آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی حسین نوری همدانی93-92

مشخصات کتاب

سرشناسه:نوری همدانی، حسین،1304

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی حسین نوری همدانی93-92حسین نوری همدانی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین

بسم الله الرحمن الرحیم

خداوند را شکر می کنیم که باز هم توفیق درس و بحث در فقه اهل بیت علیهم السلام را برای ما فراهم کرد .

بحث ما با توفیق پروردگار در بیع و در مسائل مربوط به شرائط متعاقدین بود ، چند مطلب در شرائط متعاقدین مورد بحث واقع شد ؛ اول بلوغ ، دوم عقل ، سوم قصد انشاء ، چهارم اختیار که در ضمن آن مباحثی مربوط به بیع مُکرَه نیز مطرح شد و بالاخره بحثمان به بیع فضولی رسید .

نکته : بحث ما در صحت تأهلیه یعنی مرحله انشاء و اعتبار بدون حصول نقل و انتقال و ملکیت است نه در صحت فعلیه که آثار مترتب شده و نقل و انتقال و ملکیت بوجود آمده .

در بیع فضولی به این ترتیب بحث شد که یُعتبر که بایع مالک باشد یا اینکه ولی باشد مثل پدر و جد و حاکم شرع ، یا اینکه وصی باشد ، یا اینکه وکیل باشد ، حالا اگر شخصی که هیچگونه ارتباطی با مبیع ندارد و بیگانه است ( یعنی نه مالک و نه ولی و نه وصی و نه وکیل است ) معامله انجام بدهد می شود بیع فضولی ، البته تعبیرات در مورد بیع فضولی مختلف می باشد .

اشکال شده که گاهی حتی بیع مالک نیز صحیح نیست مثل مالکِ محجور و یا مالکی که مالش را به رهن گذاشته پس بهتر است اینگونه تعبیر شود که در بیع یُعتبر أن یکون البایع مأذوناً غیر ممنوعٍ من التصرف که با این تعبیر بیع فضولی می شود آن بیعی که در آن بایع مأذون از طرف شرع نیست و از تصرف در مال غیر هم ممنوع هست ، یعنی با مال غیر معامله می کند .

ص: 1

بحث دیگری که امام رضوان الله علیه نیز به آن اشاره کردند این بود که در برابر کسانی که به نحو سالبه کلیه قائلند بیع فضولی مطلقا باطل است و حتی صحت تأهلیه هم ندارد مثبتین قائلند بیع فضولی به نحو موجبه جزئیه و در جای خودش صحیح می باشد و سیره بر آن جاری می باشد ، مثلا خیلی ها در بازارها واسطه و دلال هستند و می دانند اجناس نزد چه کسانی موجود هستند لذا بدون اینکه از طرف مالک مأذون باشند و بدون هیچگونه ارتباط دیگری با مبیع از طرف مالک خرید فروش می کنند و بعدا از مالک اجازه می گیرند و این همان بیع فضولی است که معمول و مرسوم می باشد خلاصه اینکه بیع فضولی به نحو ایجاب جزئی صحیح می باشد .

نکته : برخی در مورد صحت بیع فضولی ادعای اجماع کرده اند منتهی ما عرض می کنیم که اجماع در اینجا درست نیست و اجماع مدرکی می باشد زیرا مسئله احتلافی است و همان طور که قبلا عرض کردیم عده ای مثل شیخ طوسی در خلاف و مرحوم نراقی در مستند الشیعه قائل به عدم صحت بیع فضولی هستند و حتی شیخ بر این مطلب ( بطلان بیع فضولی ) ادعای اجماع کرده خلاصه اینکه مسئله هم در بین ما و هم در بین عامه اختلافی می باشد و ما نیز قبلا از تذکره ی علامه و خلاف شیخ طوسی مطالبی را در زمینه اختلاف نظر عامه در این مسئله ذکر کردیم .

شیخ انصاری رحمه الله علیه (1) در کتاب البیع مکاسب فرمودند بیع فضولی صحت تأهلیه دارد یعنی لغو و کإن لم یکن نیست بلکه اگر بعدا مالک آن را اجازه کند صحت فعلیه پیدا می کند ، ایشان برای اثبات مدعای خودشان ( صحت تأهلیه ی بیع فضولی ) به کتاب و سنت استدلال کردند که مورد بحث قرار گرفت و بعد ما با توجه به کلام امام رضوان الله علیه و دیگران عرض کردیم که سیره متشرعه نیز بر این مطلب وجود دارد و وقتی سیره در بین متشرعه که مقید به احکام شرع هستند وجود داشته باشد و این سیره تا زمان معصوم علیه السلام نیز امتداد داشته باشد و ردعی نیز از طرف معصوم علیه السلام در مورد آن نرسیده باشد چنین سیره ای می تواند دلیل واقع شود ، بنابراین ما عرض کردیم بیع فضولی کتاباً و سنتاً و سیرهً صحیح می باشد و بحث از جهت صحت تمام شد .

ص: 2


1- (1) شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص371.

بحثمان رسید به اینجا که افرادی که قائل به بطلان بیع فضولی هستند مثل صاحب حدائق در جلد 18 حدائق طبع جدید ، مرحوم نراقی در مستند ، مقدس اردبیلی ، شیخ طوسی در خلاف و دیگران دلیلشان چیست ؟ .

ادله مانعین از کتاب و سنت عرض شد و جواب داده شد و خلافاً لشیخ انصاری که فرموده ؛ الثالث : الاجماع عرض کردیم اجماعی در کار نمی باشد .

خوب و اما ابتدای بحث امروزمان در مورد دلیل چهارم یعنی عقلی بر بطلان بیع فضولی می باشد ، شیخ اعظم انصاری (1) در این رابطه می فرماید : « الرابع : ما دلّ من العقل و النقل علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلّا بإذنه ، فإنّ الرضا اللاحق لا ینفع فی رفع القبح الثابت حال التصرّف » .

در واقع از راه ملازمه بین حکم عقل و شرع بطلان بیع فضولی ثابت شده به این بیان که تصرف در مال غیر قبیحٌ عقلاً و کلُّما حکم العقل بقبحه یحکم الشرع بحرمته .

شیخ اعظم در ادامه ی دلیل عقلی یک روایت نیز از احتجاج طبرسی جلد 2 ص299 نقل می کند و می فرماید : « ففی التوقیع المرویّ فی الاحتجاج : {لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلّا بإذنه} ، و لا ریب أنّ بیع مال الغیر تصرّف فیه عرفاً » .

ادامه بحث و جواب از این دلیل چهارمی که شیخ اعظم انصاری ذکر کرده بماند برای فردا إن شاء الله تعالی .... .

ص: 3


1- (2) شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص371.

أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین

بسم الله الرحمن الرحیم

عرض کردیم شیخ طوسی در خلاف و ملّا احمد نراقی در مستند الشیعه و مقدس اردبیلی و عده ای دیگر قائلند بیع فضولی مِن رأسٍ باطل است و کإن لم یکن می باشد ، مانعین برای اثبات کلامشان به کتاب ، سنت ، اجماع و عقل استدلال کرده اند که ماقبلا از کتاب و سنت و اجماع بحث کردیم و جوابش را دادیم .

الرابع دلیل العقل :

دیروز عرض کردیم که قائلین به بطلان می فرمایند بیع فضولی عقلاً قبیح و شرعاً حرام می باشد ، اما قبیح است چونکه تصرف در مال غیر است لذا طبق قاعده ملازمه ( کلُّما حکم به العقل حکم به الشرع ) شرعاً نیز حرام می باشد ، بعلاوه روایتی نیز از احتجاج طبرسی از حضرت مهدی عجل الله تعالی فرجه خوانده شد که حضرت فرموده اند : « لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلّا بإذنه » ، بنابراین دلیل چهارم قائلین به بطلان بیع فضولی دلیل عقل است به بیانی که عرض شد .

شیخ اعظم انصاری (1) رحمه الله علیه بوجوه خمسه از این دلیل مانعین جواب داده است :

وجه اول :

بیع فضولی تصرف در مال غیر نیست زیرا بحث در این است که شخصِ بیگانه مال غیر را فقط انشائاً و متوقِّعاً لإجازهِ المالک و غیرُ قاصدٍ لترتیب الأثر و بدون هیچگونه تصرفی فروخته است که عقل و عرف این معامله فضولی را تصرف در مال غیر نمی داند ، بنابراین ما اشکال ضغروی داریم یعنی کبرای قضیه را قبول داریم و می گوئیم ؛ بله تصرف در مال غیر قبیح و حرام است منتهی بیع فضولی اصلا تصرف نیست بلکه شخص فضولی متوقعاً لأجازهِ المالک و غیرُ قاصدٍ لترتیب الأثر یک انشائی انجام داده است و چونکه بیع اعتباری است در عالم اعتبار به انشاء فضولی به بیانی که عرض شد تصرف نمی گویند ، لذا نه تکویناً ( تصرف خارجی مثل خوردن مال غیر ) و نه اعتباراً ( انشاء به قصد ترتیب اثر و تصرف بدون اجازه مالک ) تصرفی صورت نگرفته است .

ص: 4


1- (1) کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص371.

وجه دوم :

سلَّمنا که تصرف صادق باشد اما هر تصرفی حرام نیست ، شیخ انصاری تصرف را دو قسم می کند : 1): تصرفات یسیره 2): تصرفات کثیره ، سپس می فرماید تصرفات یسیره ( قلیله ) مثل تکیه دادن به دیوار غیر یا زدنِ دربِ خانه ی غیر یا استضائه به نور غیر یا اصطلاء به نار غیر و امثالهم چونکه قلیله هستند در نظر عقلا قبیح نیستند و عرفاً نیز تصرف محسوب نمی شوند لذا حرام نمی باشند .

وجه سوم :

ما در مقابل مانعین که به نحو سلب کلی قائل به بطلان بیع فضولی هستند به طور ایجاب جزئی صحت بیع فضولی را اثبات می کنیم و می گوئیم در بعضی موارد صحیح می باشد بنابراین سلَّمنا که بیع فضولی تصرف باشد منتهی اگر شخصی با علم به رضایت مالک فضولتاً در مالش تصرف کند و معامله ای انجام دهد در این صورت معامله اش صحیح است و حرام نمی باشد بلکه حرمت در جائی ثابت است که صاحب مال راضی نباشد .

وجه چهارم :

مانعین سعی می کنند با اثباتِ حرمت ، فساد و بطلان بیع فضولی را ثابت کنند منتهی در ما نحن فیه حرمت دال بر فساد و بطلان نیست درحالی که ما در صحت و بطلان بحث می کنیم .

بحث نهی در عبادات و معاملات مفصَّلاً در اصول مطرح شده است ، نهی در معاملات که محل بحث ماست تقسیماتی دارد که در برخی موارد موجب فساد نیست مثل : « یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا نُودِی لِلصَّلَاهِ مِن یَوْمِ الْجُمُعَهِ فَاسْعَوْا إِلَی ذِکْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَیْعَ ذَلِکُمْ خَیْرٌ لَّکُمْ إِن کُنتُمْ تَعْلَمُونَ » (1) که در اینجا اگر شخصی حین نماز جمعه بیعی انجام دهد بیعش صحیح می باشد و آثار بر آن مترتب می شود زیرا مراد در اینجا بیع به تنهائی نیست بلکه مراد کنار گذاشتن و ترک مطلق اشتغال مثل کشاورزی و صنعت و امثال ذلک می باشد که بیع نیز جزء آنهاست چراکه این موارد انسان را از نماز جمعه باز می دارد و بیع فضولی نیز همین طور است بنابراین سلَّمنا که قائل به حرمت بیع فضولی شویم ولی این حرمت دلالت بر فساد و بطلان آن ندارد .

ص: 5


1- (2) الجمعه 9.

همان طور که عرض شد در مواردی نهی در معاملات موجب فساد می باشد مانند جائی که نهی به مسبَّب تعلق گرفته مثل نهی از فروش قرآن و یا عبدِ مؤمن به کافر و یا اینکه نهی به ثمره ی معامله تعلق گرفته باشد مثل ثمن الخمر و المیتهِ سحتٌ که در این موارد علاوه بر حرمت ، فسادِ معامله نیز ثابت می شود ، خلاصه اینکه موارد با هم فرق دارد و نهی در معاملات به طور مطلق و در همه جا دالِّ بر بطلان و فساد نمی باشد و در مانحن فیه نیز نهی و حرمت در بیع فضولی دالِّ بر فساد و بطلانش نمی باشد .

وجه پنجم :

سلَّمنا که حرمت در بیع فضولی دالِّ بر فساد باشد منتهی ما باید فساد را معنی کنیم ، فساد در معاملات یعنی اینکه اثری مترتب بر معامله نمی شود درحالی که فضولی اصلاً قصد ترتب اثر بدون اجازه مالک را ندارد بلکه بعد از انشاء عقد بدون قصد ترتب اثر به سراغ مالک می رود و از او اجازه می گیرد .

تمَّ الکلام در ذکر وجوه خمسه ای که شیخ انصاری در جواب از دلیل عقلی ذکر کرده است ، بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : أدله بطلان عقد فضولی/فی شرائط المتعاقدین

مطلب اول :

معنای فضولی قبلا برای ما روشن شد و عرض کردیم فضولی کسی است که هیچگونه ارتباطی با مبیع ندارد و کاملا بیگانه است و هیچگونه حقی نسبت به اینکه در مورد مبیع کاری انجام دهد ندارد و همچنین عرض کردیم بحث فضولی وسعت دارد و محل بحث ما أعمّ از عقود و ایقاعات می باشد و اگر در مورد بیع بحث می شود علتش این است که بیع فردی از افراد عقود می باشد بنابراین أدله ی صحت بیع فضولی برای مثبتین و همچنین أدله ی بطلان بیع فضولی برای مانعین شامل هر دو مورد یعنی عقود و ایقاعات می شوند .

ص: 6

مطلب دوم :

کسانی که قائل به بطلان بودند کتاباً و سنّتاً و اجماعاً و عقلاً أدله ای را بر بطلان بیع فضولی اقامه کردند که سه دلیل اول را مورد بحث قرار دادیم و جوابش را عرض کردیم و بحثمان در دلیل چهارم ایشان یعنی دلیل عقلی بر بطلان بیع فضولی بود .

دلیل عقلی مانعین :

تصرف در مال غیر عقلاً قبیح است زیرا ظلم می باشد و به حکم ملازمه ( کلُّما حکم به العقل حکم به الشرع ) شرعاً نیز حرام می باشد و بعلاوه روایتی را از احتجاج طبرسی نقل کردند که دلالت داشت بر اینکه تصرف در مال غیر جائز نیست .

جوابهائی از این دلیل عقلی داده شد و عرض شد که در اینجا تصرفی صورت نگرفته اگر تصرف هم باشد یسیره است مثل استضائه به نور غیر و اصطلاء به نار غیر و امثال ذلک که عرفاً تصرف محسوب نمی شوند و بعلاوه نهی در اینجا دال بر حرمت است منتهی این حرمت دالِّ بر فساد و بطلان نیست زیرا فضولی قصد ترتیب آثار را ندارد بلکه فقط در عالم اعتبار یک عقدی را انشاء کرده بدون قصد ترتیب آثار و بدون هیچگونه تصرفی ، بله بعدا که از مالک اجازه گرفت آثار مترتب می شود و خلاصه اینکه به بیانی که تا به حالا عرض شد مثبتین ( شیخ انصاری ، حضرت امام ، آیت الله خوئی و دیگران رحمه الله علیهم ) از دلیل عقلی و دیگر أدله مانعین ( کتاب ، سنت ، اجماع ) جواب دادند و نتیجه گرفتند که فضولی مطلقا و به طور کلی اشکالی ندارد .

ص: 7

به نظر بنده ذکر چند مطلب در مورد جوابهای مثبتینِ صحتِ بیع فضولی لازم است :

مطلب اول :

دلیل بطلان منحصر در تصرف نیست تا اینکه شما بگوئید فضولی تصرف در مال غیر نمی کند ، اولاً در مورد تصرف مطلبی فرمودید که قبولش برای ما مشکل است چراکه فرمودید اگر تصرف باشد تصرفِ یسیره ای است که عقلاً قبیح نیست و شرعاً نیز حرام نیست و مثالهائی به استضائه به نور غیر و اصطلاء به نار غیر زدید و علت ذکر این مطلب نیز همان خبری بود که در آن کلمه «تصرف» ذکر شده بود که یستفاد از آن که تصرف در مال غیر حرام است منتهی چونکه در فضولی تصرفی صورت نگرفته بلکه فقط صیغه ای بدون قصد ترتیب آثار توسط فضولی انشاء شده است .

ما عرض می کنیم ؛ دلیل منحصر در تصرف نیست بلکه روایات دیگری نیز داریم مثلا در خبری گفته شده : « لا یحل مال امریءٍ إلا عن طیب نفسه » و اصلا کلمه تصرف در آنها ذکر نشده بلکه گفته شده هر نوع استفاده ولو بدون تصرف و یا با تصرفات یسیره در مال غیر بدون طیب نفس او جائز نیست ، مثلا اگر شخصی برود از بیابان هیزم جمع کند و بعد آتشی روشن کند و یا اینکه چراغی را روشن کند نمی توانیم بگوئیم در این موارد استضائه و اصطلاء به نور و نار غیر چونکه تصرف نیست و یا تصرف یسیره هست اشکالی ندارد زیرا درست است تصرف نیست ولی استفاده از مال غیر که هست ، پس طبق روایت مذکور که در آن کلمه تصرف هم نبود ( لا یحل مال امریءٍ إلا عن طیب نفسه ) صاحب نار و یا صاحب چراغ حق دارد بگوید از نار و چراغ من استفاده نکن زیرا تصرف ملاک نیست بلکه ملاک استفاده از مال غیر هست ، پس ما فرمایش مثبتین ( تصرف ملاک هست و چونکه تصرف صورت نگرفته و یا تصرف یسیره بوده اشکالی ندارد ) را قبول نداریم و اشکالی که عرض کردیم به کلام آنها وارد است .

ص: 8

مطلب دوم :

مثبتین با توجه به کلمه تصرف در روایت مذکور و با رد تصرف در بیع فضولی نتیجه گرفته اند که فضولی مطلقا و به طور کلی در عقود و ایقاعات جائز می باشد اما بنده عرض می کنم در مانحن بحث تصرف مطرح نیست بلکه در واقع تعرّض به حریم غیر صورت گرفته چراکه مال و یا زوجه برای شخص مثل یک حریمی می باشد حالا اگر شخص بیگانه ای مال دیگری را خرید و فروش کند و یا زوجه اش را طلاق بدهد این تعرّض به حریم غیر و ایذاء او می باشد بنابراین أدله ی صحت بیع فضولی و حتی عمومات باب بیع از وسعتی که مثبتین قائل شده اند انصراف دارند و شامل مواردی که تعرّض به حریم غیر و ایذاء او باشد نمی شوند بلکه به نظر بنده مواردی را شامل می شوند که یک نوع ارتباطی بین فضولی و صاحب مال باشد مثلا پدر و فرزند و یا شریک و رفیق باشند .

مطلب سوم :

حضرت امام رضوان الله علیه در جلد 2 کتاب بیعشان علاوه بر کتاب و سنت دلیل دیگری برای صحت بیع فضولی ذکر کرده و آن سیره عقلاء می باشد ، ایشان فرموده در بازار افرادی وجود دارند که واسطه و دلال هستند ، این اشخاص می دانند اجناسی در دست تجّار هست و از طرفی خریدارانی برای آن اجناس وجود دارد لذا فضولیاً از طرف عده ای می خرند و از طرف عده ای می فروشند و این یک سیره ای است که در بین متشرعه وجود دارد و ردعی از شارع بر آن نرسیده و تا زمان معصوم علیه السلام نیز ادامه دارد لذا حجت است و یکی از أدله صحت عقود و ایقاعات فضولی می باشد .

ص: 9

آیت الله سید مصطفی خمینی (1) رحمه الله علیه در کتاب بیعشان بر این کلام والد خودش اشکال کرده و فرموده : « و ما قد یتوهّم من البناءات العقلائیّه فی بیع الدلّالین و شرائهم علی الفضولیّ ، فی غیر محلّه ، فإنّ ذلک لعدم الاطلاع علی ما تعارف بینهم ، و هو دائر بین الاشتراء من التاجر کلّیا فی ذمّته ، و تکون ذمّته- لجهه فحصه عن المشتری و بیعه منه- معتبره ، و بین الاشتراء بإذن التجّار بنحو الکلّی ، مع ثبوت الخیار له بین المقاوله بعنوان «التجاره» من غیر کونها تجاره بالحمل الشائع ، و بین کونه وکیلا من قبل جماعه من التجّار فی هذه الأمور بیعا و شراء ، و لذلک لا یتجاوز عن الموضوعات الخاصّه المعلومه للطرفین » .

به نظر ما اگر مسئله آن طور که ولد الامام فرض کرده ( بیع و شراء به نحو کلی فی الذمه برای خود باشد و بعد تهیه کند و تحویل دهد و یا با اجازه از مالک و یا با وکالت از مالک ) باشد حق با ولد می باشد و اشکال وارد است و مورد مذکور بیع فضولی نمی باشد ، اما اگر مسئله آن طور که امام رضوان الله علیه فرض کرده ( اعیان را خرید و فروش می کنند و بعد به مالکش مراجعه می کنند و او صحه می گذارد و اجازه می دهد لذا صحت تأهلیه ای که بود صحت فعلیه پیدا می کند ) باشد حق با والد می باشد ، علی أیُّ حالٍ شقوق مسئله روشن شد و تفصیل و عرض ما نیز مشخص شد ، بقیه بحث بماند برای بعد إن شاء الله تعالی ... .

ص: 10


1- (1) البیع، سید مصطفی خمینی، ج2، ص70.

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

با توفیق پروردگار متعال بحثمان در بیع فضولی می باشد ، أدله ای را برای صحت بیع فضولی ذکر کردیم و گفتیم صحت دو مرتبه دارد ؛ صحت تأهلیه و صحت فعلیه که بحث ما در صحت تأهلیه می باشد یعنی بیع فضولی مِن رأسٍ باطل نیست بلکه صحت تأهلیه دارد و بعد از اجازه مالک صحت فعلیه پیدا می کند بنابراین کتاباً و سنتاً و سیرهً اثبات کردیم که بیع فضولی صحت تأهلیه دارد .

در مقابل ، أدله ی مانعین کتاباً و سنتاً و اجماعاً و عقلاً بر بطلان بیع فضولی را نیز ذکر کردیم و از آنها جواب دادیم بنابراین بحث از جهت صحت و بطلان بیع فضولی کاملاً روشن شد .

شیخ اعظم انصاری بعد از جواب از أدله ی مانعین و مبطلین بیع فضولی می فرماید دو مطلب دیگر نیز برای بطلان بیع فضولی ذکر شده :

مطلب اول :

گفته شده در عقد فضولی عاقد قدرت بر تسلیم ندارد زیرا مال متعلق به او نیست و در اختیارش نمی باشد درحالی که یکی از شرائط صحت بیع قدرت بر تسلیم می باشد .

جواب داده شده که ما دو مرتبه برای صحت قائلیم و قدرت بر تسلیم شرط صحت فعلیه است در حالی که بیع فضولی صحت تأهلیه دارد و اگر مالک قدرت بر تسلیم داشت و اجازه کرد صحت فعلیه پیدا می کند وإلا فلا ، بنابراین لازم نیست عاقد (فضولی) حتما قدرت بر تسلیم داشته باشد بلکه این شرط برای مالک ثابت است ، مثلا کسی که وکیل هست عقد را منعقد می کند در حالی که مال نزد موکّلش می باشد .

ص: 11

مطلب دوم :

شهید در مسالک فرموده عاقد و بایع فضولی قصد جدی ندارد درحالی که در بیع قصد جدی معتبر می باشد .

جواب داده شده که فضولی مثل لاغی و یا شوخی کننده نیست و بالاخره آن مقدار از قصد جدی که در عقد معتبر است دارد یعنی با قصد جدی عقد را انشاء می کند با این امید که برود از مالک اجازه بگیرد و همین اندازه کافی می باشد مثل شخص مُکرَه که با وجود اکراه قصد جدی دارد و بعد از رفع اکراه و الحاق رضایت عقد متمشّی می شود ، تمّ الکلام در بحث از أدله ی مثبتین و مانعین بیع فضولی .

بحث دیگری که شیخ اعظم انصاری مطرح کرده آن است که ایشان بیع فضولی را سه قسم کرده :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب .

بعد از فراغ از بحث در قسم اول وارد بحث در قسم دوم یعنی بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک می شویم .

برخی گفته اند فقط قسم اول صحیح است و قسم دوم باطل می باشد زیرا بیع فضولی در صورتی صحیح است که قبلاً مالک از انجام آن نهی نکرده باشد ، والقائل بهذا القول ثلاثه : محقق کرکی در جامع المقاصد ، فخرالدین در ایضاح الفوائد و علامه در تذکره .

ص: 12

شیخ انصاری می فرماید فرقی بین قسم اول و دوم بیع فضولی در صحت وجود ندارد یعنی ولو اینکه مالک نهی هم کرده باشد اگر بعدا پشیمان شود و بیع را اجازه کند صحیح می باشد مثلا شخص تاجر به دلال ها و واسطه ها اعلام کرده که مال من را نفروشید اما با وجود این اعلام آنها فروخه اند و سپس به تاجر رجوع کرده اند و با استدلال هایی او را قانع و راضی کرده اند که معامله ی صورت گرفته به صلاح و به نفع او بوده ، خوب در این صورت با اینکه قبلا مالک نهی کرده بوده ولی چونکه بعدا راضی شده معامله صحیح می باشد زیرا نهی مالک باعث نمی شود که بیع فضولی از بیع بودن خارج شود چراکه بیع انشائی است که از فضولی نسبت به یک مالی واقع شده است و نهی و عدم نهی تاثیری در آن ندارد و در هر دو صورت بیع بر آن صدق می کند .

احکام تکلیفیه با احکام وضعیه فرق دارد ، در احکام تکلیفیه اگر مولی امر کند که فلان کار را انجام بده و بعد از آن نهی کند در واقع نهی او نسخ آن حکم می باشد مثلا در قران کریم گفته شده : « یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا نَاجَیْتُمُ الرَّسُولَ فَقَدِّمُوا بَیْنَ یَدَیْ نَجْوَاکُمْ صَدَقَهً ذَلِکَ خَیْرٌ لَّکُمْ وَأَطْهَرُ فَإِن لَّمْ تَجِدُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ » (1) که بعد از این آیه فقط علی بن أبی طالب علیه السلام چند مرتبه صدقه داد و به نزد پیغمبر(ص) برای صحبت کردن رفت و بعدا آیه ی دیگری آمد و حکم در این آیه را نسخ کرد ، اما احکام وضعیه این طور نیست مثلا گفته شده به فلان چیز دست نزن اگر دست بزنی اثر وضعی آن نجاست هست و در مانحن فیه نیز در اعتبار عقلا انشاء فضولی صحت تأهلیه دارد و نهی تاثیری در آن ندارد و بیع را نفی نمی کند ( نهیتُ عن البیع فباع ) بنابراین سبق نهی مالک در صحت بیع فضولی تاثیری ندارد و دلیلی بر بطلان آن در این صورت نداریم .

ص: 13


1- (1) مجادله/سوره58، آیه12

شیخ اعظم انصاری برای اثبات این مطلب ( صحت بیع فضولی مع سبق نهی مالک ) به سراغ أدله می رود و می فرماید :

دلیل اول :

آیات قرآن مثل : « أوفوا بالعقود » و « أحل الله البیع » که در ما فی تقدم برای صحت بیع فضولی به آنها استدلال شد می باشد که ما نحن فیه نیز مشمول آن آیات می شود .

بله ، اگر کسی حدیث عروه ی بارقی را ملاک قرار دهد و به این حدیث برای صحت بیع فضولی استدلال کند دیگر شامل ما نحن فیه نمی شود زیرا در حدیث عروه ی بارقی مالک قبلا رضایت داشته است خلاصه اینکه اگر دلیل ما بر صحت بیع فضولی حدیث عروه ی بارقی باشد لازمه اش آن است که مع سبق نهی مالک صحیح نباشد زیرا در حدیث عروه بارقی پیغمبر(ص) راضی بوده و شهید در مسالک نیز بر همین حدیث عروه بارقی تکیه کرده و فرموده بیع فضولی مع سبق نهی مالک صحیح نمی باشد منتهی ما عرض می کنیم دلیل صحت بیع فضولی منحصر در حدیث عروه ی بارقی نیست .

دلیل دوم :

صحیحه محدبن قیس (1) می باشد که خبر اول از باب 88 از ابواب نکاح العبید و الإماء می باشد که در ص591 از جلد 14 وسائل 20 جلدی واقع شده است ، خبر این است : « محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبد الرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سیدها الأول فخاصم سیدها الأخیر فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال: خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه یعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البیع الابن قال أبوه: أرسل ابنی فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه. وباسناده عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران نحوه. ورواه الکلینی عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران نحوه إلا أنه قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام » .

ص: 14


1- (2) وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، جلد14، ص591، باب 88 از ابواب نکاح العبید والاماء، حدیث 1، ط الاسلامیه.

ولید در لغت عرب به معنای فرزند است اما ولیده که در این روایت هم ذکر شده به معنای کنیز می باشد .

شکی نیست که این حدیث بر صحت بیع فضولی دلالت دارد و بعلاوه بر کاشفه بودن اجازه نیز دلالت دارد ، منتهی شیخ انصاری به این حدیث برای ما نحن فیه نیز دلالت کرده و فرموده اینکه پسر ، ولیده را فروخته اعم از این است که نهی پدرش بر بیع او سبقت داشته یا اینکه نهی نکرده بوده ، به عبارت دیگر ترک استفصال از طرف امام(ع) دلیل بر عمومیت این حدیث می باشد یعنی امام نفرموده که آیا تو پسرت را نهی کرده بودی یا نه ، بنابراین حدیث مذکور دلالت دارد بر اینکه مع سبق نهی مالک نیز بیع فضولی صحیح می باشد .

بقیه بحث بماند برای جلسه ی بعد إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

شیخ اعظم انصاری بعد از بیان أدله ی مانعین و رد آنها و بعد از اقامه ی أدله و اثبات صحت تأهلیه ی بیع فضولی سه قسم برای بیع فضولی تصور کردند :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب .

ص: 15

قسم اول بحثش گذشت اما در مورد قسم دوم شیخ اعظم نظر سه نفر را نقل کردند : محقق کرکی در جامع المقاصد ، فخرالدین در ایضاح الفوائد و علامه در تذکره و سپس فرمودند فرقی بین قسم اول و دوم بیع فضولی در صحت وجود ندارد یعنی ولو اینکه مالک نهی هم کرده باشد اگر بعدا پشیمان شود و بیع را اجازه کند صحیح می باشد و دلیلش هم این بود که نهی مالک باعث نمی شود که بیع فضولی از بیع بودن خارج و کإن لم یکن شود چراکه بیع انشائی است که از فضولی نسبت به یک مالی واقع شده است و نهی و عدم نهی تاثیری در آن ندارد و در هر دو صورت بیع بر آن صدق می کند .

( اشکال و پاسخ استاد ) : رد یک امر قلبی نیست بلکه مثل اجازه باید لفظاً انشاء شود .

شیخ اعظم انصاری در ادامه کلامشان فرمودند أدله ی داله ی بر صحت بیع فضولی همچنانکه شامل موردی که نهی سبقت نداشت می شد اگر نهی مالک سبقت داشته باشد نیز مشمول همان أدله می باشد که این دلیل عمده ی ما می باشد .

شیخ اعظم در ادامه مطلب دیگری را بیان کردند و فرمودند باید ببینیم مدرک کسانی که قائل به بطلان بیع فضولی در صورت سبقت نهی شده اند چیست؟ اگر ملاک حدیث عروه ی بارقی باشد بله در این صورت مشمول مانحن فیه نمی شود زیرا پیغمبر(ص) قبلا راضی بوده است منتهی ما عرض کردیم که دلیل ما بر صحت بیع فضولی منحصر در حدیث عروه ی بارقی نیست و أدله ی دیگری نیز غیر از آن داریم که شیخ اعظم به دو حدیث اشاره و استدلال کرده است که یکی صحیحه ی محمدبن قیس و دیگری مربوط به ازدواج عبد و کنیز است و بحث امروز ما در مورد همین دو حدیث می باشد .

ص: 16

صحیحه ی محمدبن قیس را دیروز خواندیم و خلاصه اش این بود که شخصی ولیده ای داشته و فرزندش در غیابش ولیده ی او را فروخته و خریدار نیز از کنیز استیلاد کرده و پسری به دنیا آورده ، وقتی پدر از سفر برگشته و متوجه این قضیه شده ناراحت شده و نزد حضرت باقر علیه السلام رفته و مطلب را بازگو کرده و حضرت فرموده شما می توانی بیع را به هم بزنی و کنیز را پس بگیری ، آن شخص نیز رفت و هم کنیز و هم فرزندش را پس گرفت ، شخص خریدار خیلی ناراحت شد و نزد حضرت آمد و گفت شما یک کاری کند و راهی به ما نشان بدهید که مالک کنیز بیع را اجازه کند ، حضرت به خریدار فرمود شما نیز برو و پسر او را بگیر ، وقتی خریدار این کار را کرد پدرش ناچار شد عقد پسرش را اجازه کند .

عرض کردیم این خبر علاوه بر اینکه دلالت دارد بر اینکه بیع فضولی عند الائمه علیهم السلام صحیح است بر کاشفه بودن اجازه نیز دلالت دارد و همچنین عرض کردیم شیخ انصاری به این حدیث برای صحت بیع فضولی درصورت سبق بیع نهی مالک استدلال کرده و فرموده نهی مالک باعث نمی شود که بیع فضولی از بیع بودن خارج شود چراکه بیع انشائی است که از فضولی نسبت به یک مالی واقع شده است و نهی و عدم نهی تاثیری در آن ندارد و در هر دو صورت بیع بر آن صدق می کند .

بنده لازم می دانم که متن حدیث عروه بارقی خوانده شود ، خبر این است (1) : « محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبد الرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سیدها الأول فخاصم سیدها الأخیر فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال: خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه یعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البیع الابن قال أبوه: أرسل ابنی فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه. وباسناده عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران نحوه. ورواه الکلینی عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران نحوه إلا أنه قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام » .

ص: 17


1- (1) وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، جلد14، ص591، باب 88 از ابواب نکاح العبید والاماء، حدیث1، ط الاسلامیه.

همان طور که عرض کردیم شیخ اعظم انصاری از این خبر برای صحت بیع فضولی در صورت سبق نهی مالک استفاده کرده است ، ولی ما عرض می کنیم چنین استفاده ای مشکل است زیرا فقط در حدیث گفته شده : « باعها ابنی بغیر اذنی » و تمامی این مباحث مربوط به بعد از بیع است درحالی که بحث ما در جائی است که مالک ، فضولی را قبل از بیع نهی کرده باشد که چنین چیزی در حدیث وجود ندارد خلاصه اینکه خلافاً لشیخ انصاری عرض می کنیم که نمی توانیم به این حدیث برای صحت بیع فضولی در صورت سبق نهی مالک استدلال کنیم و اصلا حدیث مربوط به ما نحن فیه نمی باشد .

بقیه ی بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

شیخ اعظم انصاری بیع فضولی را سه قسم کردند : قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب .

قسم اول بحثش گذشت و فعلا بحثمان در مورد قسم دوم می باشد .

شیخ انصاری فرمودند فرقی بین قسم اول و دوم بیع فضولی در صحت وجود ندارد یعنی ولو اینکه مالک نهی هم کرده باشد اگر بعدا پشیمان شود و بیع را اجازه کند صحیح می باشد و دلیلش هم این بود که نهی مالک باعث نمی شود که بیع فضولی از بیع بودن خارج و کإن لم یکن شود چراکه بیع انشائی است که از فضولی نسبت به یک مالی واقع شده است و نهی و عدم نهی تاثیری در آن ندارد و در هر دو صورت بیع بر آن صدق می کند .

ص: 18

نکته : معلوم است که اصل در معامله فساد است زیرا معامله همیشه یک امر حادثی مثل نقل و انتقال و ملکیت و امثالهما را اقتضاء می کند یعنی معامله می خواهد یک امر حادثی را که قبلاً نبوده بوجود بیاورد و هر امر حادثی مسبوق به عدم است بنابراین اصل اولیه در معاملات فساد می باشد ، حالا با توجه به اینکه اصل در معاملات فساد است ما می خواهیم ببینیم که آیا بیع فضولی مع سبق نهی مالک صحیح است یا اینکه فاسد می باشد؟ .

شیخ اعظم انصاری ابتدا از علامه در تذکره و فخرالدین در ایضاح و محقق کرکی در جامع المقاصد نقل کرد که قائل به بطلان این قسم از بیع فضولی شده اند و آن را کإن لم یکن می باشد ، اما خود ایشان فرمودند فرقی بین قسم اول ( عدم سبق نهی مالک ) و قسم دوم ( مع نهی سبق مالک ) نیست و هر دو صحت تأهلیه دارند و با امضاء مالک صحت فعلیه پیدا می کنند .

دلیل عمده ی شیخ کفایه العمومات مثل : « أحل الله البیع » و « أوفوا بالعقود » بود که جلوی اصل اولی فساد را می گیرند و شامل بیع فضولی مع سبق نهی مالک نیز می شوند زیرا نهی مالک تاثیری در این معامله ندارد و بیع فضولی را از بیع بودن خارج نمی کند .

شیخ اعظم انصاری بعد از ذکر عمومات به عنوان دلیل برای صحت تأهلیه ی بیع فضولی مع سبق نهی مالک چند مطلب را ذکر کرده ؛ مطلب اول اینکه فرموده : « مضافاً الی ترک استفصال فی صحیحه محمدبن قیس » که قبلا آن را خواندیم ، شیخ اعظم از ترک استفصالِ امام علیه السلام استفاده عموم کرده و فرموده این حدیث شامل ما نحن فیه نیز می شود .

ص: 19

اشکال به استدلال شیخ به خبر محدبن قیس :

این کلام شیخ مشکل دارد زیرا در روایت گفته شده : « ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی » و نگفته : « مع أنِّی نهیتُ عن البیع » درحالی که اگر واقعا نهی کرده بود باید می گفت زیرا ذکر این مطلب (مع أنِّی نهیتُ عن البیع ) در مراد مالک کنیز که بهم زدن معامله هست تاثیر بیشتری دارد بنابراین خبر محمدبن قیس ربطی به مانحن فیه ندارد .

مطلب دوم اینکه شیخ فرموده : و « بفحوی أدله نکاح العبد » .

روایاتی داریم که در آنها گفته شده اگر عبدی بدون اجازه ی مولایش ازدواج کند و بعدا مولایش آن را اجازه کند نکاح او صحیح می باشد ، که این اخبار در ص523 از جلد 14 وسائل الشیعه 20 جلدی واقع شده اند و شیخ اعظم فرموده از ظاهر این اخبار ما نحن فیه یعنی صحت عقد فضولی مع سبق نهی مالک استفاده می شود زیرا تحققِ معصیتِ مولی به این است که سید قبلاً از نکاح نهی کرده بوده ولی عبد مع سبق نهی او فضولتاً ازدواج کرده و سپس امام علیه السلام فرموده اگر مولایش اجازه کند نکاح او صحت فعلیه پیدا می کند .

( این حدیث را مرحوم آخوند خراسانی نیز در جلد اول کفایه در بحث نهی در معاملات ذکر کرده است و در توجیه جمله ی : « لم یعص الله و انما عصی سیده » فرموده باید حمل شود بر جائی که معامله مشروع نیست مثل بیع ربوی ) .

ص: 20

اشکالات وارده بر کلام شیخ انصاری :

اشکال اول :

عصیان سید اعم است و فقط با نهی مولی محقق نمی شود تا اینکه بگوئیم معصیت بر سبق نهی مولی دلالت دارد ، از طرفی بحث ما در جائی است که قبلاً مالک فضولی را نهی کرده در حالی که روایات مذکور فقط می خواهند بفرمایند که عبد برای نکاح از مولی اجازه نگرفته .

اشکال دوم :

خبر مذکور أخص از مانحن فیه است زیرا بحث ما در جائی است که انسان مال غیر را فضولیاً مع سبق نهی صاحب آن بفروشد درحالی که عبد برای خودش ازدواج کرده ، به عبارت دیگر ما دوجور فضولی داریم ؛ یکی اینکه فضولی با حقِّ کسی مخالفت می کند ولی مال متعلق به خودش است مثل اینکه مفلَّس و محجور و راهن مال خودشان را بفروشند که در این فروض مال خودشان را فروخته اند ولی مالشان متعلق حقِّ غیر بوده و دیگر اینکه فضولی مال غیر را بفروشد و بحث ما نیز در همین قسم عام از فضولی می باشد در حالی که خبر مذکور فقط بر قسم اول که مال خودش است ولی متعلق حق غیر می باشد و در ضمن معامله مخالفت نیز کرده ، دلالت دارد .

شیخ اعظم انصاری در ادامه ی کلامشان مباحث دیگری مانند بیع مال یتیم ، مال مغصوب ، مخالفت در مضاربه و امثال ذلک را مطرح کرده و فرموده تمامی این موارد در مانحن فیه ( عقد فضولی مع سبق نهی مالک ) نیز جاری می شوند ، مطالعه کنید تا إن شاء الله فردا بحث را ادامه بدهیم ... .

ص: 21

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

به روایتی امروز شهادت امام رضا علیه السلام می باشد تسلیت عرض می کنیم .

قبلاً عرض کردیم در عالم هستی چیزی که وجود و تحقق دارد به چهار قسم تقسیم می شود :

اول : ما یکون بذاته فی ذاته لذاته مثل واجب تعالی .

دوم : ما یتحقق فی ذاته بغیره مثل جواهر .

سوم : ما یکون وجوده فی غیره بغیره مثل اعراض .

چهارم : که به بحث ما مربوط است موجودات اعتباری می باشد .

ما در زندگی عقلاء اعتباریات فراوانی می بینیم که در زندگی آنها نقش دارد ، معتبِرین چیزی را اعتبار می کنند و به آن واقعیت می دهند و آثاری را بر آن مترتب می کنند منتهی قیام و قوام آن چیز به اعتبار می باشد مثل علائم راهنمائی و رانندگی و یا سکه و اسکناس های مختلف و یا تغییر ساعت در اول پائیز و امثال ذلک که تماماً ناشی از اعتبار عقلاء می باشد و بیشتر احکام تکلیفیه و وضعیه نیز به همین ترتیب می باشند .

در مانحن فیه ما می خواهیم بگوئیم بیع یک امر اعتباری است که شخص فضولی آن را انشاء کرده و انشاء او در نزد عقلاء اعتبار و صحت تأهلیه دارد و عقلاء آن را کإن لم یکن نمی دانند لذا به همین جهت بیع فضولی مشمول عمومات باب بیع می شود و صحت تأهلیه ی آن ثابت می شود و بعد از اجازه ی مالک صحت فعلیه آن نیز ثابت می شود .

ص: 22

شیخ اعظم انصاری بیع فضولی را قسم کردند : قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب .

شیخ انصاری فرمودند قسم دوم صحیح است خلافاً للعلامه فی التذکره و فخرالدین فی الایضاح و محقق الکرکی فی جامع المقاصد .

عمده دلیل شیخ انصاری عمومات باب بیع بود و همچنین خبر محمدبن قیس و اخبار ازدواج عبد بدون اذن سیدش را نیز به عنوان دلیل صحت قسم دوم ذکر کردند که آنها را مورد بحث قرار دادیم .

شیخ اعظم انصاری در ادامه به برخی از اخبار باب مضاربه برای صحت قسم دوم استدلال کرده .

در اخبار مذکور گفته شده اگر در عقد مضاربه شرط شده باشد که فلان جنس در فلان مکان خرید و فروش شود ولی عامل با این شرط مخالفت کند ربح طبق قراردادی که بسته شده بینشان تقسیم می شود زیرا با اینکه برخلاف شرطِ مالک عمل شده ولی بعدا مالک اجازه داده ، شیخ انصاری این مورد را اینطور تنزیل کرده که چونکه عامل برخلاف شرط عمل کرده فضولی بوده اما مالک بعداً اجازه کرده لذا بحسب عقدی که منعقد کرده اند الربح بینهما و این الربح بینهما در صورتی صحیح است که مالک مضاربه ای که در آن کیفیت تقسیم ربح ذکر شده بود را اجازه کند .

اخبار دیگری که شیخ ذکر کرده اخبار مربوط به مال یتیم می باشد ، خلاصه اینکه شیخ اعظم انصاری می فرماید اخبار باب مضاربه و مال یتیم در مانحن فیه جاری می شوند و عقد فضولی مع سبق نهی مالک نیز مشمول این أدله و صحیح می باشد ، این از جهت مقتضی بود که به عرضتان رسید .

ص: 23

اما از جهت مانع شیخ اعظم دو مطلب را بیان کرده :

اول اینکه برخی گفته اند وقتی فضولی مع سبق نهی مالک معامله می کند رضای باطنی نسبت به چنین معامله ای وجود ندارد و همین عدم رضای باطنی برای رد کافی است و با وجود رد معامله باطل است .

جواب شیخ انصاری : عدم رضای باطنی حتی کراهت بعد العقد باعث نمی شود که بیع باطل شود زیرا صحت بیع فضولی به اجازه و بطلان آن به رد می باشد و رد و اجازه هر دو باید انشاء شوند لذا کراهت باطنی و عدم رضایت قلبی حین العقد و بعد العقد برای تحقق رد کافی نمی باشد زیرا ممکن است این کراهت و عدم رضایت قلبی با أدله و صحبتهای بعدی فضولی برطرف شود بنابراین چنین مانعی برای صحت تأهلیه ی بیع فضولی وجود ندارد و اجازه ی بعدی آن را صحیح می کند .

دوم اینکه در باب وکالت گفته شده اگر شخصی که ادعای وکالت دارد معامله ای کند ولی موکل بگوید من اصلا تورا وکیل نکرده بودم همین قدر که موکل بگوید من تورا وکیل نکردم عقد وکیل صحیح نیست و نفوذ ندارد و منفسخ می شود و از اینجا معلوم می شود که کراهت باطنی موکل که موجب رد وکالت شده کافی و نافذ است .

جواب شیخ انصاری : اولاً چنین چیزی (کراهت باطنی موکل موجب رد وکالت شده ) مسلم نیست و ثانیاً بحث مربوط به وکالت است و در واقع وکالت انکار شده ولی ممکن است بیع را قبول و امضاء کند .

ص: 24

نتیجه بحث : با توجه به أدله ای که تا به حالا ذکر شد دلیلی بر بطلان عقد فضولی مع سبق نهی مالک نداریم و این قسم صحیح می باشد زیرا در عالم اعتبار عقلاء چنین عقدی محقق است و صحت تأهلیه دارد و با اجازه ی بعدی مالک صحت فعلیه پیدا می کند و نافذ می شود خلافاً للعلامه فی التذکره و فخرالدین فی الایضاح و محقق الکرکی فی جامع المقاصد ، تمَّ الکلام فی القسم الثانی من اقسام بیع الفضولی .

قسم سوم بیع فضولی :

فضولی مال غیر را برای خودش می فروشد ، مثلا کتاب زید را برای خودش فروخته که در این صورت کتاب از ملک زید خارج شده ولی پولش داخل ملک خودش شده است .

شیخ اعظم این قسم را در دوجا تصور کرده :

اول در بیع غاصب که ادعاً خودش را مالک می داند و مال مغصوب منه را می فروشد .

دوم در بیع جاهل به غصب که فکر می کردده مال خودش هست و فروخته و پولش هم داخل ملک خودش شده .

شیخ اعظم انصاری برای این قسم از بیع فضولی یک روایتی را نیز به عنوان مثال بیان کرده ، خبر این است (1) : « محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل اشتری ثوبا ولم یشترط علی صاحبه شیئا فکرهه ثم رده علی صاحبه، فأبی أن یقیله إلا بوضیعه قال: لا یصلح له أن یأخذه بوضیعه، فان جهل فأخذه فباعه بأکثر من ثمنه رد علی صاحبه الأول ما زاد» .

ص: 25


1- (1) وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، جلد12، ص392، باب 17 از ابواب احکام عقود، حدیث 1، ط الاسلامیه.

شیخ طوسی از طبقه ی 12 و حسین بن سعید از طبقه ی 6 می باشد و این خبر را شیخ از کتاب او گرفته است و وسائط مابین خود و حسین را در آخر کتاب تهذیب ذکر کرده است ، حسین بن سعید اهوازی که بعدا به قم آمد و در قم از دنیا رفت 30 کتاب دارد و نام او در 5000 هزار حدیث ذکر شده است و بسیار جلیل القدر می باشد ، ابن أبی عمیر از طبقه ی 6 می باشد ، حمادی که از حلبی نقل می کند حماد بن عثمان است و حلبی نیز عبید الله بن علی بن أبی شبعه ی حلبی می باشد که از بزرگان رجال ما می باشد .

ما در فقهمان قائلیم که اقاله در صورتی صحیح است و واقع می شود که به کمتر نباشد در حالی که در روایت ذکر شده جاهلِ به این مطلب اقاله را به کمتر واقع کرده .

شیخ اعظم این روایت را به عنوان مثال برای ما نحن فیه یعنی بیع فضولی لنفسه بیان کرده است ، مطالعه کنید تا فردا بحث را ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

بسم الله الرحمن الرحیم

قسم سوم از اقسام فضولی این بود که فضولی مال غیر را لنفسه بفروشد مثلاً کتاب و یا خانه ی غیر را برای خودش می فروشد .

ص: 26

شیخ اعظم انصاری فرمودند این مسئله در بیع غاصب و بیع جاهل متصور می باشد .

بحثمان در این است که آیا این قسم از بیع فضولی صحیح است و مشمول عمومات و أدله ی باب بیع می شود یا نه ؟

شیخ انصاری می فرماید مشهور آن است که این قسم نیز صحیح می باشد به این معنی که صحت تأهلیه دارد و مِن رأسٍ باطل نیست و بعد از اجازه ی مالک صحت فعلیه نیز پیدا می کند .

دلیل شیخ :

أدله ای که قبلاً برای صحت بیع فضولی ذکر شد مثل : « أوفوا بالعقود » (1) و « أحل الله البیع » (2) و « تجارهً عن تراضٍ » (3) شامل این مورد نیز می شوند و بعلاوه روایاتی که در باب مضاربه و اتجار به مال یتیم و باب نکاح داشتیم و همچنین صحیحه ی محمدبن قیس که همگی بر صحت بیع فضولی دلالت داشتند در اینجا جاری می شوند و شامل این مورد نیز می شوند .

اشکالاتی در مانحن فیه ذکر شده که باید از آنها جواب بدهیم :

اشکال اول :

روایاتی مثل : « لاتبع مالیس عندک » و « لا بیع إلا فی ملک » داریم که دلالت دارند بر اینکه چیزی که مال تو نیست نفروش و چیزی که مالکش هستی بفروش در حالی که غاصب نیز مالک نیست و مال غیر را می فروشد .

ص: 27


1- (1) مائده/سوره5، آیه1
2- (2) سوره بقره، آیه 275 .
3- (3) نساء/سوره4، آیه29

جواب :

اولاً این روایات جائی را می گویند که عین شخصی خرید و فروش شود و شامل کلّی فی الذمه نمی شوند مثلاً در سلف انسان گندمی را می فروشد که الآن مالکش نیست .

ثانیاً عین شخصی را نیز در صورتی شامل می شوند که فروخته شود به قصد اینکه پولش مال خود انسان شود اما اینکه فضولیاً برای مالکش فروخته شود تا اینکه اجازه دهد را شامل نمی شوند .

برخی گفتند اگر سبق نهی از مالک وجود داشته باشد بیع فضولی صحیح نیست که ما جواب دادیم در صورت سبق نهی از مالک نیز بیع فضولی صحیح است و مشمول أدله و عمومات باب بیع می شود .

برخی گفتند چونکه بایع غاصب است و عدم رضای مالک وجود دارد بیع صحیح نیست که ما جواب دادیم و گفتیم عدم رضا ی قلبی در رد کافی نیست بلکه رد و اجازه هر دو باید انشاء شوند ، خلاصه اینکه اشکالاتی که در قسم دوم مطرح شد در اینجا نیز مطرح است و جوابش همان است که قبلاً عرض کردیم .

عمده در اینجا دو اشکال است که امام رضوان الله علیه در کتاب البیع آنها را ذکر کرده است ، که اشکال اول عقلی و اشکال دوم عقلائی می باشد .

فرق بین عقلی و عقلائی آن است که برخی از امور از جهت امکان و عدم امکان و از جهت حسن و قبح حکم عقلی دارند مثل قبحِ ظلم و حُسنِ احسان که عقل فردی به آنها حکم می کند اما عقلائی مربوط به بناء عقلاء در زندگی اجتماعی خودشان می باشد مثلاً یکی از أدله ی حجیت خبر واحد بنای عقلاء می باشد به این بیان که عقلاء در زندگی اجتماعی و نظام معاش و معاد خودشان بر خبر واحدی که مفید اطمینان باشد آثاری مترتب می کنند پس بناء عقلا با حکم عقلی فرق دارد .

ص: 28

کلام امام رضوان الله علیه در بیان دو اشکال مذکور :

اشکال اول ( عدم تمشی قصد معاوضه و بیع حقیقی از غاصب ) :

« الإشکال العقلیّ بعدم تمشی قصد المعاوضه الحقیقیّه . منها: أنّ ماهیّه البیع عباره عن تبادل المالین فی الملکیّه، أو تملیک العین بالعوض، و هو متقوّم بإخراج العین عن ملک مالکها، و إدخالها فی ملک المشتری بإزاء الثمن، و إدخاله فی ملک البائع، و لا یمکن للفضولیّ فی البیع لنفسه قصد هذا المعنی جدّاً، لا التملیک الجدّی فعلًا، و لا تملّک الثمن کذلک. مع أنّ الفضولیّ لنفسه یرید إدخال العین فی ملک الطرف، و تملّک الثمن بإزائه » (1) .

اشکال دوم ( مُنشأ می شود غیر مُجاز و مُجاز می شود غیر مُنشأ ) :

« الإشکال العقلائیّ فی المقام . ثمّ اعلم: أنّ ها هنا إشکالًا عقلیّاً هو ما ذکر، و هو یختصّ بالغاصب الملتفت، و إشکالًا عقلائیّاً، هو أنّ البیع عباره عن تملیک العین بالعوض، و هو متقوّم بدخول الثمن فی ملک من یخرج من ملکه المثمن، و هذا المعنی لا یتحقّق فی بیع الغاصب لنفسه و لو تمشّی منه القصد أو تفصّی عن الإشکال العقلیّ .

و بالجمله : إنّ ماهیّه البیع تنافی بیع الغاصب لنفسه ، فلا مجال للتمسّک بالأدلّه و العمومات ، بل لا بدّ من تأویل ما لو فرض دلالته علی الصحّه » (2) .

ص: 29


1- (4) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص189، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام .
2- (5) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص192، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام .

شیخ اعظم انصاری نیز از این اشکالات جواب داده و فرموده : « والجواب عن ذلک ، مع اختصاصه ببیع الغاصب : إنّ قصد المعاوضه الحقیقیّه مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا، و إن کان هذا الجعل لا حقیقه له، لکن المعاوضه المبنیّه علی هذا الأمر غیر الحقیقیّ حقیقیّه، نظیر المجاز الادعائیّ فی الأصول » (1) .

بنده عرض می کنم این طور تشبیهات و استعارات و ادعاها در ادبیات و قرآن و غیرهما فراوان است ولی ما باید ببینیم آیا در معاملات و در آنچه که موضوع حکم شرعی است چنین ادعائی متمشّی می شود یا نه؟ مثلاً در قرآن کریم گفته شده : تا شتر از سوراخ سوزن رد نشود کافر داخل بهشت نمی شود که خوب معلوم و قطعی است که هرگز چنین اتفاقی نمی افتد ، و یا مثلاً قرآن کریم تمام گناهان و شرک را ظُلمات حساب می کند اما می گوید توحید نور است ، خوب چنین تعبیراتی از نظر ادبی درست است اما آیا چنین تعبیراتی در مورد موضوعاتِ حکم شرع نیز صدق می کند؟ خلاصه اینکه بنده عرض می کنم موضوعات حکم شرع مترتب بر واقعیات و حقائق است و ادعا در آنها کارائی ندارد و در مانحن فیه نیز ما داریم در موضوعات احکام بحث می کنیم حالا این مطلب را مطالعه کنید تا اینکه فردا ببینیم آیا این کلام شیخ درست است یا نه ، إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب الصوم

ص: 30


1- (6) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص377.

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

شیخ اعظم انصاری بیع فضولی را به سه قسم تقسیم کردند :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

عرض کردیم که قسم اول و دوم بر حسب أدله صحیح می باشند یعنی صحت تأهلیه دارند و با اجازه ی مالک صحت فعلیه هم پیدا می کنند .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب ، به این بیان که فضولی ( غاصب ) مال غیر را با ادعای اینکه متعلق به خودش است و به قصد اینکه ثمن داخل در ملک خودش شود نه در ملکِ مالکِ اصلی ( مغصوب منه ) می فروشد ، که بحث ما در صحت و یا بطلان همین مورد است .

شیخ اعظم انصاری فرمودند مشهور آن است که این قسم از بیع فضولی نیز صحیح می باشد .

عرض کردیم در اینجا اشکالاتی وجود دارد ، حضرت امام رضوان الله علیه دو اشکال : یکی عقلی و دیگری عقلائی به این کلام شیخ وارد کردند .

اشکال عقلی (1) :

حقیقت و ماهیت بیع را باید تصور کرد و فهمید ،

ماهیت بیع به این است که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملک او خارج شده است چراکه حقیقت بیع تبادل اضافتین است ، یعنی یک نسبتی بین کتاب و صاحبش و همچنین یک نسبتی بین پول و صاحبش وجود دارد و معامله ی کتاب با پول به این صورت است که این اضافتین را جابجا و مبادله می کنیم یعنی نسبتِ صاحبِ کتاب با کتابش را برمی داریم و نسبتِ پول را بجایش می گذاریم و همچنین نسبتِ صاحبِ پول با پولش را برمی داریم و نسبتِ کتاب را بجایش می گذاریم ، خلاصه اینکه بیع معاوضه ی حقیقیه به بیانی که عرض شد می باشد منتهی در مانحن فیه غاصب با اینکه می داند کتاب متعلق به زید است آن را می فروشد به قصد اینکه پولش مال خودش شود یعنی در واقع کتاب از ملک زید خارج می شود ولی پولش داخل ملک او نمی شود بلکه داخل ملک غاصب می شود ، خوب در اینجا معاوضه و بیع حقیقی محقق نشده و علی فرض که مالک اصلی از چنین معامله ای مطلع شود چه چیزی را باید امضاء و اجازه کند در حالی که اصلا بیع و معاوضه ی حقیقی واقع نشده است؟! بنابراین اشکال عقلی آن است که به بیانی که عرض شد عقلاً حقیقت بیع و معاوضه از غاصب متمشّی نمی شود .

ص: 31


1- (1) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص189، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

شیخ اعظم انصاری از این اشکال عقلی جواب داده و فرموده : « والجواب عن ذلک ، مع اختصاصه ببیع الغاصب : إنّ قصد المعاوضه الحقیقیّه مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا، و إن کان هذا الجعل لا حقیقه له، لکن المعاوضه المبنیّه علی هذا الأمر غیر الحقیقیّ حقیقیّه، نظیر المجاز الادعائیّ فی الأصول » (1) .

امام رضوان الله علیه در مقام توضیح کلام شیخ می فرماید اینکه شخصی ادعائاً خودش را مالک قرار دهد دو جور تصور می شود ؛ اول اینکه ادعا در ملکیت است یعنی ادعا می کند که او مالک نیست و من مالک هستم ، دوم اینکه ادعا در خود شخص و اصل مالک بودن است مثلاً در زعم خودش ادعا می کند که دوتا زیدبن عمرو وجود دارد منتهی واقعاً و در حقیقت آن زیدبن عمرو که مالک است من هستم ، خوب در این صورت کلام شیخ درست است چون شخص به زعم اینکه مالک است معامله کرده و به زعم خودش مثمن از ملک او خارج شده و ثمن هم به خودش داخل شده است بنابراین شیخ انصاری بر حسب ادعا خواسته اشکال عقلی را به بیانی که عرض شد رفع کند .

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه و محقق نائینی در منیه الطالب این کلام شیخ ( در جواب از اشکال عقلی ) را قبول کرده اند اما در مقابل امام رضوان الله علیه و قبل از ایشان آیت الله حجت کوه کمره ای که بنده خودم در بحث ایشان حضور داشتم به این کلام شیخ اشکال کرده اند که عمده ی اشکال ایشان این است که : به صرف ادعا قصد جدی که برای تحقق بیع و معاوضه ی حقیقی لازم است درست نمی شود (2) .

ص: 32


1- (2) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص377، ط کنگره.
2- (3) کتاب البیع، سید محمد بن علی حجت کوه کمره ای، ص272، ط دفتر انتشارات اسلامی.

نکته :

در مجاز دو قول است :

اول اینکه لفظ در غیر ما وضع له استعمال می شود مثلاً در : « زیدٌ أسدٌ » لفظِ أسد در رجل شجاع استعمال شده است البته بخاطر وجود علقه .

دوم اینکه اصلاً لفظ در غیر ما وضع له استعمال نشده بلکه ادعائاً در همان ماوضع له استعمال شده است لذا : « زیدٌ أسدٌ » یعنی اینکه زید شیر است و هر کدام از زید و أسد در معنای خودشان استعمال شده اند منتهی چونکه زید شجاعت دارد متکلم ادعائاً و عنایتاً می گوید : « زیدٌ أسدٌ » .

خوب و اما این بحث مربوط به ادبیات است و در مانحن فیه جاری نمی شود و لذا معامله ی غاصب به ادعای اینکه مالک است درست نمی شود ، بنابراین اشکال امام رضوان الله علیه و آیت الله حجت کوه کمره ای به کلام شیخ انصاری این است که : ادعا یک امر جدی را درست نمی کند ، بله این یک امر صوری است منتهی ما در معاملات نیاز داریم که بیع تحقق واقعی پیدا کند و تحققش به این است که واقعاً ثمن داخل در ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است درحالی که قصدِ جدیِ بیعِ حقیقی عقلاً از غاصبِ فضولی متمشّی نمی شود ، هذا کلام الامام و آیت الله حجت در اشکال به شیخ انصاری که حق هم همین است .

اشکال عقلائی (1) :

ص: 33


1- (4) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص192، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

سلَّمنا که غاصب با ادعای مالکیت معامله کرد ، در اینجا اشکال دیگری بوجود می آید و آن این است که ما باید به سراغ مالک اصلی برویم چون تا وقتی که او بیع را امضاء و اجازه نکند معامله صحت فعیله پیدا نخواهد کرد ، به سراغ مالک اصلی می رویم ولی او اجازه نمی دهد زیرا مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد ( المُجاز غیر منشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ ) .

شیخ اعظم انصاری در مقام جواب از این اشکال بحثهای زیادی را مطرح کرده و یک حرفی را زده که اگر درست باشد که درست هم هست اشکال اول نیز برطرف می شود و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب (1) و امام رضوان الله علیه در آخر کلامشان نیز همین مطلب را بیان کرده اند ، و آن مطلب این است که بیع و شراء یعنی مطلق دادوستد و کونه لنفسه أو لفلانٍ ، جزء بیع نیستند بلکه به بیع اضافه شده اند مثلاً شخصی سبزی را در جائی برای فروش گذاشته و قیمتش هم مشخص کرده خریداران می آیند و پول را می گذارند و سبزی را برمی دارند و می روند واما اینکه سبزی مال چه کسی بوده جزء بیع نمی باشد و در این صورت پول به کیسه ی کسی می رود که صاحب سبزی است و سبزی نیز داخل ملک کسی می شود که پول را داده است و حقیقت بیع و شراء نیز همین می باشد و اشکالی هم ندارد ، بنابراین با این بیان که عرض شد هم اشکال اول و هم اشکال دوم رفع می شود زیرا بیع مطلق دادوستد است و در دادوستد نظر به مال می باشد و کونه لنفسه أو لغیره و چگونگی قصد ، امور اضافه ای هستند که اخلالی به ماهیت و حقیقت بیع نمی رسانند و ما عرض می کنیم که حق هم همین است و در عرف و عقلاء نیز همین طور است .

ص: 34


1- (5) حاشیه المکاسب، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج2، ص139، الرقم الحاشیه195.

کلام شیخ را مطالعه کنید تا بحث را فردا ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب الصوم

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

بحثمان در این بود که اگر فضولی مال غیر را به قصد اینکه ثمن داخل در ملک خودش شود بفروشد مثل بیع غاصب ، آیا چنین معامله ای صحیح است یعنی صحت تأهلیه دارد یا نه؟ شیخ اعظم انصاری فرمودند مشهور آن است که این قسم از فضولی نیز صحیح می باشد منتهی اشکالاتی در بین وجود دارد .

اشکال اول ( عقلی ) (1) :

عقلاً قصدِ جدیِ بیع و معاوضه ی حقیقی از غاصب مُتمشّی نمی شود زیرا در معاوضه ی حقیقی معتبر است که ثمن داخل در ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است درحالی که مانحن فیه این طور نیست چراکه غاصب مالک مثمن نیست ولی می خواهد ثمن داخل در ملکش شود .

شیخ انصاری این اشکال را بواسطه ی ادعا تصحیح کردند و فرمودند غاصب در زعم خودش ادعا می کند که مالک است لذا بعد از توجه به این ادعا در واقع مثمن را از ملک مالک خارج و ثمن را نیز داخل در ملک مالک کرده است پس در این صورت قصد جدی از بایع فضولی مُتمشّی می شود .

ص: 35


1- (1) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص189، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

امام رضوان الله علیه و آیت الله حجت کوه کمره ای (1) به این کلام شیخ اشکال کردند و فرمودند به صرف ادعا قصد جدی که برای تحقق بیع و معاوضه ی حقیقی لازم است درست نمی شود ، به عبارت دیگر امر صوری و ادعا کارائی ندارد و با آن بیع و معاوضه ی واقعی محقق نمی شود تا اینکه عنوان فضولی بودن برآن مترتب شود و بعلاوه اگر کلام شیخ درست باشد و صرف ادعا فرض مذکور را صحیح و درست کند باز این أخص از مُدعا و محل بحث است زیرا محل بحث ما آن است که : إذا باع الفضولی مالَ غیرٍ لنفسه سواءٌ کان عالماً أو جاهلاً سواءٌ کان ادعائیاً أو غیر ادعائیا .

اشکال دوم ( عقلائی ) (2) :

سلَّمنا که غاصب با ادعای مالکیت معامله کرد ، در اینجا اشکال دیگری بوجود می آید و آن این است که مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد ( المُجاز غیر منشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ ) .

شیخ اعظم انصاری در مقام جواب از این اشکال بحثهای زیادی را مطرح کرده و یک حرفی را زده که اگر درست باشد که درست هم هست هر دو اشکال برطرف می شود ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب (3) و امام رضوان الله علیه در آخر کلامشان نیز همین مطلب را بیان کرده اند ، و آن مطلب این است که بیع و شراء یعنی مطلق دادوستد و دیگر اینکه کونه لنفسه أو لفلانٍ ، جزء بیع نیستند بلکه به بیع اضافه شده اند ، در مانحن فیه نیز قصد غاصب فضولی امر اضافه ای است که به حقیقت بیع ضرری نمی رساند زیرا حقیقت بیع در نظر عرف آن است که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است ، به عبارت دیگر ما در اینجا دو چیز داریم ؛ اول بیع ، که کتاب است و پول و اینکه پول باید به ملک کسی برگردد که کتاب از ملکش خارج شده است و دوم اینکه بایعِ غاصب قصد کرده که پول مال خودش باشد که قصد او یک امر اضافه ای است که به بیع ضرری نمی رساند ، اگر ما این حرف را قبول کنیم هر دو اشکال مرتفع می شود که حق هم همین است و در عرف و عقلاء نیز همین طور است .

ص: 36


1- (2) کتاب البیع، سید محمد بن علی حجت کوه کمره ای، ص272، ط دفتر انتشارات اسلامی.
2- (3) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص192، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.
3- (4) حاشیه المکاسب، السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی، ج2، ص139، الرقم الحاشیه195.

خوب و اما بنده در اول بحث بیع در مورد ماهیت بیع عرض کردم که بیع در عرف و آیات و روایات و حتی در اشعار عرب دارای معنای بسیار وسیع و گسترده ای می باشد که برخی از آنها اشاره می کنیم :

اول : در روایتی گفته شده : « باع دینه بدنیاه » .

دوم : در اشعاری که عمر بن سعد قبل از اجابت درخواست ورود به صحنه ی کربلاء خواند گفته شده : « ألا إنما الدنیا بخیر معجّل و ما عاقل باع الوجود بدین » .

سوم : در قرآن کریم گفته شده : « إِنَّ اللّهَ اشْتَرَی مِنَ الْمُؤْمِنِینَ أَنفُسَهُمْ وَأَمْوَالَهُم بِأَنَّ لَهُمُ الجَنَّهَ » (1) .

چهارم : در قاموس بیع همین طور معنی شده : « أخذ شیءٍ و اعطاء شیءٍ فی قباله » .

پنجم : کمیت بن زید أسدی شعری در مورد یوم غدیر دارد که در بخشی از آن گفته : «

و یوم الدوح دوح غدیر خم / أبان له الولایه لو أطیعا / و لکن الرجال تبایعوها / فلم أر مثلها خطرا مبیعا » .

ششم : أبو فراس که از شهداء الفضیله است شعر مفصلی در مظلومیت و حقانیت أهل بیت علیهم السلام دارد که در بخشی از آن گفته : «

یا باعه الخمر کفوا عن مفاخرکم

لمعشر بیعهم یوم الهیاج دم » .

نتیجه بحث : از این قبیل استعمالات در عرف و آیات و روایات و اشعار عرب زیاد داریم که با توجه به آنها بیع یعنی مطلق دادوستد ، دادن چیزی و گرفتن چیزی اعم از اینکه مال باشد ، حق باشد ، دنیا باشد ، آخرت باشد ، دین باشد و یا هر چیز دیگری ، خلاصه اینکه معنای بیع بسیار وسیع است و حتی در برخی موارد لازم نیست حتما ثمن به ملک کسی برگردد که مثمن از ملکش خارج شده است مثلا در عرف گاهی برخی اشخاص به نانوائی ها و یا مهمان خانه ها پول می دهند و می گویند هرکس امروز آمد به او نان و غذای رایگان بده ، خوب در این صورت پول از ملک کسی که داده بیرون می رود ولی نان و غذا داخل ملک کسی که آنها را می گیرد می شود و تمام این موارد بیع می باشد ، بنابراین با توجه به عرض بنده اشکالاتی که ذکر شد وارد نیستند ، بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

ص: 37


1- (5) توبه/سوره9، آیه111

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب الصوم

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

سه قسم برای بیع فضولی ذکر شد :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

عرض کردیم که قسم اول و دوم بر حسب أدله صحیح می باشند یعنی صحت تأهلیه دارند و با اجازه ی مالک صحت فعلیه هم پیدا می کنند .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب ، به این بیان که غاصبِ فضولی ادعائاً و عدواناً مال غیر را برای خودش و به قصد اینکه ثمن داخل در ملک خودش شود می فروشد ، که شیخ انصاری فرمودند مشهور آن است که این قسم نیز صحیح می باشد .

دو اشکال ( عقلی و عقلائی ) درباره ی قسم سوم از بیع فضولی مطرح شد :

اشکال اول ( عقلائی ) (1) :

عقلاً قصدِ جدیِ بیع و معاوضه ی حقیقی از غاصب مُتمشّی نمی شود زیرا در معاوضه ی حقیقی معتبر است که ثمن داخل در ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است درحالی که مانحن فیه این طور نیست چراکه غاصب مالک مثمن نیست ولی می خواهد ثمن داخل در ملکش شود .

ص: 38


1- (1) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص189، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

شیخ انصاری این اشکال را بواسطه ی ادعای غاصب تصحیح کردند و فرمودند غاصب در زعم خودش ادعا می کند که مالک است لذا بعد از توجه به این ادعا در واقع مثمن را از ملکِ مالک خارج و ثمن را نیز داخل در ملکِ مالک کرده است پس در این صورت قصد جدی از بایع فضولی مُتمشّی می شود .

عرض کردیم امام رضوان الله علیه و قبل از ایشان آیت الله حجت کوه کمره ای این کلام شیخ را نپذیرفتند و به آن اشکال کرده و فرمودند : با صرف ادعا قصدِ جدی که برای تحقق بیع و معاوضه ی حقیقی لازم است درست نمی شود ، به عبارت دیگر امر صوری و ادعا کارائی ندارد و با آن بیع و معاوضه ی واقعی محقق نمی شود تا اینکه عنوان فضولی بودن برآن مترتب شود ، خلافاً لآیه الله خوئی و محقق نائینی که تبعاً لشیخ انصاری کلام ایشان را قبول کرده اند .

اشکال دوم ( عقلائی ) (1) :

سلَّمنا که غاصب با ادعای مالکیت معامله کرد ، در اینجا اشکال دیگری بوجود می آید و آن این است که مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد ( المُجاز غیر منشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ ) .

شیخ انصاری درباره ی این اشکال بحثهای فراوانی کرده و قبل از اینکه خود ایشان از این اشکال جواب بدهد نقل کرده که میرزای قمی در جامع الشتات جواب این اشکال را داده و فرموده : درست است که غاصب اینطور انشاء کرده : ملَّکتُ هذا الکتاب لنفسی ، منتهی شأن اجازه ی بعدی مالک تبدیل ماوقع للمالک می باشد یعنی اجازه ی مالک ماوقع که بیع غاصب لنفسه بوده را تبدیل می کند به بیع ِ غاصب للمالک (2) .

ص: 39


1- (2) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی قدس سره، ج2، ص192، ط موسسه تنظیم و نشر آثار امام.
2- (3) جامع الشتات، ج2، ص319، ط موسسه کیهان.

میرزای قمی در جای دیگر تعبیر دیگری کرده و فرموده : اجازه ی مالک عقدٌ مُستَأنَفٌ ، زیرا اجازه باعث می شود که ثمن متعلق به مالک اصلی یعنی مُجیز شود و این یک عقد مستأنف و غیر از عقدی است که غاصب انشاء کرده است (1) .

شیخ انصاری در ادامه به کلام میرزای قمی اشکال می کند و می فرماید شأن اجازه تبدیل نیست و همچنین اجازه عقد مستأنف هم نیست بلکه شأن اجازه قبول کردن و انفاذ آن چیزی که واقع شده است می باشد و چنین کلامی خلاف اجماع و عقل می باشد و بعلاوه انشاء مشتری ( چه جهلاً و چه تحت تأثیر ادعای غاصب ) طوری بوده که پول متعلق به غاصب باشد و انشاء جدیدی هم بوجود نیامده لذا دلیلی بر کلام میرزای قمی وجود ندارد بنابراین اشکال دوم ( المُجاز غیر منشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ ) علی حاله فعلاً باقی می باشد .

شیخ انصاری جوابی از اشکال مذکور داده اند که بسیار جواب خوبی است و اگر آن را قبول کنیم هر دو اشکال رفع می شود ، ایشان فرموده : « فالأولی فی الجواب : منع مغایره ما وقع لما أُجیز، و توضیحه :

أنّ البائع الفضولی إنّما قصد تملیک المثمن للمشتری بإزاء الثمن، و أمّا کون الثمن مالًا له أو لغیره، فإیجاب البیع ساکت عنه، فیرجع فیه إلی ما یقتضیه مفهوم المعاوضه من دخول العوض فی ملک مالک المعوّض؛ تحقیقاً لمعنی المعاوضه و المبادله، و حیث إنّ البائع یملِّک المثمن بانیاً علی تملّکه له و تسلطه علیه عدواناً أو اعتقاداً، لزم من ذلک بناؤه علی تملّک الثمن و التسلّط علیه، و هذا معنی قصد بیعه لنفسه، و حیث إنّ المثمن ملک لمالکه واقعاً فإذا أجاز المعاوضه انتقل عوضه إلیه، فعلم من ذلک أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتّی یتردّد ( قبلا عرض کردیم که بین بیع و بین نکاح و صلح و هبه وامثال ذلک فرق وجود دارد ، در نکاح و صلح و هبه شخص مورد نظر است و رکن در آنها انسان می باشد اما در بیع اینطور نیست بلکه حقیقت بیع مبادله و دادوستد بین مالین می باشد ) الأمر فی هذا المقام بین المحذورین المذکورین، بل مفهوم الإیجاب هو تملیک المثمن بعوض من دون تعرّضٍ فیه لمن یرجع إلیه العوض، إلّا باقتضاء المعاوضه لذلک » (2) .

ص: 40


1- (4) جامع الشتات، ج2، ص276، ط موسسه کیهان.
2- (5) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص380، ط کنگره.

این کلام شیخ صحیح است و ما آن را قبول داریم البته ایشان این مطلب را مترتب بر بحث ادعای غاصب کرده که ما آن بحث ادعا را قبول نداریم .

آنچه تا به حالا خواندیم و مورد بحث قرار دادیم در مورد صورتی بود که غاصب بایع بود اما شیخ انصاری در ادامه ی کلامش بحث مفصل دیگری را در مورد اینکه اگر غاصب مشتری باشد مطرح نموده و می فرماید : « و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک أو مَلَکْتُ هذا الثوب بهذه الدراهم؛ فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازه مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازه نقلًا مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب .

و بالجمله ، فنسبه المتکلّم الفضولی ملک المثمن إلی نفسه بقوله: ملکت أو تملّکت، کإیقاع المتکلّم الأصلی التملیک علی المخاطب الفضولی بقوله: ملّکتک هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک » (1) .

شیخ اعظم در ادامه می فرماید علامه در تذکره نیز با توجه به مطالبی که عرض شد اشکال کرده و فرموده : « و بهذا استشکل العلّامه رحمه اللّه فی التذکره ، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال، من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد (2) ، و لا ینتقض بما لو جهل الآخر وکاله العاقد أو ولایته؛ لأنّه حینئذٍ إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیّاً أو نائباً، و لذا یجوز مخاطبته و إسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائباً، و لیس إلّا بملاحظه المخاطب باعتبار کونه نائباً، فإذا صحّ اعتباره نائباً صحّ اعتباره علی الوجه الأعمّ من کونه نائباً أو أصلیاً، أمّا الفضولی فهو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار » (3) .

ص: 41


1- (6) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص381، ط کنگره.
2- (7) تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج2، ص463.
3- (8) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص382 ط کنگره.

