؛ لجواز أن یرید بالحدّ التعزیر ولا تقدیر له قلّة.

***

43 اقرار به حدّ بدون توضیح

در روایت محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام چنین آمده است:

ان أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام قضی فِی رَجُلٍ أَقَرَّ عَلَی نَفْسِهِ بِحَدٍّ وَ لَمْ یُسَمِّ أَیَّ حَدٍّ هُوَ قَالَ أَمَرَ أَنْ یُجْلَدَ حَتَّی یَکُونَ هُوَ الَّذِی یَنْهَی عَنْ نَفْسِهِ الْحَدِّ.

مضمون روایت دلالت دارد: اگر شخصی نزد حاکم آمد و اقرار کرد حدّی بر گردن اوست و آن را نام نبرد حاکم او را تازیانه می زند تا وقتی خودش بگوید: دیگر نزن.

شیخ طوسی و جماعتی به مضمون این روایت عمل کرده اند.

ص:151

مصنف حکم مزبور را مقید کردند که اگر به صد تازیانه برسد و او نگوید: دیگر نزن، حاکم حق ندارد از صد تازیانه بیشتر بزند؛ زیرا بالاترین حدّ، حدّ زناست که مقدار آن صد تازیانه است.

وزاد ابن ادریس...:

ابن ادریس علاوه بر اینکه مقید کرده است از صد تازیانه بالاتر نرود قید دیگری هم اضافه کرده است و گفته است نباید از هشتاد تازیانه کمتر نباشد. نظر به اینکه کمترین حدّ، حدّ شرب خمر است و آن هشتاد تازیانه است شهید ثانی می فرماید: اینکه ابن ادریس کمترین حدّ را حدّ شرب خمر دانسته است درست نیست؛ زیرا کمترین حدّ، حدّ قیاده است (یعنی قوّادی کردن و بین زن و مرد برای کار زشت و زنا واسطه شدن و آن ها را به هم رساندن) حدّ قوّاد 75 تازیانه است که از حدّ شرب خمر کمتر است.

مصنف و علامه و جماعتی دیگر، برای آن حداقل تعیین نکرده اند، همان گونه که در روایت نیز به طور مطلق بیان شده است دلیلش آن است که نمی توان حداقل برای آن تعیین کرد؛ زیرا امکان دارد تعزیر بر گردنش بوده است و مرادش از حدّ، تعزیر بوده است و تعزیر اندازه معین ندارد.

ص:152

ومع ضعف المستند فی کلّ واحد من الأقوال نظر: أمّا النقصان عن أقلّ الحدود: فلأ نّه وإن حُمل علی التعزیر، إلّاأنّ تقدیره للحاکم لا للمعزِّر، فکیف یقتصر علی ما یبیّنه؟ ولو حُمل علی تعزیر مقدّر وجب تقییده بما لو وقف علی أحد المقدّرات منه، مع أنّ إطلاق «الحدّ» علی «التعزیر» خلاف الظاهر، واللفظ إنّما یحمل علی ظاهره؛ ومع ذلک فلو وقف علی عدد لا یکون حدّاً - کما بین الثمانین والمئة - اشکل قبوله منه؛ لأ نّه خلاف المشروع.

وکذا عدم تجاوز المئة، فإنّه یمکن زیادة الحدّ عنها، بأن یکون قد زنی فی مکان شریف أو زمان شریف؛ ومع ذلک فتقدیر الزیادة علی هذا التقدیر إلی الحاکم، لا إلیه.

ثمّ یشکل بلوغ الثمانین بالإقرار مرّة؛ لتوقّف حدّ الثمانین علی الإقرار مرّتین. وأشکل منه بلوغ المئة بالمرّة والمرّتین.

«وهذا» وهو بلوغ المئة إنّما «یصحّ إذا تکرّر» الإقرار «أربعاً» کما هو مقتضی الإقرار بالزنا «وإلّا فلا یبلغ المئة».

***

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: مستند این حکم ضعیف است و علاوه بر ضعف مستند هر قولی از اقوال مذکور اشکال دارد اما اینکه در مقدار اقل گفتند: حمل بر تعزیر می کنیم که مقدارش از کمترین حدّ هم پایین تر است اشکالش این است که تعزیر در اختیار حاکم است خود شخص حق ندارد مقدارش را تعیین کند، و اگر بگویید مرادمان تعزیرهایی است که مقدارش تعیین شده است مثل (تعزیر افطار روزه

ص:153

رمضان که 25 تازیانه است) پس باید مقید کنید به اینکه وقتی به آن مقدار رسید، به گفته خود او اکتفا می شود (علاوه بر این اطلاق حدّ بر تعزیر خلاف ظاهر است و لفظ بر ظاهر خود حمل می شود).

علاوه بر همه این ها اگر بین دو حدّ، مثلاً بعد از هشتاد و قبل از صد تازیانه بگوید: دیگر نزن، مشکل می شود چون، با مقدار تازیانه هیچ حدّی نمی سازد و نیز اینکه گفته اند از صد تازیانه نباید تجاوز کند اشکال دارد؛ زیرا امکان دارد در مکان محترم یا زمان محترم زنا کرده است که بیش از صد تازیانه بر گردن دارد علاوه بر اینکه مقدار زیادی بر صد تازیانه باید به اختیار حاکم باشد نه خود شخص.

و نیز هشتاد تازیانه زدن با یک مرتبه اقرار مناسب نیست چون احتیاج به دوبار اقرار دادر و از آن مشکل تر اینکه صد تازیانه را چگونه بایک بار اقرار جاری می کنید.

وهذا و هو بلوغ المئة...:

شهید اول رحمه الله می فرماید: به صد تازیانه رسیدن در صورتی است که مکررا اقرار کرده باشد (همان گونه که اقرار به زنا اقتضا می کند) و اگر چهار بار اقرار نکرده نباید به صد تازیانه رساند.

ص:154

وبالجملة، فلیس فی المسألة فرض یتمّ مطلقاً؛ لأنّا إن حملنا الحدّ علی ما یشمل التعزیر لم یتّجه الرجوع إلیه فی المقدار، إلّا أن یخصّه بمقدار تعزیر من التعزیرات المقدّرة. و حینئذٍ یتّجه أنّه یُقبل بالمرّة و لا یبلغ الخمسة و الخمسین، و إن أقرّ مرّتین لم یتجاوز الثمانین، و إن أقرّ أربعاً جاز الوصول إلی المئة و أمکن القول بالتجاوز؛ لما ذکر.

***

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: در این مسئله، فرضی که از هر جهت تام باشد و اشکال نداشته باشد وجود ندارد؛ همان گونه که در بالا اشاره شد و در اینجا نیز توضیح می دهیم:

اگر حدّ را شامل تعزیر هم بدانیم، تعزیر دست حاکم است، نمی توان اختیارش را دست شخصی قرار دهیم که تعزیر می شود، به این معنا که هر وقت او بگوید: بس است ما هم بس کنیم مگر آنکه بگوئیم: مراد از تعزیر هر تعزیری نیست بلکه آن تعزیری است که مقدارش در شرع مقدس تعیین شده است (مثل 30 تازیانه در افتضاض دختر باکره). بنابراین مناسب است بگوئیم: اگر یک بار اقرار کرد تا 74 تازیانه زمینه دارد و اگر دو بار اقرار کند تا هشتاد تازیانه زمینه دارد و اگر چهار بار اقرار کند تا صد تازیانه زمینه دارد و امکان بیشتر از صد تازیانه هم دارد به جهت آنکه گفتیم: شاید در مکان مقدسی بوده است.

ص:155

مع أ نّه فی الجمیع کما یمکن حمل المکرّر علی التأکید لحدّ واحد، یمکن حمله علی التأسیس، فلا یتعیّن کونه حدَّ زنا أو غیره، بل یجوز کونه تعزیرات متعدّدة أو حدوداً کذلک مبهمة، ومن القواعد المشهورة: أنّ التأسیس أولی من التأکید. فالحکم مطلقاً مشکل. والمستند ضعیف.

ولو قیل بأ نّه مع الإقرار مرّة لا یبلغ الخمسة والسبعین فی طرف الزیادة، وفی طرف النقیصة یقتصر الحاکم علی ما یراه، کان حسناً.

***

یعنی در جایی که مکرر اقرار کند احتمال تأسیس هست؛ یعنی به حدود و یا تعزیرات متعدد اقرار کند و احتمال تأکید هم هست یعنی همه اقرارها راجع به یک حدّ و یا یک تعزیر باشد.

و اگر تأسیس بگیریم ممکن است حدود گوناگون و یا تعزیرات متعدّد باشد، شهید ثانی می گوید: قاعده ای هست که می گوید: التأسیس اولی من التأکید. در هر صورت حکم، مطلقا نسبت به همه اقوال مشکل است، و مستند این حکم هم ضعیف است.

اگر چنین گفته شود: هرگاه یک بار اقرار کند حداکثر 74 تازیانه می خورد و حداقل آن به اختیار حاکم است هر اندازه صلاح بداند اجرا می کند، حرف خوبی است.

ص:156

«و فی التقبیل» المحرَّم «والمضاجعة» أی نوم الرجل مع المرأة «فی إزار» أی ثوب «واحد» أو تحت لحاف واحد «التعزیر بما دون الحدّ» لأنّه فعلُ محرَّمٍ لا یبلغ حدّ الزنا، والمرجع فی کمّیّة التعزیر إلی رأی الحاکم.

والظاهر أنّ المراد بالحدّ الذی لا یبلغه هنا حدّ الزنا، کما ینبّه علیه فی بعض الأخبار: إنّهما یُضربان مئة سوط غیر سوط.

«و روی» الحلبی فی الصحیح عن الصادق علیه السلام و رواه غیره أیضاً: أنّهما یُجلدان کلّ واحد «مئة جلدة» حدّ الزانی. وحُملت علی ما إذا انضاف إلی ذلک وقوع الفعل، جمعاً بین الأخبار.

***

44 تقبیل حرام

اگر مردی با زنی نامحرم معانقه و تقبیل انجام دهد (او را ببوسد) و یا همخوابی کند و بدون دخول از یک دیگر استمتاع ببرند(1) باید هر دو تعزیر شوند؛ حداکثر تعزیر در این مورد 99 تازیانه است (یعنی به حدّ زنا نمی رسد).

در روایت دارد او را کمتر از حدّ، تازیانه می زنند، ظاهرا مراد از آن حدّ که نباید تعزیر به مقدار آن حدّ برسد، حدّ زناست، در روایتی آمده است که آن زن و مرد که در یک جا مضاجعت کرده اند 99 تازیانه می زنند (مأة سوط غیر سوط).

ص:157

حلبی در روایت صحیح از امام صادق علیه السلام روایت کرده است (غیر از حلبی هم روایت کرده اند) که یجلدان کل واحد مأة جلدة حدّ الزانی (یعنی آن ها را صد تازیانه می زنند که حدّ زانی است، برای اینکه بین اخبار جمع کنیم این روایت را حمل می کنیم به آنجایی که علاوه بر همخوابی مرتکب زنا هم شده اند.

ص:158

«و لو حملت» المرأة «ولا بعل» لها ولا مولی ولم یُعلم وجهُه «لم تحدّ» لاحتمال کونه بوجه حلال أو شبهة «إلّاأن تقرّ أربعاً بالزنا» فتُحد لذلک، لا للحمل.

«وتؤخّر» الزانیة الحامل «حتّی تضع» الحمل - وإن کان من الزنا - وتسقیه اللِباء، وترضعه إن لم یوجد له کافل ثمّ یقیم علیها الحدّ إن کان رجماً، ولو کان جلداً فبعد أیّام النفاس إن أمن علیها التلف أو وُجد له مرضع، وإلّا فبعده. ویکفی فی تأخیره عنها دعواها الحمل، لا مجرّد الاحتمال.

***

45 حمل بدون همسر

تا موجب حدّ ثابت نشود، حدّ اجرا نمی شود اگر چه قرائنی بر فعل موجب حدّ موجود باشد هرجا شبهه ای در کار باشد حدّ جاری نمی شود.

46بنابراین اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود، و معلوم نباشد علت آبستنی او چیست این زن به اتهام اینکه زنا کرده است حدّ نمی خورد؛ زیرا احتمال دارد از راه حلال حامله شده است (مثلاً با عقد صحیح بوده است و نمی تواند بیان کند) و احتمال دارد وطی به شبهه باشد، در هر صورت نمی توانیم او را به زنا متهم کنیم.

آری اگر خودش با اختیار، چهار بار به زنا اقرار کرد و شرائط اقرار را داشته باشد حدّ زنا ثابت می شود.

ص:159

وتؤخّر الزانیة الحامل...:

هرگاه زنی که زنای او ثابت شده است و مستحق اجراء حدّ است، حامله باشد چنانچه حدّ او رجم (یا قتل) باشد باید صبر کنند تا وضع حمل کند و شیر اولیه (آغوز مایه اولیه که در پستان است) را به بچه بخوراند و بعد از آن هم اگر بچه، کسی را ندارد که نگهداری و تغذیه او را به عهده بگیرد (یعنی کافلی ندارد) باید تا دو سال صبر کنند تا بچه نیاز به شیر نداشته باشد بعد از آن، حدّ را بر او جاری می کنند.

و اگر حدّ او تازیانه است باید دوران حمل را صبر کنند و بعد از وضع حمل ایام نفاس را هم صبر کنند بعد از آن می توانند حدّ را جاری کنند به شرط آنکه اجراء حدّ جلد خطر جانی نداشته باشد (یعنی موجب آن نمی شود که شیر مادر خشک شود و بچه به خطر بیفتد و یا اگر ترس خشک شدن شیر باشد کسی هست که به آن بچه شیر بدهد).

ویکفی فی تأخیره...:

یعنی همینکه خود زن گفت: حامله است دیگر نمی توان فورا او را رجم کرد و باید تأخیر بیفتد (مگر اینکه معلوم باشد که دروغ می گوید) اگر دلیلی بر حامله بودن نباشد خود زن هم ادعا نمی کند صرف اینکه احتمال حمل باشد مجوز تأخیر حدّ نیست.

ص:160

«ولو أقرّ» بما یوجب الحدّ «ثمّ أنکر سقط الحدّ إن کان ممّا یوجب الرجم، ولا یسقط غیره» وهو الجلد وما یلحقه.

هذا إذا لم یجمع فی موجب الرجم بینه وبین الجلد، وإلّا ففی سقوط الحدّ مطلقاً بإنکاره ما یوجب الرجم نظر: من إطلاق سقوط الحدّ الشامل للأمرین، ومن أنّ الجلد لا یسقط بالإنکار لو انفرد فکذا إذا انضمّ، بل هنا أولی؛ لزیادة الذنب، فلا یناسبه سقوط العقوبة مطلقاً مع ثبوت مثلها فی الأخفّ.

والأقوی سقوط الرجم دون غیره. وفی إلحاق ما یوجب القتل - [کالزنا] بذات محرم أو کُرهاً - قولان: من تشارکهما فی المقتضی وهو الإنکار لما بُنی علی التخفیف، ونظرُ الشارع إلی عصمة الدم وأخذه فیه بالاحتیاط، ومن عدم النصّ علیه، وبطلانِ القیاس.

***

47 انکار بعد از اقرار

مقدمتا بدانیم انکار بعد از اقراری که جامع شرایط قبول است، پذیرفته نمی شود ولی اگر کسی اقرار کند که موجب رجم را مرتکب شده است و رجم ثابت شد و بعد از اقرار، انکار کند (مثلاً بگوید: به دروغ اقرار کردم) او را رجم نمی کنند و اگر حدّ او رجم نباشد بلکه جلد تنها باشد انکار او جلد را ساقط نمی کند.

آیا جایی که حدّ او جلد و رجم باشد، انکار او رجم او را ساقط می کند ولی آیا جلدی که باید ضمیمة رجم شود و پیش از رجم بر او جاری گردد، ساقط می شود یا ساقط نمی شود؟

ص:161

دو وجه است:

وجه اینکه ساقط می شود این است که در روایات آمده است: در اثر انکار بعد از اقرار حدّ ساقط می شود و حدّ، شامل رجم و جلد می شود.

وجه اینکه ساقط نمی شود این است که: آنجا که حدّ فقط جلد بود، انکار بعد از اقرار، جلد را ساقط نمی کرد اینجا که جلد و رجم است و عقوبت شدیدتر است نباید جلد ساقط شود.

شهید رحمه الله می فرماید: اقوی این که بگوئیم فقط رجم ساقط می شود و جلد ساقط نمی شود.

وفی الحاق ما یوجب القتل...:

گفتیم: انکار بعد از اقرار حکم رجم را ساقط می کند ولی حکم جلد را ساقط نمی کند اکنون می خواهیم بدانیم آیا حکم قتل را هم ساقط می کند یا نمی کند؟

مثلاً اگر مردی اقرار کرد که با یکی از محارم خود زنا کرد که حکم آن قتل با شمشیر است، و بعد از اقرار انکار کرد، آیا همان گونه که حکم رجم ساقط می شد حکم قتل هم ساقط می شود؟

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: دو قول است:

وجه قول به اینکه ساقط می شود این است که: قتل و رجم در مقتضی سقوط با هم شریکند مقتضی هر دو عبارتست از: انکار کردن

ص:162

حدّ که بنای آن بر تخفیف است، و نیز در نظر شارع خون مسلمان (و هر انسان محقون الدم) محترم است و احتیاط در خونریزی مدنظر اوست (و لذا اگر از دور شیء سیاهی ببینیم و احتمال بدهیم انسان باشد حق نداریم او را بکشیم اگرچه گمان داشته باشیم که حیوان است).

و وجه قول به اینکه ساقط نمی شود این است که در این مورد (حدی که قتل است) نص و دلیلی نداریم (در صورتی که در رجم دلیل و نص داشتیم) و اگر بدون نص و دلیل بخواهیم قتل را مثل رجم بدانیم و با انکار بعد از اقرار ساقط کنیم، قیاس باطل است.

ص:163

«ولو أقرّ بحدّ ثمّ تاب تخیّر الإمام فی إقامته» علیه والعفو عنه «رجماً کان» الحدّ «أو غیره» علی المشهور؛ لاشتراک الجمیع فی المقتضی، ولأنّ التوبة إذا اسقطت تحتّم أشدّ العقوبتین، فإسقاطها لتحتّم الاخری أولی.

ونبّه بالتسویة بینهما علی خلاف ابن إدریس حیث خصّ التخییر بما إذا کان الحدّ رجماً، وحتم إقامتَه لو کان جلداً، محتجّاً بأصالة البقاء، واستلزام التخییر تعطیل الحدّ المنهیّ عنه فی غیر موضع الوفاق.

وینبغی علی قول ابن إدریس إلحاق ما یوجب القتل بالرجم؛ لتعلیله بأ نّه یوجب تلف النفس، بخلاف الجلد.

***

48اگر زانی اقرار کند که حدّ بر گردن اوست ولی پس از اقرار توبه کند (اظهار پشیمانی کند و استغفار نماید و تصمیم بگیرد که دیگر مرتکب آن گناه موجب حدّ نشود) امام (و حاکم) در اجراء حدّ و عفو مخیر است، حدّ او رجم باشد یا غیر از رجم چون در مقتضی «تخییر امام» هر دو شریکند (فرض این است که رجم باشد یا غیر از رجم، فرد مستحق حدّ توبه کرده است).

ص:164

و نیز می توان گفت: توبه اشد عقوبتین (یعنی رجم) را از حتمیت می اندازد و حاکم مخیر می شود که عفو کند یا حدّ را اجراء کند، به طریق اولی غیر رجم را (مثلاً جلد) را می تواند از حتمیت بیندازد.(1)

مصنف که فرمود: فرقی بین رجم و غیر رجم نیست، به مخالفت ابن ادریس اشاره کرده است؛ او بین رجم و غیر رجم فرق گذاشته است: تخییر حاکم را به رجم اختصاص داده است اما غیر رجم را پس از توبه هم لازم الاجرا دانسته است.

ابن ادریس به اصالة بقاء الحد احتجاج کرده است و نیز فرموده است: اگر حاکم مخیر باشد، موجب تعطیل حدود می شود و از تعطیل حدّ نهی شده است مگر جایی که موضع اتفاق همه است یعنی رجم.

توجّه: ابن ادریس تخییر را به رجم اختصاص داده است و این گونه تعلیل آورده است که رجم موجب تلف نفس است از این جهت توبه حتمیت ان را برمی دارد از این تعلیل ابن ادریس می توان نتیجه گرفت که سزاوار است توبه حتمیت قتل را هم بردار چون در قتل هم تلف نفس است و با رجم فرقی ندارد.

ص:165

«فمن أقرّ بإیقاب ذکر» أی إدخال شیء من الذکر فی دُبُره ولو مقدار الحشفة - وظاهرهم هنا الاتّفاق علی ذلک وإن اکتفوا ببعضها فی تحریم امّه واخته وبنته - فی حالة کون المقرّ «مختاراً» غیر مکرَه علی الإقرار «أربع مرّات» ولو فی مجلس واحد «أو شهد علیه أربعة رجال» عدول «بالمعاینة» للفعل کالزنا «وکان» الفاعل المقرّ أو المشهود علیه «حرّاً بالغاً» عاقلًا «قُتل».

واعتبار بلوغه وعقله واضح؛ إذ لا عبرة بإقرار الصبیّ والمجنون. وکذا لا یُقتَلان لو شُهِدَ علیهما به؛ لعدم التکلیف.

أمّا الحرّیّة: فإنّما تعتبر فی قبول الإقرار؛ لأنّ إقرار العبد به یتعلّق بحقّ سیّده فلا یسمع. بخلاف الشهادة علیه، فإنّه لا فرق فیها بینه وبین الحرّ، فیقتل حیث یقتل. وکذا لو اطّلع علیهما الحاکم. وبالجملة، فحکمه حکم الحرّ إلّافی الإقرار، وإن کانت العبارة توهم خلاف ذلک.

***

حدّ لواط

ایقاب یعنی داخل کردن، ذَکَر در اینجا یعنی مذکّر و معنای عبارت چنین است هر کس اقرار کند (با شرایط اقرار) که آلت رجولیت خود را در دبر مذکری داخل کرده است، اگرچه به اندازه ختنه گاه باشد.(1) در حالیکه با اختیار خود و بدون اجبار و اکراه و تهدید اقرار کرده باشد و

ص:167

اقرار خود را چهار بار تکرار کند (اگرچه چهار مرتبه اقرار او در یک مجلس باشد). و یا اینکه چهار مرد عادل علیه او شهادت بدهند که با چشم خود دیده اند که لواط می کند یا لواط می دهد و نیز فاعل یا مفعول بالغ باشد، عاقل باشد و حر (آزاد) باشد حدّ چنین کسی قتل است.

توجّه: اینکه مصنف فرمود: باید حر باشد، این شرط مربوط به آنجایی است که با اقرار ثابت شده باشد؛ یعنی شرط قبولی اقرار این است که علاوه بر بلوغ و عقل و اختیار حر باشد (اقرار عبد چون به ضرر مولای اوست در صورتی پذیرفته و قبول می شود که مولایش او را تصدیق کند و الا با اقرار او حدّ ثابت نمی شود).

و اما اگر فعل شنیع لواط با شهادت شهود (چهار مرد عادل) ثابت شود فرقی بین حر و عبد نیست؛ اگر علیه عبد هم شهادت بدهند لواط او ثابت می شود و حدّ بر او جاری می شود.

به عبارت کوتاه: اگر مرد بالغ عاقل مختار و حر، چهار بار به ارتکاب لواط اقرار کند حکمش (یعنی حدّ او) قتل است و نیز اگر چهار شاهد عادل علیه مرد بالغ عاقل مختار (حر باشد یا عبد) شهادت دادند که او لواط کرده است (فاعل باشد یا مفعول) حکمش (یعنی حدّ او) قتل است.

ص:168

ویُقتل الفاعل «محصَناً» کان «أو لا». وقتله «إمّا بالسیف، أو الإحراق» بالنار «أو الرجم» بالحجارة وإن لم یکن بصفة الزانی المستحقّ للرجم «إو بإلقاء جدار علیه، أو بإلقائه من شاهق» کجدار رفیع یقتل مثله.

***

50 اقسام حدّ لواط

لائط و ملوط که لواطشان به یکی از دو طریق مذکور ثابت شود (و حین عمل شرایط تکلیف را دارا بوده اند) حکمشان قتل است که به یکی از پنج طریق ذیل اجرا می شود:

1 - یا او را با شمشیر می کشند (گردن می زنند).

2 - و یا او را زنده در آتش می سوزانند.

3 - و یا او را سنگسار می کنند اگرچه صفات زانی مستحق الرجم را نداشته باشد.

4 - و یا او را پای دیواری قرار می دهند و دیوار را بر او خراب می کنند.

5 - و یا او را از بالای بلندی (مثلاً دیوار بلند) به پایین پرت می کنند.

ص:169

«ویجوز الجمع بین اثنین منها» أی من هذه الخمسة بحیث یکون «أحدهما الحریق» والآخرُ أحد الأربعة، بأن یُقتل بالسیف، أو الرجم أو الرمی به، أو علیه ثمّ یحرق زیادة فی الردع.

«والمفعول به» یُقتل «کذلک إن کان بالغاً عاقلًا مختاراً. ویعزَّر الصبیّ» فاعلًا ومفعولًا.

«ویؤدّب المجنون» کذلک، والتأدیب فی معنی التعزیر هنا، وإن افترقا من حیث إنّ التعزیر یتناول المکلّف وغیرَه، بخلاف التأدیب.

***

در اجرای حدّ لواط می توان ابتدا با شمشیر، یا رجم، یا خراب کردن دیوار بر او، و یا از مکان بلند و مرتفع پرت کردن، او را بکشند و بعد از جاندادن او را بسوزانند.

حد کسی که لواط داده است (ملوط) و بالغ و عاقل مختار بوده است مثل حدّ لائط (لواط کننده) است.

اگر فاعل یا مفعول صبی (کودک نابالغ) و یا مجنون باشد حدّ بر آنان جاری نمی شود؛ زیرا قلم تکلیف از آنان برداشته شده است.

آری، صبی را تعزیر و مجنون را تأدیب می کنند.(1)

ص:170

وقد تحرّر من ذلک: أنّ الفاعل والمفعول إن کانا بالغین قُتلا، حرّین کانا أم عبدین أم بالتفریق، مسلمین کانا أم کافرین أم بالتفریق. وإن کانا صبیّین أو مجنونین أو بالتفریق ادّبا. وإن کان أحدهما مکلّفاً والآخر غیر مکلَّف قتل المکلّف وادّب غیره.

***

از آنچه گفتیم و بیان کردیم دانستیم:

1 - اگر فاعل و مفعول هر دو بالغ باشند (و شرایط دیگر را هم داشته باشند) هر دو به قتل می رسند؛ هر دو حر باشند یا عبد باشند یا یکی حرّ و دیگری عبد باشد هر دو مسلمان باشند یا هر دو کافر باشند یا یکی مسلمان و دیگری کافر باشد.

2 - اگر فاعل و مفعول غیر مکلف باشند (مثلاً هر دو کودک باشند یا هر دو مجنون باشند یا یکی کودک و یکی مجنون بالغ باشد) هیچ کدام کشته نمی شوند بلکه هر دو تعزیر می شوند.

3 - اگر یکی مکلف و دیگری غیر مکلف باشد مکلف را می کشند و غیر مکلف را تعزیر می کنند.

ص:171

ولو أقرّ» به «دون الأربع لم یُحدّ» کالإقرار بالزنا «وعُزّر» بالإقرار ولو مرّة. ویمکن اعتبار المرّتین کما فی موجب کلّ تعزیر وسیأتی وکذا الزنا، ولم یذکره ثَمَّ.

***

51دانستیم که لائط و یا ملوط تا چهار بار اقرار نکنند حدّ لواط بر آنان جاری نمی شود یعنی به قتل نمی رسند

اما اگر کمتر از چهار بار اقرار کنند تعزیر می شوند، حتی اگر یک بار اقرار کرده باشد(1). این فرع در زنا هم می آید که: اگر کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند تعزیر می شود ولی در آنجا ذکر نکردند.

ص:172

«و لو شهد» علیه به «دون الأربعة» أو اختلّ بعض الشرائط و إن کانوا أربعة «حدّوا للفریة

***

52و نیز دانستیم، عمل شنیع لواط با شهادت چهار شاهد عادل مرد ثابت می شود. اگر کمتر از چهار نفر شهادت بدهند، و یا چهار نفر شاهد، شهادت بدهند ولی صفات لازم را دارا نباشند (مثلاً فاسق باشند) شهود را حدّ فریه و افترا می زنند (یعنی 80 تازیانه).

ص:173

ویحکم الحاکم فیه بعلمه» کغیره من الحدود؛ لأنّه أقوی من البیّنة.

***

حاکم در تمام حدود می تواند به علم خودش حکم کند در حدّ لواط نیز مثل سایر حدود می تواند به علم خود قضاوت کند، علم حاکم از بینه قوی تر است، وقتی با بینه می توان حدّی را ثابت کرد با علم حاکم که از بینه قوی تر است به طریق اولی می توان آن را ثابت کرد.

ص:174

«ولا فرق» فی الفاعل والمفعول «بین العبد والحرّ هنا» أی فی حالة علم الحاکم، وکذا لا فرق بینهما مع البیّنة کما مرّ. وهذا منه مؤکّد لما أفهمته عبارته سابقاً من تساوی الإقرار والبیّنة فی اعتبار الحرّیّة.

***

اگر لواط با علم حاکم ثابت شود فرقی نیست فاعل و مفعول حر باشند یا عبد باشند باید حدّ بر آنان جاری شود (یعنی حکم قتل اجرا می شود).

توجّه: شهید ثانی رحمه الله قبلاً به شهید اول رحمه الله اعتراض کرد چرا در جایی که فعل لواط باشهادت شهود ثابت می شود یبن عبد و حر فرق گذاشته اید و حال آنکه فرقی بین عبد و حر نیست (یعنی اگر شهود علیه عبد نیز شهادت بدهند حکم قتل بر آن عبد جاری می شود کما ایکه اگر علیه حر شهادت بدهند حکم قتل بر او جاری می گردد) فقط در اقرار، بین حر و عبد فرق است اقرار عبد پذیرفته نیست مگر مولایش او را تصدیق کند.

در اینجا شهید رحمه الله می فرماید در علم قاضی بین حر و عبد فرقی نیست این کلام ایشان می رساند که در اقرار و شهادت شهود بین عبد و حر فرق است. پس اعتراض قبلی شهید ثانی رحمه الله بر شهید اول رحمه الله وارد است که چرا در شهادت بین حر و عبد فرق گذاشتید.

ص:175

حق مطلب این است که فقط در آنجا که لواط با اقرار ثابت شود بین عبد و حر فرق است ولی اگر با شهادت شهود و یا علم حاکم ثابت شود بین عبد و حر فرقی نیست.

ص:176

«ولو ادّعی العبد الإکراه» من مولاه علیه «دُرئ عنه الحدّ» دون المولی؛ لقیام القرینة علی ذلک؛ ولأ نّه شبهة محتملة فیُدرأ الحدّ بها. ولو ادّعی الإکراه من غیر مولاه فالظاهر أ نّه کغیره وإن کانت العبارة تتناوله بإطلاقها.

***

اگر مولا با عبد خود عمل شنیع لواط را انجام داد و نزد حاکم ثابت شد، ولی عبد ادعا کرد که مولایش به زور و اجبار او را به این کار واداشته است، عبد را حدّ نمی زنند و مولای او را می کشند، به جهت آنکه قرینه در کار است که عبد راست می گوید (معمولا بعضی از موالی عبد خود را به این کار مجبور می کرده اند) و با وجود قرائن برای قاضی شبهه می شود (الحدود تدرأ بالشبهات).

اما اگر عبد با غیر از مولای خود لواط کند، ظاهر آنست که با غیر عبد فرقی ندارد و حدّ بر عبد جاری می شود (عبارت مصنف اطلاق دارد ولی حق آنست که فقط جایی که با مولای خودش لواط کرده باشد حدّ از او برداشته می شود یعنی ادعای اکراه از او پذیرفته می شود نه آنجایی که با غیر مولای خود مرتکب آن عمل زشت شده است.

ص:177

«ولا فرق» فی ذلک کلّه «بین المسلم والکافر» لشمول الأدلّة لهما.

***

یعنی آنچه درباره حکم لواط گفتیم فرق نمی کند لائط یا ملوط مسلمان باشد یا کافر، کافر نیز مثل مسلمان به یکی از پنج طریقی که قبلاً گفتیم کشته می شود.

ص:178

«و إن لم یکن» الفعل «إیقاباً کالتفخیذ أو» جعل الذکر «بین الألیین» بفتح الهمزة والیائین المثنّاتین من تحت من دون تاء بینهما «فحدّه مئة جلدة» للفاعل والمفعول مع البلوغ والعقل والاختیار، کما مرّ «حرّاً» کان کلّ منهما «أو عبداً، مسلماً أو کافراً، مُحصَناً أو غیره» علی الأشهر لروایة سلیمان بن هلال عن الصادق علیه السلام قال: «إن کان دون الثقب فالحدّ، وإن کان ثقب اقیم قائماً ثمّ ضُرب بالسیف» والظاهر أنّ المراد بالحدّ الجَلد.

«وقیل: یُرجم المُحصَن» ویُجلد غیره جمعاً بین روایة العلاء بن الفضیل عن الصادق علیه السلام أ نّه قال: «حدّ اللوطیّ مثل حدّ الزانی وقال: إن کان قد احصِن رُجم، وإلّا جُلد» وقریب منها روایة حمّاد بن عثمان وبین ما رُوی مِن قَتل اللائط مطلقاً.

وقیل: یُقتل مطلقاً لما ذکر. والأخبار من الطرفین غیر نقیّة السند والمتیقّن المشهور، والأصل عدم أمر آخر.

***

53اگر عمل زشت و شنیع لواط به حدّ دخول در دبر نرسد بلکه از دخول در بین باسن ها و یا بین دو ران تمتع جنسی ببرد، حدّ او صد تازیانه است؛ چه فاعل باشد یا مفعول باشد به شرط آنکه فاعل یا مفعول بالغ و عاقل و مختار باشد.

ص:179

در اجراء این حدّ فرقی نمی کند فاعل یا مفعول، حر باشد یا عبد باشد، مسلمان باشدیا کافر باشد، محصن باشد یا غیر محصن حدّ هر یک از آنان علی الاشهر صد تازیانه است.

دلیل مشهور، روایت سلیمان بن هلال است؛ او از امام صادق علیه السلام روایت می کند که آن امام معصوم فرمود:

إِنْ کَانَ دُونَ الثَّقْبِ فَالْحَدُّ وَ إِنْ کَانَ ثَقَبَ أُقِیمَ قَائِماً ثُمَّ ضُرِبَ بِالسَّیْفِ. ظاهر روایت این است که مراد از حدّ جَلد است و آن صد تازیانه است.

در مقابل قول مشهور، بعضی گفته اند: کسی که عمل زشت مذکور (مثلا تفخیذ) را مرتکب شده است اگر محصن باشد رجم می شود و اگر محصن نباشد او را حدّ یعنی صد تازیانه می زنند قائل این قول بین دو دسته روایت جمع کرده است، دو دسته روایت عبارتند از:

1 - علاء بن فضیل از امام صادق علیه السلام روایت می کند، آن حضرت فرمود:

حَدُّ اللُّوطِیِّ (اللائط) مِثْلُ حَدِّ الزَّانِی وَ قَالَ إِنْ کَانَ قَدْ أُحْصِنَ رُجِمَ وَ إِلَّا جُلِدَ و روایت حماد بن عثمان نیز قریب به همین مضمون است.

2 - روایاتی که بر قتل لواط کننده و لواط دهنده به طور مطلق دلالت دارند؛ جمع بین این دو دسته روایت بدین گونه است که دسته اول را به موردی حمل کنیم که دخول انجام نگرفته است و دسته دوم را به جایی حمل کنیم که دخول انجام گرفته است.

ص:180

شهید رحمه الله می فرماید: اخباری که مستند قول مشهور و قول غیر مشهور قرار گرفته است نقیة السند نیستند ولی متیقن همان قول مشهور است و اصل این است که غیر از جلد چیز دیگری واجب نباشد.

ص:181

«و لو تکرّر منه الفعل» الذی لا یوجب القتل ابتداءً «مرّتین مع تکرار الحدّ» علیه بأن حُدّ لکلّ مرّة «قُتل فی الثالثة» لأنّه کبیرة، وأصحاب الکبائر مطلقاً إذا اقیم علیهم الحدّ مرّتین قُتلوا فی الثالثة؛ لروایة یونس عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال: «أصحاب الکبائر کلّها إذا اقیم علیهم الحدّ مرّتین قُتلوا فی الثالثة».

«والأحوط» وهو الذی اختاره المصنّف فی الشرح قتله «فی الرابعة» لروایة أبی بصیر قال: قال أبو عبد اللَّه علیه السلام: «الزانی إذا جُلد ثلاثاً یُقتل فی الرابعة» ولأنّ الحدّ مبنیّ علی التخفیف، وللاحتیاط فی الدماء، وترجیح هذه الروایة بذلک وبأ نّها خاصّة وتلک عامّة، فیجمع بینهما بتخصیص العامّ بما عدا الخاصّ. وهو الأجود. و لو لم یسبق حدّه مرّتین لم یجب سوی الجلد مئة.

***

54اگر مکرر مرتکب کاری شد که حدّ آن جلد است (یعنی حد او ابتداء قتل نیست بلکه کمتر از قتل است) چنانچه تکرار او بعد از اجراء حدّ باشد و سه مرتبه تکرار کند یعنی دو بار حدّ خورده است و درعین حال برای دفعه سوم مرتکب آن کار شد بین علماء اختلاف است که در دفعه سوم او را می کشند و یا این دفعه نیز حدّ می خورد و در دفعه چهارم اگر مرتکب شد کشته می شود.

شهید اول رحمه الله در شرح ارشاد می فرماید: دفعه سوم کشته می شود؛ به دلیل اینکه این عمل (تفخیذ و امثال آن) گناه کبیره است و در روایت یونس از حضرت ابوالحسن موسی بن جعفر علیهما السلام آمده است:

أَصْحَابُ الْکَبَائِرِ إِذَا أُقِیمَ عَلَیْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَیْنِ قُتِلُوا فِی الثَّالِثَةِ.

ص:182

بعد می فرماید: احوط این است که او را دفعه چهارم می کشند (در شرح ارشاد همین قول را احتیار کرده است).

دلیل این قول چند چیز است:

روایت ابی بصیر قال: قال ابو عبدالله علیه السلام:

الزَّانِی إِذَا جُلِدَ ثَلَاثاً یُقْتَلُ فِی الرَّابِعَةِ (به لواط نیز زنا گفته می شود).

1 - حد، مبنی بر تخفیف است و اگر دفعه چهارم کشته شود تخفیف مراعات شده است.

2 - اسلام در مورد ریختن خون (محقون الدم) امر به احتیاط کرده است.

3 - روایت ابی بصیر از جهت موافق بودن با تخفیف حدّ، و با احتیاط و نیز از جهت، اینکه اینکه این روایت خاص است (مربوط به لواط و زناست) و روایت یونس عام است (مربوط به تمام کبائر است) و خاص بر عام مقدّم است؛ از این چند جهت روایت ابی بصیر بر روایت یونس مقدم است لذا برای این چند جهت قول دوم (قتل در چهارمین دفعه) بر قول اول ترجیح دارد و مقدم است. و شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و هو الاجود (یعنی قول به اینکه دفعه چهارم کشته شود بر قول اول ترجیح دارد).

ص:183

توجّه: اگر فعل موجب حدّ را تکرار کرده است ولی در بین آن ها حدّ بر او جاری نشده است مثلاً بارها تکرار کرده است ولی هنوز نزد حاکم گناه او ثابت نشده است و لذا هر دفعه از اجراء حدّ مصون مانده است و طفره رفته است بعد از دفعات مکرر نزد قاضی ثابت می شود که او بارها این گناه موجب حدّ را انجام داده است، با این حال بیش از یک حدّ نمی خورد.

ص:184

«ولو تاب قبل قیام البیّنة سقط الحدّ عنه قتلًا» کان الحدّ أو رجماً «أو جلداً» علی ما فُصّل.

«ولو تاب بعده لم یسقط» الحدّ؛ وکذا لو تاب مع الإقرار «ولکن یتخیّر الإمام فی المقرّ» قبل التوبة «بین العفو والاستیفاء» کالزنا.

***

توبة لائط

این مسئله را در حدّ زنا هم بیان کردیم: اگر قبل از آنکه بر گناه او (لواط یا غیر آن) بینه اقامه شود، توبه کند و پس از بازگشت و توبه اش، بینه اقامه شود حدّ بر او جاری نمی شود؛ یعنی: حدّ او ساقط می شود.(1) ولی اگر پس از اقامه بینه توبه کند حدّ او ساقط نمی شود و باید حدّ بر او جاری شود. و اگر قبل از اقرار به گناه توبه کند و بعد از آن اقرار کند حدّ بر او جاری نمی شود و اما اگر بعد از اقرار توبه کند، حاکم مخیر است: حدّ را بر او جاری سازد و یا او را عفو کند.

این مسئله را می توان این گونه خلاصه کرد:

55 توبة لائط و ملوط

1 - توبة قبل از اقرار و قبل از اقامه بینه حدّ را هرچه باشد ساقط می کند.

2 - توبه بعد از اقامه بینه حدّ را ساقط نمی کند و اجرا می شود.

3 - در توبه بعد از اقرار، حاکم بین اجراء حدّ و عفو او مخیر است.

ص:185

«و یعزَّر من قبَّل غلاماً بشهوة» بما یراه الحاکم؛ لأنّه من جملة المعاصی، بل الکبائر المتوعّد علیه بخصوصه بالنار، فقد رُوی «أنّ من قبَّل غلاماً بشهوة لعنته ملائکة السماء وملائکة الأرضین وملائکة الرحمة وملائکة الغضب، واعدّ له جهنّم وساءت مصیراً» وفی حدیث آخر: «من قَبَّل غلاماً بشهوة ألجمه اللَّه یوم القیامة بلجام من نار» .

***

56اگر مردی پسری را از روی شهوت ببوسد گناه کیبره انجام داده و حاکم پس از آنکه نزد او ثابت شود باید او را تعزیر کند و مقدار تعزیر را خود حاکم تعیین می کند.

(اگر مرد، مردی را، یا زن، زنی را از روی شهوت ببوسند، یا زن مردی را که با هم محرم هستند ولی از روی شهوت ببوسند و یا مرد و زن نامحرم همدیگر را ببوسند اگرچه از روی شهوت نباشد گناه کبیره است و تعزیر دارد) روایت شده است: هرکس پسری را از روی شهوت ببوسد، فرشتگان آسمان و فرشتگان زمین و فرشتگان رحمت و فرشتگان غضب او را لعنت می کنند و جهنّم برای او آماده می شود و جهنّم بد بازگشتی است.

در حدیث دیگر آمده است: هرکس پسری را از روی شهوت ببوسد، خدا دهنه ای آتشین بر دهانش می زند.

ص:186

«وکذا یُعزّر» الذَکران «المجتمعان تحت إزار واحد مجرّدین ولیس بینهما رحم» أی قرابة «من ثلاثین سوطاً إلی تسعة وتسعین» علی المشهور.

أمّا تحدیده فی جانب الزیادة؛ فلأ نّه لیس بفعل یوجب الحدّ کملًا. فلا یبلغ به، ولقول الصادق علیه السلام فی المرأتین تنامان فی ثوب واحد؟: «تُضربان» قلت: حدّاً؟ قال: «لا»، وکذا قال فی الرجلین وفی روایة ابن سنان عنه علیه السلام: «یُجلدان حدّاً غیر سوط واحد».

وأمّا فی جانب النقیصة: فلروایة سلیمان بن هلال عنه، قال: «یُضربان ثلاثین سوطاً، ثلاثین سوطاً».

وطریق الجمع: الرجوع فیما بین الحدّین إلی رأی الحاکم. والتقیید بنفی الرحم بینهما ذکره المصنّف کغیره تبعاً للروایة.

ویشکل بأنّ مطلق الرحم لا یوجب تجویز ذلک. فالأولی ترک القید، أو التقیید بکون الفعل محرّماً.

***

57 حکم هم خوابی حرام

اگر دو مرد (یا دو نوجوان و کودک ممیز) مجرد (ظاهرا مراد از آن، برهنه بودن است) زیر یک لحاف یا چادر و یا پتو و امثال آن بخوابند (و از ارحام یکدیگر نباشند و ضرورتی هم در کار نباشد مثل سرمای شدید و منحصر بودن به یک لحاف) بنابر مشهور، حاکم آنان را از 30 تازیانه تا 99 تازیانه تعزیر می کند.

ص:187

اینکه گفتیم: حداکثر 99 تازیانه است، به جهت آن است که کاری که موجب حدّ باشد ثابت نشده است.

و دلیل دیگر اینکه امام صادق علیه السلام درباره دو زن که در یک لباس (یا لحاف) بخوابند، فرمود: تضربان، قلت: حدّاً؟ قال: لا.

یعنی امام صادق علیه السلام در رابطه، با همخوابی دو زن زیر یک لحاف بدون (رحم بودن و بدون ضرورت) فرمود: باید (تازیانه) بر آنان زده شود، راوی گوید گفتم: حدّ می خورند (صد تازیانه)؟ فرمود: نه (حد نمی خورند).

و همچنین درباره تعزیر دو مرد نیز (اگر با هم بخوابند) چنین است.

در روایت ابن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است: باید حدّ بخورند با یک سوط تخفیف، یعنی 99 تازیانه.

اما اینکه حداقل آن 30 تازیانه تعیین شده است برای آن است که در روایت سلیمان بن هلال آمده است که امام صادق علیه السلام فرمود: آنان را 30 تازیانه می زنند. علما این گونه جمع کرده اند که حداقل آن 30 تازیانه و حداکثر ان 99 تازیانه است.

توجّه: مصنف حکم را مقید کرد که باید بین آن دو مرد (رحمیت) نباشد این قید را مصنف و غیر مصنف به تبع از روایت آورده اند و لی اطلاق این قید به جوری که هر رحمی را بگیرد مشکل است (صرف رحم بودن مثل دو پسر عمو و یا پسر دائی و پسر عمه

ص:188

رفع حرمت نمی کند) بهتر است یا این قید را نیاورند و یا مقید کنند به اینکه خوابیدنشان در یک جا حرام باشد نه مثل زن و شوهر.

ص:189

«و السحق»: «یثبت بشهادة أربعة رجال» عدول، لا بشهادة النساء منفردات ولا منضمّات «أو الإقرار أربعاً» من البالغة الرشیدة الحرّة المختارة کالزنا.

***

حدّ مساحقه

مساحقه یعنی آمیزش جنسی زن با زن (همجنس بازی زن با زن) از گناهان کبیره است و شارع مقدس برای مرتکب به آن حدّ، تعیین فرموده است.

راه اثبات: مساحقه غیر از آنکه مثل سایر حدود با علم قاضی ثابت می شود از طریق بینه و اقرار خود آن شخص که مرتکب آن شده است، ثابت می شود.

1 - بینه:

در مساحقه باید شهود، چهار مرد عادل باشند؛ با شهادت زنان بدون ضمیمه شدن با مردان ثابت نمی شود و با ضمیمه به مردآن هم کفایت نمی کند (حتما باید همة شهود، مرد باشند).

2 - اقرار:

در مساحقه نیز مثل باب زنا و لواط با کمتر از چهار بار اقرار (اگرچه در یک مجلس باشد) ثابت نمی شود حتما باید چهار بار اقرار کند تا حدّ مساحقه بر او جاری شود به شرط آنکه اقرار کننده بالغ، عاقل، حُرّ (آزاد) و مختار باشد.

ص:190

«وحدّه مئة جلدة حرّة کانت» کلّ واحدة منهما «أو أمة، مسلمة أو کافرة، مُحصَنة أو غیر مُحصَنة، فاعلة أو مفعولة». و لا ینتصف هنا فی حقّ الأمة. ویقبل دعواها إکراه مولاتها کالعبد. کلّ ذلک مع بلوغها وعقلها، فلو ساحقت المجنونة أو الصغیرة ادّبتا خاصّة. ولو ساحقتهما بالغة حُدّت، دونهما. و قیل: تُرجم مع الإحصان لقول الصّادق علیه السلام: «حدّها حدّ الزانی». و رُدّ بأنّه أعمّ من الرجم، فیحمل علی الجلد جمعاً.

***

کسی که مرتکب مساحقه شده است، و نزد حاکم ثابت باشد باید حدّ بر او جاری شود و حدّ او صد تازیانه است؛ حر باشد یا امه، مسلمان باشد یا کافره، محصنه باشد یا غیر محصنه، فاعله باشد یا مفعوله.

ولا یتصف هنا...:

حدّ امه نیز مانند حرّه صد تازیانه است، در اینجا مثل زنا نیست که حدّ مملوکه نصف حدّ حر (آزاد) باشد.

اگر کنیز شخصی با خانم و مالکه خود مساحقه کرده باشد ولی ادعا کند مالکة او، وی را به آن مجبور کرده است، ادعای او پذیرفته می شود؛ زیرا قرینه در کار است که در ادعای خود صادق است (الحدود تدرأ بالشبهات).

ص:191

حد مساحقه بر کسی جاری می گردد که بالغه و عاقله باشد و با اختیار خود نه از روی اکراه آن را انجام داده باشد.

اگر زنی که دیوانه است یا دختری که نابالغ است مرتکب آن شده باشند آنان را تأدیب می کنند؛ حدّ بر آنان جاری نمی شود و اگر زنی که شرایط تکلیف را دارد با دختر نابالغ یا با زنی که مجنونه است مساحقه کند آن زن را که شرایط تکلیف را داشته است حدّ می زنند و غیر مکلف را تأدیب می کنند.

وقیل ترجم...:

ما گفتیم: زنی که مرتکب مساحقه شده است حدّ او صد تازیانه است اگرچه محصنه باشد اما صاحب این قول گوید: محصنه را رجم و سنگسار می کنند، غیر محصنه را صد تازیانه می زنند.

دلیل این قول: فرمایش امام صادق علیه السلام است که فرمود: حدُّها حدّ الزانی، یعنی: حدّ زنی که مرتکب مساحقه شده است مثل حدّ زنی است که زنا کرده باشد (همانطور که زانیه اگر محصنه بود رجم می شد و اگر محصنه نبود صد تازیانه بر او زده می شود در مساحقه هم مثل آنجاست

ص:192

وردّ بانّه اعم...:

شهید رحمه الله می فرماید: این استدلال، کامل نیست زیرا این روایت به طور مطلق می گوید: حدّ او حدّ زانی است، حدّ زانی اطلاق دارد رجم را می گیرد و جلد را نیز می گیرد، ما به قرینه روایات دیگر که می فرماید: او را صد تازیانه می زنند این روایت مطلق را که می فرماید: حدّها حدّ الزّانی حمل می کنیم بر صد تازیانه ای که در زنا نیز ثابت است (یعنی می گوییم مراد از حدّ زانی جلد است نه رجم).

ص:193

«وتُقتل» المساحِقة «فی الرابعة لو تکرّر الحدّ ثلاثاً». وظاهرهم هنا عدم الخلاف وإن حکمنا بقتل الزانی واللائط فی الثالثة، کما اتّفق فی عبارة المصنّف.

«ولو تابت قبل البیّنة سقط الحدّ، لا» إذا تابت «بعدها ویتخیّر الإمام لو تابت بعد الإقرار» کالزنا واللواط.

***

کسی که مرتکب مساحقه شده باشد اگر مکرراً مرتکب این کار زشت شده باشد و سه مرتبه حدّ خورده باشد در مرتبه چهارم او را می کشند. ظاهراً در اینجا خلافی نیست که در دفعه چهارم او را می کشند، اگرچه در باب لواط گفتیم: دفعه سوم کشته می شود.

توبه مساحقه کننده:

همان طور که در باب زنا و لواط گفتیم. توبه اگر قبل از اثبات گناه باشد حدّ را ساقط می کند چه با بینه ثابت شود و چه با اقرار ثابت شود و اگر توبه بعد از ثابت شدن مساحقه نزد حاکم باشد، چنانچه با بینه ثابت شده باشد حدّ ساقط نمی شود و توبه در سقوط حدّ تأثیری ندارد. ولی اگر با اقرار ثابت شده باشد حاکم مخیر است حدّ را جاری سازد و یا آن را اجرا نکند و مُجرم را عفو کند.

ص:194

«وتُعزّر الأجنبیّتان إذا تجرّدتا تحت إزار» بما لا یبلغ الحدّ «فإن عُزّرتا مع تکرّر الفعل مرّتین حُدّتا فی الثالثة» فإن عادتا عُزّرتا مرّتین ثمّ حُدّتا فی الثالثة «وعلی هذا» أبداً.

وقیل: تُقتلان فی الثالثة وقیل: فی الرابعة والمستند ضعیف. وقد تقدّم وجه التقیید بالأجنبیّتین.

***

58 هم خوبی دو زن

اگر دو زن که با هم رحمیت ندارند (به همان معنایی که در دو مرد گفتیم) برهنه زیر یک لحاف بخوابند باید تعزیر شوند (از 30 تازیانه تا 99 تازیانه طبق نظر حاکم) و اگر باز مرتکب شدند برای دفعه دوم نیز تعزیر می شوند و در دفعه سوم حدّ بر او جاری می شود (صد تازیانه) دفعه چهارم و دفعه پنجم تعزیر می شوند و دفعه ششم حدّ می خورند و همین طور بعد از دو تعزیر، حدّ می خورند. بعضی گفته اند دو بار که حدّ خوردند دفعه سوم او را می کشند و بعضی گفته اند دفعه چهارم (پس از سه بار حدّ) او را می کشند.

مستند این قول که دفعه سوم یا چهارم کشته شود ضعیف است.

ص:195

«ولو وطئ زوجته فساحقت بکراً فحملت» البکر «فالولد للرجل» لأنّه مخلوق من مائه، ولا موجب لانتفائه عنه، فلا یقدح کونها لیست فراشاً له.

ولا یلحق بالزوجة قطعاً، ولا بالبکر علی الأقوی «وتُحدّان» المرأتان حدَّ السحق؛ لعدم الفرق فیه بین المحصنة وغیرها «ویلزمها» أی الموطوءة «ضمان مهر مثل البکر» لأنّها سبب فی إذهاب عُذرتها، ودیتها مهر نسائها.

ولیست کالزانیة المطاوعة؛ لأنّ الزانیة أذنت فی الاقتضاض، بخلاف هذه.

***

59اگر مردی با همسر خود جماع کند، و آن زن پس از فارغ شدن از جماع با همسر، با دختر باکره ای مساحقه کند، و در اثر انتقال منی شوهر او به دختر باکره، دختر حامله شود و بچه ای به دنیا بیاورد چند مسئله پیش می آید که باید حکمش را بیان کنیم:

1 - آیا بچه متولد شده منسوب به کیست؟ مادر و پدرش چه کسانی هستند؟

2 - آیا حدّ آن زن که با دختر مذکور مساحقه کرده است چیست؟

3 - آیا دختر که در اثر وضع حمل بکارت خود را از دست داده است دیة آن را از چه کسی می گیرد (اگر دیه داشته باشد و دیه اش چقدر است)؟

پاسخ سؤال های فوق:

ص:196

1) بچه از منی شوهر آن زن به وجود آمده و لذا منسوب به اوست؛ وجهی ندارد که بچه او نباشد و از او منتفی گردد، و اینکه در فراش او متولد نشده است مانع الحاق آن بچه به وی نیست. و یقیناً بچه مذکور از همسر آن مرد (زوجه اش که مساحقه کرده است) نیست، و علی الاقوی، دختری هم که بچه در رحمش رشد و نمو کرده است مادر آن بچه نیست.(1)

2) حد آن زن که با دختر مساحقه کرده است صد تازیانه است و همچنین، حدّ دختر هم اگر بر مساحقه مجبورش نکرده است صد تازیانه است. حدّ آن دو با هم فرقی ندارد؛ چون در حد مساحقه فرقی بین محصنه و غیر محصنه نیست.

