سرشناسه:جوادی آملی، عبدالله،1312
عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی93-92 /عبدالله جوادی آملی.
به همراه صوت دروس
منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت
مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.
مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه
موضوع: خارج فقه
موضوع: خیارات
پنج فصل از فصول «کتاب البیع» گذشت و ما در فصل ششم هستیم؛
فصل اول درباره عقد و بیع که بیع چیست؟ عقد چیست؟ حقیقت بیع چیست؟ حقیقت اشتری چیست؟ و مانند آن بود.
فصل دوم درباره شرایط عاقد اوصاف عاقد و توقف صحت عقد بر اینکه عاقد دارای آن اوصاف باشد، بالغ باشد، عاقل باشد، مختار باشد که جریان بیع فضولی در این فصل دوم مطرح شد.
فصل سوم از فصول این کتاب مربوط به شرایط «معقود علیه» بود که باید مال حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد و طلق باشد، بیع وقف درست نیست و مانند آن. وقتی این فصول سه گانه به پایان رسید معلوم شد که بیع چیست؟ بایع کیست؟ مبیع چیست؟
فصل چهارم درباره خیار بود که مسائلچهارده گانه خیار گذشت.
فصل پنجم درباره شروط بود _ قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) [1]_ فصل پنجم جایش آن جا نبود که بین فصل چهار و فصل شش قرار بگیرد؛ شروط یک بحث جدایی داشت، حالا یا در تدوین مرحوم شیخ این طور بود یا در چاپ کردن این جا جا گذاشتند، بالأخره فصل پنجم مربوط به شروط بود که قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مبسوطاً بحث شد که آن اصلاً اختصاص به کتاب بیع ندارد در همه عقود جاری است.
ص: 1
فصل ششم درباره احکام خیار بود و نظم طبیعی هم اقتضا می کرد که این فصل ششم در کنار فصل چهارم باشد؛ فصل چهارم درباره خیار بود، فصل ششم درباره احکام خیار است که این احکام خیار باید در کنار فصل چهارم قرار بگیرد و نباید این مطلب را به زحمت دست و پا در ذهن خواننده گذاشت این صفحه شفاف وقتی که شما یک دُرّی یا چیزی بالای این لوح گذاشتید این خودش غلطان پایین می آید. مؤلفی موفق است، مصنفی موفق است، استادی موفق است که ذهن مخاطب را مثل یک لوح زرّین قرار دهد و مطلب را هم طوری مشخص کند که وقتی از بالای ذهن شروع شد خودش به پایین ذهن بیاید، نباید با دست این مطلب را با فشار از جایی به جایی قرار داد. این فصل شروط که بین مسئله خیار و احکام خیار قرار گرفت یک تَخلّل اجنبی است این اصلاً کاری به مسئله قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»و بیع ندارد، کاری به خیار ندارد، کاری به احکام خیار ندارد، این در جمیع ابواب عقود هست، این باید در پایان کتاب نوشته می شد. به هر تقدیر فصل چهارم مربوط به خیار بود که اقسام چهارده گانه آن گذشت و فصل ششم درباره احکام خیار است.
مسائلی درباره احکام خیار گذشت تا رسیدیم به این مسئله و این مسئله آن است که تلف در زمان خیار «فهو ممن لا خیار له» (1) است که اگر بیعی خیاری بود یک طرف خیار داشت و طرف دیگر خیار نداشت، این کالا در زمان خیار تلف شد به عهده کسی است که خیار ندارد. قبل از ورود در مسئله تحریر صورت مسئله که است تا محور بحث مشخص شود؛ نه تنها فقه در همه علوم همین طور است. یک محقق وقتی می تواند ورودی خوب و خروجی خوب داشته باشد که صورت مسئله را خوب تحلیل کند؛ اول وارد دلیل شود یا وارد نقض شود این کار، کارآمد نیست؛ اول باید بگوید ما چه می خواهیم بگوییم یا بزرگان دیگر چه خواستند بگویند، چون اگر صورت مسئله مشخص شود _ بارها به عرضتان رسید که _ هم استدلال کننده موفق است و هم نقد کننده، صورت مسئله که کاملاً مشخص شد؛؛ یعنی واقعیت روشن شد، این واقعیت در عالم که بیگانه نیست، بلکه یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد، مقارناتی دارد یک فیلسوف یا یک ریاضی دان یا یک فقیه اینکه می بینید موفق است برای اینکه این صورت مسئله را خوب تحلیل کرده، چون صورت مسئله را خوب تحلیل کرده از چند راه می تواند او را ثابت کند. کسی که صورت مسئله برای او روشن نشد می بینید محققان که می خواهند اشکال کنند از چند راه هجوم می کنند برای اینکه اگر این مسئله و این مطلب به صورت «الف» باشد این «الف» یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد و مقارناتی دارد، یک ریاضی دان محقق یک مسئله را از طریق پنج _ شش راه حل می کند، یک فیلسوف مسئله را از طریق پنج _ شش راه حل می کند، یک فقیه یک مسئله را از پنج _ شش راه حل می کند و پنج _ شش دلیل برای آن می آورد؛ برای اینکه صورت مسئله برای او خوب روشن شد و اگر صورت مسئله خوب روشن نشد آن محققی که بخواهد نقد کند از هر راهی پنج _ شش تا اشکال می کند و می گوید اگر این مسئله و این مطلب این است فلان لازم را باید داشته باشد در حالی که ندارد، فلان ملزوم را باید داشته باشد در حالی که ندارد، فلان ملازم را باید داشته باشد ندارد، فلان مقارن را باید داشته باشد ندارد، آن منتقد دقیق پنج _ شش راه دارد برای اشکال و اگر صورت مسئله خوب روشن شود آن پژوهش گر و آن محقق پنج _ شش راه دارد برای حل مسئله؛ لذا قبل از هر چیزی باید ببینیم که صورت مسئله چیست.
ص: 2
مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مثل خیلی از فقها همین طور تحلیل کردند، البته اینها جزء موفقان فقه ما هستند و مرحوم شیخ از آن نوادر فقیهانی است که فرع را و مسئله را آنقدر می پروراند که از او قاعده درمی آورد، این کار هر فقیهی نیست. بسیاری از این قواعد فقهی روی تحلیلات یک چنین فقیهانی است؛ یعنی را آنقدر می شکافد، آن زوائد را بیرون می ریزد، جوهر مطلب را می گیرد که این جوهر مطلب در خیلی از جاها هست که قاعده فقهی می شود. الآن مسئله بیع فضولی که در غیر بیع مطرح است همین است، شروط که در غیر بیع مطرح است همین است. مسئله قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این در بیع وارد شده، اما در عقود دیگر هم ایشان می توانند این را اجرا کنند براساس همان مسئله کلی که آن قاعده فقهی را از یک مطلب فقهی دارند استخراج می کنند که «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» (1) [3] این است. مرحوم شیخ تنها یک فقیه عادی نبود که مسئله را حل کند، او از مسئله قاعده استخراج می کند که این کار هر کسی نیست، وقتی قاعده استخراج کرد دست فقیه باز است این قاعده را در غیر بیع هم اجرا می کنند.
اصل مسئله که ایشان طرح کردند و بعد کم کم زمینه استخراج قاعده را فراهم کردند این است؛ یک: اگر بیع واقع شود و کسی خیار نداشته باشد داخل در این مسئله نیست، دو: اگر بیعی واقع شود و طرفین خیار داشته باشند باز داخل در این مسئله نیست، سه: اگر بیع واقع شود و خیار هم باشد، لکن فتوای ما این باشد که در زمان خیار ملک حاصل نمی شود «کما ذهب الیه شیخ طوسی(رضوان الله علیه)» (2) و بعضی از قدما؛ انقضاء زمان خیار متمم نقل و انتقال است؛ یعنی با «بعت و اشتریت» ملک حاصل نمی شود، با قبض و اقباض هم ملک حاصل نمی شود، با انقضای زمان خیار ملک حاصل می شود. باید بیع و شراع باشد، قبض و اقباض باشد؛ نظیر صرف و سلم، اگر خیاری هست زمان خیار منقضی شود تا اینکه ملک حاصل شود. اگر ملک حاصل نشد هرگونه تلفی به عهده مالک است. پس این سه فرض را باید از حریم بحث دور کنیم؛ اگر بیع خیاری نباشد یا خیار طرفینی باشد یا مبنای ما این باشد که در زمان خیار ملک حاصل نمی شود و مبیع به ملک بایع باقی است، ثمن به ملک مشتری باقی است که این داخل در این مسئله محل بحث نیست. اگر خیار بود، یک طرفه بود نه دو طرفه و فتوا هم این بود که در زمان خیار ملک حاصل می شود؛ یعنی مبیع ملک مشتری می شود، ثمن ملک بایع می شود، در چنین فضایی اگر مبیع در دست مشتری تلف شد _ براساس بعضی از نصوص _ به عهده بایع است.
ص: 3
محل بحث این است که بیع واقع شده، خیار هم یک طرفه است؛ مثلاً مشتری خیار دارد و در زمان خیار هم نقل و انتقال ملک حاصل می شود و مبیع هم در دست مشتری قرار گرفته است، چون اگر مبیع در دست مشتری قرار نگیرد و مشتری نرسد و تلف شود و به عهده بایع باشد این داخل در قاعده دیگر است که کاری به این قاعده ما ندارد و آن قاعده این است که«کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [5] آن قاعده قبلاً گذشت، اگر یک مبیعی «بعد العقد» و «قبل القبض» تلف شود «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، اما الآن که می گویند: «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این است که بیع واقع شده، قبض و اقباض شده، مشتری خیار دارد و مشتری این کالایی را که از بایع تحویل گرفته، این کالا در دست مشتری تلف شده، خسارت آن به عهده بایع است «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این قاعده است، پس صورت مسئله این است. برای این صورت مسئله چند تا برهان اقامه کردند؛ یک برهان روایی دارند، یک برهان اجماعی داریم که اجماع اقامه کردند، یک برهان قاعدی هم دارند که می گویند این مطابق با قاعده است؛ در اینکه آیا مطابق با قاعده هست یا نه باید بعداً بحث شود. در تمسک به اجماع باید تأمل کرد برای اینکه با داشتن چند روایت در مسئله که خود مجمعین هم به این نصوص استدلال کردند، احتمال اینکه یک اجماع تعبدی محض منعقد شده باشد بسیار ضعیف است؛ پس اجماعی که بتواند سند فقهی باشد در کار نیست عمده همین نصوص است؛ ما باید این نصوص را خوب بررسی کنیم ببینیم که یک چنین نصی سنداً و دلالتاً تام است یا نه؟ اگر تام بود در خصوص بیع است یاهمه عقود را شامل می شود؟ اگر در خصوص بیع بود اعم از بایع و مشتری است که اگر بایع خیار داشت و ثمن در دست اوتلف شد به عهده مشتری است که ثمن را تحویل داده، آیا این در خصوص بیع است یا نه؟ اگر در خصوص بیع است شامل بایع و مشتری هر دو می شود؛ یعنی همان طوری که مبیع در دست مشتری تلف شود به عهده بایع است ثمن هم اگر در دست بایع تلف شود به عهده مشتری است یا نه؟ یا عمومیت دارد و همه عقود را شامل می شود.
ص: 4
چند جهتی که باید محور بحث قرار بگیرد این است که اولاً این سندش چیست، ثانیاً این مطابق با قاعده است یا نه؟ ثالثاً این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است؟ ضمان ید است؟ شما می فرمایید: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هر کالایی که در زمان خیار تلف شود این به عهده کسی است که خیار ندارد؛ یعنی آن کسی که خیار ندارد ضامن است، این چه ضمانی است؟ ما دو ضمان در فقه بیشتر نداریم؛ یک ضمان ید است و یک ضمان معاوضه «کما تقدم مراراً».
ضمان معاوضه این است که آدم وقتی داد و ستدی کرده عوض را در قبال معوّض ضامن است و معوّض را در قبال عوض ضامن است این می شود ضمان معاوضه که مربوط به عقود است.
ضمان ید آن است که کسی مال مردم را تلف کند. براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» (1) [6] اگر کسی مال مردم را تلف کرده ضامن است، این ضمان را ضمان ید می گویند که اگر عین موجود است باید بپردازد، اگر عین موجود نیست آن عین مثلی بود باید مثل آن را بپردازد، قیمی بود باید قیمت آن را بپردازد. در ضمان ید سخن از مثل و قیمت است، در ضمان معاوضه سخن از مثل و قیمت نیست، بلکه سخن از عوض است، اگر یک فرشی را با یک قیمت خاصی خریدند دیگر بحث نمی کنند که این فرش مثلی است یا قیمی، باید بحث کنند که چقدر فروخت و چقدر خرید. اینکه شما می فرمایید اگر چیزی در ضمان خیار تلف شده است به عهده کسی است که خیار ندارد این بر عهده اوست؛ یعنی او ضامن است، این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان ید است که این مال کسی را تلف نکرده، او که تلف نکرده، بایع یک کالایی را به مشتری فروخت و سالماً تحویل او هم داد، پس بایع به ضمان «ید» آن تالف را ضامن نیست، به ضمان معاوضه هم ضامن نیست برای اینکه درست است که ثمن را گرفته؛ ولی در قبال ثمن این کالا را داده، تملیک هم کرده، حالا چرا مجدد ضامن باشد؟ شما هیچ راهی برای اثبات ضمان بایع ندارید. بایع کالایی را به مشتری فروخته صحیحاً و سالماً تحویل داده ثمن را هم گرفته، حالا او حق خیار دارد و می تواند پس دهد، اما حالا در زمان خیار این کالا در دست مشتری تلف شد، بایع که تلف نکرد تا به ضمان ید ضامن باشد، بایع که ثمن را که گرفته بدون معوّض ثمن را نگرفته در قبال این ثمن کالا را باید دهد که داد، حالا چرا باید ضامن باشد؟ اگر خوب بررسی شود معلوم می شود که به این زودی نمی شود گفت که این مطابق با قاعده است، بلکه مخالف با قاعده است؛ اگر مخالف قاعده بود نص تأمین می کند سمعاً و طاعة، تعبدیات کم نیست، تازه آن جا عقل می پرسد که شارع مقدس در مسائل عبادی احکامی دارد که من نمی فهمم، اما در مسائل معاملاتی راز این کار چیست؟ یک راه حلی فقه برایش پیدا می کند و می گوید که مال مردم تلف شده، مال زید تلف شده، عمرو ضامن باشد به چه مناسبت؟ عمرو اگر تلف کرده باشد براساس قاعده «ید» ضامن است، عمرو عوض آن را نداده باشد، براساس ضمان معاوضه ضامن است؛ اما عمرو این کالا را به زید فروخت، ثمن آن را هم گرفت و این کالا شده ملک طلق خریدار، حالا دست خریدار افتاد و شکست، بایع چرا ضامن باشد؟ ما یک چنین تعبد محض در معاملات نداریم، در عبادات فراوان داریم؛ فلان جا دو رکعت، نماز فلان جا سه رکعت نماز، فلان جا «جهر»، فلان جا «اخفات» می گوییم «لست ادری» این راز تعبد است و فراوان است، اما یک نمونه اش را ما در معاملات نداریم که شارع مقدس تعبد محض داشته باشد و بگوید مال زید که تلف شده شمای عمرو ضامن هستید یک چنین چیزی در اسلام سابقه ندارد. اگر آن بزرگوارانی که می گویند در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود این مطابق با قاعده است؛ برای اینکه کالایی که در زمان خیار بایع به فروشنده داد همچنان ملک بایع هست تا زمان خیار بگذرد، وقتی ملک بایع بود وقتی که افتاد و شکست بایع ضامن است؛ ولی اگر حرف مرحوم شیخ و امثال شیخ را نزدید و گفتید در زمان خیار ملکیت حاصل می شود بایع وقتی که چیزی را فروخت مشتری مالک او می شود و ملک طلق اوست که تسلیم هم شده، مال زید تلف شده عمرو ضامن شود این یعنی چه؟ این است که بر فرضی که تعبد داشته باشیم و نص خاص داشته باشیم چه اینکه داریم، یک راز فقهی هم در کنارش نهفته است که آن راز را دارند کشف می کنند که روی این نکته است که شارع مقدس می گوید تو ضامن هستی. یک نکته دیگری هم که باید این جا روشن شود این است که چون در متن قاعده این قاعده که منصوص نیست؛ قاعده منصوص؛ نظیر «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» (2) که این لفظ منصوص است یا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که این لفظ منصوص است، اما «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» (3) یک قاعده فقهی مصطاد از نصوص است این تعبیر که در روایات نشده است. این ضمان که فرمود: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این «زمن» خیار؛ یعنی چه؟ از این معلوم می شود خیار دو قسم است: یک خیار زمانی است و زمان دار است، یک خیار بی زمان، خیار زمان دار یا در متن دلیل او اخذ شده است، مثل خیار حیوان که در متن دلیل خیار حیوان آمده است که اگر کسی گوسفندی را خرید یا گوسفندی را فروخت آن «صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» (4) [9]این را خیار زمانی و «زمن» خیار می گویند. یک وقت است که نه شرط می کنند که من تا دو روز یا سه روز خیار داشته باشم این می شود «زمن الخیار»، یک وقت است که خیار متزمن و زمان مند نیست؛ ولی بالأخره زمان او را فرا می گیرد و باعث انقضای او می شود؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا». (5) «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» زمانی نیست؛ نظیر خیار حیوان که می فرماید «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» یا نظیر خیار شرط «شرط الخیار» که تا سه روز شرط کردند؛ این را فرمودند تا افتراق حاصل نشد این خیار هست، چون افتراق زمانی است این خیار متزمن می شود؛ یعنی زمان مند. پس اینکه در قاعده آمده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» یا خیار زمانی است؛ نظیر خیار حیوان که «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» منصوص است یا با شرط زمانی می شود مثل شرط دو روز یا شرط سه روز یا کمتر یا بیشتر خیاری می شود یا نه، زمان در متن خیار نیامده، لکن یک پیوستگی بین خیار و زمان هست؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» بالأخره این به زمان گِرِه خورده است.
ص: 5
فتحصّل که اگر خیار زمانی بود حالا یا ذاتاً به زمان گِرِه خورده یا از جهت دیگری به زمان وابسته بود؛ نظیر خیار مجلس، اگر این کالا در زمان خیار تلف شود به عهده کسی است که خیار ندارد، این صورت مسئله و محل بحث است. دلیل این صحیحه ابن سنان (1) است که در بحث خیار حیوان مبسوطاً گذشت باز هم ممکن است این جا هم آن روایت شریف را بخوانیم؛ صحیحه ابن سنان که سند آن صحیح و دلالتش تام است، پیامش این است که اگر کسی حیوانی را بفروشد و تحویل هم دهد و این حیوان در دست مشتری تلف شود _ این در متن سؤال سائل است _ امام(سلام الله علیه) فرمود که این به عهده بایع است تا سه روز. این تا سه روز کهمدت خیار حیوان است از این صحیحه ابن سنان استفاده می شود یک، و اینکه تلف در زمان خیار به عهده فروشنده است از این کاملاً استفاده می شود این دو، حالا باید ببینیم که این اختصاص به بایع دارد یا نه؟ اگر چنانچه حیوان ثمن قرار گرفت نه مثمن، کسی فرشی را فروخت و در قبال آن یک گوسفندی گرفت و این گوسفند را بایع در اختیار داشت و در ظرف این سه روز این گوسفند تلف شد «فهو من مال مشتری» باید باشد، می شود استفاده کرد یا نه؟ سند این «فی الجمله» تام است، دو روایت دیگر هم هست که مثل صحیحه ابن سنان نیست، باید آن دو روایت را بعد از اینکه صحیحه ابن سنان به خوبی بررسی شد آن دو روایت هم بررسی شود که ببینیم آن دو روایت پیام جدیدی دارند یا نه و سند آنها هم قابل تصحیح هست یا نه؟ اگر پیام جدیدی نداشت همین بود دیگر فحص زائد درباره سند وجهی ندارد بر فرض هم ما بحث کنیم که سند دارد مضمون این دو روایت هم همین صحیحه ابن سنان است و چیز دیگر نیست، اگر یک نکته زائدی داشت نیازمند به تصحیح سند است. درباره اجماع هم که اول به آن اشاره شد ما فارغیم برای اینکه با بودن صحیحه ای مثل صحیحه ابن سنان و بعضی از روایات دیگر این بسیار بعید است که اجماع تعبدی بر مسئله ضمان در زمان خیار منعقد شده باشد، پس به اجماع اعتبار نیست.
ص: 6
دو تا کار مهم در برنامه ما هست: یکی بررسی و ارزیابی حدود این صحیحه ابن سنان است و یکی اینکه مرحوم ابن ادریس و بعضی از فقهای دیگر می خواهند این کار را مطابق با قاعده جلوه دهند و می گویند این موافق با قاعده است، اگر موافق با قاعده بود چه خیار زمان مند باشد و چه زمان مند نباشد، چه درباره ثمن باشد و چه درباره مثمن باشد، چه درباره بیع باشد و چه درباره غیر بیع این می شود قاعده کلی که هر چیزی در زمان خیار تلف شد به عهده کسی است که خیار ندارد، اگر فرمایش ابن ادریس (1) و مرحوم شیخ (2) هم او را نقل کرده _ که اصرار دارد این مطابق با قاعده است _ مطابق با قاعده درآمد و برخی ها هم که قواعد فقهیه تنظیم کرده اند آنها هم این دلیل را نقل کردند، اگر این مطابق با قاعده باشد گسترش این سهل است؛ یعنی چه خیار زمان مند باشد و چه نباشد، چه مال بایع باشد و چه مال مشتری، چه درباره ثمن باشد و چه درباره مثمن، چه درباره بیع باشد و چه درباره غیر بیع. هر کالایی که در زمان خیار تلف شد ولو به صورت عقد مضاربه باشد، مضارعه باشد، مساقات باشد و مانند آن به عهده کسی است که «لا خیار له» است، پس بررسی صحیحه ابن سنان از یک سو و ارزیابی آن دو روایت منقول از سوی دیگر و نهایتاً از سوی سوم بررسی این قاعده ای که مرحوم ابن ادریس و دیگران نظر شریفشان این است که این مطلب موافق با قاعده است، آیا مطابق با قاعده است یا نه؟ که _ ان شاء الله _ در جلسه بعد مطرح می شود.
ص: 7
موضوع: مروری بر تحریر محل بحث در به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
فصل ششم از فصول مربوط به کتاب بیع درباره احکام خیار بحث می کند، بعضی از مطالب مربوط به فصل ششم در سال گذشته بیان شد و آنچه که در این نوبت مطرح است مسئله ای است که از او به قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» (1) تعبیر شده است. این مسئله پیام آن این است که اگر یک خرید و فروشی در آن خیار بود و طرفین خیار نداشتند، یک طرف خیار داشت و آن خیار هم خیار مشتری بود، این مبیع در زمان خیار تلف شد خسارت آن به عهده بایع است. برای تحریر صورت مسئله به این نتیجه رسیدیم که اگر یک بیعی خیاری نباشد یا خیار برای طرفین باشد یا قائل شدیم به اینکه این بیع خیاری هست و برای طرفین نیست و برای خصوص مشتری است؛ ولی قائل شدیم به اینکه بیع در زمان خیار مملّک نیست، انقضای زمان خیار متمّم مملّک بودن عقد است، پس در زمان خیار ملک حاصل نمی شود؛ اگر این حرف ها را زدیم از محل بحث بیرون است، چرا؟ برای اینکه اگر اصل این بیع خیاری نبود یا خیار برای طرفین بود دیگر نمی شود گفت «فهو ممن لا خیار له»، چون هر دو خیار داشتند یا اگر خصوص مشتری خیار داشت و مبنای ما این شد که عقد در زمان خیار ملکیت نمی آورد و مشتری مالک چیزی نشد، پس کالایی که در دست مشتری هست ملک بایع است، وقتی ملک بایع بود و تلف شد خسارت آن به عهده بایع است، اگر گفتیم در زمان خیار ملک حاصل نمی شود وارد محل بحث ما نخواهد بود.