درواقع همان اشکال : المُجاز غیر منشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ بوجود می آید ، این بحث را مطالعه کنید تا فردا آن را ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین کتاب الصوم

موضوع : اقسام سه گانه بیع فضولی/بیع فضولی مع سبق نهی مالک/فی شرائط المتعاقدین

بحث در این بود که اگر فضولی لنفسه معامله انجام دهد دو صورت دارد :

صورت اول :

فضولی بایع باشد و مال غیر را بفروشد به قصد اینکه ثمن آن متعلق به خودش باشد که اشکال وارد شد به اینکه در فرض مذکور مُجاز غیر از مُنشأ و منشأ غیر از مُجاز می باشد .

شیخ انصاری در مقام جواب از اشکال مذکور فرمودند : اولاً غاصب ادعائاً خودش را مالک می داند لذا معاوضه ی حقیقی از او متمشّی می شود و ثانیاً حقیقت معاوضه و بیع آن است که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است و قصد غاصب فضولی یک امر زائد و اضافی است که تاثیری در معامله ندارد و به حقیقت بیع ضرری نمی رساند .

صورت دوم :

فضولی مشتری باشد به این معنی که با ثمن غیر معامله کند به قصد اینکه مثمن مال خودش باشد .

شیخ اعظم انصاری در این رابطه می فرماید : « و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک أو مَلَکْتُ هذا الثوب بهذه الدراهم؛ فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازه مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازه نقلًا مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب .

ص: 42

و بالجمله ، فنسبه المتکلّم الفضولی ملک المثمن إلی نفسه بقوله: ملکت أو تملّکت، کإیقاع المتکلّم الأصلی التملیک علی المخاطب الفضولی بقوله: ملّکتک هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک » (1) .

در واقع همان اشکالی که در صورت قبلی وجود داشت (المُجاز غیر مُنشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ) در اینجا نیز وجود دارد زیرا در این صورت نیز مااُجِیز با مااُنشِیء مغایرت دارد .

شیخ اعظم در ادامه عباراتی را نقل می کند و می فرماید : « و بهذا استشکل العلّامه رحمه اللّه فی التذکره ، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال، من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد (2) ، و لا ینتقض بما لو جهل الآخر وکاله العاقد أو ولایته؛ لأنّه حینئذٍ إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیّاً أو نائباً، و لذا یجوز مخاطبته و إسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائباً، و لیس إلّا بملاحظه المخاطب باعتبار کونه نائباً، فإذا صحّ اعتباره نائباً صحّ اعتباره علی الوجه الأعمّ من کونه نائباً أو أصلیاً، أمّا الفضولی فهو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار » (3) .

عمده اشکال شیخ اعظم همان است که بین اجازه ی مالکِ اصلی و انشاء فضولی مغایرت وجود دارد زیرا فضولی با انشائی که واقع کرده می خواهد مالکیت خودش بر مثمن را ثابت کند اما مُجیز با اجازه می خواهد مالکیتِ مالکِ اصلی را اثبات کند بنابراین : المُجاز غیر مُنشیءٍ والمُنشأُ غیر مُجازٍ ، که این با حقیقت بیع منافات دارد زیرا در بیع و معاوضه ی حقیقی معتبر است که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است در حالی که در اینجا ثمن از ملکِ مالک اصلی خارج شده ولی مثمن متعلق به غاصبِ فضولی می باشد .

ص: 43


1- (1) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص381، ط کنگره.
2- (2) تذکره الفقهاء، علامه حلی، ج2، ص463.
3- (3) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص382، ط کنگره.

شیخ اعظم در ادامه بعد از بحثهای فراوانی که انجام می دهد دوباره همان حرفی که در مورد صورت اول (غاصب بایع باشد) زد در اینجا (غاصب مشتری باشد) نیز بیان می کند و می فرماید ؛ والأنسب فی التفصّی عن الاشکال أن یقال : هرچند که مشتری می خواهد فضولیاً با پول غیر برای خودش لباس بخرد ولی ادعای مالکیت دارد و در حقیقت برای مالک که همان مُجیز است می خرد ، حالا باید بگوئیم یا جاهل است به اینکه پول مال غیر است و خودش را مالک می داند و می خرد که در حقیقت برای مالک می خرد و یا اینکه ادعائاً و عدواناً خودش را مالک پول می داند و می گوید چونکه مالک پول هستم مالک ثوب نیز می باشم ، هذا کلام الشیخ الانصاری .

شیخ اعظم در آخر کلامشان یک مطلبی را اضافه می کند که مقدمه است برای نقل کلام کاشف الغطاء و آن مطلب این است که : می توان گفت معنای اجازه این نیست که ثوب متعلق به مالک دینار باشد بلکه گاهی اجازه یعنی اینکه ثوب متعلق به خود مشتری فضولی باشد مثل صورتی که گفته می شود : أعتق عبدک أنّی یعنی اینکه عبد خودت را ملک من کن و بعد از طرف من آزادش کن ، در اینجا نیز اجازه یعنی اینکه اگر پول را بردی و ثوب خریدی اجازه می دهم که ثوب مال تو باشد به این عنوان که پول مال تو باشد وقتی پول مال تو شد ثوب نیز مال تو می شود .

ص: 44

اشکالات استاد بر کلام شیخ :

اشکال اول :

ادعا را در صورت اول که فضولی بایع بود نیز قبول نکردیم و گفتیم با صرف ادعا که یک امر صوری است مالکیت درست نمی شود ، ادعا و استعاره و تمثیل و تشبیه در ادبیات و قرآن و روایات وجود دارد و خیلی هم کارائی دارد و مطلب را خیلی خوب می رساند ، مثلا در قرآن کریم گفته شده : « مَن کانَ فی هَذِهِ أَعْمَی فَهُوَ فی الاَخِرَهِ أَعْمَی وَ أَضلُّ سبِیلاً » (1) که در اینجا نابینا از نظر چشم مراد نیست بلکه مراد کسی است که درک و فهم صحیح ندارد و حقیقت را درک نمی کند که چنین شخصی در آخرت نیز نابینا خواهد بود ، خوب این مطلب درست است اما ادعا و استعاره و تشبیه و تمثیل موضوعات احکام شرعی که امر واقعی هستند را درست نمی کنند مثلا با ادعای مالکیت کسی مالک نمی شود و حکم شرعی روی ادعا نرفته بلکه حکم شرعی روی مالک حقیقی و واقعی رفته است ، این اشکال اول ما به کلام شیخ است که قبلا گفتیم آیت الله حجت کوه کمره ای (2) و امام رضوان الله علیه نیز این اشکال را به شیخ انصاری وارد کرده اند .

اشکال دوم :

شیخ اعظم کلام و جوابی در صورت اول (غاصب بایع باشد) داشتند که هر دو اشکال را رفع می کرد و بهترین راه همان بود منتهی در اینجا آن را ذکر نکردند ، کلام ایشان این بود که بیع و شراء یعنی مطلق دادوستد و دیگر اینکه کونه لنفسه أو لفلانٍ ، جزء بیع نیستند بلکه به بیع اضافه شده اند ، در مانحن فیه نیز قصد غاصب فضولی امر اضافه ای است که به حقیقت بیع ضرری نمی رساند و بعدا نیز بحث تعدد و ترتب عقود خواهد آمد ، تعدد عقود آن است که بر یک مال چند عقد واقع شده است که صاحب مال هرعقدی که به نفعش باشد را امضاء می کند و ترتب عقود آن است که مثلا کتاب شما را به فرشی فروخته اند بعد فرش را به چیز دیگری و قس علی هذا که در این جا نیز مالک اصلی می تواند هر کدام از عقود را که به نفعش است امضاء کند و در هر دوصورت (تعدد و ترتب) مالک دیگر کاری به اینکه خریدار و فروشنده به چه قصدی معامله کرده اند ندارد چونکه این قضیه یک امر زائدی است که عارض بر عقد شده و تاثیری در آن ندارد بنابراین مابه القوام در بیع مبادله ی بین مالین است و قصد متعاقدین امر زائدی است که اثری در بیع ندارد بخلاف نکاح و صلح و هبه که در آنها اشخاص رکن هستند و اهمیت دارند .

ص: 45


1- (4) اسراء/سوره17، آیه72
2- (5) کتاب البیع، سید محمد بن علی حجت کوه کمره ای، ص272، ط دفتر انتشارات اسلامی.

شیخ انصاری در اینجا (فضولی مشتری باشد) نیز باید همین جواب را می داد منتهی این مطلب را نگفته و خواسته با همان بحث ادعای غاصب مشکل را حل کند البته یک مطلبی را اضافه کرده و فرموده هر حکمی روی قید برود حکم متعلق به قید است مثل : اکرم زیداً العالم که در حقیقت حکم متعلق به عالم بودن است نه خود زید و در اینجا نیز همین طور است یعنی چونکه غاصب فضولی ادعا می کند که مالک است پس بیع بر مالکیت واقع شده است واگر چنین ادعائی نمی کرد بیع صحیح نبود بنابراین شیخ با همین ادعا می خواهد توافق بین مُجاز و مُنشأ را درست کند که ما عرض کردیم این کلام ایشان اشکال دارد و صحیح نمی باشد .

شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهائی که گذشت با توجه به کلام مرحوم کاشف الغطاء مطالبی را بیان و بحث دیگری را مطرح کرده که عمده ی بحث به این برمی گردد که حقیقت بیع چیست؟ آیا بیع تبدیل عین به عوض است یا اینکه بیع مبادله مالٍ بمالٍ می باشد؟ شیخ جعفر کاشف الغطاء می خواهد بفرماید که بیع تبدیل عین به عوض است لذا اگر شما پول من را ببری و لباس بخری و بعد من معامله ی شما را اجازه کنم و لباس مال خودت بشود هیچ اشکالی ندارد هرچند که ثمن از ملک من خارج شده است ، در این موضوع فکر کنید تا إن شاء الله فردا بحث را ادامه بدهیم ... .

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

ص: 46

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

بحث ما در صُوَر مختلف بیع فضولی بود ، قبلاً عرض کردیم اصل بیع فضولی اختلافی است ، عده ای مثل شیخ طوسی در خلاف قائل بودند که بیع فضولی مِن رأسٍ باطل است و کإن لم یکن می باشد ولی ما در مقابل کسانی که به نحو سلب کلی قائل به بطلان بیع فضولی هستند می خواهیم بگوئیم که با أدله و به نحو ایجاب جزئی بیع فضولی صحیح است و مِن رأسٍ باطل نیست یعنی صحت تأهلیه دارد و اگر اجازه ی مالک به آن ملحق شود صحت فعلیه پیدا خواهد کرد .

عرض کردیم بیع فضولی در سه قسم متصور می شود :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

عرض کردیم که قسم اول و دوم بر حسب أدله صحیح می باشند یعنی صحت تأهلیه دارند و با اجازه ی مالک صحت فعلیه هم پیدا می کنند .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب ، به این بیان که غاصبِ فضولی ادعائاً و عدواناً مال غیر را برای خودش و به قصد اینکه ثمن داخل در ملک خودش شود می فروشد ، که شیخ انصاری فرمودند مشهور آن است که این قسم نیز صحیح می باشد .

شیخ انصاری قسم سوم را از دو راه تصحیح کردند :

اول اینکه غاصب بنا را بر این می گذارد که مالک است و با ادعای مالکیت معامله می کند که همین ادعای او اثر دارد .

ص: 47

دوم اینکه در حقیقت و ماهیت بیع تبادل مالین اعتبار دارد و مهم است و دیگر اینکه قصد متعاقدین چه بوده یک امر زائد و اضافه ای است که مهم نمی باشد و اثری در بیع ندارد .

تا به حالا بحثهای مفصلی داشتیم و اثبات کردیم که در معامله ی فضولی (چه بیع و چه شراء) در صورتی که مُجاز با مُنشأ تطابق داشته باشد و در صورت اجازه ی مالک معامله ی فضولی صحیح است و در بیع فضولی ثمن متعلق به مالک و مثمن متعلق به مشتری می شود و در شراء فضولی نیز با اجازه ی مالک اصلی مثمن متعلق به مالک و ثمن متعلق به مشتری می شود .

از امروز فصل جدیدی در بحث آغاز می شود که شیخ اعظم انصاری نیز تبعاً للجواهر این بحث را مطرح کرده و آن بحث این است که گاهی در معامله ی فضولی قصد مالک از اجازه کردن این نیست که اگر بیع است ثمن متعلق به مالک باشد و اگر شراء است مثمن متعلق به مالک باشد بلکه مالک به قصد اینکه ثمن در بیع فضولی و یا مثمن در شراء فضولی متعلق به فضول باشد اجازه می کند که این بحث جدیدی می باشد .

عبارت شیخ انصاری این است : « هذا ، مع أنّه ربما یلتزم صحّه أن یکون الإجازه لعقد الفضولی موجبه لصیروره العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا(شیخ جعفرکاشف الغطاء) فی شرحه علی القواعد (1) ، و تبعه غیر واحد من أجلّاء تلامذته (2) » (3) .

ص: 48


1- (1) انظر شرح القواعد(المخطوط): الورقه 60.
2- (2) منهم المحقق التستری فی مقابس الانوار: 132.
3- (3) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.

شیخ انصاری در ادامه کلام صاحب جواهر در توجیه نظر شیخ جعفر کاشف الغطاء را با عبارت : {ذکر بعضهم} نقل می کند و می فرماید : « و ذکر بعضهم (1) فی ذلک وجهین :

(أحدهما) : أنّ قضیّه بیع مال الغیر عن نفسه و الشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّه ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقاله إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: (أعتق عبدک عنّی) أو قال: (بع مالی عنک) أو (اشترِ لک بمالی کذا) فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء .

و نقول فی المقام أیضاً : إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازه المذکوره تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمّنه البیع الصحیح ، فتلک الإجازه اللاحقه قائمه مقام الإذن السابق ، قاضیه بتملیکه المبیع ؛ لیقع البیع فی ملکه ، و لا مانع منه » (2) .

این توجیه اول صاحب جواهر برای کلام شیخ مشایخنا یعنی شیخ جعفر کاشف الغطاء بود .

توجیه دوم صاحب جواهر آن است که : « (الثانی) : أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: (بِع هذا لنفسک) أو (اشتر لک بهذا) ملک الثمن فی الصوره الأُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، و کذا ملک المثمن فی الصوره الثانیه ، و یتفرّع علیه : أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضه رجع الملک إلی مالکه، دون العاقد » (3) .

ص: 49


1- (4) جواهر الکلام، الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، ج22، ص218و225و232.
2- (5) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.
3- (6) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص385، ط کنگره.

فرق وجه اول با وجه دوم در این است که در وجه اول اگر فسخ می شد پول به فروشنده بر می گشت ولی در وجه دوم اگر فسخ شود پول به مالک اصلی بر می گردد زیرا در وجه اول شخص مالک می شد و بعد بیع و شراء می کرد اما در وجه دوم دیگر آن شخص مالک نمی باشد .

خوب و اما این دو وجه را شیخ مشایخنا یعنی شیخ جعفر کاشف الغطاء برای صحت بیع فضولی در برخی موارد ذکر کرده است حالا ما باید ببینیم که آیا این دو وجه با قواعد موافق است و می توانیم آنها را قبول کنیم یا نه ، که بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

عرض کردیم شیخ اعظم انصاری در آخر کلامشان فصل جدیدی در بحث آغاز کردند و فرمودند گاهی در معامله ی فضولی قصدِ مالک از اجازه کردن این نیست که اگر بیع است ثمن و اگر شراء است مثمن متعلق به خودش باشد بلکه مالک به قصد اینکه ثمن در بیع فضولی و یا مثمن در شراء فضولی متعلق به فضول باشد اجازه می کند که این بحث جدیدی می باشد .

عبارت شیخ انصاری این است : « هذا ، مع أنّه ربما یلتزم صحّه أن یکون الإجازه لعقد الفضولی موجبه لصیروره العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا(شیخ جعفرکاشف الغطاء) فی شرحه علی القواعد (1) ، و تبعه غیر واحد من أجلّاء تلامذته (2) » (3) .

ص: 50


1- (1) انظر شرح القواعد(المخطوط): الورقه 60.
2- (2) منهم المحقق التستری فی مقابس الانوار: 132.
3- (3) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.

شیخ انصاری در ادامه کلام صاحب جواهر در توجیه نظر شیخ جعفر کاشف الغطاء را با عبارت : {ذکر بعضهم} نقل می کند و می فرماید : « و ذکر بعضهم (1) فی ذلک وجهین :

(أحدهما) : أنّ قضیّه بیع مال الغیر عن نفسه و الشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّه ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقاله إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: (أعتق عبدک عنّی) أو قال: (بع مالی عنک) أو (اشترِ لک بمالی کذا) فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء .

و نقول فی المقام أیضاً : إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازه المذکوره تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمّنه البیع الصحیح ، فتلک الإجازه اللاحقه قائمه مقام الإذن السابق ، قاضیه بتملیکه المبیع ؛ لیقع البیع فی ملکه ، و لا مانع منه » (2) .

این توجیه اول صاحب جواهر برای کلام شیخ مشایخنا یعنی شیخ جعفر کاشف الغطاء بود .

نکته : در واقع برای اینکه در موارد مذکور کلام صحیح شود و با موازین شرعی تطبیق کند ناچاریم توجیهاً بگوئیم که دلالت اقتضاء وجود دارد ، دلالت اقتضاء آن است که ما گاهی ناچاریم چیزی را در تقدیر بگیریم و إلا کلام غلط می شود لذا برای اینکه مثالهای مذکور درست شود ناچاریم بگوئیم ابتدا استیهاب و تملیک ضمنی صورت گرفته است و در مانحن فیه نیز می توانیم بگوئیم معنی اجازه آن است که مثلا مالک ابتدا کتاب را به فضولی تملیک کرده و بعد فضولی آن را فروخته و پولش مال خودش شده است به عبارت دیگر در واقع اجازه مُمَلِّک است و باعث می شود فضولی در صورت فروختن مالک ثمن شود و در صورت خریدن مالک مثمن شود .

ص: 51


1- (4) جواهر الکلام، الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، ج22، ص218و225و232.
2- (5) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.

اشکال شیخ انصاری به توجیه اول :

اجازه ملکیت درست نمی کند زیرا ملکیت به انشاء نیاز دارد و در مانحن فیه نیز مُجیز فقط ماوقع را اجازه می کند و دیگر انشاء تملیکی وجود ندارد و از طرفی قیاس اجازه با اذن نیز مع الفارق است زیرا اذن وکالت می باشد اما اجازه اینطور نیست و فقط ماوقع را اجازه می کند ، بنابراین کلام شیخ مشایخنا که فرموده اجازه مُمَلِّک است و برای فضولی تملیکِ ضمنی بوجود می آورد صحیح نیست .

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

عرض کردیم شیخ اعظم انصاری در اواخر بحث بیع فضولی فصل جدیدی در بحث مطرح کردند و فرمودند گاهی ممکن است قصدِ مالک از اجازه کردن این باشد که در معامله ی فضولی اگر بیع است ثمن و اگر شراء است مثمن متعلق به خود شخص فضول باشد یعنی مالک به قصدِ ملکیتِ شخص فضول معامله را اجازه می کند .

عبارت شیخ انصاری این است : « هذا ، مع أنّه ربما یلتزم صحّه أن یکون الإجازه لعقد الفضولی موجبه لصیروره العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا(شیخ جعفرکاشف الغطاء) فی شرحه علی القواعد (1) ، و تبعه غیر واحد من أجلّاء تلامذته (2) » (3) .

ص: 52


1- (1) انظر شرح القواعد(المخطوط): الورقه 60.
2- (2) منهم المحقق التستری فی مقابس الانوار: 132.
3- (3) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.

با توجه به این مطلب که در بیع و معاوضه ی حقیقی معتبر است که مثمن داخل ملکِ کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده لذا ما ناچاریم کلام شیخ مشایخنا ( شیخ جعفر کاشف الغطاء ) را با دلالت اقتضاء توجیه کنیم .

شیخ انصاری در ادامه کلام صاحب جواهر در توجیه نظر شیخ جعفر کاشف الغطاء را با عبارت : {ذکر بعضهم} نقل می کند و می فرماید : « و ذکر بعضهم (1) فی ذلک وجهین :

(أحدهما) : أنّ قضیّه بیع مال الغیر عن نفسه و الشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّه ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقاله إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: (أعتق عبدک عنّی) أو قال: (بع مالی عنک) أو (اشترِ لک بمالی کذا) فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء .

و نقول فی المقام أیضاً : إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازه المذکوره تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمّنه البیع الصحیح ، فتلک الإجازه اللاحقه قائمه مقام الإذن السابق ، قاضیه بتملیکه المبیع ؛ لیقع البیع فی ملکه ، و لا مانع منه » (2) .

اشکال شیخ انصاری به توجیه اول :

اجازه ملکیت درست نمی کند زیرا ملکیت به انشاء نیاز دارد و در مانحن فیه نیز مُجیز فقط ماوقع را اجازه می کند و دیگر انشاء تملیکی وجود ندارد و از طرفی قیاس اجازه با اذن نیز مع الفارق است زیرا اذن وکالت می باشد اما اجازه اینطور نیست و فقط ماوقع را اجازه می کند ، بنابراین کلام شیخ مشایخنا که فرموده اجازه مُمَلِّک است و برای فضولی تملیکِ ضمنی بوجود می آورد صحیح نیست ، این بحث روز چهارشنبه بود که به عرضتان رسید .

ص: 53


1- (4) جواهر الکلام، الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، ج22، ص218و225و232، جواهر 43 جلدی.
2- (5) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.

خوب و اما توجیه دومی که شیخ اعظم انصاری از صاحب جواهر نقل کرد این بود که : « (الثانی) : أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: (بِع هذا لنفسک) أو (اشتر لک بهذا) ملک الثمن فی الصوره الأُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، و کذا ملک المثمن فی الصوره الثانیه ، و یتفرّع علیه : أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضه رجع الملک إلی مالکه ، دون العاقد » (1) .

محصل کلام این است که لازم نیست حتما مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است و بالعکس .

خوب و اما یک صف آرائی بسیار مهمی در اینجا بین دو گروه از فقهاء بوجود آمده است :

گروه اول :

امام رضوان الله علیه ، آیت الله خوئی و شیخ انصاری که می فرمایند : یُعتبر فی حقیقه البیع اینکه داخل شود مثمن در ملک کسی که خرج عنه الثمن و همچنین داخل شود ثمن در ملک کسی که خرج عنه المثمن و در واقع بیع تبادل اضافتین می باشد یعنی اضافه ی مالک نسبت به مثمن را مبدل می کنیم به ارتباط و اضافه ی او به ثمن و همچنین اضافه ی مشتری به ثمن را مبدل می کنیم به ارتباط و اضافه ی او به مثمن در حالی که مالکین در جای خود باقی هستند .

ص: 54


1- (6) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص385، ط کنگره.

گروه دوم :

سید فقیه یزدی ، محقق اصفهانی ، مرحوم ایروانی در حاشیه ی مکاسب و مرحوم جزائری در هُدی الطالب در مقابل گروه اول می فرمایند در بیع لازم نیست که حتما مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است و بالعکس .

در مفهوم کلمه ی بیع خیلی بحث شده و ما نیز در اول بیع مطالب بسیاری را در این رابطه عرض کردیم .

شیخ انصاری فرمود بیع مبادله مالٍ بمالٍ می باشد ، که ما عرض کردیم ؛ بله مال اعم از عین خارجی و کلی مافی الذمه و حقوق می باشد منتهی اینطور نیست که بیع فقط مبادله مالٍ بمالٍ باشد .

امام رضوان الله علیه معنای وسیع تری را برای بیع ذکر کردند و مثالهایی زدند و فرمودند امثال بیع العقارب نیز صحیح می باشد لذا لازم نیست که حتما مبیع ، ملک یا عین یا حق باشد زیرا بیع در لغت و کتاب و سنت و ادبیات عرب به معنای مطلق معاوضه و دادو ستد می باشد .

بنده در کتاب الخمس در مورد کلمه ی « غنمتم » خلافاً للعامه که گفته اند مراد فقط غنائم جنگی است نوشته ام اینطور نیست زیرا ما از قرآن و روایات و ادبیات عرب استفاده می کنیم که « غنمتم » یعنی چیزی که انسان زحمت بکشد و بدست بیاورد و در مانحن فیه نیز همین طور است و بیع معنای بسیار وسیعی دارد ، مثلا در قرآن کریم خداوند متعال بهشت را مبیع و جهاد را شراء قرار داده و فرموده : « فَاسْتَبْشِرُواْ بِبَیْعِکُمُ الَّذِی بَایَعْتُم بِهِ » (1) و یا در روایاتمان ذکر شده : « باع دینه بدنیاه » و امثال ذلک ، بنابراین بیع یک معنای بسیار وسیعی دارد که شامل تمام این موارد می شود .

ص: 55


1- (7) توبه/سوره9، آیه111

مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی نیز فرموده بیع معنای بسیار وسیعی دارد ، بیع و هبه ی معوضه هر دو معاوضه هستند اما فرقشان در این است که در بیع معاوضه بین شیئین است یعنی بیع اعطاءُ شیءٍ و أخذُ شیءٍ فی قِباله است حالا شیء هرچیزی که می خواهد باشد اما در هبه معاوضه بین فعلین است یعنی فعل بخشیدن در مقابل فعل بخشیدن می باشد .

نتیجه ی بحث : سید فقیه یزدی ، محقق اصفهانی ، مرحوم ایروانی و هُدی الطالب فرمودند بیع یعنی مطلق معاوضه و دادو ستد حالا عوض و معوَّض هر چیزی که می خواهد باشد و همچنین لازم نیست معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده و بالعکس ، در مقابل امام رضوان الله علیه ، شیخ انصاری و آیت الله خوئی فرمودند در حقیقتِ بیع معتبر است که معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده است ، حالا ما باید بحث کنیم و ببینیم حق با کدام گروه می باشد ... .

والحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب الصوم

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

« وَ ذَکِّرْهُمْ بِأَیّامِ اللّهِ » (1) روز عرفه و عید قربان را که از أیام الله و بسیار بزرگ و با عظمت هستند گرامی می داریم .

بحثمان در این بود که در قسم سوم معامله ی فضولی گاهی ممکن است مالک اصیل به این صورت اجازه دهد که در بیع مثمن و در شراء ثمن متعلق به خود شخص فضول باشد .

ص: 56


1- (1) ابراهیم/سوره14، آیه5

شیخ اعظم انصاری فرمودند این مطلب از کلام شیخ مشایخنا یعنی شیخ جعفر کاشف الغطاء نیز استفاده می شود ، ایشان دو توجیه برای کلام شیخ مشایخنا ذکر کردند ، توجیه دوم این بود که : « (الثانی) : أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: (بِع هذا لنفسک) أو (اشتر لک بهذا) ملک الثمن فی الصوره الأُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، و کذا ملک المثمن فی الصوره الثانیه ، و یتفرّع علیه : أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضه رجع الملک إلی مالکه ، دون العاقد » (1) .

محصل کلام این است که لازم نیست حتما مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است و بالعکس .

بنده وقتی درباره موضوعی مطالعه می کنم تمام کتب مربوط به آن موضوع را نگاه می کنم و یادداشت برداری می کنم ، در اینجا ( یعنی در معنای بیع ) فقهاء ما افترقوا علی طائفتین :

الطائفه الاولی :

شیخ اعظم انصاری در مکاسب ، آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه (2) و امام رضوان الله علیه در کتاب البیع (3) ، می فرمایند :

ص: 57


1- (2) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص385، ط کنگره.
2- (3) مصباح الفقاهه، السید ابوالقاسم الخوئی، ج2، ص748.
3- (4) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص200، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.

یُعتبر فی حقیقه البیع اینکه داخل شود مثمن در ملک کسی که خرج عنه الثمن و همچنین داخل شود ثمن در ملک کسی که خرج عنه المثمن .

الطائفه الثانیه :

محقق ایروانی در حاشیه ی مکاسب ، محقق اصفهانی در حاشیه ی مکاسب ، مرحوم جزائری در هدی الطالب (1)

، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب (2) ، مرحوم سید عبدالأعلی سبزواری در مهذَّب الأحکام (3) و سید مصطفی خمینی در کتاب البیع (4) خلافاً لوالده رحمه الله علیهما ، می فرمایند :

بیع یعنی مطلق معاوضه و دادو ستد حالا عوض و معوَّض هر چیزی که می خواهد باشد و همچنین لازم نیست معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده و بالعکس .

خوب و اما قبلاً نیز عرض کردیم که برخی کلمات در فقه وجود دارند مثل : «وطن» «غنا» «صعید» «غنمتم» و غیرهم که فهمیدن معنای آنها کمک بسیار بزرگی به ما می کند ، مثلا ما در کتاب الخمس خلافاً للجمهور که قائلند «غنمتم» فقط شامل غنائم جنگی است گفته ایم که «غنمتم» به معنای مطلق فوائد مکتسبه می باشد لذا به امثال ارث ، مهریه ، دیه و هبه چونکه از فوائد مکتسبه نیستند خمس تعلق نمی گیرد .

ص: 58


1- (5) جزائری، هدی الطالب فی شرح المکاسب، ج4، ص585، ط مؤسسه دارالکتاب.
2- (6) حاشیه المکاسب، سید محمد کاظم طباطبائی، جلد2، ص142.
3- (7) مهذب الاحکام، سید عبدالاعلی سبزواری، ج16، ط مؤسسه المنار.
4- (8) کتاب البیع، السید مصطفی الخمینی، ج2، ص92، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.

عرض کردیم از سه راه می توانیم به معنای لغاتی که در فقه ذکر شده پی ببریم : اول اینکه به لغویین مراجعه کنیم که وقتی مراجعه کردیم دیدیم در قاموس و غیر آن به هر فائده ی مکتسبه ای غنیمت گفته شده است . دوم اینکه باید به آیات قرآن مراجعه کنیم که در قرآن کریم در چندجا این کلمه با مشتقاتش در همین معنی یعنی فوائد مکتسبه استعمال شده است . سوم اینکه وقتی به روایات مراجعه می کنیم می بینیم که کلمه غنیمت در معنای بسیار وسیعی استعمال شده است .

خوب و اما برای فهم معنای بیع نیز باید همین راه را طی کنیم لذا ما وقتی که به لغت و آیات و روایات و ادبیات عرب مراجعه می کنیم می بینیم که بیع دارای معنای بسیار وسیعی می باشد .

بیع در لغت : در قاموس بیع همین طور معنی شده : « أخذ شیءٍ و اعطاء شیءٍ فی قباله » .

بیع در ادبیات عرب : در اشعاری که عمر بن سعد قبل از اجابت درخواست ورود به صحنه ی کربلاء خواند گفته شده : « ألا إنما الدنیا بخیر معجّل و ما عاقل باع الوجود بدین » .

کمیت بن زید أسدی شعری در مورد یوم غدیر دارد که در بخشی از آن گفته : « و یوم الدوح دوح غدیر خم / أبان له الولایه لو أطیعا / و لکن الرجال تبایعوها / فلم أر مثلها خطرا مبیعا » .

بیع در روایات : در برخی روایت ذکر شده : « باع دینه بدنیاه » .

ص: 59

بیع در قرآن کریم : در سوره توبه گفته شده : « إِنَّ اللّهَ اشْتَرَی مِنَ الْمُؤْمِنِینَ أَنفُسَهُمْ وَأَمْوَالَهُم بِأَنَّ لَهُمُ الجَنَّهَ » (1) .

نتیجه ی بحث :

ما خلافاً لشیخ انصاری و امام و آیت الله خوئی رحمه الله علیهم أجمعین قائلیم که بیع دارای یک معنای بسیار وسیعی می باشد لذا در مانحن فیه اگر مالک اصیل بیع و یا شراء را برای خود شخص فضول اجازه کند صحیح است زیرا همان طور که عرض شد در بیع معتبر نیست که مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده و بالعکس .

شیخ اعظم انصاری در مکاسب برای اثبات مدعای خودش به کلمات برخی از فقهاء مثل علامه و شیخ طوسی استدلال می کند منتهی ما عرض می کنیم تمام این بزرگواران معنای بیع را از ابتدا خیلی ضیق و تنگ گرفته اند در حالی که اینطور نیست بلکه بیع معنای بسیار وسیعی دارد ، بقیه ی بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله تعالی ... .

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

راهی که تا به حالا در بحث طی شد به این صورت بود که عرض کردیم گاهی شخص فضول با این قصد معامله می کند که ثمن متعلق به خودش باشد یعنی فضولی (غاصب) لنفسه معامله می کند ، که عرض کردیم اشکال فرض مذکور در این است که ؛ المُنشأُ غیر مُجازٍ والمُجازُ غیر منشیءٍ .

ص: 60


1- (9) توبه/سوره9، آیه111

شیخ انصاری رحمه الله علیه از اشکال مذکور جواب دادند و فرمودند درست است که فضولیِ غاصب برای خودش معامله می کند اما با این ادعا که مالک است معامله کرده لذا مالک اصیل نیز همین ادعا را در نظر می گیرد و اجازه می دهد بنابراین بیع فضولی صحیح می شود .

شیخ انصاری در ادامه ی بحث فرمودند تا به حالا فرض مسئله در مورد صورتی بود که فضولی بایع باشد و اما بحث جدید در مورد صورتی است که فضولیِ غاصب مشتری باشد ، مثلاً چند درهم غصب کرده و برای خودش لباسی خریده ، شیخ اعظم در این مورد دیگر بحث ادعا را مطرح نکردند بلکه ابتدا به سراغ نقل کلام میرزای قمی که فرموده : اجازه عقدٌ مستأنفٌ ، رفتند و از این راه خواستند اجازه در بیع فضولی را درست کنند اما کلام ایشان را نپذیرفتند و فرمودند اجازه عقد مستأنف وجدید نیست بلکه ماوقع را اجازه می دهد .

شیخ اعظم در ادامه ی بحث به سراغ کلام مرحوم کاشف الغطاء رفتند و فرمودند شیخ مشایخنا اجازه را اینطور درست کرده و فرموده که گاهی ممکن است مالک اصیل بیع و یا شراء فضولی را برای خود شخص فضول اجازه کند که در اینصورت شخص فضول در بیع مالک ثمن و در شراء مالک مثمن می شود .

دو وجه از صاحب جواهر در توجیه کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء ذکر شد :

توجیه اول :

: « و ذکر بعضهم (1) فی ذلک وجهین : (أحدهما) : أنّ قضیّه بیع مال الغیر عن نفسه و الشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّه ذلک البیع أو الشراء تملّکه قبل آن انتقاله إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: (أعتق عبدک عنّی) أو قال: (بع مالی عنک) أو (اشترِ لک بمالی کذا) فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء .

ص: 61


1- (1) جواهر الکلام، الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، ج22، ص218و225و232.

و نقول فی المقام أیضاً : إذا أجاز المالک صحّ البیع أو الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازه المذکوره تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمّنه البیع الصحیح ، فتلک الإجازه اللاحقه قائمه مقام الإذن السابق ، قاضیه بتملیکه المبیع ؛ لیقع البیع فی ملکه ، و لا مانع منه » (1) . ( این توجیه با توجه به این مطلب است که مبنای شیخ انصاری آن است که در بیع معوض باید داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده ) .

اشکال شیخ انصاری به توجیه اول : اجازه ملکیت درست نمی کند زیرا ملکیت به انشاء نیاز دارد و در مانحن فیه نیز مُجیز فقط ماوقع را اجازه می کند و دیگر انشاء تملیکی وجود ندارد و از طرفی قیاس اجازه با اذن نیز مع الفارق است زیرا اذن وکالت می باشد اما اجازه اینطور نیست و فقط ماوقع را اجازه می کند ، بنابراین کلام شیخ مشایخنا که فرموده اجازه مُمَلِّک است و برای فضولی تملیکِ ضمنی بوجود می آورد صحیح نیست .

توجیه دوم :

« (الثانی) : أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: (بِع هذا لنفسک) أو (اشتر لک بهذا) ملک الثمن فی الصوره الأُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، و کذا ملک المثمن فی الصوره الثانیه ، و یتفرّع علیه : أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضه رجع الملک إلی مالکه، دون العاقد » (2) .

ص: 62


1- (2) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص384، ط کنگره.
2- (3) کتاب المکاسب، الشیخ الانصاری، ج3، ص385، ط کنگره.

اشکال شیخ انصاری به توجیه دوم :

این مطلب با حقیقت و ماهیت معاوضه منافات دارد زیرا معاوضه ی حقیقی تبادل اضافتین است لذا باید مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است .

شیخ انصاری بعد از بحثهای فراوان بالاخره می فرماید : والأنسب فی التفصّی عن الاشکال أن یقال : هرچند که مشتری می خواهد فضولیاً با پول غیر برای خودش لباس بخرد ولی ادعای مالکیت دارد و در حقیقت برای مالک که همان مُجیز است می خرد ، حالا باید بگوئیم یا جاهل است به اینکه پول مال غیر است و خودش را مالک می داند و می خرد که در حقیقت برای مالک می خرد و یا اینکه ادعائاً و عدواناً خودش را مالک پول می داند و می گوید چونکه مالک پول هستم مالک ثوب نیز می باشم ، در واقع همان بحث ادعا که در صورت قبلی ( غاصب فضولی بایع باشد) ذکر شد در اینجا نیز بیان شد .

اشکالات استاد به کلام شیخ انصاری :

اشکال اول :

ادعا را در صورت اول که فضولی بایع بود نیز قبول نکردیم و گفتیم با صرف ادعا که یک امر صوری است مالکیت درست نمی شود ، ادعا و استعاره و تمثیل و تشبیه در ادبیات و قرآن و روایات وجود دارد و خیلی هم کارائی دارد و مطلب را خیلی خوب می رساند ، مثلا در قرآن کریم گفته شده : « مَن کانَ فی هَذِهِ أَعْمَی فَهُوَ فی الاَخِرَهِ أَعْمَی وَ أَضلُّ سبِیلاً » (1) که در اینجا نابینا از نظر چشم مراد نیست بلکه مراد کسی است که درک و فهم صحیح ندارد و حقیقت را درک نمی کند که چنین شخصی در آخرت نیز نابینا خواهد بود ، خوب این مطلب درست است اما ادعا و استعاره و تشبیه و تمثیل موضوعات احکام شرعی که امر واقعی هستند را درست نمی کنند مثلا با ادعای مالکیت کسی مالک نمی شود و حکم شرعی روی ادعا نرفته بلکه حکم شرعی روی مالک حقیقی و واقعی رفته است ، این اشکال اول ما به کلام شیخ است که قبلا گفتیم آیت الله حجت کوه کمره ای (2) و امام رضوان الله علیه نیز این اشکال را به شیخ انصاری وارد کرده اند .

ص: 63


1- (4) اسراء/سوره17، آیه72
2- (5) کتاب البیع، سید محمد بن علی حجت کوه کمره ای، ص272، ط دفتر انتشارات اسلامی.

اشکال دوم :

شیخ انصاری بحث ادعا را به طور کلی مطرح کرده و خواسته تمام مسئله را با همین ادعا درست کند درحالی که ادعا فقط شامل صورتی می شود که غاصبِ فضولی جاهل باشد و دیگر شامل صورتی که غاصبِ فضولی عالم باشد نمی شود .

اشکال سوم :

شیخ اعظم در اشکالی که به توجیه کلام شیخ مشایخنا کردند اصرار داشتند که بفرمایند در حقیقت و ماهیت معاوضه معتبر است که عوض داخل ملک کسی شود که مُعوَّض از ملکش خارج شده و بالعکس ، ایشان در این مطلب به کلام برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی و محقق نیز تکیه کرده است ، منتهی بنده عرض کردم که ما برای فهمیدن معنای الفاظی که در فقه ذکر شده اند باید به لغت ، عرف ، آیات ، روایات و ادبیات عرب مراجعه کنیم نه اینکه برای فهم معنای آنها به کلمات فقهاء تکیه کنیم درحالی که شیخ انصاری برای معنای بیع به کلمات شیخ و محقق استدلال کرده است .

اشکال چهارم :

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع می فرمایند بیع و شراء یعنی مطلق دادوستد و دیگر اینکه کونه لنفسه أو لغیره لا معنی له و اصلا جزء بیع نیست و اگر هم ذکر شود لغو و بی اثر خواهد بود ، کلام امام این است : { و لو قال الفضولیّ البائع : بعتک هذا من نفسی بعشره دراهم لنفسی } فلا یبعد إلغاء القیدین و صحّه الفضولیّ للمالک؛ لأنّ تقیید العین الشخصیّه المبیعه لا یؤثّر شیئاً بعد کونها لمالکها، نظیر تقدیم الإشاره علی القید فی {بعت هذا الفرس العربیّ} فإذا ألغی القید فی البیع، لا تبعد لغویّته فی الثمن أیضاً؛ تحقیقاً لحقیقه المعاوضه » (1) .

ص: 64


1- (6) کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص196، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.

نتیجه ی بحث :

تا به حالا معلوم شد اینکه ما در نظر خودمان که گفتیم بیع لغتاً ، عرفاً ، کتاباً ، سنتاً و در ادبیات عرب دارای معنای بسیار وسیعی است و به معنای مطلق دادوستد است و لازم نیست که حتما مُعوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده ، تنها نیستیم بلکه همان طور که عرض شد سید فقیه یزدی ، مرحوم ایروانی و محقق اصفهانی در حواشی که بر مکاسب دارند و مرحوم جزائری در هدی الطالب نیز با ما هم نظر هستند .

شیخ اعظم انصاری در تعقیب بحث مطالبی دارند که بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ...

بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع فضولی/فی شرائط المتعاقدین

بحث در کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء بود، ایشان فرمودند اگر مالک اصیل معامله ی غاصبِ فضولی را برای خود شخص فضول اجازه کند اشکالی ندارد و صحت فعلیه پیدا می کند، زیرا در بیع لازم نیست که معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از مکش خارج شده است ، ایشان با این مبنی بیع فضولی لنفسه را تصحیح کردند و فرمودند اشکالی ندارد .

شیخ اعظم انصاری کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء را رد کردند و فرمودند این بر خلاف حقیقت و ماهیت معاوضه است چراکه در معاوضه ی حقیقی (که بیع نیز معاوضه است) معتبر است معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده است لذا در مانحن فیه نمی شود که مثمن از ملک مغصوبٌ منه خارج شود ولی ثمن به ملک غاصب داخل شود .

ص: 65

این بحث به طور مبسوط در جلد 23 جواهر الکلام مطرح شده و در بین حواشی مکاسب نیز در غایه الآمال تألیف شیخ محمد حسن مامقانی عنایت ویژه ای به نقل کلمات فقهاء و تطبیق آنها با کلام شیخ شده است، خلاصه اینکه شیخ اعظم انصاری تبعاً لکلمات برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی و محقق رحمهما الله مدعای خود یعنی اینکه در معاوضه ی حقیقی معتبر است که معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده است را اثبات می کند و به همین وسیله کلام کاشف الغطاء را نیز رد می کند .

بعدا خواهد آمد که ما یک ترتّب و توارد عقود داریم و یک تعدّد عقود ، اگر یک مال غصب شود و فضولتاً چند دفعه دست به دست فروخته شود صاحب مال حق دارد هرکدام از معاملات را که خواست امضاء کند که این توارد و ترتّب عقود بر یک مال می باشد، اما اگر کتاب شما را به فرشی فروخته اند و بعد فرش را به متاع دیگر وبه همین ترتیب کالاها در بین معاوضه شده درحالی که همه ی آنها أیادی غاصبه هستند ، این تعدد عقود می باشد، حالا ما باید ببینیم که آیا در صورت تعدد عقود نیز مالک(مغصوبٌ منه)در اجازه ی هر کدام از عقود صورت گرفته مختار است یا نه، که بحثش خواهد آمد ، منتهی یک مطلبی در بحث ترتّب و تعدّد عقود ذکر شده که با کلام شیخ انصاری در مانحن فیه ارتباط دارد لذا شیخ فقط آن مطلب را بیان می کند ، علی أیُّ حالٍ تا اینجا شیخ اعظم

ص: 66

انصاری ردّاً لکلام کاشف الغطاء فرمودند در حقیقتِ بیع معتبر است که معوَّض داخل ملک کسی شود که عوض از ملکش خارج شده است .

شیخ انصاری بعد از ذکر مطالب مذکور مطلبی را استدراک کرده و فرموده : « نعم ، سیأتی فی مسأله جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری بالغصب ، أنّ ظاهر جماعه کقطب الدین و الشهید و غیرهما : أنّ الغاصب مسلّط علی الثمن و إن لم یملکه، فإذا اشتری به شیئاً ملکه، و ظاهر هذا إمکان أن لا یملک الثمن و یملک المثمن المشتری » (1) .

لازمه ی این کلام شیخ که استدراکاً بیان کرده آن است که غاصبِ فضولی مالکِ پول نباشد ولی مالکِ کتابی که با همان پول خریداری کرده باشد درحالی که این مطلب با مبنای شیخ انصاری منافات دارد زیرا ایشان ثابت کردند که در بیع باید مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است ، لذا شیخ اعظم باید از این اشکالی که ایشان وارد است جواب بدهد .

شیخ انصاری در ادامه شروع به توجیه کلمات فقهاء مذکور می کند تا اینکه تنافی بوجود آمده با مبنای خودش رفع شود لذا می فرماید : « إلّا أن یحمل ذلک منهم علی التزام تملّک البائع الغاصب للثمن مطلقاً(چه چیزی بخرد یا نخرد)کما نسبه الفخر رحمه اللّه إلی الأصحاب ، أو آناً ما قبل أن یشتری به شیئاً ؛ تصحیحاً للشراء » (2) .

ص: 67


1- (1) کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص387، ط کنگره.
2- (2) همان.

خوب واما شیخ انصاری بعد از بحثهای فراوان و رد کلام کلام کاشف الغطاء و استناد به کلمات فقهاء و توجیه و تطبیق کلمات آنها با مبنای خودش آخرالامر مجدداً با همان بحث ادعا (غاصب ادعائاً و عدواناً خودش را مالک می داند لذا معامله اش صحیح است) که با آن صورت اول یعنی صورتی که غاصبِ فضولی بایع باشد را درست کرده بود ، ما نحن فیه یعنی صورتی که غاصبِ فضولی مشتری باشد را نیز درست می کند و می فرماید : « و کیف کان ، فالأولی فی التفصّی عن الإشکال المذکور فی البیع لنفسه ما ذکرنا » (1) .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

بحثٌ فی الاجازه/بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بحثٌ فی الاجازه/بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین

ولادت پر برکت حضرت هادی علیه الصلاه و السلام را تبریک عرض می کنیم .

شیخ اعظم انصاری طبق مبنای خودشان فرمودند در حقیقتِ معاوضه معتبر است که معوَّض داخل ملکِ کسی شود که عوض از ملکش خارج شده و بالعکس و اگر این چنین نباشد معاوضه نیست و بیع نیز چون معاوضه است باید همین طور باشد .

فرض مسئله به این صورت بود که ما مواجه شدیم با غاصبِ فضولی که مثلا کتابی را که متعلق به مغصوبٌ منه بوده فروخته به قصد اینکه پولش مال خودش شود واین برخلاف مبنای شیخ که عرض شد می باشد لذا شیخ انصاری که قائل به صحت عقد فضولی است ناچار شده که این مورد را طوری توجیه کند که در صورت اجازه ی مالک(مغصوبٌ منه) بیع صحیح شود و پول کتاب متعلق به مالک باشد ، لذا فرموده غاصب ادعای مالکیت کرده و مشتری نیز بر اساس همین ادعای مالکیت با او معامله کرده پس در حقیقت معاوضه بین مالکین واقع شده است لذا در صورت اجازه ی مالک اصلی(مغصوبٌ منه) معامله صحیح می شود یعنی ادعای غاصب مصحِّح بیع فضولی می باشد .

ص: 68


1- (3) همان.

( اشکال و پاسخ استاد ) :

إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال مربوط به جائی است که با ظاهر کلام مواجه باشیم ( احتمال چند صورت دارد ؛ یکی متساوی الطرفین که می شود شک ، و دیگری عدم تساوی طرفین و دلیل بر حجیت یک طرف مثلا ظن در مقابل وَهم ) اما در اینجا ما می خواهیم کلام شیخ اعظم انصاری ( یعتبر فی حقیقه البیع که ثمن داخل ملک مَن خرج عن ملکه المثمن شود و بالعکس ) را مورد بررسی قرار دهیم و بفهمیم .

ما مبانی را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم و فعلا با توجه به مبنای شیخ انصاری و توجیهی که ایشان برای بیع غاصبِ فضولی لنفسه با تکیه بر ادعای غاصب بیان کردند بحث می کنیم ، البته قبلا اشکال امام رضوان الله علیه و آیت الله حجت کوه کمره ای به این کلام شیخ انصاری را عرض کردیم ، این دو بزرگوار در اشکال به کلام شیخ فرمودند ادعا یک امر جدی را درست نمی کند ، بله این یک امر صوری است منتهی ما در معاملات نیاز داریم که بیع تحقق واقعی پیدا کند و تحققش به این است که واقعاً ثمن داخل در ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است درحالی که قصدِ جدیِ بیعِ حقیقی عقلاً از غاصبِ فضولی متمشّی نمی شود ، که حق هم همین است .

شیخ اعظم انصاری در ادامه ی بحث می فرماید با توجه به آنچه که ما در اینجا گفتیم ؛ که نسبت ملکِ عوض با توجه به بنای طرفین حقیقتاً به مالکِ معوَّض می باشد اشکال دیگری که وجود دارد نیز رفع می شود ، اشکال این است که اگر مشتری عالم به غاصب بودن فضولی باشد ولی در عین حال کتاب را از او بخرد در این صورت اگر مالک اصلی بیع را رد کند دیگر مشتری نمی تواند پولش را از غاصب فضولی پس بگیرد زیرا مشتری علم به غاصب بودن فضولی داشته ولی باز او را بر پول خودش مسلط کرده و کسی که عالماً دیگری را از همه جهت بر مال خودش مسلط کند دیگر نمی تواند مالش را از او پس بگیرد ، واما اگر مالک اصلی معامله ی مذکور را امضاء کند در این صورت نیز چونکه مشتری علم به غاصب بودن و عدم مالکیت فضولی بر معوَّض داشته نباید عوض را به او می داده لذا عوضی که مشتری داده در واقع عوضِ مالی که معامله شده نمی باشد بلکه مشتری در فرض مذکور فقط غاصب را بر مال خودش مسلط کرده پس بیع در این صورت بیع بلاثمن می باشد ، بنابراین اگر مشتری عالم به غصب باشد بیع غاصبِ فضولی لنفسه صحیح نمی باشد .

ص: 69

شیخ اعظم انصاری با توجه به مشی و مبنای خودشان که تا به حالا در این بحث داشته اند از اشکال مذکور جواب می دهد و می فرماید با آنچه که قبلا گفتیم ( غاصب ادعای مالکیت کرده و مشتری نیز بر اساس همین ادعای مالکیت با او معامله کرده پس در حقیقت معاوضه بین مالکین واقع شده است ) جواب اشکال مذکور نیز داده می شود و علامه در تذکره نیز با توجه به همین اشکال فرموده بیع فضولی در صورت جهل مشتری به غصب مشکل و در صورت علم او به غصب أشکل می باشد ، خلاصه اینکه شیخ اعظم انصاری طبق همان مالکیت ادعائی که ما آن را قبول نکردیم از این اشکال نیز جواب می دهد .

شیخ اعظم انصاری بعد از فراغت از بحثهائی که گذشت می فرماید آنچه که ما تا به حالا گفتیم و از کلمات فقهاء نقل کردیم طبق مبنای ناقله بودن اجازه صحیح می باشد نه طبق مبنای کاشفه بودن اجازه ، که بعدا بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه ی مالک و ثمراتی که مترتب بر هرکدام می شود خواهد آمد ، توضیح این مطلب بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین

بحثمان در قسم سوم از بیع فضولی یعنی بیع غاصبِ فضولی لنفسه بود ، اشکالی به این قسم از بیع فضولی وارد شد و آن اشکال این بود که مُجاز غیر مُنشأ است و مُنشأ غیر مُجاز ، زیرا فضولی انشاء کرده به قصد اینکه ثمن مال خودش باشد ولی از طرفی مالک اصلی نیز بیع را اجازه می کند که ثمن متعلق به خودش باشد زیرا مثمن از ملک خودش خارج شده است .

ص: 70

شیخ اعظم انصاری در جواب از اشکال مذکور فرمود غاصب ادعای مالکیت کرده و مشتری نیز بر اساس همین ادعای مالکیت با او معامله کرده پس در حقیقت معاوضه بین مالکین واقع شده است لذا در صورت اجازه ی مالک اصلی(مغصوبٌ منه) معامله صحیح می شود یعنی ادعای غاصب مصحِّح بیع فضولی می باشد .

اشکال آیت الله حجت و امام رحمه الله علیهما و همچنین ما به این مبنا و جواب شیخ این بود که ادعا یک امر جدی را درست نمی کند ، بله این یک امر صوری است منتهی ما در معاملات نیاز داریم که بیع تحقق واقعی پیدا کند و تحققش به این است که واقعاً ثمن داخل در ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده است درحالی که قصدِ جدیِ بیعِ حقیقی عقلاً از غاصبِ فضولی متمشّی نمی شود .

شیخ انصاری در ادامه فرمودند طبق آنچه که ذکر کردیم ( ادعای مالکیتِ غاصب ) اشکال دیگری که برخی از فقهاء ( مثل علامه که فرموده بیع غاصب لنفسه مع جهل المشتری به غصب مشکل و مع علمه به غصب أشکل است ) مطرح کرده اند نیز برطرف می شود ، اشکال شده که اگر مشتری عالم به غاصب بودن فضولی باشد ولی در عین حال کتاب را از او بخرد در این صورت اگر مالک اصلی بیع را رد کند دیگر مشتری نمی تواند پولش را از غاصب فضولی پس بگیرد زیرا مشتری علم به غاصب بودن فضولی داشته ولی باز او را بر پول خودش مسلط کرده و کسی که عالماً دیگری را از همه جهت بر مال خودش مسلط کند دیگر نمی تواند مالش را از او پس بگیرد ، واما اگر مالک اصلی معامله ی مذکور را امضاء کند در این صورت نیز چونکه مشتری علم به غاصب بودن و عدم مالکیت فضولی بر معوَّض داشته نباید عوض را به او می داده لذا عوضی که مشتری داده در واقع عوضِ مالی که معامله شده نمی باشد بلکه مشتری در فرض مذکور فقط غاصب را بر مال خودش مسلّط کرده پس بیع در این صورت بیع بلاثمن می باشد ، بنابراین اگر مشتری عالم به غصب باشد بیع غاصبِ فضولی لنفسه صحیح نمی باشد .

ص: 71

شیخ اعظم انصاری در ادامه می فرماید علی فرض که اشکال مذکور درست باشد بنا بر قول به اینکه اجازه ناقله باشد درست است نه بنا بر قول به کاشفه بودن اجازه ، زیرا اگر اجازه را ناقله بدانیم معنایش آن است که از همین الان که مالک اجازه می دهد بیع فضولی صحیح می شود و نقل و انتقال صورت می گیرد لذا بنا بر قول به نقل نمائات مبیع تا زمان اجازه متعلق به مالک اصلی می باشد ، اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم معنایش آن است که از همان زمان وقوع عقد بیع صحیح بوده و نقل و انتقال بوجود آمده لذا بنا بر قول به کشف نمائات مبیع از همان زمان وقوع عقد متعلق به مشتری می باشد پس ثمره ی ناقله و کاشفه بودن اجازه در نمائات فی البین مشخص می شود ، بنابراین اشکال فقهاء ( علم به غصب ) فقط بنا بر قول به نقل وارد است که شیخ جوابش را داد ، اما بنابر قول به کشف اشکال مذکور وارد نیست زیرا در این صورت قبل از اینکه مشتری ثمن را تسلیط کند بیع و نقل و انتقال واقع شده و بایع فضولی مالک شده است و دیگر تسلیط مشتری فائده ای ندارد .

امام رضوان الله علیه در کتاب بیعشان در اینجا فرمو ده اند ما اشکالی که برخی از فقهاء در مورد مشتریِ عالمِ به غصب مطرح کرده اند را قبول نداریم زیرا مشتری بی دلیل ثمن را تسلیط نکرده بلکه آن را در مقابل مبیع تسلیط کرده لذا می تواند آن را پس بگیرد زیرا این مورد از بیع خمر و امثال ذلک ( چیزهائی که مالیت ندارند ) که در آنها انسان می تواند پولش را پس بگیرد بالاتر نیست ، کلام امام رضوان الله علیه این است : « و أمّا الإشکال فی الفضولیّ: بأنّ المشتری الأصیل العالم بکون البائع لنفسه غاصباً، قد سلّطه علی الثمن، فلیس له الرجوع إلیه إذا ردّ المالک علی ما حکی عن الأصحاب، و هو کاشف عن عدم تحقّق المعاوضه الحقیقیّه، و إلّا کان له ذلک، فإذا أجاز المالک لم یملک الثمن؛ لسبق اختصاص الغاصب به، فیکون البیع بلا ثمن .

ص: 72

ففیه : منع عدم جواز الرجوع حتّی فیما لو تلف الثمن، فضلًا عن حال وجوده؛ لأنّ التسلیط علیه لیس مجّاناً و بلا عوض، بل فی مقابل العین و إن کان البیع فاسداً، نظیر تسلیطه علی ثمن الخمر و آلات القمار و غیرها من المقبوض بالبیع الفاسد، مضافاً إلی منع صحّه الحکایه » (1) .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین

شیخ اعظم انصاری بیع فضولی را به قسم تقسیم کردند :

قسم اول : بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک .

قسم دوم : بیع فضولی للمالک مع سبق نهی از طرف مالک .

قسم سوم : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب ، به این بیان که فضولی ( غاصب ) مال غیر را با ادعای اینکه متعلق به خودش است و به قصد اینکه ثمن داخل در ملک خودش شود نه در ملکِ مالکِ اصلی ( مغصوب منه ) می فروشد .

هر سه قسم از بیع فضولی صحت تأهلیه دارند و با اجازه ی مالک دارای صحت فعلیه نیز می شوند .

بیع فضولی : قبلا عرض کردیم فضولی بیع را واقع می سازد به قصد اینکه برای مالک باشد به این صورت که اگر مالک اجازه داد نقل و انتقال برای مالک صورت بگیرد یعنی چون معوَّض از ملکِ مالک خارج می شود عوض نیز باید داخل در ملکِ مالک بشود در حقیقت فضولی فقط عاقد است و عقد را انشاء می کند و نقل و انقال بعد از اجازه نسبت به مالک صورت می گیرد ، این بیع فضولی بود که سه قسم داشت و قسم سوم آن بیع فضولی لنفسه بود که عرض کردیم هر سه قسم از آن صحیح می باشد .

ص: 73


1- (1) السید روح الله الخمینی، کتاب البیع، ج2، ص200، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.

شیخ انصاری در آخر کلامشان می فرمایند بیع فضولی لنفسه با بیانی که گذشت صحیح است منتهی یک صورت از آن باطل می باشد و آن اینکه مثلا شما به یک ماشینی برخورد می کنید و از آن خوشتان می آید ، ماشین متعلق به زید است ولی شخصی که با شما رفیق است آن را فضولتاً به شما می فروشد به این قصد که بعدا برود با صاحبش (زید) صحبت کند و به هر عنوانی ( مثلا یا ماشین را از او بخرد و یا اینکه صاحبش ماشین را به او هبه کند ) ماشین را از او بگیرد و به شما تحویل بدهد و آخرالامر خود شخص فضول که ماشین را به شما فروخته پولش را برای خودش بردارد ، این می شود بیع فضولی لنفسه یعنی شخص فضول به این قصد معامله کرده که بعدا عوض متعلق به خودش باشد ، این قسم از بیع فضولی لنفسه باطل می باشد و ما آن را صحیح نمی دانیم و روایاتی مثل : ﴿ لاتبع ما لیس عندک ﴾ و یا مثل : ﴿ مَن باع ثمّ مَلَک ﴾ داریم که بر بطلان این قسم دلالت دارند .

این قسم از بیع فضولی دو صورت دارد ؛ اگر فضولی کلی فی الذمه را لنفسه بفروشد و بعد برود آن را تهیه کند و به شما تحویل دهد اشکالی ندارد و صحیح است مثل بیع سلم ، اما اگر فضولی عین شخصی را لنفسه بفروشد به قصد اینکه بعدا برود آن را از مالکش بخرد و به شما تحویل دهد اشکال دارد و باطل می باشد و در روایاتمان نیز بین این دوقسم ( کلی فی الذمه و عین شخصی ) فرق گذاشته شده است .

ص: 74

صاحب جواهر در جلد 22 از جواهر 43 جلدی در ص 283 همین بحث را مطرح کرده و فرموده اگر فضولی کلی فی الذمه را لنفسه بفروشد صحیح است و تقریبا سَلَم همین طور است اما اگر فضولی عین شخصی را لنفسه بفروشد به قصد اینکه بعدا برود آن را از مالکش بخرد و به شما تحویل دهد چنین معامله ای باطل است ، ایشان اجماعی را بر بطلان این صورت نقل می کند روایاتی نیز ذکر می کند که بعدا عرض خواهیم کرد .

شیخ انصاری بعد از ذکر این دوقسم از بیع فضولی لنفسه و جدا کردن آنها از هم می فرماید صاحب ریاض دو قسم مذکور را باهم خلط کرده فرموده بیع فضولی لنفسه باطل است منتهی ایشان فقط قسم دومی ( عین شخصی ) که ما باطل می دانستیم را ذکر کرده و حال آنکه باید مثل ما دو قسم را از هم تفکیک می کرد ، صاحب ریاض در ادامه کلامش فرموده علامه نیز در تذکره آن را باطل می داند درحالی که علامه در تذکره هر دو قسم را ذکر کرده و اتفاقاً قسم اول ( کلی فی الذمه ) را صحیح می داند و فقط قسم دوم ( عین شخصی ) را باطل می داند ، پس این اشکال به صاحب ریاض در خلط دوقسم از بیع فضولی لنفسه باهم وارد می باشد .

خوب و اما روایاتی که مربوط به بحثمان می باشد در باب 7 و 8 از ابواب احکام عقود در ص373 از جلد 12 وسائل 20 جلدی ذکر شده است .

ص: 75

در خبری از باب 7 گفته شده اگر فضولی مقاوله کند یعنی با مشتری درباره مبیع گفتگو کند و بعد برود آن را از مالکش بگیرد و به مشتری بفروشد اشکالی ندارد اما اگر فضولتاً عین شخصی را بفروشد و بعد برود آن را از صاحبش با هر عنوانی بگیرد و به مشتری تحویل دهد اشکال دارد .

روایات مختلف هستند برخی کلی فی الذمه را صحیح می دانند ، سنی ها کلی فی الذمه را نیز صحیح نمی دانند و می گویند کالائی که انسان ندارد نباید بفروشد زیرا : ﴿ لا تبع ما لیس عندک ﴾ ، ولی ما می گوئیم بین کلی فی الذمه و عین شخصی فرق است و یستفاد از کلام ائمه علیهم السلام که حرف سنی ها باطل است و حتی به سنی ها اشکال شده که در مثل سَلَم چه می گوئید؟! خلاصه اینکه از روایات باب 7 و 8 یستفاد که در بیع فضولی لنفسه اگر مبیع کلی فی الذمه باشد اشکالی ندارد خلافاً للعامه ، اما اگر عین شخصی باشد اشکال دارد و صحیح نمی باشد البته همان طور که عرض کردیم مقاوله و گفتگو اشکالی ندارد .

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین

شیخ انصاری در آخر بحث بیع غاصبِ فضولی لنفسه می فرماید باید دو مطلب را به مطالب قبل ملحق کنیم :

ص: 76

مطلب اول : فرقی نمی کند مالی را که فضولی از طرف دیگری می خرد و یا می فروشد عین باشد و یا دین باشد ، عین به مالی گفته می شود که در خارج وجود پیدا کرده و مطابق اشاره حسّیه است ، اما گاهی مال کلی در ذمّه می باشد .

ما فرق کلی و جزئی را می دانیم ، المفهوم إن امتنع فرض صدقه علی کثیرین فجزئیٌ و إلا فکلُّیٌ ، عین خارجی جزئی است اما اگر کلّی فی الذمّه ثمن و یا مثمن قرار گیرد چهار صورت متصور می شود :

1) : ثمن و مثمن هر دو کلی هستند .

2) : ثمن و مثمن هر دو جزئی هستند .

3) : مثمن کلّی است و ثمن جزئی می باشد .

4) ثمن کلّی است و مثمن جزئی می باشد .

خوب واما همان طور که بیع فضولی در صورتی که عین خارجی ثمن و یا مثمن باشد صحیح است و مشمول أدله است اگر ثمن و مثمن کلّی فی الذمه باشند نیز بیع فضولی صحیح و مشمول أدله می باشد زیرا ملاک مالیّت است که هردو ( عین خارجی و کلی فی الذمه ) مالیّت دارند منتهی در نظر أهل عرف اینکه در ذمّه ی چه کسی باشد فرق می کند چراکه برخی از افراد خیلی اعتبار دارند و حسابشان دقیق و درست است خب قاعدتاً اهل عرف اعتبار بیشتری برای آنها قائلند و به این افراد اهمیت بیشتری می دهند اما برخی افراد در صورتی که مالی در ذمّه داشته باشند از لحاظ أداء حق و مال مسامحه ای ندارند ، علی أیِّ حالٍ مالیّت مافی ذمّه الغیر به این است که در ذمّه چه کسی باشد اما تصوّراً همان چهار صورت وجود دارد که عرض شد .

ص: 77

راههای بوجود آمدن دین زیاد هستند مثل سلف که در آن مبیع دین است و باید در أجل و مدت خودش أدا شود و یا مثل اینکه شخصی مال دیگری را تلف کرده باشد ، خلاصه اینکه راههای بوجود آمدن دین بسیار است اما به همان چهار صورت که عرض شد تصور می شود و عبارت شیخ شامل تمام این صُوَر می شود .

نکته : گاهی در بیع فضولی چیزی که قبلاً دین بوده فضولتاً فروخته می شود اما گاهی چیزی که دین نبوده ولی در همین بیع دین شده خرید و فروش می شود مثلا می گوید این کتاب را فضولتاً از طرف فلان شخص به 50 تومان به شما می فروشم در این صورت در همین معامله ثمن کلی فی الذمه می شود و یا مثلا می گوید این پول را به شما می دهم و کتابی را برای فلانی می خرم در این صورت ثمن جزئی است ولی مثمن کلی فی الذمه است چراکه کتاب چاپ می شود و قابل صدق بر کثیرین است ، که هر دو تقدیر مشمول أدله ی صحت بیع فضولی می شوند ، بنابراین

لافرق فی صحّه بیع الفضولی که موردِ بیع ، عین باشد یا دین باشد .

مطلب دوم : جزئی خارجی چونکه در خارج محقق و قابل اشاره حسّی است تعیینش روشن است اما تعیین کلی که قابل صدق بر کثیرین است به این صورت است که باید مشخص شود در ذمّه ی چه کسی می باشد ، به عبارت دیگر تعیینِ ما فی الذمّه به تعیینِ مَن فی ذمّته می باشد و غیر از این راهِ دیگری ندارد ، بنابراین چیزی که کلی فی الذمه است تا معیَّن نشود در ذمّه چه کسی است مالیّت ( یعنی مایُبذل بإضائه المال ) پیدا نمی کند و بیع نیز مبادله ی مال با مال است لذا تعیینِ مالیّت در آن معتبر است اما تعیینِ ملکیّت در بیع معتبر نیست .

ص: 78

شیخ انصاری در ادمه می فرماید دو راه برای تعیین ما فی الذمّه وجود دارد :

1) : فضولی با ذکر عبارت و لفظ ، مبیع و یا ثمن را مشخص می کند ، مثلا می گوید ؛ بعتُ کُراً من طعامٍ فی ذمّه فلانٍ بکذا أو بعتُ هذا فی بکذا فی ذمّه فلانٍ .

2) : فضولی از طرف غیر می خرد و یا می فروشد به قصد اینکه مورد معامله داخل ملک آن غیر شود اما اسمی از او نمی برد وآن را معیَّن نمی کند یعنی تشخیص مافی الذمّه به قصد و نیت فضولی می باشد ( العقود تابعهٌ للقصود ) مثلا کُراً من طعام را به قصد اینکه داخل در ملک زید شود می فروشد اما اسمی از او نمی برد و فقط می گوید بعتُ کُراً من طعام بکذا ، در این صورت اگر به زید مراجعه کرد و او نیز بیع فضولی که در نیت خودش قصد کرده بود را اجازه کرد نافذ می شود اما اگر زید آن را قبول نکرد بیع فضولی باطل است پس اجازه و ردِّ زید نافذ می باشد ، این صورت روشن است اما گاهی چونکه فضولی به لفظ معیَّن نکرده و فقط در نیت خودش مشخص کرده که برای زید می خرد و یا می فروشد ، بین مشتری و بایع فضولی نزاع و درگیری پیش می آید مثلا مشتری به فضول مراجعه می کند تا مبیع را تحویل بگیرد منتهی فضول می گوید من در موقع انشاء عقد قصدم زید بود و آن را از طرف زید به تو فروختم و الان زید غائب است یا فوت کرده و یا معامله را امضاء نمی کند اما مشتری می گوید تو اسمی از زید نبردی لذا خودت باید مبیع را به من تحویل بدهی ، خلاصه بین مشتری و فضول نزاع و درگیری پیش آمده ، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم انصاری در فرض مذکور ( نزاع بین مشتری و فضول ) مسئله را به باب قضاء برده و فرموده باید طبق موازین قضاء حکم شود و سپس به کلام برخی از فقهاء در این زمینه اشاره کرده .

ص: 79

این مسئله نظائر بسیاری دارد :

1) : باب وکالت ، مثلا فرض کنید وکیل فضولتاً فرشی را به دیگری فروخته اما وقتی مشتری مراجعه کرده تا فرش را تحویل بگیرد وکیل می گوید من فرش را از طرف موکِّلم فروخته ام برو و از خودش تحویل بگیر وقتی مشتری به موکِّل مراجعه می کند او معامله را قبول نمی کند .

2) : باب مضاربه ، فرض کنید عامل مضاربه می گوید من این متاع را از باب مضاربه و با سرمایه ای که متعلق به مالک اصلی بوده خریده ام اما مشتری می گوید تو آن را از مال خودت خریده ای .

خوب واما همان طور که عرض شد شیخ اعظم انصاری این مسئله ( نزاع بین مشتری و فضول ) را به باب قضاء برده و فرموده باید طبق موازین قضاء حکم شود ، در باب قضاء ابتدا باید مدعی و منکر مشخص شوند تا وظیفه معیَّن شود ، مدعی مَن لوتَرَکَ تُرِک است یعنی اگر او با کسی کاری نداشته باشد کسی با او کاری ندارد ، اما منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر و اصل باشد لذا در ما نحن فیه مشتری منکر و بایع فضولی مدعی محسوب می شود زیرا فضولی مدعی است که از مال زید فروخته ولی مشتری می گوید نخیر تو از مال خودت فروخته ای و ظاهر حال نیز موافق منکر است زیرا فضولی حین عقد اسمی از زید نبرده ، بنابراین مشتری چونکه منکر است قسم می خورد و قولش ثابت می شود یعنی بر بایع فضولی واجب است که مبیع را به او بپردازد .

ص: 80

نکته : شیخ انصاری می فرماید بعضی چیزها لا یُعلم إلا مِن قِبَلِه هستند و نیّتِ فضولی نیز از همین قبیل است زیرا لا یُعلم إلا من قِبَلِ شخص ناوی است و مسلّماً نمی توان به نیت که یک امر قلبی است قسم خورد لذا مشتری باید قسم بخورد به نفی علم یعنی بگوید من علم ندارم که از طرف غیر فروخته ای و همین کافی است برای اینکه قاضی حکم به پرداخت مبیع توسط خود بایع فضولی بکند .

می دانیم که حکم واقعی آن است که از جانب خداوند معیَّن شده و دیگر علم و ظن و جهل و شک اشخاص در آن دخیل نیست مثل اصل وجوب نماز ، اما هر حکمی که علم و ظن و جهل و شک اشخاص در آن دخیل باشد حکم ظاهری می باشد ، با توجه به این مطلب شیخ انصاری در ادامه می فرماید فرض کنید حکم شد و بایع فضولی مبیع را به مشتری تحویل داد ، آیا این حکم ظاهری است یا اینکه حکم واقعی می باشد؟ اختلفوا علی قولین که شیخ هر دو قول را نقل می کند منتهی بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع غاصبِ فضولی لنفسه/فی شرائط المتعاقدین

عرض کردیم فرقی نمی کند که مورد بیع و اشتراءِ فضولی عین خارجی باشد یا اینکه کلّی فی الذمّه باشد .

لزوم تعیین : جزئی خارجی چونکه در خارج محقق و قابل اشاره حسّی است تعیینش روشن است اما تعیین کلی که قابل صدق بر کثیرین است به این صورت است که باید مشخص شود در ذمّه ی چه کسی می باشد ، به عبارت دیگر تعیینِ ما فی الذمّه به تعیینِ مَن فی ذمّته می باشد و غیر از این راهِ دیگری ندارد ، بنابراین چیزی که کلی فی الذمه است تا معیَّن نشود در ذمّه چه کسی است مالیّت ( یعنی مایُبذل بإضائه المال ) پیدا نمی کند .

ص: 81

تعیین کلّی فی الذمّه : گاهی آن را قصد می کند و چیزی به زبان نمی آورد مثلا می گوید بعتُ کراً من حنطهٍ بکذا و بعد در نیت و قصد خودش برای زید می فروشد ، اما گاهی با زبان و لفظ تعیین می کند مثلا می گوید بعتُ کراً من حنطهٍ فی ذمّهِ زیدٍ بکذا ، شیخ انصاری فرمودند فرقی نمی کند که تعیین به لفظ باشد یا به قصد فقط باید معیَّن شود که مبیع در ذمّه ی چه کسی می باشد .

نزاع بین بایع فضولی و مشتری : گاهی چونکه فضولی به لفظ معیَّن نکرده و فقط در نیّت خودش مشخص کرده که برای زید می خرد و یا می فروشد ، بین مشتری و بایع فضولی نزاع و درگیری پیش می آید مثلا مشتری به فضول مراجعه می کند تا مبیع را تحویل بگیرد منتهی فضول می گوید من در موقع انشاء عقد قصدم زید بود و آن را از طرف زید به تو فروختم و الآن زید غائب است یا فوت کرده و یا معامله را امضاء نمی کند اما مشتری می گوید تو اسمی از زید نبردی لذا خودت باید مبیع را به من تحویل بدهی ، خلاصه بین مشتری و فضول نزاع و درگیری پیش آمده ، شیخ اعظم انصاری در فرض مذکور ( نزاع بین مشتری و فضول ) مسئله را به باب قضاء برده و فرموده باید طبق موازین قضاء حکم شود ، عبارت شیخ انصاری این است : « فکما أنّ تعیین العوض فی الخارج یغنی عن قصد من وقع له العقد، فکذا قصد من وقع له العقد یغنی عن تعیین الثمن الکلّی بإضافته إلی ذمّه شخص خاصّ، و حینئذٍ فإن أجاز من قصد مالکیّته وقع العقد، و إن ردّ فمقتضی القاعده بطلان العقد واقعاً؛ لأنّ مقتضی ردّ العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه، إذ المال مردّد فی باب الفضولی بین مالکه الأصلی و من وقع له العقد، فلا معنی لخروجه عن ملک مالکه و تردّده بین الفضولی و من وقع له العقد؛ إذ لو صحّ وقوعه للفضولی لم یحتج إلی إجازه و وقع له، إلّا أنّ الطرف الآخر لو لم یصدّقه علی هذا القصد و حلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی؛ لوقوع العقد له ظاهراً، کما عن المحقّق و فخر الإسلام و المحقّق الکرکی و السیوری و الشهید الثانی » (1)

ص: 82


1- کتاب المکاسب، شیخ انصاری، ج3، ص390، ط کنگره.

شیخ انصاری بعد از تبیین بحث و نقل اقوال برخی از فقهاء که فرمودند : حلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی؛ لوقوع العقد له ظاهر ، در ادامه کلامی را از قواعد و مبسوط نقل می کند که دالِّ بر این مطلب است که واقعاً بر له او حکم می شود فلذا ظاهرا شیخنا در اینجا دچار تردید شده است ، کلام شیخ این است : « و قد یظهر من إطلاق بعض الکلمات کالقواعد و المبسوط وقوع العقد له واقعاً، و قد نسب ذلک إلی جماعه فی بعض فروع المضاربه » (1)

واقع و ظاهری که در باب قضاء است غیر از واقع و ظاهری است که در اصول خوانده ایم ، در باب قضاء احکام بر اساس ظاهر امر صادر می شوند ، مثلاً پیغمبر(ص) فرمودند : « إنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّار » (2) .در بسیاری موارد در باب قضاء برای انسان محذور بوجود می آید مثلا فرض کنید شما مالی را به کسی فروختید و پولش را نیز گرفتید ، اما بعدا آن شخص نزد شما آمد و گفت خرید و فروش نکردیم بلکه مقاوله کردیم و صحبت های مقدماتی را انجام دادیم ، نزد قاضی رفتید و مشتری که منکر است ( چون کلامش موافق ظاهر است ) قسم خورد که بیع واقع نشده و بر له او حکم شد به عدم وقوع بیع ، خب در اینجا برای انسان محذور پیش می آید زیرا ممکن است واقعاً حق با بایع باشد اما طبق ظاهر حکم شده است .

ص: 83


1- کتاب المکاسب، شیخ انصاری، ج3، ص391، ط کنگره.
2- الاصول من الکافی، محمدبن یعقوب کلینی، ج7، ص414، ط دارالکتب الاسلامیه.

مثال دیگر : فرض کنید زوجه ی چهارم می گوید عقد واقع نشده ولی زوج می گوید عقد واقع شده ، زوجه قسم می خورد به عدم وقوع عقد و قولش ثابت می شود در این صورت زوج می تواند دوباره ازدواج دائم کند بنابراین گاهی در باب قضاء برای انسان محذور پیش می آید و به همین علت شیخ انصاری در اینجا فرموده عده ای می گویند ظاهراً و عده ای می گویند واقعاً و به همین کلام بسنده کرده منتهی از ظاهر کلام ایشان یستفاد که اگر قول دسته ی اول که فرمودند ظاهراً را قبول می کرد دیگر قول دسته ی دوم که فرمودند واقعاً را نقل نمی کردند .

مطلب دیگر : شیخ انصاری فرمودند تعیین مَن فی ذمّته به دو صورتی که عرض شد ( با لفظ و با قصد ) لازم است و همین برای صحت بیع فضولی کافی می باشد ، ایشان این مطلب را مقدمه برای بیان مطلب دیگری قرار می دهد و می فرماید : « و حیث عرفت أنّ قصد البیع للغیر أو إضافته إلیه فی اللفظ یوجب صرف الکلیّ إلی ذمّه ذلک الغیر، کما أنّ إضافه الکلّی إلیه یوجب صرف البیع أو الشراء إلیه و إن لم یقصده أو لم یضفه إلیه، ظهر من ذلک التنافی بین إضافه البیع إلی غیره و إضافه الکلّی إلی نفسه أو قصده من غیر إضافه، و کذا بین إضافه البیع إلی نفسه و إضافه الکلّی إلی غیره» (1)

ص: 84


1- کتاب المکاسب، شیخ انصاری، ج3، ص391، ط کنگره.