3) زوجه که با دختر مساحقه کرده و باعث حمل او شده است و در نتیجه هنگام وضع حمل بکارت خود را از دست داده است، بر او واجب است مهرالمثل آن دختر را به او بپردازد؛ دیة ازالة بکارت مهرالمثل است.

ص:197

او مثل زانیه نیست که بکارت خود را با زنا دادن از دست داده است و حق ندارد از مردی که با او زنا کرده است مهرالمثل مطالبه کند.

فرق بین دختر باکره ای که با مساحقه زنی با او آبستن شده و بعد بکارت را از دست داده است، و بین دختری که خود را با اختیار، تسلیم مرد زانی کرده است تا با او زنا کند، به این است که دومی می دانست بکارتش از بین می رود و تسلیم می شود، ولی اولی احتمال آبستن شدن هم نمی داد.

ص:198

وقیل: ترجم الموطوءة استناداً إلی روایة ضعیفة السند، مخالفة لما دلّ علی عدم رجم المساحقة مطلقاً من الأخبار الصحیحة. وابن إدریس نفی الأحکام الثلاثة أمّا الرجم، فلما ذکرناه. وأمّا إلحاق الولد بالرجل، فلعدم ولادته علی فراشه والولد للفراش. وأمّا المهر؛ فلأنّ البِکر بغیّ بالمطاوعة فلا مهر لها. وقد عرفت جوابه.

***

قائلی گفته است: زوجة آن مرد که با دختر باکره مساحقه کرده است باید رجم شود. دلیل این قول، روایت ضعیفه ای است که با روایات و اخبار صحیحه ای که می گویند مساحقه مطلقاً رجم ندارد، منافات دارد.

ابن ادریس، رجم و الحاق ولد به صاحب نطفه و وجوب پرداخت مهرالمثل به باکره را قبول ندارد.

اما رجم را قبول ندارد به همان دلیلی که ما بیان کردیم. و اما بچه ملحق به صاحب نطفه نیست، به جهت آن است که آن دختر باکره فراش او نیست (فراش عبارت است از زنی که در عقد شرعی مردی باشد و امکان الحاق ولد به آن مرد باشد).

این کلام ابن ادریس اشکال دارد؛ زیرا بچه از نطفة مرد موجود شده و فراش نبودن آن دختر باکره ضرری به الحاق نمی زند.

ص:199

60و اما عدم لزوم پرداخت مهرالمثل به نظر ابن ادریس برای آن است که دختر با طوع و رغبت، خود را تسلیم آن زن کرده است تا با وی مساحقه کند، لذا مهری ندارد (لا مَهْرَ لِبَغْی).

جواب این حرف ابن ادریس قبلاً داده شده است؛ یعنی: قبلاً گفتیم: این دختر باکره که تن به مساحقه داده است با دختری که تن به زنا می دهد فرق دارد.

ص:200

«والقیادة»: «الجمع بین فاعلی الفاحشة» من الزنا واللواط والسحق «وتثبت بالإقرار مرّتین من الکامل» بالبلوغ والعقل والحرّیّة «المختار» غیر المکرَه.

ولو أقرّ مرّة واحدة عُزّر «أو بشهادة شاهدین» ذکرین عدلین.

«والحدّ» للقیادة «خمس وسبعون جلدة، حرّاً کان» القائد «أو عبداً، مسلماً» کان «أو کافراً، رجلًا» کان «أو امرأة».

«و قیل» والقائل الشیخ: یضاف إلی جَلده أن «یُحلق رأسه ویُشهَّر» فی البلد «و یُنفی» عنه إلی غیره من الأمصار من غیر تحدید لمدّة نفیه «بأوّل مرّة» لروایة عبد اللَّه بن سنان عن أبی عبد اللَّه علیه السلام ووافقه المفید علی ذلک إلّاأ نّه جعل النفی فی الثانیة.

«و لا جزّ علی المرأة ولا شهرة ولا نفی» للأصل، و منافاة النفی لما یجب مراعاته من ستر المرأة.

***

61 قیادة (دلالی برای کار فحشا)

قیاده آن است که، زن یا مرد واسطة جمع شدن زن و مرد، یا زن و زن، و یا مرد و مرد شود تا آن دو با هم زنا یا مساحقه و یا لواط انجام دهند.

راه اثبات قیاده

قیاده علاوه بر علم قاضی (که در همه جا برای حاکم حجت است با دو بار اقرار و یا شهادت دو مرد عادل ثابت می شود.

ص:201

مقر (اقرار کننده) باید بالغ و عاقل و مختار باشد تا اقرارش پذیرفته شود؛ اقرار صبی و مجنون و کسی که از ترس جان و مال و یا ناموس اقرار کرده باشد، اعتبار ندارد.

توجّه: اگر بالغ عاقل مختار یک بار اقرار کند، حدّ نمی خورد ولی تعزیر می شود.

حد قیادة

حد کسی که، قَوّاد است (مرتکب قیاده شده است) 75 تازیانه است حر باشد یا عبد، مسلمان باشد یا کافر، مرد باشد یا زن فرقی نمی کند (یعنی: حدّ هرکدام از اینان همان هفتادوپنج تازیانه است).

«و قیل» والقائل الشیخ...:

شیخ طوسی گفته است: علاوه بر هفتادوپنج تازیانه باید سرش را بتراشند و او را در بین مردم بگردانند تا مردم وی را بشناسند و شهرت پیدا کند و همان مرتبه اول او را به شهر دیگر تبعید کنند دلیل او روایت عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام است.

شیخ مفید نیز مثل شیخ طوسی> تبعید او را قبول کرده است ولی در مرتبه دوم نه در مرتبه اول.

توجّه: حلق (سر تراشیدن) و مشهور ساختن و تبعید مربوط به مرد است نسبت به زن به همان 75 تازیانه اکتفا می شود تراشیدن سر، مشهور ساختن و تبعید درباره او انجام نمی شود؛ زیرا اصل عدم وجوب آنهاست و تبعید با وجوب مستور بودن زن منافات دارد.

ص:202

«و لا کفالة فی حدّ» بأن یُکفل لمن ثبت علیه الحدّ إلی وقت متأخّر عن وقت ثبوته «و لا تأخیر فیه» بل یُستوفی متی ثبت، و من ثَمّ حُدّ شهود الزنا قبل کمالهم فی مجلس الشهادة و إن کان الانتظار یوجب کمالَ العدد «إلّامع العذر» المانع من إقامته ذلک الوقت «أو توجّه ضرر» به فتشرع الکفالة و التأخیر إلی وقت القدرة «و لا شفاعة فی إسقاطه» لأنّه حقّ للَّه أو مشترک.

ولا شفاعة فی إسقاط حقّ اللَّه تعالی. قال النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «لا کفالة فی حدّ» وقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «لا یشفعنّ أحد فی حدٍّ» وقال علیه السلام: «لیس فی الحدود نظرة ساعة».

***

هیچ حدّی کفالت بردار نیست، یعنی: جایز نیست کسی کفالت کند که حاکم، اجراء حدّ کسی را که حدّ بر او ثابت شده است تا مدتی بعد تأخیر بیندازد و نیز هیچ حدّی نباید تأخیر بیفتد؛ پس از آنکه موجب آن حدّ ثابت شد باید اجراء شود و تأخیر نیفتد. و لذا قبلاً گفتیم: اگر شهود بر زنا کامل نبودند حدّ قذف می خورند و صبر نمی کنند تا تعداد آنان تکمیل شود. حدّ نباید تأخیر بیفتد مگر آنکه در تأخیر مصلحتی باشد که باید مراعات شود یعنی حاکم عذری دارد که نمی تواند حدّ را زود اجرا کند.

هیچ حدّی شفاعت بردار نیست؛ زیرا یا حق الهی است مثل (حد زنا) و یا حدّ مشترک بین حق الهی و حق الناس است (مثل حدّ سرقت) و

ص:203

در حق الهی هیچ کس حق ندارد شفاعت کند؛ و اگر کسی شفاعت کند، پذیرفته نمی شود.

قال النبی صلی الله علیه و آله و سلم:

لا کفالة فی حدّ.

و قال علیه السلام:

لیس فی الحدود نظرة ساعة.

(آری در مثل حدّ قذف که حقّ الناس است کفالت و شفاعت راه دارد).

ص:204

زان و مخاطب معنای آن را نفهمد و به خیال خودش کلام احترام آمیز به او گفته است، قذف محسوب می شود.

و اما اگر گوینده آن کلام، معنا را نداند و خطاب به دیگری آن را بگوید: قذف محسوب نمی شود و اگر به خیال خودش کلام خوبی است به او گفته است هیچ گونه عقوبتی ندرد، وقی اگر بداند عبارتی که گفت است (مثلاً انت زان) کلام خوبی نیست و توهین آمیز است، اما نمی داند بر نسبتت دادن زنا دلالت می کند، در این صورت تعزیر می شود ولی حدّ قذف بر او جاری نمی شود.

ص:206

«أو قال لولده الذی أقرّ به: لستَ ولدی» أو لستَ لأبیک، أو زنت بک امُّک. ولو لم یکن قد أقرّ به لکنّه لاحق به شرعاً بدون الإقرار، فکذلک. لکن له دفع الحدّ باللعان، بخلاف المُقَرّ به فإنّه لا ینتفی مطلقاً.

***

اگر پدر به فرزند خود خطاب کند و بگوید: تو فرزند من نیستی، یا بگوید: زَنَت بِکَ امُّکَ مادرت تو را از زنا آورده است، با این کلام خود، به همسر خود (مادر آن فرزند) نسبت زنا داده است و او را قذف کرده است و مستحق حدّ قذف می شود.

اما گاهی می تواند حدّ قذف را با لعان از خود بردارد.

توضیح مطلب: اگر پدری فرزند خود را پس از تولد از خود نفی نکرده است؛ و او را قبول کرده است و یا رفتار و گفتار خود او را فرزند خود دانسته است (مثلاً برایش ولیمه تولد و ختان ترتیب داده است، برایش گوسفند عقیقه کرده است) اگر به چنین فرزند بگوید: مادرت تو را از زنا آورده است، مستحق حدّ قذف می شود مگر مقذوف (مادر آن فرزند) از حق خود بگذرد و او را عفو کند و یا مُستقط دیگر حدّ را ساقط کند.

و اما اگر پدر، از بدو تولد فرزند (فرزندی که در فراش او از همسر دائمی او به دنیا آمده است) او را نپذیرفته، از همان روز ولادت نه تنها از تولد او خوشحال نیست بلکه افسرده و بدحال است، حتی

ص:207

جواب کسی که به او تبریک می دهد، با ناراحتی جوری سخن می گوید که آن بچه را از خود نمی داند؛ اگر پدر به چنین فرزندی بگوید: زَنَت بِکَ امُّکَ در اثر نسبت زنا دادن به همسر مستحق حدّ قذف می شود ولی می تواند با لعان حدّ را از دوش خود بردارد.(1) و در اثر لعان بچه نیز از پدر نفی می شود. ولی قسم اول که فرزند خود را قبول کرده بود و بعد، او را از خود نفی کرد یا به مادرش نسبت ناروا داد، اصلاً از او نفی نمی شود و برای نفی او لعان مشروعیت ندارد.

ص:208

«ولو قال لآخر» غیر ولده: «زنی بک أبوک أو یا بن الزانی حُدّ للأب» خاصّة؛ لأنّه قذفٌ له، دون المواجه؛ لأنّه لم ینسب إلیه فعلًا، لکن یعزّر له - کما سیأتی - لتأذّیه به. ولو قال: زنت بک امّک أو یا بن الزانیة حُدّ للُامّ.

«ولو قال: یا بن الزانیین فلهما. ولو قال: وُلِدتَ من الزنا فالظاهر القذف للأبوین» لأنّ تولّده إنّما یتحقّق بهما وقد نسبه إلی الزنا، فیقوم بهما ویثبت الحدّ لهما، ولأ نّه الظاهر عرفاً. وفی مقابلة الظاهر کونه قذفاً للُامّ خاصّة لاختصاصها بالولادة ظاهراً.

ویضعَّف بأنّ نسبته إلیهما واحدة، والاحتمال قائم فیهما بالشبهة، فلا یختصّ أحدهما به. وربما قیل بانتفائه لهما لقیام الاحتمال بالنسبة إلی کلّ واحد وهو دارئ للحدّ؛ إذ هو شبهة. والأقوی الأوّل، إلّاأن یدّعی الإکراه أو الشبهة فی أحد الجانبین، فینتفی حدّه.

***

بحث پیشین راجع به این بود که پدر به فرزند خودش خطاب کند و به مادر آن بچه (یعنی همسر خود) نسبت زنا بدهد حکمش را دانستیم.

اکنون می خواهیم بدانیم: اگر به غیر فرزند خود خطاب کند و به او بگوید: یابن الزانی (ای فرزند مردی که تو را از راه زنا آورده است) در این صورت: به پدر آن بچه نسبت زنا داده است و مستحق حدّ قذف است و به مخاطب فحش و ناسزا داده است و مستحق تعزیر است و اگر به او خطاب کند و بگوید: یابن الزانیه (ای پسر زنی که زنا کرده

ص:209

است) به جهت آنکه مادر آن بچه را قذف کرده است، مستحق حدّ قذف است و به جهت آنکه به مخاطب ناسزا گفته است مستتحق تعزیر است

و اگر به او خطاب کند و بگوید: یابن الزانین (ای پسر مرد و زن زناکار) در این صورت به پدر و مادر او نسبت زنا داده است و مستحق دو حدّ قذف می شود و به مخاطب هم ناسزا گفته است و مستحق تعزیر است.

و اگر به او بگوید: وُلِدْتَ مِنَ الزِّنا (تو از زنا تولد یافته ای) در این صورت سه نظریه است:

1 - عبارت فوق ظهور دارد که به پدر و مادرش هر دو نسبت زنا داده است؛ زیرا تولد او از هردوی آن ها می باشد وقتی این تولد را به زنا نسبت داد پس زنا را به هر دو نسبت داده است و مستحق دو حدّ قذف می شود، عرفا نیز به همین معنا ظهور دارد.

2 - در مقابل معنای فوق که ظهور کلام اقتضا می کرد، نظریه دیگر این است که کلام مذکور، نسبت زنا به مادر آن فرزند است زیرا مادر او را زائیده است و قاذف در کلام خود تولد او را به زنا نسبت داده است.

ص:210

شهید رحمه الله این نظریه را تضعیف می کند و می فرماید: نسبت تولد فرزند به پدر و مادر هر دو مساوی است و اگر بگویید در پدر احتمال شبهه است می گوئیم در مادر هم این احتمال هست.

3 - گفته شده است که کلام فوق نسبت زنا به هیچ کدام نیست، چون احتمال شبهه در هر کدام از آنان هست (و الحدود تدرأ بالشبهات).

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و الاقوی الاول؛ قوی ترین قول، قول اول است؛ یعنی: به هر دو نسبت زنا داده است و مستحق دو حدّ می شود، مگر اینکه قاذف حودش در یکی از ان دو (پدر و مادر) ادعای اکراه یا شبهه کند و حدّ از جانب او را از خود بردارد.

ص:211

«ومن نسب الزنا إلی غیر المواجَه» کالأمثلة السابقة «فالحدّ للمنسوب إلیه، ویعزَّر للمواجه إن تضمّن شتمه وأذاه» کما هو الظاهر فی الجمیع.

***

قاذف، گاهی به خود مخاطب، نسبت زنا می دهد و به او می گوید: تو زانی هستی و گاهی به مخاطب خطاب می کند ولی زنا را به یکی از بستگانش نسبت می دهد، مثلاً می گوید: خواهرت یا مادرت یا دخترت زنا کرده است در این صورت چون به مخاطب نسبت زنا نداده است برای او مستحق حدّ قذف نمی شود ولی نسبت به آن کسی که مخاطب نبوده است و به او زنا را نسبت داده است (مثلاً: خواهر، مادر، دختر) مستحق حدّ قذف می شود.

در مثالهای فوق نسبت به مخاطب نیز تعزیر می شود چون به او دشنام داده است و موجب اذیت او شده است.

ص:212

«ولو قال لامرأة: زنیتُ بکِ احتُمل الإکراه، فلا یکون قذفاً» لها؛ لأنّ المکرَه غیرُ زانٍ. ومجرّد الاحتمال کافٍ فی سقوط الحدّ، سواء ادّعاه القاذف أم لا؛ لأنّه شبهة یدرأ بها الحدّ.

«ولا یثبت الزنا فی حقّه إلّابالإقرار أربع» مرّات کما سبق. ویحتمل کونه قذفاً؛ لدلالة الظاهر علیه، ولأنّ الزنا فعل واحد یقع بین اثنین، ونسبة أحدهما إلیه بالفاعلیّة والآخر بالمفعولیّة. وفیه: أنّ اختلاف النسبة یوجب التغایر، والمتحقّق منه کونه هو الزانی. والأقوی أ نّه قذف لها؛ لما ذکر، ولروایة محمّد بن مسلم عن الباقرعلیه السلام.

«والدیّوث والکشخان والقرنان قد تفید القذف فی عرف القائل فیجب «الحدّ للمنسوب إلیه» مدلولُ هذه الألفاظ من الأفعال، وهو أ نّه قوّاد علی زوجته أو غیرها من أرحامه «وإن لم تفد» ذلک فی عرفه نظراً إلی أ نّها لغة غیر موضوعة لذلک ولم یستعملها أهل العرف فیه «وأفادت شتماً» لا یبلغ حدّ النسبة إلی ما یوجب الحدّ «عُزّر» القائل کما فی کلّ شاتم بمحرَّم.

والدیّوث: الذی لا غیرة له، قاله الجوهری وقیل: الذی یُدخِل الرجال علی امرأته. قال تغلب: والقرنان والکشخان: لم أرهما فی کلام العرب، ومعناه عند العامّة مثل معنی الدیّوث أو قریب منه.

وقیل: القرنان: من یُدخل علی بناته، والکشخان: من یُدخل علی أخواته.

***

شهید اول رحمه الله می فرماید: اگر مردی به زنی خطاب کند و بگوید: من با تو زنا کردم، چون احتمال دارد، زن مکره بوده است، و مکره

ص:213

زانی نیست، کلام آن مرد نسبت به آن زن قذف حساب نمی شود. و صرف احتمال، شبهه می شود و «الحدود تدرأ بالشبهات».

ولایثبت الزنا فی حقه...:

یعنی: با آن کلامی که مرد گفته است زنای خودش نیز ثابت نمی شود مگر آنکه چهار بار اقرار کند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: احتمال دارد کلام آن مرد نسبت به آن زن قذف باشد چون ظاهر کلام بر قذف دلالت می کند؛ و نیز زنا، بین مرد و زن یک عمل است که نسبت یکی از آن دو به آن عمل واحد، به عنوان فاعلیت، و نسبت دیگری به آن به عنوان مفعولیت است.

بعد می فرماید: احتمال مذکور اشکال دارد زیرا اگرچه زنا یک عمل است اما به اعتبار اختلاف نسبت ها تغایر می یابد؛ یکی از آن دو (یعنی مرد) نسبت فاعلیت و دیگری نسبت مفعولیت پیدا می کند.

البته آنچه تحقق یافته است زنای مرد است و اقوا این است که کلام مذکور نسبت به زن، قذف است؛ به دو دلیل: یکی اینکه ظاهر کلام بر قذف دلالت دارد و دلیل دیگر، روایت محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام(1) می باشد.

ص:214

و الدیوث، و الکشخان و القرنان سه کلمه است که گاهی ممکن است در عرف قائل، گفتن آن ها مفید قذف باشد (یعنی با گفتن یکی از آن ها به یکی از بستگان مخاطب نسبت زنا داده است و گوینده آن مستحق حدّ قذف می شود.

و گاهی نیز ممکن است در عرف قایل مفید قذف نباشد (یعنی: نه لغة برای قذف وضع شده باشد و نه اینکه معنای عرفی آن قذف است یعنی عرف قایل هم در قذف استعمال نکرده است) ولی مفید شتم و دشنام است در این صورت حدّ نمی خورد بلکه تعزیر می شود، همان گونه که دشنام دهنده ای با هر دشنامی، تعزیر می شود؛

جوهری گفته است: دیوث به معنای «بی غیرت» است. و بعضی گفته اند: دیوث کسی است که زوجه خود را در اختیار دیگری قرار می دهد، تغلب گفته است: قرنان و کشخان را در کلام عرب ندیده ام؛ نزد عامه مردم به معنی دیوث یا معنایی نزدیک به معنای آن دارد.

و بعضی گفته اند: قرنان به کسی گویند که دختر خود را در اختیار دیگری قرار می دهد و کشخان به کسی گویند که خواهر خود را در اختیار دیگران قرار می دهد.

ص:215

«ولو لم یعلم» القائل «فائدتها اصلاً» بأن لم یکن من أهل العرف بوضعها لشیء من ذلک، ولا اطّلع علی معناها لغة «فلا شیء» علیه «وکذا» القول فی «کلّ قذف جری علی لسان من لا یعلم معناه» لعدم قصد شیء من القذف ولا الأذی وإن أفاد فی عرف المقول له.

***

اگر گوینده این کلمات معنای آن ها را اصلاً نداند؛ مثلاً اهل عرفی نیست که آن الفاظ را برای آن معانی وضع کرده اند و بر معنای لغوی آن ها هم اطلاعی ندارد چنین کسی حدّ و تعزیر ندارد.

هرجای دیگر نیز اگر گوینده کلام، معنای آن را نداند و آن کلام موجب حدّ و تعزیر باشد چنین گوینده ای حدّ و تعزیر ندارد اگرچه مخاطب معنای آن را بداند و از شنیدن آن ناراحت شود.

ص:216

«والتأذّی» أی قول ما یوجب أذی المقول له من الألفاظ الموجبة له مع العلم بکونها مؤذیة ولیست موضوعة للقذف عرفاً ولا وضعاً «والتعریض» بالقذف دون التصریح به «یوجب التعزیر» لأنّه محرَّم «لا الحدّ» لعدم القذف الصریح.

«مثل» قوله: «هو ولد حرام» هذا یصلح مثالًا للأمرین؛ لأنّه یوجب الأذی وفیه تعریض بکونه ولد زنا لکنّه محتمل لغیره بأن یکون وُلِد بفعل محرَّم وإن کان من أبویه، بأن استولده حالة الحیض أو الإحرام عالماً. ومثله «لست بولد حلال» وقد یراد به عرفاً أ نّه لیس بطاهر الأخلاق، ولا وفیّ بالأمانات والوعود، ونحو ذلک، فهو أذی علی کلّ حال. وقد یکون تعریضاً بالقذف.

«أو أنا لستُ بزانٍ» هذا مثال للتعریض بکون المقول له أو المنبَّه علیه زانیاً «ولا امّی زانیة» تعریض بکون امّ المعرَّض به زانیة.

«أو یقول لزوجته: لم أجدک عذراء» أی بکراً، فإنّه تعریض بکونها زنت قبل تزویجه وذهبت بکارتها به، مع احتماله غیره بأن یکون ذهابها بالنزوة أو الحرقوص فلا یکون حراماً، فمن ثَمّ کان تعریضاً. بل یمکن دخوله فیما یوجب التأذّی مطلقاً.

وروی زرارة عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل قال لامرأته: لم أجدک عذراء، قال: «لیس علیه شیء؛ لأنّ العذرة تذهب بغیر جماع» وتحمل علی أنّ المنفیّ الحدّ؛ لروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام أ نّه قال: «یُضرب».

***

63

ص:217

حکم تعریض و تأدّی

گفتن هر کلامی که مخاطب را اذیت می کند موجب تعزیر است در صورتی که گوینده بداند که آن کلام در عرف مخاطب موجب اذیت مخاطب می شود ولی معنای قذف را نمی دهد (نه عرفا و نه وضعا).

تعریض نیز موجب تعزیر است، تعریض یعنی: صراحتا قذف نمی کند ولی کنایه گویی می کند؛ و کنایة قذف را می رساند، حدّ ندارد ولی تعزیر دارد.

چند مثال برای تعریض

به کسی بگوید: حرامزاده، تو حلال زاده نیستی، یا با کسی که نزاع لفظی می کند به او می گوید: مادر من بد عمل نبوده است، یا به همسر خود می گوید: من تو را باکره نیافتم. هیچ کدام از این ها حدّ قذف ندارد ولی تعزیر دارد.

ص:218

«وکذا یعزَّر بکلّ ما» أی قول «یکرهه المواجَه» بل المنسوب إلیه وإن لم یکن حاضراً؛ لأنّ ضابط التعزیر: فعل المحرّم، وهو غیر مشروط بحضور المشتوم «مثل الفاسق وشارب الخمر، وهو مستتر» بفسقه وشربه، فلو کان متظاهراً بالفسق لم یکن له حرمة.

«وکذا الخنزیر والکلب والحقیر والوضیع» والکافر والمرتدّ، وکلّ کلمة تفید الأذی عرفاً أو وضعاً مع علمه بها، فإنّها توجب التعزیر «إلّامع کون المخاطَب مستحقّاً للاستخفاف» به؛ لتظاهره بالفسق فیصحّ مواجهته بما تکون نسبته إلیه حقّاً، لا بالکذب.

***

هرچه موجب ناراحتی دیگری می شود، اگر به خود او یا به یکی از افرادی که از بستگان اوست نسبت داده شود موجب تعزیر است، یعنی نسبت دهنده تعزیر می شود.

مثلاً: اگر کلماتی امثال: فاسق، شارب الخمر، رباخوار، دزد و... به مخاطب یا بستگان او نسبت داده شود موجب تعزیر است.

ضابطه و قاعده تعزیر این است که، گوینده و نسبت دهنده، کار حرامی انجام دهد (سخنی بگوید که ناسزا باشد و یا عملی را که موجب ناراحتی فرد می شود به او نسبت بدهد) فرقی نمی کند به شخص حاضر و مخاطب نسبت بدهد؛ مثلاً به زید خطاب کند و به او بگوید: تو دزدی، تو شراب خواری و یا تو فاسقی. در این صورت، زید

ص:219

می تواند از حاکم تقاضا کند تا گوینده عبارات فوق را تعزیر کند و یا مثلاً به زید خطاب کند و بگوید: همسایه تو دزد است یا شارب الخمر است و یا فاسق است؛ در این صورت، همسایه زید که کارهای زشت مذکور به او نسبت داده شده است می تواند از حاکم تقاضا کند گوینده عبارت فوق را (نسبت دهنده) را تعزیر کند.

توجّه:

1 - نسبت دادن کار ناپسند به دیگری موجب تعزیر است چه در حضور او باشد و چه در غیاب او باشد.

2 - اینکه گفتیم نسبت دادن کار ناپسند به دیگری موجب تعزیر است در صورتی است که آن شخص آن کار ناپسند را علنا انجام نداده باشد؛ بنابراین اگر کسی علنا شرب خمر می کند و خودش حرمت خود را حفظ نمی کند نسبت دادن آن کار به او تعزیر ندارد.

3 - نسبت دادن هر چیزی که لغة یا عرفا گفتن آن موجب اذیت طرف می شود (مثل خوک، سگ، حمار، میمون، خرس، پست فطرت، بدجنس، بخیل، کافر، مرتد و امثال این ها) موجب تعزیر می شود مگر اینکه منسوب الیه مستحق آن استخفاف و بی حرمتی باشد. خودش آن کار را علنی انجام می دهد و حرمت خود را ضایع کرده است، در این صورت

ص:220

اگر کسی همان کاری را که او علنا مرتکب می شود، به وی نسبت بدهد تعزیر ندارد.

توجّه: البته نمی توان به دروغ کار دیگری که علنا انجام نداده است به وی نسبت داد (مثلاً کسی علناً ربا خواری می کند ولی علناً شرابخواری نمی کند شرابخواری را به او نسبت دارد).

ص:221

وهل یشترط مع ذلک جعله علی طریق النهی فیشترط شروطه، أم یجوز الاستخفاف به مطلقاً؟ ظاهر النصّ والفتاوی الثانی. والأوّل أحوط.

***

در آنجایی که کسی کار بدی را علنا انجام می دهد و حرمت خود را حفظ نمی کند و گفتیم نسبت دادن آن کار بد به او تعزیر ندارد، آیا مشروط به آن است که: در طریق امر به معروف و نهی از منکر باشد یا به طور مطلق جایز است؟

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: ظاهر نص و فتوا این است که مشروط به شرایط امر به معروف و نهی از منکر نیست ولی احوط این است که شرایط امر به معروف مراعات شود؛ مثلا: اگر نسبت دادن آن کار بد به او تأثیری ندارد، از نسبت دادن به او خودداری شود.

ص:222

«و یعتبر فی القاذف» الذی یُحدّ «الکمال» بالبلوغ والعقل «فیعزَّر الصبیّ» خاصّة «ویؤدّب المجنون» بما یراه الحاکم فیهما. والأدب فی معنی التعزیر کما سلف.

«وفی اشتراط الحرّیّة فی کمال الحدّ» فیحدّ العبد والأمة أربعین، أو عدم الاشتراط فیساویان الحرَّ «قولان» أقواهما وأشهرهما الثانی، لعموم (وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ)1 ولقول الصادق علیه السلام فی حسنة الحلبی: «إذا قذف العبدُ الحرَّ جُلِد ثمانین»(1) وغیرها من الأخبار.

والقول بالتنصیف علی المملوک للشیخ فی المبسوط لأصالة البراءة من الزائد، وقوله تعالی: (فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ)3 ولروایة القاسم بن سلیمان عنه علیه السلام(2).

ویضعَّف بأنّ الأصل قد عُدل عنه للدلیل. والمراد بالفاحشة: الزنا، کما نقله المفسّرون ویظهر من اقترانهنّ بالمحصنات. والروایة مع ضعف سندها(3) وشذوذها لا تعارض الأخبار الکثیرة بل الإجماع، علی ما ذکره المصنّف وغیره.

***

64 شرائط قاذف

قاذف در صورتی مستحق حدّ قذف می شود که:

ص:223

1 - بالغ باشد، بر کودک، حدّ قذف جاری نمی گردد بلکه او را تعزیر می کنند

2 - عاقل باشد، مجنون اگر در حال دیوانگی قذف کند تأدیب می شود.

توجّه: تعزیر و تأدیب به یک معنا می باشند.

3 - آیا در اجراء حدّ کامل بر قاذف، حرّیت شرط است یا شرط نیست؟ دو قول است:

یک قول این است که عبد اگر قذف کند 40 تازیانه می خورد، و قول دیگر آن است فرقی بین حر و عبد نیست هر کدام باشند مستحق حدّ کامل می شوند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقوا و اشهر این است که حر و عبد (آزاد و برده) در این حدّ فرقی ندارند؛ به علت اینکه آیه شریفه که می فرماید: (وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً) (سوره نور آیه 4) این آیه عام است، حر و عبد هر دو را می گیرد و حدّ آنان را هشتاد تازیانه تعیین می فرماید و نیز در حسنه حلبی آمده است که امام صادق علیه السلام فرمود:

إِذَا قَذَفَ الْعَبْدُ الْحُرَّ جُلِدَ ثَمَانِینَ و اخبار دیگری نیز همین طور دلالت می کنند.

ص:224

شیخ طوسی در مبسوط قائل به تنصیف شده است؛ دلیل شیخ طوسی عبارت است از:

1 - اصالة البرائة؛ یعنی: 40 تازیانه برای عبد قاذف یقینی است و زیادتر از آن مشکوک است اصل برائت جاری می کنیم.

آیه شریفه می فرماید: (فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ)

یعنی: اگر کنیزان مرتکب فاحشه ای شدند، حدّ آنان نصف حدّ زنهای حرّه و آزاد است (قذف نیز فاحشه است و حدّ کنیز نصف حدّ حرّه است).

2 - به روایت قاسم بن سلیمان استدلال کرده است.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: قول شیخ ضعیف است به جهت اینکه ادله او بر قول او دلالت ندارد.

یکی از ادله او اصل برائت بود، می دانیم با وجود دلیل اصل برائت حجت نیست و در آیه شریفه فاحشه به معنی زناست، در زنا حدّ مملوکه نصف حدّ حُرّه است و شامل قذف نمی شود (مفسرین این گونه نقل کرده اند).

ص:225

شاهد بر اینکه مراد از فاحشه، زنا می باشد این است که با محصنات(1) قرین شده است.

و اما روایت قاسم بن سلیمان علاوه بر ضعف سند و شاذ بودن آن نمی تواند با اخبار زیاد (دال بر تساوی حرّ و عبد) معارضه کند بلکه مصنف و غیر مصنف بر قول به تساوی حر و عبد ادعای اجماع کرده اند.

ص:226

والعجب أنّ المصنّف فی الشرح تعجّب من المحقّق والعلّامة حیث نقلا فیها قولین ولم یرجّحا أحدهما مع ظهور الترجیح. فإنّ القول بالأربعین نادر جدّاً، ثمّ تبعهم علی ما تعجّب منه هنا.

***

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: از جناب مصنف در شگفتم، که چگونه خودش در شرح ارشاد از محقق و علامه تعجب کرده است که: چرا در مسئله اشتراط حریت در حدّ قذف (80 تازیانه) قول به عدم اشتراط را ترجیح نداده اند؟ و چرا گفته اند: فیه قولان با اینکه قول به عدم اشتراط ترجیح دارد، و حدّ عبد مثل حر 80 تازیانه است وقول به 40 تازیانه شاذ است، با وجود اینکه از آنان تعجب کرده است که چرا قول به عدم اشتراط را ترجیح نداده اند، خودش در لمعه از آنان متابعت کرده است و فرموده است: و فی اشتراط الحریة فی کمال الحد قولان.

ص:227

«و» یشترط «فی المقذوف الإحصان» وهو یطلق علی التزویج کما فی قوله تعالی: (وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ)1 و (مُحْصَناتٍ غَیْرَ مُسافِحاتٍ)2 .

وعلی الإسلام، ومنه قوله تعالی: (فَإِذا أُحْصِنَّ)3 قال ابن مسعود: «إحصانها إسلامها»(1).

وعلی الحرّیّة ومنه قوله تعالی: (وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ)5 وقوله تعالی: (وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ)6 .

وعلی اجتماع الامور الخمسة التی نبّه علیها هنا بقوله: و «أعنی» بالإحصان هنا «البلوغ والعقل والحرّیّة والإسلام والعفّة، فمن جُمعت فیه» هذه الأوصاف الخمسة «وجب الحدّ بقذفه، وإلّا» تجتمع بأن فقدت جُمَع أو أحدُها، بأن قذف صبیّاً أو مجنوناً أو مملوکاً أو کافراً أو متظاهراً بالزنا، فالواجب «التعزیر»

***

65 شرایط مقذوف

یکی از شرائط مقذوف احصان است:

احصان به چند معنا آمده است:

ص:228

تزویج و ازدواج مثل آیه شریفه که می فرماید: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» و «مُحْصَناتٍ غَیْرَ مُسافِحاتٍ». محصنات یعنی متزوجات.

به معنای اسلام مثل آیه شریفه: «فَإِذا أُحْصِنَّ» ابن مسعود در تفسیرش گفته است احصانها اسلامها.

3 - به معنای حریت و آزادی مثل آیه شریفه (وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ و نیز آیه شریفه: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ) محصنات یعنی زنان آزاد (حُرّات).

4 - احصان در باب زنا که موجب می شد مرد محصن یا زن محصنه اگر زنا کنند رجم شوند و شرائط هشت گانة آن را در باب زنا گفتیم و شرح دادیم.

5 - احصان در باب قذف که از شرایط مقذوف است و این احصان پنج شرط دارد:

الف: بالغ باشد

ب: عاقل باشد

ج: حر باشد

د: مسلمان باشد

ه -: دارای عفت و پاکدامنی باشد (متظاهر به زنا نباشد)

ص:229

هر کس دارای این صفات پنجگانه باشد، اگر کسی او را قذف کند مقذوف حق دارد حدّ قاذف را از حاکم طلب کند.

اگر مجموع این شرایط را نداشته باشد قاذف او حدّ نمی خورد بلکه تعزیر می شود بنابراین اگر شخصی کودکی را که بالغ نشده است، یا مجنونی را، یا کافری را و یا مملوکی را قذف کند برای هیچ کدام حدّ نمی خورد (80 تازیانه بر او جاری نمی شود) ولی تعزیر می شود و همچنین اگر متظاهر به زنا را قذف کند (به او نسبت زنا بدهد) تعزیر می شود.

ص:230

کذا أطلقه المصنّف والجماعة غیرَ فارقین بین المتظاهر بالزنا وغیره. ووجهه: عموم الأدلّة وقبح القذف مطلقاً؛ بخلاف مواجَهة المتظاهر به بغیره من أنواع الأذی، کما مرّ.

***

در معنای این عبارتِ شهید ثانی رحمه الله آنچه به نظرم می رسد این است که شهید ثانی رحمه الله می فرماید:

مصنف به طور مطلق فرمود: و الا فالواجب التعزیر؛ یعنی اگر مقذوف بالغ نبود، یا عاقل نبود یا مسلمان نبود یا حر نبود و یا متظاهر به زنا بود قاذف تعزیر می شود (یعنی فرقی بین متظاهر به زنا و بین دیوانه و بین عبد و بین کافر و بین کودک نیست قذف هر یک از آنان تعزیر دارد)

اگر اطلاق عبارت مصنف این گونه نتیجه بدهد با حرف قبل منافات پیدا می کند که فرمود: متظاهر به گناه خودش حرمت خود را از بین برده و هتک کرده است و نسبت دادن فاسق به او نیز تعزیر ندارد.

شاید وجه اینکه در نسبت زنا به متظاهر به زنا تعزیر ثابت می شود ولی در نسبت سایر گناهان به متظاهر به آن گناه تعزیر ثابت نمی شود، وجه آن این باشد که نسبت زنا دادن به هر کسی باشد کار زشتی است و باید از آن اجتناب کرد، حتی به متظاهر به زنا هم نباید نسبت داد ولی می توان به او فاسق و بدکار و گناهکار و امثال آن نسبت داد.

ص:231

وتردّد المصنّف فی بعض تحقیقاته فی التعزیر بقذف المتظاهر به ویظهر منه المیل إلی عدمه محتجّاً بإباحته، استناداً إلی روایة البرقی عن أبی عبد اللَّه علیه السلام: «إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له ولا غیبة» وفی مرفوع محمّد بن بزیع: «من تمام العبادة الوقیعة فی أهل الریب» ولو قیل بهذا لکان حسناً.

***

مصنف که در اینجا فرمود: نسبت زنا به متظاهر به زنا هم تعزیر دارد؛ در بعضی تحقیقات خود در این حکم تردید کرده است، و از کلامش برمی آید که متمایل به آن است بگوید: تعزیر ندارد و دلیلش این است که نسبت دادن زنا به چنین شخصی مباح است زیرا در روایت برقی از امام صادق علیه السلام آمده است:

إِذَا جَاهَرَ الْفَاسِقُ بِفِسْقِهِ فَلَا حُرْمَةَ لَهُ وَ لَا غِیبَةَ. و در مرفوعه محمد بن بزیع آمده است:

مِنْ تَمَامِ الْعِبَادَةِ الْوَقِیعَةُ فِی أَهْلِ الرَّیْبِ. یعنی: تکمیل و تتمیم عبادت این است که نسبت به اهل ریب (کسانی که در مسلمانان شبهه و شک ایجاد می کنند) بدگویی کنند تا او را از اعتبار بیندازند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اگر چنین گفته شود نظریه خوبی است.

ص:232

«ولو قال لکافر امّه مسلمة: یا بن الزانیة، فالحدّ لها» لاستجماعها لشرائط وجوبه، دون المواجَه.

«فلو» ماتت أو کانت میتة و «ورثها الکافر فلا حدّ»؛ لأنّ المسلم لا یُحدّ للکافر بالأصالة، فکذا بالإرث.

ویتصوّر إرث الکافر للمسلم علی تقدیر موت المسلم مرتدّاً عند الصدوق وبعض الأصحاب أمّا عند المصنّف فغیر واضح، وقد فرض المسألة کذلک فی القواعد لکن بعبارة أقبل من هذه للتأویل.

***

اگر کسی به کافری که مادرش مسلمان است (و سایر شرایط احصان را دارد) بگوید: یابن الزانیه چون به مادر او نسبت زنا داده است، مادر آن کافر حق دارد از حاکم شرع برای قاذف تقاضای حدّ کند.

حال اگر مادر بمیرد و فرزند او که کافر است وارث او باشد نمی تواند حدّ را ارث ببرد یعنی: مسلمان برای کافر حدّ نمی خورد چه اصالة باشد و چه به ارث بردن باشد.

توجّه: چگونه تصور می شود که کافر از مسلمان ارث ببرد؟ صدوق و بعضی از اصحاب معتقد شده اند که اگر آن مسلمان مرتدشود و بمیرد کافر از او ارث می برد اما نزد مصنف که این را قبول ندارد مسئله روشن نیست.

ص:233

این مسئله در قواعد همنیگونه مطرح شده است، البته با عبارتی که بیش از این عبارت قابلیت تأویل را دارد.

ص:234

«ولو تقاذف المحصنان» بما یوجب الحدّ «عزّرا» ولا حدّ علی أحدهما؛ لصحیحة أبی ولّاد عن أبی عبد اللَّه علیه السلام قال: «اتی أمیر المؤمنین علیه السلام برجلین قذف کلّ واحد منهما صاحبه بالزنا فی بدنه، فقال: یدرأ عنهما الحدّ، وعزّرهما».

***

حکم تقاذف

هرگاه دو نفر همدیگر را قذف کردند (عملی به یکدیگر نسبت دادند که موجب حدّ است، مثلاً زید به عمرو گفت: تو زانی هستی عمرو نیز به زید گفت: تو زانی هستی).

هیچ کدام حدّ نمی خورند بلکه هر دو تعزیر می شوند.

دلیل این حکم، صحیحة ابی ولاد از امام صادق علیه السلام است؛ آن حضرت (طبق نقل این روایت) فرمود:

أُتِیَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام بِرَجُلَیْنِ قَدْ قَذَفَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ فِی بَدَنِهِ فَدَرَأَ عَنْهُمَا الْحَدَّ وَ عَزَّرَهُمَا. مقصود از عبارت «فی بدنه» یعنی: به یک دیگر گفتند: تو خود زنا کردی نه اینکه گفته باشند: خواهرت زنا کرده است.

ص:235

«ولو تعدّد المقذوف تعدّد الحدّ، سواء اتّحد القاذف أو تعدّد» لأنّ کلّ واحد سبب تامّ فی وجوب الحدّ فیتعدّد المسبّب.

«نعم، لو قذف» الواحد «جماعةً بلفظ واحد» بأن قال: أنتم زُناة، ونحوه «واجتمعوا فی المطالبة» له بالحدّ «فحدّ واحد، وإن افترقوا» فی المطالبة «فلکلّ واحد حدّ» لصحیحة جمیل عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی رجل افتری علی قوم جماعة قال: «إن أتوا به مجتمعین ضُرِب حدّاً واحداً، وإن أتوا به متفرّقین ضرب لکلّ واحد منهم حدّاً».

وإنّما حملناه علی ما لو کان القذف بلفظ واحد مع أ نّه أعمّ جمعاً بینه وبین صحیحة الحسن العطّار عنه علیه السلام فی رجل قذف قوماً جمیعاً قال علیه السلام: «بکلمة واحدة؟ قلت: نعم، قال: یُضرب حدّاً واحداً، فإن فرّق بینهم فی القذف ضُرِب لکلّ واحد منهم حدّاً» بحمل الاولی علی ما لو کان القذف بلفظ واحد، والثانیة علی ما لو جاؤوا به مجتمعین.

***

66 حکم تعدّد مقذوف

اگر فردی مثلاً زید به جمعی تک تک نسبت زنا بدهد (او را قذف کند)؛ یعنی: به هر یک از آن ها خطاب کند و بگوید: انت زان، قاذف برای هر یک از قذف ها حدّ می خورد همان گونه که اگر تعدادی از افراد به افرادی تک تک نسبت زنا داده باشند قاذف برای هر قذف، حدّ می خورد چون هر قذف سبب تامّی بر حدّ است.

ص:236

نعم لو قذف...:

هرگاه شخصی به جمعیتی خطاب کند و با یک کلمه به آنان نسبت زنا بدهد؛ مثلاً بگوید: انتُم زُناةٌ (شما زانی هستید) اگر آن جمعیت همگی با هم نزد حاکم شرع آمدند و تقاضای حدّ قذف برای قاذف کردند، بیش از یک حدّ بر قاذف جاری نمی شود (فقط 80 تازیانه برای همه آنان بر او زده می شود).

اما اگر هر کدام از آن جمعیت جدا جدا آمدند و تقاضای حدّ قذف کردند برای هر یک از آنان 80 تازیانه بر قاذف زده می شود.

دلیل این حکم صحیحه جمیل از امام صادق علیه السلام است، فی رجل افتری علی قوم جماعة فقال:

إِنْ أَتَوْا بِهِ مُجْتَمِعِینَ ضُرِبَ حَدّاً وَاحِداً وَ إِنْ أَتَوْا بِهِ مُتَفَرِّقِینَ ضُرِبَ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ حَدّاً.

ملاحظه می کنید در این روایت قید «بکلمة واحدة» ندارد لذا چون اطلاق دارد شامل «کلمة واحدة» و «کلمات متفرقة» هر دو می شود، چرا مصنف آن را مقید کرد و فرمود: اگر به کلمة واحدة باشد.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: علت اینکه مصنف به کلمة واحدة (لفظ واحد) مقید کرد برای این است که بین این روایت جمیل و روایت (صحیحه حسن عطّار) جمع کند.

روایت صحیحه حسن عطار چنین می گوید:

ص:237

فی رَجُل قَذَفَ قَوْماً جَمِیعاً، فَقالَ: بِکَلِمَةٍ وَاحِدَةٍ؟ قُلْتُ: نَعَمْ. قَالَ: یُضْرَبُ حَدّاً وَاحِداً وَ إِنْ فَرَّقَ بَیْنَهُمْ فِی الْقَذْفِ ضُرِبَ لِکُلِّ رَجُلٍ مِنْهُمْ حَدّاً.

در این روایت قذف جماعت مقید شده است به اینکه اگر به یک کلمه باشد، یک حدّ جاری می شود ولی از این جهت که همگی با هم بیایند و مطالبه کنند، یا متفرقا بیایند مطلق است.

روایت جمیل که از جهت (لفظ واحد و متعدد) مطلق بود اطلاقش را به قرینه روایت حسن عطار به کلمة واحدة، مقید می کنیم و لذا گفتیم اگر به کلمة واحدة باشد دو صورت دارد یا با هم می آیند مطالبه می کنند، یک حدّ است و یا متفرقا می آیند، برای هرکدام حدّ جاری می شود.

و روایت حسن عطار که در فرض «کلمة واحدة» به طور مطلق می گوید: یک حدّ جاری می شود (چه با هم بیایند و چه متفرقا) به قرینه روایت جمیل به صورتی مقید می کنیم که با هم بیایند و مطالبه کنند.

ص:238

وابن الجنید رحمه الله عکس، فجعل القذف بلفظ واحد موجباً لاتّحاد الحدّ مطلقاً، وبلفظٍ متعدّدٍ موجباً للاتّحاد إن جاؤوا مجتمعین، وللتعدّد إن جاؤوا متفرّقین ونفی عنه فی المختلف البأس محتجّاً بدلالة الخبر الأوّل علیه، وهو أوضح طریقاً.

وفیه نظر؛ لأنّ تفصیل الأوّل شامل للقذف المتّحد والمتعدّد، فالعمل به یوجب التفصیل فیهما.

والظاهر أنّ قوله فیه: «جماعة» صفة للقوم؛ لأنّه أقرب وأنسب بالجماعة، لا للقذف. وإنّما یتّجه قوله لو جُعل صفة للقذف المدلول علیه بالفعل، وارید بالجماعة القذف المتعدّد. وهو بعید جدّاً.

***

ابن جنید بر عکس عمل کرده است؛ او گفته است: اگر جماعتی را قذف کند با کلمات متفرقه (نه با یک کلمه)؛ مثلاً به هر کدامشان گفته است: تو زانی هستی، در این فرض اگر با هم بیایند یک حدّ دارد و اگر متفرقا بیایند و مطالبه کنند برای هر کدام یک حدّ ثابت می شود.

و اگر با یک کلمه به آنان نسبت زنا بدهد (مثلاً بگوید: انتم زناة) در این صورت برای همه آنان یک حدّ بر او جاری می شود چه با هم بیایند و مطالبه کنند و چه اینکه متفرقا بیایند و مطالبه کنند.

علامه در مختلف جمع ابن جنید را رد نکرده است و گفته است: بأسی و اشکالی ندارد. و به خبر جمیل احتجاج کرده است؛ چون طریق

ص:239

خبر اول واضح تر است (در خبر دوم بنابر نقل حاشیه لمعه از مسالک راوی مشترک بین ثقه و غیر ثقه دارد).

وفیه نظر...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: احتجاج علامه و قول ابن جنید اشکال دارد، زیرا تفصیلی که در روایت اول آمده است مربوط به مطلق قذف است (چه به لفظ واحد باشد و چه با الفاظ متعدد) اگر به آن روایت عمل می کنید باید در هر دو فرض تفصیل بدهید؛ و اگر خیال می کنید لفظ «جماعة» که در روایت آمده است قید برای افتراء است و معنای آن این است که: قذف، متعدد است (یعنی: افتری افتراء متعددا) این خیال باطل است؛ زیرا جماعة صفت قوم است پشت سر قوم آمده و به آن نزدیک تر است و جماعة به معنی متعددا مناسب نیست و جدا بعید است.

ص:240

«وکذا الکلام فی التعزیر» فیُعزّر قاذف الجماعة بما یوجبه بلفظٍ متعدّدٍ متعدّداً مطلقاً، وبمتّحد إن جاؤوا به متفرّقین، ومتّحداً إن جاؤوا به مجتمعین،

ولا نصّ فیه علی الخصوص، ومن ثمّ أنکره ابن إدریس وأوجب التعزیر لکلّ واحد مطلقاً محتجّاً بأ نّه قیاس ونحن نقول بموجبه، إلّاأ نّه قیاس مقبول؛ لأنّ تداخل الأقوی یوجب تداخل الأضعف بطریق أولی. ومع ذلک فقول ابن إدریس لا بأس به.

***

تعزیر نیز مانند حدّ است به این معنا اگر جماعتی را قذف کند به جوری که موجب حدّ نیست بلکه موجب تعزیر است؛ اگر با کلام واحد بود (مثلاً به گروهی از مردان خطاب کند و بگوید: انتم فساق)، اگر همه گروه با هم نزد قاضی آمدند و مطالبه تعزیر کردند یک مرتبه تعزیر می شود (هرچه حاکم صلاح بداند).

ولی اگر تک تک آمدند و مطالبه کردند برای هر کدام جداگانه تعزیر می شود.

و اگر با کلام واحد نباشد بلکه به هرکدامشان جدا جدا نسبتی بدهد که موجب تعزیر است؛ مثلاً به هرکدامشان گفته است: انْتَ کافرٌ در این صورت چه با هم بیایند و مطالبة تعزیر کنند یا جداگانه مطالبه کنند، برای هرکدام تعزیر می شود.

ص:241

ولا نصّ فیه...:

درباره قذف جماعت به جوری که موجب حدّ است روایت جمیل و حسن عطار را ذکر کردیم ولی درباره قذف موجب تعزیر نص به خصوصی نداریم: و لذا ابن ادریس گفته است اگر قذف موجب تعزیر را هم به قذف موجب حدّ ملحق کنیم قیاس است.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: ما موجب حرف ابن ادریس را می پذیریم؛ یعنی: می پذیریم که قیاس است ولی قیاس اولویت است و اشکال ندارد؛ به این معنا: وقتی حدّ که سخت تر و مهم تر است حکم مذکور را داشته باشد تعزیر که سبک تر از آن است نیز همان حکم را دارد.

شهید ثانی رحمه الله در آخر بحث می فرماید: و مع ذلک فقول ابن ادریس لا بأس به.

شاید از این جهت این فرمایش را فرموده است، که قیاس مذکور قیاس اولویت نیست احتمال دارد در موجب تعزیر چون سبکتر از حدّ است برای هر کدام جداگانه تعزیر شود اگرچه به کلمه واحده باشد و همه با هم بیایند و مطالبه تعزیر کنند.

ص:242

وبقی فی هذا الفصل «مسائل»:

«حدّ القذف ثمانون جلدة» إجماعاً، ولقوله تعالی: (وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ) إلی قوله: (فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً)1 ولا فرق فی القاذف بین الحرّ والعبد علی أصحّ القولین ومن ثَمَّ أطلق.

ویُجلد القاذف «بثیابه» المعتادة ولا یجرّد کما یجرّد الزانی، ولا یُضرب ضرباً شدیداً، بل حدّاً «متوسّطاً، دون ضرب الزنا» «ویُشهَّر» القاذف «لیُجتَنَب شهادته».

***

67 حدّ قذف

حد قذف هشتاد تازیانه است؛ دلیل آن علاوه بر اجماع، آیه شریفه ذیل است: (وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ) نور 4

در این آیه صراحتا می فرماید حدّ قاذف هشتاد تازیانه است

توجّه: علی اصح القولین فرقی بین حر و عبد (و نیز زن و مرد) نیست یعنی حدّ هرکدام از آنان هشتاد تازیانه است.

ویجلد القاذف...:

در باب زنا گفتیم: مرد زانی را در حالی که برهنه باشد (فقط ساتر عورت داشته باشد) تازیانه می زنند و شدید می زنند.

ص:243

اما قاذف را برهنه نمی کنند بلکه در حالی که لباس بر تن دارد او را حدّ می زنند و شدیدا نمی زنند بلکه ضرب متوسط (نه خیلی آهسته و نه خیلی شدید) می زنند.

ویشهّر...:

علاوه بر آنکه او را هشتاد تازیانه می زنند، او (مرد قاذف) را بین مردم می گردانند تا مشهور شود و مردم مواظب باشند شهادت او را قبول نکنند.

ص:244

«ویثبت» القذف «بشهادة عدلین» ذکرین، لا بشهادة النساء منفردات ولا منضمّات وإن کثرن «والإقرار مرّتین من مکلّف حرّ مختار» فلا عبرة بإقرار الصبیّ والمجنون، والمملوک مطلقاً والمکرَه علیه. ولو انتفت البیّنة والإقرار فلا حدّ. ولا یمین علی المنکر.

«وکذا ما یوجب التعزیر» لا یثبت إلّابشاهدین ذکرین عدلین، أو الإقرار من المکلَّف الحرّ المختار. و مقتضی العبارة اعتباره مرّتین مطلقاً، وکذا أطلق غیره مع أ نّه تقدّم حکمه بتعزیر المقرّ باللواط دون الأربع الشامل للمرّة. إلّاأن یحمل ذلک علی المرّتین فصاعداً. و فی الشرائع نسب اعتبار الإقرار به مرّتین إلی قولٍ مشعراً بتمریضه. ولم نقف علی مستند هذا القول.

