مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت

ص :2

مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت

سیدباقر محمدی

ص :3

ص :4

سپاس گزارده،صاحبان فضل و معرفت را به یاری بخوانیم تا ما را از دیدگاه های سازنده خویش بهره مند سازند.

مرکز بین المللی

ترجمه و نشر المصطفی صلّی الله علیه و آله

ص:6

1.واژه شناسی تعزیر 47

2.اصطلاح شناسی تعزیر 49

الف)تعزیر در متون دینی 49

یکم)تعزیر در قرآن 49

دوم)تعزیر در روایات 50

ب)تعزیر در اصطلاح فقهی 52

یکم)فقهای شیعه 52

دوم)فقهای اهل سنت 53

3.تفاوت های حدود و تعزیرات 53

الف)به لحاظ ویژگی های کمّی و کیفی 53

ب)به لحاظ موضوع،نوع عقوبت و میزان مجازات 55

4.موجبات فقهی اعمال تعزیر 56

الف)ارتکاب معصیت 56

یکم)موارد خاص در روایت 56

دوم)فقدان شرایط اقامه حد 58

سوم)گناهانی که حد معین ندارد 58

چهارم)ارتکاب گناهان کبیره 61

پنجم)کیفر مکمل در جرایم حدی 61

ب)اخلال در واجب 62

ج)رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی 63

مشروعیت 65

1.واژه شناسی مشروعیت 65

2.اصطلاح شناسی مشروعیت 65

الف)مشروعیت در فصل مجوّزان 66

یکم)نراقی 66

دوم)صاحب جواهر 67

ب)مشروعیت در کلام مانعان 68

عصر غیبت 68

1.واژه شناسی غیبت 68

2.اصطلاح شناسی غیبت 69

الف)غیبت در اندیشه کلامی شیعه 69

ب)عصر غیبت در ادبیات فقهی 71

2.مبانی 75

لزوم عصمت امام 75

اصل عدم ولایت 76

ص:8

1.مفهوم اصل عدم ولایت 77

2.نگرش فقها به اصل عدم ولایت 77

3.مبانی اصل عدم ولایت 79

الف)استصحاب 79

ب)توحید 79

ج)آزادی انسان ها 80

4.نقد و بررسی 81

ولایت فقیه 82

1.تبیین مفهوم ولایت فقیه 83

الف)مفهوم ولایت 83

ب)مفهوم فقیه 84

2.حدود اختیارات ولی فقیه 87

الف)ولایت مقیده فقیه 87

یکم)ولایت تصرف در قضا،فتوا و امور حسبه 87

دوم)ولایت در چارچوب احکام فرعی الهی 88

ب)ولایت مطلقه فقیه 88

3.سابقه اجرای حدود 91

ایران 91

افغانستان 94

دیگر کشورهای اسلامی 97

بخش دوم:دیدگاه عدم جواز اقامه حدود

1.صاحبان دیدگاه عدم جواز اقامه حدود 101

متقدمین(فقهای پیش از محقق حلی)101

1.سید مرتضی 101

2.شیخ طوسی 103

3.قطب الدین راوندی 104

4.طبرسی 107

متأخرین(محقق حلی تا مقدس اردبیلی)108

1.محقق حلی 108

2.فاضل آبی 110

3.علامه حلی 111

4.فخر المحققین 111

5.ابن ابی جمهور 112

ص:9

متأخر المتأخرین(مقدس اردبیلی تا معاصران)112

1.مقدس اردبیلی 112

2.شیخ بهایی 112

3.میرزای قمی 113

4.شیخ انصاری 113

5.فقهای مشروطه خواه 115

فقهای معاصر 116

1.سید احمد خوانساری 116

2.سید محمد شیرازی 117

2.دلایل دیدگاه عدم جواز اقامه حدود 121

دلایل تحلیلی 121

1.لزوم شرایط اجتماعی خاص،برای اجرای حدود 121

الف)وجود انسان کامل در رأس مدیریت اجتماعی 123

ب)جامعه توحیدی و مدینه فاضله 124

ج)توجه به زمینه های اجتماعی جرم 128

د)جامع نگری به احکام تربیتی اسلام 130

2.عدم حجیت خبر واحد در احکام شدید کیفری 132

الف)دیدگاه های متناقض در حجیت خبر واحد 133

یکم)انکار حجیت خبر واحد،به صورت مطلق 133

دوم)اثبات حجیت خبر واحد،به صورت مطلق 133

سوم)حجیت خبر عادل امامی 134

چهارم)حجیت خبر موثوق الصدور 135

ب)بررسی دیدگاه ها 137

ج)شبهه عدم حجیت خبر واحد در احکام شدید کیفری 138

د)بررسی شبهه 139

ه)چند نکته 141

یکم)نظر نگارنده 141

دوم)امکان تعطیل برخی حدود 141

سوم)تمایز میان احکام قضایی و احکام کلی 143

دلایل نقلی 143

1.اجماع منقول از ابن ادریس و ابن زهره 143

الف)احتمال ها در تفسیر ظاهر کلام ابن ادریس 145

ب)بررسی احتمالات 146

یکم)اختصاص اقامه حدود به معصومان علیه السلام و نایبان خاص 146

دوم)جواز اقامه حدود از سوی معصومان علیهم السلام،نایبان خاص و نایبان عام 147

ص:10

سوم)انکار جواز تصدی از سوی ستمگران 153

چهارم)سکوت درباره تفویض و عدم تفویض این منصب به فقها 153

2.روایت اشعثیات 154

الف)بررسی سند 156

ب)اشکال های سندی کتاب اشعثیات 157

یکم)معلوم نبودن نویسنده کتاب 157

دوم)محمد بن اشعث کوفی 158

سوم)موسی بن اسماعیل 158

چهارم)اسماعیل بن موسی علیه السلام 159

پنجم)معتبر و مشهور نبودن اشعثیات 161

ششم)عدم نقل بحار و وسایل به دلیل عدم اعتماد 163

هفتم)عدم تطابق کتاب موجود با نقل شیخ و نجاشی 165

هشتم)اختلاف در ابواب و تعداد 166

نهم)ناسازگاری با اصول«اربع مائة»و همخوانی با روایات اهل سنت 168

ج)بررسی دلالت واژگان 169

یکم)واژه لایصلح 169

دوم)واژه امام 171

د)اشکال دلالی 183

3.قاعده درأ 186

الف)فقها و قاعده درأ 187

ب)مستند روایی قاعده درأ 189

یکم)من لایحضر 189

دوم)المقنع 189

سوم)دعائم الاسلام 189

چهارم)مستدرک الوسائل 189

پنجم)عهدنامه مالک اشتر 190

ششم)کتاب عوالی اللئالی 190

ج)رجال شناسی و درایت حدیث 191

یکم)روایت صدوق 191

دوم)عهدنامه مالک اشتر 193

د)مفهوم شناسی 194

یکم)درأ 194

دوم)حدود 194

سوم)شبهه 195

گستره شمول شبهه ها در روایت درأ 195

ملاک در شبهه،ظن یا احتمال 196

شبهه در بدیهیات 197

ص:11

مفهوم کلی قاعده 198

د)احتیاط در دماء 200

3.کیفرهای جایگزین 203

4.جواز اقامه تعزیرات 207

دیدگاه فقها 207

نقد و بررسی 208

1.بر اساس دیدگاه جواز اقامه حدود 208

2.بر اساس دیدگاه عدم جواز اقامه حدود 209

بخش سوم:دیدگاه جواز اقامه حدود

1.صاحبان دیدگاه جواز اقامه حدود 215

متقدمین 215

1.شیخ مفید 215

2.شیخ طوسی 216

3.سلّار 217

متأخرین 218

1.علامه حلی 218

2.شهید اول 219

3.ابن فهد حلی 220

4.فاضل مقداد 220

5.محقق کرکی 221

6.شهید ثانی 222

متأخرِ متأخرین 222

1.مقدس اردبیلی 222

2.فیض کاشانی 223

3.کاشف الغطاء 224

4.محقق نراقی 224

5.صاحب جواهر 225

6.سید عبدالحسین موسوی لاری 226

7.علامه مظفر 227

فقهای معاصر 227

1.امام خمینی 227

ص:12

2.سید ابوالقاسم خویی 228

3.سید محمدرضا گلپایگانی 229

4.سید محمدصادق روحانی 230

استفتائات 230

1.شیخ جواد تبریزی 231

2.مقام معظم رهبری 231

3.ناصر مکارم شیرازی 231

4.سید عبدالکریم موسوی اردبیلی 231

5.حسین نوری همدانی 232

2.دلایل دیدگاه جواز اقامه حدود 233

دلایل تحلیلی 233

1.مبغوضیت تعطیلی حدود 233

الف)تبیین استدلال 234

ب)اشکال ها 234

یکم)عدم تلازم تعطیلی حدود و انتشار مفاسد 234

دوم)تعارض با لزوم حفظ نفوس محترمه 234

2.اختلال نظام 235

الف)دیدگاه فقها 236

ب)مفهوم حفظ و اختلال نظام 237

ج)حکم شرعی حفظ نظام 240

د)نقد و بررسی 241

3.وجود فلسفه و مصلحت تشریع حدود 241

الف)دیدگاه فقها 243

یکم)لزوم نصب فردی خاص و عدم کفایت مصلحت صرف 244

دوم)تعطیلی حدود بعد از رحلت رسول الله صلّی الله علیه و آله 245

ب)روش دیگر استدلال 245

4.استناد به ولایت حسبه 246

الف)مفهوم شناسی حسبه 247

ب)ولایت حسبه و اقامه حدود 250

ج)اشکال ها 251

یکم)احتمال اختصاص به معصوم 251

دوم)مفروغ نبودن مشروعیت 252

سوم)لزوم تصدی مؤمنان عادل در صورت نبود فقیه 252

5.تئوری عدالت 254

ص:13

دلایل نقلی 255

1.اطلاق ازمانی ادله حدود 255

الف)دیدگاه فقها 256

ب)نقد و بررسی 257

یکم)مخاطب اطلاقات 258

دوم)قدر متیقن بودن فقیه 260

اشکال عدم تأثیر«فقاهت بما هو فقاهت»در تصدی و ولایت 261

سوم)عدم وصول بیان در اختصاص به فقها 262

2.روایت حفص بن غیاث 263

3.مقبوله عمر بن حنظله 273

4.معتبره ابی خدیجه سالم بن مکرم الجمال 286

5.توقیع شریف حضرت صاحب الزمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف به اسحاق بن یعقوب 294

6.دیگر روایات 305

الف)روایات منع از تعطیل حدود 305

ب)روایات اهمیت اجرای حدود 308

ج)روایت ابی عبیده 309

د)نبوی مشهور:«علماء امتی کانبیاء بنی اسرائیل»311

ه)حدیث اللهم ارحم خلفائی 312

و)روایت«مجاری الامور»313

ز)برداشت نراقی از مجموع روایات 314

ح)جمع بندی روایات 315

3.متصدی اقامه حدود 317

عموم مردم 317

1.اقامه حدود در جرایم خاص 317

الف)ساب النبی و الائمه 318

ب)مدعی نبوت 319

ج)قتل در فراش 319

2.اقامه حدود در همه جرایم 321

الف)اقامه حد بر عبد 321

ب)اقامه حد بر ولد و زوجه 322

ج)اقامه حد از سوی ظالمین 323

حاکم جور 324

1.تعریف حاکم جور 324

2.دلایل مشروعیت اقامه حدود توسط حاکم جور 325

الف)عدم اختصاص واژه امام به معصومان 325

ص:14

چگونگی استدلال 325

نقد و بررسی 326

ب)سیره عملی معصومان 327

چگونگی استدلال 327

نقدو بررسی 328

ج)منع از تعطیل حدود 328

چگونگی استدلال 328

نقد و بررسی 330

فقیه یا ولی فقیه 331

نتایج تحقیق 337

پیشنهادها 341

پژوهشی 341

اجرایی-قانونی 342

کتابنامه 343

مقالات 361

منابع اینترنتی 364

نرم افزارها 365

Abstract 367

ص:15

ص:16

مورد بحث و مناقشه است.اهمیت این مسئله هنگامی آشکارتر می شود که بدانیم یکی از مهم ترین دلایل برخی مخالفت های بین المللی با بعضی از کشورهای اسلامی،اجرای حدود اسلامی در آن کشورهاست.معمولاً این اعتراض های بین المللی از سوی برخی صاحب نظران داخلی تقویت می شود.این صاحب نظران مشروع نبودن اجرای حدود را در زمان غیبت،دلیل همنوایی خود با مخالفت های خارجی می دانند.به همین دلیل،ضروری است با نگاهی فقهی و دقیق به بررسی ابعاد این مسئله بپردازیم؛چراکه حل این مسئله در کنار برطرف کردن برخی شبهه ها،می تواند تأثیر انکارناپذیری بر روابط خارجی کشورهای اسلامی بگذارد.

عموماً فقهای متقدم در کتاب امر به معروف و نهی از منکر،و فقهای معاصر در بحث ولایت فقیه این مسئله را طرح کرده اند.نخستین فقیهی که به این بحث اشاره کرده،شیخ مفید است.ایشان در کتاب مقنعه همراه با اینکه ولایت فقیه را پذیرفته،اجرای حدود الهی را برای فقها جایز دانسته است. (1)بعد از ایشان نیز این موضوع مورد توجه فقها بوده و مخالفان و موافقانی داشته است.اما همچنان همچون بحثی فرعی در کتاب امر به معروف و نهی از منکر مطرح بوده،پس از بیان مراتب امر به معروف بدان پرداخته می شده است. (2)

ملا احمد نراقی نخستین فقیهی است که ولایت فقیه را در قالب یک تئوری مدوّن ارائه کرد.او عائده پنجاه و چهارم کتاب معروف خود،عوائد الایام را به«ولایت الحاکم»اختصاص داد و ولایت فقیه را به اثبات رسانید. (3)ضمن همین بحث،وی«ولایة الحدود و التعزیرات»را یکی از ولایات فقیه برشمرد و به بررسی و اثبات این ولایت نیز مبادرت ورزید. (4)بعد از نراقی توجه فقها بیش از پیش به نظریه ولایت فقیه معطوف گشت.در این میان،«اقامه حدود و تعزیرات»نیز بی نصیب نماند و برخی شاگردان نراقی در نوشته های خود به این بحث اشاره کردند.از آن جمله«محمد رسول بن

ص:18

عبدالعزیز کاشانی»در رساله ای با عنوان النبیه فی وظایف الفقیه مقام چهارم این رساله را درباره«اقامه حدود»نگاشت.مهم ترین و اساسی ترین محور مباحث این رساله نیز اقامه حدود در زمان غیبت به دست فقهاست. (1)نخستین رساله مستقل در زمینه«اقامه حدود»هم در همین ایام به قلم سید محمدباقر شفتی معروف به«حجت الاسلام»نگاشته شد.شفتی در این رساله،آرای فقهای پیشین را گرد آوری،دسته بندی و در برخی موارد تحلیل کرده است و در نهایت،خود ایشان ادله ای برای اثبات ولایت فقها بر اقامه حدود،ارائه نموده که عمدتاً دربرگیرنده روایات است.از امتیازهای این اثر فقهی،موشکافی های نگارنده در سند روایات و مباحث دقیق رجالی در سلسله راویان احادیث است.بعد از شفتی،کتاب مستقلی در این موضوع نوشته نشد،ولی در مجامع فقهی که در این ایام و پس از آن به نگارش درآمد،سهمی نیز به«اقامه حدود»اختصاص یافت و بزرگانی از فقها به اثبات یا رد ولایت فقیه بر اقامه حدود پرداختند.مهم ترین مدافع اجرای حدود در زمان غیبت،صاحب جواهر است؛ (2)در حالی که سید احمد خوانساری در جامع المدارک به شدت با نظر ایشان به مخالفت برخاست و نقدهای مهمی بر نظریه اجرای حدود در زمان غیبت وارد کرد. (3)هرچند این نقدها از دید تیزبین و موشکافانه فقیهانی چون آیت اله خویی،پنهان نماند و باز در محک نقد و داوری قرار گرفت. (4)

با وجود این که پس از برپایی نظام اسلامی،توجه ویژه به این مسئله ضروری می نمود،کار قابل توجهی در این زمینه صورت نگرفته و تنها برخی از فقها و حقوق دانان در آثار خود به این بحث اشاره کرده اند.

به رغم این تلاش ها،به نظر می رسد ضروری است این موضوع بیشتر مورد بحث و بررسی قرار گیرد تا در کنار جمع آوری همه ادله و نقدها،با دیدی ژرف تر بدان نگریسته شود.

ص:19

این تحقیق در نظر دارد در کنار بررسی فرضیه تحقیق،پشتوانه علمی استواری برای متولیان اجرای حدود فراهم آورد و با تأیید نقش حاکم اسلامی در اجرای احکام جزایی اسلام،بتواند به شبهه های فقهی درباره موضوع تحقیق،پاسخ مناسب ارائه دهد.همچنین آشنایی با دیدگاه ها و نوآوری های فقیهان در بحث مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات،از دیگر اهداف تحقیق است تا از این رهگذر بتوان با تأکید بر کارآیی حقوق کیفری اسلام،به ویژه حدود و تعزیرات در دوران معاصر،برای تحکیم حکومت اسلامی،از طریق فراهم آوردن زمینه های علمی دفاع از شریعت اسلامی و اثبات کارآیی آن تلاش کرد.

این کتاب در سه بخش سامان یافته است.بخش اول به کلیات اختصاص یافته،مباحث مفهوم شناسی و پیشینه را دربرمی گیرد.دو بخش بعدی بر اساس دیدگاه های موجود در موضوع مورد تحقیق سامان یافته است.با توجه به این که دو دیدگاه عمده در مسئله اقامه حدود در عصر غیبت وجود دارد،مناسب دیدیم همه تحلیل ها و مباحث نظری در چارچوب همین دو دیدگاه ارائه گردد.بدین منظور در بخش دوم با عنوان«دیدگاه عدم جواز اقامه حدود»،به طرح مبانی،دلایل و نظریه پردازان دیدگاه عدم جواز پرداخته ایم.بخش سوم این نوشتار،مبانی دلایل جواز اقامه حدود را بررسی می کند و در نهایت می کوشد پس از زدودن هر گونه اشکال،به نتیجه گیری برسد.

در پایان وظیفه خود می دانم از همه اساتید بزرگواری که در تحصیل علم،خود را مرهون زحمات بی دریغ ایشان می دانم،به ویژه اساتید و اعضای هیئت علمی گروه فقه قضایی قدردانی کنم و بیش از همه از استاد گرامی حضرت حجت الاسلام و المسلمین دکتر وحدتی که در طول تحصیل،جرعه های زلال معارف اهل بیت علیهم السلام را بر ما عرضه داشتند و راهنمایی این جانب را در نگارش این کتاب پذیرفتند،سپاسگزاری می کنم.نیز از زحمات استاد ارجمند حضرت حجت الاسلام و المسلمین دکتر ارسطا که مشاوره بنده را عهده داشتند،صمیمانه تشکر می نمایم.همچنین از همه کسانی که در به ثمر رسیدن این پژوهش نقشی داشته اند،صمیمانه تشکر و قدردانی کرده،توفیقات روزافزون ایشان را از ذات باری تعالی خواهانم.

ص:20

در آغازین بخش این نوشتار،در سه فصل به بیان مفاهیم و کلیاتی می پردازیم که شناخت هرچه بیشتر موضوع،منوط به بازشناسی آنهاست.فصل اول با عنوان مفاهیم،به بیان مفاهیمی اختصاص دارد که در عنوان تحقیق و نیز جای جای این اثر به کار می آیند و به همین دلیل،درک صحیح موضوع،وابسته به شناخت آنهاست.دومین فصل به مبانی تحقیق اشاره دارد و بنیان هایی را که فرضیه تحقیق بر آن استوار است،ارائه می دهد.فصل سوم نیز با عنوان پیشینه اجرای حدود،می کوشد خواننده محترم را به گذشته های دور بَرَد و او را با واکنش پیشینیان در برابر جرایم حدی آشنا کند و تجربه هایی را که پیشینیان اندوخته اند،بر ما عرضه نماید و از این رهگذر،روشن سازد چگونه شرایط زمانی و مکانی بر موضوع اقامه حدود،سایه افکنده،آن را متأثر کرده است.

ص:22

زمان دارای مفهومی خاص در علم خاصی شده باشند،اما بی گمان این مفاهیم نو همچنان ارتباطی وثیق با مفاهیم اولیه دارند.از این رو،فهم دقیق بار معنایی یک واژه،مستلزم دانستن معنای لغوی،شناخت ریشه اشتقاقی و مشتقات آن است.

هیبت مرد از خشم، (1)تیزنای شمشیر و مانند آن، (2)تندی و تیزی شراب. (3)

به راستی کدام یک از این معانی،معنای اصلی و حقیقی این واژه است تا دیگر معانی مجازی پنداشته شود؟آیا می توان جامعی در نظر گرفت و همه این معانی را به آن برگرداند؟

برخی از لغت شناسان معنای اصلی این واژه را«منع»می دانند، (4)ولی بعضی اصل آن را شدت و حدّت دانسته،بر اساس آن گفته اند:«بنابراین،حدود،منصرف است به احکامی که در آنها الزام است؛چه واجب باشند چه حرام،و این به مناسبت مفهوم حدّت و تندی است». (5)برخی دیگر از اهل لغت بیش از یک معنای حقیقی همچون«منع و فصل» (6)یا«منع و انتهای شیء» (7)را برای این واژه برشمرده اند.

اما به نظر می رسد بازگشت همه این معانی به منع و مانع بودن است و فاصل و انتهای شیء نیز به همان منع برمی گردد. (8)دقت در مشتقات«حد»و وجه تسمیه آنها به خوبی این دیدگاه را تأیید می کند.به چشم تیزبین و دقیق از آن نظر«حدید»گویند که مخفی شدن دیدنی ها را منع می کند: «فَبَصَرُکَ الْیَوْمَ حَدِیدٌ» . (9)به زبان گویا و سخنگو از آن نظر«حدید»گفته اند که از آدمی دفاع می کند و از مغلوب شدن در گفت وگو مانع می شود.به مجازات های حدی نیز از آن نظر«حد»می گویند که مرتکب را از ارتکاب دوباره جرم و دیگران را از آغاز به جرم بازمی دارد. (10)هر چند به نظر می رسد«منع»معنای اصلی«حد»است،نمی توان انکار کرد که نوعی از تعیین و مقدر بودن نیز در معنای آن دیده می شود.

ص:25

با توجه به ارتباط اصطلاحات فقهی با معانی لغوی،پذیرش هر کدام از دیدگاه های فوق می تواند تفسیری خاص از ماهیت حدود ارائه دهد.اگر اصل حد را به معنای«شدت و حدّت»بدانیم،آنچه ماهیت مجازات های حدی را تشکیل می دهد،شدید بودن آنهاست.اما اگر حد را در اصل به معنای«منع»بدانیم،آنچه بیش از همه در مفهوم حد نمایان است،بازدارندگی و نقش آن در اصلاح و تربیت فرد و جامعه است.اگر تعیین و تحدید را معنای اصلی بدانیم،مقدر بودن حدود آن را از دیگر مجازات های اسلامی متمایز می کند.البته دیدگاه دیگری نیز درباره اصل واژه حد قابل طرح است؛شاید بتوان حد را مشترک لفظی دانست.بر این اساس،این واژه سه معنای اصلی دارد:شدت و حدّت،منع و رد،معین و محدود بودن.با پذیرش این نظریه می توان تفسیری خاص از ماهیت حدود ارائه داد و گفت واژه حد به نوعی وامدار هر سه معناست.پس حد مجازاتی است شدید،معین،مقدر و در عین حال بازدارنده و اصلاحی.

گفتنی است واژه«حد»در علومی چون منطق (1)و ریاضی نیز برای تعریف مفاهیمی خاص به کار می رود که این مفاهیم با مفهوم لغوی حد بی ارتباط نیست. (2)

است که مورد تسالم فقهاست؟به عبارت دیگر،آیا واژه حد از معنای لغوی به یک معنای خاص محدود منتقل گردیده،به اصطلاح در این معنا حقیقت شرعی شده است؟

می دانیم که زمانی یک واژه در معنای ثانوی حقیقت شرعی می شود که در زمان شارع در چنین معنایی به کار رفته و به قدری ذهن مردم با آن معنا انس یافته باشد که بدون آوردن قرینه،به مجرد کاربرد آن واژه،معنای دوم به ذهن تبادر کند.آیا این مطلب در خصوص«حدود»درست است یا خیر؟

از نگاه دینی و بنا به تعریف های متون مقدس،در میان انواع روابطی که آدمیان با هم دارند،رابطه زن و شوهر با هم،نزدیک ترین و درهم تنیده ترین رابطه ها شمرده شده است. (1)بدیهی است هر اندازه روابط آدم ها به هم نزدیک تر و در هم تنیده تر باشد،امکان تجاوز آنان به یکدیگر نیز بیشتر است.

توصیف قرآن از عرب هایی که در پنهان کاری(کفر)و نفاق شدیدتری از دیگران به سر می برند،این است که علت دوام چنین مناسباتی،آگاه نبودن آنان از حدودی است که خدا بر پیامبر نازل کرده است. (2)در آیه اول،سوره طلاق،آنجا که از متارکه میان زن و مرد سخن رفته،آمده است:«آنان(زنان مطلقه)را از خانه هایشان بیرون نکنید و بیرون نروند،مگر آنکه مرتکب فحشای آشکار شده باشند،و این حدود خداست،و کسی که به حدود خدا تعدی کند،به نفس خویش ستم کرده است».

با توجه به این که حد در اصل به معنای منع و فصل است،گویا همه حدود شرعی و احکام الهی میان حلال و حرام جدایی می اندازند.البته نکته ظریفی در این آیات به چشم می خورد؛برخی از این احکام و نواهی نظیر فواحش چنان اهمیتی دارند که از نزدیک شدن به آنها نهی شده،ولی در دیگر حدود الهی،صرفاً تعدی آنها مورد توجه و نهی قرار گرفته است. (3)

2.مطلق عقوبت؛

3.عقوبت نامعین شرعی؛

4.معنای لغوی آن«منع». (1)

برخی دیگر مدعی اند در مجموع در متون دینی،حد سه کاربرد دارد:

در تمامی احکام خدای سبحان.به همین معناست فرمایش الهی در قرآن کریم که می فرماید: (تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ) ؛اینها حدود الهی است».این اطلاق از این روست که احکام الهی مردم را از ارتکاب چیزی که به ضرر دین و دنیای آنهاست،منع می کند.

احکامی که به دلیل ترس از رنج و درد حاصل،به سبب زدن،کشتن،تبعید کردن و نظایر آنها مردم را از ارتکاب معصیب منع می کنند؛چه معین و مقدر باشند یا اینکه به نظر حاکم شرع موکول شوند.

استعمال دوم،مقید به صورتی است که شرعاً معین و مقدر باشد،در مقابل تعزیر که نامقدر است. (2)

از میان همه روایات،تنها آن دسته از آنها مورد توجه ماست که واژه«حد»در آنها به معنای یکی از انواع عقوبت باشد.پس از شناسایی این رویات،می توان آنها را در چند دسته ذیل طبقه بندی کرد:

روایاتی که«حد»در آنها به معنای«حد خاص»و مجازات معین شرعی به کار رفته؛

روایاتی که«حد»در آنها به معنای«مطلق عقوبت»اعم از حدود،قصاص،دیات و تعزیرات به کار رفته؛

روایاتی که«حد»در آنها به معنایی اعم از حد خاص و تعزیر به کار رفته؛

روایاتی که«حد»در آنها به معنایی اعم از حد خاص،تعزیر و قصاص به کار رفته؛

روایاتی که هیچ قرینه خاصی بر تعیین معنای«حد»در آنها وجود ندارد.

در هر یک از معانی فوق،روایات متعددی قابل بررسی است که به منظور پرهیز از تطویل در هر معنا فقط به ذکر یک یا دو روایت بسنده می کنیم.

ص:29

آن از باب الغای خصوصیت باشد. (1)اما به نظر می رسد اگر شمول لفظی حد را بر تعزیر نپذیریم،نتوان در این روایات الغای خصوصیت کرد؛چرا که اهمیت فوق العاده ای که این روایات برای اجرای حدود برشمرده اند،با اجرای حدود به معنای خاص آن سازگارتر است.

«عن أبی عبداللّه علیه السلام قال:قال رسول اللّه صلّی الله علیه و آله:إن اللّه عزّ وجلّ جعل لکلّ شیء حدّاً و جعل علی من تعدّی حدّاً من حدود اللّه عزّ وجلّ حدّاً و جعل ما دون الأربعة الشهداء مستوراً علی المسلمین» (2)؛امام صادق علیه السلام فرمود:پیامبر اکرم صلّی الله علیه و آله فرمود:خداوند برای هر چیزی حد قرار داده و برای هر کس که از حدّی از حدود الهی تجاوز کند نیز حد قرار داده و[گناهی را که]کمتر از چهار نفر ببینند،از مسلمانان پوشیده داشته است.

در این روایت دو بار واژه«حد»به کار رفته است.به نظر می رسد اولین واژه در معنای مطلق احکام الهی استعمال شده،و دومین واژه«حد»به معنای مطلق عقوبت به کار رفته است. (3)

ص:31

الفریة او ولیه و اذا اقر بقتل رجل لم یقتله حتی یحضر اولیاء المقتول فیطالبوا بدم صاحبهم» (1)ابوایوب به نقل از فضیل می گوید:شنیدم امام صادق علیه السلام فرمود:هر کس،مرد باشد یا زن،آزاد باشد یا بنده،یک بار نزد امام اقرار کند که حدی از حدود خداوند بر اوست،امام باید حدی را که شخص علیه خودش اقرار کرده،بر او جاری کند هر کس باشد،مگر زناکار مُحصن که امام او را رجم نمی کند،مگر چهار نفر علیه او شهادت دهند.پس از شهادت آنان،ابتدا او را صد تازیانه حد می زند،سپس رجم می کند.

همچنین امام صادق علیه السلام فرمود:هر کس نزد امام اقرار کند حدی از حدود خداوند در خصوص حقوق مسلمانان بر اوست،امام نمی تواند حدی را که به آن اقرار کرده،بر او اقامه کند،مگر اینکه صاحب آن حق یا ولی او حاضر شود و حق خود را مطالبه کند.

بعضی از اصحاب به حضرت عرض کردند:آن حدودی که هر گاه شخص یک بار نزد امام به آنها علیه خود اقرار کند بر او جاری می شود کدام است؟امام فرمود:هرگاه شخص نزد امام اقرار به سرقت کند،امام دست او را قطع می کند؛چون حد سرقت از حقوق خداوند است.همچنین هرگاه شخص به شراب خواری اقرار کند،امام او را حدمی زند؛چون از مصادیق حق الله است.هرگاه شخص غیرمحصن اقرار به زنا کند،امام او را حد می زند؛زیرا این نیز ازحقوق الله است.

آن گاه فرمود:اما حقوق مسلمین،هرگاه شخص نزد امام اقرار کند که بر کسی افترا بسته است،امام بر او حد جاری نمی کند تا صاحب آن حق،یعنی کسی که به او افترا زده شده یا ولی او حاضر شود.هرگاه شخص نزد امام به کشتن کسی اقرار کند،امام او را نمی کشد تا اولیای مقتول حاضر شوند و خون او را مطالبه کنند.

عن علی بن إبراهیم،عن أبیه،عن النوفلی،عن السکونی،عن أبی عبد الله علیه السلام قال:قال أمیر المؤمنین علیه السلام:لا یشفعن أحد فی حد إذا بلغ الامام،فإنه(لا یملکه)،واشفع فیما لم یبلغ الامام إذا رأیت الندم،واشفع عند الامام فی غیر الحد مع الرجوع من المشفوع له،ولا یشفع فی حق امرئ مسلم ولا غیره إلا بإذنه. (1)

نکته قابل توجه در این روایات این است که:آیا این روایات به حدود به معنای خاص اصطلاحی اختصاص دارند یا تعزیرات را نیز در برمی گیرند و تعزیرات نیز داخل در احکام آنها می گردد؟صاحب جواهر در این باره می گوید:

ممکن است بگوییم داخل می شود،به سبب اطلاق حدّ بر مطلق مجازات در بسیاری از روایات،مانند روایت«إن اللّه جعل لکل شیء حدّاً و لمن جاوز الحدّ حدّاً»و ممکن است بگوییم داخل نمی شود؛چنان که از ظاهر کلمات اصحاب در این بحث و درباره کسی که اعتراف کند به حدّی و آن را تبیین نکند،برمی آید.به دلیل ظهور لفظ حدّ،عرفاً در چیزی که مقدارش معین و محدود است و به دلیل روایاتی مانند روایت حمّاد بن عثمان که از امام می پرسد:مقدار تعزیر چقدر است؟امام می فرماید:کمتر از حد،و دیگر روایاتی که بر مغایرت حد با تعزیر از نظر مفهوم دلالت می کند؛حتی برخی از این روایات،به صراحت مغایرت این دو را بیان می کند...؛گرچه اطلاق حد بر معنایی که شامل تعزیر نیز می شود،قابل انکار نیست.بنابراین،در احکام مخالف با اصول و عمومات،شاید اقتصار بر حد به معنای اخص[حدی که مغایر با تعزیر است]نه غیر آن[که شامل تعزیر نیز می شود]خالی از قوّت نباشد،مگر در جایی که از فحوای کلام یا غیر آن فهمیده

ص:34

شود[که حد به معنای عام مراد است].بر همین اساس،مندرج نبودن قصاص در اطلاق حد نیز تقویت می شود.... (1)

بنابراین،«حد»حقیقت شرعیه در هیچ کدام از معانی فوق نگشته،اصل عدم نقل نیز کاربرد آن را در روایات به معنای حد اصطلاحی نفی می کند.از این رو،بر اساس قواعد لغوی و اصولی شایسته است حد را در روایات اخیر بر معنای لغوی حمل کنیم. (2)با توجه به اینکه در میان معانی مطرح شده،«مطلق عقوبت»یکی از معانی لغوی این واژه نیز می باشد،حمل واژه حد در این روایات بر این معنا،خالی از وجه نیست؛به ویژه پس از مفروغ دانستن به کار نرفتن آن در مطلق احکام یا معانی لغوی همچون منع و شدت.بنابراین،هرچند نظر صاحب جواهر در اکتفا به قدر متیقن موافق احتیاط است،حمل بر معنای خاص حدود آن هم بدون قرینه،امری است مخالف اطلاق الفاظ روایات؛مگر آنکه همان گونه که صاحب جواهر فرمودند،ظهور واژه حد را در شیء محدود معین بپذیریم و بگوییم آنچه مقدر و محدود نیست،عرفاً حد نامیده نمی شود.البته ناگفته پیداست بسیاری از روایاتی که ذکر آنها گذشت،این ظهور را برنمی تابند.