ذکر مثال : مثلا مشتری می گوید من این لباس را از خیاط برای عمرو می خرم در مقابل یک درهم در ذمّه ی خودم ، اشکال این فرض آن است که هرکس لباس برایش خریده شده پول را خودش باید بدهد درحالی که مشتری می گوید بدرهمٍ فی ذمّتی ، در این صورت طبق مبنای شیخ که قائل بود در حقیقت بیع معتبر است که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده و بالعکس تنافی بوجود می آید زیرا در اینجا مثمن داخل ملکِ عمرو می شود ولی ثمنِ آن را دیگری ( مشتری ) می پردازد .

مثال دیگر : مشتری می گوید لباس را برای خودم خریدم بدرهمٍ فی ذمّه فلان ، در اینجا نیز طبق مبنای شیخ تنافی پیش می آید زیرا لباس داخل ملک مشتری می شود ولی ثمنِ آن در ذمّه ی فلان می باشد .

شیخ انصاری در ادامه برای رفع تنافی بوجود آمده می فرماید : « فلو جمع بین المتنافیین، بأن قال: (اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی) أو (اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّه فلان) ففی الأوّل یحتمل البطلان؛ لأنّه فی حکم شراء شی ء للغیر بعین ماله، و یحتمل إلغاء أحد القیدین و تصحیح المعامله لنفسه أو للغیر، و فی الثانی یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر، فیقع للغیر بعد إجازته، لکن بعد تصحیح المعاوضه بالبناء علی التملّک فی ذمّه الغیر اعتقاداً، و یحتمل الصحّه بإلغاء قید (ذمّه الغیر)؛ لأنّ تقیید الشراء أوّلًا بکونه لنفسه یوجب إلغاء ما ینافیه من إضافه الذمّه إلی الغیر، و المسأله تحتاج إلی تأمّل» (1)

ص: 85


1- کتاب المکاسب، شیخ انصاری، ج3، ص392، ط کنگره.

حقیقت مطلب آن است که طبق مبنای شیخ که قائل است یعتبر فی حقیقه البیع که ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده و بالعکس هیچ احتمالی وجود ندارد بلکه باید حکم به بطلان هر دو صورت شود اما طبق مبنای دیگری که در مسئله وجود داشت احتمالات مذکور مطرح می باشد .

مبنای دیگر این بود که آخوند خراسانی ، سید فقیه یزدی ، شیخ محمدحسین اصفهانی و مرحوم ایروانی در حواشی که بر مکاسب دارند و سید جزائری در هُدی الطالب فرمودند بیع یعنی مطلق دادوستد و لازم نیست که حتما ثمن داخل ملک کسی شود که مثمن از ملکش خارج شده و بالعکس که حق هم همین است و ما نیز عرض کردیم وقتی به لغت و آیات و روایات و ادبیات عرب مراجعه می کنیم می بینیم که بیع به معنای مطلق دادو ستد است و معنای بسیاری وسیعی دارد خلافاً لشیخ انصاری و امام رضوان الله علیه و آیت الله خوئی که قائلند یعتبر فی حقیقه البیع که مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است و بالعکس .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بیع فضولیِ معاطاتی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع فضولیِ معاطاتی/فی شرائط المتعاقدین

شیخ اعظم انصاری در آخر بحث فضولی فرمودند : « و بقی هنا أمران » ، أمر اول را مورد بحث قرار دادیم .

ص: 86

امر دوم : فرقی ندارد که بیع فضولی لفظی باشد یا معاطاتی باشد ، بیع لفظی آن است که انشاء عقد با لفظ انجام شود که در این صورت شکی در تحقق آن و صحت و ترتب اثر بر آن نیست ، اما گاهی بیع معاطاتی است و انشاء با عمل و فعل انجام می پذیرد یعنی دادو ستد فعلی و عملی صورت می گیرد ، بنابراین گاهی انشاء با قول است و گاهی با فعل است ، مثلا شخصی وارد مجلس می شود و شما از جایتان برمی خیزید که این فعلِ ایستادنِ شما انشاء احترام می باشد و یا مثلا گاهی شخصی می خواهد صحبت کند شما مجلس را ترک می کنید که این فعلِ رفتنِ شما انشاء اهانت می باشد ، در معاطات نیز همین طور است یعنی معامله با عمل و فعل انشاء می شود خلاصه اینکه بحث ما در این است که همان طور که بیع فضولی با انشاء لفظی و قولی واقع می شود با معاطاه نیز واقع می شود .

سه قول در مورد بیعِ فضولیِ معاطاتی وجود دارد :

قول اول : شیخ اسد الله تستری در «مقابس الانوار» می فرماید بیعِ فضولیِ معاطاتی صحیح نیست بلکه بیع فضولی فقط باید با لفظ انشاء شود .

قول دوم : سید محمد مجاهد پسر صاحب ریاض ( که گاهی شیخ انصاری با عنوان سیدمشایخنا از او یاد می کند ) در «مناهل» خلافاً لصاحب مقابس می فرماید بیعِ فضولیِ معاطاتی صحیح می باشد .

ص: 87

قول سوم : شیخنا الانصاری تفصیل قائل شده و فرموده اگر بگوئیم معاطات مفید ملک است فضولیاً صحیح است اما اگر بگوئیم معاطات مفید اباحه است فضولیاً صحیح نمی باشد .

کیفیت انشاء بیعِ فضولیِ معاطاتی :

عقد معاطاتی بواسطه فعلِ قبض و اقباض محقق می شود لذا همان طور که در بیعی که فضولی نبود عقدِ معاطاتی با انشاء عملی و با فعلِ قبض و اقباض صورت می گرفت در ما نحن فیه نیز همین طور است ( البته گاهی هر دو طرف فضولی هستند و گاهی فقط یک طرف فضولی می باشد ) یعنی بیعِ فضولیِ معاطاتی نیز با انشاء فعلی و قبض و اقباض محقق می شود و و قتی که بیع بر آن صدق می کند صغرویاً ، أدله ی صحت بیعِ معاطاتیِ غیر فضولی شامل آن می شوند و بر صحت آن دلالت می کند .

أدله ی مانعینِ(صاحب مقابس)صحتِ بیعِ فضولیِ معاطاتی :

دلیل اول : وقتی بیعِ فضولی معاطاتی شود به قبض و اقباض نیاز دارد و این تصرف در مال غیر مِن دون إذنه است که حرام می باشد .

شیخ انصاری چهار جواب از دلیل اول می دهد :

جواب اول : ممکن است معامله فقط از یک طرف فضولی باشد و یا اینکه ما مورد معامله(ثمن یا مثمن)را فضولیاً در ذمّه ی شخص دیگر قرار دهیم که در این صورت عین مال در دسترس نیست تا اینکه تصرف در مال غیر باشد ، بنابراین در معامله ی فضولیِ معاطاتی لازم نیست حتماً مورد معامله عین خارجی باشد بلکه می توان ثمن و یا مثمن را در ذمّه قرار بدهیم .

ص: 88

جواب دوم : همیشه صاحب مال ناراضی نیست بلکه ممکن است صاحب مال بعد از اطلاع از معامله ی فضولی که برایش انجام شده راضی باشد ( هرچند که خودش عقد را واقع نساخته ) لذا در مقابل سلب کلی ما به صورت ایجاب جزئی می گوئیم چونکه صاحب مال راضی است بیعِ فضولیِ معاطاتی تصرف در مال غیر مِن دون إذنه نیست و اگر بعد از اطلاع آن را اجازه کند صحیح می شود .

جواب سوم : فرض می کنیم تصرف در مال غیر باشد اما در عین حال معامله ی معاطاتی فضولیاً انجام شده ، غایه الامر نهی داریم ولی این نهی دالِّ بر فساد معامله نیست بلکه فقط حرمت تکلیفی دارد مثل نهی از بیع در روز جمعه که دالِّ بر فساد نیست ، همان طور که قبلا عرض کردیم گاهی نهی به اصل معامله تعلق گرفته که دالِّ بر فساد می باشد اما گاهی نهی به چیزی که مقارن معامله است تعلق گرفته است که در این صورت دالِّ بر فساد نمی باشد و در ما نحن فیه نیز نهی به تصرف در مال غیر تعلق گرفته است که مقارن با بیع می باشد لذا چونکه نهی به خود بیع تعلق نگرفته موجب فساد آن نمی شود بلکه فقط دالِّ بر حرمت تکلیفی تصرف در مال غیر می باشد .

جواب چهارم : برفرض که نهی به خود بیع تعلق گرفته باشد ما باید ببینیم معنای فساد چیست؟ فساد در عبادات یعنی اینکه امتثال انجام نشده و نیاز به اعاده و یا قضا دارد اما فساد در معاملات به معنای عدم ترتبِ اثرِ مقصود از معامله یعنی نقل و انقال و صحت فعلیه می باشد فلذا در مانحن فیه (بیعِ فضولیِ معاطاتی) حتی اگر بگوئیم نهی به خود معامله تعلق گرفته باز موجب فساد نیست بلکه به معنای عدمِ ترتبِ اثرِ مقصود از معامله یعنی عدم نقل و انتقال و صحت فعلیه می باشد و ما نیز نمی خواهیم بگوئیم فقط با همین بیعِ فضولیِ معاطاتی اثر مقصود مترتب می شود بلکه با اجازه ی بعدی مالک اثر مقصود مترتب می شود ، این جواب شیخ در ردِّ کلام صاحب مقابس بود که به عرضتان رسید .

ص: 89

دلیل دوم : بیع معاطاتی در صورتی صحیح و مؤثر است که اولاً تراضی از طرف مالک باشد و ثانیاً مالک به قصد اباحه و تملیک بدهد ، که هیچکدام از اینها در بیعِ فضولیِ معاطاتی وجود ندارد و شهید نیز با توجه به همین مطلب فرموده مُکرَه و فضولی فقط قاصدِ لفظ هستند و قاصدِ معنی نیستند .

جواب : ما قبول نداریم که در حین عقد باید رضایت مالک وجود داشته باشد ، اگر بعد العقد نیز رضایت او ملحق شود معامله صحیح می شود و در مانحن فیه نیز فرض بر این است که اجازه ی مالک بعدا ملحق می شود که همین برای صحت کافی می باشد .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

بیع فضولیِ معاطاتی/فی شرائط المتعاقدین کتاب البیع

موضوع : بیع فضولیِ معاطاتی/فی شرائط المتعاقدین

اگر در صحت و فساد معامله شک کنیم اصل بر فساد و عدم اثر معامله می باشد زیرا معامله مستلزم نقل و انتقال و ملکیت و امثال ذلک است و هرکدام از اینها مسبوق به عدم است و ما شک داریم که آیا این آثار بر معامله مترتب شده یانه که در این صورت اصل اقتضاء می کند که این آثار بوجود نیامده چه شبه حکمیه باشد و چه شبه موضوعیه باشد .

بعد از فراق از بحث بیع فضولی و اثبات صحّتِ آن کتاباً و سنتاً و سیرهً به اینجا رسیدیم که گاهی بیع فضولی با قول انجام می گیرد ( یعنی انشاء عقد با لفظ صورت گرفته است ) اما گاهی بیع فضولی با فعل و به صورت معاطاتی انشاء می شود ، بحثمان در این بود که آیا عقدِ فضولیِ معاطاتی مثل عقدِ فضولیِ لفظی صحیح است یا نه؟ عرض می کنیم بیعِ فضولیِ معاطاتی نیز صحیح است زیرا در بیع انشاء معتبر است و در اینجا نیز بیع با فعل انشاء می شود ، بنابراین فرقی نیست در اینکه انشاء قولی باشد یا اینکه انشاء فعلی باشد ، هر دوی اینها مشمول أدله هستند چه از طرف مالکین باشد و چه از طرف فضولیین .

ص: 90

عرض کردیم سه قول در بیعِ فضولیِ معاطاتی وجود دارد :

قول اول : شیخ اسد الله تستری در «مقابس الانوار» می فرماید بیعِ فضولیِ معاطاتی صحیح نیست بلکه بیع فضولی فقط باید با لفظ انشاء شود .

قول دوم : سید محمد مجاهد پسر صاحب ریاض ( که گاهی شیخ انصاری با عنوان سیدمشایخنا از او یاد می کند ) در «مناهل» خلافاً لصاحب مقابس می فرماید بیعِ فضولیِ معاطاتی صحیح می باشد .

قول سوم : شیخنا الانصاری تفصیل قائل شده و فرموده اگر بگوئیم معاطات مفید ملک است فضولیاً صحیح است اما اگر بگوئیم معاطات مفید اباحه است فضولیاً صحیح نمی باشد .

در اول بحث بیع ثابت شد که معاطات نیز مفید ملکیت است زیرا معاطات قبل از بیعِ بالصیغه در میان مردم معمول و معروف و رائج بوده و شارع مقدس نیز همان را امضاء کرده است ، اما قول دیگری وجود داشت که می گفت معاطات مفید تملیک نیست بلکه اجماع و شهرت داریم که معاطات فقط مفید اباحه ی می باشد ، شیخ انصاری نیز با توجه به این دو قول در مانحن فیه ( بیعِ فضولیِ معاطاتی ) تفصیل قائل شده است .

بعضی از أدله ی ماتعین صحتِ بیعِ فضولیِ معاطاتی را عرض کردیم من جمله اینکه :

دلیل اول : وقتی بیعِ فضولی معاطاتی شود به قبض و اقباض نیاز دارد و این تصرف در مال غیر مِن دون إذنه است که حرام می باشد .

ص: 91

شیخ اعظم انصاری چهار جواب از دلیل مذکور دادند :

جواب اول : ممکن است معامله فقط از یک طرف فضولی باشد و یا اینکه ما مورد معامله(ثمن یا مثمن)را فضولیاً در ذمّه ی شخص دیگر قرار دهیم که در این صورت عین مال در دسترس نیست تا اینکه تصرف در مال غیر باشد ، بنابراین در معامله ی فضولیِ معاطاتی لازم نیست حتماً مورد معامله عین خارجی باشد بلکه می توان ثمن و یا مثمن را در ذمّه قرار بدهیم .

جواب دوم : همیشه صاحب مال ناراضی نیست بلکه ممکن است صاحب مال بعد از اطلاع از معامله ی فضولی که برایش انجام شده راضی باشد ( هرچند که خودش عقد را واقع نساخته ) لذا در مقابل سلب کلی ما به صورت ایجاب جزئی می گوئیم چونکه صاحب مال راضی است بیعِ فضولیِ معاطاتی تصرف در مال غیر مِن دون إذنه نیست و اگر بعد از اطلاع آن را اجازه کند صحیح می شود .

جواب سوم : فرض می کنیم تصرف در مال غیر باشد اما در عین حال معامله ی معاطاتی فضولیاً انجام شده ، غایه الامر نهی داریم ولی این نهی دالِّ بر فساد معامله نیست بلکه فقط حرمت تکلیفی دارد .

جواب چهارم : برفرض که نهی به خود بیع تعلق گرفته باشد ما باید ببینیم معنای فساد چیست؟ فساد در عبادات یعنی اینکه امتثال انجام نشده و نیاز به اعاده و یا قضا دارد اما فساد در معاملات به معنای عدم ترتبِ اثرِ مقصود از معامله یعنی نقل و انقال و صحت فعلیه می باشد فلذا در مانحن فیه (بیعِ فضولیِ معاطاتی) حتی اگر بگوئیم نهی به خود معامله تعلق گرفته باز موجب فساد نیست بلکه به معنای عدمِ ترتبِ اثرِ مقصود از معامله یعنی عدم نقل و انتقال و صحت فعلیه می باشد و ما نیز نمی خواهیم بگوئیم فقط با همین بیعِ فضولیِ معاطاتی اثر مقصود مترتب می شود بلکه با اجازه ی بعدی مالک اثر مقصود مترتب می شود .

ص: 92

دلیل دوم مانعین : تقارن انشاء فعلی با رضای مالک معتبر است درحالی که در معامله ی فضولیِ معاطاتی این تقارن وجود ندارد .

جواب دلیل دوم : این اشکال مشترک الورود است چون در همان بیع فضولی قولی نیز تقارن نبود لذا اگر این اشکال را قبول کنیم لزوما باید بگوئیم که بیع فضولی قولی نیز صحیح نیست بنابراین رضای مالک معتبر است منتهی تقارن انشاء با رضای مالک در بیع فضولی ( چه قولی و چه معاطاتی ) معتبر نیست و ما قبلا روایاتی مثل صحیحه محمدبن قیس را خواندیم که بر عدم اعتبار تقارن انشاء با رضای مالک دلالت داشت و یا روایت دیگری خواندیم که در آن گفته شده بود اولیاء صغیرین عقد نکاحی بین صغیرین منعقد کرده اند و بعدا یکی از آنها فوت کرده و دیگری زنده مانده تا بالغ شده ، در این صورت اگر عقد نکاح را اجازه کند ارث می برد و یا اگر زن فوت کرده باشد مهریه نصف می شود منتهی باید قسم می خورد که بخاطر ارث و مهریه عقد را اجازه نمی کند ، همان طور که می بینید در اینجا فاصله زیادی بین عقد و رضا افتاده ، خلاصه اینکه در معامله ی فضولی تقارن تراضی با انشاء لازم نیست چه انشاء قولی باشد و چه انشاء فعلی باشد .

دلیل سوم مانعین : معتبر است که قبض و اقباض از طرف مالک صورت بگیرد و چونکه در مانحن فیه قبض و اقباض از طرف فضولی صورت گرفته اثری ندارد .

ص: 93

جواب دلیل سوم : لازم نیست حتما قبض و اقباض از طرف مالک صورت بگیرد بلکه فقط باید انشاء عقد از طرف مالک باشد و انشاء عقد فضولیاً نیز صحیح است ، به عبارت دیگر قبض و اقباض از لوازم معامله است و لازم نیست حتما در حین انشاء عقد صورت بگیرد و مقارن با رضای مالک باشد و در اینجا نیز فرض بر این است که قبض و اقباض صورت گرفته و بعدا مالک رضایت داده است .

نتیجه ی بحث : تمام شرائطی که در بیعِ فضولیِ قولی معتبر است در بیعِ فضولیِ معاطاتی نیز معتبر می باشد و تفاوتشان فقط در این است که در آنجا انشاء قولی است و در اینجا انشاء فعلی می باشد و چونکه هر دو مصداق بیع هستند همان أدله ای که بر صحت بیع فضولی قولی دلالت داشتند شامل بیع فضولی معاطاتی نیز می شوند و بر صحت آن نیز دلات دارند .

همان طور که عرض کردیم شیخ انصاری تفصیل قائل شدند و فرمودند اگر معاطات را مفید ملک بدانیم بیع فضولی معاطاتی صحیح است اما اگر معاطات را مفید اباحه بدانیم صحیح نیست و مشکل پیش می آید زیرا متبایعین چه فضولی باشند وچه غیر فضولی قصدشان تملیک است اما مشهور معاطات را مفید اباحه می دانند چونکه تسلیط کسی بر مال خودش اباحه می آورد لذا در آنجا فرمودند بیع فضولی مفید اباحه است ، بله اگر این مطلب درست باشد و اجماع هم فقط در آنجا قائم باشد لازمه اش این است که بیع فضولی معاطاتی صحیح نباشد چون فقط اجماع در آنجا است و در اینجا ( بیع فضولی معاطاتی ) اجماع ندارم و اصل نیز در معامله فساد است ، ولی ما هم در آنجا گفتیم و هم در اینجا می گوئیم که معاطات مفید تملیک است نه اباحه و قصد متبایعین نیز تملیک است و مشمول أدله نیز می باشد ، بنابراین فرقی نیست در اینکه انشاء با لفظ صورت بگیرد یا اینکه با فعل صورت بگیرد ، هر دوی اینها مشمول أدله می باشند .

ص: 94

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

قال النبی صلی الله علیه و آله : « إذا أرادَ اللهُ بعبدٍ خیراً فقَّهَهُ فی الدین » ، خداوند را شکر می کنیم که کار ما فقه و اشتغال به فقه اهل بیت علیهم السلام می باشد .

بحثمان در بیع فضولی بود ، در مقابل کسانی که بیع فضولی را باطل می دانستند کتاباً و سنتاً اثبات کردیم که بیع فضولی مِن رأسٍ باطل نیست بلکه صحت تأهلیه دارد ، سپس از انواع بیع فضولی ( بیع فضولی لنفسه و لغیره ) بحث کردیم و کُلَّاً تا به حالا تمام بحث ما در صحتِ تأهلیه ی بیع فضولی بود .

چیزی که به بیع فضولی صحت فعلیه می بخشد اجازه ی مالک است لذا مِن بعد بحث ما در اجازه و صحت فعلیه ی بیع فضولی می باشد ، مثلاً فرض کنید زید در اول محرم گوسفندی را فضولیاً به عمرو فروخته است اما اجازه ی مالک (بکر) در پانزدهم محرم ملحق به عقد فضولی شده است ، که فعلاً بحث در این است که این اجازه کاشفه است یا ناقله؟

قول اول :

اجازه کاشفه است که اگر این طور باشد از همان اول محرم کلیه ی نمائات بوجود آمده ( مثل شیر و پشم و... ) متعلق به مشتری (عمرو) می باشد زیرا اجازه کشف می کند که از اول وقوع ( اول محرم ) عقد صحت فعلیه پیدا کرده و نقل و انتقال صورت گرفته و گوسفند مال مشتری (عمرو) شده است ، در واقع کاشفه بودن یعنی اینکه فضولی نقش وکیل را ایفاء کرده است .

ص: 95

قول دوم :

اجازه ناقله است که اگر این طور باشد کلیه ی نمائات بوجود آمده تا زمان اجازه متعلق به مالک (بکر) می باشد زیرا از زمان صدور اجازه ( پانزدهم محرم ) عقد صحت فعلیه پیدا کرده و نقل و انتقال صورت گرفته است نه از زمان وقوع عقد .

شیخ اعظم انصاری در سه مرحله بحث را مطرح کرده :

بحث اول در اجازه و انواع و آثار آن ، بحث دوم در مُجیز و شرائط آن ، بحث سوم در مُجاز ( عقد واحد ، توارد و یا ترتّب عقود ) ، که بحث ما با توفیق پروردگار فعلاً در اجازه و انواع و آثار آن می باشد .

اولین بحثی که در اینجا مطرح شده این است که آیا اجازه کاشفه است یا نا قله می باشد؟ برای اینکه بحث را مطالعه کنید آدرس جواهر و مفتاح الکرامه را عرض می کنم ، صاحب جواهر می فرماید : « ثمّ إنَّ الأقوی کون الإجازه کاشفهً وفاقاً لصریح الشهیدین و فی الریاض أنّه الأشهر کما عن مجمع البرهان فذهب الأکثر...إلی آخر» (1)

صاحب مفتاح الکرامه در جلد 12 ص 605 بحث کرده که آیا اجازه کاشفه است یا اینکه ناقله می باشد؟ .

بحث مهمی که در اینجا وجود دارد و باید به آن توجه داشته باشیم این است که بحث کاشفه و یا ناقله بودن اجازه در مقام ثبوت مطرح است یا در مقام اثبات؟ مثلاً شخصی مریض است ما برای اثبات مریض بودن او از وسائلی مثل درجه و غیره استفاده می کنیم که این وسائل برای ما اثبات می کند که شخص واقعاً مریض است یا نه ، هر چیزی که وسیله و علامت است و کشف از واقع می کند و خودش نقشی ندارد می شود مقام اثبات اما اگر طبیب بیاید ومثلاً خون شخص مریض را آزمایش کند تا ببیند مریض است یا نه می شود مقام ثبوت است ، پس بدست آوردن واقعیت با ملاحظه ی علت و معلول می شود مقام ثبوت اما پی بردن به چیزی که قبلاً محقَّق شده می شود مقام اثبات بنابراین مقام ثبوت غیر از مقام اثبات می باشد لذا امام رضوان الله علیه اول بحث را به مقام ثبوت برده اما شیخ انصاری این بحث ( مقام ثبوت یا اثبات ) را با صراحت مطرح نکرده است .

ص: 96


1- [1]الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، جواهرالکلام، ج22، ص285.

ما اول باید ببینیم اجازه در مقام ثبوت چه اثری دارد و بعد از فراغ از مقام ثبوت به سراغ مقام اثبات برویم به عبارت دیگر اول باید ببینیم آیا امکان دارد چیزی که پانزده روز بعد واقع شده (اجازه) تاثیر کند در چیزی که قبلاً (عقد) بوده یا نه؟ آیا ممکن است چیزی که موجود است در چیزی که معدوم شده تاثیر کند یا چنین چیزی ممتنع است؟ بنابراین بحث در امکان و امتناع مقدّم است بر بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه .

اشکال اول :

برخی مثل فخرالدین فی الایضاح (1) گفته اند اجازه نمی تواند کاشفه باشد زیرا این می شود تأثیر موجود در معدوم که عقلاً محال است چراکه عقد در اول محرم واقع شده و هر اثری داشته تمام شده و رفته درحالی که اجازه در پانزده محرم صادر شده و نمی تواند در عقدی که معدوم شده تاثیر کند بنابراین دلیلی ندارد ما در چیزی که ذاتاً و عقلاً و ثبوتاً محال و ممتنع است بحث کنیم .

اشکال و پاسخ استاد : بعدا جواب از اشکال فخرالدین را خواهیم داد و فعلاً در مقام نقل قول هستیم .

اشکال دوم (أهمّ) :

اجازه نمی تواند کاشفه باشد چون می شود تأثیرِ متأخّر در متقدّم ( یعنی اجازه شرط متأخّر است ) که عقلاً محال است ، زیرا علت تامّه اگر مرکّب باشد با سه چیز اثر می کند ؛

ص: 97


1- [2] فخرالدین ابن العلامه، ایضاح الفوائد، ج1، ص419.

1) مقتضی

2) شرط

3) عدم المانع

در مانحن فیه عقد مقتضی و مقدّم است و اجازه شرط تأثیر آن و متأخّر است درحالی که همیشه علت رتبهً باید مقدّم بر معلول باشد ( مقدّم رتبهً و توأم وجوداً ) اما در اینجا عقد اول محرم واقع شده و اجازه که شرط و جزء علت تامّه است پانزده محرم آمده که لازمه اش تأثیر متأخّر در متقدّم و تقدّم معلول بر علت و تأخّر علت از معلول می باشد .

نتیجه بحث :

اول ما باید بحث را در مقام ثبوت مطرح کنیم و مورد بررسی قرار دهیم و اصطلاحاً صاف کنیم و بعد وارد بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه بشویم .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

شیخ اعظم انصاری بحث اجازه را در سه مرحله مطرح کرده اند ؛

1) اجازه

2) مُجاز

3) مجیز

بحثمان فعلاً در اجازه و انواع و آثار آن بود ، عرض کردیم اجازه باعث می شود که صحت تأهلیه ی بیع فضولی به صحت فعلیه تبدیل شود ، مثالی زدیم و گفتیم که فرض کنید زید در اول محرم گوسفندی را فضولیاً به عمرو فروخته است اما اجازه ی مالک (بکر) در پانزدهم محرم ملحق به عقد فضولی شده است ، بحث مهمی که وجود دارد در این است که : هل الإجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ ، که إن کانت کاشفهً نقل و انتقال از اول محرّم (زمان وقوع عقد) صورت گرفته و إن کانت ناقلهً نقل و انتقال از پانزدهم محرّم (زمان صدور اجازه) صورت گرفته است .

ص: 98

بحث در دو مقامِ ثبوت و اثبات مطرح می باشد هرچند که شیخ اعظم انصاری این دو مقام را از هم جدا نکرده ولی امام رضوان الله علیه فرموده اند اول باید در مقام ثبوت یعنی امکان وقوع و عدم وقوع بحث کرد و سپس در مقام اثبات بحث کرد زیرا چیزی که امکان ندارد وقوع پیدا نمی کند لذا اول باید ببینیم آیا کاشفه بودن اجازه عقلاً امکان دارد یا نه؟ .

دو اشکال عقلی در اینجا برای استحاله هریک از ناقله و کاشفه بودن اجازه ذکر شده است :

اشکال اول : فخرالدین فی الایضاح فرموده بیع فضولی باطل است اما فلو قلنا بصحّته باید بگوئیم اجازه کاشفه است نه ناقله زیرا ولو قلنا ناقلهً لزم تأثیر المعدوم ( و هوالعقد ) فی الموجود ( وهوالانتقال والملکیه ) و این عقلاً محال می باشد (1) ، هذا کلام فخرالدین در استحاله ناقله بودن اجازه .

اشکال دوم : علت تامّه مرکب از سه چیز است : 1) مقتضی 2) عدم المانع 3) شرط ، عقد اول محرّم مقتضی است و فرض بر این است که مانعی مثل حجر و مانند آن نیز وجود ندارد و اجازه نیز شرط تحقق عقد است ، خب حالا اگر بگوئیم عقد در اول محرّم واقع شده و بعد اجازه در پانزدهم محرّم آمده ، هذا یلزم تقدّم مشروط بر شرط و یلزم تقدّم معلول بر علت که عقلاً محال است زیرا اجازه شرط است و شرط نیز جزء العله است و تا تمام اجزاء علت محقَّق نشود معلول بوجود نمی آید هذا دلیلٌ عقلیٌ بر استحاله کاشفه بودن اجازه .

ص: 99


1- [1]فخرالدین ابن العلامه، ایضاح الفوائد، ج1، ص419.

خوب و اما قبل از جواب از اشکالین مذکورین ذکر چند مطلب مهم لازم است که می تواند به عنوان پایه برای بحثهای آینده نیز باشد ؛

مطلب اول : بین تکوینیات و اعتباریات فرق وجود دارد ، دسته ای از اموراتی که در زندگی ما نقش دارند تکوینیات هستند ( عالَم کون و فساد ) که در خارج محقَّق می شوند مثل شب و روز ، بهار و پائیز ، آمدن و رفتن و... ، اما یک سری از امور اعتباری هستند که به اعتبار عقلاء می باشند یعنی عقلاء قوانینی را برای جامعه وضع می کنند مثل طرح زوج و فرد برای تردّد خودروها و یا مثل چراغ سبز و قرمز و یا مثل تعیین ارزش مالی برای سکه و اسکناس و امثال ذلک که بیشتر امورات زندگی مردم بر اساس همین اعتبارات می چرخد ، خوب همانطور که عقلاء قوانین و اعتباریات دارند و بر اساس آنها زندگی می کنند اسلام و ادیان و انبیاء و رسل و ائمه علیهم السلام نیز بر اساس مصالحی اعتباریاتی وضع می کنند و بر آنها آثاری مترتّب می کنند .

مطلب دوم : استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی صاحب تفسیر المیزان اعلی الله تعالی مقامه حاشیه ای بر کفایه دارند که در آن در بسیاری از موارد به کلام آخوند اشکال کرده و می فرماید آخوند خراسانی فلسفه را با اصول مخلوط کرده است ، فلسفه از تکوینیات و حقائق اشیاء که در خارج تحقق دارند بحث می کند مثل حدوث و قِدَم و علت و معلول و امثال ذلک که یکی از بحثهای مهم اسفار نیز بحث علت و معلول می باشد ، خلاصه اینکه ایشان در خیلی از جاها که آخوند مطالبی را در زمینه اصول دارند به کلام ایشان اشکال دارند و می فرمایند آخوند فلسفه را با اصول مخلوط کرده است ، مثلاً در بحث اجتماع امر و نهی آخوند چند مقدمه برای امتناع اجماع امر و نهی ذکر کرده که یکی از آنها این است که احکام خمسه متضاد هستند لذا نمی شود یک چیزی هم واجب باشد هم حرام ، اما آیت الله طباطبائی می فرماید تضاد مربوط به اعیان خارجی می باشد و ربطی به احکام خمسه ندارد ، و یا مثلاً مرحوم آخوند در بحث اجزاء در کفایه می فرماید اگر کسی نمازش را به فرادا بخواند نمی تواند دوباره به جماعت بخواند زیرا امتثال علت سقوط امر می باشد لذا وقتی نماز به صورت فرادا خوانده شود امر ساقط شده و نماز جماعت را نمی توان به قصد امتثال خواند و سپس فرموده در روایت ذکر شده : « إنّ الله یختار أحبّهما إلیه » و بعد ایشان به زحمت افتاده تا اینکه این موارد را توجیه کند ، خلاصه اینکه مرحوم آخوند بسیاری از مباحث فلسفه را با اصول مخلوط کرده است درحالی که مباحث مربوط به احکام شرعی از اعتباریات است و ربطی به علت و معلول که از تکوینیات هستند ندارد و در ما نحن فیه نیز عقد اعتباراً وجود دارد و معدوم نشده زیرا در اعتبار عقلاء عقد یک قراردادی است که باقی است و حتی گاهی بعد از یکسال آن را فسخ می کنند ، بله قبول داریم که انشاء به معنی مصدری از بین رفته است اما مُنشأ یک قراردادی است که اعتباراً وجود دارد ، بنابراین ما بسیاری از مباحث را با توجه به فرق بین اعتباریات و تکوینیات حل می کنیم .

ص: 100

چند جا این بحث ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) به خوبی مطرح شده ؛ اول در تهذیب الاصول مرحوم امام رضوان الله علیه و دوم در مهذب الاحکام فقیه سبزواری و سوم در حاشیه ی کفایه استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی صاحب تفسیر المیزان و چهارم صاحب جواهر (1) ، مثلا صاحب جواهر می فرماید شارع مقدس فرموده کسی که می داند روز جمعه آب گیرش نمی آید می تواند پنجشنبه غسل جمعه را انجام دهد و یا مثلاً شارع مقدس می گوید زنی که استحاضه شده اگر غسل شب را انجام دهد روزه امروزش صحیح است یعنی غسل شرط متأخر است و امثال ذلک که شارع مقدس اعتباراً فرموده صحیح می باشد . بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

عرض کردیم بیع فضولی مِن رأسٍ باطل نیست بلکه صحت تأهلیّه دارد و با اجازه ی مالک صحت فعلیّه پیدا می کند ، مثالی زدیم و گفتیم فرض کنید زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، بحث مهم در این است که : هل الاجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

ص: 101


1- [3]الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، جواهرالکلام، ج22، ص285.

شیخ اعظم انصاری می فرمایند أشهر بلکه أکثر فرموده اند اجازه کاشفه می باشد ، منتهی همان طور که ما عرض کردیم در مورد کاشفه و یا ناقله بودن اجازه دو بحث بوجود آمده ؛ اول بحث در مقام ثبوت ( امکان وقوع هردو و یا امتناع هردو و یا امکان احدهما و امتناع الآخر ) و دوم بحث در مقام اثبات .

برخی مثل فخرالدین در ایضاح فرمودند ناقله بودن اجازه ممتنع است زیرا ولو قلنا ناقلهً لزم تأثیر المعدوم ( و هوالعقد ) فی الموجود ( وهوالانتقال والملکیه ) و این عقلاً محال می باشد .

برخی به کاشفه بودن اجازه اشکال کرده فرمودند علت تامّه مرکب از سه چیز است : 1) مقتضی 2) عدم المانع 3) شرط ، عقد اول محرّم مقتضی است و فرض بر این است که مانعی مثل حجر و مانند آن نیز وجود ندارد و اجازه نیز شرط تحقق عقد است ، خب حالا اگر بگوئیم عقد در اول محرّم واقع شده و بعد اجازه در پانزدهم محرّم آمده ، هذا یلزم تقدّم مشروط بر شرط و یلزم تقدّم معلول بر علت که عقلاً محال است زیرا اجازه شرط است و شرط نیز جزء العله است و تا تمام اجزاء علت محقَّق نشود معلول بوجود نمی آید هذا دلیلٌ عقلیٌ بر استحاله کاشفه بودن اجازه .

با توجه به دو اشکال مذکور در مقام ثبوت هم کاشفه بودن و هم ناقله بودن اجازه ممتنع هستند و به بیانی که عرض شد هر دو مستلزم محال می باشند لذا ما ابتدا باید از دو اشکال مذکور جواب بدهیم .

ص: 102

جواب از اشکالین :

اموری که در خارج هستند به سه قسمت تقسیم می شوند :

اول وجود واجب تعالی ، که وجودش بذاته لذاته فی ذاته است یعنی واجب الوجود می باشد .

دوم وجود جواهر ، یعنی موجوداتی که قائم به نفس هستند و وجودشان فی ذاته بغیره می باشد مثل زید و بکر و عمرو و مسجد و... .

سوم وجود اعراض ، یعنی موجوداتی که قائم به غیر هستند مثل سفیدی و سیاهی ، سبکی و سنگینی و... .

قسم دیگری از موجودات هستند که در خارج وجود ندارند اما در زندگی مردم تاثیر دارند یعنی وجودشان اعتباری است و عقلاء آنها را به عنوان قانون اعتبار می کنند مثل اعتبار عدم عبور و مرور برای چراغ قرمز و اعتبار جواز عبور و مرور برای چراغ سبز و یا مثل اعتبار ارزشِ مالیِ مشخص برای اسکناس و سکه و امثال ذلک ، همان طور که عقلاء اعتباریاتی دارند ادیان و اسلام نیز اعتباریاتی دارند و حتی قبل از اسلام نیز اعتباریات وجود داشته اند و اسلام نیز بر آنها صحه گذاشته است بنابراین قسم دیگر وجود اعتباری نام دارد .

خوب و اما با توجه به مطلبی که عرض کردیم از اشکالین مذکورین اینطور جواب می دهیم که تکوینیات با اعتباریات فرق دارند و ما نباید این دو را با هم خلط کنیم ، تکوینیات اموری هستند که در عالم کون وجود و تحقق دارند مثل شب و روز و فصول چهارگانه سال اما اعتباریات مربوط به اعتبار عقلاء می باشد و اختیارش در دست معتبرین است مثلا شارع اعتبار کرده که عقد نکاح زن و مرد فقط با لفظ : أنتِ طالق باطل و طلاق محقق می شود و با لفظ دیگری طلاق محقق نمی شود و کلاً در تمام عقود و ایقاعات همین اعتباریات جاری هستند و ما نحن فیه نیز همین طور می باشد یعنی احکام شرعی مربوط به اعتباریات هستند و نباید آنها را با تکوینیات خلط کرد و تنها از همین راه ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) می توان اشکالین مذکورین در مقام ثبوت را حل کرد .

ص: 103

خلاصه جواب از اشکالین :

اولاً در جواب فخرالدین می گوئیم بله در عالم وجود عقد انشاء شده و از بین رفته اما عقلاء اعتباراً برای قرار داد و عقد تا زمانی که فسخ نشده بقاء قائل هستند و آن را معدوم نمی دانند لذا عقد اعتباراً بقاء دارد تا زمانی که مالک آن را اجازه کند ، و ثانیاً در جواب اشکال دوم می گوئیم بله در تکوینیات علت رتبهً بر معلول مقدم است و وجوداً باهم توأم هستند اما در اعتباریات این طور نیست بلکه معتبر (شارع) هرطور که بخواهد و صلاح بداند اعتبار می کند و دیروز نیز مثال هایی را از صاحب جواهر عرض کردیم که فرمودند مثل غسل جمعه که شارع مقدس فرموده اگر می دانی در جمعه آب پیدا نمی کنی در پنجشنبه غسل کن ، و یا شارع فرموده در صورتی که زن مستحاضه غسل شب را انجام دهد روزه ی امروزش صحیح است یعنی غسل شرط متأخر می باشد و در مانحن فیه نیز همین طور است یعنی شارع مقدس فرموده اگر عقدی فضولیاً واقع شد و بعدا مالک آن عقد را اجازه کرد صحیح و نافذ می باشد و بعدا روایاتی نیز خواهیم خواند که بر کاشفه بودن اجازه دلالت دارند ، بنابراین با توجه به مطالبی که عرض کردیم از راه فرق گذاشتن بین تکوینیات و اعتباریات از اشکالین مذکورین جواب دادیم و دیروز نیز عرض کردیم که صاحب جواهر و امام رضوان الله علیهما نیز از همین راه جواب داده اند .

ص: 104

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

شیخ اعظم انصاری أدله ی قائلین به کشف را ذکر می کند ، این أدله در جواهر نیز وجود دارد و در حقیقت الان بحث بین صاحب جواهر و شیخ انصاری می باشد ، مثالی که عرض کردیم در نظرتان باشد و آن مثال این بود که زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، بحث مهم در این است که : هل الاجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

دلیل اول :

طبق : « أوفوا بالعقود » عقدی که واقع شده سبب تام برای نقل و انتقال است و مقتضای عقد این است که از همان اول محرم نقل و انتقال صورت گرفته باشد و همین معنای کاشفه بودن اجازه می باشد .

ص: 105

کلام شیخ انصاری در بیان دلیل اول این است : « و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضه بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازه، فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب ترتّب الملک علیه، و إلّا لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّه، بل به مع شی ء آخر » (1)

دلیل دوم :

شیخ انصاری در بیان دلیل دوم می فرماید : « و بأنّ الإجازه متعلّقه بالعقد، فهی رضا بمضمونه، و لیس إلّا نقل العوضین من حینه » (2)

شیخ انصاری در ضمن بحث همان کلام فخرالدین در ایضاح که ما قبلاً بیان کردیم را ذکر می کند و می فرماید : « و عن فخر الدین فی الإیضاح : الاحتجاج لهم بأنّها لو لم تکن کاشفه لزم تأثیر المعدوم فی الموجود؛ لأنّ العقد حالها (اجازه) عدم ، انتهی» (3)

شیخ انصاری بعد از ذکر سه مطلب مذکور ( دودلیل از صاحب جواهر و کلام فخرالدین ) شروع به رد آنها می کند و در ردِّ دلیل اول می فرماید عقدی که از طرف فضولی واقع شده سبب تام نیست ، در جائی که علت تامه است عقد جزء العله است به عنوان مقتضی نه سبب تام و اجازه جزء دیگر است به عنوان شرط است و برفرض عدم المانع نیز محقق شده ، خلاصه اینکه اجازه در اینجا شرط است لذا شما بدون آمدن اجازه که شرط است چطور عقد را سبب تام حساب می کنید؟ و از طرفی مراد از : « أوفوا بالعقود » عقدی است که جامع الشرائط باشد لذا وقتی عقد از مالک واقع نشده بلکه فضولی آن را انجام داده چطور می توانیم بگوئیم سبب تام است؟

ص: 106


1- [1]شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص399.
2- [2] شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص400.
3- [3]شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص400.

کلام شیخ در ردِّ دلیل اول این است : « و یرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن أُرید بکون العقد سبباً تاماً کونه علّه تامّه للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم، إلّا أنّ بالإجازه لا یعلم تمام ذلک السبب، و لا یتبیّن کونه تامّا... الی آخر کلامه » (1)

اشکال و پاسخ استاد : اینجا با معاطات فرق دارد زیرا در اینجا انشاء با لفظ صورت گرفته در حالی که در معاطات انشاء لفظی صورت نمی گیرد بلکه انشاء فعلی می باشد .

نکته : چونکه ما اصطلاحات فلسفی را زیاد شنیده ایم ذهنمان با آنها خیلی آشنایی دارد اما باید بدانیم هر علمی یک اصطلاحی دارد و در اینجا شرط و علت معنای بسیار وسیعی دارد ، مثلاً در نحو شرط چیزی است که پشت سر « إن » قرار می گیرد و بعد جزاء شرط برای آن ذکر می شود مثل : إن أکرمتنی أکرمتُک ، اما در فلسفه بحث در این است که شرط جزء العله است و سبب و علت و مقتضی چیست و... ، علی أیِّ حالٍ قبلاً نیز عرض کردیم این مباحث در تکوینیات مطرح است در حالی که بحث ما در اعتباریات می باشد و ما نباید این دو را با هم خلط کنیم .

در مانحن فیه در واقع صاحب جواهر از راه اعتباریات مسئله را مورد بحث قرار داده و استدلال کرده اما شیخ انصاری با توجه به تکوینیات و مباحث فلسفه جواب ایشان را داده و بحث کرده است .

ص: 107


1- [4]شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص400.

صاحب جواهر می فرماید شارع مقدس قوانینی را بر اساس اعتبار معتبرین وضع کرده که ما تابع آنها می باشیم ، خب این حرف ایشان درست است و ما آن را قبول داریم و بعدا نیز خواهیم گفت که امام رضوان الله علیه نیز از همین راه اعتباریات وارد می شود و مسئله را مورد بحث قرار می دهد .

دیرزو مثال هائی درباره اعتباریات زدیم ؛ مثل قوانین راهنمائی و رانندگی و یا اعتبار ارزش معینی برای اسکناس و سکه و یا مثل اینکه تا وقتی شخص زنده است مالش اعتباراً در ملکیت خودش می باشد اما وقتی فوت کرد همان مال متعلق به ورّاث می شود درحالی که در خارج چیزی فرق نکرده منتهی شارع مقدس در عالم اعتبار ملکیت را بعد از مرگ برای ورّاث قرار داده است ، و یا مثل اینکه شارع مقدس اعتبار کرده : « للذکر مثل حظّ الانثیین » .

علی أیِّ حالٍ صاحب جواهر از راه اعتباریات پیش رفته و بحث کرده اما شیخ انصاری چونکه از راه فلسفه و تکوینیات پیش رفته کلام ایشان را قبول نمی کند و ما نیز عرض کردیم حق با صاحب جواهر می باشد و ما باید بین تکوینیات و اعتباریات فرق قائل شویم .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

بحثمان در أدله ای بود که برای کاشفه بودن اجازه ذکر شده است ، گفتیم این أدله توسط صاحب جواهر ذکر شده منتهی شیخ انصاری اسمی از ایشان نمی برد .

ص: 108

مثال : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، بحث مهم در این است که : هل الاجازهُ کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

دلیل اول صاحب جواهر :

: « و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضه بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازه، فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب ترتّب الملک علیه، و إلّا لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّه، بل به مع شی ء آخر » (1)

طبق « أوفوا بالعقود » عقدی که واقع شده سبب تام برای نقل و انتقال است و مقتضای عقد این است که از همان اول محرم نقل و انتقال صورت گرفته باشد و همین معنای کاشفه بودن اجازه می باشد .

جواب شیخ انصاری از دلیل اول :

ص: 109


1- [1]شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص399.

: « و یرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن أُرید بکون العقد سبباً تاماً کونه علّه تامّه للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم، إلّا أنّ بالإجازه لا یعلم تمام ذلک السبب، و لا یتبیّن کونه تامّا... الی آخر کلامه » (1)

عقدی که از طرف فضولی واقع شده سبب تام نیست ، در جائی که علت تامه است عقد جزء العله است به عنوان مقتضی نه سبب تام و اجازه جزء دیگر است به عنوان شرط است و برفرض عدم المانع نیز محقق شده ، خلاصه اینکه اجازه در اینجا شرط است لذا شما بدون آمدن اجازه که شرط است چطور عقد را سبب تام حساب می کنید؟ و از طرفی مراد از : « أوفوا بالعقود » عقدی است که جامع الشرائط باشد لذا وقتی عقد از مالک واقع نشده بلکه فضولی آن را انجام داده چطور می توانیم بگوئیم سبب تام است؟ ، به عبارت دیگر عقد سبب تام نیست و « أوفوا بالعقود » یعنی أوفوا بعقودکم و مخاطب کسانی هستند که این عقد با آنها ارتباط دارد درحالی که در فرض مذکور عقد تا پانزدهم محرم هیچگونه ارتباطی با صاحب مال ( بکر ) ندارد بلکه بعد از اجازه با مالک مرتبط می شود لذا اجازه ی او مؤثّر است یعنی نه تنها کاشفه است بلکه اثر دارد و شرط نیز می باشد بنابراین عقد سبب تام نیست بلکه مقتضی و زمینه ساز است و نیازمند تحقق شرط ( که همان اجازه است ) می باشد و با آمدن شرط ( اجازه ) علت تکمیل می شود و وقتی تکمیل شد مؤثّر ( حصول نقل و انتقال ) می شود و غیر از این صورت ( یعنی تحقق عقد قبل از آمدن اجازه ) تقدم معلول بر علت و تقدم مشروط بر شرط می باشد که محال است لذا دلیل مذکور نا تمام است و کاشفه بودن اجازه را نمی رساند .

ص: 110


1- [2] شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص400.

علماء ما در اینجا اختلفوا علی فرقتین : یک فرقه از راه فرق بین اعتباریات و تکوینیات بحث کاشفه بودن را حل می کنند اما فرقه ی دیگر مثل شیخ انصاری این مطلب را قبول نکرده و از راه ظواهر پیش آمده و فرموده اند اجازه شرط است لذا چونکه شرط جزء العله است امکان تقدمش بر مشروط وجود ندارد ، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم انصاری در ادامه با توجه به مبنای خودش باز به سراغ کلام صاحب جواهر می رود و می فرماید : « و دعوی : أنّ الشروط الشرعیه لیست کالعقلیه، بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشارع، فقد یجعل الشارع ما یشبه تقدیم المسبّب علی السبب کغسل الجمعه یوم الخمیس و إعطاء الفطره قبل وقته فضلًا عن تقدّم المشروط علی الشرط کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضه الصائمه، و کغسل العشاءَین لصوم الیوم الماضی علی القول به ( و یا مثل کسی که 20 سال اعمالی را انجام دهد و بعد مرتد شود تمام اعمالش باطل می شود یا مثل کسی که اسلام می اورد نیازی نیست نمازهایش را قضا کند ) ،مدفوعه : بأنّه لا فرق فیما فرض شرطاً أو سبباً بین الشرعی و غیره، و تکثیر الأمثله لا یوجب وقوع المحال العقلی، فهی ( ادعای اینکه محال عقلی را شرط شرعی حل می کند ) کدعوی أنّ التناقض الشرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما ؛ لأنّ النقیض الشرعی غیر العقلی » .

نتیجه بحث : شیخ اعظم انصاری می خواهند در جواب صاحب جواهر بفرمایند تقدم مشروط بر شرط محال است چه شرط شرعی باشد و چه غیر شرعی لذا اگر قبول کنیم اجازه شرط است نمی توانیم بگوئیم قبل از اجازه ملکیت حاصل شده و اجازه کشف از آن می کند .

ص: 111

شیخ انصاری در ادامه می فرماید اگر کسی بگوید اجازه شرط نیست بلکه تعقب اجازه شرط است ( العقد المتعقب بالاجازه موثرٌ ) یعنی با آمدن اجازه ما می فهیم آن شرطی که لازم است محقق شود خود اجازه نیست بلکه تعقب الاجازه شرط می باشد ، در جواب می گوئیم اشکال این حرف آن است که با أدله مخالفت دارد زیرا أدله ی ما دلالت دارند بر اینکه خود اجازه شرط است نه تعقب العقد بالاجازه .

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أو ناقلهٌ؟

بحث در این بود که عقد فضولی که صحت تأهلیه دارد چه زمانی صحت فعلیه پیدا می کند و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود؟ عرض کردیم مسلّماً اجازه مؤثر است و با آمدن اجازه از طرف مالک اصیل صحت فعلیه و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود .

بحث مهمی که وجود داشت این بود که اجازه کاشفه است یا ناقله می باشد؟ که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

ص: 112

دلیل اول قائلین به کشف این بود که : « بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازه، فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب ترتّب الملک علیه، و إلّا لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد خاصّه، بل به مع شی ء آخر » (1)

از طرف شیخ انصاری اشکالشد به اینکه ؛ لا یحل مال امریءٍ إلا عن طیب نفسه و امثال آن اقتضاء می کند اجازه که رضای مالک است محور باشد و در معاملات اثر داشته باشد درحالی که این اجازه در پانزدهم محرم آمده لذا شما چطور می گوئید از همان اول محرم نقل و انتقال وملکیت حاصل شده است؟ به عبارت دیگر اجازه اثر دارد و شرط است و وقتی شرط شد می شود جزءالعله و علت تامه مرکب است از مقتضی ( عقد ) و عدم المانع ( عدم حجر و امثاله ) و شرط ( اجازه ) می باشد ، لذا قبل از آمدن شرط ( اجازه ) و تکمیل علت تامه نمی شود معلول ( نقل و انتقال و ملکیت ) محقق شود زیرا لازمه اش تقدم معلول بر علت است که محال می باشد لذا با این بیان کاشفیت مستلزم محال است و مستلزم المحال محالٌ .

صاحب جواهر فرمودند شروط شرعیه با شروط عقلیه ی تکوینیه فرق دارد ، بله در تکوینیات همیشه علت رتبهً بر معلول مقدم است و وجوداً با هم مقارن هستند منتهی مانحن فیه مربوط به اعتباریات شارع مقدس می باشد و ربطی به تکوینیات ندارد سپس ایشان مثالهائی را از اعتباریات شارع بیان کردند ، اما شیخ انصاری حرف ایشان را قبول نکردند و فرمودند اگر قبول کنیم که اجازه شرط است باید بپذریم که شرط همیشه بر مشروط مقدم است چه شرط شرعی باشد و چه شرط غیر شرعی و تکثیر أمثله مسئله را حل نمی کند .

ص: 113


1- [1]شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص399.

شیخ اعظم در ادامه فرمودند ممکن است اینطور توجیه شود که در این طور موارد اجازه شرط نیست بلکه تعقب العقد بالاجازه شرط است که از اول با عقد مقارن بوده و همین کافیست ، به عبارت دیگر از وقوع عقد تا آمدن اجازه یک وصف انتزاعی به نام تعقب العقد بالاجازه درست می شود به این معنی که آن عقدی که متعقب به اجازه باشد مؤثر است و شرط تأثیرش هم خود اجازه نیست بلکه همین وصفِ تعقب العقد بالاجازه أو لحوق الاجازه بالعقد شرط می باشد که این شرط از اول وقوع عقد با آن مقارن بوده است ( والقائل به صاحب الفصول و صاحب الهدایه المسترشدین ) .

شیخ انصاری در ردِّ این توجیه فرمودند خیلی ها سعی کرده اند از این راه عویصه ی شرط متأخّر را حل کنند اما این با أدله مخالف است زیرا در أدله خود اجازه شرط می باشد نه تعقب العقد بالاجازه .

شیخ انصاری در ردِّ توجیه مذکور فقط فرمودند با أدله مخالف است اما برخی مثل امام رضوان الله علیه می فرمایند توجیه مذکور صحیح نیست زیرا این یک امر انتزاعی است که به مقوله ی تضایف بر می گردد مثل فوقیّت و تحتیّت و اُبوّه و بُنوّه که دو چیز هستند ولی با هم نسبت خاصی دارند یعنی تعقّل أحدهما بدون تعقّل آخر ممکن نیست و مانحن فیه نیز همین طور است یعنی باید عقد متقدم باشد و اجازه متأخر باشد تا بعد تعقب العقد بالاجازه که یک امر انتزاعی است که به مقوله ی تضایف بر می گردد انتزاع شود ، خب حالا وقتی که هنوز اجازه بوجود نیامده چطور می توانیم بگوئیم این عقد متعقب به اجازه است ، چونکه این دو امرین وجودیین هستند یعنی اگر أحدهما معدوم باشد دیگری نیز معدوم می باشد به عبارت دیگر تقابل و تضایف وجوداً و عدماً باهم ملازم هستند یعنی اگر وجود دارند هر دو باید وجود داشته باشند لذا تا فوقیت نباشد به این تحت نمی گویند و بالعکس تا فرزند نباشد به آن أب نمی گویند و بالعکس و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی چونکه تعقب العقدبالاجازه باهم متضایف هستند باید هر دو وجود داشته باشند درحالی که عقد در اول محرم واقع شده و اجازه تا پانزدهم محرم معدوم بوده و اصلاً وجود نداشته لذا نمی توانیم بگوئیم عقد مقارن با شرط بوده و شرط نیز وصف تعقب العقد بالاجازه می باشد .

ص: 114

توضیح مطلب :

آیت الله طباطبائی در بدایه الحکمه و نهایه الحکمه و همچنین حاج ملا هادی سبزواری در منظومه بحث تضایف و تقابل را به خوبی مطرح کرده اند ، مثلا ملاهادی فرموده : إذا تقابل الوجودیانإن عقلا معا مضایفان .

آیت الله طباطبائی در بدایه الحکمه فرموده تقابل یعنی امتناع اجتماع شیئین فی محلٍ واحد که به چهار قسمت تقسیم می شود : « فإنّ المتقابلین إمّا أن یکونا وجودیین ، أو لا ، و علی الأول إمّا أن یکون منهما معقولاً بالقیاس إلی آخر ، کالعلو والسفل ، فهما متضائفان والتقابل تقابل التضایف ، أو لا یکونان کذلک ، کالسواد والبیاض ، فهما متضادّان والتقابل تقابل التضادّ ، و علی الثانی یکون یکون أحدهما وجودیّاً والآخر عدمیّاً ، إذ لا تقابلَ بین عدمیّین ؛ و حینئذٍ ، إمّا أن یکون هناک موضوعٌ قابلٌ لکلٍّ منهما ، کالعمی و البصر ، و یسمّی تقابلهما تقابل العدم والملکه ، و ذمّا أن لا یکون کذلک ، کالنفی والإثبات ، و یسمیّان متناقضین و تقابلهما تقابل التناقض »

خلاصه اشکال امام(ره) و غیره به توجیه مذکور :

امام رضوان الله علیه و عده ای دیگر در ردِّ توجیه مذکور ( تعقب العقد بالاجازه شرط است نه خود اجازه ) فرمودند این توجیه مطلب را درست نمی کند زیرا این یک امر انتزاعی است که روابط در آن تضایف است و در تضایف باید هر دو وجود داشته باشند تا وصف انتزاعی صدق کند و اگر یکی معدوم باشد وصف انتزاعی صدق نمی کند .

ص: 115

بقیه بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

عرض کردیم اجازه ی بعدی مالکِ اصیل مؤثّر است و صحت تأهلیه ی عقد را به صحت فعلیه تبدیل می کند ، بحث مهمی که در اینجا وجود داشت این بود که آیا اجازه ی مالک کاشفه است یا اینکه ناقله می باشد؟ یعنی آیا با آمدن اجازه عقد فضولی مِن رأسٍ صحت فعلیه پیدا می کند ( که این معنای کاشفه بودن است ) و یا اینکه از وقتی اجازه صادر می شود عقد صحت فعلیه پیدا می کند ( که این معنای ناقله بودن می باشد) .

ثمره ی بحث کاشفه و یا ناقله بودن اجازه در نمائات مبیع حاصل می شود به این صورت که اگر قائل به کاشفه بودن اجازه شویم کلیه ی نمائات از حین وقوع عقد متعلق به مشتری می باشد اما اگر قائل به ناقله بودن اجازه شویم کلیه ی نمائات تا حین صدور اجازه متعلق به مالک اصلی می باشد .

اینجا معرکه ی آراء است و صف بندی مهمی بین فقهاء ما درباره کاشفه بودن و یا ناقله بودن اجازه بوجود آمده است ، برای نمونه برخی از آراء و اقوال فقهاء در این رابطه را ذکر می کنیم :

قائلین به نقل :

اول : امام رضوان الله علیه در کتا ب البیع بعد از بحثهای فراوان بالاخره می فرمایند دلیلی بر کاشفه بودن اجازه نداریم و أقوی ناقله بودن اجازه می باشد ، البته ما روایات فراوانی داریم که بر کشف دلالت دارند منتهی چونکه امام رضوان الله علیه قائل به نقل شده اند از تمام آن روایات جواب داده اند

ص: 116

دوم : سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب فرموده : والتحقیق هو القول بالنقل ، اما از اخبار یستفاد کاشفه بودن اجازه

سوم : مرحوم نراقی در مستند الشیعه ناقله بودن اجازه را اختیار کرده است

قائلین به کشف :

اول : آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه قائل به کاشفه بودن اجازه شده است

دوم : فقیه همدانی در حاشیه ی مکاسب کاشفه بودن اجازه را اختیار کرده است

سوم : فخرالدین ( صاحب کتاب ایضاح الفوائد ) در مصباح المنهاج قائل به کشف شده است

چهارم : آخوند خراسانی در حاشیه مکاسب قائل به کشف شده است ، البته ایشان یک مبنایی در شرط متأخر دارد که هم در بحث مقدمه ی واجب کفایه و هم در کتاب فوائد طبق آن مبنی بحث را مطرح کرده

پنجم : سید جزائری در هدی الطالب که از شروح بسیار مهم و خوب مکاسب است قائل به کشف شده است .

ششم : محقق اصفهانی در حاشیه ی مکاسب قائل به کشف شده است

همان طور که عرض شد صف آرائی مهمی بین فقهاء درباره ی کاشفه یا ناقله بودن اجازه بوجود آمده است که شما باید با دقت اقوال و أدله ی آنها را مطالعه کنید و یک قول را اختیار کنید .

مطلب دیگری که در اینجا وجود دارد و به نظر ما بسیار مهم است آن است که در این بحث بین امور تکوینی و امور اعتباری خلط شده است ، ما قبلاً عرض کردیم امور دو قسم هستند ؛ امور تکوینی که در آن از علت و معلول و شرط و مشروط و مقتضی و عدم المانع و امثالهم بحث می شود و همان طور که گفتیم در تکوینیات تقدم معلول بر علت و یا تأثیر معدوم در موجود محال می باشد ، اما یک امور اعتباری نیز داریم که در عالَم زیاد اتفاق می افتد ، جاعل و معتبر مثل شارع و یا عقلاء قوانینی وضع می کنند که اختیار آنها در دست خودشان می باشد .

ص: 117

عده ای از فقهاء ما از همین راه ( فرق بین امور تکوینی و اعتباری ) مسئله کشف و نقل را حل کرده اند مثل آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب به آدرسی که عرض شد ، سید عبدالاعلی سبزواری در مُهذَّب الاحکام ، آیت الله سید محمد حجّت کوه کمره ای در کتاب البیع و محمدبن اسحاق فیاض در تقریرات درس اصول آیت الله خوئی به نام محاضرات فی اصول الفقه .

قبلاً کلامی از صاحب جواهر را در این رابطه ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) نقل کردیم ، ایشان قائل به کاشفه بودن اجازه شدند و از راه اعتباریات مسئله را حل کردند و فرمودند اینکه گفته شده کاشفه بودن اجازه اولاً مستلزم تقدم معلول بر علت و ثانیاً مستلزم تأثیر معدوم در موجود می باشد لذا اجازه کاشفه نمی باشد ، صحیح نیست ، زیرا این حرف ها مربوط به امور تکوینی می باشد که با امور اعتباری فرق دارد و مانحن فیه نیز از اعتباریات شارع مقدس است و اختیارش در دست خودش می باشد یعنی شارع مقدس قد یجعل مقدّماً و قد یجعل مقارناً و قد یجعل متأخّراً ، سپس ایشان مثالهائی از اعتباریات شارع مقدس زدند که به عرضتان رسید ، این کلام صاحب جواهر بود که حرف خوبی هم می باشد .

شیخ انصاری در جواب کلام و استدلال صاحب جواهر فرمودند : « و دعوی: أنّ الشروط الشرعیه لیست کالعقلیه، بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشارع، فقد یجعل الشارع ما یشبه تقدیم المسبّب علی السبب کغسل الجمعه یوم الخمیس و إعطاء الفطره قبل وقته فضلًا عن تقدّم المشروط علی الشرط کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضه الصائمه، و کغسل العشاءَین لصوم الیوم الماضی علی القول به ( و یا مثل کسی که 20 سال اعمالی را انجام دهد و بعد مرتد شود تمام اعمالش باطل می شود یا مثل کسی که اسلام می اورد نیازی نیست نمازهایش را قضا کند ) ،مدفوعه : بأنّه لا فرق فیما فرض شرطاً أو سبباً بین الشرعی و غیره، و تکثیر الأمثله لا یوجب وقوع المحال العقلی، فهی ( ادعای اینکه محال عقلی را شرط شرعی حل می کند ) کدعوی أنّ التناقض الشرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما ؛ لأنّ النقیض الشرعی غیر العقلی » (1)

ص: 118


1- [12] شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ج3، ص401.

اشکال استاد بر کلام شیخ انصاری :

شرط و سبب معانی مختلفی دارد ، در ذهن شیخ اعظم شرط و سبب به معنای فلسفی تصور شده و بعد ایشان با توجه به این معنی فرموده فرقی بین شرط شرعی و شرط غیر شرعی نیست و با همین مبنی به کلام صاحب جواهر اشکال کرده ولی قبلاً عرض کردیم شرط در نحو با شرط در فلسفه و شرط در لغت و شرط درشرع و اعتباریات فرق دارد ، شرط در اعتباریات به معنای چیزی است که شارع مقدس اعتباراً آن را شرط قرار داده است یعنی شرط به معنای قید زدن و ملتزم کردن می باشد ، درحالی که شرط در فلسفه به معنای جزءالعله بودن است ، بنابراین شرط در اعتباریات با شرط در تکوینیات فرق دارد و در کلام صاحب جواهر مراد از شرط معنای فلسفی آن نیست بلکه معنای لغوی و اعتباری آن مراد می باشد ، مثلاً گفته شده : « شرط الله قبل شرطکم » ، و یا در اول دعای ندبه گفته شده : « بَعْدَ أَنْ شَرَطْتَ عَلَیْهِمُ الزُّهْدَ فِیدَرَجَاتِ هَذِهِالدُّنْیَا الدَّنِیَّهِ » ، که در این موارد شرط به معنای فلسفی مراد نیست بلکه شرط به معنای ملتزم کردن و قید زدن می باشد ، بنابراین شرط و سببی که شیخ انصاری می گوید به معنای فلسفی آن می باشد اما شرط و سببی که صاحب جواهر و اعتباریین می گویند به این معنی است که شارع مقدس به عنوان قانون گذار شرطی را اعتبار کرده و گفته عقد در صورتی صحیح است که اجازه ی مالک به آن ملحق شود .

ص: 119

نتیجه بحث :

در شروط و اسبابی که شارع مقدس دارد مثل ما نحن فیه و یا موارد دیگری مثل وصیّت و صرف و سلم وغیره که بین عقد و قبض فاصله است ، اگر مثل شیخ انصاری شرط را به معنای فلسفی آن بگیریم در تمام موارد مذکور اشکال پیش می آید زیرا اولاً مستلزم تقدم معلول بر علت و ثانیاً مستلزم تأثیر معدوم در موجود می باشد ، اما اگر شرط را مثل صاحب جواهر معنی کنیم و بین امور تکوینی و اعتباری فرق بگذاریم اشکالاتی که شیخ انصاری مطرح کرده برطرف می شود زیرا اشکالات مذکور مربوط به امورد تکوینی می باشند درحالی که صاحب جواهر تمام موارد مذکور و همچنین ما نحن فیه را از امورات اعتباری شارع مقدس می داند ، بنابراین اشکال شیخ انصاری به صاحب جواهر وارد نمی باشد .

بقیه بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

در علم اصول در بحث مقدمه واجب ذکر شده که شرط بر سه قسم می باشد ؛

1) شرط مقارن

2) شرط متقدم

3) شرط متأخّر ، از طرفی چونکه شرط جزئی از اجزاء علت تامّه است و همیشه علت تامّه باید بجمیع اجزائها رتبهً از معلول مقدم باشد و وجوداً و تحقّقاً و زماناً باهم توأم باشند لذا در مورد شرط متأخّر اشکال بوجود آمده زیرا مستلزم انفکاک علت از معلول و تقدم معلول بر علت می باشد .

ص: 120

ذکر مثال برای اقسام سه گانه شرط :

1) : در نماز ستر و استقبال ، و طهارت به معنای مسبّبی شروط مقارن نماز هستند .

2) : شرط متقدم مثل زن مستحاضه ای ( متوسطه یا کثیره ) که می خواهد روزه بگیرد که اگر در شب غسلش را انجام دهد روزه ی فردایش صحیح می باشد .

3) : مثل صحت روزه ی امروزِ مستحاضه به شرط اینکه امشب غسل کند که در این صورت غسل نسبت به صوم امروز شرط متأخّر می باشد .

با توجه مطالبی که در مورد اقسام شرط ذکر شد باید عرض کنیم در مانحن فیه بنا بر قول به نقل که عقد با آمدن اجازه صحت فعلیه پیدا می کند و نقل و انتقال صورت می گیرد اجازه شرط مقارن است ، اما بنا بر قول به کشف که عقد را از همان زمان وقوع مؤثر ( موجب نقل و انتقال و ملکیت ) می دانند اجازه شرط متأخّر می باشد که در این صورت اشکال شده به اینکه اجازه چونکه شرط و مؤثّر و جزئی از علت تامه می باشد لذا یلزم تقدم معلول بر علت .

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : در هر مسئله ای ما باید به مبانی توجه داشته باشیم ، صاحب جواهر طبق این مبنا که ما باید امور اعتباری را از امور تکوینی جدا کنیم مسئله را حل کردند و فرمودند آنچه در شرع مقرّر می شود جعلیات و امور اعتباریه ای هستند که تابع اعتبار معتبر می باشند البته با توجه به مصالح و مفاسدی که گاهی ما از آنها خبر داریم و گاهی از آنها بی خبریم ، مثل همان که عرض کردیم عقلاء برای چراغ قرمز و چراغ سبز مفهومی را اعتبار کرده اند درحالی که در عالم خارج این دو فرقی باهم ندارند ، بنابراین صاحب جواهر می فرماید ما نحن فیه ( کاشفه بودن اجازه ) نیز از امور اعتباری شارع است و با امور تکوینی فرق دارد لذا اشکال مذکور ( تقدم معلول بر علت ) وارد نمی باشد ، که این حرف صحیح است و ما نیز کلام صاحب جواهر را قبول داریم ، خلافاً لشیخ انصاری که این مبنا را قبول نکردند و طبق مبنای خودشان که شرط را به معنای فلسفی تصور کردند و فرمودند لازمه ی قول به کشف تقدم معلول بر علت می باشد .

ص: 121

با توجه به مطالبی که عرض شد در جواب از اشکالی که به شیخ در مورد انجام غسل جمعه در روز پنجشنبه شد باید عرض کنیم که این مورد و موارد شبیه به آن اینطور توجیه شده اند که مثلاً خود جمعه علت وجوب غسل نیست بلکه وصف انتزاعیِ : الغسل المتعقب بیوم الجمعه علت وجوب غسل جمعه است لذا در روز پنجشنبه می توان غسل جمعه را انجام داد ، و یا مثلاً درباره غسل مستحاضه باید اینطور بگوئیم که وصف انتزاعی : الغسل المتأخّر بصوم الیوم شرط صحت است و این شرط حاصل می باشد ، و در مانحن فیه نیز عقد موجب نقل و انتقال نیست بلکه وصف انتزاعیِ : عقد المتعقب بالاجازه موجب نقل و انتقال می باشد که این وصف از ابتدا با عقد مقارن بوده است .

رد توجیه وصف انتزاعی تعقب العقد بالاجازه شرط است نه خود اجازه :

گفتیم که تعقب مانند دیگر اوصاف انتزاعی مثل فوقیت و تحتیت ، اُبوّه و بنوّه وغیرهما از مقوله ی تضایف هستند که تعقل أحدهما محتاج به تعقل آخر است و تضایف در جائی محقق می شود که هر دو طرف وجود داشته باشند درحالی که در مانحن فیه اصلاً اجازه در اول محرم وجود ندارد تا اینکه بخواهیم اشکال را با وصف انتزاعی و تضایف بر طرف کنیم .

نتیجه بحث و نظر استاد حفظه الله : به نظر ما حل مسئله از راه فرق گذاشتن بین اعتباریات و تکوینیات اشکالی ندارد و اجازه کاشفه می باشد البته دلیل عمده ی ما روایاتی است که یستفاد منها کاشفیت ، خلافاً لامام رضوان الله علیه و عده ای دیگر از فقهاء که ، چونکه قائل به نقل هستند روایات مذکور را توجیه کرده اند .

ص: 122

مطلب دیگر : امام رضوان الله علیه در کتاب البیع در مانحن فیه کلام مرحوم آخوند در کفایه را نقل و سپس رد کرده است ، مرحوم آخوند خراسانی در کفایه فرموده شرط بر سه قسم است ؛

1) شرط مقارن

2) شرط متقدم

3) شرط متأخّر ، از طرفی چونکه شرط جزئی از اجزاء علت تامّه است و همیشه علت تامه باید بجمیع اجزائها رتبهً از معلول مقدم باشد در مورد شرط متأخّر اشکال شده که تقدم معلول بر علت می باشد ، سپس ایشان بحث را به شرط متقدم نیز کشانده و فرموده در شرط متقدم نیز همین اشکال وجود دارد زیرا شرط و مشروط وجوداً باید توأم باهم باشند درحالی که شرط متقدم بر مشروط می باشد ، پس فقط در شرط مقارن اشکالی وجود ندارد .

مرحوم آخوند در ادامه بحث عقودی مثل وصیّت را مطرح کرده و فرموده در وصیّت الان عقد بوجود می آید ولی معلول عقد بعد از مرگ محقق می شود که در این صورت نیز بین علت و معلول و مقتضِی و مقتضَی فاصله می افتد ، سپس ایشان حتی بر عقود نیز این اشکال را وارد می کند و می فرماید عقود متصرّم الوجود هستند یعنی وقتی بایع می گوید «بعتُ» باء قبل از عین و عین قبل از تاء است که این می شود ایجاب و بعد مشتری می گوید «قبلتُ» که قاف قبل از باء و باء قبل از لام و لام قبل از تاء می باشد و وقتی تاء گفته شد نقل و انتقال صورت می گیرد درحالی که تمام حروف قبلی از بین رفته اند .

ص: 123

مرحوم آخوند بعد از ذکر تمام اشکالات مذکور خواسته اند بایک جواب از تمام آنها جواب بدهند البته ایشان این جواب را در حاشیه مکاسب و کتاب فوائد نیز بیان کرده اند ، واما جواب ایشان بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بحثمان در این بود که اگر قائل به کاشفه بودن اجازه شویم اشکالی بوجود می آید که شیخ انصاری نیز به آن اشاره کرده است و آن اشکال این است که ؛ لا یحل مال امریءٍ إلا عن طیب نفسه و امثال آن اقتضاء می کند اجازه که رضای مالک است محور باشد و در معاملات اثر داشته باشد درحالی که این اجازه در پانزدهم محرم آمده لذا نمی توان گفت که از همان اول محرم نقل و انتقال وملکیت حاصل شده است؟ به عبارت دیگر اجازه اثر دارد و شرط است و وقتی شرط شد می شود جزءالعله و علت تامه مرکب است از مقتضی ( عقد ) و عدم المانع ( عدم حجر و امثاله ) و شرط ( اجازه ) می باشد ، لذا قبل از آمدن شرط ( اجازه ) و تکمیل علت تامه نمی شود معلول ( نقل و انتقال و ملکیت ) محقق شود زیرا لازمه اش تقدم معلول بر علت است که محال می باشد لذا با این بیان کاشفیت مستلزم محال است و مستلزم المحال محالٌ .

ص: 124

جواب هائی از اشکال مذکور داده شده که برخی را عرض کردیم ، یکی از جواب ها مربوط به مرحوم آخوند خراسانی می باشد ، ایشان در جلد اول کفایه در بحث مقدمه ی واجب این بحث را مطرح کرده و سپس جواب اشکال را بیان کرده است ، منتهی ایشان طوری اشکال را تقریر کرده که در واقع از دو اشکال جواب داده شده ؛ اول تأثیر معدوم در موجود که قبلاً در بحثهایمان مطرح شد و دوم تقدم معلول بر علت .

جواب مرحوم آخوند خراسانی :

جاعل و شارع که یک فاعل مرید و مختار است حین صدور حکم تمام جوانب در تمام ابعاد را لحاظ کرده است ، مانند مقتضی و عدم المانع و شرط ، وشرط متقدم وشرط مقارن و شرط متأخّر ، وشرط متأخّر در تکلیف و شرط متأخّر در وضع و شرط متأخّر در مکلف به ، که تمام اینها در لحاظ آمر جمع هستند و در وجود لحاظی بین همه جوانب و ابعادی که ذکر شد تقارن وجود دارد و همین کافی می باشد ، خلاصه ایشان از طریق وجود لحاظی از همه ی اشکالات مذکور جواب داده است ، ایشان این اشکال را علاوه بر کفایه در حاشیه ی مکاسب و فوائد نیز ذکر کرده و سپس فرموده : لم یسبقنی إلیه أحدٌ فی ما أعلم ، منتهی کلام مرحوم آخوند ناتمام است و بیشتر کسانی که در اصول بحث کرده اند مِن جمله امام رضوان الله علیه و آیت الله خوئی به کلام ایشان اشکال کرده اند .

ص: 125

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع بعد از ذکر کلام مرحوم آخوند و کلمات دیگر فرموده : « لنا فی حلّه طریقٌ عقلیٌ دقیقٌ ذکرناه فی الاصول » ، در ذیل صفحه در پاورقی اینطور آدرس داده شده : مناهج الوصول الی علم الاصول جلد 1 ص340 .

اشکالات کلام آخوند از نظر استاد حفظه الله :

اشکال اول :

خود مرحوم آخوند در جلد دوم کفایه چند مرتبه برای حکم ذکر کرده ؛ اول مقام مقتضیِ حکم ( مصالح ومفاسد ) ، دوم مقام انشاء حکم ، سوم مقام فعلیت حکم و چهارم مقام تنجّز حکم ، کلام ایشان در ما نحن فیه ( لحاظ تمام جوانب در وجودِ لحاظی ) فقط با مقام انشاء سازگاری دارد درحالی که حکم مراتب دیگری نیز دارد که در آنها دیگر تمام جوانب جمع نیستند و بعلاوه اجازه در محل بحث ما که به عنوان شرط متأخّر فرض شده بوجوده الخارجی شرط است نه بوجوده اللحاظی یعنی اجازه باید از طرف مالک بیاید و در خارج محقق شود سپس عقد اثر کند .

اشکال دوم :

در مورد بقیه ی عقود مثل وصیت و صرف و سلم وغیرهم که ایشان ذکر کردند و فرمودند متصرم الوجود هستند باید عرض کنیم که همه ی اینها اعتباراً وجود دارند و معدوم نشده اند مثلاً شخصی که وصیت کند وصیتش معدوم نشده تا بعد از مرگش اثر کند بلکه در عالم اعتبار تا وقتی که خودش وصیتش را نقض نکند باقی می باشد و تمام عقود دیگر نیز همین طور هستند یعنی در عالَم اعتبار که بسیار وسیع است تمام عقود موجود می باشند .

ص: 126

همان طور که قبلاً عرض کردیم بهترین و جامع ترین بحث در مورد عالم اعتبار در مهذّب الاحکام مرحوم سید عبد الاعلی سبزواری که شرح عروه است مطرح شده ، و همچنین امام رضوان الله علیه نیز در مناهج الوصول این بحث را مطرح کرده و به جواب مرحوم آخوند که عرض شد اشکال کرده که مراجعه و مطالعه کنید

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

دلیل اول کسانی که قائل بودند اجازه کاشفه است را عرض کردیم اما شیخ انصاری این دلیل را قبول نکردند و اشکال شرط متأخّر و امثاله را مطرح کردند .