***

68 راه اثبات قذف

قذف با ید نزد قاضی ثابت شود تا او شرعا مجوز اجراء حدّ را داشته باشد، راه ثابت شدن آن علاوه بر علم قاضی که در همه جا حجت است یکی از دو راه ذیل است:

1 - دو نفر شاهد عادل مرد شهادت بدهند که فلان شخص نسبت زنا به زید (مثلا) داده است شهادت زن در این باره پذیرفته نیست حتی شهادت یک مرد به ضمیمه شهادت دو زن نیز پذیرفته نیست.

2 - خود قاذف نزد قاضی اقرار کند مرتکب قذف شده است و شرایط اقرار را هم داشته باشد؛ یعنی: بالغ باشد، عاقل باشد،

ص:245

حر باشد، مختار باشد. اقرار کودک نابالغ و یا بالغ مجنون پذیرفته نیست و اقرار مملوک نیز پذیرفته نیست مگر آنکه مولایش او را تصدیق کند.

توجّه: اگر بینه بر قذف اقامه نشود و خود متهم نیز اقرار نکند او را رها می کنند و لازم نیست قسم بخورد که مرتکب قذف نشده است.

وکذا ما یوجب التعزیر...:

یعنی موجب تعزیر نیز یا با شهادت دو شاهد عادل مرد ثابت می شود و یا با دو مرتبه اقرار همان گونه که در موجب حدّ گفتیم.

ومقتضی العبارة...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: مقتضای اطلاق عبارت مصنف این است در هر موجب تعزیری دو مرتبه اقرار لازم است تا ثابت شود؛ و حال آنکه در باب زنا و لواط مصنف فرمود اگر کمتر از چهار بار اقرار کند تعزیر می شود، و کمتر از چهار مرتبه شامل یک مرتبه اقرار هم می شود؛ مگر اینکه گفته شود: در آنجا نیز مراد از «دون الاربع» دو مرتبه و سه مرتبه بوده است نه یک مرتبه.

وفی الشرایع...:

محقق در شرایع، قول به اینکه موجب تعزیر با دو مرتبه اقرار ثابت می شود به «قول» نسبت داده است، این نسبت دادن به قول دیگری مشعر به این است که این قول نزد خود محقق اشکال دارد، (شهید ثانی رحمه الله می فرماید) ما مستند این قول را نیافتیم.

ص:246

«و هو» أی حدّ القذف «موروث» لکلّ من یرث المال - من ذکر وانثی - لو مات المقذوف قبل استیفائه والعفوِ عنه «إلّاللزوج والزوجة».

«وإذا کان الوارث جماعة» فلکلّ واحد منهم المطالبة به، فإن اتّفقوا علی استیفائه فلهم حدّ واحد، وإن تفرّقوا فی المطالبة - ولو عفا بعضُهم - «لم یسقط» شیء منه «بعفو البعض» بل للباقین استیفاؤه کاملًا علی المشهور.

«ویجوز العفو» من المستحقّ الواحد والمتعدّد «بعدَ الثبوت، کما یجوز قبلَه». ولا اعتراض للحاکم؛ لأنّه حقّ آدمیّ تتوقّف إقامته علی مطالبته ویسقط بعفوه. ولا فرق فی ذلک بین قذف الزوج لزوجته وغیره، خلافاً للصدوق حیث حتَّم علیها استیفاءَه وهو شاذّ.

***

69حد قذف از حقوقی است که وارث، آن را ارث می برد؛ اگر مردی یا زنی را قذف کردند و او در زمان حیات خود، استیفاء حدّ نکرد (یعنی با درخواست مقذوف، بر قاذف حدّ جاری نشد و نیز مقذوف، قاذف را نبخشید) چنانچه مقذوف بمیرد، وراث او این حدّ را به ارث می برند.

توضیح مطلب:

زوج و زوجه حدّ را ارث نمی برند. وراث دیگر طبق مراتب ارث همگی یک حدّ را ارث می برند: اگر همگی اتفاق کردند که حدّ را جاری کنند با درخواست همه آنان حدّ جاری می شود حتی اگر تک

ص:247

تک بیایند مطالبه کنند حق ندارند بیش از یک حدّ جاری کنند و اگر همه آنان حدّ را بر قاذف ببخشند حدّ ساقط می شود.

و اگر بعضی از آنان ببخشند و بعضی نبخشند آن کسی که نبخشیده است می تواند حدّ را به طور کامل بر قاذف جاری کند حتی اگر یکی از وراث باشد که نبخشیده باشد (علی المشهور).

کسی که مستحق اجراء حدّ قذف است (یک نفر باشد یا چند نفر) می توانند قاذف را ببخشند؛ خواه قبل از ثبوت حدّ یا بعد از ثبوت حدّ باشد.

و اگر مستحق آن را ببخشد، حاکم حق ندارد اعتراض کند که چرا قاذف را بخشیده است.

توجّه: زوج و زوجه هم اگر هرکدامشان قاذف دیگری شد مقذوف می تواند قاذف را ببخشد؛ البته صدوق گفته است: اگر شوهر، زوجه خود را قذف کند، زوجه حق ندارد شوهر را ببخشد و باید استیفاء حدّ کند و از حاکم درخواست کند شوهرش را حدّ بزند این قول صدوق شاذ است.

ص:248

«و یُقتل» القاذف «فی الرابعة لو تکرّر الحدّ ثلاثاً» علی المشهور خلافاً لابن إدریس حیث حکم بقتله فی الثالثة کغیره من أصحاب الکبائر، وقد تقدّم الکلام فیه ولا فرق بین اتّحاد المقذوف وتعدّده هنا.

«و لو تکرّر القذف» لواحد «قبل الحدّ فواحد» ولو تعدّد المقذوف تعدّد الحدّ مطلقاً إلّامع اتّحاد الصیغة، کما مرّ.

***

شهید اول رحمه الله می فرماید: اگر قاذف سه دفعه برای ارتکاب قذف حدّ بخورد دفعه چهارم که مرتکب قذف شد حاکم حکم قتل او را صادر می کند (یعنی حدّ او در دفعه چهارم پس از سه مرتبه حدّ خوردن) قتل است.

ابن ادریس فرموده است: دفعه سوم حدّ او قتل است همان گونه که قبلاً روایت یونس را نقل کردیم و درباره اش مطالبی گفته شد مضمون روایت این بود که اصحاب کبائر دوبار که حدّ خوردند دفعه سوم اگر مرتکب آن گناه شدند کشته می شوند.

قول ابن ادریس بر خلاف قول مشهور است (احتیاط در دماء نیز ایجاب می کند در دفعه چهارم کشته شود نه دفعه سوم).

توجّه: اگر قاذف گناه قذف را نسبت به یک نفر چندین بار مرتکب شده است ولی هنوز حدّ بر او جاری نشده است پس از آنکه نزد حاکم ثابت شد برای همه آن چند مرتبه قذف، یک حدّ بر او

ص:249

جاری می شود (سایر گناهان نیز همینگونه است که اگر شخصی چند مرتبه مرتکب شود برای همه دفعات یک حدّ بر او جاری می شود) و اگر مقذوف افراد متعدد باشند که در این صورت باید دید با یک لفظ بوده است یا با الفاظ متعدد که سابقا بحث کردیم.

ص:250

«و یسقط الحدّ بتصدیق المقذوف» علی ما نسبه إلیه من الموجب للحدّ «و البیّنة» علی وقوعه منه «و العفو» أی عفو المقذوف عنه «و بلعان الزوجة» لو کان القذف لها.

وسقوط الحدّ فی الأربعة لا کلام فیه، لکن هل یسقط مع ذلک التعزیر؟

یحتمله، خصوصاً فی الأخیرین؛ لأنّ الواجب هو الحدّ وقد سقط، والأصل عدم و جوب غیره.

ویحتمل ثبوت التعزیر فی الأوّلین؛ لأنّ قیام البیّنة والإقرار بالموجب لا یجوّز القذف؛ لما تقدّم من تحریمه مطلقاً وثبوت التعزیر به للمتظاهر بالزنا، فإذا سقط الحدّ بقی التعزیر علی فعل المحرَّم. وفی الجمیع؛ لأنّ العفو عن الحدّ لا یستلزم العفو عن التعزیر، و کذا اللعان؛ لأنّه بمنزلة إقامة البیّنة علی الزنا.

***

70 مسقطاط حدّ قذف

حد قذف به امور ذیل ساقط می شود:

1 - اگر مقذوف قاذف را در نسبت کار زشتی که به او داده است تصدیق کند؛ یعنی: قبول کند که مرتکب آن کار شده است، حدّ قذف از قاذف برداشته می شود.

2 - اگر قاذف بینه اقامه کند بر وقوع کار زشتی که به مقذوف نسبت داده است حدّ از قاذف برداشته می شود؛ مثلاً اگر نسبت زنا به کسی داده باشد، چنانچه چهار شاهد عادل مرد اقامه کند و آنان شهادت بر زنای مقذوف بدهند قاذف حدّ نمی خورد.

ص:251

3 - اگر مقذوف قاذف را در نسبتی که به او داده است عفو کند حدّ از قاذف برداشته می شود (حد قذف حق الناس است و مقذوف می تواند قاذف را ببخشد و از اجراء حدّ بگذرد).

4 - اگر مردی به همسر خود نسبت زنا بدهد باید حدّ بخورد ولی می تواند با لعان آنرا ساقط کند.

توجّه: آیا در این چهار مورد که حدّ ساقط می شود آیا تعزیر هم ساقط می شود؟

احتمال دارد بگوئیم: تعزیر هم ساقط می شود زیرا در قذف آنچه ثابت است حدّ است، و حدّ در این چهار مورد ساقط می شود و اصل این است که غیر از حدّ چیز دیگر نباشد، خصوصا در دو مورد سوم و چهارم.

احتمال دارد در دو مورد اول و دوم پس از سقوط حدّ، تعزیرساقط نشود؛ زیرا وجود بینه و یا تصدیق مقذوف مجوز آن نمی شود که دیگری به او نسبت زنا بدهد همان گونه که قبلاً هم گفتیم به متظاهر به زنا نمی توان نسبت زنا داد و اگر چنین شد قاذف مستحق تعزیر می شود.

و در صورت سوم و چهارم نیز ممکن است گفته شود تعزیر ساقط نمی شود؛ زیرا عفو از حدّ لازمه اش عفو از تعزیر نیست. و لعان نیز حکم بینه را دارد همان گونه که در بینه احتمال عدم سقوط تعزیر بود در لعان هم چنین است.

ص:252

ولو قُذف المملوک فالتعزیر له، لا للمولی، فإن عفا لم یکن لمولاه المطالبة، کما أ نّه لو طالب فلیس لمولاه العفو «و» لکن «یرث المولی تعزیر عبده» وأمته «لو مات» المقذوف «بعد قذفه» لما تقدّم من أنّ الحدّ یُورَث والمولی وارث مملوکه.

***

اگر کسی به عبد یا کنیز دیگری عملی را نسبت دهد که موجب تعزیر است (مثلاً به او زنا نسبت بدهد) خود مقذوف (عبد یا کنیز) حق دارد از حاکم بخواهد تا قاذف را تعزیر کند، و حق دارد قاذف را ببخشد؛ در هر دو صورت مولای او حق ندارد اعتراض کند.

آری اگر مقذوف (عبد یا کنیز) پیش از استیفاء تعزیر و پیش از عفو از قاذف، وفات کند مولای او حق تعزیر را به ارث می برد (چون گفتیم حدّ قذف و حقّ تعزیر، ارث برده می شود، و مولا وارث مملوک خویش است).

ص:253

«و لا یُعزّر الکفّار لو تنابزوا بالألقاب» أی تداعوا بألقاب الذمّ «أو عیّر بعضهم بعضاً بالأمراض» من العَوَر والعَرَج وغیرهما، وإن کان المسلم یستحقّ بها التعزیر «إلّامع خوف» وقوع «الفتنة» بترک تعزیرهم علی ذلک، فیعزّرون حسماً لها بما یراه الحاکم.

***

اگر کفار، بعضی از آنان به بعضی دیگر چیزهایی نسبت بدهند که اگر مسلمان به دیگری نسبت بدهد تعزیر می شود (مثلاً نام یک دیگر را به زشتی تعبیر کنند یا همدیگر را سرزنش کنند، هیچ کدام تعزیر نمی شوند مگر انیکه تعزیر نکردن آنان موجب فتنه باشد که برای دفع فتنه آنان را تعزیر می کنند تا فتنه ریشه کن شود.

ص:254

«و لا یزاد فی تأدیب الصبیّ علی عشرة أسواط؛ و کذا المملوک» سواء کان التأدیب لقذف أم غیره. وهل النهی عن الزائد علی وجه التحریم أم الکراهة؟ ظاهره الأوّل.

والأقوی الثانی؛ للأصل، ولأنّ تقدیر التعزیر إلی ما یراه الحاکم.

***

71 تعزیر کودک

شهید اول رحمه الله می فرماید: اگر کودک نابالغ، و مملوک را بخواهند (برای قذف یا چیز دیگری) تعزیر کنند بیش از ده تازیانه به آنان نزنند؛ زیرا از آن نهی شده است. شهید رحمه الله می فرماید: آیا زیادتر از ده تازیانه حرام است یا مکروه؟ ظاهر نهی، بر حرمت دلالت دارد ولی اقوا این است که کراهت دارد؛ به جهت اینکه اصل عدم حرمت جریان دارد و نیز به جهت آنکه تعزیر دست حاکم است هر طور صلاح می داند انجام می دهد (و نمی توان رأی او را محدود به ده تازیانه کرد).(1)

ص:255

«و یعزَّر کلّ من ترک واجباً أو فَعَل محرَّماً» قبل أن یتوب «بما یراه الحاکم، ففی الحرّ لا یبلغ حدّه» أی مطلق حدّه. فلا یبلغ أقلّه وهو خمسة وسبعون. نعم، لو کان المحرَّم من جنس ما یوجب حدّاً مخصوصاً کمقدّمات الزنا فالمعتبر فیه حدّ الزنا، وکالقذف بما لا یوجب الحدّ فالمعتبر فیه حدّ القذف. «و فی» تعزیر «العبد لا یبلغ حدّه» کما ذکرناه.

***

هرکس امر واجب را ترک کند، یا حرامی را مرتکب شود، مستحق تعزیر می شود، در صورتی که نزد حاکم ثابت شود او را تعزیر می کند؛ مقدار تعزیر در اختیار حاکم است، هر مقدار تازیانه صلاح ببیند بر او می زند؛ البته اگر شخصی که تعزیر می شود حُرّ باشد، تعزیر او نباید به اندازه حدّ حرّ باشد، و اگر مملوک باشد (عبد یا امه) نباید به حدّ مملوک برسد.

نظر به اینکه کمترین حدّ حدّ قیاده است و آن هفتاد و پنج تازیانه است تعزیر حُرّ باید کمتر از این مقدار باشد.

توجّه: اگر موجب تعزیر مقدمات گناهی باشد که آن گناه حدّ مخصوصی دارد، تعزیر برای آن مقدمات نباید به مقدار حدّ آن گناه برسد؛ مثلاً تعزیر برای لمس بدن نامحرم یا چشم چرانی (نگاه عمدی به نامحرم) یا دیدن فیلم سکسی مثلاً تا 99 تازیانه جا دارد.

و یا تعزیر کسی که شراب فروشی دارد یا شراب حمل و نقل می کند تا 79 تازیانه جا دارد.

ص:256

«و سابّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أو أحد الأئمّة علیهم السلام یقتل» ویجوز قتله لکلّ من اطّلع علیه «ولو من غیر إذن الإمام» أو الحاکم «ما لم یخف» القاتل «علی نفسه أو ماله أو علی مؤمن» نفساً أو مالًا، فینتفی الجواز؛ للضرر.

قال الصادق علیه السلام: أخبرنی أبی أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: «الناس فیَّ اسوة سواء، من سمع أحداً یذکرنی [بسوء] فالواجب علیه أن یقتل من شتمنی ولا یرفع إلی السلطان، والواجب علی السلطان إذا رُفع إلیه أن یقتل من نال منّی».

وسئل علیه السلام عمّن سمع یشتم علیّاً علیه السلام و یبرأ منه، فقال: «هو واللَّه حلال الدم! وما ألفُ رجل منهم برجل منکم، دعه» و هو إشارة إلی خوف الضرر علی بعض المؤمنین.

***

72 حکم سابّ النّبی

هرکس به پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم و یا یکی از ائمه معصومین سلام الله علیهم اجمعین ناسزا بگوید و آنان را سب کند حکمش قتل است؛ هرکس بشنود و یا از راه غیر شنیدن اطلاع پیدا کند، جایز است دشنام دهنده را بکشد (اگرچه از امام و حاکم اذن نگرفته باشد) البته مشروط

ص:257

به آنکه خطری جانی یا مالی برای خودش یا خطر مالی و جانی برای مؤمنی نداشته باشد (اگر خطر داشته باشد نباید او را بکشد).(1)

قال الصادق علیه السلام: أَخْبَرَنِی أَبِی أَنَّ رَسُولَ اللهِ صلی الله علیه و آله و سلم قَالَ النَّاسُ فِیَّ أُسْوَةٌ سَوَاءٌ مَنْ سَمِعَ أَحَداً یَذْکُرُنِی بِسُوءٍفَالْوَاجِبُ عَلَیْهِ أَنْ یَقْتُلَ مَنْ شَتَمَنِی وَ لَا یُرْفَعَ إِلَی السُّلْطَانِ وَ الْوَاجِبُ عَلَی السُّلْطَانِ إِذَا رُفِعَ إِلَیْهِ أَنْ یَقْتُلَ مَنْ نَالَ مِنِّی.

یعنی امام صادق علیه السلام فرمود: پدرم به من خبر داد که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: مردم در رابطه با من مساوی هستند هر کس بشنود: کسی از من بدگویی می کند واجب است بر او بدگو را بکشد و شکایت را نزد حاکم نبرد و اگر نزد حاکم برود و جریان را گزارش دهد بر حاکم لازم است حکم قتل دشنام دهنده را اجرا کند.

و نیز از امام صادق علیه السلام سؤال شد در رابطه با کسی که شنید: کسی به علی علیه السلام دشنام می دهد و از آن حضرت تبری می جوید فرمود:

هُوَ وَ اللهِ حَلَالُ الدَّمِ (به خدا قسم خونش حلال است) بعد فرمود:

وَ مَا أَلْفُ رَجُلٍ مِنْهُمْ بِرَجُلٍ مِنْکُمْ دَعْهُ.

علی الظاهر وقتی امام علیه السلام در جواب سائل فرمود: آن کسی که به علی علیه السلام دشنام داده است خونش حلال است، ملاحظه فرمود، سائل به فکر آن افتاد که برود دشنام دهنده را بکشد).

ص:258

لذا به او فرمود: دَعْهُ او را به خودش وابگذار. یعنی: در این شرایط خفقان حکومت جور، مبادا بروی او را بکشی و دستگاه حاکم چند نفر، یا حتی یک نفر، یا خودترا بگیرند و بکشند (باید بدانی) هزار نفر آنان با یکی از شما مطابقت نمی کند.

این فرمایش امام اشاره به آن دارد اگر اجراء حکم قتل دشننام دهنده برای مؤمنی یا مؤمنین ضرر داشته باشد باید از اجراء آن صرف نظر کرد.(1)

ص:259

وفی إلحاق باقی الأنبیاء علیهم السلام بذلک وجه قویّ؛ لأنّ تعظیمهم وکمالهم قد عُلِمَ من دین الإسلام ضرورة، فسبُّهم ارتداد. وألحق فی التحریر بالنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم امَّه وبنتَه من غیر تخصیص بفاطمة صلوات اللَّه علیها.

ویمکن اختصاص الحکم بها علیها السلام؛ للإجماع علی طهارتها بآیة التطهیر. و ینبغی تقیید الخوف علی المال بالکثیر المضرّ فوته فلا یمنع القلیل الجواز وإن أمکن منعه الوجوب. و ینبغی إلحاق الخوف علی العِرض بالشتم ونحوه - علی وجه لا یتحمّل عادةً - بالمال، بل هو أولی بالحفظ.

***

حکم دشنام به انبیا

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: به سایر انبیاء دشنام دادن نیز ملحق به مسئله مذکور است یعنی حکم دشنام دهنده به انبیاء نیز قتل است (بنابر وجه قوی) زیرا تعظیم آنان و کمال انیباء ضروری دین اسلام است و سبّ آنان موجب ارتداد است.

علاّمه در تحریر، مادر و دختر پیامبر را نیز ملحق به این مسأله کرده است یعنی حکم سبّ (1) آنان نیز قتل است و به فاطمه اطهر علیها السلام تخصیص نداده است.

ویمکن...:

امکان دارد این حکم به فاطمه علیها السلام اختصاص داشته باشد و شامل سایر دختران حضرت نباشد.

ص:260

دلیل اختصاص به فاطمه علیها السلام اجماع و آیه تطهیر(1) است که در شأن اهل بیت علیهم السلام وارد شده است و فاطمه یکی از آنان است.

وینبغی تقیید الخوف...:

گفتیم: دشنام دهنده به پیغمبر و ائمه را هر کس مطّلع شود می تواند به قتل برساند، مگر اینکه خوف ضرر جانی و مالی داشته باشد؛ در اینجا شهید رحمه الله می فرماید: مراد از ضرر مالی، ضرر مالی زیاد است. ضرر مالی کم مانع جواز نمی شود ممکن است گفته شود: وجوب را برمی دارد.

وینبغی الحاق...:

گفتیم: خوف به جان و مال تکلیف را از دوش مکلف برمی دارد ولی خوف بر عرض و آبرو را نگفتیم. شهید رحمه الله می فرماید: خوبست ترس بر عرض و آبرو را (مثلاً می ترسد با دشنام یا امثال آن آبرویش را بریزند) به جوری که تحمل پذیر نیست، به ترس بر مال ملحق کنیم بلکه می توان گفت: ترس بر آبرو بر ترس بر مال اولویت دارد زیرا حفظ آبرو اولی از حفظ مال است.

ص:261

«و یُقتَل مُدَّعی النبوّة» بعد نبیّنا صلی الله علیه و آله و سلم؛ لثبوت ختمه للأنبیاء من الدین ضرورةً، فیکون دعواها کفراً. «وکذا» یُقتل «الشاکّ فی نبوّة نبیّنا محمّد صلی الله علیه و آله و سلم» أو فی صدقه «إذا کان علی ظاهر الإسلام» احترز به عن إنکار الکفّار لها کالیهود والنصاری، فإنّهم لا یُقتلون بذلک، وکذا غیرهم من فرق الکفّار وإن جاز قتلهم بأمر آخر.

***

73نبوت به پیغمبر اسلام ختم شد و بعد از او پیغمبری نخواهد آمد و این مطلب ضروری اسلام است؛ اگر کسی بعد از پیغمبر اسلام مدعی پیغمبری شد کافر است و باید او را بکشند و نیز اگر کسی جزء ملّت مسلمان باشد (یعنی کافر نیست) ولی در نبوت پیغمبر اسلام شک کند یا در راستگویی پیغمبر شک کند حکمش قتل است.(1)

ولی اگر کفار (اهل کتاب مثل یهود و نصاری) در نبوت پیغمبر اسلام شک کنند و یا پیغمبری آن حضرت را منکر باشند برای این جهت کشته نمی شوند و نیز کفاری که اهل کتاب نیستند برای شک در نبوت پیغمبر اسلام کشته نمی شوند اگر چه برای امری دیگر قتل آنان جایز است (مثلاً، اگر کافر حربی غیر معاهد باشند).

ص:262

«ویُقتل الساحر» وهو من یعمل بالسحر وإن لم یکن مستحلّاً «إن کان مسلماً. ویُعزَّر» الساحر «الکافر» قال النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «ساحر المسلمین یُقتَل، وساحر الکفّار لا یقتل، قیل: یا رسول اللَّه، ولِمَ لا یُقتل ساحر الکفّار؟ فقال: لأنّ الکفر أعظم من السحر، ولأنّ السحر والشرک مقرونان».

ولو تاب الساحر قبل أن یقام علیه الحدّ سقط عنه القتل؛ لروایة إسحاق بن عمّار عن الصادق علیه السلام: «إنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: من تعلّم شیئاً من السحر کان آخر عهده بربّه، وحدّه القتل إلّاأن یتوب» وقد تقدّم فی کتاب البیع تحقیق معنی السحر وما یحرم منه.

***

74 حکم ساحر

ساحر، یعنی کسی که سحر می کند (سحر کردن را کار خود قرار داده است) اگرچه معتقد به حلال بودن کار خود نیست (حرام می داند ولی سحر و جادوگری می کند) چنین کسی اگر مسلمان است حدّ او قتل است ولی اگر کافر باشد او را تعزیر می کنند.

قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله و سلم سَاحِرُ الْمُسْلِمِینَ یُقْتَلُ وَ سَاحِرُ الْکُفَّارِ لَا یُقْتَلُ قِیلَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ لِمَ لَا یُقْتَلُ سَاحِرُ الْکُفَّارِ قَالَ لِأَنَّ الْکُفْرَ أَعْظَمُ مِنَ السِّحْرِ وَ لِأَنَّ السِّحْرَ وَ الشِّرْکَ مَقْرُونَانِ.

حضرت پیغمبرصلی الله علیه و آله و سلم فرمود: حکم ساحر مسلمان قتل است و حکم ساحر کافر تعزیر است. از حضرت سؤال شد چرا ساحر کافر

ص:263

کشته نمی شود؟ حضرت فرمود: به علت این که کفر از سحر بدتر و بزرگتر است وقتی برای کفرش کشته نشود برای سحرش هم کشته نمی شود و نیز سحر و شرک قرین یکدیگرند.

ولو تاب السّاحر

اگر ساحر پیش از اینکه حدّ بر او جاری شود توبه کند حدّ قتل از او برداشته می شود.

درروایت اسحق بن عمار از امام صادق علیه السلام آمده است: علی علیه السلام می فرمود:

مَنْ تَعَلَّمَ مِنَ السِّحْرِ شَیْئاً کَانَ آخِرَ عَهْدِهِ بِرَبِّهِ وَ حَدُّهُ الْقَتْلُ إِلَّا أَنْ یَتُوبَ.

هرکس سحر بیاموزد ارتباطش با خدا قطع می شود و حدّش قتل است مگر اینکه توبه کند.

شهید رحمه الله می فرماید که معنای سحر و بیان سحر حرام در کتاب بیع (متاجر) گذشت.

ص:264

«و قاذف امّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم» مرتدّ «یُقتل» إن لم یتب «ولو تاب لم تُقبل» توبته «إذا کان» ارتداده «عن فطرة» کما لا تُقبل توبته فی غیره علی المشهور. والأقوی قبولها وإن لم یسقط عنه القتل. ولو کان ارتداده عن ملّة قُبل إجماعاً. وهذا بخلاف سابّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فإنّ ظاهر النصّ والفتوی وجوب قتله وإن تاب. ومن ثَمَّ قیّده هنا خاصّة. وظاهرهم أنّ سابّ الإمام کذلک.

***

حکم قاذف امّ النّبی

هرکس مادر رسول مکرم اسلام را قذف کند (و یا سب کند) مرتد است؛ اگر مرتد فطری باشد حکمش قتل است اگر چه توبه کند همان گونه که مرتد فطری در جاهای دیگر حکمش قتل است؛ البته توبه مرتد فطری در ظاهر قبول نمی شود (یعنی حکم قتل او را برنمی دارد) ولی در واقع خداوند توبه او را اگر شرایط لازم را دارا باشد قبول می کند.

اما اگر مرتد ملی باشد توبه اش قبول می شود یعنی اگر توبه کرد، او را نمی کشند همانطور که در جاهای دیگر هم مرتد ملی را در صورتی می کشند که حاضر نشود توبه کند.

توجّه: معلوم شد بین ساب النبی و ساب امّ النبی تفاوت است و ساب النبی حکمش قتل است اگرچه توبه کند.

ص:265

می شود و خوردن آن حرام است و با شرایطی که بعدا خواهیم گفت، حدّ دارد.

اگرچه یک قطره مسکر را هم بخورند حرام است و حدّ دارد هرچند موجب مستی خورنده آن نباشد.

فُقّاع (یعنی آبجو) نیز به منزله مسکرات است؛ خوردن آن حرام و موجب حدّ است فقاع اگرچه مسکر نباشد از نظر شیعه حرام است؛ در بعضی اخبار آمده است فقاع خمر مجهول است و نیز در بعضی اخبار آمده است فقاع خمری است که مردم (عامه و سنی ها) آن را کوچک حساب کرده اند.

خوردن مسکر حرام است؛ چه با چیز دیگر ممزوج شود و چه خالص خورده شود (مثلاً اگر شراب را به تنهایی و بدون ممزوج کردن بخورند حرام است، و نیز اگر با آب یا مایع دیگر ممزوج کنند و بخورند حرام می باشد اگرچه در آن مستهلک شده باشد.(1)

ص:267

«و» کذا یحرم عندنا «العصیر» العنبیّ «إذا غلی» بأن صار أسفله أعلاه «واشتدّ» بأن أخذ فی القوام وإن قلّ. ویتحقّق ذلک بمسمّی الغلیان إذا کان بالنار.

***

عصیر عنبی

شهید اول رحمه الله می فرماید:. عصیر عنبی یعنی آب انگور اگر جوش بیاید و شروع به قوام کند (از مایع رقیق به سمت غلظت حرکت کند یعنی کمی خودش را بگیرد و به تعبیر شهید رحمه الله «اشتد» یعنی شروع به قوام کرده باشد) حرام است

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اگر با آتش به حدّ جوش (غلیان) برسد امکان دارد اشتداد حاصل شود.

ص:268

واعلم أنّ النصوص وفتوی الأصحاب ومنهم المصنّف فی غیر هذه العبارة مصرّحة بأنّ تحریم العصیر معلَّق علی غلیانه من غیر اشتراط اشتداده. نعم، من حکم بنجاسته جعل النجاسة مشروطة بالأمرین.

والمصنّف هنا جعل التحریم مشروطاً بهما، ولعلّه بناه علی ما ادّعاه فی الذکری من تلازم الوصفین وأنّ الاشتداد مسبَّب عن مسمّی الغلیان، فیکون قید الاشتداد هنا مؤکِّداً.

وفیه نظر. والحقّ أنّ تلازمهما مشروط بکون الغلیان بالنار کما ذکرناه. أمّا لو غلی وانقلب بنفسه فاشتداده بذلک غیر واضح.

وکیف کان، فلا وجه لاشتراط الاشتداد فی التحریم، لما ذکرناه من إطلاق النصوص بتعلیقه علی الغلیان. والاشتداد وإن سُلّم ملازمته لا دخل له فی سببیّة التحریم.

***

شهید ثانی رحمه الله در این باره شرح مفصلی دارد.

ایشان می فرماید بدان، نصوص و فتاوی اصحاب (از آنجمله مصنف البته در غیر عبارت لمعه) به طور صریح، حرام بون آب انگور را بر یک چیز معلق می کنند و آن یک چیز جوش آمدن آب انگور است (یعنی غلیان) به جز غلیان شرط دیگری در حرمت آن نکرده اند.

آری کسانی که آب انگور جوشیده را غیر از حرام بودن، نجس نیز می دانند برای حرمت و نجاست آن دو شرط عنوان کرده اند: یکی

ص:269

جوش آمدن و دیگری اشتداد (یعنی قوام پیدا کردن و کمی از رقیق بودن خارج شدن).

مصنف در انیجا (لمعه) حرمت آب انگور را به دو چیز مقید کرده است؛ یعنی: جوش آمدن و اشتداد را شرط حرمت دانسته است؛ شاید به نظر مصنف همینکه جوش آمد، اشتداد هم حاصل می شود؛ به عبارت دیگر، غلیان و اشتداد متلازمند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و فیه نظر.

یعنی اینکه غلیان را به طور مطلق با اشتداد متلازم بدانیم مورد نظر و اشکال است.

آری همانطور که قبلاً هم اشاره کردیم، اگر غلیان به وسیله آتش صورت گیرد می توان ادعا کرد اشتداد هم با غلیان در یک زمان حاصل می شود؛ ولی اگر خود به خود جوش بیاید معلوم نیست با اشتداد ملازم باشد.

وکیف کان...:

در هر صورت چه اشتداد با غلیان ملازم باشد، چه نباشد، شرط حرمت طبق نصوص و فتاوی، فقط غلیان است و اشتداد دخالتی در حرمت آب انگور ندارد.

ص:270

ویمکن أن تکون النکتة فی ذکر المصنّف له اتّفاق القائل بنجاسته علی اشتراطه فیها، مع أ نّه لا دلیل ظاهراً علی ذلک مطلقاً کما اعترف به المصنّف فی غیر هذا الکتاب إلّاأن یجعلوا الحکم بتحریمه دلیلًا علی نجاسته. کما ینجس العصیر لمّا صار خمراً وحرم. وحینئذٍ فتکون نجاسته مع الاشتداد یقتضی الحکم بتحریمه معه؛ لأنّها مرتّبة علیه.

وحیث صرّحوا باعتبار الاشتداد فی النجاسة وأطلقوا القول بالتحریم بمجرّد الغلیان لزم أحد الأمرین:

إمّا القول بعدم ترتّب النجاسة علی التحریم، أو القول بتلازم الاشتداد والغلیان. لکن لمّا لم یظهر للنجاسة دلیل سوی التحریم الموجب لظنّ کونه کالخمر وغیره من الربوبات المسکرة لزم اشتراک التحریم والنجاسة فی معنی واحد وهو الغلیان مع الاشتداد. ولمّا کانا متلازمین - کما ادّعاه - لم ینافِ تعلیق التحریم علی الغلیان تعلیقَه علی الاشتداد؛ للتلازم. لکن فی التصریح بتعلیقه علیهما تنبیه علی مأخذ الحکم، وجمع بین ما أطلقوه فی التحریم وقیّدوه فی النجاسة.

وهذا حسن لو کان صالحاً لدلیل النجاسة، إلّاأنّ عدم دلالته أظهر. ولکن المصنّف فی البیان اعترف بأ نّه لا دلیل علی نجاسته إلّاما دلّ علی نجاسة المسکر وإن لم یکن مسکراً، فرتّب بحثَه علیه.

***

ممکن است بگوئیم: اینکه مصنف برای حرمت دو شرط ذکر کرده است، با اینکه حرمت فقط یک شرط دارد و آن غلیان است، نکته اش این است که قائلین به نجاست آب انگور جوشیده می گویند:

ص:271

در صورتی نجس است که جوش بیاید و اشتداد حاصل کند و بر این دو شرط اتفاق دارند.

مصنف برای اینکه با آنان همراهی کند، حرمت آب انگور را نیز بر دو شرط معلق کرده است (یعنی غلیان و اشتداد).

علت اینکه مصنف چنین کرده است این است که نجاست آب انگور جوشیده دلیلی ندارد مگر حرمت آن (بدین بیان که اگر حرام شد مثل مسکر است و مسکر مایع نجس است، پس آب انگور جوشیدة حرام نیز نجس است).

حال که نجاست عصیر عنبی دلیلی جز حرمت آن ندارد پس هر وقت حرام شد نجس نیز خواهد بود و از طرفی چون قائلین به نجاست آن را مقید به غلیان و اشتداد کرده اند ولی حرمت را مقید به غلیان فقط کرده اند در این صورت یا باید نجاست را مترتب بر تحریم ندانند و یا اگر مترتب بر تحریم می دانند باید بین غلیان و اشتداد تلازم قائل شوند (برای اینکه در یک زمان حرمت و نجاست حاصل شوند.)

و از طرفی می بینیم نجاست دلیلی جز حرمت ندارد (به جهت شباهت آن با آب انگوری که خمر می شود) پس باید حرمت و نجاست در یک زمان اتفاق بیفتد و بین آن ها فاصله نباشد، پس بین غلیان و اشتداد نباید فاصله واقع شود؛ چه اگر چنین شود حرمت که معلق بر غلیان است زودتر حاصل می شود و اشتداد بعد از آن اتفاق

ص:272

می افتد و در نتیجه حرمت، قبل از نجاست اتفاق می افتد و نمی تواند دلیل بر نجاست باشد و اما مصنف که حرمت را مقید به هر دو کرده است خواسته است به مأخذ حکم به نجاست اشاره کرده باشد و به عبارت دیگر خواسته است بین اطلاق علما در حکم به حرمت که مقید به غلیان کرده اند و قید دیگر نیاورده اند و بین قول قائلین به نجاست که آن را مقید به هر دو (غلیان و اشتداد) کرده اند جمع کرده باشد.

وهذا حسن...:

شهید رحمه الله می فرماید: این روش شهید اول رحمه الله در صورتی پسندیده و نیکوست که حرمت بتواند دلیل بر نجاست باشد، ولی اظهر این است که حرمت دلالت بر نجاست نمی کند.

اما مصنف در کتاب بیان اعتراف کرده است که نجاست عصیر عنبی دلیلی جز حرمت آن ندارد؛ به این بیان که عصیر عنبی پس از غلیان مثل مسکر است اگرچه مسکر نباشد.

ص:273

«و» إنّما یحرم العصیر بالغلیان إذا «لم یذهب ثلثاه» به «ولا انقلب خَلّاً» فمتی تحقّق أحدهما حلّ وتبعته الطهارة أیضاً.

أمّا الأوّل: فهو منطوق النصوص.

وأمّا الثانی: فللانقلاب إلی حقیقة اخری وهی مُطهِّرة، کما لو انقلب الخمر خلّاً مع قوّة نجاسته بالإضافة إلی العصیر. ولو صار دبساً قبل ذهاب الثلثین ففی طهره وجهان: أجودهما العدم - مع أ نّه فرض نادر - عملًا بالاستصحاب مع الشکّ فی کون مثل ذلک مطهِّراً.

***

عصیر عنبی پس از جوش آمدن حرام می شود.

حلال شدن آن به یکی از دو راه است: یکی اینکه آن قدر بجوشد تا دو ثلث آن تبخیر شود و یک ثلث آن بماند (یعنی تبدیل به شیره انگورشود).

و این حکم از منطوق روایات استفاده می شود.

و راه دیگر برای حلال شدن و پاک شدن آن این است که تبدیل به سرکه شود؛ زیرا با سرکه شدن به ماهیت دیگری منقلب می شود و یکی از مطهرات انقلاب است.

همان گونه که: اگر خمر به سرکه تبدیل شود حلال و پاک می گردد.

توجّه: اگر قبل از ثلثان شدن تبدیل به شیره شود که دیگر نمی توان آن را جوشاند (زیرا می سوزد) آیا با شیره شدن پاک و حلال

ص:274

می شود یا به حرمت باقی می ماند؟ دو وجه است: اجود این دو قول این است که پاک و حلال نمی شود.

76برای اینکه حالت سابق (قبل از شیره شدن) استصحاب می شود و معلوم نیست با شیره شدن پاک و حلال شود؟ (زیرا ماهیت شیره ماهیت جدیدی نیست تا بگوئیم استحاله شده و یا منقلب شده است).

ص:275

«و یجب الحدّ ثمانون جَلدة بتناوله» أی تناول شیء ممّا ذکر من المسکر والفقّاع والعصیر. وفی إلحاق الحشیشة بها قول حسن مع بلوغ المتناوِل وعقله واختیاره وعلمه «و إن کان کافراً إذا تظاهر» به. أمّا لو استتر أو کان صبیّاً أو مجنوناً أو مکرَهاً أو مضطرّاً لحفظ الرمق أو جاهلًا بجنسه أو تحریمه فلا حدّ. و سیأتی التنبیه علی بعض القیود. ولا فرق فی وجوب الثمانین بین الحرّ والعبد.

علی الأشهر، لروایة أبی بصیر و برید بن معاویة وزرارة عن الصادق علیه السلام.

***

77 حدّ شرابخوار

حد کسی که مسکر و یا فقاع (آبجو) و یا عصیر عنبی بنوشد 80 تازیانه است حکم استعمال حشیش نیز همینگونه است یعنی 80 تازیانه است (شهید رحمه الله ملحق شدن حشیش را به شرب مسکر قول حسن می داند).

کسی که مسکر نوشیده است در صورتی حدّ می خورد که بالغ باشد، عاقل باشد و از روی اختیار (بدون اختیار و اکراه) خورده باشد، کافر نیز اگر علنا شرب خمر کرده باشد حدّ می خورد ولی اگر در پنهانی (مثلاً داخل منزلش مسکر خورده باشد او را حدّ نمی زنند و همچنین اگر کودک نابالغ، یا بالغ مجنون یا شخص مکره (تهدید به خوردن شراب شده است) و یا شخص مضطر (مثلاً اگر نخورد جانش در خطر است) این افراد حدّ نمی خورند و نیز اگر کسی جاهل به حکم

ص:276

است (یعنی به واسطه دوری از جامعه اسلامی نمی داند خوردن مسکر حرام است) و یا جاهل به موضوع است (مثلاً ظرف آب انگور جوشیده را به اعتقاد اینکه نجوشیده است می خورد و بعد متوجّه می شود) اینان نیز حدّ نمی خورند.

بنابر روایت ابی بصیر و برید بن معاویه و زراره از امام صادق علیه السلام علی الاشهر عبد نیز مانند حر اگر شرب مسکر کند 80 تازیانه می خورد.

ص:277

«وفی العبد قول» للصدوق «بأربعین» جلدة نصف الحرّ. ونفی عنه فی المختلف البأس وقوّاه المصنّف فی بعض تحقیقاته لروایة أبی بکر الحضرمی عن أبی عبد اللَّه علیه السلام: فی عبد مملوک قذف حرّاً، قال: «یحدّ ثمانین، هذا من حقوق المسلمین.

فأمّا ما کان من حقوق اللَّه عزّ وجلّ فإنّه یُضرَب نصف الحدّ» قلت: الذی من حقوق اللَّه عزّ وجلّ ما هو؟ قال: «إذا زنی أو شرب الخمر فهذا من الحقوق التی یُضرَب فیها نصف الحدّ». وحمله الشیخ علی التقیّة. وروی یحیی بن أبی العلا عنه علیه السلام أنّ «حدّ المملوک نصف حدّ الحرّ» من غیر تفصیل، وخصّه بحدّ الزنا. و التحقیق: أنّ الأحادیث من الطرفین غیر نقیّة الإسناد وأنّ خبر التنصیف أوضح، وأخبار المساواة أشهر.

***

گفتیم: علی الاشهر در حدّ شرب خمر، بین حر و عبد فرقی نیست؛ یعنی در هر دو مقدار حدّ هشتاد تازیانه است.

ولی صدوق رحمه الله می فرماید: حدّ عبد نصف حدّ حرّ است؛ یعنی: حدّ عبد 40 تازیانه است. علامه نیز در کتاب مختلف فرموده است: این قول اشکالی ندارد، مصنف نیز (یعنی شهید اول رحمه الله) در بعضی از تحقیقات خود این قول را تقویت کرده است و دلیل آن را روایت ابی بکر الحضرمی از امام صادق علیه السلام دانسته اند. روایت چنین است:

فی عَبْدٍ مَمْلُوکٍ قَذَفَ حُرّاً قَالَ یُحَدُّ ثَمَانِینَ هَذَا مِنْ حُقُوقِ الْمُسْلِمِینَ فَأَمَّا مَا کَانَ مِنْ حُقُوقِ اللَّهِ تَعَالَی فَإِنَّهُ یُضْرَبُ نِصْفَ الْحَدِّ قُلْتُ الَّذِی مِنْ حُقُوقِ اللَهِ

ص:278

عَزَّ وَ جَلَّ مَا هُوَ قَالَ إِذَا زَنَی وَ شَرِبَ الْخَمْرَ فَهَذَا مِنَ الْحُقُوقِ الَّتِی یُضْرَبُ فِیهَا نِصْفَ الْحَدِّ.

از این روایت استفاده می شود در حقوق الهی حدّ مملوک نصف حدّ حرّ است، و شرب خمر از حقوق الهی است پس حدّ شرب خمر در عبد چهل تازیانه می شود.

شیخ طوسی این روایت را حمل بر تقیه کرده است و نیز یحیی ابن ابی العلا از امام صادق علیه السلام روایت می کند:

حَدُّ الْمَمْلُوکِ نِصْفُ حَدِّ الْحُرِّ

(این روایت عام است و فرقی بین حق الناس و حق الله نمی گذارد) شیخ این روایت عام را به حدّ زنا اختصاص داده است.

والتّحقیق...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اخبار هر دو دسته (چه قائلین به اینکه حدّ عبد و حر یکسان است و چه قائلین به اینکه حدّ عبد نصف حدّ حرّ است) سند بی اشکال ندارند، خبری که دلالت بر تنصیف دارد واضحتر و اخبار دال بر مساوات مشهورتر است.

ص:279

«ویُضرب الشارب» ومن فی معناه «عاریاً» مستورَ العورة «علی ظهره وکتفیه» وسائر جسده «ویُتّقی وجهه وفرجه ومقاتِله، ویُفرَّق الضرب علی جسده» غیر ما ذکر.

***

کیفیت حدّ شرابخوار

کیفیت اجراء حدّ (تازیانه زدن به شارب الخمر یا دیگر مسکرات) این گونه است: در صورتی که مرد باشد باید او را برهنه کنند فقط عورتین او پوشیده باشد و تازیانه را بر تمام بدن او (پشت، کتف و سایر جاهای بدن او) بزنند و به یکجا نزنند بلکه بر همه بدن تقسیم کنند به این معنا که به همه جا زده شود البته از زدن به صورت و عورت و جاهای خطرناک (مثلاً روی قلب) او پرهیز کنند.

ص:280

«ولو تکرّر الحدّ قتل فی الرابعة» لما رواه الصدوق فی الفقیه مرسلًا أ نّه یقتل فی الرابعة ولأنّ الزنا أعظم منه ذنباً وفاعله یقتل فی الرابعة، کما مضی فهنا أولی. و ذهب الأکثر إلی قتله فی الثالثة للأخبار الکثیرة الصحیحة الصریحة فی ذلک بخصوصه وصحیحة یونس عن الکاظم علیه السلام: «یُقتل أصحاب الکبائر کلّهم فی الثالثة إذا اقیم علیهم الحدّ مرّتین» وهذا أقوی. والمرسل غیر مقبول مطلقاً، خصوصاً مع معارضة الصحیح. ویُمنع قتل الزانی فی الرابعة، وقد تقدّم «ولو شرب مراراً» ولم یُحدّ «فواحد» کغیره ممّا یوجب الحدّ.

***

طبق روایت مرسله صدوق (که در فقیه نقل می کند) اگر بر شارب الخمر سه مرتبه حدّ شرب خمر جاری شد دفعه چهارم کشته می شود.

و دلیل دیگر اینکه: در زنا دفعه چهارم کشته می شد با اینکه گناه زنا بزرگتر از شرب خمر است وقتی در گناه بزرگ دفعه چهارم کشته می شود در شرب خمر که گناه کوچکتر از زناست به طریق اولی دفعه چهارم کشته می شود.

وذهب الاکثر...:

نظر اکثر بر این است که دفعه سوم کشته می شود چون اخبار زیادی داریم که در خصوص شرب خمر وارد شده است و دلالت دارند بر اینکه دفعه سوم کشته می شود علاوه بر اینکه روایت یونس بن

ص:281

عبدالرحمن از امام کاظم علیه السلام نقل می کند که آن امام به طور عموم می فرماید:

یقتل أصحاب الکبائر کلهم فی الثالثة إذا أقیم علیهم الحد مرتین.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این قول (قتل در مرتبه سوم) قوی تر است و مرسل صدوق مورد قبول نیست مطلقا خصوصا جایی که روایات صحیحه ای با آن معارض باشند.

و اینکه گفتید در زانی دفعه چهارم کشته می شود، قبول نداریم در زنا نیز زانی دفعه سوم کشته می شود.

توجّه: اگر کسی جندین مرتبه شرب خمر کند ولی هنوز حدّ نخورده است برای همه دفعات یک حدّ بیشتر نمی خورد (همان گونه که در سایر موجبات حدّ نیز چنین بود).

ص:282

«ویُقتل مستحلّ الخمر إذا کان عن فطرة» ولا یستتاب؛ لأنّه مرتدّ من حیث إنکاره ما عُلِم من دین الإسلام ضرورة. «وقیل»: والقائل الشیخان: «یستتاب» شاربها عن فطرة، فإن تاب، وإلّا قتل والأقوی الأوّل. نعم، لو کان عن ملّة استتیب قطعاً کالارتداد بغیره، فإن تاب وإلّا قتل. وتستتاب المرأة مطلقاً.

***

78 حکم مستحلّ خمر

حرمت خمر یعنی شرابی که از انگور می سازند از ضروریات اسلام و مسلمین است و هرکس منکر یکی از ضروریات دین شود مرتد است، و مرتد اگر فطری باشد حکمش قتل است و توبه اش در ظاهر قبول نمی شود و در باطن بنابر اقوی قبول می شود (بعدا در بحث ارتداد سایر احکامش را بیان خواهیم کرد).

بنابراین اگر کسی خمر را حلال بداند و مرتد فطری باشد حکم مرتد فطری بر او بار می شود.

شیخ طوسی و شیخ مفید گفته اند: اگر خمر را حلال بشمارد و آن را بیاشامد فورا به قتل نمی رسد بلکه اول او را به بازگشت و توبه دعوت می کنند اگر توبه کرد او را نمی کشند و اگر توبه نکرد او را می کشند.

ص:283

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقوی قول اول است که اگر مرتد فطری باشد در ظاهر توبه اش قبول نمی شود (یعنی اگرچه توبه کند حکمش قتل است).

آری اگر مرتد ملی باشد مثل سایر موارد اوّل او را به توبه و بازگشت دعوت می کنند اگر توبه کرد می پذیرند و حدّ جاری نمی شود ولی اگر توبه نکرد حکمش قتل است.

توجّه: اگر مرتد، زن باشد او را نمی کشند؛ (بلکه حکمش زندان است) چه مرتد فطری باشد و یا مرتد ملی باشد (هر وقت توبه کرد او را رها می کنند).

ص:284

«و کذا یستتاب» الرجل «لو استحلّ بیعها، فإن امتنع» من التوبة «قُتل» کذا أطلقه المصنّف وغیره من غیر فرق بین الفطری والملّی. ولو باعها غیر مستحلّ عُزّر.

«و لا یُقتل مستحلّ» شرب «غیرها» أی غیر الخمر من المسکرات، للخلاف فیه بین المسلمین، و هو کافٍ فی عدم کفر مستحلّه و إن أجمعنا علی تحریمه. و ربما قیل بإلحاقه بالخمر و هو نادر. و أولی بالعدم مستحلّ بیعه.

***

شهید اول رحمه الله به طور مطلق فرموده است: مردی که فروش خمر را حلال بداند اول او را به توبه و بازگشت دعوت می کنند اگر توبه نکرد او را می کشند؛ فرقی بین مرتد فطری و ملی نگذاشته است.

توجّه: اگر بدون اینکه حلال بداند، شرابفروشی می کند او را تعزیر می کنند.

ولایقتل...:

گفتیم: حرمت خمر از ضروریات دین است و منکر آن مرتد است ولی سایر مسکرات مثل خمر (شراب انگور) نیست؛ چون در حرمت مسکرات غیر خمر مسلمانها اختتلاف دارند (یعنی حرمت آن ها از ضروریات نیست) البته هر کس آن مسکرات را بیاشامد و ثابت شود حدّ می خورد؛ ولی منکر آن مرتد محسوب نمی شود اگر چه ما شیعیان بر حرمت هر مسکری اجماع داریم ولی اجماع ما برای ضروری بودن

ص:285

در دین کفایت نمی کند؛ اگر ضروری بین مسلمین بود منکر آن مرتد می شود و به طریق اولی اگر کسی فروش مسکرات غیر از خمر را حلال بشمارد مرتد نیست.

ص:286

«ولو تاب الشارب» للمسکر «قبل قیام البیّنة» علیه «سقط الحدّ» عنه. «ولا یسقط» الحدّ لو کانت توبته «بعدها» أی بعد قیام البیّنة؛ لأصالة البقاء. وقد تقدّم مثله.

«و» لو تاب «بعد إقراره» بالشرب «یتخیّر الإمام» بین إقامته علیه والعفو؛ لأنّ التوبة إذا أسقطت تحتُّمَ أقوی العقوبتین وهو القتل، فإسقاطها لأدناهما أولی.

وقیل: یختصّ الحکم بما یوجب القتل، ویتحتّم هنا استیفاؤه عملًا بالأصل. والأوّل أشهر.

***

79 توبة شارب الخمر

همان گونه که در سایر موجبات حدّ گفتیم در اینجا نیز می گوئیم: اگر شارب الخمر یا شارب سایر مسکرات پیش از آنکه با بینه یا با اقرار خودش ثابت شود توبه کرده باشد حدّ نمی خورد یعنی حدّ ساقط می شود.

و اگر بعد از آنکه با بینه ثابت شد توبه کند حدّ او ساقط نمی شود ولی اگر بعد از اقرار توبه کند حاکم مخیر است حدّ را جاری کند و یا او را عفو کند و حدّ را جاری نکند.

توجّه: (سابقاً گفتیم:) توبه بعد از اقرار اگرحد قتل باشد حاکم در اجراء آن و عفو از آن مخیر است بنابراین در جایی که حدّ آن کمتر از

ص:287

قتل است مثل حدّ شرب خمر که هشتاد تازیانه است، به طریق اولی حاکم مخیر خواهد بود.

بعضی گفته اند: فقط در مورد قتل، حاکم مخیر است و در غیر قتل، توبه بعد ا ز اقرار، حاکم را مخیر نمی کند بلکه باید حدّ جاری شود؛ زیرا اصل بقاء حدّ است. شهید ثانی رحمه الله می فرماید و الاول اشهر. یعنی اشهر این است که غیر قتل هم مثل قتل است؛ یعنی در توبه بعد از اقرار، حاکم مخیر است.

ص:288

«ویثبت» هذا الفعل «بشهادة عدلین، أو الإقرار مرّتین» مع بلوغ المقرّ وعقله واختیاره وحرّیّته «ولو شهد أحدهما بالشرب والآخر بالقیء قیل: یحدّ لما رُوی عن علیّ علیه السلام» فی حقّ الولید لمّا شهد علیه واحد بشربها وآخر بقیئها فقال علیه السلام: «ما قاءها إلّاوقد شربها».

قال المصنّف فی الشرح: علیها فتوی الأصحاب ولم أقف فیه علی مخالف لکنّ العلّامة جمال الدین بن طاووس قال فی الملاذ: «لا أضمن درک طریقه» وهو مشعر بالتوقّف.

وکذلک العلّامة استشکل الحکم فی القواعد من حیث إنّ القیء وإن لم یحتمل إلّاالشرب، إلّاأنّ مطلق الشرب لا یوجب الحدّ؛ لجواز الإکراه ویندفع بأنّ الإکراه خلاف الأصل، ولأ نّه لو کان کذلک لادّعاه.

ویلزم من قبول الشهادة کذلک قبولها لو شهدا معاً بالقیء، نظراً إلی التعلیل المذکور.

وقد یشکل ذلک بأنّ العمدة فی الأوّل الإجماع کما ادّعاه ابن إدریس وهو منفیّ فی الثانی، واحتمال الإکراه یوجب الشبهة وهی تدرأ الحدَّ.