به علاوه،شاید بتوان در روایاتی که معنای«حد خاص»از آن فهمیده می شود،تردید کرد و گفت«آیا این کاربردها،مجرد تطبیق عنوان حد بر برخی از افراد مجازات های اسلامی نیست؟آیا صرف انطباق کلی بر فرد،دلیل بر این است که مراد از حد در شرع،مجازات معین است و دیگر استعمالات مجازی است؟به عبارت روشن تر،می توان گفت با ملاحظه مجموع این روایات و دیگر اخبار،به نظر می رسد حد به معنای مطلق مجازات است و در اثر کثرت استعمال در آن زمان،در این معنا حقیقت شده بود.اما استعمال آن در خصوص مجازات معین یا غیرمعین از باب انطباق کلی بر یکی از مصادیق و افراد است؛وگرنه،هیچ شاهد قرآن و روایی وجود ندارد که ثابت کند لفظ حد در معنای مجازات معینه حقیقت است و در دیگر معانی،مجازی است و اراده آن از این لفظ نیاز به قرینه دارد». (3)

ص:35

بنابراین،به نظر نگارنده واژه حد را در روایات باید بر مطلق مجازات و عقوبت حمل کرد،مگر اینکه قرینه ای بر دیگر معانی وجود داشته باشد.

ج)مجازات دو نفر که عریان زیر یک پوشش قرار گیرند(30-99 ضربه شلاق)؛

د)کسی که با انگشت خود بکارت دختری را از بین ببرد(30-99 ضربه شلاق)؛

ه)مجازات زن و مردی که عریان تحت یک پوشش قرار گیرند(10-99 ضربه شلاق). (1)

اما صاحب جواهر به این اشکال پاسخ گفته،می فرماید:

آنچه موجب شده موارد مزبور جزء تعزیرات شناخته شوند،وجود نص خاص بر اطلاق تعزیر بر این موارد است؛در حالی که امکان دارد مراد از تعزیر در این روایات،مقابل حد نباشد و شاید به همین دلیل است که برخی فقها این موارد را جزء حدود دانسته اند. (2)

با نادیده گرفتن اشکال صاحب مسالک،همچنان یک اشکال بر تعریف محقق حلی وارد است؛چرا که ایشان جرم حدی را تعریف کرده است،نه حد و مجازات حدی را.هر چند برخی هر دو اصطلاح را برای حد آورده و گفته اند«حد همان گونه که بر خود جرم اطلاق می شود،بر مجازات آن جرم نیز اطلاق می گردد»، (3)ولی توجه به روایات نشان می دهد حد بر مجازات اطلاق می شود،نه نفس جرم. (4)

ابن فهد حلی در شرح مختصر النافع شاید با توجه به همین اشکال تعریف دیگری را ذکر می کند که می تواند تصحیح تعریف شرایع به شمار آید:«عقوبة مقدرة علی فعل ما لایجوز شرعا»؛ (5)حد مجازاتی است معین در برابر ارتکاب فعلی که شرعاً جایز نیست».به نظر می رسد اشکال دوم بر این تعریف وارد نیست؛هر چند اشکال اول همچنان پا برجاست.

صاحب مسالک خود پس از رد تعریف محقق،حد را این گونه تعریف کرده است:«عقوبتی است خاص،مربوط به رنجاندن بدن،به واسطه روی آوردن مکلف به معصیتی خاص،که شارع مقدار آن را در جمیع افراد آن مشخص کرده است». (6)

ص:37

بر اساس این تعریف،مجازات هایی چون زندان و تبعید که آزردن بدن در آنها وجود ندارد،و نیز مجازات هایی که در شرع معین نشده،حد نامیده نمی شود.همچنین قید معصیت خاص که در تعریف شهید ثانی آمده،موارد پنج گانه فوق را از تعریف خارج کرده،اشکال اول را دفع می کند.

البته قید«متعلق به جسم و بدن»در تعریف ایشان،چندان ضروری به نظر نمی رسد؛چرا که عقوبت های مقدری که در خود تعریف بدان اشاره شده،همگی جسمی است و بر بدن مجرم اجرا می شود.ممکن است شهید ثانی به این نکته اشاره داشته باشد که هیچ گاه نباید اجرای حدود موجب صدمه به حیثیت و شخصیت مجرم شود.این دیدگاه،نیکو،پسندیده و مطابق با روایات اسلامی (1)و روح شریعت است؛زیرا از نظر اسلام مجازات وسیله ای است برای تطهیر مجرم،نه تحقیر وی. (2)اما نباید از نظر دور داشت که این نکته ظریف،به کیفیت اجرای حد و نگرش به فلسفه مجازات های حدی بازمی گردد و بایسته نیست در تعریف حد گنجانده شود.

صاحب جواهر تعریف فوق را از مسالک نقل کرده،ولی برخی پنداشته اند این تعریف متعلق به خود ایشان است.

فاضل مقداد نیز تعریفی شبیه به تعریف مسالک ارائه می کند؛«حد شرعاً مجازاتی است متعلق به رنجاندن بدن که شارع کمیت آن را معین کرده است». (3)صاحب ریاض نیز همان تعریف شهید را می پذیرد؛با این تفاوت که ایشان قید مکلف را بدان اضافه کرده است:«و حد شرعاً مجازاتی است متعلق به رنجاندن بدن مکلف،به واسطه ارتکاب معصیتی خاص که شارع مقدار آن مجازات را در همه افراد آن مشخص کرده است». (4)

آنچه محقق طباطبایی را بر آن داشته تا قید مکلف را به تعریف اضافه کند،خارج کردن مجازات هایی است که با عنوان تأدیب یا تعزیر بر غیر مکلفان،مانند کودکان و مجنونان جاری می شود.به نظر می رسد این ابتکار صاحب ریاض چندان به جا نباشد؛

ص:38

چون بالغ و عاقل بودن کسی که حد بر او جاری می شود،از شرایط اجرای حد است و لزومی ندارد در مقام تعریف،شرایط اجرا آورده شود.

در یکی از تعریف ها،تنها به معین و خاص بودن معصیت اشاره شده،مقدر بودن مجازات حدی قید نشده است:«الحد لغة هو الذنب وشرعا العقوبة علی ذنوب مخصوصة؛»حد در لغت گناه و در شرع مجازاتی است بر گناهان مخصوص». (1)هرچند این تعریف به فقهای شیعه نسبت داده شده،در میان آنها کسی را نیافتیم که این تعریف را یادآور شده باشد.

در ماده13 ق.م.ا.مصوب1370 نیز که برگرفته از آرای فقهای شیعه است،حد این گونه تعریف شده است:«حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است».این تعریف با وجود اختصار،گویا و کامل است و تنها نکته قابل ذکر در آن،این است که اگر توجیه صاحب جواهر را نپذیریم،اشکال صاحب مسالک بر تعریف محقق،بر این تعریف نیز وارد است.

پس از طرح این تعریف ها به نظر می رسد بتوان حد را این گونه تعریف کرد:«حد مجازات شرعی معینی است که برای ارتکاب جرایم خاصی وضع شده و شارع نوع،کیفیت و میزان آن را دقیقاً تعیین کرده است».

همین نویسنده«حق الله»را تفسیری خاص کرده است:

صحیح است که حق الله را حق جامعه تفسیر کنیم؛زیرا آنچه خدا بدان امر و آنچه از آن نهی کرده،فقط برای ایجاد جامعه فاضله ای بوده است که فضیلت در آن آقایی کند و رذیلت ها در آن جامعه مخفی گردد؛به گونه ای که هر یک از افراد این جامعه بتواند برای انجام واجباتی که به دوش اوست،اقدام نماید. (1)

فرغانی از فقهای اهل سنت در هدایه می گوید:

حد در لغت به معنای منع است و در شریعت،مجازاتی با اندازه معین است و از حقوق خداوند به شمار می آید.بنابراین،قصاص،حد نیست؛چون از حقوق مردم است و از حقوق خداوند نیست.همچنین بر تعزیر،حدّ اطلاق نمی شود؛چون مقدار آن معین نیست. (2)

نگارنده کتاب تشریع جنایی اسلامی نیز در تعریف و توضیح آن،افزون بر معین بودن،به حق الله بودن آن نیز نظر دارد.وی می نویسد:

«حد،مجازات معینی است که حق خداوند متعال است،امّا معنای مجازات معین این است که این مجازات محدود و معین است و در نتیجه میزانی کمتر یا بیشتر از مقدار تعیین شده برای آن وجود ندارد،و حق الله بودن آن نیز بدین معناست که این مجازات نه از ناحیه افراد و نه از ناحیه جامعه قابل اسقاط نیست. (3)

شبیه همین تعریف نیز در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة آورده شده که در آن به هر دو عنصر معین بودن و حق الله بودن اشاره شده است. (4)گرچه حق الله بودن یکی از ویژگی های حدود است،اینکه از ویژگی های استثنا ناشدنی باشد،نیست؛یعنی مورد یا مواردی از جرایم حدودی هستند که جنبه حق الناس دارند یا قبل از رفع دعوا به حاکم،جنبه حق الله پیدا نمی کنند؛مثل حد قذف که از ناحیه شاکی قابل گذشت است یا حد سرقت،که تا وقتی مسروقٌ منه،دعوای سرقت را نزد حاکم مطرح نکرده،می تواند شخص سارق را عفو کند.پس تعمیم مطلق حق الله بودن

ص:40

حدود نمی تواند صحیح باشد؛چون مواردی پیدا می شود که حق الله نیست. (1)

فقهای حنفی همچون بیشتر فقهای اهل سنت افزون بر مقدر بودن،بر عنصر حق الله بودن حد تأکید کرده اند.ابن نجیم در البحر الرائق که در شرح کنز الدقائق نگاشته،در توضیح بیان مصنف که حد را«مجازاتی مقدر برای خدای تعالی»دانسته،می نویسد:

تعزیر خارج است؛چرا که مقدر نیست هر چند دارای حداقل و حداکثر است.قصاص نیز خارج است؛چرا که حق الناس است،نه حق الله.البته گفته شده قصاص هم حد است.بنابراین،مجازات معین خود دو نوع می گردد:قسمی که در آن عفو جایز است،قصاص،و غیر آن. (2)

همین نویسنده درباره ماهیت حدود ادامه می دهد:

حدود قبل از فعل موانع هستند و بعد از آن بازدارنده؛بدین معنا که علم به شرعیت این حدود مانع ارتکاب می شود و اجرای آنها بعد از ارتکاب عمل،مانع ارتکاب مجدد عمل می گردد. (3)

در الدر المختار (4)و شرح آن (5)و مبسوط سرخسی (6)نیز همین تعریف بدون هیچ اختلاف و تغییری تأیید شده است.

ابوبکر کاشانی نیز ضمن طرح تعریف سابق،وجه تسمیه حد را چنین بیان می کند:

زیرا صاحب حد(کسی که حد بر او جاری می شود)را از ارتکاب[دوباره]

ص:41

بازمی دارد و کسی که حد را مشاهده می کند نیز خود را جای صاحب حد قرار می دهد و بدین ترتیب،از ارتکاب معصیت منع می نماید. (1)

از مجموع تعریف های پیش گفته،می توان مقدّر و معین بودن حد و نیز حق الله بودن آن را ویژگی مهم آن دانست.مراد از مقدر بودن حد،این است که شارع مقدس آن را تعیین و مقدارش را مشخص کرده است.پس آن را در اختیار حاکم شرعی قرار نداده تا به میل خود تخفیف دهد یا تشدید کند یا آن را عفو نماید،بلکه به گونه ای مطلق با آن برخورد کرده و بدون در نظر گرفتن کیفیات مخففه و غیر آن،و بدون توجه به شخصیت مجرم،آن مقدار معین را حکم جرم خاص قرار داده است.

مراد از حق الله بودن نیز این است که در صورت ارتکاب جرایم حدی،چون به جامعه صدمه وارد شده،نه فقط به فردی خاص-گرچه قربانی مستقیم جرم،فرد خاصی بوده باشد-در تعیین مجازات لطمه ای که به جامعه وارد شده در نظر گرفته می شود،نه لطمه وارد بر قربانی خاص.بنابراین،مجازات مربوط قابل عفو یا اسقاط و یا تبدیل نیست؛گرچه قربانی جرم گذشت کند.شاید بتوان تفسیر دیگری از حق الله بودن حدود کرد و آن اینکه تعیین مجازات جرم حدی به دست قاضی یا قربانی مستقیم جرمِ نیست و نمی توان مجازاتی به دلخواه طرفین جرم تعیین کرد،بلکه تعیین مجازات به دست شارع است.البته این تفسیر با شرح کسانی که حق الله بودن را از ویژگی های مختصه حدود می دانند، (2)سازگاری ندارد.

ابوحنیفه در گروه نخست قرار دارد و بر اساس آن،حدود را در پنج دسته از جرایم محدود می کند؛زیرا تنها این پنج دسته به عنوان جرایم خطرناک در قرآن کریم مطرح شده است: (1)

1.حد زنا: به دلیل آیه شریفه«هر یک از زن و مرد زانی را صد ضربه تازیانه بزنید». (2)

2.حد سرقت: به دلیل آیه شریفه«دست مرد و زن دزد را قطع کنید». (3)

3.حد شرب خمر: به دلیل آیه شریفه«همانا شراب و قمار و بت ها و گروبندی با تیرها پلیدی و کار شیطان است». (4)

4.حد قطاع الطریق(راه زنان): به دلیل آیه شریفه«همانا جزای کسانی که با خدا و رسول او می جنگند و در روی زمین به فساد می کوشند آن است که کشته شوند یا بر دارگردند یا دست ها و پاهایشان یکی از چپ و یکی از راست بریده شود یا از سرزمین خود تبعید گردند». (5)

5.حد قذف: به دلیل آیه شریفه«بر کسانی که زنان عفیف را به زنا متهم می کنند و چهار شاهد نمی آورند،هشتاد تازیانه بزنید». (6)

نکته قابل توجه اینکه یکی از نویسندگان فقه حنفی،حد قطاع الطریق(محاربه)را با وجود اینکه قرآنی است،از اسباب وجوب حد ندانسته،در مقابل میان شرب خمر و مستی تفاوت قایل شده و هر کدام را سبب مستقل ثبوت حد دانسته است.این در حالی است که هرچند شرب خمر یا مستی از محرمات دانسته شده،در قرآن به صراحت مجازاتی برای آن تعیین نشده است. (7)در مقابل،برخی دیگر از این نویسندگان،سرقت را در کتابی جدای از کتاب حدود بحث و بررسی نموده،قطاع الطریق را بدان ملحق کرده اند.

ص:43

در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة جرایم مستوجب حد را با ملاکی که ابوحنیفه در پیش گرفته و با الحاق مجازات محارب به حد سرقت یا قصاص یا تعزیر به چهار نوع زیر دسته بندی می کند:1.زنا که لواط هم در همین دسته-با اختلاف میان فقها-قرار می گیرد.2.سرقت 3.قذف 4.شرب خمر که این نیز خود اختلافی است. (1)

نویسنده در حاشیه کتاب می نویسد:شافعیه حدود را هفت تا دانسته اند:«حد جراحات،حد بغی،حد ارتداد،حد زنا،حد سرقت،حد مشروبات الکلی و حد قذف.مالکیه بر این تعداد،«حد محاربه»را هم افزوده اند.حنفیه هم می گویند:حدود همان است که در قرآن کریم به آنها اشاره شده است:حد زنا،حد سرقت،حد شرب خمر،حد قطاع الطریق و حد قذف.

نگارنده با تتبع در برخی کتب اهل سنت،به نتایج زیر دست یافت:

شافعیه حدود را پنج تا می دانند:حد زنا،حد قذف،حد سرقت،حد قطاع الطریق و حد مشروبات الکلی. (2)در همین راستا،شافعی و برخی از نویسندگان فقه او،قتال اهل بغی و ارتداد را در کتابی مستقل با عنوان«کتاب قتال اهل البغی و اهل الردة»مطرح می کنند، (3)ولی برخی از نویسندگان به نسبت متأخر شافعی،از بغی و ارتداد ذیل عنوان«کتاب حدود»بحث کرده اند. (4)مالکیه از میان این پنج جرم حدی،حد قطاع الطریق را رها کرده،در مقابل،«حد محاربه»را افزوده و از آن بحث کرده اند. (5)و (6)

نویسنده کتاب التشریع الجنائی الاسلامی با حذف ملحقات زنا و افزودن ارتداد و بغی،جرایم حدی را هفت گروه دانسته،این تقسیم بندی را به اکثریت فقها نسبت داده

ص:44

است. (1)فقهای ظاهری نیز«انکار عاریه»را به حدود افزوده،آن را این گونه شمرده اند:محاربه،ارتداد،زنا،قذف به زنا،سرقت،انکار عاریه و شرب خمر. (2)

با توجه به موارد فوق،اجمالاً پنج حد مورد اتفاق تمامی فقهای اهل سنت است:زنا،قذف،شرب خمر،سرقت و محاربه(قطاع الطریق).البته در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه تنها سه حد را مورد اجماع و اتفاق فقها دانسته است:حد زنا،حد قذف و حد سرقت. (3)بنابراین،شرب خمر و محاربه جزء موارد اجماعی نیست.به نظر می رسد علت این مسئله،اختلافی است که میان فقهای مذاهب اهل سنت در تعیین مجازات شرعی در این موارد وجود دارد.

امام خمینی نیز در ادامه با عنوان«خاتمة فی دیگر العقوبات»درباره مجازات مرتد و وطی بهایم و اموات بحث کرده است.

شهید ثانی در مسالک به شش جرمی که از سوی محقق آورده شده،دو جرم محاربه،که ذیل بغی جای می گیرد،و ارتداد را افزوده است. (1)در کتاب های قواعد،تحریر و لمعه،تعزیر در عنوان کتاب نیامده است.قواعد کتاب حدود را به هشت مقصد تقسیم کرده،که مقاصد هفتم و هشتم به محاربه و ارتداد اختصاص یافته است.در مختصر گرچه محقق حلی عنوان کتاب را«حدود و تعزیرات»قرار داده،در مجازات محارب تعبیر حد را به کار برده است. (2)ظاهراً صاحب جواهر نیز محاربه و ارتداد را جزء حدود برشمرده،در عین حال همه مواردی را که مجازات مقدر دارند،جزء حدود دانسته است. (3)برخی دیگر از فقها نیز بر اساس همین دیدگاه تعداد جرایم حدی را خیلی گسترش داده اند و در هر موردی که مجازات مقدری وجود دارد،به وجود جرم حدی قایل شده اند؛هر چند بیشتر فقها آن مورد را از تعزیرات می دانند.برای مثال،آیت الله خویی تعداد جرایم حدی را شانزده تا دانسته که عبارت است از:زنا،لواط،تفخیذ،بوسیدن محرم با شهوت،تزویج ذمیه بر مسلمه بدون اذن مسلمه،سحق،قیادت،قذف،سبّ النبی،ادعای نبوت،سحر،شرب مسکر،سرقت،بیع حر،محاربه و ارتداد.

به نظر می رسد نظر صاحب مسالک در تعداد جرایم حدی(هشت جرم)با نظر مشهور فقهای شیعه مطابق است.به همین دلیل،قانون گذار جمهوری اسلامی ایران نیز در تدوین قانون مجازات های اسلامی همین رأی را برگزیده و در کتاب حدود،هشت جرم حدی را در هشت باب با عناوین حد زنا،حد لواط،مساحقه،قوادی،قذف،حد مسکر،محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت،به عنوان جرایم حدی مطرح کرده است.همچنین قانون گذار در ماده 185 قانون مجازات اسلامی،سارق مسلح و قطاع الطریق را هر گاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را به هم بزنند،به محاربه ملحق کرده است.

ص:46

ب)جمعی براین باورند که واژه تعزیر،فاقد معنایی جامع است.در نتیجه،مشترک لفظی است و بیش از یک وضع و یک اصل دارد. (1)

برخی هم آن را از اضداد دانسته،دارای معانی مختلف و متفاوت مثبت و منفی می دانند. (2)معانی مثبت از قبیل تعظیم،تفخیم،نصرت و توقیر.معانی منفی مانند منع،تأدیب،ضرب،لوم و سرزنش که معنای مشترک آن«منع»است.نصرت نیز به منع بازمی گردد؛چرا که نصرت و یاری کسی در مقابل دشمنانش با منع دشمنان از او صورت می گیرد. (3)

در لغت نامه دهخدا آمده است:

ریشه اصلی تعزیر همان منع و رد است و نصرت نیز به این معناست که شما دشمن را از کسی رد می کنی و مانع اذیت او توسط دشمن می شوی و به تأدیب هم تعزیر اطلاق می شود؛چون جانی را از تکرار گناه بازمی دارد. (4)

به نظر می رسد تعزیر را،چه به معنای یاری وحمایت کردن یا مجازات کمتر از حد شرعی بدانیم،هر دو معنا به منع و رد بازمی گردد؛با این تفاوت که در معنای نخست،آزار دیگران را از او رد می نمایی و در معنای دوم،او را از آزردن مردم،بازمی داری که این خود نوعی از کمک و نصرت است.

اما پرسشی که به نظر می رسد این است که:اگر معنای اصلی تعزیر منع باشد،با توجه به اینکه معنای اصلی حد را نیز منع دانستیم،تفاوت معنایی این دو واژه در چیست؟آیا این دو واژه را می توان در اصلِ وضع مترادف دانست؟

در پاسخ باید گفت تفاوت ظریف حد و تعزیر در مقدر و نامقدر بودن است.مطرّزی در المغرب می گوید:«تعزیر،گرچه نوعی مجازات است،ولی حد بر آن اطلاق نمی شود؛چون مقدار آن مشخص نیست». (5)

ص:48

بنابراین،چنان که در معنای حد گذشت،نوعی از تعیین و تحدید در معنای حد نهفته است که آن را از دیگر واژه های به ظاهر مترادف متمایز می سازد.

رساندن)بازگشت می نماید.»وی در مقام استدلال به روایت نبوی«انصر اخاک ظالماً او مظلوماً»استناد کرده،که در آن بازداشتن از آنچه برای برادر مؤمن زیان آور است،نصرت نامیده شده است.بنابراین،با توجه به این که ضرب تعزیری برای تأدیب است و تأدیب نیز نوعی از یاری رسانی است،پس«ضرب دون الحد»نیز یاری رسانیدن تلقی می شود.

موارد حدود دانسته اند،ولی دیگر موارد را همچنان تعزیر می دانند؛تعزیری که حدّ اقل و حدّ اکثر آن مشخص است.بنابراین،مواردی از تعزیر وجود دارد که از طرف شارع تعیین شده است،ولی این پرسش همچنان باقی است که:چرا این مجازات های معین جزءحدود شمرده نشده اند؟

یکی از بزرگان در تبیین این روایات می فرماید:

بیشتر این موارد داخل در قاعده تعزیر می باشند.هرچند حدّ اقل و حدّ اکثر برای مجازات ها تعیین شده است،ولی در هر صورت تعیین میزان مجازات به حاکم واگذار شده است و این با تعیین مقدار عقوبت بدون کم و زیادی[در حدود]تفاوت دارد. (1)

البته می توان در کنار پذیرش تعزیر بودن موارد فوق،آنها را تعزیر مقدر به حسب روایات نامید؛ (2)بدین معنا که هر چند میزان تعزیر نامشخص و به دست حاکم است،در روایات فوق از باب قضیه فی واقعه میزان مشخص گردیده است و این با وضع غیر این مجازات ها با صلاحدید حاکم شرع منافات ندارد.

بسیاری از فقها معتقدند نیز نحوه تعیین مجازات در این پنج مورد با تعیین آن در حدود تفاوت دارد؛زیرا تعیین در این موارد،به عنوان تعیین مصداق است،نه تشریع حکم.2 حکم ارتکاب این جرایم،تعزیر است و مصداق تعزیر می تواند امور گوناگونی باشد که یکی از آن ها در روایات بیان شده است و این به معنای عدم امکان اجرای مجازات دیگری به عنوان یکی دیگر از مصادیق تعزیر نیست.3 به همین دلیل،بسیاری از فقها،از جمله امام خمینی در تحریر الوسیله در این موارد به تعزیر حکم کرده اند،اگر چه در مواردی رعایت مجازات معین را احوط می دانند؛به خلاف حدود که مجازات معین به عنوان حکم هستند،نه به عنوان مصداق حکم.البته در این صورت باید راهی برای تشخیص این که تعیین به عنوان حکم است یا مصداق وجود داشته باشد.

در روایات افزون بر واژه«تعزیر»واژگان دیگری نیز برای«عقوبات نامعین»به کار رفته است؛نظیر تأدیب،عذاب،ادب و تعذیب.همچنین در برخی روایات تنها به ذکر

ص:51

برخی مصادیق تعزیر مانند ضرب،نفی،حبس،اهانة،اخذ مال و...بدون ذکر تعزیر بسنده شده است. (1)

اما صاحب ریاض این قید را زاید دانسته،تعزیر را چنین تعریف می کند:«إذا لم تقدر العقوبة یسمی تعزیرا». (1)

اول:تعزیر،از ناحیه کثرت،محدود به ما دون الحد است،ولی از نظر قلّت،محدودیت ندارد.حدود،از نظر کثرت و قلّت،محدود و معین بوده،این مهم ترین فرق میان این دو است.

دوم:تعزیر برده و انسان آزاد،یکسان است،ولی حدود چنین نیست.

سوم:میزان تعزیر،بستگی به شدت وضعف جرم،مثل خطرناک بودن،خیلی خطرناک و کم خطرناک بودن بستگی دارد؛درحالی که در حدود،پایین ترین مرتبه تحقق جرم برای تحقق جرم حدی کافی است. (1)

چهارم:تعزیر تابع معصیت نیست،بلکه تابع مفسده است.از این رو،گاه هرچند مرتکب،مسئولیت کیفری نداشته باشد،مثل کودک و مجنون،اعمال مجازات تعزیری مانعی ندارد،ولی حدود چنین نیست.

پنجم:اگر معصیت،کوچک یا بسیار کوچک باشد،یا اصلاً تعزیر نمی شود و یا کم،تعزیر می گردد. (2)

ششم:تعزیرات،با توبه ساقط می شود،ولی همه حدود،چنین نیست؛گرچه اختلاف نظر وجود دارد.

هفتم:حاکم شرع در انتخاب میزان تعزیر(از 1،تا 74 شلاق)و نوع آن(مثل انتخاب حبس به جای شلاق،یا تبدیل زندان به جریمه مالی)مخیر است،ولی در حدود اختیار ندارد،مگر بنا بر قول به تخییر حاکم شرع در انتخاب مجازات محارب.

هشتم:تعزیر بر اساس وضعیت بزهکار،بزه دیده و بزه ارتکابی مختلف می شود؛در حالی که حدود این گونه نیست.

ص:54

نهم:عرف در تعیین مفهوم و مصداق بعضی از مجازات های تعزیری،و نیز تعیین زمان و مکان در تعزیر اثرگذار است.اگر در شهرهای مختلف جرایم تعزیری بار ارزشی متفاوتی داشته باشند،در هر شهر به هنجارهای همان شهر مراجعه می شود،ولی درحدود چنین نیست و تمام مکان ها در آن یکسان است.

دهم:جرم تعزیری گاه حق اللهی محض است-مانند دروغگویی-یا حق الناس محض-همچون ناسزا گفتن به انسان زنده-و یا هم حق الله و هم حق الناس همانند توهین به میت صالح که در خصوص ورثه،حق الناس و به نسبت میت،حق الله است،ولی در حدود چنین نیست و تمام حدود،جز قذف،حق الله باشد. (1)

مجازات که نوع آن به نظر حاکم بستگی داشته،چنان اهمیتی دارد که مارک آنسل در کتاب دفاع اجتماعی خود آن را ستوده،یکی از اصول پیشرفته حقوق جزا دانسته است. (1)

از جهت میزان مجازات: کمیت مجازات تعزیری نیز به صلاحدید و تشخیص حاکم بستگی دارد که باید متناسب با جرم ارتکابی بوده،در کم و کیف هر مجازاتی حال بزهکار نیز از نظر توانایی وی باید مراعات شود،ولی در حدود چنین نیست. (2)

1.شهادت دروغ؛ (1)

2.به عمد آلوده کردن مسجدالحرام؛ (2)

3.نبش قبر اگر عادت به این حرام نداشته باشد؛ (3)

4.خوردن خون مردار و گوشت خوک؛ (4)

5.تأدیب کودک و مملوک؛ (5)

6.کار زشتی جز زنا به کسی نسبت دادن. (6)

افزون بر این موارد،در موارد دیگری نیز در روایات به تعزیر تصریح شده است؛هرچند در برخی از آنها واژه تعزیر دیده نمی شود و به جای آن،واژگانی چون ضرب،تأدیب و حتی گاه حد به کار رفته است.

به نظر برخی صاحب نظران،ثبوت تعزیر درباره تمامی گناهان صغیره و کبیره ای که مشمول حد نباشد،فاقد نص و دلیل روشن است و از کتاب و سنت نمی توان دلیلی بر آن اقامه کرد. (7)از این رو،باید تعزیر را فقط به موارد منصوص منحصر ساخت.

از میان فقهای عظام،صاحب کشف اللثام به نوعی این ملاک را پذیرفته است.ایشان وجوب تعزیر را از باب نهی از منکر و مختص به مواردی دانسته که فرد با نهی،توبیخ و مانند آن عمل حرام را تر ک نکند و می فرماید:

اگر مرتکب حرام با نهی و توبیخ و امثال آن از عمل حرام دست بکشد،دلیلی برای ضرب وجود ندارد؛مگر در موارد مخصوصی که نصی بر لزوم تعزیر یا تأدیب وجود دارد. (8)

ص:57

تعریف تعزیر در نظر می گیرند؛ (1)فقط تصریح می کنند تنها گناهانی موجب تعزیرند که درباره آن ها حد تشریع نشده باشد؛ (2)مانند سرقتی که در آن مال مسروق از نصاب شرعی کمتر باشد. (3)

از نظر فقهای عامه،ارتکاب گناهی که برای آن کفاره تعیین نشده باشد نیز مشمول تعزیر است، (4)ولی فقهای امامی به موضوع کفاره اشاره نکرده اند و به طور کلی ارتکاب معصیتی را که مشمول حد شرعی نباشد،قابل تعزیر می دانند. (5)از میان فقهای شیعه،محقق حلی پس از ذکر چند مورد(البغی،الرده و اتیان البهیمه)ارتکاب غیر این موارد از حرام های شرعی را نیز مستوجب تعزیر دانسته است. (6)

از نظر فقهای شیعه،به طور کلی غیر از جنایات مشمول عقوبت های قصاص و دیه،قول مشهور فقهای امامی آن است که هر گناهی مشمول عقوبت حد نباشد،قابل تعزیر است.برخی از فقها نیز معتقدند در این حکم از نظر نص و فتوا،اختلافی میان فقها نیست. (7)

ص:59

شیخ طوسی می نویسد:

هر کس مرتکب معصیتی شود که حدی برای آن تعیین نشده است،تعزیر می شود؛مانند کسی که به مقدار نصاب از غیر حرز سرقت نماید و....و مانند فردی که به کسی دشنام دهد یا کسی را بزند. (1)

محقق حلی در باب حدود شرایع می فرماید:«هر کس فعل حرامی را مرتکب شود یا فعل واجبی را ترک کند،بر امام،تعزیر او تا اندازه ای که به حد نرسد،جایز است و تعیین میزان تعزیر با امام است.» (2)

صاحب تکملة المنهاج نیز می نویسد:

«کسی که از روی علم و عمد حرامی را انجام دهد یا واجب الهی را ترک کند،حاکم او را به اندازه ای که مصلحت می بیند،تعزیر می کند». (3)

برای اثبات این نظریه،افزون بر شهرت عظیم یا عدم خلاف،فی الجمله دلایلی چند ارائه شده است؛ (4)البته برخی از فقها عمومیت تعزیر را برای هر گناهی نپذیرفته،این ادله را با طرح اشکال هایی به چالش کشیده اند. (5)

ص:60

خواهد بود. (1)فقهای امامی نیز زنا را در زمان یا مکان های شریف،افزون بر حد،مستوجب تعزیر می دانند. (2)ماده106 قانون مجازات اسلامی نیز مقرر می دارد:«زنا در زمان های متبرکه،چون اعیاد مذهبی و رمضان و جمعه و مکان های شریف چون مساجد،علاوه بر حد،موجب تعزیر است».