بحث از دلیل اول تمام شد و مِن بعد می خواهیم وارد بحث از دلیل دوم بشویم منتهی برخی از دوستان مطالبی را درباره ی دلیل اول مطرح کردند مِن جمله اینکه خود بیع فضولی خلاف قاعده و قانون است و بحث کاشفه بودن اجازه مشکل را بیشتر می کند ، در جواب عرض می کنیم که اینطور نیست و ما قبلا کتاباً و سنتاً و همچنین با سیره ی عقلاء صحت تأهلیه ی بیع فضولی را ثابت کردیم و برای سیره ی عقلاء به واسطه گری ها و دلالی های مرسوم در بازار مثال زدیم بنابراین بیع فضولی خلاف قواعد نیست بلکه کتاباً و سنتاً و سیرهً صحت تأهلیه دارد .

ص: 127

بعد از بحث و اثبات صحت تأهلیه وارد بحث در صحت فعلیه ی بیع فضولی شدیم و عرض کردیم با آمدن اجازه بیع فضولی صحت فعلیه پیدا می کند .

در اجازه چند بحث مطرح می باشد ؛ اول اینکه آیا اجازه کاشفه است یا اینکه ناقله می باشد؟ دوم اینکه مُجیز چه کسانی هستند؟ سوم اینکه اگر مالک عقد فضولی را رد کند چه اتفاقی می افتد؟ و بحث ما فعلاً در مورد اول ( کاشفه و ناقله بودن اجازه ) می باشد که دلیل اول قائلین به کشف ذکر شد و شیخ انصاری از آن جواب دادند .

نوشتن مباحث چند فائده دارد ؛ اولاً باعث می شود شما اهل قلم باشید و در نویسندگی مهارت پیدا کنید که این برای طلبه لازم و ضروری می باشد ، ثانیاً کسی که مقید به نوشتن باشد ناچار است که مرتب در درس شرکت کند و بحث را مطالعه کند تا اینکه از جوانب و ابعاد بحث آگاهی پیدا کند ، علی أیِّ حالٍ یکی از دوستان نوشته ای درباره مباحث مطرح شده به من دادند که در آن بحث را بسیار عالی مورد بررسی قرار داده بودند ، چند چیز در اجتهاد لازم است ؛ اولاً ردُّ الفروع الی الاصول و ثانیاً تفریع الفروع عن الاصول که در نوشته ی مذکور این موارد رعایت شده است .

دلیل دوم قائلین به کشف :

سابقاً مثالی زدیم و عرض کردیم در اول محرم عقد فضولی واقع شده ولی در پانزدهم محرم اجازه آمده است و بحث در این است که آیا اجازه کاشفه است و بعد از آمدن آن معلوم می شود که نقل و انتقال و ملکیت در همان اول محرم که عقد واقع شده صورت گرفته است یا اینکه اجازه ناقله است یعنی از پانزدهم محرم که اجازه آمده نقل و انتقال و ملکیت صورت گرفته است؟ دلیل دوم کسانی که قائل به کاشفه بودن اجازه هستند آن است که می خواهند بفرمایند اجازه یعنی اینکه عقدی که قبلاً واقع شده را قبول و آن را امضاء می کنم و بر آن صحه می گذارم و این دالِّ بر کاشفه بودن اجازه می باشد زیرا می گوید همان بیعی را که قبلاً واقع شده قبول دارم پس

ص: 128

لازمه ی اجازه آن است که مُجیز و مالک همان بیعی که قبلاً واقع شده را قبول کند که وقتی همان بیع که سبب و انشاء است را قبول کند مسبّب آن یعنی ملکیت و نقل و انتقال ثابت می شود یعنی در واقع دلیل دوم به زمان وقوع عقد نظر دارد و با توجه به آن کاشفه بودن اجازه را ثابت می کند .

شیخ اعظم انصاری بحثهای فراوانی را مطرح می کند و از این دلیل جواب می دهد و می فرماید زمان در فعل مأخوذ نیست ، بله انسان زمانی است و کارهایش در زمان صورت می گیرد اما زمان قید نیست بلکه ظرف است و در واقع مُجیز به کار و فعل توجه دارد و به زمان کاری ندارد و از طرفی باید بدانیم اجازه ی مُجیز دخالت دارد چراکه قبل از اجازه اتفاقی نیافته بود بلکه با اجازه ی مُجیز نقل و انقال و ملکیت واقع شد لذا باید از پازدهم محرم و با آمدن اجازه نقل و انتقال و ملکیت محقق شود نه از اول محرم و قبل از آمدن اجازه ، این جواب را شیخ انصاری مبسوطاً بیان کرده که عرض خواهیم کرد .

امام رضوان الله علیه در تقریر دلیل دوم و جواب از آن دو بیان و اشکال دارند ؛ اول اینکه بحث را به باب متضایفین برده اند و دوم اینکه لازمه ی کلام شما این است که بر ملک واحد دو مالک باشد ، که بحث را مطالعه کنید تا روز شنبه آن را ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی... .

ص: 129

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بحث در این بود که اجازه در بیع فضولی کاشفه است یا ناقله می باشد؟ چند مثال عرض می کنیم تا اینکه مطلب روشن تر شود :

مثال اول :

زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

مثال دوم :

فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

ص: 130

مثال سوم :

فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

دلیل اول قائلین به کاشفه بودن اجازه را ذکر کردیم که شیخ اعظم انصاری آن را رد کردند ولی ما کلام ایشان را قبول نکردیم و گفتیم با توجه به اعتباریات که ما قبول داریم دلیل اول مقبول است ، که بحثش گذشت .

شیخ اعظم انصاری در ادامه دلیل دوم قائلین به کشف را ذکر و بعد آن را رد می کند البته نظر شیخ در اینجا به کلام صاحب جواهر می باشد ، دلیل دوم این است که اجازه یعنی اینکه عقدی که قبلاً واقع شده را قبول و آن را امضاء می کنم و بر آن صحه می گذارم و این دالِّ بر کاشفه بودن اجازه می باشد زیرا می گوید همان بیعی را که قبلاً واقع شده قبول دارم پس لازمه ی اجازه آن است که مُجیز و مالک همان بیعی که قبلاً واقع شده را قبول کند که وقتی همان بیع که سبب و انشاء است را قبول کند مسبّب آن یعنی ملکیت و نقل و انتقال ثابت می شود یعنی در واقع دلیل دوم به زمان وقوع عقد نظر دارد و با توجه به آن کاشفه بودن اجازه را ثابت می کند .

ص: 131

شیخ اعظم انصاری چند اشکال به دلیل دوم قائلین به کشف وارد می کند :

اشکال اول :

زمانِ وقوعِ عقد قید نیست بلکه ظرف است لذا ما باید مفادِ عقد را حساب کنیم که بر انتقال مال از بایع به مشتری ( مبادله مالٍ بمالٍ ) دلالت دارد و دیگر زمان مدخلیتی در آن ندارد .

اشکال دوم :

باید ببینیم نقش اجازه چیست ، بالاخره اجازه یا شرط است و یا سبب ( مقتضی ) است که هر دو جزء علت تامّه هستند و مسلّماً قبل از شرط و مقتضی معلول ( صحت فعلیه وملکیت ونقل وانتقال ) بوجود نمی آید .

اشکال سوم :

اجازه مثل همان قبول در عقد است وهمان طور که تا قبول نباشد عقد حاصل نمی شود و نقل و انتقال صورت نمی گیرد در اینجا نیز اجازه بجای همان قبول نشسته است و تا اجازه نیاید نقل و انتقال صورت نمی گیرد و همچنین شارع کشف را امضاء نکرده است .

اشکال چهارم :

چیزی که با صفت عدم التأثیر بوجود آمده دیگر نمی شود به آن تأثیر بخشید به عبارت دیگر عقد چونکه فضولی بود تأثیری در نقل و انتقال نداشت و اجازه نیز نمی تواند به آن تأثیر ببخشد .

جواب اشکالات شیخ انصاری توسط استاد حفظه الله :

ردّ اشکال اول :

از کلام صاحب جواهر استفاده نمی شود که زمان قید است بلکه زمان ظرف است ، منتهی از طرفی وقتی ما به عرف مراجعه کنیم می بینیم که عرف صحت فعلیه و نقل و انتقال و ملکیت را از حین وقوع عقد می فهمد و تصدیق می کند مثلاً اگر به کسی گفته شود مال شمارا در فلان تاریخ فضولیاً فروخته اند و بعد مالک بگوید قبول کردم و یا مثلاً اگر به زنی گفته شود شما را فضولیاً به متعه ی مردی در آورده ایم و بعد قبول کند و یا مثلاً اگر به شخصی گفته شود خانه ی تورا فضولیاً به اجاره دادیم و بعد قبول کند ، در تمامی این موارد عرف قبول عقدی که قبلاً فضولیاً واقع شده را از همان زمان وقوعش می فهمد نه از زمان اجازه ، به عبارت دیگر ظاهراً و عرفاً قبول کردن عقد یعنی اینکه من مدلول و مُنشأِ همان عقدی که قبلاً واقع شده را قبول دارم و این همان کاشفه بودن اجازه می باشد .

ص: 132

نکته : احتمال دیگری در بحث ما وجود دارد که فقهاء ما مطرح نکرده اند و فقط شهید مصطفی خمینی(ره) در کتاب البیع به آن اشاره کرده است و آن احتمال این است که آیا مُجیز اختیار دارد بگوید من عقد را از اول و یا از وسط قبول دارم یا نه؟ ظاهراً و عرفاً چنین اختیاری ندارد زیرا فقط دو قول داریم یعنی یا اجازه کاشفه است لیس إلا و یا ناقله است لیس إلا و دیگر قول به مخیَّر بودن مالک اصلی بین کشف و نقل وجود ندارد .

ردِّ اشکال دوم :

همان طور که قبلاً عرض کردیم اعتباریات با تکوینیات فرق دارند و مانحن فیه نیز مربوط به عالم اعتبار می باشد درحالی که بحث شرط و سبب و تقدم و تأخّر و علت و معلول مربوط به عالم تکوین می باشد .

ردِّ اشکال سوم :

روایاتی داریم که بعدا خواهیم خواند ، از تمام آنها کشف استفاده می شود .

ردِّ اشکال چهارم :

مائیم و روایاتمان و مائیم و عرف ، درست است که عقد بدون اجازه اثری ندارد ولی وقتی اجازه آمد اعتباراً به آن روح و کارائی می بخشد ، خلاصه اینکه ما نمی توانیم کلام شیخ را در اینجا قبول کنیم .

یکی از فضلاء مطالبی را درباره ی بحثمان نوشته اند مِن جمله اینکه از روایاتمان کاشفه بودن اجازه استفاده می شود که همین طور هم است ، ایشان دو روایت را ذکر کرده اند که یکی از آنها صحیحه ی محمدبن قیس است که قبلاً آن را خوانده ایم ، خبر این است : « محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبدالرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیهالسلام قال: قضی فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدتمنه غلاما، ثم قدم سیدها الأول فخاصم سیدها الأخیر فقال: هذه ولیدتی باعهاابنی بغیر إذنی، فقال: خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال : خذ ابنهیعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البیع الابن قالأبوه: أرسل ابنی فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سیدالولیده الأول أجاز بیع ابنه » (1)

ص: 133


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص591، باب88از ابواب نکاح العبید و الإماء، حدیث1، ط الاسلامیه.

سند حدیث : بنی فضال نوعاً فطحی المذهب اند یعنی بعد از امام صادق و قبل از امام کاظم علیهما السلام عبدالله بن جعفر را امام می دانند و در حقیقت سیزده امامی هستند اما در بینشان محدّث زیاد است ، علی بن حسن بن فضال نیز ثقه و از طبقه 7 است اما فطحی المذهب است ، سندی بن محمد نیز از طبقه ی 7 و ثقه است ، عبد الرحمن بن أبی نجران از طبقه ی 6 و ثقه است ، عاصم بن حُمید نیز ثقه است ، محمدبن قیس نیز ثقهٌ عینٌ کوفیٌ و از طبقه ی 4 می باشد .

دلالت حدیث :

همان طور که در روایت ذکر شده مالکِ کنیز بعد از کشمش های فراوان با مشتری بیع فضولیِ پسرش را اجازه داده ولی حضرت فرمودند بیع از ابتداء صحیح بوده و کنیز و بچه اش و تمامی منافعش متعلق به مشتری می باشد و این همان کاشفه بودن اجازه را می رساند بنابراین حدیث مذکور دلالت آشکار دارد بر اینکه اجازه کاشفه می باشد .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

وفات حضرت رقیه سلام الله علیها را تسلیت عرض می کنیم .

برای روشن شدن بحث مثال هایی زدیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

ص: 134

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

روایاتی داریم که هم بر صحت بیع فضولی و هم بر کاشفه بودن اجازه دلالت دارند و به همین علت مشهور و أشهر فقهاء قائل به کاشفه بودن اجازه شده اند البته درمقابل عده ای مِن جمله حضرت امام رضوان الله علیه قائل به ناقله بودن اجازه شده اند لذا از این روایات جواب داده اند .

ص: 135

برای نمونه خبر 1 از باب 11 از ابواب میراثِ ازواج که در ص 527 از جلد 17 وسائل 20 جلدی شده است را می خوانیم ، خبر این است : « محمد بن یعقوب، عن عده من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، وعن محمد ابن یحیی، عنأحمد بن محمد، وعن علی بن إبراهیم، عن أبیه جمیعا، عن الحسن ابن محبوب، عنعلی بن رئاب، عن أبی عبیده قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام وجاریهزوجهما ولیان لهما وهما غیر مدرکین قال: فقال: النکاح جائز أیهما أدرک کانله الخیار فان ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر إلا أن یکونا قدأدرکا ورضیا، قلت: فان أدرک أحدهما قبل الاخر قال: یجوز ذلک علیه إن هورضی ، قلت : فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریه ورضی النکاح ثم مات قبل أنتدرک الجاریه أترثه؟ قال: نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک وتحلف بالله مادعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج ثم یدفع إلیها المیراث ونصفالمهر، قلت: فان ماتت الجاریه ولم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لالان لها الخیار إذا أدرکت قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرکقال: یجوز علیها تزویج الأب ویجوز علی الغلام والمهر علی الأب للجاریه » (1)

سند حدیث : سه نصفه سند در اول این خبر وجود دارد ، یعنی صاحب وسائل از کلینی نقل کرده و کلینی به چند سند این خبر را نقل کرده ، سند اول : کلینی در طبقه ی 9 عن عده من أصحابنا که همگی از طبقه ی 8 هستند ، عن سهل بن زیاد ، در سهل بن زیاد بحث است ، شیخ طوسی در فهرست او را تضعیف کرده اما در رجال او را توثیق کرده و نجاشی نیز او را تضعیف کرده ، اما سید بحرالعلوم ( عموی پدر آیت الله بروجردی ) در فوائد الرجالیه سعی کرده وثاقت سهل بن زیاد را ثابت کند ، سهل 2300 حدیث دارد لذا اگر توثیق شود همه این اخبار صحیح می شوند و اگر تضعیف شود همه اخبار مذکور ضعیف می شوند ، بنده نیز در کتاب رجالی که اخیراً چاپ شده این کلام سید البحر العلوم در مورد سهل بن زیاد را نقل کرده ام و همچنین در تنقیح المقال نیز وثاقت سهل بن زیاد ثابت شده است . سند دوم : کلینی از استادش محمدبن یحیی عن احمدبن محمدبن عیسی که هر دو ثقه هستند . سند سوم : کلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه که هر دو ثقه هستند ، جمیعاً هر سه نصفه سند را به بقیه ی سند پیوند می دهد یعنی جمیعاً عن حسن بن محبوب عن علی بن رئاب که هر دو از طبقه ی 5 و ثقه هستند عن أبی عبیده که اسمش زیاد بن عیسی است و از طبقه ی 4 و ثقه می باشد ، حدیث سنداً صحیح است و مورد عمل فقهاء نیز می باشد و مشهور و أشهر به این حدیث فتوی داده اند و خلاصه از جهت سند جامع شرائط صحت می باشد .

ص: 136


1- [1] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص527، باب11 از ابواب میراث ازواج، حدیث1، ط الاسلامیه.

متن و دلالت حدیث : در اینجا فقط ذکر شده : ولیان ، اما همین حدیث را صاحب وسائل در ص71 از جلد 15 وسائل 20 جلدی در باب 58 از ابواب مُهور ذکر کرده که در آنجا گفته شده : ولیان یعنی غیر الأب و الجد ، مثل برادر و یا عمو که ولیِّ شرعی نیستند و باید همین طور هم باشد زیرا بحث ما در فضولی است و مسلماً ولیِّ شرعی فضولی محسوب نمی شود ، و اما همان طور که می بینید حدیث دلالت صریح دارد بر اینکه عقد فضولی مِن رأسٍ باطل نیست بلکه صحت تأهلیه دارد و با آمدن اجازه صحت فعلیه پیدا می کند و همچنین دلالت دارد بر اینکه اجازه مؤثر است و کاشفه می باشد زیرا وقتی عقد را امضاء می کند کشف می شود که عقدی که واقع شده صحت تأهلیه داشته و الان که اجازه می دهد صحت فعلیه پیدا کرده و وقتی اینطور شد چون زنش محسوب می شود هم ارث می برد و هم نصف مهر به او تعلق می گیرد ، درحالی که اگر اجازه ناقله باشد یعنی از همین حالا عقد صحیح و مؤثر شده که دیگر الان آن شخص فوت کرده و اصلاً موقعیت واقع شدن عقد وجود ندارد ، تمَّ الکلام فی روایه المذکوره .

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص223 در مقام اثبات ناقله بودن اجازه ابتدا کلام شیخ انصاری و سپس أدله ی قائلین به کشف را نقل می کند و بعد آنها را رد می کند و دو اشکال بر کاشفه بدون می کند ، کلام امام رضوان الله علیه این است : « و ممّا استدلّ به للکشف و أنّه علی القاعده: هو أنّ الإجازه متعلّقه بالعقد المتحقّق سابقاً، و الرضا لاحق بمضمونه الذی هو النقل سابقاً، فلا بدّ من الانتقال من حینه، لا من حینها .

ص: 137

و إن شئت قلت : إنّ العقد السببیّ أوجد المنشأ به من حینه ؛ لأنّ الإنشاء لا ینفکّ عن المنشأ ، و الإجازه تعلّقت بهذا المعنی الذی وجد من أوّل الأمر ، فلا بدّ و أن یکون بعد لحوق الإجازه مؤثّراً من حینه ، فالدعوی مرکّبه من أمرین :

أحدهما : أنّ العقد السببیّ موجد للمسبّب، و هو عناوین المعاملات من حینه .

و ثانیهما : أنّ الإجازه متعلّقه بما أوجد العقد، فتجعله کأنّه وجد من المالک .

و فیه:- مضافاً إلی أنّه نقل لا کشف و إن شارکه فی الآثار أنّ تصوّر لازم هذا المدّعی کاف فی الحکم ببطلانه ؛ فإنّ المالکیّه و المملوکیّه من المتضایفین المتکافئین فی القوّه و الفعل .

و لازم کون شی ء مملوکاً لشخص فی زمان سابق، کون المالک مالکاً فیه، و معنی کون الإجازه موجبه للنقل من أوّل زمان العقد- أی الزمان السابق صیروره المالک مالکاً فی هذا الزمان من الزمان السابق، علی أن یکون الزمان السابق ظرفاً للمالک والمملوک والملکیّه.

و هذا موقوف علی رجوع الزمان السابق، أو کونه فی الزمان اللاحق، و هو ضروریّ الفساد.

و بعباره اخری : أنّ هذا النحو من النقل یشارک الکشف فی أنّ المالک مالک فی الزمان السابق، و إنّما الفرق بینهما أنّه علی الکشف ینکشف أنّ العقد واجد للشرائط من الأوّل بأحد الوجوه المذکوره، و هذا ناقل للملک من حین العقد من هذا الزمان؛ أی یجعله فی الزمان السابق مالکاً من هذا الزمان.

و هذا معنیً لا یمکن اعتباره إلّا مع وجود الزمان ، و کون المالک و المملوک فیه ، و اعتبار الزمان أو الزمان الاعتباریّ لا یفید ؛ لأنّ العقد لم یقع فیه ، بل وقع فی الزمان الواقعیّ ، و هو غیر قابل للإرجاع ، و لا یمکن وقوع زمان فی زمان .

ص: 138

هذا ، مضافاً إلی لزوم اجتماع النقیضین؛ لأنّ من زمان العقد إلی زمان الإجازه ظرف واحد للمالکیّه و عدمها، و اختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا یوجب اختلاف ظرف ما یعتبر، أو لزوم الانقلاب المحال.

لا بمعنی انقلاب العقد غیر المؤثّر مؤثّراً، حتّی یجاب: بأنّ المؤثّر العقد بعد الإجازه، أو العقد المستند، و غیر المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما.

بل بمعنی انقلاب غیر المالک مالکاً فی ظرف واحد، و زمان واحد، فهل یمکن أن یکون زید غیر مالک لشی ء أوّل الظهر، ثمّ ینقلب مالکاً فی الظرف الذی لیس مالکاً، مع لزوم اجتماع المالکین، و مع لزوم کون شی ء واحد فی ظرف واحد مملوکاً لواحد فقط، و مملوکاً لاثنین؟!. إلی غیر ذلک من المفاسد .

و لعمری، إنّ هذا الرأی أشکل و أفسد من سائر الآراء » (1)

کلام امام رضوان الله علیه را مطالعه کنید تا فردا بحث را ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

فردا هفتم صفر است ، شهادت امام حسن مجتبی علیه السلام را تسلیت عرض می کنیم .

بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه یک بحث اجتهادی و مربوط به مجتهدین است که فقهاء ما در آن دو فرقه شده اند ؛ عده ای قائل به کشف هستند و عده ای قائل به نقل می باشند لذا مقلدین در این مسئله باید به مرجع خودشان رجوع کنند .

ص: 139


1- [2]کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص167 الی ص169، ط مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام.

برای روشن تر شدن مطلب مثالهائی را به عرضتان رساندیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

ص: 140

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

همان طور که عرض کردیم فقهاء ما در این مسئله اختلفوا علی فرقتین ، عده ای مثل امام رضوان الله علیه و مرحوم نراقی در مستندالشیعه و سید فقیه یزدی قائل به نقل هستند و عده ای دیگر مثل آیت الله خوئی و فقیه همدانی و محقق خراسانی و محقق اصفهانی قائل اند که اجازه کاشفه می باشد علی أیِّ حالٍ بحث کشف و نقل یک بحث اجتهادی بسیار دقیقی می باشد .

دلیل دوم قائلین به کشف : اجازه یعنی اینکه عقدی که قبلاً واقع شده را قبول و آن را امضاء می کنم و بر آن صحه می گذارم و این دالِّ بر کاشفه بودن اجازه می باشد زیرا می گوید همان بیعی را که قبلاً واقع شده قبول دارم پس لازمه ی اجازه آن است که مُجیز و مالک همان بیعی که قبلاً واقع شده را قبول کند که وقتی همان بیع که سبب و انشاء است را قبول کند مسبّب آن یعنی ملکیت و نقل و انتقال ثابت می شود یعنی در واقع دلیل دوم به زمان وقوع عقد نظر دارد و با توجه به آن کاشفه بودن اجازه را ثابت می کند .

ص: 141

از جمله کسانی که قائل به نقل است امام رضوان الله علیه می باشد ، دیروز مقداری از کلام ایشان در اثبات نقل و ردِّ کشف را بیان کردیم ، ایشان در کتاب البیع ابتدا دلیل دوم قائلین به کشف را ذکر می کند و می فرمایند : « و ممّا استدلّ به للکشف و أنّه علی القاعده: هو أنّ الإجازه متعلّقه بالعقد المتحقّق سابقاً، و الرضا لاحق بمضمونه الذی هو النقل سابقاً، فلا بدّ من الانتقال من حینه، لا من حینها .

و إن شئت قلت : إنّ العقد السببیّ أوجد المنشأ به من حینه ؛ لأنّ الإنشاء لا ینفکّ عن المنشأ ، و الإجازه تعلّقت بهذا المعنی الذی وجد من أوّل الأمر ، فلا بدّ و أن یکون بعد لحوق الإجازه مؤثّراً من حینه ، فالدعوی مرکّبه من أمرین :

أحدهما : أنّ العقد السببیّ موجد للمسبّب، و هو عناوین المعاملات من حینه .

و ثانیهما : أنّ الإجازه متعلّقه بما أوجد العقد، فتجعله کأنّه وجد من المالک» (1)

امام رضوان الله علیه در ادامه به استدلال قائلین به کشف اشکال می کند و می فرماید : « و فیه:- مضافاً إلی أنّه نقل لا کشف و إن شارکه فی الآثار أنّ تصوّر لازم هذا المدّعی کاف فی الحکم ببطلانه ؛ فإنّ المالکیّه و المملوکیّه من المتضایفین المتکافئین فی القوّه و الفعل .

و لازم کون شی ء مملوکاً لشخص فی زمان سابق، کون المالک مالکاً فیه، و معنی کون الإجازه موجبه للنقل من أوّل زمان العقد- أی الزمان السابق صیروره المالک مالکاً فی هذا الزمان من الزمان السابق، علی أن یکون الزمان السابق ظرفاً للمالک والمملوک والملکیّه.

ص: 142


1- [1]کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص167.

و هذا موقوف علی رجوع الزمان السابق، أو کونه فی الزمان اللاحق، و هو ضروریّ الفساد.

و بعباره اخری : أنّ هذا النحو من النقل یشارک الکشف فی أنّ المالک مالک فی الزمان السابق، و إنّما الفرق بینهما أنّه علی الکشف ینکشف أنّ العقد واجد للشرائط من الأوّل بأحد الوجوه المذکوره، و هذا ناقل للملک من حین العقد من هذا الزمان؛ أی یجعله فی الزمان السابق مالکاً من هذا الزمان.

و هذا معنیً لا یمکن اعتباره إلّا مع وجود الزمان ، و کون المالک و المملوک فیه ، و اعتبار الزمان أو الزمان الاعتباریّ لا یفید ؛ لأنّ العقد لم یقع فیه ، بل وقع فی الزمان الواقعیّ ، و هو غیر قابل للإرجاع ، و لا یمکن وقوع زمان فی زمان» (1)

نکته : اشکال امام رضوان الله وارد است و کلام ایشان درست است ولکن قبلاً هم عرض کردیم که این حرف در امور تکوینیه ( که مربوط به آنچیزهایی است که در خارج محقق می شوند نظر دارد ) درست می باشد زیرا در عالم تکوین : مالم یتشخّص لم یُوجد ، و وقتی تشخص پیدا کرد غیر قابل تغییر می شود ، اما بحث ما مربوط به امور اعتباریه که اختیارش به دست معتبرین است می باشد وقبلاً هم گفتیم که بین تکوینیات و اعتباریات فرق وجود دارد ، شهید سید مصطفی خمینی نیز در کتاب البیع جلد 2 ص 124 همین اشکال را به کلام والد بزرگوارشان وارد کرده اند .

ص: 143


1- [2]کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص168.

نکته : ملکیت یک امر اعتباری است که عقد آن را ایجاد کرده و تا وقتی که اجازه نیامده در اعتبار معتبرین مال متعلق به مالک اصلی می باشد اما باید منتظر اجازه بمانیم ، گاهی شارع مقدس انتظار را برای ما لازم کرده ، مثلاً فرض کنید شخصی از دنیا رفته و علاوه از فرزندان یک حملی نیز در شکم مادر وجود دارد ، شارع مقدس فرموده در تقسیم ارث سهم حمل را کنار بگذارید ، اگر حمل زنده به دنیا آمد و گریه کرد سهمش را بدهید و إلا بین ورّاث تقسیم کنید ، انتظار برای به دنیا آمدن حمل یک امر موقوفی از طرف شارع می باشد ، البته در مفتاح الکرامه گفته شده در اینطور موارد ما نمی گوئیم توقف وجود دارد تا اینکه مباحث فلسفی مطرح شود بلکه می گوئیم مراعی وجود دارد تا وقتی که اجازه بیاید و تکلیف روشن شود ، و اما در مانحن فیه وقتی اجازه آمد آنقدر تأثیر دارد که اعتباراً انقلاب و تحول ایجاد می کند و از همان زمان وقوع عقد صحت تأهلیه ی عقد فضولی را به صحت فعلیه تبدیل می کند .

امام رضوان الله علیه در ادامه کلامشان در ردِّ استدلال قائلین به کشف می فرماید : « هذا ، مضافاً إلی لزوم اجتماع النقیضین؛ لأنّ من زمان العقد إلی زمان الإجازه ظرف واحد للمالکیّه و عدمها، و اختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا یوجب اختلاف ظرف ما یعتبر، أو لزوم الانقلاب المحال .

ص: 144

لا بمعنی انقلاب العقد غیر المؤثّر مؤثّراً، حتّی یجاب: بأنّ المؤثّر العقد بعد الإجازه، أو العقد المستند، و غیر المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما .

بل بمعنی انقلاب غیر المالک مالکاً فی ظرف واحد، و زمان واحد، فهل یمکن أن یکون زید غیر مالک لشی ء أوّل الظهر، ثمّ ینقلب مالکاً فی الظرف الذی لیس مالکاً، مع لزوم اجتماع المالکین، و مع لزوم کون شی ء واحد فی ظرف واحد مملوکاً لواحد فقط، و مملوکاً لاثنین؟!. إلی غیر ذلک من المفاسد . و لعمری، إنّ هذا الرأی أشکل وأفسد من سائرالآراء» (1)

شهید سید مصطفی خمینی در اینجا نیز همان حرف ما را در جواب از کلام امام رضوان الله علیه بیان می کند و می فرماید اولاً از کلمات برخی از فقهاء یستفاد که وجود دو مالک مستقل برای یک ملک اشکالی ندارد زیرا یک امر اعتباری است مثلاً صاحب عروه در ملحقات عروه فرموده وجود دو مالک بر یک ملک اشکالی ندارد و بعد مثال زده به فقرا که همگی مالک زکات هستند ، و در مانحن فیه نیز از اول تا پانزدهم ماه هم خود مالک اصلی و هم مشتری مالک می باشند و حتی به عقیده ی بنده اصلاً جمع مالکین بر مال واحد نیست بلکه تقریباً مثل حکم واقعی و ظاهری می باشد ، یعنی اگر واقع مطلب را حساب کنیم از اول تا پانزدهم ماه مال متعلق به مالک اصلی بوده و ما باید منتظر بمانیم ولی از پانزدهم که اجازه آمد کلاً مال متعلق به مشتری می شود ، بنابراین سید مصطفی خمینی می فرماید اعتباراً اشکالی ندارد که مالکین عرضیین مستقلین علی مملوک الواحد وجود داشته باشد و بعد می فرماید این مطلب را آیت الله سید محمد حجت کوه کمره ای نیز در 270 از کتاب بیعشان بیان کرده است .

ص: 145


1- [3]کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص168.

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بحثمان در این بود که در بیع فضولی هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ برای روشن تر شدن بحث مثال هائی را بیان کردیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

ص: 146

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

شیخ اعظم انصاری چند دلیل از طرف قائلین به کاشفه بودن اجازه ذکر و سپس آنها را رد کردند ، دلیل دوم قائلین به کشف این بود اجازه یعنی اینکه عقدی که قبلاً واقع شده را قبول و آن را امضاء می کنم و بر آن صحه می گذارم و این دالِّ بر کاشفه بودن اجازه می باشد زیرا می گوید همان بیعی را که قبلاً واقع شده قبول دارم پس لازمه ی اجازه آن است که مُجیز و مالک همان بیعی که قبلاً واقع شده را قبول کند که وقتی همان بیع که سبب و انشاء است را قبول کند مسبّب آن یعنی ملکیت و نقل و انتقال ثابت می شود یعنی در واقع دلیل دوم به زمان وقوع عقد نظر دارد و با توجه به آن کاشفه بودن اجازه را ثابت می کند .

ردِّ دلیل دوم : شیخ انصاری فرمودند اگر اجازه شرط باشد جزء علت تامه است و محال است که بر مشروط مقدم شود لذا کاشفه بودن اجازه مستلزم محال است و مستلزم المحال محالٌ و سپس توجیه صاحب فصول (خود اجازه شرط نیست بلکه وصف انتزاعیّ تعقب العقد بالاجازه شرط است که از اول با عقد بوده ) را رد کرد و فرمود وصف تعقّب مثل فوقیت و تحتیت ، اُبوَّه و بنوَّه از مقوله ی تضایف است یعنی تا چندی که اجازه نیامده بود تعقب نیز نبود بلکه بعد از پانزده روز عقد متصف به تعقب می شود لذا در حین وقوع عقد تعقب وجود نداشته تا اینکه نقل و انتقال و ملکیت محقق شود ، خلاصه اینکه تا به حالا شیخ انصاری کاشفه بودن اجازه را قبول نکرده اند ، این فهرستی از بحث های گذشته بود که مقدمهً عرض کردیم .

ص: 147

شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهای فراوان در مقام رد دلیل دوم تقریبا همان حرف امام رضوان الله علیه را می زند منتهی به شکل دیگری ، شیخ می فرماید بالاخره چیزی که با صفت عدم تأثیر بوجود آمده دیگر نمی توان آن را تغییر داد ، منظور شیخ این است که عقد فضولی در آن وقتی که محقق شده موجب نقل و انتقال نبوده و تاثیری در ملکیت و نقل و انتقال نداشته و اجازه نیز نمی تواند آن را مؤثر کند زیرا عقلاً ممکن نیست چیزی که وُجِدَ علی صفه عدم التاثیر را برگردانیم و مؤثر کنیم چراکه آن چیز در ظرف و در طول زمان وجود پیدا کرده و محقق شده و دیگر در زمان های بعدی نمی توان آن را تغییر و تحوّل داد و در مانحن فیه نیز وقتی عقد فضولی وجود پیدا کرده وُجِدَ علی صفه صحه التأهلیه که موجب نقل و انتقال و ملکیت نبوده بلکه فقط یک زمینه ای بوده و بعداً که اجازه ملحق شود نیز نمی تواند آن را تغییر دهد و إحیاء کند و به آن جان ببخشد ، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم انصاری تا به اینجا کاشفه بودن اجازه را قبول نکرده است .

همان طور که قبلاً عرض کردیم از روایاتمان کاشفه بودن اجازه استفاده می شود لذا ما ناچاریم اقسام کشف را بیان کنیم و بعد ببینیم کدام یک از آنها با مفاد رویاتمان تطبیق دارد .

ص: 148

شیخ انصاری کشف را سه جور تصور کرده است :

صورت اول : کشف حقیقی مع اشتراط نفس الاجازه یعنی وقتی اجازه آمد صحت تأهلیه را مبدل به صحت فعلیه می کند به این معنی که از حین وقوع عقد نقل و انتقال صورت گرفته و ملکیت بوجود آمده و نماء نیز تابع ملک می باشد .

ردِّ صورت اول : شیخ اعظم می فرماید قائلین به کشف حقیقی در واقع اجازه را مؤثر و آن را شرط می دانند و ما گفتیم که اگر اجازه شرط باشد از اجزاء علت تامه است و محال است که بر مشروط مقدم شود لذا چونکه کشف حقیقی مستلزم محال است مورد قبول نمی باشد .

صورت دوم : کشف حقیقی بدون اشتراط نفس اجازه بلکه وصف تعقب العقد بالاجازه شرط می باشد یعنی وقتی عقد واقع شده و سپس اجازه پشت سرش آمده می فهمیم که آن عقد از اول متعقب به اجازه بوده .

ردِّ صورت دوم : وصف تعقّب مثل فوقیت و تحتیت ، اُبوَّه و بنوَّه از مقوله ی تضایف است یعنی تا چندی که اجازه نیامده بود تعقب نیز نبود بلکه بعد از پانزده روز عقد متصف به تعقب می شود لذا در حین وقوع عقد تعقب وجود نداشته تا اینکه نقل و انتقال و ملکیت محقق شود .

صورت سوم : شیخ انصاری می فرماید استاد ما شریف العلماء یک نوع کشف را تصور کرده و آن را کشف حکمی نامیده است ، کشف حکمی یعنی اینکه حقیقتاً از حین وقوع عقد تا آمدن اجازه نقل و انتقال و ملکیت محقق نشده و مال در ملکِ صاحبش باقی است اما وقتی اجازه آمد آثار ملکیت را بر آن مترتب می کنیم و می گوئیم نماء مبیع از همان حین وقوع عقد متعلق به مشتری می باشد .

ص: 149

شیخ اعظم انصاری صورت سوم یعنی کشف حکمی را قبول و تقویت می کند و به سراغ روایات می رود و بحث مفصلی را در این رابطه انجام می دهد که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

مثالهائی را برای روشن تر شدن بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه بیان کردیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

ص: 150

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

عرض کردیم امام رضوان تعالی علیه و اعلی الله مقامه در برابر قول مشهور که قائل به کاشفه بودن اجازه هستند قائل است که اجازه ناقله می باشد ، ایشان اشکالهائی به کاشفه بودن اجازه وارد کردند :

اشکال اول :

« و فیه:- مضافاً إلی أنّه نقل لا کشف و إن شارکه فی الآثار أنّ تصوّر لازم هذا المدّعی کاف فی الحکم ببطلانه ؛ فإنّ المالکیّه و المملوکیّه من المتضایفین المتکافئین فی القوّه و الفعل.و لازم کون شی ء مملوکاً لشخص فی زمان سابق، کون المالک مالکاً فیه، و معنی کون الإجازه موجبه للنقل من أوّل زمان العقد- أی الزمان السابق صیروره المالک مالکاً فی هذا الزمان من الزمان السابق، علی أن یکون الزمان السابق ظرفاً للمالک والمملوک والملکیّه.و هذا موقوف علی رجوع الزمان السابق، أو کونه فی الزمان اللاحق، و هو ضروریّ الفساد» (1)

اشکال دوم :

« هذا ، مضافاً إلی لزوم اجتماع النقیضین؛ لأنّ من زمان العقد إلی زمان الإجازه ظرف واحد للمالکیّه و عدمها، و اختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا یوجب اختلاف ظرف ما یعتبر، أو لزوم الانقلاب المحال .

ص: 151


1- [1] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص168.

لا بمعنی انقلاب العقد غیر المؤثّر مؤثّراً، حتّی یجاب: بأنّ المؤثّر العقد بعد الإجازه، أو العقد المستند، و غیر المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما .

بل بمعنی انقلاب غیر المالک مالکاً فی ظرف واحد، و زمان واحد، فهل یمکن أن یکون زید غیر مالک لشی ء أوّل الظهر، ثمّ ینقلب مالکاً فی الظرف الذی لیس مالکاً، مع لزوم اجتماع المالکین، و مع لزوم کون شی ء واحد فی ظرف واحد مملوکاً لواحد فقط، و مملوکاً لاثنین؟!. إلی غیر ذلک من المفاسد.و لعمری، إنّ هذا الرأی أشکل وأفسد من سائرالآراء » (1)

عرض کردیم شهید سید مصطفی خمینی در کتاب البیع جلد 2 ص 124 به هر دو اشکال امام جواب داده است :

جواب از اشکال اول : عقود و احکام خداوند بر اساس اعتباریات جعل می شوند درحالی که کلام شما در تکوینیات صحیح می باشد و مسلّماً بین تکوینیات و اعتباریات فرق وجود دارد .

جواب از اشکال دوم : تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد اشکالی ندارد و در کلمات برخی از فقهاء نیز ذکر شده مِن جمله اینکه سید فقیه یزدی در ملحقات عروه فرموده تمام فقرا مالک زکاه می باشند .

یکی از دوستان اشکالی کرده و نوشته که تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد صحیح نیست و بین مثال مالکیت فقرا بر زکاه با کلام امام رضوان الله علیه فرق بسیاری وجود دارد ، ما در جواب می گوئیم که شهید سید مصطفی خمینی مثال مذکور را از عروه نقل کردند ، در واقع ایشان می فرمایند مالکیت یعنی اینکه شخصِ مالک حق تصرف دارد اما نمی تواند دیگری را از تصرف منع کند یعنی صفت منعِ تصرفِ غیر داخل در مفهوم مالکیت نیست فلذا در اینصورت امکان دارد که چند نفر در یک آن مالکِ مملوکِ واحد باشند ، اما بنده چیز دیگری عرض کردم و گفتم ظاهراً تا اجازه نیامده و ما نمی دانیم که آیا اجازه خواهد آمد یا نه مبیع مملوکِ همان مالک اصلی است و ما منتظر می مانیم تا اینکه اجازه بیاید ، یعنی حکم ظاهری این است که تا آمدن اجازه مبیع مملوکِ مالکِ اصلی می باشد ( حتی اگر شک هم کنیم بقاء مالکیت برای مالک اصلی را استصحاب می کنیم و چه شبهه حکمیه باشد و چه موضوعیه در هر دو صورت جای استصحاب می باشد ) و وقتی اجازه آمد کشف خلاف می شود و می فهمیم که از اول مشتری مالک مبیع بوده مثل خیلی از جاها که به حکم ظاهری عمل می کنیم تا وقتی که اماره قائم شود و کشف خلاف شود ، این جواب ما به اشکال امام بود اشکالی که نوشته شده در واقع اشکال به جواب شهید سید مصطفی خمینی می باشد .

ص: 152


1- [2]کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص168.

مطلب دیگری که باید به آن توجه داشته باشیم آن است که گاهی شارع مقدس در مورد اموال یک احکامی دارد که گفتیم مُرعی هستند ، مثلاً فرض کنید شخصی از دنیا رفته و علاوه از فرزندان یک حملی نیز در شکم مادر وجود دارد ، شارع مقدس فرموده در تقسیم ارث سهم حمل را کنار بگذارید و حتی ذکر شده احتیاطاً سهم دو نفر کنار گذاشته شود ، اگر حمل زنده به دنیا آمد و گریه کرد سهمش را بدهید و إلا بین ورّاث تقسیم کنید ، انتظار برای به دنیا آمدن حمل یک امر موقوفی ( مُراعی ) از طرف شارع می باشد ، و یا مثلاً در لقطه و یا در ترتّب عقود و توارد عقود نیز این حالت انتظار وجود دارد و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی وقتی اجازه آمد آنقدر تأثیر دارد که اعتباراً انقلاب و تحول ایجاد می کند و از همان زمان وقوع عقد صحت تأهلیه ی عقد فضولی را به صحت فعلیه تبدیل می کند .

شیخ انصاری کشف را سه جور تصور کردند :

صورت اول کشف حقیقی به صورتی که نفس اجازه شرط باشد ، صورت دوم کشف حقیقی به صورتی که وصف انتزاعیّ تعقب العقد بالاجازه شرط باشد که این دو صورت رد شد ، صورت سوم کشف حکمی به صورتی که مبیع در ملکِ مالک اصلی باقی است اما آثار و احکام آن مترتّب می شود .

ص: 153

برخی از فقهاء صور دیگری برای کشف ذکر کرده اند مِن جمله سید جزائری در هُدی الطالب که هفت صورت برای کشف ذکر کرده و همچنین سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص169 در اقسام کشف گفته : رابعها کشف الدهری .

در منظومه ی سبزواری در بحث حدوث و قدم یک قسم به نام حدوث دهری برای حدوث ذکر شده ، ایشان در آنجا می فرماید : دهریٌ أبدا سید الافاضل که مراد استادش سید میرداماد می باشد ، وقتی ما موجودات را نظاره می کنیم همه را در آنِ واحد نمی بینیم بلکه در زمانهای متعدد می بینیم اما در فوق اینها نظری وجود دارد که همه ی موجودات را در آنِ واحد با یک نظر می بینید ، ایشان مثالی می زند و می فرماید فرض کنید یک نفر در ته چاه است ، به یک ریسمانی چند رنگ زده اند ، وقتی آن ریسمان را روی چاه می گذارند کسی که در ته چاه است در هر لحظه یک رنگ می بیند اما کسی که در بیرون چاه نگاه می کند تمام رنگها را در یک لحظه می بیند ، دهر نیز همین طور است یعنی در عالَم دهر همه ی موجودات در یک زمان وجود دارند منتهی ما چونکه زمانی هستیم و زمان های متعدد بر ما می گذرد نمی توانیم آنها را در یک آن درک و نظاره کنیم ، اما کسی که فوق ازمان و انظار و موجودات است می تواند در زمان واحد ناظر بر همه ی آنها باشد ، بنابراین یک صورت از کشف که ذکر شده کشف دهری است یعنی اینکه اجازه در نظر ما پانزده روز بعد ملحق شده اما در نظر شارع عقد و اجازه در یک زمان واقع شده است لذا اگر قائل به کشف دهری شویم باید بگوئیم اجازه از اول همراه عقد بوده است ، این قسم دیگری از کشف بود که به عرضتان رسید .

ص: 154

بقیه ی بحث بماند برای جلسه بعد ان شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بحثمان در این بود که در بیع فضولی هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ برای روشن تر شدن بحث مثالهائی را عرض کردیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

ص: 155

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

برای اینکه مطالعه ی شما کامل شود عرض کردیم که فقهاء ما در بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه اختلفوا علی فرقتین :

قائلین به نقل : امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص247 به بعد فرموده دلیلی بر کشف نداریم و أدله مقتضی نقل می باشند ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب فرموده والتحقیق عندی هو القول بالنقل اما برحسب اخبار اجازه کاشفه می باشد ، مرحوم نراقی در مستند الشیعه جلد14 ص284 فرموده اجازه ناقله می باشد .

قائلین به کشف : شیخ اعظم انصاری در مکاسب ، آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه ، فقیه همدانی ، محقق خراسانی ، محقق اصفهانی و هدی الطالب همگی قائل به کشف هستند .

ما یک مبنای دیگری را در این مسئله بیان کردیم که به نظر بنده مبنای بسیار محکمی می باشد و آن مبنا این بود که بین امور تکوینی و امور اعتباری فرق وجود دارد و ما نباید تکوینیات را با اعتباریات خلط کنیم ، قوانین و مقررات اسلام نیز مثل قوانین عقلاء اعتباری است و اختیارش در دست معتبر می باشد و طبق مصالح و مفاسد حکمی اعتبار می شود لذا قیاس اعتباریات با تکوینیات صحیح نیست و ما باید بین این دو فرق بگذاریم و قبلاً عرض کردیم استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی رحمه الله علیه حاشیه ای بر کفایه دارند که در آن فرموده اند کثرت اشتباهات در اصول به خاطر خلط مباحث فلسفی با مباحث اصولی می باشد ، علی أیِّ حالٍ بسیاری از فقهاء ما مثل آیت الله خوئی و آیت الله حجت کوه کمره ای و سید جزائری در منتهی الدرایه از همین راه ( فرق بین تکوینیات و اعتباریات ) مسئله را حل کرده اند .

ص: 156

مطلب دیگر آن است که صور مختلفی برای کشف ذکر شده و برخی از فقهاء تا هفت صورت برای آن ذکر کرده اند اما خلاصه ی آن همان سه صورتی است که شیخ انصاری ذکر کرده است : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ، دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد ، سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتب می شود .

برخی قائل به کشف انقلابی هستند به این صورت که تا پانزدهم محرم که اجازه نیامده بود ما منتظر بودیم و وقتی اجازه آمد به قدری اثر دارد که به عقدی که قبلا واقع شده روح می بخشد و آن را زنده می کند و باعث می شود که از همان زمان وقوعش مؤثر شود ، در واقع کشف انقلابی در مقابل کشف حکمی می باشد .

بعد از ذکر اقوال و ذکر اقسام کشف بحث مهم در این است که بالاخره طبق أدله و مبانی کدام یک از کاشفه و یا ناقله بودن اجازه را باید اختیار کنیم؟ .

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع بعد از بحثهای فراوان می فرماید : « فتحصّل مِن جمیع ذلک أنّه لا دلیل علی الکشف » که ما أدله ی ایشان در ردِّ قول به کشف را عرض کردیم .

ص: 157

مطلبی که در اینجا وجود دارد و ما باید به آن توجه داشته باشیم آن است که امام رضوان الله علیه در ص176 از جلد 2 کتاب البیع می فرماید : « فتحصل من جمیع ما تقدم : أنّ النقل من زمان الاجازه لامانع منه عقلاً و لا عرفاً و لاشرعاً » (1)

اما دلیل عقلی ایشان را ما رد کردیم و گفتیم که از جمله کسانی که دلیل عقلی ایشان را رد کرده شهید سید مصطفی خمینی در کتاب بیعشان می باشد که بحثش گذشت .

اما عرفاً مسئله را باید اینطور در نظر بگیریم که اشخاصی دلال و واسطه هستند و می دانند که اجناس نزد چه کسانی موجود است لذا با توجه به اطلاعاتی که دارند اجناس را برای دیگران خرید و فروش می کنند و سپس به سراغ مالک می روند و مالک هم اجازه می دهد منتهی گاهاً تا وقتی که اجازه ی مالک بیاید فاصله ی زیادی می افتد ، حالا ما باید ببینیم عرفاً این چه معنایی دارد و حکم عرف در این رابطه چیست؟ به نظر بنده عرفاً اجازه اقتضا می کند که از همان زمان وقوع عقد نقل و انتقال و ملکیت صورت گرفته باشد البته ما نمی گوئیم زمان قید است بلکه زمان ظرف است منتهی متفاهم عرف این است که اجازه به همان عقد روح و اثر و اقتضاء می دهد یعنی مقتضی آن است که از همان زمان وقوعِ عقد نقل و انتقال و ملکیت محقق شده باشد ، به عبارت دیگر عرف از زمان وقوع عقد سوال نمی کند بلکه می فهمد همان عقدی که قبلاً واقع شده از زمان وقوعش مؤثر بوده و حتی اعتبار عقلاء نیز همین طور است و در تمام مثالهای سه گانه ای که ما عرض کردیم همین طور است ، بخلاف امام رضوان الله علیه که می فرماید عرفاً عقد از زمان اجازه مؤثر می شود .

ص: 158


1- [1] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص176.

اما شرعاً ظاهر روایاتمان که بعدا خواهیم خواند بر کاشفه بودن دلالت دارند منتهی امام رضوان الله علیه از تمام آنها جواب می دهد و آنها را توجیه می کند .

امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ اجاره و عقد منقطع می رود و می فرماید : « فتحصّل من جمیع ما تقدّم : أنّ النقل من زمان الإجازه لا مانع منه عقلًا ، و لا عرفاً ، و لا شرعاً ؛ فإنّ العقد المسبّبی باق عرفاً إلی زمان الإجازه ، و لحوقها به موجب لإتمامه ، و مضمونه لیس إلّا النقل ، فیحصل ذلک بالإجازه من حینها بعد امتناع النقل من الأوّل ، حتّی فی باب الإجاره التی مضی مقدار من مدّتها .

ففی مثل الإجاره و العقد المنقطع : إمّا أن یساعد العرف و الشرع علی التحلیل بحسب الأزمان ، و لازمه الصحّه بالنسبه إلی ما بقی من المدّه ، أو لا یساعدا ، فلا بدّ من الحکم بالبطلان ، هذا کلّه بحسب القواعد » (1)

امام رضوان الله علیه در ادامه به سراغ روایات می رود و آنها را مورد بررسی قرار می دهد و ما نیز از فردا باید روایات را یک به یک ذکر کنیم و بعد ببینیم مشهور و امام چه نظری درباره ی روایات دارند إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

ص: 159


1- [2] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص176.

بحثمان به اینجا رسید که آیا از روایاتی که در باب وارد شده استفاده می شود که اجازه کاشفه است یا اینکه ناقله می باشد؟ در اول بحث بیع فضولی عرض کردیم که یکی از أدله ی ما بر صحت بیع فضولی روایاتی است که وارد شده است منتهی فعلاً جهت بحث در این است که روایات مذکور علاوه بر دلالت بر صحت تأهلیه ی بیع فضولی بر کدام یک از کاشفه و یا ناقله بودن اجازه دلالت دارند؟ .

اولین خبر که شیخ انصاری نیز آن را ذکر کرده خبر محمدبن قیس است خبر این است : « محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبد الرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سیدها الأول فخاصم سیدها الأخیر فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال: خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه یعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البَیِّع(مشتری) الابن قال أبوه: أرسل ابنی فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه » (1)

سند روایت : شیخ طوسی از طبقه ی 12 است و این خبر را از کتاب علی بن حسن بن فضال که از طبقه ی 7 می باشد گرفته است ، علی بن حسن بن فضال فطحی المذهب است اما ثقه و جلیل القدر می باشد ، سندی بن محمد ثقه و از طبقه ی 7 است و عبدالرحمان بن أبی نجران نیز ثقه و از طبقه ی 6 می باشد ، عاصم بن حُمَید از طبقه ی 5 و ثقه است ، محمدبن قیس نیز ثقه و از طبقه ی 4 می باشد .

ص: 160


1- [1] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص591، باب 88 از ابواب نکاح العبید والإماء، حدیث 1، ط الاسلامیه.

متن روایت : در مجمع البحرین ذکر شده که ولید یعنی نوزاد اما ولیده هم به معنای صبیّه و هم به معنای جاریه است که در اینجا به معنای جاریه می باشد ، قَدِمَ یَقدَمُ از باب عَلِمَ یَعلَمُ و به معنای بازگشت از سفر می باشد .

دلالت روایت : مشتری گمان می کرده که معامله اش صحیح است و مالک کنیز می باشد لذا ظاهراً نکاحش با کنیز در حکم وطی به شبهه است و چونکه وطی به شبهه تمام احکامِ نکاحِ صحیح را دارد در نتیجه ولدِ کنیز متعلق به مشتری می باشد ، خوب و اما اگر اجازه را ناقله بدانیم از وقتی که اجازه آمد بچه مال مشتری می شود و تمام تصرفات قبلی او تصرف در مال غیر می باشد اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم بچه از همان حین وقوع عقد متعلق به مشتری بوده است ، علی أیِّ حالٍ قائلین به کشف می فرمایند لازمه ی اینکه در روایت گفته شده از اول بچه ی کنیز مال مشتری است این است که اجازه کاشفه باشد ، و اما در مورد خود أمه چونکه مشتری أمه ی غیر را برده و مِن غیر وجهٍ شرعیٍ از آن استیلاد کرده لذا اگر اجازه را ناقله بدانیم بر مشتری لازم است که قیمت بچه ی کنیز و همچنین هزینه ی تمام خدماتی که خود کنیز در این مدت برای او انجام داده را به مالکش بپردازد اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم از اول کنیز مال مشتری بوده و بچه اش هم مال او بوده و کلیه ی خدماتی که کنیز کرده هم مال خود مشتری بوده است ، بنابراین خبر مذکور علاوه بر اینکه بر صحت بیع فضولی دلالت دارد چونکه حضرت نفرموده قیمت ولد و خدمات کنیز را به مشتری بده لذا یستفاد که اجازه کاشفه می باشد .

ص: 161

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه ، محقق نائینی در منیه الطالب ، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب ، محقق اصفهانی در حاشیه ی مکاسب و سید جزائری در هدی الطالب همگی به خبر مذکور به بیانی که عرض شد برای اثبات کاشفه بودن اجازه استدلال کرده اند و در مقابل فقط امام رضوان الله علیه چونکه قائل به ناقله بودن اجازه است خبر مذکور را توجیه کرده و از آن جواب داده است .

سید فقیه یزدی شش اشکال به خبر مذکور کرده من جمله اینکه با قواعد جور درنمی آید چراکه باب قضاوت است و ممکن است دروغی درکار باشد لذا باید بینه ای دالِّ بر فضولی بودن معامله وجود داشته باشد ، علی أیِّ حالٍ بحث ما در جهتی که سید فقیه یزدی مطرح کرده نیست بلکه ما عرض می کنیم که اولاً حضرت فرموده پسر او را بگیر تا بیع را تنفیذ کند که معلوم می شود بیع باقی است و قابل تنفیذ می باشد و ثانیاً کلمه ی «أجاز» ذکر شده یعنی وقتی دیده پسرش را گرفته بیع را اجازه کرده بنابراین ظاهر حدیث دلالت دارد بر اینکه بیع فضولی بوده و اجازه نیز کاشفه می باشد .

امام رضوان الله علیه در جواب از خبر مذکور و نفی کاشفیت اجازه و اثبات ناقله بودن آن می فرماید : اولاً معلوم است که ولد چونکه از حر بوجود آمده باید حر باشد و بعلاوه چونکه وطی به شبهه بوده بچه متعلق به مشتری می باشد سپس ایشان بحثهائی را انجام می دهد و اقوال و روایتی نیز در اثبات اینکه وطی به شبهه بوده و وطی به شبهه احکام نکاح صحیح را دارد نقل می کند .

ص: 162

ثانیاً اینکه حضرت نفرموده قیمت ولد و خدمات کنیز را به مشتری بده لذا یستفاد که اجازه کاشفه باشد ، این نگفتن حضرت دلیل بر این مطلب نیست که از اول در ملک مشتری بوده بلکه صرفاً سکوت است و حدیث در مقام بیان این مطلب است که مخاصمه ای بوجود آمده و حضرت خواسته مخاصمه را برطرف کند خلاصه اینکه حضرت امام رضوان الله علیه در آخر کلامشان می فرمایند : « فیمکن أن تکون إجازته و عدم مطالبته بقیمه الولد و المنافع علی فرض الدلاله، فی مقابل دین ابنه، فرضیا بسقوط دین بدین ، و بالجمله : لا دلاله للصحیحه علی الکشف کما هو ظاهر» (1)

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

یکی از مسائل بسیار مهم مسئله ی فقه الحدیث أخبار می باشد زیرا ائمه علیهم السلام فرموده اند : « أنتم أفقه الناس إذا عرفتم معانی کلامنا » ، بحثمان در روایاتی است که قائلین به کشف به آنها برای کاشفه بودن اجازه استدلال کرده اند و در مقابل قائلین به نقل از آنها جواب داده اند لذا باید فقه الحدیث روایاتی که می خوانیم مدِّ نظرمان باشد .

اولین حدیثی که دیروز خواندیم و مورد بحث قرار دادیم صحیحه ی محمدبن قیس بود که از نظر سند در اعلی درجه ی صحت و حجیّت قرار دارد .

ص: 163


1- [2] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص178.

قائلین به کشف می فرمایند قرائنی در خبر وجود دارد که دالِّ بر کاشفه بودن اجازه می باشند :

اولاً حضرت فرموده : «خذ ابنه یعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک » که معلوم می شود بیع باقی و قابل تنفیذ می باشد و ظهور دارد در تنفیذِ همان بیعی که قبلاً واقع شده و این همان کاشفیت است .

ثانیاً بعد از کشمکش هائی که بینشان بوجود آمد : « فلما رأی ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه » که از کلمه ی « أجاز » استفاده می شود که در واقع همان بیعی که قبلاً واقع شده را اجازه و تنفیذ کرده و این ظهور در کاشفه بودن اجازه دارد .

ثالثاً درست است که بچه ی بوجود آمده ولد شبهه است اما اگر اجازه ناقله باشد از وقتی که اجازه بیاید بچه مال مشتری می شود و تمام تصرفات قبلی او تصرف در مال غیر می باشد لذا در این صورت بر مشتری لازم است که قیمت بچه ی کنیز و همچنین هزینه ی تمام خدماتی که خود کنیز در این مدت برای او انجام داده را به مالکش بپردازد اما چونکه حضرت نفرموده قیمت ولد و اُجرت خدمات کنیز را به مشتری بده یستفاد که اجازه کاشفه می باشد .

امام رضوان الله علیه چونکه قائل به نقل است از تمام روایات باب جواب می دهد و در جواب این روایت می فرماید : « ومن قائل: إن الظاهر منها عدم أداء قیمه الولد، وهو دال علی الکشف ولو حکما ، ومن قائل: إن الظاهر منها عدم أخذ قیمه الخدمه واللبن وهو دلیل الکشف . وفیهما أن الاستفاده انما هی من السکوت لو کان فی مقام البیان، ولا یخفی أن أبا جعفر علیه السلام لم یکن فی مقام بیان خصوصیات القضیه، ولهذا لم یذکر کیفیه المخاصمه وکیفیه فصلها، ضروره أنه بمجرد قول المدعی: (إن هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی) لا یوجب الحکم لا شرعا ولا فی مقام القضاء بردها ورد ابنها إلی المدعی ، والناظر فی الروایه یری أنه علیه السلام بصدد بیان مجرد أن الاجازه بعد المخاصمه صحیحه موجبه للنفوذ وأما أنه بعد الاجازه فعلی الرجل قیمه الولد أو قیمه المنافع، فلا یکون بصدد البیان، مع أن القضیه شخصیه لم یتضح خصوصیتها .

ص: 164

وتوهم أن الظاهر أن الاجازه دخیله فی رد الولد فاسد ، لان المحتمل بل الظاهر من الروایه أن سیدها الاول لم یرض بأداء دین ابنه إلی المشتری، وکذا ولده، لعدم بضاعه لهما أو لغیر ذلک، فیمکن أن تکون إجازته وعدم مطالبته لقیمه الولد والمنافع علی فرض الدلاله فی مقابل دین ابنه فرضیا بسقوط دین بدین . وبالجمله لا دلاله للصحیحه علی الکشف کما هو ظاهر » (1)

جواب استاد از اشکالات امام رضوان الله علیه :

توجیهات استاد بزرگوارمان حضرت امام رضوان الله علیه را نمی توانیم بپذیریم زیرا فرمایش ایشان صرف احتمال است و در واقع ایشان تبرعی این بحث را مطرح کرده بنابراین اولاً فرمایش ایشان در حدیث ذکر نشده و ثانیاً با ظهور حدیث مخالف می باشد ، بنابراین با توجه مطالبی که عرض کردیم حدیث ظهور در کاشفه بودن اجازه دارد .

خوب و اما خبر دومی که قائلین به کشف ذکر کرده اند خبر أبو عبیده حذّاء می باشد ، خبر این است : « محمد بن یعقوب، عن عده من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، وعن محمد ابن یحیی ، عن أحمد بن محمد ، وعن علی بن إبراهیم ، عن أبیه جمیعا ، عن الحسن ابن محبوب ، عن علی بن رئاب، عن أبی عبیده قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام وجاریه زوجهما ولیان لهما وهما غیر مدرکین قال: فقال: النکاح جائز أیهما أدرک کان له الخیار فان ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر إلا أن یکونا قد أدرکا ورضیا، قلت: فان أدرک أحدهما قبل الاخر قال: یجوز ذلک علیه إن هو رضی، قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریه ورضی النکاح ثم مات قبل أن تدرک الجاریه أترثه؟ قال: نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک وتحلف بالله ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج ثم یدفع إلیها المیراث ونصف المهر، قلت: فان ماتت الجاریه ولم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لان لها الخیار إذا أدرکت قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک قال: یجوز علیها تزویج الأب ویجوز علی الغلام والمهر علی الأب للجاریه » (2)

ص: 165


1- [1] کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، ج2، ص177.
2- [2] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص527، باب 11 از ابواب میراث ازواج، حدیث 1، ط الاسلامیه.

سند روایت :

حدیث با سه نصفه سند به مابعدش پیوند داده شده ، کلینی 36 استاد دارد که در مقدمه ی جلد اول کافی اسامی اساتیدش ذکر شده است و شرح عده مِن أصحابنا نیز در آخر جلد 2 جامع الروات ذکر شده است ، در نصفه سند اول کلینی طبقه ی 9 ، عده مِن أصحابنا طبقه 7 و سهل بن زیاد طبقه ی 6 ، در نصفه سند دوم محمدبن یحیی طبقه 8 و احمدبن محمدبن عیسی طبقه ی 7 ، در نصفه سند سوم علی بن ابراهیم طبقه ی 8 و أبیه طبقه ی 7 می باشد ، سهل بن زیاد و احمدبن محمدبن عیسی و أبیه پیوند می خورند به مابعدشان یعنی جمیعاً عن حسن بن محبوب که در اعلی درجه ی وثاقت و در طبقه ی 6 قرار دارد نقل می کنند ، حسن بن محبوب در سند 1518 حدیث واقع شده است ، علی بن رئاب نیز ثقه و از طبقه ی 5 می باشد ، أبی عبیده که اسمش زیادبن عیسی است نیز ثقه و از طبقه ی 5 می باشد ، حدیث از جهت سند در اعلی درجه ی وثاقت و صحت قرار دارد .

متن روایت :

مراد از « ولیان » غیر از أب و جد می باشد مثل برادر و عمو که صرفا سرپرستی بچه ها را به عهده می گیرند و شرعاً ولایت ندارند زیرا اگر أب و جد باشند دیگر عقد فضولی نخواهد بود چونکه شرعاً ولایت دارند ، البته همین روایت در جلد 15 وسائل 20 جلدی درکتاب النکاح در باب 58 از ابواب مهور نیز ذکر شده و در آنجا گفته شده : « ولیان یعنی غیر الأب » .

ص: 166

دلالت روایت :

همان طور که می بنید حدیث دلالت صریح و آشکار بر کاشفه بودن اجازه دارد زیرا با اینکه فوت کرده ارث می برد که معلوم می شود از همان وقتی که عقد واقع شده صحت پیدا کرده و مؤثر شده و از طرفی چونکه آن شخص زنده نیست لا معنی لناقله بودن اجازه ، بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

مطالبی در مورد حدیثی که دیروز خوانیدم ( أبو عبیده حذاء ) در کلام شیخ اعظم انصاری ذکر شده ، قبلاً ایشان فرمودند کشف بر سه قسم است ، البته باید توجه داشته باشیم معنای کشف که ما از آن بحث می کنیم غیر از معنایی است که معمولاً در کاشف می گویند ، مردم معمولاً کشف را درجائی به کار می برند که یک چیزی مطلب را کشف می کند اما تأثیری در مکشوف ندارد مثل آئینه و یا مثل علائم راهنمائی که در راهها نصب می کنند .

همان طور که عرض شد شیخ اعظم انصاری کشف را بر سه قسم تقسیم کردند :

اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .

دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .

سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .

ص: 167

دومطلب در مورد کشف حقیقی ذکر شد که شیخ آنها را قبول نکرد ؛ اول اینکه اجازه شرط متأخر است و در مشروط مؤثر است که شیخ فرمودند این معقول نیست زیرا الشرط لا یتأخر و دوم اینکه تعقب العقد بالاجازه شرط است که در این صورت از اول همراه عقد بوده ، که شیخ فرمودند اشکالش این است که تا وقتی اجازه نیامده نمی توان برای اجازه وصف تعقّب درست کرد ، بنابراین شیخ انصاری کشف حقیقی را قبول نکردند .

شیخ اعظم انصاری بعد از ذکر مطالبی که گذشت فرمودند اگر ما بودیم و خودمان قائل به نقل می شدیم زیرا أدله ی کشف مردود است اما باید ببینیم اخبار چه می گویند ، ایشان در مورد خبر محمدبن قیس فرمودند بر کشف دلالت دارد منتهی کشف حکمی نه کشف حقیقی یعنی مال در ملک مالکش باقی است و فقط آثار و احکام مالکیت ( مثل تملک نماء ) مترتّب می شود .

شیخ اعظم انصاری در مورد خبر أبو عبیده حذّاء که دیروز خواندیم می فرماید شکی نداریم که این خبر نیز بر کشف دلالت دارد منتهی برخلاف خبر محمدبن قیس ناچاریم بگوئیم که این خبر بر کشف حقیقی دلالت دارد زیرا اگر قائل به کشف حکمی شویم فقط نمائات به دختر می رسد نه خود مال لذا وقتی که ما بعد از مرگ و انتقال ملکیت به ورثه اش سهم دختر را از اموال کنار می گذاریم و منتظر اجازه دختر در زمان بلوغش می مانیم ، این با الناس مسلطون علی اموالهم مخالفت می کند زیرا در واقع ما داریم از مال ورثه کنار می گذاریم ، به عبارت دیگر بعد از مرگ ملکیت بوجود نیامده بوده و اجازه نیز ملکیت بوجود نمی آورد بلکه فقط موجب تملّک نمائات می شود ، در این صورت اگر قائل به کشف حکمی شویم لازمه اش آن است که خود مال بعد از مرگ متعلق به ورثه ( غیر از دختر ) باشد و فقط نمائات را باید به دختر بدهیم لذا اگر سهم دختر را کنار بگذاریم این با الناس ملسلطون علی اموالهم مخالفت دارد زیرا در واقع از سهم ورثه کنار گذاشته ایم ، اما اگر قائل به کشف حقیقی شویم باید خود مال را به دختر بدهیم و روایت نیز می گوید خود مال را جدا کنید و بدهید ، بنابراین شیخ انصاری می خواهد بفرماید حدیث مذکور مفادی دارد که و قتی آن مفاد را با الناس مسلطون علی اموالهم در نظر می گیریم کشف حقیقی استفاده می شود .

ص: 168

در اصول خوانده ایم که اگر عامی داشته باشیم مثل : اکرم العلماء و یا مثل لعن الله بنی اُمیه قاطبه که آخوند در کفایه مثال زده ، حالا اگر به فردی برخورد کنیم و ندانیم که مثلاً عالم است یا جاهل و یا مثلاً از بنی اُمیه است که لعنش جائز باشد و یا اینکه از بنی اُمیه نیست که لعنش جائز نباشد در این صورت به عام لعن الله بنی اُمیه قاطبه تمسک می کنیم و می گوئیم این فرد از بنی اُمیه نیست ، به عبارت روشن تر امر دائر بین تخصیص و تخصّص است و ما می خواهیم بدانیم این فرد تخصّصاً خارج است و یا اینکه تخصیص خورده است که در این صورت تمسک به عام می کنیم و می گوئیم تخصیص نخورده است بلکه تخصّصاً خارج می باشد و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی با تمسک به الناس مسلطون می گوئیم آنها اصلاً مالک نیستند نه اینکه مالک اند و الناس مسلطون تخصیص خورده است و شارع مقدس برای احتیاط در اموال می فرماید اصلاً ورثه مالک نیستند و وقتی ورثه مالک نباشند آن سهمی که کنار گذاشته شده می شود مال دختر و وقتی مال او شد می فهمیم که کشف در واقع کشف حقیقی می باشد ، این کلام شیخ انصاری بود که به عرضتان رسید .

یکی از دوستان مطالبی را نوشته ؛ اولاً در ظاهر حدیث خدشه کرده و برخلاف آن چه که ما از ظاهر حدیث برداشت کردیم مطالبی بیان کرده که این به بحث حجیت ظواهر بر می گردد ، ثانیاً ما عرض می کنیم اینکه آیا بیع فضولی در بین مردم وجود دارد یا نه مهم نیست ، شارع مقدس کلیات را بیان کرده ودیگر اینکه آیا معمول شده یا نه مورد بحث نمی باشد و ثالثاً نمی توانیم در بحث کشف و نقل قائل به تفصیل شویم زیرا اختیارش در دست ما نیست بلکه باید ببینیم شارع مقدس چه گفته و ظواهر اخبار بر کدامش دلالت دارند ، بنابراین ما هستیم و روایات ، این مطالب مربوط به نوشته ای بود که به بنده داده بودند .

ص: 169

اما بقیه بحث بماند برای بعد از تعطیلات إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

خداوند را شاکریم که اشتغال مارا به فقه اهل بیت علیهم السلام قرار داده است، در حدیث نبوی وارد شده : « إذا أراد الله بعبدٍ خیراً فَقَّهَه فی الدین و ألهمه الیقین » و فقیه کسی است که درک عمیقی از تمام جوانب دین داشته باشد .

عرض کردیم شکی نداریم که اجازه در بیع فضولی مؤثر است منتهی بحثمان در این بود که بنحو کشف مؤثر است یا بنحو نقل مؤثر می باشد .

فرق بین کاشفه و ناقله بودن اجازه را عرض کردیم، کاشفه یعنی اینکه از وقتی عقد واقع شده آثار عقد ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنیم، یعنی بگوئیم تا به حالا عقد صحت تأهلیه داشت اما با آمدن اجازه کشف می شود که از همان زمان وقوع عقد صحت فعلیه داشته است .

برای فهم بهتر مثالهائی را عرض کردیم :

مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

ص: 170

مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .

مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .

شیخ اعظم انصاری سه احتمال در معنای کشف دادند : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .

دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .

سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .

ص: 171

شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهای مفصلی که در کاشفه و ناقله بودن اجازه و اقسام کشف مطرح کرد، می فرماید : « بقی الکلام فی بیان الثمره بین الکشف بإحتمالاته والنقل » .

شیخ اعظم ابتدا به سراغ دو قسمِ کشفِ حقیقی ( شرط متأخر و تعقب العقد بالاجازه ) می رود و می فرماید : « أمّا الثمره علی الکشف الحقیقی، بین کون نفس الإجازه شرطاً، و کون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد یظهر فی جواز تصرّف کلٍّ منهما فیما انتقل إلیه بإنشاء الفضولی إذا علم إجازه المالک فیما بعد » .

بنابراین در هر دو صورت کشف وجود دارد و نماء ثمن متعلق به بایع و نماء مبیع متعلق به مشتری می باشد .

شیخ در ادامه ثمره ی بین دو قسمِ کشف حقیقی و کشف حکمی را بیان می کند و در ضمن مطلب مثالی نیز می زند و می فرماید : « و أمّا الثمره بین الکشف الحقیقی و الحکمی مع کون نفس الإجازه شرطاً، یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریه قبل إجازه مالکها فأجاز، فإنّ الوطء علی الکشف الحقیقی حرام ظاهراً؛ لأصاله عدم الإجازه، حلال واقعاً؛ لکشف الإجازه عن وقوعه فی ملکه .

و لو أولدها صارت أُمّ ولد علی الکشف الحقیقی و الحکمی؛ لأنّ مقتضی جعل العقد الواقع ماضیاً: ترتّب حکم وقوع الوطء فی الملک، و یحتمل عدم تحقّق الاستیلاد علی الحکمی؛ لعدم تحقّق حدوث الولد فی الملک و إن حکم بملکیّته للمشتری بعد ذلک .

ص: 172

و لو نقل المالک أُمّ الولد عن ملکه قبل الإجازه فأجاز، بطل النقل علی الکشف الحقیقی؛ لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزله الردّ و بقی صحیحاً علی الکشف الحکمی، و علی المجیز قیمتها ؛ لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضی صحّه النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل، کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم .

و ضابط الکشف الحکمی: الحکم بعد الإجازه بترتّب آثار ملکیه المشتری من حین العقد، فإنّ ترتّب شی ء من آثار ملکیه المالک قبل إجازته کإتلاف النماء و نقله و لم یناف الإجازه، جمع بینه و بین مقتضی الإجازه بالرجوع إلی البدل، و إن نافی الإجازه کإتلاف العین عقلًا أو شرعاً کالعتق فات محلّها، مع احتمال الرجوع إلی البدل، و سیجی ء » .

اُمّ ولد احکام زیادی دارد لذا شیخ اعظم نیز در مانحن فیه به اُمّ ولد مثال زده و بحث کرده منتهی ما امروز وارد بحث اُمّ ولد نمی شویم، بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

آغاز امامت حضرت مهدی عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می نمائیم .

عرض کردیم شکی نیست در اینکه اجازه در بیع فضولی چه بنحو کشف و چه بنحو نقل مؤثر است، کاشفه یعنی اینکه از وقتی عقد واقع شده آثار عقد ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنیم و بگوئیم تا به حالا عقد صحت تأهلیه داشت اما با آمدن اجازه کشف می شود که از همان زمان وقوع عقد صحت فعلیه داشته است و نا قله یعنی اینکه از حین صدور اجازه عقد مؤثر شده و نقل و انتقال و ملکیت حاصل شده است .

ص: 173

برای فهم بهتر مثالهائی را عرض کردیم مِن جمله اینکه فرض کنید زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

شیخ اعظم انصاری سه احتمال در معنای کشف دادند : اول کشف حقیقی به نحوی که نفس اجازه شرط باشد ( شرط متأخر ) .

دوم کشف حقیقی به نحوی که وصف تعقب العقد بالاجازه شرط باشد .

سوم کشف حکمی به صورتی که اجازه عقد قبلی را زنده نمی کند و ملکیت نیز برای مالک اصلی باقی است فقط برخی آثار و احکام ملکیت ( مثل تملّک نماء ) مترتّب می شود والقائل به شریف العلماء مازندرانی .

سید فقیه یزدی شش قسم برای کشف ذکر کرده و در مصباح المنهاج هفت قسم برای کشف ذکر شده، خلاصه اینکه ما باید اقسام کشف را مد نظر داشته باشیم و تقاوت آنها از نظر ثمرات نیز باید مشخص شود .

ص: 174

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع قبل از ورود به بحث ثمرات کشف و نقل کلام محقق رشتی که از علماء بزرگ و از شاگردان شیخ انصاری است را نقل و چند مطلب را ذکر کرده است :

مطلب اول :

محقق رشتی در ص186 از کتاب اجاره و بیع فضولی أدله ای را بر کاشفه بودن اجازه ذکر کرده، مِن جمله اخبار حلیت خمس، ما روایاتی داریم درباره ی اینکه ائمه علیهم السلام که ارباب خمس هستند گاهی در مقاطع زمانی و شرائط خاصی خمس را برای شیعیان حلال می کردند، صاحب وسائل مقداری از اخبار مذکور را در جلد 6 وسائل 20 جلدی در کتاب الخمس ذکر کرده است .

فقهای ما در اینجا چند دسته شده اند ؛ عده ای قائلند در زمان غیبت اصلاً خمس واجب نیست و ائمه علیهم السلام با تعابیری مثل : « شیعتنا فی حلٍّ » و « مُحلَّلٌ لهم » خمس را بخشیده اند، اما عده ای دیگر قائلند که حلیت و بخشیدن خمس مربوط به مقطع خاصی بوده که ائمه علیهم السلام ارفاقاً خمس را برای شیعیان خودشان حلال می کردند، مثل قول حضرت جواد علیه السلام که فرموده : « ما أنصفناکم إن کلَّفناکم هذا الیوم »، خلاصه اینکه محقق رشتی فرموده اخبار دال بر حلیت خمس بر کاشفه بودن اجازه دلالت دارند

، در واقع ایشان اینطور فکر کرده که خمس مال ائمه علیه السلام است و اشخاصی بدون اجازه ی ائمه علیهم السلام آن را به دیگران داده اند و بعد وقتی با امام برخورد کرده اند فرموده اشکالی ندارد و این یعنی اینکه از وقتی تصرف شده اشکالی نداشته، که این دال بر کاشفه بودن اجازه می باشد .

ص: 175

جواب امام رضوان الله علیه :

این معامله نیست و اصلاً به بحث ما مربوط نیست بعلاوه خمس مال امام است و آن شخص قبل از پرداخت و ابتدائاً از امام حلالیت گرفته و حضرت فرموده حلال است درحالی که بحث ما در عقد فضولی در این است که انسان بدون اجازه ی مالک در ملکش تصرف کرده و صیغه ای در مورد آن جاری ساخته و بعداً از مالک گرفته است .