وقد علم ما فیه. نعم، یعتبر إمکان مجامعة القیء للشرب المشهود به، فلو شهد أحدهما أ نّه شربها یوم الجمعة، وآخر أ نّه قاءها قبل ذلک أو بعده بأیّام لم یحدّ؛ لاختلاف الفعل ولم یقم علی کلّ فعلٍ شاهدان.

***

80 راه اثبات شرب خمر

شرب مسکر (خمر یا غیر خمر) علاوه بر علم قاضی با یکی از دو راه ذیل ثابت می شود:

ص:289

1 - دو شاهد عادل مرد شهادت بدهند که شارب را در حال شرب خمر دیده اند شراب می خورد و نزد قاضی به صراحت شهادت بدهند.

2 - خود شارب دو مرتبه اقرار کند که شراب خورده است و شرایط اقرار را داشته باشد؛ یعنی بالغ، عاقل، مختار و حرّ باشد (اقرار کودک و مجنون و مکره قبول نمی شود و اعتباری ندارد).

3 - اقرار عبد (مملوک) در صورتی پذیرفته می شود که مولا او را تصدیق و یا به سببی آزاد شود.

ولو شهد احدهما...:

گفتیم: اگر دو شاهد عادل شهادت دهند که هر دو دیده اند شخص معین شراب می خورد حاکم به استناد شهادت آن ها حدّ را جار می کند.

اما اگر یکی از آن دو شاهد بگوید: شراب خوردن او را دیده است و شاهد دیگر بگوید: من شراب خوردنش را ندیدم ولی دیدم قی می کرد و شراب از شکم و دهان او به صورت قی خارج می شود.

قولی هست به اینکه حاکم به استناد آن حدّ را جاری می کند.

دلیل آن روایتی است که در آن آمده است: دو نفر علیه ولید شهادت دادند شراب خورده است؛ یکی از آن دو شهادت بر شرب و دیگری شهادت بر قی کردن داد و حضرت به استناد آن دستور داد

ص:290

ولید را حدّ زدند و فرمود: ما قائَها الاّ وَ قَدْ شَرِبَها. یعنی اگر شراب نخورده بود به صورت قی برنمی گشت.

مصنف (شهید اول رحمه الله) در شرع ارشاد فرموده است: اصحاب این گونه فتوا داده اند و مخالفی یافت نشده است.

اما علامه جمال الدین ابن طاووس رحمه الله در ملاذ الشیعه فرموده است: اعتبار طریق و سند روایتی را که راجع به شهادت بر شرب و قی کرن وارد شده است تضمین نمی کنم و لذا در فتوا دادن توقف کرده است.

و نیز علامه در قواعد راجع به حکم مذکور اشکال کرده است به دلیل اینکه: قی کردن دال بر خوردن هست اما معلوم نیست چگونه بوده است (احتمال دارد مُکرَه بوده است یا جاهل بوده است و یا مضطر بوده است).

این فرمایش علامه پاسخ دارد و پاسخ این است که: اگر اکراهی در بین بود خودش اظهار می کند و می گوید، اگر چیزی در این رابطه نگفته است و اصل نیز عدم اکراه است معلوم می شود اکراهی در بین نبوده است.

ص:291

ویلزم من قبول الشهادة کذلک...:

یعنی: اگر شهادت مذکور (شهادت بر شرب و شهادت بر قی کردن) پذیرفته شود باید آنجایی را که هر دو شاهد بر قی کردن شارب شهادت دادند قبول کنید چون تعلیل (ما قائها الا و قد شربها) این صورت را هم شامل می شود.

وقد یشکل...:

این که گفتید: صورتی که هر دو شاهد به قی کردن شهادت بدهند مثل صورتی است ک یکی از دو شاهد به قی کردن شهادت بدهد، صحیح نیست زیرا عمده دلیل فرع اول اجماع بود (آنگونه که ابن ادریس مدعی شده است) نه تعلیل در روایت، و در فرع دوم که هر دو به قی کردن شهادت می دهند اجماعی نداریم و چون احتمال اکراه در شرب می دهیم شبهه می شود (و الحدود تدرأ بالشبهات).

وقد علم ما فیه...:

یعنی: گفتیم: احتمال اکراه با اصل برداشته می شود.

آری در فرع اول که مورد روایت است شرط است: قی کردن به شرب خمری که قی کردن مربوط به آن است مناسبت داشته باشد مثلا شاهد به شرب، شهادت داده است که صبح شنبه ساعت 8 شرب خمر کرد و شاهد دیگر می گوید ساعت 9 همان روز قی کرد.

ص:292

بنابراین اگر یکی از شاهدها شهادت دهد متهم روز جمعه شرب خمر کرده است و شاهد دیگر شهادت دهد روز پنج شنبه قبل از آن قی کرده است و یا بگوید روز دو شنبه بعد از آن قی کرده است مشهود علیه حدّ نمی خورد؛ چون شاهدها بر یک عمل شهادت نداده اند بلکه هرکدام بر شرب خمر خاصی شهادت داده اند، هر یک از آن دو فعل، یک شاهد بیشتر ندارد.

ص:293

«ولو ادّعی الإکراه قُبل» لاحتماله، فیُدرأ عنه الحدّ؛ لقیام الشبهة «إذا لم یکذّبه الشاهد» بأن شهد ابتداءً بکونه مختاراً، أو أطلق الشهادة بالشرب أو القیء ثمّ کذّبه فی الإکراه لما ادّعاه.

***

اگر شارب الخمر ادعا کند بر خوردن شراب یا مسکر دیگر مجبورش کرده اند و خود با اختیار شراب نخورده است، ادعای او پذیرفته می شود و حدّ بر او جاری نمی شود (چون شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات) البته در صورتی ادعای او پذیرفته می شود که شاهدها او را تکذیب نکرده باشند اما اگر شارب ادعای اکراه کرد و شهود گفتند: دروغ می گوید و با اختیار خود شراب خورده است و هیچکس او را تهدید نکرده است در این صورت ادعای او مورد قبول واقع نمی شود و حدّ جاری می شود.

ص:294

«و یُحدّ معتقد حِلِّ النبیذ» المتّخذ من التمر «إذا شربه» ولا یُعذَر فی الشبهة بالنسبة إلی الحدّ وإن أفادته دَرْءَ القتل؛ لإطلاق النصوص الکثیرة بحدّ شاربه کالخمر. وأولی بالحدّ لو شربه محرِّماً له. ولا یقتل أیضاً کالمستحلّ.

***

اگر فردی به عذر اینکه حرمت نبیند (شراب خرما) بین مسلمین مورد اختلاف است آن را بخورد حدّ می خورد و صرف اینکه بعضی از مذاهب مسلمین آن را حلال می شمارند و او معتقد به حلیت آن بوده است برای او عذر نمی شود و حدّ 80 تازیانه برداشته نمی شود.

البته اختلافی بودن مسأله حرمت نبیذ آن را از ضروری دین بودن خارج می کند و کسی که آن را حلال بشمارد کشته نمی شود.

و اگر آن را حرام بداند و بخورد بطریق اولی حدّ تازیانه بر او جاری می شود.

ص:295

«ولا یُحدّ الجاهل بجنس المشروب» فاتّفق مسکراً «أو بتحریمه، لقرب إسلامه» أو نشوئه فی بلاد بعیدة عن المسلمین یستحلّ أهلها الخمر فلم یعلم تحریمه. والضابط إمکانه فی حقّه.

«ولا من اضطرّه العطش أو اضطرّ إلی إساغة اللقمة بالخمر» بحیث خاف التلف بدونه.

***

اگر کسی جاهل به حکم حرمت شراب باشد و آن را بیاشامد حدّ نمی خورد و اگر حکم حرمت شراب را می داند ولی مایعی را می بیند نمی داند شراب و مسکر است یا مایع حلال و آن را می آشامد بعد از خوردن می فهمد مسکر بوده است در این صورت مسلماً شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات.

و نیز هرکس به واسطه تشنگی زیاد یا به واسطه آنکه لقمه در گلویش گیر کرده است مصطر است برای دفع خطر شراب بخورد در این صورت نیز حدّ نمی خورد.

ص:296

«و من استحلّ شیئاً من المحرّمات المجمع علیها» من المسلمین بحیث عُلم تحریمها من الدین ضرورة «کالمیتة والدم والربا ولحم الخنزیر» ونکاح المحارم، وإباحة الخامسة والمعتدّة، والمطلّقة ثلاثاً «قُتل إن وُلد علی الفطرة» لأنّه مرتدّ. وإن کان ملّیّاً استتیب، فإن تاب، وإلّا قُتل. کلّ ذلک إذا لم یدَّعِ شبهةً ممکنةً فی حقّه، وإلّا قُبل منه.

ویُفهم من المصنّف وغیره أنّ الإجماع کافٍ فی ارتداد معتقد خلافه وإن لم یکن معلوماً ضرورة. وهو یشکل فی کثیر من أفراده علی کثیر من الناس.

«ومن ارتکبها غیر مستحلّ» لها «عُزّر» إن لم یجب الحدّ کالزنا والخمر، وإلّا دخل التعزیر فیه. وأمثلة المصنّف مستغنیة عن القید وإن کان العموم مفتقراً إلیه.

***

81 حکم کسی که حرامی را حلال بداند

شهید اول رحمه الله می فرماید: اگر کسی حرامی را حلال بداند که همه مسلمین بر حرمت آن اجماع دارند(1) مرتد است و احکام مرتد (قطری یا ملی) بر او بار می شود.

ص:297

اگر فطری باشد حکمش قتل است و توبه اش در ظاهر قبول نمی شود، و اگر مرتد ملی باشد اول او را به توبه دعوت می کنند اگر توبه نکرد حکمش قتل است.

البته اگر ادعا کرد شبهه داشته است و امکان آن در وی باشد می پذیرند و بر او حدّ جاری نمی شود.

مصنف برای حرام مجمع علیه چند مثال آورده است فرموده: مثل میته و خون و ربا و گوشت خنزیر و شهید ثانی رحمه الله چند مثال دیگر اضافه کرده اند مثل: ازدواج با محارم و زوجه پنجم گرفتن یا با زنی که در عده است ازدواج کردن و یا ازدواج شوهر با زنی که طلاق سوم گرفته است قبل از محلل؛ تمام این ها حرام است و همه مسلمین آن را حرام می دانند.

خلاصه آنکه اگر ضروریات اسلام را منکر شود مرتد است و اگر منکر نشود ولی آن را مرتکب شود در این صورت اگر موجب حدّ باشد مثل زنا و شرب خمر حدّ می خورند و اگر موجب حدّ نباشد تعزیر دارد. مصنف فرموده است: و من ارتکبها غیر مستحل لها عزر.

شهید ثانی رحمه الله توضیح داده که تعزیر در جایی است که موجب حدّ نباشد و الا اجراء حدّ کفایت از تعزیر می کند، البته مثالهایی که مصنف برای مجمع علیه زده است هیچ کدام حدّ ندارد (مثل خوردن میته، دم، ربا و گوشت خوک).

ص:298

«و لو أنفذ الحاکم إلی حامل لإقامة حدّ فأجهضت» أی أسقطت حملَها خوفاً «فدیته» أی دیة الجنین «فی بیت المال» لأنّه من خطأ الحکّام فی الأحکام. وهو محلّه.

«و قضی علیّ علیه السلام فی مُجهِضة خوّفها عمر» حیث أرسل إلیها لیقیم علیها الحدّ: أنّ دیة جنینها «علی عاقلته» أی عاقلة عمر، لا فی بیت المال «ولا تنافی بین الفتوی» بکون صدوره عن إنفاذ الحاکم فی بیت المال «والروایة» لأنّ عمر لم یکن حاکماً شرعیّاً وقد تسبّب بالقتل خطأً، فتکون الدیة علی عاقلته، أو لأنّ عمر لم یُرسل إلیها بعد ثبوت ما ذُکر عنها ولعلّ هذا أولی بفعل علیّ علیه السلام؛ لأنّه ما کان فی وقته یتجاهر بمعنی الأوّل ولا کان یُقبل ذلک منه، خصوصاً بعد فتوی جماعة من الصحابة بخلاف قوله علیه السلام ونسبتِه إیّاهم إلی الجهل أو الغشّ، وتعلیلِه بکونه قد قتله خطأً.

***

اگر حاکم در حکم خطا کند و کاری انجام دهد که موجب دیه است، دیه را از بیت المال می پردازند

بنابراین اگر حاکم مأموری را فرستاد تا زنی حامله (آبستن) را که مرتکب گناه شده است جلب کنند تا حدّ بر او جاری شود چنانچه آن زن ترس کند و از ترس جنین خود را سقط کند دیه جنین از بیت المال داده می شود.

ص:299

وقضی علی علیه السلام...:

گفتیم دیه خطای حاکم بر بیت المال است؛ ولی امیرالمؤمنین علیه السلام در خطاییکه برای عمر پیش آمد حکم فرمود: دیه خطای عمر را عاقله اش بپردازد.

شهید اول رحمه الله می فرماید: فتوای علما (که گویند دیه خطای حاکم از بیت المال پرداخت می شود) با روایتی که می گوید: علی علیه السلام دیه خطاء عمر را بر دوش عاقله او قرار داد منافاتی ندارد؛ زیرا عمر حاکم شرعی نبود (خلافت را غصب کرده بود) چون حاکم شرعی نبود، بیت المال نباید صرف خطاء حاکم نامشروع شود.

و یا ممکن است بگوئیم: علت اینکه امیرالمؤمنین علیه السلام دیه خطای عمر را بر دوش عاقله او نهاد این است که عمر دقت نکرده بود و کوتاهی کرده بود زیرا هنوز جرم زن ثابت نشده بود که عمر مأمور فرستاد او را احضار کنند پس مقصر بود و قتل او خطاء محض است و عاقله او باید بپردازد.

توجّه: این احتمال دوم با شرایط موجود در آن زمان بهتر می سازد چون احتمال اول تحمل کردنی نبود چطور ممکن بود در آن شرایطی که تمام افراد موجود، به عمر گفته بودند چیزی بر تو نیست وقتی نوبت به اظهار نظر امیرالمؤمنین علیه السلام رسید و حضرت به عمر فرمود این ها یا جاهل بودند یا به تو خیانت کرده اند دیه را باید عاقله تو بپردازد، چطور

ص:300

ممکن است حضرت برای اثبات فرمایش خود بگوید عمر حاکم شرعی نیست.

ص:301

«و من قتله الحدّ أو التعزیر فهدْر» بالسکون أی لا عوض لنفسه، سواء کانا للَّه أم لآدمیّ؛ لأنّه فعل سائغ فلا یتعقّبه الضمان، ولحسنة الحلبی عن الصادق علیه السلام: «أ یّما رجل قتله الحدّ أو القصاص فلا دیة له». و «أیّ» من صیغ العموم؛ وکذا «الحدّ» عند بعض الاصولیّین.

«وقیل»: یُضمن «فی بیت المال» وهذا القول مجمل قائلًا ومحلّاً ومضموناً فیه، فإنّ المفید قال: یضمن الإمام دیة المحدود للناس لما رُوی أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: «من ضربناه حدّاً من حدود اللَّه فمات فلا دیة له علینا، ومن ضربناه حدّاً فی شیء من حقوق الناس فمات فإنّ دیته علینا».

وهذا القول یدلّ علی أنّ الخلاف فی حدّ الناس، وأنّ الضمان فی بیت مال الإمام، لا بیت مال المسلمین.

وفی الاستبصار: الدیة فی بیت المال جمعاً بین الأحادیث. ویظهر من المبسوط: أنّ الخلاف فی التعزیر وصرّح به غیره بناءً علی أنّ الحدّ مقدّر، والتعزیر اجتهادیّ.

وفیه نظر؛ لأنّ التعزیر ربما کان من إمام معصوم لا یفعل بالاجتهاد الذی یجوز فیه الخطأ. والحقّ أنّ الخلاف فیهما معاً، وأنّ عدم الضمان مطلقاً أوجه؛ لضعف متمسّک الضمان.

***

82 من قتله الحدّ

اگر زیر نظر حاکم شرع حدی یا تعزیری بر مجرمی واقع شد (مثلاً زانی را صد تازیانه زده اند و یا کسی شراب فروشی کرده است طق نظر حاکم تعزیر شده است چنانچه مجرم در اثر اجراء حدّ یا تعزیر نقص عضو پیدا کرد یا کشته شد) خونش هدر است یعنی هیچکس مسئول

ص:302

خون او نیست چه حق الله باشد و چه حق الناس باشد (مثلاً زنا حق الله است و قذف حق الناس است).

دلیل اینکه خونش هدر است این است که، اجراء حدّ یا تعزیر شرعا جایز بوده است و ضمانتی ندارد.

و نیز در روایت حسنة حلبی آمده است:

أَیُّمَا رَجُلٍ قَتَلَهُ الْحَدُّ اوِ الْقِصَاصُ فَلَا دِیَةَ لَهُ.

و می دانیم «اَی» بر عموم دلالت می کند، و نیز «اَلْحَدُّ» بنابر قولی افادة عموم می کند (یعنی مفرد محلی به الف و لام بر عموم دلالت می کند).

وقیل...:

این عبارت شهید اول رحمه الله از جهاتی مجمل است:

اولا، قائل کیست؟

ثانیا: حدّ است یا تعزیر؟

ثالثا: مراد از بیت المال چه بیت المالی است بیت المال مسلمین یا بیت المال خود امام؟

شیخ مفید می فرماید: دیه کسی که برای حق الناس (مثل قذف) حدّ خورده است و معیوب شده است یا مرده است، بر خود امام است؛ یعنی: امام ضامن است از مال خود دیه را بپردازد. دلیل آن روایتی است

ص:303

مبنی بر اینکه امیرالمؤمنین علی علیه السلام می فرمود:

مَنْ ضَرَبْنَاهُ حَدّاً مِنْ حُدُودِ اللّهِ فَمَاتَ فَلَا دِیَةَ لَهُ عَلَیْنَا وَ مَنْ ضَرَبْنَاهُ حَدّاً فِی شَیْ ءٍ مِنْ حُقُوقِ النَّاسِ فَمَاتَ فَإِنَّ دِیَتَهُ عَلَیْنَا.

یعنی: دیه هر کسی که حدی از حدود خدا (مثل حدّ زنا) را بر او جاری کنیم و بمیرد بر عهده ما نیست، و اگر او را در حقوق مردم حدّ بزنیم و بمیرد دیه اش بر عهده ماست.

وهذا القول...:

این قول بر این دلالت دارد که: اختلاف در حدّ برای حق مردم است نه حق الله و نیز دلالت دارد بر اینکه ضامن دیه، امام است و باید از مال خودش بپردازد و نباید از بیت المال مسلمین پرداخت شود.

شیخ طوسی در استبصار می فرماید: دیه از بیت المال مسلمین پرداخت می شود و دلیل ایشان جمع بین احادیث است.

در فرمایش شیخ طوسی در مبسوط استفاده می شود: اختلاف در تعزیر است نه در حدّ (یعنی اگر حدّ موجب مرگ شود ضمانت ندارد ولی اگر تعزیر موجب مرگ و یا نقص عضو شود ضمانت دارد) و علت این تفصیل آن است که مقدار حدّ را خدا تعیین فرموده است، مجری حدّ نیز همن مقدار تعیین شده را پیاده می کند اگر موجب تلف شود مجری تقصیر ندارد؛ ولی تعزیر طبق رأی و اجتهاد حاکم انجام می گیرد، اگر رأیش موجب تلف شود ضامن است.

ص:304

وفیه نظر...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این تفصیل بی اشکال نیست؛ زیرا تعزیر گاهی به وسیله امام معصوم انجام می گیرد و کار او مطابق با قانون الهی است و از روی اجتهاد انجام نمی گیرد (یعنی در کار امام معصوم اشتباه و خطا معنا ندارد).

بعد شهید ثانی رحمه الله می فرماید: حق مطلب این است که اختلاف منحصر به تعزیر نیست بلکه علما در حدّ و تعزیر هر دو اختلاف دارند (یعنی چه در حدّ و چه در تعزیر اگر موجب تلف شود، اختلاف دارند که آیا دیه بر عهده چه کسی است).

و نظر خود شهید ثانی رحمه الله این است که دیه بر عهده هیچکس نیست یعنی خون او هدر است، دلیل کسانی که قائل به ضمان هستند، ضعیف است و دلیلشان قابل تمسک به آن نیست.

ص:305

«ولو بان فسوق الشهود» بفعل یوجب القتل «بعد القتل ففی بیت المال»: مال المسلمین، دیةُ المقتول «لأنّه من خطأ الحاکم» ولا ضمان علی الحاکم ولا علی عاقلته.

***

ولو بان...:

این مسئله در رابطه با خطای حاکم است و اینکه اگر خطا کرد و در اثر خطای او کسی تلف شد دیه بر عهده کیست؟

شهید رحمه الله می فرماید: اگر بعد از حکم حاکم به قتل، معلوم شد شهودی که شهادت داده اند و حاکم به استناد شهادت آن شهود حکم به قتل داده است عادل نبوده اند.

اگر هنوز حکم قتل اجرا نشده است نباید اجرا کنند و اگر اجرا شده و محکوم به قتل رسیده است دیه مقتول باید از بیت المال پرداخت شود چون این قتل ناحق از روی عمد نبوده است بلکه جزء خطای حاکم محسوب می شود و دیه ای که از ناحیه خطای حاکم واجب می شود بر عهده بیت المال است (بیت المال مسلمین) و چیزی بر عهده خود حاکم و یا عاقله حاکم نیست.

ص:306

«ولا» قطع «علی من سرق من غیر حرز» کالصحراء والطریق والرَحی والحمّام والمساجد، ونحوها من المواضع المنتابة والمأذون فی غشیانها مع عدم مراعاة المالک لماله «و لا من حرز» فی الأصل بعد أن «هتکه غیره» بأن فتح قفله أو بابه أو نقب جدارَه فأخذ هو، فإنّه لا قطع علی أحدهما؛ لأنّ المُهتِّک لم یسرق والسارق لم یأخذ من الحرز.

***

83 فصل پنجم: سرقت

سَرِقة (که مردم سِرْقت تلفظ می کنند) و معنای آن به فارسی دزدی می باشد عبارتست از دستبرد زدن پنهانی به مال دیگران که به ناحق صورت بگیرد، این عمل در اسلام حرام و از گناهان کبیره است و شارع مقدس برای سارق و سارقه حدّ تعیین کرده است و آن قطع دست است (در مرتبه اول) که بعداً مفصّل بیان می کنیم.

هر سرقتی موجب اجراء حدّ نمی شود بلکه باید ده شرط در آن موجود باشد تا موجب حدّ شود و آن ده شرط به قرار ذیل است:

1 - سارق بالغ باشد بنابراین اگر کودک نابالغ دزدی کند حدّ بر او جاری نمی شود؛ او را تأدیب می کنند (حاکم طبق نظر خود او را تنبیه می کند تا دزدی را تکرار نکند) و اگر چندین بار نیز تکرار کرد حدّ بر او جاری نمی شود؛ زیرا حدّ برای مکلف است و کودک تکلیف ندارد.

ص:308

84حکم صبی سارق

بعضی گفته اند: اگر کودک نابالغ دزدی کند دفعه اول او را عفو می کنند و می بخشند، اگر برای بار دوم دزدی کرد او را تأدیب می کنند و اگر سومین بار دزدی کرد سر انگشتان او را به جای زبر می کشند تا خون آلود شود، و اگر بار چهارم سرقت کرد سر انگشتان او (علی الظاهر دست راست او) قطع می شود و اگر دفعه پنجم دزدی کند مانند شخص مکلف دست راست او قطع می شود (چهار انگشت دست راست او).

دلیل این قول اخبار صحیحه زیادی است و بیشتر علما نیز نظرشان بر طبق این قول است و بعید نیست شارع مقدس نوع خاصی از تأدیب را برای دفعه پنجم دزدی کودک تعیین کرده باشند اگرچه با حدّ مکلف متّحد باشد به جهت اینکه این نوع تأدیب لطف است از جانب خداوند که کودک را از معصیت در حال بلوغ باز دارد و دزدی را تکرار نکند.

2 - سارق عاقل باشد اگر مجنون در حال جنون دزدی کند حدّ بر او جاری نمی شود بلکه حاکم آنگونه که صلاح می داند او را تأدیب می کند (اگر تأدیب در او اثر داشته باشد).

ص:309

توجّه: اگر مجنون ادواری در زمان سالم بودن (هشیار بودن) دزدی کند و بعد از دزدی کردن مجنون شود حدّ از او ساقط نمی شود.

3 - سارق مختار باشد. یعنی با اختیار خود و بدون اکراه و اجبار دزدی کرده باشد اگر افرادی او را اکراه و اجبار کرده باشند و برای ترس از جان و مال و ناموس خود دزدی کرده باشد حدّ نمی خورد (البته ضامن اموال سرقت کرده می باشد).

توجّه: شرط اول و دوم این بود که سارق بالغ و عاقل باشد و مصنف به طور مطلق ذکر کرد و قید دیگری به آن نزد، لذا شامل مرد و زن حرّ و عبد (اگر از مال غیر مولای خود دزدی کند) می شود و نیز شامل کور و بینا، کافر و مسلمان چه از مال مسلمان دزدی کند و چه از مال کافر البته در صورتی که مالش محترم باشد (نه مثل خمر یا آلة لهو و لعب در صورتی که برای عمل حرام نگهداشته است).

4 - از حِرز سرقت کرده باشد

یکی از شرایط سرقتی که موجب قطع و اجرای حدّ است آن است که سارق مال را از مکان در بسته و محروسه دزدیده باشد (حرز را بعداً توضیح می دهیم). علاوه بر اینکه باید از حرز دزدیده باشد باید خود سارق هتک حرز کرده باشد مثلاً، قفل درب را شکسته یا به وسیله ای باز کرده است و وارد شده است و مال محفوظ در آنجا را برداشته و از حرز خارج کرده است.

ص:310

بنابراین شرط چهارم که گفتیم: باید از حرز دزدیده باشد.

اگر مالی را در بیابان یا دشت یا باغی که در و پیکر ندارد و یا خانه ای که درب آن بازمانده است بدزدد موجب اجراء حدّ سرقت نمی شود.

اگر دو نفر سارق باشند یکی از آنان هتک حرز کند (مثلاً قفل را بگشاید) و دزد دیگر وارد مخزن شود و مال را خارج کند، حدّ سرقت بر هیچ کدام جاری نمی گردد (طبق نظر حاکم تعزیر می شوند).

ص:311

«و لو تشارکا فی الهتک» بأن نقباه ولو بالتناوب علیه «فأخرج أحدهما» المال «قُطع المُخرِج» خاصّة؛ لصدق هتکه الحرز وسرقته منه، دون من شارکه فی الهتک کما لو انفرد به. ولو أخرجاه معاً قُطعا إذا بلغ نصیب کلّ واحد نصاباً، وإلّا فمن بلغ نصیبه النصاب وإن بلغ المجموع نصابین فصاعداً علی الأقوی.

وقیل: یکفی بلوغ المجموع نصاباً فی قطع الجمیع لتحقّق سرقة النصاب، وقد صدر عن الجمیع فیثبت علیهم القطع وهو ضعیف. ولو اشترکا فی الهتک ثمّ أخرج أحدهما المال إلی قرب الباب فأدخل الآخر یده فأخرجه قُطع، دون الأوّل. وبالعکس لو أخرجه الأوّل إلی خارجه فحمله الآخر.

ولو وضعه فی وسط النقب أو الباب فأخذه الآخر، ففی قطعهما أو عدمه عنهما وجهان، أجودهما الثانی؛ لانتفاء الإخراج من الحرز فیهما. ووجه الأوّل تحقّقه منهما بالشرکة کتحقّق الهتک بها.

«ولا مع توهّم الملک» أو الحلّ فظهر غیر [مِلک] وغیر حلال، کما لو توهّمه ماله فظهر غیره، أو سرق من مال المدیون الباذل بقدر ماله معتقداً إباحة الاستقلال بالمقاصّة. وکذا لو توهّم ملکه للحرز، أو کونهما أو أحدهما لابنه.

***

اگر دو سارق هر دو با هم هتک حرز کنند (با هم دیوار را سوراخ کنند یا نقبی ایجاد کنند) و با هم وارد حرز شوند و دزدی کنند حدّ دزدی بر هر دو جاری می شود (در صورتی که سایر شرایط موجود باشد) یکی از شرایط این است که سهم هر یک به حدّ نصاب برسد و در همین فرض اگر هر دو هتک حرز کنند ولی یکی از آنان برود و مال را از حرز خارج کند حدّ سرقت بر همین شخص جاری می شود و

ص:312

بر دیگری که فقط در هتک حرز شرکت کرده است حدّ جاری نمی شود.

ولو اشترکا...:

اگر هردو سارق در هتک حرز شرکت کردند ولی یکی از آنان وارد حرز شد و مال مسروقه را تا نزدیک درب آن محل (مثلاً خانه) آورد ولی آنرا خارج نکرد دیگری دست خود را دراز کرد داخل منزل و آن مال را کشاند و از حرز خارج کرد حدّ سرقت بر این شخص که مال را خارج کرده است جاری می شود و بر دیگری جاری نمی گردد.

اما برعکس، اگر یکی از آن دو نفر که با هم حرز را هتک کرده اند واردحرز شد و مال مسروقه را از درب ان محل خارج کرد و دیگری آن را برداشت و به جای دیگری حمل کرد در این صورت دست این شخص قطع نمی شود بلکه دست آن کسی که از حرز خارج کرده است قطع می شود.

ولو وضعه فی وسط النقب...:

در فرض مذکور که هتک حرز به وسیله هر دو سارق صورت گرفته است و در دیوار حرز نقبی به طول دو متر (مثلاً) کنده اند و یکی از سارق ها وارد حرز می شود و مال مسروقه را تا داخل نقب می کشاند ولی از نقب خاج نمی کند بلکه آن را وسط نقب می گذارد و خود

ص:313

دست خالی خارج می شود سارق دیگر که بیرون حرز منتظر مانده است مال مسروقه را از وسط نقب به بیرون بیاورد.

آیا در این صورت دست هر دو قطع می شود؟ چون هر دو در شرکت، هتک حرز کردند و مال را از حرز خارج کرده اند؟

یا دست هیچ کدام قطع نمی شود؟ چون هیچ کدام به تنهایی از حرز خارج نکرده اند؟

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اجود القولین القول الثانی. قول دوم را بهتر می داند یعنی دست هیچ کدام قطع نمی شود.

5 - استقلال در هتک حرز

همان طور که گفتیم: علاوه بر اینکه سرقت باید از حرز باشد تا موجب اجراء حدّ شود باید سارق خودش هتک حرز کرده باشد که در شرط چهارم توضیح دادیم.

ولا مع توهّم الملک

6 - باید شبهه ای در کار نباشد

اگر مالی را به اعتقاد اینکه مال خود اوست بدزدد بعد معلوم شود مال خودش نبوده است دستش قطع نمی شود.

و نیز اگر مالی را از داخل خانه ای دربسته بدزدد و اعتقادش این بوده که خانه مال خودش می باشد بعد معلوم شد خانه مال خودش نبوده است دستش قطع نمی شود و نیز اگر به اعتقاد اینکه مال مسروقه

ص:314

مال پسر خودش می باشد یا حرز متعلق به پسر اوست آن را بدزدد بعد معلوم شود مال پسرش نبوده است دستش قطع نمی شود.

الاستقلال بالمقاصّة

و نیز به اعتقاد اینکه از هرکه طلب داشته باشد می تواند تقاص کند اگرچه پنهانی از مالش بردارد ولی نمی داند فقط از مال کسی می تواند تقاص کند که حاضر نیست طلب او را بپردازد، اگر با آن اعتقاد غلط خویش از مال بدهکاری (که خوش حساب است، و حاضر به پرداخت دین است) تقاص کند و سرقت کند دستش قطع نمی شود.

ص:315

«و لو سرق من المال المشترک ما یظنّه قدر نصیبه» وجواز مباشرته القسمة بنفسه «فزاد نصاباً فلا قطع» للشبهة، کتوهّم الملک فظهر عدمه فیه أجمع، بل هنا أولی. ولو علم عدم جواز تولّی القسمة کذلک قطع إن بلغ نصیب الشریک نصاباً. ولا فرق بین قبوله القسمة وعدمه علی الأقوی.

***

شریک بدون اذن شریک حق تصرف در مال مشترک را ندارد، اگر شریک به اعتقاد اینکه می تواند خودسرانه از مال مشترک به اندازه سهم خود بردارد اگرچه پنهانی و بدون اطلاع شرکای دیگر باشد و چنین کاری را انجام داد یعنی از مال مشترک به اندازه ای برداشت که سهم شریکش به اندازه نصاب دزدی می باشد (یعنی ربع دینار) در این صورت نیز دستش قطع نمی شود.

ولی اگر می دانسته است که جایز نیست ولی درعین حال دزدی کرده است و در این صورت اگر سهم شریکش به اندازه نصاب باشد (ربع دینار) حدّ سرقت بر او جاری می شود؛ فرقی نمی کند چیزی را که از مال مشترک برداشته است قابل افراز و قسمت باشد (مثل گندم و امثال آن) یا قابل قسمت نباشد (مثل یخچال و ماشین).

ص:316

«وفی السرقة» أی سرقة بعض الغانمین «من مال الغنیمة» حیث یکون له نصیب منها «نظر» منشؤه اختلاف الروایات:

فروی محمّد بن قیس عن الباقر علیه السلام عن علیّ علیه الصلاة والسلام فی رجل أخذ بیضة من المغنم؟ فقال: «إنّی لا أقطع أحداً له فیما أخذ شرکة».

وروی عبد الرحمن بن أبی عبد اللَّه عن الصادق علیه السلام: أنّ أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام قطع فی البیضة التی سرقها رجل من المغنم.

وروی عبد اللَّه بن سنان عنه علیه السلام أ نّه قال: «یُنظر کَمِ الذی نصیبه؟ فإذا کان الذی أخذ أقلّ من نصیبه عُزّر ودُفع إلیه تمامُ مالِه، وإن کان الذی أخذ مثل الذی له فلا شیء علیه، وإن کان أخذ فضلًا بقدر ربع دینار قطع».

وهذه الروایة أوضح سنداً من الاولیین وأوفق بالاصول، فإنّ الأقوی أنّ الغانم یملک نصیبه بالحیازة فیکون شریکاً، ویلحقه ما تقدّم من حکم الشریک فی توهّمه حلَّ ذلک وعدمه وتقیید القطع بکون الزائد بقدر النصاب. فلو قلنا بأنّ القسمة کاشفة عن ملکه بالحیازة فکذلک. ولو قلنا: إنّ الملک لا یحصل إلّا بالقسمة اتّجه القطع مطلقاً مع بلوغ المجموع نصاباً. والروایة الثانیة تصلح شاهداً له.

***

85در سرقت از غنائم جنگی که خود سارق هم از آن غنیمت سهمی دارد اختلاف است که آیا بر سارق از غنیمت حدّ جاری می شود یا حدّ جاری نمی شود؟

منشأ اختلاف، اختلاف روایات است.

ص:317

محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می کند که: مردی را که کلاه خودی از غنائم جنگی دزدیده بود (برداشته بود) خدمت حضرت آوردند (تا آن حضرت حکم را صادر فرماید) حضرت فرمود:

إِنِّی لَا أَقْطَعُ أَحَداً لَهُ فِیمَا أَخَذَ شرکة.

یعنی من دست کسی را که از مالی که خودش نیز شریک بوده است، دزدیده است قطع نمی کنم.

عبد الرحمن ابن ابی عبدالله از امام صادق علیه السلام روایت می کند: علی علیه السلام دست مردی را که کلاه خودی از غنائم جنگی دزدیده بود قطع کرد.

عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام روایت می کند که آن حضرت فرمود:

یُنْظَرُ کَمِ الَّذی نَصیبُهُ فَإِذا کانَ الَّذی أَخَذَ أَقَلَّ مِنْ نَصیبِهِ عُزِّرَ وَ دُفِعَ إِلَیْهِ تَمامُ مالَهُ وَ إن کانَ الَّذی أَخَذَ مِثْلَ الَّذی لَهُ فَلا شَیْ ءَ عَلَیْهِ وَ إنْ کانَ أَخَذَ فَضْلاً بِقَدْرِ رُبْعِ دینارٍ قُطِعَ».

یعنی: ملاحظه شود نصیب او از غنیمت چه اندازه است اگر کمتر از نصیب خود برداشته است، او را تعزیر می کنند و تمام حق او را به او می دهند (هرچه کم برداشته است آن را تکمیل می کنند) و اگر به اندازه حق خود برداشته است چیزی بر او نیست. (در حاشیه اعتراض کرده است که نباید تعزیر ساقط شود بلکه حدّ ساقط می شود وجهی

ص:318

ندارد تعزیر هم ساقط شود) و اگر بیشتر از حق خود برداشته باشد و آن مقدار بیشتر به حدّ نصاب (ربع دینار) رسیده باشد دستش قطع می شود.

وهذه الروایة اوضح سندا من الاولین

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این روایت عبدالله بن سنان از نظر سند واضحتر از دو روایت دیگر است و با اصول هم بیشتر موافق است.

زیرا، اقوی این است که غانم همان موقع که غنیمت را از دشمن می گیرند و جمع می کنند مالک سهم خودش می شود پس او شریک در غنیمت است و اگر دزدی کند از مال شرکت دزدیده است همان احکام سرقت از مال شرکت در اینجا نیز جریان پیدا می کند؛ اگر معتقد به حلیت بود (شبهه دارد) و دستش قطع نمی شود، و اگر می دانست حق ندارد بدون اجازه شرکا از مال شرکت بردارد و درعین حال برداشته است چنانچه مقدار اضافه بر سهم خودش به حدّ نصاب برسد دستش قطع می شود.

آنچه گفتیم مبتنی بر آن است که بگوییم غانمین به مجرد حیازت غنائم مالک آن می شوند و نیز همینگونه است، اگر بگوییم قسمت غنائم کاشف از آن است که از ابتدا (زمان حیازت) مالک شده بودند.

و اما اگر قایل شدیم تا قسمت نکنند کسی مالک غنیمت نمی شود، چنانچه یکی از غانمین از غنیمت چیزی بدزدد که به حدّ

ص:319

نصاب برسد دستش قطع می شود و روایت دوم می تواند شاهد بر این نظریه باشد.

ص:320

وفی إلحاق ما للسارق فیه حقّ کبیت المال ومال الزکاة والخمس نظر. واستقرب العلّامة عدمَ القطع.

«ولا فیما نقص عن ربع دینار ذهباً خالصاً مسکوکاً» بسکّة المعاملة عیناً أو قیمة علی الأصحّ. وفی المسألة أقوال نادرة: اعتبار دینار وخمسه ودرهمَین. والأخبار الصحیحة دلّت علی الأوّل.

***

86آیا می توانیم امثال بیت المال و یا زکات و خمس را که سارق نیز در آن حقی دارد به غنیمت ملحق کنیم یا نمی توانیم ملحق کنیم؟

شهید رحمه الله می فرماید: فی الالحاق نظر.

علامه فرموده است: اقرب این است که در دزدی از موارد مذکور نیز دست قطع نمی شود (البته بعید است که تعزیر از او برداشته شود اگرچه حدّ جاری نشود).

7 - به اندازه نصاب برسد.

شرط هفتیم این است که مقدار مال مسروقه به حدّ نصاب برسد؛ نصاب حدّ دزدی ربع دینار است، مراد از دینار طلای خالصی است که مسکوک به سکه معامله باشد و وزن آن هجده نخود است، بنابراین ربع دینار می شود چهار نخود و نیم).

توجّه: دلیل اینکه مقدار مال مسروقه تا به حدّ نصاب نرسد دست سارق قطع نمی شود اجماع است؛ ولی در مقدار نصاب اختلاف است؛

ص:321

مشهور معتقدند باید به اندازه ربع دینار کمتر نباشد، ابن ابی عقیل گفته است باید از یک دینار کمتر نباشد و ابن بابویه حدّ نصاب را خمس دینار دانسته است به نقل از حاشیه لمعه).

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: در سرقت کمتر از ربع دینار (اگرچه سرقت است و حرام و تعزیر دارد وضامن برگرداندن مال می باشد) ولی دست سارق قطع نمی شود. ایشان فرموده است در این مسئله چند قول نادر نیز هست: بعضی گفته اند: حدّ نصاب، یک دینار است. و بعضی گفت یک پنجم دینار، و بعضی گفته اند: دو درهم. ولی اخبار صحیحه بر قول اول (ربع دینار) دلالت دارد.

ص:322

ولا فرق فیه بین عین الذهب وغیره، فلو بلغ العین ربع دینار وزناً غیر مضروب ولم تبلغ قیمته [قیمة] المضروب فلا قطع. ولو انعکس بأن کان سدس دینار مصوغاً قیمته ربع [دینار] قطع علی الأقوی.

***

حد نصاب بنابر مشهور ربع دینار است، فرقی نمی کند مال مسروقه عین طلاباشد یا چیز دیگر باشد بنابراین اگر طلایی باشد که از نظر وزن دبع دینار هست ولی به واسطه نامرغوبی جنس، قیمت آن به اندازه قیمت ربع دینار مسکوک نیست، موجب قطع دست نمی شود و برعکس اگر از نظر وزن به اندازه ربع دینار نیست اما چون روی آن کارهایی هنری ظریفی انجام گرفته است که قیمت آن را بالا برده و از نظر قیمت بالاتر از ربع دینار است، موجب قطع دست می شود.

ص:323

وکذا لا فرق بین علمه بقیمته أو شخصه وعدمه، فلو ظنّ المسروق فلساً فظهر دیناراً أو سرق ثوباً قیمته أقلّ من النصاب فظهر مشتملًا علی ما یبلغه و لو معه قُطع علی الأقوی؛ لتحقّق الشرط. و لا یقدح عدم القصد إلیه؛ لتحقّقه فی السرقة إجمالًا و هو کافٍ، ولشهادة الحال بأ نّه لو علمه لقصده.

***

فرقی نمی کند قیمت مال مسروقه را بداند و یا نداند و نیز فرقی نمی کند به شخص مال مسروقه آگاه باشد یا نباشد؛ اگر سکه ای را دزدیده است به اعتقاد اینکه سکه معمولی است که از مس یا فلز دیگر ساخته شده و بر آن، سکه معامله زده اند ولی بعد معلوم شود طلاست در این صورت نیز موجب قطع دست می شود.

و نیز اگر لباسی دزدیده است که سکه ای از طلا به اندازه ربع دینار در جیب آن لباس است که سارق اصلاً اطلاع نداشته است وقتی از حرز بیرون آمد متوجّه می شود؛ در این صورت نیز با اینکه قصد دزدی آن نکرده است ولی آنرا از حرز خارج کرده است دست او قطع می شود؛ اگرچه قصد دزدی ان شیء خاص را نداشته است ولی اجمالا قصد دزدی داشته است و اگر می دانست آنرا نیز قصد می کرد (قرائن شهادت می دهد که اگر می دانست آن را می دزدید).(1)

ص:324

وشمل إطلاق العبارة إخراج النصاب دفعة ومتعدّداً. وهو کذلک، إلّامع تراخی الدفعات بحیث لا یعدّ سرقة واحدة أو اطّلاع المالک بینها، فینفصل ما بعده، وسیأتی حکایته لهذا المفهوم قولًا مؤذناً بعدم اختیاره.

***

مصنف به طور مطلق فرمود: اگر به حدّ نصاب برسد دست دزد قطع می شود و هیچ قیدی بر آن نزد؛ اطلاق آن شامل آن می شود که یک دفعه ربع دینار را از حرز خارج کرده باشد یا اینکه چند مرتبه خارج کرده باشد که روی هم به مقدار ربع دینار رسیده باشد؛ عبارت مصنف هر دو صورت را می گیرد.

شهید رحمه الله می فرماید: چه اخراج در یک مرتبه به حدّ نصاب برسد و چه اخراج دفعات متعدد مجموعا به حدّ نصاب برسد همه یک دزدی حساب می شود.

مگر اینکه بین دفعات، فاصله بیفتد به جوریکه همه یک سرقت حساب نشوند بلکه چندین سرقت مستقل حساب شود.(1)

و نیز اگر بین دفعات صاحب مال بیدار شده و اطلاع پیدا کرده است، هرکدام جداگانه حساب می شود.

ص:325

نتیجه اینکه: اگر بین دفعات فاصله زیاد نباشد و صاحب مال نیز مطلع نشده است همه دفعات حکم یک دفعه را دارد و مجموع آنچه در دفعات سرقت کرده است روی هم حساب می شود؛ چنانچه به ربع دینار رسیده باشد دست دزد قطع می شود (بعداً راجع به آن بحث می کنیم).

ص:326

ویعتبر اتّحاد الحرز، فلو أخرج النصاب من حرزین لم یُقطع، إلّاأن یشملهما ثالثٌ، فیکونان فی حکم الواحد. وقیل: لا عبرة بذلک للعموم(1).

«و لا فی الهاتک» للحرز «قهراً» أی هتکاً ظاهراً؛ لأنّه لا یعدّ سارقاً، بل غاصباً أو مستلباً. «و کذا المستأمَن» بالإیداع والإعارة والضیافة وغیرها «لو خان لم یُقطع» لعدم تحقّق الهتک. «و لا من سرق من مال ولده» وإن نزل. «و بالعکس» وهو ما لو سرق الولد من مال والده وإن علا «أو سرقت الامّ» مال ولدها «یُقطع» کلّ منهما؛ لعموم الآیة، خرج منه الوالد فیبقی الباقی.

وقال أبو الصلاح رحمه الله: لا تُقطع الامّ بسرقة مال ولدها کالأب؛ لأنّها أحد الوالدین، ولاشتراکهما فی وجوب الإعظام. ونفی عنه فی المختلف البأس(2). والأصحّ المشهور. والجدّ للُامّ کالامّ.

***

اینکه گفتیم: مال مسروقه باید به حدّ نصاب (ربع دینار) برسد، شرطش آنست که تمام حدّ نصاب از یک حرز باشد اگر مقداری از آنرا از یک خانه دربسته دزدیده و مقدار دیگر را از خانه دیگری دزدیده است هرکدام جداگانه حساب می شود مگر اینکه از دو حرز دزدیده است و هر دو در حرز ثالثی واقع شده اند مثلاً: قفل درب منزلی راشکسته و وارد خانه شده است و در داخل خانه از دو اتاق در بسته

ص:327

مقداری مال دزدیده است در اینجا آنچه از دو اتاق سرقت کرده است روی هم حساب می شود (چون هر دو اتاق در حرزی واقع شده اند که سارق آن حرز را هتک کرده است و وارد شده است.

بعضی گفته اند: لازم نیست دو حرز در حرز ثالث باشند. همینکه از حرز دزدیده باشد یک حرز یا چند حرز عمومات آن را می گیرد و در صورت وجود سایر شرائط، حدّ سرقت بر او جاری می شود.

توجّه: کسی که به زور در حضور مالک هتک حرز می کند و مال را می چاپد این نوع تصرف در مال غیر یا غصب است یا استلاب (یعنی ربودن)؛ این گونه سرقت جزء سرقتی نیست که حدّ آن قطع دست باشد (عقوبت های دیگری دارد که آن را حاکم تشخیص می دهد) و نیز اگر کسی به امانت دیگری خیانت کند و امانت را به صاحبش برنگرداند و برای خود بردارد و مصرف کند چنین کسی نیز از مورد سرقتی که حدّ معین دارد خارج است (البته در هر صورت ضامن مال مغصوب می باشد).

87 8 - سرقت پدر از مال فرزند خود نباشد

اگر پدر از مال فرزند خود سرقت کند و همه شرایط را داشته باشد دستش قطع نمی شود، حتی اگر از مال نوه خود یا نبیره خود یا هرچه پایین رود دزدی کند دست او قطع نمی شود (البته نوه پسری نه نوه دختری).

ص:328

و اما اگر پسر مال پدر را بدزدد یا مادر مال فرزند را بدزدد و یا فرزند مال مادر را بدزدد و یا جد مادری مال نوه های خود را بدزدد و یا سایر اقرباء مال اقرباء خود را سرقت کند حدّ سرقت بر آنان جاری می شود. فقط پدر نسبت به مال فرزند خود و نوه های پسری استثنا شده است و از عموم خارج است.

ابو الصلاح گفته مادر نیز اگر مال فرزند خود راسرقت کند مانند پدر، حدّ بر او جاری نمی شود و علامه در مختلف فرموده است این نظریه ابی الصلاح اشکالی ندارد ولی شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و الاصح المشهور.

ص:329

«وکذا» لا یقطع «من سرق المأکول المذکور» فی عام المجاعة «وإن استوفی» باقی «الشرائط» لقول الصادق علیه السلام: «لا یُقطع السارق فی عام سَنتٍ» یعنی فی عام مجاعة. وفی خبر آخر: «کان أمیر المؤمنین علیه السلام لا یقطع السارق فی أیّام المجاعة» وعن الصادق علیه السلام قال: «لا یُقطع السارق فی سنة المَحْل فی شیء یُؤکل مثل الخبز واللحم وأشباهه».

والمطلق فی الأوّلین مقیّد بهذا الخبر، وفی الطریق ضعف وإرسال لکنّ العمل به مشهور لا رادّ له.

***

88 9 - سرقت مأکول در سال قحطی نباشد

اگر در سال قحطی سارق چیزهای خوردنی (مثل نان، گندم، گوشت، میوه و...) سرقت کند دستش قطع نمی شود (اگرچه ضامن مال مسروقه می باشدو در بعضی موارد حاکم حق دارد او را تعزیر کند).

دلیل اینکه سرقت مأکول در سال قحطی موجب قطع دست نمی شود روایتی اس که از امام صادق علیه السلام نقل می کند: آن حضرت فرمود:

لَا یُقْطَعُ السَّارِقُ فِی عَامِ سَنِت

عام سَنِت یعنی عام مَجاعة (سال قحطی) در خبر دیگر آمده است:

کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام

لَا یَقْطَعُ السَّارِقَ فِی أَیَّامِ الْمَجَاعَةِ.

علی علیه السلام در روزهای قحطی دست دزد را قطع نمی کرد.

ص:330

و در روایت دیگر از امام صادق علیه السلام نقل شده است که آن حضرت فرمود:

لَا یُقْطَعُ السَّارِقُ فِی سَنَةِ الْمَحْلِ فِی شَیْ ءٍ یُؤْکَلُ مِثْلِ الْخُبْزِ وَ اللَّحْمِ وَ أَشْبَاهِهِ.

یعنی: در سال خشکسالی (قحطی) در رابطه با سرقت چیزهای خوردنی مثل نان و امثال آن دست دزد قطع نمی شود.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: دو روایت اول و دوم مطلق است ولی خبر سوم مقید می کند به اینکه مال مسروقه خوردنی باشد، به قرینه این روایت سوم آن دو روایت را هم مقید می کنیم به اینکه مال مسروقه خوردنی باشد.

اما شهید ثانی رحمه الله می فرماید: در طریق روایت، هم ضعف است و هم ارسال (ظاهر عبارت ایشان این است که روایت اخیر را می گوید).

ولکنّ العمل به مشهور

یعنی: اگرچه در طریق روایت ضعف و ارسال است ولی مشهور به آن عمل کرده اند و کسی آن را رد نکرده است.

ص:331

وأطلق المصنّف وغیره الحکم کذلک من غیر تقیید بکون السارق مضطرّاً إلیه وعدمه، تبعاً لإطلاق النص

وربما قیّده بعضهم بکونه مضطرّاً وإلّا قُطع إذ لا دخل للمجاعة مع غناء السارق. ولا بأس به.

نعم لو اشتبه حاله اتّجه عدم القطع أیضاً، عملًا بالعموم. وبهذا یندفع ما قیل: إنّ المضطرّ یجوز له أخذه قهراً فی عام المجاعة وغیره لأنّ المشتبه حاله لا یدخل فی الحکم.

مع أ نّا نمنع من جواز أخذ المضطرّ له قهراً مطلقاً، بل مع عدم إمکان إرضاء مالکه بعوضه کما سبق. وهنا الثابت الحکم بکونه لا یقطع إذا کان مضطرّاً مطلقاً وإن حرم علیه أخذه. فالفرق واضح.

***

یعنی مصنف و غیر مصنف به طور مطلق گفته اند: سارق در سال قحطی اگر چیز خوردنی بدزدد دستش قطع نمی شود؛ قید اضطرار به آن نزده اند؛ یعنی: نگفته اند اگر مضطر باشد و دزدی کند دستش قطع نمی شود؛ عبارت آنان مضطر و غیر مضطر را می گیرد هر کدامشان در سال قحطی چیز خوردنی سرقت کنند مشمول عبارت آنان می شود و نباید دستشان قطع شود.

اینان از نص روایت تبعیت کرده اند، نص روایت هم مقید به اضطرار نکرده است.

ص:332

وربما قیده...:

بعضی از فقها گفته اند: سارقی که در سال قحطی دزدی کند و دستش قطع نمی شود کسی است که شدت گرسنگی او را مضطر به سرقت کرده است، و الا اگر وضع مالی خوبی دارد و مضطر نیست و درعین حال دزدی کرد، حدّ بر او جاری می شود فرقی با سال غیر قحطی ندارد. شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و لا بأس به. یعنی این نظریه (تقیید به اضطرار) اشکالی ندارد.

نعم لو اشتبه حاله...:

از اینجا شهید ثانی رحمه الله اشکال احتمالی را پاسخ می دهند؛ اشکال این است که: بنابر قول آقایانی که به قید اضطرار مقید کرده اند، فرقی بین سال قحطی و غیر قحطی نیست؛ در غیر سال قحطی نیز اگر کسی مضطرشد و دزدی کرد دستش قطع نمی شود.

شهید ثانی رحمه الله از این اشکال این گونه پاسخ می دهد.

می فرماید: صحیح است که اضطرار در سال غیر قحطی نیز مجوز سرقت می شود و سرقت مضطر موجب قطع دست او نیست ولی سال قحطی با غیر سال قطحی فرقی دارد و آن اینکه در سال قحطی اگر امر مشتبه شد و ندانستیم آیا سارق، مضطر بوده یا مضطر نبوده است، در این صورت مشتبه، به دون تحقیق، قطع دست ساقط می شود ولی در

ص:333

غیر سال قحطی این گونه نیست بلکه باید قرائنی باشدکه او مضطر بوده و سرقت کرده است.

مع انّا نمنع...:

به علاوه ما قبول نداریم مضطر بتواند در غیر سال قحطی، مال دیگری را به قهر یا به دزدی بگیرد بلکه باید ابتدا کوشش کند صاحب مال را راضی کند تا به قیمت به او بفروشد، اگر به هیچ راهی نتوانست او را راضی کند، نوبت گرفتن به زور، یا دزدی می رسد و اگر دزدی کند دستش قطع نمی شود.

اما در سال قحطی چنانچه شخص مضطر دزدی کند و چیز خوراکی بدزدد دستش قطع نمی شود اگرچه می توانست صاحب مال را راضی کند (از او بخرد یا...).

البته در صورتی که راه داشته باشد که صاحب مال را راضی کند چنانچه این کار را نکند و سرقت کند گناه کره است ولی دستش قطع نمی شود و در هر صورت ضامن مال مردم می باشد که مثل یا قیمت آن را به صاحبش بپردازد.

ص:334

والمراد بالمأکول [هنا مطلق المأکول] قوّة أو فعلًا کما ینبّه علیه المثال فی الخبر.

«وکذا» لا یقطع «العبد» لو سرق مال سیّده وإن انتفت عنه الشبهة، بل یؤدّب. أمّا لو سرق مال غیره فکالحرّ «ولو کان العبد من الغنیمة فسرق منها لم یُقطع» لأنّ فیه زیادة إضرار. نعم، یؤدّب بما یحسم جرأته.