ص: 8
مطلب چهارم این است که اگر این بیع خیاری بود، خیار هم یک طرفه بود، آن هم برای خصوص مشتری بود و آن هم مبنا بر این است که بیع در زمان خیار مملّک هست، ملکیت می آید و متوقف بر انقضای زمان خیار نیست، لکن این کالا قبل از قبض تلف شد نه «بعد القبض»، این مشمول یک قاعده دیگر است که در سال گذشته بحث شد که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [2]؛ هر کالایی بعد از تمام شدن ایجاب و قبول و قبل از قبض و اقباض در دست بایع بود و افتاد و شکست به عهده بایع است و مشتری ضامن نیست، پس این چهار صورت از محل بحث بیرون است و تا صوری که خارج از محل بحث است اخراج نشود حریم محل بحث مشخص نیست، پس موضوع بحث این است: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». این صورت مسئله ای که مرحوم شیخ و دیگران(رضوان الله علیهم) عنوان کردند حریم آن مشخص شد؛ یک: اگر بیع خیاری نباشد، دو: اگر خیار برای طرفین باشد، سه: اگر خیار برای مشتری بود؛ ولی گفتیم عقد در زمان خیار مملّک نیست، چهار: اگر گفتیم خیار مملّک هست؛ ولی این کالا قبل از قبض تلف شد نه «بعد القبض فی زمن الخیار» این صور چهارگانه یا خسارت آن به عهده بایع نیست، مثل سه صورت یا اگر خسارت آن به عهده بایع است به استناد قاعده دیگر است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، نه به استناد قاعده ای که فعلاً محل بحث است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». پس این اقسام چهارگانه از محل بحث بیرون است، آن گاه محل بحث می ماند جایی که بیع خیاری هست، خیار هم یک طرفه است؛ یعنی یکی از آنها که مشتری است خیار دارد، قبض و اقباض هم صورت پذیرفت و این کالا در دست مشتری تلف شد، این مشمول قاعده ای است که می گوید «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». این صورت مسئله بود،
ص: 9
تبیین محورهای چهارگانه بحث در مسئله
حالا خواسته هایمان چه هست؟ می خواهیم چه چیزی را ثابت کنیم و با چه می خواهیم ثابت کنیم؟ خواسته های ما این است که اولاً این خیار هست یا نه؟ یک، آیا این خیار مخصوص مثمن است یا ثمن را هم شامل می شود؟ آیا مخصوص مشتری است یا بایع را هم شامل می شود که اگر بایع خیار داشت نه مشتری و ثمن در دست بایع تلف شد آیا مشتری که خیار ندارد ضامن است یا نه؟ ثالثاً اینکه در متن عنوان فقهی آمده است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این متعلق به آن خیار زمان دار است یا خیاری که زمان دار نیست هم مشمول این است؟ خیاری که زمان دار باشد، مثل خیار حیوان که می گویند سه روز است یا زمان دار به این معنا نیست؛ ولی زمان در انقضای او سهمی دارد، مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [3]؛ در این «مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» خیار مجلس تحدید نشده به یک روز یا دو روز؛ ولی تحدید شده است به افتراق؛ یعنی تا زمانی که اینها افتراق حاصل نکردند خیار هست، در زمان افتراق خیار رخت برمی بندد، پس یک ارتباطی خیار مجلس با زمان دارد. برخی از خیارها هستند که نه در جوهره آنها زمان اخذ شده است مثل خیار حیوان که صریحاً حضرت فرمود تا سه روز خیار دارند، نه در پایان و پسوند او مسئله زمان است؛ نظیر خیار مجلس، بلکه یک خیاری است که اصلاً با زمان کار ندارد، مثل خیار غبن؛ خیار غبن و مانند آن کاری به زمان ندارد؛ زیرا نه خودش زمان مند است و نه اینکه به زمان تحدید شده است. اینکه شما در متن قاعده می بینید گفته شد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» آیا این مخصوص خیارهای زمان دار هست یا مطلق خیار را شامل می شود؟ پس یک بحث در این است که آیا این مخصوص مشتری است یا بایع را هم شامل می شود؟ در نتیجه بحث این است که آیا مخصوص مثمن است یا ثمن را شامل می شود؟
ص: 10
مطلب دیگری که باید ثابت شود این است که این مخصوص خیارهای زمان دار است یا مطلق است؟ مطلب سومی که باید ثابت شود اینکه گفته شد که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» _ آن کسی که خیار ندارد ضامن است _ این ضمان آن ضمان، معاوضه است یا ضمان ید است؟ یعنی باید عوض بپردازد یا باید مثل و قیمت؟ در بحث های قبل هم ملاحظه فرمودید که انسان اگر مال کسی را ضامن شد، این ضمان در اسلام به دو قسم منقسم است یا ضمان معاوضه است یا ضمان ید؛ ضمان معاوضه این است که با کسی معامله کرده، اگر معامله کرده، خرید و فروشی هست و کالایی به دست او آمد عوض او را باید بپردازد، چون قرار گذاشتند که با این مبلغ این کالا را بخرند، حالا که کالا را گرفته عوض این کالا را باید دهد، قلّ أو کثر که این می شود ضمان معاوضه. ضمان ید آن است که کسی مال مردم را تلف کند، برابر «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» (1) [4] «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (2) برابر این قواعد اگر کسی مال دیگری را تلف کرده ضامن است، چون معاوضه ای در کار نیست اینجا سخن از مثل و قیمت است، مال مردم را باید دهد. اگر عین مال موجود است که باید برگرداند و اگر عین مال موجود نیست، آن مال مثلی است باید مثل را برگرداند و قیمی است باید قیمت آن را برگرداند.
ص: 11
پرسش: ؟پاسخ: آن زمان که اصلاً در بعضی از خیارات دخیل نیست.
پرسش: ؟پاسخ: به نحو قضیه حینیه است، هر موجودی که در عالم طبیعت است یک زمانی دارد، اما در جریان خیار مجلس یا زمان خیار حیوان اصلاً زمان در آن تنیده شده، اما خیار غبن این چنین نیست. در خیار حیوان حضرت فرمود که «بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» که «بالصراحه» زمان قید اوست، مثل اینکه در مسافت این کار را می کنند، در ایام اعتکاف این کار را می کنند و می گویند سه روز باید باشد، کمتر نیست و مانند آن که این یک حدی است در محدوده آن خیار، یک وقت است که خود زمان در درون خیار اخذ نشده؛ ولی در بخش پایانی خیار دخیل است مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این جا زمان در خیار مجلس اخذ نشده که حضرت بفرماید که در خیار مجلس مثلاً یک روز یا دو روز خیار دارند، فرمود اینها خیار دارند تا افتراق، این تا افتراق به منزله پسوندی است که در پایان او دخیل است؛ به هر تقدیر اینها حریم مسئله است. پس آن چهار مطلب جداگانه در صورت مسئله دخیل است و این چهار مطلب هم جزء مطالبات ماست؛ یکی اینکه آیا «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مبیع خصوصیت دارد یا ثمن را هم شامل می شود؟ دوم اینکه فرمودند «فی زمن الخیار» خیار حتماً باید زمان مند باشد یا مطلق خیار است؟ سوم اینکه این ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ چهارم این است که ما می خواهیم بفهمیم این مطابق قاعده است یا نه؟
ص: 12
استنباط امور عام از فروع فقهی یک راهکار اجتهادی فقها
یکی از راه های اجتهاد این است که ما از یک مسئله فرعی به یک امر عام مراجعه کنیم. یکی از ابتکارات این بزرگان مخصوصاً مرحوم شیخ که این کتاب او اجتهادی است و مجتهد پرور است همین است که ایشان وقتی وارد یک فرعی شدند این را جستجو می کنند، اگر این تعبد محض بود به همان جا اکتفا می کنند، اگر برای توسعه راه داشت این فرع را پر و بال می دهند، آن حواشی زائد را حذف می کنند، متن حکم را درمی آورند وقتی متن حکم درآورده شد معلوم می شود این قاعده است و اختصاصی به این مورد ندارد، وقتی قاعده شد سیال می شود و اختصاصی به باب بیع ندارد؛ در جریان فضولی ایشان این کار را کردند، در خیلی از موارد این کار را کردند که قاعده فقهی شده است. قواعد فقهی مثل قواعد اصولی از درون فقه برخاست ما قبلاً قاعده فقهی نداشتیم، قاعده اصولی هم نداشتیم، بلکه قبلاً فقه داشتیم. در بحث های فقهی که حمران بن اعین می کند زرارة بن اعین می کند و مانند آن که از درون اینها یک سلسله قواعد فقهی درآمده از یک سو و یک سلسله قواعد اصولی استخراج شده از سوی دیگر، فقه گرچه وامدار قواعد فقهی است، گرچه وامدار قواعد اصولی است؛ ولی امّ قواعد فقهی و قواعد اصولی است. فقه بود که اصول را ساخت، فقه بود که قواعد فقهی را ساخت، وگرنه ما قواعد اصولی یا قواعد فقهی به آن صورت نداشتیم. یکی از ابتکارات این بزرگان که مخصوص عصر خودشان نیستند اعصار فراوانی را در زیر پرچم دارند همین است که اینها می توانند کاملاً بررسی کنند که آیا این فرع فقهی و یک مسئله فرعی است یا ظرفیت آن را دارد که ما از آن قاعده به دست بیاوریم.
ص: 13
نمونه هایی از استخراج قواعد از فروع فقهی
یک وقت است کسی سؤال می کند که من در نماز شک کردم چه کار کنم؟ حضرت فرمود اگر قبل از انقضای محل است که بیاور و بعد از انقضای محل است که لازم نیست برگردی و بجای آوری. همین را که بررسی کردند دو قاعده سنگین درآوردند که شک قبل از محل حکمش چیست؟ شک بعد از محل حکمش چیست؟ دیگر اختصاصی به نماز ندارد، در طواف هم همچنین است، در سعی هم همچنین است و مانند آن. این استنباط قواعد فقهی از درون یک فرع فقهی یک شیخ انصاری می طلبد که خوب بررسی کند که آیا این مطابق قاعده است یا مطابق قاعده نیست؟ آیا مخصوص به همین حد است و در همین جا باید این حرف را زد یا از آن می شود آن حواشی را حذف کرد و یک مطلب عام به دست آورد؟ بیع فضولی که الآن شما می گویید در اجاره فضولی هست، در مضاربه هست، در مساقات هست، در همه این عقود، عقد فضولی جای دارد، در آن عقد فضولی که ما قاعده کلی نداشتیم، یک نص عامی نداشتیم که مضارعه و مضاربه را هم شامل شود، این درباره بیع بود. این بزرگوار و سایر فقها(رضوان الله علیهم) استنباط کردند که آن قیود زائد را حذف کردند دیدند دخیل نیست، متن حکم را گرفتند و گفتند اختصاصی به بیع ندارد جریان عقد فضولی و جریان فضولی بودن، در مضارعه و مضاربه و اجاره و امثال ذلک هم هست.
ص: 14
پرسش: در همه جا جاری است؟
پاسخ: در هر جایی که دست یک فقیه نامی مثل شیخ انصاری(رضوان الله علیه) برسد همین را استنباط می کنند. الآن این دو روایتی که مرحوم صاحب وسائل نقل کرده این مربوط به قضاست که «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» (1) [6]این روایات را در باب قضا ذکر کردند، اما اجتهاد پروری که مجتهد می تواند بررسی کند، آن حدود زائد را حذف کند، متن حکم را دربیاورد و سیلان دهد این می شود اجتهاد که اختصاصی به باب قضا ندارد.
پرسش: در عبادات جاری نیست؟
پاسخ: اینکه تعبدی است؛ برای اینکه خود مرحوم شیخ و امثال شیخ فرمودند که این جا دخیل است و حکم بر خلاف قاعده است، چون بر خلاف قاعده است بر مورد نص باید اقتصار شود. اینکه گفته می شود «یقتصر فی خلاف القاعده علی مورد النص» (2) برای همین جهت است، اینها بررسی می کنند که این تعبد محض است و در تعبد محض جا برای سرایت نیست.
پرسش: «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» عکس این مسئله را متذکر می شود.
پاسخ: اینکه دو روایت را مرحوم صاحب وسائل در کتاب قضا ذکر کرده است؛ برای اینکه در حریم همان حکم قضایی حضرت این را فرمودند.
تحریر محل بحث و محورهای آن به بیان دیگر
آن امور هشت گانه ای که ذکر شده، چهار امر برای این بود که معلوم شود محل بحث کجاست، چهار امر مربوط به این است که ما الآن چه می خواهیم بگوییم و به دنبال چه هستیم. آن امور چهارگانه ای که مشخص کرده است که حریم بحث چیست این است که اگر یک بیعی اصلاً خیار نداشته باشد یک، یا خیار برای طرفین باشد دو، یا اگر خیاری هست و خیار برای مشتری است ما مبنایمان این باشد که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود سه، چهار: اگر مبنایمان هم این بود که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود ما این مبنا را پذیرفتیم که در زمان خیار ملکیت حاصل می شود؛ ولی این تلف قبل از قبض بود نه بعد از قبض، در این جا گرچه بایع ضامن است؛ ولی به استناد یک قاعده دیگر است که در سال گذشته مطرح شد که«کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این امور چهارگانه به منزله چهار حد صورت مسئله است که ما چه می خواهیم بگوییم. آن امور چهارگانه مطالبات ماست که ما به دنبال چه هستیم؟ ما به دنبال این هستیم یک: آیا این مخصوص به مشتری است؟ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی مبیع اگر تلف شد این است؛ ولی ثمن اگر تلف شد این طور نیست یا ثمن اگر تلف شد بایع طلبکار می شود و این به عهده مشتری است؟ این یک، که آیا مخصوص مبیع است یا ثمن را شامل می شود؟ آیا عوض و معوّض هر دو را شامل می شود؟ بایع و مشتری هر دو را شامل می شود یا نه؟ دوم اینکه این مخصوص به خیارهای زمان مند است یا مطلق خیار؟ سوم اینکه این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ چهارم اینکه می توانیم از این جا بیرون بیاییم یا این خلاف قاعده است و باید بر مورد نص اقتضا کنیم؟ ما طبق همان راهی که بزرگان طی کردند که هم مجتهد شویم هم مجتهد بپرورانیم باید فحص کنیم که این مخصوص به این مقام است یا موارد را شامل می شود؟ اگر تعبد محض بود مخصوص این مقام است، اگر بر خلاف قاعده بود مخصوص این مقام است، اگر بر وفاق قاعده بود اختصاص به این مقام ندارد، بلکه در اجاره همین طور است، در سایر عقود اسلامی هم این طور است که اگر در زمان خیار یک چیزی تلف شد «فهو ممن لا خیار له». پس مطالبات ما تاکنون چهار چیز است و چهار امر هم از حریم بحث بیرون است آن وقت صورت مسئله مشخص است که چه می خواهیم بگوییم.
ص: 15
بررسی ادله به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
در چنین فضایی برای اثبات این مطلب به چند دلیل تمسک کردند؛ یکی دلیل روایی و نصوص است که بخشی از این مربوط به خیار حیوان بود که خوانده شد و امروز به خواست خدا باید آن روایات را دوباره بخوانیم که آن مال سال گذشته بود و بخشی هم اصلاً دلالت آن مشکل است مثل تمسک به اجماع و بخشی از این ادله هم محل اختلاف است که آیا این تام است یا تام نیست. نصوص که دلیل اول است تام است _ حالا بعد می خوانیم ان شاء الله _ دلیل دومشان اجماع است، دلیل سومشان قاعده است. دلیل دوم که اجماع است همان طور که در بحث قبل اشاره شد این با مشکل جدی روبروست برای اینکه با داشتن روایت و صحیحه ای مثل صحیحه ابن سنان (1) که غالب فقها در فتاوایشان به صحیحه ابن سنان استدلال کردند، با بود یک چنین صحیحه ای احتمال دهیم که یک اجماع تعبدی منعقد شده باشد بسیار بعید است. پس اگر مظنه نباشد احتمال اینکه این اجماع مدرکی باشد هست، پس اجماعی در کار نیست. دلیل سومشان این است _ همان که فرمایش مرحوم ابن ادریس (2) را مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) (3) نقل کرده _ که این مطابق با قاعده است یعنی «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مطابق با قاعده است، چطور مطابق با قاعده است؟ برای اینکه آن کسی که خیار ندارد «استقر علیه البیع»، اینکه خیار دارد می تواند رد کند و بیع بر او مستقر نشد، او ملزم به وفا نیست می تواند رد کند تا این مقدارش کاملاً قابل نقد هست؛ برای اینکه درست است که می تواند رد کند؛ ولی ملک طلق اوست. در زمان خیار آن کسی که خیار دارد کالایی را که تهیه کرده مالک مطلق اوست، چون ملک اوست و تلف شد او باید خسارت بپردازد او ضامن است نه بیگانه. پس قاعده باید خوب تحلیل شود که این قاعده چیست؟ فرمایش مرحوم ابن ادریس چیست؟ تا کجا تام است؟ تا کجا ناتمام است؟ و مانند آن.
ص: 16
ادله روایی دال بر به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
عمده دلیل اول است که روایات باب است و این روایات را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در باب پنج از ابواب خیار نقل کرده است وسائل طبع آل البیت(علیهم السلام) جلد هجدهم صفحه چهارده به بعد، این باب، هشت روایت دارد که برخی ها ارتباطی به بحث ندارد؛ ولی برخی ها تام است.
صحیحه ابن سنان دال بر به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
روایت دوم این باب که صحیحه ابن سنان است که به آن استدلال کردند این است که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) (1) «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، اگر در سهل سخنی باشد که گفتند «و الکلام فی السهل سهلٌ»؛ ولی درباره احمد بن محمد دیگر سخنی نیست از این جهت از روایت ابن سنان به صحیحه ابن سنان تعبیر شده است. «عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ» این عبدالله بن سنان است؛ لذا مرحوم صاحب وسائل می فرماید که «یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ»، چون درباره محمد بن سنان متاسفانه یک نقدی دارند که آن نقد تام نیست؛ ولی بالأخره محمد بن سنان معروف بین اصحاب و نزد اصحاب به وثاقت و صحت پذیرفته نشده؛ لذا ایشان می فرماید: «یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ» _ متأسفانه حالا هر چه بود برای عبید و إماء هم خیار حیوان قائل بودند _ «یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ» این خریدار که یک گوسفندی را از فروشنده خرید، گفت من تا یک روز یا دو روز خیار داشته باشم و ببینم در این مدت این صحیح است یا صحیح نیست تا برگردانم که این خیار زمانی می شود «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ» این کالا که حالا یا عبد بود یا دابه که خیار حیوان بر آن هست، در این مدت خیار می میرد «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» یا نه بیمار می شود یک ضایعه ای در این پدید می آید «عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ» چه کسی ضامن است؟ آیا بایع ضامن است یا مشتری؟ این سؤال مخصوص است. «فَقَالَ(علیه السلام): عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» فرمود: این چون کالا حیوان است، چه شرط بکنند و چه شرط نکنند سه روز خیار دارد و خیار هم مال مشتری است، در ظرف این سه روز اگر این کالا و مبیع آسیب دید فروشنده ضامن است «فَقَالَ(علیه السلام): عَلَی الْبَائِعِ»؛ یعنی ضمان بر بایع است یک، «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» شما گفتید یک روز یا دو روز، در خیار حیوان سخن از یک روز یا دو روز نیست، بلکه سه روز است و مشتری تا سه روز خیار دارد، وقتی این سه روز منقضی شد «وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی»، «حَتَّی یَنْقَضِیَ» آن سه روز «و حتی» «یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» دیگر ملک طلق لازم او می شود. این صحیحه بعضی از خواسته های این قاعده را تأمین می کند؛ یعنی مبیع اگر در زمان خیار تلف شود به عهده فروشنده است، خیار غیر زمان مند را باید بحث شود که شامل می شود یا نه، اگر مشتری خیار نداشت و بایع خیار داشت و این حیوان ثمن قرار گرفته بود نه مثمن، آیا این هم همان حکم را دارد که مشتری ضامن است تا اینکه خیار بایع بگذرد و ملک متعلق به بایع شود یا نه این قاعده مخصوص جایی است که مشتری باید ضامن شود؟ آن دو مطلب دیگر که حالا این ضمان، ضمان معاوضه است یا ضمان ید و مطلب دیگر، آن جداگانه باید بحث شود.
ص: 17
بررسی سندی و دلالی صحیحه ابن سنان
این روایت که صحیحه است مرحوم کلینی نقل کرده، مرحوم صدوق همین را مرسلاً نقل کرده است، لکن در مرسله مرحوم صدوق این چنین آمده «لَا ضَمَانَ عَلَی الْمُبْتَاعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ». (1) فرق آنچه را که مرحوم کلینی نقل کرد و آنکه مرحوم صدوق نقل کرد این است: آنچه مرحوم کلینی نقل کرد بالصراحه فرمود که «عَلَی الْبَائِعِ»؛ یعنی ضمان به عهده بایع است نه مشتری «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی»، اما آنکه مرحوم صدوق نقل کرد این است که «لَا ضَمَانَ عَلَی الْمُبْتَاعِ»؛ یعنی مشتری ضامن نیست «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ» تا مدت سه روز نگذرد و مبیع مستقر برای مشتری نشود مشتری دیگر ضامن نیست. این غایت هم مفهوم دارد که بعد از سه روز اگر تلف شد به عهده مشتری است، پس سنداً این تام است.
پرسش: ؟پاسخ: بله، چون در بحث قبلی گذشت که در زمان خیار ملکیت می آید این «وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ»؛ یعنی «ملکاً لازما» نه اصل ملکیت و آن بزرگانی که می گفتند در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود _ مثل مرحوم شیخ _ به همین گونه از نصوص استدلال کردند و بعد دیدند این تام نیست خود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) که در بعضی از کتاب ها فتوا داده بود که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود از این فتوا عدول کرده، معروف بین اصحاب(رضوان الله علیهم) این است که در زمان خیار ملکیت می آید، منتها ملکیت غیر لازمه، چون خیار دارد می تواند فسخ کند.
ص: 18
سه روایت دیگر در به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
روایت سوم این باب همان است که مرحوم شیخ طوسی (1) به اسناد خودش از حسن بن محبوب مثل همین روایت کلینی نقل کرد، منتها با این تفاوت «إِلَّا أَنَّهُ قَالَ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی شَرَطَ الْبَائِعُ أَوْ لَمْ یَشْتَرِطْهُ» (2) فرمود که در جریان خیار حیوان چه فروشنده شرط کند و چه فروشنده شرط نکند بالأخره خریدار تا سه روز خیار دارد، در ظرف این سه روز اگر این تلف شد فروشنده ضامن است. روایت چهارم این باب که «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَبِی إِسْحَاقَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِی الْحَسَنِ الْفَارِسِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ زَیْدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ(علیهم الصلاة و علیهم السلام) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی عَبْداً بِشَرْطِ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَمَاتَ الْعَبْدُ فِی الشَّرْطِ قَالَ(علیه السلام) یُسْتَحْلَفُ بِاللَّهِ مَا رَضِیَهُ ثُمَّ هُوَ بَرِی ءٌ مِنَ الضَّمَانِ» (3) که این خیلی ارتباطی به مسئله ما ندارد، اما تا حدودی تناسب محل بحث دارد و آن این است که کسی یک عبدی را خرید، چون برای عبد هم خیار حیوان قائلند و در ظرف این سه روز تلف شد، حضرت فرمود که چون در زمان خیار بود وقتی تلف شد به عهده فروشنده است، مگر اینکه او خیار را ساقط کرده باشد با رضای به بقای معامله. اگر مشتری همان طور که حدوثاً به معامله رضایت داد و معامله صحیحاً منعقد شد، بقائاً هم به این معامله رضایت دهد «رضایة الملزمه» که خیار ساقط شود، اگر خیار ساقط شد پس این تلف «فی زمن الخیار نبود»، چون «فی زمن الخیار» نبود خود مشتری ضامن است، اما اگر او راضی به بقای معامله نبود _ رضای الزامی _ و این زمان، زمان خیار بود و در زمان خیار این عبد تلف شد به عهده فروشنده است؛ لذا حضرت فرمود او باید سوگند یاد کند که راضی به این در مقام بقا نبود که خیار او ساقط شده باشد، چون خیار ساقط نشد پس تلف در زمان خیار است، چون تلف در زمان خیار است به عهده فروشنده است. «قال یُسْتَحْلَفُ» او را سوگند می دهند به «الله» که «مَا رَضِیَهُ» من راضی به این کار نبودم «ثُمَّ هُوَ بَرِی ءٌ مِنَ الضَّمَانِ» ضمان به عهده فروشنده است، این خیلی ارتباط تنگاتنگ با مسئله ما ندارد.
ص: 19
روایت پنجم این باب که آخرین روایت است همین است مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ» که مرسله است، روی این روایت اخیر تکیه نمی کنند برای ارسال آن، « عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: إِنْ حَدَثَ بِالْحَیَوَانِ قَبْلَ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» (1) اگر در خرید و فروش حیوان، قبل از گذشت سه روز این حیوان آسیب دید تمام این خسارت ها به عهده فروشنده است؛ معلوم می شود که هر آسیبی که روی کالای خریداری شده در زمان خیار واقع شود خسارت این به عهده فروشنده است.