مطلب دوم :

محقق رشتی در همان صفحه 186 از کتابش هر کدام از کشف حقیقی و کشف حکمی را به سه قسم تقسیم کرده که می شود 6 قسم و بعد فرموده اگر اینها را با هم مقایسه کنیم 3 ضرب در 3 می شود 9 قسم و سپس 6 قسم بوجود آمده از کشف حقیقی و حکمی را با نقل مقایسه کرده و 6 قسم دیگر تصور کرده که با آن 9 قسم قبلی جمعاً می شوند 15 قسم، این مقدار را محقق رشتی ذکر کرده ولی امام رضوان الله علیه می فرماید اگر دقیق محاسبه شود تا 150 قسم می توان تصور کرد منتهی ما باید ببینیم با توجه به أدله ای که داریم چه نوع از کشف و یا نقل را باید اختیار کنیم و مقایسه اقسام باهم و تکثیر آنها به فقه ما مربوط نمی شود و هیچ اثر فقهی هم ندارد .

مطلب سوم :

همان طور که عرض شد اجازه در نقل و انتقال و ملکیت مؤثر است و نقش دارد حالا بحث در این است که آیا در زمانی که ما شک داریم که اجازه خواهد آمد یا نه می توانیم استصحاب عدم اجازه جاری کنیم یا نه؟ این استصحاب عدم اجازه هم در کلام شیخ اعظم و هم در کلام آیت الله خوئی و دیگران ذکر شده است .

ص: 176

در رسائل و کفایه در تنبیهات استصحاب ذکر شده که اصل مثبت حجت نیست، یعنی وقتی ما می خواهیم چیزی را استصحاب کنیم اگر حکم باشد استصحاب جاری می شود مثلا نماز جمعه در زمان حضور واجب بوده و در زمان غیبت نیز وجوب آن را استصحاب می کنیم، در جریان استصحاب در این قسم شکی وجود ندارد، اما گاهی ما موضوعی را استصحاب می کنیم، که در این صورت باید موضوع ذی حکم باشد تا استصحاب جاری شود مثلا ملکیت که حکم جواز تصرف بر آن مترتب می شود را استصحاب می کنیم و یا مثلا حیات زید که حکم ارث بردن از پدرش بر آن مترتب می شود را استصحاب می کنیم و امثال ذلک، و اما معنای موضوع ذی حکم آن است که حکم بر موضوع مترتب است و ترتب گاهی بلاواسطه است یعنی شارع بدون واسطه حکمی را برای موضوعی آورده است اما گاهی ترتب با واسطه می باشد که این واسطه گاهی عقلی و گاهی عادی می باشد، جائی که حکم بر مستصحب مع الواسطه مترتب شود و واسطه عقلی و یا عادی باشد می شود اصل مثبت که حجت نیست زیرا خود موضوع حکم ندارد بلکه بواسطه ی یک امر عقلی و یا عادی ذی حکم شده است، این معنای اصل مثبت بود که به عرضتان رسید .

امام رضوان الله علیه می خواهند ادعا کنند که اصل عدم اجازه نیز اصل مثبت است زیرا اثر عقلی دارد نه اثر شرعی، این مطلب را مطالعه کنید تا فردا آن را مفصلاً مورد بررسی قرار بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

ص: 177

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بعد از آنکه ذکر شد اجازه یا کاشفه است و یا ناقله و بحثهائی در این رابطه صورت گرفت فقهاء ما اقسام مختلفی را برای کشف ذکر کردند، شیخ اعظم انصاری سه قسم ( دوقسم حقیقی و یک قسم حکمی ) برای کشف ذکر کردند به بیانی که عرض کردیم، سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب شش وجه و در هدی الطالب هفت وجه و محقق اصفهانی در حاشیه ی مکاسب پنج وجه برای کشف ذکر کرده اند، البته باید توجه داشته باشیم که این وجوه تصوراتی است که از فکر متصوِّرین ناشی شده است یعنی در واقع این وجوه در مقام ثبوت و فرض و تصور هستند اما اینکه در مقام اثبات دلیل شرعی با کدام یک از آنها هماهنگ و مطابق است تا فقیه آن را بر اساس أدله اختیار کند بحث دیگری می باشد لذا بحث کاملاً اجتهادی می باشد .

دیروز مطالبی را از امام رضوان الله علیه که با نظر به کلام محقق رشتی بیان کرده اند را ذکر کردیم، البته عرض کردیم اینها مطالب مفیدی نیستند و حتی سید فقیه یزدی درباره مطالب مذکور فرموده : هذا تخریبٌ للفقه .

دیروز عرض کردیم محقق رشتی در کتاب الاجاره قبل از بیان ثمره ی کشف و نقل بحثهای مفصلی کرده و اقسام بسیاری را برای کشف ذکر کرده و فرموده : « ثمّ انّهم ذکروا للنّقل و الکشف ثمرات و کذا للکشف بوجوهه المذکوره فهنا مقامات تنشأ من بیان الثّمره بین النّقل و بین کلّ واحد من وجوه الکشف المتقدّمه و بین تلک الوجوه بعضها مع بعض و هی تسعه یحصل بین ضرب بعضها فی بعض لان الوجوه الکشف الحقیقی ثلثه احدها کون الاجازه شرطا للعلم دون العقد ثانیها کون الشّرط هو الوصف المنتزع منها دونها ثالثها کون الرّضاء المتاخّر بوصف تاخّره شرطا و وجوه الکشف الحکمی ایضا ثلثه احدها حدوث الملک فی السّابق بعد الاجازه(کشف انقلابی)ثانیها حدوث الملک حکم الشّارع بترتّب احکام الملک السّابق و ان لم یکن سابقا ملکا للمشتری مثلا و ثالثها عدم حدوث صفه الملک المجرّد عن الأحکام سابقا و حدوث الامر بترتیب اثاره علیه حال الاجازه فاذا لوحظ بعضها مع بعض حدث تسعه و یزید علیها ستّه اخری من ملاحظه الثمره بین کلّ واحد منها و بین النّقل...إلی آخر »

ص: 178

امام رضوان الله علیه و همچنین ما عرض کردیم که تکثیر اقسام کاری از پیش نمی برد و هیچ فائده و اثر و ثمره ی فقهی عملی ندارد چرا که اگر بخواهیم تمام آنها را ذکر کنیم : تزید علی مئه و ثلاثین بل وخمسین، یعنی تا 150 قسم می رسد .

بحث بعدی که امام رضوان الله علیه مطرح کردند مربوط به ثمره ی فقهی بین کشف حقیقی و کشف حکمی می باشد، ایشان می فرمایند طبق کشف حقیقی باید بگوئیم بعد از آمدن اجازه کشف می شود که از اول وقوع عقد آثار یعنی ملکیت و نقل و انتقال محقق شده است و وقتی ملکیت آمد نمائات نیز تابع ملک می باشد، اما طبق کشف حکمی اینطور نیست یعنی اجازه ملکیت درست نمی کند بلکه با آمدن اجازه فقط آثار ملکیت را حتی الامکان مترتب می کنیم، حالا امام رضوان الله علیه می فرماید طبق کشف حقیقی اگر بدانند که اجازه یک ماه بعد خواهد آمد از زمان وقوع عقد می توانند آثارش ( ملکیت و نقل و انتقال ) را مترتب کنند زیرا یقین دارند که شرط در ظرف خودش حاصل خواهد شد و کشف نیز کشف حقیقی می باشد، و اما اگر علم نباشد بلکه جهل باشد در اینصورت آثار مترتب نمی شود زیرا همان طور که عرض شد و شیخ انصاری نیز فرمودند اصل بر عدم اجازه می باشد زیرا ماشک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا استصحاب عدم اجازه جاری می کنیم و وقتی اجازه نباشد آثارش نیز نخواهد بود و دیروز گفتیم که در کلام خیلی ها مِن جمله آیت الله خوئی این استصحاب عدم اجازه ذکر شده است .

ص: 179

امام رضوان الله علیه به استصحاب عدم اجازه اشکال کرده و فرموده اصل مثبت است لذا حجت نمی باشد .

یکی از اصطلاحات ما در اصول اصل مثبت می باشد، فرق بین اماره و اصول در این است که وقتی اماره ( مثل خبر واحد ) بر یک چیزی قائم شد مثلاً اماره قائم شد بر این که آب کر است تمام آثار کریّت را بر آن مترتب می کنیم چه آثار مع الواسطه و چه آثار بلاواسطه، اما در اصول فقط آثار بلاواسطه ی شرعی مترتب می شود و آثار عقلی و عادی مترتب نمی شوند که در اصول به اینها اصل مثبت گفته می شود و حجت نمی باشند، و اما در مانحن فیه امام رضوان الله علیه اشکال کرده و فرموده در اصل عدم اجازه شما اجازه و یا وصف تعقب را شرط گرفته اید که این مثبت است و حجت نیست زیرا ترتب مشروط بر شرط و عدم تحقق مشروط بدون تحقق شرط ولو با وجود مقتضی، یک امر عقلی است و ما آثار عقلی را مترتب نمی کنیم بلکه ما آثار شرعی را مترتب می کنیم، این اشکال امام رضوان الله علیه بود که به عرضتان رسید .

حالا ما باید ببینیم آیا این اشکال امام رضوان الله علیه وارد است یا نه که بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

ص: 180

عرض کردیم امام رضوان الله علیه در کتاب البیع مطلبی را از محقق رشتی در مورد ذکر اقسام کشف نقل کرده که تا 15 قسم برای کشف تصور کرده، امام رضوان الله علیه بعد از نقل کلام محقق رشتی فرمودند این تکثیر اقسام نفعی ندارد و اگر بنا بر شمردن باشد : تزید علی مئهٍ و ثلاثین بل وخمسین

بنده درباره ی چگونگی بوجود آمدن 150 قسم اینطور نوشته ام که در ملاحظه ی محقق رشتی ضرب اقسام سه گانه ی کشف حقیقی در اقسام سه گانه ی کشف حکمی می شود 9 قسم، منتهی می توان به کلام ایشان اشکال کرد به این بیان که ایشان از هر طرف کشفِ وُحدانی در نظر گرفته یعنی کشف حقیقی 3 قسم است و واحدِ واحدِ این را در واحدِ واحدِ کشف حکمی ضرب کرده، در حالی که اگر ما بخواهیم می توانیم ثنائی و ثلاثی از کشف حقیقی را در کشف حکمی ضرب کنیم و در مقابل نیز می توانیم ثنائی و ثلاثی از کشف حکمی را در نظر بگیریم و ضرب کنیم که در این صورت تعداد وجوه متصوره خیلی بالا می رود .

محقق رشتی در ملاحظه ی با نقل حاصل ضرب 3 در 3 که 9 شده را در نقل ضرب کرده و مثل صورت قبل وُحدانی را در وُحدانی ضرب کرده در حالی که در اینجا نیز می توان مضروبٌ فیه را ثنائی و ثلاثی و حتی رباعی، خماسی، سداسی، سباعی، ثمانی و تساعی در نظر گرفت و ضرب کرد که در این صورت اقسام بسیاری متصور خواهد شد .

ص: 181

باید توجه داشته باشی که عقد فضولی سه قسم است 1): متبایعین هر دو فضولی باشند، 2): بایع فضولی و مشتری اصیل باشد، 3): بایع اصیل و مشتری فضولی باشد، حالا حاصلی که ما تا اینجا محاسبه کردیم را اگر در این سه قسم ضرب کنیم رقم خیلی بالا می رود، بنابراین علت بالا رفتن اقسام کشف و رسیدن به 150 قسم که امام رضوان الله علیه فرموده مشخص شد .

امام رضوان الله علیه بعد از بیان مطالبی که درباره اقسام کشف ذکر شده به سراغ بحث ثمره ی بین کشف حقیقی و کشف حکمی رفته و اشکالی به عموم فقهاء وارد کرده اند، آن اشکال این است که اصل عدم اجازه که در کلام فقهاء ذکر شده اصل مثبت می باشد .

هرجائی که مستصحب حکم نباشد بلکه موضوع باشد و بخواهیم آثار عقلی و یا آثار عادی بر آن مترتب کنیم می شود اصل مثبت که حجت نیست لذا امام رضوان الله علیه می فرمایند ترتب عدم مشروط بر عدم شرط و استصحاب عدم مانع در صورت وجود مقتضی و شک در وجود مانع تا اینکه بگوئیم مقتضی اثر کرده و استصحاب عدم شرط تا اینکه بگوئیم مقتضی اثر نکرده، اینها تماماً امور عقلی و تکوینی و اصل مثبت هستند و ما در لسان دلیل چنین چیزهائی نداریم، امام رضوان الله علیه با این بیان بر استصحاب عدم اجازه که شیخ انصاری و خیلی از فقهاء ما ذکر کرده اند اشکال کرده و فرموده ترتب ملکیت در ما نحن فیه ترتب عقلی است درحالی که ما ترتب شرعی لازم داریم که همان استصحاب عدم ملکیت می باشد چون طبق کشف حقیقی وقتی اجازه آمد ملکیت بوجود می آید و ما استصحاب عدم ملکیت مشتری للمثمن و استصحاب عدم ملکیت بایع للثمن را جاری می کنیم .

ص: 182

جواب استاد از اشکال امام رضوان الله علیه :

ایشان بحث را به همان بحث عقلی ( ترتب عدم شرط بر عدم مشروط ) که قبلاً ذکر کردیم برده است و طبق همان مبنی بحث کرده است ولی ما عرض می کنیم که تجارت باید عن تراضٍ و با طیب نفس باشد پس رضایت و طیب نفس موضوع حکم شرع هستند لذا آنهائی که می فرماید اصل بر عدم اجازه است در واقع می خواهند بفرمایند ما شک داریم که آن رضا و طیب نفس بوجود آمده یا نه که این اثر شرعی دارد و اصل مثبت نیست، بنابراین اگر عدم شرط را استصحاب کنیم اصل مثبت است و حق با امام رضوان الله علیه می باشد اما فقهاء ما عدم اجازه را استصحاب کرده اند که با استصحاب عدم شرط فرق دارد و لسان دلیل نیز ترتب ملکیت بر اجازه است یعنی عدم رضا عدم ملکیت را اقتضا و ثابت می کند، بنابراین فقهاء ما می فرمایند تا رضا نباشد ملکیت محقق نمی شود و درست هم می فرمایند زیرا رضا دارای آثار شرعی است و تجارت باید عن تراضٍ و عن طیب نفس باشد بنابراین به نظر بنده اشکال امام رضوان الله علیه وارد نیست .

ذکر مثال : زید فضولیاً در اول محرم گوسفند عمرو را به بکر فروخته است بعد در پنجم محرم عمرو که مشتری است شک می کند که آیا زید که مالک اصیل است اجازه داده یانه که اگر اجازه داده باشد گوسفند به مشتری یعنی عمرو منتقل می شود و اگر اجازه نیامده باشد منتقل نمی شود و در صورت شک استصحاب عدم اجازه جاری می کند و معنایش این است که گوسفند در ملک مالکش یعنی زید باقی است و به مشتری یعنی عمرو منتقل نشده است، بنابراین فقهاء ما می فرمایند تا چندی که شک در آمدن اجازه داریم استصحاب عدم اجازه جاری می کنیم و یترتب علیه که نقل و انتقال و ملکیت حاصل نشده، اما امام رضوان الله علیه بحث را به بحث فلسفی و امور تکوینیه ( عدم شرط مقتضی عدم مشروط است ) برده و فرموده استصحاب عدم اجازه عقلی و اصل مثبت است که ما عرض کردیم نباید بحث را به امور تکوینیه ببریم زیرا ما باید لسان دلیل را در نظر بگیریم که در أدله رضا و طیب نفس آثار شرعی دارند لذا ما عدم تراضی و طیب نفس را استصحاب می کنیم که اثر شرعی دارد و اصل مثبت نیست .

ص: 183

امام رضوان الله علیه در آخر کلامشان می فرمایند چونکه اصل عدم اجازه مثبت است و اثری ندارد استصحاب بقاء ملکیت هر کدام از متبایعین بر ملکشان را جاری می کنیم، منتهی ما عرض می کنیم استصحاب ملکیت مسبب است و رضا و اجازه سبب است و با جریان اصل سببی نوبت به جریان اصل مسببی نمی رسد زیرا شک ما در ملکیت مسبب علتش آن است که آیا اجازه آمده است یا نه، که اگر اجازه بیاید ملکیت حاصل شده و اگر نیاید ملکیت حاصل نشده است و با جریان اصل سببی نوبت به اصل مسببی نمی رسد .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

بحثمان در ذکر اقسام کشف و ذکر تفاوتها و ثمرات آنها باهم بود، شیخ اعظم انصاری کشف حقیقی را با کشف حکمی مقایسه و چند مطلب را بیان کرده است :

مطلب اول :

مبانی مختلف است اما بنا بر هر مبنائی در کشف حقیقی بأقسامها وقتی اجازه آمد عقد صحت فعلیه پیدا می کند و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود یعنی حکم می شود به ملکیت مشتری للمبیع و ملکیت بایع للثمن و هرکدام از آنها ( مشتری و بایع ) می توانند در ملک خودشان تصرف کنند و تمام تصرفات قبلی آنها نیز صحیح و نافذ می باشد و تمام آثار ملکیت مثل نمائات و امثالها نیز مترتب می شود، اما در کشف حکمی وقتی اجازه آمد ملکیّتِ مالک اصلی باقی بوده منتهی حتی الامکان آثار ملکیت مثل نمائات را مترتب شده مثلاً فرض کنید زید گوسفندِ عمرو را در اول محرم فضولتاً به بکر فروخته است و سپس در پانزدهم محرم اجازه آمده است در اینصورت گوسفند تا حین صدور اجازه مملوک عمرو بوده و در ملکش باقی بوده منتهی ما حتی الامکان آثار ملکیت را مترتب می کنیم و می گوئیم نمائات گوسفند مثل شیر و پشم مال مشتری یعنی بکر می باشد و یا اگر مالک اصیل فوت کرد مال ورثه اش می شود، بنابراین تفاوت و ثمره بین کشف حقیقی و کشف حکمی روشن شد .

ص: 184

نکته :

در کشف حقیقی اگر ما می دانیم و یقین داریم که اجازه در ظرف خودش محقق خواهد شد و مالک اجازه خواهد داد می توانیم از اول وقوع عقد تمام آثار ملکیت را مترتب اما اگر جهل به وقوع اجازه داریم در این صورت چون جهل داریم شیخ اعظم انصاری و بسیاری از فقهاء تمسّکاً بأصاله عدم الاجازه می فرمایند تصرفات حرام است زیرا اجازه سبب حصول ملکیت است و ما نمی دانیم که آیا آن سبب بوجود خواهد آمد تا ملکیت حاصل شود یا اینکه سبب بوجود نخواهد آمد لذا در سبب استصحاب می کنیم والاصل الجاری فی السبب یقتضی عدم الملکیه و ظاهراً وقتی ملکیت نباشد تصرفات حرام خواهند بود، و اما بعداً وقتی اجازه آمد برای ما از حکمِ ظاهریِ حرمتِ تصرفات کشف خلاف می شود و می فهمیم که از اول وقوع عقد تصرفات حلال بوده است، اینکه می گوئیم ظاهراً حرام است ثمره و اثرش در تجری مشخص می شود زیرا در جاهائی که واقعا حرام نیست بلکه ظاهرا حرام است اما شخص انجام می دهد می شود تجری لذا ادامه ی بحث به بحث تجری مرتبط می شود که شیخ انصاری در رسائل فرمودند تجری فقط قبح فاعلی دارد اما فعل متجری به حرام نیست خلافاً للآخوند که فرمودند عقلاً فرقی بین ارتکاب فعل متجری به و فعل حرام قطعی مثل شرب خمر نیست، خلاصه اینکه ادامه ی بحث به بحث تجری برمی گردد، و اما امام رضوان الله علیه خلافاً للمشهور و شیخ انصاری فرمودند اصل عدم اجازه مثبت است لذا جاری نمی شود که ما عرض کردیم اینطور نیست بلکه اصل شرعی است زیرا در لسان دلیل بر رضا و طیب نفس اثر و حکم مترتب شده است .

ص: 185

مطلب دوم :

شیخ اعظم انصاری در ضمن بحث مسئله ای در مورد أمه مطرح کرده که ما بامثال عرض می کنیم، مثلاً فرض کنید زید أمه ی عمرو را فضولیاً به بکر فروخته است و بکر أمه را برده و از او استیلاد کرده و بعدا مالک اصلی یعنی عمرو آمده و اجازه کرده، در اینصورت طبق کشف حقیقی کنیز می شود اُمّ ولد زیرا با آمدن اجازه کشف می شود که وطی در ملک مشتری واقع شده است که در این بحثی نیست اما بحث دراین است که آیا طبق کشف حکمی نیز همین طور است و کنیز بعد از اجازه اُمّ ولد است یا نه؟ .

شیخ اعظم انصاری ابتدا می فرماید فرقی ندارد زیرا ما در کشف حکمی نیز موظفیم بعد از آمدن اجازه آثار ملکیت را مترتب کنیم و یکی از آثار ملکیت نیز وطی می باشد لذا وطی مشتری جائز بوده که در این صورت کنیز اُمّ ولد می شود پس شیخ انصاری ابتدا می فرماید فرقی بین کشف حقیقی و کشف حکمی در وطی و استیلاد نیست اما بعدا می فرماید شکی نیست که در کشف حقیقی کنیز اُمّ ولد می شود اما در کشف حکمی ما فقط آثار ملکیت را مترتب می کنیم و این ترتب آثار تابع استنباط ما از أدله می باشد یعنی ما باید ببینیم طبق أدله چه نوع آثاری را می توانیم مترتب کنیم؟ آیا تمام آثار مترتب می شود حتی جواز و حلیت وطی یا اینکه جواز وطی مثل نماء نیست بلکه وطی حکم دیگری دارد؟ خلاصه اینکه شیخ اعظم در اینجا تردید می کند و می فرماید یُحتمل که بگوئیم حدوث وطی در ملک خودش نبوده زیرا طبق کشف حکمی مالکیت مال خودش نبوده بلکه فقط نماء و آثار مال او بوده و در استیلاد و اُمّ ولد حدوث الوطی فی ملکه میزان است خلاصه اینکه این مسئله تابع این است که ما اجتهاداً از أدله چه چیزی را می فهمیم و استنباط می کنیم که شیخ انصاری تردید می کند ولی ظاهراً اگر اثر مترتب باشد فرقی نمی کند البته ما که کلاً مبنایمان در اینجا فرق دارد، مبنای ما این بود که مباحث مربوط به معاملات از مقوله ی اعتباریات است که تابع اعتبار معتبرین و عقلاء می باشد لذا اگر معامله ی فضولی واقع شد و بعد مالک مطلع شد و اجازه کرد مثل آن است که خود مالک آن معامله را انجام داده است .

ص: 186

مطلب سوم :

فرض کنید روز شنبه زید گوسفند عمرو را به بکر فروخت ولیکن عمرو نمی دانسته که روز شنبه گوسفندش فضولیاً فروخته شده لذا روز یکشنبه آن را به خالد فروخته اما روز دوشنبه مطلع شده که معامله ی فضولی زید با عمرو مفید تر از معامله ی خودش با خالد بوده یعنی سه چیز ؛ اول بیع فضولی و بعد نقل از طرف مالک به غیر از آنچیزی که فضولی انجام داده و سپس اجازه از طرف مالک، حالا بحث در این است که آیا عمرو بعد از نقل ملکش می تواند بیع فضولی زید را اجازه کند یا نه؟ .

مسئله ی مذکور صوری پیدا می کند ؛ در جائی که ما اجازه را ناقله بدانیم بحثی نیست زیرا تا زمان صدور اجازه، مال در ملک مالک باقی بوده اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم باید ببنیم مسئله چطور خواهد شد؟ که شیخ اعظم اینطور می فرماید : « و لو نقل المالک أُمّ الولد عن ملکه قبل الإجازه فأجاز، بطل النقل( معامله عمرو در روز یکشنبه)علی الکشف الحقیقی؛ لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزله الردّ و بقی صحیحاً علی الکشف الحکمی، و علی المجیز قیمتها ؛ لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضی صحّه النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل، کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم » (1)

ص: 187


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص411.

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

یکی از نوشته هائی که دوستان نوشته اند در مورد بحث قبلی یعنی استصحاب عدم اجازه است که عرض کردیم در کلام شیخ انصاری و بسیاری از فقهاء ما ذکر شده است، شیخ اعظم انصاری فرمودند از بعد از انعقاد عقد اگر در آمدن اجازه شک کنیم اصل بر عدم اجازه می باشد لذا ظاهراً مشتری مالک مبیع نیست و نمی تواند در آن تصرف کند، البته امام رضوان الله علیه اشکال کردند و فرمودند استصحاب عدم اجازه اصل مثبت می باشد، اما در نوشته ی مذکور اشکال شده که استصحاب عدم اجازه استصحاب تعلیقی می باشد اما بنده عرض می کنم که اینطور نیست زیرا استصحاب تعلیقی در صورتی است که در لسان دلیل تعلیق واقع شده باشد یعنی موضوع معلق و شرط و مشروط باشد مثل العصیر العنبی إن غلی ینجس و ما در غلیان شک داریم لذا استصحاب می کنیم .

مطلب دوم اینکه اگر بعد از اجازه شک کردیم که اجازه کاشفه است یا ناقله می باشد این مسئله ی دیگری است و شبهه ی حکمیه می باشد و به اصل اجتهاد ما بر می گردد و منشا شبهه حکمیه نیز یا عدم النص و یا تعارض النصین و یا اجمال النصین می باشد، حالا اگر طبق أدله برای کسی روشن شد که اجازه کاشفه و یا ناقله است مطلب تمام است اما اگر شخصی بعد از رجوع به أدله مطلب برایش روشن نشد در اینصورت اگر ناقله باشد مسلّم است که بعد از اجازه ملکیت و نقل و انتقال حاصل شده اما قبل از اجازه چونکه اختلافی است و شک دارد به اصول عملیه رجوع می کند، خلاصه ینکه ما باید جای مطالب را بدانیم .

ص: 188

خوب و اما مطلبی که دیروز داشتیم این بود که شیخ اعظم انصاری برای روشن شدن مطلب در تفریع فروع بحثی را مطرح کردند و فرمودند اگر بعد از عقد فضولی و قبل از صدور اجازه مالک در مال تصرف کند و آن را نقل کند در این صورت آیا نقل مالک صحیح است یا نه؟ .

این مسئله صوری دارد ؛ اگر تصرف مالک اصلی بعد از اجازه باشد در این صورت چه اجازه ناقله باشد و چه کاشفه هیچ اثری ندارد زیرا بعد از اجازه مال به دیگری منتقل شده است و تصرفات بعدی بلا اثر می باشد، این شد دو صورت و اما دو صورت بعدی اینکه تصرف مالک قبل از اجازه باشد و اجازه کاشفه باشد و یا اینکه تصرف مالک قبل از اجازه باشد و اجازه ناقله باشد، جمعاً چهار صورت تصور می شود .

شیخ اعظم انصاری می فرماید اگر قبل از اجازه نقل کند و اجازه را کاشفه به کشف حقیقی بدانیم در این صورت نقل مالک باطل است زیرا مبیع از ملکش خارج شده بوده، البته یک بحثی پیش می آید و آن اینکه آیا این نقل مالک اصلی قبل از اجازه، رد آن بیع فضولی محسوب می شود یا نه؟ که اگر رد حساب شود دیگر بیع فضولی منتفی شده اما اگر نقل را رد آن بیع فضولی حساب نکنیم بنا بر کشف حقیقی نقل مالک اصلی باطل است زیرا تصرف در غیر ملکش واقع شده است، البته اینکه آیا عرفاً این نقل رد محسوب می شود یا نه مفصلاً در بحث رد از آن بحث خواهیم کرد .

ص: 189

خوب و اما شیخ اعظم انصاری در ادامه می فرماید طبق کشف حکمی می توانیم بگوئیم که نقل مالک صحیح است زیرا مال تا قبل از اجازه متعلق به خود مالک اصلی است و هنوز منتقل نشده است و در واقع مالک در ملک خودش تصرف کرده است، البته شیخ اعظم انصاری این بحث را به بحث خیارات برده، در بحث خیارات گفته شده مثلا اگر زید خانه اش را فروخت منتهی شرط کرد که تا یک ماه فروشنده و مشتری خیار دارند که عقد را به هم بزنند، در این صورت اگر در مدت خیار زید خانه را به دیگری فروخت و بعد مشتری رجوع کرد فقهاء ما فرموده اند معامله ی زید صحیح است اما اگر خود عین باقی نباشد در مثلی مثل و در قیمی قیمت آن را باید به مشتری بپردازد، شیخ اعظم انصاری مانحن فیه را مثل بحث خیارات تصور کرده و فرموده اگر قبل از اجازه مالک نقل کند در اینصورت نقلش صحیح است اما با رجوع مشتری مالک موظف است در مثلی مثل و در قیمی قیمت مبیع را به مشتری بپردازد، این کلام شیخ انصاری می باشد اما به نظر بنده ظاهراً کلام ایشان اشکال دارد زیرا در بحث خیارات شخص مالک خانه بوده و فروخته منتهی خانه اش متعلق خیار بوده اما در مانحن فیه فرض این است که در کشف حکمی این شخص دیگر مالک نیست لذا مقایسه کردن مانحن فیه با بحث خیارات صحیح نیست و برخی از محشین مکاسب مثل ایروانی نیز همین اشکال را به شیخ کرده و فرموده اند قیاس مانحن فیه با بحث خیارات قیاس مع الفارق می باشد . بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

ص: 190

هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟ کتاب البیع

موضوع : هل الاجازه کاشفهٌ أم ناقلهٌ؟

همان طور که قبلاً عرض کردیم سه مبنی در بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه وجود دارد که هرکسی باید طبق مبنای خودش بحث کند :

مبنای اول این بود که اساساً مباحث عقد فضولی از امور اعتباریه است که در آن اعتبار عقلاء میزان است که این مبنای ماست و عرض کردیم اقتضاء می کند که اجازه کاشفه باشد .

مبنای دوم آن است که اجازه کاشفه است و کشف اقسامی دارد که مفصلاً عرض شد و این یعنی اینکه اجازه کشف می کند که از اول وقوع عقد نقل و انتقال و ملکیت محقق شده است .

مبنای سوم این بود که اجازه ناقله است به این معنی که تا چندی که اجازه نیامده نقل و انتقالی صورت نگرفته بلکه از وقتی که اجازه می آید نقل و انتقال و صحت فعلیه محقق می شود .

ذکر مثال : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .

ص: 191

شیخ اعظم انصاری با توجه به مبانی مذکور ثمراتی را برای کشف و نقل ذکر کرده و فرموده : « منها : النماء، فإنّه علی الکشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إلیه العین، و علی النقل لمن انتقلت عنه و للشهید الثانی فی الروضه عبارهٌ، توجیه المراد منها کما فعله بعض أولی من توجیه حکم ظاهرها، کما تکلّفه آخر » (1)

ذکر مثال : فرض کنید زید در اول محرم فضولیاً گوسفند عمرو را در مقابل درختی به بکر فروخته ( نماء گوسفند شیر و پشم و نماء درخت میوه است ) بنابر قول کشف با تمام اقسامش چونکه از همان زمان وقوع عقد یعنی اول محرم نقل و انتقال و ملکیت محقق شده لذا نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر است و نمائات درخت متعلق به مالک مجیز یعنی عمرو می باشد اما بنابر قول نقل چونکه با آمدن اجازه عقد مؤثر می شود و نقل و انتقال و ملکیت صورت می گیرد لذا با آمدن اجازه نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر و همچنین نمائات درخت متعلق به مالک اصلی یعنی عمرو می شود، بنابراین اولین ثمره ی بین کاشفه و ناقله بودن اجازه در نمائات ظاهر می شود به بیانی که عرض شد .

عبارت مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه عبارتی باعث بوجود آمدن بحث هایی شده، عبارت شهید در شرح لمعه این است : « و تظهر الفائده فی النماء، فإن جعلناها کاشفه فالنماء المنفصل المتخلل بین العقد و الإجازه الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعین للبائع » .

ص: 192


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص411.

تا اینجا کلام شهید روشن است اما ایشان در ادامه می فرماید : « و لو جعلناها ناقله فهما ( نماء مبیع و نماء ثمن) للمالک المجیز » (1)

خوب واما کسی که خواسته کلام شهید را توجیه کند آقا سید جمال خوانساری است که در حاشیه ی شرح لمعه کلام شهید را توجیه کرده و کسی که خواسته بدون توجیه ظاهر، کلام شهید را توجیه کند لذا به تکلف افتاده صاحب مفتاح الکرامه می باشد، حالا ما باید ببینیم هرکدام از این دوبزرگوار چه فرموده اند .

آقا سید جمال خوانساری که از علماء و محققین بزرگ اصفهان بوده در توجیه کلام شهید فرموده فرض کلام شهید در صورتی است که فضولی از هر دو طرف باشد، در مثالی که ما زدیم فضولی از یک طرف بود اما فرض کنید مثلاً زید مال عمرو را فضولتاً به خالد فروخته و خالد نیز فضولتاً آن را برای بکر خریده است که در این صورت کلام شهید صحیح خواهد بود زیرا علی القول به نقل ؛ فهما للمالک المجیز .

خوب و اما صاحب مفتاح الکرامه همان مثال ما را زده و در توجیه کلام شهید فرموده و اما اینکه نماء گوسفند متعلق به عمرو است روشن است و اما اینکه نماء درخت نیز متعلق به عمرو باشد بخاطر آن است که مشتری می دانسته مال متعلق به فضولی نیست و فضولیاً دارد معامله می کند اما با این وجود شخصی که مالک نبوده مثلاً غاصب بوده را بر مالش مسلط کرده که این مسلط کردن اقتضاء می کند تمام نمائات نیز متعلق به مالک مجیز باشد دقیقاً مانند بیع غاصب که همین حکم را دارد، اما بنده عرض میکنم این مطلب درست نیست زیرا مسلط کردن کسی بر مال، دلیل بر مالکیت بر مال و نماء آن نمی شود و ما نیز در باب بیع غاصب توجیه کردیم و گفتیم در واقع غاصب ادعا می کند که مالک است و مشتری نیز فکر می کند که دارد با مالک معامله می کند اما اینکه در مانحن فیه بخواهیم بگوئیم صرف مسلط کردن بر مال دلیل بر مالکیت بر آن مال است صحیح نیست بلکه نقل و انتقال شرعاً راههای خاصی مثل بیع و هبه و... دارد، بنابراین توجیه صاحب مفتاح الکرامه مردود است اما توجیه آقا سید جمال خوانساری درست و مقبول است منتهی شامل تمام موارد بیع فضولی نمی شود بلکه فقط شامل صورتی است که هر دو طرف فضولی باشند .

ص: 193


1- [2] شرح لمعه، شهید ثانی، جلد3، ص230.

خوب و اما ثمره ی دومی که شیخ انصاری برای کاشفه و ناقله بودن ذکر می کند مربوط به فسخ اصیل قبل از اجازه می باشد که گفته شده اگر بگوئیم اجازه کاشفه است فسخ اصیل بلا اثر است اما اگر بگوئیم اجازه ناقله است فسخ اصیل اثر دارد .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمره ی بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمره ی بین کشف و نقل

دیروز عبارتی از شهید ثانی در شرح لمعه درباره ثمره ی بین کاشفه و ناقله بودن اجازه که در نمائات مشخص می شود خوانده شد که فرمودند : « و تظهر الفائده فی النماء، فإن جعلناها کاشفه فالنماء المنفصل المتخلل بین العقدو الإجازه الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعین للبائع » .

تا اینجا کلام شهید روشن است اما ایشان در ادامه می فرماید : « و لو جعلناها ناقله فهما ( نماء مبیع و نماء ثمن) للمالک المجیز » (1)

ذکر مثال : فرض کنید زید در اول محرم فضولیاً گوسفند عمرو را در مقابل درختی به بکر فروخته ( نماء گوسفند شیر و پشم و نماء درخت میوه است ) بنابر قول کشف با تمام اقسامش چونکه از همان زمان وقوع عقد یعنی اول محرم نقل و انتقال و ملکیت محقق شده لذا نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر است و نمائات درخت متعلق به مالک مجیز یعنی عمرو می باشد اما بنابر قول نقل چونکه با آمدن اجازه عقد مؤثر می شود و نقل و انتقال و ملکیت صورت می گیرد لذا با آمدن اجازه نمائات گوسفند متعلق به مشتری یعنی بکر و همچنین نمائات درخت متعلق به مالک اصلی یعنی عمرو می شود، بنابراین اولین ثمره ی بین کاشفه و ناقله بودن اجازه در نمائات ظاهر می شود به بیانی که عرض شد .

ص: 194


1- [1] الروضه البهیه، شهید ثانی، جلد3، ص230.

اشکالی که در کلام مرحوم شهید ثانی وجود داشت این بود که امکان ندارد نمائات ثمن و مبیع هر دو برای مالک مجیز باشد لذا آقا سید جمال خوانساری در توجیه کلام ایشان فرمودند فرض کلام شهید در جائی است که هردو طرف معامله فضولی باشند .

یکی از آقایان جوابی در توجیه کلام شهید نوشته اند و فرموده اند ساده ترین راه این است که ما ضمیر « هما » در کلام شهید را به ثمن و نماء ثمن برگردانیم یعنی ثمن و نماء ثمن هردو متعلق به مالک مجیز باشد، ما عرض می کنیم این مطلب درست نیست زیرا بحث ما در نماء است نه در خود ثمن و یا خود مبیع .

آیت الله خوئی اعلی الله مقامه در مصباح الفقاهه درباره این کلام شهید فرموده : « إنّما العصمه لأهله فأنه سهوٌ من قلمه الشریف »، علی أیِّ حالٍ مطلب از نظر ما روشن است و علی القول به کشف از اولی که عقد واقع شده نماء مبیع مال مشتری و نماء ثمن مال بایع است و علی القول به نقل از تاریخ صدور اجازه نماء مبیع مال مشتری و نماء ثمن مال بایع می باشد و قبل از صدور اجازه نماء مبیع مال مالک اولی آن و نماء ثمن نیز مال مالک اصلی آن می باشد .

یکی دیگر از ثمراتی که شیخ انصاری برای کاشفه و ناقله بودن اجازه ذکر می کند در مورد فسخ اصیل می باشد، ایشان در این رابطه می فرمایند : « و منها : أنّ فسخ الأصیل لإنشائه قبل إجازه الآخر مبطل له علی القول بالنقل، دون الکشف،بمعنی أنّه لو جعلناها ناقله کان فسخ الأصیل(بکر)کفسخ الموجب قبل قبول القابل فی کونه ملغیاً لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت کاشفه؛ فإنّ العقد تامّ من طرف الأصیل، غایه الأمر تسلّط الآخر(عمرو) علی فسخه » .

ص: 195

ذکر مثال : فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولتاً به بکر فروخته است سپس بکر که مشتریِ اصیل است قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصیل گوسفند است معامله را فسخ کرده حالا ما باید ببینیم آیا فسخ اصیل انشاء خود را قبل از اجازه ی صاحب مال درست است یا نه؟ .

شیخ انصاری در ادامه می فرمایند : « و هذا مبنیّ علی ما تسالموا علیه من جواز إبطال أحد المتعاقدین لإنشائه قبل إنشاء صاحبه، بل قبل تحقّق شرط صحّه العقد کالقبض فی الهبه و الوقف و الصدقه(و یا مثل شرط قبض پول در باب سلم و یا شرط قبض ثمن و مثمن در باب صرف) ».

مرحوم میرزای قمی در اینجا اشکالی کرده که شیخ انصاری در ادامه کلامش اشکال ایشان را مطرح و بعد از آن جواب می دهد و می فرماید : « فلا یرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال علی القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر علی جزء السبب(انشاء بکر)بعد انضمام الجزء الآخر(انشاء عمرو)من أحکام الوضع لا مدخل لاختیار المشتری فیه .

و فیه : أنّ الکلام فی أنّ عدم تخلّل الفسخ بین جزئی السبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غیر مجدٍ فی وجود المسبّب؛ فالأولی فی سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّه العقود و لزومها، و لا یخلو عن إشکال » (1)

توضیح مطلب در تمسک به اطلاقات :

ص: 196


1- [2] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص412.

اگر شک کردیم در اینکه آیا فسخ بکر اثر کرده یانه می گوئیم یک جزء از عقد ایجاب بوده که بکر گفته و جزء دیگر آن را نیز عمرو خواهد گفت لذا عقد محقق و مشمول اطلاقات صحت عقود و لزومها خواهد شد، البته این کلام لایخلو مِن اشکال چراکه تمسک به عام است در شبهه مصداقیه ی خود عام زیرا ما شک داریم که آیا در عقد شرط است که در بین تخللی بوجود نیاید یا چنین چیزی شرط نیست؟ میرزای قمی می فرماید شرط نیست ولی تَسالَمَ به اینکه شرط است و تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه درست نیست لذا نمی توان به عام تمسک کرد .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمره ی بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمره ی بین کشف و نقل

بحثمان در ثمرات بین کاشفه و ناقله اجازه بود، اولین ثمره در نمائات بود که عرض شد .

دومین ثمره در فسخ اصیل بود، مثالی در این رابطه زدیم و گفتیم فرض کنید فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولتاً به بکر فروخته است سپس بکر که مشتریِ اصیل است قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصیل گوسفند است معامله را فسخ کرده حالا ما باید ببینیم آیا فسخ اصیل انشاء خود را قبل از اجازه ی صاحب مال درست است یا نه؟ .

شیخ انصاری فرمودند ازجمله ی ثمرات بین کشف و نقل فسخ الاصیل لإنشائه قبل اجازه الآخر است که باید ببینیم آیا جائز است یا خیر، شیخ اعظم از حکم تکلیفی بحثی نکرده بلکه بحث را به حکم وضعی برده و فرموده آیا فسخ الاصیل موجب بطلان معامله می شود یا نه؟ ایشان تفصیلی را ذکر کرده و فرموده علی القول بالکشف معامله صحیح است و علی القول بالنقل معامله باطل می باشد .

ص: 197

در اینجا چند بحث وجود دارد :

اول اینکه اصل اولی در عقود فساد است زیرا عقد امور حادثی مثل نقل و انتقال و ملکیت و تملّک را اقتضاء می کند و اصل هم بر عدم وجود حادث می باشد .

دوم اینکه طبق مبنا و مشی خودمان این بحث مربوط به امور اعتباریه است و ما باید به عرف و عقلاء و معتبرین مراجعه کنیم و ببینیم چه چیزی را در اینجا اعتبار کرده اند بخلاف مبنای دیگر که عقد را از امور تکوینه دانسته و در مورد آن بحث کرده اند .

سوم اینکه شیخ انصاری بحث در حکم تکلیفی را مطرح نکرده بلکه با ذکر تفصیلی بین کشف و نقل فقط از حکم وضعی بحث کرده .

دیروز دلیل شیخ انصاری و سپس اشکال میرزای قمی و بعد جواب شیخ انصاری از آن را نقل کردیم، شیخ اعظم اشکال میرزای قمی را اینطور مطرح کرد : « فلا یرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال علی القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر علی جزء السبب(انشاء بکر)بعد انضمام الجزء الآخر(انشاء عمرو)من أحکام الوضع لا مدخل لاختیار المشتری فیه»و سپس در جواب از میرزای قمی فرمودند : «و فیه : أنّ الکلام فی أنّ عدم تخلّل الفسخ بین جزئی السبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غیر مجدٍ فی وجود المسبّب؛ فالأولی فی سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّه العقود و لزومها، و لا یخلو عن إشکال » (1)

ص: 198


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص412.

شیخ اعظم انصاری در آخر کلامشان فرمودند : « ولا یخلو عن اشکال »، اشکال کلام در این است که ما باید ببینیم وقتی که می گوئیم : « أوفوا بالعقود » عقود به معنای مصدری ( حدوثی ) است یا به معنای اسم مصدری ( نتیجه و پیمان و قرار داد) می باشد؟ که در اینجا معنای اسم مصدری می باشد نه به معنای مصدری و حالا اینکه آیا در اینجا این قرار داد بوجود آمده یانه هذا اول الکلام، چراکه احتمال دارد فسخ اصیل موجب شده باشد که عرفاً این قرارداد دیگر قرارداد نباشد زیرا عرفاً درجائی قرار داد ثابت است که در بین چیزی که مُخلّ ایجاب و قبول است بوجود نیاید درحالی که در مانحن فیه بین ایجاب بکر و اجازه ی عمرو فسخِ بکر بوجود آمده که ما احتمال قوی می دهیم که این فسخ باعث شده باشد که عرفاً معامله ی بکر و عمرو معامله و قرارداد و عهدو پیمان نباشد، اگر یقین داشته باشیم که مطلب تمام است و اما اگر احتمال بدهیم و شک داشته باشیم می شود تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه، به عبارت دیگر ما شک داریم که آیا عرفاً عقد به جائی گفته می شود که بین ایجاب و قبول هیچگونه مانع و خللی بوجود نیامده باشد یا اینکه در صورت بروز مانع و خلل نیز عرف حکم به عقد بودن می کند؟ که در این صورت چونکه شک داریم عرفاً عقد و قرارداد نیست چراکه عرفاً عقد و قرارداد را به هم نمی زنند و تمسک به أوفوا بالعقود نیز تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی عام می باشد .

ص: 199

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه بحث را اینطور عنوان کرده : « فإذا کان أحد طرفی العقد فضولیاً و الآخر اصیلاً هل یجوز أن یفسخ الاصیل قبل اجازه الآخر مطلقا (چه ناقله و چه کاشفه) أو لایجوز کذلک (چه ناقله و چه کاشفه) أو یفصل بین القول بالکشف و یحکم بعدم جواز فسخه و بین القول بالنقل و یحکم بجوازه، فقد اختار شیخنا ( محقق نائینی ) عدم جواز الفسخ مطلقا حتی علی القول بالنقل » .

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 ص256 می فرماید بین کشف و نقل فرقی نیست و در هر دوی آنها فسخ جائز است زیرا عرفاً فسخ فی ما بین هادم است یعنی آن عقد و پیمان و قرارداد را هدم می کند و به هم می زند چه اجازه کاشفه باشد و چه ناقله باشد، و اما اینکه گفته شده علی القول بالکشف عقد سببٌ تامٌ درست نیست زیرا شکی نیست که اجازه از طرف مالک مؤثر است و باید منتظر آن بمانیم و این یعنی اینکه عهد و پیمان هنوز تمام نشده و وقتی تمام نشده اصیل که بکر است می تواند آن را قبل از اجازه فسخ کند و به هم بزند و تمسک به عام نیز در شبه ی مصداقیه می باشد که جائز نیست زیرا اطلاقات باب بیع از مانحن فیه که اصیل فسخ کرده انصراف دارند، به نظر ما نیز مطلب همین است و بسیار روشن می باشد .

ص: 200

آیت الله حجت کوه کمره ای نیز در اینجا در چند عنوان بحث کرده، ایشان نیز ابتدا در وجوب و حکم تکلیفی بحث کرده و سپس به سراغ حکم وضعی رفته خلافاً لشیخ انصاری که اصلا از حکم تکلیفی بحث نکردند، که به هر طریقی بحث کنیم آخرالامر به این مطلب می رسیم که شمول أوفوا بالعقود ما نحن فیه را مشکل است، زیرا تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه می باشد .

سومین ثمره ای که شیخ انصاری برای کشف و نقل ذکر کرده این است که : « جواز تصرف الاصیل ( بکر ) فی ما انتقل عنه قبل اجازه الآخر » که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

ثمره ی بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمره ی بین کشف و نقل

بحث در فسخ الاصیل قبل اجازه الآخر بود که ما عرض کردیم اصیل می تواند قبل از اجازه ی مُجیز عقد فضولی را فسخ کند اما شیخ با تردید در این مورد بحث کرد .

ثمره ی دیگری که شیخ انصاری ذکر کرده جواز تصرف اصیل فی ما انتقل عنه می باشد، مثلاً فرض کنید اصیل ( بکر ) گوسفندی را به زید فروخته و زید آن را فضولیاً برای عمرو خریده حالا بحث در این است که آیا اصیل ( بکر ) می تواند در ما انتقل عنه ( گوسفند ) قبل از اجازه عمرو تصرف کند مثلاً آن را به دیگری بفروشد و یا ذبحش کند یا نه؟ .

ص: 201

شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث را دو قسمت کرده ؛ اول بنا بر اینکه اجازه را ناقله بدانیم و دوم بنابر اینکه اجازه را کاشفه بدانیم .

توضیح قسم اول در ضمن مثال :

فرض کنید اول محرم زید گوسفندی که مال خودش بوده را به بکر فروخته اما بکر آن گوسفند را فضولیاً برای عمرو خریده خلاصه اینکه از طرف بایع اصیل و از طرف مشتری فضولی می باشد، حالا بحث در این است که آیا اصیل یعنی زید می تواند قبل از اجازه ی

مُجیز در ما انتقل عنه یعنی گوسفند تصرف کند یا نه؟ شیخ اعظم انصاری اینجا ( تصرف فعلی ) را نیز مبتنی بر این کرده که تصرف اصیل مثل تصرف قولی که قبلاً خواندیم مبطل عقدی که انشاء کرده نباشد، سپس ایشان دو مثال می زند و اینطور بحث می کند : « و منها: جواز تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه بناءً علی النقل، و إن قلنا بأنّ فسخه غیر مبطل لإنشائه، فلو باع جاریه من فضولیٍّ جاز له وطؤها، و إن استولدها صارت أُمّ ولد؛ لأنّها ملکه، و کذا لو زوّجت نفسها من فضولی جاز لها التزویج من الغیر، فلو حصل الإجازه فی المثالین لغت؛ لعدم بقاء المحلّ قابلًا » .

شیخ اعظم در ادامه می فرماید : « و الحاصل : أنّ الفسخ القولی و إن قلنا: إنّه غیر مبطل لإنشاء الأصیل، إلّا أنّ له فعل ما ینافی انتقال المال عنه علی وجه یفوّت محلّ الإجازه، فینفسخ العقد بنفسه بذلک » .

ص: 202

شیخ اعظم سپس با اشاره به کلام صاحب جواهر محقق ثانی بحث را ادامه می دهد و می فرماید : « و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف علی هذا القول أیضاً؛ و لعلّه لجریان عموم وجوب الوفاء بالعقد فی حقّ الأصیل ( حکم تکلیفی ) و إن لم یجب فی الطرف الآخر ( چون هنوز اجازه نداده )، و هو الذی یظهر من المحقّق الثانی فی مسأله شراء الغاصب بعین المال المغصوب؛ حیث قال: لا یجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف فی العین لإمکان الإجازه، سیّما علی القول بالکشف، انتهی » .

شیخ اعظم کلام صاحب جواهر و محقق ثانی را رد می کند و می فرماید : « و فیه : أنّ الإجازه علی القول بالنقل له مدخل فی العقد شرطاً أو شطراً، فما لم یتحقّق الشرط أو الجزء لم یجب الوفاء علی أحد من المتعاقدین؛ لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقیّد الذی لا یوجد إلّا بعد القید، هذا کلّه علی النقل » (1)

بنابراین شیخ انصاری جزماً می فرماید که بنابر قول به نقل اصیل می تواند در ما انتقل عنه تصرف کند .

شیخ اعظم در ادامه بحث را طبق قول به کشف ادامه می دهد و می فرماید : « و أمّا علی القول بالکشف، فلا یجوز التصرّف فیه، علی ما یستفاد من کلمات جماعه، کالعلّامه و السیّد العمیدی و المحقّق الثانی و ظاهر غیرهم » .

مطلب به این سادگی نیست لذا به آن اعتراض شده که شیخ به این بیان می فرماید : « و ربما اعترض علیه بعدم المانع له من التصرّف ؛ لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه فی الواقع، لا یقدح فی السلطنه الثابته له؛ و لذا صرّح بعض المعاصرین بجواز التصرّف مطلقاً .

ص: 203


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص413.

نعم، إذا حصلت الإجازه کشفت عن بطلان کلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلی المجیز، فیأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه . قال : نعم لو علم بإجازه المالک لم یجز له التصرّف ( زیرا علم داریم و دلیل بر خلاف وجود دارد )، انتهی » (1) . این کلام صاحب جواهر بود .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

بحثمان در ثمرات بین کشف و نقل بود، ثمره ی اول در نمائات بود که بحثش بسیار روشن بود .

ثمره ی دوم این بود که آیا فسخ اصیل قبل از اجازه ی مالک جائز است یا نه؟ مثلاً فرض کنید زید که اصیل است گوسفندی را به عمرو فروخته اما عمرو آن را فضولتاً برای بکر خریده، شیخ انصاری بعد از نقل کلام میرزای قمی آخر الامر در این مورد تردید کرد و گفت باید به أدله ی وجوب وفاء به عقود و تجاره عن تراض مراجعه کنیم و ببینیم آیا شامل این مورد نیز می شوند یا نه .

شیخ انصاری در ثمره ی سوم فرمودند تصرف اصیل قبل از اجازه ی مالک جائز است و لازم نیست منتظر اجازه ی مالک بماند .

اشکالات کلام شیخ انصاری :

اشکال اول :

بین ثمره ی دوم و ثمره ی سوم چه فرقی وجود دارد که شما در ثمره ی دوم ( تصرف قولی ) تردید کردید بلکه میل داشتید به اینکه اصیل نمی تواند فسخ کند اما در ثمره ی سوم ( تصرف فعلی ) فرمودید تصرفات اصیل قبل از اجازه جائز است و لازم نیست منتظر اجازه بماند ؟ در حالی که این دو قسم خیلی به هم مربوط هستند زیرا اگر تصرفات قولی اصیل به هر دلیلی جائز نیست تصرفات فعلی او نیز نباید جائز باشد اما اگر به هر دلیلی تصرف قولیِ ( فسخ ) اصیل جائز است تصرفات فعلی اونیز باید جائز باشد لذا اینکه شیخ بین این دو فرق گذاشته اشکال دارد .

ص: 204


1- [2] کتاب المکاسب، شیخ انصاری، جلد3، ص414.

نکته :

دلیل شیخ عمومات باب بیع است، منتهی ما عرض می کنیم اگر أوفوا بالعقود معنای حدوثیِ وجوب وفاء به عقد را اقتضاء کند در هر دو مورد وفاء به عقد واجب است یعنی در دومی نباید فسخ کند و در سومی نیز نباید تصرف کند اما اگر کسی بگوید مراد از أوفوا بالعقود معنای حدوثی نیست بلکه عقد یک قرار دادی است که طرفینی دارد و هر دو باید قبول کنند و در جریان باشند، در این صورت نیز می گوئیم در هر دو مورد هنوز عقدی محقق نشده لذا در دومی تصرف قولی و در سومی تصرف فعلی باید جائز باشد، خلاصه اینکه دلیل یک چیز است لذا مقتضای دلیل نیز باید یک چیز باشد، این اشکال اول به کلام شیخ انصاری بود که خیلی از فقهاء ما مِن جمله امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 ص259 آن را مطرح کرده اند .

اشکال دوم :

تمسک به أوفوا بالعقود در اینجا مشکل است زیرا عقد بیع یعنی قراردادی که بین دو نفر برقرار شود ( تبادل اضافتین ) درحالی که در اینجا هنوز عقدی محقق نشده تا اینکه بخواهیم به أوفوا بالعقود تمسک کنیم، غایه الامر ممکن است شک حاصل شود که در این صورت نیز تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است، بنابراین تمسک به أوفوا بالعقود نیز جائز نمی باشد .

اشکال سوم :

همان طور که گفتیم امام رضوان الله علیه فرمودند اصلاً در اینجا بین نقل و کشف فرقی نیست زیرا تصرفات قولی و فعلی در نظر اهل عرف هادم عقدی که انشاء شده می باشد و شرعاً چونکه عقدی محقق نشده أوفوا بالعقود نیز شامل این موارد نمی شود و لزوم نیز در صورتی صادق است که طرفین عقد اصیل باشند و عقد محقق شده باشد و اما اینکه شیخ انصاری فرموده حتی در صورتی که علم به عدم اجازه ی مالک داریم نیز باید صبر کنیم و نمی توانیم عقد را به هم بزنیم حرف درستی نیست و امام رضوان الله علیه نیز فرموده : هذا من غرائب الکلام زیرا مسلماً وقتی من یقین دارم که مالک اجازه نخواهد داد و عقدی محقق نخواهد شد دلیلی ندارد صبر کنم و عقد را به هم نزنم .

ص: 205

سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب در اینجا به کلام شیخ اشکال کرده و فرموده اصلاً برای من روشن نیست که شیخ انصاری روی چه مبنائی بحث کرده، خلاصه کلام اینکه اشکالات مذکور به کلام شیخ انصاری وارد است .

شیخ اعظم انصاری بعد از بحثهائی که گذشت به سراغ بحث دیگری رفته و فرموده اگر کسی نذر کند در صورتی که زید از سفر بیاید گوسفندی را قربانی کند در این صورت نمی تواند در آن گوسفند تصرف کند و باید منتظر بماند و ببیند آیا زید از سفر خواهد آمد یانه و سپس شیخ اعظم مانحن فیه را به این نذر معلّق تشبیه کرده و فرموده همان طور که در نذر معلّق باید منتظر بماند و ببیند آیا معلّق علیه بوجود خواهد آمد یا نه در ما نحن فیه نیز اصیل باید منتظر اجازه بماند .

مطلب دیگر اینکه شیخ فرموده از طرف اصیل احکام مصاهره مترتب می شود، مصاهره به این است که اگر انسان با زنی ازدواج کند تعدادی از زن ها بر او حرام می شوند مثل بنت زن و یا زن پنجم در صورتی که چهار زن داشته باشد و غیرهما، حالا بحث در این است که آیا در مانحن فیه مثلاً اگر اصیل فضولتاً با زنی عقد ببندد تا قبل از آمدن اجازه مالک احکام مصاهره مترتب می شود یا نه؟ که بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ص: 206

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

در بحث ما مبانی مختلفی وجود دارد که ما باید طبق آن مبانی مشی کنیم، مبنای ما این بود که اینها امور اعتباریه هستند لذا باید به عقلاء و اهل عرف مراجعه کنیم تا کیفیت اعتبار آنها را بدست بیاوریم و سپس بر اساس تحصیلِ کیفیتِ اعتبار مشی کنیم، که گفتیم در عقد فضولی کیفیت اعتبار عقلاء به این صورت است که وقتی عقد واقع شد عرف و عقلاء در عالم اعتبار منتظر اجازه می مانند و اگر اجازه آمد از اول آثار مترتب و نقل و انتقال و ملکیت محقق می شود و اگر اجازه نیامد و عقد رد شد که هیچ اثری بر آن مترتب نمی شود، خلاصه اینکه بحث کاشفه و ناقله در این مبنا خیلی جائی ندارد، و اما مبنای دیگری که وجود داشت این بود که شیخ انصاری عقد را از امور تکوینیه می دانست و طبق این مبنا بحثهائی را تا به حالا مطرح کردند .

شیخ انصاری یک مطلبی را خلافاً لصاحب جواهر تعقیب کردند و آن مطلب این است که أوفوا بالعقود دالِّ بر حکمِ تکلیفیِ وجوبِ وفاء به عقدی که واقع شده می باشد یعنی کسی که عقد را واقع ساخته برای خودش التزام ایجاد کرده و باید پایبند به التزام و عهد خودش باشد .

مطلب دیگر اینکه شیخ انصاری عقد را به معنای اسم مصدری که نتیجه اش وقوع مبادله بین طرفین باشد نگرفته بلکه عقد را به معنای مصدری و حدوثی گرفته یعنی هرکسی که عقد را احداث و ایجاد می کند بر او واجب است که به آن وفاء کند سپس ایشان طبق همین مبنا چند بحث را مطرح کردند .

ص: 207

بحث اول این بود که بنائاً علی النقل اصیل نمی تواند تصرف قولی و فعلی در ما انتقل عنه کند بلکه طبق أوفوا بالعقود یجب علیه که روی عهد و پیمان خودش بایستد و منتظر اجازه مالک بماند .

شیخ انصاری در ادامه می خواهند بفرمایند بنائاً علی النقل اجازه شرطاً أو شطراً دخیل و مؤثر است اما بنائاً علی الکشف فقط عقد مؤثر است و اجازه ی بعدی کشف می کند که عقد مؤثر بوده، کلام شیخ این است : « و الحاصل : أنّه إذا تحقّق العقد، فمقتضی العموم علی القول بالکشف، المبنیّ علی کون ما یجب الوفاء به هو العقد من دون ضمیمه شی ءٍ (اجازه) شرطاً أو شطراً : حرمه نقضه علی الأصیل مطلقاً (قولاً أو فعلاً)، فکلّ تصرّف یعدّ نقضاً لعقد المبادله بمعنی عدم اجتماعه مع صحّه العقد فهو غیر جائز » (1)

شیخ انصاری در ادامه توهمی را مطرح می کند و سپس از آن جواب می دهد و فسادش را ثابت می کند به این بیان که : « و من هنا تبیّن فساد توهّم : أنّ العمل بمقتضی العقد کما یوجب حرمه تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه، کذلک یوجب جواز تصرّفه فیما انتقل إلیه؛ لأنّ مقتضی العقد مبادله المالین، فحرمه التصرّف فی ماله مع حرمه التصرّف فی عوضه ینافی مقتضی العقد، أعنی المبادله .

توضیح الفساد : أنّ الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم علی نفسه من المبادله : حرمه نقضه و التخطّی عنه، و هذا لا یدلّ إلّا علی حرمه التصرّف فی ماله؛ حیث التزم بخروجه عن ملکه و لو بالبدل، و أمّا دخول البدل فی ملکه فلیس ممّا التزمه علی نفسه، بل ممّا جعله لنفسه، و مقتضی الوفاء بالعقد حرمه رفع الید عمّا التزم علی نفسه، و أمّا قید «کونه بإزاء مالٍ» فهو خارج عن الالتزام علی نفسه و إن کان داخلًا فی مفهوم المبادله، فلو لم یتصرّف فی مال صاحبه لم یکن ذلک نقضاً للمبادله، فالمرجع فی هذا التصرّف فعلًا و ترکاً إلی ما یقتضیه الأصل، و هی أصاله عدم الانتقال » (2)

ص: 208


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص415.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص415.

ما اصل مطلب را قبول نداریم زیرا ایشان عقد را به معنای مصدری و حدوثی و همچنین وجوب وفاء به عقد را تکلیفی گرفته اند، بنابراین از چند جهت به کلام شیخ اشکال وارد است، اولاً آیا وجوب وفاء به عقد حکم تکلیفی است یا حکم وضعی؟ ثانیاً آیا عقد به معنای مصدری مراد است یا به معنای اسم مصدری؟ .

نذر چند قسم دارد، اول اینکهفلش نذر منجَّز است مثلاً شخصی نذر می کند که گوسفندی را امروز قربانی کند و گوشتش را به فقرا بدهد، دوم اینکه نذر معلق است مثلاً شخصی می گوید اگر پسر من سالم از سفر برگشت گوسفندی را قربانی می کنم و گوشتش را به فقرا می دهم که به این نذر فعل نیز می گویند و یا اینکه مثلاً نذر کند که اگر پسرم سالم از سفر آمد این گوسفند مال فقرا باشد که به این نذر نتیجه نیز می گویند، البته این مختص باب نذر نیست بلکه باب وصیت نیز همین طور است مثلاً شخصی وصیت می کند بعد از مرگم این فرش مال عمرو باشد که این وصیت به نتیجه است و اما گاهی مثلاً وصیت می کند که اگر من فوت کردم این فرش را وصی من به فلان شخص بدهد که این وصیت به فعل می باشد .

با توجه به مطالبی که درباره ی نذر عرض شد شیخ اعظم انصاری در ادامه از اشکالی به کلامش شده جواب می دهد و بحث را این طور ادامه می دهد : « و دعوی : أنّ الالتزام المذکور إنّما هو علی تقدیر الإجازه و دخول البدل فی ملکه، فالالتزام معلّق علی تقدیر لم یعلم تحقّقه، فهو کالنذر المعلّق علی شرط؛ حیث حکم جماعه بجواز التصرّف فی المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم یعلم بتحقّقه، فکما أنّ التصرّف حینئذٍ لا یعدّ حنثاً، فکذا التصرّف فیما نحن فیه قبل العلم بتحقّق الإجازه لا یعدّ نقضاً لما التزمه؛ إذ لم یلتزمه فی الحقیقه إلّا معلّقاً .

ص: 209

مدفوعه بعد تسلیم جواز التصرّف فی مسأله النذر المشهوره بالإشکال : بأنّ الفرق بینهما أنّ الالتزام هنا غیر معلّق علی الإجازه، و إنّما التزم بالمبادله متوقّعاً للإجازه، فیجب علیه الوفاء به، و یحرم علیه نقضه إلی أن یحصل ما یتوقّعه من الإجازه، أو ینتقض التزامه بردّ المالک » (1)

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله :

چند فرق بین نذر و عقد بیع وجود دارد، اولاً نذر از ایقاعات است اما بیع از عقود است و چون عقد است طرفینی دارد که با هم عقد می بندند و تبادل اضافتین صورت می گیرد، ثانیاً در نذر چیزی محقق نشده بلکه همه چیز مثلاً مشروط است بر آمدن زید که هنوز نیامده، همان طور که در اصول خواندیم ما یک واجب معلّق و یک واجب مشروط داریم، واجب معلّق آن است که وجوب فعلی و واجب استقبالی می باشد مثل حج، اما گاهی حتی وجوب نیز فعلی نیست مثل واجب مشروط که تا شرط حاصل نشده اصلا وجوبی نیست، فلذا نذر مثل وجوب مشروط است یعنی تا پسر از سفر نیامده اصلاً بر نذر کننده چیزی واجب نیست در حالی که در مانحن فیه عقد بسته شده و مشمول أوفوا بالعقود می شود لذا نمی توانیم ما نحن فیه را با نذر قیاس کنیم .

شیخ انصاری بحث را تعقیب کرده تا به باب مصاهره رسیده و تمام احکام مترتب در باب مصاهره را بر مانحن فیه نیز مترتب کرده و فرموده : « و لأجل ما ذکرنا من اختصاص حرمه النقض بما یعدّ من التصرّفات منافیاً لما التزمه الأصیل علی نفسه، دون غیرها قال فی القواعد فی باب النکاح: و لو تولّی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حقّ المباشر تحریم المصاهره، فإن کان زوجاً حرمت علیه الخامسه و الأُخت و الأُمّ و البنت، إلّا إذا فسخت، علی إشکال فی الأُمّ، و فی الطلاق نظر؛ لترتّبه علی عقد لازم، فلا یبیح المصاهره، و إن کانت زوجه لم یحلّ لها نکاح غیره إلّا إذا فسخ، و الطلاق هنا معتبر، انتهی » (2)

ص: 210


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص416.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص417.

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

شیخ اعظم انصاری در بحث ما به آیه « أوفوا بالعقود » تمسک کرده و فرمودند آیه بر حکم تکلیفیِ وجوب وفاء دلالت دارد و معنای آیه این است که باید پای آن عقد بایستد و آن را به هم نزند و کاری که نقض عقد است انجام ندهد، سپس ایشان بر این بحث این مطلب را متفرع کردند که مباشر اصیل نمی تواند در ما انتقل عنه تصرف کند و بعد در ادامه مطالبی را که به بحث نکاح مربوط می شود بیان کردند، خلاصه اینکه اساس بحث این است که شیخ اعظم انصاری « أوفوا بالعقود » را بر حکم تکلیفی وجوب وفاء به عقد حمل کرده و فرموده آیه اقتضاء می کند که وفاء به عقد لازم است و همچنین عقد را به معنای انشاء و حدوثی و صدوری گرفته است نه به معنای اسم مصدری .

همان طور که عرض کردیم شیخ اعظم به سراغ نکاح رفته، در نکاح محرماتی نسباً به انسان حرام هستند مثل مادر و خواهر و محرماتی رضاعاً حرام هستند و اما محرماتی داریم که بالمصاهره حرام هستند یعنی وقتی عقد بسته شد افرادی بر مرد حرام می شوند مثل اُمّ الزوجه و بنت زوجه و خواهر زوجه و همچنین اگر زنی که گرفته زن چهارمش باشد زن پنجم بر او حرام می شود، علی أیِّ حالٍ شیخ اعظم بحث مصاهره را پیش کشیده و فرموده تمام احکام مصاهره در مانحن فیه نیز مترتب می شوند .

ص: 211

کلام شیخ انصاری این است : « و لأجل ما ذکرنا من اختصاص حرمه النقض بما یعدّ من التصرّفات منافیاً لما التزمه الأصیل علی نفسه، دون غیرها قال فی القواعد فی باب النکاح: و لو تولّی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حقّ المباشر تحریم المصاهره، فإن کان زوجاً حرمت علیه الخامسه و الأُخت و الأُمّ و البنت ( زیرا آثار متعلّق به عقد است نه زوجیت و وقتی زن معقوده شد افراد مذکور حرام می شوند )، إلّا إذا فسخت ( یعنی زن معقوده فسخ کند، البته اگر گفته میشد « رَدَّت » بهتر بود زیرا فسخ به جائی گفته می شود که عقد صحیح را به هم بزنند درحالی که در اینجا اصلاً عقد محقق نشده )، علی إشکال فی الأُمّ ( تردید وجود دارد تا اینکه ببینیم از دلیل چه استنباطی می کنیم )، و فی الطلاق نظر ؛ لترتّبه علی عقد لازم ( زیرا طلاق مترتب است بر حلّ علقه ی زوجیت و در اینجا اصلا علقه ی زوجیت محقق نشده )، فلا یبیح المصاهره، و إن کانت زوجه (أعنی و إن کان المباشر الاصیل زوجه ) لم یحلّ لها ( زوجه ای که مباشر اصیل است ) نکاح غیره إلّا إذا فسخ ( أی ردَّ طرف الآخر که اصیل نیست )، و الطلاق هنا معتبر ( زیرا لازمه ی طلاق قبول طرف آخر است و وقتی قبول کند علقه ی زوجیت محقق می شود و طلاق واقع می شود )، انتهی.

ص: 212

و عن کشف اللثام نفی الإشکال، و قد صرّح أیضاً جماعه بلزوم النکاح المذکور من طرف الأصیل، و فرّعوا علیه تحریم المصاهره » (1)

اشکالات کلام شیخ انصاری :

اشکال اول :

آیا مراد از « أوفوا بالعقود » حکم تکلیفی و یک امر ارشادی است یا اینکه مثل « أحلَّ الله البیع » بر حکم وضعی دلالت دارد؟

اشکال دوم :

اگر « أوفوا بالعقود » دالِّ بر حکم تکلیفی باشد در اینصورت باید موضوعات احکام تکلیفیه محقق شود تا حکم تنجّز پیدا کند و واجب الالتزام شود و از طرفی در بیع و نکاح و امثالهما عقد یعنی التزام و پیوند و پیمانِ دو طرف باهم لذا تا وقتی که طرف آخر مطلع نشود و اجازه ندهد اصلاً عقدی محقق نشده تا اینکه واجب الوفاء باشد .

اشکال سوم :

در مانحن فیه باید به عرف مراجعه کنیم زیرا احکام برای عرف بیان شده و « أوفوا بالعقود » نیز به عرف عرضه شده و وقتی به عرف مراجعه می کنیم می بینیم که عرف از عقد نکاح و بیع و امثالهما تبادل اضافتین را می فهمد که در مانحن فیه وجود ندارد و در واقع اصلاً عقدی محقق نشده لذا تمسک به « أوفوا بالعقود » در مانحن فیه لا معنی له .

اشکال چهارم :

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص262 و همچنین محقق اصفهانی در ص154 از حاشیه ی مکاسب در اینجا فرموده اند معلوم است که احکام متعلق به عقد و انشاء نیست بلکه متعلق به زوجه و زوجیت است یعنی اگر زن زوجه شد مرد نمی تواند جمع بین اُختین کند و بنت و مادر زنش بر او حرام می شوند، و از طرفی وقتی زوجیت محقق می شود که طرف آخر اطلاع پیدا کند و عقد را امضاء کند بنابراین ترتّب یک طرفه ی حرمتِ اُخت و اُم و بنت و کلاً احکام مصاهره قبل از اطلاع و امضاء طرف آخر مشکل است و درست نیست و قرآن کریم نیز در آیه ی 23 از سوره نساء می فرماید : ﴿حُرِّمت علیکم اُمَّهات نسائکم﴾ یعنی مادر زنهای شما بر شما حرام شده، حالا وقتی که هنوز طرف آخر از عقد نکاح اطلاعی ندارد اصلاً مادرِ زن صدق نمی کند و در نظر اهل عرف نیز اینها احکام زوجیت است نه احکام عقد بنابراین تمام احکامی که شیخ بر مصاهره مترتب کرده اشکال دارد .

ص: 213


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص417.

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

شیخ اعظم انصاری طبق مشی و مبنایی که در پیش گرفتند فرمودند ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ اقتضاء می کند وقتی که عقد به معنای مصدری و حدوثی واقع شد ما آثار وجوب را مترتّب کنیم یعنی وفاء به عقد واجب و نقض آن حرام می شود بنابراین لازم است مباشر اصیل کل آثاری که بر عقد مترتب می شود در نظر بگیرد و به آن عمل کند و از کل آنچه چه که نقض محسوب می شود دوری کند .

شیخ اعظم طبق مبنای مذکور بحث را ادامه دادند و اینطور فکر کردند که حرمت مصاهره از آثار عقد است و در اینجا صدق می کند که مباشر اصیل عقد را اجرا کرده لذا مصاهره و تمام آثارش بر او نیز مترتب می شود، شیخ همچنین کلماتی از کسانی که موافق او هستند مثل کشف الثام و قواعد در ترتّبِ آثارِ مصاهره نقل کردند .

خوب و اما در مقابل مبنای دیگر آن است که مراد از عقد در ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نوعی پیمان و قرار داد طرفینی و تبادل اضافتین می باشد و درمانحن فیه درست است که از طرف مباشر اصیل انشاء واقع شده اما هنوز طرف آخر اجازه نداده پس اصلاً عقد محقق نشده لذا مشمول ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نمی شود .

ص: 214

مبنای دیگر که مبنای ما نیز بود این است که کلاً اینها امور اعتباری هستند و عرف کسی که از یک طرف انشائی واقع کرده را ملزم به پایبندی و ایستادن بر آن نمی داند زیرا طرف آخر هنوز مطلع نشده و اجازه نداده بنابراین طبق مبنای شیخ احکام مصاهره مترتب می شود اما طبق مبنای ما احکام مصاهره بر حصول علقه ی زوجیت مترتب می شود نه بر انشاء مباشر اصیل از یک طرف دون اجازه و قبول طرف الآخر، چرا که اصلاً هنوز طرف آخر از عقد اطلاعی پیدا نکرده و اجازه نداده تا اینکه عقد محقق شود و سپس زوجیت بوجود بیاید و بعد احکام مصاهره بر آن مترتب شود .

مطلب بعدی اینکه ما چند جور نظر داریم، یک نظر از روی ریبه و تلذّذ است که این نظر غیر از زوجه خود انسان مطلقا جائز نیست و اما یک نظر عادی داریم که در آن بحث است که آیا در نظر به نامحرم وجه و کفین مستثنی است یا نه، خلاصه اینکه بحث نظر در فقه ما در کتاب نکاح انواع و اقسامی دارد و بحثهای متعددی درباره آن انجام شده، و اما نظر و نگاه به زوجه و محارم در ما نحن فیه ثابت نیست یعنی تا وقتی طرف آخر اجازه ندهد اصل عدم تحقق زوجیت است ( اصل موضوعی ) و همچنین اصل بر حرمت نظر می باشد ( اصل حکمی )، یعنی تا دیروز که عقد فضولی نبود این زن حرام بود لذا هم استصحاب حکمی و هم استصحاب موضوعی جاری می شود .

ص: 215

شیخ اعظم انصاری بعد از طرح مباحثی که تا به حالا عرض شد باز طبق مبنای خودشان ( آثار مترتب بر عقد است لذا واجب است به آنچه که عقد اقتضاء می کند وفا شود و از هرآنچه که نقض محسوب می شود دوری شود ) در مورد نظر به مزوّجه ی فضولی و بقیه ی محارم می فرماید : « و أمّا مثل النظر إلی المزوّجه فضولًا و إلی أُمّها مثلًا و غیره ممّا لا یعدّ ترکه نقضاً لما التزم العاقد علی نفسه، فهو باقٍ تحت الأُصول؛ لأنّ ذلک ( حلیّت نظر ) من لوازم علاقه الزوجیه الغیر الثابته، بل ( الزوجیه ) المنفیّه بالأصل، فحرمه نقض العاقد لما عقد علی نفسه لا یتوقّف علی ثبوت نتیجه العقد أعنی علاقه الملک أو الزوجیه بل ثبوت النتیجه تابع لثبوت حرمه النقض من الطرفین » (1)

شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث ذکر ثمرات بین کشف و نقل را به پایان می رساند منتهی می فرماید بعضی از متأخرین که مراد شیخ جعفر کاشف الغطاء است آثار دیگری نیز برای کشف و نقل ذکر کرده اند که ایشان مِن بعد وارد این بحث می شوند، که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

12 بهمن سالروز ورود بنیان گذار جمهوری اسلامی ایران حضرت امام خمینی رضوان الله علیه که رکنی از ارکان انقلاب اسلامی است را گرامی می داریم .

ص: 216


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص417.

همان طور که قبلاً عرض کردیم بحث مبنائی است و گفتیم که طبق مبنای ما عقد فضولی نیز مثل سایر عقود از امور اعتباریه است و در اعتبار عقلاء عقد فضولی صحیح است و اجازه نیز دلالت دارد بر صحت همان عقدی که قبلاً واقع شده یعنی در واقع اجازه کاشفه می باشد لذا طبق مبنای ما طرح این بحثهایی که شیخ مطرح کرده لازم نیست، و اما طبق مبنای شیخ انصاری و دیگران عقد فضولی از امور تکوینیه می باشد لذا طبق این مبنا ثمراتی برای نقل و کشف ذکر کرده اند .

شیخ اعظم انصاری فرمودند بعض متأخری المتأخرین که مراد شیخ جعفر کاشف الغطاء است علاوه بر ثمراتی که ما ذکر کردیم چند ثمره ی دیگر برای کشف و نقل ذکر کرده اند : « ثمّ إنّ بعض متأخّری المتأخّرین ذکر ثمرات أُخر لا بأس بذکرها للتنبّه بها و بما یمکن أن یقال علیها :

منها : ما لو انسلخت قابلیّه الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازه الآخر أو بعروض کفر بارتداد فطریّ أو غیره ( یعنی مرتد ملی، زیرا سلطه ی کافر بر مصحف و عبد مسلمان جائز نیست ) مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النقل .