***

همانطور که از روایت سوم استفاده می شود مراد از مأکول اعم از آن است که مأکول بالفعل باشد مثل نان و میوه ای که خام خورده می شود و یا مأکول بالقوه باشد مثل گوشت و حبوبات که پس از پختن خورده می شود

10 - سرقت عبد از مال مولا نباشد

یکی از شرایط ده گانه ای که در اجراء حدّ سرقت دخالت دارد این است که سرقت عبد از مال مولا نباشد. اگر عبد از مال غیر مولایش دزدی کند همانند شخص حُرّ، حدّ بر او جاری می شود ولی اگر از مال مولایش دزدی کند، گناه کرده است اما دستش قطع نمی شود بلکه او را تأدیب می کنند.

و نیز اگر عبدی که خودش جزء غنیمت جنگی است از مال غنیمت چیزی بدزدد دستش قطع نمی شود اگرچه گناه کرده است و باید او را تأدیب کرد تا جرأت او بر دزدی از بین برود.

ص:335

قطع دست چنین عبدی بر ضرر غنیمت است چون خودش هم جزء غنیمت است.

ص:336

«وهنا مسائل»

«الاولی»: «لا فرق بین إخراج» السارق «المتاع بنفسه أو بسببه، مثل أن یشدّه بحبل» ثمّ یجرّ به من خارج الحرز «أو یضعه علی دابّة» فی الحرز ویخرجها به «أو یأمر غیر ممیّز» من صبیّ أو مجنون «بإخراجه» فإنّ القطع یتوجّه علی الآمر، لا علی الصبیّ والمجنون لضعف المباشر فی جنب السبب؛ لأ نّهما کالآلة.

***

89 مسأله اول:

گفتیم: یکی از شرایط ده گانه سرقت موجب حدّ آن است که از حرز به مقدار نصاب (حداقل ربع دینار) خارج کند؛ این خارج کردن ممکن است خود سارق، مال مسروقه را (مثلاً چمدان پر از لباس را) دست بگیرد و از حرز خارج کند و ممکن است چارپایی ببرد داخل حرز (مثلاً داخل انبار) و مال مسروقه را بر آن بار کند و تازیانه ای به او بزند و آن چارپا مال را از حرز خارج کند.

و نیز ممکن است مال مسروقه (مثل یک تخته قالی را) در داخل حرز طنابی دور آن بپیچد و گره بزند و بعد سر طناب را بگیرد و بیاید خارج حرز و طناب را بکشد تا آن تخته قالی از حرز خارج شود؛ این سه گونه اخراج از نظر حکم با هم فرقی ندارند و هر سه موجب اجراء حدّ سرقت می شوند. (البته در صورتی که سایر شرایط موجود باشد) و

ص:337

نیز اگر خودش داخل حرز نشود بلکه دیوانه ای را یا بچه ای غیر ممیز را وادار کند برود داخل حرز و مال مسروقه را برای سارق خارج کند، در این صورت نیز اگرچه مباشر سرقت همان دیوانه و یا بچه غیر ممیز است ولی سارق سبب شد آن ها بروند مال را بردارند و از حرز خارج کنند، اینجا از مواردی است که سبب، اقوای از مباشر است و هرجا سسب اقوای از مباشر باشد کاری با مباشر ندارند بلکه سبب را مسئول می دانند و حدّ سرقت بر سبب جاری می شود، و طفل غیر ممیر و مجنون تکلیفی و گناهی ندارند.

ص:338

«الثانیة»: «یُقطع الضیف والأجیر» إذا سرقا مال المُضیف أو المستأجر «مع الإحراز من دونه» أی دون کلّ منهما علی الأشهر. وقیل: لا یقطعان مطلقاً استناداً إلی أخبار ظاهرة فی کون المال غیر محرز عنهما. فالتفصیل حسن.

نعم، لو أضاف الضیف ضیفاً بغیر إذن صاحب المنزل فسرق الثانی قُطِع؛ لأ نّه بمنزلة الخارج.

***

90 مسأله دوم:

اگر مهمان مال میزبان را بدزدد، و یا اجیر و کارگر مال صاحب کار را بدزدد دو صورت دارد: یک وقت است میزبان و یا صاحب کار اطاق های منزل را قفل نکرده است و درب آن ها و درب خانه را باز گذاشته است (نظر به اینکه به مهمان و اجیر اطمینان داشته اند) ولی مهمان و اجیر دست به خیانت زده اند و به آسانی اموالی را دزدیده اند در این صورت اگرچه گناه کرده اند و اگرچه ضامن مال مسروقه هستند ولی حدّ سرقت بر آنان جاری نمی شود؛ زیرا یکی از شرایط آن، اخراج از حرز است که در اینجا تحقق نیافته است.

ولی صورت دیگر آنست که درب اتاق را قفل کرده و درب صندوقخانه را محکم بسته اند و درعین حال، ضیف یا اجیر به طور پنهانی درب بسته را با لطایف الحیل باز کرده و به اندازه حداقل ربع

ص:339

دینار دزدی کرده اند؛ در این صورت، علی الاشهر دست آنان قطع می شود،

بعضی گفته اند در این صورت نیز دستشان قطع نمی شود و به اخباری استناد کرده اند.

شهید می فرماید: اخبار به آن موردی حمل می شود که اموال در حرز نبوده است یعنی اخبار، ظهور در مواردی دارند که اموال محرز نبوده اند و ضیف و اجیر از حرز سرقت نکرده اند بنابراین تفصیل بین محرز و عدم محرز خوب است.

نعم لو اضاف...:

آری اگر مهمان خودسرانه بدون اجازه صاحب خانه مهمان دیگری را دعوت کند و او را به منزل میزبان بیاورد، چنانچه میهمان دوم دزدی کند حدّ دزدی بر او جاری می شود

ص:340

«و کذا» یُقطع «الزوجان» أی کلّ منهما بِسرقة مال الآخر مع الإحراز عنه، و إلّا فلا.

«و لو ادّعی السارق الهبة أو الإذن» له من المالک فی الأخذ «أو الملک حلف المالک ولا قطع» لتحقّق الشبهة بذلک علی الحاکم وإن انتفت عن السارق فی نفس الأمر.

***

زن و یا شوهر اگر از اموال همسر بدزدد و شرایط دهگانه را داشته باشد دستش قطع می شود مگر اینکه مال مسروقه در حرز نبوده است، در این صورت موجب قطع دست نمی شود ولی مرتکب معصیت شده است هم گناه کرده توبه لازم دارد و هم اینکه ضامن برگرداندن مال یا مثل و قیمت آن است.

اگر سارق ادعا کند این مال را من دزدی نکرده ام بلکه خود صاحب مال برای خیرات و مبرّات مثلاً به من بخشیده است، و یا به من اذن داده است که آن را بردارم و تصرف کنم ولی صاحب مال منکر است و می گوید: من به او نبخشیده ام و اذن هم نداده ام در این صورت مالک قسم می خورد و مالش به وی بر می گردد ولی دست سارق نیز قطع نمی شود؛ زیرا برای حاکم، امر مشتبه می شود. و الحدود تدرأ بالشبهات؛

ص:341

اینکه گفتیم: برای حاکم شبهه می شود، چون ممکن است برای خود سارق شبهه نباشد؛ یعنی خوب می داند که چه کرده است و شبهه ندارد.

ص:342

«الثالثة»: «الحرز» لا تحدید له شرعاً، فیرجع فیه إلی العرف. وضابطه: «ما کان ممنوعاً بغَلَق أو قُفل» وما فی معناه «أو دفن فی العمران أو کان مراعی» بالنظر «علی قول» لقضاء العادة بإحراز کثیر من الأموال بذلک

***

91 مسأله سوم:

گفتیم: یکی از شرایط دهگانه سرقت موجب حد، آن است که سارق از حرز سرقت کرده باشد. اکنون می خواهیم ببینیم حرز به چه معناست؟ شارع مقدس حرز را تعریف نکرده است؛ هرگاه مفهومی حقیقت شرعیه نداشته باشد باید به عرف مراجعه کرد و معنا را از عرف به دست آورد.

ضابطه حرز در عرف، محلّ و جایی است که با غلق (قفل شکمی است که در خود درب نصب می شود و قفل، جدای از درب است که با قفل کردن مانع ورود در آنجا می شوند و با کلید آن را باز می کنند، و گاهی با غیر قفل و غلق آن را محکم می کنند و راه داخل شدن را جوری می بندند که به راحتی نمی توان در آنجا وارد شد (مثلاً سنگ بزرگی را می غلطانند و پشت در می گذارند و به خیال خودشان راه را بر دزد می بندد).

ص:343

و گاهی نیز مالی را با دفن کردن در خانه معموره، آن را از دستبرد حفظ می کنند این هم یک نوع حرز است (البته دفن در دشت و بیابان بدون در و پیکر حرز نخواهد بود).

و گاهی نیز با زیر نظر گرفتن و آن را پاییدن مانع دستبرد دیگران می شوند مثل کسی که درب مغازه خویش است و مواظب است کسی دستبرد نزند تا وقتی حاضر باشد و بپاید اموالش در حرز است چنانچه کسی او را غافل کند و مال او را بدزدد مال را از حرز دزدیده است.

توجّه: حرز بودن مراعات وزیر نظر داشتن مورد اختلاف است.

در ذیل متن بعدی بیان می کنیم.

ص:344

وحکایته قولًا یشعر بتمریضه، کما ذهب إلیه جماعة لقول علیّ علیه السلام: «لا یُقطع إلّامن نقب نقباً، أو کسر قفلًا» وفی طریقه ضعف.

ویمکن أن یقال: لا یتحقّق الحرز بالمراعاة إلّامع النظر إلیه ومع ذلک لا تتحقّق السرقة؛ لما تقدّم من أ نّها لا تکون إلّاسرّاً، ومع غفلته عنه - ولو نادراً - لا یکون مراعیاً له، فلا یتحقّق إحرازه بها، فظهر أنّ السرقة لا تتحقّق مع المراعاة وإن جعلناها حرزاً.

وللشیخ قول بأنّ الحرز کلّ موضع لم یکن لغیر المتصرّف فیه الدخول إلیه إلّا بإذنه.

وینتقض بالدار المفتّحة الأبواب فی العمران وصاحبها لیس فیها. وقیل: ما یکون سارقه علی خطرٍ خوفاً من الاطّلاع علیه وینتقض بذلک أیضاً. وعلی الأوّل تخرج المراعاة دون الثانی.

***

یعنی شهید رحمه الله حرز بودن مراعات را به قول نسبت داده است؛ ممکن است حرز بودن مراعات و زیر نظر داشتن را مورد اشکال قرار دهیم و بگوییم زیر نظر داشتن نمی تواند حرز باشد؛ زیرا تا وقتی اجناس او جلو چشمان اوست که صدق می کند زیر نظر اوست، اگر سارق چیزی را بردارد و ببرد، سرقت صدق نمی کند زیرا سرقت، باید مخفی باشد، و در فرض مذکور علناً برده است. و اگر سارق وقتی مال را بردارد و ببرد، که صاحب مال رفته و مال خود را رها کرده است در

ص:345

این صورت، صدق نمی کند که از حرز برده است (چون زیر نظر نبوده است).

پس معلوم شد: بر فرض اینکه مراعات و زیر نظر داشتن حرز باشد امکان سرقت از این گونه حرز ممکن نیست.

شیخ طوسی فرموده است: حرز محلی است که شخص سارق یا دیگری غیر از خود مالک و مأذون از طرف او، کسی دیگر جایز نیست وارد آنجا شود و بعضی گفته اند: حرز جایی است که سارق در خطر است و اگر وارد شود با ترس و لرز وارد می شود.

وینتقض...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: به این دو تعریف نقض وارد می شود مثلاً: خانه ای که درب آن بازمانده است، این دو تعریف بر چنین خانه ای صدق می کند؛ نه ورود به آن جایز است و شخص وارد با ترس و لرز وارد می شود و حال آنکه قطعا حرز حساب نمی شود.

طبق معنای اولی که شیخ برای حرز ارائه کرد، مراعات از چنین تعریفی خارج می شود زیرا موقعی که نگهبان بالای سر اجناس خود باشد وارد شدن شخص دیگر در آن محل (اگر زمین موات باشد) بی اشکال است ولی معنای دومی که برای حرز کرده اند شامل مراعات هم می شود؛ زیرا جایی که صاحب مال مال خود را پاسداری می کند اگر سارق بخواهد دستبرد بزند با ترس و لرز انجام می دهد.

ص:346

والأولی الرجوع فیه إلی العرف، وهو یختلف باختلاف الأموال: فحرز الأثمان والجواهر: الصنادیق المقفَّلة والأغلاق الوثیقة فی العمران. وحرز الثیاب وما خَفّ من المتاع وآلات النحاس: الدکاکین والبیوت المقفّلة فی العمران، أو خزانتها المقفَّلة وإن کانت هی مفتوحة. والاصطبل حرز للدوابّ مع الغلق. وحرز الماشیة فی المرعی عین الراعی علی ما تقرّر. ومثله متاع البائع فی الأسواق والطرقات. واحترز بالدفن فی العمران عمّا لو وقع خارجه، فإنّه لا یُعدّ حرزاً وإن کان فی داخل بیت مُغلَق؛ لعدم الخطر علی سارقه، وعدم قضاء العرف به.

***

شهید رحمه الله بعد از بیان تعاریفی برای حرز، می فرماید: بهتر آن است، برای تشخیص اینکه حرز به چه معناست، چه جایی را می توان حرز نامید، به عرف مراجعه کنیم، آنچه را عرف، حرز نامید ما هم حرز بنامیم.

نظر به اینکه همه اموال یکجور نیستند و هرکدام حرز مخصوص دارند نظر عرف در تشخیص حرز مختلف است مثلاً: حرز پول و جواهرات (طلا و نقره و...) را صندوق های قفل شده و محکم بسته شده می دانند، آن هم در ساختمان واقع در جاهایی که جمعیت زندگی می کنند نه ساختمانی که در بیابان بی سکنا ساخته شده باشد.

ص:347

حرز پارچه و لباس، عبارتست از مغازة در بسته و اتاق های قفل شده یا انبارهای داخل مغازه که درب آن بسته باشد اگرچه درب دکان باز باشد.

حرز حیوانات اصطبل است در صورتی که درب آن با قفل یا به وسیله چیز دیگر محکم بسته شده باشد.

حرز گله گوسفندان در بیابان، زیر نظر داشتن شبان است (البته اگر مراعات را حرز بدانیم) و همچنین افراد دست فروش که اجناسشان را کنار خیابان پهن می کنند و می فروشند، مراعات و زیر نظر داشتن آنان حرز است (به شرط اینکه مراعات حرز حساب شود).

ص:348

«والجیب والکُمّ الباطنان حرز، لا الظاهران» والمراد بالجَیب الظاهر: ما کان فی ظاهر الثوب الأعلی. والباطن ما کان فی باطنه، أو فی ثوب داخل مطلقاً.

أمّا الکُمّ الظاهر، فقیل: المراد به ما کان معقوداً فی خارجه؛ لسهولة قطع السارق له فیسقط ما فی داخله ولو فی وقت آخر. وبالباطن: ما کان معقوداً من داخل کُمّ الثوب الأعلی، أو فی الثوب الذی تحته مطلقاً.

وقال الشیخ فی الخلاف: المراد بالجیب الباطن: ما کان فوقه قمیص آخر، وکذا الکُمّ سواء شدّه فی الکُمّ من داخل أو من خارج. وفی المبسوط اختار فی الکُمّ عکس ما ذکرناه، فنقل عن قوم أ نّه إن جعلها فی جوف الکُمّ وشدّها من خارج فعلیه القطع، وإن جعلها من خارج و شدّها من داخل فلا قطع، قال: وهو الذی یقتضیه مذهبنا. والأخبار فی ذلک مطلقة فی اعتبار الثوب الأعلی والأسفل فیقطع فی الثانی دون الأوّل، وهو موافق للخلاف ومال إلیه فی المختلف وجعله المشهور. وهو فی الکُمّ حسن. أمّا فی الجَیب، فلا ینحصر الباطن منه فیما کان فوقه ثوب آخر، بل یصدق به وبما کان فی باطن الثوب الأعلی کما قلناه.

***

سابقا یکی از راههای حمل پول (درهم و دینار) همیان بوده است یعنی پولها را در کیسه ای می ریختند و آن را در آستین قبای خود می گذاشتند و بند آن را می بستند و یا آن را در جیب (گویا جیب در

ص:349

روی سینه نزدیک گریبان بوده است ولی فرق نمی کند هرجای لباس باشد) می گذاشته اند.

شهید رحمه الله می فرماید: جیب ظاهر حرز نیست ولی جیب باطن حرز است.

جیب ظاهر جیبی است که روی لباس رو واقع شده است.

جیب باطن جیبی است که داخل لباس رو و یا در لباس زیر قرار گرفته است چه داخل آن و چه ظاهر آن.

أمّا الکُمّ الظاهر...:

آستین ظاهر (بنابر قولی) آن آستینی است که در لباس روئین واقع شده و گره آن در ظاهر است به جوری که سارق می تواند آن را باز کند و منتظر بماند تا پولهای درون آن کم کم روی زمین بریزد و سارق آن را بدزدد.

آستین باطن آستینی است که اگر در لباس روئین می باشد گره آن در داخل آستین واقع شده است و اگر در لباس زیر واقع شده باشد به طور مطلق باطن محسوب می شود چه گره روی آستین باشد و یا داخل آستین باشد.

وقال الشیخ فی الخلاف...:

شیخ فرموده است: جیب باطن جیبی است که روی آن لباس دیگری پوشیده است و نیز آستین باطن آستینی است که روی آن لباس

ص:350

دیگری پوشیده باشد چه آنکه گره زدن بند آن در باطن آستین باشد چه در ظاهر باشد.

شیخ در مبسوط راجع به کُمّ (آستین) از جمعیتی نقل کرده است که اگر همیان را داخل آستین قرار داده است و گره آن روی آستین است، باطن حساب می شود ولی اگر همیان بیرون آستین و گره آن داخل آستین است، ظاهر حساب می شود (این سخن در تعریف کُمّ ظاهر و باطن عکس آن تعریفی است که به صورت (قیل) گفتیم؛ زیرا در آنجا گفتیم: اگر گره آستین ظاهر باشد آستین ظاهر حساب می شود و حرز نیست.

بعد شیخ فرموده است این تعریف مطابق مذهب ماست.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید اخبار به طور مطلق می فرماید: معیار شناخت باطن و ظاهر، لباس زیر و لباس رو می باشد؛ این معیار با آنچه شیخ در خلاف گفته است موافق است.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این معیار در رابطه با کُمّ (آستین) معیار خوبی است ولی در رابطه با جیب باید گفت جیب باطن منحصر به لباس زیرین نیست بلکه در لباس روئین هم اگر جیب داخل لباس باشد باطن حساب می شود و حرز است.

ص:351

«الرابعة»: «لا قطع فی» سرقة «الثمر علی شجرة» وإن کان محرزاً بحائط و غَلَق؛ لإطلاق النصوص الکثیرة بعدم القطع بسرقته مطلقاً. «و قال العلّامة» جمال الدین «ابن المطهَّر رحمه الله» وتبعه ولده فخر المحقّقین: «إن کانت الشجرة داخل حرز فهتکه وسرق الثمرة قُطِع» لعموم الأدلّة الدالّة علی قطع من سرق من حرز فتختصّ روایات الثمرة بما کان منها فی غیر حرز، بناءً علی الغالب من کون الأشجار فی غیر حرز کالبساتین والصحاری. وهذا حسن. مع أ نّه یمکن القدح فی الأخبار الدالّة علی عدم القطع بسرقة الثمر؛ إذ لیس فیها خبر صحیح، لکنّها کثیرة والعمل بها مشهور. وکیف کان، فهو غیر کافٍ فی تخصیص ما علیه الإجماع فضلًا عن النصوص الصریحة الصحیحة. ولو کانت مراعاةً بنظر المالک فکالمحرزة إن ألحقناه بالحرز.

***

92 مسأله چهارم:

بدان اگر سارق میوه های چیده شده از درخت که در جعبه ها (مثلاً) چیده اند از انبار دربسته یا خانه قفل شده بدزدد چنانچه همه شرایط ده گانه را داشته باشد دستش قطع می شود، ولی اگر میوه ای را بدزدد که هنوز بالای درخت است و چیده نشده است دست سارق قطع نمی شود اگرچه درختها داخل باغ و بستان دربسته باشد.(1)

ص:352

علامه و فرزندش فخر المحققین فرموده اند اگر اشجار در حرز باشد (باغ و بستان دارای حصار و درب قفل شده) مثل سایر اشیاء است؛ یعنی سرقت آن با تمام شرایط موجب قطع دست سارق است به جهت اینکه ادله ای که دال بر حدّ سرقت است عمومیت دارد همه چیز را می گیرد؛ منجمله میوه بالای درخت را.

ویختص روایات الثمرة بما کان

اخباری را که بر عدم قطع سارق ثمره دلالت می کند به اشجار غیر محرزه حمل می کنیم؛ بنابر آآنکه اغلب اشجار میوه در دشت و صحرا قرار گرفته است و دور آن باز است و دیواری کشیده نشده است.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این نظریه نظریه خوبی است، و می توان در صحت اخبار خدشه وارد کرد زیرا هیچ کدام آن ها خبر صحیح نیست، اگرچه تعداد آن ها زیاد است و مشهور نیز بر طبق آن ها عمل کرده اند.

در هر صورت نمی توان به استناد آن ها اجماع و نصوص صحیحه را تخصیص بزنیم و بگوییم سرقت میوه درختان محرزه موجب قطع ید سارق نمی شود.

ص:353

توجّه: زیر نظر داشتن مالک یا اجیر مالک را اگر حرز دانستیم آن هم مثل اشجار داخل باغ دربسته خواهد بود و سرقت آن موجب قطع دست است.

ص:354

«الخامسة»: «لا یقطع سارق الحرّ وإن کان صغیراً»؛ لأنّه لا یعدّ مالًا.

«فإن باعه قیل» والقائل الشیخ وتبعه العلّامة: «قُطِع» کما یقطع السارق، لکن لا من حیث إنّه سارق، بل «لفساده فی الأرض» وجزاءُ المفسد القطع «لا حدّاً» بسبب السرقة.

ویشکل بأ نّه إن کان مفسداً فاللازم تخیّر الحاکم بین قتله وقطع یده و رجله من خلاف إلی غیر ذلک من أحکامه، لا تعیّن القطع خاصّة.

***

93موضوع حدّ دزدی (یعنی قطع دست و...) عبارت است از سرقت مال اگرچه آن مال عبد و کنیز باشد. دزدیدن شخص حر و آزاد (آدم ربایی) از ماصدیق سرقتی که موجب اجراء حدّ سرقت باشد، نیست.

کسی که انسان آزادی را می دزدد حتی کودک را دستش قطع نمی شود بلکه حکم دیگری دارد.

فان باعه...:

آری اگر حرّی را بدزدد و بعد او را به عنوان برده بفروشد شیخ و علامه گفته اند دستش قطع می شود همان گونه که در رابطه با سرقت قطع می شود (یعنی چهار انگشت او قطع می شود) اما نه از آن جهت که سارق است بلکه از آن جهت که مفسد فی الارض است.

ص:355

ویشکل بأنّه...:

یعنی این حرف اشکال دارد زیرا در حدّ مفسد، حاکم مخیر بین چهار چیز است (قتل، به صلیب کشیدن، قطع دست راست و پای چپ و تبعید) نه اینکه فقط دستش قطع شود.

ص:356

وما قیل: من أنّ وجوب القطع فی سرقة المال إنّما جاء لحراسته وحراسة النفس أولی فوجوب القطع فیه أولی لا یتمّ أیضاً؛ لأنّ الحکم معلّق علی مال خاصّ یُسرق علی وجه خاصّ، ومثله لا یتمّ فی الحرّ. ومطلق صیانته غیر مقصود فی هذا الباب کما یظهر من الشرائط. وحمل النفس علیه مطلقاً لا یتمّ، وشرائطه لا تنتظم فی خصوصیّة سرقة الصغیر وبیعه دون غیره من تفویته وإذهاب أجزائه. فإثبات الحکم بمثل ذلک غیر جیّد، ومن ثَمَّ حکاه المصنّف قولًا.

وعلی القولین لو لم یبعه لم یُقطع وإن کان علیه ثیاب أو حلیّ تبلغ النصاب؛ لثبوت یده علیها، فلم تتحقّق سرقتها.

نعم، لو کان صغیراً علی وجهٍ لا تتحقّق له الید اتّجه القطع بالمال. ومثله سرقة الکبیر بمتاعه وهو نائم أو سکران أو مغمی علیه، أو مجنون.

***

بعضی در توجیه اجراء حدّ سرقت، در رابطه با آدم ربائی (سرقت انسان آزاد) چنین گفته اند: حدّ دزدی برای حراست از مال مردم جعل شده است، حراست از انسانها بیش از حراست از اموال اهمیت دارد؛ پس آدم ربائی به طریق اولی باید حدّ داشته باشد.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این استدلال تمام نیست؛ زیرا حکم قطع دست در سرقت اموال اگر تنها برای حفظ مال بود نباید ده شرط برای اجراء حدّ قرار دهندو حال اینکه ما می بینیم برای سرقت مال خاص دست دزد قطع می شود و در سرقت صغیر شرایط مال وجود ندارد و

ص:357

اگر در سرقت صغیر شرایط مراعات نشود مشکل است و اگر بخواهید مراعات کنید تطبیق نمی کند و نیز چگونه است که شرایط فقط در سرقت صغیر و فروش او است ولی در اتلاف و از بین بردن اجزاء او نیست.

خلاصه اثبات حکم با این گونه استدلال صحیح نیست و لذا مصنف نیز به صورت قیل بیان فرموده است.

در آدم ربائی (دزدیدن شخص حرّ) حدّ سرقت بی وجه است اگرچه اموالی نیز همراه او باشد زیرا اموال تحت تصرف و تسلط خود اوست، آری اگر غیر ممیز باشد یا دیوانه یا انسانی را که عاقل و بالغ است در حال خواب یا بیهوشی بدزدد و بربایند سارق بر اموال او مسلط است و سرقت اموال او صدق می کند چنانچه سایر شرایط موجود باشد حدّ سرقت جاری می شود.

ص:358

«و یُقطع سارق المملوک الصغیر» حدّاً إذا بلغت قیمته النصاب، وإنّما أطلقه کغیره بناءً علی الغالب.

واحترز بالصغیر عمّا لو کان کبیراً ممیّزاً، فإنّه لا یُقطع بسرقته، إلّاأن یکون نائماً أو فی حکمه أو أعجمیّاً لا یعرف سیّده من غیره؛ لأنّه حینئذٍ کالصغیر.

***

آنچه گفتیم درباره سارق انسان آزاده و حُرّ بود و گفتیم سرقت فرد آزاد (آدم ربایی) مثل سرقت اموال نیست.

اکنون راجع به سارق برده و مملوک بحث می کنیم؛ مملوک یعنی عبد و کنیزی که مالک و صاحب دارند (در این زمان نیست و زمان سابق بوده است) اگر سارق، مملوک دیگری را بدزدد و آن مملوک، کودک باشد آن هم کودک غیر ممیز، یا اگر کبیر است، در حال خواب باشد یا زبان نفهم (اعجمی) باشد که مثل غیر ممیز است در این صورت اگر به حدنصاب (ربع دینار) رسیده باشد و شرایط دیگر هم موجود باشد، حدّ سرقت بر سارق جاری می شود.

وانّما اطلقه...:

یعنی مصنف به طور مطلق فرمود: «سارق مملوک صغیر» دستش قطع می شود، به قید «رسیدن به حدّ نصاب» مقید نکرد، و حال آنکه باید مقید می کرد؛ شهید ثانی می فرماید: علّت اطلاق مصنف این است که غالباً قیمت مملوک از ربع دینار کمتر نبوده است.

ص:359

ولا فرق بین القنّ والمدبَّر وامّ الولد دون المکاتَب؛ لأنّ ملکه غیرُ تامّ، إلّا أن یکون مشروطاً فیتّجه إلحاقه بالقنّ، بل یحتمل فی المطلق أیضاً إذا بقی منه ما یساوی النصاب؛ لأنّه فی حکم المملوک فی کثیر من الأحکام.

***

در مورد سرقت مملوک با شرایطی که موجب قطع دست سارق است، فرقی بین عبد قِنّ، مُدَبّر، مکاتب مشروط و امّ ولد نیست.(1)

ص:360

«السادسة»: «یقطع سارق الکفن» من الحرز ومنه القبر بالنسبة إلیه؛ لقول أمیر المؤمنین علیه السلام: «یقطع سارق الموتی کما یقطع سارق الأحیاء» وفی صحیحة حفص بن البُختری عن الصادق علیه السلام: «حدّ النبّاش حدّ السارق».

وهل یعتبر بلوغ قیمة الکفن النصابَ؟ قولان مأخذهما إطلاق الأخبار هنا، واشتراط مقدار النصاب فی مطلق السرقة فیُحمل هذا المطلق علیه، أو یُحمل علی إطلاقها تغلیظاً علیه؛ لشناعة فعله. وقوله:

***

94 مسأله ششم:

کفن نیز مثل سایر اموال است، اگر سارق از مغازة کفن فروش که درب آن بسته و قفل شده است، کفن بدزدد و به حدّ نصاب برسد حدّ سرقت بر او جاری می شود.

همچنین اگر قبر مرده ای را که (تازه دفن شده است) نبش کندو کفن را از بدن مرده درآورد (سابقا دزدهای پررو و بی حیایی بوده اند که چنین دزدیهایی مرتکب می شدند) و به سرقت ببرد حدّ سرقت بر او جاری می شود.

قبر، برای کفن حرز است، اگر چه برای دیگر چیزها حرز نیست (مثلاً اگر پولی را در قبرستان زیر خاک کنند و سارق آن را بدزدد، صدق سرقت از حر زنمی کند.

ص:361

دلیل اینکه سرقت کفن از قبر مرده موجب اجراء حدّ سرقت است روایتی است که از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل شده است که آن حضرت فرمود:

یقطَعُ سارِقُ المَوتی کَما یُقطَعُ سارِقُ الاَحیاء.

دزدی که از مرده چیزی بدزدد (بیش از کفن ندارد) مستحق اجراء حدّ است، همان گونه که اگر از شخص زنده مالی را بدزدد، حدّ بر او جاری می شود.

در صحیحه حفص بن البحتری آمده است: امام صادق علیه السلام: حدّ النباش حدّ السارق. یعنی: حدّ کسی که نبش قبر می کند همان حدّ سارق است.

وهل یعتبر...:

آیا در سرقت کفن از قبر مرده، شرط اجراء حدّ آن است که به حدّ نصاب (ربع دینار) برسد؟ دو قول است: یک قول شرط می داند و یک قول شرط نمی داند.

دلیل قول آنان که شرط نمی دانند، اطلاق روایات است مثل روایاتی که در بالا ذکر کردیم

دلیل قول دوم آن است که در مطلق سرقت شرط شده است به حدّ نصاب برسد یعنی شرط شده است به اندازه ربع دینار برسد و با این قید که در اخبار سرقت آمده است، اخبار مطلق راجع به سرقت کفن را مقید می کنیم.

ص:362

احتمال دیگری هم هست که بگوییم در سرقت کفن لازم نیست به حدّ نصاب برسد حتی اگر قیمت کفن کمتر از ربع دینار باشد حدّ جاری می شود؛ چون این نحو دزدی شنیع تر و زشت تر از دزدی از زندگان است.

ص:363

«والأولی اشتراط بلوغ النصاب» یدلّ علی میله إلی عدم الاشتراط؛ لما ذکرناه، ولظاهر الخبر الصحیح المتقدّم فإنّه جعل حدّه حدّ السارق، وهو أعمّ من أخذه النصاب وعدمه، بل من عدم أخذه شیئاً، إلّاأ نّه مخصوص بالأخذ إجماعاً، فیبقی الباقی علی العموم. وفیه نظر؛ لأنّ تخصیصه بذلک مراعاةً للجمع یقتضی تخصیصه بالنصاب.

والخبر الأوّل أوضح دلالة؛ لأنّه جعل قطعه کقطعه، وجعله سارقاً، فیعتبر فیه شروطه. وکذا قول علیّ علیه الصلاة والسلام: «إنّا نقطع لأمواتنا کما نقطع لأحیائنا».

وقیل: یعتبر النصاب فی المرّة الاولی خاصّة؛ لأنّه بعدها مفسد والأظهر اشتراطه مطلقاً.

***

از این فرمایش شهید اول رحمه الله استفاده می شود که بلوغ نصاب را شرط نمی داند؛ زیرا تعبیر به اولی کرده است (یعنی بهتر است به حدّ نصاب برسد) نتیجه اینکه اشتراط بلوغ نصاب بهتر است، ولی اگر به حدّ نصاب نیز نرسیده باشد موجب قطع دست سارق می شود به دو جهت:

یکی اینکه گفتیم کفن دزدی شنیع تر از دیگر دزدیهاست و عقوبتش شدیدتر است: یعنی حدّ سرقت اجرا می شود اگرچه به حدّ نصاب نرسیده باشد.

و دیگر اینکه در روایت مذکور آمده است

حدّ النّبّاش حدّ السّارق

ص:364

و هیچ قیدی راجع به نصاب دزدی نفرموده است (اطلاقش می گیرد اگرچه کفن به حدّ نصاب نرسد) حتی اطلاقش فرض عدم سرقت کفن را هم می گیرد (یعنی اگرچه چیزی ندزدیده باشد).

البته می توان گفت شرط دزدیدن کفن در قطع ید سارق، اجماعی است، یعنی بالاجماع شرط است کفن را دزدیده باشد؛ صرف نبش قبر مشمول این حکم نمی شود و به عبارت دیگر اطلاق حدّ النّبّاش حدّ السّارق به صورتی مقید می شود که دزدی صورت گرفته باشد ولی از جهت اینکه قیمت کفن باید به ربع دینار برسد به اطلاق روایت تمسک می کنیم و می گوییم لازم نیست به حدّ نصاب برسد.

والخبر الاول...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: خبر اول «یقطع سارق الاموات کما یقطع سارق الاحیا» دلالتش از روایت دوم واضح تر است؛ زیرا صریحا حدّ سارق کفن را (سارق مردگان را) مثل سارق احیا می داند و به او سارق اطلاق شده است؛ بنابراین باید شروط سرقت را داشته و همچنین فرمایش امیرالمؤمنین علیه السلام که فرمود: ما همانگونه که بر سارق از زندگان حدّ جاری می کنیم بر سارق از مردگان هم حدّ جاری می کنیم، بر اعتبار شرائط سرقت دلالت دارد.

ص:365

وقیل...:

بعضی گفته اند در مرتبه اول کفن دزدی اگر به حدّ نصاب نرسیده باشد حدّ سرقت جاری نمی شود ولی دفعات بعدی مفسد فی الارض است و باید حدّ افساد بر او جاری شود.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اظهر این است که در کفن دزدی نیز مثل سایر اموال مسروقه شرط است به حدّ نصاب برسد.

ص:366

«و یُعزّر النبّاش» سواء أخذ أم لم یأخذ؛ لأنّه فعل محرَّماً فیستحقّ التعزیر «ولو تکرّر» منه النبش «وفات الحاکم جاز قتله» لمن قدر علیه من حیث إفساده، و قد رُوی: أنّ علیّاً علیه الصلاة والسلام أمر بوط ء نبّاش بالأرجل حتّی مات.

ولو سرق من القبر غیر الکفن فلا قطع؛ لأنّه لیس بحرز له.

***

نبش قبر صرف نظر از سرقت کفن خودش گناه است و تعزیر دارد و اگر مُکَرّراً نبش قبر انجام داد حکمش قتل است.

در روایتی آمده است: امیرالمؤمنین علیه السلام دستور داد نباشی را زیر پا انداختند و لگدمالش کردند تا مرد.

قبلاً گفتیم: قبر، حرز کفن است ولی حرز چیزهای دیگر نیستاگر نباش از داخل قبر مرده چیزهای دیگر غیر از کفن دزدیده است، حدّ سرقت بر او جاری نمی شود بلکه حاکم او را تعزیر می کند.

ص:367

والعمامة من جملة الکفن المستحبّ، فتعتبر معه فی القیمة علی الأقوی، لا کغیره کما ذهب إلیه العلّامة استناداً إلی ما ورد فی بعض الأخبار: من أ نّها لیست من الکفن لأنّ الظاهر أ نّه یرید أ نّها لیست من الکفن الواجب بقرینة ذکر الخرقة الخامسة معها، مع الإجماع علی أ نّها منه.

***

می دانیم کفن مردگان سه پارچه دارد که واجب است به میت پوشانده شود (1 - لنگ 2 - پیراهن 3 - سرتاسری).

و دو قطعه مستحب هم دارد یکی عمامه و دیگر خرقه ای که دور پاها و اسافلش می پوشانند این هر دو نیز جزء کفن قیمت می کنند (یعنی جزء کفن است).

علامه عمامه را جزء کفن حساب نکرده است به جهت آنکه در بعضی از اخبار جزء کفن حساب نشده است، شهید ثانی رحمه الله می فرماید: علی الاقوی عمامه جزء کفن است و اگر در روایت آمده است عمامه جزء کفن نیست، مراد آن است که جزء کفن واجب نیست و قرینه و علامتش آن است که خرقه خامسه را هم جزء کفن حساب نشده است با اینکه بالاجماع خرقه خامسه جزء کفن حساب می شود.

نتیجه: عمامه و خرقه خامسه هر دو با سه قطعه واجب روی هم قیمت می شوند اگر به حدّ نصاب برسد حدّ سرقت بر او جاری می شود.

ص:368

ثمّ الخصم للنبّاش: الوارث إن کان الکفن منه، والأجنبیّ إن کان منه، ولو کان من بیت المال فخصمه الحاکم؛ ومن ثمَّ لو ذهب المیّت بسیل ونحوه وبقی الکفن رجع إلی أصله.

***

بعدا خواهیم گفت: حدّ سرقت در صورتی اجرا می شود که صاحب مال (دزد زده) شکایت کند، بدون شکایت کردن صاحب مال، حاکم حق ندارد حدّ را جاری کند.

با ملاحظه این مطلب، در جایی که سارق، کفن دزدیده باشد چه کسی حق دارد شکایت کند، و از حاکم مطالبه اجراء حدّ نباش را بکند؟

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: خصم و شاکی نباش، ورثه میت می باشند زیرا کفن مال آنان بوده است و میت را به آن کفن کرده اند، و اگر شخص دیگر غیر از ورثه کفن میت را داده است همان شخص شاکی نباش است و از حاکم تقاضای اجراء حدّ می کند و اگر کفن او از بیت المال پرداخت شده است خصم نباش حاکم شرع است.

ومن ثَمَّ...:

شاهد بر اینکه کفن به دهنده کفن تعلق دارد این است که: اگر سیلاب میت را ببرد و کفنش بماند کفن به آن کسی بر می گردد که معطی کفن بوده است.

ص:369

«السابعة»: «تثبت السرقة بشهادة عدلین» مفصّلین لها بذکر ما یعتبر فی القطع من الشرائط «أو الإقرار مرّتین مع کمال المقرّ» بالبلوغ والعقل ورفعِ الحَجر بالسفه بالنسبة إلی ثبوت المال والفلس بالنسبة إلی تنجیزه «وحرّیّته واختیاره» فلا ینفذ إقرار الصبیّ وإن کان مراهقاً، ولا المجنون مطلقاً ولا السفیه فی المال، ولکن یقطع. وکذا المفلَّس لکن یتبع بالمال بعد زوال الحجر.

ولا العبد بدون موافقة المولی؛ لتعلّقه بمال الغیر. أمّا لو صدّقه فالأقرب القطع وثبوت المال، وبدونه یتبع بالمال إذا اعتق وأیسر. ولا المکره فیهما.

***

95 مسأله هفتم (اثبات سرقت):

برای اجراء حدّ باید سرقت سارق ثابت شود چنانچه شرایط را دارا باشد حاکم حدّ را جاری می کند.

راه اثبات سرقت علاوه بر علم قاضی که همه جا حجت است دو راه دیگر هست:

شهادت دادن دو مرد عادل که به تفصیل به سرقت سارق شهادت بدهند و توضیح بدهند که همه شرایط را داشته است تا حاکم بتواند به استناد آن حدّ سرقت را جاری کند.

راه دیگر، آن است که خود سارق به سرقتی که مرتکب شده است دوبار اقرار کند و شرایط اقرار را داشته باشد؛ یعنی: بالغ باشد، عاقل باشد، مختار باشد، عبد (برده دیگری) نباشد.

ص:370

اگر سفیه به دزدی اقرار کند و همه شرایط لازم را داشته باشد حدّ بر او جاری می شود ولی او را مدیون پرداخت مال مسروقه یا قیمت آن نمی کنیم.

مَنْ مَلِکَ شَیئاً مَلکَ الاِقْرارَ. کسی که سفیه است و شرعا حق ندارد در اموال خود تصرف کند اقرار او هم در رابطه با امور مالی پذیرفته نمی شود، و در رابطه با حدّ پذیرفته می شود و حدّ بر او جاری می شود.

اگر مُفَلّس (که نسبت به تصرف در اموال خود محجور است و باید طلبکارها اجازه بدهند تا بتواند تصرف کند) به سرقت اقرار کند نسبت به اجراء حدّ پذیرفته می شود و نسبت به ثبوت مال نیز پذیرفته می شود ولی نه منجّزا (چون فعلا محجور است و اقرار او موجب ضرر طلبکاران می شود) بلکه اقرارش پذیرفته می شود و او را مدیون می کنیم تا پس از رفع حجر، آن را یا قیمت و یا مثل آن را به صاحب مال بپردازد.

و نیز مُقِرّ باید حُرّ باشد. بنابراین شرایط که برای مقر شمردیم (بلوغ، عقل، عدم حجر، اختیار و حرّیت) اقرار کودک نابالغ نافذ نیست، هرچند مراهق باشد؛ یعنی نزدیک بالغ شدن باشد و نیز اقرار مجنون (دیوانه اطباقی یا ادواری و فصلی) نافذ نیست ونیز همان طور که در بالا شرح دادیم اقرار سفیه در رابطه با ثبوت مال نافذ نیست و

ص:371

اقرار مُفَلَّس (ورشکسته) منجزا نافذ نیست نفوذ آن معلق بر رفع حجر است یعنی اقرارش را یادداشت می کنند پس از آنکه از ورشکستگی خارج شد از او می گیرند و نیز اقرار عبد بدون موافقت مولای او پذیرفته نمی شود؛ زیرا اقرار او در حق غیر است (یعنی به مولایش ضرر می خورد) و باید او موافقت کند. اقرار العقلا علی انفسهم جایز (لا علی الغیر). اگر او موافقت کند (یعنی وی را تصدیق کند) حدّ بر مقرّ جاری می شود و مال را هم باید به صاحبش برگردانند، ولی اگر او را تصدیق نکند، حدّ ثابت نمی شود ولی مال را پس از آزاد شدن و موسر بودن او از وی می گیرند.

و نیز اگر کسی با تهدید و از روی اکراه، اقرار کند، اقرارش نافذ نیست (نه حدّ و نه مال هیچ کدام ثابت نمی شود).

ص:372

«ولو ردّ المکره» علی الإقرار «السَرِقة بعینها لم یُقطع» علی الأقوی؛ لأنّ وجود العین فی یده لا یدلّ علی السرقة، والإقرار وقع کرهاً فلا یُعتدّ به.

وقیل: یقطع لأنّ ردّها قرینة السرقة، کدلالة قیء الخمر علی شربها، ولحسنة سلیمان بن خالد عن الصادق علیه السلام: «فی رجل سرق سَرِقة فکابر عنها فضُرِب فجاء بها بعینها هل یجب علیه القطع؟ قال: نعم، ولکن إذا اعترف ولم یجئ بالسرقة لم تُقطع یده؛ لأنّه اعترف علی العذاب». و لا یخفی ضعف العمل بالقرینة فی هذا الباب، والفرق بین القیء والمجیء بالسرقة، فإنّ القیء یستلزم الشرب، بخلاف المتنازع [فیه] فإنّه أعمّ منه. وأمّا الخبر فظاهر الدلالة، إلّاأنّ إثبات الحکم به مجرّداً مشکل.

***

اگر شخصی به اکراه و از ترس و تهدید اقرار به سرقت کرد و اتفاقاً مال سرقت شده هم را آورد به صاحبش برگرداند، شهید اول رحمه الله می فرماید: دستش قطع نمی شود و شهید ثانی رحمه الله نیز قول شهید اول رحمه الله را اقوی می داند. دلیل آن را این گونه بیان می فرماید: اقرار او که ارزش ندارد؛ چون اقرار اکراهی بوده است، وجود عین مال در دست او نیز دلیل بر دزدی نمی شود زیرا بودن مال در دست او اعم از آن است که از دزدی به دست آورده یا اینکه سبب دیگری داشته است.

ص:373

وقیل...:

بعضی قایل شده اند که در فرض مذکور حدّ بر او جاری می شود؛ به جهت اینکه برگرداندن عین مال، قرینه است که سرقت کرده است؛ مثل قی کردن خمر که دلیل بر خوردن شراب بود.

و دلیل دیگر، حسنة سلیمان بن خالد است؛ او از امام صادق علیه السلام روایت می کند: درباره مردی که دزدی کرده است و انکار می کند، او را می زنند تا اقرار می کند و می رود عین مال را می آورد آیا واجب است دست او را حاکم قطع کند؟

حضرت امام صادق علیه السلام پاسخ داد: آری (دستش قطع می شود) اما اگر اعتراف کند ولی مال مسروقه را نیاورد، دستش قطع نمی شود؛ زیرا اعتراف او با شکنجه بوده است (و اقرار از روی اکراه اعتبار ندارد).

ولا یخفی یضعف العمل بالقرینة

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: ولا یخفی ضعف العمل بالقرینة؛ یعنی حدّ را که مبنی بر تخفیف است با قرینه نمی توان ثابت کرد باید از راه شرعی اثبات کرد.

و نیز بین قی کردن و نوشیدن خمر و بین وجود عین و ثابت شدن سرقت فرق است؛ زیرا قی کردن مستلزم نوشیدن است اما بودن مال در خانه؛ غیر مالک، مستلزم دزدی نیست و اما خبر سلیمان بن خالد از نظر دلالت ظهور دارد ولی اثبات حکم حدّ به واسطة این یک خبر به تنهایی مشکل است.

ص:374

«و لو رجع» عن الإقرار بالسرقة اختیاراً «بعد الإقرار مرّتین لم یسقط الحدّ» لثبوته بالإقرار السابق، فلا یقدح فیه الإنکار کغیره من الحدود.

«و یکفی فی الغرم» للمال المسروق الإقرار به «مرّة» واحدة؛ لأنّه إقرار بحقّ مالیّ فلا یشترط فیه تعدّد الإقرار؛ لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» وإنّما خرج الحدّ بدلیل خارج کقول الصادق علیه السلام فی روایة جمیل: «لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین».

***

اگر کسی دو مرتبه بر سرقت اقرار کرد حدّ ثابت می شود؛ و اگر بعد از اقرار و ثبوت حد، از اقرار خود برگشت (یعنی گفت من دزدی نکرده ام و حال آنکه در اقرار خود گفته بود دزدی کرده است) حدّی که ثابت شده بود ساقط نمی شود؛ یعنی رجوع از اقرار حدّ را ساقط نمی کند؛

توجّه: همانطور که در سرقت، رجوع بعد از اقرار حدّ را ساقط نمی کند در سایر حدود هم انکار بعد از اقرار پذیرفته نیست؛ یعنی اگر به فعلی اقرار کرد که موجب حدّ است، آن حدّ باید جاری شود اگرچه پس از اقرار، ارتکاب آن فعل را منکر شود

نکته: در سرقت دو چیز ثابت می شود یکی حد، و یکی وجوب برگرداندن مال به صاحبش

ص:375

حدّ سرقت همانطور که گفتیم با حدّاقل دو مرتبه اقرار ثابت می شود ولی وجوب برگرداندن مال با یک مرتبه اقرار ثابت می گردد؛ زیرا اقرار به حق مالی احتیاج به تعدّد اقرار ندارد؛ عموم اقرار العقلاءعلی انفسهم جایز شامل یک مرتبه اقرار می شود مگر جاهایی (مثل حدود) با دلیل خارج تخصیص خورده باشد؛ مثلاً حدّ سرقت با دو مرتبه اقرار ثابت می شود و بایک مرتبه اقرار ثابت نمی شود. در روایت جمیل فرمایش امام صادق علیه السلام چنین نقل شده است:

لا یُقْطَعُ السّارِقُ حَتّی یُقِرَّ بِالسَّرِقَةِ مَرَّتَیْن؛ دست دزد تا دو بار اقرار نکند قطع نمی شود.

ص:376

«الثامنة»: «یجب» علی السارق «إعادة العین» مع وجودها وإمکان إعادتها «أو» ردّ «مثلها» إن کانت مثلیّة «أو قیمتها» إن کانت قیمیّة «مع تلفها» أو تعذّر ردّها. ولو عابت ضَمِن أرشَها. ولو کانت ذات اجرة لزمه مع ذلک اجرتها.

«ولا یُغنی القطع عن إعادتها» لأنّهما حکمان متغایران: الإعادة لأخذ مال الغیر عدواناً، والقطع حدّاً عقوبة علی الذنب.

***

96 مسألة هشتم (اعادة العین)

گفتیم: کسی که سرقت او ثابت شود علاوه بر آنکه مستحق اجراء حدّ سرقت می شود (به شرط آنکه ده شرط گذشته را دارا باشد) باید عین مال مسروقه را به صاحبش رد کند (البته اگر در دسترس او باشد) و اگر تلف شده باشد باید مثل آن را با قیمت آن را به صاحبش برگرداند (بستگی به آن دارد مال مسروقه مثلی باشد مثل گندم و حبوبات و یا قیمی باشد مثل ماشین و یخچال و گوسفند).

و اگر مال مسروقه نزد سارق معیوب شده است باید علاوه عین مال؛ ارش آن را هم (تفاوت بین صحیح و معیب) را به مالک عین بپردازد و اگر مال مسروقه چیزی باشد که می توان اجاره داد، مثل ماشین باید اجرة المثل زمانهایی را که در تحت تسلط او بوده است به

ص:377

مالک بپردازد اگر چه ماشین را (مثلاً) خوابانده است و سوارش نشده باشد.

ولا یغنی القطع...:

قطع دست دزد کفایت از رد مال نمی کند؛ چون قطع دست و رد مال دو حکم متغایرند حدّ، عقوبت بر گناه اوست، و رد مال برای آن است که عدواناً بر مال دیگری استیلا یافته است.

ص:378

«التاسعة»: «لا قطع» علی السارق «إلّابمرافعة الغریم له» وطلب ذلک من الحاکم «ولو قامت» علیه «البیّنة» بالسرقة أو أقرّ مرّتین «فلو ترکه» المالک «أو وهبه المال سقط» القطع؛ لسقوط موجبه قبل تحتّمه.

«ولیس له العفو» عن القطع «بعد المرافعة» وإن کان قبل حکم الحاکم به؛ لقول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم لصفوان بن امیّة حین سُرِقَ رداؤه فقبض السارقَ وقدَّمه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم ثمّ وهبه: «ألا کان ذلک قبل أن تنتهی به إلیَّ؟!» وقال الصادق علیه السلام: «إنّما الهبة قبل أن یُرفع إلی الإمام، وذلک قول اللَّه عزّ وجلّ: (وَالحَافِظُونَ لِحُدُودِ اللَّهِ) فإذا انتهی إلی الإمام فلیس لأحد أن یترکه».

«وکذا لو ملک» السارق «المال» المسروق «بعد المرافعة لم یسقط» القطع «ویسقط بملکه» له «قبله» لما ذکر.

***

97 مسألة نهم (شکایت مالباخته)

بعضی از حدود حق الله است مثل حدّ زنا و یا حدّ شرب خمر، شاکی لازم ندارد پس از اثبات آن، حاکم می تواند حدّ را جاری کند.

و بعضی دیگر از حدود مثل حدّ قذف حق الناس است مقذوف می تواند قاذف را ببخشد و می تواند نبخشد، و حدّ سرقت هم جنبة حق الناس دارد و هم جنبة حق الله دارد؛ از جهت اینکه حق الناس است تا زمانی که شخص دزد زده شکایت نکند حاکم از پیش خود نمی تواند حدّ را جاری کند اگرچه با بینه یا اقرار ثابت شده باشد، و مالک می تواند دزد را ببخشد و یا مال مسروقه را به او ببخشد، و از جهت

ص:379

اینکه حق الله است، بعد از شکایت کردن مالک، دیگر بخشیدن او اثری ندارد و حاکم حدّ را اجرا می کند.

(خلاصه آنکه اجراء حدّ سرقت وقتی حتمی می شود که مالک شکایت کند) مالک قبل از مرافعه می تواند درد را عفو کند ولی بعد از مرادفعه و شکایت حق ندارد او را عفو کند (هرچند هنوز حاکم، حکم را صادر نکرده باشد) از فرمایش رسول خداصلی الله علیه و آله و سلم به صفوان بن امَیه چنین استفاده می شود؛ عبای صفوان را دزدیدند و او دزد را نزد پیغمبر آورد و او را تحویل آن حضرت داد تا درباره او حکم صادر کند. حضرت حکم به قطع ید سارق را صادر کرد. صفوان دزد را بخشید. پیغمبرصلی الله علیه و آله و سلم به او فرمود:

اَلّا کانَ ذلِکَ قَبْلَ انْ تَنْتَهِیَ بِهِ الَیَّ.

یعنی: چرا این عفو و گذشت تو پیش از آنکه او را نزد من بیاوری واقع نشد؟ و به عبارت دیگر: چرا جلوتر او را نبخشیدی حالا دیگر فایده ندارد.

امام صادق علیه السلام فرمود:

إِنَّمَا الْهِبَةُ قَبْلَ أَنْ یُرْفَعَ إِلَی الْإِمَامِ وَ ذَلِکَ قَوْلُ اللَهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ الْحافِظُونَ لِحُدُودِ اللَهِ.

یعنی زمان بخشش و بخشیدن پیش از آن است که دزد به دست امام سپرده شود چون خدا فرموده حکام حافظ و نگهبان حدود الهی هستند.

ص:380

(یعنی حاکم نمی تواند او را ببخشد و یا بخشش صاحب مال را قبول کند) وقتی به امام رسید هیچکس حق بخشیدن سارق را ندارد.

و نیز اگر سارق پس از شکایت و مرافعه به حاکم، مالک مال مسروقه شود (مثلاً ماشین مسروقه را از صاحبش بخرد یا از راه ارث به او برسد یا به او ببخشد) حد ساقط نمی شود ولی اگر پیش از شکایت مالک، می رفت مال را از مالکش می خرید و بعد از آن شکایت و مرافعه صورت می گرفت حدّ جاری نمی شد.

ص:381

«العاشرة»: «لو أحدث» السارق «فی النصاب قبل الإخراج» من الحرز «ما یُنقِص قیمته» عن النصاب بأن خرق الثوب أو ذبح الشاة «فلا قطع» لعدم تحقّق الشرط وهو إخراج النصاب من الحرز. ولا کذا لو نقصت قیمته بعد الإخراج وإن کان قبل المرافعة.

***

98 مسألة دهم (تغییر نصاب).