از حکم فقها مبنی بر جواز یا لزوم تعزیر در مواردی که حد در آنها تشریع نشده،می توان این گونه برداشت کرد که تعزیر با وجود قصاص و دیه منتفی نیست و در این موارد با صلاحدید قاضی جمع عقوبت تعزیر با قصاص و دیه امکان پذیر است،ولی از نظر برخی فقهای عامه،چون تعزیر به منظور اصلاح مجرم است و با قصاص نفس این موضوع منتفی است،جمع قصاص نفس و تعزیر ممکن نیست. (3)

در این میان،گویاترین نظر،سخنی است که حلبی در کافی آورده است:«و یعزَر من اکل اوشرب او باع او ابتاع او تعلم اوعلم اونظر او سعی او بطش او اصغی او آجر او آمر او نهی علی وجه قبیح». (1)

می تواند از هر رفتار خلاف شرع یا موازین تعیین شده به وسیله آن،که موجب فساد و هرج و مرج می شود و اسباب اختلال در امور اقتصادی،سیاسی و اجتماعی را فراهم می آورد،جلوگیری کند تا اجتماع سالم بماند. (1)

به موجب نظر فقهای عامه«التعزیر للمصلحة العامة»،یک تأسیس فقهی است.تأسیس یاد شده در فقه عامه بر این قاعده مبتنی است که:ضرر خاص برای دفع ضرر شدید عام تحمل می شود و برای دفع ضرر خفیف باید آن را تحمل کرد. (2)

(3)با وجود این،با توجه به بررسی های به عمل آمده،بر خلاف فقهای عامه،از فقهای امامی،بحث استدلالی و مستقلی در خصوص طرح رفتار مفسده انگیز و مخالف مصالح عمومی به عنوان ملاک تعزیر ارائه نشده و این مطلب تنها از بعضی دیدگاه های فقهای امامی قابل برداشت است. (4)

بنابراین،ملاک دیگر عقوبت تعزیری،ارتکاب رفتاری است که به رغم آنکه شرعاً معصیت نیست،دربردارنده مفسده عمومی و مخل انتظام امور جامعه است و حکومت اسلامی به منظور حفظ نظام و جلوگیری از مفاسد اجتماعی و اصلاح جامعه،آن را جرم می شناسد و برای مرتکبان آن مجازات تعیین می کند.پذیرش این ملاک به مشروعیت حکومت اسلامی ناشی از ولایت امر وابسته است؛وگرنه،مجالی برای بحث نمی یابد.

ص:64

برخی دیگر از فقها نیز ظاهر اصحاب را وجوب و آن را مقتضی ادله دانسته اند.و مدعی اند در صورت امن از ضرر،اقامه حدود بر فقیه واجب است،حتی با قبول ولایت از سلطان جائر و اظهار این حدود از سوی او؛چرا که این مورد از موارد جواز قبول ولایت است. (1)

می دهد. (1)در قرآن کریم«غیب»در مقابل«شهود»نیز به کار رفته است.در این معنا،جهان به دو جهان غیب و شهادت تقسیم می شود که یکی محسوس و دیگری نامحسوس است. (2)

همچنین غیبت به کسر غین به معنای نقل بدی های فرد در جمعی است که او در آن حضور ندارد.اصطلاح دیگری که این معنای غیبت را می رساند،پشت سر کسی بدگویی کردن یا پشت سر کسی حرف زدن است. (3)زمانی آن چه پشت سر کسی گفته می شود غیبت نام می گیرد که اولاً آن فرد از شنیدنش ناراحت شود،و ثانیاً آن حرف راست باشد.اگر آن چه پشت سر فردی گفته شده،راست نباشد،«بهتان»یا«تهمت»نام می گیرد. (4)

ولی بیشتر علمای شیعه دوران غیبت صغری را از زمان امامت حضرت پس از شهادت امام حسن عسکری علیه السلام دانسته اند.در نتیجه،دوران غیبت صغری 69 یا 74 سال است.

در زمان غیبت صغری هرچند عامه مردم با حضرت ملاقات نداشتند،می توانستند از طریق نواب اربعه با امام ارتباط داشته باشند.آن حضرت چندی عثمان بن سعید عمری را که از اصحاب جد و پدرش و ثقه و امین ایشان بود،نایب خود قرار داد و به وسیله وی به عریضه ها و پرسش های شیعه جواب می داد.

پس از عثمان بن سعید،فرزندش محمد بن عثمان عمری به نیابت امام منصوب شد و پس از وفات محمد،ابوالقاسم حسین بن روح نوبختی،نایب خاص بود و پس از وفات حسین بن روح،علی بن محمد سمری نیابت ناحیه مقدسه امام را بر عهده داشت.

چند روز به مرگ علی بن محمد سمری در سال 329 هجری مانده بود که از ناحیه مقدسه توقیعی صادر شد که در آن به وی ابلاغ شده بود تا شش روز دیگر بدرود زندگی خواهد گفت و پس از آن درِ نیابت خاصه بسته می شود و غیبت کبری روی خواهد داد و تا روزی که خدا در ظهور آن حضرت اذن دهد،غیبت دوام خواهد یافت. (1)

روشن شد تقسیم بندی دوران غیبت به دو دوره صغری و کبری،بر اساس توقیعات صادره از ناحیه مقدسه بوده است.توقیع دیگری نیز از ایشان صادر شده که فرموده اند:

ص:70

این غیبت صغری بود که ما خود غایب بودیم و توقیعات ما بیرون آمد.بعد از این غیبت کبری خواهد بود و توقیع ما بیرون نخواهد آمد،ولی،از حال محبان خود غافل نیستیم. (1)

دیگر را بر دوران غیبت حمل کرده اند؛بدون آنکه کمترین شاهدی در متن روایت وجود داشته باشد. (1)به هر حال،اگر چنین تقییداتی در روایات،به دلیل تعارض،«جمعاً»قابل دفاع باشد،ولی در مواردی که تعارضی وجود ندارد،چه وجهی دارد و چرا از سوی فقها مطرح شده است؟با تأمل در مواردی که این گونه تقییدات افزوده شده است،می توان به این برداشت رسید که فقهای شیعه در فقه با احکامی مواجه بوده اند که اجرای آنها نیازمند در اختیار داشتن قدرت سیاسی و به دست گرفتن حکومت است؛مثل اعزام مأمور جمع آوری زکات (الْعامِلِینَ عَلَیْها) و یا سازماندهی نیروهای مسلح برای جهاد و به تبع آن جذب عده ای از کفار (الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ) .از سوی دیگر،آنان تشکیل حکومت اسلامی در عصر غیبت را آرمانی دور از دسترس تلقی می کردند.لذا با تعبیر«حضور امام»به«دوره بسط ید»و با تعبیر«غیبت امام»به دوره«عدم بسط ید»اشاره کرده اند و در حالی که وظایف و تکالیف اجتماعی،بر حسب تشکیل دولت مشروع و یا عدم آن متفاوت می گردد،آنها با«حضور»و«غیبت»به این تفاوت ها نظر داشته اند؛نه اینکه«حضور»بدون بسط ید،دارای حکمی متفاوت از«غیبت»باشد.از این رو،برخی از فقها تصریح کرده اند که با شهادت امام علی علیه السلام و پس از دوران کوتاهی از امامت امام مجتبی علیه السلام،احکام دوره حضور پایان یافته است؛زیرا در زمان ائمه بعد،حضور،با بسط ید توأم نبوده است.مثلاً صاحب جواهر،«حضور امام»را از شرایط وجوب نماز جمعه می داند،ولی عصر صدور روایات نماز جمعه را«عصر حضور»نمی داند و می گوید:مشروعیت اقامه جمعه تخییراً،که حکم«عصر غیبت»است،از

ص:72

همان«دوره ائمه»ثابت بوده است؛زیرا«ظهور»به معنای«ظهور سلطنت»است،نه«وجود شخص»:«المراد بزمن الظهور،ظهور السلطنة لا ظهور الأجسام کما هو واضح.» (1)وی در ادامه،عصر غیبت را به«زمان قصور سلطنت»تفسیر می کند.صاحب ریاض از حضور و غیبت،همین برداشت را دارد.او در«کتاب القضاء»به صراحت می گوید:«حضورهم فی زمانهم کغیبتهم،لعدم بسط یدهم و سلطنتهم و عدم نفوذ حکمهم. (2)

(3)این محقق در ادامه کوشیده است با استناد به روایاتی،اثبات کند که«بسط ید»موضوع اصلی در احکام سیاسی-اجتماعی،نظیر جهاد و امر به معروف است.اما به نظر می رسد دلایلی که ایشان مطرح کرده،چنین ظهوری ندارد و در نهایت می تواند اشعار به این دیدگاه داشته باشد. (4)در ادامه،وی به یک نتیجه مهم اشاره کرده است:

به نظر می رسد اگر«بسط ید»را به عنوان«بستر مناسب اجتماعی و سیاسی برای اجرای احکام حکومتی اسلام»بشناسیم،همان گونه که«عصر حضور»،گاه در«حکمِ عصر غیبت»است،«عصر غیبت»نیز گاه در«حکمِ عصر حضور»خواهد بود.

نویسنده می کوشد با این مقدمات ثابت کند در شرایط حکومت اسلامی-حتی در زمان غیبت-به دلیل«بسط ید فقیهان»احکام سیاسی-اجتماعی اسلام قابل اجراست.

در ارزیابی این دیدگاه باید گفت توسعه حکم«عصر غیبت»و تسری دادن آن به زمان«قصور ید امام»مطلبی است دقیق و علمی،ولی در عین حال باید توجه کرد که این امر سبب نمی شود بتوان مفهوم«عصر غیبت»را که مفهومی کلامی و اعتقادی است،تغییر داد.در نتیجه،نمی توان«زمان قصور ید امام»را عصر غیبت نامید؛هرچند حکم این دو یکی باشد.همچنین قابل توجه است که به هیچ وجه نمی توان توسعه در مفهوم«عصر حضور»را به گونه ای که این نویسنده ادعا کرده،پذیرفت؛زیرا آنچه بر اساس گفته های خود ایشان موضوعیت دارد«بسط ید امام»است؛در حالی که در زمان عدم

ص:73

حضورامام،هیچ گاه«بسط ید امام»محقق نخواهد شد.در نتیجه،نمی توان بسط ید فقها را معادل حضور امام معصوم قرار داد.

بنابراین،باید گفت مفهوم«عصر غیبت»در کاربردهای فقهی،با کاربردهای کلامی آن تفاوت ندارد؛هرچند ملاک اصلی در تغییر احکام«عصر غیبت»،«عدم بسط ید امام»است و به همین دلیل می توان احکام آن را به زمان حضور و عدم بسط ید امام سرایت داد.

ص:74

دیگر معتقدند رهبری جامعه باید از طرف ولی مطلق و بی قید و شرط،یعنی ذات باری تعالی با نص صریح،نصب شده باشد.در نتیجه،در این رویکرد هرچند انتخاب مردم می تواند مقبولیت آفرین باشد،هیچ گاه مشروعیت بخش نیست.درباره جانشینی پیامبر اعظم صلّی الله علیه و آله نیز همین دو دیدگاه طرح شده است.اهل سنت بر اساس نظریه انتخاب از خلیفه بلافصل پیامبر اسلام صلّی الله علیه و آله که از طرف ایشان منصوب شده بود،رویگردان شدند و خود به انتخاب حاکم اسلامی مبادرت ورزیدند.

نکته قابل توجه در دیدگاه شیعه این است که در این دیدگاه،منصوصیت طریقیت و کاشفیت دارد،نه این که خود شرطی مستقل در امامت باشد؛چون عصمت و دیگر کمالات نفسانی و مقامات عالی و معنوی که کسی جز خداوند تبارک و تعالی از آن آگاه نیست،در امام معتبر است.به همین دلیل،شرط منصوصیت راهی است برای کشف عصمت و دیگر کمالات.بنابراین،این شرط را فقط باید درباره پیشوایان معصوم علیهم السلام معتبر دانست که شرطیت عصمت در آنان قطعی است.

آنچه زیربنای دیدگاه عدم جواز اقامه حدود را تشکیل می دهد نیز همین شرط عصمت است؛چون بر اساس دیدگاه های شیعه،عصمت،شرط امامت و تصرفات وی است و با نبود امام معصوم،مشروعیت تصرفات غیرمعصوم با تردید مواجه می گردد،درحالی که اقامه حدود از جمله این تصرفات،بلکه از خطیرترین آنهاست.دیدگاه های فقهایی که اقامه حدود را در زمان غیبت جایز نمی دانند،بر این اساس استوار است که این امر از ویژگی های معصومان علیهم السلام است و ولایت بر این امر،به غیر ایشان تفویض نشده است.بدیهی است اگر دلیلی مبنی بر عدم لزوم عصمت در مجری حدود یا تفویض این امر به غیرمعصوم از سوی خود ایشان ارائه شود،این مبنا متزلزل می گردد.دیدگاه جواز مدعی است چنین دلایلی وجود دارد و دلیلی بر اختصاص در دست نیست.بررسی این دو مدعا و دلایل مطرح شده را به تفصیل در مباحث آتی پی گیری می گیریم.

-اجرای حد نوعی سلطه و ولایت است(سلطه کیفر دادن به مجرم).

-اصل بر این است که هیچ انسانی بر انسان دیگر ولایت نداشته باشد.

-هر نوع خروج از اصل نیازمند دلیل است.

-درباره معصومان دلیل نقلی داریم که آنان واجد این سلطه بر انسان ها هستند.

-در غیرمعصوم هیچ دلیلی بر ثبوت این سلطه نداریم. (1)

برای تحقیق این مدعا لازم است مفاد اصل عدم ولایت و دیدگاه فقها درباره آن روشن شود.همچنین توجه به مبانی مورد توجه در پیدایش این اصل نیز در تحلیل و شناخت مفاد آن اثرگذار خواهد بود.

کار برده، (1)معتقد است هر فردی در چارچوب عقل و شرع متصدی امور مرتبط به خود است و البته برای عملکرد خود در برابر خداوند مسئول و در قیامت پاسخگو خواهد بود.این که در هر حوزه ای اعم از خصوصی و عمومی،فرد دیگری بتواند متصدی امور انسان شود و بدون کسب رضایت او در شئونش تصرف کند و بر او ولایت یابد،نیازمند دلیل معتبر شرعی است. (2)وی در آغاز بحث می نویسد:

بدان که ولایت بر مردم از جانب خدای سبحان برای پیامبر صلّی الله علیه و آله و اوصیای معصومش که سلاطین واقعی بر مردم اند،ثابت است،اما در غیر رسول صلّی الله علیه و آله و اوصیای معصوم علیه السلام اصل،عدم ولایت است،مگر آن که خدا یا رسول خدا یا یکی از اوصیای معصومش علیه السلام به کسی برای انجام کاری ولایت بدهند که در این صورت،تنها همان شخص در همان کاری که ولایت داده اند،ولی خواهد بود. (3)

شیخ انصاری نیز در مکاسب،این اصل توجه کرده است:«اصل،عدم ثبوت ولایت کسی بر دیگری است؛مگر آن که دلیل قطعی،موجب خروج از این اصل گردد». (4)

به خلاف نراقی و شیخ انصاری،امام خمینی،با توجه به حکم قطعی عقل و نقل،به جای«اصل عدم ولایت»بحث را با«اصل لزوم ولایت»آغاز کرده است. (5)علامه طباطبایی نیز از جمله معدود کسانی است که در باب ولایت،به جای اثبات«اصل عدم ولایت»،از اثبات«اصل ولایت»به عنوان اصلی که در عقل و فطرت ریشه دارد،آغاز می کند. (6)

البته روشن است که پذیرش«اصل لزوم ولایت»در امور عامه،با«اصل عدم لزوم ولایت»منافات ندارد؛زیرا همان گونه که گذشت«اصل عدم ولایت»به عنوان اصلی بیرونی و پیش از نگاه تفصیلی مد نظر است،و«اصل لزوم ولایت»خروج از همین اصل است؛منتها پس از نگاه درونی و بررسی ادله عقلی و فطری آن.

ص:78

ولایت پدر؛ (1)چراکه در حقیقت این گونه ولایت ها نیز به ولایت خداوند برمی گردد.

بسیاری از فقها،بر اساس همین مبنای کلامی،اصل عدم ولایت را در فقه تبیین کرده اند.تعبیر موجز فاضل نراقی نیز به همین مبنا اشاره دارد:«إنّ الاصل عدم ثبوت ولایة أحد علی أحد إلاّ من ولاّه الله سبحانه». (2)مراغی نیز اصل را در باب ولایت با این مبنا آغاز می کند که:«لاریب انّ الولایه علی الناس إنّما هی للّه تبارک و تعالی فی مالهم و انفسهم». (3)پیش از آنان کاشف الغطاء نیز این اصل را به تفصیل تقریر کرده بود. (4)

بر این اساس،با توجه به اینکه ولایت فقیه از مبانی دیدگاه جواز است،ضروری است این نظریه بررسی شود،ولی به دلیل گستردگی موضوع و محدودیت هایی که این نوشتار با آن دست به گریبان است،نمی توان بحث تفصیلی در این زمینه صورت داد.از این رو،در ادامه به اختصار مفهوم ولایت فقیه و دیدگاه های موجود درباره آن را بازبینی خواهیم کرد.

البلاغة نیز واژه«والی»هیجده بار،و«ولاة»-جمع و الی-پانزده بار،و«ولایت و ولایات»نُه بار به کار رفته و در تمامی این موارد،همان مفهوم امارت و حکومت سیاسی مقصود است. (1)

در فقه نیز«ولایت»در همان معنایی به کار می رود که در لغت و عرف عرب زبانان رواج دارد و در کتاب و سنت نیز بدون تغییر استفاده شده است.در فقه،«ولایت»حکمی وضعی است که برای احکامی تکلیفی،مثل جواز تصرّف ولی و ممنوعیت تصرّف دیگران موضوع قرار می گیرد. (2)برخی فقها«ولایت»را این گونه تعریف کرده اند:«الولایة هی الامارة و السلطنة علی الغیر فی نفسه او ماله او امر من اموره» (3)تأمّل در این تعریف نشان می دهد همان محتوای لغوی و مفاد عرفی در اصطلاح شرعی حفظ شده است.

در مفهومی اخص مصطلح شده است.فقه در اصطلاح در دو معنا به کار رفته است:علم و آگاهی به مجموعه دین،و دانش احکام و مقررات شرعی. (1)در اینجا به تفاوت این دو اصطلاح می پردازیم.

در اصطلاح نخست،«فقه»عبارت از بصیرت کامل به کلّ دین و مجموعه آنچه خدای سبحان برای بشر فرستاده است.این مجموعه،شامل عقاید و اخلاق و احکام است.ملاّصدرا در شرح اصول کافی،به پیروی از شیخ بهایی معتقد است در بسیاری از احادیث که از«فقه»سخن به میان آمده،منظور،بصیرتِ در امر دین به طور کلی است و به علم و احکام شرعی اختصاص ندارد. (2)مثلاً از پیامبر اکرم صلّی الله علیه و آله منقول است:«کسی که بر امّت من چهل حدیث مورد نیاز مربوط به امور دینی مردم را حفظ کند،خداوند روز قیامت وی را فقیه و عالم مبعوث گرداند». (3)

شیخ بهایی،در توضیح و بررسی این روایت می نویسد:

«منظور از فقیه در این روایت،فقه به معنای فهم نیست؛زیرا معنای لغوی آن با این روایت بی مناسبت است و همین طور منظور،فقه مصطلح به معنای علم به احکام شرعی فقهی که از طریق ادلّه تفصیلی استنباط شده است،هم نیست؛زیرا این معنایی است که بعداً رایج شده است،بلکه منظور از فقه در روایت،بصیرت در امر دین است و اکثر مواردی که واژه فقه در حدیث به کار رفته است،به همین معنای سوم است. (4)

دومین معنای اصطلاحی«فقه»،علم به احکام و مقررات فرعی شرعی از روی ادلّه است.طبق این اصطلاح،فقه،دانشی است رواج یافته میان مسلمانان که وظیفه آن،تعیین تکلیف مکلّفان و استنباط احکام شرعی است.این اصطلاح،اخصّ از معنای لغوی و مفهوم اصطلاحی نخست است.انصراف و تبادر فقه به همین معناست و کاربرد فقه در معنای لغوی یا اصطلاحی نخست،به قرینه نیازمند است.

کاربرد فقه در این معنا،چندان نو و مربوط به عصر حاضر یا قرون اخیر اسلامی نیست.واژه فقه و فقاهت،گذشته از آنکه در و آثار بر جای مانده از فقیهانی چون شیخ

ص:85

مفید (1)و سلاّر (2)به همین مفهوم رایج امروزی خود به کار رفته است،تتبّع تاریخ فقه میان شیعه و سنّی و بررسی روایات،به خوبی گویای این حقیقت است که:در زمان امامان معصوم نیز«فقیه»به کسی گفته می شد که به کار فتوا اشتغال و وظیفه استنباط احکام شرعی را بر دوش داشته است.بر اساس گفته پژوهشگران تاریخ فقه،فقه،به معنای اصطلاحی و به صورت علم رسمی،در دوره خلافت امویان پایه گذاری شده است.در همین دوره بود که عنوان«قرّاء»به«فقها»تبدیل شده و کسانی به نام«فقیه»شهرت یافته اند و مثلاً عنوان فقهای سبعه در اشاره به هفت تن دانشمند برجسته گفته شده که به کار فتوادهی و استنباط احکام اشتغال داشته،فروع و حتّی فروعِ غیر مبتلابه،بلکه غیرواقعی را نیز استخراج کرده اند. (3)

اکنون با توجه به معنای فقه و فقاهت که در بالا گذشت،در«ولایت فقیه»واژه فقیه به این پرسش اساسی پاسخ می گوید که:شارع در زمان غیبت چه کسی را برای ولایت و حکومت برگزیده است؟بر اساس مبنای نصب،شارع فقیه جامع شرایط را به ولایت منصوب کرده است.شرط فقاهت بر این مبنا استوار است که مردم چون به اسلام ایمان دارند،اقتضای این ایمان آن است که پایبند مقررات شریعت باشند و احکام آن را به طور کامل در حیات فردی و زندگی جمعی خود رعایت کنند و آن را در جامعه عینیت بخشند و این کار جز با فقه و دانشمند آشنای با فقه ممکن نیست.فقه تئوری اداره فرد و جامعه است؛ (4)چنان که امام خمینی می فرمود:

حکومت در نظر مجتهد واقعی،فلسفه عملی تمامی فقه در تمام زوایای زندگی بشریت است.حکومت نشان دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است.فقه تئوری واقعی و کامل اداره انسان و اجتماع،از گهواره تا گور است. (5)

ص:86

در تعدادی از ادله نقلی ولایت فقیه مانند«الفقهاء أمناء الرسل»و«الفقهاء حصون الاسلام»به شرط فقاهت،تصریح شده است،ولی بیشتر ادله،با ذکر توصیف و بیان شرایط ولایت،به آن اشاره دارند و به صراحت آن را ذکر نمی کنند.روایاتی مانند«قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا»که در مقبوله عمر بن حنظله آمده یا«فارجعوا فیها الی رواة أحادیثنا»که در توقیع شریف نقل شده،چنین است.

و نیز:

ولایت برای فقیه در عصر غیبت،محققاً به واسطه دلیل ثابت نشده است و ولایت اختصاص به رسول خدا صلّی الله علیه و آله و ائمه علیهم السلام دارد و چیزی که از روایات برای فقیه به دست آمده،یکی نفوذ قضاوت فقیه،و دیگری حجیت داشتن فتوای اوست و تصرف در مال ناتوان و غیره از اموری است که در شأن مقام ولایت است و فقیه فقط در امر حسبه ولایت دارد،آن هم نه به معنای ولایت مورد ادعا. (1)

اندیشمندان و فقیهان شیعه برای اثبات ولایت انتصابی فقیه و مشروعیت ولایت مطلقه به معنای حکومت ولایی که از مهم ترین مباحث حکومت دینی ولایی است،با نگاه کلامی و فقهی به دلایل متعددی همچون روایات،اجماع،عموم و اطلاق نصب فقها به قضاوت،ولایت حسبه و عقل (1)تمسک کرده اند که در این نوشتار مجالی برای طرح این ادله وجود ندارد؛گرچه برخی از آنها را ضمن دلایل جواز اقامه حدود بررسی خواهیم کرد.اما نکته قابل توجه در دیدگاه«ولایت مطلقه فقیه»این است که طرفداران این دیدگاه،بر وجود اطلاقات و عمومات جعل ولایت برای فقیه،تأکید می ورزند و مطلقه بودن ولایت را از آن استنباط می کنند.

ص:89

ص:90

قانون حل و فصل مسائل حکومتی و دینی از سوی شاه اسماعیل صفوی رسمی شد. (1)شاه طهماسب نیز امور مملکتی را در اختیار محقّق کرکی قرار داد و نامه نوشت تا از فرمان او اطاعت کنند و بدانند پایه و اساس حکومت به عهده اوست؛زیرا او نایب امام است. (2)در این دوره،دو نوع محکمه وجود داشت:محاکم عرف،که عمدتاً به جرایم کیفری رسیدگی می کرد و محاکم شرعی،که مسائل و دعواهای مذهبی و مدنی را حل و فصل می کرد. (3)در نتیجه،اختلاف هایی که بر حاکمان شرع واگذار می شد،به دیون و وراثت و عقود و معاملات و نکاح و طلاق مربوط می گردید. (4)

محکمه عرف عمدتاً به تمام انواع اقداماتی که بر ضد دولت انجام می گرفت،رسیدگی می کرد.از جمله این موارد می توان به جرایم سیاسی(خیانت و تعدی)،مالی(اختلاس،رشوه و ارتشا)،اداری(نزاع میان مقامات عالیه)و کیفری(قتل و سرقت)اشاره کرد. (5)البته گفته شده در محاکم عرف نیز روحانیانی بودند که حکم با مشورت آنان صادر می شد. (6)تصمیم گیری برای مجازات های عمده و دیگر گونه های حد از سوی محکمه عرف انجام می گرفت و با صدور حکم شرعی به دست یک قاضی صورت قانونی می یافت.محکمه عرف صلاحیت داشت به تمام موارد جرم و جنایت رسیدگی کند؛به ویژه در احداث اربعه،یعنی در چهار جرم عمدی قتل،ازاله بکارت،کورکردن چشم و شکستن دندان برای صدور هم باید حضور می داشتند. (7)اما صدور حکم قتل از امتیازهای انحصاری شاه بود و فرجام خواهی را او،خود به عهده داشت. (8)کنترل شاه بر محاکم بیش از آنکه اهداف عقیدتی داشته باشد،انگیزه های

ص:92

سیاسی داشت. (1)به همین دلیل،محکمه عرف از نظر صلاحیت و مشروعیت مورد مناقشه علما بود؛ (2)به ویژه که مجازات های معمول در این دوره چندان با مجازات های شرعی و حدی مطابقت نداشت.کسانی که در نظر شاه مجرم شناخته می شدند،با فرزندانشان به شدت مجازات می گردیدند و کیفر دزدی و قتل به میل و دلخواه فرمانروایان در محل وقوع جرم بود. (3)جان فرایر که در عهد شاه سلیمان(1666-94 م)به ایران آمده،می نویسد سارق را لای دیوار می نهادند و دزدان لاهای کم بها را به فلک می بستند و به پای آنها چوب می زدند.این دو نوع کیفر خاص ایران بود و با موازین شرع مباینت داشت. (4)

اصل تفکیک صلاحیت های عرفی از صلاحیت های شرعی در طول سلطنت قاجاریان،همانند عصر صفوی با شدت و ضعفی که نتیجه تعامل مراجع شرع و عرف بود،ادامه داشت و حتی در قانون اساسی مشروطیت نیز بازتاب یافت. (5)هم زمان با انقلاب مشروطه،تمام تلاش هایی که در راه اصلاح نظام کیفری صورت گرفت،به تطبیق آن با نظام کیفری غرب نظر داشت.تقسیم جرایم به سه قسمِ تقصیر(خلاف)،جنحه و جنایت از همین زمان متداول شد (6)و به تبع آن،محاکم جزایی نیز به سه درجه تقسیم گردید که با درجات سه گانه جرم و مجازات مطابقت می کرد:محکمه پلیس برای تقصیرات،محکمه جنحه و محکمه جنایات. (7)البته به موازات این دادگاه ها،فقهای مبسوطُ الید،محاکم مختص به خود را تشکیل می دانند و حتی برخی از ایشان به اقامه حدود نیز می پرداختند.برای مثال،در احوال سید شفتی نوشته اند وی120 بار اجرای حدود کرد. (8)این سید بزرگوار با اعتقاد به وجوب اقامه حد به دست مجتهد،بر اقامه

ص:93

حدود اصرار فراوان داشت و هیچ جرم و کوچک و بزرگی را بدون حد و تعزیر مقرر شرعی رها نمی ساخت و حتی در برخی موارد خود شخصاً حد را اجرا می کرد. (1)در زمان حکومت پهلوی و قدرت گرفتن حکومت خودکامه مرکزی،عملاً امکان اجرای حدود از علما گرفته شد؛هر چند برخی فقیهان از باب تأدیب به اجرای برخی تعزیرات مبادرت می ورزیدند. (2)البته گزارش هایی نیز از اجرای برخی حدود به صورت خاص و با اصرار بزرگانی از مراجع آن زمان وجود دارد. (3)

محکمه را تحکیم بخشید.همچنین قانون اساسی ایجاد دادگاه های اصلاحیه،ابتداییه،مرافعه و مقام عالی تمیز را تشکیل داد و محکمه عالی را به منظور حل و فصل پرونده های مهم دولتی پدید آورد. (1)در قانون اساسی سال 1964م نخستین بار نهاد مدعی العموم ایجاد شد. (2)

در دوران حکومت مجاهدین که با شعار اسلام و برپایی حکومت اسلامی به پیروزی رسیدند،امید می رفت احکام جزایی اسلام،همچون دیگر احکام اسلامی در جامعه اجرا شود و نظام قضایی اصلاح گردد،ولی برعکس در نتیجه اقدامات نابخردانه برخی سران مجاهد،نظام قضایی به هم ریخت.ترور،اختناق و دهشت در کشور حکمفرما شد و مردم بدون محاکمه به امر فرماندهان جهادی،سردسته ها و پست های امنیتی تیرباران می گردیدند. (3)

دوره دهشت و استبداد طالبان عدالت و قضاوت را به شکنجه،وحشت و تهدید بدل ساخت.برجسته ترین اقدامات دولت طالبان،سپردن اختیارات بی پایان به اداره«امر بالمعروف و نهی عن المنکر»بود. (4)طالبان،شکنجه،ضرب وجرح،قطع اعضای بدن،کشتار جمعی،آویختن انسان در برابر مردمان،تفتیش عقاید و...را به فعالیت های روزمره تبدیل کرد. (5)

در حال حاضر در افغانستان همچون بسیاری از کشورهای اسلامی قانون مدوّنی برای اجرای حدود وجود ندارد. (6)قانون جزای این کشور که به تعزیرات اختصاص دارد،به جرایم حدی نظیر سرقت،قذف و زنا نیز می پردازد،ولی تأکید می کند که این قانون در صورت فراهم نبودن شرایط اقامه حد قابل اعمال است. (7)در این قانون،در کنار نزدیکی به نظام های حقوقی روز دنیا،رعایت موازین اسلامی در چارچوب فقه

ص:95

حنفی مورد نظر بوده است. (1)در این قانون،اعدام نیز در مواردی چون خیانت به کشور،جاسوسی،قتل،راهزنی و قاچاق مواد مخدرِ منجر به قتل پیش بینی شده است. (2)از زمان سرنگونی طالبان تاکنون،در یک مورد حکم اعدام پانزده نفر از قاتلان و جنایتکاران حرفه ای به فرمان ریاست جمهور اجرا شد (3)که مخالفت های دیدبان حقوق بشر در افغانستان را در پی داشت (4)و منتقدان داخلی نیز به انتقاد گسترده از آن پرداختند. (5)

در ابتدای روی کار آمدن دولت انتقالی افغانستان،در یکی از ایالات این کشور به فتوای علمای محلی یک مورد سنگسار اجرا شد که واکنش های تند داخلی و خارجی را برانگیخت. (6)به نظر می رسد نبود نصوص قانونی زمینه های بی توجهی به این مجازات ها را فراهم آورده،تا آنجا که چندی پیش شورای علمای هرات از رئیس جمهور خواست اجرای شریعت اسلامی را از سرگیرد. (7)

اما با وجود این،به دلیل ناتوانی و ناکارآمدی دولت و اعمال نفوذ کشورهای خارجی و رسانه های وابسته،اجرای حدود در افغانستان بسیار دشوار می نماید و همواره با غوغاسالاری و دخالت های سیاسی به چالش کشیده می شود. (8)

ص:96

بعضی دیگر از کشورها در کنار قوانین جزای عرفی،در جرایم بسیار مهمی با ریشه قرآنی همچون زنا،قذف،سرقت،شرب خمر و محاربه،احکام اسلامی اجرا می شود.برای مثال،می توان از عمان،ابوظبی،پاکستان از سال1979م و سودان از سال1983م نام برد.لیبی حقوق جزای اسلامی را در این جرم ها به شکل قانون مدوّن در آورده؛شبیه کاری که هم اکنون در ایران صورت پذیرفته است.اما به طور کلی باید اذعان کرد حقوق جزای اسلامی در کمتر کشور اسلامی به طور کامل اجرا می شود.در کشورهای پیش گفته نیز حکم معمول،شلاق برای زنا و شرب خمر است و در عربستان نیز قطع دست به دلیل سرقت رواج دارد.در عمان،ابوظبی و سودان این گونه مجازات ها ابزاری آزمایشی برای ارعاب به شمار می آید.امروزه مجازات تصلیب برای جرم محاربه،کمتر به چشم می خورد،ولی در عربستان سعودی،مجازات سنگسار برای زنای محصنه هنوز به قوّت خود باقی است. (1)

نکته قابل ملاحظه در بیشتر کشورهای اسلامی معاصر این است که تمایل دارند بر الگوی سکولار حقوق جزایی مُلهم از غرب باقی بمانند و باور خود را به اسلام و احکام آن،تا حدودی به صورت نمایشی در پاره ای قانون گذاری ها حفظ کنند.ازاین رو،کشورهایی که این راه را در پیش گرفته اند،به همین دلیل باید همواره بکوشند میان حقوق جزای عرفی و دینی موازنه و سازگاری پدید آورند؛چیزی که دست کم در بخش تعزیرات امکان پذیر است،ولی در حدود و قصاص مشکل تر به نظر می رسد؛زیرا در این موارد با نصوص مقدس جاودانه مواجه اند. (2)

ص:98

برای شناخت دیدگاه های فقهی،لازم است درباره تمام زمینه هایی که موجب شده دیدگاهی خاص ابراز شود،تأمل کرد.از این رو،باید نوشته های صاحبان دیدگاهی خاص را به دقت نگریست و مبانی و دلایلی را که سبب شده این دیدگاه در کرسی های نظریه پردازی جای گیرد،به دست آورد.برای شناخت دیدگاه عدم جواز اقامه حدود و تعزیرات نیز نگارنده همین راه را پیموده،با بررسی گفتار و نوشتار فقها به استخراج مبانی،دلایل و دیدگاه های ایشان نایل آمده و حاصل آن را در این بخش در چهار فصل ارائه می کند.