و کذا لو انسلخت قابلیّه المنقول بتلفٍ ( مثلا گوسفند بمیرد ) أو عروض نجاسه له مع میعانه ( مثلا روغن نجس شود ) .. إلی غیر ذلک » (1)

ص: 217


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص418.

توضیح مطلب :

مرتد فطری آن است که در حال انعقاد نطفه أبوین أو أحدهما مسلمان باشند، اما مرتد ملی آن است که از کافر متولد شده و مسلمان شده و سپس از اسلام برگشته، حالا اگر کسی مرتد فطری شود شرعاً قابلیت تملّک از او سلب می شود و اگر وارث مسلمان داشته باشد تمام اموالش به ورثه اش می رسد و در غیر اینصورت تمام اموالش به حاکم شرع می رسد، اما مرتد ملی اینطور نیست بلکه اموال در ملکش باقی است و توبه داده می شود تا اینکه توبه کند منتهی دوچیز است که نمی تواند مالک شود یکی مصحف و دیگری عبد مسلمان، خلاصه اینکه اگر انسلاخ و سلب مالکیتِ مالک قبل از اجازه ی مُجیز باشد در این صورت اگر اجازه را ناقله بدانیم عقد باطل است اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم عقد صحیح است و آثار مترتب می شود .

شیخ اعظم انصاری در ادامه ی نقل کلام کاشف الغطاء می فرماید : « و فی مقابله ما لو تجدّدت القابلیه قبل الإجازه بعد انعدامها حال العقد، کما لو تجدّدت الثمره و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازه، و فیما قارن العقد فقد الشروط ثمّ حصلت و بالعکس » (1)

توضیح مطلب :

مثلا شما زراعتی که هنوز خوشه نبسته فروخته اید و سپس در ملک خریدار خوشه بسته شده لذا آن شخص خریدار باید زکاتش را بپردازد اما اگر در ملک فروشنده خوشه بسته شود خود او باید زکاتش را بپردازد، در واقع ثمره ی بین کشف و نقل در این است که منقول در ملک هرکسی که بدو صلاح کند زکات را خود او باید بپردازد بنابراین بنابر قول نقل وقتی که فروخته شده بدو صلاح نبود بلکه بعد از اجازه در ملک شخص منقولٌ إلیه واقع شده و مالکش می شود لذا باید زکاتش را بپردازد اما بنابر قول به کشف بدو صلاح در ملک فروشنده بوده لذا خود او باید زکاتش را بپردازد .

ص: 218


1- [2] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد 3، ص418.

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

بحثمان در این بود که شیخ جعفر کاشف الغطاء چهار ثمره ی دیگر برای کشف و نقل در بیع فضولی ذکر کردند، کلام ایشان این بود : « منها : ما لو انسلخت قابلیّه الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازه الآخر أو بعروض کفر بارتداد فطریّ أو غیره مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النقل .

و کذا لو انسلخت قابلیّه المنقول بتلفٍ أو عروض نجاسه له مع میعانه .. إلی غیر ذلک .

و فی مقابله ما لو تجدّدت القابلیه قبل الإجازه بعد انعدامها حال العقد، کما لو تجدّدت الثمره و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازه، و فیما قارن العقد فقد الشروط ثمّ حصلت و بالعکس » (1)

ثمرات أربعه مذکور در کلام کاشف الغطاء :

1) : بقاء و استمرار قابلیّت تملّک برای متعاقدین از حین اجازه تا حین عقد، و چون در اینجا این شرط به هم خورده علی الکشف صحیح است دون النقل .

2) : از حین عقد تا حین اجازه باید قابلیّتِ مالیّت برای منقول ( ثمن و مثمن ) استمرار داشته باشد که علی الکشف عقد صحیح است منتهی از کیسه ی کسی رفته که در ملک او بوده اما علی النقل عقد صحیح نیست چونکه از حالا که اجازه آمده منقول ( ثمن و مثمن ) از بین رفته اند .

ص: 219


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص418.

3 ) : اگر در حین عقد ملکیّت و قابلیّتِ ملکیّت نباشد اما تا آمدن اجازه قابلیت مذکور بوجود بیاید مثل فروختن میوه درخت قبل از بدو صلاح و یا مثل فروختن زراعت قبل از سنبله و انعقاد حبه، در این صورت علی القول بالکشف این عقد صحیح است دون العقد .

4 ) : فیما قارن العقد فقد الشرط ثم حصلت و بالعکس .

صاحب جواهر در جواهر بر کاشف الغطاء اشکال کرده و فرموده ثمره ی اول مردود است زیرا دلیلی بر استمرار قابلیّت تملّک از حین وقوع عقد تا حین صدور اجازه نداریم

خوب واما چند بحث در اینجا داریم :

بحث اول در مورد أدله ی صحت بیع فضولی است که مورد بحث واقع شد .

بحث دوم در اجازه و کاشفه و ناقله بودنش است که این بحث هم گذشت .

بحث سوم در این است که آیا در صحت بیع فضولی استمرار قابلیّت تملّک برای متعاقدین از حین وقوع عقد تا حین اجاز شرط است یا نه؟ در واقع کلام کاشف الغطاء در صورتی صحیح است که ما قابلیّت مذکور را شرط بدانیم اما صاحب جواهر می فرماید اصلاً دلیلی بر شرطیّت قابلیّت مذکور نداریم تا اینکه بخواهیم از آن ثمره ای برای کشف و نقل بیان کنیم .

شیخ انصاری بعد از نقل اشکال صاحب جواهر می فرماید قابلیّت تملّک شرط نیست چراکه ما هم جواب نقضی و هم جواب حلّی داریم، و اما جواب نقضی آن است که وقتی شخصی چیزی را فروخت و سپس آن چیز دست به دست شد و چندین معامله بر آن واقع شد در صورتی که مالک عقد اول را اجازه کند همه ی عقود بعدی صحیح هستند درحالی که فقط در عقد اولی مالک بوده اما عقود آخر نیز با اینکه مالک نبوده صحیح هستند و از همین جا معلوم می شود که در بیع فضولی استمرار قابلیّت تملّک برای عاقد اول شرط نیست زیرا اگر شرط بود لازمه اش این بود که عقود بعدی صحیح نباشند چونکه فقط در عقد اول مالک بوده بنابراین نقضاً استمرار قابلیّتِ تملّکِ متعاقدین از حین عقد تا حین اجازه معتبر نیست، و اما حلّاً اینکه ما قبلاً خواندیم که اگر دو ولی که ولایت شرعی ندارند دختر و پسری را به ازدواج هم در بیاورند در این صورت اگر قبل از اینکه پسر به حد بلوغ برسد بمیرد در اینصورت با اینکه پسر قبلاً فوت کرده اما وقتی دختر به حد بلوغ رسید می تواند همان عقد نکاح فضولی را اجازه کند و اجازه اش صحیح است و اگر قسم بخورد که بخاطر پول اجازه نداده مهریه نیز به او تعلق می گیرد، خوب از همین جا معلوم می شود استمرارِ قابلیّتِ تملّک برای متعاقدین از حین عقد تا حین اجازه شرط نمی باشد .

ص: 220

عبارت شیخ انصاری این است : « و ربما یعترض ( صاحب جواهر ) علی الأوّل : بإمکان دعوی ظهور الأدلّه فی اعتبار استمرار القابلیه إلی حین الإجازه علی الکشف، فیکشف الإجازه عن حدوث الملک من حین العقد مستمرّاً إلی حین الإجازه » .

حالا شیخ اعظم انصاری بر کلام صاحب جواهر اشکال می کند و از اشکال ایشان بر کاشف الغطاء جواب می دهد : « و فیه : أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیّه، و لا استمرار التملّک المکشوف عنه بالإجازه إلی حینها...الی آخر کلامه » (1)

چون برخی از دوستان امروز غائب هستند و فردا مجدداً باید این بحث تکرار شود تا همین جا کافی است بقیه ی بحث را مطالعه کنید تا فردا آن را ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

بحثمان در ذکر ثمرات بین کشف و نقل بود، در این بحث با سه چهره از چهره های فقه و فقاهت مواجه هستیم، یکی شیخ جعفر کاشف الغطاء که فرمایشی دارند و دیگری صاحب جواهر که کلام ایشان را رد می کند و دیگری شیخ اعظم انصاری که می خواهد بین کاشف الغطاء و صاحب جواهر قضاوت کند .

شیخ جعفر کاشف الغطاء ثمراتی برای کشف و نقل ذکر کردند که شیخ انصاری آنها را ذکر کردند : « منها : ما لو انسلخت قابلیّه الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازه الآخر أو بعروض کفر بارتداد فطریّ أو غیره مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النقل .

ص: 221


1- [3] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص418.

و کذا لو انسلخت قابلیّه المنقول بتلفٍ أو عروض نجاسه له مع میعانه .. إلی غیر ذلک .

و فی مقابله ما لو تجدّدت القابلیه قبل الإجازه بعد انعدامها حال العقد، کما لو تجدّدت الثمره و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازه، و فیما قارن العقد فقد الشروط ثمّ حصلت و بالعکس » (1)

صاحب جواهر کلام کاشف الغطاء را نقل کرده و سپس به آن اشکال کرده و فرموده یکی از شرطهای صحت بیع فضولی آن است که متبایعین فی مابین عقد و اجازه جامع تمام شرائط صحت عقد باشند درحالی که شما فرض کرده اید بین عقد و اجازه فوت کند و یا مرتد شود، که دراین صورت شرط صحت از بین رفته است و عقد مِن رأسٍ باطل می باشد لذا بحث کشف و نقل دیگر اثری ندارد

بحث بر می گردد به اینکه در معاملات هرجا که ما در صحت و فساد عقد شک کنیم اصل بر فساد است مگر اینکه عمومات و اطلاقات و أدله ی اجتهادیه داشته باشیم لذا اگر واقعا چنین شرطی باشد ( فی ما بین عقد و اجازه باید جامع شرائط صحت وجود داشته باشد ) و یا وجود در آن شک کنیم باید بگوئیم بیع فضولی باطل است و وقتی باطل شد دیگر بحث کشف و نقل بی فایده است .

شیخ اعظم انصاری اشکال صاحب جواهر را نقل می کند و می فرماید : « و ربما یعترض ( صاحب جواهر ) علی الأوّل : بإمکان دعوی ظهور الأدلّه فی اعتبار استمرار القابلیه إلی حین الإجازه علی الکشف، فیکشف الإجازه عن حدوث الملک من حین العقد مستمرّاً إلی حین الإجازه » (2)

ص: 222


1- [1] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص418.
2- [3] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص418.

شیخ انصاری در ادامه در مقام قضاوت و دفع اشکال صاحب جواهر بر شیخ جعفر کاشف الغطاء می فرماید ما هم نقضاً و هم حلّاً دلیل داریم که به هم خوردن شرائط فی ما بین عقد و اجازه به بیع فضولی ضرری نمی رساند، عبارت شیخ اعظم و دلیل نقضی ایشان این است : « و فیه : أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیّه، و لا استمرار التملّک المکشوف عنه بالإجازه إلی حینها، کما لو وقعت بیوع متعدّده علی ماله، فإنّهم صرّحوا بأنّ إجازه الأوّل توجب صحّه الجمیع، مع عدم بقاء مالکیه الأوّل مستمرّاً » .

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : دلیل نقضی شیخ اشکال دارد و از جمله کسانی که به این کلام شیخ کرده آیت الله خوئی می باشد که فرموده این کلام سهوی از طرف شیخ است زیرا بحث ما در این است که مابین عقد و اجازه قابلیت باقی نماند درحالی که در مثال مذکور که شیخ به آن استشهاد کرده بعد از آمدن اجازه می گوئیم عقود بعدی صحیح است و عقود بعدی اصلاً مربوط به زید نیستند بلکه فقط عقد اولی به زید مربوط است لذا نمی توانیم به این مورد استشهاد کنیم .

خوب و اما دلیل حلّی شیخ انصاری این است که : « و کما یشعر بعض أخبار المسأله المتقدّمه؛ حیث إنّ ظاهر بعضها و صریح الآخر ( خبر ابن أشیم ) عدم اعتبار حیاه المتعاقدین حال الإجازه، مضافاً إلی فحوی خبر تزویج الصغیرین الذی یصلح ردّاً لما ذکر فی الثمره الثانیه أعنی: خروج المنقول عن قابلیه تعلّق إنشاء عقد أو إجازه به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجین کتلف أحد العوضین فی فوات أحد رکنی العقد، مضافاً إلی إطلاق روایه عروه، حیث لم یستفصل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن موت الشاه أو ذبحه و إتلافه » (1)

ص: 223


1- [4] کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.

یکی از روایاتی که شیخ نیز می فرماید صراحت دارد خبر ابن أشیم است که در جلد 13 وسائل 20 جلدی ص53 واقع شده است و حدیث اول از باب 25 می باشد که ما قبلاً آن را خوانده ایم، و اما محل استشهاد در خبر ابن أشیم این است که با اینکه یکی از آن اشخاص مرده بوده اما حضرت نفرمودند بیع باطل است بلکه فرمودند ورثه باید اجازه بدهند که از همینجا معلوم می شود که شرط بقاء مالک اصیل فی مابین عقد و اجازه معتبر نمی باشد .

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

عرض کردیم شیخ جعفر کاشف الغطاء چهار ثمره برای کشف و نقل ذکر کرده که ما دو ثمره ی اول از آنها را دیروز ذکر و مورد بررسی قرار دادیم و امروز نیز بیشتر توضیح خواهیم داد .

ثمره اول : بقاء و استمرار قابلیّت تملّک برای متعاقدین از حین اجازه تا حین عقد، و چون در اینجا این شرط به هم خورده علی الکشف صحیح است دون النقل .

ثمره دوم : از حین عقد تا حین اجازه باید قابلیّتِ مالیّت برای منقول ( ثمن و مثمن ) استمرار داشته باشد که علی الکشف عقد صحیح است منتهی از کیسه ی کسی رفته که در ملک او بوده اما علی النقل عقد صحیح نیست چونکه از حالا که اجازه آمده منقول ( ثمن و مثمن ) از بین رفته اند .

ص: 224

واستشکل علیه ( کاشف الغطاء ) صاحب الجواهر :

یکی از شرطهای صحت بیع فضولی آن است که متبایعین فی مابین عقد و اجازه جامع تمام شرائط صحت عقد باشند درحالی که شما فرض کرده اید بین عقد و اجازه فوت کند و یا مرتد شود، که دراین صورت شرط صحت از بین رفته است و عقد مِن رأسٍ باطل می باشد لذا بحث کشف و نقل دیگر اثری ندارد .

بحث بر می گردد به اینکه در معاملات هرجا که ما در صحت و فساد عقد شک کنیم اصل بر فساد است مگر اینکه عمومات و اطلاقات و أدله ی اجتهادیه داشته باشیم لذا اگر واقعا چنین شرطی باشد ( فی ما بین عقد و اجازه باید جامع شرائط صحت وجود داشته باشد ) و یا وجود در آن شک کنیم باید بگوئیم بیع فضولی باطل است و وقتی باطل شد دیگر بحث کشف و نقل بی فایده است .

شیخ انصاری در مقام دفع اشکال صاحب جواهر به کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء فرمودند درست است که اصل در معاملات بر فساد است ولی ما دلیل اجتهادی داریم بر اینکه شرط صاحب جواهر ( استمرار تمام شرائط از حین عقد تا حین اجازه ) معتبر نیست و سپس یک دلیل نقضی و یک دلیل حلّی بیان کردند .

دلیل نقضی : « أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیّه، و لا استمرار التملّک المکشوف عنه بالإجازه إلی حینها، کما لو وقعت بیوع متعدّده علی ماله، فإنّهم صرّحوا بأنّ إجازه الأوّل توجب صحّه الجمیع، مع عدم بقاء مالکیه الأوّل مستمرّاً » (1)

ص: 225


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.

رد اشکال نقضی شیخ انصاری :

دلیل نقضی شیخ انصاری مقبول نیست زیرا بحث در این است که مابین عقد و اجازه تمام شرائط صحت باید موجود باشد که در اینجا همینطور است یعنی از حین عقد تا حین اجازه متبایعین زنده هستند و قابلیّت تملّک نیز وجود دارد لذا با صدور اجازه عقد صحیح می شود و اما صحت عقود بعدی مربوط به بعد از اجازه هستند درحالی که بحث ما مربوط به قبل از اجازه می باشد، آیت الله خوئی نیز در اینجا همین اشکال را از استادش محقق نائینی نقل کرده و فرموده : هذا لعجیبٌ .

دلیل حلّی : « و کما یشعر بعض أخبار المسأله المتقدّمه؛ حیث إنّ ظاهر بعضها و صریح الآخر ( خبر ابن أشیم ) عدم اعتبار حیاه المتعاقدین حال الإجازه، مضافاً إلی فحوی خبر تزویج الصغیرین الذی یصلح ردّاً لما ذکر فی الثمره الثانیه أعنی: خروج المنقول عن قابلیه تعلّق إنشاء عقد أو إجازه به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجین کتلف أحد العوضین فی فوات أحد رکنی العقد » (1) ، بنابراین بر خلاف دلیل نقضی که مقبول نبود حل های شیخ قابل توجه می باشد .

دیروز چند مورد از روایات را ذکر کردیم فقط یک روایت که مربوط به تزویج صغیرین بود باقی مانده که خبر اول از باب 11 است و در ص527 از جلد 17 وسائل 20 جلدی واقع شده است که قبلاً آن را خوانده ایم، در خبر تزویج صغیرین گفته شده اگر دو ولی که ولایت شرعی ندارند دختر و پسری را به ازدواج هم در بیاورند در این صورت اگر قبل از اینکه پسر به حد بلوغ برسد بمیرد در اینصورت با اینکه پسر قبلاً فوت کرده اما وقتی دختر به حد بلوغ رسید می تواند همان عقد نکاح فضولی را اجازه کند و اجازه اش صحیح است و اگر قسم بخورد که بخاطر پول اجازه نداده مهریه نیز به او تعلق می گیرد، خوب از همین جا معلوم می شود استمرارِ قابلیّتِ تملّک برای متعاقدین از حین عقد تا حین اجازه شرط نمی باشد .

ص: 226


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.

شیخ اعظم انصاری در آخر کلامش به حدیث عروه بارقی نیز استشهاد کرده و فرموده : « مضافاً إلی إطلاق روایه عروه، حیث لم یستفصل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن موت الشاه أو ذبحه و إتلافه» (1)

توضیح مطلب : پیغمبر(ص) به عروه بارقی فرمودند برو دینار را بده و گوسفندی بخر اما عروه با آن یک دینار دو گوسفند خریده و سپس فضولیاً یکی از آنها را فروخته به یک دینار و بعد با یک دینار و یک گوسفند برگشته خدمت پیغمبر(ص) و حضرت نیز به او فرمودند : بارک الله فی صفقه یمینک، خوب و اما از اینکه حضرت عقد فضولی عروه در بین راه را امضاء کرد و دیگر نپرسید آیا آن گوسفندی که فروختی الان زنده است یا مرده است معلوم می شود شرط وجود تمام شرائط از حین عقد تا حین اجازه که صاحب جواهر فرموده معتبر نمی باشد زیرا اگر معتبر بود حضرت باید از عروه سوال می کردند .

اشکالات استشهاد شیخ به خبر عروه بارقی :

اشکال اول : معلوم نیست که آیا عروه بارقی فضولیاً معامله کرده یا اینکه از طرف پیغمبر(ص) وکیل بوده و حتی می توان گفت عروه کفیل خرج بیت حضرت بوده .

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : خبر عروه بارقی قضیه فی واقعه بوده و همچنین وجود صرف احتمال وکیل و یا کفیل خرج بودن عروه باعث می شود که نتوانیم به روایت استدلال کنیم .

ص: 227


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص419.

اشکال دوم : شیخ در کلامش فرموده : « أو ذبحه » درحالی که گوسفند با ذبح از ملکیت نمی افتد بلکه گاهی شاید ذبح خدمت هم باشد مثلا شاید اگر ذبح نمی شد گرگ او را می خورد .

شیخ اعظم انصاری از اشکال صاحب جواهر بر دو ثمره ی اول کاشف الغطاء جواب دادند و فرمودند اشکالات وارد نیست اما در مورد دو قسم آخر حق را به صاحب جواهر می دهد و اشکالات ایشان را وارد می داند و می فرماید : « نعم، ما ذکره أخیراً من تجدّد القابلیّه بعد العقد حال الإجازه لا یصلح ثمره للمسأله؛ لبطلان العقد ظاهراً علی القولین، و کذا فیما لو قارن العقد فقد الشرط .

و بالجمله، فباب المناقشه و إن کان واسعاً، إلّا أنّ الأرجح فی النظر ما ذکرناه » (1)

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

شیخ اعظم انصاری مواردی برای ظهور ثمره بین کاشفه و ناقله بودن اجازه ذکر کرده که در جواهر نیز ذکر شده : « و ربما یقال بظهور الثمره فی تعلّق الخیارات و حقّ الشفعه و احتساب مبدأ الخیارات و معرفه مجلس الصرف و السلم و الایمان و النذور المتعلّقه بمال البائع أو المشتری، و تظهر الثمره أیضاً فی العقود المترتّبه علی الثمن أو المثمن، و سیأتی إن شاء اللّه » (2)

1) تعلق خیارات :

ص: 228


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص420.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص420.

در اصل تعلق خیارات کشف و نقل اثر گذار است مثلاً فرض کنید مبیعی که عیب دارد در اول محرم فروخته شد و اجازه نیز در پانزدهم محرم خواهد آمد، حالا اگر حین فروش مبیع معیوب بوده و ما اجازه را کاشفه بدانیم در این صورت چونکه مبیع معیوب فروخته شده برای خریدار خیار عیب بوجود می آید اما اگر این عیب کم کم تا حین صدور اجازه رفع شد و ما اجازه را ناقله دانستیم دیگر خیار عیب برای او وجود ندارد، و در خیار غبن نیز همین طور است زیرا بعدا خواهیم گفت که عیب از جهت صحت و برطرف شدن و عدم صحت و برطرف شدنش و همچنین غبن از جهت گرانی و ارزانی، بر اساس گذشت زمان فرق می کنند و همیشه کشف زماناً بر نقل مقدم می باشد .

2 ) حق شفعه :

اگر دو نفر یا بیشتر در شیء غیر منقول مثل باغ و زمین شریک باشند و سپس یکی از آنها سهم خودش را بفروشد شریک دیگر حق دارد معامله را به هم بزند و پول را به مشتری برگرداند تا کل مال متعلق به خودش بشود، و اما ثمره کشف و نقل در اینجا به این است که ممکن است مشتری نیز به شخص دیگری فروخته باشد لذا اگر اجازه کاشفه باشد باید به سراغ مشتری اولی برود اما اگر اجازه ناقله باشد باید به سراغ خریدار دومی برود بنابراین در تعلق حق شفعه نیز بین کاشفه و ناقله بودن اجازه فرق وجود دارد .

ص: 229

3 ) احتساب مبدأ خیار :

یکی از خیارات خیار حیوان است یعنی تا سه روز فقط مشتری خیار حیوان دارد حالا در محاسبه مبدأ این سه روز اگر اجازه را کاشفه بدانیم مبدأ زودتر ( مثلا اول محرم ) خواهد بود اما اگر ناقله بدانیم مبدأ دیرتر ( مثلا پانزدهم محرم ) خواهد بود و همچنین در خیار مجلس ( البیعان بالخیار ما لم یفترقا ) که موضع نقل و انتقال میزان است علی القول بالکشف خیار مجلس از همان وقتی که عقد را در مجلس عقد واقع ساختند ( اول محرم ) شروع می شود اما علی القول بالنقل از حین صدور اجازه ( پانزدهم محرم ) خیار مجلس آغاز می شود .

4 ) معرفت مجلس صرف و سلم :

در صرف تقابض نقدین در مجلس معتبر می باشد یعنی صرف به جائی گفته می شود که هم مبیع و هم ثمن هر دو از نقدین ( مثل طلا و نقره و درهم و دینار ) باشند و مجلس نیز به مجلس نقل و انتقال گفته می شود، و اما علی القول بالکشف نقل و انتقال در اول محرم واقع شده لذا قبض نقدین نیز باید در همان موقع صورت بگیرد اما علی القول بالنقل نقل و انتقال در پانزدهم محرم واقع شده لذا باید در مجلس اجازه تقابض صورت بگیرد .

در سلم قبض ثمن در مجلس معامله معتبر است اما همیشه مبیع زماناً متأخر و متعیّن می باشد حالا علی القول بالکشف مجلس معامله حین وقوع عقد یعنی اول محرم است اما علی القول بالنقل مجلس معامله حین صدور اجازه یعنی پانزدهم محرم می باشد .

ص: 230

5 ) أیمان :

مثلاً کسی قسم خورده این فرش من متعلق به زید باشد اما بعدا مطلع شده در آن زمانی که قسم خورده شخصی فرش او را فضولیاً به دیگری فروخته لذا چونکه فرش دیگر متعلق به خودش نبوده تا اینکه به یمین عمل کند معامله فضولی را اجازه کرده حالا گاهی کاشفه و ناقله بودن اجازه باعث می شود یمین واجب الوفاء باشد اما گاهی بخاطر خروج مال از ملکِ مالکِ اصلی باعث می شود یمین واجب الوفاء نباشد .

6 ) نذور :

مثلاً شخصی نذر کرده این گوسفند را در فلان روز قربانی کند ولیکن فضولی همین گوسفند را قبل و یا در همان روز به دیگری فروخته است حالا گاهی اگر مالک اجازه بدهد و اجازه کاشفه باشد گوسفند از ملکش خارج شده اما اگر اجازه ناقله باشد در ملکش باقی خواهد بود زیرا این مسئله به زمان مربوط است و عرض کردیم کشف زماناً از نقل مقدم می باشد .

7 ) عقود مترتّبه بر ثمن یا مثمن :

عقود مترتّبه بر مثمن به این است که مثلاً کتاب شما فضولیاً به زید فروخته شده و سپس همان کتاب را زید به عمرو فروخته و عمرو به بکر و بکر به خالد فروخته است و اما عقود مترتّبه بر ثمن به این است که ثمن دست به دست گشته است که بعداً خواهد آمد در عقود مترتبه بر ثمن و مثمن گاهی مالک عقد اول و گاهی عقد وسط و گاهی عقد آخر را اجازه می دهد که در تمامی این ها کاشفه و ناقله بودن اجازه تأثیر دارد .

ص: 231

تذکر :

بحث ترتّب أیادی همان بود که عرض شد یعنی مثلاً کتاب فضولیاً در روز شنبه به زید و یک شنبه به عمرو و دوشنبه به بکر و سه شنبه به خالد فروخته شده، اما یک بحث توارد أیادی نیز داریم و توارد یعنی اینکه مثلاً در روز شنبه ده نفر مبیع را فروخته اند که در هر دو صورت کاشفه و ناقله بودن اجازه تأثیر دارد و بحث بسیار مفصلی در این زمینه وجود دارد که بعدا آن را مطرح خواهیم کرد .

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

ثمرات بین کشف و نقل کتاب البیع

موضوع : ثمرات بین کشف و نقل

ولادت حضرت امام عسکری علیه الصلاه و السلام را تبریک عرض می نمائیم .

شیخ اعظم انصاری چند تنبیه در تتمه ی بحث اجازه منعقد کرده، تنبیه اول آن است که ایشان می فرمایند بحث ما در کاشفه و یا ناقله بودن اجازه یک بحث لغوی نیست بلکه یک بحث اجتهادی و بر حسب أدله می باشد .

ما در فقه در برخی موارد بحث لغوی داریم مثل : فتیمّموا طیّباً صعیدا، که بحث می کنیم آیا صعید در لغت به معنای مطلق وجه الارض است یا به معنای خاک می باشد؟ و یا مثلاً در باب وطن بحث می کنیم که آیا وطن لغتاً به جائی که انسان قصد تأبید برای زندگی دارد می گویند یا اینکه وقتی به جائی رسید و خودش را مسافر ندانست به آنجا وطن می گویند؟، یا مثلاً در کلمه غنا بحث لغوی مطرح است، و همچنین در معنای لغوی گاهی لفظی لغتاً دالِّ بر معنایی است و گاهی لفظ انصرافاً یک معنایی را می رساند و در انصراف نیز بحث است که آیا کثرت وجود میزان است یا کثرت استعمال؟ علی أیِّ حالٍ شیخ انصاری می فرماید بحث ما در اینجا مربوط به وضع لغوی و انصراف لفظ در معنای خاصی نیست بلکه میزان احکام شرعیه بحسب أدله می باشند و ما نیز در اول بحث عرض کردیم این یک بحث اجتهادی است و بستگی به اجتهاد و استنباط فقیه از أدله دارد، بنابراین آنهائی که قائلند اجازه کاشفه است ( چه کشف حقیقی و چه حکمی ) می فرمایند با توجه به أدله عقد تمام السبب است و اجازه فقط دلالت دارد بر اینکه آن تمام السبب که واقع شده را قبول دارم و امضاء می کنم و آثار نیز از همان موقع مترتّب می شود و اما آنهائی که قائلند اجازه ناقله است می فرمایند اجازه جزء السبب یا شرط است و هیچ وقت مشروط بر شرط و مسبّب بر سبب متقدم نمی شود فلذا اجازه این کارائی را دارد شرط و یا جزء السبب را محقق می کند و لازمه اش این است که از حین صدورِ اجازه عقد مؤثر شود و نقل و انتقال صورت بگیرد، بنابراین این دو تا مبناست که هر کدام بر اساس دلیلی می باشد و ممکن است دو نفر مجتهد هر کدام از این دو مبنی را با توجه به أدله ی آن دو اختیار کنند مثلاً ممکن است مجتهدی با توجه به دلیلی بگوید در تیمّم یک ضربه کافیست و مجتهد دیگر بگوید دو ضربه کافیست که هیچکدام نمی توانند به حکم دیگری عمل کنند زیرا أدله کشف از واقع می کنند فإن أصاب الواقع که خوب عین واقع است فإن لم یصب منجّز واقع می باشد، و این نظائر بسیاری در بحثهای فقهی دارد مثلاً در بحث قضا عده ای می گویند بیّنه داخل مقدم است اما عده ای می گویند بیّنه خارج مقدم است حالا فرض کنید مالی در دست کسی است و ما تنها به قاعده ید اکتفاء نکردیم بلکه بیّنه می خواهیم و هر دو بینه آوردند، حالا عده ای از فقهاء می فرمایند در اینجا در مقام تعارض بینّه ی داخل یعنی کسی که مال در دستش است مقدم است اما عده ای دیگر می فرمایند بیّنه خارج مقدم است، در اینجا مقلدین هرکدام باید به حکم مرجع خودش عمل کند و خود مجتهد نیز باید به هرآنچه که از أدله استنباط کرده عمل کند و اگر برخلاف آن عمل شود عند الله مسئول است و مجزی از واقع نیست و در ما نحن فیه نیز همین طور است و بحث در این است که از أدله کدام یک از کشف و نقل استنباط می شود؟ و سپس بحث به اینجا منتهی می شود که اگر کسی اجتهاد کرد و قائل شد که اجازه کاشفه است آیا می تواند به قول نقل عمل کند یا نه و بالعکس؟ جواب منفی است یعنی نمی توانند به قول دیگری عمل کنند زیرا هر کدام به زعم و با اجتهاد خودشان کشف و یا نقل را از أدله استنباط کرده اند یعنی حکم الله را بدست آورده اند لذا نمی توانند به قول دیگری عمل کنند، واما در عبادات می گوئیم مجزی نیست و درمانحن فیه که بحث در صحت و فساد است می گوئیم فقط باید به قول خودش عمل کند زیرا صحیح همان است که خودش استنباط کرده است .

ص: 232

عبارت شیخ اعظم انصاری این است : « و ینبغی التنبیه علی أُمور:الأوّل أنّ الخلاف فی کون الإجازه کاشفه أو ناقله لیس فی مفهومها اللغوی و معنی الإجازه وضعاً أو انصرافاً، بل فی حکمها الشرعی بحسب ملاحظه اعتبار رضا المالک و أدلّه وجوب الوفاء بالعقود و غیرهما من الأدلّه الخارجیه، فلو قصد المجیز الإمضاء من حین الإجازه علی القول بالکشف، أو الإمضاء من حین العقد علی القول بالنقل، ففی صحّتها وجهان » (1)

ما عرض کردیم هرکدام فقط می توانند به قول خودشان عمل کنند اما همان طور که دیدید شیخ در اینجا تردید کرده و فرموده : فی صحته وجهان، حالا ما کلام امام رضوان الله علیه را می خوانیم تا مطلب روشن تر شود، ایشان نیز می فرمایند نمی شود به قول دیگری عمل کند و بعد در چند سطر دیگر می فرمایند : « فاتضح ممّا ذکر بطلان الإجازه بمعنی عدم کونها جزءً للمؤثّر، أو موجبهً للتأثیر فی فرض المسأله علی جمیع التقادیر .

و کذا اتضح الخلط الواقع لکثیر من المحشّین؛ من التصحیح بتعدّد المطلوب، أو بعدم بطلان المشروط بالشرط الفاسد، أو بإلغاء القید و لغویّته، فإنّها خارجه عن محطّ الکلام » (2)

توضیح مطلب : عده ای قائلند که اصل عقد و نقل و انتقال مطلوبٌ و اما اینکه در کدام زمان باشد مطلوبٌ آخر یعنی هم عقد و هم مطلوب آخر دست شماست، ما در فقه در برخی موارد تعدد مطلوب داریم مثلاً در باب قضای نماز این بحث مطرح است که آیا قضا به امر اول است یا اینکه به امر ثانی لزوم دارد؟ آنهائی که قائلند قضا به امر اول است در واقع به نحو تعدد مطلوب می گویند أقیم الصلاه از فلان وقت تا فلان وقت، و این دلالت دارد بر اینکه اگر در این وقت خواندی مطلوبٌ و اگر در این وقت نخواندی در خارج از آن نیز مطلوبٌ آخر، اما عده ای قائلند قضا به امر جدید لزوم دارد و أقیم الصلاه فقط دلالت دارد بر اینکه از فلان زمان تا فلان زمان بخوانید و زمان هم قید است و وقتی این زمان گذشت برای وجوب قضا به دلیل دیگری نیاز داریم که همین قول درست می باشد و اما در مستحبات نوعاً فقهاء ما قائل به تعدد مطلوب هستند مثلاً در مورد کیفیت نماز شب ترتیبی ذکر شده اما حالا اگر کسی طبق آن ترتیب نخواند اشکالی ندارد، علی أیِّ حالٍ عده ای در مانحن فیه اینطور قائل شده اند و امام رضوان الله علیه در حاشیه از چند نفر مِن جمله آیت الله حجت کوه کمره ای و محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب و نهج الفقاهه اسم برده که خواسته اند ما نحن فیه را به نحو تعدد مطلوب درست کنند لذا فرموده اند مُجیز می تواند بگوید عقد را از اول قبول دارم و یا اینکه از وسط قبول دارم، به عبارت دیگر دلیل نسبت به مُجیز دالِّ بر دو مطلب است هم دالِّ بر کشف است و هم دالِّ بر نقل است و اختیارش به دست مُجیز می باشد لذا کسی که قائل به کشف است می تواند به نقل عمل کند و بالعکس، اما بنده عرض می کنم این مطلب درست نیست زیرا دلیل ما دالِّ بر تعدد مطلوب نیست بلکه این یک عقد است و فقط یک حالت دارد و با توجه به أدله یا اجازه کاشفه است و یا ناقله می باشد و امام رضوان الله علیه نیز تعدد مطلوب را قبول نمی کند .

ص: 233


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، جلد3، ص421.
2- کتاب البیع، السید روح الله الخمینی، جلد2، ص203.

برخی مثل محقق نائینی از راه دیگری وارد شده و فرموده اند ما خیلی از جاها داریم که به نحو شرط و مشروط است و سپس می فرمایند اگر شرط فاسد شد مشروط فاسد نمی شود، و خود این یک بحثی است که آیا بطلان شرط مقتضی بطلان مشروط است یا نه؟ که امام رضوان الله علیه می فرماید هیچکدام از این مباحث صحیح نیست و حق هم همین است زیرا ما تابع دلیلیم و از دلیل تعدد مطلوب و شرط و مشروط استفاده نمی شود بلکه عقد یک چیز است و مائیم و أدله که بر حسب اجتهاد خودمان کشف و یا نقل را اختیار کنیم بنابراین با توجه به مباحثی که عرض شد قائل به کشف نمی تواند به نقل عمل کند و بالعکس .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ...

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

در این ایام با چند مناسبت مصادف هستیم، اول رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها است که تسلیت عرض می کنیم، دوم سالروز پیروزی انقلاب اسلامی ایران است که تبریک عرض می کنیم و همگان را توصیه به شرکت در راهپیمائی روز 22 بهمن می نمائیم .

بحثمان در اجازه بود، اجازه یعنی اینکه مالک اصیل عرفاً رضایت خود را نسبت به عقدی که برای او واقع شده نشان بدهد که این چند جور تصور می شود :

اول با لفظ صریح مثل أنفذت، رضیت، أجزت، قبلت، أمضیت و امثال ذلک که شکی در صحت آن نیست .

ص: 234

دوم با کنایه، که شیخ می فرماید کنایه کافی است مثل پیغمبر(ص) که به عروه بارقی فرمودند : « بارک الله فی صفقه یمینک » که این کنایه از رضایت حضرت به معامله ای که عروه فضولیاً انجام داده می باشد .

سوم با فعل، که شیخ مثال می زند به اینکه مثلاً کتاب شمارا به صد دینار فضولیاً فروخته اند و سپس شخص فضول با صد دینار نزد شما آمده و شما آن را برداشتید که همین برداشتن صد دینار فعلی است از طرف شما که رضایتتان به آن معامله فضولی را می رساند، بنابراین فعل نیز کافی می باشد .

شیخ انصاری در ادامه بحث را به اینجا برده که آیا ما به رضای مبرز قولی و فعلی نیاز داریم یا اینکه رضای قلبی کافی است؟ ایشان در اینجا بحثهای فراوانی را انجام داده و روایاتی نیز ذکر کرده و فرموده رضا که یک امر قلبی است میزان می باشد، شیخ روایاتی درباره ازدواج باکره و سکوتها و رضاها و امثال ذلک ذکر می کند که از همه آنها فهمیده می شود که رضای قلبی میزان می باشد .

عبارت شیخ انصاری این است : « الثانی أنّه یشترط فی الإجازه أن یکون باللفظ الدالّ علیه علی وجه الصراحه العرفیه،کقوله: «أمضیت» و «أجزت» و «أنفذت» و «رضیت»، و شبه ذلک .و ظاهر روایه البارقی وقوعها بالکنایه، و لیس ببعید إذا اتّکل علیه عرفاً.و الظاهر أنّ الفعل الکاشف عرفاً عن الرضا بالعقد کافٍ، کالتصرّف فی الثمن، و منه إجازه البیع الواقع علیه کما سیجی ء و کتمکین الزوجه من الدخول بها إذا زوّجت فضولًا، کما صرّح به العلّامه قدّس سرّه » (1)

ص: 235


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص421.

نکته : آیا با تمکین نکاح محقق می شود یا اینکه اول باید نکاح محقق شود و سپس تمکین صورت بگیرد؟ می توان گفت که نفس تمکین به تنهائی دالّ بر اجازه نیست زیرا اگر اینطور باشد بعد از اجازه صحت می آید و نمی شود بعد از تمکین صحت بیاید بلکه اول باید صحت بیاید و سپس تمکین شود به عبارت دیگر حلیت به این است که اول زوجیت محقق شود و بعد تمکین حلال شود و صورت بگیرد لذا نمی شود با تمکین زوجیت محقق شود و در مانحن فیه نیز باید بگوئیم زن باشنیدن خبر ازدواج با انجام یک سری افعال مثل خوشحال شدن و تغییر در صورتش بر عقد صحه گذاشته و سپس تمکین کرده است .

شیخ انصاری در ادامه می فرماید برخی گفته اند لفظ معتبر است اما اینطور نیست و بالاخره بحث در این است که آیا پی بردن به رضای قلبی کافی است یا اینکه باید رضا ابراز شود؟ ثمره این بحث در این است که صحت فعلیه و نقل و انتقال همگی بعد از اجازه محقق می شوند لذا اجازه نقش بسیار مهمی دارد، عبارت شیخ این است : « و ربما یحکی عن بعضٍ اعتبار اللفظ، بل نسب إلی صریح جماعه و ظاهر آخرین، و فی النسبه نظر .و استدلّ علیه بعضهم : من أنّه کالبیع فی استقرار الملک، و هو یشبه المصادره .و یمکن أن یوجّه: بأنّ الاستقراء فی النواقل الاختیاریه اللازمه کالبیع و شبهه یقتضی اعتبار اللفظ، و من المعلوم أنّ النقل الحقیقی العرفی من المالک یحصل بتأثیر الإجازه .و فیه نظر، بل لولا شبهه الإجماع الحاصله من عباره جماعه من المعاصرین تعیّن القول بکفایه نفس الرضا إذا علم حصوله من أیّ طریق، کما یستظهر من کثیر من الفتاوی و النصوص » (1)

ص: 236


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص422.

شیخ در ادامه کلامش می فرماید : « فقد علّل جماعه عدم کفایه السکوت فی الإجازه بکونه أعمّ من الرضا فلا یدلّ علیه، فالعدول عن التعلیل بعدم اللفظ إلی عدم الدلاله کالصریح فیما ذکرنا .و حکی عن آخرین أنّه إذا أنکر الموکّل الإذن فیما أوقعه الوکیل من المعامله فحلف انفسخت؛ لأنّ الحلف یدلّ علی کراهتها .و ذکر بعض: أنّه یکفی فی إجازه البکر للعقد الواقع علیها فضولًا سکوتها .و من المعلوم: أن لیس المراد من ذلک أنّه لا یحتاج إلی إجازتها، بل المراد کفایه السکوت الظاهر فی الرضا و إن لم یفد القطع؛ دفعاًللحرج علیها و علینا » (1)

روایتی داریم که در آن ذکر شده بعد از اینکه حضرت امیر علیه السلام برای خواستگاری فاطمه زهراء سلام الله علیها آمد پیغمبر صلی الله علیه و آله به حضرت فرمودند افرادی برای خواستگاری فاطمه(س) آمدند درحالی که او کراهت داشت شما صبر کن تا من از او سوال کنم، سپس پیغمبر(ص) نزد فاطمه زهراء(س) رفتند و درحالی که حضرت امیر(ع) نظاره می کردند به ایشان فرمودند علی(ع) از شما خواستگاری می کند، فاطمه زهراء(س) سکوت کردند و چیزی نفرمودند اما پیغمبر(ص) فرمودند : « سکوتها رضاها » بنابراین موارد فرق می کند یعنی هرچند که فاطمه زهراء(س) سکوت کردند اما پیغمبر(ص) از سیمای ایشان فهمیدند که راضی می باشد .

توضیح جمله : دفعاً علیها و علینا : عدم حرج برای زن علتش این است که وقتی دختر می خواهد جواب بدهد خیلی برایش زحمت دارد لذا باید حرکتی کند و سیمائی نشان بدهد تا بر او حرج واقع نشود و اما عدم حرج برای ما نیز علتش این است که بالاخره وقتی ما به خواستگاری می رویم اگر قرار باشد خیلی دقت به خرج بدهیم و اصرار داشته باشیم تا اینکه حتما جواب بگیریم برای ما نیز حرج بوجود خواهد آمد، خلاصه اینکه شیخ انصاری بحثهای فراوانی می کند تا اینکه ثابت کند رضای قلبی کافی می باشد .

ص: 237


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص423.

بقیه بحث بماند برای جلسه بعد إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

تنبیه ثانی در مورد اجازه می باشد، پنج قول در مسله وجود دارد :

قول اول :

در اجازه انشاء لفظیِ صریح لازم است، ما در کلماتمان گاهی از چیزی که در خارج تحقق پیدا کرده و یا تحقق پیدا خواهد کرد خبر می دهیم و آن را حکایت می کنیم که به آن اخبار گفته می شود اما گاهی با کلماتمان مفهومی را ایجاد می کنیم که به آن انشاء گفته می شود، مثلاً زید دیروز آمد اخبار است اما من فردا می آیم انشاء می باشد، حالا بحث در این است که آیا در اجازه انشاء لفظ لازم است یا نه؟ که قول اول می گوید انشاء لازم است و انشاء گاهی به فعل است وگاهی به قول است که انشاء لفظی صریح مثل : أجزت و أمضیت و أنفذت و امثال ذلک لازم می باشد .

قول دوم :

انشاء لفظی بالکنایه نیز کافی است، مثل : بارک الله فی صفقه یمینک، و یا مثلاً شخصی مطلع می شود مالش را فضولیاً فروخته اند و می گوید ممنونم .

قول سوم :

انشاء فعلی نیز کافی است، مثل اینکه مالک اصیل در ثمن تصرف کند و یا مثلاً کتاب شمارا به صد دینار فضولیاً فروخته اند و سپس شخص فضول با صد دینار نزد شما آمده و شما آن را برداشتید که همین برداشتن صد دینار فعلی است از طرف شما که رضایتتان به آن معامله فضولی را می رساند .

ص: 238

قول چهارم :

اصلاً انشاء لازم نیست بلکه رضای قلبی و طیب نفس معتبر است منتهی باید ابراز شود به عبارت دیگر رضایِ قلبیِ مبرز لازم است .

قول پنجم :

مطلق رضا کافی است ولو اینکه ابراز نشود .

شیخ اعظم انصاری اقوال مذکور را به روشنی مثل ما بیان نکرده و اما حالا بعد از روشن شدن اقوال پنجگانه به بیانی که گذشت شیخ انصاری می فرماید برخی گفته اند فقط لفظ چه صریح و چه بالکنایه لازم است ( والقائل به صاحب جواهر جلد22 ص293 از جواهر 43 جلدی و مفتاح الکرامه جلد 12 ) و فعل مطلقا کافی نیست و سپس ایشان این قول را رد می کند و قول کفایتِ نفسِ رضایِ قلبی را ثابت می کند و می فرماید : « و ربما یحکی عن بعضٍ اعتبار اللفظ، بل نسب إلی صریح جماعه و ظاهر آخرین، و فی النسبه نظر .

و استدلّ علیه بعضهم : من أنّه کالبیع فی استقرار الملک، و هو یشبه المصادره،و یمکن أن یوجّه: بأنّ الاستقراء فی النواقل الاختیاریه اللازمه کالبیع و شبهه یقتضی اعتبار اللفظ، و من المعلوم أنّ النقل الحقیقی العرفی من المالک یحصل بتأثیر الإجازه .

و فیه نظر، بل لولا شبهه الإجماع الحاصله من عباره جماعه من المعاصرین تعیّن القول بکفایه نفس الرضا إذا علم حصوله من أیّ طریق، کما یستظهر من کثیر من الفتاوی و النصوص » (1)

علت وفیه نظر : قیاس اجازه به نواقل اختیاریه لازمه مثل بیع قیاس مع الفارق است زیرا نواقل می خواهند نقل کنند و عقد واقع سازند و عقدِ لازم لفظ نیاز دارد ولی ما نمی خواهیم عقد واقع بسازیم بلکه عقد فضولیا ً واقع شده و ما با اجازه فقط می خواهیم به آن عقد اثر بدهیم و آن را احیاء کنیم .

ص: 239


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص422.

شیخ اعظم انصاری در ادامه شروع به اثبات قول کفایتِ نفسِ رضایِ قلبی و ذکر أدله ی آن از فتاوی و نصوص می کند و شش دلیل برای آن ذکر می کند :

دلیل اول :

« فقد علّل جماعه عدم کفایه السکوت فی الإجازه بکونه أعمّ من الرضا فلا یدلّ علیه، فالعدول عن التعلیل بعدم اللفظ إلی عدم الدلاله کالصریح فیما ذکرنا » (1)

دلیل دوم :

« و حکی عن آخرین أنّه إذا أنکر الموکّل الإذن فیما أوقعه الوکیل من المعامله فحلف ( الموکل ) انفسخت ( المعامله ) ؛ لأنّ الحلف یدلّ علی کراهتها ( یعنی راضی نبوده پس معلوم می شود معیار رضا می باشد ) » (2)

دلیل سوم :

« و ذکر بعض : أنّه یکفی فی إجازه البکر للعقد الواقع علیها فضولًا سکوتها،و من المعلوم : أن لیس المراد من ذلک أنّه لا یحتاج إلی إجازتها، بل المراد کفایه السکوت الظاهر فی الرضا و إن لم یفد القطع؛ دفعاًللحرج علیها ( زیرا جواب دادن بخاطر حیائی که دارد برایش مشقت دارد ) و علینا » (3) .

دلیل چهارم :

« ثمّ إنّ الظاهر أنّ کلّ من قال بکفایه الفعل الکاشف عن الرضا کأکل الثمن و تمکین الزوجه اکتفی به من جهه الرضا المدلول علیه به، لا من جهه سببیّه الفعل تعبّداً » (4)

ص: 240


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص423.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص423.
3- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص423.
4- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص424.

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

بحثمان در تنبیه ثانی در این بود که اجازه به چه چیزی محقق می شود که عرض شد پنج قول در این رابطه وجود دارد :

قول اول : انشاء لازم است و انشاء گاهی به فعل است وگاهی به قول است که انشاء لفظی صریح مثل : أجزت و أمضیت و أنفذت و امثال ذلک لازم می باشد .

قول دوم : انشاء لفظی بالکنایه نیز کافی است، مثل : بارک الله فی صفقه یمینک، و یا مثلاً شخصی مطلع می شود مالش را فضولیاً فروخته اند و می گوید ممنونم .

قول سوم : انشاء فعلی نیز کافی است، مثل اینکه مالک اصیل در ثمن تصرف کند و یا مثلاً کتاب شمارا به صد دینار فضولیاً فروخته اند و سپس شخص فضول با صد دینار نزد شما آمده و شما آن را برداشتید که همین برداشتن صد دینار فعلی است از طرف شما که رضایتتان به آن معامله فضولی را می رساند .

قول چهارم : اصلاً انشاء لازم نیست بلکه رضای قلبی و طیب نفس معتبر است منتهی باید ابراز شود به عبارت دیگر رضایِ قلبیِ مبرز لازم است .

قول پنجم : مطلق رضا کافی است ولو اینکه ابراز نشود .

شیخ اعظم انصاری در ادامه شروع به اثبات قول کفایتِ نفسِ رضایِ قلبی و ذکر أدله ی آن از فتاوی و نصوص کردند که ما در جلسه قبل چهار دلیل را ذکر کردیم، و اما دلیل پنجم شیخ این است که : « و قد ورد فیمن زوّجت نفسها فی حال السکر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلک رضاً منها » (1)

ص: 241


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص424.

روایت مذکور این است : « محمد بن الحسن باسناده، عن الحسین بن سعید، عن محمد بن إسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأه ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوجت نفسها رجلا فی سکرها، ثم أفاقت فأنکرت ذلک، ثم ظنت أنه یلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج أحلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر ولا سبیل للزوج علیها؟ فقال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: ویجوز ذلک التزویج علیها؟ فقال: نعم » (1)

خبر سنداً صحیح است منتهی از نظر فقه الحدیث اشکال دارد زیرا درست است که در حدیث گفته شده : رضاً منها و شیخ به آن استدلال کرده ولی بالاخره خود عقد در حالت سکر خوانده شده و این با قواعد ما سازگار نیست زیرا عقد درحال سکر باطل است و سید فقیه نیز در حاشیه مکاسب همین اشکال را کرده و فرموده در عقد فضولی همه شرائط غیر از رضایت مالک باید جمع باشند درحالی که در خبر گفته شده عقد درحال سکر خوانده شده و در حال سکر عقد باطل است .

دلیل ششم شیخ بر کفایت مطلق رضا این است که : « و عرفت أیضاً استدلالهم علی کون الإجازه کاشفه بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالک، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله، و بالجمله، فدعوی الإجماع ( بر لزوم و اعتبار لفظ ) فی المسأله دونها خرط القتاد! (بر وزن سحاب درخت خار داری است که نوک خارهایش به سمت بالاست ) » (2)

ص: 242


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص221، باب 14 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث1، ط الاسلامیه.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص424.

شیخ اعظم بعد از ذکر أدله ی مذکور برای اثبات کفایت رضای قلبی به سراغ عمومات رفته و می فرماید : « و حینئذٍ فالعمومات المتمسّک بها لصحّه الفضولی السالمه عن ورود مخصّص علیها، عدا ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی حلّ ماله و انتقاله إلی الغیر و رفع سلطنته عنه أقوی حجّه فی المقام » (1)

بحث بر می گردد به اینکه شیخ انصاری می خواهد بفرماید عمومات شامل مانحن فیه می شوند و از طرفی رضایت مالک نیز هست لذا هیچ مشکلی وجود ندارد منتهی ما عرض می کنیم که بحث مهم تر این است که : أوفوا بالعقود شامل کسانی می شود که عقد را واقع ساخته اند و عقد به آنها انتساب دارد و تا وقتی که مالک اصلی اجازه ندهد عقد منسوب به او نیست لذا ما باید راهی پیدا کنیم تا عقد فضولی را به او منسوب کنیم تا بعد ببینیم آیا رضایت باطنی برای چنین نسبتی کافی است یا اینکه باید رضایت با لفظ ابراز شود؟ آیت الله خوئی و سید فقیه یزدی می فرمایند مالک اصلی باید اجازه را انشاء کند تا عقد به او منسوب شود ولی شیخ انصاری و امام رضوان الله علیه می فرمایند رضای باطنی کافی است، اما ظاهرا اینطور نیست زیرا وقتی به عرف مراجعه می کنیم می بینیم که عرف انتساب عقد به مالک اصیل را در صورتی صحیح می داند که اجازه را انشاء کند .

ص: 243


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص424.

شیخ بعد از استدلال به روایات و عمومات برای اثبات کفایت رضای باطنی بحث را اینطور تعقیب می کند : « مضافاً إلی ما ورد فی عدّه أخبار من أنّ سکوت المولی بعد علمه بتزویج عبده إقرار منه له علیه » (1)

اخبار مذکور در ص525 از جلد 14 وسائل 20 جلدی و در ابواب 26 و 27 و 28 ذکر شده اند و دلالت دارند بر اینکه اگر عبد تزویج کرد و سپس مولا مطلع شد و رضایت داد عقدش صحیح می باشد و همین بر کفایت نفس رضای قلبی دلالت دارد .

یک خبر را به عنوان نمونه می خوانیم، خبر اول از باب 26 از ابواب نکاح العبید والإماء این خبر است : « محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمد، عن علی بن الحکم عن معاویه بن وهب قال: جاء رجل إلی أبی عبد الله علیه السلام فقال: انی کنت مملوکا لقوم، وانی تزوجت امرأه حره بغیر إذن موالی ثم أعتقونی بعد ذلک، فأجدد نکاحی إیاها حین أعتقت؟ فقال له: أکانوا علموا أنک تزوجت امرأه وأنت مملوک لهم؟ فقال: نعم وسکتوا عنی ولم یغیروا علی، قال: فقال: سکوتهم عنک بعد علمهم إقرار منهم، أثبت علی نکاحک الأول » (2)

خبر سنداً صحیح است و دلالت دارد بر اینکه رضا کافیست و نیازی به انشاء لفظ نیست .

ص: 244


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص424.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص525، باب 26 از ابواب نکاح العبید والإماء، حدیث1، ط الاسلامیه.

شیخ اعظم در ادامه به خبر دیگری نیز اشاره می کند و می فرماید : « و ما دلّ علی أنّ قول المولی لعبده المتزوّج بغیر إذنه : (طلّق)، یدلّ علی الرضا بالنکاح فیصیر إجازه » (1)

روایت مذکور این است : « محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن علی بن محبوب، عن بنان بن محمد عن موسی بن القاسم، عن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، عن علی علیهم السلام انه أتاه رجل بعبده، فقال: ان عبدی تزوج بغیر إذنی فقال: علی علیه السلام لسیده فرق بینهما، فقال السید لعبده: یا عدو الله طلق، فقال له: علی علیه السلام کیف قلت له؟ قال: قلت له: طلق، فقال علی علیه السلام للعبد: أما الآن فان شئت فطلق، وإن شئت فأمسک، فقال السید: یا أمیر المؤمنین أمر کان بیدی فجعلته بید غیری: قال: ذلک لأنک حین قلت له: طلق أقررت له بالنکاح أقول: ویأتی ما یدل علی بعض المقصود » (2)

شیخ در ادامه باز به خبر دیگری برای اثبات کفایت رضا استدلال می کند و می فرماید : « و علی أنّ المانع من لزوم نکاح العبد بدون إذن مولاه معصیه المولی التی ترتفع بالرضا، و ما دلّ علی أنّ التصرّف من ذی الخیار رضاً منه، و غیر ذلک » (3)

ص: 245


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص425.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص526، باب 27 از ابواب نکاح العبید والاماء، حدیث1، ط الاسلامیه.
3- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص425.

روایت مذکور این است : « محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن عمر بن أذینه، عن زراره، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده، فقال: ذاک إلی سیده إن شاء أجازه وإن شاء فرق بینهما، قلت: أصلحک الله ان الحکم بن عیینه وإبراهیم النخعی وأصحابهما یقولون: إن أصل النکاح فاسد، ولا تحل إجازه السید له، فقال أبو جعفر علیه السلام: إنه لم یعص الله، وإنما عصی سیده، فإذا أجازه فهو له جایز » (1)

شیخ اعظم انصاری از روایات مذکور استفاده می کند که نفس رضای قلبی کافی می باشد اما بنده عرض می کنم که این روایات به بحث ما مربوط نمی شوند زیرا بحث ما در این است که مثلاً مال شما فروخته شده و بعد منتظر اجازه شما هستیم اما در روایات مذکور اینطور نیست بلکه عقد فضولی بین عبد و أمه واقع شده و درست است که اجازه مولی عقد آنها را صحیح کرده اما مربوط به ما نحن فیه نمی شود و سید فقیه یزدی نیز اشکال کرده و فرموده این قیاس مع الفارق است . بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

یکی از دوستان در مورد تنبیه اول از تنبیهات اجازه مطلبی نوشته اند و سوالی مطرح کرده اند، تنبیه اول این بود که شیخ اعظم انصاری فرمودند با توجه به ثمراتی که بین کشف و نقل وجود دارد بحث در اینکه اجازه ناقله است یا کاشفه یک بحث اجتهادی بر حسب أدله ی شرعی می باشد و بحث در مفهوم لغوی و یا عرفی اجازه نمی باشد، حتی اگر افراد عادی نیز معامله فضولی انجام دهند باید به مجتهد و مرجع خودشان مراجعه کنند و ببینند در نظر او اجازه کاشفه است یا ناقله تا اینکه ترتیب اثرِ کشف و یا نقل را بدهند، خلاصه اینکه شیخ انصاری فرمودند این یک بحث اجتهادی می باشد و سپس ایشان مسئله دیگری را مطرح کردند و فرمودند برخی گفته اند این مسئله به نحو تعدد مطلوب است یعنی مالک اختیار دارد و می تواند مطابق مصلحتش هر کدام از کشف و نقل را اختیار کند و آثارش را نیز مترتب کند ولی ما عرض کردیم اینطور نیست زیرا عقدی که واقع شده یک چیز بیشتر نیست و تعدد در بین نیست، منتهی این برادر محترم نوشته اند با تمسک به : « الناس مسلطون علی أموالهم » می توانیم بگوئیم مالک می تواند از جهت آثار هرکدام از کشف و نقل را مطابق مصلحت خودش اختیار کند، ما در جواب عرض می کنیم اینجا جای تمسک به این حدیث نیست زیرا حدیث سلطنت دلالت دارد بر اینکه انسان محجور نیست و می تواند در مال خودش تصرف کند منتهی تصرفاتش باید در چهار چوب قوانین و مقررات شرعی و اسلامی باشد مثلاً نمی تواند قمار کند و یا ربا بخورد بنابراین در شبهات حکمیه مثل ما نحن فیه حدیث سلطنت مُشرِّع و مُقنِّن نیست و نمی تواند برای ما حکم درست کند و امثال این مورد زیاد داریم مثل : « لا یحلّ مال امریءٍ إلا عن طیب نفسه »، که دلالت دارد بر اینکه اگر طیب نفس نباشد حرام است و دیگر دلالت ندارد بر اینکه هرجائی که طیب نفس باشد حلال است مثل اینکه عن طیب نفس قمار کند و یا زنا کند و یا ربا بخورد .

ص: 246


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص523، باب 24 از ابواب نکاح العبید والاماء، حدیث1، ط الاسلامیه.

خوب و اما بحث ما در تنبیه دوم در این بود که اجازه چگونه محقق می شود آیا باید با لفظ انشاء شود یا اینکه لفظ لازم نیست بلکه رضای قلبی لازم است، که پنج قول را در این زمینه ذکر کردیم و مباحثی را مورد بحث قرار دادیم .

بحث مهمی که بین امام رضوان الله علیه و عده ای و از طرف دیگر سید فقیه یزدی و مرحوم ایروانی و عده ای دیگر وجود دارد این است که آیا رضای قلبی کافی است یا اینکه باید رضا با لفظ انشاء شود؟ واما اگر بدانیم که مالک رضایت قلبی دارد اما قبل از اینکه آن را با لفظ ابراز کند فوت کرد در این صورت اگر بگوئیم همان رضای قلبی کافی است نقل و انتقال و ملکیت و آثار عقد برای ورّاث مترتب می شود ولی اگر بگوئیم باید اجازه با لفظ انشاء شود نقل و انتقال و ملکیت بوجود نیامده، خلاصه اینکه فقهاء ما در این مسئله اختلفوا علی فرقتین :

فرقه اول شیخ انصاری و صاحب جواهر و امام رضوان الله علیه و عده ای دیگر هستند که می فرمایند رضای قلبی کافی است در مقابل فرقه دوم آیت الله خوئی و سید فقیه یزدی و مرحوم ایروانی و عده ای دیگر قائلند که رضای قلبی به تنهائی کافی نیست و باید رضای قلبی با لفظ اظهار و انشاء شود .

دلیل فرقه اول : عقدی بر ملکِ مالک واقع شده و : « تجاره عن تراض » و « لا یحل مال امریءٍ عن طیب نفسه » بر رضا دلالت دارند و از طرفی رضا نیز یک امر قلبی است و مالک نیز نسبت به عقدی که واقع شده رضایت قلبی دارد .

ص: 247

دلیل فرقه دوم : أدله دالِّ بر صحت بیع مثل : « أوفوا بالعقود » شامل ما نحن فیه نمی شوند زیرا خود مالک عقد را واقع نساخته و عقد منسوب به او نیست و در صورتی شامل مالک خواهد شد که عرفاً چیزی را اظهار کند و بگوید من عقد واقع شده را قبول دارم تا عقد به او منسوب شود و بعد مشمول : « أوفوا بالعقود » شود .

ذکر آدرس :

1) : شیخ محمد حسن قدیری در تقریرات درس بیع سیدنا الاستاد امام رضوان الله علیه در ص548 در بحث کفایت رضای باطنی از قول امام نقل می کند که رضای باطنی کافی می باشد .

2) : حضرت امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 صفحه 278 فرموده : « یکفی فی الاجازه الرضا لا اظهاره » و سپس از همان روایاتی که دیروز در کلام شیخ انصاری ذکر شده بود و ما خواندیم مخصوصاً صحیحه حذاء برای اثبات کلامش استفاده کرده است .

3) : سید مصطفی خمینی رحمه الله علیه در کتاب البیع فرموده والد ما قائل شده که رضای باطنی کافی است اما اینطور نیست بلکه باید با لفظ اظهار و انشاء شود .

نکته : بحث بر می گردد به اینکه اگر ما أدله ی دالِّ بر صحت فضولی را مِن طرفٍ و أدله دالِّ بر اعتبار رضا را مِن طرفٍ، در کنار هم قرار بدهیم آیا از آنها می فهمیم که تنها رضای باطنی در صحت و تنفیذ عقد فضولی کافی است یا اینکه رضای باطنی باید با لفظ اظهار و انشاء شود؟ که این بستگی به اجتهاد شما دارد .

ص: 248

4) : سید فقیه یزدی در ص206 از حاشیه مکاسب می فرماید مجرد رضای باطنی کافی نیست بلکه باید با لفظ ابراز شود البته ایشان به روایاتی که شیخ ذکر کرد خدشه کرده و می فرماید روایات مذکور که مربوط به عبد و إماء هستند به بحث ما مربوط نمی شوند زیرا شکی نیست که عقد نکاح آنها مربوط به خودشان بوده و رضای مولی فقط عقد آنها را صحیح کرده در حالی در ما نحن فیه بحث در این است که عقدی بر مال خود مالک واقع شده و عقد منسوب به خود مالک می باشد .

5): شیخ محمد حسین اصفهانی در صفحه 159 از حاشیه مکاسب فرموده : « فالحق کفایه نفس الرضا فی تحقق الاجازه و الامضاء من دون لزوم الدالِّ علیه » .

6) : مرحوم ایروانی در ص131 از حاشیه بر مکاسب بعد از نقل اقوال، مثل سید فقیه یزدی می فرماید نفس رضایت باطنی کافی نیست بلکه باید ابراز شود .

نظر استاد حفظه الله : از ابتدای بحث مبنای ما این بود که بحث مربوط به امور اعتباریه می باشد و اما در ما نحن باید به عرف مراجعه کنیم و ببینیم که اگر معامله ای بر مال شما واقع شود آیا اهل عرف رضای باطنی شما را در صحت آن معامله کافی می دانند یا اینکه می گویند باید رضای باطنی ابراز شود تا اینکه عقد به شما منسوب شود و صحیح و نافذ شود؟ به نظر بنده ظاهرا تاوقتی که مالک نسبت به عقدی که واقع شده اظهار نظر نکند عرف عقد را به او نسبت نمی دهند فلذا حق با فرقه دوم یعنی آیت الله خوئی و امثال ایشان است که فرمودند باید رضای باطنی با لفظ اظهار و انشاء شود .

ص: 249

بحث دیگر این است که شیخ انصاری مطرح کرده این است که اگر رضای باطنی کافی باشد لازمه اش این است که بگوئیم اگر قبل از عقد و یا مقارن عقد شخص فضول بداند که مالک راضی است اصلاً دیگر عقد مذکور فضولی نیست زیرا وقتی رضای باطنی بعد از عقد کافی باشد به طریق اولی رضای مقارن و قبل از عقد نیز کافی خواهد بود بنابراین باید بگوئیم هرجائی که رضای باطنی باشد اصلا معامله فضولی نیست چه رضای باطنی قبل و یا مقارن و یا بعد از معامله باشد، و سپس شیخ انصاری فرموده کلمات فقهاء چنین چیزی را تحمل نمی کند و خلاصه شیخ اعظم از این جهت در این مسئله تردید کرده ولی امام رضوان الله علیه و شیخ محمد حسن قدیری هر دو می فرمایند فرقی ندارد و معامله مذکور فضولی نیست و بنده نیز عرض کردم که رضای باطنی باید ابراز شود .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

بحثمان در تنبیهات اجازه بود، تنبیه اول و دوم را خواندیم، شیخ انصاری در تنبیه سوم می فرماید : « الثالث : من شروط الاجازه أن لا یسبقها الرد إذ مع الرد ینفسخ العقد فلا یبقی ما یلحقه الاجازه » (1)

ذکر مثال : اگر شخصی کتاب زید را فضولیاً برای عمرو بخرد در این صورت عمرو باید عقد فضولی را اجازه کند تا صحیح و نافذ شود، حالا اگر قبل از اجازه کسی به عمرو بگوید و او عقد را رد کند در این صورت دیگر اجازه ی او بعد از ردَّش نافذ نیست .

ص: 250


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.

شیخ اعظم انصاری در ادامه أدله ی عدم نفوذ اجازه بعد الرد را بیان می کند، دلیل اول : « و الدلیل علیه بعد ظهور الإجماع، بل التصریح به فی کلام بعض مشایخنا » (1)

دلیل دوم : « أنّ الإجازه ( در نظر اهل عرف ) إنّما تجعل المجیز أحد طرفی العقد، و إلّا لم یکن مکلّفاً بالوفاء بالعقد ؛ لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو فی حقّ العاقدین أو من قام مقامهما، و قد تقرّر: أنّ من شروط الصیغه أن لا یحصل بین طرفی العقد ما یسقطهما عن صدق العقد الذی هو فی معنی المعاهده » (2)

دلیل سوم : « هذا، مع أنّ مقتضی سلطنه الناس علی أموالهم تأثیر الردّ فی قطع علاقه الطرف الآخر عن ملکه، فلا یبقی ما یلحقه الإجازه، فتأمّل » (3)

نکته : دیروز درباره : « الناس مسلطون علی أموالهم » عرض کردم که دلالت دارد بر اینکه انسان محجور نیست و می تواند در مال خودش تصرف کند منتهی تصرفاتش باید در چهار چوب قوانین و مقررات شرعی و اسلامی باشد مثلاً نمی تواند قمار کند و یا ربا بخورد بنابراین حدیث سلطنت مُشرِّع و مُقنِّن نیست و نمی تواند برای ما حکم درست کند .

تا اینجا با سه دلیلی که عرض شد ثابت کردیم که : « من شروط الاجازه أن لا یسبقها الرد »، منتهی یک روایتی برخلاف این مطلب وجود دارد که شیخ انصاری می فرماید ظهور دارد در اینکه ابتدا عقد فضولی را رد کرده و بعد اجازه داده لذا یا باید آن را تأویل کنیم و یا باید آن را طرح کنیم و آن خبر صحیحه ی محمدبن قیس است، خبر این است :

ص: 251


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.
3- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.

« محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن سندی بن محمد و عبد الرحمن بن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی فی ولیده باعها ابن سیدها وأبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سیدها الأول فخاصم سیدها الأخیر فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی، فقال: خذ ولیدتک وابنها، فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه یعنی الذی باع الولیده حتی ینفذ لک ما باعک، فلما أخذ البَیِّع(مشتری) الابن قال أبوه: أرسل ابنی فقال: لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی، فلما رأی ذلک سید الولیده الأول أجاز بیع ابنه » (1)

سند روایت : شیخ طوسی از طبقه ی 12 است و این خبر را از کتاب علی بن حسن بن فضال که از طبقه ی 7 می باشد گرفته است، علی بن حسن بن فضال فطحی المذهب است اما ثقه و جلیل القدر می باشد، فطحی ها 13 امامی هستند چون بعد از امام صادق(ع) پسرش عبدالله بن جعفر را امام می دانند و سپس امام کاظم(ع) را، سندی بن محمد ثقه و از طبقه ی 7 است و عبدالرحمان بن أبی نجران نیز ثقه و از طبقه ی 6 می باشد، عاصم بن حُمَید از طبقه ی 5 و ثقه است، محمدبن قیس نیز ثقه و از طبقه ی 4 می باشد .

ص: 252


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، ص591، باب 88 از ابواب نکاح العبید والاماء، حدیث 1، ط الاسلامیه.

دلالت روایت : همان طور که می بینید حدیث دلالت دارد بر اینکه مالک جاریه ابتدا معامله فضولیِ پسرش را رد کرده و سپس با شرائطی که بوجود آمده آن معامله را اجازه کرده و حضرت نیز حکم به صحت کرده اند، درحالی که بحث ما در این است که : « من شروط الاجازه أن لا یسبقها الرد » .

شیخ اعظم انصاری ناچاراً در توجیه صحیحه محمد بن قیس می فرماید : « نعم، الصحیحه الوارده فی بیع الولیده ظاهره فی صحّه الإجازه بعد الردّ، اللّهم إلّا أن یقال: إنّ الردّ الفعلی کأخذ المبیع مثلًا غیر کافٍ، بل لا بدّ من إنشاء الفسخ » (1)

شیخ بعد از بیان توجیه مذکور ادعای دیگری را مطرح و سپس آن را دفع می کند و می فرماید : « و دعوی: أنّ الفسخ هنا لیس بأولی من الفسخ فی العقود اللازمه و قد صرّحوا بحصوله بالفعل، یدفعها: أنّ الفعل الذی یحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملک المبیع کالوطء و العتق و نحوهما، لا مثل أخذ المبیع .

و بالجمله، فالظاهر هنا و فی جمیع الالتزامات: عدم الاعتبار بالإجازه الواقعه عقیب الفسخ، فإن سلّم ظهور الروایه فی خلافه فلیطرح أو یؤوّل » (2)

فلیطرح : چون مخالف عمل اصحاب است و اصحاب آن را طرح کرده اند، أو یؤوّل : یعنی باید آن را توجیه کنیم و بگوئیم مالک اصلی رد نکرده بوده و در مقام دعوا و کشمش با خریدار بوده لذا حضرت راهی برای خروج از نزاع به او نشان داده است که در این صورت کار او رد محسوب نمی شود .

ص: 253


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص427.

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

در درس خارج اکتفاء کردن به چند کتاب و قول و نظر صحیح نیست بلکه باید به تمام کلماتی که پیرامون مسئله وجود دارد نظر داشته باشیم، دیروز ما عرض کردیم شیخ انصاری با دلائلی ثابت کردند که اگر رد صورت بگیرد اجازه بعد از آن مؤثر نخواهد بود درحالی که امام رضوان الله علیه و سید فقیه یزدی و آیت الله خوئی هرسه دلائل شیخ را قبول ندارند .

شیخ انصاری به سه چیز استدلال کردند :

دلیل اول : « و الدلیل علیه بعد ظهور الإجماع، بل التصریح به فی کلام بعض مشایخنا » (1)

دلیل دوم : « أنّ الإجازه ( در نظر اهل عرف ) إنّما تجعل المجیز أحد طرفی العقد، و إلّا لم یکن مکلّفاً بالوفاء بالعقد ؛ لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو فی حقّ العاقدین أو من قام مقامهما، و قد تقرّر: أنّ من شروط الصیغه أن لا یحصل بین طرفی العقد ما یسقطهما عن صدق العقد الذی هو فی معنی المعاهده » (2)

دلیل سوم : « هذا، مع أنّ مقتضی سلطنه الناس علی أموالهم تأثیر الردّ فی قطع علاقه الطرف الآخر عن ملکه، فلا یبقی ما یلحقه الإجازه، فتأمّل » (3)

ص: 254


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.
3- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص426.

شیخ انصاری در ادامه فرمودند یک روایتی ( صحیحه محمدبن قیس ) برخلاف این مطلب وجود دارد که ظهور دارد در اینکه ابتدا عقد فضولی را رد کرده و بعد اجازه داده ولی امام(ع) حکم به صحت آن کرده، فلذا ما یا باید آن را تأویل کنیم به آنچه که گفتیم و یا باید آن را طرح کنیم .

همان طور که عرض شد امام و سید فقیه یزدی و آیت الله خوئی رحمه الله علیهم أجمعین به أدله ی ثلاثه شیخ اشکال کرده اند :

اشکال بر دلیل اول : در این مسئله اجماع وجود ندارد چونکه خیلی از فقهاء اصلاً یا متعرض مسئله نشده اند و یا مخالف هستند و بر فرض که اجماعی باشد اجماع مدرکی و اجتهادی است که مدرک مُجمعین معلوم است و کشف از قول معصوم نمی کند لذا حجت نمی باشد .

اشکال بر دلیل دوم : این کلام ( اگر أحدی طرف العقد در بین از عقد برگردد عقد صحیح نیست ) هم در مقیس علیه و هم در مقیس باطل است، ( مقیس علیه طرفین عقد هستند که ما مُجیز را به أحد طرفی العقد قیاس کردیم، و مانحن فیه یعنی بیع فضولی را به آن قیاس می کنیم که این می شود مقیس )، و اما در مورد مقیس علیه دلیلی نداریم که اگر یکی از طرفین در بین عقد را بهم بزند باطل می شود و چنین چیزی ثابت نشده است البته شاید این حرف ( برگشتن از عقد در بین ) نسبت به موجب درست باشد اما قطعاً نسبت به قابل اینطور نیست زیرا در عالم اعتبار ایجاب باقی است و ممکن است قابل اول عقد را نپذیرد اما کمی فکر کند و دوباره آن را قبول کند، مثلاً فرض کنید موجب ایجابش را انشاء کند اما خودش عقد را بهم نزند بلکه قابل بگوید قبول ندارم و سپس بعد از چند دقیقه دوباره قابل بگوید قبول دارم خوب قطعا اشکالی ندارد، و اما در مورد مقیس یعنی بیع فضولی، باید عرض کنیم که اولاً مُجیز أحد طرفی العقد نیست زیرا عقد فضولتاً واقع و تمام شده و اینکه آیا مُجیز آن عقد را اجازه می کند یا نه بحثٌ آخر، فلذا نمی توانیم بگوئیم مقیس مثل مقیس علیه است، و ثانیاً می توانیم بگوئیم عرف نیز همین را می گوید مثلاً فرض کنید آمدند و به شما گفتند کتابتان را زید فضولیاً به عمرو به فلان مبلغ فروخته است اما شما گفتید قبول ندارم، سپس شخصی با شما صحبت کرد و با ذکر أدله ای به شما گفت بیشتر فکر کنید چون صلاح شما در قبول این معامله است، و بعد شما آن را قبول کردید در این صورت عرف حکم به بطلان چنین عقدی نمی کند .

ص: 255

اشکال بر دلیل سوم : حدیث سلطنت دلالت دارد بر اینکه انسان محجور نیست و می تواند در مال خودش تصرف کند منتهی تصرفاتش باید در چهار چوب قوانین و مقررات شرعی و اسلامی باشد مثلاً نمی تواند قمار کند و یا ربا بخورد اما دیگر مُشرِّع و مُقنِّن نیست و نمی تواند برای ما حکم درست کند لذا در مانحن فیه نمی توانیم به آن استدلال کنیم .

نقد کلام شیخ در مورد صحیحه محمدبن قیس : امام رضوان الله علیه می فرمایند این خبر را قبول می کنیم و به آن عمل می کنیم و اصلاً نیازی به طرح و تأویل آن نداریم زیرا در این خبر نیز همین بحث مطرح است چونکه ابتدا مالکِ جاریه بیع فضولی پسرش را رد کرده و سپس بعد از نصحیت و مشورت و کشمش قبول کرده و امام(ع) نیز فرمودند صحیح است و همان طور که عرض شد دلیلی نداریم که اگر دربین رد صورت گرفت عقد باطل باشد .

امام رضوان الله علیه به یک حدیث دیگری نیز استدلال کرده و فرموده اجازه بعد رد نافذ است و اشکالی ندارد، خبر این است : « محمد بن الحسن باسناده، عن الحسین بن سعید، عن محمد بن إسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأه ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوجت نفسها رجلا فی سکرها، ثم أفاقت فأنکرت ذلک، ثم ظنت أنه یلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج أحلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر ولا سبیل للزوج علیها؟ فقال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: ویجوز ذلک التزویج علیها؟ فقال : نعم.ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن إسماعیل .