اگر سارق داخل حرز مالی را سرقت کند که اگر به همان صورت که هست از حرز خارج کند قیمت آن کمتر از ربع دینار نیست و مستحق اجراء حدّ می گردد اما آن چیز را در داخل حرز به جوری تغییر می دهد که قیمت آن کمتر از ربع دینار شود (مثلاً کتابی را دزدیده که قیمت آن بیش از ربع دینار است، ولی چند ورق آن را می کند و بعد آن را از حرز خارج می کند و کتاب پاره شده کمتر از ربع دینار، ارزش دارد) در این صورت دست او قطع نمی شود (یا اینکه لباس را داخل حرز پاره می کند و یا گوسفند را می کشد و ذبح شده آن را خارج می کند که قیمتش از ربع دینار کمتر است حدّ بر او جاری نمی شود).

دلیل اینکه حدّ سرقت بر او جاری نمی شود این است که: شرط نصاب تحقق نیافته است اما اگر به حدّ نصاب رسیده باشد و از حرز خارج کند در خارج حرز کاری کند که از حدّ نصاب بیفتد حدّ سرقت ساقط نمی شود. (اگرچه هنوز صاحب مال شکایت نکرده باشد).

ص:382

ولو ابتلع النصاب کالدینار واللؤلؤة قبل الخروج، فإن تعذَّر إخراجه فلا حدّ؛ لأ نّه کالتالف وإن اتّفق خروجه بعد ذلک. وإن لم یتعذّر خروجه عادة قُطع؛ لأنّه یجری مجری إیداعه فی وعاء. ویضمن المال علی التقدیرین، وأرش النقصان.

***

اگر سارق در داخل حرز مال مسروقه (مثلاً مروارید و الماس را) ببلعد و از حرز خارج شود و بعدا که از شکم او بیرون آمد آن را به مصرف برساند در این صورت دست او قطع می شود؛ البته در صورتی که خارج شدن آن آسان باشد، ولی اگر چیزی را بلعیده که خارج شدن آن متعذر است، در این صورت حکم تالف را دارد و دستش قطع نمی شود بلکه تعزیر می شود.

توجّه: در هر دو صورت، ضامن مال مسروقه هست و باید اگر موجود است خودش را و اگر تلف شده است و مثل آن و یا قیمت آن را به صاحبش برگرداند؛ و نیز اگر آن را ناقص کرده است باید ارش نقصان را هم بپردازد.

ص:383

«و لو أخرجه» أی أخرج النصاب من الحرز الواحد «مراراً» بأن أخرج کلّ مرّة دون النصاب واجتمع من الجمیع نصاب «قیل: وجب القطع» ذهب إلی ذلک القاضی ابن البرّاج والعلّامة فی الإرشاد لصدق سرقة النصاب من الحرز، فیتناوله عموم أدلّة القطع، ولقوله صلی الله علیه و آله و سلم: «من سرق ربع دینار فعلیه القطع» وهو متحقّق هنا.

وقیل: لا قطع مطلقاً ما لم یتّحد الأخذ لأصالة البراءة، ولأ نّه لمّا هتک الحرز وأخرج أقلّ من النصاب لم یثبت علیه القطع، فلمّا عاد ثانیاً لم یُخرج من حرز؛ لأنّه کان منبوذاً قبله فلا قطع، سواء اجتمع منهما معاً نصاب أم کان الثانی وحده نصاباً من غیر ضمیمة.

وفرّق العلّامة فی القواعد بین قِصَر زمان العود وعدمه، فجعل الأوّل بمنزلة المتّحد، دون الثانی وفصّل فی التحریر، فأوجب الحدّ إن لم یتخلّل اطّلاع المالک ولم یطل الزمان بحیث لا یسمّی سرقة واحدة عرفاً. وهذا أقوی؛ لدلالة العرف علی اتّحاد السرقة مع فقد الشرطین وإن تعدّد الإخراج. وتعدّدُها بأحدهما.

***

صحبت در این است که اگر سارق هتک حرز کرد ولی نتوانست یکباره (همان دفعه اول اخراج) به اندازه نصاب خارج کند ولی مجدداً برگشت و مقداری دیگر خارج کرد (یعنی اخراج مال مسروقه راچند دفعه انجام داد) و مجموع آنچه در دفعات متعدد خارج کرد به اندازه نصاب هست؛ آیا همه روی هم حساب می شود، اگر مجموع آن ها به حدّ نصاب رسیده باشد دست دزد قطع می شود و الا قطع نمی شود و یا

ص:384

اینکه باید همان دفعه اول آنچه خارج کرده است به حدّ نصاب برسد تا مستحق اجراء حدّ شود؟

در این مسئله چند قول است:

قاضی ابن براج و علامه در ارشاد گفته اند: اگر چند مرتبه مال مسروقه را خارج کرده باشد و مجموع آن ها به حدّ نصاب رسیده باشد و دستش قطع می شود؛

دلیل این قول این است که، سرقت به حدّ نصاب صدق می کند و عمومات قطع مثل «اَلسّارِقُ وَ السّارِقَةُ...) آن را می گیرد و شامل می شود.

و نیز فرمایش رسول اکرمصلی الله علیه و آله و سلم آن را می گیرد؛ آن حضرت فرمود: من سرق ربع دینار فعلیه القطع و در مورد بحث، سرقت ربع دینار تحقّق یافته است.

قول دوم آن است که باید مقدار نصاب را در یک مرتبه (آن هم دفعه اول که هتک حرز شده است) خارج کرده باشد تا مستحق اجراء حدّ شود. اگر آن مقدار که دفعه اول خارج کرده به حدّ نصاب نرسیده است دستش قطع نمی شود اگرچه دفعات بعد نصاب را تکمیل کنند و یا حتی دفعه دوم مثلاً به تنهایی به اندازه نصاب باشد، دفعات بعد از دفعه اول به دفعه اول ضمیمه نمی شود مطلقا (این اطلاق در مقابل

ص:385

تفصیلی است که در قول سوم بیان خواهیم کرد) دلیل این قول آن است که اگر دفعه اول به حدّ نصاب برسد یقینا از مصادیق ادله حدّ سرقت است ولی اگر با ضمیمه کردن سایر دفعات به حدّ نصاب برسد، شک داریم آیا مشمول حدّ سرقت می شود یا نه؟ اصل برائت جاری می کنیم

و نیز اگر هتک حرز کرد و یک دفعه کمتر از نصاب خارج کرد، دفعه دوم از حرز هتک شده (منبوذ) خارج شده است و فایده ای ندارد (یعنی شرط سرقت موجب حدّ این بود که از حرز بدزدد دفعه دوم از حرز ندزدیده است)

علامه در قواعد، تفصیل داده است؛ گفته است اگر فاصله بین دفعات کم است به جوری که همه آن ها یک دزدی حساب می شود مجموع آن ها را روی هم حساب می کنند، اگر به حدّ نصاب برسد جاری می شود ولی اگر فاصله بین دفعات زیاد است، هرکدام، سرقت مستقل است و باید تمام سشرایط را دارا باشد تا دست سارق قطع شود.

علامه در تحریر تفصیل دیگری داده است؛ فرموده است اگر فاصله بین دفعات زیاد نباشد و نیز صاحب و مالک آن مال اطلاع پیدا نکرده باشد همه یک سرقت حساب می شود ولی اگر قاصله بین دفعات زیاد باشد یا اگر چه فاصله کم است صاحب مال بین دفعات بیدار شده است و مطلع از سرقت شده و بعد به خواب رفته است و سارق مجدا

ص:386

آمده است و چیز دیگری سرقت کرده است در صورتی که یکی از این دو شرط موجود باشد علی سبیل منع الخلو (یا فاصله زیاد باشد و یا مالک مطلع شده باشد) دفعه بعد از دفعه اول را نمی توان با دفعه اول ضمیمه کرد بلکه هرکدام سرقت مستقل است و باید شرایط را داشته باشند تا حدّ جاری شود.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این تفصیل که علامه در تحریر فرموده است اقوی است چون عرف با آن موافق است؛ یعنی عرف بر آن دلالت دارد؛ که اگر آن شرط نباشد (یعنی زمان طول نکشد و مالک نیز مطلع نشود) همة سرقت ها یک سرقت حساب می شود، و اگر زمان سعنی طول نکشد و مالک مطلع نشود) همه سرقت ها یکی حساب می شود، و اگر زمان طول بکشد یا اینکه دفعات، مالک اطلاع پیدا کند سرقت های متعدد صدق می کند.

ص:387

«الحادیة عشرة»: «الواجب» فی هذا الحدّ أوّل مرّة «قطع الأصابع الأربع» وهی ما عدا الإبهام «من الید الیمنی ویترک له الراحة والإبهام» هذا إذا کان له خمس أصابع. أمّا لو کانت ناقصة اقتصر علی الموجود من الأصابع وإن کان واحدة عدا الإبهام؛ لصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام قال: «قلت له: من أین یجب القطع؟

فبسط أصابعه وقال: من ها هنا، یعنی من مفصل الکفّ» وقوله فی روایة أبی بصیر: «القطع من وسط الکفّ ولا یُقطع الإبهام».

ولا فرق بین کون المفقود خلقة وبعارض. ولو کان له إصبع زائدة لم یَجز قطعُها حملًا علی المعهود. فلو توقّف ترکها علی إبقاء إصبع اخری وجب. ولو کان علی المعصم کفّان قطعت أصابع الأصلیّة إن تمیّزت، وإلّا فإشکال.

«و لو سرق ثانیاً» بعد قطع یده «قطعت رجله الیسری من مفصل القدم وتُرِک العقب» یعتمد علیه حالة المشی والصلاة؛ لقول الکاظم علیه السلام: «تقطع ید السارق ویترک إبهامه وصدر راحته وتقطع رجله ویترک عقبه یمشی علیها».

والظاهر أ نّه لا التفات إلی زیادة الإصبع هنا؛ لأنّ الحکم مطلق فی القطع من المفصل من غیر نظر إلی الأصابع مع احتماله ولو کان له قدمان علی ساق واحد فکالکفّ.

«وفی» السرقة «الثالثة» بعد قطع الید والرجل «یحبس أبداً» إلی أن یموت، ولا یُقطع من باقی أعضائه.

«وفی الرابعة» بأن سرق من الحبس أو من خارجه لو اتّفق خروجه لحاجة أو هرب به «یُقتل».

ص:388

«ولو ذهبت یمینه بعد السرقة لم یقطع الیسار» لتعلّق الحکم بقطع الیمین وقد فاتت. أمّا لو ذهبت الیمین قبل السرقة بغیرها ففی قطع الید الیسری أو الرجل قولان.

ولو لم یکن له یسار قطعت رجله الیسری، قطع به العلّامة وقبله الشیخ کما أ نّه لو لم یکن له رجل حُبس.

ویُحتمل سقوط قطع غیر المنصوص مرتَّباً، وقوفاً فی التجرّی علی الدم المحترم علی موضع الیقین، ولأ نّه تخطٍّ عن موضع النصّ بغیر دلیل، ولظاهر قول علیّ علیه الصلاة والسلام: «إنّی لأستحی من ربّی أن لا أدع له یداً یستنجی بها، أو رجلًا یمشی علیها».

وسأل عبد اللَّه بن هلال أبا عبد اللَّه علیه السلام عن علّة قطع یده الیمنی ورجله الیسری فقال: «ما أحسن ما سألت؟ إذا قُطِعت یده الیمنی ورجله الیمنی سقط علی جانبه الأیسر ولم یقدر علی القیام، فإذا قُطِعت یده الیمنی ورجله الیسری اعتدل واستوی قائماً».

«ویستحبّ» بعد قطعه «حسمه بالزیت المغلیّ» إبقاءً له، ولیس بواجب؛ للأصل. ومؤونته علیه إن لم یتبرّع به أحد، أو یخرجه الحاکم من بیت المال.

***

99 مسأله یازدهم: حدّ سرقت

حد سارق در دفعه اول (یعنی اولین مرتبه ای که سرقت او ثابت شد اگرچه چندین بار دزدی کرده باشد) قطع چهار انگشت دست راست اوست؛ باید از مفصل کف (جایی که انگشتان به کف ملحق می شود)

ص:389

انگشتان را قطع کنند؛ کف دست و انگشت شصت او باید باقی بماند؛ فقط چهار انگشت را از بیخ قطع می کنند و اگر غیر از انگشت شصت، چهار انگشت ندارد بلکه کمتر دارد (مثلاً مادر زادی یا در اثر حادثه فقط دو انگشت دارد (انگشت شصت و یک انگشت دیگر) همان یک انگشت او را قطع می کنند.

توجّه: اگر غیر از انگشت شصت که انگشت دیگر دارد فقط چهار انگشت اصلی را قطع می کنند و انگشت زیادی را باقی می گذارند؛ و چنانچه باقی گذاشتن آن انگشت زیادی وابسته به این است که یک انگشت اصلی را هم باقی بگذارند، باید از قطع آن انگشت اصلی هم صرفنظر کنند تا انگشت زیادی قطع نشود.

در صحیحه حلبی آمده است: قلت له (یعنی الامام الصادق علیه السلام):

مِنْ ایْنَ یَجِبُ الْقَطْعُ فَبَسَطَ اصابِعَهُ وَ قالَ مِنْ ههُنا یَعْنی مِنْ مَفْصِلِ الْکَفِّ

و نیز در روایت ابی بصیر است که آن حضرت فرمود:

اَلْقَطْعُ مِنْ وَسَطِ الْکَفِّ وَ لا یُقْطَعُ الاِبْهامُ.

مراد از مفصل کف و وسط کفّ یک موضع است یعنی محل اتصال انگشتان به کف دست.

ولو کان علی المعصم

اگر دست راست او دو کف دارد (یعنی اگر بخواهد دستکش بپوشد دست راست او یک جفت دستکش لازم دارد) در این صورت

ص:390

چهار انگشت کف اصلی را قطع می کنند، و کف زیادی را به حال خود می گذارند البته در صورتی که معلوم شود اصلی کدام و زیادی کدام است؛ ولی اگر هر دو مثل هم و یک جور هستند به جوری که اصلی از غیر اصلی تمیز داده نمی شود مسئله مشکل است:

(در این صورت چند احتمال دارد یکی اینکه قرعه بزنند تا کف اصلی مشخص شود و یا انیکه هر دو را قطع می کنند تا یقین به اجراء حدّ حاصل شود و یا اینکه هیچ کدام را قطع نمی کنند؛ چون احتمال دارد هرکدام را قطع کنند انگشتان اصلی نباشد؛ لذا شبهه می شود و الحدود تدرأ بالشبهات).

ولو سرق ثانیا...:

پس از آنکه یک بار حدّ سرقت بر سارق اجرا شد و چهار انگشت دست راست او قطع شد اگر مجدداً سرقتی انجام داد که شرایط ده گانه را داشته باشد و نزد حاکم ثابت شد، باید پای چپ او را از مفصل قطع کنند به جوری که پاشنه پای او برایش باقی بماند تا بتواند موقع راه رفتن بر آن تکیه کند.

دلیل آن، فرمایش امام کاظم علیه السلام است که فرمود: دست دزد قطع می شود و انگشت شصت و کف دستش باقی می ماند؛ و پایش قطع می شود و پاشنه اش باقی می ماند تا بتواند بر آن تکیه کند و راه برود.

ص:391

ظاهر آنست انگشتان پای او هر چند تا باشد قطع می شود (خواه همان پنج انگشت اصلی را داشته باشد و یا بیش تر از آن ها انگشت اضافه هم دارد و یا کمتر از پنج انگشت داشته باشد؛ زیرا حکم به طور مطلق بر قطع پا از مفصل تعلق گرفته است بدون اینکه به انگشتان توجّه شده باشد.

ولو کان له قدمان...:

و اگر در سمت چپ بر ساق پای او دو قدم روئیده شده است (یعنی پای چپ او به دو لنگه کفش یا دو جوراب نیاز دارد در این صورت مشکل می شود و احتمالاتی که در رابطه با کف زیادی از حاشیه لمعه ذکر کردیم اینجا نیز می آیند (یعنی قرعه زدن یا هر دو را قطع کرن یا از قطع آن ها صرف نظر کردن).

وفی السرقة الثالثة

اگر سارق برای دفعه سوم (پس از قطع پا) دستگیر و نزد حاکم ثابت شد که او سرقتی کرده است که همه شرایط لازم را دارد، او را حبس ابد می کنند یعنی تا زمان مرگ خویش باید در زندان بماند.

توجّه: در دفعه سوم حکمش حبس ابد است و حاکم حق ندارد و جایز نیست اعضای دیگر بدن او مثل دست چپ یا گوش او را قطع کند.

ص:392

وفی الرابعة...:

اگر دفعه چهارم سرقت انجام داد (مثلاً در زندان دزدی کرد، یا او را برای کاری از زندان خارج کرده بودند و خارج زندان دزدی کرد و یا او را فراری دادند و در خارج زندان دزدی کرد؛ خلاصه آنکه اگر دفعه چهارم (پس از سه بار حد) دزدی کرد حکمش قتل است.

ولو ذهبت یمینه بعد السرقة

گفتیم: حدّ سارق در مرتبه اول قطع دست راست اوست؛ حال اگر پیش از آنکه حاکم دست راست او را قطع کند در اثر حادثه ای دست راست او قطع شد موضوع اجراء حدّ منتفی می شود؛ یعنی حاکم حق ندارد دست چپ او را قعط کند؛ زیرا حکم به قطع دست راست تعلق گرفت و پس از تعلق حکم، موضوع منتفی شده است و دیگر محلی برای اجراء حکم وجود ندارد.

ولی اگر پیش از آنکه سرقت کند اصلاً دست راست نداشته است و یا دست راستش را در اثر تصادف یا حادثه دیگر از دست داده است و بدون دست راست مرتکب سرقت شده است آیا در این صورت دست چپ او را قطع می کنند یا پای چپ او را؟ دو قول است.

ولو لم یکن له یسار

اگر سارق اصلاً دست ندارد دست راستش و دست چپش هر دو قطع شده باشند یا به طور مادر زاد نداشته باشد، پای چپ او قطع

ص:393

می شود؛ علامه به این مطلب قطع پیدا کرده است (یعنی فرموده است یقینا در این صورت که دست ندارد پای چپش قطع می شود) شیخ طوسی نیز این مطلب را قبول کرده است؛ همانطور که اگر پای چپ هم نداشته باشد او را حبس می کنند.

ویحتمل سقوط قطع...:

احتمال دارد در صورتی که اصلاً دست ندارد، در اولین دفعه اجرای حدّ عضوی از او را قطع نمی کنند؛ به جهت اینکه نصّ، دلالت بر ترتیب دارد و ما حق نداریم از منصوص تخطی کنیم؛ (نص می گوید: اول دست راست را بعد پای چپ را اکنون که دفعه اول است و دست ندارد قطع کنند نمی توانیم اول پای او را قطع کنیم، بدون دلیل از موضع نص نمی توان تخطی کرد (مسئله درباره اجراء حدّ است، آن هم قطع عضو وریختن خون محترم، باید احتیاط کرد؛ هرجا یقین نداریم باید دست نگهداریم) و نیز به جهت فرمایش امیرالمؤمنین علیه السلام که فرمود: من حیا می کنم (از پروردگارم شرم دارم) که برای دزد، دستی باقی نگذارم که با آن استنجا کند (خود را بشوید و تمیز کند) و یا پایی برایش نگذارم که با آن راه برود.

«و سأل عبد الله بن هلال...:

عبدالله بن هلال از امام صادق علیه السلام پرسید: چرا دست راست و پای چپ سارق را قطع می کنند؟ حضرت فرمود: چه خوب سؤالی پرسیدی.

ص:394

اگر دست راست و پای راست او قطع شود، چنانچه به سمت چپ بیفتد نمی تواند بلند شود ولی اگر دست راست و پای چپ او قطع شود معتدل می شود و می تواند بپا خیزد.

ویستحب بعد قطعه...:

مستحب است پس از قطع دست یا پای سارق، آن را در روغن جوش آمده بگذارند تا از خونریزی جلوگیری کند (خون را قطع کند) تا او باقی بماند و به هلاکتش نینجامد. این عمل، واجب نیست بلکه مستحب است زیرا اصل عدم وجوب است، و مئونه آن (خرید روغن زیتون و معالجه آن) با خود آن کسی است که سرقت کرده است و دست یا پای او را قطع کرده اند مگر اینکه شخص خیرخواهی مئونه آن را بپردازد یا حاکم شرع مئونه را از بیت المال خارج کند.

ص:395

الثانیة عشرة لو تکررت السرقة و لم یرافع بینها - فالقطع واحد لأنه حد فتتداخل أسبابه لو اجتمعت کالزنا و شرب الخمر.

وهل هو بالأولی أو الأخیرة قولان - و تظهر الفائدة فیما لو عفا من حکم بالقطع له.

والحق أنه یقطع علی کل حال حتی لو عفا الأول قطع بالثانی و بالعکس هذا إذا أقر بها دفعة أو شهدت البینات بها کذلک.

ولو شهدا علیه بسرقة ثم شهدا علیه بأخری قبل القطع فالأقرب عدم تعدد القطع کالسابق لاشتراکهما فی الوجه و هو کونه حدا فلا یتکرر بتکرر سببه إلی أن یسرق بعد القطع.

وقیل تقطع یده و رجله لأن کل واحدة توجب القطع فتقطع الید للأولی و الرجل للثانیة و الأصل عدم التداخل.

ولو أمسکت البینة الثانیة حتی قطعت یده ثم شهدت ففی قطع رجله قولان أیضا و أولی بالقطع هنا لو قیل به ثم و الأقوی عدم القطع أیضا لما ذکر و أصالة البراءة و قیام الشبهة الموجبة لدرء الحد و مستند القطع روایة بکیر بن أعین عن الباقر علیه السلام و فی الطریق ضعف.

***

100 مسألة دوازدهم (تکرار سرقت)

اگر سارق سرقت های متعددی انجام داده است و در بین آن ها صاحبان اموال شکایتی نکرده اند، پس از چند مرتبه دزدی شکایت کرده اند، در اینجا بیش از یک حدّ نمی خورد؛ سایر حدود نیز چنین است؛ اگر چند مرتبه شرب خمر کرده ولی هنوز نزد حاکم ثابت نشده است وقتی ثابت شد یک حدّ بیشتر جاری نمی شود.

ص:396

وهل هو بالأولی...:

گفتیم: اگر بر فرض، سارق سه بار دزدی کرده است و دفعه سوم نزد حاکم ثابت شد و صاحب مال نیز شکایت کرد، یک حدّ بیشتر اجرا نمی شود.

سؤال این است: آیا این یک حدّ برای سرقت اول است یا سرقت آخری؟

فایدة این تردید، این است که اگر حدّ، مربوط به سرقت اوّل باشد و مالک سارق را ببخشد حدّ به طور کلّی ساقط می شود ولی اگر برای خصوص سرقت اوّل نباشد نسبت به سرقت بعدی حق شکایت و اجراء حدّ محفوظ می ماند.

والحق أنه یقطع...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: هرکدام از سرقتها بخشیده نشده باشد حاکم پس از مرافعه و شکایت می تواند حدّ را جاری کند (چه اول و چه آخر و چه وسط).

توجّه: همه آنچه گفتیم: مربوط می شود به جایی که سارق یکباره به همه آن ها اقرار کرده باشد یا بینه یک دفعه بر آن ها اقامه شده باشد.

ولو شهدا علیه بسرقة...:

اگر دو شاهد بر یک سرقت از سارق شهادت دادند پیش از آنکه حدّ جاری شود به سرقت دیگر شهادت دادند این صورت نیز مثل

ص:397

صورت قبلی است؛ یعنی حدّ قطع تکرار نمی شود برای همه، یک حدّ اجرا می گردد مثل صورت سابق، آری اگر بعد از اجراء حد، سرقت دیگری انجام دهد موجب حدّ دیگری می شود.

وقیل تقطع یده...:

بعضی گفته اند: اگر شاهدها در دو مرتبه به دو سرقت شهادت دادند (همان صورتی که ذکر کردیم) برای سرقت اول دستش قطع می شود و برای سرقت دوم پای چپ او قطع می شود چون هرکدام از آن دو سرقت سبب اجراء حدّ است، و اصل عدم تداخل است.

ولو أمسکت البینة...:

شهید ثانی رحمه الله فرع دیگری عنوان می کند و می فرماید: در جایی که سارق دو سرقت انجام داده است اگر دو شاهد بر سرقتی شهادت دادند و صبر کردند و دست دزد قطع شد پس از قطع دست او بر سرقت دوم شهادت دادند آیا پای او قطع می شود یا قطع نمی شود؟ اینجا نیز دو قول است.

اگر در صورت قبلی قایل شدیم دو حدّ اجرا می شود در اینجا به طریق اولی دو حدّ جاری می شود.

والأقوی عدم القطع...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقوی این است در هر دو صورت (چه آنجایی که شاهدها قبل از اجراء حدّ به دو سرقت شهادت بدهند یا صبر کنند پس اجراء حدّ به سرقت دوم شهادت بدهند) یک قطع بیشتر

ص:398

ثابت نمی شود به جهت اینکه گفتیم حدّ دزدی با تکرار سببش، تکرار نمی شود مثل سایر حدود و شبهه نیز موجود است و الحدود تدرأ بالشبهات.

دلیل اینکه دو حدّ جاری می شود روایت بکر بن اعین است از امام باقر علیه السلام که طریق آن ضعف دارد (و قابل استناد به آن نمی باشد).

ص:399

می فرماید: قصد اخافه داشته باشد یا نداشته باشد با فرمایش مصنف که قصد اخافه را شرط کرده بود منافات دارد).

عموم آیه شریفه إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَساداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ یُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذلِکَ لَهُمْ خِزْیٌ فِی الدُّنْیا وَ لَهُمْ فِی الْآخِرَةِ عَذابٌ عَظِیمٌ همه موارد فوق را می گیرد.

وخالف ابن الجنید...:

ابن جنید حکم محاربه را به مردان اختصاص داده است؛ چون در آیه شریفه ضمیر مذکر آمده است و ضمیر مذکر حقیقتا در ذکور به کار می رود و در اناث مجاز است.

شیخ انصاری می فرماید: اولا قبول نداریم ضمیر، مختص و حقیقت در مردان باشد بلکه شامل زنان هم می شود

ثانیا در صحیحه محمد بن مسلم آمده است: من شهر السلاح؛ مَنْ حقیقت در مذکر و مؤنت است.

والشیخان حیث شرطا...:

عطف به ابن جنید است. یعنی شیخ طوسی و شیخ مفید هم در عمومیت حکم و شمول همگانی آن مخالفت کرده اند، و شرط

ص:401

کرده اند باید سابقه شرارت داشته باشد ولی عموم نص این تقیید را هم نفی می کند (یعنی از عموم آیه و روایت می فهمیم فرقی بین اهل ریبه و غیر اهل ریبه نیست.

وأخذ تجرید السلاح

یعنی: کسی که تجرید السلاح را در تعریف محاربه اخذ کرده است از خبر و روایت پیروی کرده است.

یعنی دیده اند در روایت آمده (من شهر السلاح...) آنان نیز در تعریف آوردهاند و الاّ بهتر آن بود قید تجرید سلاح را در تعریف نمی آوردیم.

فلو اقتصر...:

اگر بجای آنکه با اسلحه مردم را بترسانند، از چیزهای دیگری استفاده کردند مثلاً با سنگ یا عصا یا به زور گرفتن، مردم را بترساند این کس نیز مجارب است و عموم شامل آن می شود.

اطلاق عبارت مصنف، مکلف و غیر مکلف را می گیرد به جهت عموم ادله. اما بر فرض شمول نسبت به صغیر مشکل می شود؛ چون اجراء حدّ مشروط به این است که مکلف باشد تا بتوان بر او حدّ جاری کرد مخصوصا اگر حدی که اجرا می شود قتل باشد.

ابن جنید در محارب شرط کرده است که باید بالغ و مکلف باشد. و مصنف نیز در شرح ارشاد قول ابن جنید را ترجیح داده است.

شهید ثانی رحمه الله نیز می فرماید این شرط شرط خوبی است.

ص:402

لا الطلیع للمحارب و هو الذی یرقب له من یمر بالطریق فیعلمه به أو یرقب له من یخاف علیه منه فیحذره منه - و الردء بکسر الراء فسکون الدال فالهمز و هو المعین له فی ما یحتاج إلیه من غیر أن یباشر متعلق المحاربة فیما فیه أذی الناس و إلا کان محاربا.

ولا یشترط فی تحقق المحاربة أخذ النصاب، و لا الحرز و لا أخذ شیء للعموم.

***

102 طلیع دیدبانی است که مراقب است؛ اگر مأموری می آید محارب را دستگیر کند به محارب اطلاع بدهد و یا اگر قافله ای در حال عبور است به محارب خبر دهد تا به آنان دستبرد بزنند و آنان را غارت کنند.

رِدء کسی است که کمک حال محارب است، برای آنان آب و غذا تهیه می کند و یا اموالی را که غارت کرده اند به جای امن می رسانند بدون اینکه خودشان در عمل محاربه مباشرت کنند یعنی بالمباشره کاری نمی کنند که مردم اذیت شوند اگر او هم در اذیت کردن مردم شریک باشد که محارب حساب می شود(1).

عموم ادله، آنجایی را که حتی موفق نشده اند مالی اخذ کنند ول موجب ترس و لرز مردم شده اند، شامل می شود.

ص:403

ولا یشترط...:

در صدق محاربه شرط نیست آنچه به سرقت برده اند به حدّ نصاب برسد یا از حرز سرقت کرده باشند بلکه شرط نیست مالی اخذ کرده باشند.

ص:404

وتثبت المحاربة بشهادة ذکرین عدلین و بالإقرار بها و لو مرة واحدة لعموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز خرج منه ما اشترط فیه التکرار بدلیل خارج فیبقی غیره علی العموم - مع کمال المقر و حریته و اختیاره.

ولا تقبل شهادة بعض المأخوذین لبعض للتهمة نعم لو شهد اثنان علی بعض اللصوص أنهم أخذوا مال غیرهما و شهد ذلک الغیر علی بعض آخر غیر الأول أنه أخذ الشاهدین - حکم بالجمیع لعدم التهمة و کذا لو قال الشاهدان عرضوا لنا جمیعا و أخذوا هؤلاء خاصة.

***

103 راه اثبات محاربه

محاربه در صورتی ثابت می شود که:

دو نفر شاهد عادل مرد بر محاربة محارب شهادت بدهند

خود محارب اقرار کند (در صورتی بالغ، عاقل، مختار و حر باشد)

یک مرتبه اقرار کافی است؛ عموم اقرار العقلا علی انفسهم جایز یک مرتبه را هم می گیرد، و دلیلی که بیش از یک مرتبه اقرار را شرط کرده باشد نداریم (مثل بعضی جاها که دلیل داشتیم باید دو بار اقرار کند ویا در باب زنا مثلاً دلیل داشیم که باید چهار بار اقرار کند تا حدّ بر او جاری شود).

ص:405

ولا تقبل شهادة بعض المأخوذین...:

وقتی محارب یا محاربین به قافله ای حمله کردند و اموال همه آنان و یا اموال بعضی از آنان را گرفتند و یا به آنان ضربه و اذیت وارد ساختند و اهل قافله از دست آنان به دادگاه شکایت کردند برای اثبات جرم محاربین و اثبات سرقت و زورگیری آنان باید شهود بیایند شهادت بدهند (یا با اقرار خود محاربین و داشتن شرایط اقرار جرم آنان ثابت شود) تا حدّ محارب بر آنان جاری شود.

شهود باید افرادی باشند که خودشان از کسانی که مالشان گرفته شده و یا از دزدها کتک خورده اند نباشد؛ زیرا شهادت کسی که مورد تهمت است و از شهادت خود سود می برد پذیرفته نیست.

آری اگر شاهدی از اهل قافله علیه یکی از محاربین شهادت بدهد و بگوید این محارب به قافله ما حمله کرد ولی به من کاری نداشت اما من شهادت می دهم اموال آن فرد معین را گرفت و یا به او کتک زد، در این صورت شهادت این شاهد قبول می شود.

و همچنین اگر قافله ای که مورد حمله دزدان و راهزنان قرار گرفته اند دو گروه بودند (مثلا گروه الف و گروه ب) و این گونه راهزنان نیز دو دسته شدند یک دسته از آنان به گروه الف از قافله حمله ور شدند و اموالشان را گرفتند و یک دسته از آنان به گروه ب حمله ور شدند وقتی محاربین دستگیر شدند گروه الف علیه آن محاربین شهادت بدهند که اموال گروه ب را دزدیدند و گروه ب علیه

ص:406

آن محاربین شهادت بدهند که اموال گروه الف را به زور گرفتند در این صورت نیز شهادت اهل قافله اشکال ندارد (خلاصه قبولی شهادت شهود، مشروط به آن است که شهادتشان به نفع خودشان نباشد یعنی ذی نفع نباشند).

ص:407

والحد للمحارب القتل أو الصلب أو قطع یده الیمنی و رجله الیسری للآیة الدالة بأو علی التخییر و إن احتملت غیره - «لما روی صحیحا: أن أو فی القرآن للتخییر حیث وقع» «و لحسنة جمیل بن دراج عن الصادق علیه السلام حیث سأله عن قوله تعالی - إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ الآیة وقال أی شیء علیه - من هذه الحدود التی سمی الله عز و جل قال ذاک إلی الإمام إن شاء قطع و إن شاء صلب و إن شاء نفی و إن شاء قتل - قلت ینفی إلی أین قال ینفی من مصر إلی آخر - و قال إن علیا علیه السلام نفی رجلین من الکوفة إلی البصرة» - و مثله حسنة برید أو صحیحته عنه ع - و لم یذکر المصنف هنا النفی و لا بد منه لأنه أحد أفراد الواجب - المخیر فی الآیة و الروایة و لیس فی المسألة قول ثالث یشتمل علی ترکه و لعل ترکه سهو.

***

104 حد محارب

حد محارب همان گونه که در آیة شریفه آمده است و روایات نیز بر آن دلالت دارد، این است که حاکم یکی از احکام ذیل را بر او جاری کند:

یا او را به قتل برساند، یا او را به دار بیاویزد (1)ویا دست راست و پای چپ او را قطع کند (آنگونه که نسبت به دزد در مرتبه اول و دوم انجام می دهند) ویا او را تبعید کند.

ص:408

حاکم در انجام یکی از این چهار چیز مذکور مخیر است؛ کلمة «اَوْ» در آیه دال بر تخییر است، اگرچه لفظ «اَوْ» احتمال غیر تخییر نیز دارد ولی طبق روایتی صحیح آنچه در قرآن کلمه «اَوْ» وارد شده است همگی دال بر تخییر است.

و نیز در حسنة جمیل بن درّاج از امام صادق علیه السلام چنین آمده است: وقتی درباره آیه (إِنَّما جَزاءُ الَّذِینَ) از امام صادق علیه السلام می پرسد و سوال می کند: ای شیء علیه من هذه؟ یعنی: کدام یک از این حدود چهارگانه که در آیه است بر محارب اجرا می شود؟

حضرت فرمود: در اختیار امام و حاکم است؛ اگر خواست دست و پایش را قطع می کند و اگر خواست او را به صلیب می کشد و اگر خواست او را می کشد و اگر خواست او را تبعید می کند.

پرسید به کجا تبعید می کند؟ فرمود: از شهری به شهر دیگر.

امیرالمؤمنین علیه السلام دونفر را از کوفه به بصره تبعید کرد.

توجّه: مصنف از چهار حدی که در آیه شریفه آمده است فقط سه تای آن ها را ذکر کرده اند و نفی (تیعید) را نیاورده اند، با اینکه لازم بود بیاورد؛ زیرا طبق آیه شریفه و روایت یکی از افراد واجب تخییری است که باید ذکر شود و هیچکس از فقها قول به سه فرد واجب تخییری ندارد (هرکس متعرض این مسئله شده است چهار فرد برای

ص:409

این واجب تخییری ذکر کرده است؛ شاید ذکر نکردن مصنف از روی سهو و اشتباه بوده است.

ص:410

نعم لو قتل المحارب تعین قتله و لم یکتف بغیره من الحدود - سواء قتل مکافئا أم لا و سواء عفا الولی أم لا علی ما ذکره جماعة من الأصحاب و فی بعض أفراده نظر.

وقیل و القائل الشیخ و جماعة إن ذلک لا علی جهة التخییر - بل یقتل إن قتل قودا إن طلب الولی قتله - أو حدا إن عفا عنه أو لم یطلب و إن قتل و أخذ المال قطع مخالفا ثم قتل و صلب مقتولا - و إن أخذ المال لا غیر قلیلا کان أم کثیرا من حرز و غیره - قطع مخالفا و نفی و لا یقتل - و لو جرح و لم یأخذ مالا و لا قتل نفسا و لو بسرایة جراحته - اقتص منه بمقدار الجرح و نفی.

ولو اقتصر علی شهر السلاح و الإخافة فلم یأخذ مالا و لم یقتل و لم یجرح - نفی لا غیر.

***

نعم لو قتل...:

گفتیم: حاکم در اجرای حدّ محارب مخیر است یکی از چهار عمل را با او انجام دهد ولی اکنون می خواهیم توضیح بدهیم که اگر محارب کسی را به قتل رسانده باشد حاکم باید از آن چهار چیز قتل را انتخاب کند، یعنی حدّ چنین محاربی که قاتل است، اعدام است.

توجّه: محارب اگر کسی را کشته باشد و شرایط قصاص موجود باشد بازماندگان مقتول حق قصاص دارند حق آنان بر اجراء حدّ مقدم است؛ اگر آنان محارب را بخشیدند و به قتل نرساندند (مثلاً او را عفو کردند یا با دیه مصالحه کردند) در این صورت حاکم باید به عنوان حدّ

ص:411

محارب او را بکشد. و همچنین اگر محارب غیر مکافیء را کشته باشد (مثلاً پدر پسر را کشته است یا عاقل دیوانه را کشته است و یا حرّ عبد را کشته است و یا مسلمان کافر را کشته است) در این صورت که قاتل قصاص نمی شود حاکم باید حکم اعدام را درباره چنین محاربی اجرا کند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: و فی بعض افراده نظر (مشخص نشده در کدام یک از آن ها نظر دارد).

وقیل و القائل الشیخ...:

شیخ طوسی و جماعتی فرموده اند: حاکم در حدّ محارب مخیر بین چهار عمل مذکور نیست؛ بلکه موارد با هم فرق دارد، بدین شرح:

اگر محارب آدم کشته باشد، اگر ولی دم طلب قصاص کرد، حق اوست که قاتل را قصاص کند و اگر ولی دم محارب قاتل را بخشید، اصلاً درخواست قصاص نکرد در این صورت حاکم به عنوان حدّ محارب او را به قتل می رساند.

واگر محارب مال مردم را گرفته و کسی را هم کشته است حاکم دست و پای او را قطع می کند (دست راست و پای چپ؛ مثل حدّ سارق در مرتبه اول و دوم) و بعد او را می کشد و بعد کشتة او را به دار می آویزد.

ص:412

واگر محارب فقط مال دیگران را گرفته است کم یا زیاد ولی کسی را نکشته است در این صورت حاکم، دست و پای او را همان گونه که گفتیم قطع می کند و تبعیدش می کند.

واگر محارب جراحتی برکسی وارد کرده است ولی مالی نگرفته و کسی را هم نکشته است در این صورت به مقدار جراحت قصاص می شود و بعد حاکم او را تبعید می کند.

ولو اقتصر...:

و اگر محارب فقط سلاح را از رو بسته است و موجب ترس مردمان شده است ولی نه مالی دزدیده، و نه جراحتی وارد کرده است، و نه کسی را کشته است در این صورت فقط او را تبعید می کنند.

ص:413

ومستند هذا التفصیل روایات لا یخلو من ضعف فی سند و جهالة و اختلاف فی متن تقصر بسببه عن إفادة ما یوجب الاعتماد علیه - و مع ذلک لم یجتمع جمیع ما ذکر من الأحکام فی روایة منها - و إنما یتلفق کثیر منه من الجمیع و بعضه لم نقف علیه فی روایة و بسبب ذلک اختلف کلام الشیخ أیضا ففی النهایة ذکر قریبا مما ذکر هنا و فی الخلاف أسقط القطع علی تقدیر قتله و أخذه المال و لم یذکر حکم ما لو جرح و لکن یمکن استفادة حکمه من خارج فإن الجارح عمدا یقتص منه مطلقا - فالمحارب أولی و مجرد المحاربة یجوز النفی و هی حاصلة معه.

لکن فیه أن القصاص حینئذ لیس حدا فلا وجه لإدخاله فی بابه و لو لوحظ جمیع ما یجب علیه لقیل مع أخذه المال إنه یؤخذ منه عینه أو مثله أو قیمته - مضافا إلی ما یجب علیه و هو خروج عن الفرض أو قصور فی الاستیفاء. و فی هذا التقسیم مع ذلک تجاوز لما یوجد فی الروایات - و لیس بحاصر للأقسام فإن منها أن یجمع بین الأمور کلها فیقتل و یجرح آخر و یأخذ المال و حکمه مضافا إلی ما سبق أن یقتص منه للجرح قبل القتل و لو کان فی الید أو الرجل فقبل القطع أیضا و منها ما لو أخذ المال و جرح و منها ما لو قتل و جرح و لم یأخذ المال و حکمهما الاقتصاص للجرح و القطع فی الأولی - و القتل فی الثانیة.

***

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: دلیل این تقصیلی که شیخ فرموده است روایاتی است که خالی از ضعف و جهالت در سند و اختلاف در متن نیست به جوری که نمی توان به آن ها اعتماد کرد.

ص:414

و معذلک همه آنچه شیخ ذکر کرد، در یک روایت از آن روایات جمع نشده است.

آری بیشتر این احکام از همه روایات جمع آوری می شود و به بعضی از آن ها اصلاً آگاهی نیافتیم و پیدا نکردیم و از همین جهت است که در کتب شیخ نیز با اختلاف نقل شده است:

در نهایه تقریبا مثل همین کتاب لمعه نقل کرده است، در کتاب خلاف در فرض اینکه آدم کشته باشد و مال هم گرفته باشد، قطع دست و پا را نیاورده است، و حکم جرح را ذکر نکرده است؛ البته حکم جرح را از خارج می توان فهمید؛ زیرا جارح مطلقا اگر از روی عمد جراحت ایجاد کرده باشد قصاصش می کنند محارب به طریق اولی باید قصاص شود و صرف محاربه نیز موجب تبعید محارب است و به چنین شخصی محارب صادق است.

لکن فیه ان القصاص...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: شما گفتید برای جراحت قصاص می شود اشکالش این است که بحث ما درباره حدّ محارب است نه اینه حکم قصاص را در ضمن حدّ محارب بیاوریم.

ص:415

و اگر بگوئید: درست است که بحث ما درباره محارب است ولی خواستیم آنچه لازم است در اینجا بیاوریم؛ می گوییم: پس باید بگویید: در صورت اخذ مال باید عین مال یا مثل و یا قیمت آنرا به صاحبش برگرداند و حال آنکه آن را ذکر نکرده اید.

در هر صورت آوردن حکم قصاص را در بحث از حدّ محارب و نیاوردن سایر احکامی که لازم است (مثل برگرداندن عین مال و یا مثل و قیمت آن را) یا خروج از فرض است (اگر قصد دارید چیزی خارج از حدّ محارب نیاورید و یا قصور در استیفاء است؛ یعنی احکام را کاملا نیاورده اید، اگر قصد داشته اید چیزهایی خارج از حدّ محارب را هم در اینجا ذکر کنید)؛ عبارت همین معنا را می رساند «وهو خروج عن الفرض او قصور فی الاستیفاء».

وفی هذا التّقسیم...:

یعنی علاوه بر اینکه تقسیم مذکور (خروج از فرض یا قصور در استیفائ است) از آنچه در روایات آمده تجاوز شده است، و تمام اقسام را نیز ذکر نکرده است.

زیرا بعضی از اقسامی که ذکر نکرده است عبارت است از جایی که محارب تمام جنایات (قتل، جراحت، اخذ مال) را انجام داده باشد.

حکم آن عبارت است از: قصاص برای جراحت (اگر جراحت در پا و دست باشد باید پیش از قطع دست و پا قصاص شود) و نیز آنچه

ص:416

برای قتل و اخذ مال گفتیم باید اجرا شود (یعنی بعد از قطع دست راست و پای چب مثل حدّ سرقت او را می کشند و کشته اش به دار آویخته می شود).

و بعضی از اقسام که ذکر نشده است عبارت است از اینکه: محارب مال را گرفته و جراحت نیز وارد کرده است، حکمش این است برای جراحت او را قصاص می کنند و برای اخذ مال دست و پایش را قطع می کنند.

و بعضی از اقسام که ذکر نشده است عبارت اس از اینکه»: محارب جراحت وارد کرده ست و کسی را هم کشته است ولی مال ندزدیده است، حکمش این است که او را قصاص می کنند و بعد او را می کشند.

ص:417

ولو تاب المحارب قبل القدرة علیه سقط الحد من القتل و القطع و النفی - دون حق الآدمی من القصاص فی النفس و الجرح و المال - و توبته بعد الظفر أی ظفر الحاکم به - لا أثر لها فی إسقاط حدّ أو غرم لمال أو قصاص فی نفس أو طرف أو جرح بل یستوفی منه جمیع ما تقرر.

***

105 توبه محارب

اگر محارب پیش از آنکه دستگیر شود یا پیش از آنکه محاصره شود به جوری که تحت قدرت قرار گرفته باشد، توبه کند، توبه اش پذیرفته می شود و حدّ محارب از او ساقط می شود (نه او را می کشند و نه دست و پایش را قطع می کنند و نه تبعیدش می کنند).

توجّه: آنچه گفتیم ساقط می شود حق الله است، اما حق الناس، چه قصاص نفس یا عضو یا جراحت و چه مالی که دزدیده اند و یا ضرر مالی به افراد وارد کرده اند؛ این ها که حق الناس است با توبه کردن ساقط نمی شود.

اما توبه محارب پس از آنکه بر او تسلط یافتند و او را دستگیر و خلع سلاح کردند حدّ را ساقط نمی کند و از این جهت اثری ندارد. همانگونه که حق الناس نیز ساقط نمی شود.

ص:418

وصلبه علی تقدیر اختیاره أو وجود مرتبته فی حالة کونه حیا أو مقتولا علی اختلاف القولین فعلی الأول الأول و علی الثانی الثانی.

ولا یترک علی خشبته حیا أو میتا أو بالتفریق - أزید من ثلاثة أیام من حین صلبه و لو ملفقة - و الظاهر أن اللیالی غیر معتبرة نعم تدخل اللیلتان المتوسطتان تبعا للأیام لتوقفها علیهما فلو صلب أول النهار وجب إنزاله عشیة الثالث مع احتمال اعتبار ثلاث لیال مع الأیام بناء علی دخولها فی مفهومها.

وینزل بعد الثلاثة أو قبلها - و یجهز بالغسل و الحنوط و التکفین، و إن صلب میتا أو اتفق موته فی الثلاثة و إلا جَهَزَ علیه قبل تجهیزه.

ولو تقدم غسله و کفنه و حنوطه قبل موته - صلی علیه بعد إنزاله و دفن

***

106 تصلیب (به دار آویختن)

گفتیم در رابطه با حدّ محارب دو نظریه بود یکی اینکه حاکم نسبت به هر محاربی بین چهار چیز (قتل و صلب، قطع و نفی) مخیر است و طبق این نظریه گاهی حاکم صلب (به دار آویختن) را اختیار می کند

و نظریه دیگر اینکه حاکم مخیر نیست بلکه حدّ محارب گوناگونه است و به نوع جرم او بستگی دارد و به دار آویختن او در صورتی است که قتلی انجام داده و مال را هم سرقت کرده است (یعنی به زور اخذ کرده است) او را پس از قطع دست و پا می کشند و کشته اش را (جسدش را) به دار می آویزند.

ص:419

شهید رحمه الله می فرماید: به دار آویختن محارب یا در حال حیات اوست و یا بعد ا مردن اوست، مبنی بر اختلاف دو قول (یعنی قول اول که می گفت حاکم مخیر است بین چهار چیز، و قول دوم که قایل به چند مرتبه بود؛ طبق قول اول در حال حیات او و طبق قول دوم بعد از مرگ، او را به دار می آویزند.

ولایترک علی خسبته...:

قتی محارب را به صلیب آویختند نباید بیش از سه روز بالای صلیب باشد؛ دو شب بین سه روز داخل سه روز است ولی اگر اول روز، او را به صلیب آویختند غروب روز سوم او را از صلیب پایین می آورند؛ لازم نیست شب سوم هم بالای صلیب باشد.

آری اگر او را وسط روز به صلیب آویختند برای تکمیل سه روز باید سه شبانه روز حساب کنند.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: احتمال دارد مراد از سه روز سه شبانه روز باشد. بنابراین که شب نیز داخل در مفهوم روز است.

وینزل بعد الثلاثة...:

آنچه از روایات استفاده می شود این است که بیش از سه روز بالای صلیب گذاشتن جایز نیست ولی از فرمایش شهید ثانی رحمه الله استفاده می شود، می توان او را قبل از سه روز پایین آورد.

ص:420

وقتی او را پایین آوردند غسل می دهند و حنوط و کفن می کنند و بر او نماز می خوانند و دفن می کنند (البته در صورتی که مرده او را به صلیب آویخته باشند و یا اینکه بالای صلیب مرده باشد) و اگر بعد از سه روز بالای صلیب نمرده است و هنوز زنده است باید کارش را تمام کنند (تیر خلاص را بر او وارد کنند و او را بکشند) و بعد او را تجهیز کنند.

ولو تقدم غسله...:

و اگر غرض از به دار آویختن این بوده است که او را بکشند باید او را پیش از کشتن وادار کنند غسل کند و حنوط کند وکفن بپوشد و بعد از آنکه او رااز صلیب پایین آوردند فقط بر او نماز می خوانند و دفن می کنند.

ص:421

وینفی علی تقدیر اختیار نفیه أو وجود مرتبته - عن بلده الذی هو بها إلی غیرها - و یکتب إلی کل بلد یصل إلیه - بالمنع من مجالسته و مؤاکلته و مبایعته و غیرها من المعاملات إلی أن یتوب - فإن لم یتب استمر النفی إلی أن یموت. و یمنع من دخول بلاد الشرک - فإن مکنوه من الدخول قوتلوا حتی یخرجوه و إن کانوا أهل ذمة أو صلح.

***

107 نَفْی بَلَد (تبعید)

اگر حاکم برای محارب از بین چهار چیز (قتل، صلب، قطع و نفی) نفی را اختیار کرد (بنابر اینکه بگوییم حاکم مخیر است) یا اگر قایل به عدم تخییر شدیم، عمل محارب مستلزم تبعید اوست (که قبلاً در تقسیم بندی گفتیم).

در هر دو صورت مقصود از نفی بلد این است که حاکم او را از شهر خودش به شهر دیگر تبعید می کند، و بخشنامه می کند در شهر مقصد کسی با او مجالست نکند هم غذا نشود، معامله نکند تا وقتی توبه کند و اگر توبه نکرد باید در تبعید بماند تا مرگ او فرا برسد.

ویمنع من دخول...:

حاکم او را ممنوع الخروج می کند که به سرزمین شرک و کفر نرود، واگر کفار به او پناهندگی دادند و راه ورود را بر او گشودند حاکم در صورت قدرت با آنان می جنگد تا وی را برگردانند، اگرچه پناه دهندگان اهل ذمه و معاهد باشند و اهل حرب نباشند.

ص:422

واللص محارب بمعنی أنه بحکم المحارب فی أنه یجوز دفعه و لو بالقتال و لو لم یندفع إلا بالقتل کان دمه هدرا. أما لو تمکن الحاکم منه لم یحده حدّ المحارب مطلقا و إنما أطلق علیه اسم المحارب تبعا لإطلاق النصوص نعم لو تظاهر بذلک فهو محارب مطلقا - و بذلک قیده المصنف فی الدروس و هو حسن. و لو طلب اللصّ النفس وجب علی المطلوب نفسه دفعه إن أمکن مقتصرا فیما یندفع به علی الأسهل فالأسهل فإن لم یندفع إلا بقتله فهدر - و إلا یمکن دفعه وجب الهرب لأنه أحد أفراد ما یدفع به عن النفس الواجب حفظها. و فی حکم طلبه النفس طلبه الفساد بالحریم فی وجوب دفعه مع الإمکان و یفهم منه أنه لو اقتصر علی طلب المال لم یجب دفعه و إن جاز و سیأتی البحث فی ذلک کله.

***

لُصّ

لُصّ نیز محارب است یعنی حکم محارب را دارد؛ یعنی برای کسی که گرفتار او شده است جایز است در مقابل او از خود دفاع کند اگرچه با جنگیدن باشد و اگر در دفاع چاره ای جز قتل او نبود قتلش جایز اشت و خونش هدر است.

امّا لو تمکّن الحاکم...:

گفتیم: کسی که گرفتار لصّ و سارق شد می تواند از خود دفاع کند اگرچه به قتل او بینجامد، ولی اگر حاکم او را دستگیر کرد حدّ

ص:423

محارب بر او جاری نمی شود، اطلاق اسم مجارب بر او به واسطه آن است که در نصوص، بر او محارب اطلاق شده است.

آری اگر علنا موجب اخافه و ترساندن شد محارب حساب می شود و احکام محارب بر او بار می شود، چه اینکه مالی گرفته باشد یا نگرفته باشد.

مصنف در کتاب دروس لصّ را در صورتی محارب دانسته است که تظاهر کرده باشد (یعنی علنا جلو افراد را گرفته و افراد را به هراس انداخته است؛) شهید ثانی رحمه الله می فرماید مقید کردن به این قید کار خوبی است.

ولو طلب اللّص...:

اگر لصّ اراده کرده است شخصی را بکشد واجب است در مقابل او از خود دفاع کند و در دفاع باید به تدریج از کم شروع کرد؛ الاسهل فالاسهل، و اگر در دفاع سبک و آسان، محارب از تصمیم شوم خود دست نکشید و سماجت کرد می توان راه شدید تر را دنبال کند اگرچه به قتل او بینجامد و اگر برای او دفاع ممکن نیست واجب است فرار کند. زیرا در صورت عاجز بودن از دفاع فرار کردن هم از راه های دفاع است (زیرا حفظ جان واجب است).

ص:424

وفی حکم طلبه النفس...:

همانطور که باید برای حفظ جان دفاع کرد، اگر محارب قصد تعدی به حریم و ناموس کسی را داشته باشد دفاع از ناموس واجب است.

از عبارت مصنف چنین برمی آید: اگر محارب متعرض جان و ناموس نشده است ولی قصد دارد مال افراد را بگیرد، در این صورت دفاع واجب نیست (یعنی در عبارت مصنف آمده است که: دفاع از جان و ناموس واجب است ولی راجع به دفاع از مال، مطلبی نفرده است، لذا چنین استفاده می شود که دفاع از مال واجب نیست بلکه جایز است.

توجّه: بحث دفاع بعداً مفصل می آید.