فصل اول به معرفی فقهایی می پردازد که این دیدگاه را ابراز کرده،پرورش داده،در راه تثبیت آن کوشیده اند.در ادامه نیز در بحثی با عنوان دلایل این دیدگاه،پشتوانه های علمی عقلی و نقلی آن به بوته نقد گذاشته شده است.فصل سوم ارائه دهنده راهکارهایی است که در صورت تعطیلی حدود،باید به منظور حفظ انتظام اجتماعی و تأمین عدالت و امنیت اجرا گذاشته شود.آخرین فصل که با وجود حجم کم،به هیچ وجه کم اهمیت نیست،بازگو کننده حکم شرعی اقامه تعزیرات در زمان غیبت است و از زبان معتقدان به جواز و عدم جواز اقامه حدود،اقامه تعزیرات و مشروعیت آن را بررسی می کند.

ص:100

تفسیر می بندد.سید مرتضی به تعلیق اقامه حدود روی گنهکاران در زمان غیبت تا وقت ظهور معتقد بود و می گفت:

اگر امام ظاهر شد و گنهکاران موجود باشد و اقرار و بینه ثابت باشد،امام حد را بر گنهکار اقامه می کند،و اگر به واسطه مرگ شخص مورد نظر،حد اقامه نشد،گناهِ آن بر عهده کسی است که امام را وادار به غیبت کرده است.اما این نسخ حدود شرعیه نیست.نسخ وقتی محقق می شود که در حال امکان اقامه حدود و زوال اسباب عدم اقامه،آن را ساقط کنیم.تنها در این صورت است که می توان گفت حدود تعطیل شده،اما در حال حاضر،خیر. (1)

سید مرتضی درباره اطلاقات حدود بر آن بود که خداوند امت را به اقامه حدود مخاطب نساخت تا آنان را ملامت کنیم و بگوییم امت حدود را ضایع کرده اند.او می گوید:«اقامه حدود از واجبات بر ائمه و از ویژگی های آنان است». (2)

با وجود صراحت کلمات سید در کتاب های کلامی،دیدگاه های ایشان در کتاب های فقهی چندان روشن نمی نماید.سید مرتضی در باب امر به معروف جزء معدود فقهایی است که قتل و جرح را در این راستا جایز می شمارد (3)و اذن امام را در این امر ضروری نمی پندارد.همچنین ایشان به جواز پذیرش ولایت از سوی ستمگران در موارد خاص معتقد است.سید در مقام استدلال برای این دیدگاه می فرماید:

صالحین و علما در زمان های مختلف به یکی از جهاتی که ذکر کردیم،از سوی ظالمین قبول ولایت کردند...و به همین دلیل روایت صحیحه ای وارد آمده است بر اینکه هر کس دارای این شرایط است،می تواند حدود را اجرا کند،دست سارقین را قطع نماید و هر آنچه شریعت در این امور اقتضا دارد،انجام دهد. (4)

این دو دیدگاه اخیر سید،تعارض آشکاری با دیدگاه های کلامی وی دارد.شاید بتوان در مقام جمع میان آنها،به تفاوت حوزه ها و مخاطبان کتاب های ایشان اشاره کرد.در کتاب های کلامی،ایشان بیشتر در مقام پاسخ گویی به شبهه های وارده از سوی اهل

ص:102

سنت است و مخاطبان ایشان اهل سنت اند.ازاین رو،سید در مقام محاجه ضرورتی نمی بیند وارد فروعات فقهی شود و به ذکر عقاید کلی بسنده می کند،ولی در آثار فقهی ایشان غرضی جز تفریع و بیان فروعات فقهی ندارد و به آنها اشاره می نماید.

البته اگر بخواهیم شواهد تاریخی را در حل این مشکل به کمک بگیریم،شاید همکاری سید مرتضی را با حکومت آل بویه در تغییر دیدگاه ایشان مؤثر یابیم.

مشار الیه«ذلک»در عبارت«و قد فوضوا ذلک» (1)«اقامه حدود و حکم بین مردم است»و تفریع مذکور در کلام شیخ(فمن تمکن من انفاذ حکم)هم منافاتی با این امر ندارد؛چون واضح است که انفاذ حکم شامل اقامه حدود نیز می شود؛به خصوص بعد از ملاحظه عبارت«او فصل بین المختلفین».بدین ترتیب،مراد شیخ از این عبارات این خواهد بود که در زمان حضور و تسلط امام علیه السلام هیچ کس بدون اذن حضرت اجازه اقامه حدود و حکم(قضاوت)بین مردم را ندارد.سپس شیخ به زمان غیبت نظر کرده،می فرمایند هر کدام از اقامه حدود و حکم بین مردم در زمان غیبت و عدم تمکن امام به فقهای شیعه واگذار شده است. (2)

چنان که می بینیم،اشکال عمده این توجیه،مخالفت آن با ظاهر کلام شیخ است.مشارالیه«ذلک»نمی تواند اقامة الحدود نیز باشد؛چون اولاً ذلک مفرد است،نه تثنیه.ثانیاً میان اقامة الحدود و اسم اشاره فاصله خیلی زیاد است.همچنین انفاذ حکم،ظاهراً شامل اقامه حدود نمی شود. (3)البته با وجود ناسازگاری این توجیه با ظاهر عبارت شیخ،مؤیداتی نیز دارد؛مثل اینکه هیچ یک از علما به شیخ نسبت خلاف در مسئله نداده و هر کس قصد ذکر اقوال متفاوت داشته،قول جواز را به شیخ نسبت داده است. (4)حتی در مهذب البارع قول به جواز را به نهایة شیخ نسبت داده، (5)که این خود می تواند تأییدی بر برداشت یاد شده به شمار آید.

هر چند خطاب آیه متوجه جماعت است،مراد واقعی آن کل امت است(نه تک تک آنان)؛زیرا اقامه حدود جز برای ائمه و کسانی که از سوی ایشان گمارده می شوند،روا نیست. (1)

حصر در کلام ایشان(اقامة الحد لیس لاحد الا للامام او لمن نصبه الامام)مسلّم است و ظاهر آن،اختصاص اقامه حدود به ائمه و منصوبان از سوی ایشان است.به نظر می رسد برای فهم مراد حقیقی راوندی لازم است عبارت«من نصبه الامام»را بررسی کنیم؛چرا که ممکن است ادعا شود فقها نیز به دلیل نیابت عامه شان،منصوبان از سوی امام به شمار می آیند.محقق حلی نیز در شرائع (2)و مختصر (3)من نصبه را به کار برده است.برخی نویسندگان در توضیح کلام محقق حلی،به صاحب جواهر چنین نسبت داده اند که مقصود محقق حلی از عبارت«من نصبه لاقامتها»منصوب خاص امام است، (4)نه منصوبان عام؛یعنی فقهای عصر غیبت. (5)اما برخی دیگر کوشیده اند به نوعی عبارت ایشان را تبیین کنند که شامل منصوبان عام نیز بشود تا نشان دهند از نظر محقق حلی،فقهای جامع شرایط نیز می توانند اقامه حدود کنند. (6)

ص:105

اما توجه به کاربردهای این عبارت از سوی دیگر فقها،ما را به این حقیقت رهنمون می سازد که این عبارت در کلام فقها،در نصب خاص ظهور دارد. (1)

با این بیان،روشن شد که ارائه تفسیری خلاف ظاهر برای توجیه عبارت قطب راوندی و امثال ایشان،راه به جایی نمی برد و در مقابل،توجه به صدر فصل راوندی (2)ما

ص:106

را به مقصود اصلی ایشان رهنمون می سازد.شبیه به آنچه در تبیین کلام ابن ادریس خواهد آمد،راوندی نیز درصدد بیان عدم جواز تصدی حدود،از سوی عامه مردم است و اصلاً درباره عدم یا جواز آن درخصوص فقیه،در مقام بیان نیست.در تأیید این برداشت می توان به سخنان راوندی در دیگر موارد استناد کرد.او در کتاب جهاد فقه القرآن در باب امر به معروف و نهی از منکر می نویسد:«نهی از منکری که لازمه آن جنگ باشد،پس امام و جانشینان او سزاوارتر به آن هستند؛زیرا آنان به سیاست آگاه تر و دارای توانایی هایی هستند». (1)

مشهور علمای شیعه،خلفای ائمه را در زمان غیبت،فقیهانی می دانند که همه ویژگی های مقام ولایت را دارند؛چنان که بسیاری از علما این مطلب را از حدیث شریف رسول اکرم صلّی الله علیه و آله استفاده کرده اند؛ (2)آنجا که می فرماید:

خدایا!جانشینان مرا رحمت کن.گفته شد:ای رسول خدا!جانشینان شما چه کسانی هستند؟ (3)فرمود:کسانی که بعد از من خواهند آمد و حدیث و سنت مرا روایت می کنند. (4)

قطب راوندی مراحل بالای نهی از منکر را که به قتل می انجامد،وظیفه نایبان امام و فقهای شیعه می داند که خلفای ائمه در زمان غیبت هستند.

تفاوت که ایشان ادعای عدم خلاف را در این مسئله مطرح کرده،به جای عبارت«من نصبه»،واژه«منصوب»را به کار برده که در جمله بعد آن را به«ولات»تفسیر کرده است:

خطاب در فاجلدوا به ائمه علیهم السلام و کسانی است که از سوی ایشان بدین امر گمارده شده اند؛زیرا اقامه حدود جز برای ائمه و و الیان از سوی ایشان جایز نیست،بدون هیچ خلافی. (1)

از آنچه در توجیه کلام قطب رواندی گفته شد،وضعیت سخن طبرسی در مجمع البیان نیز روشن می شود؛چرا که هر چند نمی توان احتمال لزوم نصب خاص را نادیده گرفت تا بتوان فقها را از جمله و الیان ائمه شمرد،ولی این سخن طبرسی نیز در مقام نفی ولایت فقها بر اقامه حدود نیست،بلکه مقصود ایشان نیز مانند ابن ادریس،ابن زهره،شیخ در مبسوط و قطب راوندی،بر حذر داشتن عامه مردم از اقامه حدود است.به بیان دیگر،کلمات این بزرگان به فرض حضور اشاره دارد و به بیان حکم مسئله در زمان غیبت نمی پردازد.مؤید این برداشت این است که محقق حلی نخستین فقیه از معتقدان به عدم جواز است که صراحتاً به فرض غیبت امام علیه السلام اشاره کرده،ولایت فقها را بر اقامه حدود در این فرض به چالش کشیده است.به علاوه،شیخ طبرسی در مجمع البیان ادعای«نفی خلاف»بر لزوم نص خاص کرده،در حالی که جواز اقامه حدود از سوی فقها نظریه بزرگان شیعه است که بعید است شیخ طبرسی از قول ایشان آگاهی نیافته باشد.البته احتمال دیگری نیز در تفسیر سخنان شیخ طوسی،راوندی،شیخ طبرسی،ابن ادریس،ابن زهره و امثال ایشان وجود دارد؛و آن اینکه،بعید نیست مراد ایشان از امام،مطلق پیشوا و زعیم جامعه باشد و به معصومان علیهم السلام اختصاص نداشته باشد.بنابراین،بعید نیست نتوان فقهای پیش از محقق حلی را در شمار قایلان به عدم جواز جای داد.

را به امام و گماشتگان از سوی او اختصاص می دهد،در ادامه فرض عدم وجود(حضور)امام را مطرح کرده،پس از طرح فروعاتی،نظریه ولایت فقها را بر اقامه حدود با عبارت«قیل»نقل می کند که نشانه ضعیف دانستن این دیدگاه است:

برای هیچ کس اقامه حدود جایز نیست،مگر برای امام اگر حاضر باشد و کسی که امام او را نصب کرده است.در صورت عدم حضور امام...گفته شده:جایز است فقهای عارف[به احکام شریعت]در زمان غیبت امام اقامه حدود نمایند؛همان گونه که حکومت و قضاوت بین مردم به ایشان تفویض شده است،البته در صورتی که از آسیب سلطان وقت ایمن باشند و بر مردم واجب است در این امر ایشان را یاری رسانند. (1)

در مختصر النافع نیز پس از آنکه عدم جواز اقامه حدود از سوی غیرامام و غیرمنصوب از سوی او را به صورت مطلق آورده،در ادامه به اقامه حدود از سوی فقها،مقید به زمان غیبت اشاره و ظاهراً این دیدگاه را تضعیف کرده است:

و همچنین است حدود.جز امام و کسی که امام او را نصب کرده باشد،کسی نمی تواند آن را اقامه نماید.گفته شده اگر فقها ایمن باشند،می توانند در زمان غیبت اقامه حدود نمایند و یاری ایشان بر مردم واجب است. (2)

برخی از فقها از جمله صاحب جواهر معتقدند ایشان درباره اقامه حدود در عصر غیبت،به توقف قایل است؛ (3)یعنی نفیاً و اثباتاً نظری نداده است.در این دیدگاه،صاحب جواهر فقط ابن ادریس و ابن زهره را مخالف با اقامه حدود در عصر غیبت می داند،نه کس دیگر. (4)این در حالی است که عبارت ایشان،در نصب خاص ظهور دارد و به ضمیمه اشاره با«قیل»به نظریه جواز،صریح در نظریه عدم جواز اقامه حدود در عصر غیبت است.به عبارت دیگر،بر اساس سخن محقق حلی،اقامه حدود از مناصب خاصه ائمه است و محرز است که برای اقامه حدود اذن ایشان لازم است.در نتیجه،تردید در تفویض این منصب به فقها،به منزله عدم احراز قید جواز است که عدم جواز را در پی

ص:109

دارد.بر این اساس،نسبت توقف به محقق در این مسئله صحیح به نظر نمی رسد.

قرینه های دیگری نیز در کلام محقق وجود دارد که صراحت دیدگاه ایشان را در این زمینه روشن می سازد.این فقیه گرانقدر،نخستین فقیهی است که قید زمان غیبت را ذیل این مسئله مطرح کرده و پیش از آن نیز قید عدم وجود(حضور)امام را که همان غیبت امام است،یادآور شده است.احتمال اینکه کلام این بزرگوار فقط به اقامه حدود در دستگاه ظلمه داشته اشاره باشد نیز منتفی است.گرچه این احتمال دست کم درباره سخنان ابن ادریس قابل طرح خواهد بود،ولی در اینجا به یقین مردود است؛زیرا هر چند در شرائع با پیروی از پیشینیان،پس از طرح مسئله تولای اقامه حدود از سوی ستمگران،این بحث را مطرح کرده، (1)در مختصر بدون اشاره به این مسئله،وارد بحث شده است.

به تفصیل معتقد شده،اقامه حدود را مادامی جایز می داند که به جرح و قتل نینجامد:

وهمچنین خلاف است میانه مجتهدین که:اقامت حدود بی اذن امام جایز است یا نه؟اما در حالت غیبت بعضی از مجتهدین بر این رفته اند که آقا غلام خود را می تواند حد زد...وخلاف است میانه مجتهدین که:آیا در حالت غیبت امام،مجتهد می تواند اقامت حدود کردن؟اقوی آن است که می تواند،به شرطی که مستلزم قتل وجرح نباشد. (1)

بدین ترتیب،فقط حدود قذف،شرب خمر و زنای غیرمحصنه(در برخی فرض ها)قابل اجرا خواهد بود؛آن هم مشروط به اینکه به قتل یا جرح نینجامد،در حالی که معمولاً جراحت،نتیجه طبیعی اجرای مجازات جلد است.

از دلایل یاد شده روشن گردید اموری که مشروعیت انجام آنها مفروغٌ عنه باشد،به گونه ای که اگر فقیه جامع شرایطی نیز وجود نداشته باشد،بر امت واجب است به نحو واجب کفایی آن را برپا دارند و در تحقق بخشیدن به آن به پا خیزند،در چنین اموری،طبق دلایل یاد شده،ولایت فقیه ثابت است. (1)

در ادامه شیخ اقامه حدود برای غیرامام،تزویج صغیره برای غیر پدر و جد،معامله اموال غایبان و فسخ عقد خیاری را از سوی آنان،جزء اموری می داند که در مشروعیت آنها شک وجود دارد. (2)بنابراین،از دیدگاه شیخ در مکاسب به دلیل شک در مشروعیت حدود در زمان غیبت،ولایت فقیه بر اقامه آن ثابت نیست.

اما در کتاب قضاء نظری به ظاهر متفاوت درباره ولایت فقیه ابراز داشته،می فرماید:

«حکم فقیه جامع شرایط در تمام فروع احکام شرعی و موضوعات،حجت و نافذ است؛زیرا مقصود از لفظ حاکم که در مقبوله آمده،نفوذ حکم او در همه شئون و زمینه هاست و مخصوص امور قضایی نیست.همانند آنکه سلطان وقت،کسی را در مقام حاکم معین کند،که مستفاد از آن،تسلط او بر تمام شئون مربوط به حکومت،اعم از جزئی یا کلی است.از این رو،لفظ(حکم)را که مخصوص باب قضاوت است،به کار نبرده،بلکه به جای آن،از واژه حاکم استفاده کرده تا عمومیت نفوذ سلطه او را برساند. (3)

سپس می فرماید:«و منه یظهر کون الفقیه مرجعا فی الامور العامة». (4)

همچنین ایشان حکومت فقیه را مطلق و حجیتش را عام دانسته،می گوید:

ان تعلیل الامام علیه السلام وجوب الرضا بحکومته فی الخصومات،بجعله حاکما علی الاطلاق و حجة کذلک،یدل علی اءن حکمه فی الخصومات و الوقائع،من فروع حکومته المطلقة و حجیته العامة،فلایختص بصورة التخاصم. (5)

هر چند شیخ انصاری در این کتاب صراحتاً به مسئله اقامه حدود اشاره نکرده،عبارت«حکومته المطلقة و حجیته العامة»در کلام ایشان می تواند نیابت عامه و ولایت

ص:114

مطلقه فقیه را برساند.در نتیجه،ولایت بر اقامه حدود نیز که یکی از افراد و مصادیق آن است به تبع ثابت می گردد.همچنین ایشان تصریح می کند که فقیه،مرجع در امور عامه است.در عرف فقها،امور عامه همه سیاسیات،از جمله اقامه حدود و تعزیرات را دربرمی گیرد.

سرانجام مقبوله ابی خدیجه و توقیع شریف را نیز از نظر دلالت تمام نمی داند و در آنها خدشه می کند،ولی می کوشد به نحوی بر قول به لزوم اقامه حدود از سوی فقیه دلیل عقلی بیاورد؛چنان که می گوید:

چه بسا مطلب مذکور این گونه مورد تأیید واقع می شود که تعطیل حدود،منجر به ارتکاب محارم و نشر مفاسد می گردد،و این امر از دیدگاه شارع امری مبغوض است.دیگر اینکه مقتضی برای اقامه حد در هر دو حالت حضور امام علیه السلام و غیبت او موجود است،و به یقین حکمت در آن به اقامه کننده حدود مربوط نمی شود. (1)

اما این دلیل را نیز رد می کند و در پایان در تضعیف دیدگاه جواز و تقویت دیدگاه عدم جواز می گوید:

ممکن است گفته شود لازمه این سخن آن است که اقامه حدود در هر عصری واجب است بدون نیاز به نصب از طرف معصوم،و قبل از آنکه«حتی»مقبوله و مشهوره و توقیع شریف صادر گردند،اقامه حدود بدون نیاز به اذن«از طرف معصوم»لازم بوده،بلکه هنگام تمکن نداشتن مجتهدان،تصدی این امر از سوی مؤمنان عادل،بلکه فاسقان ایشان لازم است؛چنان که نظیر آن درباره محافظت از اموال قصر و غیب گفته می شود.این سخن آنچنان است که می بینی.پس بعید نیست که حتی این امر نیز از اموری باشد که مخصوص معصومان یا کسانی است که خاصه از سوی ایشان برای این امور نصب شده اند؛مانند جهاد با کفار،و بر غیر آنان جایز نیست. (2)

بنابراین،آیت الله خوانساری با رد ادله روایی و عقلی،نتوانست قول به جواز اقامه حدود را بپذیرد.افزون بر آن،دلایلی نیز برای عدم جواز مطرح کرد که در مباحث آتی آن را بررسی خواهیم کرد.

اجتماعی،سیاسی و...اسلامی باشد:«ظاهر این است که در زمان فعلی که اسلام به طور کامل اجرا نمی شود،حدود جاری نمی گردد». (1)

مستند ایشان در این فتوا سیره رسول خدا صلّی الله علیه و آله است.ایشان در تأیید به قرآن و روایت نیز متوسل شده است:

رسول الله صلّی الله علیه و آله تنها پس از تطبیق کامل اسلام در مدینه منوره و ریشه کن کردن همه اسباب و ریشه های فساد،قانون مجازات ها را اجرا کرد.ذات باری تعالی می فرماید«در زمین از پس اصلاح آن فساد نکنید،و او را با بیم و امید بخوانید که رحمت خدا به نیکوکاران نزدیک است».در روایت از حفص بن غیاث می گوید:از ابا عبدالله پرسیدم:چه کسی اقامه حدود می نماید؛سلطان یا قاضی؟فرمود:اقامه حدود به دست کسی است که حکم به دست اوست. (2)

ایشان برای اینکه در نتیجه اجرا نکردن مجازات های اسلامی،هرج و مرج روی ندهد،راهکاری ارائه داده است:

آنچه به نظر می رسد،گرچه در این باب لازم است به شورای فقها مراجعه شود،این است که عقوبات را برای چند سال به تأخیر بیندازد و با زندان و مانند آن از اموری که می توانند بازدارنده باشند،تأدیب صورت گیرد. (3)

افزون بر فقهای پیش گفته،دیدگاه عدم جواز،به بسیاری دیگر از ایشان نسبت داده شده است. (4)در این خصوص،عمدتاً به عباراتی از ایشان استدلال می شود که به اصل اولی در اقامه حدود،یعنی لزوم اذن امام اشاره دارد،ولی به تفویض یا عدم تفویض این منصب به فقها نظر ندارد.در نتیجه،این فقیهان را نمی توان به دیدگاه عدم جواز معتقد دانست؛زیرا می دانیم لزوم اذن از امام در زمان حضور،مسلّم و اجماعی است و فقط برخی موارد خاص،بر اساس روایت از آن خارج شده است.این تفسیر از کلام این

ص:118

بزرگواران،با امکان و لزوم تصدی این منصب از سوی فقها در زمان غیبت هیچ تنافی ندارد.ازاین رو،تنها کسانی را می توان به دیدگاه عدم جواز معتقد دانست که تفویض این منصب به فقها را به دیده تردید یا انکار نگریسته باشند.از آن جمله است سخنان محقق و علامه حلی،فاضل آبی،میرزای قمی،شیخ انصاری،سید احمد خوانساری و از معاصران،سید محمد شیرازی.

بدین ترتیب،روشن شد که دیدگاه عدم جواز نیز طرفدارانی دارد.به فرض که بتوانیم بر اساس وجوه مطرح شده،قول متقدمان از ایشان،نظیر ابن ادریس و ابن زهره را توجیه کنیم،عبارات متأخران از ایشان صریح در عدم جواز است و تأویل پذیر نیست.

ص:119

ص:120

نظام حقوقی-الهی دارد که در اصطلاح«شریعت»نامیده می شود.در میان تمامی این ابعاد،انسجام کامل و ارتباطی شگفت انگیز به چشم می خورد.در این مجموعه،تربیت انسان ها و تعالی و رشد آنان و متخلق شدن به اخلاق نیک،مورد توجه است و رعایت تمامی این نکات در مسائل جزایی به خوبی دیده می شود.از این رو،نمی توان بدون در نظر گرفتن دیگر شرایط و با نادیده انگاشتن دیگر ابعاد،صرفاً روی اجرای حدود تأکید کرد.در جامعه ای می توان اجرای حدود کرد که اصول تربیتی اسلام اجرا شده باشد،عموم مردم مقید به احکام و ملتزم به اخلاق اسلامی باشند و امر به معروف که وظیفه همگانی است،اجرا شود و به طورکلی،جامعه از هر نظر اسلامی باشد.

حال در فرض فقدان اجتماع جمیع شرایط که مهم ترین آن به نظر حقه شیعه اثنی عشریه،وجود انسان های کامل در رأس مدیریت اجتماعی است که نقش مؤثر در تربیت جامعه دارد،مسلّم و بدیهی است احتمال اینکه اجرای عقوبات شرعیه با تردید مواجه گردد،جدی می باشد و به دیگر سخن،این گونه مجازات ها در فرض آن شرایط است و در آن اوضاع و احوالات که مؤمن اگر مورد اغفال شیطان قرار گیرد و مرتکب آن اعمال گردد،بلافاصله پشیمان می شود و به گفته آیه کریمه وَ الَّذِینَ إِذا فَعَلُوا فاحِشَةً أَوْ ظَلَمُوا أَنْفُسَهُمْ ذَکَرُوا اللّهَ فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ وَ مَنْ یَغْفِرُ الذُّنُوبَ إِلاَّ اللّهُ وَ لَمْ یُصِرُّوا عَلی ما فَعَلُوا وَ هُمْ یَعْلَمُونَ (آل عمران،آیه135)از خداوند رحیم و غفور طلب مغفرت و توبه می کند و گاهی چنان از عذاب اخروی بیمناک است،شرف یاب محضر رسول صلّی الله علیه و آله می گردد و به منظور تخفیف عذاب الهی اقرار به گناه می کند و علی رغم آن که آن حضرت سه بار صورت مبارک را از وی می گرداند،برای چهارمین بار با طیب خاطر اقرار می کند تا حد شرعی دنیوی بر وی جاری و از این رهگذر عذاب اخروی را بر خویشتن آسان سازد. (1)

همان طور که صاحب این دیدگاه خود تصریح کرده،دیدگاه ایشان چندان جنبه فقاهتی ندارد،ولی خالی از اهمیت نیست (2)و لازم است بررسی و تحلیل شود؛چه بسا از این رهگذر نظریه و دیدگاه جدیدی پدید آید که بتواند در پاسخ گویی به پرسش تحقیق راهگشا باشد.

با توجه به کلام ایشان،چند احتمال درباره این شرایط ویژه قابل طرح است:

ص:122

دیگری نظیر فقها هستند که مجاز به اقامه حدود باشند یا خیر؟هدف ما نیز پاسخ گویی به همین پرسش است.امیدواریم از لابه لای این کتاب نکته های قابل عرضه تراوش کند و در نهایت به این دغدغه اساسی پاسخ داده شود.

1.سیره رسول خدا صلّی الله علیه و آله: ایشان زمانی به احکام جزایی اسلام روی آورد که اسلام را به طور کامل در مدینه اجرا کرد و اسباب و زمینه های فساد ریشه کن گشت. (1)

2.آیه 56 سوره اعراف: وَ لا تُفْسِدُوا فِی الْأَرْضِ بَعْدَ إِصْلاحِها وَ ادْعُوهُ خَوْفاً وَ طَمَعاً إِنَّ رَحْمَتَ اللّهِ قَرِیبٌ مِنَ الْمُحْسِنِینَ ؛و در زمین پس از اصلاح آن فساد نینگیزید و او را از روی بیم و امید بخوانید؛چون رحمت خدا به نیکوکاران نزدیک است»،با این بیان که ابتدا باید اصلاح صورت گیرد و سپس از فساد منع شود.همان طور که در روایات تفسیری آمده،این آیه از فساد در زمین پس از آن که با بعثت انبیا اصلاح گردید،منع می نماید. (2)پس ابتدا باید جامعه اصلاح شود،آن گاه در صورتی که بعد از اصلاح همچنان عده ای به فساد در زمین پرداختند،این فساد انگیزان با اقامه حدود و تعزیرات،به مجازات رسند.

اما رجوع به تفسیرهایی که از این آیه ارائه شده،مدعای فوق را ثابت نمی کند.علامه طباطبایی در تفسیر المیزان این قسمت از آیه را وظیفه ای اجتماعی و مسئولیت هر یک از افراد جامعه در برابر یکدیگر دانسته است. (3)بر این اساس،مفاد آیه دستوری است به اصلاح امور مردم و ریشه کن ساختن ستم از میان آنان.بر اساس این تفسیر،این آیه نه تنها از اجرای حدود منع نمی کند،بلکه به اصلاح جامعه و از میان بردن زمینه های فساد و ستم ترغیب می نماید،در حالی که می دانیم هدف اصلی از تشریع حدود نیز،همین امر بوده است.پس این آیه خود مؤید جواز اقامه حدود است.

گرچه اصل مدعا و لزوم اسلامی شدن همه جانبه اجتماع،امری است صحیح و لازم،ولی هیچ دلیلی در دست نیست که احکام جزایی اسلام باید پس از نهادینه شدن دیگر نهادهای اسلامی اجرا گردد.شاهد آوردن از سیره رسول خدا صلّی الله علیه و آله نیز پذیرفتنی نیست؛چون تأخیر در تشریع،دلیل تأخیر در اجرا بعد از کامل شدن تشریع نخواهد بود.آری،لازم است جامعه به سوی تطبیق کامل اسلام پیش رود،ولی باید همه جوانب

ص:125

آن با هم رشد کنند و دلیلی بر تقدم جنبه ای بر دیگری نداریم یا دست کم دلیلی بر تأخر نظام جزایی بر دیگر نظامات وجود ندارد.