صحیحه ابن سنان مهم ترین دلیل روایی مسئله
در بین این روایات چهارگانه ای که خوانده شده روایت چهارم این باب که خیلی ارتباط به بحث نداشت، روایت دوم و سوم و پنجم این باب که محل بحث مربوط است تنها روایتی که می تواند محور بحث قرار بگیرد همان روایت صحیحه ابن سنان است. اینکه می بینید مرحوم شیخ به صحیحه ابن سنان بسنده می کند برای اینکه روایت سوم و پنجم این باب خیلی مشکل را حل نمی کند بر فرض مشکل سندی نداشته باشد و جهات دیگر آن تأمین باشد حداکثر برسد به صحیحه ابن سنان؛ پس محور اصلی بحث صحیحه ابن سنان است و صحیحه ابن سنان هم می گوید که در زمان خیار اگر کالا تلف شود بایع ضامن است. حالا باید بحث کرد که «فی زمن الخیار» خصوص خیار زمان مند است یا مطلق خیار است؟ این مخصوص ضمان بایع است یا مشتری را هم شامل می شود؟ این کار مطابق با قاعده است یا مطابق با قاعده نیست؟ این ضمان، ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ این چهار مطلب جزء مطالبات ماست که از این باید به دست آوریم و یکی پس از دیگری _ ان شاء الله _ باید حل شود.
ص: 20
موضوع: بررسی مطابق قاعده بودن ضمان بایع در تلف زمان خیار
ص: 21
یکی از مسائل فصل ششم این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود، ضمان او به عهده کسی است که خیار ندارد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» (1) [1]؛ به حسب ظاهر این مطلب مطابق با قاعده نیست، زیرا اگر گفتیم بیع مملّک هست و ملکیت با تمامیت عقد حاصل می شود، منتها ملکیت جائزه؛ قاعده این است که اگر مال کسی تلف شد، خود آن مالک ضامن است و خسارت به عهده مالک است. مال کسی تلف شود و خسارت آن به عهده دیگری باشد این خلاف قاعده است. پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این به حسب ظاهر مطابق با قاعده نیست؛ ولی بعضی از بزرگان این فتوا را مطابق با قاعده دارند تنظیم می کنند.
مروری بر تحریر محل بحث و مطالبات آن در مسئله
برای اینکه خوب حدود مسئله روشن شود چهار امر در ناحیه تحریر محل بحث ذکر شد و سه چهار امر هم جزء مطالبات بود؛ آن امور چهارگانه که در تحریر محل بحث دخیل بود این بود که این قاعده در جایی است که خیار باشد یک، مال «احد الطرفین» باشد دو، قبض و اقباض صورت گرفته باشد سه، پس اگر بیعی خیاری نباشد یک، یا اگر خیار هست مال طرفین باشد دو، سوم اینکه اگر خیار هست فتوا این بود که بیع و عقد در زمان خیار مملّک نیست و ملکیت نمی آورد و اگر ملکیت نیاورد، هر کس ضامن مال خودش است؛ ولی باید ملکیت بیاورد که اگر ملکیت نیاورد از محل بحث بیرون است و چهارم اینکه اگر این تلف قبل از قبض بود گرچه بایع ضامن است؛ ولی باز از حریم بحث بیرون است داخل در قاعده دیگر است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (2) [2]، پس این چهار صورت؛ یعنی صورتی که اصلاً خیار نباشد یا خیار برای طرفین باشد یا ما قائل باشیم به اینکه عقد در زمان خیار مملّک نیست یا تلف قبل از قبض باشد، این چهار صورت از بحث بیرون است. مطالبات ما هم این بود که ببینیم آیا این مخصوص مبیع و بایع است یا ثمن و مشتری را هم شامل می شود که اگر ثمن در دست بایع تلف شد و مشتری خیار داشت این تلف به عهده کیست؟ مطلوب دوم: آیا این خیار که در نص واقع شد و زمان باید داشته باشد، خیار غیر زمانی مثل غبن، عیب و مانند آن را شامل می شود یا نه؟ خیار زمانی هم دو قسم بود؛ یک وقت است خود خیار زمان مند است، مثل خیار حیوان که «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» (3) [3]است یا پسوند و پیشوندی دارد که او را زمانی می کند مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (4) وگرنه خیار غبن و مانند آن اصلاً به هیچ وجه زمانی نیستند. این قاعده که می گوید «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» خیارهایی که زمان دار نیستند و غیر زمانی هستند را شامل می شود یا نه؟ سوم این است که این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ مطلوب چهارم ما که در ردیف این مطلوب های سه گانه نیست این است که سند این حرف چیست؟ اگر نص است باید برابر نص عمل شود، اگر اجماع است، چون اجماع دلیل لبّی است باید قدر متیقن اخذ شود و اگر قاعده است باید مطابق با قاعده عمل شود، اما آن قاعده در این جا بر خلاف است؛ ترسیم اینکه این قاعده بر خلاف است روشن شود تا بعد ببینیم فرمایش مرحوم ابن ادریس چیست.
ص: 22
دلیل بر خلاف قاعده بودن ضمان بایع در تلف
این ضمان بر خلاف قاعده است، چرا؟ برای اینکه اگر ما پذیرفتیم که عقد مملّک است و پذیرفتیم که در زمان خیار ملکیت می آید، منتها «ملکیة المتزلزله» نه اینکه ملکیت نیاید، اگر پذیرفتیم بایع ثمن را مالک می شود و مشتری مثمن را مالک می شود ولو خیار داشته باشد _ هر دو یا «احدهما» _ براساس این پذیرش که مشتری مالک مبیع می شود و فروشنده مالک ثمن می شود، اگر هرکدام از این عوضین تلف شدند مالک او ضامن است، نه اینکه اگر مبیع تلف شد بایع ضامن باشد و ثمن تلف شد مشتری ضامن باشد، چون از ملک او منتقل شد، مبیع از ملک بایع منتقل شد به ملک مشتری و ثمن از ملک مشتری به ملک بایع منتقل شد. اگر ثمن در دست بایع تلف شد مال خود بایع تلف شده است و اگر مثمن در دست مشتری تلف شد مال خود مشتری تلف شده است. این مبیع در دست مشتری تلف شود با اینکه مشتری مالک او شد با این حال بگوییم بایع ضامن است این خلاف قاعده است.
مخالف قواعد عامه فقه بودن نصوص دال بر ضمان بایع
اگر خلاف قاعده شد ما دو مرحله را باید طی کنیم؛ یکی اینکه بر خلاف قاعده بالأخره دلیل می خواهد و دیگر اینکه دلیل که صحیحه ابن سنان (1) است اگر یک امر تعبدی را ثابت کند، بله بفرماید که خیار حیوان سه روز است و آدم کاملاً قبول می کند، اما اگر روایتی یک مطلبی را ثابت کند که بر خلاف قواعد عامه همان روایات است؛ مثل اینکه روایت بگوید که مال زید اگر تلف شد عمرو ضامن است که این را یا حتماً باید توجیه کنیم یا اگر نفهمیدیم می گوییم علم آن را به اهل خود واگذار می کنیم؛ ولی این طور نیست که به آن عمل کنیم، این چنین نیست که اگر یک روایتی مخالف با قواعد مسلم فقه بود ما به آن عمل کنیم بگوییم چون روایت است تعبدی است. در عبادات از این تعبدیات ما فراوان داریم گفتند شک قبل از محل اگر شد اعتنا کن می گوییم چشم، شک بعد از محل شد اعتنا نکن چشم، رازش برای ما معلوم نیست حالا ممکن است یک سلسله اعتباراتی او را تأیید کند، اما در بحث معاملات ما یک چنین تعبدی نداشتیم و نخواهیم داشت که اگر مال زید تلف شد عمرو ضامن است، به چه مناسبت؟ یا بگویید که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود که این را نمی گویند، زیرا معروف بین اصحاب این نیست یا اگر در زمان خیار ملکیت حاصل می شود ملک بایع منتقل شد به مشتری و مشتری مالک مسلم مبیع شد، حالا این مبیع افتاد و شکست به چه دلیل بایع ضامن باشد؟ نمی شود گفت که این خلاف قاعده است و بر مورد نص اقتصار کنیم؛ لذا به هر وسیله ای هست باید این را توجیه کنیم که مرحوم شیخ دارد توجیه می کند.
ص: 23
توجیه عقلی نصوص دال بر ضمان به انفساخ بیع قبل از تلف
حالا می رسیم به توجیه مسئله. نفوذ عقل، حجیت عقل و اعتبار عقل در لابه لای فقه این جاها روشن می شود؛ نظیر بحثی که در سال قبل داشتیم.
الف: انفساخ آناما در بیع خیاری و فروش مجدد آن شاهد بر مدّعا
در سال قبل این نمونه را ملاحظه فرمودید که گفتند اگر کالایی را کسی فروخت و خیار داشت یا یک فرشی را به زید فروخت و خیار داشت می توانست فسخ کند، این دو گونه است؛ یک وقتی می گوید «فسخت» این فسخ قولی است، یک وقت می رود فرش را از مغازه او تحویل می گیرد، این فسخ فعلی است که اینها درست است، اما یک وقتی نه فسخ فعلی دارد و نه فسخ قولی دارد، این فرشی را که به زید فروخته در حالی که زید مالک است، منتها فرش فروش خیار دارد، همین فرش را به عمرو می فروشد و می گوید «بعتک»، که این جا می گویند صحیح است. اگر این جا صحیح است، شما اول فسخ کن، مال را بگیر، مالک شو و براساس «لا بیع الا فی ملکٍ» (1) این فرش را به دیگری بفروش، فسخ نکردی _ نه فسخ فعلی نه فسخ قولی _ با همین «بعت» می خواهی فسخ کنی آن جا را می گویند صحیح است، لکن می گویند «آناما»ی «قبل البیع» منفسخ می شود و این فرش به ملک مالک برمی گردد بعد به مشتری دیگر فروخته می شود، چرا؟ «جمعاً بین الادله» چه کسی یک چنین نظری می دهد؟ عقل، وگرنه ما یک آیه یا روایتی داشته باشیم که «آناما»ی «قبل البیع ثانی» این معامله قبلی فسخ می شود که نداریم. این انفساخ «آناما» فتوای عقل است که در درون این روایات خودش را نشان می دهد و می گوید ممکن نیست که شارع مقدس بگوید مال مردم را بفروش، شما که این فرش را به دیگری فروختی، حق فسخ هم داری و می توانی «قولاً أو فعلاً» فسخ کنی؛ اول بگو «فسخت» بعد بگو «بعت»، اول برو بگیر بعد بفروش، نه فسخ قولی و نه فسخ فعلی، همین فرشی که به دیگری فروختی و ملک طلق دیگری است به شخص ثالث می گوید «بعت»، این را می گویند صحیح است، لکن می گویند ما کشف می کنیم که «آناما»ی «قبل البیع الثانی» این معامله منفسخ شده است. از کجا کشف می کنیم؟ «بالعقل» کشف می کنیم. چرا «بالعقل» کشف می کنیم؟ برای اینکه شارع بیع فضولی را صریحاً امضا نکرده که بگوید مال مردم را بفروش معامله صحیح است، با اینکه خودش فرمود: «لا بیع الا فی ملکٍ». شارعی که فتوایش این است «لا بیع الا فی ملک»؛ یعنی مال مردم را بفروش و صحیح است؟ یا نه «آناما»ی «قبل البیع الثانی» آن معامله قبلی فسخ می شود و این مال متعلق به شما می شود بعد می فروشی؟
ص: 24
ب: انفساخ آناما در بیع وقف شاهد دیگر در مسئله
در وقف هم همین طور است؛ در وقف گفتند حیثیت وقف «انه لا یباع و لا یوهب» (1) است وقف این است، چون ملک طلق نیست، بلکه ملک مقیّد است و پای آن بند است؛ حالا اگر این وقف طبق مصالح عامه بیع آن جایز شد، همین مالی که وقف است متولّی چون حق دارد می گوید «بعت»؛ این «بعت»؛ یعنی وقف را «بما انه وقفٌ» مال غیر طلق را «بما انه غیر طلقٍ» این را داری می فروشی؟ مبیع که باید مطلق باشد، یکی از شرایط صحت عقد این است که «معقود علیه» طلق باشد، وقف هم «حیثیته انه لا یباع و لا یوهب» است، شما چطور وقف را می فروشید؟ این بزرگان گفتند که «آناما»ی «قبل البیع» این از وقفیت به در می آید، از مقیّد بودن خارج می شود، پای آن بسته بود باز می شود و می شود طلق، حالا که ملک طلق شد این شخص می گوید «بعت» این را عقل «جمعاً بین الادله» می گوید وگرنه ما یک چنین دلیلی که نداریم.
ملکیت متزلزل مشتری و انفساخ قبل از تلف دال بر ضمان بایع
این نکته ای که مرحوم شیخ (2) دارد حتماً ببینید که چرا مرحوم شیخ وادار می شود بگوید که «انفساخ قبل البیع» است. این تعبیر که حتماً انفساخ است و بعد ضمان به عهده بایع می آید این را شیخ برای چه می گوید؟ در همین بحث مرحوم شیخ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این را می خواهد مطابق قاعده درست کند (3) می گوید مبیع را بایع فروخت، مشتری مالک شد و ملک طلق مشتری شد؛ منتها ملکیت متزلزله است، خیار هم مال مشتری است، حالا اگر این مبیع در دست مشتری تلف شد، چرا بایع باید ضامن باشد؟ با اینکه بایع فروخت، وقتی که ضامن هست آن پول را هم باید برگرداند؛ اگر ضمان، ضمان معاوضی باشد آن پول را باید برگرداند؛ اگر ضمان، ضمان «ید» باشد مثلی است مثل و قیمی است قیمت را باید بپردازد، بالأخره بایع باید این خسارت را بپردازد. بایع یک کالایی را فروخته به مشتری این مشتری خیار داشت یا فرشی را به او فروخته و گفته در ظرف دو روز شما خیار دارید، اتفاقاً یک آتش سوزی در مغازه شد و این فرش سوخت، بایع ضامن این فرش است؟ فرش که مال مشتری بود، بایع هم که پول خود را گرفته، چرا این فرش مشتری را بایع ضامن باشد؟ شما می گویید نص داریم، نص؛ یعنی می آید برخلاف قواعد عامه پذیرفته شده در فقه اسلامی حکم می کند؟ بله، نص در تعبدیات فراوان داریم، مثل اینکه می گوید خیار حیوان سه روز است که می گوییم چشم، در خیار مجلس داریم می گوییم چشم، اینها تعبدیاتی است که شارع گفته؛ ولی برخلاف هیچ قاعده ای نیست، اما این جا می فرماید مال مشتری که تلف شده است ملک طلق مشتری است بایع ضامن است، بایع برای چه ضامن است؟ اگر ضمان، ضمان معاوضی باشد بایع که فرش از دست داد، پول را هم باید برگرداند و اگر ضمان، ضمان «ید» باشد آن فرش اگر مثلی است مثل و قیمی است باید قیمت آن را بپردازد، چرا؟ می گویند ما کشف می کنیم که این معامله «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می شود یک، فرش برمی گردد ملک فروشنده می شود و ثمن برمی گردد ملک مشتری می شود دو، این فرش در ملک فروشنده می سوزد و از بین می رود سه، آن وقت می شود مطابق با قاعده، آن وقت ضمان هم ضمان معاوضی است نه ضمان «ید» تا این جا درست است، ما این را مطابق با قاعده کردیم؛ ولی روایت همین را می خواهد بگوید یا نه؟
ص: 25
علت اصرار محقق انصاری در مطابق با قاعده نمودن روایت ضمان بایع
شما چرا اصرار دارید که این را مطابق با قاعده کنید؟ می گویند ما یک مطلبی که از یک روایت استفاده شود مخالف با قواعد عامه فقهی باشد را نمی توانیم بپذیریم. هرگز روایت نمی تواند بگوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، مگر یک راه حلی پیدا کنیم که بگوید این مال برای عمرو است و بعد او ضامن است. این انفساخ «قبل التلف»ی که مرحوم شیخ در مکاسب دارد برای ارجاع این مطلب غیر معقول به معقول است، وگرنه برای چه ضامن است؟ نص که به وضوح دلالت دارد، شما چرا این تأمل و دقت عقلی را دارید اعمال می کنید؟ می گویند نص دو حرف دارد: یک وقت است می گوید خیار حیوان مدتش سه روز است، بله این تعبد است و ما قبول می کنیم یا خیار مجلس هست ما این را قبول می کنیم، اما نص بیاید یک مطلبی بگوید که مخالف با قواعد پذیرفته شده فقه باشد این نیست مگر اینکه توجیه شود.
پرسش: این از آثار ملکیت متزلزل می باشد؟
عدم تأثیر متزلزل بودن ملکیت در ضمان
پاسخ: ملکیت متزلزل و غیر متزلزل هیچ فرقی ندارند. ملکیت متزلزل مادامی که فسخ نشده جمیع آثار ملکیت را دارد، به دلیل اینکه همین شخص می تواند وقف کند، بفروشد، هبه کند، صله دهد، همه این کارها صحیح است.
پرسش: متزلزل است؟
پاسخ: متزلزل است؛ یعنی «ذو الخیار» می تواند از دستش بگیرد، اما مادامی که نگرفت چه؟ مادامی که نگرفت جمیع احکام ملک بر آن بار است و این می تواند بفروشد، می تواند وقف کند، می تواند به کسی هبه کند، همه آثار ملکیت بر آن بار است، اگر این شخصی که خرید «من علیه الخیار» است و می تواند به دیگری بفروشد یا وقف کند یا هبه کند معلوم می شود که جمیع آثار ملکیت بر او بار است، اگر این فروخت که نمی گویند این معامله فضولی است، بلکه می گوید مال خودش را فروخته است، اگر آثار فضولیت و امثال فضولیت بر او بار نیست معلوم می شود ملک طلق اوست.
ص: 26
پرسش: پس خیار مجلس بر خلاف قاعده است؟
پاسخ: این مخالف قاعده نیست به دلیل اینکه خود آنها می توانند شرط کنند، اگر بایع و مشتری می توانند شرط بکنند بگویند ما دو روز یا سه روز خیار داریم معلوم می شود که ملکیت با تزلزل هم هماهنگ است، اگر خودشان می توانند قرار بگذارند که ما دو روز یا سه روز خیار داشته باشیم شارع مقدس هم می تواند همچنین کاری کند. جعل خیار با ملکیت مخالف نیست؛ اما اگر ملک زید شد و تلف شد عمرو ضامن شود این خلاف است. یک وقت است کسی فتوای او این است که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود که این را مرحوم شیخ و امثال شیخ یک مقدار گفتند و بعد از این نظر اعراض کردند. قول معروف و رسمی فقهای ما(رضوان الله علیهم) این است که بیع در زمان خیار مملّک هست و این کالا ملک می شود، حالا که کالا ملک می شود چرا وقتی که ملک مشتری شد از دست مشتری افتاد و شکست بایع ضامن باشد؟
پرسش: ..؟پاسخ: چرا؟ بایع چرا باید ثمن را پس دهد؟ اگر ضمان، ضمان معاوضه است که ظاهر این است معنای آن این است که وقتی این فروشنده فرش را به خریدار فروخت، اگر در خانه خریدار این فرش سوخت پول را پس می دهد، چرا؟
پرسش: از لوازم خیار است؟
لوازم خیار این نیست که عوض و معوّض را هر دو یک نفر ببرد، معنای خیار این است که «ذو الخیار» بتواند معامله را به هم بزند، نه معنای آن این است که _ عوض و معوّض _ هر دو را به یک نفر دهند.
ص: 27
مطابق با قاعده بودن ضمان بایع با تلف شدن ثمن در دست او
بعضی از صور است که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (1) به آن تنبه پیدا کرده که آن صور قابل قبول است و مطابق با قاعده هم هست و از بحث هم بیرون است و آن این است که اگر در یک داد و ستدی _ مثالی که گفته شد _ اگر خود مشتری خیار داشت و ما قائل بودیم به اینکه در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود که هیچ، چون در زمان خیار ملکیت نیامده، پس آن مالک اصلی ضامن است؛ یک وقت است که مشتری خیار دارد و بایع خیار ندارد، این ثمن در دست بایع تلف شد بایع «ذو الخیار» نیست، این ثمن در دست اوست «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (2) بایع خیار ندارد، ثمن در دست او تلف شد، او هم باید ضامن باشد و مطابق با قاعده هم هست؛ برای اینکه این فرش فروش، فرش را فروخته، ثمن را گرفته، مالک ثمن شد، منتها خریدار خیار دارد؛ این ثمن در دست فروشنده قرار گرفت ملک طلق او هست تلف شد و خسارت آن به عهده خود اوست، این مطابق با قاعده است.
مطابق با قاعده بودن ضمان مشتری با تلف مبیع در دست او
همچنین اگر مبیع به دست مشتری بیاید و مشتری خیار نداشته باشد بایع خیار داشته باشد، در این مواردی که مثال زده شد مشتری خیار داشته بود، اما حالا اگر مشتری خیار نداشته باشد بایع خیار داشته باشد؛ این مبیع در دست مشتری که مالک شد تلف شد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» بایع خیار داشت مشتری خیار نداشت، این مبیع در دست مشتری تلف شد، خسارت آن هم به عهده مشتری است، این هم مطابق با قاعده است، چرا؟ برای اینکه مشتری مالک این مبیع است، ملک او در دست او تلف شد و خسارت به عهده خود اوست. این گونه از موارد مطابق با قاعده است، پس معلوم می شود که آن جایی که مبیع تلف می شود و بایع ضامن هست یا ثمن تلف می شود و مشتری ضامن هست مطابق با قاعده نیست، چون مطابق با قاعده نیست باید راه حل پیدا کرد.
ص: 28
توجیه ابن ادریس حلّی(ره) در مطابق با قاعده نمودن ضمان بایع
یک بیانی را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) از ابن ادریس نقل می کنند مستحضرید که ابن ادریس هم مثل سایر فقها(رضوان الله علیه) در این فتوا سهیم است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و ابن ادریس هم از آن بزرگوارانی است که به خبر واحد عمل نمی کند سند او هم صحیحه ابن سنان و امثال ذلک نیست، چون او یک تعبیر تندی درباره عمل به خبر واحد دارد که آن تعبیر در همان اوایل جلد اول سرائر (1) بود که یک وقتی آن تعبیر را هم آوردیم خواندیم که یک تعبیر تندی است، ایشان هم به خبر واحد عمل نمی کنند. ایشان هم نظر شریفشان این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود به عهده بایع است، این راه حل دارد برایش پیدا می کند که این را می خواهد آن را عقلی و قانونی کند. عبارتی که برای ابن ادریس است مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در مکاسب (2) نقل کرده است در جلد دوم سرائر صفحه 277 به این صورت آمده فرمود که: «فکل من کان له الخیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار» اگر خرید و فروشی شد، نقل و انتقالی شد، قبض و اقباضی شد و «احد العوضین» تلف شد، خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد «فکل من کان له الخیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له الخیار لأنه قد استقر العقد علیه». می گوید: «من علیه الخیار» عقد بر او مستقر شد، ملک لازم است و حق فسخ ندارد «لأنه قد استقر العقد علیه و لزم» عقد نسبت به او لازم است و مستقر شد «و الذی له الخیار ما استقر علیه العقد» آن کسی که «علیه الخیار» است عقد بر او مستقر نیست، چون عقد بر او مستقر نیست او می تواند به هم بزند، «والذی له الخیار ما استقر علیه العقد و لا لزمه فان کان الخیار للبایع دون المشتری و کان المتاع قد قبضه المشتری»؛ اگر خیار مال بایع بود، مشتری خیار نداشت و متاع را هم مشتری قبض کرد _ وگرنه داخل در آن قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (3) [14] می شد که قاعده دیگر است _ «و کان المتاع قد قبضه المشتری و هلک فی یده»؛ یعنی این مبیع در دست مشتری از بین رفت «کان هلاکه من مال المشتری دون البایع» _ این همان فرعی است مرحوم آقا سید محمد کاظم (4) می گوید مطابق با قاعده است و از بحث بیرون است _ «هلاکه من مال المشتری دون البایع لأن العقد استقر علیه و لزم من جهده».