ص:425

ولا یقطع المختلس و هو الذی یأخذ المال خفیة من غیر الحرز - و لا المستلب و هو الذی یأخذه جهرا و یهرب مع کونه غیر محارب - و لا المحتال علی أخذ الأموال بالرسائل الکاذبة و نحوها - بل یعزر کل واحد منهم بما یراه الحاکم لأنه فعل محرم لم ینص الشارع علی حدّ «و قد روی أبو بصیر عن أحدهما علیهما السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لا أقطع فی الدغارة المعلنة و هی الخلسة - و لکن أعزره» «و فی حسنة الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام: قطع من أخذ المال بالرسائل الکاذبة و إن حملته علیه الحاجة» و حملها الشیخ علی قطعه حدا لإفساده لا لأنه سارق مع أن الروایة صریحة فی قطعه للسرقة

***

مُختَلِس کسی است که مال را از غیر حرز به طور مخفی می رباید

مُستَلب کسی است که علنا مال را می رباید و می گریزد بدون اینکه محارب باشد.

مُحتال کسی است که با جعل نامه یا امضاء و... مال مردم را می گیرد.

حکم این سه گروه تعزیر است، یعنی مثل سارق حدّ سرقت بر آنان جاری نمی شود.

ابو بصیر از امام باقر و امام صادق علیهما السلام روایت می کند که علی علیه السلام فرمود: من حکم قطع (مربوط به سارق) را در مواردی که علناً می ترسانند و مال دیگران را اختلاس می کنند، اجراء نمی کنم بلکه فردی را که چنین کند تعزیر می کنم. در حسنة حلبی آمده است: امام

ص:426

صادق علیه السلام فرمود: کسی که با نوشته های دروغین مال دیگران را می رباید (دستش) قطع می شود اگرچه، نیاز، وادارش کرده باشد.

وحملها الشیخ...:

شیخ طوسی این روایت را بر حدّ افساد حمل کرده است یعنی قطع دست و پا مراد است نه از جهت اینکه سارق است دست او را قطع می کند،

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: با اینکه روایت صریح در قطع برای سرقت است شیخ به حدّ محارب حمل کرده است (شهید ثانی رحمه الله صراحت را از کجا استفاده فرمود است؟).

ص:427

ولو بنج غیره أی أطعمه البنج حتی ذهب عقله عبثا أو لغرض - أو سقی مرقدا و جنی علی المتناول بسببه شیئا ضمن ما جناه و عزر علی فعله المحرم و یستثنی من ذلک ما لو استعمله للدواء فإنه جائز حیث یتوقف علیه لمکان الضرر أو یکون قدرا لا یضر بالمزاج

***

اگر به کسی بنگ بخورانند به جوری که عقل خود را از دست بدهد (چه به شوخی باشد و چه به عمد و جد باشد) یا دوای خواب آور به او بدهد که بیهوش شود و بعد به او جنایت وارد کند و او را متضرر کند هر ضرری را که به او وارد کرده است ضامن است، باید خسارت وارده بر او را جبران کند و برای کار گناهی که مرتکب شده است تعزیر می شود.

ص:428

إذا وطئ البالغ العاقل بهیمة عزر و أغرم ثمنها و هو قیمتها حین الوط ء لمالکها إن لم تکن ملکا للفاعل - و حرم أکلها إن کانت مأکولة - أی مقصودة بالأکل عادة کالنعم الثلاثة - و نسلها المتجدد بعد الوط ء لا الموجود حالته و إن کان حملا علی الأقوی و فی حکمه ما یتجدد من الشعر و الصوف و اللبن و البیض و وجب ذبحها و إحراقها لا لکونه عقوبة لها بل إما لحکمة خفیة أو مبالغة فی إخفائها لتجتنب إذ یحتمل اشتباه لحمها بغیره لو لا الإحراق فیحل علی بعض الوجوه -

***

هرگاه مرد بالغ عاقل با چهار پایی وطی و نزدیکی کند، در صورت اثبات، حاکم او را تعزیر می کند و نیز واطی قیمت آن چهار پا را به صاحبش می دهد (البته اگر حیوان دیگری باشد نه اینکه حیوان خودش باشد و اگر حیوان خودش باشد غرامت معنا ندارد ولی احکام دیگر بر آن بار می شود).

و نیز در اثر این عمل زشت اگر آن حیوان مأکول اللحم باشد (یعنی به طور عادی، مردم از گوشت استفاده می کنند مثل انعام ثلاثه) گوشتش حرام می شود، نسل آیندة آن حیوان نیز حرام می شود، نسل موجود آن حتی اگر در شکم موجود باشد حرام نمی شود، شیرهایی که از این عمل زشت در پستان حیوان ایجاد می شود حرام است، از کرک و مو و پشم هایی که بعد از وطی موجود می شود نمی توان لباسی با آن تهیه کرد و با آن نماز خواند.

ص:430

109ووجب ذبحها...:

یعنی واجب است حیوان موطوئه را که مأکول اللّحم است ذبح کنند و گوشتش را آتش بزنند نه اینکه این آتش زدن عقوبتی برای حیوان زبان بسته باشد، حیوان تکلیف و تقصیر ندارد، بلکه برای آن است که هیچکس از آن استفاده نکند، اگر آن را نسوزانند امکان دارد با گوشت حلال مخلوط شود و شبهه غیر محصوره پیش آید، و مورد استفاده قرار گیرد؛ شارع مقدس برای اینکه تمام راههای استفاده احتمالی بسته شود دستور داده است گوشت آن را بسوزانند.

ص:431

وإن کانت غیر مأکولة اصلاً أو عادة و الغرض الأهم غیره کالفیل و الخیل و البغال و الحمیر لم تذبح و إن حرم لحمها علی الأقوی بل تخرج من بلد الواقعة إلی غیره قریبا کان أم بعیدا علی الفور و قیل یشترط بعد البلد بحیث لا یظهر فیه خبرها عادة و ظاهر التعلیل یدل علیه و لو عادت بعد الإخراج إلی بلد الفعل لم یجب إخراجها لتحقق الامتثال و تباع بعد إخراجها أو قبله إن لم یناف الفوریة إما تعبدا أو لئلا یعیر فاعلها بها أو مالکها.

***

اگر حیوان موطوئه در بارکشی و سواری مورد استفاده قرار می گیرد و گوشتش یا اصلاً خوردنی نیست و حرام است (مثل فیل) و یا گوشتش عادتاً خوردنی نیست اگرچه ذاتاً حرام گوشت نیست و مکروه است (مثل اسب و قاطر و الاغ)، باید آن را به شهر دیگر ببرند و بفروشند که خبر آن از سر زبانها بیفتد. لازم نیست (بلکه جایز نیست) آن را ذبح کنند و همچون حیوان مأکول اللحم گوشت آن را بسوزانند (البته علی الاقوی گوشتش حرام می شود).

گفتیم: باید آن را از محلی که با آن حیوان کار زشت صورت گرفته خارج کنند و در شهری دیگر (دور یا نزدیک) بفروشند. بعضی گفته اند باید شهر دور باشد تا خبر آن پخش نشود و کسی از وضع آن حیوان مطلع نگردد؛ تعلیلی که در روایت حضرت ابی جعفر علیه السلام آمده است، بر دور بودن مسافت دلالت دارد؛ در روایت آمده است: کَی لا یعَیرَ صاحِبُها.

ص:432

توجّه 1: اخراج آن حیوان از محلّ مواقعه فوری است یعنی بدون معطّل کردن و تأخیر باید انجام بگیرد.

توجّه 2: اگر پس از اخراج از محل مواقعه و فروختن آن در شهر دیگر مجدداً به شهر اول برگشت، دیگر لازم نیست آن را ازشهر بیرون ببرند؛ چون امتثال امر شد و تکلیف ساقط شد.

وتباع...:

بعد از آنکه حیوان موطوئه را از شهر مواقعه بردند، باید آن را بفروشند؛ حکم به فروش یا تعبدی است و یا اینکه برای آنست که صاحب حیوان یا فاعل (کسی که مرتکب آن کار زشت شده) سرزنش نشود. اگر معطّلی نداشته باشد می توان قبل از اخراج از شهر مواقعه آن را به مشتری بفروشند و بعد آن مشتری آن را با خود به شهر دیگر ببرد، ولی اگر موجب تأخیر در اخراج می شود فوراً باید آن حیوان را از محل خارج کنند بعداً در شهر دیگر مشتری پیدا کنند و آن را بفروشند.

ص:433

«وفی الصدقة به» أی بالثمن الذی بیعت به - المدلول علیه بالبیع - عن المالک إن کان هو الفاعل، وإلّا عن الفاعل «أو إعادته علی الغارم» وهو المالک لکونه غارماً للبهیمة أو الفاعل لکونه غارماً للثمن «وجهان» بل قولان: و وجه الأوّل: کون ذلک عقوبة علی الجنایة، فلو اعید إلیه الثمن لم تحصل العقوبة، ولتکون الصدقة مکفّرة لذنبه.

وفیه نظر؛ لأنّ العقوبة بذلک غیر متحقّقة، بل الظاهر خلافها؛ لتعلیل بیعها فی الأخبار فی بلد لا تعرف فیه کی لا یعیَّر بها وعقوبة الفاعل حاصلة بالتعزیر، وتکفیر الذنب متوقّف علی التوبة وهی کافیة.

ووجه الثانی: أصالة بقاء الملک علی مالکه، والبراءة من وجوب الصدقة، والأخبار خالیة عن تعیین ما یُصنع به وکذا عبارة جماعة من الأصحاب.

ثمّ إن کان الفاعل هو المالک فالأصل فی محلّه، وإن کان غیره فالظاهر أنّ تغریمه القیمة یوجب ملکه لها، وإلّا لبقی الملک بغیر مالک، أو جمع للمالک بین العوض والمعوض وهو غیر جائز.

وفی بعض الروایات: «ثمنها» - کما عبّر المصنّف - وهو عوض المثمن المقتضی لثبوت معاوضته، وهو السرّ فی تخصیص المصنّف لهذه العبارة.

وفی بعض الروایات: «قیمتها» وهی أیضاً عوض. وهذا هو الأجود.

ثمّ إن کان بقدر ما غرمه للمالک أو أنقص فالحکم واضح. ولو کان أزید فمقتضی المعاوضة أنّ الزیادة له؛ لاستلزامها انتقال الملک إلی الغارم کما یکون النقصان علیه.

ویحتمل دفعها إلی المالک؛ لأنّ الحیوان ملکه وإنّما اعطی عوضه للحیلولة، فإذا زادت قیمته کانت له لعدم تحقّق الناقل للملک، ولأنّ إثبات الزیادة للفاعل إکرام ونفع لا یلیقان بحاله.

ص:434

وفی المسألة احتمال ثالث، وهو الصدقة بالزائد عمّا غرم وإن لم نوجبها فی الأصل؛ لانتقالها عن ملک المالک بأخذ العوض، وعدم انتقالها إلی ملک الفاعل؛ لعدم وجود سبب الانتقال، وردّ ما غرم إلیه لا یقتضی ملک الزیادة، فتتعیّن الصدقة. ویدلّ علی عدم ملکهما عدم اعتبار إذنهما فی البیع. ویُضعَّف باستلزامه بقاء ملک بلا مالک، وأصالة عدم انتقاله بعد تحقّقه فی الجملة وإن لم یتعیّن. وعدم استئذانهما بحکم الشارع لا ینافی الملک کما فی کثیر من موارد المعاوضات الإجباریّة.

***

وقتی حیوان را در شهر دیگر فروختند و ثمن آن را گرفتند، راجع به مصرف این ثمن دو نظریه است:

- 1 آن مبلغ را به عنوان صدقه به فقرا می دهند. این صدقه از طرف فاعل آن عمل زشت است چه آنکه فاعل، خودش مالک آن حیوان باشد یا مالک، شخص دیگری باشد.

توجّه: عبارت مصنف دارد «و فی الصّدقة به» ضمیر، در «به» به ثمن برمی گردد یعنی مرجع ضمیر، ثمن است که از «تباعُ (1)» فهمیده می شود.

2 - نظریه دیگر راجع به ثمن و بهای آن حیوان که از فروش آن به دست می آید، آن است که آن را به غارم می دهند.

ص:435

مراد از غارم که در عبارت مصنف آمده است یا مالک حیوان است (اگر خودش فاعل باشد) غارم بودنش به واسطة آن است که حیوان خود را از دست داده است لذا باید ثمن جایگزین آن شود تا غرامت از دست دادن حیوان او را جبران کند.

و یا غارم، فاعل غیر مالک است؛ زیرا او باید قیمت حیوان را به مالکش بدهد و بعد آن حیوان را ببرد شهر دیگر بفروشد برای جبران غرامت خود ثمن را (پس از فروش حیوان) برمی دارد و تملّک می کند.

توضیح این دو نظریه:

وجه اینکه ثمن را باید صدقه داد این است که صدقه دادن ثمن، عقوبتی است که بر فاعل این کار زشت وارد می شود، اگر ثمن را به او بدهیم عقوبت او صورت نمی گیرد. و نیز فاعل آن کار زشت مرتکب گناه بزرگ شده است و صدقه دادن ثمن، کفارة گناه اوست.

وفیه نظر...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: این توجیه برای صدقه دادن اشکال دارد، زیرا عقوبت، به این صدقه تحقق نمی یابد، بلکه مقصود شارع از فروش حیوان در خارج شهر مواقعه به منظور آن است که آبروی فاعل یا مالک نریزد؛ و این نکته از تعلیل در روایت استفاده می شود؛ چون در روایت دارد

کَیْلاً یُعَیَّرُ صاحبُها.

ص:436

و اینکه گفتید: برای عقوبت فاعل است، صحیح نیست؛ عقوبت فاعل همان تعزیری است که به دستور حاکم بر او جاری می شود. کفاره گناه او نیز به توبه کردن او مربوط می شود؛ یعنی: اگر با شرایط لازم توبه کرد (پشیمانی از عمل خود و تصمیم به عدم تکرار و جبران آن با کار خوب) گناهش آمرزیده می شود و توبه برای کفاره گناه کفایت می کند.

توجیه قول و نظریة دوم

وجه اینکه ثمن به غارم برمی گردد این است که: اصل این است که ملک (یعنی حیوان) بر ملکیت مالکش باقی است، و نسبت به وجوب صدقه اصل برائت جاری می کنیم چون دلیلی بر وجوب آن نداریم.

البته بدانیم، در اخبار مشخص نشده است که با ثمن آن چه کنیم. از عبارات فقها نیز درباره مصرف ثمن حیوان مذکور چیزی استفاده نمی شود.

ثمّ ان کان الفاعل هو المالک...:

گفتیم: وجه اینکه ثمن حیوان فروخته شده به غارم برگردد، اصل بقاء بر ملک مالک است؛ اگر خود مالک، فاعل کار زشت بوده است، اصل بقاء بر ملک مالک در جای خود واقع شده است (یعنی:

ص:437

استصحاب بقاء ثمن حیوان در ملک مالک حیوان مطابق قاعده است) و اما اگر فاعل کسی دیگر باشد، اصل بقاء برملک مالک، این گونه توجیه می شود: چون فاعل باید قیمت حیوان را به مالکش بدهد و بعد ببرد شهر دیگر بفروشد، بنابراین وقتی قیمت حیوان را به مالکش داد خودش مالک حیوان می شود؛ زیرا اگر با پرداخت قیمت حیوان، مالک حیوان نشود، یا حیوان به ملک مالک اول می ماند در این صورت جمع بین عوض و معوض می شود و صحیح نیست، و اگر بگوئید نه به ملک مالک باقی می ماند، و نه به ملک فاعل غارم وارد می شود، در این صورت نیز باید ملتزم شوید که ملک بلا مالک است و این هم صحیح نیست.

پس تنها راه صحیح آن است که بگوئید فاعل وقتی قیمت حیوان موطوئه را به مالکش داد، خود فاعل، مالک آن حیوان می شود؛ پس بنابراین، پس از فروش آن حیوان اصل اقتضا می کند آن ثمن ملک فاعل غارم بشود.

تعبیر بعضی روایات «ثمنها» دارد و در بعضی روایات «قیمتها» وارد شده است و هر دو تقریبا به یک معناست؛ و هر دو بر این دلالت دارند که معاوضه ای صورت گرفته است و ثمن به جیب مالک برمی گردد (گاهی مالک، خودش فاعل است و خودش می فروشد و گاهی فاعل غیر مالک است ولی از مالک می گیرد و قیمتش را به او می دهد و

ص:438

می رود شهر دیگر می فروشد). شهید رحمه الله می فرماید: ثمن به فاعل غارم برگردد اجود است.

ثم ان کان یقدر ما غرمه المالک

حال که دانستیم: اگر فاعل، غیر مالک باشد، پس از فروش حیوان، ثمن و بهای آن حیوان به فاعل برمی گردد؛ با این مسئله روبرو می شویم: اگر ثمن به اندازه قیمتی باشد که به مالک حیوان داده است یا کمتر از آن باشد، مشکل ایجاد نمی شود؛ اما اگر بیش از آن باشد آیا مقدار زیادی چه حکمی دارد؟

مقتضای معاوضه این است که زیادی در جیب فاعل غارم می رود؛ زیرا با دادن قیمت حیوان به مالکش، خود مالک حیوان شده است و پس از فروش حیوان، مالک ثمن می شود (هر مقدار که باشد...)

احتمال دارد مقداری زیاد مال صاحب اول باشد به این بیان که بگوئیم آن قیمت را که به مالک حیوان داده بود بَدَلِ حَیلُولَة بود؛ یعنی چون حیوان او می بایست از دستش خارج شود و شهر دیگر بفروش برسد، فعلا قیمتی تعیین می کنند و او می گیرد، وقتی به ثمن بیشتر فروش رفت ثمن حیوانش را می گیرد؛ چون با دادن بَدَلِ حَیلُولَة ناقل واقعی صورت نگرفته است.

ص:439

دلیل دیگر بر اینکه زیادی را به فاعل نمی دهیم این است که اگر زیادی را به او بدهیم او را اکرام کرده و به او نفع رسانده ایم و فاعل، لایق اکرام و نفع نیست.

غیر از دو احتمال مذکور (یکی اینکه زیادی، مال فاعل غارم است و دیگر اینکه مال مالک اولی است).

احتمال سوم این است که زیادی ثمن نه به مالک اولی تعلق می گیرد و نه به غارم داده می شود بلکه زیادی را باید صدقه بدهیم (اگر صدقه را در تمام ثمن قبول نکردیم ولی در این مقدار زاید می پذیریم).

دلیل بر صدقه دادن این است که مالک اوّل قیمت حیوانش را گرفته است و دیگر حقی ندارد، و به ملک مالک غارم نیز وارد نشده است چون سبب انتقال به او تحقق نیافته است؛ و اگر آنچه غرامت کشیدن است (یعنی قیمتی که به مالک داده است) به او می دهیم اقتضا نمی کند زیادی را به او بدهیم پس راهی نمی ماند جز اینکه زیادی را صدقه بدهیم.

ویدل علی عدم ملکهما...:

دلیل اینکه این زیادی ملک هیچ کدام (نه مالک و نه فاعل) نیست، این است که در فروش آن حیوان اجازه هیچ کدام معتبر نیست.

ص:440

ویضعف...:

دلیل مذکور ضعیف است؛ زیرا اگر چنین باشد، ملک به دون مالک می ماند، و لازمه اش این است که با اینکه احتمالا انتقال یافته است، اصل عدم انتقال جاری شود.

یعنی هر چند مالک معین نباشد، اما مالک غیر معین دارد، یا مالک اول و یا فاعل که غرامت را پرداخته است.

وعدم استیذانهما بحکم الشارع...:

یعنی اگر بدون رضایت مالک و غارم باید حیوان موطوئه فروخته شود اشکال ندارد؛ زیرا این معامله به اذن شارع انجام می گیرد و به اذن مالک نیاز ندارد؛ همان گونه که در معاوضات اجباریه (مثل باب احتکار و یا در فروش مال ممتنع از اداء دین و یا ممتنع از اداء نفقه واجب النفقه) اذن شارع کفایت می کند.

ص:441

وعلی تقدیر انتقالها إلی الفاعل ففی وقت الانتقال وجهان:

أحدهما: أ نّه بمجرّد الفعل؛ لأنّه السبب التامّ فی الغُرم فیکون هو الناقل، ولاعتبار قیمتها عنده.

والثانی: کونه وقت دفع العوض لیتحقّق به المعاوضة الإجباریّة.

وتظهر الفائدة فیما لو تلفت قبل دفع العوض فعلی الأول یکون من مال الفاعل و علی الثانی من مال المالک و فیما جنی علیها قبله فالأرش للفاعل علی الأول و للمالک علی الثانی.

وأما مؤنتها بعد دفع العوض إلی زمن البیع فی غیر البلد و أرشها و نماؤها فللفاعل إن قلنا بملکه بدفع العوض و کذا تلفها قبل البیع - فإنه علیه علی کل حال

***

اگر قائل شدیم حیوان موطوئه به ملک فاعل وارد می شود و او باید قیمت آن حیوان را به مالک بدهد سؤالی پیش می آید؛ و آن سؤال این است که: حیوان موطوئه چه وقت به ملک فاعل وارد می شود؟

دو وجه است: یک وجه اینکه همان موقع که عمل زشت را مرتکب شد مالک حیوان می شود و ضمانت قیمت آن بر او تعلق می گیرد؛ زیرا سبب تام غرامت همان وطی حیوان است و ناقل هم همان است به مجرد اینکه وطی تحقق یافت ملکیت فاعل هم تحقق می یابد و غرامت آن حیوان (قیمت آن) بر دوش او قرار می گیرد و لذا قیمت همان زمان وطی را حساب می کنند.

ص:442

وجه دوم آنست که: انتقال حیوان به ملک فاعل زمانی صورت می گیرد که قیمت حیوان را به مالک آن می پردازد چون در آن موقع معاوضه صورت می گیرد (معاوضه اجباریه).

وتظهر الفائدة...:

ن

آیا فایده اینکه وقت مالک شدن، زمان وطی باشد یا زمان پرداخت قیمت به مالک باشد کجا ظاهر می شود؟

اگر آن حیوان پیش از پرداخت قیمت آن به مالک، تلف شود بنابر وجه اول از جیب فاعل رفته است و بنابر وجه دوم از جیب مالک رفته است.

و نیز، اگر پیش از پرداخت قیمت به مالک شخص ثالثی جنایتی بر آن حیوان وارد کند (مثلاً پای او را بشکند) که می بایست به صاحب مال ارش بپردازد، بنابر وجه اول باید به فاعل بدهد و بنابر وجه دوم باید ارش را به مالک بدهد.

واما مؤنتها...:

پس از آنکه فاعل قیمت را به صاحب حیوان داد تا موقع فروش آن حیوان هر مئونه ای داشته باشد به عهده فاعل است و اگر جنایتی بر آن حیوان وارد آمد ارش آن به فاعل تعلق می گیرد و نیز اگر نمایی

ص:443

داشته باشد برای فاعل است (البته این حکم در صورتی است که به مالکیة فاعل پس از پرداخت قیمت، معتقد باشیم).

و اگر در این زمان (فاصله بین پرداخت غرامت و فروش) حیوان بمیرد از جیب فاعل رفته است.

ص:444

واحترز بالبالغ العاقل عن الطفل و المجنون فلا یتعلق بهما جمیع هذه الأحکام و إن تعلق بهما بعضها - أما التحریم فالظاهر تعلقه بمطلق الذکر کما سلف - و أما الحد فینتفی عن غیر المکلف و إن أدب و یلزم من تحریمها وجوب إتلافها لئلا تشتبه کما هو الحکمة فیه فیستوی فیه الجمیع أیضا - و بقی بیع ما لا یقصد لحمه و إخراجه و هو منفی فی فعل الصغیر لأن الحکم معلق فی النصوص علی فعل الرجل و ظاهر الفتوی یوافقه - و أما المجنون فإن الرجل یتناوله و التقیید بالبالغ العاقل یخرجه و لعل اقتران الحکم فی النصوص - المعبر فیها بالرجل بالحد قرینة إرادة المکلف فیخرج المجنون.

وهذا أجود، وقوفاً فیما خالف الأصل علی موضع الیقین.

أمّا وط ء الخنثی فلا یتعلّق به حکم، وهو وارد علی تعبیر المصنّف - فیما سبق - الحکم بالتحریم علی وط ء الإنسان. ولا فرق فی الموطوء بین الذکر والانثی، ولا بین وط ء القبل والدبر. ولو انعکس الحکم بأن کان الآدمی هو الموطوء فلا تحریم للفاعل ولا غیره من الأحکام؛ للأصل.

ولا فرق فی الموطوء بین الذکر و الأنثی و لا بین وط ء القبل و الدبر - و لو انعکس الحکم بأن کان الآدمی هو الموطوء فلا تحریم للفاعل و لا غیره من الأحکام للأصل.

وحیث یُحکم بتحریم موطوء الطفل أو المجنون یلزمهما قیمته؛ لأنّه بمنزلة الإتلاف، وحکمه غیر مختصّ بالمکلّف، فإن کان لهما مال، وإلّا اتبعا به بعد الیسار.

ولو کان المقصود منه الظهر فلا شیء علیهما، إلّاأن یوجب نقص القیمة، لتحریم لحمه أو لغیره، فیلزمهما الأرش.

ص:445

ولو کان الواطئ بالغاً وبیع فی غیر البلد لغیر العالم بالحال فعلم احتُمل قویّاً جواز الفسخ مع استلزامه نقص القیمة بالنسبة إلی العالم؛ لأنّه حینئذٍ عیب.

***

مصنف فرمود: اذا وطیء البالغ العاقل... اینکه در کلام خود بالغ عاقل را آورد، طفل و مجنون را خارج کرد.

اگر طفل نابالغ و یا مجنون بالغ عمل زشت مذکور را مرتکب شوند، جمیع احکامی که بر عمل بالغ عاقل مترتب می شد بر کار این دو مترتب نمی شود؛ البته بعضی از احکام به عمل طفل و مجنون نیز تعلق می گیرد.

یکی از احکامی که به وطی حیوان تعلق می گیرد، خواه واطی بالغ عاقل باشد، خواه کودک و یا مجنون باشد عبارتست از حرمت گوشت و شیر؛ یعنی: حکم تحریم، مربوط به وطی حیوان است که از طرف انسان انجام بگیرد؛ فرقی نمی کند، وطی کننده بالغ باشد یا نابالغ، عاقل باشد یا مجنون.

حکم به وجوب فروش آن حیوان در شهر دیگر به نابالغ تعلق نمی گیرد؛ زیرا در روایت، حکم، روی فعل الرجل رفته است و به کودک نابالغ، رجل گفته نمی شود اما شامل مجنون نابالغ می شود، مصنف که به بالغ عاقل مقید کرده است مجنون را خارج کرد.

ص:446

در روایت هم اگرچه به رجل تعبیر کرده است و شامل مجنون بالغ می شود ولی می توان از مقارنت آن، با وجوب حدّ که در روایت آمده است نتیجه بگیریم مراد بالغ عاقل است و مجنون را نمی گیرد.

هذا اجود...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اینکه بگوییم حکم به وجوب بیع غیر مأکول اللحم شامل مجنون نمی شود، اجود است به جهت اینکه این حکم خلاف اصل است (اصل این است که لازم نباشد مال مردم را بی اذن و ورضایت او به شهر دیگر ببرند و بفروشند خلاف اصل سلطنت بر مال است) حال که خلاف اصل است اکتفا می کنیم به قدر متیقن، و قدر متیقین جایی است که واطی، بالغ عاقل باشد.

اذا وط ء الخنثی...:

اگر واطی حیوان، خنثی باشد هیچ حکمی ندارد. عبارت مصنف شامل خنثی نمی شود زیرا ایشان فرموده است: اذا وطی البالغ العاقل... مراد مرد بالغ و عاقل است و شامل خنثی نمی شود.

در باب اطعمه و اشربه فرموده است: موطوء انسان و احکام آنرا (حرمت لحم و...) بیان کرده است چون تعبیر به انسان کرده است شامل خنثی هم می شود و اشکال بر آن وارد است.

ص:447

توجّه: چون عضو خنثی مشخص نیست آیا آلت ذکوریة است یا اینکه گوشت اضافه ای است لذا با داخل کردن آن وطی، صدق نمی کند.

ولافرق فی الموطوء...:

در وطی حیوان فرقی نمی کند، آن حیوان نر باشد یا ماده باشد، در حیوان ماده نیز فرق نمی کند در فرج آن حیوان وطی کند یا در دُبُر آن؛ در هر صورت همان حکم را که بیان کردیم جریان دارد.

اگر حیوان نر با انسانی وطی کند احکام حیوان موطوته بر آن بار نمی شود زیرا اصل عدم جاری می شود.

وحیث یحکم...:

گفتیم: کودک و مجنون هم اگر حیوانی را وطی کنند حیوان حرام گوشت می شود و قیمت آن حیوان بر عهده آن بچه و مجنون است؛ اگر مالی داشته باشند (مثلاً ارثی به آن ها رسیده است، ولی آنان از مال آن ها برمی دارد و به صاحب حیوان می دهد، و اگر مالی نداشته باشند باید تا بعد از بالغ شدن کودک و عاقل شدن مجنون صبر کنند بعد از آنکه از محجوریت خارج شدند وظیفه دارند بپردازند (به شرط آنکه معسر نباشند).

ص:448

ولو کان المقصود...:

اگر حیوان موطوئه، عادتاً غیر مأکول اللحم باشد (مثل اسب و الاغ و قاطر) و واطی، غیر بالغ و یا مجنون (یعنی غیر مکلف) باشد؛ چیزی بر عهده آنان نیست.

آری اگر در اثر حرام شدن گوشت آن حیوان، قیمت آن، کم شده است نقص قیمت بر عهده کودک و مجنون است؛ و باید از مال آنان پرداخت شود، و اگر چیزی ندارند بعد از بلوغ و یا سالم شدن مجنون باید آن نقص قیمت را بپردازد.

ولو کان الواطئ بالغاً...:

گفتیم: در صورتی که واطی بالغ باشد و موطوء، حیوان غیر مأکول اللحم باشد، باید قیمت آن را به صاحبش بپردازد (اگر فاعل، غیر مالک باشد) و فورا حیوان را به شهر دیگر ببرد و بفروشد؛ حال اگر خریدار از جریان آن حیوان ناآگاه باشد و بعد بفهمد، چنانچه آن حیوان در اثر حرمت لحم، نقص قیمت پیدا کرده است (که اگر می دانست به این قیمت نمی خرید) مشتری حق فسخ دارد.

ص:449

«و التعزیر» الثابت علی الفاعل «موکول إلی» نظر «الإمام علیه السلام» أو من قام مقامه کما فی کلّ تعزیر لا تقدیر له شرعاً. و قد ورد مطلقاً فی کثیر من الأخبار.

«و قیل» والقائل الشیخ: إنّ قدره «خمسة وعشرون سوطاً» لحسنة عبد اللَّه بن سنان عن أبی عبد اللَّه علیه السلام و روایة إسحاق بن عمّار عن الکاظم علیه السلام و الحسن بن خالد عن الرضا علیه السلام.

«و قیل»: یُحدّ «کمال الحدّ» مئة جلدة حدَّ الزانی لصحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی رجل أتی بهیمة فأولج، قال: «علیه الحدّ» وفی اخری «حدّ الزانی».

«و قیل: القتل» لصحیحة جمیل بن درّاج «عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی رجل أتی بهیمة؟ قال: یقتل».

وجمع الشیخ فی الاستبصار بین هذه الأخبار بحمل التعزیر علی ما إذا کان الفعل دون الإیلاج، والحد إذا أولج حدّ الزانی وهو الرجم أو القتل إن کان محصناً والجلد إذا لم یکن محصناً، وبحمل أخبار القتل علی ما إذا تکرّر منه الفعل ثلاثاً مع تخلّل التعزیر؛ لما رُوی من قتل أصحاب الکبائر مطلقاً إذا اقیم علیهم الحدّ مرّتین والتعزیر یُطلق علیه الحدّ لکن یبقی علی الثانی خبر الحدّ منافیاً للتعزیر بما دونه.

***

110 تعزیر واطی حیوان

تعزیر واطی به حاکم واگذار شده است (امام معصوم یا کسی که از طرف او برای اجراء حدّ منصوب شده است؛ نائب خاص یا نائب عام).

ص:450

هر تعزیری چنین است؛ یعنی در اختیار حاکم شرع است؛ مقدار تعزیر واطی حیوان شرعا تعیین نشده است، و در بسیاری از اخبار، به طور مطلق آمده است؛ یعنی مقدار آن تعیین نشده است.

وقیل و القائل الشیخ...:

شیخ طوسی فرموده است مقدار تعزیر او بیست و پنج تازیانه است.

دلیل قول او حسنة عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام و روایت اسحاق بن عمار از امام کاظم علیه السلام و روایت حسن بن خالد از حضرت رضا علیه السلام است.

وقیل: یُحَدُّ...:

بعضی گفته اند: حدّ واطی حیوان حدّ کامل است (حد زانی)؛ یعنی صد تازیانه بر او زده می شود دلیل این قول، صحیحة ابی بصیر است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند؛ از امام سؤال کرد: مردی به چهارپایی دخول کرد حکمش چیست؟ حضرت فرمود: باید حدّ بر او جاری شود.

در روایت دیگر آمده است حدّ زانی ب او جاری می شود.

وقیل: القتل

بعضی گفته اند: حدّ واطی حیوان، قتل است.

دلیل این قول روایت، صحیحة جمیل بن درّاج است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند.

ص:451

از آن حضرت، در رابطه با مردی که با حیوانی نزدیکی کرده است می پرسد، حضرت در پاسخ او می فرماید: کشته می شود (یعنی حکم او قتل است).

وجمع الشیخ...:

شیخ طوسی بین اخبار و اقوال این گونه جمع کرده است: تعزیر را برای آن کس که در نزدیکی با حیوان دخول نکرده است، ثابت می داند و حدّ را برای آن کس ثابت می داند که فعل دخول را انجام داده است؛ اگر محصن باشد او را می کشند یا رجم می کنند، و اگر محصن نباشد او را صد تازیانه می زنند.

و یا این گونه حمل می شود: اگر سه مرتبه تکرار، و دو مرتبه تعزیر شده باشد دفعة سوم، حدّ او قتل است؛ زیرا در روایت است اصحاب کبائر (مطلقا) اگر دو بار بر آنان حدّ جاری شده باشد دفعه سوم کشته می شوند (به تعزیر نیز حدّ اطلاق می شود).

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: بر این حمل دوم اشکال وارد است؛ زیرا این جمع، اخبار دالّ بر حدّ را شامل نشده است.

ص:452

«و یثبت» هذا الفعل «بشهادة عدلین، وبالإقرار مرّة» فی جمیع الأحکام «إن کانت الدابّة له» لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» خرج منه ما افتقر إلی التعدّد بنصّ خاصّ فیبقی غیره.

«وإلّا» تکن الدابّة له «ف» الثابت بالإقرار مطلقاً «التعزیر» خاصّة دون غیره من الأحکام المذکورة؛ لأنّه إقرار فی حقّ الغیر فلا یُسمع «إلّا أن یصدّقه المالک» فتثبت باقی الأحکام؛ لزوال المانع من نفوذه حینئذٍ.

هذا بحسب الظاهر. أمّا فی نفس الأمر فإن کانت له، هل یجب علیه فعل ما ذکر من الذبح والإحراق؟ الظاهر ذلک؛ لقولهم علیهم السلام فی الروایة السابقة: «إن کانت البهیمة للفاعل ذُبِحت، فإذا ماتت احرِقت بالنار ولم یُنتفع بها».

ولو لم تکن مأکولة ففی وجوب بیعها خارجَ البلد وجهان: أجودهما العدم؛

للأصل، وعدم دلالة النصوص علیه، وللتعلیل بأنّ بیعها خارجه لیخفی خبرها وهو مخفیّ هنا.

ولو کانت لغیره، فهل یثبت علیه الغرم ویجب علیه التوصّل إلی إتلاف المأکولة بإذن المالک ولو بالشراء منه؟ الظاهر العدم.

نعم، لو صارت ملکه بوجه من الوجوه وجب علیه إتلاف المأکولة؛ لتحریمها فی نفس الأمر. وفی وجوب کونه بالذبح ثمّ الإحراق وجه قویّ.

ولو لم تنتقل إلی ملکه لکن ذبحها المالک أو غیره لم یحلّ للفاعل الأکل من لحمها لعلمه بتحریمه. وکذا القول فی نسلها ولبنها ونحوه.

***

ص:453

111راه اثبات وطی حیوان

واطی حیوان اگر مالک آن باشد (غیر از علم قاضی که همه چیز را ثابت می کند) به یکی از دو راه ذیل ثابت می شود.

1 - دو نفر شاهد عادل مرد شهادت بدهند که مالک، با حیوان خودش فعل شنیع وطی را انجام داده است.

2 - یک مرتبه اقرار کند در حالی که شرایط اقرار را داشته باشد (بالغ، عاقل، مختار باشد) با یکی از این دو راه، هم تعزیر ثاتب می شود، و هم حرمت لحم آن حیوان ثابت می شود و هم وجوب اینکه ببرد شهر دیگر بفروشد.

توجّه: عموم «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» یک مرتبه اقرار را نیز شامل می شود مگر جایی که دلیل خاص بر وجوب تعدد اقرار داشته باشیم مثل باب زنا که باید چهار بار اقرار کند و یا مثل سرقت که با دو مرتبه اقرار ثابت می شود.

و اما اگر فاعل، غیر مالک باشد اثبات آن اگر با بینه باشد یعنی دو نفر عادل شهادت بدهند، همة احکام (تعزیر، غرامت، حرمت لحم، ذبح و آتش زدن مأکول اللحم و وجوب فروش غیر مأکول اللحم در شهر دیگر) ثابت می شود.

ولی با اقرار او فقط تعزیر ثابت می شود و سایر احکام ثابت نمی شود مگر اینکه صاحب حیوان او را تصدیق کند؛ اگر او را تصدیق کرد همه احکام ثابت می شود.

ص:454

هذا بحسب الظّاهر...:

گفتیم: این فعل شنیع، با بینه و اقرار ثابت و احکام بر آن بار می شود این اثبات در ظاهر است.

و اما در واقع، خود فاعل که از فعل خویش مطلع است باید به وظیفه واقعی خویش عمل کند اگر حیوان از خودش باشد باید آن را ذبح کند و کوشتش را آتش بزند؛ چون در روایت آمده است.

و اگر غیر مأکول باشد، در رابطه با اینکه واجب باشد آن را از شهر خارج کند و در شهر دیگر بفروشد، یا اینکه واجب نباشد دو وجه است ولی شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اجود این است که لازم نیست ببرد بفروشد؛ اصل عدم وجوب است و نصوص، دلالت بر وجوب ندارد و نیز علت اینکه باید به شهر دیگر ببرند و بفروشند این است که خبرش از سر زبانها بیفتد و صاحب و فاعلش ملامت و سرزنش نشوند، موردی که ما بحث می کنیم (یعنی جایی که حیوان ملک خود فاعل است) خبرش مخفی هست و لازم نیست از راه فروختن در شهر دیگر آن را مخفی کنیم.

ص:455

ولو کانت لغیره...:

و اگر حیوان برای غیر فاعل باشد (یعنی شخصی با حیوان دیگری وطی کرده است، آیا غرامت بر عهده فاعل ثابت می شود و آیا بر فاعل واجب است برای اتلاف آن حیوان (اگرچه با خریدن آن) راهی بیابد، ظاهر این است که چنین چیزی بر او واجب نیست.

آری اگر اتفاق افتاد حیوان به ملک فاعل درآمد، و مالک آن شد باید آن را اتلاف کند بنابر وجه قوی آن را ذبح کند و آتش بزند.

و اگر به ملک او انتقال نیافت بلکه خود مالک آن را ذبح کرد و گوشتش را مورد استفاده قرار داد، فاعل که خود از کار خویش مطلع است نباید از گوشت آن یا شیر آن یا نسل آن استفاده کند.

ص:456

«و منها: وط ء الأموات» زناً ولواطاً:

«و حکمه حکم الأحیاء» فی الحدّ والشرائط «و» یزید هنا أ نّه «تغلظ» علیه «العقوبة» بما یراه الحاکم.

«إلّا أن تکون» الموطوءة «زوجته» أو أمته المحلّلة له «فیعزّر» خاصّة، لتحریم وطئها، ولا یُحدّ؛ لعدم الزنا، إذ لم تخرج بالموت عن الزوجیّة، ومن ثَمّ جاز له تغسیلها.

***

112 وطی اموات

از جمله عقوبات متفرقه که شهیدین توضیح می دهند و بررسی فرموده اند این است که اگر شخصی با مرده انسانی عمل زشت لواط و یا با زنی که مرده است زنا کند عقوبت او چیست؟ و حکم او چیست؟

شهید رحمه الله می فرماید: حکم او همان حکمی است که برای زانی و لائط بیان کردیم؛ جز اینکه در زنا و لواط با مرده عقوبتش شدیدتر و غلیظ تر است؛ یعنی علاوه بر اینکه حدّ زنا و لواط (لواط و زنا با زندگان) بر او اجرا می شود، می بایست طبق نظر حاکم عقوبتی اضافه نیز بر او واقع شود.

الاّ ان تکون...:

اینکه گفتیم حدّ زنا و لواط با اموات مثل حدّ زنا و لواط با احیاء (زندگان) است و عقوبتی اضافه هم طبق نظر حاکم بر او وارد می شود؛

ص:457

این حکم در صورتی که با غیر زوجه مرده خود نزدیکی کند، چنانچه با زوجه مرده خود آمیزش کند معصیت کرده و حاکم او را تعزیر می کند ولی حدّ زنا بر او جاری نمی شود (چون صدق زنا نمی کند) زیرا زوجه انسان با مردن از زوجیت خارج نمی شود لذا غسل دادن او برای شوهر جایز است.

ص:458

«ویثبت» هذا الفعل «بأربعة» شهود ذکور «علی الأقوی» کالزنا و اللواط؛ لأنّه زنا و لواط فی الجملة، بل أفحش، فیتناوله عموم أدلّة توقّف ثبوته علی الأربعة.

وقیل: یثبت بشهادة عدلین؛ لأنّه شهادة علی فعل واحد یوجب حدّاً واحداً کوط ء البهیمة، بخلاف الزنا واللواط بالحیّ، فإنّه یوجب حدّین فاعتُبر فیه الأربعة؛ لأنّها شهادة علی اثنین.

وفیه نظر؛ لانتقاضه بالوط ء الإکراهی والزنا بالمجنونة، فإنّه کذلک مع اشتراط الأربعة إجماعاً. والمتحقّق اعتبار الأربعة من غیر تعلیل، بل فی کثیر من النصوص ما ینافی تعلیله، وإنّ توقّف الزنا علی الأربعة والقتل علی الاثنین - مع أ نّه أعظم - دلیلٌ علی بطلان القیاس.

والإقرار فرع الشهادة، فحیث اعتبرنا الأربعة یثبت بها «أو إقراره أربع» مرّات بشرائطها السابقة. ومن اکتفی بالشاهدین اکتفی بالإقرار مرّتین.

وحیث ألحقنا المیّت بالحیّ، فما یثبت بشهادة النساء فی الزنا بالحیّة یثبت هنا علی الأقوی؛ للعموم مع احتمال العدم؛ لقیام الشبهة الدارئة للحدّ، وما تقدّم.

***

113 راه اثبات زنا و لواط با مردگان

این فعل زشت و شنیع و حرام، با شهادت چهار شاهد عادل مرد ثابت می شود، همانگونه که در حدّ زنا و لواط گفتیم: با شهادت چهار

ص:459

شاهد ثابت می شد؛ زیرا این آمیزش با مردگان هم زنا و لواط شمرده می شود بلکه عملی زشت تر و بدتر از زنای با زندگان است.

بنابراین، عموم دلیلی که می گوید: زنا یا لواط با چهار شاهد ثابت می شود اینجا را هم شامل می شود.

وقیل یثبت بشهادة عدلین...:

قولی دیگر این است که با شهادت دو شاهد مرد ثابت می شود؛ زیرا شهادت بر یک عمل است و آن عملی است که شخص فاعل با مرده انجام می دهد، مرده که عملی انجام نمی دهد عمل همان است که شخص زنده مرتکب می شود و آن یک عمل بیش نیست و یک عمل با دو شاهد ثابت می شود همانطور که در وطی با بهیمه با دو شاهد ثابت می شد.

بر خلاف زنا یا لواط با شخص زنده، عمل انجام گرفته از دو نفر به وجود می آید، پس دو عمل است و هر عمل دو شاهد می خواهد که مجموع آن چهار شاهد می شود.

ص:460

وفیه نظر...:

این قول، اشکال دارد؛ اولاً: نقض می کنیم به زنای با شخص زنده ولی به عنف و اکراه، با اینکه یک عمل بیشتر حساب نمی شود و آن هم عمل مُکرِه است (زیرا مُکرَه زنا انجام نداده است) درعین حال که یک عمل محسوب می شود با چهار شاهد ثابت می گردد.

و همچنین نقض می شود به زنای با زنی که دیوانه است با اینکه یک عمل بیشتر نیست ولی اجماعا با چهار شاهد ثابت می شود.

ثانیا: حق آن است که چهار شاهد معتبر است بدون اینکه آن را به دو عمل بودن زنا معلل بدانیم (یعنی: علت اعتبار چهار شاهد این نیست که زنا دو عمل است، یکی از فاعل و یکی از مفعول و هرکدام دو شاهد می خواهد و مجموع آن ها چهار شاهد می شود) بلکه در بسیار از نصوص منافی این مطلب به چشم می خورد؛ در نصوص آمده است: قتل (آدم کشی) از زنا بدتر است؛ درعین حال، قتل، با اینکه گناهش شدیدتر است یا دو شاهد ثابت می شود ولی زنا با چهار شاهد ثابت می شود و این خود دلیل بر بطلان قیاس است (اگر قیاس صحیح بود باید یا قتل با چهار شاهد و یا زنا با دو شاهد ثابت می شد).

ص:461

اگر شهادت چهار شاهد برای دو عمل بود، دال بر بطلان قیاس نبود زیرا بر هر عمل دو شاهد اقامه شده است مثل قتل که یک عمل است و دو شاهد نیاز دارد.

والاقرار فرع الشهادة...:

یعنی: اقرار نیز باید چهار بار باشد تا وطی اموات را ثابت کند، اقرار تابع شهادت است وقتی در شهادت، چهار شاهد لازم بود در اقرار نیز چهار مرتبه لازم است (با همان شرایط که قبلاً گفتیم).

هر کس، در اینجا می گوید: دو شاهد کافی است، اقرار را نیز دو مرتبه کافی می داند.

وحیث الحقنا...:

گفتیم زنا و لواط با مرده مثل زنا و لواط با زنده است؛ حال که چنین است، پس باید بپذیریم: زنای با مرده نیز با شهادت دو مرد و چهار زن نیز ثابت می شود و همچنین شهادت 3 مرد و دو زن.

البته احتمال دارد آن را نپذیریم و قبول نکنیم؛ زیرا با شهادت زنان به ضمیمه مردان یقین به اثبات نداریم و شبهه حاصل می شود و شبهه نیز حدّ را ساقط می کند و نیز به جهت «ما تقدم» احتمال دارد «ما تقدم» بطلان قیاس باشد.

ص:462

«و منها: الاستمناء»: وهو استدعاء إخراج المنیّ «بالید» أی ید المستمنی «و هو» حرام «یوجب التعزیر» بما یراه الحاکم، لقوله تعالی: (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ) إلی قوله: (فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ) وهذا الفعل ممّا وراء ذلک. وعن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أ نّه لعن الناکح کفَّه وفی معنی الید إخراجه بغیرها من جوارحه وغیرها ممّا عدا الزوجة والمملوکة. وفی تحریمه بید زوجته ومملوکته المحلَّلة له وجهان: من وجود المقتضی للتحریم وهو إخراج المنیّ وتضییعه بغیر الجماع وبه قطع العلّامة فی التذکرة ومن منع کون ذلک هو المقتضی، وعدم تناول الآیة والخبر له؛ إذ لم یخصّ حفظ الفرج فی الزوجة وملک الیمین بالجماع، فیتناول محلّ النزاع.

وفی تعدّی التحریم إلی غیر أیدیهما من بدنهما غیر الجماع احتمال. وأولی بالجواز هنا لو قیل به ثَمَّ؛ لأنّه ضرب من الاستمتاع.

«و رُوی» بسند ضعیف عن أبی جعفر وأبی عبد اللَّه علیهما السلام «أنّ علیّاً علیه السلام ضرب یده» أی ید رجل استمنی بیده. وفی الاخری: عبث بذکره إلی أن أنزل «حتّی احمرّت» یده من الضرب «وزوَّجه من بیت المال».

وهو - مع ما فی سنده - حکم فی واقعة مخصوصة بما رآه، لا أنّ ذلک تعزیره مطلقاً.

«ویثبت» ذلک «بشهادة عدلین والإقرار مرّة» واحدة؛ لعموم الخبر إلّا ما أخرجه الدلیل من اعتبار العدد، وهو هنا منفیّ. وقال ابن إدریس:

یثبت بالإقرار مرّتین وظاهره أ نّه لا یثبت بدونه، فإن أراد ذلک فهو ضعیف؛ لما ذکرناه.

***

ص:463

114عقوبت استمنا

استمنا یعنی: به اختیار خود کاری کند که منی از او خارج شود (به جز از استفاده از همسر دائم و موقت و کنیز و مملوکه خویش).

استمنا یکی از گناهان کبیره است و حرمت آن از آیه شریفه و روایات استفاده می شود.

استمنا موجب تعزیر است و مقدار آن به اختیار حاکم شرع است.

مراد از آیات شریفه، آیات 5 تا 7 سوره مؤمنون است که می فرماید:

(وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ * فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ)

طبق آیات مذکور راه حلال لذت جنسی و خروج منی در ازدواج (دائم یا موقت) و در ملک یمین، منحصر شده است و سایر راهها که از آنجمله استمنا است، حرام است.

و نیز در روایت آمده است که پیغمبرصلی الله علیه و آله و سلم کسی را که با دست خود استمنا می کند لعنت کرده است.

از این روایت استفاده می شود که مستمنی با دست خودش استمنا کرده است ولی منحصر به دست نیست؛ استمنا با سایر اعضا و جوارح خود و یا اعضاء و جوارح دیگری و یا غیر اعضاء و جوارح از چیزهای دیگر نیز حرام است. البته با اعضاء و جوارح همسر خود و یا کنیز خود

ص:464

جایز است در جواز استمنا با دست زوجه و یا دست کنیز خود دو وجه است: (البته کنیزی که بر او حلال باشد، یعنی: کنیز را شوهر نداده باشد؛ اگر کنیز خود را شوهر داده است تمتع و لذت جنسی از آن کنیز بر مولا حرام است)؛ وجه حرمت این است که: مقتضی حرمت در این مورد (دست زوجه و کنیز) موجود است یعنی: بدون عمل جماع منی خارج می شود و تضییع می شود؛ علامه در تذکره به حرمت قطع پیدا کرده است.

وجه جواز آن این است که معلوم نیست مقتضی حرمت تضییع منی باشد و آیه نیز این گونه استمنا را شامل نمی شود؛ (زیرا داخل «الا علی ازواجهم...» می باشد و داخل «فمن ابتغی...» نیست) آیه شریفه تمتع از زوجه را مطلق ذکر کرده است شامل استمنا با دست همسر هم می شود.

روایت نیز شامل این مورد (استمنا با دست زوجه) نمی شود بلکه «ناکِحِ بِالْکَفَّ» ظهور در کف خود مستمنی دارد نه کف دست زوجه و مملوکه خودش.

وفی تعدّی التحریم...:

بر فرض اینکه استمنا با دست زوجة خودش حرام باشد، آیا استمنا با تماس با سایر اعضای بدن او نیز حرام است؟ شهید ثانی می فرماید:

ص:465

احتمال تعدی دارد ولی اگر استمنا با دست زوجه را جایز دانستیم، سایر اعضا و جوارح او به طریق اولی جایز خواهد بود چون تمتع از زوجه منحصر به جماع نیست هرگونه استمناع جایز است مگر آنچه را شارع مقدس حرام کرده است (مثل وطی در حال حیض و...).

ورُوِی بسند ضعیف...:

گفتیم: هرکس استمنا کرده باشد و نزد حاکم ثابت شود، مستحقّ تعزیر است و مقدار تعزیر در اختیار حاکم است؛ ولی روایتی ضعیف وارد شده است (از امام باقر علیه السلام و امام صادق علیه السلام) حضرت علی علیه السلام بر دست شخصی که استمنا کرده بود آن قدر زدند (ظاهرا تازیانه زده اند) تا اینکه دستش سرخ شد و بعد از بیت المال وسایل ازدواجش را فراهم کرد و همسر برایش انتخاب کرد.

وهو مع ما فی سنده...:

شهید رحمه الله می فرماید: اولا این روایت سند صحیح ندارد و ثانیا بر فرض اینکه روایت معتبر باشد یک واقعه ای اتفاق افتاده و حضرت صلاح را چنین دیده است که او را این گونه تعزیر کند (حاکم است و نظرش چنین بوده است، نه اینکه حکم هر مستمنی چنین باشد).

ص:466

راه اثبات استمناء نزد حاکم

یکی از راههای اثبات آن این است که دو نفر شاهد عادل مرد شهادت بدهند که او را مشاهده کرده اند که استمنا کرده است تا وقتی منی از او خارج شده است.

راه دیگر این است که خود استمنا کننده یک مرتبه اقرار کند که چنین کاری را مرتکب شده است و شرایط اقرار را داشته باشد (بلوغ و عقل و اختیار و حرّ بودن).

در اینجا چون دلیل بر تعداد اقرار نداریم یک مرتبه اقرار کافی است، عموم اقرار العقلا یک مرتبه را هم می گیرد و بیش از یک مرتبه دلیل خاص می خواهد و در اینجا دلیلی نداریم.

ابن ادریس فرموده است: استمناء با دو مرتبه اقرار ثابت می شود ظاهر کلام ایشان این است که کمتر از دو بار اقرار کافی نیست، نظر ایشان مورد اشکال است و حرف ایشان ضعیف است.

دلیل ضعف این قول همان است که ذکر کردیم (عموم اقرار العقلاء و نبودن نص خاص).

ص:467

«ومنها: الارتداد»:

«و هو الکفر بعد الإسلام، أعاذنا اللَّه ممّا یوبق الأدیان» والکفر یکون بنیّةٍ و بقولٍ کفرٍ، وفعلٍ مُکفِّر.

فالأوّل: العزم علی الکفر ولو فی وقت مترقَّب. وفی حکمه التردّد فیه.

والثانی: کنفی الصانع لفظاً، أو الرُسُل، وتکذیب رسولٍ، وتحلیل محرّم بالإجماع کالزنا، وعکسه کالنکاح، ونفی وجوب مجمع علیه کرکعة من الصلوات الخمس، وعکسه کوجوب صلاة سادسة یومیّة.

والضابط: إنکار ما علم من الدین ضرورة. ولا فرق فی القول بین وقوعه عناداً أو اعتقاداً أو استهزاءً، حملًا علی الظاهر. ویمکن ردّ هذه الأمثلة إلی الأوّل حیث یعتقدها من غیر لفظ.

والثالث: ما تعمّده استهزاءً صریحاً بالدین، أو جحوداً له، کإلقاء مصحف أو بعضه بقاذورة قصداً، وسجودٍ لصنم.

ویعتبر فیما خالف الإجماع: کونه ممّا ثبت حکمه فی دین الإسلام ضرورةً کما ذکر لخفاء کثیر من الإجماعیّات علی الآحاد، وکون الإجماع من أهل الحلّ والعقد من المسلمین، فلا یکفر المخالف فی مسألة خلافیّة وإن کان نادراً.

وقد اختلف عبارات الأصحاب وغیرهم فی هذا الشرط، فاقتصر بعضهم علی اعتبار مطلق الإجماع وآخرون علی إضافة ما ذکرناه وهو الأجود.