از سوی دیگر،اگر جامعه از هر نظر اسلامی شود و به حد اعلای رشد برسد،وقوع جرام هایی که مستلزم چنان مجازات های شدیدی باشد،نادر و بعید (1)و حتی ممکن است محال باشد.در چنین شرایطی فلسفه تشریع حدود چیست؟وقتی جامعه به مدد تربیت اسلامی به آن حد از درک دینی رسیده و چنین مدینه فاضله ای پدید آمده،چه نیازی به تشریع حدود است؟آیا تشریع حدود امری لغو نمی نماید؟!به ویژه که برخی مدعی اند«در صورت وقوع چنین جرایمی(در چنین شرایط ایده آلی)،مجازات آن مشمول انواع قیود و شروط است و نیز امکان تبدیل مجازات وجود دارد؛زیرا فلسفه ادیان پرورش مکارم اخلاقی و بازپروری و ترمیم است،نه قلع و قمع و نابودی». (2)اگر قرار باشد مجازات ها هرگز اجرا نشود،پس چرا تشریع شده است،در حالی که فرض این است که جامعه به مدینه فاضله بدل گشته و افراد آن دارای بالاترین سطح درک و معرفت دینی هستند،قطعاً در چنین شرایطی نمی توان تشریع حدود را فقط برای بازدارندگی آن دانست،صرف نظر از این که قانون هر قدر شدید باشد،تا وقتی اجرا نشود،بازدارندگی ندارد. (3)آیا جز این است که جرم حقیقتی انکارناپذیر در جامعه بشری است و همواره در هر جامعه مجرمان خطرناکی هستند که قابل اصلاح نیستند؛با این مجرمان چه باید کرد؟آیا بایسته نیست با مجازات شدید آنها،افزون بر تطهیر جامعه،در دیگر افراد بازدارندگی پدید آورد؟

نمی توان انتظار داشت جامعه از هر نظر ایده آل شود،آن گاه اقامه حدود صورت

ص:126

گیرد.به علاوه در زمان معصومان نیز جامعه هیچ گاه عاری از جرم و بزهکاری نگشته،وجود افراد معدودی که برای رهایی از عذاب دردناک قیامت،عذاب دنیوی را به جان خریدند و بر تطهیر از گناه با اجرای حدود اصرار داشتند،به معنای پاکی و عصمت جامعه نیست.در قضیه ای وقتی زنی به حضور حضرت امیرمؤمنان علی علیه السلام می آید و می گوید:«انی زَنَیتُ فطهرنی»و اجرای حد شرعی طلب می کند،وقتی برای حضرت شرایط احصان معلوم می شود،می فرماید:برو و پس از وضع حمل بیا.زن پس از وضع حمل می آید و باز اقرار و درخواست اجرای حد می کند.حضرت می فرماید:برو فرزندت را شیر بده و بعد از اتمام رضاع بیا.بار سوم می آید و اقرار و درخواست اجرای حد می کند.حضرت می فرماید:کودک تو دو ساله است و قدرت حفظ ندارد.برو او را بزرگ کن تا حدی که بتواند خودش را تغذیه کند،از بلندی پرت نشود و در چاه نیفتد.زن در حالی که گریه می کند و از دقت و رأفت همه جانبه حضرت در شگفت است،جلسه را ترک می کند.سپس برای چهارمین بار که می آید و اقرار می کند،حضرت می فرماید:فردا همه با صورت بسته جمع شوید و بعد ادامه می دهد:هان ای مردم!خداوند تبارک و تعالی با پیامبرش عهدی بسته که آن حضرت هم همان عهد را با من بسته،مبنی بر اینکه کسی که به گردن او حد است،نباید حد شرعی اجرا کند.پس هر کس خدا بر گردن او حدی ندارد،بر این زن حد زند.اینجاست که همه حاضران صحنه را ترک می کنند و کسی جز علی و حسنین علیهم السلام باقی نمی ماند. (1)

گرچه صدر این روایت و توجه به شخصیت زنی که این چنین تحت تأثیر وجدان بیدار خویش قرار گرفته،انسان را متأثر می کند،ولی پایان آن نشان می دهد در جامعه اسلامی آن زمان هم از این قبیل افراد انگشت شمار بوده اند.از دیگر سو،روشن می سازد که در همان زمان هم چقدر جرم فراگیر بوده،به حدی که جز خود امام و حسنین کسی در میدان برای اقامه حد باقی نمی ماند.

این نکته را هم نباید نادیده انگاشت که چه بسا از برخی جهات،معرفت دینی مردم

ص:127

در این زمان بیش از زمان رسول خدا صلّی الله علیه و آله و معصومان علیهم السلام باشد.شاید به همین دلیل است که از وجود مقدس امام سجاد علیه السلام روایت شده است که فرمود:

خداوند متعال می دانست در آخرالزمان اقوامی می آیند که در مسائل تعمق و دقت می کنند.لذا سوره قل هو الله احد و آیات ابتدای سوره حدید تا «عَلِیمٌ بِذاتِ الصُّدُورِ» را نازل فرمود. (1)

کرده اند،در حالی که بر اساس پژوهش های عمیق جامعه شناسانی چون دورکیم،پدیده هایی مانند خودکشی و طلاق در شخصی ترین صورت خود نیز امری کاملاً اجتماعی و ناشی از جامعه است،نه فردی.در حالی که آنها شخصی ترین امور به نظر می آیند و گویا بر اثر حوادث کاملاً خصوصی و بین دو نفر بر اساس تصمیم کاملاً فردی روی داده اند،اما اموری کاملاً اجتماعی اند.دورکیم ثابت می کند چگونه در جوامع بسیار دور از هم و دارای فرهنگ و عقاید و تاریخ متفاوت،ولی همسان از نظر ساختاری،منحنی انواع خودکشی در آن مشابه یکدیگرند. (1)

شایان توجه است که از نظر فقه امامیه،سبب در صورتی ضامن است که فعل فاعل اختیاری بین سبب و وقوع جرم فاصله نشده باشد (2)و مباشر تنها در صورتی مبرا از مسئولیت است که فعل به سبب نسبت داده شود،و مباشر غیرمختار بوده،فعل به صورت اختیاری از وی صادر نشده باشد. (3)به نظر می رسد نویسنده محترم نیز به این حقیقت اشراف داشته که صرف عوامل و زمینه های اجتماعی جرم تا وقتی به حد اضطرار و اکراه نرسد،موجب اقوی شدن سبب در مقایسه با مباشر نمی گردد و به همین دلیل،این حکم را ناشی از معضلی بینشی در حقوق جزای اسلام دانسته است.آری،دریافت نویسنده محترم از بینش اسلامی صحیح است.در بینش اسلامی در عین حال که نقش عوامل اجتماعی در وقوع جرم انکار نمی شود و در میزان مجازات اثرگذار است،انسان را موجودی مختار و دارای درک و شعور می داند و برای چنین انسان های ذی شعوری تشریع احکام می کند.در نتیجه،اگر فردی اختیار یا قوه درک خود را از دست دهد،همچون افراد عادی جامعه مجازات نخواهد شد،ولی به نظر می رسد شایسته نیست آن طور که دروکیم معتقد است و نویسنده محترم به آن اذعان دارد،بیشتر افراد جامعه را فاقد درک و شعور یا اختیار بدانیم.به علاوه مؤثر بودن عوامل اجتماعی در وقوع جرم،به معنای سلب اختیار از

ص:129

بزهکار نیست.به نظر می رسد تحقیقاتی از این دست نیز در نهایت ثابت می کنند عوامل اجتماعی در وقوع هر جرمی دخیل است،ولی این به معنای نفی نقش اصلی فرد در وقوع بزه نیست.گذشته از این،حقوق غرب نیز در این نظر تفاوت چندانی با حقوق اسلامی ندارد و دو شرط به عنوان پایه های مسئولیت کیفری در حقوق غربی به شمار می روند:ادراک و آزادی اراده یا آگاهی و اختیار.به همین دلیل،قانون گذاران اصولاً صغار،مجانین و افراد مجبور را فاقد مسئولیت کیفری و اهلیت جنایی می دانند؛زیرا یا ادراک آن ها یا اختیارشان و یا هر دو مخدوش است.بنابراین،قابلیت سرزنش داشتن( blomeworthiness (شرط اساسی تحمل مسئولیت کیفری و مجازات است. (1)بدیهی است با تحقق مسئولیت کیفری فرد در صورت ارتکاب جرم،مجرم شناخته می شود و اجرای مجازات به منظور دستیابی به اهداف سیاست جنایی،ضروری است.

دومین راه مبارزه اسلام با تباهی ها و جرم ها،دو اصل بی نظیر امر به معروف و نهی از منکر است.

سومین راه جلوگیری از مفاسد و جرایم،قوانین فقهی و حقوقی اسلام است.در همه مباحث عبادی و غیرعبادی،یعنی روابط میان افراد با یکدیگر و رابطه آنان با خدا،حقوق افراد و وظایف آنان را به صورتی منظم و گسترده قانون نهاده تا کسی به حق دیگران تجاوز نکند و از راه صواب و خیر و صلاح منحرف نگردد و به ارتکاب جرم و معصیت نیفتد. (1)

اما اگر منصفانه به قضاوت بنشینیم،در شرایط کنونی،به برکت نظام ارزشمند ولایت فقیه دستورات اسلام در زمینه های تربیتی و اجتماعی تا حد زیادی اجرا می شود.به فرض هم که بگوییم این تلاش ها در حد مطلوب نیست،مجوزی برای تعطیل حدود فراهم نمی آید؛چرا که هیچ رابطه طولی میان سه مرحله مطرح شده وجود ندارد و اینها باید در عرض هم رشد کنند؛یعنی نمی توان انتظار داشت مدتی فقط بر مسائل اخلاقی تأکید شود،آن گاه پس از گذشت مدتی طولانی و اطمینان از نهادینه شدن اخلاق اسلامی،به امر به معروف روی آوریم و در نهایت با حصول جمیع شرایط،به اجرای احکام الهی و از جمله حدود بپردازیم.طبیعی است برای اصلاح جامعه و زدودن آن از رذیلت ها و نهادینه کردن فضیلت ها،لازم است این کارها هم زمان انجام شوند،نه یکی پس از دیگری.

همچنین تصور صحیحی نیست اگر بپنداریم کسی که به دلیل فقر و صرفاً برای تهیه قوت زن و فرزند مجبور به سرقت شده،به همان اندازه گنهکار است که یکی از اخلالگران کلان اقتصادی.اما توجه به این نکته ضروری است که اقامه عدالت مطلق در این دنیا ممکن نیست و این انتظار که عدالت اقتصادی و اجتماعی به طور کامل در جامعه پدیدار گردد،در کنار اینکه قدری آرمان گرایانه است،به اقدامات و اصلاحاتی در جامعه بستگی دارد که یکی از آنها،اقامه حدود به منظور صیانت از کیان اجتماع است.به عبارت دیگر،می توان گفت نظام های سیاسی،اقتصادی،

ص:131

اجتماعی،اخلاقی،حقوقی و جزایی اسلام کاملاً مرتبط با یکدیگرند و تأثیرات متقابل بر یکدیگر دارند.از این رو،برای تحقق این نظام ها لازم است با هم و در کنار هم رشد کنند،نه این که با یکجانبه نگری صرفاً بر برخی از این نظام ها توجه و تأکید گردد و برخی دیگر به فراموشی سپرده شود.به یقین توجه به اقامه حدود بدون تلاش در جهت تأمین نظام اخلاقی و اقتصادی اسلام،امری است ناپسند،ولی صرف توجه به مسائل اخلاقی و عاطفی نیز هیچ گاه نمی تواند راهگشا باشد.امام خمینی در این زمینه می فرمایند:

اینها همین حرف های غربی ها را می زنند که باید اصلاح کنیم.اول همه را اصلاح کنید بعد حد بزنید.این عجیب است که اول باید این مملکت را همه را هدایت کنیم،همه تربیت بشوند،بعد حد بزنیم.این عجیب است که اول ما باید این مملکت را،همه را هدایت کنیم که همه تربیت بشوند،بعد حد بزنیم.اگر یک کسی حالا شرب خمر کرد،حالا حدش نزنیم،اول تربیتش کنیم تا مغزش اصلاح بشود؟اینها یک حرف های غلطی است؛باید حدود جاری بشود. (1)

دلیلی عقلی به شمار می آید. (1)

(2)انسدادی ها خود چند دسته اند.برخی به دلیل مقدمات انسداد،ظن را فقط مفید برائت ذمه نزد شارع می دانند (3)و برخی دیگر ظن حاصل از خبر واحد را در اثبات احکام فرعی کافی می دانند. (4)نکته سودمند دیگر این است که برخی همچون اخباری ها،اعتبار اخبار را تدوین آنها در کتب اربعه دانسته اند و تقسیم چهارگانه حدیث را به ضعیف،حسن،ثقه و صحیح نمی پذیرند. (5)

هر خبر واحدی را حجت و معتبر نمی دانند،بلکه فقط به خبر صحیح اعلایی که راوی آن را دو نفر عادل،عادل دانسته اند، (1)اعتماد می کنند. (2)

بعید نیست با توجه به اینکه در بسیاری از مسائل،صاحب مدارک تحت تأثیر افکار و روش اجتهادی استاد خود،محقق اردبیلی است،در این مسئله نیز از ایشان پیروی کرده باشد؛هرچند مدرک قابل اعتنایی دال بر استناد این دیدگاه به محقق اردبیلی در دست نیست.اما بررسی آثار محقق اردبیلی،یعنی زبدة البیان و مجمع الفائدة،نشان می دهد«او فقیهی است که در رجال حدیث،بیش از معمول دقت و تحقیق می کند و در اصل انعقاد ظهور و فقه الحدیث و گرفتار نبودن به خبر ناسازگار،سخت حساس است.از این روی،اگر در هر یک از جهات یاد شده،اختلال و اشکالی وجود داشته باشد که بر اساس معیارهای رجالی و اصولی نتواند بر طرف کند،به چنین حدیثی استناد و استدلال نمی کند.در حقیقت،خود را بی دلیل اجتهادی می داند و از این روی،به اصل فقهی،یعنی اصول علمیه،از جمله اصل واجب نبودن،اصل تکلیف نداشتن و اصل چیزی بر عهده نبودن تمسک می جوید». (3)

گروه باورمند به وثوق صدوری،سند را،یگانه راه دستیابی به درستی حدیث نمی داند،بلکه به راه های دیگر نیز برای ثابت کردن درستی سند باور دارد و به قرینه ها و نشانه های همراه حدیث اهمیت می دهد.نامورترین فقیهان این گروه عبارت اند از:محقق کرکی،محمدتقی مجلسی،علامه مجلسی،شیخ بهائی،وحید بهبهانی،بحرالعلوم،نراقی،میرزای قمی،شیخ انصاری،صاحب جواهر،صاحب ریاض،حاج آقا رضا همدانی،آیت الله بروجردی و امام خمینی. (1)

از میان معاصران،برخی از محققان معتقدند بنای عقلا بر حجیت خبرموثوق الصدور دلالت می کند،ولی خبری را که وثوق به صدور آن پیدا نشود،هر چند راوی آن ثقه عادل امامی باشد،فاقد حجیت می دانند. (2)اما دسته ای دیگر،مناط را عمل اصحاب می دانند و هیچ توجهی به سند روایت ندارند. (3)

ص:136

متأخرین نیز ضمن مفتوح دانستن باب علمی، (1)عمدتاً سیره عقلا را دلیل حجیت خبر واحد می دانند و می گویند عقلا در اغراض شخصی تکوینی و تشریعی به خبر واحد عمل می کنند، (2)ولی این شبهه همچنان جای طرح دارد که عمل عقلا به خبر واحد در جایی است که کسی بدون واسطه خبری را نقل کند،نه آنکه نقل جز با واسطه های متعدّد باشد.به فرض که همه این اشکال ها را ناصحیح بدانیم،توجه به این نکته ضروری است که اثبات صدور روایت از معصوم،دربردارنده دو امر است:عدم تعمد راوی در کذب،و عدم غفلت و خطای وی در نقل.آنچه به مدد این ادله امکان اثبات دارد،نفی تعمد راوی بر کذب است،ولی احتمال خطا در نقل و غفلت راوی،تنها با رجوع به اصل عدم خطا و غفلت برطرف می شود.

در جامعه ما نیز کسانی همین آهنگ را سر داده،با اقتباس و پیروی از بیان فوق گفته اند:

اگر مهم ترین دلیل حجیت خبر واحد،سیره عقلا باشد،وقتی که خبر واحد با حقوق انسان در تعارض قرار گیرد،به اقتضای همان سیره عقلا از حجیت می افتد و لذا باید احتیاط کنیم و در پی ادله و قراین محکم تری باشیم؛و بر این اساس،قایل شده اند که هر چه تکلیفی سنگین تر و منافی تر با«حقوق مسلّمه»باشد،خبری که از آن حکایت می کند،مشکوک تر و ضعیف تر تلقی می شود و از حجیت می افتد.لذا مسئله«قتل مرتد»،«سنگسار کردن»و چیزهایی از این قبیل را نمی توان با ادله مربوط به حجیت خبر واحد تحکیم کرد. (1)

شرعی را معتبر دانسته است.حال چگونه است که در احکام قضایی خبر واحد حجت است،در حالی که طبیعتاً در اثبات حکم بیش از اثبات موضوع،تأمل لازم است؛چرا که با اثبات یک موضوع قضایی،تنها جان افراد معدودی در خطر می افتد،ولی با اثبات یک حکم کیفری،جان افراد بسیاری در معرض نابودی قرار می گیرد.برای مثال،روایت«اصحاب الکبائر کلها اذا اقیم علیهم الحد مرتین قتلوا فی الثالثه» (1)قتل همه کسانی را که دو بار حد بر آنها جاری شده،جایز می داند.اگر حد در این روایت را به قرینه«کبائر»اعم از تعزیر بدانیم،قتل عده زیادی از محکومان دادگاه های فعلی ما جایز خواهد بود؛چون بسیاری از ایشان مجرمان سابقه دار هستند.

مؤید سوم این مطلب اینکه،سیره عقلا دلیلی است لُبّی و در دلایل لُبّی به دلیل عدم جریان مقدمات حکمت نمی توان به اطلاق اخذ کرد و باید به قدر متیقن بسنده نمود.در نتیجه،می توان گفت قدر متیقن از حجیت خبر واحد نزد عقلا احکام غیرکیفری است.

گرچه به نظر نگارنده سیره عقلا دلیل محکمی بر حجیت خبر واحد در احکام جزایی نیست،نباید از نظر دور داشت که دلیل حجیت خبر واحد منحصر در سیره عقلا نیست.

اگر دلیل حجیت سیره عقلا را اجماع بدانیم؛چون اجماع هم از دلایل لُبّی است،باید به دنبال قدر متیقن بگردیم و بعید نیست احکام جزایی را از این دایره خارج بدانیم.

مقدمات انسداد نیز آن قدر کارآیی ندارند که مطلق ظن را در امور کیفری ثابت کنند؛چون فرض این است که اطلاقات و عمومات قرآنی و متواتر برای حفظ نظام اجتماعی کفایت می کند و به توسل به اخباری که جان انسان ها را تهدید می کند،نیازی وجود ندارد.به عبارت دیگر،مقدمات انسداد شاید بتوانند در امور جزئی مطلق ظن را حجت کنند،ولی در امور خطیر نمی توان به دلیل انسداد تمسک جست.افزون بر اینکه عمل به این احکام و اخبار مشکوک نیز هیچ ترجیحی بر ترک آنها ندارد؛به ویژه با در نظر گرفتن اهتمام شارع به جان انسان ها.سیره متشرعه نیز افزون بر اینکه لُبّی است،برای اثبات حجیت،لازم است وجود آن احراز گردد،در حالی که این امر دست کم درباره احکام کیفری با تردید مواجه است.

ص:140

بنابراین،تنها دلیل قابل اعتماد آیات و روایاتی است که بر حجیت خبر واحد به صورت مطلق دلالت دارد.اگر ما این آیات و روایات را دلیل حجیت خبر واحد به صورت مطلق بپنداریم،ناگزیر باید اخبار آحادی را که دارای شرایط حجیت هستند،حتی در امور کیفری حجت بدانیم؛مگر اینکه شمول این مطلقات را درباره احکام جزایی با تردید مواجه کرده،بگوییم اثبات اطلاق تنها به مدد جریان مقدمات حکمت میسر است و یکی از این مقدمات نیز احراز در مقام بیان بودن شارع است،در حالی که این شبهه همچنان وجود دارد که در مقام بیان بودن شارع درباره احکام جزایی احراز نگشته است و اصل نیز عدم احراز است.افزون بر این،اگر دلیل ما«آیه نبأ»باشد،با آن فقط حجیت خبر عادل ثابت می شود و حجیت خبر ثقه نه تنها اثبات نمی گردد، (1)بلکه ادعا شده که منطوق این آیه بر عدم حجیت خبر فاسق-گرچه ثقه-دلالت دارد. (2)

اجرای برخی از آنها،نظیر حد ارتداد و سنگسار را به چالش بکشاند و موارد اجرای حدود را به صورت چشمگیری کاهش دهد؛زیرا مستند بیشتر احکام حدود،اخبار آحاد بوده،آیات قرآنی و اخبار متواتر یا اجماع در این ابواب بسیار محدود و نادر است.

البته این شبهه قابل طرح است که اگر عدم حجیت خبر واحد در امور شدید کیفری و عدم انعقاد سیره در این امور،به دلیل عدم اخذ عقلا به مطلقِ ظنون در باب دماء باشد،در باب حدود،به دلیل قرآنی نیز نمی توان اخذ کرد؛زیرا ظهور قرآنی درباره اجرای حدود به دست غیرمعصوم به دلیلِ اطلاقی است که مستند به سیره عقلاست،در حالی که در مسئله دماء چنین سیره ای معلوم نیست.در نتیجه،اجرای هیچ یک از حدود به دست غیرمعصوم جایز نیست.

در پاسخ می توان گفت هیچ تلازمی میان حجیت ظواهر قرآن و حجیت خبر واحد وجود ندارد. (1)عدم اخذ عقلا به خبر واحد در امور شدید کیفری،به دلیل عدم حجیت مطلق ظن نزد ایشان نیست،بلکه از این نظر است که ایشان در این امور فقط به ظن معتبر اخذ می کنند.بی گمان ظواهر قرآن ظن معتبر شناخته می شوند،بلکه در اطلاقات ادله حدود اصلاً ظنی در بین نیست و به دلیل جاودانگی شریعت به این اطلاق اطمینان داریم.پس اگر کسی از فقها شبهه اختصاص به معصوم را مطرح کرده،ناشی از غفلت از همین نکته بوده است؛زیرا با این تصور که اقامه حدود از مناصب است،نه از احکام،جاودانگی احکام شریعت نادیده گرفته شده است؛غافل از اینکه مناصب نیز برای محافظت از همین احکام جعل شده اند.در نتیجه،اگر در موضوعی نصب ثابت نشد، (2)به دلیل جاودانگی شریعت،لازم است شایسته ترین مؤمنان تصدی این منصب را بر عهده گیرند.

به فرض که بپذیریم عدم اخذ عقلا به خبر واحد در احکام شدید کیفری،به دلیل عدم حجیت مطلق ظن در احکام شدید کیفری نزد ایشان است و ظواهر قرآن،از جمله اطلاقات ادله حدود ظن آور است.گرچه سیره عقلا دیگر نمی تواند ملاک حجیت اطلاقات ادله حدود باشد،نباید از نظر دور داشت که دلیل حجیت ظواهر قرآن،منحصر

ص:142

به سیره عقلا نیست و حجیت ظواهر قرآن با دلایل دیگری جز سیره عقلا،نظیر اجماع، (1)دلیل عقلی و روایات متواتر (2)نیز ثابت می شود.

شیخ نظر دهد.این ایستایی و رکود بر اجتهادِ یک فقیه،تا پیش از جلوس ابن ادریس حلّی بر کرسی تدریس ادامه داشت،ولی با ظهور او،دوره ای جدید در فقه شیعه همراه با تحول و پویایی آغاز گشت و زمینه های بروز نابغه هایی همچون محقق حلی و علامه حلی را پدید آورد،بحث اقامه حدود یکی از مواردی است که مخالفت ابن ادریس با بیشتر آثار شیخ در آن دیده می شود.

سخن ابن ادریس در سرائر که برخی آن را اجماع بر عدم جواز اجرای حدود از سوی فقیه دانسته اند،بدین شرح است:

فقهای امامی و همه مسلمین اجماع دارند بر اینکه اقامه حدود جایز نیست،مگر از سوی ائمه و حاکمانی که به اذن ایشان بدین امرگمارده می شوند؛و همینان مخاطب به آن هستند.اما اقامه حدود توسط غیر ایشان در هیچ حالی روا نیست. (1)

هر چند ظاهر این کلام ادعای اجماعی است بر عدم جواز اقامه حدود به دست غیر ائمه و نایبان خاص ایشان،برای دریافت فهم صحیحی از این عبارت،افزون بر دقت در بررسی صدر و ذیل آن،باید دیگر گفته های وی را نیز در مباحث مرتبط بررسی کرد.

نکته هایی که در این عبارت به چشم می خورد،به شرح زیر است:

نکته1: می دانیم اهل سنت عصمت را شرط امامت نمی دانند.از این رو،بعید است فقیه آگاهی چون ابن ادریس،اجماع بر لزوم امام معصوم را برای تصدی اقامه حدود بدیشان نسبت داده باشد.از سوی دیگر،به قرینه عبارت ایشان در آغاز بحث که می فرماید«اما الحدود،فلیس لاحد اقامتها الا لسلطان الزمان،المنصوب من قبل الله تعالی،او من نصبه الامام لاقامتها» (2)مشخص است مراد از امام در ادعای اجماع نیز امام معصوم است که منصوب از طرف خداست.در مقام حل تعارض بدوی،می توان گفت اهل سنت نیز اقامه حدود را از مناصب امام می دانند و فقط در تعیین مصداق امام و شرایط آن با شیعه تفاوت دارند.

نکته 2: برخی به عبارت«والحکام القائمون باذنهم»توجه کرده،مدعی اند:

واضح است که این عبارت در صورت عدم وجود قرینه،اعم است از حکامی که اذن خاص از جانب معصومین دارند و یا حکم عام مانند فقهای عصر غیبت؛

ص:144

زیرا در کلام فقها واژه«منصوب»نه تنها برای منصوب به نصب عام از طرف امام به کار می رود و مقصودشان فقیه جامع الشرایط است، (1)بلکه حتی در مواردی فقها واژه«منصوب»را برای خود«امام»به کار می گیرند، (2)ولی مقصودشان از آن،منصوب عام،یعنی فقهای عصر غیبت است. (3)شاید به همین دلیل صاحب جواهر علاوه بر اینکه ادعای نفی خلاف در جواز اجرای حدود توسط فقیه کرده،گفته است از کلام ابن ادریس اجماع برخلاف فهمیده نمی شود. (4)

البته این احتمال-هر چند ضعیف-وجود دارد که تصریح به«فی ذلک»،بر این مطلب دلالت کند که از نظر ابن ادریس،باید اذن خاص در اقامه حدود صادر شده باشد و اذن عام کفایت نمی کند.

نکته 3: در این جمله سخنی از زمان غیبت به میان نیامده است.

نکته4: «علی حال»دلالت می کند بر اینکه عدم جواز برای غیر امام از نظر ابن ادریس اطلاق دارد.

ابن ادریس،از جمله شیخ طوسی و قاضی ابن براج معتقدند اگر فقیه شیعه ای به دلایلی از سوی حاکم ستمگری برای اجرای حدود تعیین شود،در صورتی که گمان بر اقامه حق داشته باشد،می تواند با این قصد که واقعاً از طرف حاکم اسلامی(امام معصوم)بر این مسئولیت گماشته شده،اجرای حدود کند. (1)مطلبی که ابن ادریس اجماع تمام فقها و تمام مسلمانان دانسته،ناظر به همین فرض و در مقام نفی این نظریه است؛ (2)چون این مدعا را بلافاصله پس از نقل کلام شیخ طوسی در این باره آورده است. (3)بر این اساس،اگر بپذیریم«الحکام القائمون»شامل فقها می شود،آنچه ابن ادریس بر آن ادعای اجماع کرده،اقامه حدود از سوی حاکمان ستمگر از سوی غیرفقیه است و در صورتی که این فرض را نپذیریم،ادعای اجماع شامل اقامه حدود در دستگاه حکام جور حتی به وسیله فقها می شود.

4.ابن ادریس اقامه حدود را از مناصب اختصاصی ائمه می دانسته،کلامش صریح در این مطلب است،ولی درباره این که این منصب به فقها تفویض شده یا خیر،نفیاً و اثباتاً در این بیان سخنی ندارد.

1.ابن ادریس این قول را مورد اجماع همه اصحاب دانسته،در حالی که بزرگانی از فقهای امامی قبل و بعد از وی در زمان غیبت،اقامه حدود را جایز می دانستند.با توجه به این که ابن ادریس دست کم از دیدگاه فقهای نامدار پیش از خود،مانند شیخ مفید،سلار و شیخ طوسی آگاه بوده و نیز دقت در تسلط فقهی ایشان،بعید است چنین اشتباه آشکاری را مرتکب شده باشد.

2.ابن ادریس در پایان کتاب فصلی را با عنوان«تنفیذ الحکم»گشوده است و در آن عبارتی دارد که می تواند تصریحی بر جواز اقامه حد از سوی فقها باشد.ایشان پس از اینکه تنفیذ احکام را ضروری دانسته و شرطهایی را برای اجرا کننده احکام برشمرده،می فرماید؛«وإخوانه فی الدین مأمورون بالتحاکم،وحمل حقوق الأموال إلیه،والتمکن من أنفسهم لحد،وتأدیب». (1)

عبارت«و التمکن من انفسهم لحد»صریح در مطلب است؛زیرا چگونه ممکن است اقامه حدود جایز نباشد و در عین حال بر مردم واجب باشد خود را در معرض اقامه حدود و تعزیرات قرار دهند.با این بیان،این جمله،یا عدول از جمله سابق است و یا تبیینی است بر آن جمله.

دو وجه ذکر شده،با وجود امکان تردید در آن،به قدری استواری دارد که احتمال نخست را که شاهد اصلی مدعیان عدم جواز است،متزلزل کند.

والحکم بمقتضی التعبد فیها من فروض الأئمة علیهم السلام المختصة بهم دون من عداهم ممن لم یؤهلوا لذلک،فإن تعذر تنفیذها بهم علیهم السلام وبالمأهول لها من قبلهم لأحد الأسباب،لم یجز لغیر شیعتهم المنصوبین لذلک من قبلهم علیهم السلام تولی ذلک،...ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الإمام علیه السلام فی الحکم من شیعته. (1)

و در ادامه می فرماید:

«فمتی تکاملت هذه الشروط،فقد أذن له فی تقلید الحکم،...فهو فی الحقیقة مأهول لذلک بإذن ولاة الأمر علیهم السلام وإخوانه فی الدین مأمورون بالتحاکم،وحمل حقوق الأموال إلیه،والتمکن من أنفسهم لحد،وتأدیب.» (2)

عبارت«و التمکن من انفسهم لحد»صریح در مطلب به نظر می رسد.با وجود این،نکته هایی در خور توجه در فصل ایشان به چشم می خورد:

1.شرطهایی که ایشان برمی شمارد،می تواند در غیر فقها نیز یافت شود. (3)به همین قرینه،چه بسا مراد ایشان اقامه حدود صرفاً در حکومت جور یا اقامه حدود بر عبد باشد.با پذیرش این احتمال،از نظر ایشان،فقاهت شرط اقامه حدود در موارد پیش گفته نیست.

2.چه بسا مراد از حد در عبارت«و التمکن من انفسهم لحد»حدودی باشد که از حقوق مردم شمرده می شود و به دلیل جنبه شخصی آن،به ترافع نیاز دارد؛یا این که مراد حدودی باشد که مستلزم قطع و قتل نباشد؛وگرنه،این وجوب تعارض پیدا می کند با روایاتی که مضمونشان رجحان توبه در خفا بر اصرار در اقامه حد به منظور تطهیر از گناه است. (4)اگر بتوانیم این قید را بر جمله ابن ادریس وارد کنیم،در دیدگاه وی،اقامه حدود از شمول اموری که به فقها تفویض شده،خارج می گردد و تنها حدودی که جنبه شخصی دارد،در این دایره باقی می ماند.

ص:148

این برداشت از کلام ابن ادریس هر چند مؤیداتی دارد،با صدر کلام او ناسازگار است؛چون می دانیم فقهای عامه،نیابت عامه فقیه را،آن گونه که شیعه ملتزم به آن است،نمی پذیرند.پس چگونه می توان مأذون بودن فقها را در اجرای حدود مورد اجماع فقهای مسلمین دانست.البته شاید بتوان این اشکال را به این بیان دفع کرد که مورد اجماع فقها مسلمین این است که ائمه و حاکمان مأذون متولی اجرای حدودند و لزومی ندارد در تعیین مصداق این حاکمان نیز اجماعی وجود داشته باشد.

مؤید دیگری نیز برای این دیدگاه گفته اند که چندان قوّت نداد،ولی ذکر آن خالی از فایده نیست.ابن ادریس به دنبال این جمله معروف خود و پس از بیان مسئله قضا،بیانی دارد که برداشتی خاص از آن شده است:

و قد فوضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم،المأمونین المحصلین الباحثین عن مآخذ الشریعة،الدیانین القیمین بذلک،فی حال لا یتمکنون فیه من تولیته بنفوسهم،فمن تمک من إنفاذ حکم و هو من أهله،أو إصلاح بین الناس،أو فصل بین المختلفین،فلیفعل ذلک. (1)

برخی معتقدند مشار الیه در عبارت فوق«کل من اقامة الحدود و الحکم بین الناس و القضاء بین المختلفین»است.همچنین مراد او از عدم جواز،عدم جواز در زمان ظهور امام،در خصوص همه افراد یا در همه زمان ها،حتی در زمان غیبت،برای غیر فقهاست،بنابر اینکه عبارت«الحکام القائمون بإذنهم»شامل ایشان شود.بدین ترتیب،«مراد از کلام ایشان این است.که در زمان ظهور امام و استیلای ایشان،برای هیچ کس اقامه حدود جایز نیست.همچنین است حکم بین مردم؛مگر برای کسانی که امام به ایشان اذن خاص داده و ایشان را بدین مهم گمارده است.اما در زمان غیبت،امر در هر کدام از اقامه حدود و حکم بین مردم به فقها تفویض شده است». (2)

مهم ترین اشکال این نظریه،ناسازگاری آن با ظاهر کلام ابن ادریس است،خیلی بعید است نویسنده ای فرعی را مطرح کند،سپس از آن فرع فارغ شود و فرع جدیدی را آغاز نماید و پس از آن،استثنایی را در فرع جدید مطرح کند که شامل فرع سابق نیز

ص:149

شود،آن هم با اسم اشاره مفرد(ذلک).به نظر می رسد در چنین مواردی تصریح به شمول بر فرع سابق ضروری است.افزون بر آنکه اسم اشاره نیز به طور طبیعی باید مفرد نمی بود.