ص: 29
ناتمامی توجیه و مثال ابن ادریس حلّی(ره) در اثبات مدّعا
جناب ابن ادریس! شما می خواهید یک امر خلاف قاعده ای را قاعده ای کنید، بعد یک مطلبی که مطابق با قاعده است او را ذکر می کنید، این یعنی چه؟ «فهاهنا امران» یک امری که محل بحث است این است که یک مبیعی است فروخته شده، بایع خیار ندارد، مشتری خیار دارد و این مبیع در دست مشتری تلف شد، شما می گویید بایع ضامن است، این خلاف قاعده است، چرا؟ برای اینکه یک وقتی می گویید بیع در زمان خیار مملّک نیست که برخی ها گفتند شما که از آنها نیستید، اگر هم آن باشد از بحث بیرون است؛ شما که می گویید بیع مملّک هست، وقتی بیع مملّک شد این کالا ملک طلق مشتری شد و در دست مشتری تلف شد، چرا بایع ضامن باشد؟ شما می خواهید این مطلب که مخالف قاعده است با یک مطلب دیگری که مطابق با قاعده است یکسان حل کنید؛ آن مطلب دیگر این است که اگر کالایی را بخرند، بایع تحویل دهد، مشتری تحویل بگیرد، مشتری هم خیار نداشته باشد و بایع خیار داشته باشد، این کالا در دست مشتری که تلف شد مشتری ضامن است. بله، مشتری ضامن است و مطابق با قاعده است، چون ملک، ملک مشتری است و در دست او تلف شد او هم باید ضامن باشد. این امری که مسلماً مطابق با قاعده است با آن امری که مسلماً مخالف با قاعده است، اینها را چرا کنار هم ذکر کردید؟ بالأخره یا به خبر واحد عمل کنید که چنین نیستید یا باید عقلی حرف بزنید اینکه معقول نیست، این دومی را برای چه ذکر کردید؟ اگر یک کالایی خریده شده در دست مشتری هست و مشتری خیار ندارد و بایع خیار دارد، می گویید: کما اینکه این جا این طور است؟ این جا مطابق با قاعده است مشتری مالک است ملک طلق دارد کالای او در دست او تلف شد، خسارت آن به عهده خودش است، اما اگر مشتری خیار داشت و بایع خیار نداشت، در همین فرض که شما می گویید بایع ضامن است او خلاف قاعده است او را چرا با این کنار هم قرار دادید؟ بایع چرا ضامن باشد؟ می گویید «لأن العقد قد استقر علیه»؛ «استقر علیه»؛ یعنی ملک بر او لازم است، بله لازم است؛ او حق فسخ ندارد، بله حق فسخ ندارد؛ مشتری حق فسخ دارد، بله حق فسخ دارد، اما بالأخره که ملک اوست؛ هر ملکی که تلف شد به عهده مالک است. شما آن مطلب اساسی را حل کنید، آن مطلب اساسی با چه حل می شود؟ شما که به خبر واحد عمل نمی کنید یا آن راه حلی که مرحوم شیخ گفته که ما کشف می کنیم به انفساخ «آناما»ی «قبل العقد» او را طی کنید که بالأخره این حرف را معقول کنید، یک حرفی باشد که قابل عرضه باشد؛ یعنی شما الآن فتوا می دهید به اینکه مال زید که تلف شد عمرو ضامن است و هیچ راهی هم برای توجیه این حرف ندارید؛ حرفی هم هست بر خلاف قاعده و بر خلاف عقل، آن مواردی را که عقل نمی فهمد می گوید «سمعاً و طاعه»، عقل می گوید من چه می دانم که خیار مجلس هست یا نه، خیار حیوان سه روز باشد یا نه، ثبوت و عدم ثبوتش برای من یکسان است و هر چه که شارع گفت من می پذیرم، اما این جا شارع مقدس فرمود هر کسی مالک مال خودش است، هیچ کسی وزر دیگری را به عهده نمی گیرد، هیچ کسی خسارت دیگری را به عهده نمی گیرد. غرض این است که این فرمایش مرحوم ابن ادریس(رضوان الله علیه) نه مشکل فقهی را حل می کند و نه در درون خود یک امر سامان داری است.
ص: 30
موضوع: مروری بر بحث به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار
ص: 31
یکی از مسائل فصل ششم این بود که اگر در یک بیع خیاری مبیع تلف شود و مشتری خیار داشته باشد نه بایع، خسارت این تالف به عهده بایع است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (1) و حریم این مسئله نیز مشخص شد؛ امور چهارگانه ای بود که در تحریر صورت مسئله دخیل بود که اگر طرفین هیچ کدام خیار نداشته باشند یا طرفین خیار داشته باشند یا مبنا این باشد که در زمان خیار عقد مملّک نیست یا قبض نشده باشد در همه این صور چهارگانه حکم چیز دیگر است و از محل بحث بیرون است. در جایی که «احد الطرفین» خیار دارند؛ مثلاً مشتری و مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک است نه آن طوری که مرحوم شیخ طوسی (2) و امثال ایشان فرمودند که متوقف است بر انقضای زمان خیار، مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک است و قبض هم شده است؛ یعنی کالایی را مشتری خرید خیار دارد و قبض کرد و بعد از قبض در دست او تلف شد، در چنین موردی «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». پس حریم مسئله این امور چهارگانه است؛ یعنی چیزی است که این امور را داشته باشد.
تبیین دو اشکال در تمسک به اجماع در اثبات به عهده بایع بودن تلف
سند این مسئله هم صحیحه ابن سنان (3) با دو سه روایت دیگر بود که آنها مشکل سندی داشتند؛ ولی صحیحه ابن سنان سنداً و دلالتاً تام بود؛ به اجماع هم تمسک کردند که استدلال به اجماع از دو منظر اشکال داشت و دارد؛ یکی اینکه با بودن یک روایت صحیحه ای مثل صحیحه ابن سنان بعید است که یک اجماع تعبدی در مسئله منعقد شده باشد. مشکل دیگر این است که اجماع تعبدی در عبادات رایج است؛ ولی در معاملات بسیار بعید است که در معاملاتی که اساس شریعت بر امضاست نه تأسیس «الا ما خرج بالدلیل»، یک حکم تعبدی شارع داشته باشد. بنابراین اجماع از دو منظر اشکال دارد و عمده همان صحیحه ابن سنان است.
ص: 32
نقد بر استدلال ابن ادریس در مطابق با قاعده دانستن ضمان بایع
برخی ها خواستند بگویند گذشته از صحیحه ابن سنان این مطابق با قاعده هم هست که فرمایش ابن ادریس بود که قبل از سرائر (1) خواندیم. مشکل فرمایش جناب ابن ادریس آن است که ایشان یک صورت «بیّن الرشد» را ذکر می کنند و صورتی که محل بحث است او را در کنار آن قرار می دهند، آن صورت «بیّن الرشد» این است که اگر کالایی را مشتری بخرد و خیار نداشته باشد و بایع خیار داشته باشد و در زمان خیار بیع و عقد بیع هم مملّک باشد «کما هو الحق» و قبض هم شده باشد، در این صورت اگر کالایی را مشتری خرید و در دست خود مشتری تلف شد، چون مشتری خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له» است؛ یعنی تلف به عهده خود مشتری است، این یک مطلبی است که مرحوم ابن ادریس ذکر کردند، این مطلب مطابق با قاعده است. آن جایی محل بحث است که «فهو ممن لا خیار له» که اگر کالایی را مشتری بخرد و مشتری خیار داشته باشد و بایع خیار نداشته باشد، بیع هم در زمان خیار مملّک هست «کما هو الحق»، قبض و اقباض هم شده است و قاعده این است که مالی که مشتری خرید و تملّک کرد و تلف شد خود مشتری ضامن باشد، چرا بایع ضامن باشد؟ فرمایش ابن ادریس و دیگران این است که «من لا خیار له» ضامن است، بایع چرا ضامن باشد؟ شما فرمودید همانطور که این جا این طور است، این جا مطابق با قاعده است، آن جا مخالف با قاعده است، اگر نظر این باشد که بیع در زمان خیار مملّک نیست، بله وقتی مبیع را مشتری خیار دارد و با خیار گرفت، چون زمان خیار مالک نشد این کالا اگر تلف شد به عهده مالک اصلی است؛ یعنی بایع که این درست است، اما شما که آن را نمی پذیرید و شما که نمی گویید بیع در زمان خیار مملّک نیست، بلکه می گویید عقد بیع در زمان خیار مملّک هست؛ منتها «ملکیةً جائزة» ملکیت لازمه نیست، پس این فرمایش ابن ادریس ناتمام است. دو اشکال در فرمایش ابن ادریس بود یکی تنظیر که شما یک امر خلاف قاعده ای را تنظیر کردی به امر مطابق با قاعده، دوم اصل آن مطلب است که چرا در صورتی که بایع خیار نداشته باشد و مشتری خیار داشته باشد، بایع چرا ضامن است؟ بایع مالی را فروخته و تسلیم مشتری هم کرده، از دست مشتری افتاد و شکست، چرا بایع ضامن باشد؟ این خلاف قاعده است.
ص: 33
بررسی چگونگی پذیرش تعبد به مدلول صحیحه ابن سنان در معاملات
صحیحه ابن سنان این را تصحیح می کند و می گوید که اگر چیزی تلف شد خسارت آن به عهده «من لا خیار» است. یک محقق وقتی وارد مسئله شد مطالبات آن هم مشخص است که به دنبال چه چیزی می گردد؛ مطالبات یک فقیه آن است که راز اینکه مال یک کسی تلف شود و دیگری ضامن است، این رازش چیست؟ صحیحه ابن سنان در معامله یک امر تعبدی محض را تحمیل می کند؟ یعنی ما در معاملات یک چنین چیزی داریم که مال زید که تلف شد عمرو ضامن باشد؟ شما که می گویید بیع در زمان خیار مملّک است، فرشی را فرش فروش به زید فروخت و زید هم این فرش را گرفت رفت به خانه خود، منتها حالا خیار دارد و می خواهد تا دو روز بررسی کند، یک آتش سوزی اتفاق افتاد و این فرش سوخت، چرا فرش فروش ضامن باشد؟ پس مشتری این فرش را مالک شد ملک طلق اوست، قبض هم که شده، پس داخل در «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» (1) نیست، چرا در زمان خیار فروشنده مالک باشد؟ ملک طلق مشتری است، در خانه مشتری است و تلف شد شما می گویید فروشنده باید ضامن باشد، این یعنی چه؟ این با کدام عدل جور درمی آید؟ در مسائل عبادی ما امور تعبدی فراوان داریم برای اینکه عقل آن جا راه ندارد، فلان نماز سه رکعت، فلان نماز چهار رکعت، شک قبل از محل حکم آن چنین است، شک بعد از محل حکم آن چنان است، چون عقل در این جا حکمی ندارد، اما عقل در این جا به صورت شفاف حکم دارد، مال زید را عمرو ضامن نیست. شما می گویید مشتری مالک هست و ملک طلق اوست، ملک طلق در دست او تلف شد و بایع ضامن است، این یعنی چه؟
ص: 34
تلاش محقق انصاری در مطابق عقل نمودن مدلول صحیحه ابن سنان
اصرار مرحوم شیخ و امثال شیخ این است که روایات را طوری تفسیر کنند که با عقل جور در بیاید، این معنای دخالت عقل در مسئله فقهی است.
در سال های قبل ملاحظه فرمودید که در مسئله فسخ همین حرف بود، در مسئله وقف همین حرف بود و نمونه های فراوان داشتیم، این جا هم همین است. اصرار ما بر این بود که شما به مکاسب مرحوم شیخ مراجعه کنید، چاره ای جز این نیست که می خواهد عقل را در تفسیر روایات دخیل کند که کار بر خلاف عقل نباشد، مشکل عقلی این است که عقل می گوید که بیع «لدی العرف» مملّک است، اینها هم جزء تأسیسات شارع نیست، شارع هم همین را امضا کرده است. چه زمان خیار و چه عدم زمان خیار وقتی نصاب ایجاب و قبول تمام شد ملکیت حاصل می شود، منتها اگر خیاری بود ملکیت متزلزل و اگر خیاری نبود ملکیت لازم؛ ولی ملکیت حاصل می شود، این صغرای مسئله است، این یک. هر ملکی که تلف شد خسارت آن به عهده مالک اوست این دو، اگر بیگانه مال مردم را تلف کند براساس «من اتلف مال الغیر» (1) یا «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» (2) [7] بله او ضامن هست، اما مال زید در دست زید تلف شود عمرو ضامن است، این یعنی چه؟ صحیحه ابن سنان هم همین را می گوید؛ می گوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، اما شما این را تفسیر عقلی کنید، اصرار این بزرگان مخصوصاً مرحوم شیخ بر این است که این روایت را به صورت یک امر معقولی تفسیر کنند.
ص: 35
وحدت ملاک دال بر تسرّی حکم ضمان به مشتری در تلف ثمن
این عبارت را ملاحظه فرمودید؛ در اثنای همین مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» فرمودند: «ثم ان مورد هذه القاعدة انما هو ما بعد القبض» برای اینکه «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» یک قاعده ای بود که قبلاً بحث شد. بعد از اینکه روشن شد مورد این قاعده بعد از قبض است، سؤال عبدالله بن سنان این بود که یک کسی حیوانی را خرید و بعد از یک مدتی این حیوان در دست مشتری تلف شد، محور سؤال مبیع است و ثمن را شامل نمی شود، حالا اگر این حیوان ثمن بود یا چیز دیگر ثمن بود، مشتری این ثمن را به بایع داد و این ثمن در دست بایع تلف شد، آیا آن جا هم اگر مشتری خیار نداشته باشد، بایع خیار داشته باشد همان طور که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، «کل ثمن تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هم هست یا نیست؟ این سؤال که اگر ثمن در دست بایع تلف شود و بایع خیار داشته باشد آیا به عهده مشتری است یا نه؟ مثمن اگر در دست مشتری بود و تلف شد و مشتری خیار داشت نه بایع بایع ضامن است، آیا ثمن هم این چنین است یا نه؟ فرمود: «و اما عموم الحکم للثمن و المثمن بأن یکون تلف الثمن فی مدّة خیار البایع المختص به من مال المشتری» می فرماید این هم بعید نیست که حکم شامل ثمن و مثمن هر دو شود، گرچه سؤال عبدالله بن سنان در آن صحیحه درباره خصوص مبیع است، چرا بعید نیست با اینکه سؤال ابن سنان درباره خصوص مبیع است؟ «نظراً الی المناط الذی استفدناه»؛ براساس آن وحدت ملاک، حالا توضیح می دهند که این وحدت ملاک چیست. «و یشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدمه مضافاً الی استصحاب ضمان المشتری له الثابت قبل القبض». اگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» «کل ثمن قبل قبضه فهو من مال المشتری»، پس این حکم مال قبل از قبض بود و همان حکم «قبل القبض» را ما استصحاب می کنیم. ملاک و مناطی هم که برای زمان بایع نسبت به مبیع بود، برای مشتری نسبت به ثمن هست.
ص: 36
تبیین ملاک دال بر تسرّی حکم ضمان به انفساخ آنامای بیع
حالا آن ملاک چیست؟ آن را هم توضیح می دهند؛ می فرمایند: «و توهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک» می فرماید که قاعده اولی این است هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن هست، این اصل کلی است و بیع هم در زمان خیار مملّک است این دو، مبیع را مشتری مالک شد که اگر مبیع تلف شد مشتری باید ضامن باشد این سه، ثمن را بایع مالک شد که اگر ثمن تلف شد بایع باید ضامن باشد چهار، چرا شما می گویید اگر مبیع تلف شد فروشنده ضامن است و ثمن تلف شد خریدار ضامن است، با اینکه مالک فعلی باید ضامن باشد؟ «و توهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض» «کل مبیع تلف قبل قبضه» این با یک قاعده ای خارج شد این توهم «مدفوعٌ» به چه چیزی؟ «بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعده»، (1) شما گفتید قاعده این است هر مالی که تلف شد مالک ضامن باشد، بعد بگویید این جا اگر ثمن را مشتری ضامن باشد مخالف قاعده است، می گوییم مخالف قاعده نیست، چرا؟ برای اینکه اگر این ثمن تلف شود معنای آن این است که این معامله «آناما»ی قبل از تلف منفسخ شده است یک، ثمن برگشت به ملک مشتری و مثمن برگشت به ملک بایع دو، اگر «آناما»ی «قبل التلف» معامله منفسخ شد و ثمن برگشت به ملک مشتری؛ پس مالک ثمن مشتری است و این ثمن در ملک مالکش تلف شد و مشتری ضامن است. مثمن «آناما»ی «قبل التلف»برمی گردد به ملک بایع و ملک فروشنده می شود و فروشنده ملک خودش را وقتی که تلف شد ضامن است. این درست است.
ص: 37
کشف انفساخ آنامای بیع با حکم عقل در توجیه صحیحه
اما چه کسی گفته منفسخ می شود؟ به چه دلیل منفسخ می شود؟ روایت دارید؟ درایت دارید؟ آیه دارید؟ معامله ای است که شده چرا منفسخ می شود؟ حالا فرشی را فرش فروش فروخت و مشتری هم خرید، فروشنده خیار ندارد و خریدار برای خودش یک خیاری شرط کرده و در زمان خیار هم بیع مملّک هست، الآن این فرش ملک طلق مشتری شد یک آتش سوزی شد و این فرش که در اختیار مشتری بود سوخت، شما می گویید «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می شود، فرش برمی گردد به ملک فرش فروش، ثمن برمی گردد به ملک خریدار و این ضامن بودن فرش فروش مطابق با قاعده است؛ شما این را مطابق با قاعده کردید، چرا معامله منفسخ شود؟ این برای آن است که عقل در همه موارد فقه یک حضور فعّال دارد، زیرا عقل می گوید مگر ممکن است مال زید را عمرو عهده دار باشد؟ اینکه ظلم است. اینکه شارع مقدس فرمود اگر مبیع در دست مشتری تلف شد، فروشنده ضامن است لابد «آناما»ی «قبل التلف» فتوا به انفساخ داده است، ما کشف می کنیم؛ یعنی عقل این کار را می کند، چون حکم عقل همیشه کشف است، حاکمیت عقل به معنای فرمانروایی آن عقل عملی در حوزه کار خود آدم است، وگرنه می گوییم عقل چنین چیزی حکم می کند و عقل یک چنین چیزی دستور می دهد، این درباره عقل هر چه هست ادراک است نه فرمانروایی؛ عقل عملی در حوزه کار خود انسان مدیریت دارد. به هر تقدیر ما کشف می کنیم شارع مقدس که ولی مطلق است این معامله را «آناما»ی «قبل التلف» فسخ کرده است، وقتی معامله فسخ شد این کالا برمی گردد به ملک بایع و ثمن برمی گردد به ملک مشتری، وقتی برگشت آن وقت مطابق با قاعده می شود. اصرار مرحوم شیخ این است که برابر با عقل این روایت را معنا کند، می فرماید که این توهم «مدفوعٌ بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعدة» قاعده این است که هر مالکی ضامن مال خودش است، این مورد مخالف با قاعده نیست، چرا؟ «لأن المراد به»؛ یعنی به این ضمان مراد این است «انفساخ العقد» یک، «و دخول العوض فی ملک صاحبه الاصلی» دو، «و تلفه من ماله» سه؛ یعنی «آناما»ی قبل از آتش سوزی این معامله منفسخ می شود، یک؛ فرش برمی گردد به ملک فرش فروش، دو؛ تلف در ملک فرش فروش اتفاق افتاده است سه، مال فرش فروش اگر تلف شد خود فرش فروش ضامن است. همه این راه ها را شما از کجا دارید می روید؟ می گویید ما می فهمیم که ممکن نیست شارع حکم ظالمانه و حکم بر خلاف عقل کند که از یک طرفی بگوید بیع مملّک است و از طرفی بگوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، این حضور عقل در تفسیر روایات است.
ص: 38
تعارض انفساخ آنامای معامله با اصالة عدم انفساخ و ردّ آن
بعد اشکال فقهی هست که یک مقدار را مرحوم شیخ و یک مقدار را هم مرحوم آقای نائینی مطرح کرده است؛ مقداری که مرحوم شیخ مطرح کرده این است: می فرماید بله، این جا یک مخالفت جزئی هست و آن این است که «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ» (1) ؛ فسخ که «قبل التلف» نبود، این کالا خریداری شده و آن ثمن هم به فروشنده منتقل شده، این معامله منفسخ نشده بود، گرچه «احد الطرفین» خیار دارند؛ ولی کسی فسخ نکرده است. قبل از تلف که انفساخی نبود، شک داریم «بعد التلف» انفساخی شده است یا نه، اصل عدم انفساخ است؛ وقتی اصل عدم انفساخ بود پیام آن همان لزوم معامله است. اصل عدم انفساخ می گوید این فرش را مشتری خرید الآن ملک مشتری است و در ملک مشتری این فرش تلف شد، بایع چرا ضامن باشد؟ می فرماید تنها مخالف قاعده این اصل است که این هم راه حل دارد، «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ»؛ ولی شما در مسئله «قبل القبض» این را پذیرفتید، همین حکم «قبل القبض» را ما استصحاب می کنیم. بیان ذلک این است که شما قبول کردید «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»؟ این را قبول کردید؟ این را که قبلاً قبول کردید، در بحث سال قبل این روشن شد که اگر این فرش را فرش فروش فروخته به خریدار؛ ولی تحویل نداد و خریدار قبض نکرد، یک آتش سوزی شد و این فرش در همان مغازه فرش فروش سوخت، آن جا «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» را که قبول کردید آن جا براساس چه حساب قبول کردید؟ آن جا هم همین اشکال وارد است. مگر فرش فروش فرش را نفروخت؟ مگر در زمان خیار عقد مملّک نیست؟ مگر ثمن را قبض نکرد؟ الآن این فرش ملک طلق خریدار در مغازه فلان فرش فروش است.
ص: 39
پرسش: مبیع قبل قبض با مبیع بعد قبض فرق می کند؟
پاسخ: هیچ فرق نمی کند، این شیء خارجی چه فرق کرده است؟ آن افعالی که خریدار و فروشنده دارند بحث دیگری است. تمام آن راه های قانونی یکسان بود، چرا بعد از قبض می گویید این مخالف قانون است؟ می گویید برای اینکه مال هر کسی تلف شد خود مالک ضامن است؟ عین همین حرف برای «قبل القبض» هم هست. فرشی را که فرش فروش فروخته به خریدار پول آن را هم گرفته، این ملک طلق خریدار است منتها امانت در این جاست و هنوز قبض نکرده است، حرفتان این است که هر ملکی که تلف شد مالک ضامن است، این هم صغرا و کبرای آن روشن است، این فرش ملک خریدار است و هر ملکی که تلف شد مالک ضامن است این جا باید مالک ضامن باشد.
پرسش: اگر توجیه قبلی را بپذیریم باید در آن اقسام خیارات و اقاله و استقاله تلف را هم اضافه کنیم؟
پاسخ: این موارد که خارج شد مثل «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» «کل مبیع تلف فی زمن الخیار» که محل بحث است، آن موارد دیگر حکم خاص خودش را دارد و هیچ کدام از اینها مخالف قاعده نیست. مرحوم شیخ می فرماید که شما این جا را که می گویید مخالف قاعده است مگر آن جا که با ما همراه بودید، مگر آن جا موافق قاعده بود؟ همان حکمی که شما آن جا پذیرفتید و ما هم قبول کردیم، همان را هم اکنون استصحاب می کنیم. شما عدم انفساخ را استصحاب کردید، ما می گوییم قبل از قبض چرا انفساخ را پذیرفتید؟ همان معنا را ما «بعد القبض فی زمن الخیار» استصحاب می کنیم؛ آن جا هم همین حرف است، آن جا هم ملک مشتری است که بایع ضامن است.
ص: 40
پرسش: تحویل به من نداده که از بین رفت؟
پاسخ: مگر قبض و اقباض از باب صرف و سلم است؟ یک وقت خرید و فروش از باب صرف و سلم است، بله آن جا قبض سهم تعیین کننده دارد؛ اما وقتی از باب صرف و سلم نبود قبض دخیل نیست. این فرش ملک طلق خریدار است می خواهد بردارد و می خواهد برندارد، گفت من می روم یک ساعت دیگر می آیم، خودش می خواست بردارد و برود. برهان مسئله این است که این فرش ملک خریدار است یک، هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن است دو، هم صغرا و هم کبرای آن درست است. فرمایش مرحوم شیخ این است که شما چطور «قبل القبض» این را پذیرفتید، منتها «فی زمن الخیار» نقد دارید؟ ما همان معنایی که شما قبل از قبض پذیرفتید، همان را الآن استصحاب می کنیم.