ص: 256

ورواه فی (عیون الأخبار) عن جعفر بن نعیم بن شاذان، عن محمد بن شاذان، عن الفضل بن شاذان، عن محمد بن إسماعیل بن بزیع » (1)

خبر سنداً صحیح است، و اما چند مطلب در اینجا وجود دارد :

اولاً ممکن است به امام رضوان الله علیه اشکال شود به اینکه عقد مذکور در حال سکر واقع شده لذا باطل است و چونکه مخالف قواعد است مطروح می باشد، امام رضوان الله علیه در جواب می فرماید ممکن است سکر آن زن درحدی نبوده که عقل و تمییزش را از دست داده باشد .

ثانیاً ممکن است باز اشکال شود که در این روایت گفته شده زن خودش را در حال سکر شوهر داده که در اینصورت دیگر فضولی نخواهد بود، امام رضوان الله علیه در جواب می فرماید اینطور نیست زیرا معمول بوده که عقد ازدواج را دیگری برای زوجین می خوانده، بعلاوه ترک استفصال امام(ع) دلالت بر عموم دارد یعنی دلیل است بر اینکه هر دو صورت ( هم درصورتی که زن خودش را شوهر دهد و هم در صورتی که فضولیاً او را شوهر دهند ) صحیح می باشند علی أیِّ حالٍ زن بعد از به هوش آمدنش رد کرده و سپس رفته با آن مرد زندگی کرده و همین دلالت دارد بر اینکه اجازه بعد از رد اشکالی ندارد، بنابراین طبق نظر امام رضوان الله علیه این خبر نیز مثل صحیحه محمدبن قیس دلالت دارد بر اینکه اجازه ی بعد از رد نافذ و صحیح می باشد، خلاصه اینکه این سه نفر فقیه بزرگوار ( امام و سید فقیه یزدی و آیت الله خوئی رحمه الله علیهم أجمعین ) خلافاً لشیخ انصاری قائلند اجازه ی بعد از رد نافذ و صحیح می باشد .

ص: 257


1- وسائل الشیعه، شیخ حرعاملی، ج14، ص221، باب 14 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث1، ط الاسلامیه.

نکته : رد با فسخ فرق دارد، بله اگر عقد را فسخ کند دیگر اجازه ی بعد از فسخ نافذ نیست .

ذکر آدرس فقهاء ثلاثه : آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه جلد 2 ص19، سید فقیه یزدی در حاشیه مکاسب جلد 2 ص209، امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 ص290 .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

تنبیه رابع از تنبیهات اجازه در این است که آیا اجازه حق است یا حکم می باشد؟ مثلاً زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته است، اگر عمرو اجازه دهد بیع فضولی نافذ می شود و صحت فعلیه پیدا می کند اما اگر اجازه ندهد نافذ نمی شود، حالا بحث در این است که آیا اجازه ی عمرو حق است یا حکم می باشد؟ .

تفاوت حق و حکم :

حکم معلوم است اما حق نوعی سلطنت است که شارع مقدس برای شخص ذی حق قرار داده است مانند حق التحجیر که روایت داریم : « مَن أحیا أرضاً میتهً فهی له » منتهی باید زیر نظر امام و یا حاکم انجام بگیرد تا اینکه حرج و مرج نشود، حالا فرض کنید زمینی احیاء نشده بلکه فقط سنگ چینی شده تا بعدا احیاء شود به این حق التحجیر می گویند که نوعی سلطنت بر آن زمین است تا اینکه بعدا آن را احیاء کند، یا مانند حق استمتاع که زوج نسبت به زوجه ی خود دارد، یا مانند حق حضانت که مادر نسبت که فرزند پسر و یا دختر خود دارد .

ص: 258

شیخ اعظم انصاری در تنبیه چهارم می فرماید : « الرابع الإجازه أثر من آثار سلطنه المالک علی ماله، فموضوعها ( اجازه ) المالک، فقولنا : (له أن یجیز) مثل قولنا : (له أن یبیع)، و الکلّ راجع إلی أنّ له أن یتصرّف . ( نتیجه حکم بودن اجازه ) فلو مات المالک لم یورّث الإجازه، و إنّما یورّث المال الذی عقد علیه الفضولی، فله الإجازه؛ بناءً علی ما سیجی ء من جواز مغایره المجیز و المالک حال العقد فی من باع مال أبیه فبان میّتاً ( چون ما روایت داریم : کلّ ما ترک المیت مِن مالٍ أو حقٍ فلوارثه، اما در اینجا حق نیست بلکه حکمی از طرف شارع می باشد ) » (1)

توضیح مثال مذکور در کلام شیخ :

شیخ اینطور مثال زده که شخصی مالی از پدرش را فروخته و بعد معلوم شده وقتی که فروخته پدرش فوت کرده بوده، ما عرض می کنیم این مثال درست نیست زیرا همان موقع که فروخته بان میتاً یعنی در واقع مال خودش را فروخته اما نمی دانسته یعنی مجیز و مالک در اینجا یکی است لذا باید در اینجا گفته میشد : « فصار میتاً » و بنده هم در حاشیه کتاب در اینجا نوشته ام این مثال برای صورتی است که مال و مُجیز متحد باشند، علی أیِّ حالٍ مطلب خیلی روشن است یعنی اولاً اجازه از احکام است نه از حقوق و ثانیاً در اجازه لازم نیست مالک حین العقد با مُجیز یکی باشد .

ص: 259


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص427.

شیخ اعظم انصاری در آخر تنبیه چهارم کلامی در مورد ارث حقوق و ارث مال دارند و می فرمایند : « و الفرق بین إرث الإجازه و إرث المال یظهر بالتأمّل » (1)

ارثِ حق با ارثِ مال فرق دارد، گاهی ارثِ مال هست اما ارثِ حق نیست، مثالی می زنیم که اکثر محشین و شراح نیز آن را ذکر کرده اند و آن اینکه مثلاً فرض کنید زید عرصه ( زمین ) خانه ی عمرو را فضولیاً فروخت ولی عمرو قبل از اجازه دادن فوت کرد و عرصه به وراث رسید، خوب حالا اگر بگوئیم اجازه حق است در این صورت تمام وراث حتی زوجه که از عرصه نمی برد نیز در اجازه دادن سهم دارد اما اگر بگوئیم اجازه حکم است فقط کسانی می توانند اجازه بدهند که وارث باشند فلذا زوجه که از عرصه ارث نمی برد سهمی در اجازه ندارد و نمی تواند اجازه بدهد بلکه فقط فرزندان عمرو حق اجازه دارند .

سید فقیه یزدی در حاشیه مکاسب بحثی را در اینجا مطرح کرده و فرموده اگر چند نفر یک مال را بعد از عقد فضولی ارث بردند در این صورت اگر اجازه حق باشد تمام آنها کلاً یک حق اجازه دارند یا اینکه هرکدام از انها به طور جداگانه حق اجازه دارد؟ مثال دیگر اینکه فرض کنید عقد خیاری واقع شده و در آن یک ماه خیار فسخ برای خریدار در نظر گرفته شده اما در ضمن این یک ماه مشتری فوت کرده و حق خیار به فرزندانش منتقل شده حالا بحث در این است که آیا هرکدام از فرزندانش به طور جداگانه یک حق خیار دارند که در اینصورت هرکدام از آنها به تنهایی می تواند عقد را فسخ کند یا اینکه کلُّ واحد ٍ از آنها نسبت به سهم خودش خیار دارد ؟ و یا اینکه کلاً مجموع آنها با هم یک حق خیار دارند؟ این سه قول در اینجا وجود دارد که سید فقیه یزدی در حاشیه مکاسب آنها را ذکر می کند و می فرماید این مسئله باید در بحث خیارات مورد بررسی قرار بگیرد و فعلاً ما در اینجا می گوئیم که اجازه حکم است و حق نیست تا اینکه به همه وراث منتقل شود .

ص: 260


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص427.

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

: تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

تنبیه پنجم : در عقد فضولی دو مطلب وجود دارد ؛ اول در مورد اجازه است، تأثیر و نقش اجازه در این است که باعث می شود عقد فضولی از صحت تأهلیه به صحت فعلیه برسد و عقد مؤثر شود و نقل و انتقال صورت بگیرد، مطلب دیگری که در بیع فضولی وجود دارد در مورد قبض ثمن و مثمن می باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً با قیمت ده هزار تومان به بکر فروخته است حالا بحث در این است که آیا اجازه قبض و ابقاض و داد و ستد ( یعنی گرفتن پول از بکر و دادن آن به عمرو و همچنین گرفتن کتاب از عمرو و دادن آن به بکر ) را نیز درست می کند تا اینکه محتاج ضمان نباشد یا اینکه قبض و اقباض یک فعل خارجی و امر دیگری است که محتاج یک اجازه جدید می باشد؟ چراکه دومقوله داریم یک مقوله ی اجازه و تأثیر آن و دوم مقوله ی قبض و تأثیر قبض می باشد، قبض باعث می شود مال هرکسی به دست خودش برسد و اگر نرسد و بدون اجازه در دست دیگری باشد موجب ضمان می شود .

شیخ اعظم انصاری بحث را اینطور آغاز کرده : « الخامس إجازه البیع لیست إجازه لقبض الثمن، و لا لإقباض المبیع، و لو أجازهما صریحاً أو فهم إجازتهما من إجازه البیع مضت الإجازه (یعنی عرفاً بین اجازه البیع و اجازه ی قبض ثمن ملازمه وجود دارد ) ؛ لأنّ مرجع إجازه القبض إلی إسقاط ضمان الثمن عن عهده المشتری، و مرجع إجازه الإقباض إلی حصول المبیع فی ید المشتری برضا البائع، فیترتّب علیه جمیع الآثار المترتّبه علی قبض المبیع .

ص: 261

لکن ما ذکرنا إنّما یصحّ فی قبض الثمن المعیّن، و أمّا قبض الکلّی و تشخّصه به فوقوعه من الفضولی علی وجهٍ تصحّحه الإجازه یحتاج إلی دلیلٍ معمِّمٍ لحکم عقد الفضولی لمثل القبض و الإقباض، و إتمام الدلیل علی ذلک لا یخلو عن صعوبه » (1)

توضیح مطلب : در فقه یک قاعده ای داریم که می گوید : « کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه » و حتی فقهاء ما این قاعده را در مورد ثمن نیز ذکر کرده و فرموده اند : « کل ثمن تلف قبل قبضه فهو من مال المشتری »، بنابراین قبض غیر از اثر اسقاطِ ضمان اثر مذکور (عرفاً بین اجازه البیع و اجازه ی قبض ثمن ملازمه وجود دارد ) را نیز دارد، حالا ما می خواهیم ببینیم آیا اجازه علاوه بر اینکه در عقد اثر می کند و به آن صحت فعلیه می بخشد در قبض و اقباض و اسقاطِ ضمان نیز اثری دارد یانه؟ .

اقوالی در مسئله وجود دارد، شیخ انصاری تفصیل می دهد و می گوید اگر ثمن شخصی باشد همان اجازه ی بیع برای قبض و اقباض کافی است تا اینکه ضمان از طرف بکر برداشته شود مثل اینکه زید کتاب عمرو را به ده هزار تومان معین که یک شیء خارجی است فروخته، اما اگر ثمن کلی فی الذمه باشد اینطور نیست و چنین ملازمه ای ( عرفاً از اجازه ی بیع اجازه ی قبض و اقباض نیز فهمیده شود ) وجود ندارد زیرا کلی فی الذمه تا وقتی که به صاحبش نرسد تشخّص و تعیّن پیدا نمی کند و معلوم است که صاحبش زید ( فضولی ) نیست بلکه عمرو مالک آن می باشد .

ص: 262


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص428.

شیخ در ادامه به سراغ کلام فقهاء می رود و می فرماید : « و عن المختلف : أنّه حکی عن الشیخ : أنّه لو أجاز المالک بیع الغاصب لم یطالب المشتری بالثمن، ثمّ ضعّفه بعدم استلزام إجازه العقد لإجازه القبض » (1)

توضیح مطلب : مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را غصب کرد و به بکر فروخت و سپس عمرو معامله ی زید را اجازه کرد، حالا دیگر عمرو که صاحب مال است نمی تواند به بکر مراجعه کند و پول کتابش را مطالبه کند زیرا اجازه ی عمرو معنایش این است که هم معامله ی زیدِ غاصب و بکر صحیح بوده و هم قبض و اقباض آن دو صحیح بوده، بنابراین عمرو حق ندارد برای مطالبه ی ثمنِ کتابش به بکر مراجعه کند فلذا یستفاد من هذا الکلام که شیخ طوسی خلافاً لشیخ انصاری می فرماید چه ثمن کلی باشد و چه ثمن شخصی باشد قبض صحیح می باشد منتهی علامه این کلام شیخ طوسی را تضعیف کرده و فرموده اصلاً اجازه العقد مستلزم اجازه القبض نمی باشد .

شیخ اعظم انصاری در ادامه مطلب دیگری را ذکر کرده و فرموده باید توجه داشته باشیم که گاهی قبض جزء سبب است و بدون آن اصلاً سبب اثر ندارد و محقق نمی شود مثل قبض در باب هبه، وقف، صرف و سلم، حالا اگر هرکدام از عقود مذکور فضولیاً واقع شوند مسلَّماً باید بگوئیم در این موارد اجازه ی عقد مستلزم اجازه ی قبض می باشد زیرا اگر عقد را اجازه کند اما اجازه ی قبض ندهد عقد لغو و کإن لم یکن می شود .

ص: 263


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص428.

کلام شیخ انصاری این است : « و علی أیّ حال، فلو کان إجازه العقد دون القبض لغواً کما فی الصرف و السلم بعد قبض الفضولی و التفرّق کان إجازه العقد إجازهً للقبض؛ صوناً للإجازه عن اللغویه » (1)

مطلب آخری که شیخ در پایان تنبیه پنجم مطرح می کند این است که : « و لو قال: أجزت العقد دون القبض، ففی بطلان العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان » (2)

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

در تنبیه خامس بحث در این بود که آیا اجازه ی بیع فضولی مستلزم اجازه ی قبض نیز می باشد یا اینکه قبض محتاج اجازه ی مستقل دیگری است .

همان طور که عرض شد شیخ اعظم انصاری بین اینکه ثمن یا مثمن کلی باشد و یا عین شخصی فرق گذاشتند و فرمودند اگر عین شخصی باشد اجازه البیع کافی است بخلاف صورتی که کلی باشد .

یکی از بحثهای مهمی که در اینجا وجود دارد و شیخ هم آن را مطرح نکرده این است که قبض و اقباض فعل تکوینی و از امور خارجی هستند ( زیرا باید ثمن را از مشتری بگیرد و به بایع بپردازد که این می شود قبض و همچنین باید مبیع را از بایع بگیرد و به مشتری بپردازد که این می شود اقباض ) اما عقود از امور اعتباریه هستند لذا بحث در این است که آیا اجازه ی در بیع در قبض و اقباض که از امور تکوینی خارجی است نیز کارائی دارد یا نه و آیا اجازه ی مالک باعث می شود قبض و اقباض شما مانند قبض و اقباض خود مالک باشد و همان آثار بر آن مترتب شود یا نه؟ .

ص: 264


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص428.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص429.

همان طور که قبلاً عرض شد معنای فضولیت این است که فعل را شخص دیگری انجام داده ولی با صدور اجازه فعل به شما منسوب شده و شما موظف و مکلف به احکام و وظایف خاصی شده اید و همچنین عرض شد که هم أدله شرعیه و هم سیره داریم بر اینکه فضولیت در عقود و ایقاعات جاری می باشد، و اما بحث ما در این است که آیا فضولیت در امور تکوینیه مثل و قبض و اقباض نیز جاری می شود و مثل این است که خودتان آن کار را انجام داده اید و برای شما تکلیف ایجاد می کند و آثار بر آن مرتب می شود یا نه ؟ .

ذکر مثال : گفته شده « مَن حازَ مَلَک » حالا فرض کنید شخصی رفته بیابان و برای شما چوب جمع کرده و یا رفته دریا و برای شما ماهی گرفته در این صورت آیا اگر شما اجازه بدهید چوب ها و ماهی ها مال شما می شود یا نه؟، و یا مثلاً گفته شده « مَن أحیا أرضاً میتهً فهی له » حالا فرض کنید شخصی زمینی را برای شما احیاء کرده آیا درصورتی که شما اجازه بدهید مالک آن زمین می شوید یا نه؟، بنابراین در امور تکوینیه از این موارد زیاد پیش می آید و این یک بحث مهم اقتصادی می باشد و بنده فراموش نمی کنم که آیت الله سید محمد باقر صدر نیز در کتاب «إقتاصدنا» این بحث را مطرح کرده، منتهی شیخ انصاری این مباحث را مطرح نکرده .

ص: 265

صاحب جواهر در جواهر متعرض این بحث شده و فرموده فضولیت و اجازه نه تنها در عقود و ایقاعات بلکه در افعال مثل قبض و نحوه نیز جاری می شود یعنی هرآنچه از افعال تکوینیه که شارع مقدس بر آن حکمی مترتب کرده با اجازه صحت پیدا می کند و احکام و آثار بر آن مترتب می شود إلا ما خرج بالدلیل، سپس ایشان می فرماید استاد من یعنی شیخ جعفر کاشف الغطاء فرموده هر چیزی که وکالت در آن جریان داشته باشد ( از عبادات باشد یا از معاملات ) در آن فضولیت نیز جریان دارد کالأخماس و الزکوات و أداء النذروات و الدین و الصدقات، مثلاً فرض کنید شخصی خمس و یا زکات بدهکار است و شما فضولیاً از مال او برداشتید و خمس و زکاتش را پرداخت کردید و سپس او اجازه داد و یا مثلاً شما نذر کرده اید منتهی شخصی فضولیاً نذر شما را اداء کرده و سپس شما آن را اجازه کرده اید و امثال ذلک که در تمام این موارد فضولیت و اجازه جاری می شود (1)

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه تقریباً همان کلام صاحب جواهر و شیخ جعفر کاشف الغطاء را قبول کرده و فرموده افعال دو قسم هستند ؛ قسمی از افعال هستند که وکالت و نیابت در آنها صحیح است مثل عقود و ایقاعات اما قسم دیگری از افعال هستند که وکالت و نیابت در آنها متمشی نمی شود مثل أکل و شرب و نوم و قیام و قعود، سپس ایشان می فرماید هر چیزی که وکالت و نیابت در آن صحیح باشد فضولیت و اجازه نیز در آن جاری می شود، و فرق وکالت با ما نحن فیه در این است که در وکالت قبلاً اجازه داده شده اما در مانحن فیه بعداً اجازه ملحق می شود فلذا همانطور که اگر اجازه قبلی باشد کار صحیح است و تکلیف درست می کند اجازه بعدی نیز همین طور است ، خلافاً لامام رضوان الله علیه که قائل است در امور تکوینیه مثل قبض و اقباض و اداء خمس و زکات وامثال ذلک فضولیت و اجازه جاری نمی باشد، حالا ما باید ببینیم حرف کدام یک از این بزرگوران صحیح است که بنده عرض می کنم اینکه ما بخواهیم بگوئیم اگر کسی به قصد دیگری امور تکوینیه را انجام بدهد و سپس آن شخص اجازه دهد صحیح خواهد بود و اجازه و آثار آن مرتب می شود بسیار مشکل است و دلیل لازم دارد و امام رضوان الله علیه نیز می فرمایند دلیلی بر این مطلب نداریم و اگر شک هم کنیم باید به أدله ی عامه مثل استصحاب عدم ملکیت مراجعه کنیم، بنابراین با توجه به أدله نمی توانیم مثل شیخ جعفر کاشف الغطاء و صاحب جواهر وسعت قائل شویم و بگوئیم فضولیت و اجازه در افعال تکوینیه نیز جاری می شود، این تتمه ی بحث دیروز بود که به عرضتان رسید .

ص: 266


1- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج22، ص280.

تنبیه سادس : شیخ اعظم انصاری در تنبیه سادس می فرماید اجازه علی الفور نیست یعنی مالک اختیار دارد هر وقت که خواست اجازه بدهد زیرا از أدله ای که بر صحت بیع فضولی داریم فوریت استفاده نمی شود .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

شیخ انصاری در تنبیه سادس می فرماید : الإجازه لیست علی الفور، مثلاً فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولیاً به بکر فروخته است که اگر عمرو اجازه دهد عقد فضولی صحت فعلیه پیدا می کند و نقل و انتقال حاصل می شود اما اگر اجازه ندهد عقد فضولی باطل می شود، حالا بحث در این است که آیا اجازه ی عمرو باید علی الفور باشد یا اینکه می تواند اجازه را به تأخیر بیاندازد .

عبارت شیخ انصاری این است : « السادس الإجازه لیست علی الفور؛ للعمومات و لصحیحه محمّد بن قیس و أکثر المؤیّدات المذکوره بعدها » (1)

شیخ انصاری به عمومات استدلال کرده اما استدلال به عمومات مشکل است زیرا عمومات از آن جهت ( فور و تراخی ) در مقام بیان نیستند بلکه دلالت داردند بر اینکه به عقدی که به شما منتسب می شود وفاء کنید و با اجازه نیز عقد به شما منتسب می شود اما دیگر بر فور و تراخی دلالت ندارند زیرا از این جهت در مقام بیان نیستند و چیزی که مطلق است چند شرط دارد تا اینکه دلالت داشته باشد ؛ اول اینکه متکلم در مقام بیان باشد دوم قدر متقین در مقام تخاطب نباشد و شرائط دیگری که ذکر شده خلاصه اینکه عمومات باب بیع از جهت فور و تراخی در مقام بیان نیستند لذا نمی توانیم به آنها برای عدم فوریت استدلال کنیم .

ص: 267


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص429.

شیخ انصاری در ادامه مطلب دیگری را در مورد بوجود آمدن ضرر به خاطر تأخیر انداختن اجازه بیان می کند و می فرماید : « و لو لم یجز المالک و لم یردّ حتّی لزم تضرّر الأصیل بعدم تصرّفه فیما انتقل عنه و إلیه علی القول بالکشف فالأقوی تدارکه بالخیار أو إجبار المالک علی أحد الأمرین » (1)

توضیح مطلب : اگر ضرر بوجود بیاید از راههای دیگری می توان مسئله را حل کرد مِن جمله از طریق قاعده لاضرر، لاضرر آن حکمی که یلزم منه الضرر را رفع می کند که در اینجا یلزم منه الضرر لزوم عقد و اینکه شخص باید صبر کند می باشد که لاضرر این را رفع می کند لذا برای آن شخص خیار درست می شود یعنی در فسخ و عدم فسخ خیار دارد، مثلاً عقدی واقع شده و این شخص مغبون شده در اینجا لاضرر لزوم را برمی دارد و این شخص خیار در فسخ و عدم آن پیدا می کند و در مانحن فیه چونکه لاضرر لزوم را از عقد بر می دارد بکر در فسخ و عدم فسخ مخیَّر می شود و یا اینکه در صورت امتناع عمرو ( مالک ) از اجازه دادن بکر ( مشتری ) می تواند به حاکم شرع مراجعه کند و حاکم شرع نیز در محکمه قضائی عمرو را مجبور به اجازه و یا رد می کند .

امام رضوان الله علیه در حاشیه در اینجا مطلبی دارند، ایشان می فرمایند نمی توانیم به قاعده لاضرر برای رفع ضرر و حکم ضرری استدلال کنیم بلکه قاعده ضرر یک حکم سلطانیه از طرف پیغمبر و اهل بیت علیهم السلام می باشد و حکم پیغمبر(ص) در جریان سمره بن جندب و حدیث لاضرر نیز یک حکم سلطنتی از طرف پیغمبر(ص) است یعنی پیغمبر چون پیغمبر و حاکم شرع است می تواند چنین حکمی کند .

ص: 268


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص429.

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : شک نمی کنیم زیرا ما می گوئیم عمومات دلالت دارند بر اینکه اصل اجازه و رضا لازم است اما دیگر بر مدت آنها و بر فور و یا تراخی دلالت ندارند و از این جهت در مقام بیان نیستند لذا نمی توانیم به عمومات برای اثبات عدم فوریت استدلال کنیم بلکه باید به سراغ دلیل دیگری مثل سیره برویم، بله از نظر سیره تا حدی می توان اجازه را به تأخیر انداخت اما اگر تأخیر مستلزم ضرر باشد جائز نیست که بحثش گذشت .

اشاره به بحث روز گذشته : درعرف گاهی ما برخی امورات فضولی داریم و سیره نیز بر آن جاری شده مثلاً فرض کنید شما به یک نفر برخورد می کنید و به او می گوئید فلان شخص به شما سلام رساند و سپس نزد کسی که از طرف او سلام رسانده اید می روید و قضیه را به او می گوئید و او بسیار خوشحال می شود و می گوید کار بسیار خوبی کردی که سلام من را رساندی که خوب همین فضولی می باشد و یا مثلاً به شما گفته می شود برو و پنج نفر را برای افطار دعوت کن اما شما رفتید و یک نفر هم اضافه تر دعوت کردید که مورد رضایت دعوت کننده واقع شد که این هم فضولی می باشد، بنابراین ما امثال این موارد را قبول داریم منتهی آن وسعتی که صاحب جواهر و شیخ جعفر کاشف الغطاء فرمودند قبول نداریم .

ص: 269

تنبیه سابع : آیا در صحت اجازه معتبر است که با آن عقدی که واقع شده مطابق باشد یا اینکه اگر مطابق با عقد نباشد نیز اجازه مؤثر خواهد بود؟ مثلاً فرض کنید در ضمن عقد فضولی دو فرش فروخته شده اما صاحبش می خواهد یکی از آنها را اجازه کند و یا مثلاً عقد فضولی بشرطٍ واقع شده اما صاحبش می خواهد بدون شرط آن را اجازه کند آیا چنین مواردی صحیح است یا اینکه اجازه باید مطابق عقدی که واقع شده باشد؟ .

شیخ انصاری در اینجا تفصیل قائل شده و می فرماید اگر مورد عقد مرکب است و از مجموع چند چیز تشکیل شده می تواند هر کدام که خواست را اجازه کند و اشکالی ندارد زیرا ما در فقه در جای دیگر داریم که اگر شخصی چند چیز را فضویاً فروخت مالک می تواند هرکدام را که خواست اجازه کند البته گاهی ممکن است تبعض صفقه لازم بیاید که در این صورت مشتری خیار تبعض صفقه دارد اما مالک می تواند هرکدام را که خواست اجازه کند، واما اگر مورد عقد مرکب نباشد بلکه شرط و مشروط باشد سه احتمال وجود دارد ؛ اول اینکه باید کل را امضاء کند درغیر اینصورت ( یعنی قبول مشروط بدون شرط ) باطل خواهد بود، دوم اینکه مطلقا صحیح است و سوم اینکه نسبت به آنچه که می گوید صحیح باشد و نسبت به آنچه که نمی گوید باطل باشد، این سه احتمال در مسئله وجود دارد که بررسی آنها بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ص: 270

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

آخرین تنبیه از تنبیهات اجازه این است که اجازه باید با عقد مطابق باشد زیرا اجازه تنفیذ آن عقدی است که واقع شده لذا باید باهم مطابق باشند .

شیخ اعظم انصاری در ادامه تفصیلی قائل می شود و می فرماید اگر عقد بر کل واقع شود و آن کل مرکب و دارای اجزاء باشد ینحل بعقود المتعدده بحسب تعدد الأجزاء که در این صورت اگر منحل شود مالک می تواند هر کدام از معاملات را که خواست اجازه کند دون الآخر، مثلاً فرض کنید زید فرش و کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته است که در این صورت عمرو می تواند معامله ی واقع شده بر فرش را اجازه کند دون الکتاب أو بالعکس .

نکته : در کبری ( یعنی شرطِ تطابقِ اجازه باعقد ) شکی نیست و نزاع در اینجا صغروی است چونکه گاهی عقد بر کل که دارای اجزاء است واقع می شود اما گاهی عقد بر مشروط با شرطش واقع می شود .

یک بحثی در اینجا وجود دارد که شیخ انصاری متعرض آن نشده و آن بحث این است که گاهی اشیاء متعدد در نظر عرف باهم ارتباط دارند مثل جلدهای مختلف کتاب و یا مثل دو لنگه ی کفش و یا مثل دو لنگه درب و امثال ذلک، که اگر کل اینطور باشد مالک نمی تواند یک جزء از آن را امضاء کند دون الآخر بلکه یا باید کل را امضاء کند و یا اصلاً امضاء نکند، و حتی گاهی ممکن است بخاطر امضاء جزئی از معامله دون جزء الآخر مشتری متضرّر شود که در این صورت مشتری دارای خیار تبعض صفقه می باشد .

ص: 271

خوب و اما گاهی مورد عقد مرکب نیست بلکه شرط و مشروط می باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را به بکر فروخته به شرطی که عمرو یک لباسی هم برای بکر خیاطت کند و یا هر شرط دیگری، حالا بحث در این است که اینصورت نیز مثل صورت قبل است و عمرو می تواند عقد را دون الشرط امضاء کند یانه؟ که شیخ انصاری می فرماید در نظر اهل عرف شرط و مشروط شیءٍ واحد هستند لذا در اینجا مالک اصلی نمی تواند عقد را دون الشرط امضاء کند .

شیخ انصاری در ادامه مسئله را طور دیگری فرض می کند، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته و سپس برای کسب اجازه به سراغ عمرو رفته ولی عمرو در مقام اجازه شرطی را بوجود آورده که در اصل عقد نبوده، حالا در صحت و نفوذ اجازه با چنین شرطی چند احتمال وجود دارد ؛ اول اینکه بگوئیم عمرو می تواند چنین شرطی را اضافه کند چونکه اجازه مثل قبول در باب ایجاب است که در اینصورت ذکر چنین شرطی توسط عمرو صحیح می باشد، دوم اینکه بگوئیم عرفاً آنچه واقع شده عقد مجرد از این شرط است که در اینصورت دیگر عمرو نمی تواند چنین شرطی کند بلکه یا باید عقد را بدون آن شرط قبول کند و یا باید رد کند که شیخ انصاری نیز می فرماید أقوی همین است زیرا در نظر اهل عرف این دو چیز محسوب می شود و آنچه که واقع شده اجازه نشده و آنچه که می خواهد اجازه شود واقع نشده بنابراین اگر عمرو بخواهد بشرطٍ عقد را اجازه کند اجازه اش نافذ نیست و عقد باطل می باشد .

ص: 272

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : قبلاً هم عرض کردیم که : « الناس مسلطون علی اموالهم » در چارچوب قوانین شرع کارائی دارد و مُشرِّع و مُقنِّن نیست و نمی تواند برای ما حکم درست کند و در اینجا نیز کارائی ندارد . تمَّ الکلام فی تنبیهات الإجازه .

بحث بعدی در شرائط مُجیز می باشد، شیخ انصاری در این رابطه می فرماید : « و أمّا القول فی المجیز، فاستقصاؤه یتمّ ببیان أُمور: الأوّل: یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازه جائز التصرّف بالبلوغ و العقل و الرشد ( یعنی سفاهت و سفیه کسی است که صلاح و فساد و ضرر و منفعت خود را تشخیص نمی دهد » (1)

یکی از بحثهای مهمی که ما داریم بحث منجزات و معلقات مریض می باشد که سید فقیه یزدی نیز یک رساله ای به نام « رسالهٌ فی منجِّزات المریض » دارد و کلاً این بحث در کتاب وصیت مطرح شده است، خوب واما بحث در این است که شخصی که مریض است و مرض او منتهی به مرگش می شود چند جور تصرفات مالی دارد ؛ اول تصرفات در معلقات مریض است که وصیت نیز از معلقات می باشد، مثلاً می گوید بعد از مرگ من این فرشم را به زید بدهید و فلان مقدار پول بابت نماز و روزه ام بدهید و امثال ذلک که این معلقات تا ثلث محاسبه می شود و بیشتر از آن نافذ نیست مگر اینکه ورثه بالغ و عاقل باشند و بیشتر از ثلث را اجازه بدهند .

ص: 273


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

دوم منجِّزات مریض است که چند قسم می باشد ؛ اول منجزات معاوضی که معامله می کند، دوم منجزات تبرعی بدون عوض است مثل وقف و هبه که در این قسم بحث و اختلاف نظر است که آیا از ثلث می باشد یا از اصل مال ؟ که نوعاً فقهاء فعلی قائلند از اصل مال می باشد و امام رضوان الله علیه در تحریرالوسیله و سید فقیه یزدی نیز در عروه همین را فرموده اند و ما روایاتی داریم که دلالت دارند بر اینکه تا وقتی روح در بدن انسان باشد اختیار مال خودش را دارد، اما برخی از فقهاء فرموده اند منجزات مریض مثل معلقات او از ثلث است نه از اصل مال، و اما شیخ انصاری قول نادری را اختیار کرده و فرموده : « و لو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض، و لا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف و النقل» (1)

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ...

تنبیهات اجازه کتاب البیع

موضوع : تنبیهات اجازه

بحثمان در شرائط مُجیز بود، اجازه ی مُجیز تأثیر زیادی دارد چراکه عقد سابق یک زمینه ای بود و صحت تأهلیه داشت و با اجازه ی مُجیز نفوذ و صحت پیدا کرد و موجب نقل و انتقال شد، فلذا مجیز دارای شرائطی می باشد مِن جمله اینکه : یشترط فی المجیز أن یکون حین الإجازه جائز التصرّف بالبلوغ و العقل و الرشد .

ص: 274


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

شیخ اعظم انصاری در ادامه اشاره ای به بحث منجزات و معلقات مریض کردند منتهی این یک بحث بسیار مفصلی است که فقهاء ما در کتاب وصیت آن را مورد بحث قرار داده اند و حتی برخی به طور جداگانه رساله هائی در این رابطه نوشته اند و بحث های مفصلی کرده اند، واما خلاصه بحث این است که آیا تبرعات مریض قبل از مرگش مثل وصیت از ثلث است یا از اصل مال؟ که مشهور قائل اند تا چندی که روح و عقل در بدن دارد از اصل مال است منتهی شیخ انصاری در مانحن فیه قائل به قول بسیار نادری شده و فرموده مریض حتی از تصرفات معاوضی نیز ممنوع است، کلام شیخ این است : « و لو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض، و لا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف و النقل » (1)

شیخ انصاری در امر دوم می فرماید : « الثانی : هل یشترط فی صحّه عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد (مقصود وجود عینی نیست بلکه مراد مجیزی است که بتواند اجازه کند و اجازه اش اثر دشته باشد )، فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحه ( زیرا خود یتیم نمی تواند اجازه بدهد و همچنین ولی او نیز بخاطر عدم مصلحت نمی تواند اجازه بدهد ) و لا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازه ولیّه إذا حدثت المصلحه بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان : أوّلهما للعلّامه فی ظاهر القواعد ( که می فرماید در حین عقد باید تمام شرائط موجود باشند )، و استُدلّ له بأنّ صحّه العقد و الحال هذه ممتنعه ( زیرا در حین عقد مجیزی که بتواند اجازه بدهد وجود ندارد و ولی او نیز بخاطر عدم مصلحت نمی تواند اجازه بدهد )، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً ( یعنی بین امتناع در زمانی و امتناع دائمی ملازمه وجود دارد )، و بلزوم الضرر علی المشتری؛ لامتناع تصرّفه فی العین لإمکان عدم الإجازه، و لعدم تحقّق المقتضی و لا فی الثمن؛ لإمکان تحقّق الإجازه، فیکون قد خرج عن ملکه ( زیرا بنابر قول به کشف اگر اجازه بیاید ثمن متعلق به بایعی که صاحب مال است می باشد، بنابراین مشتری نمی تواند در عین تصرف کند چونکه ممکن است اجازه نیاید و در ثمن نیز نمی تواند تصرف کند چونکه ممکن است اجازه بیاید اما اگر کاشفه باشد متعلق به او نخواهد بود ) » (2)

ص: 275


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

شیخ در ادامه به کلام علامه اشکال می کند و أدله ی او را رد می کند که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

امر ثانی در این است که : هل یشترط فی صحه عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد أم لا یشترط ؟، البته بحث ما در صحت تأهلیه است یعنی در برابر کسانی که قائلند عقد فضولی به طور کلی باطل است عرض می کنیم عقد فضولی مِن رأسٍ باطل نیست بلکه صحت تأهلیه دارد و با آمدن اجازه صحت فعلیه نیز پیدا می کند، بنابراین بحثمان در امر ثانی در این است که آیا در صحت تأهلیه ی عقد فضولی شرط است که در حین عقد یک مُجیز وجود داشته باشد یا نه ؟ ومنظور از مُجیز ذات مُجیز نیست بلکه مراد مُجیزی است که جائز التصرف است و کلامش نفوذ دارد و دارای موقعیتی است که اگر بیان کند عقد نفوذ و صحت پیدا می کند .

ذکر مثال : فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته درحالی که حین معامله عمرو نابالغ بوده و از طرفی ولیِّ عمرو نیز چنین عقدی را به مصلحت او نمی داند البته شاید بعد از چندماه که عمرو به بلوغ رسید و یا به دلیل نوسان بازار مصحلت بوجود بیاد اما حین وقوع عقد هیچگونه مصلحتی وجود ندارد، بنابراین در فرض مذکور حین العقد مجیز جائز التصرف و نافذ الکلام وجود ندارد .

ص: 276

عبارت شیخ انصاری : « الثانی: هل یشترط فی صحّه عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد،فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحه و لا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازه ولیّه إذا حدثت المصلحه بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان :

أوّلهما للعلّامه فی ظاهر القواعد ، و استُدلّ (محقق کرکی در جامع المقاصد ) له ( کلام علامه ) بأنّ صحّه العقد و الحال هذه ممتنعه، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً، و بلزوم الضرر علی المشتری ( بکر ) ؛ لامتناع تصرّفه فی العین لإمکان عدم الإجازه، و لعدم تحقّق المقتضی و لا فی الثمن؛ لإمکان تحقّق الإجازه ( مخصوصاً علی القول بالکشف )، فیکون قد خرج عن ملکه » (1)

در واقع بحث صغروی است و در این است که آیا چنین شرطی در صحت تأهلیه ی عقد فضولی معتبر است یا نه، که علامه چنین شرطی ( وجودِ مُجیزِ جائز التصرفِ نافذ الکلام ) را معتبر دانسته لذا حکم به بطلان عقد فضولی بدون این شرط کرده اما شیخ انصاری تبعاً لصاحب جواهر کلام علامه را رد می کند و می فرماید دلیلی بر وجود چنین شرطی ( وجودِ مُجیزِ جائز التصرفِ نافذ الکلام ) برای صحت تأهلیه ی بیع فضولی نداریم زیرا مهم این است که بیع فضولی اعتباراً در جای خودش واقع شود و با آمدن اجازه ی جامع الشرائط نفوذ و صحت فعلیه پیدا کند و دیگر دلیلی بر وجود شرط مذکور نداریم .

ص: 277


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

عبارت شیخ انصاری در ردِّ دو دلیلی که محقق کرکی برای اثبات کلام علامه در قواعد ذکر کرده بود این است : « و یضعّف الأوّل مضافاً إلی ما قیل( جواب نقضی) : من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عاده، منع ما ذکره ( جواب حلی ) : من أنّ امتناع صحّه العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً، سواء قلنا بالنقل أم بالکشف، و أمّا الضرر فیتدارک ( به اینکه اولاً لاضرر لزوم را از عقد مذکور بر می دارد و وقتی عقد لازم نشد مشتری اختیار در صبر و فسخ عقد دارد و ثانیاً به اینکه اصلاً دلیلی بر لزوم عقد از اول نداریم ) بما یتدارک به صوره النقض المذکوره » (1) این کلام شیخ انصاری که تبعاً لصاحب جواهر بیان کرده را تمام شراح و محشین مکاسب قبول کرده اند و حق هم باشیخ انصاری می باشد .

امام رضوان الله علیه نیز در کتاب البیع در اینجا فرموده اند اینکه بگوئیم چیزی که اولش ممتنع شد تا آخرش ممتنع است فقط در امتناع ذاتی درست است اما در امتناع بالغیر حرف درستی نیست و بعد ایشان چند مثال می زند مِن جمله اینکه اگر بیع فضولی بر خمر واقع شود و بعد از یک ماه آن خمر به سرکه شود در این صورت اگر مالک اجازه کند بیع فضولی صحیح خواهد بود و یا اینکه مثلاً عقد فضولی بر کلب هراش واقع شود و بعداً با آموزش هائی که به او داده شده حین الاجازه کلب معلّم شده، بنابراین اینکه بگوئیم مطلقا هرچیزی که اول ممتنع بوده دائماً ممتنع خواهد بود کلام صحیحی نخواهد بود .

ص: 278


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

ممکن است به امام رضوان الله علیه اشکال شود که این بحث بر می گردد به یک بحث مبنائی که در اول کتاب البیع مورد بحث واقع شد و در آنجا شیخ انصاری فرمودند البیع مبادله مالٍ بمالٍ یعنی ایشان مالیت را معتبر دانستند و بحثهای دیگری نیز مطرح شد من جمله اینکه آیا ملکیت نیز معتبر است یا نه؟ آیا حقوق نیز می توانند مبیع قرار بگیرند یانه؟ که ما عرض کردیم اشکالی ندارد و بالاخره به اینجا رسیدیم که ما عرض کردیم از لغت ( قاموس : بیع یعنی مطلق دادو ستد ) و قرآن ( إِنَّ اللَهَ اشْتَرَی مِنَ الْمُوْمِنِینَ أَنفُسَهُم وَ أَمْوَالَهُم ) و روایات ( مَن باع دینه بدنیاه ) استفاده می شود که بیع دارای معنای بسیار وسیع و عامی می باشد و فقط مربوط به امور مالی نیست و حتی امام رضوان الله علیه فرمودند بیع العقارب نیز صحیح است و اشکالی ندارد، بنابراین با توجه به وسعت معنای بیع ما نمی توانیم به مثال های امام رضوان الله علیه که در ردِّ استدلال علامه ( چیزی که اولاً ممتنع است دائماً ممتنع خواهد بود ) ذکر کردند اشکال کنیم .

شیخ در ادامه روایاتی نیز در ردِّ کلام علامه ذکر می کند که قبلاً آنها را خوانده ایم و نیازی به تکرار نیست که همگی دلالت دارند بر اینکه لازم نیست در حین وقوع عقد مُجیزِ جائز التصرفِ نافذ الکلام وجود داشته باشد خلافاً للعلامه، بنابراین به بیانی که گذشت از کلام علامه جواب داده شد .

ص: 279

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

امر ثانی از امورات مربوط به مجیز در این بود که : هل یشترط فی صحه عقد الفضولی وجود مجیزٍ حین العقد أم لا یشترط ؟ و سپس مثالی زدیم و گفتیم فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته درحالی که حین معامله عمرو نابالغ بوده و از طرفی ولیِّ عمرو نیز چنین عقدی را به مصلحت او نمی داند البته شاید بعد از چندماه که عمرو به بلوغ رسید و یا به دلیل نوسان بازار مصحلت بوجود بیاد اما حین وقوع عقد هیچگونه مصلحتی وجود ندارد، بنابراین در فرض مذکور حین العقد مجیز جائز التصرف و نافذ الکلام وجود ندارد .

علامه در قواعد فرمودند در صحت بیع فضولی وجود یک مُجیزِ جائز التصرفِ نافذ الکلام شرط می باشد و إلا عقد فضولی باطل خواهد بود زیرا : « و استُدلّ (محقق کرکی در جامع المقاصد ) له ( کلام علامه ) بأنّ صحّه العقد و الحال هذه ممتنعه، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً، و بلزوم الضرر علی المشتری ( بکر ) ؛ لامتناع تصرّفه فی العین لإمکان عدم الإجازه، و لعدم تحقّق المقتضی و لا فی الثمن؛ لإمکان تحقّق الإجازه ( مخصوصاً علی القول بالکشف )، فیکون قد خرج عن ملکه » (1)

جواب از دلائل علامه : « و یضعّف الأوّل مضافاً إلی ما قیل( جواب نقضی) : من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عاده، منع ما ذکره( جواب حلی ) : من أنّ امتناع صحّه العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً، سواء قلنا بالنقل أم بالکشف، و أمّا الضرر فیتدارک ( به اینکه اولاً لاضرر لزوم را از عقد مذکور بر می دارد و وقتی عقد لازم نشد مشتری اختیار در صبر و فسخ عقد دارد و ثانیاً به اینکه اصلاً دلیلی بر لزوم عقد از اول نداریم ) بما یتدارک به صوره النقض المذکوره » (2)

ص: 280


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص431.

شیخ انصاری بعد از بحثهائی که گذشت می فرماید : « و کیف کان، فالأقوی عدم الاشتراط ( وجود مجیز جائز التصرف نافذ الکلام حین العقد ) ؛ وفاقاً للمحکیّ عن ابن المتوّج البحرانی و الشهید و المحقّق الثانی و غیرهم، بل لم یرجّحه غیر العلّامه » (1)

شیخ انصاری در ادامه ی کلامش وارد بحث دیگری می شود و می فرماید بیضاوی که أشعریِ شافعی و از مفسرین اهل سنت است به کلام علامه اشکال کرده و گفته اصلاً طرح این مسئله توسط علامه درست نیست زیرا علامه شیعه است و شیعیان قائل اند که همیشه امام زمان علیه السلام وجود دارد و ولیّ مَن لا ولیَّ له است لذا ولیِّ طفلِ صغیر نیز می باشد بنابراین شرطی که علامه ذکر کرده علی مذهب الشیعه شرط فاسد و بیهوده ای است .

جواب علامه از اشکال بیضاوی : وجود ذاتِ مُجیز محل بحث ما نیست بلکه مجیزی که در دسترس باشد و ما تمکن از جهت رجوع به آن داشته باشیم و او نیز تمکن در اجازه و تنفیذ عقد داشته باشد محل بحث ما می باشد و درست است که امام زمان علیه السلام وجود دارد ولی ما تمکن از جهت رجوع و حضور نسبت به او نداریم و ایشان نیز در شرائطی است که فعلاً تمکن از تصرف در اموال و غیره ندارد فلذا اشکال بیضاوی وارد نیست .

میرزای قمی به جواب علامه اشکال کرده و فرموده هرچند که امام عصر علیه السلام در میان ما نیست و ما تمکن از جهت وصول و حضور ایشان نداریم اما همه می دانیم که امام زمان نائب دارد و ما نسبت به نواب ایشان تمکنِ وصول و حضور داریم و نواب ایشان فقهاء هستند و اگر فقهاء نبودند عدول مؤمنین و حتی اگر عدول مؤمنین نبودند فساق المؤمنین نواب ایشان خواهند بود و همگی ولایت خواهند داشت .

ص: 281


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص432.

شیخ انصاری می خواهد جواب علامه به اشکال بیضاوی را تقویت کند لذا می فرماید ما گاهی حتی به هیچکدام از نواب امام عصر علیه السلام نیز دسترسی نداریم فلذا کلام علامه در جواب از اشکال بیضاوی درست است و اشکال میرزای قمی که ناصر اشکال بیضاوی است وارد نیست منتهی اشکال به اصل کلام علامه ( اشتراط وجود مجیز جائز التصرفِ نافذ الکلام حین العقد برای صحت عقد فضولی ) وارد است و دلیلی بر وجود چنین شرطی در صحت بیع فضولی نداریم و أدله ی صحت بیع فضولی مثل : أوفوا بالعقود این موردی که حتی چنین شرطی نباشد را نیز شامل می شود .

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : دیروز هم عرض کردیم که مشقّتی برای مشتری بوجود نمی آید زیرا لاضرر لزوم را بر می دارد و برای مشتری خیار ایجاد می کند لذا می تواند صبر کند و یا اینکه معامله را فسخ کند .

عبارت شیخ انصاری در مورد اشکال بیضاوی به کلام علامه و جواب ایشان به بیضاوی و کلام میرزای قمی در نصرت اشکال بیضاوی این است : « ثمّ اعلم أنّ العلّامه فی القواعد مثّل لعدم وجود المجیز: ببیع مال الیتیم . و حکی عن بعض العامّه و هو البیضاوی علی ما قیل الإیراد علیه: بأنّه لا یتمّ علی مذهب الإمامیه من وجود الإمام علیه السلام فی کلّ عصر . و عن المصنّف قدّس سرّه: أنّه أجاب بأنّ الإمام غیر متمکّن من الوصول إلیه .و انتصر للمورد بأنّ نائب الإمام علیه السلام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفسّاق الولایه علی الطفل فی مصالحه مع عدم العدول .لکنّ الانتصار فی غیر محلّه؛ إذ کما یمکن فرض عدم التمکّن من الإمام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أیضاً، فإن أُرید وجود ذات المجیز، فالأولی منع تسلیم دفع الاعتراض بعدم التمکّن من الإمام علیه السلام، و إن أُرید وجوده مع تمکّنه من الإجازه، فیمکن فرض عدمه فی المجتهد و العدول إذا لم یطّلعوا علی العقد .

ص: 282

فالأولی : ما فعله فخر الدین و المحقّق الثانی من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان علی خلاف المصلحه، فیرجع الکلام أیضاً إلی اشتراط إمکان فعلیّه الإجازه من المجیز، لا وجود ذات مَن مِن شأنه الإجازه؛ فإنّه فرض غیر واقع فی الأموال » (1)

نکته : در اصول کافی در بحث امامت روایاتی داریم که در آنها ذکر شده خداوند متعال اول امام را خلق می کند بعد امت را و آخرین کسی که قبض روح می شود امام است و اگر دو نفر در سطح زمین باشند یکی از آنها امام است : « الحجّه قبل الخلق و مع الخلق و بعد الخلق »، این اعتقاد ما نسبت به امام است .

ما عرض می کنیم این کلام علامه در جواب از اشکال بیضاوی صحیح است زیرا خود ایشان نیز مثال زده به بیع مال یتیم لغیر مصلحهٍ و نگفته بیع مال یتیم و همچنین ایشان فرموده ذاتِ مُجیز مراد نیست فلذا اشکال بیضاوی وارد نیست منتهی ما به اصل کلام علامه یعنی وجود چنین شرطی حین العقد اشکال داشتیم و عرض کردیم دلیلی بر وجود این شرط نداریم، تمَّ الکلام فی امر الثانی .

امر ثالث در این است که : لایشترط فی المجیز کونه جائز التصرف حال العقد .

فرق بین امر ثانی و امر ثالث بسیار دقیق است و نیاز به دقت نظر دارد، در امر ثانی بحث در این بود که آیا وجود مُجیزِ متمکنِ از اجازه حین العقد معتبر است یانه، که علامه فرمودند وجود مُجیزِ متمکنِ از اجازه حین العقد شرط صحت تأهلیه ی بیع فضولی است و عدم این شرط باعث بطلان بیع فضولی می شود البته ما عرض کردیم دلیلی بر وجود چنین شرطی نداریم، بنابراین در امر ثانی بحث در اعتبارِ وجودِ مُجیزِ متمکنِ از اجازه حین العقد بود که بحثش تمام شد منتهی امر سوم در این است که شرط نیست مُجیزِ فعلی حین الاجازه نفسِ همان شخصی باشد که در حین العقد وجود داشت زیرا ممکن است شخصاً و نفساً تعدد پیدا کند و یا اینکه حالتش عوض شود یعنی مثلاً محجور بوده و حالا از حجر درآمده، بنابراین در امر ثانی تکیه ی کلام ما به آن شخص حین العقد بود اما در امر ثالث تکیه ی کلام به خود مُجیز حین الاجازه می باشد .

ص: 283


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص432.

بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در امر سوم از امورات مربوط به مُجیز بود، در بحث عقد فضولی دو مرحله وجود دارد ؛ مرحله اول مربوط به عقد است که فضولیاً واقع شده و مرحله دوم مربوط به اجازه است که بعداً ملحق می شود و باعث نفوذ و صحت فعلیه ی عقد می شود .

امر سوم در این است که شرط نیست کسی که اجازه می دهد در حین عقد فضولی جائز التصرف باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را درحالی که نابالغ و یا محجور و یا حتی مجنون است فضولیاً به بکر فروخته، که دراینجا حین العقد عمرو که مالش فروخته شده جائز التصرف نیست اما ممکن است حین الإجازه عمرو بالغ شده و یا حجر و جنونش برطرف شود، خلاصه اینکه : لایشترط فی المُجیز أن یکون جائز التصرف حال العقد .

کلام شیخ انصاری این است : « الثالث : لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف حال العقد،سواء کان عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن » (1)

شیخ انصاری در ادامه بحث را در ضمن چند مسئله مطرح می کند و در مسئله اول می فرماید : « فالکلام یقع فی مسائل: المسأله الاولیأن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازه،لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر .و الأقوی: صحّه الإجازه، بل عدم الحاجه إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر، کما لو باع الراهن ففکّ الرهن قبل مراجعه المرتهن، فإنّه لا حاجه إلی الإجازه کما صرّح به فی التذکره » (2)

ص: 284


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.

توضیح مطلب : مثلاً فرض کنید زید فرش عمرو را فضولیاً به بکر فروخته منتهی در حین عقد عمرو که مالک فرش است و باید اجازه بدهد تا عقد نفوذ پیدا کند مقتضی برایش موجود نبوده و یا مانعی سر راهش موجود بوده زیرا مثلاً فرش او به رهن گذاشته شده بوده و متعلق حق مرتهن بوده، به این صورت که فرش عمرو نزد مرتهنِ طلبکار گرو گذاشته شده اما فضولی بدون اجازه طلبکار فرش عمرو را فروخته درحالی که فرش متعلق حق غیر بوده و باید تا وقت أداء دین نگه داشته میشده حالا بحث در این است که اگر مُجیز یعنی عمرو معامله ی فضولی مذکور را اجازه کند و پول فرش را بگیرد و برای أداء طلبش نزد طلبکار بیاورد درست است یا نه؟ که شیخ می فرماید صحیح می باشد و اجازه ی مرتهن نیز لازم نیست و علامه در تذکره نیز همین را می فرماید، منتهی ما عرض می کنیم بله صحیح است اما اشکالش این است که عرفاً حق مرتهن را مراعات نکرده و حالا ما باید ببینیم این عدم رعایت حق مرتهن تالی فاسد دارد یا نه یعنی باید ببینیم آیا رعایت نکردن حق مرتهن گناه است و اگر عادل بوده با این کار فاسق می شود یا اینکه امر ارشادی است و مخالفت امر ارشادی باعث فسق نمی شود که البته شیخ متعرض این بحث نشده اما ظاهراً مرتهن یک حق اعتراضی دارد .

ص: 285

شیخ در مسئله دوم می فرماید : « المسأله الثانیه : أن یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء کان هو البائع أو غیره.

لکنّ عنوان المسأله فی کلمات القوم هو الأوّل، و هو ما لو باع شیئاً ثمّ ملکه، و هذه تتصوّر علی صور ؛ لأنّ غیر المالک 1) : إمّا أن یبیع لنفسه 2) : أو للمالک . و الملک 3) : إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، 4 ) : أو بغیر اختیاره کالإرث. ثمّ البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل و إمّا أن لا یجیزه ( یعنی یا چهار صورت مذکور یا اجازه داده می شود و یا اجازه داده نمی شود که جمعاً می شود هشت صورت )، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له » (1)

صور هشتگانه مذکور در کلام شیخ ذکر شد و اما بحث از آنها بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

امر سوم در این بود که شرط نیست کسی که اجازه می دهد در حین عقد فضولی جائز التصرف باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را درحالی که نابالغ و یا محجور و یا حتی مجنون است فضولیاً به بکر فروخته، که دراینجا حین العقد عمرو که مالش فروخته شده جائز التصرف نیست اما ممکن است حین الإجازه عمرو بالغ شده و یا حجر و جنونش برطرف شود، شیخ انصاری در این رابطه فرمودند : « الثالث : لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف حال العقد،سواء کان عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن » (2)

ص: 286


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.

شیخ اعظم انصاری بحث را در ضمن مسائلی مطرح کردند، مسئله اول این بود که : « فالکلام یقع فی مسائل: المسأله الاولیأن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازه،لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر .و الأقوی: صحّه الإجازه، بل عدم الحاجه إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر، کما لو باع الراهن ففکّ الرهن قبل مراجعه المرتهن، فإنّه لا حاجه إلی الإجازه کما صرّح به فی التذکره » (1)

مثلاً فرض کنید زید فرش عمرو را فضولیاً به بکر فروخته منتهی در حین عقد عمرو که مالک فرش است و باید اجازه بدهد تا عقد نفوذ پیدا کند مقتضی برایش موجود نبوده و یا مانعی سر راهش موجود بوده زیرا مثلاً فرش او به رهن گذاشته شده بوده و متعلق حق مرتهن بوده، به این صورت که فرش عمرو نزد مرتهنِ طلبکار گرو گذاشته شده اما فضولی بدون اجازه طلبکار فرش عمرو را فروخته درحالی که فرش متعلق حق غیر بوده و باید تا وقت أداء دین نگه داشته میشده حالا بحث در این است که اگر مُجیز یعنی عمرو معامله ی فضولی مذکور را اجازه کند و پول فرش را بگیرد و برای أداء طلبش نزد طلبکار بیاورد درست است یا نه؟ که شیخ می فرماید صحیح می باشد و اجازه ی مرتهن نیز لازم نیست و علامه در تذکره نیز همین را می فرماید، منتهی ما عرض می کنیم بله صحیح است اما اشکالش این است که عرفاً حق مرتهن را مراعات نکرده و حالا ما باید ببینیم این عدم رعایت حق مرتهن تالی فاسد دارد یا نه یعنی باید ببینیم آیا رعایت نکردن حق مرتهن گناه است و اگر عادل بوده با این کار فاسق می شود یا اینکه امر ارشادی است و مخالفت امر ارشادی باعث فسق نمی شود که ظاهراً معصیت نکرده زیرا هم خودش مالک بوده و عقد را منعقد کرده و هم رضایت بوده چونکه کار مال خودش بوده پس نیازی به اجازه نیست .

ص: 287


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : قصد در اینجا نقشی ندارد اما در بعضی جاها قصد نقش عمده ای دارد و تمییز و تعیّن به قصد صورت می گیرد و اگر نباشد عمل صحیح نخواهد بود مثلاً در نماز بعد از حمد باید قصد کنیم که کدام سوره را می خواهیم بخوانیم و همچنین بسم الله نیز به قصد همان سوره باید خوانده شود منتهی چونکه در ارتکاز ذهنی ما سوره توحید است آن را می خوانیم .

شیخ در مسئله دوم فرمودند : « المسأله الثانیه : أن یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء کان هو البائع أو غیره.

لکنّ عنوان المسأله فی کلمات القوم هو الأوّل، و هو ما لو باع شیئاً ثمّ ملکه، و هذه تتصوّر علی صور ؛ لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک . و الملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث. ثمّ البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل و إمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له» (1)

صور هشتگانه ی مذکور در کلام شیخ :

صورت اول : زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته لنفسه یعنی پولش مال خودش باشد منتهی صار مالکاً قهریاً، به عبارت دیگر : باع کتاب عمرو لبکر لنفسه ثمَّ صار مالکاً قهریاً کالإرث، چون زید پسر عمرو بوده .

ص: 288


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

صورت دوم : زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته لنفسه یعنی پولش مال خودش باشد منتهی صار مالکاً بالإختیار، به عبارت دیگر : باع کتاب عمرو لبکر لنفسه ثمَّ صار مالکاً بالإختیار کالشراء، یعنی خود زید رفته و از عمرو خریده .

صورت سوم : زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته للغیر مثلاً برای خالد فروخته منتهی صار مالکاً قهریاً، به عبارت دیگر : باع فضولیاً کتاب عمرو من بکرٍ لخالد ثمَّ صار مالکاً قهریاً کالإرث چون ممکن است خالد پسر عمرو باشد لذا کتاب با ارث به او می رسد .

صورت چهارم : زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته للغیر مثلاً برای خالد فروخته منتهی صار مالکاً بالإختیار، به عبارت دیگر : باع فضولیاً کتاب عمرو من بکرٍ لخالد ثمّ َ صار مالکاً بالإختیار کالشراء یعنی خود خالد رفته و کتاب را از عمرو خریده .

خوب و اما چهار صورت باقی مانده اینطور تصور می شود که گاهی زید که در دو صورت اول مالک شده و همچنین خالد که در دو صورت دوم مالک شده، یا معامله ای که بکر به انتظارش نشسته را اجازه می دهند و یا آن معامله را اجازه نمی دهند که جمعاً می شود هشت صورت، که شیخ انصاری تصور کرده است و ما باید آنها را مورد بررسی قرار بدهیم و احکام هرکدام را ذکر کنیم .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .

ص: 289

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

امر سوم در این بود که شرط نیست کسی که اجازه می دهد در حین عقد فضولی جائز التصرف باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را درحالی که نابالغ و یا محجور و یا حتی مجنون است فضولیاً به بکر فروخته، که دراینجا حین العقد عمرو که مالش فروخته شده جائز التصرف نیست اما ممکن است حین الإجازه عمرو بالغ شده و یا حجر و جنونش برطرف شود، شیخ انصاری در این رابطه فرمودند : « الثالث : لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف حال العقد،سواء کان عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن » (1)

، شیخ اعظم انصاری در بیان این مطلب مسائلی را ذکر کردند، ایشان در مسئله دوم فرمودند : « المسأله الثانیه : أن یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء کان هو البائع أو غیره.

لکنّ عنوان المسأله فی کلمات القوم هو الأوّل، و هو ما لو باع شیئاً ثمّ ملکه، و هذه تتصوّر علی صور ؛ لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک . و الملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث. ثمّ البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل و إمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له » (2)

ص: 290


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

توضیح مطلب : فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو بیع فضولی را اجازه کند یا خود زید کتاب را از عمرو می خرد و یا اینکه با مرگ عمرو کتاب را قهراً به ارث می برد زیرا مثلاً زید پسر عمرو می باشد، و همچنین فرض کنید زید کتاب عمرو را برای خالد می خرد و سپس یا خالد خودش کتاب را از عمرو می خرد و یا اینکه با مرگ عمرو کتاب را قهراً به ارث می برد زیرا مثلاً خالد پسر عمرو می باشد، و اما در هر دو صورت که زید و خالد مالک شده اند یا بکر بیع فضولی را اجازه می کند و یا اجازه نمی کند، خلاصه اینکه صور مختلفی در مسئله بوجود می آید که ما باید آنها را یک به یک مورد بررسی قرار بدهیم .

در اقوال فقهاء عامه و خاصه عبارت : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » زیاد ذکر شده و ما می خواهیم ببینیم آیا در این مورد اجازه لازم است یا نه و آیا اصلاً چنین بیعی صحیح است یا نه؟ سه قول در اینجا وجود دارد ؛ قول اول این است که اگر اجازه دهد صحیح است، قول دوم این است که اجازه لازم ندارد و قول سوم این است که مطلقا باطل می باشد .

شیخ انصاری در ادامه اقوال ثلاثه مذکور را بیان و سپس شروع به بررسی أدله آنها می کند، البته این مباحث در جواهر نیز مفصلاً ذکر شده منتهی شیخ انصاری مطلب را خلاصه و دسته بندی کرده، واما کلام شیخ این است : « و المهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه ثمّ اشتراه من المالک و أجاز، و ما لو باع و اشتری و لم یجز؛ إذ یعلم حکم غیرهما منهما .

ص: 291

أمّا المسأله الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزکاه من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب ( مثلاً نصاب غلات أربعه 847207 کیلوگرم است ) قبل إخراج الزکاه أو رهنه،أنّه صحّ البیع و الرهن فیما عدا الزکاه (یعنی نه دهم باقی مانده که متعلق به خودش می باشد )، فإن اغترم حصّه الفقراء قال الشیخ رحمه اللّه: صحّ البیع و الرهن . و فیه إشکال ( اشکال محقق به شیخ ) ؛ لأنّ العین مملوکه ( چونکه حصه ی فقراء است )، و إذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً، فافتقر بیعها إلی إجازه مستأنفه، کما لو باع مال غیره ثمّ اشتراه، انتهی » (1) .

دراینکه حق فقراء نسبت به زکات به چه صورتی می باشد چند قول وجود دارد ؛ اول اینکه به نحو شرکت است و قول آخر این است که کلی فی المعین می باشد و فرق شرکت با کلی فی المعین در این است که در شرکت طرفین در کلِّ اجزاء باهم شریک هستند لذا اگر تلف شود و یا دزد ببرد ضرر به کل وارد می شود بالنسبه اما در کلی فی المعین ضرر فقط به صاحب مال وارد می شود یعنی تاچندی که آن مقدار باقی است مال او باقی می باشد .

درباب زکات اقوال بسیار است که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

ص: 292


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

عقد فضولی دو مرحله دارد دارد ؛ یک مرحله مربوط به عقد است و مرحله ی دیگر مربوط به اجازه می باشد، امر سوم در این بود که شرط نیست کسی که اجازه می دهد در حین عقد فضولی جائز التصرف باشد، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را درحالی که نابالغ و یا محجور و یا حتی مجنون است فضولیاً به بکر فروخته، که دراینجا حین العقد عمرو که مالش فروخته شده مالک و جائز التصرف نیست اما ممکن است حین الإجازه عمرو بالغ شده و یا حجر و جنونش برطرف شود .

عبارت شیخ انصاری این است : « الثالث : لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرّف حال العقد،سواء کان عدم جواز التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن » (1)

شیخ این بحث را در ضمن چند مسئله بیان کردند که مسئله اول را خواندیم و اما مسئله دوم این بود که : « المسأله الثانیه : أن یتجدّد الملک بعد العقد فیجیز المالک الجدید سواء کان هو البائع أو غیره.

لکنّ عنوان المسأله فی کلمات القوم هو الأوّل، و هو ما لو باع شیئاً ثمّ ملکه، و هذه تتصوّر علی صور ؛ لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک . و الملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث. ثمّ البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل و إمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له » (2)

ص: 293


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص434.
2- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

صور هشتگانه مذکور در کلام شیخ انصاری : فرض کنید زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو بیع فضولی را اجازه کند یا خود زید کتاب را از عمرو می خرد و یا اینکه با مرگ عمرو کتاب را قهراً به ارث می برد زیرا مثلاً زید پسر عمرو می باشد، و همچنین فرض کنید زید کتاب عمرو را برای خالد می خرد و سپس یا خالد خودش کتاب را از عمرو می خرد و یا اینکه با مرگ عمرو کتاب را قهراً به ارث می برد زیرا مثلاً خالد پسر عمرو می باشد، و اما در هر دو صورت که زید و خالد مالک شده اند یا بکر بیع فضولی را اجازه می کند و یا اجازه نمی کند که جمعاً می شود هشت صورت .

خوب و اما همان طور که عرض شد در مورد اجازه در فرض مذکور سه قول بوجود آمده : اول اینکه اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده، دوم اینکه اجازه لازم است زیرا بالاخره معامله فضولی واقع شده و هر عقد فضولی به اجازه نیاز دارد و سوم اینکه عقد باطل است زیرا در عقد فضولی معتبر است شخصی که اجازه می دهد در حین عقد مالک بوده باشد درحالی که زید حین عقد مالک نبوده .

شیخ انصاری در ادامه می فرماید بحث مهم در مورد : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » می باشد، سپس ایشان به سراغ اقوال فقهاء در این رابطه می رود و می فرماید : « و المهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه ثمّ اشتراه من المالک وأجاز، و ما لو باع و اشتری و لم یجز ؛ إذ یعلم حکم غیرهما منهما . أمّا المسأله الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزکاه من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب ( مثلاً نصاب غلات أربعه 847207 کیلوگرم است ) قبل إخراج الزکاه أو رهنه،أنّه صحّ البیع و الرهن فیما عدا الزکاه (یعنی نه دهم باقی مانده که متعلق به خودش می باشد )، فإن اغترم حصّه الفقراء قال الشیخ رحمه اللّه: صحّ البیع و الرهن . و فیه إشکال ( اشکال محقق به شیخ ) ؛ لأنّ العین مملوکه ( چونکه حصه ی فقراء است )، و إذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً، فافتقر بیعها إلی إجازه مستأنفه، کما لو باع مال غیره ثمّ اشتراه، انتهی » (1)

ص: 294


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

بنابراین محقق می فرماید هر عقد فضولی به اجازه نیاز دارد منتهی نه به این معنی که اجازه واجب است بلکه یعنی در اجازه دادن و عدم اجازه اختیار دارد خلافاً لشیخ طوسی که می فرماید چونکه مالک شده اجازه لازم نیست که البته محقق به شیخ اشکال کردند به بیانی که عرض شد .

ممکن است کسی اشکالی کند و بگوید در اینجا شیخ طوسی به زکات مثال زده در حالی که در نحوه ی تعلق زکات اقوال مختلفی وجود دارد ؛ قول اول این است که زکات به ذمّه تعلق می گیرد، قول دوم این است که زکات به نحو شرکت است یا به نحو کلی فی المعین و یا به نحو کل اجزاء و قول سوم اینکه زکات به عین تعلق می گیرد و در ذمّه نیست منتهی مثل تعلق راهن و مرهون می باشد، حالا شیخ انصاری با توجه به اقوال موجود در نحوه تعلق زکات در ادامه می فرماید : « بل یظهر ممّا حکاه عن الشیخ: عدم الحاجه إلی الإجازه، إلّا أن یقول الشیخ بتعلّق الزکاه بالعین کتعلّق الدین بالرهن، فإنّ الراهن إذا باع ففکّ الرهن قبل مراجعه المرتهن لزم و لم یحتج إلی إجازه مستأنفه.

و بهذا القول صرّح الشهید رحمه اللّه فی الدروس، و هو ظاهر المحکیّ عن الصیمری .

و المحکیّ عن المحقّق الثانی فی تعلیق الإرشاد: هو البطلان، و مال إلیه بعض المعاصرین، تبعاً لبعض معاصریه » (1)

ص: 295


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص436.

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان با توفیق پروردگار در مسئله : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » می باشد، این مسئله مشهور بین عامه و خاصه است، مثلاً فرض کنید زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو معامله را اجازه کند به سراغ بکر رفته و کتاب را از او خریده و مالک آن شده البته شیخ انصاری مالکیت را به دو قسم یعنی مالکیت قهری بالإرث و مالکیت اختیاری بالإشتراء تقسیم کردند خلاصه اینکه بحث در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » می باشد، حالا در اینکه آیا عقد فضولی واقع شده بین زید و بکر اجازه می خواهد یا نه و آیا باطل است یا نه، سه قول وجود دارد : اول اینکه اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده، دوم اینکه اجازه لازم است زیرا بالاخره معامله فضولی واقع شده و هر عقد فضولی به اجازه نیاز دارد و سوم اینکه عقد باطل است زیرا در عقد فضولی معتبر است شخصی که اجازه می دهد در حین عقد مالک بوده باشد درحالی که زید حین عقد مالک نبوده .

شیخ انصاری ابتداء در این بحث در مقام نقل اقوال می باشد لذا می فرماید : « أمّا المسأله الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزکاه من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب قبل إخراج الزکاه أو رهنه،أنّه صحّ البیع و الرهن فیما عدا الزکاه، فإن اغترم حصّه الفقراء قال الشیخ رحمه اللّه: صحّ البیع و الرهن . و فیه إشکال ؛ لأنّ العین مملوکه، و إذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً، فافتقر بیعها إلی إجازه مستأنفه، کما لو باع مال غیره ثمّ اشتراه، انتهی » (1)

ص: 296


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص435.

ذکر مثال و برداشت شیخ انصاری و محقق از کلام شیخ طوسی : فرض کنید پنجاه مَن گندم داریم که یک پنجم آن متعلق زکات است و چهار پنجم آن متعلق به خود شخص می باشد منتهی آن شخص تمام پنجاه مَن گندم را فروخته درحالی که ده مَن از آن متعلق به فقراء بوده، شیخ طوسی گمان کرده که این شخص آن ده مَن گندم را فضولیاً فروخته چونکه در واقع متعلق به فقراء و مال غیر بوده و سپس پول آن ده مَن گندم را از جیبش به فقراء پرداخت کرده که این می شود : باع شیئاً فضولیاً للفقراء ثمَّ ملکه، زیرا آن ده مَن گندم مال خودش نبود اما فروخت و بعد از فروختن به سراغ فقراء رفت و پول آن ده مَن گندم را به آنها پرداخت کرد، علی أیِّ حالٍ شیخ طوسی با اینکه در فرض مذکور بیع فضولی واقع شده فرموده صح البیع که از ظاهر کلامش استفاده می شود که اجازه نیز نمی خواهد اما در مقابل محقق در معتبر این کلام شیخ طوسی را نقل و سپس به آن اشکال کرده و فرموده چونکه بیع فضولی واقع شده پس اجازه نیز لازم است، واما شیخ انصاری نیز خواسته از کلام محقق در معتبر استفاده کند که در بیع فضولی إذا باع شیئاً ثمَّ ملکه اجازه می خواهد خلافاً لشیخ طوسی که می گوید اجازه نمی خواهد، این برداشت شیخ انصاری و محقق از کلام شیخ طوسی بود به عرضتان رسید .

ص: 297

خوب و اما بحث مهمی که در اینجا وجود دارد این است که ما باید ببینیم دقیقا کلام شیخ طوسی که نقل شده چیست، شیخ طوسی در مبسوط : « و لا یجوز أن یبیع عیناً لا یملکها ثمّ یشتریها و یسلمها إلی المشتری، لأنَّ النبی(ص) نهی عن بیع ما لیس یملکه »

شیخ طوسی در خلاف جلد3 ص168 در مسئله 275 فرموده : « إذا باع انسان ملک غیره بغیر إذنه کان البیع باطلاً واستدل به علی قول النبی(ص) نهی عن بیع ما لیس عنده » (1)

از این کلمات معلوم شد که شیخ طوسی قائل است بیع فضولی به نحو باع شیئاً ثمَّ ملکه اساساً باطل می باشد بنابراین اینکه شیخ انصاری و محقق فکر کرده اند شیخ طوسی چنین معامله ای را فضولی در نظر گرفته اشتباه است و همچنین اشکال محقق به شیخ طوسی که گذشت ( چنین بیعی چونکه فضولی است اجازه می خواهد ) وارد نمی باشد چونکه اصلاً چنین معامله ای فضولی نیست زیرا شارع مقدس به کسانی که به مالشان خمس و زکات تعلق گرفته اجازه داده که آن را بفروشند و یا عوض کنند به عبارت دیگر شارع مقدس تبدیل ما یتعلق به الخمس و والزکاه به مال دیگر را اجازه داده و در این رابطه نص خاص داریم و این ربطی به باب فضولی ندارد و حتی این مسئله در رساله های عملیه نیز ذکر شده و بسیاری از محشین و شراح مکاسب در اینجا همین اشکال را به شیخ انصاری کرده اند که اشکالشان درست است زیرا اصلاً این بحث ربطی به باب فضولی ندارد .

ص: 298


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج3، ص168، مسئله 275.

خوب واما روایات مربوط به بحثی که گذشت در جلد 6 وسائل 20 جلدی و در ابواب زکات انعام ذکر شده اند، خبر اول از باب 12 این خبر است : ﴿ محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن حماد بن عیسی، عن حریز، عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله علیه السلام قال : قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل لم یزک، إبله أو شاته عامین فباعها علی من اشتراها أن یزکیها لما مضی؟ قال : نعم تؤخذ منه زکاتها و یتبع بها البایع أو یؤدی زکاتها البایع ﴾ (1)

کلینی از طبقه 9، علی بن ابراهیم از طبقه 8، أبیه از طبقه 7 و حمادبن عیسی از طبقه 5 است منتهی چونکه سن او زیاد بوده أدرکه طبقتان یعنی هم افرادی که در طبقه 6 هستند و هم افرادی که در طبقه 7 هستند از او نقل می کنند، خبر سنداً صحیح است و دلالتش بر مانحن فیه روشن است یعنی با توجه به اختیاری که شارع مقدس به او داده در واقع مال خودش را فروخته به عبارت دیگر این تبدیل ما یتعلق به الخمس و الزکاه از طرف شارع اجازه داده شده و ربطی به بیع فضولی ندارد .

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه جلد 2 ص68 می فرماید ما از محقق و شیخ انصاری تعجب می کنیم که در این مسئله با اینکه نص خاص داریم غافل شده اند و از کلام شیخ طوسی برداشت فضولی بودن معامله ی مذکور را کرده اند درحالی که در خلاف و مبسوط شیخ طوسی چنین معامله ای را اصلاً باطل می داند، بنابراین در مانحن فیه هم به محقق و هم به شیخ انصاری اشکال وارد است زیرا فهم و درک این دو بزرگوار از کلام شیخ طوسی صحیح نمی باشد فلذا ما در نقل قول خیلی باید دقت کنیم .

ص: 299


1- وسائل الشیعه، شیخ حرعاملی، ج6، ص86، باب 12 از ابواب زکات الانعام حدیث 1، ط الاسلامیه.

سید فقیه یزدی نیز در حاشیه مکاسب جلد 2 صفحه 224 مفصل تر از آقای خوئی بحث کرده و به شیخ و محقق اشکال کرده است . بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » بود یعنی اینکه آیا کسی که مالکِ مال نیست و فضولیاً آن را می فروشد و سپس مالک آن مال می شود صحیح است یا نه؟ روایاتی داریم که : « نهی النبی(ص) عن بیع ما لیس عنده » و گفته اند نهی در اینجا ارشادی است و دلالت بر فساد دارد .

علامه در تذکره فرموده : « لا یجوز أن یبیع عینا لا یملکها و یمضی لیشتریها و یسلّمها،و به قال الشافعی و أحمد، و لا نعلم فیه خلافا، لنهی النبی صل الله علیه وآله عن بیع ما لیس عندک، و لاشتماله علی الغرر(خطر)، فإنّ صاحبها قد لا یبیعها و هو غیر مالک لها و لا قادر علی تسلیمها »

همان طور که بیان شد علامه فرمودند صحیح نیست انسان چیزی که مالکش نیست را بفروشد ولانعلم فیه خلافاً و به قال الشافعی و أحمد، اما شیخ اعظم انصاری سعی کرده که این مطلب را درست کند و بگوید که مسئله اختلافی می باشد لذا به سراغ نقل اقوال رفته و اول از شیخ طوسی نقل کرده که چنین معامله ای صحیح است و حتی نیاز به اجازه نیز ندارد و سپس قول دیگر را از شهید نقل کرد که فرموده نیاز به اجازه دارد و قول سوم را از تذکره و جواهر و فخرالدین فی الإیضاح و محقق ثانی و عده ای دیگر نقل کرد که همگی قائل به بطلان چنین معامله ای می باشند .

ص: 300

شیخ انصاری در ادامه می فرماید والأقوی الأول، یعنی چنین بیعی صحیح است و نیاز به اجازه نیز ندارد، مثلاً فرض کنید زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و سپس رفته همین کتاب را یا از عمرو خریده و یا اینکه قهراً کتاب را به ارث برده، خلاصه اینکه باع لنفسه شیئاً ثمَّ ملکه که شیخ انصاری می فرماید أقوی این است که چنین بیعی صحیح است و نیاز به اجازه نیز ندارد یعنی یکی از افراد بیع فضولی است للأصل والعمومات .