دلایلی نیز در اثبات این تفسیر ارائه شده که خالی از اشکال نیستند:

1.ادعای اجماع در کلام ایشان،در حالی که قول به جواز اقامه حدود از سوی فقهای شیعه و غیر ایشان معروف است.چگونه ممکن است چنین مسئله ای بر ایشان پوشیده مانده باشد،به گونه ای که اجماع اصحاب و مسلمین را بر خلاف آن ادعا کند.

2.ذیل عبارت ایشان«فمن تمک من إنفاذ حکم و هو من أهله،أو إصلاح بین الناس،أو فصل بین المختلفین،فلیفعل ذلک»: (1)روشن است که انفاذ حکم شامل اقامه حدود نیز می شود و چه بسا مراد از آن،فقط اقامه حدود باشد؛زیرا در ادامه می گوید:«أو فصل بین المختلفین»؛چون روشن است که فصل میان مختلفین،مختص به ترافع و نزاع است.پس به قرینه مقابله باید مراد از انفاذ حکم،اقامه حدود باشد.

هر چند این فقیه بزرگوار ادعای وضوح کرده،ولی وضوح چندانی دیده نمی شود،بلکه خلاف آن ظاهر است؛زیرا انفاذ حکم در این عبارت او به جمله قبل وی اشاره دارد«و أما الحکم بین الناس و القضاء بین المختلفین»و مشخص است مراد از حکم در این جمله،چیزی جز قضا نیست و به قرینه مقابله آن با عدم جواز اقامه حدود در چند سطر قبل،شامل اقامه حدود نمی شود.البته برای بررسی دقیق این تعبیر لازم است رابطه حکم و حدود بررسی شود که در مباحث بعد بدان خواهیم پرداخت.

3.این عبارت ابن ادریس«ومن لا یحسن القضایا و الأحکام فی إقامة الحدود وغیرها،لا یجوز له التعرض لذلک علی حال،فإن تعرض له کان مأثوما معاقبا،فإن أکره علی تولی ذلک،واضطرته تقیة،لم یکن علیه فی ذلک شئ،ویجتهد لنفسه من الأباطیل بکل ما یقدر علیه» (2)که در آن از اقامه حدود به دست کسی که احکام آن را نمی داند برحذر داشته،ثابت می کند از نظر او(به دلیل مفهوم وصف)اگر کسی احکام آن را بداند،می تواند

ص:150

اقامه حدود کند(یا دست کم باید اصل اقامه حدود مشروع باشد تا نهی از اقامه آن از سوی کسی که احکام را نمی داند،معقول باشد.اما این بیان نیز با اشکال هایی روبه روست:

اولاً آنچه ابن ادریس در این عبارت آورده،عین عبارت شیخ در نهایه است:

ومن لا یحسن القضایا و الأحکام فی إقامة الحدود وغیرها،لا یجوز له التعرض لتولی ذلک علی حال.فإن تعرض لذلک،کان مأثوما.فإن أکره علی ذلک،لم یکن علیه فی ذلک شئ،ویجتهد لنفسه التنزه من الأباطیل.

ثانیاً وصف مفهوم ندارد.

ثالثاً برای معقول بودن توجه نهی کافی است او دست کم در یکی از فروعات مسئله قایل به جواز باشد.با توجه به اینکه ابن ادریس اقامه حدود را بر عبد جایز می داند،نهی در کلام وی معقول است.همچنین شیخ در نهایه افزون بر عبد،اقامه حد را بر ولد و زوجه،و نیز اقامه از سوی سلطان ستمگر را جایز می داند.بدین ترتیب،وجه توجه و منع ایشان از اقامه حدود از سوی غیر عالم به احکام روشن می شود.

رابعاً این عبارت دربردارنده حکمی است شرعی،بدون توجه به اینکه این حکم اصلاً در زمان حاضر اجرایی است یا خیر.

4.ابن ادریس در مباحث حدود گفته است:

إذا تکامل شهود الزنا أربعة وشهدوا به،ثم ماتوا أو غابوا،جاز للحاکم أن یحکم بشهادتهم،ویقیم الحد علی المشهود علیه،لقوله تعالی "اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ و هذا زان بغیر خلاف. (1)

مراد از حاکم در این عبارت،یا خصوص حاکم در این زمان هاست یا حاکم به صورت مطلق و در هر زمانی مراد است.پس قطعاً زمان غیبت را در برمی گیرد و بدین ترتیب،این عبارت بر جواز اقامه حاکم در زمان غیبت دلالت می کند.اشکال این بیان نیز آشکار است:اولاً این عبارت دربردارنده حکمی است شرعی،بدون توجه به اینکه این حکم اصلاً در زمان حاضر اجرایی است یا خیر؛وگرنه،باید ایشان و بسیاری از فقها بحث حدود را کلاً از کتاب های خویش حذف می کردند.

ص:151

ثانیاً از این عبارت،در نهایت جواز اقامه حدود از سوی حاکم فهمیده می شود،ولی این که حاکم کیست از این عبارت قابل فهم نیست و با رجوع به دیگر عبارت های ایشان روشن می شود حاکم در اقامه حدود،معصومان و منصوبان از سوی ایشان هستند.

5.در همین مباحث حدود این فقیه فرهیخته می فرماید:

و إذا شاهد الإمام من یزنی،أو یشرب الخمر،کان علیه أن یقیم الحد علیه،ولا ینتظر مع مشاهدته قیام البینة،ولا الإقرار،وکذلک النائب من قبله،لأنا قد بینا فی کتاب القضاء إن للحاکم أن یحکم بعلمه فی جمیع الأشیاء بغیر خلاف بین أصحابنا،ولأن علمه أقوی من الإقرار و البینة.

با استناد به این سخن وی و با توجه به این اصل موضوعی که جواز عمل حاکم به علمش در مباحث حدود،به معنای جواز اقامه حدود در زمان غیبت است،برخی قول جواز را از این بیان استفاده کرده اند،در حالی که اولاً این دو مسئله هیچ ربطی به یکدیگر ندارند.در ثانی،پاسخ این مدعا،همان جواب از عبارت پیشین است؛به ویژه که در این عبارت به واژه امام تصریح شده،در ادامه نایب خاص از سوی ایشان را نیز بدیشان عطف کرده است.

6.ابن ادریس در پایان کتاب،در مقام استدلال بر درستی حکم حاکم بر اساس علمش گفته است:

لأن الحکام جمیعهم هم المعینون بقوله تعالی "وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما وکذلک قوله تعالی "اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ إلی غیر ذلک من الآیات.أیضا کان یؤدی إلی أن جمیع الحکام فی جمیع البلدان النواب عن رئیس الکل،لا یقیم أحد منهم حدا فی عمله،بل ینفذ المحدود إلی البلد الذی فیه الرئیس المعصوم،لیقیم الحد علیه،و هذا خروج عن أقوال جمیع الأمة،بل المعلوم السائغ المتواتر أن للحکام إقامة الحدود فی البلد الذی کل واحد منهم نائب فیه من غیر توقف فی ذلک. (1)

به این عبارت نیز برای جواز در کلام ابن ادریس استدلال شده است،در حالی که-همان طور که گذشت-رابطه ای میان اقامه حدود و عمل حاکم به علمش وجود ندارد.مراد او از این بحث هم صرفاً بحثی علمی بوده است و به جنبه های عملی آن نداشته

ص:152

است.به علاوه،ذیلی که ابن ادریس درباره نایبان در دیگر بلاد می آورد،ظاهراً مخالف مراد مُستدِل محترم است و منظور این فقیه برجسته را از جمیع حکام روشن می سازد.

داده شده است.این نسبت ناشی از گفته ایشان در غنیة النزوع است:«یجوز للسید اقامة الحدود علی من ملکت یمینه بغیر اذن الامام و لایجوز لغیر السید ذلک الا باذنه و کل ذلک بدلیل اجماع الطائفة علیه و فیه الحجة».

ادعای اجماع از سوی ابن زهره (1)نیز مانند ادعای ابن ادریس ابهام دارد و ممکن است کلام ایشان نیز ناظر به نفی جواز اقامه حدود از سوی عامه مردم باشد. (2)افزون بر این،همان گونه خود ابن زهره اذعان کرده،معمولاً مراد از اجماع در کلام وی،اجماع اصطلاحی به معنای اتفاق نظر علمای امامی نیست،بلکه مراد از آن در مقام احتجاج،قول معصوم است،و چون ملاک حجیت اجماع از نظر ایشان،اشتمال بر قول معصوم بوده،عنوان اجماع را برای اشاره به قول معصوم علیه السلام برگزیده است. (3)مؤید این مطلب اینکه ایشان در بیش از 650 مسئله در این کتاب ادعای اجماع کرده که اعتراض صاحب جواهر و شیخ انصاری را به دلیل ادعای اجماع در موارد اختلافی یا در عناوین ناموجود در کتاب های پیشینیان برانگیخته است. (4)

به فرض که مورد این اجماع ها عدم جواز اقامه حدود در زمان غیبت باشد،اجماع هایی منقول هستند و حجیت ندارند.بررسی اقوال فقها نیز نمی تواند محصل چنین اجماعی باشد؛زیرا چنان که که در بخش«صاحبان این دیدگاه»بررسی کردیم،دیدگاه عدم جواز تنها به تعداد معدودی از فقها نسبت داده شده است،در حالی که بررسی دیدگاه های بیشتر این فقیهان،ناروایی این نسبت را آشکار می کند.در نتیجه،اگر نتوانیم به جرئت بگوییم دیدگاه عدم جواز ضعیف است،به یقین می توانیم بگوییم این دیدگاه اجماعی نیست و حتی شهرت هم ندارد.

اختصاص اقامه حدود به ائمه از آنها استنباط شده است.از میان این روایات،شیخ جواهری به ویژه به روایتی از کتاب اشعثیات اشاره و در آن از نظر سند و دلالت خدشه می کند.ظاهراً ایشان افزون بر روایت اشعثیات،روایت دعائم الاسلام و روایت نوادر را مورد نظر داشته اند.به همین دلیل،وجود روایاتی را تأیید کرده،ولی این روایات در متن موجود سه کتاب،از نظر متن کاملاً منطبق و بدون تفاوت هستند.به احتمال قوی این تطابق ناشی از منشأ واحد این کتاب هاست.در هر سه کتاب این روایت با این متن روایت شده است:«لایصلح الحکم و لا الحدود و لا الجمعة الا بامام». (1)

با وجود همخوانی متن موجود در کتاب های دعائم،نوادر و اشعثیات،محدث نوری این روایات را با اندکی تفاوت نقل کرده است.در نقل مستدرک از اشعثیات به جای«لا یصلح»عبارت«لایصح»به کار رفته و در نقل از دعائم قید«عدل»به امام اضافه شده است. (2)علامه مجلسی نیز در بحارالانوار روایت را یک بار با«امام»به صورت مطلق (3)و در جایی دیگر به صورت«امام عدل»آورده است. (4)افزون بر این سه روایت،محدث نوری در خاتمة المستدرک پس از رد دیدگاه صاحب جواهر و دفاع از اشعثیات،به روایت دیگری از این کتاب اشاره می کند،که چه بسا دلالت استوارتری بر دیدگاه عدم جواز نزد ایشان داشته است:«عن علی بن أبی طالب علیه السلام قال:«ثلاثة إن أنتم فعلتموهن لم ینزل بکم بلاء:جهاد عدوکم،و إذا رفعتم إلی أئمتکم حدودکم فحکموا فیها بالعدل». (5)

این روایت در دعائم الاسلام نیز آمده است،با این تفاوت که بند سوم روایت نصیحت ائمه را دربرمی گیرد که با امام معصوم چندان همخوانی ندارد و ظهور واژه ائمه

ص:155

را در امام معصوم متزلزل می کند. (1)به علاوه،ظاهر روایت دعوت ائمه به عدالت در اجرای حدود است.به یقین اگر مراد از ائمه،صرفاً معصومان باشند،این دعوت لغو خواهد بود.پس مراد از امام در این روایت،اعم از امام معصوم است.به دلیل همین تزلزل ظهور،به نظر می رسد به بررسی جداگانه این روایت نیاز نباشد؛به ویژه با توجه به یکسانی مستند و تشابه الفاظ هر دو روایت.

در این کتاب ذکر شده و در دیگر مجامع روایی موجود نیست،مورد اعتماد قرار نگیرد. (1)در مقابل،محدث نوری نه تنها آن را از اصول معتبر می داند،بلکه چنان اعتمادی به این کتاب و روایات آن دارد که در هر بحثی اگر از اشعثیات روایتی موجود باشد،بحث را با آن روایت آغاز می کند.حتی گفته شده آنچه ایشان را به تدوین مجموعه حدیثی ارزشمند مستدرک الوسایل،واداشته،دستیابی به کتاب اشعثیات بوده است. (2)

کتاب اشعثیات کتابی است با بیش از هزار حدیث،که در صورت مورد اعتماد بودن،منبع سرشاری از علوم اهل بیت را فراروی تشنگان معارف ایشان قرار می دهد.در این کتاب،احادیثی از بیشتر ابواب فقهی وجود دارد که بسیاری از آنان بدیع بوده،در دیگر مجامع روایی نیامده است و چه بسا هر کدام از این روایات بتواند در یکی از مسائل فقهی تحولی پدید آورد.در بحث اقامه حدود نیز این کتاب از آن نظر که تنها سند روایی مخالفان اقامه حدود در آن قرار دارد،قابل توجه و ارزشمند است.در میان مجموع روایات مجامع روایی،تنها روایت اشعثیات است که در بدو امر در اختصاص منصب اقامه حدود به ائمه ظهور دارد؛هر چند این ظهور در مقام اجتهاد و داوری با اشکال های عمده ای روبه روست.به همین دلیل،لازم است با این کتاب هر چه بیشتر آشنا شویم.همچنین بایسته است اشکال های سندی این کتاب بررسی شود تا از این رهگذر همراه با روشن شدن مستند روایی دیدگاه عدم جواز،دیگر تحقیقات مرتبط با روایات این کتاب از ابهام به درآید.

دانسته،معتقد است اشعثیات متعلق به اسماعیل بن موسی است و به واسطه فرزندش موسی بن اسماعیل به محمد بن اشعث رسیده و به وسیله وی منتشر شده و به همین دلیل به اشعثیات مشهور گشته است. (1)برای تحقیق هر یک از مدعاها ضروری است وثاقت این افراد را بررسی کنیم.

قوی به وثاقت موسی بن اسماعیل می شود.صاحب منتهی المقال پس از نقل عبارات شیخ و نجاشی گفته است:«از آنچه ذکر کرده اند روشن می شود موسی بن اسماعیل از علمای امامی است».گویا ایشان نمی دانسته موسی،نوه امام موسی کاظم علیه السلام است.از این رو،استظهار کرده که امامی است و سپس در آن تأمل کرده است. (1)

نجاشی و شیخ هر دو این ابواب را به عنوان نمونه برشمرده،هیچ کدام ابواب این کتاب را منحصر به این موارد نکرده اند و حتی شیخ کتاب دیات را نیز به این کتاب ها افزوده است. (1)در طریق شیخ و نجاشی به این کتاب،حسین بن عبیدالله،سهل بن احمد بن سهل،محمد بن محمد الاشعث،موسی بن اسماعیل بن موسی بن جعفر،پدرش اسماعیل،پدرش امام موسی کاظم علیه السلام،امام جعفر صادق علیه السلام و پدرانش قرار گرفته اند.این طریق کاملاً صحیح است. (2)محمد بن اشعث ثقه است.موسی بن اسماعیل خالی از مدح نیست و اسماعیل نیز ممدوح،بلکه ثقه است. (3)تنها مشکلی که در سند به نظر می رسد،کلام غضائری درباره سهل بن احمد بن سهل دیباجی است که او را جاعل احادیث و راوی از مجاهیل خوانده است. (4)اما این سخن معارض گفته های دیگر رجال شناسان است.نجاشی می گوید:

ابومحمد،سهل بن احمد بن عبدالله بن احمد بن سهل دیباجی،هیچ اشکالی در او نیست.بیشتر اوقات اعتقاد خود را پنهان می داشت،ولی در آخر عمر دین خود را آشکار کرد و کتاب ایمان ابوطالب را نگاشت. (5)

شیخ نیز با اشاره به اینکه تلعکبری370 روایت از او شنیده،هیچ ذمی درباره او نگفته است. (6)بنابراین،کلام نجاشی،ذم نکردن شیخ،کثیر الروایة بودن و اعتماد شیخ،نجاشی و حسین عبیدالله به روایات او از اشعثیات،و ذکر وی با کنیه در طریق،موجب اعتماد به وی می شود و سخن غضائری را سست می کند. (7)افزون بر اینکه تضعیفات غضائری چندان مورد قبول رجال شناسان نیست و خود غضائری نیز به پذیرش روایات سهل از اشعثیات تصریح کرده است. (8)ذم او از سوی اهل سنت و رافضی خواندنش نیز قرینه ای است که ثقه

ص:160

بودن وی را تقویت می کند.رجال شناسان اهل سنت او را کذاب،رافضی و زندیق خوانده اند.ازهری می گوید:در خانه اش بر دیوار لعن ابوبکر،عمر و باقی اصحاب عشره،جز علی علیه السلام را دیدم. (1)ابن عدی درباره او می گوید:

من در مصر از او روایت می نوشتم.شدت تشیعش موجب گشت تا کتابی را برای ما بیرون بیاورد که شامل هزار حدیث بود و ادعا می کرد آنها را از موسی بن اسماعیل بن موسی بن جعفر روایت می کند و آنها هم از پدران خود روایت کرده اند. (2)

آیت الله خویی با اینکه طریق شیخ و نجاشی را به کتاب اسماعیل صحیح می داند،بر ادله وثاقت وی،از جمله نقل ارشاد خدشه می کند. (3)او با اشاره به روایت تهذیب و ارشاد می فرماید با این روایت حسن فرد ثابت نمی شود؛چه رسد به وثاقت او و نهایت چیزی که ممکن است با این روایت ثابت گردد،این است که فرد در وقف خیانت و تعدی نمی کند. (4)ناگفته پیداست که شاید این روایات هر کدام به تنهایی نتواند وثاقت کسی را ثابت کند،ولی نباید از نظر دور داشت که در کنار هم قرار دادن آنها،یقین به حسن و وثاقت راوی را پدید می آورد.بنابراین،به نظر نگارنده گرچه اسماعیل بن موسی به احتمال قوی نویسنده جعفریات است،ولی در هر صورت،چه نویسنده کتاب،اسماعیل بن موسی علیه السلام یا موسی بن اسماعیل یا محمد بن اشعث باشد،اصل کتاب خالی از اشکال است و سند شیخ و نجاشی به کتاب صحیح به نظر می رسد.

و مورد اعتماد اصحاب،بلکه از اصول اصطلاحی است که نام آن به طور خاص در اجازات آمده است. (1)دلایلی نیز وجود دارد که این مدعا را ثابت می کند.ابن طاووس در کتاب الاقبال در تعظیم ماه رمضان روایتی از اشعثیات ذکر کرده،می گوید:

این روایت را در کتاب اشعثیات دیدم و روایت کردم و این کتاب دارای هزار حدیث است به اسناد واحد عظیم الشأن...و این روایت در اصل سندش به امیرمؤمنان علی علیه السلام منتهی شده است و ما در موارد دیگر گفتیم که هر آنچه امیرمؤمنان روایت می کند،از پیامبر عظیم الشأن اسلام صلّی الله علیه و آله است. (2)

ظاهر این سخن این است که ابن طاووس جعفریات را از اصول دانسته،مگر اینکه بگوییم مراد از اصل در این کلام،اصل اصطلاحی نیست و اصل کتاب مراد است که امری است خلاف ظاهر.همچنین وصف«عظیم الشأن»درباره اسناد این کتاب،ستایش سترگی است برای اسماعیل و فرزندش موسی؛چون او در مقام مدح ایشان است،نه فوق ایشان: (3)

این کتاب از کتاب های مشهور نزد شیوخ تا زمان علامه و حتی شهید اول بوده است. (4)علامه حلی،در اجازه بزرگ و مشهور خود نام این کتاب را در فهرست کتاب هایی آورده که اجازه روایت آن را به خاندان«بنی زهره»داده است.شهید اول به این کتاب دسترسی داشته،آن را پس از تلخیص اختصار الجعفریات نهاده است.محدث نوری می گوید:«نزد من مجموعه شریفی است که همه آن به خط شیخ جلیل،صاحب کرامات،شمس الدین محمد بن علی جباعی،جد شیخ بهایی است که همه را از خط شهید نقل کرده».همچنین شهید در ذکری و بیان به روایت هایی از این کتاب استناد کرده است. (5)

علامه باقر شریف القرشی از علمای معاصر و از نویسندگان معتبر می نویسد:«فقیه بزرگوار آیت الله سید ابوالحسن اصفهانی بر کتاب جعفریات بسیار اعتماد می کرد». (6)

ص:162

آقا بزرگ تهرانی صاحب کتاب ارزشمند الذریعة إلی تصانیف الشیعة درباره این کتاب می فرماید:

علامه مجلسی و شیخ حر عاملی با وجود جست وجوی فراوان،بر نسخه این کتاب دست نیافتند و خداوند آن را برای محدث نوری صاحب مستدرک الوسایل ذخیره کرد و بر ایشان منت نهاد و نسخه ای از این کتاب را در ضمن مجموعه ای در اختیار وی قرار داد و مصادری دیگر که معتبر و صحیح می باشند نیز برای ایشان مهیا ساخت.از این نظر،محدث نوری در خاتمه کتاب مستدرک،این کتاب را قبل از دیگر کتاب ها مطرح می کند و در متن کتاب نیز روایات این کتاب را قبل از دیگر روایات نقل می نماید.به برکت این کتاب و کتاب های معتبر دیگر،کتاب مستدرک به درجه ای از اهمیت نایل آمده است که مراجعه به آن بر هر مجتهدی لازم است. (1)

آیت الله خویی نیز به جزم معتقد است این کتاب در دسترس علامه مجلسی،صاحب وسائل و حتی شیخ طوسی نبوده است. (2)

هیچ بعدی هم ندارد که ایشان بدین کتاب دست نیافته باشند.بسیار کتاب های معتبری نزد شیخ حر بوده که نزد مجلسی نبوده است.همچنین نزد میرلوحی که ساکن اصفهان بود،کتاب هایی دیده می شد که مجلسی با وجود نیاز شدید،از آن آگاه نبود؛همچون الرجعة فضل بن شاذان،الفرج الکبیر فی الغیبة نوشته ابو عبدالله محمد بن هبة بن جعفر وراق طرابلسی و الغیبة اثر حسن بن حمزة مرعشی. (3)

محدث نوری به این کتاب ضمن مجموعه ای دست یافت که یکی از سادات از هند آورده بود.این مجموعه علاوه بر اشعثیات،شامل قرب الاسناد،مسائل علی بن جعفر و کتاب سلیم بن قیس بوده است. (4)البته پیش از محدث نوری،برخی فقها معدود روایاتی را از این کتاب نقل کرده اند که در دیگر مجامع روایی نبوده است. (5)

ص:164

بر اساس شواهد موجود،این کتاب به دلیل دوری صاحب آن از مهد روایت آن زمان،یعنی مدینه،و سکونت وی در مصر،در دسترس نویسندگاه مجامع روایی نبوده است.از این رو،در کافی،فقیه،تهذیب و استبصار روایت آن نیامده،مگر معدود روایاتی که با واسطه نقل شده است.اما ظاهراً در زمان علامه و شهید اول،شاید به دلیل نزدیکی ایشان به مصر،این کتاب مدت زمان کوتاهی در دسترس فقها قرار گرفته،پس از مدتی دوباره به فراموشی سپرده شده،تا این که در زمان محدث نوری یکی از سادات والامقام هندی این کتاب را به ایشان تقدیم کرده است.

اما پرسشی که به ذهن می رسد این است که:چرا در زمان شهید و بعد از آن این کتاب با اقبال فقها مواجه نگشت؟شاید بتوان در پاسخ گفت شاکله فقه آن زمان،بر اساس کتاب های محقق حلی شکل گرفته بود و این کتاب و روایات آن در این ساختار جایی نداشت؛چرا که روایات آن نقش مؤثری در دیدگاه های محقق و پیشینیان نداشت.

نیست؛چون همان گونه که از مطالب پیش گفته آشکار شد،این کتاب نوشته اسماعیل بن موسی علیه السلام است و به واسطه فرزندش موسی بن اسماعیل به محمد بن اشعث رسیده است و چون اصحاب این کتاب را از او گرفته اند،به اشعثیات معروف گشته است.این مطلب از گفته های شیخ،نجاشی و دیگران معلوم است.شیخ می گوید:«محمد بن اشعث نسخه ای را از موسی بن اسماعیل روایت می کرد.سید در فلاح السائل ضمن روایتی از«روایة الابناء عن الآباء»این کتاب را نوشته محمد بن اشعث دانسته است. (1)در جمال الاسبوع به همین ترتیب کتاب یاد شده را به محمد بن اشعث نسبت داده است.به قرینه اینکه شیخ و نجاشی غیر از کتاب حج،کتاب دیگری برای او ذکر نکرده اند و با توجه به اینکه شیخ او را راوی نسخه ای از موسی بن اسماعیل دانسته و با نظرداشت اینکه کتاب های نوادر،اشعثیات،جعفریات و روایة الابناء عن الآباء کتاب های واحدی هستند،مشخص می شود کتاب فعلی،همان کتاب جعفریات منقول در نقل شیخ و نجاشی است و نویسنده آن اسماعیل بن موسی علیه السلام است.

توثیق کرده اند،مشهور است و در این صورت،اگر بتوان در سند این کتاب خدشه کرد،لازم می آید باب خدشه به سوی آثار بزرگان باز شود. (1)مگر اینکه بگوییم برای انتساب شهرت کفایت نمی کند و دست کم اطمینان لازم است که در این صورت باز هم بسیاری از کتاب های روایی را باید به فراموشی سپرد.به علاوه،همان طور که گذشت،از سخنان شیخ و نجاشی انحصار ابواب کتاب به موارد یاد شده فهمیده نمی شود.پس دلیلی برای عدم تطابق نقل شیخ با کتاب نمی ماند،مگر کتاب طلاق که در نقل ها موجود است،ولی در کتاب فعلی وجود ندارد که شاید این امر هم ناشی از خطای ناقلان بزرگوار باشد؛به ویژه که برخی معتقدند شیخ به این کتاب دسترسی نداشته (2)و احتمالاً متن کتاب در اختیار نجاشی نیز نبوده است و ایشان با اعتماد به نقل دیباجی این کتاب ها را برشمرده اند و ممکن است در این نقل اشتباهی روی داده باشد.البته بی گمان در طی قرون در بسیاری از کتاب ها دگرگونی هایی پدیدار می شود،مطالبی بدان افزوده یا از آن کاسته می شود یا اشتباه هایی در نقل صورت می گیرد.این کتاب مانند کتب اربعه نیست که در هر عصری شیوخ اجازه آن را برای شاگردان خود قرائت می کردند و به آنان اجازه روایت می دانند. (3)اما هیچ کدام از این توجیهات موجب بی توجهی به این میراث باارزش نمی گردد؛به ویژه که علمای شیعه به این کتاب اهتمام تام داشتند،ولی متأسفانه فقط معدودی از ایشان بدان دست یافتند.به علاوه،امکان اشتباه در کتابت و نقل در کتب اربعه نیز وجود دارد،ولی آیا می توان به این بهانه این گنجینه های ارزشمند معارف اهل بیت را نادیده گرفت؟

به نظر می رسد اختلاف در تعداد روایات نیز از این مسئله سرچشمه می گیرد که محمد بن اشعث،روایاتی را از طرقی غیر از موسی بن اسماعیل ذکر و برخی از روایات را هم از عامه روایت کرده است.شاید اگر روایت هایی را که از طریق موسی بن اسماعیل،از اسماعیل بن موسی علیه السلام روایت کرده بشماریم،همان هزار روایت باشد.گفتنی است روایات ایشان از غیر موسی و از عامه،دیگر روایات را از حجیت ساقط

ص:167

نمی کند؛چون اسناد روایات را می آورد و سندها کاملاً مشخص است.در نتیجه،شبهه اختلاط حدیث صحیح و ضعیف پیش نمی آید.

تحمل حدیث را نپیموده است.با توجه به اینکه جریان اصول عملیه نیز عدم تطابق را تأیید می کند،بنابراین به نظر نگارنده نمی توان به روایاتی که فقط در این کتاب آمده،اعتنا کرد؛مگر اینکه پیشینیان از اصحاب،قبل از محدث نوری،روایتی را با سند صحیح از این کتاب نقل کنند که در این صورت می توان بدین روایات اعتماد کرد.البته نباید از نظر دور داشت که با توجه به این که کتاب های نوادر،اشعثیات،جعفریات و روایة الابناء عن الآباء منشأ واحد دارند،وجود روایتی در هر سه کتاب،با وجود معتبر نبودن این کتاب ها،موجب اطمینان به موجود بودن آن در اصل کتاب می گردد؛زیرا اگر یک روایت در سه کتاب که از یک منبع معتبر گرفته شده اند،بدون هیچ تغییر نقل شود،احتمال توطئه در کذب میان نویسندگان دفع می شود و در نتیجه،پس از اطمینان به وجود آن در اصل کتاب،چنیین روایاتی اعتبار می یابند.

بنابراین،به نظر نگارنده دو دسته از روایات کتاب جعفریات مورد اعتماد است:روایاتی که در دیگر مجامع روایی نقل شده است و روایاتی که در کتاب های نوادر،روایة الابناء عن الآباء و به احتمال فراوان دعائم آمده باشد.با توجه به اینکه روایت مورد بحث ما نیز در نوادر،دعائم و جعفریات آمده،می تواند قابل اعتنا باشد.به علاوه،در بسیاری از روایات باب حدود،واژه«امام»به کار رفته است و وظایفی چون عفو مجرم و آغاز رجم در صورت اثبات جرم با اقرار به«امام»واگذار شده است.به یقین این روایات می تواند مفاد روایت اشعثیات را تأیید کند. (1)

صاحب مدارک الاحکام این واژه را ظاهر در کراهت دانسته، (1)اما در شرح المفاتیح ظهور آن در کراهت محل نظر پنداشته شده با این استدلال که صلاح در مقابل فساد است.اما بیشتر فقها،به ویژه قدما بنا را بر ظهور در حرمت می گذارند.نراقی به دو دلیل ظهور در کراهت را رد می کند:

1.تبادر:وقتی بیمار به مریض می گوید«لایصلح لک الغذاء الفلانی»از این سخن منع تناول آن غذا و وجود مفسده فهمیده می شود و هر کس ببیند بیمار از آن غذا می خورد،او را سرزنش می کند.همچنین است در مقام استخاره...و برای اثبات این تبادر،بنای اکثر فقها بر حرمت و حکم آنان بر حرمت به مجرد ورود این لفظ در روایات،کافی است....به این بزرگانی که با عرف عرب آشنا هستند بنگر که چگونه از این عبارت،حرمت را فهمیده اند.پس به ضمیمه عدم نقل،مطلوب ما که اثبات حرمت است،ثابت می گردد،بلکه از اخبار روشن می شود که این تبادر در عصر معصوم هم وجود داشته است.

2.تصریح اهل لغت به این که صلاح،خلاف فساد و نقیض آن است.پس نفی صلاح،اثبات فساد است.گفته های جوهری،فیروزآبادی و طریحی نیز صراحت در این معنا دارند....یصلح به معنای یجوز است؛پس«لا یصلح»که نفی آن می باشد،باید به معنای«لا یجوز»باشد. (2)

نراقی در تأیید این دیدگاه به روایات متعددی نیز اشاره کرده،در عین حال یادآور می شود که حقیقت و ظهور«لایصلح»در حرمت،با کاربرد آن در کراهت منافات ندارد؛چون استعمال اعم از حقیقت است و می تواند در معنای مجازی صورت گیرد و در روایات،کاربرد واژه ای که برای حرمت و وجوب وضع شده،در کراهت و استحباب فراوان است،به خلاف عکس آن؛یعنی کاربرد الفاظ وجوب و کراهت در معنای استحباب و حرمت. (3)

به نظر می رسد نراقی در این فصل درصدد نفی ظهور این اصطلاح در کراهت بوده،تعیین نکرده که ظهور این اصطلاح در حرمت است یا فساد.در بررسی روایت

ص:170

اشعثیات هم فساد و حرمت در حکم تأثیری نمی گذارد؛چون امور مطرح شده در روایت از امور اجتماعی و حکومتی بوده،فقها عمدتاً قضا و حدود را در شمار معاملات به معنای اعم جای می دهند (1)و در معاملات به معنای اعم،نهی فساد و عدم نفوذ را می رساند. (2)بنابراین،«لایصلح»در روایت اشعثیات نیز در عدم جواز و فساد ظهور دارد.