تحلیل حکم شارع به ضمان بایع با عقل سبب تسرّی آن به مشتری
این تلاش و کوشش این بزرگان این است که کاری نکنند و فتوایی ندهند که بر خلاف عقل باشد. بله، خیلی از چیزها را عقل نمی فهمد و ساکت است؛ اما آن جا که «بیّن الرشد» است و عقل می فهمد و سؤال می کند که باید به آن پاسخ داد. در خیلی از موارد است که عقل نمی فهمد فقط ساکت محض است و قبول می کند. اما آن جا که حکم عقل را شارع امضا کرده که مال زید را عمرو ضامن نیست و هر کسی مال خودش را ضامن است، این معنایی است که عقل می فهمد و شارع هم این را امضا کرده است، بعد حالا دفعتاً بیاید یک حکمی کند بر خلاف این که مال زید که تلف شد عمرو ضامن باشد، عقل می گوید من را توجیه کنید. مرحوم شیخ دارد توجیه می کند و می گوید شما این را پذیرفتید که شارع ولی مطلق است؟ می گوید بله، می گوید بپذیر که شارع مقدس حکم می کند به انفساخ این معامله «آناًما»ی «قبل التلف»؛ وقتی حکم کرد به انفساخ این معامله، «آناًما»ی «قبل التلف» این فرش برمی گردد ملک فرش فروش می شود؛ وقتی ملک فرش فروش شد صغرا و کبرا هر دو تام است؛ این فرش ملک فرش فروش است، هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن است، این جا فرش فروش ضامن است.
ص: 41
پرسش: روایت داریم «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»؟
پاسخ: بله، این جا هم می گوید «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»، (1) این جا هم در صغرا تصرف می کند و عقل قبل از توجیه مرحوم شیخ می گوید «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»؛ یعنی هر کسی درآمد دارد خسارت هم به عهده اوست. اگر درآمد این فرش برای زید است ضمان این فرش هم به عهده زید است که این درست است، اما درآمد به عهده زید باشد و خسارت به عهده عمرو باشد، این را عقل قبول نمی کند. فرمایش مرحوم شیخ این است که فرمایش شارع این است که وقتی معامله منفسخ شد خراج و ضمان که مقابل هم هستند هر دو برمی گردد مال بایع می شود، در «قبل الانفساخ» «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان» درست بود، «بعد الانفساخ» «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان» درست است، «قبل الانفساخ» درآمدها و خراج ها مال مشتری بود ضمان هم مال مشتری است، «بعد الانفساخ» درآمدها مال بایع است و خسارت ها هم مال بایع است.
پرسش: ملکیت مشتری قبل از قبض مستقر نشده است.
پاسخ: فرق نمی کند، ملکیت مستقره لازم نیست. او می تواند بفروشد، می تواند وقف کند، جمیع انحای تصرف بر او ممکن است، اگر مُرد به ورثه می رسد، مگر اینکه فسخ کند. یک وقت ما می گوییم ملک طلق نیست مثل وقف، بله این پابند دارد، نمی شود این را فروخت، نمی شود این را به دیگری منتقل کرد، اما یک وقتی می گوییم این آزاد است، شما آزادید که می توانید این را رها کنید یا باز کنید وگرنه او پایش بسته نیست، یک وقت ملک پایش بسته است مثل وقف که این مال وقف گیر است، طلق نیست، یک مالی است مرهون، مقیّد و مداربسته که نمی شود این را تکان داد، یک وقت است که نه ملک پایش باز است شما می توانید ببندید، اگر «ذو الخیار» بتواند ببندد و او را به یک جایی محدود کند ملک بسته نیست؛ بلکه در زمان خیار ملک طلق است، تزلزل آن برای این است که مالک می تواند جابجا کند. بنابراین اصرار مرحوم شیخ این است که این را عقلی کند.
ص: 42
پرسش: ..؟پاسخ: بله، فرق نمی کند. مگر اینکه نظیر شیشه شکسته باشد که نصف پذیر نیست؛در مبیع تجزیه پذیر آن نصفی که تلف شد را شامل می شود و آن نصفی که تلف نشد شامل نمی شود؛ بعد مسئله خیار تبعض صفقه مطرح است که این می تواند بگوید من کل را خریدم الآن هم قبول ندارم، من این دو فرشی که با هم بود و یکی تلف شد و یکی مانده، من یک جفت فرش می خواستم، حالا که این یک جفت نیست من خیار تبعض صفقه دارم؛ راه را شارع از هر طرف برای او باز کرده است، می گوید من خیار تبعض صفقه دارم و این معامله قبول ندارم؛ این راه دیگری است و موضوعی دیگر و حکمی دیگر است؛ ولی اگر کسی بخواهد راه صحیحه ابن سنان را طی کند باید آن را معقول و بعد مقبول نماید. آن جاهایی که عقل نمی فهمد سؤال نمی کند، آن جا که عقل می فهمد شارع او را توجیه می کند بعد از توجیه او می پذیرد که اصرار مرحوم شیخ بر این است.
یک نقدی مرحوم آقای نائینی(رضوان الله تعالی علیه) (1) دارد نسبت به مرحوم شیخ ببینیم آن نقد تام است یا نه؛ ولی اصرار این بزرگان برای این است که این را مطابق با قاعده کنند، ابن ادریس از دو منظر موفق نشد که بحث آن گذشت، مرحوم شیخ از این راه دارد موفق می شود؛ ولی با نقد مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی روبروست.
ص: 43
موضوع: مروری بر تبیین قاعده به عهده بایع بودن تلف زمان خیار
یکی از مسائل فصل ششم تبیین این قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (1) است تا حدودی روشن شد که صورت مسئله چیست، کجاها خارج از بحث و کجاها داخل در بحث است. آن جا که کسی خیار نداشته باشد یا طرفین خیار داشته باشند یا «احد الطرفین» خیار دارند؛ ولی مبنا بر این است که بیع در زمان خیار مملّک نیست یا قبض نشده باشد که این صورت های چهارگانه از حریم بحث بیرون است. آن جا که محل بحث است آن است که «احد الطرفین» خیار دارند، مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک هست، قبض هم شده است، حالا این کالا به دست مشتری در زمان خیار تلف شد کسی ضامن هست یا نه؟ آیا آن ضمان، ضمان ید است یا ضمان معاوضه؟ این صورت مسئله است. روشن شد که اگر کالایی در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود _ طبق روایات باب پنج از ابواب خیار _ بایع ضامن است، اگر مبیع در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود بایع ضامن است. آن جهار، پنج روایتی که در باب پنجم از ابواب خیار بود نکات مشترک آنها هم این بود.
ص: 44
دو اشکال در تمسک به اجماع در اثبات قاعده ضمان بایع
اجماعی که به آن استدلال کردند ناتمام بود، برای اینکه در کلمات مجمعین گاهی استناد به همین نصوص است گاهی استناد به قاعده است و از دو جهت انعقاد اجماع بعید بود: یکی اینکه در معاملات امر تعبدی محض بسیار نادر است که ما یک اجماع تعبدی در امور معامله داشته باشیم، دوم اینکه با وجود این روایات معتبر و برخی از قواعدی که به آن استدلال کردند و در کلمات مجمعین هم استدلال به روایت از یک سو و قاعده از سوی دیگر مطرح است بعید است که ما یک چنین اجماع تعبدی داشته باشیم. پس مدرک این قاعده اجماع نیست همین نصوص است. تا این جا روشن است که اگر مشتری خیار داشته باشد و مبیع در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود بایع ضامن است.
بیان محورهای مطرح در تلف زمان خیار
اما مطالباتی که قبلاً مطرح شده بود از سه منظر بود: یکی اینکه آیا این همان طور که مبیع را شامل می شود، ثمن را هم شامل می شود یا نه؟ همان طور که مشتری را شامل می شود، بایع را شامل می شود یا نه؟ همان طور که خیار حیوان و شرط را شامل می شود، سایر خیارات را هم شامل می شود یا نه؟ این سه بخش از سؤالات را باید عرضه کرد و جواب را گرفت. حالا اگر یک معامله ای بود که بایع خیار داشت و ثمن در دست او بود و تلف شد آیا مشتری ضامن است یا نه؟ آیا فرقی بین بایع و مشتری هست یا نه؟ بین ثمن و مثمن هست یا نه؟ آیا بین خیار حیوان و شرط و سایر خیارات فرق است یا نه؟
ص: 45
ناتوانی اجماع و قاعده در پاسخ گویی به محورهای بحث و علت آن
این سؤالات را اجماع نمی تواند جواب دهد«لوجهین»: یکی اینکه خود اجماع محل بحث بود که آیا ما دلیل اجماعی داریم یا نه؟ ثانیاً اجماع، چون دلیل لبّی است قدر متیقّن باید گرفت که استفاده یک چنین وسعتی از اجماع بعید است، پس از اجماع کاری ساخته نیست. اگر خود این قاعده منصوص بود به عموم یا اطلاق این قاعده تمسک می کردیم که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این هر شش جهت را شامل می شود؛ یعنی بایع و مشتری دو، ثمن و مثمن چهار، خیار حیوان و شرط از یک سو و خیارات دیگر از سوی دیگر، شش؛ همه را تأمین می کند، چون «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له».
اما این قاعده معروف در کلمات اصحاب است نه منصوص است و نه معقد اجماع، اگر ما اجماع تعبدی می داشتیم و این قاعده معقد اجماع تعبدی بود از معقد اجماع گاهی اطلاق به عموم استفاده می کنند؛ نظیر دلیل لفظی، اجماعی در کار نیست از یک سو و از سوی دیگر نص خاص هم که صحیحه ابن سنان بود، یک چنین تعبیری ندارد. پس اگر یک قاعده رایجی، نه در روایات از او سخنی بود نه از معقد اجماع بود نمی شود از عموم یا اطلاق آن قاعده استفاده کرد؛ هر اندازه که از روایت که سند این قاعده است و برمی آید باید فتوا داد. پس «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» به این وسعت عموم یا اطلاق دلیل ندارد، روایات هم که دیگر نیازی به تکرار نیست.
ص: 46
عدم استفاده اطلاق قاعده ضمان بایع از روایات
این روایات که بررسی می فرمایید مهم ترین روایت آن همان روایت دوم باب پنج از ابواب خیار بود؛ یعنی صحیحه ابن سنان می گوید که «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ» که برای عبد هم خیار حیوان قائل بودند «وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أوْ یَوْمَیْنِ» این کالا را می خرد می گوید من تا دو روز یا یک روز خیار داشته باشم «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» یا می میرد یا بیمار می شود بالأخره یک خسارتی و غرامتی دامن گیر این خریدار می شود «عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ» چه کسی ضامن است؟ «فَقَالَ(علیه السلام) عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» (1) بایع ضامن است نه مشتری که خریدار است و در ظرف این سه روز اگر مرضی یا موتی پدید بیاید بایع ضامن است. این قاعده «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» از آن استفاده نمی شود، فقط همین مقدار «کل مبیع تلف فی زمن الخیار الحیوان أو الشرط فالبایع ضامنٌ»، پس مثمن را شامل می شود نه ثمن را، بایع ضامن است نه مشتری، در زمان خیار حیوان و شرط است نه سایر خیارات، تمام این امور ششگانه از هر جهتی در تنگنا هستند، پس آن وسعت و اطلاق را ندارد.
پرسش: ...؟پاسخ: نص می خواهد و نص این است: بایع که فروخت مشتری دو روز یا سه روز شرط کرد، اگر شرط مال بایع باشد آیا حکم همین است یا نه؟ نص این را نمی گوید. حالا ببینیم راه دیگری هست یا نه؟ اجماع که نبود.
ص: 47
ناتمامی دیدگاه ابن ادریس در اثبات قاعده و گستره آن
قاعده ای که مرحوم ابن ادریس (1) به آن اشاره کردند آن تام نبود؛ چون بعضی از صور مطابق با قاعده است نیازی به این قاعده جدید نیست. آن جا که مطابق قاعده است و مرحوم ابن ادریس به آن اشاره کرده متأسفانه آنکه خلاف قاعده است و با وفاق قاعده هماهنگ دانسته این است که اگر کالایی مشتری او را خرید، بایع خیار دارد نه مشتری، این کالا در دست مشتری در زمانی که بایع خیار دارد تلف شد، این «فهو ممن لا خیار له» است مطابق با قاعده هم هست، چرا؟ برای اینکه مشتری این را خرید، مالک شد، بیع هم در زمان خیار مملّک هست و مال کسی که تلف شود خود آن مالک ضامن است. این صورتی را که مرحوم ابن ادریس شبیه صورت محل بحث قرار داد اصلاً هماهنگ نیست؛ محل بحث این است که کالایی را مشتری خرید، مشتری خیار دارد، بایع خیار ندارد، این کالا در زمان خیار در دست مشتری تلف شد، قاعده این است که بایع ضامن باشد. ضمان بایع بر خلاف قاعده است برای اینکه بایع فروخت، بیع هم در زمان خیار مملّک است، ملک هم ملک مشتری شد، ملک مشتری تلف شد بایع ضامن است یعنی چه؟ این یک تعبد مخصوص می خواهد. پس این دو صورتی که مرحوم ابن ادریس در سرائر در کنار هم ذکر کرده یک صورت کاملاً مطابق با قاعده است و یک صورت کاملاً مخالف با قاعده، ایشان فرمودند که «کما» (2) این، این «کما» چه تنظیری است؟ آن جا که بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد این کالا در دست مشتری تلف شد؛ قاعده مسلم این است که خود مشتری ضامن باشد. آن جا که مطابق با قاعده است، از بحث بیرون است؛ چه اینکه اگر ثمن در دست بایع باشد و مشتری خیار داشته باشد، ثمن در دست بایع تلف شود بایع خیار دارد، ثمن در دست اوست و تلف شد یقیناً او ضامن است که این مطابق با قاعده است برای اینکه ثمن را مالک شد و هر مالی که تلف شود مالک آن ضامن است. این دو صورت که «بیّن الرشد» است، چون مطابق با قاعده است از حریم بحث بیرون است و نباید گفت همان طور که آن جا ضامن است این جا هم ضامن است، خیلی فرق می کند. اگر بایع فرشی را فروخت و مشتری فرش را خرید و بایع برای خودش خیار قرار داد و ثمن را گرفت و ثمن در دست بایع تلف شد، بایع هم فرض این است که خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له» اگر این ثمن تلف شد خود بایع ضامن است، برای اینکه مالک شد و ملک طلق اوست. این دو صورت که مطابق قاعده است نباید در حریم بحث قرار بگیرد، آن جا که الآن محل بحث است آن است که اگر ثمن در دست بایع باشد و تلف شود بعد شما بگویید، چون بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد مشتری ضامن است، این خلاف قاعده است. در غیر خیار حیوان و شرط اگر یک چنین فتوایی دادید خلاف قاعده است، می گوییم راه حل داریم یا نداریم؟
ص: 48
پرسش: تنقیه مناط استفاده نمی شود؟
پاسخ: تنقیه مناط به صورت قیاس درمی آید، اینکه بر خلاف قاعده است. ما الآن اگر بگوییم کالایی را که زید مالک است و تلف شد عمرو ضامن است این خلاف قاعده است، اگر یک جایی اتفاق افتاد باید بر مورد نص اقتصار کنیم.
پرسش: راه حلی که ارائه دادید همین است؟
پاسخ: حالا ببینیم این راه حلی که در پایان بحث قبل اشاره شد و مرحوم شیخ (1) از راه انفساخ وارد شدند و مرحوم آقای نائینی (2) نقدی دارند این به جایی می رسد یا نمی رسد.
تلاش محقق انصاری در مطابق قاعده نمودن ضمان بایع
بنابراین اصل مطلب بر خلاف قاعده است و در امر خلاف قاعده در مورد نص باید اکتفا کرد. مرحوم شیخ(رضوان الله تعالیٰ علیه) همان جا که خلاف قاعده بود این را مطابق با قاعده کرد، اگر او مطابق با قاعده باشد موارد دیگر هم همین طور است. بیان ذلک این است که محور بحث این بود کالایی را فروشنده فروخت به مشتری و این مشتری با خیار این را خرید، این کالا در دست مشتری تلف شد، فتوا این است که چون بایع خیار ندارد و مشتری خیار دارد ضمان و خسارت این تالف به عهده بایع است. مرحوم شیخ این را آمد مطابق با قاعده کرد، فرمود: چون «آناما»ی قبل از تلف این معامله منفسخ می شود، پس این فرش برمی گردد به ملک مالک اصلی؛ یعنی به فرش فروش و ثمن برمی گردد به ملک خریدار، «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می شود اولاً و این تلف در ملک مالک واقعی خود رخ می دهد ثانیاً، پس بایع ضامن است ثالثاً و ضمان آن هم ضمان معاوضه است نه ضمان ید رابعاً.
ص: 49
دیدگاه محقق نائینی ره به مخالف قاعده بودن انفساخ آنامای بیع
یکی از مطالباتی که مرحوم آقای نائینی و دیگران تصریح کرده بودند این بود که باید معلوم شود که این ضمان، ضمان معاوضه است که ثمن باید برگردد یا ضمان ید است که مثلی مثل و قیمی قیمت باشد، چون منفسخ می شود این جا هم ما قائل به انفساخ می شویم. اگر ثمن تلف شود قائل به انفساخ می شویم که مشتری ضامن است، مثمن تلف شود قائل به انفساخ هستیم بایع ضامن است. بایع و مشتری یکسانند، ثمن و مثمن یکسانند، خیار حیوان و شرط با سایر خیارات یکسانند، به هر سه سؤال پاسخ دادیم که هرکدام دو ضلع داشت جمعاً شش ضلع می شود. این خلاصه نقدی که مرحوم آقای نائینی و دیگران نقل کردند که بعد خودشان جواب دادند و می فرمایند که درست است اگر این معامله منفسخ شود این ضمان «علی القاعده» است، اما خود این انفساخ بر خلاف قاعده است. چرا معامله منفسخ شود؟ دلیل اجتهادی و اماره داریم بر لزوم این عقد به نام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) ، اگر عقد خیاری بود تا «ذو الخیار» فسخ نکند که این معامله منفسخ نمی شود، دلیل هم می گوید این معامله لازم است، حق خیار هم برای «ذو الخیار» است و «ذو الخیار» هم اعمال نکرده است، پس انفساخ بر خلاف قاعده است. بله، اگر خلاف قاعده کردیم خیلی از جاها می شود جاری کرد، اما اصل انفساخ بر خلاف قاعده است. حالا در یک موردی ما مجبور شدیم بر خلاف قاعده قائل به انفساخ شدیم جا برای سرایت نیست. این انفساخ، چون بر خلاف قاعده است باید بر مورد نص اکتفا کرد و نص ما هم که می گوید ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾.
ص: 50
امکان مطابق با قاعده نمودن انفساخ با استصحاب
حالا شما بیایید بگویید که نه، این انفساخ مطابق با قاعده است؟ چرا؟ برای اینکه شما قبول داشتید که اگر مبیعی تلف شود قبل از قبض «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این را قبول داشتید، پس قبل از قبض این ضمان بود «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [8]همان معنای قبل از قبض را ما استصحاب می کنیم برای بعد از قبض و می گوییم این کالا قبل از قبض اگر تلف می شد به عهده بایع بود الآن کماکان.
اولاً این موضوع کاملاً فرق کرده «قبل القبض» و «بعد القبض» مثل «قبل الوقت» و «بعد الوقت» است اصلاً موضوع کاملاً فرق کرده است، قبل از قبض یک حسابی دارد، بعد از قبض یک حساب دیگری دارد، قبض در بعضی از معاملات سهم تعیین کننده دارد؛ نظیر بیع صرف و سلم، پس نمی شود گفت چون قبل از قبض به عهده بایع بود، بعد از قبض هم به عهده بایع است، و ثانیاً ما چون دلیل اجتهادی داریم جا برای این استصحاب نیست، آن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید چه «قبل القبض» و چه «بعد القبض» این معامله لازم است مگر اینکه «ذو الخیار» خیار خود را اعمال کند.
دلیل دیگر بر جاری نبودن استصحاب انفساخ و ردّ آن
برخی ها خواستند بگویند که این استصحاب جاری نیست برای اینکه شک، شک سببی و مسببی است که مرحوم آقای نائینی به آن اشاره کرده است. بیان ذلک این است: ما که شک داریم در انفساخ معامله و عدم انفساخ تا شما بخواهید عدم انفساخ را استصحاب کنید و بگویید قبلاً منفسخ نبود الآن «کما کان»، بخواهید عدم انفساخ را استصحاب کنید که علیه آن احتمال مرحوم شیخ باشد؛ شک در انفساخ و عدم انفساخ عقد، مسبب از شک در ضمان است، اگر بایع ضامن باشد این معامله منفسخ است و اگر بایع ضامن نباشد، این معامله منفسخ نیست. اگر شما علیه مرحوم شیخ _ مرحوم شیخ فرمود که ما می گوییم این عقد منفسخ می شود _ بیایید بگویید که ما عدم انفساخ را استصحاب می کنیم، قبلاً که منفسخ نبود الآن که تلف شد «کما کان»، عدم انفساخ را بخواهید استصحاب کنید، استصحاب عدم انفساخ جاری نیست برای اینکه شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است. اگر بایع ضامن باشد معلوم می شود این عقد منفسخ شد، اگر بایع ضامن نباشد معلوم می شود این عقد منفسخ نشد؛ پس شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است. ما ضمانش را استصحاب می کنیم می گوییم او ضامن است، چرا؟ برای اینکه «قبل القبض» ضامن بود «بعد القبض» هم ضامن است، اگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» را قبول کردیم پس بایع ضامن تلف «قبل القبض» بود، قبل از قبض بایع ضامن بود بعد از قبض هم همچنین.
ص: 51
حالا صرفنظر از اشکال تغییر موضوع، می فرمایند که اگر کسی بخواهد علیه مرحوم شیخ نقدی کند و بگوید این فسخ جاری نیست برای اینکه ما عدم فسخ را استصحاب می کنیم، ممکن است کسی بگوید استصحاب عدم فسخ جاری نیست برای اینکه شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است یک، ما وقتی ضمان را استصحاب کنیم و بگوییم «قبل القبض» ضامن بود و «بعد القبض» هم کذا، وقتی ضمان ثابت شد انفساخ قهری است این دو؛ پس نمی توانید عدم انفساخ را استصحاب کنید، زیرا نتیجه آن انفساخ است.
وقتی معامله که منفسخ شد همه صور شش گانه را شامل می شود و فرقی بین ثمن و مثمن نیست، فرقی بین بایع و مشتری نیست فرقی بین خیار حیوان و شرط از یک سو و خیارات دیگر از سوی دیگر نیست، معامله منفسخ می شود وقتی «آناما»ی «قبل التلف» معامله منفسخ شد این مبیع برمی گردد به ملک بایع، ثمن برمی گردد به ملک مشتری و اگر ثمن تلف شد مشتری ضامن است، مثمن تلف شد بایع ضامن است، چه خیار حیوان باشد و چه خیار شرط یا خیارات دیگر.
تقابل دلیل اجتهادی با اصول عملی دال بر اکتفا به نص
شما نمی توانید این راه طولانی را طی کنید، چرا؟ چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اماره است و جا برای استصحاب نمی گذارد یک، تا شما بگویید استصحاب سببی داریم، استصحاب مسببی داریم؛ زیرا هیچ کدام از آنها با بود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ جاری نیست، این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هم می گوید شما عقدی که کردید باید پای آن بایستید، وفای به عقد واجب است و اگر خیار دارید خیارتان را اعمال کنید تا خیار اعمال نکردید باید به عقد وفا کنید. پس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ دلیل اجتهادی است بر دلیل فقاهی مقدم است یک؛ نه اصل سببی جاری است و نه اصل مسببی دو؛ و آن جایی هم که مرحوم شیخ فتوا به انفساخ داد روی ضرورت و کیاست و درایت فقهی این بزرگ مرد است سه؛ پس نمی شود توسعه داد موارد دیگر را گرفت، همین دو مورد هست «و لاغیر».