وقد یتّفق للشیخ رحمه الله الحکم بکفر مستحلّ ما خالف إجماعنا خاصّة کما تقدّم نقله عنه فی باب الأطعمة وهو نادر.

وفی حکم الصنم ما یُقصد به العبادة للمسجود له، فلو کان مجرّد التعظیم مع اعتقاد عدم استحقاقه للعبادة لم یکن کفراً، بل بدعة قبیحة وإن

ص:468

استحقّ التعظیم بغیر هذا النوع؛ لأنّ اللَّه تعالی لم ینصب السجود تعظیماً لغیره.

***

115 ارتداد (مرتد شدن و حکم آن)

یکی از عقوبات متفرقه، که در خاتمه حدود آمده است، عبارت است از عقوبت مرتد شدن (ارتداد).

ارتداد یعنی کافر شدن بعد از آنکه اسلام را پذیرفته است و در زمره مسلمین به حساب آمده است (اعاذنا الله مما یوبق الادیان).

اقسام ارتداد (یعنی کافر شدن بعد از اسلام)

1 - کافر شدن در نیت؛ یعنی: یعنی قولا و عملا حرفی نزده است و عملی انجام نداده است، اما در نیت خود معتقد به کفر و خروج از دین شده است یا در دین مردد شده است و یا قصد می کند در آینده کافر شود.

2 - کافر شدن در قول: یعنی سخن کفرآمیز به زبان جاری می کند مثلاً صانع یا پیغمبران را با سخن و تلفظ نفی می کند مثلاً می گوید: این عالم آفریدگاری ندارد (العیاذ بالله) یا می گوید: خداوند پیغمبرانی نفرستاده است و یا پیغمبری را تکذیب می کند یا حرامی را که ضروری دین است حلال می داند و یا حلالی را که ضروری دین سات حرام می داند و یا وجوب ضروری را نفی می کند؛ مثلاً می گوید:

ص:469

نماز ظهر سه رکعت است و یا رکعتی را اضافه می کند مثلاً می گوید: صلاة یومیه 18 رکعت است.

قاعده کلی اینکه ضروری دین را منکر می شود.

این انکار چند صورت دارد:

یکی اینکه از روی عناد و دشمنی منکر می شود

و دیگر اینکه از روی اعتقاد خود منکر می شود (تحت تبلیغ سوء قرار گرفته و برخلاف اسلام معتقد شده است و لذا ضروری اسلام را انکار می کند).

و قسم سوم از روی استهزا و مسخره گرفتن ضروری دین را انکار می کند.

چون ظاهر کلام او ارتداد است، کلام او به ظاهر حمل می شود.

توجّه: همان مثالهایی که برای انکار قولی آوردیم برای انکار در نیت و باطن نیز می توان آورد.

3 - کافر شدن در فعل گاهی شخص مسلمان مرتد می شود به واسطه اینکه فعل کفرآمیز انجام می دهد (از روی استهزاء و مسخره کردن و یا به عنوان انکار دین).

مثلاً: قرآن در جاهای آلوده پرت می کند و یا کعبه را ملوث می کند و یا به بت سجده می کند.

ص:470

ویعتبر فیما خالف الاجماع...:

نظر به اینکه در تعریف ارتداد انکار مجمع علیه را معیار قرار داده اند شهید ثانی رحمه الله توضیح می دهد که مراد از مجتمع علیه آن است که به حدّ ضروری دین رسیده باشد؛ انکار هر مجمع علیه را نمی توان ارتداد نامید؛ زیرا اکثر چیزهایی که اجماعی است بر آحاد افراد مخفی است؛ زیرا اجماع، از اتفاق اهل حل و عقد ناشی می شود و تودة مردم از خیلی از آن ها بی اطلاعند، آری اگر به حدّ ضرورت برسد و ضروری دین شمرده شود منکر آن مرتد است.

بنابراین مخالف در مسائل اختلافی، مرتد و کافر محسوب نمی شود اگرچه مخالف، نادر باشد.

وقد اختلف عبارات الاصحاب

در اینکه مخالفت با اجماع (مجمع علیه) موجب کفر و ارتدا داشت، چه نوع اجماعی است، علما اختلاف دارند: آیا مخالفت هر نوع اجماعی باشد (چه به حدّ ضرورت رسیده باشد یا نرسیده باشد موجب کفر است و یا اینکه مخالفت هر اجماعی موجب ارتداد نیست مگر اینکه به حدّ ضرورت رسیده باشد (یعنی منکر ضروری دین مرتد است)؟

ص:471

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اجود این است که بگوئیم منکر هر «مجمع علیه» را نمی توان مرتد نامید مگر اینکه آن «مجمع علیه» به حدّ ضروری دین رسیده باشد.

ص:472

وقد یتّفق للشیخ...:

شیخ طوسی مرتد را وسیعتر از این دانسته است. (در باب اطعمه و اشربه نقل کرده ایم).

ایشان مخالف اجماع اهل بیت: را نیز مرتد دانسته است ولی شهید رحمه الله می فرماید این قول، قول نادر است.

وفی حکم الصّنم...:

شهید گفت: یکی از مصادیق کفر عملی، سجده کردن بر بت است، حال می فرماید: سجده کردن و پرستش چیزهای دیگر مثل صلیب و یا اگر به قبور ائمه به قصد عبادت صاحب قبر سجده کنند کفر است، اما اگر به قصد عبادت نباشد بلکه به قصد تعظیم و احترام باشد ولی اعتقادش این است که آن کسی را که سجده می کند استحقاق عبودیت و پرستش ندارد، اگر چنین باشد کفر نیست ولی بدعت قبیح و ناپسند است (اگرچه آن شخص استحقاق تعظیم و تکریم را دارد ولی نباید سجده که مختص خداست در تعظیم شخص دیگر به کار گرفته شود).

ص:473

«و یقتل» المرتدّ «إن کان» ارتداده «عن فطرة» الإسلام؛ لقوله صلی الله علیه و آله و سلم: «من بدّل دینه فاقتلوه». وصحیحة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام: «من رغب عن الإسلام وکفر بما انزل علی محمّد صلی الله علیه و آله و سلم بعد إسلامه فلا توبة له، وقد وجب قتله وبانت منه امرأته، ویقسم ما ترک علی ولده». وروی عمّار عن الصادق علیه السلام قال: «کلّ مسلم بین مسلمین ارتدّ عن الإسلام وجحد محمّداً صلی الله علیه و آله و سلم نبوّته وکذّبه، فإنّ دمه مباح لکلّ من سمع ذلک منه، وامرأته بائنة منه یوم ارتدّ فلا تقربه، ویُقسم ماله علی ورثته، وتعتدّ امرأته عدّة المتوفّی عنها زوجها، وعلی الإمام أن یقتله ولا یستتیبه».

***

116 اقسام مرتد

مرتد دو قسم است:

1 - مرتد فطری: مرتد فطری کسی است که موقع انعقاد نطفة او حداقل یکی از والدین او مسلمان بوده است. بچه نیز تابع اشرف ابوین است؛ یعنی به حکم مسلمان است.

وقتی بالغ شد و اظهار اسلام کرد مسلمان محسوب می شود و اگر بعدا، از دین اسلام خارج شد، به این مرتد، مرتد فطری گویند (زیرا فطرت او اسلام بود و از فطرت خود رو برگرداند و کافر شد).

احکام مرتد فطری

حد مرتد فطری قتل است.

رسول خداصلی الله علیه و آله و سلم فرمود

:مَن بَدَّلَ دینه فاقتلوه

ص:474

یعنی: هر کس دین خود را تغییر داد او را بکشید. و نیز در صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام رسیده است که آن حضرت فرمود:

هر کس از اسلام اعراض کرد و به آنچه بر پیغمبر نازل شده است کافر شد بعد از آنکه اسلام را پذیرفته بود، توبه اش (در ظاهر) اثر ندارد و قتل او واجب است، زنش از او جدا می شود (عده وفات می گیرد) و اموالش بین ورثه اش تقسیم می شود.

روایت دیگر: روایت عمار از امام صادق علیه السلام؛ از این روایت نیز استفاده می شود: حدّ او قتل است، و امام او را می کشد و زوجه اش باید عده وفات بگیرد و اموالش نیز بین ورثه اش تقسیم می شود.

ص:475

«و لا تقبل توبته» ظاهراً؛ لما ذکرناه و للإجماع، فیتعیّن قتله مطلقاً. و فی قبولها باطناً قول قویّ حذراً من تکلیف ما لا یطاق لو کان مکلَّفاً بالإسلام، أو خروجه عن التکلیف ما دام حیّاً کاملَ العقل، وهو باطل بالإجماع.

وحینئذٍ فلو لم یطّلع علیه أحد أو لم یُقدَر علی قتله أو تأخّر قتله بوجهٍ وتاب قُبلت توبته فیما بینه وبین اللَّه تعالی، وصحّت عباداته ومعاملاته، وطهر بدنه، ولا یعود ماله وزوجته إلیه بذلک، عملًا بالاستصحاب.

ولکن یصحّ له تجدید العقد علیها بعد العدّة. وفی جوازه فیها وجه، کما یجوز للزوج العقد علی المعتدّة منه بائناً.

وبالجملة، فیُقتصر من الأحکام بعد توبته علی الامور الثلاثة فی حقّه وحقّ غیره، وهذا أمر آخر وراء القبول باطناً.

***

همانطور که از اخبار استفاده کردیم توبه مرتد فطری در ظاهر پذیرفته نیست؛ یعی چه توبه کند و چه توبه نکند حدّ او قتل است و ساقط نمی شود. اما بنابر قول قوی توبه او باطنا پذیرفته می شود (یعنی اگر واقعا توبه کند و از آنچه موجب ارتداد او شده است بازگردد و اظهار ندامت کند و به پیشگاه خداوند خالق بخشنده استغفار کند خداوند توبه او را قبول می کند) زیرا اگر توبه اش نزد پروردگار قبول نشود یا باید بگوییم تکلیف به مسلمان شدن و پذیرفتن معتقدات اسلامی ندارد و تکلیف از دوش او برداشه شده است اگرچه بالغ و عاقل است، این را که نمی توان صحیح دانست، بالاجماع باطل است.

ص:476

و یا اینکه باید بگوییم: مکلف به اسلام آوردن و پذیرفتن معتقدات دینی می باشد ولی درعین حال که مکلف است شارع، اسلام او و بازگشت او را به اسلام نمی پذیرد (یعنی هم تکلیف دارد و هم اینکه از او پذیرفته نمی شود) این نیز تکلیف مالایطاق است.

وحینئذٍ...:

بنابر اینکه ثابت کردیم توبه او باطنا قبول می شود، اگر حاکم از ارتداد او مطّلع نشد و یا اگر حاکم مطلع شد، قدرت بر قتل او پیدا نکرد، و یا اگر قدرت پیدا کرد برای مصالحی قتل او را به تأخیر انداخت، و در خلال این مدّت، مرتد توبه کرد بینه و بین الله توبه اش قبول می شود، و عبادات و معاملاتش صحیح است، بدنش نیز پاک می شود؛ ولی اموالش و زوجه اش به او برنمی گردد.

به جهت اینکه با ارتداد او زوجه اش عده وفات گرفت و جدا شد و اموالش متعلق به وراث او شد، پس از توبه او هم حکمی را که درباره زوجه اش و اموالش صادر شد استصحاب می کنیم.

ولکن یصحّ...:

اما او پس از توبه می تواند با همسر سابقش مجدداً ازدواج کند (از او خواستگاری کند، اگر پذیرفت او را به عقد در آورد و برایش مهر جدید تعیین می کند.

ص:477

این ازدواج اگر بعد از عده وفات واقع شود مسلم صحیح است، ولی آیا در زمانی که عده او تمام نشده است می تواند با او ازدواج کند؟ شهید ثانی رحمه الله می فرماید: وجهی دارد که این کار جایز باشد همان گونه که مطلقه بائنه در عده می تواند با شوهرش که او را طلاق داده است ازدواج کند (یعنی مطلقه برای ازدواج با شوهر خود لازم نیست صبر کند عده اش تمام شود بلکه در عده هم می تواند با او ازدواج کند، آری تا عده اش تمام نشود، با شخص دیگر نمی تواند ازدواج کند.

وبالجملة...:

خلاصه آنکه پس از توبه کردن مرتد سه حکم از احکام او تغییر نمی کند و باقی می ماند:

1 - حکم قتل او 2 - جدایی زوجه او 3 - تقسیم اموال او (انتقال آن به ورثه اش).

باقی ماندن این سه حکم با قبولی توبه او در واقع، منافات ندارد.

ص:478

«و تبین منه زوجته، وتعتدّ للوفاة» وإن لم یدخل علی الأصحّ؛ لما تقدّم «وتورث أمواله» الموجودة حالة الردّة «بعد قضاء دیونه» السابقة علیها «وإن کان» حیّاً «باقیاً» لأنّه فی حکم المیّت فی ذلک. وهل یلحقه باقی أحکامه: من إنفاذ وصایاه السابقة علی الردّة، وعدم قبوله التملّک بعدها؟ نظر من مساواته له فی الأحکام، وکونه حیّاً ولا یلزم من مساواته المیّت فی جملة من الأحکام إلحاقه به مطلقاً.

ولو أدخلنا المتجدّد فی ملکه - کالاحتطاب والاحتشاش - صار إرثاً؛ وعلی هذا لا ینقطع إرثه ما دام حیّاً، وهو بعید.

ومعه ففی اختصاص وارثه عند ارتداده به أو عند التکسّب؟ وجهان.

***

همان گونه که اشاره کردیم، زوجه مرتد فطری از شوهر مرتد خود جدا می شود، همانند کسی که شوهرش مرده است عده وفات می گیرد (چهار ماه و ده روز) اگرچه هنوز با او آمیزش نکرده باشد و نیز اموال او بین وراثش طبق قانون شرعی تقسیم می شود (یعنی ارث می برند) البته اگر دیونی بر ذمه اوست قبل از تقسیم اموالش پرداخت می شود؛ او گرچه زنده باشد و هنوز به قتل نرسیده و نمرده است حکم میت را دارد.

ص:479

وهل یلحقه باقی احکامه

توجّه: آیا وقتی مرتد را به حکم میت دانستیم و زوجه اش عده وفات گرفت و اموالش بین وراث او تقسیم شد، غیر از این دو حکم احکام دیگر میت نیز بر آن بار می شود؟

مثلاً: آیا لازم است به وصیت قبل از ارتداد او عمل شود؟

آیا دیگر قابلیت تملک مالی را ندارد؟

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: دو وجه است:

از جهت اینکه با میت مساوی است پس همه احکام بر او بار می شود و از جهت اینکه او مرده نیست بلکه زنده است و اگر بعضی از احکام میت طبق دلیل و روایت بر او بار می شود لازمه اش این نیست که تمام احکام میت بر آن بار شود.

ولو ادخلنا المتجدد...:

یعنی اگر قائل شدیم می تواند چیزی را مالک شود؛ مثلاً هیزم و گیاه بیابان را جمع آوری کرده و مالک شده است به مجرد مالک شدن به جیب وارث می رود یعنی وارث آن را ارث می برد؛ بنابراین دائماً تا زنده است مالک می شود و ارث می گذارد. شهید رحمه الله می فرماید: اینکه بگوییم مرتد مالک می شود و وارث ارث ببرد بعید است (شاید وجه بعدش این است که چگونه بین صحت تملک و ارث بردن وارث جمع می شود؟)

ص:480

ومعه فقی اختصاص...:

علاوه بر اینکه مطلب فوق بعید است، بنابراین که پذیرفتیم که پس از تملک، وارث آن را ارث می برد، این سؤال پیش می آید: کدام وارث ارث می برد؟ آیا وارث موقع ارتداد یا وارث او در موقع اکتساب او؟

دو وجه است.

ص:481

ویعتبر فی تحقّق الارتداد البلوغ والعقل والاختیار. «ولا حکم لارتداد الصبیّ، والمجنون، والمکرَه» لکن یؤدَّب الأوّلان.

والسکران فی حکم المجنون، فلا یرتدّ بتلفّظه حالته بکلمة الکفر، أو فعله ما یوجبه. کما لا یُحکم بإسلامه بکلمة الإسلام لو کان کافراً. وإلحاقه بالصاحی فی وجوب قضاء العبادات لا یوجب إلحاقه به مطلقاً مع العلم بزوال عقله الرافع للخطاب.

وکذا لا حکم لردّة الغالط والغافل والساهی والنائم، ومن رفع الغضبُ قصدَه،

وتقبل دعوی ذلک کلّه، وکذا الإکراه مع القرینة کالأسر. وفی قبول دعوی عدم القصد إلی مدلول اللفظ مع تحقّق الکمال نظر، من الشبهة الدارئة للحدّ، وکونه خلاف الظاهر.

***

ارتداد در صورتی تحقق می یابد که مرتد در حالی که بالغ و عاقل و مختار باشد از دین برگردد و مرتد شود بنابراین، ارتداد صبی (کودک نابالغ) و دیوانه و مُکرَه اثری ندارد و حکمی بر آن بار نمی شود.

و همچنین اگر شخصی مست باشد و در حال مستی کفر بگوید یا عملی کفرآمیز انجام دهد ارتداد او تحقق نمی یابد، زیر او عقل ندارد و چون عقل ندارد ارتداد او بی اثر است؛ همان گونه که اگر کسی که کافر است در حال مستی مسلمان شود حکم اسلام بر او جاری نمی شود.

ص:482

البته آدم مست اگر در حال مستی نماز نخواند و روزه نگیرد بعد از آنکه به هوش آمد باید نماز و روزه هایی که در حال مستی نخوانده و نگرفته است، قضا کند، صرف اینکه در رابطه با قضای نماز و روزه مثل آدم هوشیار است باعث نمی شود در همه احکام مثل آدم هوشیار باشد؛ چون می دانیم در حال مستی عقل ندارد و هرکه عقل ندارد ارتدادش بی اثر است زیرا عقل نداشتن تکلیف را برمی دارد.

وکذا لا حکم...:

ارتداد غالط (کسی که سخن ارتداد آمیز را غلط به زبان می آورد؛ می خواهد بگوید مخلص نمازم می گوید منکر نمازم) یا اصلاً در حال غفلت محض ضروری دین را انکار می کند و یا در حال خواب، کفری به زبان می آورد و یا به جای اینکه کتاب کفرآمیزی را آتش بزند سهواً قرآن را آتش می زند، هیچ کدام از این ها موجب ارتداد و کفر نمی شود و نیز کسی که در شدت غضب بدون اراده، سخن کفرآمیز گوید، و یا عملی کفرآمیز انجام دهد حکمی بر آن مترتب نمی شود، و نیز اگر کسی از ترس جان و مال خود سخن کفرآمیز بر زبان جاری کند و یا عملی کفرآمیز انجام دهد حکمی ندارد (ارتداد تحقق نمی یابد).

ص:483

وتقبل دعوی ذلک...:

اگر مرتد پس از اثبات ارتداد او ادعا کند در حالی سخن کفرآمیز گفته است یا عمل کفرآمیز انجام داده است که ارتداد او بی اثر بوده است مثلاً (غالط، غافل، ساهی، نائم و...) بوده است ادعای او پذیرفته می شود.

و نیز اگر ادعا کند مُکرَه بود است، اگر قرینه ای بر صدق او موجود باشد (مثلاً اسارت) ادعایش پذیرفته می شود.

و اگر هیچ کدام از عذرهای مذکور نبوده است، ولی ادعا می کند در گفتن سخن کفرآمیز اصلاً قصد مدلول لفظ را نداشته است، و حال آنکه بالغ و عاقل و مختار است، آیا ادعای او پذیرفته می شود یا نمی شود دو احتمال دارد:

از جهت اینکه برای قاضی شبهه می شود والحدود تدرأ بالشبهات، ادعایش قابل پذیرش است.

و از جهت اینکه بالغ عاقل وقتی سخن می گوید، ظاهر این است که با قصد سخن می گوید، لذا ادعای اینکه قصد نداشته است پذیرفته نیست.

ص:484

«ویستتاب» المرتدّ «إن کان» ارتداده «عن کفر» أصلیّ «فإن تاب، وإلّا قُتل. و مدّة الاستتابة ثلاثة أیّام فی المرویّ» عن الصادق علیه السلام بطریق ضعیف و الأقوی تحدیدها بما یؤمَّل معه عوده. و یُقتل بعد الیأس منه و إن کان من ساعته.

ولعلّ الصبر علیه ثلاثة أیّام أولی رجاءً لعوده، و حملًا للخبر علی الاستحباب.

«و» المرتدّ عن ملّة «لا یزول ملکه عن أمواله إلّابموته» و لو بقتله، لکن یُحجر علیه بنفس الردّة عن التصرّف فیها ویدخل فی ملکه ما یتجدّد، و یتعلّق به الحجر، و یُنفَق علیه منه ما دام حیّاً «و» کذا «لا» تزول «عصمة نکاحه إلّا ببقائه علی الکفر بعد خروج العدّة» التی تعتدّها زوجته من حین ردّته «وهی عدّة الطلاق» فإن خرجت و لمّا یرجع بانت منه «وتؤدّی نفقة واجب النفقة» علیه: من والد و ولد و زوجة ومملوک «من ماله» إلی أن یموت.

***

117 2 - مرتدّ ملّی

گفتیم: حدّ مرتد فطری قتل است و توبه اش در ظاهر قبول نمی شود ولی باطناً قبول می شود اما مرتد ملی توبه اش پذیرفته می شود؛ یعنی: ابتدا او را به توبه دعوت می کنند اگر توبه کرد او را رها می کنند ولی اگر توبه نکرد حدّ او قتل است.

ص:485

ومدّة...:

در روایت ضعیفی آمده است که سه روز به او فرصت می دهند اگر در سه روز توبه نکرد او را به قتل می رسانند.

شهید رحمه الله می فرماید: اقوی آن است که او را به اندازه ای مهلت می دهند که امید توبه و بازگشت داشته باشد؛ اگر از توبه او مأیوس شدیم او را می کشند اگرچه همان ساعت اول باشد. بعد می فرماید: شاید بتوان گفت: بهتر است به رجاء اینکه توبه کند سه روز به او مهلت بدهند و روایت را هم حمل به استحباب کنیم.

ولایزول...:

در رابطه با مرتدّ فطری گفتیم: اموال او پس از ارتداد از ملک او خارج می شود و به وارث او می رسد اگرچه زنده بماند.

اما در رابطه با مرتد ملّی اموالش به ملک او باقی می ماند تا زمانی که بمیرد یا به قتل برسد؛ وقتی جان داد بین وراث او طبق قانون شرعی ارث تقسیم می شود.

البته با وجود اینکه ملکیت بر اموالش تا زنده است محفوظ می ماند، ولی به مجرّد ارتداد حقّ تصرّف ندارد؛ یعنی محجور از تصرّف است؛ و هر آنچه جدیداً کسب کند به ملک او وارد می شود و از تصرف در آن ها نیز محجور است. فقط تا زنده است مخارج او از اموالش پرداخت می شود.

ص:486

وکذا لا تزول...:

و همچنین، پیوند زناشویی او با همسرش پابرجا می ماند مگر آنکه تا پس از اتمام عدّه ای که همسرش گرفته است، او بر کفر و ارتداد خود باقی بماند و توبه نکند.

توضیح: همسر مرتد ملّی به مجرّد ارتداد شوهرش عدّة طلاق می گیرد (سه طهر یا سه ماه) اگر عدّه تمام نشده باشد و شوهرش توبه کند ازدواجشان کماکان باقی می ماند و الا زوجه اش جدا می شود و می تواند شوهر کند اگرچه بعداً (یعنی بعد از عدّه) شوهرش توبه کرده باشد؛ البته بر او حرام ابد نیست. یعنی اگر شوهرش پس از عده او نیز توبه کند می توانند با هم ازدواج کنند (اما اگر در زمان عده توبه کند احتیاج به عقد جدید نیست).

وتؤدی نفقة...:

همان طور که قبلاً هم اشاره کردیم، مرتد ملی به مجرد ارتداد از تصرف در اموال موجود خود و اموالی که پس از ارتداد به دست می آورد محجور است فقط نفقه خودش و نفقة کسانی که واجب النفقة او می باشند از مالش پرداخت می شود.

ص:487

ووارثهما المسلمون لا بیت المال و لو لم یکن لهما وارث مسلم فالامام.

***

در کتاب ارث گفتیم: کافر اصلاً از مسلمان ارث نمی برد، میت مسلمان اگر هیچ وارث مسلمان نداشته باشد ارث او را به امام می دهند و به وارث کافر او نمی دهند، ولی کافر از میت کافر در صورت نبودن وارث مسلمان، ارث می برد (یعنی وقتی نوبت به امام رسید ارث آن کافر را به امام نمی دهند بلکه به وارث کافر او می دهند.

اما مرتد را مثل میت مسلمان حساب می کنیم: اگر وارث مسلمان دارد ارثش را به همان وارث مسلمان او می دهیم (اگرچه دور باشد) و اگر وارث مسلمان نداشته باشد ارثش را به امام می دهیم و به وارث کافر او ارث نمی دهیم (ارتداد را مرتبه ای بین کفر و اسلام حساب می کنیم).

توجّه: نزد ما شیعه ارث مرتد از بیت المال محسوب نمی شود.

ص:488

والمرأة لا تقتل و إن کانت عن فطرة بل تحبس دائما و تضرب أوقات الصلوات و تستعمل فی أسوإ الْأعمال و تلبس أخشن الثیاب و تطعم أجشب الطعام إلی أن تتوب أو تموت، و لو تکرر الإرتداد و فی الحاق الخنثی بالرجل او المراه وجهان

***

حکم زن مرتدّة

آنچه تا به حال گفتیم، در رابطه با ارتداد مرد بود که به فطری و ملی تقسیم و حکم هرکدام را بیان کردیم.

اما زن، چه مرتد فطری باشد و چه مرتد ملی، حکم قتل بر او جاری نمی شود؛ بلکه او را زندان می کنند (زندانی همیشگی) در اوقات نمازها بر طبق نظر حاکم او را می زنند، و در زندان او را به کار سخت وامی دارند، و لباس خشن (نه لباس نرم و لطیف) به وی می پوشانند و غذایش را غذای غلیظ و خشن (نه غذای خوب و خوشمزه) قرار می دهند (ابن اثیر کلمه جَشب را که در عبارت آمده به غلیظ و خشن معنا کرده است).

توجّه: غلظت و خشونت طعام بر طبق مزاج و عادت آن زن در نظر گرفته می شود ممکن است غذایی در نظر بعضی غذای مناسب و خوب نباشد و نسبت به بعضی دیگر غذایی لطیف محسوب شود، و بالعکس، غذای مناسب و لطیفی نسبت به بعضی مزاج ها غلیظ و خشن باشد؛ باید

ص:489

مزاج و عادت آن زن مرتده در نظر گرفته شود و غلظت و خشونت غذا را بر طبق مزاج و عادت او حساب کنیم.

118با او چنین رفتار می شود تا زمانی که توبه کند و برگردد (حتی اگر همان روز اول زندانی شدن توبه کند او را آزاد می کنند) ولی اگر لجبازی کند و به ارتداد خود سماجت ورزد باید در زندان بماند و با او به همان طریقی که گفته شد عمل شود.

در صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلام و غیر صحیحه حلبی آمده است:

فِی الْمُرْتَدِّ عَنِ الْإِسْلَامِ، قَالَ لَا تُقْتَلُ وَ تُسْتَخْدَمُ خِدْمَةً شَدِیدَةً وَ تُمْنَعُ عَنِ الطَّعَامِ وَ الشَّرَابِ إِلَّا مَا تُمْسِکُ بِهِ نَفْسَهَا وَ تُلْبَسُ أَخْشَنَ الثِّیَابِ وَ تُضْرَبُ عَلَی الصَّلَوَاتِ.

یعنی: مرتده کشته نمی شود، او را به کار سخت وامی دارند و او را از غذا و نوشیدنی جز به مقدار کم (بخور نمیر) ممنوع می سازند.

لباس خشن به او می پوشانند و در اوقات نمازها او را می زنند (وادار به نماز می کنند).

در خبری دیگر از امام صادق علیه السلام چنین وارد شده است:

اَلْمَرْأَةُ تُسْتَتَابُ فَإِنْ تَابَتْ وَ إِلَّا حُبِسَتْ فِی السِّجْنِ وَ أُضِرَّ بِهَا.

یعنی: زنی که مرتد شده است، از او درخواست توبه می کنند، اگر توبه کرد رهایش می سازند و اگر توبه نکرد محبوسش می کنند و

ص:490

به زحمتش می اندازند (از نظر لباس و غذا و کار، آسایش و راحتی را از او می گیرند).

فرقی نمی کند فطری باشد یا ملی باشد.

وفی الحاق...:

حکم ارتداد مرد و زن را فهمیدیم، اکنون راجع به خنثی بحث می کنیم؛ مراد از خنثی، خنثای مشکل است، که از راه علامات نتوانستیم تشخیص بدهیم، آیا او مرد است یا زن است،

آیا اگر خنثایی مرتد شد مانند مرد مرتد با او رفتار کنیم؟ یعنی: حکم او قتل است و توبه اش در ظاهر قبول نمی شود و یا مثل زن با او رفتار کنیم. یعنی توبه اش قبول می شود چه فطری باشد و چه ملی باشد و تا وقتی توبه نکرده است باید در زندان بماند؟

شهید ثانی می فرماید: در اینکه خنثای مرتد ملحق به مرد است یا ملحق به زن است دو وجه است، و دو وجه آن را در کتاب ارث بیان کرده ایم و در آنجا گفتیم: اظهر این است که ملحق به زن است؛ زیرا شرط جواز قتل مرتد فطری این است که مرد باشد و از آنجا که خنثی معلوم نیست مرد باشد برای حاکم شبهه می شود و الحود تدرأ بالشبهات.

ص:491

نتیجه اینکه خنثای مرتد را (فطری یا ملی) زندانش می کنند و مثل زن مرتده با او رفتار می کنند اگر توبه کرد رهایش می سازند و اگر سماجت کرد همیشه در زندان می ماند.

ص:492

«و لو تکرّر الارتداد» والاستتابة من الملّی «قُتِل فی الرابعة» أو الثالثة علی الخلاف السابق لأنّ الکفر باللَّه تعالی أکبر الکبائر، وقد عرفت أنّ أصحاب الکبائر یُقتلون فی الثالثة ولا نصّ هنا بالخصوص. والاحتیاط فی الدماء یقتضی قتله فی الرابعة.

***

یعنی اگر سه بار مرتد ملی را به توبه دعوت کردند و توبه کرد و مجدداً مرتد شد در دفعه چهارم یا سوم حکم او قتل است، قبلاً گفتیم: بین علماء اختلاف است که آیا اصحاب کبائر در دفعه سوم کشته می شوند یا در دفعه چهارم روایت می گوید: اصحاب کبائر پس از آنکه دو بار حدّ خوردند دفعه سوم به قتل می رسند و کفر اکبر کبائر است، نصّی نیامده است که بگوید دفعه چهارم کشته شود.

البته شهید ثانی رحمه الله می فرماید: احتیاط در امر خون ریزی ایجاب می کند دفعه سوم نیز به او فرصت بدهند اگر دفعه چهارم مرتد شد، او را به قتل برسانند.

ص:493

«و توبته الإقرار بما أنکره» فإن کان الإنکار للَّه أو للرسول فإسلامه بالشهادتین. ولا یُشترط التبرّی من غیر الإسلام وإن کان آکد. وإن کان مقرّاً بهما منکراً عموم نبوّته صلی الله علیه و آله و سلم لم تکفِ الشهادتان، بل لا بدّ من الإقرار بعمومها. وإن کان بجحد فریضة عُلم ثبوتها من الدین ضرورة فتوبته الإقرار بثبوتها علی وجهها. ولو کان باستحلال محرَّم فاعتقاد تحریمه مع إظهاره إن کان أظهر الاستحلال، و هکذا...

«و لا تکفی الصلاة» فی إسلام الکافر مطلقاً وإن کان یجحدها؛ لأنّ فعلها أعمّ من اعتقاد وجوبها، فلا یدلّ علیه وإن کان کفره بجحد الإلهیّة أو الرسالة

وسُمِع تشهّده فیها؛ لأنّه لم یوضع شرعاً ثَمَّ للإسلام، بل لیکون جزءاً من الصلاة، وهی لا توجبه، فکذا جزؤها. بخلاف قولها منفردة؛ لأنّها موضوعة شرعاً له.

***

119توبه مرتد به این گونه است: باید به آنچه انکار کرده است بازگردد و اقرار کند (مجدداً آن را بپذیرد)؛ اگر ارتداد او به انکار خدا و پیغمبر بوده است توبه او به این است که شهادتین را به زبان جاری کند (تا مجدداً به دامان اسلام برگردد).

شرط توبه او این نیست که از غیر اسلام تبری و بیزاری بجوید (مثلاً اگر ارتداد او این گونه بوده است که از اسلام دست برداشته و مسیحی شده است یا ملحد گشته است پس از گفتن شهادتین لازم نیست بگوید: از مسیحیت بیزارم و یا از الحاد بیزارم بلکه همان

ص:494

شهادتین برای توبه او کافی است) البته اگر تبری بجوید توبه مؤکدی می شود.

و اگر ارتداد او به انکار عمومیت اسلام باشد (یعنی: خدا و پیغمبر را منکر نشده است ولی معتقد است که پیغمبر اسلام برای شبه جزیره عربستان بوده است نه برای همه دنیا و ما فیها) در این صورت گفتن شهادتین کافی نیست بلکه باید به عمومیت اسلام اقرار کند تا توبه اش تحقّق یابد.

و اگر ارتداد او به انکار یکی از ضروریات دین بوده است (مثلاً وجوب نماز را منکر شده است) توبه اش به این است که به آن واجب اقرار کند (یعنی وجوب آن را قبول کند).

و اگر ارتداد او به انکار حرمت چیز حرامی باشد که حرمت آن از ضروریات دین است مثل حرمت خمر (شراب انگور) توبه اش به این است که حرمت را بپذیرد و به آن اقرار کند، و اگر حلیت آن را اظهار کرده است باید حرمت آن را هم اظهار کند.

ولا تکفی الصلاة...:

کافر اصلی هر نوع کافری باشد و یا مرتد، توبه اش و اسلامش با خواندن نماز تحقق نمی یابد اگرچه در تشهد، شهادتین را می گوید؛ گفتن شهادتین ضمن تشهد، برای نماز است، نه برای مسلمان شدن،

ص:495

برای مسلمان شدن و یا توبه کردن از ارتداد، باید شهادتین را به قصد اسلام آوردن و یا توبه کردن از ارتداد بگوید (خود نماز برای مسلمان شدن و یا توبه از ارتداد کافی نیست، جزء آن هم یعنی تشهد کافی نیست؛ اما اگر جدای از نماز به قصد اسلام آوردن و یا توبه کردن از ارتداد خود شهادتین بگوید: توبه حساب می شود چون شهادتین به نیت مسلمان شدن از طرف شارع تعیین شده است.

ص:496

«و لو جُنّ بعد ردّته» عن ملّة «لم یُقتل» ما دام مجنوناً؛ لأنّ قتله مشروط بامتناعه من التوبة ولا حکم لامتناع المجنون. أمّا لو کان عن فطرة قُتل مطلقاً.

***

اگر مرتد ملی پس از ارتداد مجنون شود، تا وقتی مجنون باشد نمی توان او را کشت؛ زیرا قتل او مشروط به آن است که از توبه کردن امتناع کند و سرباز زند، امتناع مجنون اثری ندارد، لذا نمی توان او را کشت (تا شرطش مهیا شود و شرط آن وقتی مهیا می شود که جنون او خوب شود و عاقل شود و از توبه کردن امتناع کند و شرط قتل او که همان امتناع از توبه است حاصل شود و در آن صورت او را به قتل می رسانند).

اما مرتد فطری حکمش قتل است چه اینکه بعد از ارتداد عاقل باشد و چه دیوانه شود.

ص:497

«و لا یصحّ له تزویج ابنته» المولّی علیها، بل مطلق ولده؛ لأنّه محجور علیه فی نفسه فلا تثبت ولایته علی غیره، ولأ نّه کافر وولایة الکافر مسلوبة عن المسلم.

«قیل: و لا أمته» مسلمة کانت الأمة أم کافرة؛ لما ذُکر فی البنت. واستقرب فی التحریر بقاء ولایته علیها مطلقاً مع جزمه فی القواعد بزوالها کالولد

وحکایته هنا قولًا یشعر بتمریضه، نظراً إلی الأصل وقوّة الولایة المالکیّة مع الشکّ فی المزیل. وثبوت الحجر یرفع ذلک کلّه.

***

مرتد بر دخترش بلکه بر فرزندش (چه پسر و چه دختر) ولایت ندارد و از آنجا که بر فرزندان خود ولایت ندارد نمی تواند دختر خود را شوهر بدهد یا برای پسر نابالغ خود همسر اختیار کند و به عقد او درآورد زیرا مرتد بر خودش ولایت ندارد تا چه رسد که بر دیگری ولایت داشته باشد و نیز، مرتد کافر است و کافر بر مسلمان ولایت ندارد.

قیل: و لا أمته...:

بعضی گفته اند مرتد بر امه (کنیز خود) نیز ولایت ندارد، چه آن کنیز مسلمان باشد یا کافر باشد؛ به همان جهت که درباره دخترش گفتیم.

ص:498

علامه در کتاب تحریر ولایت مرتد بر کنیز خودش را قریب شمرده است (یعنی: به گفته علامه ولایتی که قبل از ارتداد بر کنیز خودش داشته است باقی می ماند).

با اینکه علامه در کتاب قواعد خویش به طور جزم فرموده است: مرتد بر امه خویش ولایت ندارد (یعنی ولایتی که قبلاً داشته است زایل شده است) همان گونه که بر فرزندش نیز دیگر ولایت ندارد.

وحکایته هنا قولاً...:

ملاحظه می کنید، شهید اول رحمه الله زوال ولایت مرتد بر امه (کنیز) خویش را به قیل نسبت داده و خودش نظر نداده است و همین که به قیل نسبت داده است حاکی از آن است که این قول در نظر مصنّف ضعیف است؛ یعنی می رساند که مصنف به عدم زوال ولایت مرتد بر امه خویش تمایل دارد، نظر به اینکه اصل اقتضا می کند ولایت قبلی باقی مانده باشد. و نیز ولایت بر مال قوی تر از ولایت بر اولاد است (چون ولایت بر مال حق فروش و از دست دادن مال را هم به مالک می دهد، ولی در ولایت بر فرزندان چنین نیست) وقتی ولایت بر مال اقوای از ولایت بر فرزندان شد و در مزیل (رافع) این ولایت شک داشتیم، بقاء آن را استصحاب می کنیم

ص:499

شهید ثانی رحمه الله در جواب این استدلال بر اثبات ولایت می فرماید: وثبوت الحجر یرفع...

یعنی وقتی دانستیم مرتد محجور است این استدلال ها برای اثبات بقاء ولایت او کارساز نیست.

ص:500

«و منها: الدفاع عن النفس والمال والحریم»:

وهو جائز فی الجمیع مع عدم ظنّ العطب، وواجب فی الأوّل والأخیر «بحسب القدرة» ومع العجز یجب الهرب مع الإمکان. أمّا الدفاع عن المال فلا یجب إلّامع اضطراره إلیه.

«معتمداً» فی الدفاع مطلقاً «علی الأسهل» فالأسهل کالصیاح، ثمّ الخصام، ثمّ الضرب، ثمّ الجرح، ثمّ التعطیل ثمّ التدفیف.

ودم المدفوع هَدْر حیث یتوقّف الدفاع علی قتله، وکذا ما یُتلف من ماله إذا لم یمکن بدونه. «ولو قُتِل» الدافع «کان کالشهید» فی الأجر. أمّا فی باقی الأحکام - من التغسیل والتکفین - فکغیره.

ولا یبدؤه إلّامع العلم أو الظنّ بقصده. ولو کَفَّ کَفَّ عنه، فإن عاد عاد، فلو قطع یده مقبلًا ورِجله مدبراً ضمن الرِجل فإن سَرَتا ضمن النصف قصاصاً أو دیة. ولو أقبل بعد ذلک فقطع عضواً ثالثاً رجع الضمان إلی الثلث.

***

120 دفاع برای حفظ جان و مال

دفاع از نفس، مال و حریم و ناموس در صورت بی خطر بودن آن (یعنی اطمینان دارد که در دفاع خطری برای خودش ندارد) شرعاً جایز است، بلکه دفاع برای حفظ جان و حفظ ناموس واجب است یعنی بر هر مکلف واجب است برای حفظ جان و ناموس در حدّ قدرت و توانایی، از خود دفاع کند اگرچه با فرار کردن از شر دشمن باشد (یعنی اگر نتواند با دشمن مهاجم درگیر شود ولی قدرت بر فرار کردن

ص:501

را دارد باید فرار کند تا محفوظ بماند اما دفاع از مال، وجوب ندارد مگر در صورتی که به آن مال نیاز شدید دارد (که اگر مهاجم آن را از دستش بگیرد مضطر می شود و جانش در خطر می افتد).

وکذا یجوز الدفع...:

همان گونه که برای حفظ جان و ناموس خویش دفاع واجب است دفاع برای حفظ جان و ناموس دیگران نیز جایز است.

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: اقرب این است که اگر ایمن از ضرر باشد و مظنه سلامت خویش را دارد، برای دفع ضرر جانی و ناموسی دیگران نیز واجب است دفاع کند.

معتمداً فی الدفاع...

در دفاع باید از دفاع آسان شروع کرد و به تدریج که نیاز بود شدیدتر کند (تا وقتی به آسانی می توان شر مهاجم را دفع کرد نباید به دفاع سنگین تر و سخت تر متوسل شد، اول با فریاد کشیدن سر مهاجم او را ترساند تا از هجمه دست بردارد اگر مؤثر واقع نشد خصمانه بر او هجوم ببرد بدون اینکه او را بزند اگر مؤثر واقع نشد بر او ضربه وارد کند (مثلاً، به او شلاق بزند بدون اینکه مجروحش کند) (اگر مؤثر واقع نشد او را مجروح سازد اگر این هم کارساز نبود او را ناکار کند که نتواند راه برود یا نتواند حربه ای دست بگیرد و اگر این هم مفید واقع نشد کارش را تمام کند (او را به قتل برساند).

ص:502

ودم المدفوع هدر...:

اگر دفاع کننده چاره ای ندید جز اینکه مهاجم را به قتل برساند، و او را به قتل رساند، خون مهاجم هدر است و ارزش ندارد، و اگر ضمن دفاع بر شخص مدافع خسارت جانی و یا مالی وارد آید، مهاجم ضامن آن است

و اگر مدافع در راه دفاع از جان و مال و ناموس کشته شد شهید محسوب می شود (یعنی اجر شهید دارد نه اینکه حکم شهید در معرکه را داشته باشد).

ولا یبدؤه...:

یعنی مدافع و دفاع کننده تا به قصد مهاجم یقین پیدا نکرده ست نمی تواند حرکتی انجام دهد (هر وقت فهمید که مهاجم قصد حمله و ایذاء دارد می تواند به دفاع از خویش وارد عمل شود، و اگر با مهاجم زد و خورد را شروع کردند، اما مهاجم از حمله و ضرب و جرح دست کشید مدافع نیز باید دست بکشد، اگر او مجدداً شروع کرد مدافع نیز حق دارد به دفاع برگردد

اگر وقتی مهاجم اراده حمله دارد و مدافع به ناچار، برای حفظ خویش، دست مهاجم را قطع کرد مهاجم پس از قطع دست، تهاجم را رها کرد و برگشت، چنانچه در حال برگشت، مدافع پای مهاجم را قطع

ص:503

کند، ضامن دست مهاجم نیست ولی ضامن پای او هست (زیرا آن را به ناحق قطع کرده است).

اگر دست به حق قطع شده، و پای به ناحق قطع شده هر دو با هم موجب مرگ مهاجم شدند، مدافع، ضامن نصف دیه اوست که به وراث مهاجم بپردازد (زیرا سبب مرگ او دو چیز است یکی به حق و یکی به ناحق).

و اگر پس از قطع پای مهاجم، مهاجم برگشت و در حال برگشت مهاجم و روبرو شدن و حملة او مدافع، یک عضو دیگر او را قطع کرد و پس از آن در اثر هر سه جراحت بمیرد، مدافع ضامن ثلث دیه است که به ورثه مهاجم بپردازد.

ص:504

«و لو وجد مع زوجته، أو مملوکته أو غلامه» أو ولده «من ینال دون الجماع فله دفعه» بما یرجو معه الاندفاع کما مرّ «فإن أتی الدفع علیه وأفضی إلی قتله» حیث لم یمکن دفعه بدونه «فهو هَدْر».

«و لو قتله فی منزله فادّعی» القاتل «إرادة» المقتول «نفسَه أو مالَه» أو ما یجوز مدافعته عنه وأ نّه لم یندفع إلّابالقتل «فعلیه البیّنة أنّ الداخل کان معه سیف مشهور مقبلًا علی ربّ المنزل» وإن لم تشهد بقصده القتل؛ لتعذّر العلم به، فیکتفی بذلک؛ لدلالة القرائن علیه المرجّحة لصدق المدّعی.

***

121اگر شخصی ببیند دیگری با زوجه یا کنیز یا غلام یا فرزند او رابطه نامشروع (البته نه به حدّ جماع) دارد، حق دارد در مقام دفاع برآید، و به هر راهی که می تواند او را از تعرض به آنان باز دارد و اگر در حال دفاع با حفظ همه شرایط، دفاع او به قتل آن شخص متعرض بینجامد (و راهی جز این نیست که او را از تعرض باز دارد) خون او هدر است (و ضمانتی بر دوش مدافع نیست).

ولو قتله فی منزله...:

اگرچه گفتیم شخص مزبور حق دفاع از جان و ناموس خود را دارد، حال اگر در منزل خودش چنین اتفاقی بیفتد و در حال دفاع مهاجم را بکشد؛ طبیعی است او را مؤاخذه می کنند که چرا مرتکب

ص:505

قتل شده ای برای اثبات اینکه به عنوان دفاع از نوامیس خویش با او درگیر شده و منجر به قتل شده است باید بینه اقامه کند.

اگر نتواند بینه اقامه کند ولی مقتول با قسم خوردن نزد قاضی او را محکوم به قصاص می کند.

توجّه: اینکه گفتیم: قاتل موظف است برای تبرئه خویش از قصاص یا دیه بینه بیاورد مراد این است که دو نفر شاهد عادل شهادت بدهند که مقتول را در حالی دیده اند که با شمشیر برهنه به سوی صاحب منزل در حرکت بود، لازم نیست شهادت بدهند او قصد کشتن صاحب منزل را داشت زیرا دانستن قصد دیگران دشوار است، به همان مقدار شهادت که گفتیم اکتفا می شود همین مقدار صدق مُدَّعِی را می رساند (یعنی می رساند که قاتل در ادعای خویش صادق است، و قتل در مقام دفاع بوده است. از روی عدوان و ناحق صورت نگرفته است).

ص:506

«و لو اطّلع علی عورة قوم» ولو علی وجه امرأة لیست بمحرم للمطّلع «فلهم زجره، فإن امتنع» وأصرّ علی النظر جاز لهم رمیه بما یندفع به، فإن فعلوا «فرموه بحصاة ونحوها فجُنی علیه کان هَدْراً» ولو بَدَروه من غیر زجر ضمنوه.

«و الرحم» الذی یجوز نظره للمطَّلع علیهم «یُزجر لا غیر، إلّاأن یکون» المنظور امرأة «مجرّدة، فیجوز رمیه بعد زجره» کالأجنبیّ؛ لمساواته له فی تحریم نظر العورة.

ویجب التدرّج فی المرمیّ به من الأسهل إلی الأقوی علی وجه ینزجر به، فإن لم یندفع إلّابرمیه بما یقتله فهَدْر. ولا فرق بین المطّلع من ملک المنظور وغیره حتّی الطریق وملک الناظر. ولو کان المنظور فی الطریق لم یکن له رمی من ینظر إلیه؛ لتفریطه. نعم له زجره؛ لتحریم نظره مطلقاً.

***

122 حکم چشم چران

کسی حق ندارد به خانه و محل زندگی دیگران سرکشی و چشم چرانی کند، افراد در منزل خویش، خود را محصور کرده اند و دور خویش دیوار و موانع قرار داده اند تا آزاد باشند و از دید نامحرمان و چشم چران ها در امنیت باشند.

حال اگر شخص بی ادبی برای سرکشی و چشم چرانی مشرف بر خانه ای شود و چشم چرانی کند و آزادی اهل خانه را سلب کند (اگرچه به قصد نگاه کردن به چهره نوامیس اهل خانه سرکشی کرده

ص:507

باشد) اهل خانه حق آن را دارند که او را از این کار ناپسندش بازدارند و او را منع کنند اگر با نهی آنان، چشم چران رها کرد و رفت، مراد حاصل می شود و الا اگر اصرار بر چشم چرانی کرد، اهل خانه می توانند چیزی به سمت او پرتاب کنند؛ اگر چیزی مثل سنگریزه ای به سویش پرتاب کردند (یا چیزی شبیه آن) و باعث جنایتی بر او شد (مثلاً به چشمش خورد و آسیب دید) جنایت واقع شده هدر است و ضمانتی بر عهده اهل منزل نیست اما اگر ابتدا بدون تذکر قبلی این کار را کردند ضامن هستند.

والرّحم...:

اگر آن کس که سرکشی و چشم چرانی می کند از ارحام باشد مثلاً برادر، از پشت بام یا بالای دیوار به خانه خواهر نگاه می کند آنان فقط حق دارند او را از این کارش بازدارند و منعش کنند حق کاری دیگر مثلاً پرتاب کردن چیزی به سوی او را ندارند مگر آنکه خواهر و خواهرزاده ها برهنه باشند و در استخر شنا می کنند (یعنی در حالتی باشند که حتی برای محارم نیز نگاه کردن به آنان حرام است در این صورت هر آنچه نسبت به اجنبی حق داشتند انجام دهند نسبت به آن محارم نیز حق دارند آن گونه عمل کنند زیرا محرم و غیر محرم در حرمت نگاه کردن به عورت دیگران یکسان اند.

ص:508

ویجب التّدرّج...:

کسی که نسبت به چشم چران حق دفاع دارد و می تواند او را از مزاحمت بازدارد باید از کم شروع کند و به تدریج به شدیدتر و سخت تر تبدیل کند (الاسهل فالاسهل) اگر این گونه عمل کرد و دید به هیچ وجه از مزاحمت دست نمی کشد می تواند سنگی پرتاب کند و اگر هیچ راهی جز کشتن او نباشد خونش هدر است.

ولا فرق بین المطّلع...:

در اجراء حکم کسی که به خانه دیگری برای چشم چرانی سرکشی می کند فرقی نمی کند مزاحم از بالای پشت بام صاحب منزل در خانه او می نگرد یا از پشت بام خانه خود (ناظر) تماشا می کند و یا حتی اگر در خیابان از بالای درخت یا روی ماشین یا جای بلندتر دیگر چشم چرانی می کند همه اینان در حکم شریک اند.

آری: اگر کسی در کوچه و خیابان مورد چشم چرانی قرار گرفته باشد نمی تواند با پرتاب سنگ او را دفع کند فقط می تواند او را نهی از منکر کند زیرا درهرصورت نگاه کردن به نامحرم حرام است (در هر کجا که باشد).

ص:509

«ویجوز دفع الدابّة الصائلة عن نفسه، فلو تلفت بالدفع» حیث یتوقّف علیه «فلا ضمان» ولو لم تندفع إلّابالقتل جاز قتلها ابتداءً، ولا ضمان.

***

123اگر حیوان (مثل گاو، شتر و یا الاغ و یا حیوانی دیگر) به انسان حمله کند او حق دارد از خود دفاع کند و اگر در اثر دفاع، حیوان هلاک شود ضمانت ندارد.

و اگر شرایط طوری است که اگر حیوان را نکشد خودش یا کشته می شود یا آسیب جدی بدنی می بیند، حق دارد آن حیوان را بکشد و ضمانت ندارد.

ص:510

«ولو أدّب الصبیّ» بل مطلق الولد الصغیر «ولیُّه أو الزوجةَ زوجُها فماتا ضمن دیتهما فی ماله علی قول» جزم به فی الدروس لاشتراط التأدیب بالسلامة. و یحتمل عدم الضمان؛ للإذن فیه فلا یتعقّبه ضمان حیث لا تفریط کتأدیب الحاکم، وکذا معلّم الصبْیة.

***

اگر کودک صغیر را ولی او تربیت کند و او آسیب ببیند یا همسری زوجه خود را تأدیب کند و زوجه آسیب ببیند دیه جراحات و نقص عضو و یا قتلی که انجام گرفته است بر عهده ولی و مؤدّب است، شهید رحمه الله این ضمانت دیه را در لمعه به قول نسبت داده است؛ یعنی فرموده است: (عَلی قَوْلٍ) ولی در کتاب دروس به این ضمانت جزم پیدا کرده است؛ یعنی: جزماً فرموده است: دیه بر عهده کسی است که مرتکب جنایت شده است (یعنی: بر عهده شخص تأدیب کننده است) به جهت اینکه تأدیب، مشروط به آن است که تأدیب سالم باشد و سلامت تأدیب شونده در معرض خطر قرار نگیرد.

ویحتمل...:

شهید ثانی رحمه الله می فرماید: احتمال دارد بگوییم اتلاف و نقصی که از طرف مؤدب مأذون به تأدیب حاصل می شود ضمانتش بر عهده مؤدب نیست؛ زیرا او مأذون به تأدیب است وقتی از طرف شارع مأذون

ص:511

به تأدیب بود ضمانت برداشته می شود؛ البته به شرط آنکه تفریط نکرده باشد؛ مثل تأدیب حاکم و معلّم کودکان.

ص:512

«و لو عضّ علی ید غیره فانتزعها فندرت أسنانه» بالنون أی سقطت «فهَدْر» لتعدّیه «وله» أی للمعضوض «التخلّص» منه «باللکم والجرح، ثمّ السکّین والخنجر» ونحوها «متدرّجاً» فی دفعه «إلی الأیسر فالأیسر» فإن انتقل إلی الصعب مع إمکان ما دونه ضمن. ولو لم یندفع إلّابالقتل فعل ولا ضمان.

***

اگر شخصی دست دیگری را گاز بگیرد، و آن دیگری دست خود را از لای دندان های گاز گیرنده بکشد که آن را خارج کند و در اثر بیرون کشیدن دست خود دندان های گاز گیرنده کنده شود کسی که دست خود ا به شدت کشیده است ضامن نیست؛ به جهت اینکه برای نجات دست خود راهی جز این نداشته است.

و او حق دارد برای رها ساختن دست خود، از مشت زدن، جراحت وارد کردن، که او... به تدریج (الایسر فالایسر) استفاده کند.

اگر بتواند با راه آسان تر مثل مشت زدن، خود را نجات دهد حق ندارد گاز گیرنده را مجروح کند اگر چنین کند یعنی از حدّ مجاز تعدی کند ضامن است.

و اگر هیچ راهی برای نجات خویش ندارد مگر اینکه گاز گیرنده را بکشد خون او هدر است و دیه ندارد.

ص:513

و اگر مدافع در راه دفاع از جان و مال و ناموس کشته شد شهید محسوب می شود (یعنی خدا به او ثواب شهادت می دهد، اما غسل و کفن و حنوط دارد).

ص:514