یَنالُ عَهْدِی الظّالِمِینَ) می فهمیم امامی که خدا از او راضی است و امامت او را خدا می دهد،از ستمکاران برگزیده نمی شود و این آیه می تواند بیانگر شرط لزوم عصمت امام باشد.یکی دیگر از آن موارد،آیه دوازدهم سوره یس است.با در نظر گرفتن آنچه در معنای لغوی امام گفتیم،معنای آیه (وَ کُلَّ شَیْ ءٍ أَحْصَیْناهُ فِی إِمامٍ مُبِینٍ) روشن می شود.«امام مبین»به معنای کتاب مبین است.

در تفسیر المیزان از تفسیر قمی از ابن عباس از امام علی علیه السلام نقل شده که فرمود:«به خدا سوگند!منم امام مبین.حق را از باطل آشکار می کنم و این را از رسول خدا صلّی الله علیه و آله به ارث برده ام». (1)نیز از معانی الاخبار از حضرت رسول صلّی الله علیه و آله نقل کرده که درباره علی علیه السلام فرمود:او امامی است که خدا در وی علم هر چیز را شمرده است. (2)آن گاه صاحب المیزان فرموده این دو حدیث در صورت صحت،ابداً راجع به تفسیر نیست،بلکه از بطن قرآن و اشارات آن است و مانعی نیست که خدا علم کتاب مبین را به کسی که بنده خالص و خاصّ خداست بدهد و او بعد از رسول خدا صلّی الله علیه و آله آقای یکتاپرستان است. (3)

)فَانْتَقَمْنا مِنْهُمْ وَ إِنَّهُما لَبِإِمامٍ مُبِینٍ) ؛ (4)از آنها انتقام کشیدیم و آن دو در راه آشکاری است».امام در اینجا به معنای راه است و ضمیر «إِنَّهُما» به خرابه های قوم لوط و صالح برمی گردد.همچنین در آیه (وَ مِنْ قَبْلِهِ کِتابُ مُوسی إِماماً وَ رَحْمَةً) (5)به تورات امام اطلاق شده است.

ناگفته نماند قرآن پیشوایان را بدو دسته تقسیم می کند:پیشوایان حقّ و پیشوایان باطل؛مثل (وَ جَعَلْناهُمْ أَئِمَّةً یَهْدُونَ بِأَمْرِنا) 6 و (وَ جَعَلْناهُمْ أَئِمَّةً یَدْعُونَ إِلَی النّارِ) . (6)

ص:172

دلیل،توجه به نصوص نماز جمعه در فهم مفهوم«امام»در روایت اشعثیات می توان کارگشا باشد.فقها نیز عمدتاً در بحث نماز جمعه به مفهوم«امام»اشاره کرده اند.درباره مفهوم«امام»به صورت مطلق چند احتمال قابل بررسی است:

علاوه،اگر اقامه حدود و نماز جمعه«منصب»نباشند و اقامه آن بر همگان تکلیف باشد،باز هم تعلیق حکم،بی معناست.

همچنین در روایت محمد بن مسلم که امام قاضی و مأمور اجرای حد دانسته شده،نمی توان آن را با این تفسیر سازگار کرد.از این رو،کسانی مانند شهید ثانی در چنین مواردی به تأویل هایی غریب روی آورده اند. (1)به علاوه،قرینه های خارجی که نشان می دهد«امام»همان حاکم اسلامی و«مَن بیده الامر»است و باید در«صلاة الجمعة فریضة مع الامام»بدان حمل شود،چندان زیاد و اطمینان آور است که نمی توان از آنها چشم پوشی کرد. (2)همچنین،به فرض که درباره نماز جمعه بتوان این احتمال را پذیرفت،به یقین در خصوص اقامه حدود،به دلیل مناسبات حکم و موضوع قابل پذیرش نیست؛زیرا اگر هر امام جماعتی که بتواند خطبه بخواند،بتواند اقامه حدود کند،این امر به هرج و مرج و اختلال نظام می انجامد.علاوه بر اینکه اقامه حدود،مستلزم مقدماتی همچون اثبات جرم نزد قاضی منصوب است که صرف وجود امام جماعت،موجب تحصیل این مقدمات نمی گردد.

همین معنا به کار می رود.در این کاربرد،واژه«امام»بار اجتماعی و سیاسی دارد.این معنا با مفهوم لغوی این واژه سازگار است و از این رو،اثبات این تفسیر با ردّ دلایل اختصاص این واژه به امام معصوم ممکن است و ضرورتی برای طرح دلایل خاص برای اثبات آن نیست.

شیخ مفید از پیامبر اعظم صلّی الله علیه و آله روایتی آورده است که ایشان فرمود:بدترین مردم در روز قیامت سه دسته اند.گفتند:یا رسول الله!این سه دسته کیان اند؟فرمود:مردی که سخن چینی برادرش را نزد امامی می کند و او را به کشتن می دهد. (1)ظاهراً مراد از امام در این روایت نیز غیرمعصوم است؛زیرا هیچ گاه امام معصوم که علم غیب دارد،تحت تأثیر سخن چینی بدخواهان و بدگویان قرار نمی گیرد.

صدوق نیز روایتی آورده که در آن،ابوبصیر از امام صادق علیه السلام روایت می کند که شنیدم حضرت می فرمود:«بر شما باد فرمان برداری از ائمه تان.مراد من از ائمه،فرزندان عباس است». (2)

امام صادق علیه السلام می فرماید:

هنگامی که امام به مردی نگاه کرد که زنا می کند و شراب می نوشد،بر او واجب است حد را اقامه کند و با دیدن امام نیازی به بینه نیست؛چون او امین الله در میان خلق است.

امام در این روایت نیز به ضمیمه اینکه هیچ گاه معصوم به صحنه زنا و شرب خمر نظر نمی کند،غیرمعصوم دانسته شده است.

همچنین بر اساس مستندات تاریخی به شخص نبی اکرم صلّی الله علیه و آله و حتی بعضی از خلفای ستم پیشه نیز امام اطلاق شده است. (3)

تأمل در این روایات روشن می کند که به یقین در سه روایت نخست،امام در غیرمعصوم به کار رفته است،ولی نباید از نظر دور داشت که در همه موارد قرینه برای این کاربرد وجود دارد.اما دیگر شواهد مطرح شده،چندان ظهوری در شمول غیرمعصوم ندارند.

امام کسی است که از سوی خدا برگزیده شده و راهنمای مردم و پناهگاه عموم و جایگاه نجات خلق است.امام کسی است که حق را به پا می دارد و محل امید است.خداوند او را برای این کار برگزیده و در عالم ذر،خدا او را برای این مسئولیت آفریده است. (1)

نیز مانند این روایت:«امام از گناهان پاک و از عیب ها منزه است». (2)

و مانند روایت زیر:

امامت،جایگاه پیامبران و ارث اوصیاست.امامت،جانشینی خدا و جانشینی رسول خدا صلّی الله علیه و آله است و نیز مقام امیرمؤمنان علیه السلام و میراث حسن و حسین صلّی الله علیه و آله است.امامت،زمام دین و نظام مسلمانان و صلاح دنیا و عزت و سربلندی مؤمنان است.به یقین امامت،پایه اسلام بالنده و شاخه بلند و برومند آن است. (3)

روایات دیگری نیز بر این دلالت می کنند که امام از سوی خدا برگزیده شده و امامت،منصبی خدایی است. (4)پس چنین مقامی ناچار به امام معصوم اختصاص دارد.همچنین در این گونه روایات امام به قول مطلق،همان معصوم است.

گرچه این قراین مؤید این تفسیر هستند و همه روایاتی که در آنها امامت به عنوان یکی از مبانی اعتقادی مورد نظر است،با همین معنا سازگاری دارد،ولی جای پرسش همچنان باقی است؛زیرا همان گونه که قرینه اقتدا،جماعت و مسجد،موجب نوعی انصراف در این واژه می شود،در روایات مورد نظر نیز قرینه های دیگری برای انصراف به«معصوم»وجود دارد و نشان می دهد در این تعبیرات،«امامت»به عنوان یکی از«مبانی اعتقادی»به کار رفته است.اکنون پرسش اینجاست که:آیا کثرت این کاربردها در

ص:178

عرف روایی شیعه،به حدی رسیده که موجب انصراف به امام معصوم گردد یا خیر؟توجه به روایات فوق و روایات بی شمار دیگری که در میان آنها اخبار معتبر وجود دارد (1)و در نظر گرفتن این حقیقت که به شیعه به دلیل اعتقاد به لزوم عصمت امام،«امامیه»گفته می شود،همگی قرینه هایی است که روشن می سازد هرگاه در روایات امام به صورت مطلق و بدون هیچ قیدی آورده شود،منصرف به امام معصوم است.

نکته: در روایات باب حدود،روایات فراوانی دربردارنده واژه امام است،ولی فقها بدون اشاره به اختصاص این روایات به امام معصوم احکام آنها را استخراج کرده اند.برخی از این روایات عبارت اند از:

«إذا أقر علی نفسه عند الإمام أنه سرق ثم جحد قطعت یده». (2)

«إن تاب فما علیه شئ،و إن وقع فی ید الإمام أقام علیه الحد». (3)

«فإذا رفع إلی الامام قطعه،فان قال الذی سرق له:أنا أهبه له لم یدعه إلی الامام حتی یقطعه إذا رفعه إلیه،وإنما الهبة قبل أن یرفعه إلی الامام». (4)

«لا یعفی عن الحدود التی لله دون الامام،فأما ما کان من حق الناس فی حد فلا بأس بأن یعفا عنه دون الامام». (5)

«إذا قامت البینة فلیس للامام أن یعفو،و إذا أقر الرجل علی نفسه فذاک إلی الامام إن شاء عفا،و إن شاء قطع». (6)

«لا یشفعن أحد فی حد إذا بلغ الامام،فإنه لا یملکه،واشفع فیما لم یبلغ الامام إذا رأیت الندم». (7)

«من أقر علی نفسه عند الامام بحق أحد من حقوق المسلمین فلیس علی الامام أن یقیم علیه الحد الذی أقر به عنده حتی یحضر صاحبه حق الحد أو ولیه ویطلبه بحقه». (8)

ص:179

«إذا أقر الزانی المحصن کان أول من یرجمه الإمام ثم الناس،فإذا قامت علیه البینة کان أول من یرجمه البینة ثم الإمام ثم الناس». (1)

«قیل له:فمن یضربهما ولیس لهما خصم؟قال:ذاک علی الامام إذا رفعا إلیه». (2)

برخی از محققان با اشاره به این روایات معتقدند:

بعید به نظر می رسد که امام باقر علیه السلام و امام صادق علیه السلام در تمام این روایات که از اجرای حدود الهی توسط«امام»سخن گفته اند،فقط به تعیین تکلیف برای امام معصومی پرداخته اند که تا صدها سال دیگر در منصب حکومت نخواهد نشست و زمانی هم که در این منصب قرار بگیرد،خود به وظیفه اش آشناست و نیازی به بیان آن از سوی امامان قبل ندارد». (3)

اما نباید از نظر دور داشت که تباعدی که پس از گذشت بیش از هزار سال برای ما پدیدار گشته،موجب نمی شود بتوانیم در مفاد و مفاهیم واژگان روایات تصرف کنیم.به علاوه،ائمه وظیفه دارند احکام الهی را تبیین کنند؛چه مردم صلاحیت و ظرفیت پذیرش و اجرای آنها را داشته باشند و چه نداشته باشند.فقهای شیعه نیز با درک همین وظیفه،بسیاری از مسائل جزایی و قضایی را در کتاب های فقهی خود آورده اند،در حالی که در بیشتر این زمان ها امکان اجرای آنها وجود نداشته است.آیا تاکنون کسی این کار را بیهوده دانسته است؟درباره این روایات نیز باید یادآور شد که در بیشتر آنها قرینه ای وجود دارد که مفهوم آن را روشن می کند،ولی در مواردی که قرینه ای در کلام نیست،بر اساس آنچه گفته شد،باید آنها را از وظایف امام معصوم دانست.خود این روایات قرینه هایی است که به مدد آن اختصاص منصب اقامه حدود به معصومان تأیید می شود.شاید منظور صاحب جواهر نیز از وجود روایاتی علاوه بر روایت اشعثیات همین روایات بوده است.

برخوردار باشد،دربرمی گیرد،ولی محققانی مانند صاحب مستند (1)و صاحب مفتاح الکرامه (2)به روایاتی استناد جسته اند تا نشان دهند«امام عادل»به معصوم اختصاص دارد.

مثلاً درباره قتال با اهل بغی وارد شده که اگر بر امام عادل خروج کنند،با آنها بجنگند،و اگر بر امام جائر خروج کردند،با آنها نجنگند. (3)نیز درباره حدّ سرقت فرموده اند:

«اگر سارق از انباری که متعلق به امام جائر است سرقت نماید،قطع دستش جایز نیست؛زیرا حق خود را گرفته است،ولی اگر از انبار امام عادل دزدی کند،باید کشته شود». (4)

درباره قصاص کسی که ناصبی را به قتل رساند،آمده است:«اما این جماعت او را می کشند،ولی اگر به امام عادلی که ظاهر است رجوع کنند،او را نمی کشد». (5)

درباره زنی که در مقام دفاع از خود اجنبی را کشته است،می خوانیم:«اگر به امام عادل رجوع کنند،خون اجنبی را هدر می داند». (6)

نراقی در مستند الشیعه مدعی است اگر از امام به صورت مطلق،چنین تبادری وجود نداشته باشد،تردیدی نیست که مراد از«امام عادل»در روایات،همان«امام اصل»است. (7)

در مقابل این روایات،مجموعه دیگری از روایات،گویای تعمیم است. (8)بی گمان

ص:181

در هر دو دسته روایات،قرینه هایی برای استعمال وجود داشته است،ولی نباید فراموش کرد که در روایات شیعه،معمولاً هر جا امام عادل در مقابل امام جائر قرار گرفته،مراد از آن معصومان هستند و مواردی که امام عادل شامل غیرمعصوم می شود،معمولاً چنین مقابله ای دیده نمی شود. (1)به عبارت دیگر،می توان گفت متبادر از امام عادل،به دلیل مقابله آن با امام جائر،امام معصوم است.

و جامع المقاصد (1)سلطان عادل متعین در امام معصوم است و«امام الملة» (2)و«امام الاصل»نیز در همین معنا به کار رفته است. (3)

با توجه به بررسی های به عمل آمده درباره مفردات روایت،مفهوم کلی آن نیز روشن می شود و می توان گفت مفهوم آن،اختصاص جواز اقامه حدود به امام معصوم،و حرام و غیرنافذ بودن اقامه آن از سوی غیرمعصوم است.

یکی از بندها،موجب اسقاط حجیت دیگری نمی شود.بر اساس این فرض،سقوط از حجیت یکی از بندها،سبب اسقاط همه روایت از حجیت نمی گردد.

پاسخ حلی دوم: گفته شده افعال یاد شده در روایت،مناصب امام است و اگر اذن از ایشان در بعضی از موارد ثابت شود،لازم است بر همان مورد اقتصار کرد و اذن خاص یا عام در اجرای حدود از سوی امام ثابت نشده است.همچنین اشتمال حدیث بر امری که هیچ فقیهی بر آن فتوا نداده،آن را از حجیت ساقط نمی کند. (1)

این سخن از این نظر که موارد یاد شده را از مناصب خاص امام می داند،درست به نظر می رسد،ولی از این نظر که وجود اذن خاص یا عام را در اجرای حدود انکار کرده،جای بسی تأمل است؛زیرا ادله نیابت عامه فقیه،همان گونه که نیابت ایشان در قضا را ثابت می کند،می تواند شامل اقامه حدود نیز گردد. (2)بنابراین،می توان گفت مراد از این روایت جعل اولی است؛یعنی این مناصب در درجه نخست برای ائمه جعل شده،ولی خود این بزرگواران منصب اقامه حدود را همچون منصب فتوا و قضا،برای جانشینانشان در علم و عمل قرار داده اند. (3)

در یک بیان اصولی می توان گفت دو احتمال وجود دارد:احتمال نخست اینکه ادله نیابت،نظارت و حکومت بر روایت اشعثیات داشته باشند،و احتمال دوم اینکه روایت اشعثیات،به فرض صحت سند،بر ادله ولایت فقیه حاکم باشند که در این صورت،اقامه حدود از دایره نیابت عامه خارج خواهد بود.به نظر می رسد احتمال نخست صحیح باشد و ادله نیابت عامه فقها،بر روایت اشعثیات حکومت دارد؛زیرا یک دلیل وقتی حاکم بر دلیل دیگر است که به آن نظر داشته باشد؛یعنی گویا هنگام جعل،دلیل محکوم مدّنظر شارع بوده،دلیل حاکم را برای توسعه یا تضییق آن جعل کرده است.ادله نیابت عامه فقیه چنین ویژگی ای دارد و با جعل ولایت برای فقها،دایره شمول ولایت را بر اجرای حدود-که موضوع روایت اشعثیات است-توسعه می دهد.اما روایت اشعثیات به یقین توجهی به ادله نیابت ندارد؛زیرا درصدد بیان حکم اولی

ص:184

اجرای حدود است،نه اینکه بخواهد دایره ادله نیابت را محدود کند.در تأیید این مطلب می توان به روایاتی اشاره کرد که به صراحت قضاوت میان مردم را از مناصب اختصاصی ائمه می دانند.مثلاً در روایتی حضرت امیرمؤمنان علیه السلام به شریح قاضی می فرمایند:«یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه الا نبی او وصی او شقی». (1)یا فرمایش امام صادق علیه السلام که می فرمایند:«اتقوا الحکومة،انما هی للامام العالم بالقضاء العادل بین المسلمین کنبی او وصی». (2)مشخص است این گونه اختصاص،با صدور اذن از سوی خود ائمه منافات ندارد و هیچ فقیهی این روایات را حاکم بر ادله نیابت فقها در قضا ندانسته است.

اگر این تفسیر را از روایت نپذیریم و اصرار کنیم که بر اساس مفاد روایت،فقط امام معصوم حق اقامه حدود را دارد و صدور اذن از سوی ایشان ثابت نشده است،باید بگوییم روایت اشعثیات بر ادله ولایت فقیه حکومت دارد.لازمه این مدعا،تخصیص مطلقات و عمومات ادله حدود با این روایت است،در حالی که تخصیص کتاب به خبر واحد مورد اتفاق فقها و اصولیون نیست.همچنین،هر چند ما اصل کتاب اشعثیات را معتبر و سند روایت مورد بحث را قابل اعتماد دانستیم،ولی تخصیص کتاب عزیز به صرف چنین روایتی که مشهور آن را ضعیف دانسته اند،جسارتی می خواهد که نگارنده فاقد آن است.همچنین اصرار بر لزوم تصدی امام معصوم بر اقامه حدود،ولایت نایبان خاص و منصوبان ایشان را بر اقامه حدود در زمان حضور نیز با تردید مواجه می سازد.پس روشن است که این تفسیر از روایت صحیح نیست.این احتمال نیز منتفی نیست که روایت صرفاً در مقام بیان عدم جواز تصدی اقامه حدود از سوی آحاد مردم است،بدون نظرداشت به عدم جواز تصدی اقامه حدود از سوی فقها.همچنین این احتمال را هم نمی توان به طور کلی منتفی دانست که واژه امام در این روایت،مختص به امام معصوم نباشد.

بنابراین و با در نظر گرفتن دیگر ادله،این حدیث را می توان این چنین تبیین کرد که این سه موضوع-قضاوت،اجرای حدود و اقامه نماز جمعه-از نظر اهمیت سیاسی،

ص:185

اجتماعی و حقوقی،فقط باید از طریق حکومت اسلامی و حکومت امام به اشخاص واگذار شود،نه آنکه هر کس خودسرانه قوه قضاییه یا مجریه را به دست گیرد و یا نماز جمعه را که از عبادت های سیاسی-اجتماعی است،برپا کند. (1)مؤید این برداشت از روایت،روایتی است که در خود اشعثیات آمده است:«العشیرة اذا کان علیهم امیر یقیم الحدود فقد وجبت علیهم الجمعة و التشریق». (2)در این روایت،اقامه جمعه منوط به وجود امیری شده که اقامه حدود کند،با توجه به اینکه مراد از امیر،کسی است که از سوی حکومت اسلامی نصب شده است،پس اقامه حدود و نماز جمعه بدون وجود حکومت اسلامی ممکن نیست و در زمان غیبت،این مهم با سپردن حکومت به فقیه جامع شرایط،میسر می گردد.

به منظور بررسی این دیدگاه،لازم است پس از بررسی مستند قاعده،مفاد آن به ویژه مراد از شبهه در این قاعده،تحلیل شود تا معلوم گردد آیا این چنین شبهاتی را نیز دربرمی گیرد یا خیر.

علامه حلی در کتاب مختلف به این حدیث استناد کرده،در جایی از این کتاب عبارت سرائر را نقل می کند که می گوید:«لقوله علیه السلام المجمع علیه:ادرؤوا الحدود بالشبهات». (1)

مقدس اردبیلی رحمة الله در کتاب مجمع الفائدة و البرهان می گوید:

اگر شاهد از شهادتش رجوع کند...و بگوید اشتباه کردم،احتمال می رود که حد قذف از او ساقط شود،به دلیل قول پیامبر صلّی الله علیه و آله که مشهور بین شیعه و سنی است:«ادرؤوا الحدود بالشبهات»و شکی نیست که این مورد از موارد شبهه است». (2)

و محقق کرکی گوید:«بین مسلمین اختلافی نیست در اینکه رسول خدا صلّی الله علیه و آله فرموده است:ادرؤوا الحدود بالشبهات». (3)

آیت الله خویی در کتاب مبانی تکملة المنهاج پس از اینکه مرسله صدوق را مؤید روایات برخی مسائل قرار داده،می نویسد:

عجیب است که صاحب ریاض در ذیل مسئله دوم از مسائل سه گانه که در پایان بحث حد سرقت آورده می گوید:بهتر است در این مورد به اصل مصونیت خون مگر در جایی که یقین به عدم مصونیت آن باشد،تمسک کنیم و به مقتضای نص متواتر«دفع حد به شبهه»عمل کرده باشیم. (4)

ایشان در جایی دیگر از این کتاب می فرماید:

هرگاه زن ادعای اکراه به زنا کند،از او پذیرفته می شود،ولی نه به این دلیل که حدود به شبهه دفع می شود؛چرا که پیش از این ثابت نبودن این قاعده گذشت. (5)

از این دو عبارت معلوم می شود ایشان وثوق به صدور مرسله صدوق ندارد؛چه رسد به اینکه آن را مشهور،متواتر یا مُجمعٌ علیه بداند.به نظر می رسد این امر از مبنای ایشان در حجیت خبر واحد سرچشمه می گیرد؛زیرا از طرفداران دیدگاه وثوق سندی

ص:188

است و تنها به سند روایت می نگرد و دیگر قرینه ها را نامعتبر می داند.

شده است. (1)

با وجود همه این گفت وگوها درباره سند قاعده،به نظر نگارنده،روایات درء حدّ با شبهه،شهرت روایی دارد و این شهرت مؤید اعتبار آنهاست.افزون بر آن،مؤیدات دیگری نیز دارد؛مثل بنای حدود بر تخفیف و احتیاط در دماء.

در فقه اسلامی بیش از جنبه حق اللهی،جنبه حق الناسی دارد و به جنبه شخصی آن بیش از جنبه عمومی جرم توجه می شود.از این رو،جریان قاعده درأ در قصاص گرچه موافق احتیاط در دماء است،با قواعد مسلّم جزایی دیگر،همچون«لایبطل»در تعارض واقع می شود.به همین دلیل،نمی توان درباره قصاص قاعده درأ را با جسارت جاری ساخت و باید وجه جمعی میان این دو قاعده لایبطل و درأ ارائه نمود.بعید نیست بتوان این دو قاعده را بدین صورت جمع کرد که در مرحله تعقیب جرم،قاضی به منظور صیانت از حقوق شخصی افراد و جلوگیری از هدر رفتن خون مسلمانان،بدون توجه به قاعده درأ،نظام تفتیشی را در پی گیرد،ولی در مرحله دادرسی،به منظور صیانت از خون انسانی بی گناه،به قاعده درأ روی آورد و تا زمانی که به لزوم قصاص یقین پیدا نکرده،حکم به قصاص را صادر نکند.

موضوعی در جایی است که مرتکب حکم شرع و قانون را می داند،ولی در برخورد با مصادیق و موضوعات خارجی دچار خطا و اشتباه می شود؛مانند اینکه فاعل از حرمت نوشیدن خمر آگاهی دارد،ولی نمی داند مایعی که می نوشد،خمر است.روایات خاصی که حد را با شبهه دفع می کند نیز تنها درباره شبهه های موضوعی نیست،بلکه برخی درباره شبهه های موضوعی،شماری درباره شبهه های حکمی و بعضی نیز دربرگیرنده هر دو مورد است. (1)

البته با توجه به اینکه آیت لله خویی حدیث درأ را ثابت نمی داند، (2)موارد جهل تقصیری را درصورتی که فرد متوجه جهل خود است،از موارد شبهه خارج می کند (3)و می گوید:

چون چنین کسی عالم به حکم ظاهری است و جهل او به واقع،در فرض مسئله برای او عذر نیست،به همین سبب،اطلاقات ادلّه ای که بر نفی حد از جاهل دلالت می کند،شامل حال او نمی شود.

شامل بودن شبهات در روایت،برای موارد جهل به حکم با التفات به جهل هنگام عمل،روشن است و این اشکال که مرحوم خویی می فرماید:«جاهل آگاه از جهل هنگام عمل،عالم به حکم ظاهری است»،از این نظر صحیح نمی نماید؛زیرا هر چند فرد جاهل،عالم به حکم وجوب فحص است،ولی عالم به حکم حرمت نیست.گرچه بر این اساس که ادله معذریت جاهل امتنانی است و شامل جاهل مقصرِ آگاه از جهل نمی شود،و البته با فرض عدم ثبوت قاعده درأ،این نظر قابل دفاع است.

فرموده است:«وضابطها توهّم الفاعل أو المفعول أنّ ذلک الفعل سائغ له؛ (1)ملاک شبهه آن است که فاعل یا مفعول گمان کند این کار برای او جایز است».حنفیان نیز گفته اند:«مایشبه الثابت ولیس بثابت؛ (2)چیزی که مشابهت می رساند به امر ثابت،اما ثابت نیست».

گرچه ملاک های ارائه شده شبهه را امر وجودی برمی شمارد و می تواند به جهل مرکب اشاره داشته باشد،ولی دلیلی بر تخصیص در دست نیست.اما نکته قابل توجه در این دو ملاک این است که صاحب ریاض ظن به اباحه را معتبر دانسته،ولی شهید ثانی با توجه به عبارت«توهم الفاعل او المفعول»صرف احتمال اباحه را کافی می داند.به نظر می رسد ملاک ارائه شده از سوی شهید ثانی با گفته های واژه شناسان،دیدگاه های فقها و روایات سازگارتر بوده،حتی دیدگاه حنفیان نیز به ملاک شهید ثانی نزدیک تر است.

افزون بر روایات مربوط به حرمت تعطیل حدود که پذیرفته نشدن ادعای جهل در مسائل ضروری و بدیهی به ملازمه از آنها استفاده شد،از برخی روایات نیز این مطلب به دست می آید. (1)

از برخی روایات نیز استفاده می شود که شبهه،در صورتی موجب دفع حد می شود که احتمال آن درباره مدّعی شبهه باشد. (2)از کلمات فقها نیز این چنین برمی آید که مقتضای ادله،قول به تفصیل است. (3)

پیامبر و امیرمؤمنان اقرار کننده را تبرئه می کردند و او را از اقرار بازمی داشتند نیز به همین دلیل و به منظور احتیاط در نگاه داشت دماء بوده است؛چرا که شارع مقدس دقت در دماء را می خواهد.البته ظاهر آن است که این معنا با معنای سابق،قابل جمع نیست و یکی از این دو معنا می تواند مراد باشد و بنا براین،همان معنای اول مراد است.

معنای دیگری که در این روایت احتمال می رود و مناسب به نظر می رسد،این است که از روایت دفع حدود به شبهات استفاده می شود که تحقیق و تفحّص برای اثبات جرم،لازم نیست و به محض یافتن شبهه و ادعای آن از سوی مرتکب جرم،در صورتی که احتمال شبهه درباره او برود،می توان و بلکه لازم است از او دست برداشته شود.البته درباره قصاص،تحقیق و تفحّص تا شناسایی قاتل یا جانی،لازم است و نباید حق اولیای مقتول یا کسی که جنایت بر او وارد شده،ضایع شود و این یکی از فرقه های میان حق اللّه و حق الناس است. (1)

با روشن شدن مفهوم قاعده،اکنون می توان به شبهه ای که در آغاز این بحث مطرح شد،پاسخ داد.گرچه قاعده درأ در موارد شبهه های حکمی،چه شبهه متهم و چه شبهه قاضی جریان می یابد،ولی در اجرای حدود در عصر غیبت جاری نمی شود؛زیرا هر چند این شبهه از نوع شبهه قاضی است،مخالفت عده ای از فقها نمی تواند در قاضی ای که خود به جواز قایل است،شبهه ای بیافریند.افزون بر اینکه به تصریح فقها این قاعده در موارد فقد دلیل معتبر است،نه در جایی که دلیل معتبری بر حکم وجود دارد. (2)علاوه بر این دو اشکال،اشکال های دیگری نیز به ذهن نگارنده می رسد:

اولاً:ظاهر این است که مراد از شبهه،چه حکمی و چه موضوعی آن،شبهه های جزئی است و به موارد خاص اشاره دارد و شبهه هایی کلی از این دست را در برنمی گیرد.

ثانیاً:این قاعده،فرع بر مشروعیت اقامه حدود است؛یعنی باید اجرای حدود مشروع باشد تا امر به دفع آن شود؛وگرنه،این امر لغو خواهد بود.بنابراین،اثبات عدم مشروعیت اقامه حدود از سوی این قاعده،افزون بر ناصحیح بودن،مستلزم خلف است.

ص:199

ثالثاً:به دلیل روایاتی که بر اهمیت اقامه حدود تأکید و از تعطیلی حدود منع می کند،نمی توان این قاعده را به گونه ای تفسیر کرد که به تعطیلی حدود بینجامد.امکان دارد تصور شود میان این دسته روایات و روایاتی که مستند قاعده درأ قرار گرفت،نوعی تعارض وجود دارد،ولی این چنین نیست و این روایات به یکی از اصول سیاست جنایی اسلام اشاره دارد.در سیاست جنایی اسلام در کنار اینکه برای هر جرمی مجازات مناسب و متناسب در نظر گرفته شده،هیچ اصراری بر اثبات و اعلام وقوع جرم نیست و اسلام تلاش نمی کند همه جرایم را به مجازات برساند،اما در صورت اثبات جرم،به هیچ نحو اجازه نمی دهد در اجرای مجازات خللی وارد گردد و این تصور در ذهن مجرم پدید آید که پس از اثبات جرم می توان از مجازات گریخت؛مگر اینکه مجرم اصلاح شده باشد که در این صورت حاکم می تواند او را عفو کند.

موارد جزایی این قاعده کاربرد فراوانی دارد،ولی پرسش اینجاست که:آیا می توان به این اصل برای عدم جواز اقامه حدود در زمان غیبت نیز تمسک کرد؟به نظر می رسد با توجه به آنچه درباره قاعده درأ گفتیم،پاسخ روشن شده باشد.این اصول تنها در مواردی جریان می یابد که دلیلی در دست نباشد،ولی اگر دلیل معتبری موجود باشد،نوبت به جریان این اصل نمی رسد.صاحب جواهر در مسئله قتل عبد پس از هفت بار اجرای حد بر او می نویسد:«این دلیل در صورتی که ظن اجتهادی قائم مقام علم به وجوب قتل در بار هشتم داریم،معتبر نیست؛چرا که در این صورت احتیاط معنایی ندارد». (1)افزون بر اینکه نباید این اصول را به گونه ای جاری کرد که به تعطیلی حدود بینجامد؛هرچند صاحب جواهر ضرر قتل نفس محترم را بیش از ضرر تعطیلی حدود می داند. (2)

ص:201

ص:202

مصالح جامعه می توان شخص متخلف را تعزیر کرد،و در عین اینکه حکومت انسان مجرم را به جزای عملش رسانده،اجرای حدود سنگین مثل رجم یا اعدام یا قطع ید که حکم دادن نسبت به آنها پذیرش مسئولیتی سنگین است،از دوش قاضی برداشته شده. (1)

آیت الله سید محمد شیرازی نیز که اقامه حدود را در زمان فعلی روا نمی داند،تعیین راهکار نهایی را به شورای فقیهان واگذار کرده،این امر را از وظایف ایشان شمرده است؛البته ایشان در نظری بدوی می گوید:

باید حکومت اسلامی اقامه حدود را برای مدتی،تا زمانی که همه جوانب اقتصادی،سیاسی،اجتماعی و...اسلام عملی گردد،به تأخیر بیندازد و در این زمان مجازات ها را به تأدیب با زندان و دیگر چیزهایی که بازدارندگی دارد،تبدیل کند. (2)

در عبارت این فقیه معاصر،واژه«تأدیب»به کار رفته است.مشخص نیست مراد ایشان از این واژه همان«تعزیر»است یا مفهوم دیگری جز آن.دیگر فقها معمولاً این عبارت را برای اشاره به مجازات کودکان به کار می گیرند.اگر مراد ایشان تعزیر باشد،نشان می دهد به نظر ایشان حکومت اسلامی می تواند از باب تعزیر افراد خاطی را زندان کند یا هر اقدام دیگری که صلاح بداند،در پیش گیرد،ولی اگر مراد امری مغایر با مفهوم تعزیر باشد،گویای این مطلب است که به نظر این بزرگوار،زندان و اموری از این دست نمی تواند مصداق تعزیر باشد و شاید به همین دلیل از واژه«تعزیر»که مفهوم اصطلاحی خاص و مشخصی دارد،استفاده نکرده است.