ص: 52
تعلیل محقق انصاری بر علت جواز ضمان بایع در نص
در این دو مورد هم مرحوم شیخ فتوا داد به اینکه این منفسخ می شود، از کجا این معامله منفسخ می شود؟ برای اینکه از نحوه ضمان ما می فهمیم این معامله منفسخ شد اگر «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این باشد مبیع که در دست مشتری تلف شد بایع ضامن است، اگر این خلاف عقلی را بپذیریم بایع باید که مثل یا قیمت دهد؛ برای اینکه اگر مالی تلف شد و دیگری ضامن است اگر او مثلی است مثل و قیمی است قیمت، چرا شما می گویید که ثمن را باید برگرداند؟ معلوم می شود ضمان، ضمان ید نیست، بلکه ضمان معاوضه است؛ اگر ثمن باید برگردد معلوم می شود معامله فسخ شده. این تنبه مرحوم شیخ و امثال شیخ ستودنی است؛ منتها چون ضمان، ضمان معاوضه است معلوم می شود که شارع مقدس «آناما»ی «قبل التلف» این معامله را فسخ کرده، منفسخ اعلام کرده وقتی معامله منفسخ اعلام شده، ثمن برمی گردد ملک مشتری می شود، مثمن برمی گردد ملک بایع می شود و کارها هم که مطابق با قاعده است. اگر قائل به انفساخ شدیم مطابق با قاعده است، اما قول به انفساخ بر خلاف قاعده است، چون قول به انفساخ بر خلاف قاعده است و بر خلاف ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است ما باید بر مورد نص اقتصار کنیم.
پرسش: انفساخ بعد از قبض با عدم انفساخ قبل از قبض تعارض پیدا نمی کند؟
پاسخ: موضوع فرق کرده است. «قبل القبض» به استناد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» یک قاعده ای جداست. «بعد القبض» آن جا چه معامله خیاری باشد، چه معامله خیاری نباشد، چه «احد الطرفین» خیار داشته باشند و چه «کلا الطرفین» خیار داشته باشند «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، که در آن جا موضوعاً و حکماً کاملاً مرزشان جداست. اما در مقام ما سخن در این است که «احد الطرفین» خیار دارند نه «کلا الطرفین» یک، اصل خیار هم هست، نه اینکه «کلا الطرفین» لازم باشد؛ اگر از هر دو طرف لازم باشد یا هر دو طرف خیاری باشند این شامل قاعده نمی شوند، یک طرف باید خیار داشته باشد و قبض هم شده باشد، آن گاه «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». بنابراین نه جا برای تنقیه مناط است و نه جا برای توسعه دادن، ما کشف می کنیم که شارع مقدس این را اول مطابق با قاعده کرده و بعد فتوا داد، از کجا می فهمیم؟ از آن جا که فرمود این شخص ضامن است، ضمان او ضمان معاوضه است نه ضمان ید. اگر کسی مال دیگری را ضامن باشد باید مثلی است مثل و قیمی است قیمت را بپردازد در حالی که این نه قیمت است و نه مثل، از اینکه فرمود ثمن را برگرداند؛ یعنی ضمان، ضمان معاوضه است، وقتی ثمن باید برگردد معلوم می شود معامله فسخ شد. پس شارع مقدس، چون ولیّ مطلق است «آناما»ی «قبل التلف» این عقد را منفسخ کرد، وقتی «آناما»ی «قبل التلف» عقد منفسخ شد ثمن ملک مشتری می شود و مثمن ملک بایع؛ پس ملک بایع بود و تلف شد بایع ضامن است خلاف قاعده ای نیست. درست است که اگر ما نص نمی داشتیم نمی توانستیم فتوا به انفساخ دهیم، اما این نص ما را با همه حدود و لوازم خود ملتزم کرده است.
ص: 53
تبیین سرّ لوازم دلیل اجتهادی و امارات
اول کسی که در اصول این حرف را زده یک اصولی هوشمند دقیقی بود. مستحضرید و همه شما هم آگاهید که می گویند لوازم اماره حجت است و لوازم اصل حجت نیست، این دیگر حالا یک موضوع رایجی است که همگان می دانیم، اول اصولی که به این مطلب رسید یک اصولی دقیقی بود، چرا؟ برای اینکه اماره از واقع حکایت می کند یک، اگر واقع را به ما نشان می دهد، لوازم، ملازم و ملزومات او ثابت می شود دو؛ لذا لوازم اماره حجّت است، اما اصل عملی کاری به واقع ندارد؛ چه اصل برائت، چه اصل احتیاط، چه اصل تخییر، چه استصحاب اینها هیچ کدام با واقع کار ندارند. اصل عملی را اصل عملی گفتند برای اینکه «لرفع الحیرة عند العمل» (1) جعل شده است. یک مکلّف نمی داند این جا پاک است یا پاک نیست یا این آب پاک است یا پاک نیست، هیچ دسترسی هم ندارد، این جا فرمود: «کل شیء طاهر»، یک شیئی است نمی داند برایش لازم است یا نه، تحقیق کرده در شبهه حکمیه و به حکمی دسترسی پیدا نکرده است که این جا می گویند برائت جاری است. این برائت نه یعنی واقعاً حکمی نیست؛ یعنی شما یک راه حلی داری. این چهار اصل از اصول عملیه را که اصول عملیه نامیدند _ به نحو سالبه کلیه _ هیچ کاری به واقع ندارد؛ لذا لوازم آن حجت نیست، او از واقع خبر نمی دهد. اینکه می بینید لوازم اصل حجّت نیست برای اینکه اصل کاری با واقع ندارد تا شما به لوازم آن ملتزم شوید او لازمی ندارد، می گوید حالا که نمی دانی این کار را کن و سرگردان نباش، اگر تردید داری که واجب است یا نه، واجب نیست و تردید داری که پاک است یا نه، نجس نیست؛ نه واقعاً نجس نیست تا شما بگویید حالا که من وضو گرفتم بعد که معلوم شد من نباید آب بکشم. به نحو سالبه کلیه اصول عملیه لسان آن این است که آقایان من کاری به واقع ندارم، شما که شک دارید برای رفع حیرت عمل من یک راه حل موقت به شما نشان می دهم؛ لذا به هیچ وجه لوازم اصول عملیه حجت نیست برای اینکه از واقع خبر نمی دهد، اما اماره که لوازم آن حجت است برای اینکه از واقع دارد خبر می دهد، این اماره است و کاشف واقع است که می گوید این واقعاً این است، اگر واقعاً این است لوازمی دارد، ملزوماتی و ملازماتی دارد، آن لوازم بعیده حسابش جداست؛ ولی لوازم شفاف و روشن آن حجّت است.
ص: 54
بنابراین ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اماره است، لوازم آن هم حجت است. با بودن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نوبت به استصحاب نمی رسد تا ما این همه راه های استصحاب سببی و استصحاب مسببی و اینها را طی کنیم.
درایت محقق انصاری در توجیه عقلی نص در ضمان بایع
آن درایت مرحوم شیخ انصاری و امثال آنها این است که شارع مقدس اگر فرمود مالی که در دست مشتری است تلف شد بایع ضامن است، این بر خلاف عدل نیست؛ آن عمومات به هیچ وجه قابل تخصیص نیست که ما بگوییم مگر در این جا، که مثلاً مال زید تلف شده، عمرو ضامن شود و بگوییم نص خاص داریم، این شدنی نیست، این عمومات آبی از تخصیص هستند، این می شود ظلم، ظلم آبی از تخصیص است و نمی شود گفت که ظلم حرام است مگر در آن جا، مال زید تلف شده عمرو ضامن باشد؟ این ظلم است، مگر اینکه یک راه حلی نشان دهید و بگویید که خیر این مال «آناما»ی «قبل التلف» برگشت به ملک صاحب اصلی خود و مال بایع شد، آن وقت مال بایع افتاد و شکست خود بایع ضامن است که این عدل می شود. این قول به انفساخی که مرحوم شیخ حل می کند برای اینکه مخالف عقل نشود از یک سو، مخالف عموماتی که آبی از تخصیص هستند نشود از سوی دیگر، در مسئله تلف «قبل القبض» هم همین طور است؛ اگر ما گفتیم بیع مملّک است چه اینکه حق همین است، خیاری هم در کار نیست، کالایی را فروشنده به خریدار فروخت پول آن را هم گرفت، ایجاب و قبول تمام شد و ثمن را هم گرفت، همین که خواست این شیشه و این ظرف را تحویل مشتری دهد از دستش افتاد و شکست، این مال مشتری بود که افتاد و شکست، یک وقت کلی «فی المعین» است که می گوید یکی از این شیشه ها را، بله این کلی «فی المعین» حسابش جداست، اما یک وقت کلی «فی الذمه» است که «احدی العوانین» این حسابش جداست، اما عین خارجی شخصی را این نگاه کرد و خرید و برای همین عین خارجی شخصی پول داد، ایجاب و قبول براساس عین شخصی است و ثمن را هم در برابر عین شخصی داد، مثمن را که فروشنده از قفسه گرفت تحویل خریدار دهد از دستش افتاد و شکست، این ملک مشتری بود که شکست. شما می گویید «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، این اگر بیع صرف و سلم باشد بله، این جا ملک حاصل نشده است، اما وقتی بیع صرف و سلم نیست و شرط ضمنی هم به فرمایش مرحوم آقای نائینی نبود _ اگر شرط ضمنی هم بود در حقیقت این قصور کرده یا تقصیر کرده به هر وسیله هست ضامن است _ این نه شرط ضمنی بود و نه شرط شرعی، اگر صرف و سلم باشد که شرط شرعی است و اگر جعلی باشد که شرط ضمنی است، نه شرط شرعی بود و نه شرط ضمنی هیچ چیز نبود، این ملک طلق خریدار بود، شما می گویید در این جا فروشنده ضامن است، برای چه ضامن است؟ اینکه شارع مقدس فرمود: «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می شود، ثمن برمی گردد ملک مشتری، این شیشه برمی گردد ملک بایع، مال بایع از دست بایع افتاد و شکست، بایع ضامن است. این کار را شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) کرده اند که هم حضور و نفوذ عقل را نشان دهند و هم ثابت کنند آن عمومات به هیچ وجه قابل تقیید و تخصیص نیست که مال زید تلف شده و عمرو ضامن باشد، آنها آبی از تخصیص است و نمی شود گفت که این جا «الا ما خرج بالدلیل».
ص: 55
تا این جا روشن شد که برابر صحیحه ابن سنان ثمن و مثمن یکسان نیستند، بایع و مشتری یکسان نیستند، خیار حیوان و شرط با سایر خیارات یکسان نیستند «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، در خیار حیوان و شرط تا این مقدار آن متیقّن است و از این به بعد اگر چیزی افزوده شد باید ثابت شود.
مضوع: عقل و نقل چراغ شناخت وحی و کاشف دین الهی
در مسئله تلف در زمان خیار که به عهده «من لا خیار له» است مطالبی گفته شد که برخی از آنها باید در این جلسه مطرح شود؛ مطلب اول آن است _ قبلاً هم ملاحظه فرمودید _ که نسبت عقل و وحی نسبت سراج و صراط است، وحی مهندسی می کند، راه سازی می کند، راه را ترسیم می کند، چاه را ترسیم می کند و جای حیات را ترسیم می کند، جای ممات را ترسیم می کند. عقل یک چراغ خوبی است که اینها را تشخیص می دهد، مثل خود نقل، عقل و نقل چراغ هستند و آنکه مهندسی می کند و راه می سازد آن وحی الهی است. هیچ حکمی را عقل ترسیم نمی کند، اینکه گفته می شود هر چه را عقل حکم کرد شرع حکم می کند یا هر چه را شرع حکم کرد عقل حکم می کند به منزله ثبوت و اثبات است. هر جا راه است چراغ نشان می دهد، هر جا چراغ نشان داد معلوم می شود راه است، وگرنه عقل ذرّه ای حکم ندارد که مهندسی کند، چون خالق جهان و تنظیم کننده امور جهان و مدیر و مدبّر جهان ذات اقدس «اله» هست. عقل را خدا به عنوان یک سراج منیر در درون انسان روشن کرد، مثل نقل که به عنوان سراج منیر در بیرون روشن است؛ نقل کشف می کند، عقل هم کشف می کند هیچ کدام مهندسی ندارند، در برابر وحی هیچ چیز قرار ندارد، چون در برابر صراط و مهندسی هیچ چیز قرار ندارد، چراغ فقط کشف می کند، این کار عقل و نقل در برابر وحی است.
ص: 56
تبیین چگونگی کشف احکام دین با قواعد فقهی محصول عقل
وقتی که این دین را ذات اقدس «اله» ترسیم کرد عقل کاشف است، چون کاشف است لوازم را با ملزومات، ملزومات را با لوازم، متلازم ها را با یکدیگر نشان می دهد. گاهی به وسیله نقل لازم یک چیزی بیان می شود و عقل آن ملزوم را کشف می کند یا به وسیله نقل ملزومی بیان می شود و عقل آن لازم را کشف می کند یا به وسیله نقل «احد المتلازمین» بیان می شوند که عقل آن متلازم دیگر را کشف می کند، کار عقل کشف کردن است چه اینکه کار نقل هم کشف کردن است.
همان طور که قرآن کریم آیات نورانی دارد که «بعض ها یفسر بعضا» (1) و مدار اصلی تفسیر هم تفسیر قرآن به قرآن است فقه هم همچنین قواعدی دارد که «یفسر بعضها بعضا» این طور نیست که قواعد فقهی از هم گسیخته و گسسته باشند، بعضی از قواعد شارح قواعد دیگرند، بعضی از قواعد تأسیس قواعد دیگر را به عهده دارند. اگر یک قاعده ای را ما از شرع شنیدیم به لوازم و ملزومات آن که آشنا شویم می بینیم که قواعد دیگری هم تأسیس خواهد شد یا تأسیس شده است. بنابراین همان طور که قرآن آیاتش «یفسر بعضها بعضا و علیه مدار التفسیر» قواعد فقهی هم همچنین «یفسر بعضها بعضا و علیه مدار التفقه». روی این اصول ما می بینیم یک قاعده ای است در شرع که «کل شخصٍ یضمن ماله» یا «کل مالک یضمن ما یتلف من ماله» این یک قاعده ای است دارج بین مردم و شرع هم او را امضا کرده که هر کسی ضامن مال خودش است.
ص: 57
بررسی تأسیس یا امضایی بودن قواعد فقهی محصول عقل
اینکه گفتیم هر کسی ضامن مال خودش است این یک چیز تأسیسی نیست، بلکه در فضای عرف و عقلا رایج هست و شارع هم همین را امضا کرده است، البته اینکه گفته می شود تأسیسی نیست امضایی است روح اصلی آن به تأسیس برمی گردد؛ برای اینکه ما می گوییم عقل می گوید، عقل را شارع داد، راهنمایی را شارع کرد، از درون مردم این چراغ را روشن کرد و افروخته نگاه داشت. چیزی به عنوان امضا ما نداریم که مثلاً بشر گفته باشد و خدا او را امضا کرده باشد، بلکه ذات اقدس الهی از راه عقل که به بشر عطا کرده است براساس ﴿فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها﴾ (1) یک چراغی را در درون انسان روشن کرده است که آن چراغ روشن گر یک حقیقتی است، بعد به وسیله دلیل نقلی همان چه را که خدا به وسیله عقل مردم روشن کرده است روشن تر نگاه می دارد. بنابراین درست است که ما در تعبیرات می گوییم بعضی از احکام شرع امضای بنای عقلاست؛ یعنی تأسیس به عهده عقل مردم است و امضا به عهده نقل است؛ ولی این بدون مسامحه نیست، برای اینکه مردم وقتی که به دنیا آمدند ﴿وَ اللّهُ أَخْرَجَکُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ لا تَعْلَمُونَ شَیْئاً﴾ (2) این نکره در سیاق نفی است، آن وقت چه دارند که حالا بیایند مؤسس یک مطلب علمی و یک قاعده ای شوند؟ این عقل را، این فطرت را، این هوش درونی را ذات اقدس «اله» به عنوان چراغ در نهاد انسان روشن کرد، این چراغ حقیقت های خارج را می بیند و آن مقداری که برای او شفاف و روشن است آن را می پذیرد، آن وقت با دلیل نقلی شارع مقدس همان را که در عقل مردم نهادینه کرده است امضا می کند. بنابراین این چنین نیست که ما بگوییم یک چیزی بشری است، بعد یک چیزی آسمانی است و آن چیزی که آسمانی است امضا کننده امور بشری است.
ص: 58
استفاده قاعده ضمان در تلف از ضمان در خراج به کمک عقل
این قاعده هست که هر کسی ضامن مال خودش است، قاعده دیگری هم هست که «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» (1) [4] هر کسی که خروجی مال، برای اوست اگر تلف شد او باید ضامن باشد هر کسی اگر مال تلف شد خسارت به عهده اوست خروجی این مال هم برای اوست. اگر این درخت سوخت و به عهده صاحب درخت است میوه آن هم مال اوست، خراج این درخت؛ یعنی همان میوه های او، خروجی او، منافع آن درخت است که منافع درخت در برابر ضمان درخت است، هر کسی عهده دار خسارت درخت است، میوه درخت هم مال اوست «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» این دو امر ملازم هم هستند؛ یعنی هر جا ضمان هست خراج هست و هر جا خراج هست ضمان هست که اینها ملازم هم می باشند، اما مسئله تلف نسبت به ملک لازم و ملزوم هستند نه ملازم، اگر کسی مالک چیزی بود این مالکیت ملزوم و مستلزم یک لازم است و آن لازم این است که اگر این مال تلف شد خسارتش مال صاحب مال است، پس ضمان مال لازم ملکیت مال است و ملکیت مال ملزوم ضمان مال است، در آن قاعده از ملزوم به لازم و از لازم به ملزوم منتقل می شوند و در قاعده «الضمان بالخراج» و «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» از «احد المتلازمین» به متلازم دیگر منتهی می شوند. اگر شارع مقدس یک جا ضمان جعل کرد ما به ملزوم آن پی می بریم و معلوم می شود او مالک است، اما اگر یک جا ملزوم جعل کرد و گفت این شخص مالک است که پی به لازمش می بریم و معلوم می شود اگر خسارتی دید او ضامن است، اگر «احد المتلازمین» جعل کرد و گفت این شخص ضامن است به متلازم دیگر که خراج است پی می بریم « الضَّمَانِ بِالْخَرَاجَ »، اگر خسارت این مال به عهده اوست درآمد این مال هم به عهده اوست و همچنین اگر درآمد این مال برای اوست خسارت آن هم مال اوست هم «الضمان بالخراج» هم «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»،اینها متلازم هم هستند و در آن جا لازم و ملزوم می باشند. هر جا یک حکمی را از راه عقل کشف کردیم، از راه نقل لازم و ملزوم و ملازم او را کشف می کنیم.
ص: 59
اماره بودن قواعد فقهی محصول عقل
آیا اینها در امارات است؟ بله این با واقعیت کار دارد، اما در اصول عملیه همان طور که قبلاً ملاحظه فرمودید، چون اصول عملیه هیچ کاری به واقع ندارد واقع را نشان نمی دهد، اصول عملیه را اصلاً برای همین جعل کردند که در هنگام عمل کسی متحیّر نشود، اصول عملیه قرار داده شده است: «لرفع الحیرة عند العمل» (1) ؛ می گویند نمی دانی این پاک است یا نه؟ بگو پاک است، نه اینکه واقعاً این شیء پاک است. بنابراین در امارات پی بردن از لازم به ملزوم، از ملزوم به لازم و از «احد المتلازمین» یک امر رایجی است. در اسلام وقتی «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» یا «التلف» گفته شد این را کشف می کنیم.
توجیه عقلی محقق انصاری بر ضمان بایع در تلف زمان خیار
آن وقت می مانیم در آن که اگر یک کالایی را فروشنده به خریدار فروخت و خریدار خیار دارد، فروشنده خیار ندارد و این کالا ملک طلق خریدار شد و در مدت خیار تلف شد؛ ولی شارع مقدس می فرماید که فروشنده ضامن است، اگر فروشنده ضامن است ضمان به عهده فروشنده است و خراج در اختیار خریدار این یک، مالک خریدار است و ضامن فروشنده؛ این که هماهنگ نیست. تفکیک لازم از ملزوم یا تفکیک «احد المتلازمین» از متلازم دیگر معقول نیست. شارع مقدس که این چراغ را در درون روشن کرد، این چراغ می گوید حتماً آن جا که لازم هست ملزوم هم همان جا آرمیده است، شارع مقدس که فرمود اگر کالایی در زمان خیار مشتری تلف شد، بایع ضامن است؛ یعنی من حکم کردم که این معامله منفسخ می شود اولاً، کالا برمی گردد و ملک بایع می شود ثانیاً، تلف در ملک بایع اتفاق می افتد ثالثاً، بایع ضامن است رابعاً که این معقول می شود. نمی شود گفت که لوازم حجت نیست، چون اماره است لوازم آن حجت است؛ اصرار مرحوم شیخ این است که این کار را معقول کند، البته همه آقایان پذیرفتند و قائل به انفساخ شدن وگرنه ما نه آیه ای داریم، نه روایتی داریم، هیچ چیز نداریم که معامله منفسخ شود. معامله خیاری را تا «ذو الخیار» فسخ نکند که منفسخ نمی شود؛ ولی این جا شارع مقدس می فرماید که بایع ضامن است، چون ضمان برای مالک است و ملزوم ضامن بودن مالکیت است ما کشف می کنیم که پس بایع مالک بود. بایع فرشی را که فروخت چگونه مالک است؟ معلوم می شود آن معامله منفسخ می شود.
ص: 60
دریافت پاسخ دو سؤال در ضمان بایع با توجیه عقلی مسئله
وقتی معامله منفسخ شد به دو سؤال ما جواب داده می شود: سؤال اول، چراست؟ سؤال دوم، چیست؟ سؤال اول این است که چرا بایع ضامن است؟ جواب آن این است که این معامله منفسخ می شود و این کالا به ملک بایع برمی گردد، تلف در ملک بایع اتفاق می افتد؛ لذا بایع ضامن است. سؤال دوم هم در کنار سؤال اول حل می شود، سؤال دوم ما این است که چه چیزی را ضامن است؟ ضمان ید است یا ضمان معاوضه؟ معلوم می شود ضمان معاوضه است؛ یعنی پول را باید برگرداند، نه اینکه اگر این مثلی است مثل آن را دهد و قیمی است قیمت آن را دهد، نه خیر باید پول را برگرداند، چرا؟ چون او ضامن به ضمان معاوضه است، ضمان معاوضه این است که عوض مثمن را باید دهد. کار نداریم به اینکه این شیء مثلی است یا قیمی که اگر مثلی است مثل آن را بپردازد و قیمی است قیمت آن را بپردازد، آن بیگانه از مسئله است آن برای ضمان ید است. ضمان ید این است که کسی مال مردم را تلف کند، اگر کسی مال مردم را تلف کرده و «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» (1) [6] هست، «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (2) هست، اگر آن شیء مثلی است مثل و قیمی است قیمی؛ این برای آن است، اما این جا که فرمود این مال برمی گردد برای او و این معامله منفسخ شد؛ یعنی ثمن را باید رد کند که می شود ضمان معاوضه، پس به هر دو سؤال ما پاسخ داده شد، چون «الضمان بالخراج» «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» متلازم هم هستند و مالک بودن با ضامن بودن لازم و ملزوم هم هستند نه متلازم، در همه جا ما حکم می کنیم به انفساخ معامله، معامله که منفسخ شد ثمن را باید برگرداند.
ص: 61
خلاف قاعده بودن ضمان بایع و اکتفا به خیار در نص و گستره آن
این البته خلاف قاعده است؛ ما که می گوییم این کار منفسخ می شود خلاف قاعده است و خلاف قاعده را باید بر مورد نص اقتصار کرد، مورد نص هم همین صحیحه ابن سنان (1) است که مستفاد از او خیار حیوان است و شرط، خیار مجلس هم احیاناً ممکن است ضمیمه او شود. خیارهای منفصل چطور؟ آیا خیار منفصل مثل خیار تأخیر ملحق به این اصل است؟ خیار تأخیر این است که فروشنده ای کالایی را به خریدار فروخت و این خریدار تا سه روز نیامد که پول آن را دهد و کالا را ببرد، نه اینکه پول را داده و کالا را گذاشته، نیامده پول دهد و فروشنده تا سه روز صبر می کند، اگر بعد از سه روز او نیامد فروشنده خیار دارد که این را خیار تأخیر می گویند. در خیار تأخیر که فروشنده کالایی را به مشتری فروخت او رفت که پول بیاورد مشکلی برای او پیش آمد تا سه روز نیامد، فروشنده حق ندارد این کالا را تا سه روز به دیگری بفروشد، اگر سه روز گذشت و مشکل خریدار حل شد و آمد و پول را داد که مبیع مال اوست وگرنه فروشنده حق دارد این کالا را به دیگری بفروشد و می تواند هم صبر کند؛ لذا خیار مال فروشنده است که به آن خیار تأخیر می گویند. در خیار تأخیر این خیار از اصل بیع فاصله دارد، سه روز این معامله لازم بود بعد شده خیاری، بر خلاف خیار حیوان که سه روز این معامله خیاری است بعد می شود لازم. در مسئله خیار حیوان و خیار شرط و مانند آن این «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» کاملا جاری است اصلاً مورد صحیحه هم همین است.