اشکال کلام شیخ : اغلب محشین و شراح مثل امام و آیت الله خوئی به شیخ اشکال کرده اند که از دوجهت اینجا جای تمسک به اصل نیست ؛ اول اینکه جائی که عمومات و أدله ی اجتهادیه داریم تمسک به أصل که دلیل فقهاهتی است صحیح نمی باشد و دوم اینکه اصل در معاملات فساد است زیرا معامله مقتضی نقل و انتقال است و هر حادثی مسبوق به عدم است فلذا اصل در معاملات عدم حصول ملکیت و فساد می باشد و در ما نحن فیه نیز ما در حدوث شک داریم یعنی شک داریم که آیا یعتبر شرعاً أن یکون المُجیز مالکاً حین العقد أم لا؟ که جای تمسک به اصل نیست و حتی اگر گفته شود اصل برائت از این اشتراط است می گوئیم اصل برائت در احکام وضعیه جاری نمی شود خلاصه اینکه تمسک به اصل در اینجا لامعنی له، البته سید فقیه یزدی می فرماید مراد شیخ از اصل همان عمومات است نه اینکه یک چیز مستقلی از عمومات باشد، خلاصه اینکه شیخ انصاری می فرماید الأقوی الأول للأصل والعمومات .

ص: 301

خوب و اما تمسک به عمومات مثل : « أوفوا بالعقود » برای اثبات صحت در مانحن فیه را قبول داریم زیرا ما می خواهیم بگوئیم زید عقدی را لنفسه واقع ساخته و فرض بر این است که رفته و از مالک یعنی عمرو خریده لذا رضایتش هم بوجود آمده بنابراین یک عقد فضولی واقع شده که به زید انتساب دارد و رضایت مالک نیز حاصل شده است و هیچ اشکالی در صحت آن وجود ندارد .

اشکال و پاسخ استاد حفظه الله : اولاً اصلِ حملِ فعلِ مسلم بر صحت مربوط به شبهات موضوعیه است درحالی که بحث ما در شبهات حکمیه می باشد و ثانیاً همان طور که عرض شد با وجود عمومات و أدله ی اجتهادیه تمسک به اصل صحیح نیست و ثالثاً گفتیم که اصل در معاملات فساد است لذا تمسک به اصل در اینجا لا معنی له .

شیخ اعظم انصاری در ادامه کلام شیخ اسدالله تستری که قائل به بطلان شده و أدله ی ایشان را نقل می کند و سپس از آنها جواب می دهد، کلام شیخ انصاری این است : « والأقوی هو الأوّل؛ للأصل و العمومات السلیمه عمّا یرد علیه،ما عدا أُمور لفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا یرجع أکثرها إلی ما ذکر فی الإیضاح و جامع المقاصد :(الأوّل) : أنّه باع مال الغیر لنفسه،و قد مرّ الإشکال فیه، و ربما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک » (1)

ص: 302


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص437.

تبیین اشکال اول شیخ اسدالله تستری : قبلاً در بحث بیع غاصب گفته شد که یعتبر فی ماهی البیع أن یدخل الثمن فی ملک مَن خرج عن ملکه المثمن درحالی که در مانحن فیه این طور نیست زیرا وقتی که زید لنفسه معامله کرده درواقع مالکِ مبیع نبوده بلکه عمرو مالک بوده یعنی زید می خواهد مالک ثمن شود درحالی که مثمن از ملک عمرو خارج شده است، البته ما نحن فیه یک فرقی با بیع غاصب دارد و آن اینکه در بیع غاصب مالک برای خودش نیز نمی تواند اجازه بدهد زیرا منشأ غیر مُجاز و مُجاز غیر منشأ می شود اما این اشکال در مانحن فیه وجود ندارد زیرا در آنجا غاصب بود اما در اینجا زید است که عقد را لنفسه واقع کرده و بعد رفته از عمرو خریده و مالک شده به عبارت دیگر زید برای خودش انشاء کرده و همان منشأ را اجازه می دهد، این کلام شیخ اسدالله تستری بود که به عرضتان رسید و اما جواب شیخ بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

ما در بحث بیع چند مطلب را طبق مبنای خودمان عرض کردیم که این مطالب محور بیشتر بحثهای شیخ اعظم انصاری و شراح و محشین مکاسب قرار داده شده ؛

مطلب اول : عرض کردیم با توجه به لغت و استعمالات قران مجید و اخبار اهل بیت علیهم السلام بیع و شراء یک معنای بسیار وسیعی دارد و بیع فقط به معنای مبادله ی مال با مال نیست بلکه به مطلق دادو ستد و أخذُ شیءٍ و إعطاءُ شیءٍ بیع گفته می شود چه مادی باشد یا معنوی و چه دنیوی باشد یا اُخروی .

ص: 303

مطلب دوم : بین امور تکوینیه و امور اعتباریه فرق وجود دارد و کلاً بحث ما دربیع و اجازه و امثال ذلک در امور تکوینیه که مربوط به حقائق موجودات است نمی باشد بلکه بحثمان در امور اعتباریه است که تماماً به اعتبار مُعتبر مربوط می باشد .

مطلب سوم : بیع را به هر معنایی که بگیریم در ماهیت آن فقط دادو ستد میزان است و دیگر شخص و اینکه برای چه کسی خریده و یا فروخته میزان نیست یعنی لازم نیست مشخص شود بایع و مشتری چه کسانی هستند بلکه فقط دو مال باهم معاوضه می شوند فلذا ذکر بیعِ لنفسه و لغیره لازم نیست، بله در نکاح و امثاله در نظر عقلاء و عرف چونکه علقه ی نکاح بین دو نفر بسته می شود باید طرفین معلوم و مشخص باشند بخلاف بیع و امثاله .

مطلب چهارم : دربیع لازم نیست مثمن داخل ملک کسی شود که ثمن از ملکش خارج شده است و بالعکس مثلاً شخصی نزد نانوائی می رود و پولی را می دهد و می گوید امروز هرکسی آمد به او نان رایگان بده که در این صورت پول از ملک آن شخص خارج شده اما نان به ملک دیگری وارد شده است .

خوب و اما بحثمان در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » بود، مثلاً فرض کنید زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو معامله را اجازه کند به سراغ بکر رفته و کتاب را از او خریده و مالک آن شده و یا قهراً کتاب را به ارث برده، حالا در اینکه آیا عقد فضولی واقع شده بین زید و بکر اجازه می خواهد یا نه و آیا باطل است یا نه، سه قول وجود دارد : اول اینکه اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده، دوم اینکه اجازه لازم است زیرا بالاخره معامله فضولی واقع شده و هر عقد فضولی به اجازه نیاز دارد و سوم اینکه عقد باطل است زیرا در عقد فضولی معتبر است شخصی که اجازه می دهد در حین عقد مالک بوده باشد درحالی که زید حین عقد مالک نبوده .

ص: 304

شیخ اعظم انصاری سعی کرده : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » درست کند اما در مقابل شیخ اسد الله تستری چند اشکال کرده و قائل به بطلان چنین معامله ای شده .

اشکال اول شیخ اسد الله تستری : قبلاً در بحث بیع غاصب لنفسه دو اشکال ذکر شد ؛ اولاً یعتبر فی ماهیه البیع أن یدخل الثمن فی ملک مَن خرج عن ملکه المثمن و بالعکس درحالی که در بیع غاصب لنفسه اینطور

نیست و ثانیاً در اجازه اشکال بوجود خواهد آمد زیرا مُجاز غیر مُنشأ و مُنشأ غیر مُجاز می شود، بنابراین همان طور که بیع غاصب لنفسه بخاطر اشکالات مذکور باطل است ما نحن نیز باطل می باشد و فرقی با هم ندارند .

جواب شیخ انصاری از اشکال اول : ما در اول بحث بیع فضولی ثابت کردیم که بیع غاصب لنفسه صحیح است زیرا غاصب در حقیقت برای مالک فروخته منتهی یدعی کونه مالکاً ( مثل همان زیدٌ أسدٌ ) و ما نحن فیه نیز به همین دلیل صحیح می باشد، البته ما نحن فیه یک فرقی با بیع غاصب دارد و آن اینکه در بیع غاصب مالک برای خودش نیز نمی تواند اجازه بدهد زیرا منشأ غیر مُجاز و مُجاز غیر منشأ می شود اما این اشکال در مانحن فیه وجود ندارد زیرا در آنجا غاصب بود اما در اینجا زید است که عقد را لنفسه واقع کرده و بعد رفته از عمرو خریده و مالک شده به عبارت دیگر زید برای خودش انشاء کرده و همان منشأ را اجازه می دهد .

ص: 305

اشکال دوم شیخ اسدالله تستری : دربیع فضولیِ معمولی شخصی که عقد از طرف او واقع شده و مالش فروخته شده مالک بوده و بعد از اطلاع راضی شده و قدرت بر تسلیم نیز داشته اما در اینجا ( مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه ) وقتی که زید فضولیاً مالِ عمرو را فروخته مالک نبوده و از طرفی رضای عمرو میزان است نه رضای زید و همچنین زید قدرت بر تسلیم نیز ندارد زیرا مال دست عمرو می باشد بنابراین ما نحن فیه با فضولی معمولی فرق دارد .

جواب شیخ انصاری از اشکال دوم : بله ما نیز قبول داریم که شخص باید مالک باشد تا مالش به دیگری منتقل شود و بیع از طرف او صحیح باشد و همچنین وجود رضا و قدرت بر تسلیم را نیز صحیح می دانیم منتهی تمامی این موارد را برای مالک حین الإجازه صحیح می دانیم نه مالک حین العقد و فرض این است که زید حین الإجازه مالک شده و رضایت و قدرت بر تسلیم نیز دارد و قبلاً نیز ثابت کردیم که لازم نیست مالکِ حین الإجازه همان مالکِ حین العقد باشد و همچنین عرض کردیم قدرت بر تسلیم جزء ماهیت بیع نمی باشد .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » بود یعنی اینکه آیا کسی که مالکِ مال نیست و فضولیاً آن را می فروشد و سپس مالک آن مال می شود صحیح است یا نه و آیا اجازه می خواهد یا نه ؟ مثلاً فرض کنید زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو معامله را اجازه کند به سراغ بکر رفته و کتاب را از او خریده و مالک آن شده و یا قهراً کتاب را به ارث برده .

ص: 306

شیخ اعظم انصاری می خواهد بفرماید که چنین معامله ای صحیح است اما در مقابل شیخ اسدالله تستری با ذکر أدله ای می فرماید چنین معامله ای باطل است که ما دلیل اول و دوم ایشان را خواندیم .

دلیل سوم شیخ اسدالله تستری : ایشان در یک جمله می فرمایند : « أنَّ الإجازه حیث صحّت کاشفهٌ علی الأصحّ مطلقا »، مثلاً در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه مثلاً عمرو پدرِ زید بود و کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد، حالا فرض کنید زید روز یکشنبه می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد، شیخ اسدالله تستری می فرماید این اجازه علی الأصحّ کاشفه می باشد ( همان طور که قبلاً عرض شد اجازه یا ناقله است و یا کاشفه، و معنای کاشفه آن بود که وقتی اجازه آمد کشف می شود که از حین وقوع عقد نقل و انتقال محقق شده است و معنای ناقله این بود که از حین صدور عقد نقل و انتقال محقق شده است )، خوب و اما اگر این اجازه کاشفه باشد معنایش این است که در همان روز جمعه کتاب به بکر و ثمن آن به عمرو منتقل شده است یعنی اجازه عقد را از اول تنفیذ و مؤثر می کند بنابراین کتاب در روز جمعه از ملک عمرو خارج شده است درحالی که زید در روز شنبه می خواهد همان کتاب را از عمرو بخرد که در این صورت اشکالات فراوانی بوجود خواهد آمد .

ص: 307

اشکال مذکور به چند صورت تقریر شده ؛ صاحب جواهر فرموده : یلزم مِن وجودالإجازه عدمه و کلّما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ، برخی فرموده اند : یلزم اجتماع النقیضین فهو محالٌ زیرا وقتی در روز شنبه زید برای خرید کتاب به عمرو مراجعه می کند یلزم که عمرو هم مالک باشد و هم مالک نباشد، و برخی دیگر فرموده اند : یلزم اجتماع الضدین فهو محالٌ زیرا یلزم که کتاب را هم عمرو و هم بکر مالک باشند، علی أیِّ حالٍ شیخ اسدالله تستری به شیخ انصاری اشکال کرده که : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » مستلزم محال می باشد .

و أما الجواب بماند برای بعد از تعطیلات إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

در نظر دارید که شیخ اعظم انصاری در مکاسب در بحث بیع فضولی به بحث اجازه رسیدند، همان طور که عرض شد عقد فضولی علی ما أثبتنا صحت تأهلیه دارد و مِن رأسٍ باطل نیست منتهی برای صحت فعلیه و حصول نقل و انتقال و ملکیّت به اجازه نیاز دارد .

شیخ انصاری فرمودند در اجازه چند بحث باید انجام شود ؛ اول در خود اجازه، دوم در مُجیز و سوم در مُجاز، فصل اول در اجازه بود که خواندیم .

بحثمان در مُجیز بود، شیخ اعظم انصاری در بحث مُجیز صور هشتگانه ای را برای معامله ی فضولی تصور کردند :

ص: 308

صورت اول : زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته لنفسه یعنی پولش مال خودش باشد منتهی صار مالکاً قهریاً، به عبارت دیگر : باع کتاب عمرو لبکر لنفسه ثمَّ صار مالکاً قهریاً کالإرث، چون زید پسر عمرو بوده .

صورت دوم : زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته لنفسه یعنی پولش مال خودش باشد منتهی صار مالکاً بالإختیار، به عبارت دیگر : باع کتاب عمرو لبکر لنفسه ثمَّ صار مالکاً بالإختیار کالشراء، یعنی خود زید رفته و از عمرو خریده .

صورت سوم : زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته للغیر مثلاً برای خالد فروخته منتهی صار مالکاً قهریاً، به عبارت دیگر : باع فضولیاً کتاب عمرو من بکرٍ لخالد ثمَّ صار مالکاً قهریاً کالإرث چون ممکن است خالد پسر عمرو باشد لذا کتاب با ارث به او می رسد .

صورت چهارم : زید کتاب عمرو را فضولیاً به بکر فروخته للغیر مثلاً برای خالد فروخته منتهی صار مالکاً بالإختیار، به عبارت دیگر : باع فضولیاً کتاب عمرو من بکرٍ لخالد ثمّ َ صار مالکاً بالإختیار کالشراء یعنی خود خالد رفته و کتاب را از عمرو خریده .

خوب و اما چهار صورت باقی مانده اینطور تصور می شود که گاهی زید که در دو صورت اول مالک شده و همچنین خالد که در دو صورت دوم مالک شده، یا معامله ای که بکر به انتظارش نشسته را اجازه می دهند و یا آن معامله را اجازه نمی دهند که جمعاً می شود هشت صورت .

ص: 309

مهمترین صورت از صور هشتگانه مذکور که از جاهای بسیار دقیق مکاسب است بحث : « مَن باع شیئاً ( فضولیاً ) ثمَّ ملکه » است، مثلاً فرض کنید زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته منتهی قبل از اینکه عمرو معامله را اجازه کند به سراغ بکر رفته و کتاب را از او خریده و مالک آن شده و یا قهراً کتاب را به ارث برده، حالا در اینکه آیا عقد فضولی واقع شده بین زید و بکر اجازه می خواهد یا نه و آیا باطل است یا نه، سه قول وجود دارد : اول اینکه اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده، دوم اینکه اجازه لازم است زیرا بالاخره معامله فضولی واقع شده و هر عقد فضولی به اجازه نیاز دارد و سوم اینکه عقد باطل است زیرا در عقد فضولی معتبر است شخصی که اجازه می دهد در حین عقد مالک بوده باشد درحالی که زید حین عقد مالک نبوده .

شیخ انصاری در اینجا می خواهد صحت معامله ی مذکور را اثبات کند اما در مقابل شیخ اسدلله تستری قائل به بطلان معامله ی مذکور شده و أدله ای نیز برای بطلان : « مَن باع شیئاً ( فضولیاً ) ثمَّ ملکه » ذکر کرده که شیخ انصاری أدله ی ایشان را در ضمن هفت امر ذکر کرده و از آنها جواب داده، بحث را مطالعه کنید تا فردا ادامه بدهیم إن شاء الله تعالی ... .

ص: 310

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » بود، یعنی فضولی چیزی را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود خودش مالک آن مال شده، در حقیقت دو مرحله در اینجا وجود دارد ؛ یکی مرحله ی عقد است و دیگری مرحله اجازه که در مرحله عقد معامله فضولی بوده و خودش مالک نبوده و مال غیر را فضولیاً فروخته بوده اما در مرحله اجازه بجای اینکه برود و از مالک اجازه بگیرد خودش مالکِ مال شده، مثلاً فرض کنید زید کتاب عمرو را به بکر بفروشد حالا قبل از اینکه اجازه ی عمرو بیاید یا خود زید کتاب را خریده و مالک آن شده و یا اینکه قهراً و بالإرث کتاب به او رسیده و مالک آن شده خلاصه اینکه باع فضولیاً ثمَّ ملکه که در صحت و بطلان چنین معامله ای سه قول بوجود آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود، دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده، سوم اینکه صحیح است منتهی اجازه لازم است .

نکته : باید توجه داشته باشیم کسی که باع شیئاً گاهی چیزی را به صورت کلی فی الذمّه می فروشد که این محل بحث ما نیست و گاهی باع عیناً خارجیهً که این محل بحث ما می باشد .

ص: 311

صاحب جواهر در جلد 22 از جواهر 43 جلدی ص 297 و شیخ طوسی در مبسوط جلد 2 ص 97 و علامه در تذکره جلد 10 ص 16 فرموده اند : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » باطل می باشد که قبل از تعطیلات کلام این بزرگواران را خواندیم .

همان طور که عرض شد شیخ اعظم انصاری : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » را به چند قسم تقسیم کردند :

اول : قد باع فضولیاً لنفسه، دوم : قد باع فضولیاً لغیره، سوم : قد ملکه قهراً و بغیر اختیاره، چهارم : قد ملکه بشراءٍ و بإختیاره، و اما در چهار قسم مذکور : قد أجاز و قد لم یجز، که جمعا هشت صورت تصور می شود .

ذکر مثال : مثلاً در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه مثلاً عمرو پدرِ زید بود و کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد، حالا فرض کنید زید روز یکشنبه می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد، در صحت و بطلان چنین معامله ای سه قول بوجود آمده که به عرضتان رسید .

شیخ اعظم انصاری قائل به صحت معامله ی مذکور مع الإجازه می باشد اما در مقابل ایشان محقق بزرگوار شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شده و أدله ای نیز بر بطلان اقامه کرده است .

ص: 312

بحث مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه به اندازه ای مهم بوده که شیخ انصاری فصلی را برای آن منعقد کرده و بحث را اینطور آغاز کرده که شرط نیست مُجیز حین العقد مالک باشد و شرط نیست که مُجیز حین العقد جائز التصرف باشد و سپس ایشان اقوال ثلاثه ی مذکور را ذکر می کند و بعد به سراغ کلام شیخ اسدالله تستری می رود و أدله ی ایشان بر بطلان را در ضمن هفت امر ذکر می کند و از آنها جواب می دهد .

دلیل اول و دوم شیخ اسدالله تستری را قبل از تعطیلات خواندیم و اما دلیل سوم ایشان این است که :

دلیل سوم شیخ اسدالله تستری : ایشان در یک جمله می فرمایند : « أنَّ الإجازه حیث صحّت کاشفهٌ علی الأصحّ مطلقا »، مثلاً در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه مثلاً عمرو پدرِ زید بود و کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد، حالا فرض کنید زید روز یکشنبه می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد، شیخ اسدالله تستری می فرماید این اجازه علی الأصحّ کاشفه می باشد و معنایش این است که در همان روز جمعه کتاب به بکر و ثمن آن به عمرو منتقل شده است بنابراین کتاب در روز جمعه از ملک عمرو خارج شده است درحالی که زید در روز شنبه می خواهد همان کتاب را از عمرو بخرد و در روز یکشنبه معامله ی فضولی روز جمعه را اجازه بدهد که در این صورت اشکالات فراوانی مِن جمله خروج مال از ملک بایع ( زید ) قبل دخوله فی ملکه بوجود خواهد آمد .

ص: 313

عبارت شیخ اعظم انصاری در مکاسب این است : « الثالث: أنّ الإجازه حیث صحّت کاشفه علی الأصحّ مطلقاً ؛ لعموم الدلیل الدالّ علیه، و یلزم حینئذٍ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه » (1)

اصل اشکال به عرضتان رسید منتهی این اشکال به چند صورت تقریر شده است :

صورت اول : یلزم اجتماع نقیضین زیرا خروج شیء از شیء نیاز به دخول دارد و تا دخول نباشد خروجی صورت نمی گیرد یعنی زید روز جمعه مالک نبوده و از طرفی نیز اجازه می دهد کتاب از ملکش خارج شود و مال بکر باشد و این یلزم که کتاب در روز جمعه از ملک زید خارج شود قبل از اینکه داخل ملکش شود یعنی یلزم که کتاب هم مال زید باشد و هم مال زید نباشد به عبارت دیگر چون خروج از ملک زید است مال اوست و از طرفی در روز جمعه از ملک عمرو به بکر منتقل شده و اصلاً در ملک زید نبوده .

نکته : تمام قضایایی که ما با آنها اقامه ی دلیل می کنیم به بدیهیات بر می گردد و أبده البدیهیات این است که اجتماع نقیضین محال است و در ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی یلزم که زید در روز جمعه هم مالک باشد چون از ملکش خارج شده و هم مالک نباشد چون اصلاً به ملکش داخل نشده و این وجود و عدم است که نقیض هم هستند و نقیضان لایجتمعان بنابراین اگر قائل به کاشفه بودن اجازه باشیم مَن باع شیئاً ثمّ ملکه مستلزم محال است و مستلزم المحال محالٌ و باطلٌ .

ص: 314


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص438.

صورت دوم : یلزم اجتماع مالکین علی مالٍ واحد بل یجتمع مُلّاکٌ ثلاثه، زیرا از روز جمعه تا روز شنبه که زید اجازه داده کتاب واقعاً در ملک عمرو بوده چون اجازه نداده بوده و از طرفی با اجازه زید کتاب هم در ملک بکر داخل می شود وهم در ملک خودش بنابراین یلزم که هم عمرو و هم زید و هم بکر مالک باشند .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

در عقود فضولیِ متعارف و معمولی روال بر این است که عقدی فضولیاً انجام می شود و سپس به سراغ مالک می رویم اگر مالک اجازه داد صحت تأهلیه ی ذاتی عقد به صحت فعلیه مبدل می شود و نقل و انتقال صورت می گیرد که بحثش گذشت و همچنین کاشفه و ناقله بودن اجازه و آثار هر کدام نیز مورد بحث قرار گرفت و اما بحث دیگری تحت عنوان : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » وجود دارد و این یعنی اینکه فضولی چیزی را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود خودش مالک آن مال شده بشراءٍ أو بإرثٍ، مثلاً فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد و ما می خواهیم ببینیم در اینجا نیز اجازه ی زید همان کارائی عقد فضولی متعارف را دارد یا نه و چنین معامله ای اصلاً صحیح است یا نه؟

ص: 315

عرض کردیم در صحت و بطلان چنین معامله ای سه قول بوجود آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود لذا به اصل رجوع می کنیم و اصل اولیه بر فساد چنین معامله ای می باشد والقائل به علامه در تذکره و شیخ در مبسوط و صاحب جواهر در جواهر که کلامشان به عرضتان رسید . دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست زیرا زید برای خودش خریده و بعد مالک آن شده . سوم اینکه صحیح می باشد منتهی اجازه لازم است .

عرض کردیم از جمله کسانی که با قاطعیت قائل به بطلان شده شیخ اسدالله تستری می باشد ایشان هفت دلیل بر بطلان ذکر کرده که دلیل اول و دوم را خواندیم، و اما دلیل سوم ایشان که عقلی می باشد این است که اجازه ی زید بعد از مالک شدنش در روز شنبه چونکه کاشفه است یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه، زیرا روز جمعه کتاب عمرو را به بکر فروخته نه به خودش و در روز شنبه نیز کتاب را برای خودش خریده و به محض خرید همان عقد روز جمعه را اجازه می دهد از این جهت چونکه اجازه کاشفه است از ملکش خارج می شود درحالی که اصلاً در ملکش داخل نشده بود و این سر از تناقض در می آورد زیرا خروج کتاب از ملک زید یعنی اینکه قبلاً در ملک او بوده درحالی که اصلاً در ملک او نبوده فلذا یلزم أن یکون مالکاً بحسب خروج و غیر مالکٍ بحسب عدم الدخول که در نتیجه یلزم که زید هم مالک باشد و هم مالک نباشد و این یستلزم جمع بین متناقضین .

ص: 316

جواب شیخ انصاری از دلیل سوم :

درست است که اجازه ی مُجیز کارائی دارد و مؤثر است منتهی زمانی که مالک باشد کارائی دارد و اجازه ی غیر مالک اثری ندارد و در مانحن فیه زید از اول مالک نبوده بلکه در روز شنبه که کتاب را خریده مالک شده و سپس اجازه داده یعنی اجازه او از همین روز شنبه که مالک شده تأثیر دارد و معنایش این است که اجازه داده کتابی که روز شنبه خودش خریده و مالکش شده الان مال بکر باشد که در این صورت اشکالات مذکور (یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) برطرف می شود زیرا اجازه زید مربوط به روز جمعه و قبل از مالک شدنش نیست بلکه مربوط به روز شنبه و بعد از مالک شدن او می باشد تقریباً شیخ انصاری جلوی امتداد اجازه ی مالک را می گیرد و می فرماید : یشترط فی المُجیز أن یکون مالکاً و اجازه المالک مؤثرهٌ، بنابراین مانحن فیه با بیع فضولی معمولی فرق دارد زیرا در بیع فضولی متعارف مُجیز همان مالکِ حین العقد است اما در مانحن فیه مُجیز مالکِ حین وقوع العقد نیست بلکه از روز شنبه مالک می شود و بعد اجازه می دهد، حالا نکته کلام شیخ این است که ایشان می فرماید همان طور که در بیع فضولی متعارف مُجیز باید از همان اول وقوع عقد را اجازه کند و نمی تواند به تأخیر بیاندازد ( مثلاً نمی تواند بگوید شما معامله را در اول محرم واقع ساخته اید اما من از پانزدهم محرم آن را اجازه می کنم چون أدله ی کشف اقتضاء می کنند که اثر باید از حین وقوع عقد مترتب شود لذا نمی تواند در أدله تخصیص بزند ) در ما نحن فیه نیز نمی تواند اجازه و مالکیت زید را به روز جمعه وصل کند زیرا معیار این است که مُجیز باید مالک باشد حالا اگر از اول وقوع عقد مالک بود از همان وقت را اجازه می دهد و اگر از یک روز بعد مالک شد از همان زمانی که مالک شده را اجازه می دهد یعنی اجازه اش از زمان مالکیتش مؤثر می باشد و در مانحن فیه نیز همین طور است یعنی اجازه ی زید از حین مالکیتش در روز شنبه مؤثر است و کتاب از همین تاریخ داخل ملک بکر می شود و این هیچ اشکالی ندارد و منجر به اجتماع نقیضین نیز نمی شود، این کلام شیخ انصاری بود که به عرضتان رسید .

ص: 317

نکته : در کلام شیخ ذکر شده دلیل عقلی و شرعی، بله دلیل عقلی همین جمع بین متناقضین و دور و غیرهما بود که عرض شد و جواب داده شد و جواب خواهیم داد واما وقتی به کشف و نقل رجوع می کنیم می شود دلائل شرعی که در جواب عرض می کنیم أدله ی کشف اقتضاء می کنند که از وقتی مالک شده اجازه اش مؤثر می باشد نه قبل از مالک شدن .

بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود و این یعنی اینکه فضولی چیزی را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود خودش مالک آن مال شده بشراءٍ أو بإرثٍ، مثلاً فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد که عرض شد در صحت و بطلان چنین معامله ای سه قول بوجود آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود . دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست . سوم اینکه صحیح می باشد منتهی اجازه لازم است که شیخ اعظم انصاری همین قول را اختیار کرد .

ص: 318

عرض کردیم در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شده ایشان هفت دلیل بر بطلان اقامه کردند که دلیل اول و دوم را خواندیم، و اما بحثمان در دلیل سوم بود، ایشان در دلیل سوم که عقلی است می فرمایند اجازه ی زید بعد از مالک شدنش در روز شنبه چونکه کاشفه است یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه، زیرا روز جمعه کتاب عمرو را به بکر فروخته نه به خودش و در روز شنبه نیز کتاب را برای خودش خریده و به محض خرید همان عقد روز جمعه را اجازه می دهد از این جهت چونکه اجازه کاشفه است از ملکش خارج می شود درحالی که اصلاً در ملکش داخل نشده بود و این سر از تناقض در می آورد زیرا خروج کتاب از ملک زید یعنی اینکه قبلاً در ملک او بوده درحالی که اصلاً در ملک او نبوده فلذا یلزم أن یکون مالکاً بحسب خروج و غیر مالکٍ بحسب عدم الدخول که در نتیجه یلزم که زید هم مالک باشد و هم مالک نباشد و این یستلزم جمع بین متناقضین .

جواب شیخ انصاری از دلیل سوم :

درست است که اجازه ی مُجیز کارائی دارد و مؤثر است منتهی زمانی که مالک باشد کارائی دارد و اجازه ی غیر مالک اثری ندارد و در مانحن فیه زید از اول مالک نبوده بلکه در روز شنبه که کتاب را خریده مالک شده و سپس اجازه داده یعنی اجازه او از همین روز شنبه که مالک شده تأثیر دارد و معنایش این است که اجازه داده کتابی که روز شنبه خودش خریده و مالکش شده الان مال بکر باشد که در این صورت اشکالات مذکور (یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) برطرف می شود زیرا اجازه زید مربوط به روز جمعه و قبل از مالک شدنش نیست بلکه مربوط به روز شنبه و بعد از مالک شدن او می باشد، بنابراین شیخ اعظم انصاری با همین سبک هم در دلیل سوم و هم در دلیل چهارم و پنجم مطلب را حل می کند زیرا در تمام این سه دلیل اشکالات محقق تستری مبتنی بر همین است که ایشان مالکیت زید را از روز جمعه حساب کرده اما شیخ اعظم انصاری مالکیت زید را از روز شنبه حساب کرده، این جواب شیخ انصاری از اشکال شیخ اسدالله تستری بود که به عرضتان رسید .

ص: 319

نظر حضرت استاد حفظه الله : وقتی ما از اشکالی جواب می دهیم باید به مدعای اصلی خودمان توجه داشته باشیم شیخ اعظم انصاری درصدد اثبات صحت مَن باع شیئاً ثمّ ملکه می باشد درحالی که جواب ایشان از اشکال محقق تستری طوری شد که باع شیئاً فضولیاً فی یوم الجمعه از بین رفت زیرا ایشان با این جواب فقط خریدن کتاب از عمرو برای بکر در روز شنبه را درست کرد درحالی که ما می خواهیم مَن باع شیئاً ثمّ ملکه یعنی عقد فضولیِ روز جمعه را درست کنیم که با این جواب درست نمی شود و مسلّماً ما یک عقد بیشتر نداریم و نمی توانیم آن را تقطیع کنیم و بگوئیم این عقد تا فلان وقت مؤثر است و تا فلان وقت مؤثر نیست و اجازه نیز می خواهد همان عقد روز جمعه را زنده کند که در این صورت باز همان اشکال محقق تستری مطرح می شود .

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص343 بر جواب شیخ انصاری از محقق تستری اشکال کرده و فرموده ؛ اولاً اجازه ناقله می باشد و ثانیاً اگر کاشفه باشد باز ما تابع أدله هستیم و أدله ی فضولی شامل اینجا نمی شوند بلکه فقط بر بیع فضولی متعارف دلالت دارند و برفرض که شامل شود اشکال دیگری بوجود می آید و آن این است که اجازه به عقد تعلق می گیرد و عقد نیز در روز جمعه واقع شده و مفاد عقد نیز فروختن کتاب عمرو به بکر می باشد درحالی که زید در روز جمعه اصلاً مالک نبوده بنابراین اگر ما بخواهیم اجازه را به عقد بزنیم اشکال محقق تستری ( یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) وارد است و حق با ایشان می باشد زیرا العقود تابعهٌ للقصود فلذا ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و همچنین مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد .

ص: 320

سید فقیه یزدی در حاشیه مکاسب جلد2 ص229 نیز همین اشکال ( ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع ) را به کلام شیخ انصاری وارد کرده .

نتیجه بحث : اشکال امام رضوان الله علیه و سید فقیه یزدی به جواب شیخ انصاری وارد است فلذا دلیل سوم محقق تستری مقبول است و حق با ایشان می باشد و در حقیقت از اشکال ایشان جواب داده نشد .

دلیل چهارم محقق تستری : زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که عقد فضولی محتاج اجازه است بنابراین صحت عقد اول متوقف بر صحت عقد ثانی است ( عقد ثانی یعنی اینکه زید باید کتاب را از عمرو بخرد و مالک بشود و بعد اجازه بدهد ) و همچنین صحت عقد ثانی نیز متوقف بر صحت عقد اول است زیرا در عقد اول مالِ عمرو به بکر منتقل می شود لذا باید عقد اول درست شود تا عقد دوم صحت پیدا کند که این دور و باطل است و بعلاوه معامله ی مذکور یلزم اجتماع مالکین علی مالٍ واحد بل یجتمع مُلّاکٌ ثلاثه، زیرا از روز جمعه تا روز شنبه که زید اجازه داده کتاب واقعاً در ملک عمرو بوده چون اجازه نداده بوده و از طرفی با اجازه زید کتاب هم در ملک بکر داخل می شود وهم در ملک خودش بنابراین یلزم که هم عمرو و هم زید و هم بکر مالک باشند که این محال است . بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

ص: 321

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً ثمَّ ملکه » بود و این یعنی اینکه فضولی چیزی ( عین خارجی ) را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود تا عقد صحت فعلیه پیدا کند خود فضول مالک آن مال شده بشراءٍ أو بإرثٍ، مثلاً فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد که عرض شد در صحت و بطلان چنین معامله ای آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود . دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست . سوم اینکه صحیح می باشد منتهی اجازه لازم است که شیخ اعظم انصاری همین قول را اختیار کرد .

عرض کردیم در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شده ایشان دلیل عقلی و نقلی بر بطلان اقامه کردند .

دلیل چهارم محقق تستری : زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که صحت فعلیه ی عقد فضولی محتاج اجازه است و بدون اجازه عقد فضولی صحت فعلیه و نفوذ پیدا نمی کند که این تأثیر و نفوذ و اجازه از عقد ثانی می آید بنابراین صحت عقد اول که در روز جمعه واقع شده متوقف بر صحت عقد ثانی یعنی عقدی که در روز شنبه واقع شده می باشد زیرا زید با عقد ثانی مالک می شود و سپس اجازه می دهد و عقد اول نیز صحیح می شود و معنای اجازه ی زید در روز شنبه ( چونکه کاشفه است ) این است که در روز جمعه و در عقد اول کتاب از ملک عمرو خارج شده و داخل ملک بکر شده است و از طرفی روز شنبه در عقد ثانی همان کتاب را عمرو به زید فروخته و معلوم است کسی که چیزی می فروشد باید مالک آن باشد، بنابراین لازمه ی این مطلب این است که شیء واحد مملوک دو نفر باشد یعنی هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر باشد و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو باشد پس یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که محال است .

ص: 322

تقریر الآخر : یلزم مِن صحه العقد الثانی عدم العقد الاول یعنی یلزم مِن وجود العقد الثانی عدم العقد الاول، به عبارت دیگر یلزم مِن وجود کل واحدٍ منهما عدم الآخر زیرا اگر عقد ثانی صحیح باشد معنایش این است که کتاب مال زید است درحالی که در عقد اول کتاب مال بکر شده بوده، بلکه یلزم مِن وجود کل منهما عدم نفسه زیرا عقد اول و عقد ثانی طوری به هم مربوط هستند که اگر یکی از آنها نباشد دیگری نیز نخواهد نبود، بنابراین یلزم مِن وجود کل منهما عدم الآخر و ایضاً یلزم اجتماع مالکین علی مملوکٍ واحد و هما متضادان که محال است، این اشکال رابع بود که به عرضتان رسید .

شیخ تستری در ادامه می فرماید :

إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی ملک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است، بنابراین اشکال وارد نیست زیرا همان طور که عرض شد در بیوع فضولیِ معمولی برای مالک مالکیتِ استصحابیِ ظاهری وجود دارد اما در ما نحن فیه چونکه زید کتاب را می خرد بیع است و مالکیت واقعی وجود دارد .

ص: 323

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود و این یعنی اینکه فضولی چیزی ( عین خارجی ) را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود تا عقد صحت فعلیه پیدا کند خود فضول مالک آن مال شده بشراءٍ أو بإرثٍ، مثلاً فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت ( قد یبیع لنفسه و قد یبیع لغیر نفسه ) و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد که عرض شد در صحت و بطلان چنین معامله ای آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود . دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست . سوم اینکه صحیح می باشد منتهی اجازه لازم است که شیخ اعظم انصاری همین قول را اختیار کرد .

عرض کردیم در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شده ایشان برای اثبات مدعای خودش أدله ی عقلیه و شرعیه اقامه کرده که بحث ما فعلاً در أدله ی عقلیه می باشد .

ص: 324

دلیل چهارم محقق تستری :

زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که صحت فعلیه ی عقد فضولی محتاج اجازه ی مالک است و بدون اجازه ی او عقد فضولی صحت فعلیه و نفوذ پیدا نمی کند، این اجازه ی زید در ضمن عقد ثانی بوجود می آید و اقتضاء اجازه ی زید در روز شنبه ( چونکه کاشفه است ) این است که در روز جمعه و در عقد اول کتاب از ملک عمرو خارج و داخل ملک بکر شود و از طرفی روز شنبه در عقد ثانی همان کتاب را عمرو به زید فروخته و معلوم است کسی که چیزی می فروشد باید مالک آن باشد، این چند تالی فاسد پیدا می کند ؛ اولاً یلزم که شب شنبه مال واحد مملوک دو نفر باشد یعنی هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر باشد و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو باشد و به زید فروخته شود پس یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که اجتماع ضدین و محال است .

تقریر الآخر :

صاحب جواهر فرمودند یلزم مِن وجوده ( عقد اول که فضولیاً واقع شد ) عدمه و کلما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ و باطلٌ، زیرا صحت عقد اول اقتضاء می کند کتاب مال بکر باشد و مال بکر بودن احتیاج به اجازه دارد و اجازه نیز در ضمن عقدی که زید در روز شنبه منعقد کرده و کتاب را از عمرو خریده بوجود می آید که در این صورت یلزم که کتاب مال عمرو باشد بنابراین یلزم مِن وجوده عدمه .

ص: 325

محقق تستری در ضمن تقریر دلیل چهارم می فرماید :

إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی ملک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد، هذا کلام محقق تستری بود در تقریر دلیل رابع .

جواب شیخ انصاری از دلیل رابع :

شیخنا همان جوابی که از دلیل سوم داد در اینجا و همچنین در دلیل پنجم بیان می کند و می فرماید درست است که اجازه ی مُجیز کارائی دارد و مؤثر است منتهی زمانی که مالک باشد کارائی دارد و اجازه ی غیر مالک اثری ندارد و در مانحن فیه زید از اول مالک نبوده بلکه در روز شنبه که کتاب را خریده مالک شده و سپس اجازه داده یعنی اجازه او از همین روز شنبه که مالک شده تأثیر دارد و معنایش این است که اجازه داده کتابی که روز شنبه خودش خریده و مالکش شده الان مال بکر باشد که در این صورت اشکالات مذکور (یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) برطرف می شود زیرا اجازه زید مربوط به روز جمعه و قبل از مالک شدنش نیست بلکه مربوط به روز شنبه و بعد از مالک شدن او می باشد تقریباً شیخ انصاری جلوی امتداد اجازه ی مالک را می گیرد و می فرماید : یشترط فی المُجیز أن یکون مالکاً و اجازه المالک مؤثرهٌ .

ص: 326

اشکال به جواب شیخ انصاری :

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب به جواب شیخ انصاری اشکال کردند و فرمودند اجازه به عقد تعلق می گیرد و عقد نیز در روز جمعه واقع شده و مفاد عقد نیز فروختن کتاب عمرو به بکر می باشد درحالی که زید در روز جمعه اصلاً مالک نبوده و از طرفی می دانیم که العقود تابعهٌ للقصود اما در اینجا ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و همچنین مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد، در واقع این طور که شیخ انصاری فرموده از محل بحث خارج شده زیرا ما در مقام اثبات صحت مَن باع شیئاً فضولیاً ثمّ ملکه می باشیم اما ایشان فقط مالکیت و اجازه ی زید را از روز شنبه در نظر گرفته، بنابراین اگر ما بخواهیم اجازه را به عقد بزنیم اشکال محقق تستری ( یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) وارد است و حق با ایشان می باشد .

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود، که عرض شد در صحت و بطلان چنین معامله ای سه قول بوجود آمده : اول اینکه عقد باطل است و مشمول أدله بیع فضولی نمی شود، دوم اینکه صحیح است و اجازه لازم نیست، سوم اینکه صحیح می باشد منتهی اجازه لازم است که شیخ اعظم انصاری همین قول را اختیار کرد .

ص: 327

ذکر مثال : فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت ( قد یبیع لنفسه و قد یبیع لغیر نفسه ) و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد، که عرض کردیم شیخ انصاری قائل به صحت مع الاجازه شده اما در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شده ایشان برای اثبات مدعای خودش أدله ی عقلیه و شرعیه اقامه کرده که بحث ما فعلاً در أدله ی عقلیه می باشد .

دلیل چهارم محقق تستری :

زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که صحت فعلیه ی عقد فضولی محتاج اجازه ی مالک است و بدون اجازه ی او عقد فضولی صحت فعلیه و نفوذ پیدا نمی کند، این اجازه ی زید در ضمن عقد ثانی بوجود می آید و اقتضاء اجازه ی زید در روز شنبه ( چونکه کاشفه است ) این است که در روز جمعه و در عقد اول کتاب از ملک عمرو خارج و داخل ملک بکر شود و از طرفی روز شنبه در عقد ثانی همان کتاب را عمرو به زید فروخته و معلوم است کسی که چیزی می فروشد باید مالک آن باشد، این چند تالی فاسد پیدا می کند ؛ اولاً یلزم که شب شنبه مال واحد مملوک دو نفر باشد یعنی هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر باشد و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو باشد و به زید فروخته شود پس یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که اجتماع ضدین و محال است .

ص: 328

تقریر الآخر :

یلزم مِن وجوده ( عقد اول که فضولیاً واقع شد ) عدمه و کلما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ و باطلٌ، زیرا صحت عقد اول اقتضاء می کند کتاب مال بکر باشد و مال بکر بودن احتیاج به اجازه دارد و اجازه نیز در ضمن عقدی که زید در روز شنبه منعقد کرده و کتاب را از عمرو خریده بوجود می آید که در این صورت یلزم که کتاب مال عمرو باشد بنابراین یلزم مِن وجوده عدمه .

جواب شیخ انصاری از دلیل رابع :

شیخنا همان جوابی که از دلیل سوم داد در اینجا و همچنین در دلیل پنجم بیان می کند و می فرماید درست است که اجازه ی مُجیز کارائی دارد و مؤثر است منتهی زمانی که مالک باشد کارائی دارد و اجازه ی غیر مالک اثری ندارد و در مانحن فیه زید از اول مالک نبوده بلکه در روز شنبه که کتاب را خریده مالک شده و سپس اجازه داده یعنی اجازه او از همین روز شنبه که مالک شده تأثیر دارد و معنایش این است که اجازه داده کتابی که روز شنبه خودش خریده و مالکش شده الان مال بکر باشد که در این صورت اشکالات مذکور (یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) برطرف می شود زیرا اجازه زید مربوط به روز جمعه و قبل از مالک شدنش نیست بلکه مربوط به روز شنبه و بعد از مالک شدن او می باشد تقریباً شیخ انصاری جلوی امتداد اجازه ی مالک را می گیرد و می فرماید : یشترط فی المُجیز أن یکون مالکاً و اجازه المالک مؤثرهٌ .

ص: 329

اشکال به جواب شیخ انصاری :

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب به جواب شیخ انصاری اشکال کردند و فرمودند اجازه به عقد تعلق می گیرد و عقد نیز در روز جمعه واقع شده و مفاد عقد نیز فروختن کتاب عمرو به بکر می باشد درحالی که زید در روز جمعه اصلاً مالک نبوده و از طرفی می دانیم که العقود تابعهٌ للقصود اما در اینجا ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و همچنین مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد، در واقع این طور که شیخ انصاری فرموده از محل بحث خارج شده زیرا ما در مقام اثبات صحت مَن باع شیئاً فضولیاً فی یوم الجمعه ثمّ ملکه می باشیم اما ایشان فقط مالکیت و اجازه ی زید را از روز شنبه در نظر گرفته، بنابراین اگر ما بخواهیم اجازه را به عقد بزنیم اشکال محقق تستری ( یلزم خروج المال عن ملک البائع ( زید ) قبل دخوله فیه ) وارد است و حق با ایشان می باشد .

تتمه : شیخ اسدالله تستری در ضمن تقریر دلیل چهارم فرمودند :

إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی مملوک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

ص: 330

قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد بنابراین بین اجازه و بین بیع و خرید و فروش فرق وجود دارد، هذا کلام محقق تستری بود در تقریر دلیل رابع .

اشکال شیخ انصاری به «قلت» محقق تستری :

این جواب درست نیست زیرا کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک واقعی باشد چونکه عقد مثل ایجاب و اجازه مثل قبول می باشد و در ایجاب و قبول هر دو باید مالک باشند بنابراین دلیلی بر این مطلب که بگوئیم در فضولی های دیگر مُجیز مالکیت صوری و ظاهری دارد وجود ندارد بلکه در تمامِ بیوعِ فضولی کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک باشد و اگر مالک نباشد اجازه اش نافذ نخواهد بود .

نکته اول : در کلام محقق تستری مطلب دیگری نیز ذکر شده و آن مطلب این است که ایشان فرموده اجازه مثل اسقاط حق است ولیکن بیع تملیک می باشد اما شیخ انصاری می فرماید اجازه اسقاط نیست و دلیلی بر این مطلب نداریم بلکه اجازه مثل قبول در بیع می باشد و در هر دو مالکیت معتبر می باشد .

ص: 331

نکته دوم : شیخ انصاری می فرماید در بعضی موارد اجتماع سه مالک بر مملوک واحد بوجود می آید مثلاً فرض کنید زید در روز جمعه کتابِ عمرو را به بکر فروخت و سپس روز شنبه زید همان کتاب را از عمرو برای خودش خرید و بعد عقد روز جمعه را اجازه کرد، در این صورت سه مالک وجود دارد ؛ یکی عمرو که مالک اصلی کتاب است و دیگری بکر که مشتری است و کتاب به او فروخته شده و با اجازه مالک می شود و سوم خود زید است که با خریدن کتاب برای خودش مالک می شود بنابراین یلزم اجتماع مُلّاک ثلاثه بر مملوک واحد، که باید این مشکل را حل کنیم و با آن مطلبی که شیخ اسدالله تستری بیان کرد این مشکل بر طرف نمی شود فلذا امام رضوان الله علیه و سید فقیه یزدی و آیت الله خوئی و دیگران خواسته اند مطلب را در اینجا درست کنند .

امام رضوان الله علیه اجازه را ناقله می داند لذا خودش را از طرح این بحث ها راحت کرده اما سید فقیه یزدی و آیت الله خوئی و دیگران که قائل به کشف هستند جوابهائی را بیان کرده اند که بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه ثمّ أجاز » بود، شیخ اعظم انصاری قائل به صحت مع الإجازه شدند اما در مقابل شیخ اسد الله تستری أدله عقلی و نقلی بر بطلان این عقد اقامه کردند که بحث ما در دلیل رابع بود .

ص: 332

دلیل چهارم محقق تستری : فرض کنید زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که صحت فعلیه ی عقد فضولی محتاج اجازه ی مالک است و بدون اجازه ی او عقد فضولی صحت فعلیه و نفوذ پیدا نمی کند، این اجازه ی زید در ضمن عقد ثانی بوجود می آید و اقتضاء اجازه ی زید در روز شنبه ( چونکه کاشفه است ) این است که در روز جمعه و در عقد اول کتاب از ملک عمرو خارج و داخل ملک بکر شود و از طرفی روز شنبه در عقد ثانی همان کتاب را عمرو به زید فروخته و معلوم است کسی که چیزی می فروشد باید مالک آن باشد، این چند تالی فاسد پیدا می کند ؛ اولاً یلزم که شب شنبه مال واحد مملوک دو نفر باشد یعنی هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر باشد و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو باشد و به زید فروخته شود پس یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که اجتماع ضدین و محال است و تقریر آخر این است که : یلزم مِن وجوده ( عقد اول که فضولیاً واقع شد ) عدمه و کلما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ و باطلٌ، زیرا صحت عقد اول اقتضاء می کند کتاب مال بکر باشد و مال بکر بودن احتیاج به اجازه دارد و اجازه نیز در ضمن عقدی که زید در روز شنبه منعقد کرده و کتاب را از عمرو خریده بوجود می آید که در این صورت یلزم که کتاب مال عمرو باشد بنابراین یلزم مِن وجوده عدمه .

ص: 333

شیخ اسدالله تستری در ضمن تقریر دلیل چهارم به اشکالی اشاره کردند و سپس از ان جواب دادند و فرمودند :

إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی مملوک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد بنابراین بین اجازه و بین بیع و خرید و فروش فرق وجود دارد، هذا کلام محقق تستری بود در تقریر دلیل رابع .

ذکر مثال و توضیح مطلب : زید گوسفند عمرو را فضولیاً به بکر فروخته ( نماء تابع ملک است لذا بچه و شیر و پشم گوسفند متعلق به مالک آن می باشد و در زراعت نیز همین طور است یعنی هرکس مالک تخم است مالک محصول نیز می باشد و الزرع للزارع ولو کان غاصبا نیز اشاره به همین مطلب دارد و حتی در باب مضاربه منافع مال صاحب سرمایه است و شما اگر اجیر باشید فقط اجرت می گیرید و یا طبق قرار مضاربه پول می گیرید و دیگر به غاصب چیزی نمی رسد ) حالا علی القول به کشف تا چندی که اجازه نیامده گوسفند و نمائات آن مال عمرو است اما با آمدن اجازه کشف می شود که از حین وقوع عقد بکر مالک بوده لذا عمرو باید تمام نمائات مذکور را به بکر برگرداند بنابراین ملکیت واقعیه مال مشتری است و ملکیت ظاهریه استصحابیه مال صاحب مال می باشد، شیخ اسدالله تستری به این بیان اشکال اجتماع مالکین علی مملوک واحد را دفع کرد .

ص: 334

اشکال شیخ انصاری به «قلت» محقق تستری :

این جواب درست نیست زیرا اجازه غیر از بیع است و کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک واقعی باشد چونکه عقد مثل ایجاب و اجازه مثل قبول می باشد و در ایجاب و قبول هر دو باید مالک باشند بنابراین دلیلی بر این مطلب که بگوئیم در فضولی های دیگر مُجیز مالکیت صوری و ظاهری دارد وجود ندارد بلکه در تمامِ بیوعِ فضولی کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک باشد و اگر مالک نباشد اجازه اش نافذ نخواهد بود .

امام رضوان الله علیه می فرماید بحث در اشکال عام است یعنی اگر قائل به کشف شویم در تمام بیوع فضولی یلزم اجتماع مالکین علی مملوک الواحد فلذا باید از این اشکال جواب داده شود و مسئله حل شود .

شیخ اسدالله تستری فرمودند ما یک مالکیت واقعیه داریم و یک مالکیت ظاهریه داریم و علی القول بالکشف مشتری مالکیت واقعیه دارد اما مالک اصلی ملکیت ظاهریه دارد زیرا ما نمی دانیم آیا اجازه خواهد داد یا نه لذا ملکیت ظاهری او را استصحاب می کنیم، حالا امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص 350 همین جواب شیخ اسدالله تستری را تقویت می کند و می فرماید ما دو جور حکومت داریم ؛ ظاهریه و واقعیه، مثلاً در باب صلاه طهارت از خبث و حدث لازم است اما یک تفاوتی در بحث أدله و فتوی وجود دارد و آن تفاوت این است که اگر شخصی نداند لباس و یا بدنش نجس است و همان طور نماز بخواند نمازش صحیح است اما اگر نداند این آب نجس است و با آن وضو بگیرد وضویش باطل است چونکه آن طهارت ( از خبث ) شرط علمی است اما این طهارت ( از حدث ) شرط واقعی است و علتشم این است که طهارت از خبث حکومت دارد زیرا أدله ی داله ی بر کفایتِ حکم ظاهری از واقع مقتضی حکومت ظاهریه می باشند به عبارت دیگر در باب خبث طهارتِ اعم از ظاهریه و واقعیه شرط است یعنی چه لباس واقعا پاک باشد و چه ظاهرا فرقی ندارد اما در طهارت حدث اینطور نیست و شارع طهارت واقعیه از ما می خواهد و در ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی مالکیت در عقد فضولی اجازه لازم دارد اعم از اینکه مُجیز واقعا مالک باشد یا ظاهراً و استصحاباً و در اجازه ملکیت ظاهریه کافی است پس مالک اصلی از حین وقوع عقد تا حین صدور اجازه مالکیت ظاهریه دارد و مشتری مالکیت واقعیه دارد و اینها دو مالکیت در دو محل می باشند و مالکیت ظاهریه برای اجازه کافی می باشد بنابراین امام رضوان الله علیه همان جواب شیخ اسدالله تستری را قبول کرده .

ص: 335

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه جلد 2 ص 86 و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص 230 در جواب از اشکال مذکور ( اجتماع مالکین علی مملوک الواحد ) می فرمایند ما دو جور ملکیت داریم ؛ ملکیت لولائی و ملکیت غیر لولائی ( قطعی و حقیقی )، وقتی عقد فضولی واقع شد صاحب مال لولا الإجازه مالک است یعنی اگر اجازه نیاید مالک است و مالکیت او یک حالت منتظره ای دارد پس مالکیت مالک لولائی است اما مالکیت مشتری قطعی و حقیقی می باشد و اشکالی ندارد که این دو مالکیت با هم جمع شوند .بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود و این یعنی اینکه فضولی چیزی را فروخته منتهی قبل از اینکه از مالک اصلی اجازه گرفته شود خودش مالک آن مال شده بشراءٍ أو بإرثٍ، مثلاً فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد که شیخ اعظم انصاری قائل به صحت مع الإجازه شدند اما در مقابل شیخ اسد الله تستری أدله عقلی و نقلی بر بطلان این عقد اقامه کردند .

ص: 336

دلیل چهارم محقق تستری : یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که محال است، یعنی در شب شنبه مال واحد مملوک دو نفر می باشد زیرا هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر شده و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو شده و سپس به زید فروخته شده است و تقریر آخر این است که : یلزم مِن وجوده ( عقد اول که فضولیاً واقع شد ) عدمه و کلما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ و باطلٌ، زیرا صحت عقد اول اقتضاء می کند کتاب مال بکر باشد و مال بکر بودن احتیاج به اجازه دارد و اجازه نیز در ضمن عقدی که زید در روز شنبه منعقد کرده و کتاب را از عمرو خریده بوجود می آید که در این صورت یلزم که کتاب مال عمرو باشد بنابراین یلزم مِن وجوده عدمه .

جواب شیخ انصاری از دلیل رابع :

شیخنا همان جوابی که از دلیل سوم داد در دلیل رابع و همچنین در دلیل خامس بیان می کند و می فرماید درست است که اجازه ی مُجیز کارائی دارد و مؤثر است منتهی زمانی که مالک باشد کارائی دارد و اجازه ی غیر مالک اثری ندارد و در مانحن فیه زید از اول مالک نبوده بلکه در روز شنبه که کتاب را خریده مالک شده و سپس اجازه داده یعنی اجازه او از همین روز شنبه که مالک شده تأثیر دارد .

ص: 337

اشکال به جواب شیخ انصاری :

امام رضوان الله علیه در کتاب البیع و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب به جواب شیخ انصاری اشکال کردند و فرمودند اجازه به عقد تعلق می گیرد و عقد نیز در روز جمعه واقع شده و مفاد عقد نیز فروختن کتاب عمرو به بکر می باشد درحالی که زید در روز جمعه اصلاً مالک نبوده و از طرفی می دانیم که العقود تابعهٌ للقصود اما در اینجا ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و همچنین مُنشأ غیر از مُجاز است و مُجاز غیر از مُنشأ می باشد و در واقع این طور که شیخ انصاری فرموده از محل بحث خارج شده .

شیخ اسدالله تستری در ضمن تقریر دلیل رابع به اشکالی اشاره کردند و سپس از آن جواب دادند و فرمودند :

إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی مملوک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد بنابراین بین اجازه و بین بیع و خرید و فروش فرق وجود دارد، هذا کلام محقق تستری بود در تقریر دلیل رابع .

ص: 338

امام رضوان الله علیه می فرماید بحث در اشکال عام است یعنی اگر قائل به کشف شویم در تمام بیوع فضولی یلزم اجتماع مالکین علی مملوک الواحد فلذا باید از این اشکال جواب داده شود و مسئله حل شود، ایشان در کتاب البیع جلد2 ص 350 همین جواب شیخ اسدالله تستری را تقویت می کند و می فرماید ما دو جور حکومت داریم ؛ ظاهریه و واقعیه، مثلاً در باب صلاه طهارت از خبث و حدث لازم است اما یک تفاوتی در بحث أدله و فتوی وجود دارد و آن تفاوت این است که اگر شخصی نداند لباس و یا بدنش نجس است و همان طور نماز بخواند نمازش صحیح است اما اگر نداند این آب نجس است و با آن وضو بگیرد وضویش باطل است چونکه آن طهارت ( از خبث ) شرط علمی است اما این طهارت ( از حدث ) شرط واقعی است و علتشم این است که طهارت از خبث حکومت دارد زیرا أدله ی داله ی بر کفایتِ حکم ظاهری از واقع مقتضی حکومت ظاهریه می باشند به عبارت دیگر در باب خبث طهارتِ اعم از ظاهریه و واقعیه شرط است یعنی چه لباس واقعا پاک باشد و چه ظاهرا فرقی ندارد اما در طهارت حدث اینطور نیست و شارع طهارت واقعیه از ما می خواهد و در ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی مالکیت در عقد فضولی اجازه لازم دارد اعم از اینکه مُجیز واقعا مالک باشد یا ظاهراً و استصحاباً و در اجازه ملکیت ظاهریه کافی است پس مالک اصلی از حین وقوع عقد تا حین صدور اجازه مالکیت ظاهریه دارد و مشتری مالکیت واقعیه دارد و اینها دو مالکیت در دو محل می باشند و مالکیت ظاهریه برای اجازه کافی می باشد بنابراین امام رضوان الله علیه همان جواب شیخ اسدالله تستری را قبول کرده منتهی ایشان در آخر کلامشان می فرمایند باز اشکال بوجود می آید زیرا اطراد ندارد چرا که حکم ظاهری در جائی است که ما شک داشته باشیم و علم نداشته باشیم، اگر علم داشته باشیم که اجازه خواهد داد دیگر نمی توانیم استصحاب جاری کنیم .

ص: 339

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه جلد 2 ص 86 و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص 230 در جواب از اشکال مذکور ( اجتماع مالکین علی مملوک الواحد ) می فرمایند ما دو جور ملکیت داریم ؛ ملکیت لولائی و ملکیت غیر لولائی ( قطعی و حقیقی )، وقتی عقد فضولی واقع شد صاحب مال لولا الإجازه مالک است یعنی اگر اجازه نیاید مالک است و مالکیت او یک حالت منتظره ای دارد پس مالکیت مالک لولائی است اما مالکیت مشتری قطعی و حقیقی می باشد و اشکالی ندارد که این دو مالکیت با هم جمع شوند، منتهی ما عرض می کنیم این تقریر از بحث ( اجتماع مالکین علی مملوک الواحد ) خارج است زیرا بر می گردد به اینکه یک مالک ( یعنی مالک اصلی ) بیشتر وجود ندارد بنابراین ما نمی توانیم مالکیت لولائی مذکور در کلام آیت الله خوئی و سید فقیه یزدی را قبول کنیم .

نظر حضرت استاد حفظه الله :

مقدمه اول اینکه از اول بحث بیع ما یک مبنائی داشتیم و آن مبنا این بود که امور تکوینیه با امور اعتباریه فرق دارد و نباید در بحثها بین این دو خلط شود، استاد بزرگوار ما آیت الله طباطبائی صاحب تفسیر المیزان اعلی الله مقامه نیز حاشیه ای بر کفایه دارد که در جاهای مختلف این کتاب فرموده : اکثر الاشتباهات مِن خلط الاصطلاحات، زیرا امور تکوینیه مربوط به حقائق موجودات است که به سه دسته تقسیم می شود ؛ اول وجود واجبی پروردگار متعال است که لذاته بذاته لنفسه می باشد، دوم وجود جوهری که از ممکنات است و فی نفسه لغیره می باشد یعنی قائم به ذات هستند اما بالاخره مخلوق خدا هستند مثل فرش و دیوار و صندلی وغیرهم، سوم اعراض مثل سفیدی و سیاهی که وجودشان قائم به ذات نیست، و اما قسم چهارم اعتباریات هستند که گاهی شارع و گاهی عقلاء آنها را جعل می کنند و در زندگی مردم تأثیر فراوانی دارد و کلاً تابع اعتبار معتبرین می باشند مثل عدم عبور از چراق قرمز و جواز عبور از چراغ سبز درحالی که هردو در حقیقت چراغ بودن یکی هستند و یا مثل اعتبار ملکیت و زوجیت، بنابراین امور اعتباریه با امور تکوینیه فرق دارد و بحث بیع از امور اعتباریه می باشد .

ص: 340

مقدمه دوم اینکه ما در اسلام دو جور مالکیت داریم، بعضی از مالکیت ها آنی و قطعی است اما برخی از مالکیت ها زمان بر هستند و باید منتظر ماند و دید که سرانجامش چه خواهد شد یعنی در حال حاضر مشخص نیست ملکیت قطعی متعلق به چه کسی می باشد مثلاً فرض کنید شخصی فوت کرده و علاوه بر ورثه اش یک حملی نیز در شکم همسرش می باشد، دراینجا ما حین تقسیم ارث باید سهم حمل را به اندازه ی دو نفر کنار بگذاریم و منتظر بمانیم اگر حمل حیّاً متولد شد سهمش را به او بدهیم اما اگر میّتاً متولد شد سهمش را بین وراث تقسیم کنیم، ویا مثلاً ازدواج بین صغیرین واقع شده و بعد پسر بالغ شده و اجازه کرده وسپس فوت کرده، دراینجا باید سهم ارث آن یکی که هنوز بالغ نشده را کنار بگذاریم، اگر بالغ شد و اجازه داد سهمش داده می شود اما اگر اجازه نداد سهمش بین وراث دیگر تقسیم می شود بنابراین ما از این موارد که حالت منتظره دارند زیاد داریم، حالا تکمیل این بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود که از مسائل مهم بیع فضولی می باشد، اقوالی در اینجا وجود داشت مِن جمله اینکه شیخ اعظم انصاری قائل به صحت مع الإجازه شدند اما در مقابل شیخ اسد الله تستری أدله عقلی و نقلی بر بطلان این عقد اقامه کردند که دلیل چهارم ایشان این بود که یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که اجتماع ضدین است لذا عقلاً محال و شرعاً باطل می باشد .

ص: 341

جواب شیخ انصاری از دلیل رابع راعرض کردیم و بعد آن را رد کردیم و در ادامه اشکالی که به تمام بیوع فضولی وارد است و امام رضوان الله علیه از آن به اشکال عام تعبیر کردند را مطرح کردیم و جواب شیخ اسدالله و امام رضوان الله علیه از آن را بیان کردیم، اشکال مذکور این بود که : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی مملوک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .

جواب از اشکال مذکور این بود که در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد بنابراین بین اجازه و بین بیع و خرید و فروش فرق وجود دارد .

ص: 342

نظر حضرت استاد حفظه الله : این جواب ناتمام است زیرا استصحاب و اصول در جائی جاری می شوند که ما شک داشته باشیم درحالی که در مانحن فیه در بیشتر جاها یقین داریم که مالک اجازه خواهد داد .

آیت الله خوئی در مصباح الفقاهه جلد 2 ص 86 و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص 230 در جواب از اشکال مذکور ( اجتماع مالکین علی مملوک الواحد ) فرمودند ما دو جور ملکیت داریم ؛ ملکیت لولائی و ملکیت غیر لولائی ( قطعی و حقیقی )، وقتی عقد فضولی واقع شد صاحب مال لولا الإجازه مالک است یعنی اگر اجازه نیاید مالک است اما مالکیت مشتری قطعی و حقیقی می باشد و اشکالی ندارد که این دو مالکیت با هم جمع شوند، منتهی ما عرض می کنیم مالکیت لولائیه معنی ندارد، بعلاوه شیخ انصاری فرمودند گاهی ملاک ثلاثه جمع می شوند به این صورت که مثلاً فرض کنید روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت و بعد خود زید روز شنبه همان کتاب را از عمرو خرید و بعد از خریدن و مالک شدن عقد روز جمعه را اجازه داد، شیخ انصاری اینطور تصور کرده که بعد از اجازه ی زید چونکه اجازه کاشفه است بکر از روز جمعه مالک می شود و همچنین اگر عمرو مالک نبود نمی توانست کتاب را به زید بفروشد و از طرفی خود زید نیز اگر مالک نبود نمی توانست بیع روز جمعه را اجازه کند بنابراین زید و بکر و عمرو هر سه مالک می شوند، منتهی ما عرض می کنیم این تصور درستی نیست زیرا این سه مالکیت در عرض هم نیستند و در یک زمان جمع نمی شوند چراکه وقتی زید در روز جمعه کتاب عمرو را فضولیاً فروخت مالک آن نبود و در روز شنبه نیز وقتی زید کتاب را از عمرو خرید خودش مالک شد و عمرو کنار رفت یعنی روز شنبه تبدل مالکین صورت گرفت بنابراین اجتماع ملاک ثلاثه نمی باشد بلکه بحث در همان اجتماع مالکین می باشد .

ص: 343

نظر حضرت استاد حفظه الله :

مقدمه اول : امور تکوینیه با امور اعتباریه فرق دارد و بحث عقود و بیع و ملکیت و امثال ذلک همه از امور اعتباریه هستند نه امور حقیقیه تکوینیه و ما نباید در بحثها این دو را خلط کنیم، اعتباریات را گاهی شارع و گاهی عقلاء جعل می کنند و در زندگی مردم تأثیر فراوانی دارند و کلاً تابع اعتبار معتبرین می باشند مثل عدم عبور از چراق قرمز و جواز عبور از چراغ سبز درحالی که هردو در حقیقت چراغ بودن یکی هستند و یا مثل اعتبار ملکیت و زوجیت و امثالهما و یا مثل اعتبار ساعت تابستانی و زمستانی در کشورمان که در واقع باهم فرقی ندارند، و یا اینکه مثلاً فرض کنید شخصی زنش را طلاق می دهد، شارع می فرماید دو جور طلاق داریم ؛ یکی طلاق خُلعی و دیگری طلاق رجعی که نحوه ی قطع ارتباط در هرکدام با دیگری فرق دارد همان طور که ازدواج نیز به دو صورت دائم و موقت حاصل می شود، خلاصه اینکه تمام این مباحث از امور اعتباریه هستند و ما باید با همین دید اعتباری بودن به مسائل نگاه کنیم و نباید اعتباریات را با تکوینیات خلط کنیم .

مقدمه دوم : ما در اسلام دو جور مالکیت داریم، بعضی از مالکیت ها آنی و قطعی است اما برخی از مالکیت ها زمان بر هستند و باید منتظر ماند و دید که سرانجامش چه خواهد شد یعنی در حال حاضر مشخص نیست ملکیت قطعی متعلق به چه کسی می باشد که دو مثال برای این نوع از ملکیت ( غیر قطعی ) زدیم اول اینکه مثلاً فرض کنید شخصی فوت کرده و علاوه بر ورثه اش یک حملی نیز در شکم همسرش می باشد، دراینجا ما حین تقسیم ارث باید سهم حمل را به اندازه ی دو نفر کنار بگذاریم و منتظر بمانیم اگر حمل حیّاً متولد شد سهمش را به او بدهیم اما اگر میّتاً متولد شد سهمش را بین وراث تقسیم کنیم، و دوم اینکه مثلاً ازدواج بین صغیرین واقع شده و بعد پسر بالغ شده و اجازه کرده وسپس فوت کرده، دراینجا باید سهم ارث آن یکی که هنوز بالغ نشده را کنار بگذاریم، اگر بالغ شد و اجازه داد سهمش داده می شود اما اگر اجازه نداد سهمش بین وراث دیگر تقسیم می شود، علی أیِّ حالٍ ما از این موارد که حالت منتظره دارند زیاد داریم و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی ما منتظر اجازه ی مالک هستیم و این دو جور است گاهی به سراغ مالک می رویم و اجازه می دهد اما گاهی مَن باع فضولیاً ثمَّ ملکه است یعنی خودش قبل از اجازه ی مالک رفته و مبیع را از او خریده و مالک شده، بنابراین این مباحث مربوط به امور اعتباریه هستند و ما نباید با دید عقلی به آنها نگاه کنیم .

ص: 344

بقیه بحث بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی... .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

میلاد با عظمت صدیقه طاهره فاطمه زهراء سلام الله علیها را تبریک عرض می نمائیم .

بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود که از مسائل مهم بیع فضولی می باشد، فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت ( قد یبیع لنفسه و قد یبیع لغیر نفسه ) و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد که عرض کردیم شیخ انصاری قائل به صحت مع الاجازه شده اما در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شد و برای اثبات مدعای خودش أدله ی عقلیه و شرعیه اقامه کرد البته عرض کردیم که تمام بحثهای ما مبتنی بر این است که اجازه کاشفه باشد .

دلیل سوم و چهارم و پنجم محقق تستری عقلی هستند و بر حول محور اجتماع نقیضین می چرخند، دلیل سوم ایشان این بود که یستلزم خروج مال از ملک کسی قبل از دخوله که تناقض لازم می آید، دلیل چهارم ایشان این بود که یلزم اجتماع مالکین علی مملوک واحد که سر از اجتماع ضدین در می آورد، و اما دلیل پنجم ایشان که امروز می خوانیم این است که مستلزم دور می باشد ( البته تمام دلائل عقلی بر بطلان به اجتماع نقیضین بر می گردد زیرا أبده البدیهیات این است که وجود و عدم در یک جا جمع نمی شوند )، دور یعنی توقف الشیء علی نفسه، در دور ما یک متوقف و یک متوقفٌ علیه داریم که متوقف علیه رتبهً مقدم بر متوقف می باشد حالا اگر یک چیزی هم متوقف باشد و هم متوقفٌ علیه می شود دور ودر این صورت یلزم از جهتی که متوقفٌ علیه است مقدم باشد و از جهتی که متوقف است متأخّر باشد و همچنین یلزم از جهتی که متوقفٌ علیه است در آن رتبه وجود داشته باشد و از جهتی که متوقف است در همان رتبه وجود نداشته باشد، بنابراین دور از این جهت باطل است که یلزم یک شیء هم متوقف و هم متوقفٌ علیه باشد و همچنین یلزم که شیء واحد هم وجود و هم عدم داشته باشد که این مستلزم اجتماع نقیضین و محال می باشد .

ص: 345

خوب حالا بعد از فهم اینکه دور چیست در دلیل پنجم ذکر شده مثلاً فرض کنید زید روز جمعه کتاب عمرو را فضولیا ًبه قیمت 30 دینار به بکر فروخته و سپس خود زید در روز شنبه به سراغ عمرو رفته و با سه تصورِ قیمتی یعنی 30 دینار و 20 دینار و 40 دینار کتاب را از عمرو برای خودش خریده و بعد عقد روز جمعه را اجازه داده و گفتیم اجازه نیز کاشفه می باشد، حالا تصور دور به این صورت است که اجازه ی عقد ثانی ( عقد شنبه ) متوقف است بر اجازه در عقد اول ( عقد جمعه ) و اجازه عقد اول متوقف است بر اجازه عقد ثانی که این دور است و همچنین صحت عقد ثانی متوقف بر صحت عقد اول است و صحت عقد اول نیز متوقف بر صحت عقد ثانی می باشد که این دور است زیرا اجازه ی زید در روز شنبه متوقف بر این است که بکر اجازه بدهد چراکه در واقع بکر در روز جمعه مالک شده و اجازه ی بکر نیز متوقف بر اجازه ی عمرو است زیرا بکر نیز فضولیاً معامله کرده و عمرو است که بعداً مالک می شود و آن را اجازه می دهد .

عبارت شیخ در مکاسب این است : « الخامس : أن الإجازه المتأخره ( روز شنبه ) لما کشفت عن صحه العقد الأول ( روز جمعه ) وعن کون المال ملک المشتری الأول، فقد وقع العقد الثانی علی ماله ( بکر)، فلا بد من إجازته له کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیع الأول، فلا بد من إجازه المشتری البیع الثانی حتی یصح ویلزم، فعلی هذا یلزم توقف إجازه کل من الشخصین علی إجازه الآخر، وتوقف صحه کل من العقدین علی إجازه المشتری الغیر الفضولی » (1)

ص: 346


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص443.

شیخ اعظم انصاری در ادامه کلامش به نکته ای اشاره می کند که قابل تأمل است، ایشان می فرماید : « وهو من الأعاجیب! بل من المستحیل، لاستلزام ذلک عدم تملک المالک الأصلی(عمرو) شیئا من الثمن والمثمن، وتملک المشتری الأول( بکر) المبیع بلا عوض إن اتحد الثمنان، ودون تمامه إن زاد الأول، ومع زیاده إن نقص، لانکشاف وقوعه فی ملکه فالثمن له، وقد کان المبیع له أیضا بما بذله من الثمن، وهو ظاهر » (1) .

القول فی المجیز کتاب البیع

موضوع : القول فی المجیز

بحثمان با توفیق پروردگار در مسئله : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه » بود که از مباحث مهم بیع فضولی می باشد، عرض کردیم شیخ انصاری قائل به صحت مع الاجازه شد اما در مقابل شیخ اسدالله تستری با قاطعیت قائل به بطلان شد و برای اثبات مدعای خودش دلیل عقلی و نقلی اقامه کرد که البته شیخ انصاری می فرماید این أدله در جامع المقاصد و ایضاح نیز ذکر شده .

مثالی عرض کردیم و گفتیم فرض کنید در روز جمعه زید فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخت ( قد یبیع لنفسه و قد یبیع لغیر نفسه ) و سپس در روز شنبه و قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصلی است زید رفت و کتاب را از او برای خودش خرید و یا اینکه کتاب بإرثٍ به زید منتقل شد حالا زید روز یکشنبه و بعد از مالک شدن می خواهد بیع فضولی که روز جمعه واقع ساخته بود را اجازه بدهد از طرفی اگر اجازه را کاشفه بدانیم معنای اجازه دادن زید آن است که عقد روز جمعه صحیح باشد و کتاب مال بکر باشد منتهی همان طور که عرض کردیم روز شنبه زید رفته و همین کتابی که مال بکر بوده را از عمرو خریده و سپس اجازه داده درحالی که کتاب روز جمعه مال بکر شده و خریدن آن در روز شنبه لا معنی له، و همین مسئله باعث شده در اینجا اشکالی بوجود آمده که در تقریرات مختلف ( دلیل سوم و چهارم و پنجم ) به عرضتان رسید .

ص: 347


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص443.

بحثمان در دلیل پنجم یعنی لزوم بوجود آمدن دور بود، عبارت شیخ انصاری در این رابطه این است که : « الخامس : أن الإجازه المتأخره ( روز شنبه ) لما کشفت عن صحه العقد الأول ( روز جمعه ) وعن کون المال ملک المشتری الأول( بکر )، فقد وقع العقد الثانی ( خرید کتاب از عمرو در روز شنبه ) علی ماله ( بکر)، فلا بد من إجازته له کما لو بیع المبیع من شخص آخر فأجاز المالک البیع الأول، فلا بد من إجازه المشتری البیع الثانی حتی یصح ویلزم، فعلی هذا یلزم توقف إجازه کل من الشخصین علی إجازه الآخر، وتوقف صحه کل من العقدین علی إجازه المشتری الغیر الفضولی » (1)

توضیح مطلب :

زید روز شنبه کتاب را از عمرو می خرد و حال آنکه کتاب در روز جمعه مال بکر شده و عقد زید نیاز به اجازه ی بکر دارد و از طرفی چونکه بکر نیز فضولیاً کتاب را خریده بود نیاز به اجازه ی مالک دارد که الان مالک زید است پس عقد زید مترتب بر اجازه ی بکر است و عقد بکر نیز مترتب بر اجازه ی زید است و این دوری است که بین اجازتین واقع می شود و دور نیز باطل می باشد زیرا دور توقف شیء علی نفسه است یعنی جمع بین وجود و عدم می باشد چراکه ما در دور یک متوقف داریم و یک متوقفٌ علیه داریم، در رتبه ای که متوقف است معلول و متأخر است و در آن رتبه ای که متوقفٌ علیه است علت و سبب و مقدم است و نمی شود یک شیئی هم علت باشد و هم معلول، و همچنین در رتبه ای که علت است وجود دارد و در رتبه ای که معلول است وجود ندارد و لازمه اش این است که شیء واحد هم وجود داشته باشد و هم وجود نداشته باشد و وجود و عدم نیز متناقض هستند و أبده البدیهیات نیز جمع بین متناقضین می باشد و این دور سر از اجتماع نقیضین در می آورد، این اشکال پنجم بود که به عرضتان رسید .

ص: 348


1- کتاب المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص443.

جواب شیخ انصاری :

شیخ اعظم انصاری از هر سه دلیل ( سوم و چهارم و پنجم ) یک جواب داد و فرمود اشکال مذکور مبتنی بر این است که زید عقد روز جمعه را اجازه دهد و اجازه نیز کاشفه باشد منتهی اجازه در صورتی مؤثر است که مُجیز مالک باشد درحالی که زید در روز جمعه فضولی بوده و اصلاً مالک نبوده لذا نمی تواند عقد روز جمعه را اجازه کند بلکه در روز شنبه که مالک شده می تواند اجازه بدهد و در روز شنبه نیز کتاب مال بکر شده بوده و زید اجازه می دهد که کتاب مال او باشد و دیگر اجازه اش به روز جمعه مربوط نمی شود .

اشکال به جواب شیخ :