به هر حال در جمع بندی می توان گفت سه راهکار برای به مجازات رساندن مرتکبان جرایم حدی،در صورت توقف در جواز اقامه حدود قابل ارائه است:

1.تبدیل مجازات حدی به شلاق تعزیری؛

2.تبدیل مجازات حدی به حبس و دیگر مجازات های تعزیری جز شلاق(در صورتی که اجرای تعزیر به غیرشلاق جایز باشد)؛

ص:204

3.تبدیل مجازات حدی به هر مجازاتی که حاکم صلاح بداند(بر اساس احکام حکومتی).

اما اشکال اساسی که به چشم می خورد این است که:مجازات های غیرحدی فوق،به چه ملاکی در جرایم حدی ثابت می شود؟شارع مقدس شرایط وقوع جرم حدی را با موشکافی تمام مشخص و پس از وجود همه شرایط،مجازات دقیق آن و شرایط ثبوت این مجازات را تعیین کرده است.پس از این دقت و سخت گیری آنچه از سوی شارع در جرایم حدی تشریع شده،مجازات های حدی است.به یقین حضور و عدم حضور امام نقشی در ثبوت جرم و مجازات ندارد و فقط دخیل در اجرای مجازات است. (1)پس در این موارد،هم جرم حدی ثابت است و هم مجازات حدی.در نتیجه،دلیلی برای ثبوت مجازات غیرحدی برای جرایم حدی نخواهد بود.

در پاسخ به این اشکال می توان گفت بر اساس دیدگاه عدم جواز اقامه حدود در عصر غیبت،هر چند حضور امام شرط ثبوت مجازات نیست،شرط اثبات آن به شمار می آید.بنابراین،گرچه در حقیقت حد ثابت است،در خارج نمی توان بدان حکم کرد و آن را ثابت دانست و از این نظر مرتکب جرم حدی با کسی که جرمش در هیچ دادگاهی اثبات نشده،تفاوتی ندارد.اما این مسئله سبب نمی شود مرتکب جرم حدی پس از ارتکاب و اثبات جرم بتواند خود را از چنگال مجازات برهاند؛زیرا همچنان ملاک ها و ادله دیگر مجازات ها شامل وی می گردد.برای مثال،به دلیل«التعزیر لکل عمل حرام»،پس از الغای مجازات حدی،تعزیر می تواند کیفر جانشین شمرده شود.همچنین حاکم اسلامی به دلیل حق قانون گذاری که بدو سپرده شده،می تواند حتی در صورت نبود ملاک تعزیر شرعی،به دفاع از حق اجتماع برخیزد و به منظور دفاع از امنیت جامعه و تضمین سلامت روحی و جسمی آن،مجازات مناسب و متناسب وضع کند.

گفتنی است همه این تمهیدات در صورتی سودمند است که اجرای تعزیر در زمان

ص:205

غیبت مشروع باشد.گرچه برخی از کسانی که اجرای حدود را جایز نمی دانند،اقامه تعزیر را تجویز کرده،حتی آن را راهکاری برای حفظ نظام و جلوگیری از هرج و مرج پیشنهاد می دانند،ولی به نظر نگارنده،بر اساس دلایل و پیش فرض های ایشان،نباید میان اقامه حد و تعزیر تفاوتی وجود داشته باشد.به نظر می رسد دلایلی که از دیدگاه ایشان اقامه حدود را ناروا می سازد،می تواند اقامه تعزیرات را نیز به چالش بکشاند.تفصیل این مطلب را در فصل بعد پی گرفته می گیریم.

ص:206

این کلام ایشان در جواز اقامه تعزیرات گویاست و بعید نیست فقهای پیش از ایشان نیز همین دیدگاه را داشته باشند.فقهایی که اقامه حدود را جایز می دانند،به طریق اولی باید اقامه تعزیرات را جایز بدانند.فقهایی نیز که اقامه حدود را جایز نمی دانند،یا به جواز اقامه تعزیرات تصریح کرده اند یا اصلاً به آن اشاره نکرده اند.در نتیجه،به کمک اجماع مرکب می توان اقامه تعزیرات را جایز دانست. (1)در تبیین این اجماع مرکب می توان گفت فقها،یا متعرض جواز اقامه حدود شده اند یا عدم جواز حدود،و هیچ یک متعرض قول دیگری نشده اند که عدم جواز اقامه تعزیرات باشد.ازاین رو،اجماع مرکب بر جواز اقامه تعزیرات به دست می آید.تصریح برخی از فقها بر جواز تعزیر نیز مؤید همین اجماع است.

به گونه دیگری نیز می توان بر جواز تعزیرات استدلال کرد:می دانیم که اصل اقامه حدود و تعزیرات جایز،و بلکه واجب است؛البته درباره منتها در مورد حدود این امکان وجود دارد که مشروعیت اقامه حدود منوط به اذن امام باشد.ازاین رو،تمسک به عمومات با تردید مواجه می شود،ولی درباره تعزیرات کسی این شبهه را مطرح نکرده است و حتی کسانی که اذن امام را در اجرای حدود لازم می دانند،اقامه تعزیرات را جایز می شمارند.در نتیجه،اقامه تعزیرات همچنان بدون شبهه تحت عمومات جواز باقی است.

1.قیاس اولویت: اگر اجرای حدود که عموماً مستلزم قتل و جرح هستند،جایز باشد،به یقین اجرای تعزیرات که شدت کمتری دارد،جایز بوده،منوط به نظر امام نخواهد بود.

2.عمومیت معنای حد و شمول تعزیرات در روایات: واژه حد در روایات در معنای اعم از تعزیر بسیار به کار رفته است.بنابراین،این دو در بسیاری از احکام مشترک هستند و دلایل جواز اقامه حدود،بر اقامه تعزیرات نیز دلالت می کند؛به ویژه که به نظر نگارنده،هرگاه واژه حد،بدون هیچ قرینه ای در روایات به کار رود،قطعاً شامل تعزیر نیز می شود.

3.اجماع مرکب: اختلاف فقها در جواز و عدم جواز حد است و هیچ یک به عدم جواز تعزیر قایل نشده اند.

2.شیخ در خلاف فرموده است:«التعزیر إلی الإمام بلا خلاف». (1)

3.محقق حلی نیز در پایان بحث قذف از کتابِ حدود شرائع گفته است:«کل من فعل محرما أو ترک واجبا،فللإمام علیه السلام تعزیره بما لا یبلغ الحد وتقدیره إلی الإمام». (2)

4.علامه حلی نیز تعزیر را از وظایف امام دانسته،می گوید:«کل من فعل محرما،أو ترک واجبا،فللإمام تعزیره بما لا یبلغ الحد،وکمیته منوطة بنظر الإمام». (3)

6.فقیه مدقّق و محقق صاحب جواهر نیز تعزیر را به امام واگذار کرده،می فرماید:«کل من فعل محرما أو ترک واجبا وکان من الکبائر فللإمام تعزیره بما لا یبلغ الحد وتقدیره إلی الإمام». (4)

7.یکی از فقهای معاصر نیز تقدیر تعزیر را منوط به نظر امام دانسته،نوشته است:«والمشهور بین الأصحاب أن تقدیر التعزیر إلی الإمام کغیره مما یثبت فیه التعزیر لاطلاق نصوصه». (5)

البته فتواها و دیدگاه های فقها بسیار بیش از اینهاست و موراد پیش گفته،صرفاً نمونه هایی از کلام فقها بود.همین نمونه ها به خوبی گویای این مطلب است که اگر بنا بر دیدگاه عدم جواز،امام در کلام فقها و روایات منحصراً به امام معصوم اشاره داشته باشد،اقامه تعزیرات نیز باید در زمان غیبت مشروع نباشد؛گرچه هیچ فقیهی چنین فتوا نداده است.

به نظر نگارنده نیز امام در روایات در امام معصوم ظهور دارد،ولی این ظهور اولیه به هیچ وجه مخالفتی با این ندارد که ایشان،مناصب اختصاصی خویش را به دیگران تفویض کرده باشند.بنابراین،به نظر نگارنده،موارد یادشده در کلام فقها به حکم اولی تعزیر اشاره دارد و مختص زمان حضور است،اما در زمان غیبت،این امور به فقها واگذار شده که حاکم شرع از سوی امام معصوم هستند.

ص:210

با وجود اینکه ادله دیدگاه عدم جواز تعزیرات را نیز در برمی گیرد،ولی نباید این نکته را از نظر دور داشت که شمول برخی ادله دیدگاه جواز،همچون لزوم حفظ نظام بر تعزیرات قطعی است.ازاین رو،می توان با وجود انکار مشروعیت اجرای حدود،به منظور حفظ نظام جمعی و حیات اجتماعی،تعزیرات بدنی،حبسی و مالی را وضع کرد.به نظر می رسد فقهایی که به رغم پذیرش دیدگاه عدم جواز حدود،تعزیر را جایز می دانند،به همین نکته توجه داشته اند.گرچه باید توجه داشت که این امر بر جوازِ تعزیر غیربدنی مبتنی است،که مخالف نظر مشهور فقهاست.

ص:211

ص:212

پس از آنکه در بخش پیشین از دیدگاه عدم جواز اقامه حدود و ادله آن به تفصیل سخن راندیم،انصاف علمی اقتضا دارد در این قسمت از نوشتار به دیدگاه مخالف توجه کنیم که مدعی جواز اقامه حدود در عصر غیبت است.همچنین پس از اینکه در فصل گذشته،دلیل استوار و قابل اعتنایی ارائه نشد که بتواند منصب اقامه حدود را در زمان غیبت نیز به معصومان اختصاص دهد،ضروری می نماید ادله دال بر مشروعیت اقامه حدود را بررسی کنیم تا روشن شود این منصب به فرد یا افراد خاصی تفویض شده است یا خیر.

بدین منظور،مطالب این بخش را در سه فصل سامان داده ایم.فصل اول صاحبان دیدگاه جواز اقامه حدود را معرفی می کند.در فصل دوم که شاید مهم ترین بخش این نوشتار باشد،دلایل دیدگاه جواز را نقد و بررسی می کنیم..در آخرین فصل نیز پس از بررسی دلایل،متصدی اقامه حدود را در زمان غیبت مشخص خواهیم کرد.

ص:214

کسانی که ائمه آنها را در مقام امیر یا حاکم نصب کنند و ائمه اظهار نظر در این مطلب را،به فرض امکان آن،به فقهای شیعه و پیرو خود واگذار کرده اند. (1)

در این عبارات،شیخ مفید ابتدا سلطان منصوب از سوی خدا را مطرح می کند و او را مرجع تصمیم گیری در قتل و جرح برای امر به معروف و نهی از منکر می داند،سپس به مسئله«اقامه حدود»به عنوان مصداقی برجسته از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر می پردازد.ایشان با تکرار این مطلب که انجام این مهم بر عهده سلطان اسلام است که از سوی خداوند نصب می شود،افزون بر امامان معصوم به نایبان خاصّ ایشان که به صورت مشخّص برای تصدّی امور سیاسی منصوب می شدند-مانند مالک اشتر در روزگار علی یا نواب اربعه در عصر غیبت صغرای امام زمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف-و نایبان عام آنان،یعنی فقهای شیعه،که با عنوانی کلّی برای تصدّی این امور منصوب شده اند،اشاره می کند.

البته وی توجّه دارد که چه بسا برای فقیهان شیعه امکان عمل به این وظیفه الهی فراهم نشود.از این رو،با قید«مع الامکان»،به این مطلب اشاره می کند و سپس در ادامه به مواردی که احتمال این امکان در آن بیشتر است،می پردازد و می گوید:

اگر فقیهی بتواند حدود الهی را درباره فرزندان خود جاری کند و از سلطان جور و حاکم ظلم بر این مطلب خوف ضرری نداشته باشد،باید آن را اجرا نماید. (2)

شهرت این نسبت،در آثار شیخ هیچ تصریحی به این مطلب نشده است.ظاهراً عبارت شیخ در نهایه موجب شده دیدگاه جواز به شیخ نسبت داده شود:

و قد رخص فی حال قصور أیدی أئمة الحق وتغلب الظالمین،أن یقیم الإنسان الحد علی ولده وأهله وممالیکه...ومن استخلفه سلطان ظالم علی قوم،وجعل إلیه إقامة الحدود،جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال،ویعتقد أنه إنما یفعل ذلک بإذن سلطان الحق،لا بإذن سلطان الجور.ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک. (1)

در این کلام شیخ،موارد ترخیص در اقامه حدود ذکر شده است.به نظر می رسد فقهای پس از شیخ نقل این موارد را به منزله پذیرش جواز اقامه حدود برشمرده اند؛به ویژه اقامه حدود از سوی ستمگران،می تواند نشان دهنده جواز اصل اقامه حدود باشد؛چرا که اگر این امر نامشروع باشد،پذیرش ولایت در این امور نیز نامشروع خواهد بود.همچنین توضیحی که شیخ در ادامه مطرح می کند و از مجری حدود می خواهد این کار را با این باور انجام دهد که از سوی سلطان حق و امام معصوم مأذون است،تنها در صورتی پذیرفتنی است که چنین اذنی وجود داشته باشد؛وگرنه،بدون وجود اذن،صرف اعتقاد نمی تواند تصحیح کننده عمل باشد.

واداشته است:«و قد روی ان للانسان ان یقیم علی ولده و عبده الحدود اذا کان فقیها،و لم یخف من ذلک علی نفسه،و الاول اثبت». (1)

ظاهر عبارت«والاول اثبت»این است که انسانِ حتی فقیه هم نمی تواند بر ولد و عبد خویش اقامه حدود کند،در حالی که ایشان به طور مطلق اقامه حدود را پذیرفته بود.برخی این کلام ایشان را استثنایی بر کلام سابقش دانسته اند، (2)و برخی دیگر نیز وجوه زیر را در توجیه این کلام سلّار برشمرده اند:

1.چون این روایت که سلّار به آن استشهاد کرده،اقتضای انحصار جواز اقامه حدود فقط بر عبد و فرزند می کند،مورد پسند سلّار نیست.لذا عبارت«الاول اثبت»به اطلاق جواز اقامه حدود اشاره می کند و آن را اولی از تخصیص می داند.

2.این روایت از نظر جواز اقامه حدود بر فرزند و عبد اطلاق زمانی دارد؛یعنی زمان حضور معصوم را نیز در برمی گیرد که این مورد قبول سلّار نیست و با بیان«الاول اثبت»معتقد است در زمان حضور معصوم اقامه حدود از سوی امام یا حاکم از طرف ایشان اولی است. (3)

علامه بایستگی اقامه حدود را افزون بر دلیل نقلی،متکی بر دلیل عقلی نیز می داند و می نویسد:

و دلیل ماست تعطیل حدود،به انجام حرام ها و گسترش فسادها می انجامد که بی گمان شارع به آن راضی نیست.

و دلیل ماست:حدیث عمربن حنظله و مانند آن،که دلالت می کند بر روا بودن اجرای حکم برای فقیهان و آن عام است در اقامه حدود و غیر آن. (1)

ایشان در تبصرة المتعلمین نیز همچون ارشاد،مختلف و تحریر،اقامه حدود را برای فقیهان جایز می داند:

اقامه حدود در صورت ایمن بودن از ضرر،برای فقها جایز است،و بر مردم واجب است آنان را یاری دهند.همچنین فتوا دادن و بیان احکام الهی و داوری میان مردم،وظیفه فقیهانِ دارای ویژگی های فتواست. (2)

حیث فرقی میان زمان حضور و زمان غیبت وجود ندارد.همچنین حکمت اقامه حدود به اقامه کننده آن برنمی گردد،بلکه یا به مستحق حد برمی گردد یا به جامعه[و هر دو نیز موجود است].پس به هر تقدیر،اقامه حدود لازم و گریزناپذیر است. (1)

جواهر در توضیح فرمایش ایشان می گوید:«شاید مراد ایشان بعض اصحاب باشد و ابن ادریس و ابن زهره مورد نظر باشند». (1)

نیست، (1)در مسئله متولی از سوی ستمگران می گوید:«...ان الوالی ان کان مجتهدا فلا ینبغی التردد فی جوازه و ان کان باعتبار الخلاف فی اقامة الحدود...».

البته در صورت نیت نیابت یا اذن امام،اگر متولی به اقامه حدود،مجتهد باشد،باید در جواز تردیدی به خود راه نداد. (2)

غیاث المنجبر ضعفها لو کان بالشهرة قال:سئلت ابا عبد الله علیه السلام من یقیم الحدود،السلطان او القاضی؟فقال:اقامة الحدود الی من الیه الحکم.ویؤیده روایة ابی مریم قال.... (1)

نراقی به دلیل دو قاعده ای که بر اصل ولایت فقیه اقامه کرده است و روایت حفص و برخی دیگر از ادله دیدگاه جواز را برمی گزیند.

حفظ نفوس محترم دارد و راضی نیست هیچ بی گناهی به واسطه اجرای حدود به مجازات رسد.وجود قواعدی که ثمره اجرای آنها مجازات زدایی است،نظیر،قاعده درأ،احتیاط در دماء،تخفیف در حدود و...نیز مؤید این اهتمام شارع به حفظ نفوس محترم است.به قرینه این تأکید و اهتمام می توان ملاک حفظ نفوس محترم را بر مبغوضیت تعطیل حدود ترجیح داد.صاحب ریاض و صاحب جواهر نیز بر این ترجیح اذعان کرده،پذیرفته اند ضرر قتل نفس محترم بیش از ضرر تعطیلی حدود است. (1)به فرض که چنین ترجیحی وجود نداشته باشد،دست کم این دو ملاک با هم در تعارض قرار می گیرند و دلیلی بر ترجیح ملاک مبغوضیت تعطیل در دست نیست.در نتیجه،با فرض نبود هر گونه دلیل فقاهتی و اجتهادی،در هر صورت،چه ملاک حفظ نفوس را ترجیح دهیم و چه بر مساوات این دو ملاک نظر دهیم،نمی توان به صرف مبغوضیت تعطیلی حدود،لزوم اجرای آن را در عصر غیبت به اثبات رسانید.

گفتنی است می توان وجه جمعی نیز میان دو دسته ملاک ارائه داد.بر اساس مبغوضیت تعطیل حدود،لزوم اجرای همه حدود ثابت می شود و بر پایه لزوم حفظ نفوس محترم،می توان حدودی را که به قتل می انجامد،از این عموم خارج کرد.در نتیجه،حدودی که عادتاً قتل را در پی ندارند و به قتل نمی انجامند،همچنان برحکم لزوم اجرا و اقامه باقی می مانند.شاید به همین ملاک برخی از فقهای بزرگ همچون شیخ بهایی و سید عبدالله جزائری به تفصیل در جواز قایل شده اند. (2)

و اختلال نظام را موجب می شود.مقتضای این هدف،اقدام به حدود در هر عصر و زمانی است تا موجب اجتناب از اسباب حدود گردد. (1)

ایشان،با ارتکازی دانستن عدم رضای شارع به اختلال نظام-که همان هرج و مرج است-ولایت فقیه را در عصر غیبت ثابت می داند.بدیهی است در صورتی که ثابت شود تعطیلی حدود،اختلال نظام را در پی دارد،استدلال فوق در کلام نائینی،ولایت فقها را بر اقامه حدود نیز ثابت می کند.

گفتنی است به«حفظ نظام»برای منع از اجرای برخی مجازات های خاص نیز تمسک شده است.برای مثال،امام خمینی درباره اجرای حکم سنگسار فرموده اند که اگر موجب وهن نظام باشد،باید تعطیل شود:«آنچه موجب وهن نظام باشد،نظام را تضعیف می کند،در حالی که حفظ نظام،بالاترین مصلحت است». (1)

برای بررسی استدلال های فوق لازم است ابتدا مفهوم«حفظ نظام»و اختلال آن را روشن،و امکان اختلال نظام را در صورت تعطیل حدود بررسی کنیم.در نهایت هم لازم است پس از روشن شدن موضوع،حکم اختلال نظام را توضیح دهیم.از استدلال های فوق این گونه به نظر می رسد که وجوب«حفظ نظام»و حرمت«اختلال نظام»از نظر فقهی بدیهی است،اما به نظر می رسد این مدعایی شایسته تحقیق است.

می شود؛زیرا گاهی مقصود از آن،حفظ و نگه داری حاکمیت اسلامی و جلوگیری از خدشه دار شدن آن به وسیله دشمنان داخلی و خارجی اسلام است (1)که می توان عنوان«حفظ بیضه اسلام» (2)را نیز به همین معنا یا دارای معنایی نزدیک به این دانست.به همین دلیل،مرحوم نائینی«تحفظ از مداخله اجانب و تحذّر از حیل معموله در این باب و تهیه قوه دفاعیه و استعدادات حربیه»را در لسان متشرعان،حفظ بیضه اسلام،و در بیان دیگران«حفظ وطن»نامیده است. (3)

گاهی هم مراد از آن،حفظ نظم در درون جامعه اسلامی و برقراری انضباط میان مردم و سازمان ها و دستگاه های اجتماعی است.حفظ نظام به این معنا،در مقابل اختلال و هرج و مرج به کار می رود.واژه مورد بحث،در بیشتر موارد در معنای دوم به کار رفته است». (4)

واژه«اختلال نظام»نیز همچون قرین خود در این دو معنا به کار می رود.برای مثال،علامه حلی در مسئله لزوم عصمت امام (5)و نائینی در ولایت حاکم (6)به این عنوان اشاره کرده اند که به معنای اول،یعنی حاکمیت و حکومت اسلامی اشاره دارد،ولی در بیشتر موارد کاربرد این واژه،معنای دوم،یعنی نظام معیشت و زندگی مردم،منظور فقها می باشد.برای مثال،صاحب جواهر در مسائل متعددی از جمله در رد اعتبار عدم ظهور فسق در شهادت و لزوم ظهور عدم فسق، (7)و عدم جواز اتفاق اهل بلد بر منع قاضی مبعوث (8)به این عنوان پرداخته است.شیخ انصاری نیر در مسائلی چون:عدم قبول

ص:238

شهادت مستند به استصحاب (1)،لزوم ملکه در ثبوت عدالت (2)،جواز اخذ اجرت بر صناعات واجب (3)و جواز شراء ما یأخذه الجائر (4)به«اختلال نظام»استناد می کند.دیگر فقها نیز در موارد متعددی به این عنوان استدلال کرده اند.برخی از این موارد عبارت اند از:اصالة احتیاط (5)،جواز قضاوت مقلد (6)،منجس بودن متنجس (7)،اخذ اجرت بر واجبات (8)،اصل فساد (9)،احتکار (10)و حتی شبیه سازی. (11)در بحث اقامه حدود نیز-چنان که گذشت-برخی بدان اشاره و استدلال کرده اند. (12)حال پرسش این است که:در این بحث مراد از«حفظ نظام»کدام معناست؟روشن است که در بحث اقامه حدود،بیشتر معنای دوم،یعنی نظم و انضباط درون جامعه اسلامی مراد است؛یعنی مستدل مدعی است تعطیل حدود سبب ایجاد هرج و مرج و انتشار فجور و مفاسد می گردد و ازاین رو،لازم است حدود اجرا شود.اما به یقین این دو معنا بی ارتباط با هم نیستند و یکی لازمه دیگری است.به همین دلیل،هرج و مرج داخلی،قطعاً حفظ و موجودیت حکومت را به مخاطره می اندازد و اصلاً فلسفه تشریع حکومت نیز صیانت جامعه از هرج و مرج و فراهم کردن امنیت اجتماعی برای تک تک مردم است. (13)

ص:239

فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام می شود؛و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است،و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم فساد است،و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است،پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقت بودن آن،مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می شود،مجازند در تصویب و اجرای آن و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز کرد،مجرم شناخته می شود. (1)

«حفظ نظام»در دیدگاه های فقهی آیت الله خویی نیز نقش پررنگی دارد تا جایی که ایشان امر بسیار مهمی چون قضاوت را به دلیل جلوگیری از«اختلال نظام»واجب می داند و منصب قضا را برای فقها ثابت می کند. (2)

اسلامی است. (1)مشهور اصولی ها معتقدند مصلحت و مفسده در متعلق حکم وجود دارد (2)و بیشتر دانشمندان کلام،اصول و فقه بر این باورند که خداوند در هر حکمی ابتدا به مصلحت یا مفسده ای در آن توجه،و سپس با وجود آن مصلحت یا مفسده،ارتکاب فعل مورد نظر را واجب یا حرام کرده است. (3)

به نظر می رسد پیروی حکم از مصالح و مفاسد واقعی،خدشه ناپذیر است،ولی این پرسش وجود دارد که:آیا می توان این ملاک ها را کشف کرد؟آیا برای عقل و خرد بشری راهی به سوی درک این مصالح و مفاسد متصور است؟در پاسخ باید گفت دسته ای از احکام هستند که عقل ما هیچ گاه به مصالح و مفاسد آن راه نیافته و نمی یابد؛مثل بسیاری از عبادات. (4)دسته دیگری از احکام نیز وجود دارند که ملاک های آن برای ما روشن است.معاملات عموماً این گونه هستند و ما در بیشتر موارد می توانیم مصلحت هر یک از آنها را تشخیص دهیم. (5)از این رو،بسیاری از احکام مربوط به معاملات احکام امضایی هستند. (6)بر این اساس،با توجه به اینکه حدود و دیگر مجازات های اسلامی از معاملات به معنای اعم شمرده می شوند (7)،می توان سهمی

ص:242

برای عقل بشری در درک ملاک های آن در نظر گرفت.در نتیجه،هرگاه بتوانیم به این مصالح و مفاسد واقعی دست یابیم،می توانیم بر اساس آنها حکم کنیم.

در جمع بندی می توان استدلال های فوق را در چند مقدمه دسته بندی و نتیجه گیری کرد:

مقدمه نخست:کشف مصالح و مفاسد اجرای حدود ممکن،و این مصالح برای ما معلوم است.

مقدمه دوم:این مصالح که عبارت است از:حفظ مصالح عمومی و جلوگیری از فساد و گسترش بی بندوباری در میان مردم،به زمان حضور امام معصوم اختصاص ندارد.

مقدمه سوم:حضور و غیبت امام در این مصالح بی تأثیر است و در زمان غیبت نیز مقتضی اجرای حدود به قوّت خود باقی است.

نتیجه:چون در زمان غیبت،ملاک و مقتضی اجرای حدود موجود است،باید اقامه حدود نیز جایز و واجب باشد.

با توجه به مباحث پیشین،امکان کشف مصالح اجرای حدود به اثبات رسید،ولی معلوم بودن این مصالح چندان بدیهی به نظر نمی رسد؛هر چند فقهایی که نامشان گفته آمد و برخی دیگر از فقها بر این باور جزم دارند.برای مثال،یکی از ایشان می گوید:

علت تشریع حد،به حکم عقل،تناسب حکم و موضوع،و تصریح برخی روایات وارد در علت تشریع حدود،معلوم است.پس حد زنا برای منع از تداخل میاه است و حد شرب خمر برای اجتناب از آن و حد سرقت برای حفظ اموال و....واضح و بدیهی است که این علل در عصر غیبت امام نیز باقی است و تعطیل حدود موجب مفاسد عظیم گشته،گاهی سبب اختلال نظام مجتمع اسلامی می گردد.پس تعطیل حدود پس از بقای علت آن معنا ندارد و این امر از اموری که وابسته به ظهور امام نیست،بلکه حکم آن از حکم زکوات و اخماس که بعد از بقای مصارفشان،تعطیلشان جایز نیست،روشن تر است.این امر برای کسی که فلسفه حدود و مغز آن را بشناسد،آشکار است و هیچ پوشیدگی بر او نیست. (1)

داشته باشد و این نصب و اینکه فقها منصوب هستند با این دلیل ثابت نمی شود. (1)

پاسخ: گرچه نفس این ملاک نمی تواند بیانگر نصب فقها برای اجرای این مهم باشد،ولی به مدد روایات می توان نصب فقها را ثابت کرد و در صورتی که این روایات را ناکافی بدانیم،پس از اثبات لزوم اجرای حدود در هر زمان،می توان ولایت فقها را بر اقامه حدود به عنوان قدر متیقن از اعمال ولایت اثبات کرد.

لطف بر خدا واجب است؛چرا که تحصیل غرض متوقف بر آن است. (1)تشریع«حدود»و اقامه آن نیز در هر زمانی لطف است؛پس باید واجب باشد.در نتیجه،تعطیلی حدود نقض غرض است،در حالی که نقض غرض از خداوند حکیم صادر نمی شود.

که اجرای حدود از امور حسبیه است،هر نوع شبهه ای را نسبت به عدم جواز اجرای حدود از بین می برد.» (1)برای بررسی این دلیل لازم است ابتدا امور حسبیه را تعریف کنیم و قلمرو آن را مشخص سازیم تا مشخص شود آیا این عنوان شامل اقامه حدود می گردد یا خیر.

فقهای شیعه امور حسبیه را به آن دسته از احکام شرعی اختصاص داده اند که متولی ندارد.از نظر فقهای متأخر شیعه-همانند اهل سنت-حاکم شرع،متولی و مسئول اجرای امور حسبیه است. (1)نائینی گفته است:«والحاکم له الولایة فی الأمور الحسبیه». (2)

با آنکه تعبیر حسبه در کلمات فقهای متقدم شیعه کمتر دیده می شود، (3)ولی اصلِ تولّی و تصدی حاکم بر مصالح عامه و وظیفه حاکم درباره اموری چون سرپرستی اموال ایتام و مجانین و سفهاء و حفظ مال و غایب مفقودُ الخبر و نیز اقدام به نکاح مجنونی که نیازمند ازدواج است،از نظر فقه شیعه کاملاً پذیرفته شده است؛تا آنجا که صاحب جواهر می گوید:«فان کتبهم مملوة بالرجوع الی الحاکم». (4)اما تعریف حسبه بیشتر در آثار متأخرین به چشم می آید.

شیخ انصاری حسبه را«کل معروف علم من الشارع ارادة وجوده فی الخارج و لم یعلم ذلک[اختصاص به شخص خاص]...وجب الرجوع فیه الیه» (5)دانسته و گفته است:

اگر فقیه،مطلق مشروعیت امری را از دلایل به دست آورد،یعنی انجام آن،متوقف بر اذن خاص امام معصوم نباشد،می تواند آن را بر عهده گیرد و متصدی آن

ص:248

شود؛وگرنه،آن را تعطیل می کند و رها می سازد؛زیرا تنها معروف بودن امری که منوط به اذن خاص امام معصوم است،مجوز انجام آن نمی گردد و همانند دیگر برکات وجودی امام زمان-عجل اللّه فرجه له-از فیض آن محروم شده ایم.... (1)

امام خمینی که در کتاب البیع خود ابتدا امور حسبیه را تعریف کرده،می فرماید:

امور حسبیه،اموری است که به یقین می توان گفت شارع مقدس راضی به وانهادن آنها به حال خود نیست و حتماً باید مسئولی عهده دار تصدّی آن باشد.در این موارد اگر یقین حاصل شود که افرادی معین یا نامعین وجود دارند که آن امور را تصدّی کنند،دیگر بحثی نیست،ولی اگر ثابت شود انجام این امور منوط به نظر امام است،در آن صورت،بنا به دلایل ولایت فقیه،این موارد نیز در دوران غیبت امام از جمله اختیارات فقیه خواهد بود. (2)

در همه دیدگاه ها عنصر معروف یا مطلوب شارع بودن و عدم رضای شارع به ترک آن لحاظ شده است. (3)همچنین عدم اختصاص وظیفه یادشده به شخص خاص نیز از قیود تعریف حسبه است،ولی در دیدگاه امام خمینی تفاوت اساسی با دیگر دیدگاه ها به چشم می خورد.بر اساس دیگر دیدگاه ها در صورتی که علم یا شک داریم که امر یا ولایتی خاص منوط به نظر امام است،از دامنه امور حسبی خارج می گردد،ولی حضرت امام خمینی تصریح می کند حتی اگر یقین داریم که امری منوط به نظر امام است،این

ص:249