ص: 62
عدم شمول ضمان تلف زمان خیار بر خیار منفصل
اما درباره خیار تأخیر چطور؟ می گویند این حکم، چون بر خلاف قاعده است باید بر خصوص نص اقتصار کنیم این یک، نص هم آن خیار منفصل را شامل نمی شود این دو، چرا؟ برای اینکه در نص دارد که اگر شما این را خریدید این صبر کند «حَتَّی یَنْقَضِیَ» (1) این حتی نشانه استمرار است؛ یعنی از زمان بیع این خیار هست تا اینکه سه روز بگذرد، چون ظاهر کلمه «حَتَّی» اتصال است انفصال را شامل نمی شود ما باید بر مورد نص اقتصار کنیم، چون خلاف قاعده هم هست. بنابراین اگر کسی از این نص توانست تعمیم استفاده کند خیار منفصل را هم مثل خیار متصل مشمول «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» می داند و اگر نتوانست تعمیم استفاده کند «کما هو الظاهر» فتوا به همان مطابق رایج می دهد که در خیار حیوان و خیار شرط «من لا خیار له» ضامن است وگرنه ضامن نیست.
تبیین مقید نبودن ضمان تلف قبل از قبض به خیار
مطلب دیگر این است که آن قاعده ای که قبلاً بحث آن گذشت «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (2) این اعم از آن است که در آن بیع خیار باشد یا نباشد، حالا آن خیار مال بایع باشد یا مشتری یا هر دو، پس اصل خیار حدوداً و عدماً و «علی فرض الوجود» برای بایع باشد یا مشتری در آن قاعده مطرح نیست «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» چه آن بیع خیاری باشد و چه نباشد، چه خیار برای بایع باشد و چه خیار برای مشتری، اما در این قاعده که برای «بعد القبض» است مخصوص خیار است و خیار هم اختصاص ندارد که برای بایع باشد یا مشتری، «احد الطرفین» باید خیار داشته باشند «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». (3)
ص: 63
عدم فرق بین ثمن و مثمن در ضمان بایع
اگر ثمن هم مثل همین بود، شاید ما بتوانیم بگوییم فرقی بین ثمن و مثمن نیست، اگر ثمن در دست بایع تلف شد و بایع خیار داشت نه مشتری، فرض کنید عین، ثمن بود، این حیوان یا فرشی را فروخته به یک گوسفندی، گوسفند ثمن است در دست فروشنده است و فروشنده هم خیار دارد، اگر این گوسفند در زمان خیار در دست فروشنده تلف شود «فهو ممن لا خیار له» و خسارت آن به عهده مشتری است. پس تا این جا می شود بین ثمن و مثمن فرق نگذاشت و نگفت «کل مبیع تلف»، بلکه می شود گفت: «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، چه ثمن و چه مثمن، چون خیار متصل هم هست و این را هم شامل می شود. ما که نص نداشتیم «کل مبیع تلف»، صحیحه ابن سنان فقط مورد سؤال این بود و مورد سؤال که مخصص نیست، مقیّد هم نیست و مانند آن، عمده جواب است؛ از جواب اگر ما تعمیم بفهمیم، ثمن و مثمن هر دو را شامل می شود.
تبیین برتری مرکّب عالِم از خون شهید
حالا چون روز چهارشنبه است یک مقدار بحث هایی که قبلاً داشتیم از آنها هم یادی کنیم. این روایت نورانی را از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل کردند که در صحنه قیامت که اعمال را می سنجند، مرکب عالم را با خون شهید می سنجند و وزن مرکب عالم سنگین تر از خون شهید است ﴿وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ﴾ (1) که با حق سنجیده می شود، آن حقی که در خون شهید است با حقی که در مرکب عالم است این دو با هم سنجیده می شوند. در آن حدیث که از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل شد دارد که مرکب عالم سنگین تر از خون شهید می شود، وزن مداد عالم سنگین تر از وزن دم شهید است این در آن حدیث نورانی هست. آنچه که در مباحث فقهی و مانند آن تاکنون مطرح می شد، اینها هم در مباحث اخلاقی و حقوقی هم مطرح است.
ص: 64
امکان بهرمندی نموداری از اعمال در دنیا با پذیرش کشف حقیقی در آخرت
درست است که کشف حقیقی اعمال در قیامت است اما نموداری از آنها را ما در دنیا می توانیم بفهمیم. الآن کسی نماز ظهر و عصر خود را خوانده این می تواند بفهمد که این نماز مقبول خداست یا نه، یک صحت داریم که حکم فقهی است که اگر واجد شرایط و اجزا بود و مصون از موانع بود این نماز صحیح است و اعاده و قضا ندارد، این معنای صحت است که حکم فقهی است، اما قبول چیز دیگر است که حکم کلامی است؛ آیا مقبول حق هم شد یا نه؟ آن قبول کامل در قیامت است که انسان آن روز می فهمد؛ ولی آن مقدار قبولی که مربوط به دنیاست خود انسان هم می تواند بفهمد، برای اینکه خدای سبحان تنها نفرمود نماز بخوانید، بلکه نماز را معرفی کرده و فرمود: ﴿إِنَّ الصَّلاةَ تَنْهی عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْکَرِ﴾ (1) نماز این است که جلوی بدی را بگیرد. انسان اگر نماز ظهر و عصر را خواند تا غروب چند تا امتحان پیش آمد و او چشم، گوش، زبان، قلم، بنان و بیان خود را به لطف الهی حفظ کرد، این باید خدا را شاکر باشد که نماز او مورد قبول است، باید شکر کند که نماز ظهر و عصر من قبول شد، برای اینکه چند تا امتحان پیش آمد و من سرفراز بودم و اگر خدای ناکرده چند تا امتحان پیش آمد این نتوانست زبان و چشم و دست و پای خود را کنترل کند این باور کند که نماز او مقبول نشد، گرچه صحیح است. آن تشخیص کامل مربوط به معاد است، اما آثاری که ذکر کردند بالأخره آدم می تواند بفهمد، این مقدار هست. جریان وزن خون شهید و همچنین وزن مرکب عالم اینها آن حقیقتی دارد که ﴿وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ﴾ نه «و الوزن حقٌ». مرتب ملاحظه فرمودید که این آیه سوره «اعراف» نمی فرماید که وزن در قیامت هست، می فرماید وزن حق است، ما در میزان، در ترازو سه اصل داریم: یک میزان و ترازوست دو کفه دارد که در یک کفه وزن و در کفه دیگر موزون می گذارند. کسی بخواهد یک نان تهیه کند چکار می کند؟ سنگ را در یک کفه می گذارند و نان را در کفه دیگر می گذارند سپس اینها را با هم می سنجند. در قیامت سنگ و آهن و دماسنج و «میزان الحراره» و اینها نیست، یک طرف ترازو حقیقت است و یک طرف ترازو نماز و روزه و اعمال و عقاید و اخلاق ما، ﴿وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ﴾ نه «والوزن حقٌ» وزن؛ یعنی «ما یوزن به شیء» در دنیا وزن سنگ است، اگر ما بخواهیم پارچه را بسنجیم وزن آن همان متر است، حرارت بدن را بسنجیم وزن آن همین «میزان الحراره» است، دمای هوا را بسنجیم وزن آن یک چیز دیگر است؛ برای هر چیزی یک وزنی است، وزن هم آن واحد سنجش است، واحد سنجش عقاید و اخلاق و اعمال در قیامت حقیقت است، ﴿وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ﴾. حالا یک طرف حق می گذارند و یک طرف خون شهید، یک طرف وزن می گذارند و یک طرف مرکب عالم، اگر خود این موزون ها را با هم بسنجند _ حالا که مشخص شد _ یک طرف خون شهید را بگذارند و یک طرف مرکب عالم، طبق بیان نورانی رسول خدا(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: وزن مرکب عالم سنگین تر از خون شهید است، حالا آن اسرار الهی را انسان در قیامت می فهمد، در دنیا بالأخره یک گوشه آن را می تواند آدم تشخیص دهد. به ما گفتند که این زیارت ها تنها برای ثواب نیست، خیلی از این بزرگان ما شاگردان قبرستان بودند، از آنها سؤال می کردی این حرف را از کجا یاد گرفتید؟ چه کسی به شما گفته است؟ می گفتند قبرستان. آدم قبرستان می رود برای اینکه برای پدر و مادرش طلب مغفرت کند یا خودش چیزی یاد بگیرد؟ گفتند برای پدر و مادرت طلب مغفرت کن، برای مؤمنین طلب مغفرت کن که حمد و سوره و آیات و اینها را می خوانی برای آنهاست، اما خودت هم یک دعا کن، با آنها حرف بزن، به آنها قسم بده، به آنها بگو شما را به «لا اله الا الله» قسم بگویید آن جا چه خبر است؟ این یعنی چه؟ «یَا أَهْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ بِحَقِّ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ کَیْفَ وَجَدْتُمْ قَوْلَ لَاإِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مِنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» (2) ای «أَهْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» شما را به «لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» قسم بگویید آن جا چه خبر است؟ این مدرسه است. آدم برود قبرستان و برگردد چیزی یاد نگیرد خسارت است. آن دعاها و طلب مغفرت به این علت است. اینکه می بینید مرحوم آقای قاضی و بزرگان بخشی از عمر را شبانه روز در قبرستان می گذراندند همین بوده، مدرسه است. این چنین نیست که ما بگوییم «کانرا که خبر شد خبری باز نیامد» (3) خیر، آن را که خبر شد خبری هم باز آمد، حالا ما نتوانستیم استخبار کنیم، بالأخره این حرف ها هست. به ما گفتند که زیارت نامه بخوانید _ حالا درباره اهل بیت و اینها که حسابشان جداست _ زیارت وارث بخوانید سایر زیارات بخوانید.
ص: 65
همتایی محصول دنیا خون شهید و مرکّب عالِم
ما عرض ادبی که به شهدا می کنیم چه می گوییم؟ می گوییم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» (1) شما طیّب هستید، هر جایی که شما بیارمید آن جا را طیّب می کنید، اگر اینها طیّب هستند و جایی که آرمیده اند آن جا را طیّب می کنند، صغرای مسئله حل است، کبرای مسئله در قرآن بیان فرمود که: ﴿وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ﴾ (2) ، پس خون شهید طیّب است، آن جا را سرزمین را طیّب می کند و سرزمین طیّب میوه های طیّب می دهد. اینکه می بینید شما در ایران اسلامی در فلان شهر این همه حافظ قرآن پیدا شد، این همه حافظ نهج البلاغه پیدا شد، این همه احکام عبادی پیدا شد، این همه اعتکاف پیدا شد، اینها میوه های طیّب و طاهر همین شهداست. حالا اگر عالمی در یک شهری زندگی کرد و او این آثار را داشت، خدا را شاکر باشد که مرکب او کم تر از خون شهید نیست، یک عالمی در یک شهری که دارد زندگی می کند، این هم «طاب» خودش و «طابت الارض التی هو یعیش فیها» و از آن سرزمین برکات فراوانی دارد. ما عالمانی داشتیم که اثر آنها در زمان حیات خودشان به اندازه اثر یک امامزاده بود، طلبه های خوبی تربیت کردند، این طلبه هایشان ممکن بود متوسط باشند و خیلی عالی نباشند، اما فضلشان متوسط بود نه تقوای آنها، تقوایشان صد درصد بود. یک عالمی که سواد او متوسط است و تقوای او و طهارت او صد درصد این یک شهر بزرگی را اداره می کند، مگر مردم از علم علما استفاده می کنند؟ این حوزه ها و دانشگاه ها هستند، وگرنه مردم از اخلاق و روش و سیره و از عمل او استفاده می کنند، مردم که می بینند این بزرگوار طیّب و طاهر است با همین طهارت او دارند به سر می برند، حالا بر فرض شما شدید علامه طباطبایی، باید در حوزه باشید و تدریس کنید و کتاب بنویسید، دیگر به درد شهر خودتان که نمی خورید یا شدید شیخ انصاری، اگر کسی در آن حد شود که به درد مردم نمی خورد این فقط در حوزه ها باید بنشیند و تدریس کند و کتاب بنویسد. پس یک سواد متوسط، یک تقوای صد درصد، تقوا را نمی شود گفت 95 درصد، برای اینکه آن پنج درصد خالی مشکل ایجاد می کند. اگر این شد از آن طرف به ما فرمودند که مرکب عالم سنگین تر و وزین تر از خون شهید است، لااقل در سطح خون شهید؛ شهید هم این است که «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ». چطور یک عالمی در این شهر زندگی می کند و آن شهر را طیّب و طاهر نکند؟ اگر کسی در یک شهری زندگی کرد و خروجی آن شهر اعتکاف جوان ها بود، حفظ قرآن بود، حفظ عفاف بود، حفظ حجاب بود، حفظ امنیت بود، حفظ سازگاری با نظام بود و مخالفتی نبود اینها باید خدا را شاکر باشند که «طاب و طابت الارض التی هو یعیش هو فیها» اینها را می شود در دنیا فهمید، اینها به صورت اسرار آن عالم نیست، البته آن رازهای نهایی آن در قیامت روشن می شود، اما در دنیا این آثار هست، وقتی ملزوم را به ما گفتند لازم را عقل کشف می کند، لازم را به ما گفتند ملزوم را عقل کشف می کند که امیدواریم خدای سبحان این توفیق را به همه شما بزرگواران حوزویان عطا کند که نوری برای جامعه ما باشید.
ص: 66
موضوع: تبیین تعارض قاعده تلف زمان خیار با دو قاعده دیگر و ردّ آن
در مسئله تلف مبیع در زمان خیار طرف مقابل، براساس قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (1) اشاره شد به اینکه خسارت این تالف به عهده کسی است که خیار ندارد. بعد از تحریر محل بحث و اثبات این مطلب با آن روایات مسئله به چند محذور برخورد کردیم و می کنیم؛ یکی از محذورها که در بحث قبل گذشت این بود که اگر قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» حق باشد این با دو تا قاعده معارض است، یک قاعده این است که «التلف علی المالک» (2) ؛ یعنی هر مالی که تلف می شود به عهده مالک است، در این جا مال برای مشتری است و تلف شد؛ ولی بایع ضامن هست. قاعده ای که می گوید هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است با قاعده ای که می گوید «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معارض است. قاعده دیگری که می گوید «الضمان بالخراج» (3) با قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» معارض است. «الضمان بالخراج»؛ یعنی کسی ضامن است که منافع و درآمد مال او باشد اگر درآمد مال و منافع مال، متعلق کسی است و ضمان به عهده دیگری است، با این قاعده موافق نیست؛ این قاعده می گوید کسی ضامن مال است که خروجی و منافع و درآمد آن مال برای او باشد «الضمان بالخراج».
ص: 67
در بحث قبل اشاره شد به اینکه بر اساس انفساخی که مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) قائلند هر دو قاعده موافق درمی آید؛ یعنی «تلف فی زمن الخیار» باعث می شود که معامله منفسخ خواهد شد، وقتی معامله منفسخ شود این مبیع برمی گردد ملک بایع می شود، وقتی ملک بایع شد آن قاعده ای که می گوید هر مالی که تلف شد مالک ضامن است با این موافق درمی آید، آن قاعده ای هم که می گوید «الضمان بالخراج» با این موافق درمی آید؛ برای اینکه وقتی مال را مالک شد درآمد مال مالک هست، خسارت هم مال مالک است. (1)
تعارض قاعده تلف زمان خیار با تلف قبل از قبض و خیار بایع
اما آنچه که در این نوبت مطرح است آن است که قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» گاهی مورد اجتماع با قاعده دیگر است و با آن معارض است. آنچه که در بحث قبل گذشت این بود که این قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مطلقا با آن دو قاعده کلی معارض است، اما آنچه که در این نوبت مطرح است آن است که این قاعده «التلف فی زمن الخیار» گاهی در اثر اجتماع با بعضی از قواعد دیگر با آنها معارض است و آن این است که اگر مالی قبل از قبض تلف شود، فرشی را فرش فروش فروخت و هنوز قبض و اقباض نشد. در این معامله، چون سخن از صرف و سلم نیست و قبض شرط نیست معامله صحیح است، ملکیت هم آمده فرش ملک مشتری شده، چون فرش ملک مشتری شد و قبض نشد، اگر این مال در زمانی که قبض نشد تلف شود و فرض در این است که بایع خیار دارد نه مشتری و به استناد قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (2) [5] بایع ضامن است، به استناد قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مشتری ضامن است؛ چون مشتری خیار ندارد و بایع خیار دارد. در اثر تعارض بین این دو قاعده روشن نیست که بالأخره این مال تالف به عهده بایع است یا به عهده مشتری؟ اگر ما این قاعده «التلف فی زمن الخیار» را بپذیریم با آن قاعده «قطعی القبول» که «التلف قبل القبض علی عهدة البایع» با او معارض است.
ص: 68
ناتمامی تعارض به دلیل مخصص بودن قاعده تلف قبل از قبض
پاسخ آن است که این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» از طرف قبل از قبض منصرف است و بر فرض شامل او شود، چون بر خلاف قاعده است و آن «التلف قبل القبض علی البایع» آن هم بر خلاف قاعده است؛ لکن او اخص از این است، مقدّم بر این است و مخصّص این است، پس تعارضی در کار نیست. آنکه می گوید «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» چه قبل از قبض و چه بعد از قبض، این قاعده ای که می گوید «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» این اخص از اوست؛ چون اخص از اوست مقدم بر اوست و دلیلاً هم اقوای از اوست پس «التلف قبل القبض من البایع» این مقدم است بر «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» آن عام است این خاص است این بر او مقدم است گذشته از قوت دلیل، پس آن تعارض هم با این حل می شود.
بررسی الحاق تلف ثمن و خیار بایع به قاعده تلف زمان خیار
می ماند مطلب دیگر و اینکه آیا «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» شامل ثمن و مثمن هر دو می شود که احتمال داده شد یا مخصوص مبیع است. مثالی که از صحیحه ابن سنان (1) و امثال ابن سنان برمی آید درباره خصوص مبیع است؛ اما تمثیل غیر از تعیین است. اگر یک مثالی ذکر شد معلوم نیست که حکم منحصر در اوست، اگر این قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» که مستفاد از این نصوص است به عمومیت حق باشد، فرقی بین ثمن و مثمن نیست.
ص: 69
لکن مشکل اساسی آن است که این قاعده بر خلاف قواعد اولیه است و قاعده اولیه این است که هر مالی که تلف شد به عهده مالک است. «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مخالف با آن قاعده رسمی است که هر مالی که تلف شد مالک ضامن است. ما این جا انفساخ را عقلاً ناچاریم تقدیر بگیریم، تأمل کنیم و یک خلافی را ناچاریم تحمل کنیم تا اینکه این قاعده عملی شود، چون «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مخالف با قواعد عامه اولی است در چنین مواردی باید بر مورد نص اقتصار کرد که مورد نص خصوص مبیع را شامل می شود و ثمن را شامل نمی شود. صحیحه ابن سنان و آن روایات سه چهارگانه دیگر همه اینها درباره مبیعی است که در زمان خیار تلف شد مشتری خیار دارد، مبیع در دست اوست و تلف شد، بایع خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له». اما اگر ثمن در دست بایع تلف شود و بایع خیار داشته باشد و مشتری خیار نداشته باشد، این را شامل نمی شود.
پرسش: ؟پاسخ: آن در خصوص سؤال سائل هست؛ اما جواب مطلق است. اگر سؤال مطلق بود و جواب مطلق بود که به جواب اخذ می کنیم و اگر سؤال مخصوص بود و جواب عام و مطلق بود به عمومیت جواب که کلام معصوم است باید استدلال کرد؛ سؤال درباره حیوان است؛ ولی حضرت فرمود: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» (1) عنوان «المبیع» را اخذ کرده است که مبیع مال مشتری باشد، چه حیوان و چه غیر حیوان. بنابراین اگر ما بگوییم این حکم مال ثمن هم هست، چون بر خلاف قاعده است نمی شود.
ص: 70
دیدگاه محقق انصاری ره بر گسترش قاعده تلف و شمول ثمن با استصحاب
مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که این حکم می تواند شامل ثمن هم شود، شواهدی هم ارائه کردند که یکی از آنها مسئله استصحاب است. استصحاب؛ یعنی این ثمن قبل از اینکه اقباض کند در عهده بایع بود، الآن هم که اقباض کرد و تلف شد، چون مشتری خیار ندارد همین مشتری ضامن است، چرا؟ برای اینکه طبق ضمان معاوضه وقتی کالایی خرید و فروش شد بایع ضامن مبیع است و مشتری ضامن ثمن. پس قبل از قبض مشتری ضامن بود، حالا که اقباض کرد و همین ثمن تلف شد و بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد ما آن ضمان قبل از قبض را استصحاب می کنیم و می گوییم قبلاً ضامن بود الآن کماکان.
نقد مبنایی محقق یزدی ره در تمسک به استصحاب در تلف ثمن
نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم و امثال مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیهم اجمعین) این است که این با مبنای شما هماهنگ نیست، این از باب شک در مقتضی است، شما استصحاب را با شک در مقتضی جاری نمی دانید و ما نمی دانیم این ضمان آنقدر اقتضا دارد که حتی بعد از قبض هم باقی بماند یا با قبض عمرش تمام می شود. برای شک در مقتضی سابقاً این طور مثال می زدند: این چراغی که روشن است ما نمی دانیم روغن آن چقدر است که آیا می تواند شب تا صبح این چراغ روشن باشد یا روغن آن آنقدر نیست که بتواند تا صبح روشن باشد که این شک در مقتضی است؛ یعنی اصلاً اقتضا و استعداد بقا را دارد یا ندارد؟ شک در مانع این است که ما می دانیم این چراغ به مقدار کافی برای سوخت و سوز تا صبح روغن دارد، اما نمی دانیم بادی وزیده چراغ را خاموش کرده یا نه؟ این می شود شک در رافع یا مانع، آن شک در مقتضی می شود. مرحوم شیخ می فرماید از ادله استصحاب، حجیّت استصحاب در شک در مقتضی اثبات نمی شود باید شک در مانع باشد که البته این سخن تام نیست. اگر مبنای شما این است که با شک در مقتضی نمی شود استصحاب کرد، این جا از سنخ شک در مقتضی است؛ برای اینکه ما نمی دانیم این ضمان آنقدر اقتضا دارد که حتی «بعد القبض» را هم شامل شود یا نشود. بیعی که واقع شده بایع ضامن مبیع است و مشتری ضامن ثمن، قبل از قبض بله ضامن هستند، اما «بعد القبض» هم این چنین است یا نه؛ این با مبنای شما هماهنگ نیست و گذشته از این، این از سنخ استصحاب تعلیقی است و شاید شما استصحاب تعلیقی را جاری ندانید گرچه این قابل حل است و قابل جواب و دفاع است، اما بالأخره زمینه استصحاب تعلیقی بودن آن به این است که مشتری وقتی که کالایی را خرید ضامن است، اگر نداده باشد و در دست او تلف شده باشد ضامن است، اما اگر داده دیگر ضمانی در کار نیست. اگر در دست او بود و تلف می شد ضامن است، الآن که به بایع داده و «بعد القبض» است، آن حالت تعلیقی را چطور شما استصحاب می کنید؟ مگر اینکه به اصل ضمان برگردد که باز شک در مقتضی می شود. به هر تقدیر بخواهید استصحاب کنید جا برای استصحاب نیست، بخواهید به صحیحه ابن سنان و امثال این استدلال کنید اینها درباره مبیع است، بخواهید تنقیه مناط بکنید این کار بر خلاف قاعده است، ممکن است کسی القای خصوصیت کند و در بعضی موارد تنقیه مناط کند، اما این موردی است که خلاف قاعده است و موردی که خلاف قاعده باشد باید بر مورد نص اقتصار کنید. مال زید تلف می شود عمرو ضامن باشد یعنی چه؟ اگر یک جایی شارع فرمود مال زید که تلف شد عمرو ضامن است باید بر همان مورد اقتصار کرد، چون بر خلاف قاعده بر مورد نص باید اقتصار کرد؛ پس جای تنقیه مناط و القای خصوصیت و امثال ذلک نیست، چون بر خلاف قاعده است. بنابراین اگر اقوی این نباشد احوط این است که تلف ثمن در زمان خیار بایع به عهده مشتری نیست و فقط درباره مبیع است که برابر این صحیحه ابن سنان می شود فتوا داد که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له».
ص: 71
مقیّد نبودن تحقق ضمان در قاعده به خیار زمان دار و متّصل
مطلب بعدی آن است که این «زمن الخیار» نه مخصوص خیار زمان دار است، مثل خیار حیوان و نه خیاری که پایان ضمان را به همراه دارد؛ نظیر خیار مجلس که «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [8] زمان خیار؛ یعنی زمانی که خیار محقق است نه خیار زمان مند باشد مثل خیار حیوان؛ یعنی در زمانی که خیار هست، مثل خیار عیب، مثل خیار غبن در این زمان ها که خیار هست مشمول این ادله است. منتها محذور در خیار غبن و عیب و امثال ذلک این است که اگر ما گفتیم خیار غبن از اول حاصل نیست، بلکه زمان ظهور غبن حاصل است یا خیار عیب از اول حاصل نیست، بلکه در زمان ظهور عیب حاصل است؛ آن وقت زمان خیار با عقد فاصله دارد و این روایت که دارد «حتی» این «حتی» آن عقد متصل به خیار و خیار متصل به عقد را می رساند و این جاها که بین خیار و عقد فاصله دارد شاید شامل نشود. اولاً آن جا «عند التحقیق» خیار غبن از همان اول هست؛ منتها إعمال آن برای زمان ظهور است و خیار عیب از همان اول هست؛ منتها إعمال آن برای زمان ظهور است. چون در حقیقت خیار غبن و خیار حیوان و این گونه از خیارات متصل به عقد است مشمول این ادله خواهد بود؛ اما خیار تأخیر بله، آن منفصل از عقد است. خیار تأخیر هم این است که مشتری کالایی را خریده، پول نداده و به بایع گفته که من می روم پول می آورم و تا سه روز نیامد، در این جا روایات هست که تعبداً فروشنده حق فروش این کالا را ندارد و این معامله تا سه روز از طرف فروشنده لازم است، بعد از سه روز اگر مشتری نیامد او می تواند به دیگری بفروشد؛ بنابراین این خیار منفصل از عقد است. اما خیارهای متصل به عقد مثل خیار غبن، مثل خیار حیوان، «ای علی التحقیق» اینها در اندراج تحت این قاعده عام هیچ کدام محذوری ندارند.
ص: 72
پرسش: ...
پاسخ: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» است، اگر گفتیم این منصرف است الا و لابد برای خیار حیوان و خیار شرط است بله، اما از کلمه «فی زمن الخیار» کسی بخواهد استفاده کند که این مال خیار زمان مند است این آن نیست. مرحوم شیخ و امثال مرحوم شیخ برخی از این بزرگان احتمال دادند که «فی زمن الخیار»ی که در متن قاعده آمده است «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مال خیار زمان دار است، این تام نیست. یک وقتی است می گوییم که نه خود نص مخصوص خیار حیوان و خیار شرط است که آن یک راه دیگر است، اما در قاعده که بگوییم «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، اینکه معروف بین اصحاب است و عنوان زمان در متن قاعده اخذ شد برای خیار زمان مند است، (1) این سخن ناتمام است.
پرسش: .؟پاسخ: حالا چه خیار زمان مند باشد، مثل خیار حیوان یا زمان مند نباشد، مثل خیار غبن و خیار عیب دیگر خیاری نیست. این قاعده که در متن آن آمده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این ناظر به خیار زمان دار نظیر خیار حیوان و مانند آن نیست؛ بلکه زمانی که خیار هست خواه خیار زمان دار باشد مثل خیار حیوان یا نباشد. اگر کسی بگوید از صحیحه ابن سنان ما غیر از خیار حیوان و خیار شرط استفاده نمی کنیم، آن یک راه صحیحی است که این مطلب بر خلاف قاعده است و قدر متیقن آن همین دو خیار است.
ص: 73
عدم محوریت زمان تحقق ضمان در قاعده به زمان خاص
مطلب بعدی آن است که این زمانی که گفته شد سه روز هست آیا بیش از سه روز را شامل می شود یا نه؟ بله بیش از سه روز را شامل می شود؛ برای اینکه در همین صحیحه ابن سنان و روایات دیگر آمده است «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ»؛ آن وقت «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» از باب ذکر خاص بعد از عام، از باب بیان «احد المصادیق» است «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ» حالا اگر شرط چهار روز کردند، کردند. اینکه مرحوم شیخ و امثال شیخ در این جهت اتفاق دارند که خیار حیوان و خیار شرط که آن شرط گاهی کمتر از سه روز است، گاهی سه روز است، گاهی بیشتر از سه روز است و اگر شرط چهار روزه بود مشمول همین حدیث است؛ بنابراین اختصاصی به خیار حیوان ندارد. اگر در آن جا فرمود: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» این «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» به عنوان بیان «احد المصادیق» است، شرط کردند چهار روز خیار داشته باشند، این هم همین طور است.
حکم به حلّ تعارض متصور دو قاعده با تحلیل عقلی انفساخ در نظر نهایی
بنابراین اصل مطلب روی این تنظیم می شود که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، هم این قاعده و هم آن قاعده که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» یک مشکل عقلی دارد که آن مشکل عقلی را فقها با انفساخ حل کردند. شما در همه شواهد نقلی بگردید هیچ دلیلی پیدا نمی کنید _ چه آیه و چه روایه _ که بفرماید در این گونه از موارد بیع منفسخ می شود؛ ولی فقها آمدند این را با این راه حل کردند که این بیع منفسخ می شود، چرا آمدند این کار را کردند؟ برای اینکه هرگز دین قاعده ای را که بر خلاف عدل باشد و بر خلاف عقل باشد صادر نمی کند امضا نمی کند. تلف قبل از قبض از مال بایع است این بر خلاف عدل و عقل است، چرا؟ برای اینکه مالی را بایع فروخته به مشتری این مال ملک طلق مشتری است، حالا اگر تلف شد چرا بایع ضامن باشد؟ اگر «کل شیء تلف فهو علی مالکه» باشد مشتری ضامن است، «الضمان بالخراج» باشد مشتری ضامن است، بایع چه ضمانی دارد؟ یا «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» اگر بایع کالایی را به مشتری فروخته این کالا ملک طلق مشتری است، قبض و اقباض هم شده و بیع هم در زمان خیار مملّک هست و قبض هم شده، چرا اگر این مبیع در دست مشتری تلف شود بایع ضامن باشد؟ این بر خلاف عدل است، بر خلاف عقل است، این جا آمدند فرمودند که حتماً «آناًما»ی «قبل التلف» شارع مقدس که ولیّ مطلق است حکم به انفساخ معامله کرده و معامله را منفسخ کرده، این مبیع شده مال بایع؛ وقتی که شده مال بایع، بایع ضامن مال خودش است. در باب تلف «قبل القبض» هم همین طور است این مبیع مال بایع شده معامله منفسخ شد بایع ضامن مال خودش است، بعد از حکم به انفساخ نه حکم بر خلاف عقل است، نه حکم بر خلاف عدل، اما قبل از حکم به انفساخ این هست.
ص: 74
ضرورت بحث از عقل در اصول به دلیل اداره فقه با آن
این نشان آن است که عقل از منابع حکم شرعی است و این جایش در اصول خالی است؛ یعنی شما می بینید به جای اینکه معلوم شود عقل حجت است و مبادی و منابع عقل ثابت شود، علوم برهانی و متعارف روشن شود، اصول موضوعه و به اصطلاح پیش فرض ها روشن شود، آن پیش فرض ها طرد شود، اصول موضوعه طرد شود، علوم متعارفه شناسایی شود و تثبیت شود بدون این اصول سامان نمی پذیرد؛ برای اینکه فقه با این عقل دارد می گردد با منابع عقلی دارد می گردد در حالیکه اصول عهده دار این نیست. به جای اینکه از حجیت قطع بحث شود باید از حجیت عقل بحث شود که مبادی عقل چیست؟ مقدمات عقل نیست؟ کدام مقدمه یقینی است و برهانی است؟ کدام مقدمه یقینی نیست و برهانی نیست؟ فرق بین علوم متعارفه با پیش فرض ها چیست؟ پیش فرض ها را کجا باید اثبات کرد؟ به اصطلاح اصول موضوعه را کجا باید اثبات کرد؟ فقهای دیگر هم این را پذیرفتند این طور نیست که حالا مرحوم شیخ و امثال شیخ این را گفته باشد دیگران هم برایشان متلقی بالقبول است هم در مسئله «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» این را پذیرفتند که حکم به انفساخ است و هم در مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» پذیرفتند، به هر تقدیر باید آن کار انجام شود.
پرسش: توجیه عقلی آن چیست؟
بررسی نمونه هایی از تحلیل عقلی در مباحث کلامی و شرعی
ص: 75
پاسخ: توجیه عقلی آن برای این است که شارع عدل محض است و عقل علم صرف. چرا اگر یک دلیلی به حسب ظاهر آمده باشد که مثلاً فلان پیام ﴿وَ عَصی آدَمُ رَبَّهُ فَغَوی﴾ (1) حتماً ما توجیه می کنیم که این معصیت نیست برای اینکه یقین داریم پیامبرها معصیت نمی کنند. اگر روایتی، آیه ای عصیان را به پیامبر نسبت دهد؛ چون ما یقین داریم پیامبر معصیت نمی کند حتماً این را داریم توجیه می کنیم و می کنیم. ما یقین داریم که شارع حکم بر خلاف عدل نمی کند؛ یعنی مال زید تلف شود عمرو ضامن باشد، این ظلم است که نه معقول و نه عادلانه است. در بخش های وقف هم همین طور بود و ما شواهد فراوانی داشتیم، در فسخ هم همین طور بود. در جریان فسخ این بود که اگر کسی بیعی داشته و کالایی را فروخته و خیار دارد، فرشی را به زید فروخته و خیار دارد می تواند فسخ کند که این سه حال دارد: یک وقت است قولاً فسخ می کند می گوید «فسخت»، فرشی را که فروخته با قول فسخ می کند این را به دیگری می فروشد. یک وقتی فعلاً فسخ می کند می رود فرش را از او تحویل می گیرد به دیگری می فروشد. یک وقت که قسم سوم است نه قولاً فسخ می کند و نه فعلاً فسخ می کند، نه می گوید «فسخت» و نه می رود این فرش را از او بگیرد فرشی را که به زید فروخته و زیر پای زید است عین این فرش را با عمرو معامله می کند، به عمرو می گوید «بعت»؛ می گویند این یک نحو فسخ فعلی است و از طرف دیگر شما فرمودید «لا بیع الا فی ملکٍ» (2) هیچ کسی نمی تواند بفروشد مگر اینکه مال خودش را بفروشد، این بیع هم که بیع فضولی نیست، شما می گویید مالی که به زید فروخته، منتها حق خیار دارد قبل از اینکه فسخ کند می تواند به عمرو بفروشد، این می شود بیع فضولی؛ پس اول فسخ کند بعد بفروشد. می گویند چون این در شریعت جایز است معلوم می شود شارع مقدس که ولیّ مطلق است «آناما»ی قبل از «بعت» دوم، حکم به انفساخ آن معامله کرده، آن معامله منفسخ شده، فرش برگشت ملک فرش فروش شد، بعد این فرش فروش، فرش خودش را دارد به دیگری می فروشد، آن جا هم همین طور است که در مسقطات خیار در آن جا این بحث گذشت. در این گونه از موارد که شارع مقدس حکم به انفساخ می کند این روی کشف عقلی است وگرنه ما نه آیه ای و روایه ای چیزی نداریم. این جا هم که حکم به انفساخ می کند همین است. سرّش آن است که عقل مثل نقل حجت است، اگر ما یک نقلی داشته بودیم یک روایتی داشته بودیم که می گفت این معامله منفسخ می شود اولاً، بعد به دیگری فروخته می شود ثانیاً، که اشکال نبود، عقل هم کار همین نقل را می کند.پرسش: آیا حکم شارع به انفساخ «آناما»ی «قبل التلف» ظلم تلقی نمی شود؟
ص: 76
تبیین ظلم نبودن حکم به ضمان بایع در تلف زمان خیار
پاسخ: نه، او که ولیّ مطلق است می گوید «آناما»ی «قبل التلف» این فسخ شده؛ چون «آناما»ی «قبل التلف» فسخ شده این ملک خود بایع است و از مال او تلف شده. قانون را او باید وضع کند. خدای سبحان برابر قانون کار نمی کند که ما یک قانون _ معاذ الله _ پیش نوشته داشته باشیم و خدا کارش را برابر آن قانون انجام دهد، این طور که _ معاذ الله _ نیست. علم ذات اقدس «اله» ازلی و ذاتی است که روی علم ذاتی خود عالم را می سازد. ما اگر بخواهیم علم پیدا کنیم، قانون پیدا کنیم، اصول پیدا کنیم از حقایق خارجی می گیریم، علم ما به کجا وابسته است؟ به حقیقت خارجی، حقیقت خارجی را چه کسی ایجاد کرد؟ خدای سبحان، خدای سبحان _ معاذ الله _ یک قانون نوشته بیرون بود برابر آن قانون کار کرد یا کارش قانون آفرین است؟ «و الکل من نظامه الکیانی ینشأ من نظامه ربانی» (1) ؛ یعنی این نظام تکوین از آن نظام علمی که در ذات اقدس «اله» است نشأت گرفته، این طور نیست که _ معاذ الله _ یک قانون نوشته ای باشد خدا برابر آن قانون کار کند؛ بلکه کار خدا کار قانونی است ما همه علوم را از این کار می گیریم و می گوییم این طور که شما می گوییم این با واقعیت سازگار نیست، معلوم می شود که علم ما برگرفته از واقعیت است، واقعیت فعل خداست، فعل خدا از علم ذاتی او نشأت می گیرد؛ چنین خدایی که عالمانه دارد اداره می کند قوانین او هم معقول است.
ص: 77
شناخت توجیه حکم نقل با چراغ عقل در مسئله
آن عقلی که خدای سبحان به انسان داد آن یک چراغ درونی است، هرگز بشر نمی تواند بگوید این بشری است. بشر از خودش هیچ چیزی نداشت و ندارد همین است که ﴿أَ لَمْ یَکُ نُطْفَةً مِنْ مَنِیِّ یُمْنی﴾ (1) آن چراغ را ذات اقدس «اله» در درون او روشن کرده؛ مثل اینکه چراغ نقل را روشن کرده، انسان با چراغ درون و بیرون اجتهاد می کند. اینکه به روشنی مرحوم شیخ فتوا می دهد که این معامله «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می شود سرّش همین است. در مسئله فسخ به طور روشن فتوا می دهد که «آناما»ی قبل از بیع ثانی معامله منفسخ می شود از همین قبیل است. اینکه درباره فروش وقف که «وقف حیثیته أنه لا یباع و لا یوهب» وقف اصلاً حیثیت آن این است که قابل خرید و فروش نیست، آن جا که می گویند «عند الضروره» خرید و فروش وقف جایز است، نه یعنی «وقف بما أنه وقفٌ یجوز بیعه»؛ چون وقف حیثیت آن حیثیت عدم بیع و شراع است؛ بلکه «آناما»ی «قبل البیع» از وقفیت به در می آید طِلق می شود آن گاه «یجوز بیعه» که همه اینها را چراغ عقل از همین قواعد الهی استنباط می کند.
جمع بندی بحث در تعارض تلف زمان خیار با دو قاعده دیگر
بنابراین تا کنون چند تعارض بین چند قاعده فقهی بود که همه را عقل حل کرد؛ یکی قاعده ای که «التلف»، «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک، دو: «الضمان بالخراج»، سه: «التلف فی زمن الخیار» _ که حالا سومی را باید توضیح جداگانه دهیم _ این دو قاعده با «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» معارض بود که راه حل آن انفساخ بود، در مقام ما هم «قبل القبض فهو علی بایعه» این هم با قاعده اولیه مخالف است، چرا؟ برای اینکه اگر بایع مالی را فروخت ولو قبض و اقباض نشده معامله که از سنخ صرف و سلم نیست تا قبض دخیل باشد. وقتی که مال را فروخت این مال ملک طلق مشتری است، حالا آمد و قبل از قبض تلف شد، چرا بایع ضامن باشد؟ براساس قاعده «کل مال تلف فهو علی مالکه» این مشتری باید ضامن باشد، چرا بایع ضامن باشد؟ هم در تعارض بین آن دو قاعده با قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و هم در تعارض بین «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»، هم آن تعارض و هم این تعارض آن راه حل انفساخ است؛ یعنی شارع مقدس حکم انفساخ می کند، وقتی انفساخ کرد دیگر مال برای بایع می شود، وقتی مال بایع شد بایع ضامن است. ما اگر یک شاهد نقلی، یک روایتی یا یک آیه ای داشته باشیم که در این گونه از موارد انفساخ است می گوییم نقل عقل را ارشاد کرده است، این دلیل نقلی ارشاد است؛ چنین چیزی هم نداریم. خود عقل در اینجا یک رشیداً فتوا می دهد و البته کشف می کند؛ چون شارع مقدس که عدل محض است عقل صرف است هرگز حکمی بر خلاف عدل و عقل نخواهد داشت.
ص: 78
موضوع: قاعده ضمان تلف زمان خیار و شمول آن بر قاعده تأخیر
یکی از مسائل مربوط به احکام خیار در فصل ششم این بود که اگر کالایی در زمان خیار تلف شود خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد، سند این قاعده هم صحیحه ابن سنان (1) و بعضی از روایات دیگر بود آنچه که در روایت هست همین است که کالایی در دست مشتری بعد از قبض تلف شد و مشتری خیار داشت که حضرت فرمود خسارت آن به عهده بایع است آنچه که معروف بین فقهاست در کتاب های فقهی به عنوان «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (2) است اگر این قاعده به این عمومیت باز باشد، آن وقت شامل خیار تأخیر و امثال آن هم خواهد بود که خیار مال بایع است و اگر به این عمومیت ثابت نشود شامل خیار تأخیر و امثال خیار تأخیر نخواهد شد.
ص: 79
تبیین خیار تأخیر و ارتباط آن با قاعده ضمان تلف زمان خیار
بیان ذلک این است که در خیار تأخیر بایع یک کالایی را می فروشد به مشتری و مشتری می گوید این کالا مال من است من خریدم، می روم پول را بیاورم و تا سه روز این مشتری نیامده _ حالا کاری برای او پیش آمد نیامده _ این معامله، معامله ای لازم از دو طرف بود؛ چون مشتری تا سه روز نیامده و پول را نداد در روایت هست که بایع خیار دارد می تواند معامله را فسخ کند و می تواند صبر کند پس خیار تأخیر مال بایع است یک، قبل از قبض است دو، بعد از سه روز است سه؛ حالا اگر بعد از سه روز این کالا تلف شد، آیا مشمول قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هست؟ یعنی خسارت آن را مشتری باید بپردازد؟ برای اینکه این کالا در زمانی تلف شد که بایع خیار دارد نه مشتری؛ یا نه آن قاعده شامل این مورد نخواهد شد؟
اختلاف در شمول قاعده ضمان تلف زمان خیار بر قاعده تأخیر
در شمول و عدم شمول قاعده نسبت به این مورد اختلاف است، گرچه سرانجام بسیاری از فقها یا معروف بین فقها(رضوان الله علیهم) این است که شامل این مورد نمی شود.شمول آن برای این مورد، برای این است که خیار آن هست، تلف شده، در «زمن» خیار هم هست باید «ممن لا خیار له» باشد بایع خیار دارد، مشتری خیار ندارد، این کالا در زمان خیار بایع تلف شد، مشتری باید ضامن باشد.اما سرّ اینکه گفتند مشتری ضامن نیست؛ برای اینکه می خواهند این صحیحه ابن سنان را که می گوید «من لا خیار له» ضامن است، این شامل مورد نمی شود یک و قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [3] آن اصل است و مرجع، این دو.
ص: 80
بررسی دلیل قائلین به شمول قاعده و حکم به ضمان مشتری
بیان ذلک این است که آنها که می گویند یا احتمال می دهند شامل مورد خیار تأخیر هم می شود، می گویند ما دو قاعده داریم که می گوید در این جا مشتری ضامن است؛ قاعده اول همان قاعده عام است که هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است «کل مال تلف فهو من مال مالکه» (1) این یک قاعده عقلایی است و شارع هم امضا کرده است؛ هر مالی که تلف شده مالکش ضامن است در خیار تأخیر این کالا ملک طلق مشتری است، چون به بیع لازم خرید، منتها کاری پیش آمد نتوانست برگردد ثمن را بدهد وگرنه این کالا ملک طلق مشتری است این صغرا و «کل مال تلف فهو علی مالکه» این کبرا، پس مشتری ضامن است این نتیجه که این یک قاعده عام است از طرفی هم «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» در زمان خیار تأخیر بایع خیار دارد، مشتری خیار ندارد، کالا که تلف شده مشتری باید ضامن باشد به استناد این دو قاعده خسارت آن به عهده مشتری است.
تبیین دیدگاه معروف فقها به عدم شمول و ضمان بایع
اما معروف بین فقها(رضوان الله علیهم) این است که بایع ضامن است نه مشتری، چرا؟ برای اینکه این قاعده ای که پذیرفته شده و مورد عمل اصحاب است او مقدم است، آن قاعده این است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»،این کالا در زمان خیار تأخیر در اختیار فروشنده است پس قبض نشد، گرچه این خیار، خیار متصل نیست خیار منفصل «عن العقد» است؛ ولی فرقی بین خیار متصل و منفصل نیست عقد لازماً منعقد شد، کالا در اختیار فروشنده است، مشتری این کالا را خرید و مالک مطلق این کالا شد، این کالا هم ملک طلق مشتری است، رفت که ثمن را بیاورد مشکلی پیش آمد و تأخیر کرد، بعد از سه روز فروشنده خیار دارد و تا سه روز فروشنده باید صبر کند، حق خیار نیست، بعد از سه روز فروشنده خیار دارد که می شود خیار تأخیر، حالا اگر بعد از سه روز این تلف شد شما به استناد «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» باید عمل کنید نه به استناد آن دو قاعده، چرا؟ برای اینکه ما تک تک این دو قاعده را با «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» می سنجیم ببینیم کدام مقدم است آن قاعده ای که می گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک قاعده عام است، چه در معاملات و چه غیر معاملات، چه «قبل القبض» و «چه بعد القبض»، یک قاعده عامی است که «کل مال تلف فهو علی مالکه» این قاعده ای که مستفاد از نص خاص است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این خاص است نسبت به آن عام، چون این اخص از آن است مقدم بر اوست و مخصّص آن است پس تعارضی اگر بین این دو قاعده باشد تعارض بدئی است نه تعارض مستمر تعارض مستمر آن است که این هم تا پایان هست و آن هم تا پایان هست باید راه حل پیدا کنیم، اما تعارض بدئی این است که در نظر ابتدایی اینها با هم معارض هستند، اما یک نگاه جدید به آنها کنیم می بینیم یکی عام و یکی خاص است یا یکی مقیّد و یکی مطلق است که در این صورت یکی بر دیگری مقدم می شود این تعارض ابتدایی را تعارض نمی گویند، اگر یک لحظه هم انسان بدواً خیال کند که این دو قاعده معارض هم هستند با نظر مستأنف حل می شود که یکی مقدم بر دیگری است، این قاعده «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» خاص است و آن قاعده که می گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» عام است پس این مقدم بر آن است، می ماند این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، اگر ما یک چنین قاعده ای می داشتیم که «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این منصوص بود یا معقد اجماع بود، بله اینها عامین من وجه بودند؛ برای اینکه «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» شامل می شود «قبل القبض» و «بعد القبض» را، «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» شامل می شود از اینکه بایع خیار داشته باشد یا خیار نداشته باشد، می شود «عامین من وجه» حالا نصوص علاجیه «عامین من وجه» را شامل می شود «کما هو الحق» یا مخصوص متباینین است راه خاص خودش را دارد آنکه فرمود: «احدهما یأمر و الآخر ینهی» اختصاصی به متباینان ندارد و عامین من وجه را هم شامل می شود بنابراین باید به نصوص علاجیه مراجعه کرد و راه حل را از آنها جستجو کرد؛ لکن این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» که منصوص نیست، معقد اجماع هم که نیست، ماییم و صحیحه ابن سنان، ما از صحیحه ابن سنان بیش از این استفاده نکردیم و نمی شود استفاده کرد که کالایی است در اختیار مشتری «بعد القبض» هم هست، مشتری خیار دارد، این مورد را شامل می شود که شامل خیار حیوان و خیار شرط و احیاناً خیار مجلس می شود، موارد دیگر هم اگر شامل شود برای «بعد القبض» است و چون «قبل القبض» را شامل نمی شود، بنابراین معارض این نیست تا شما بگویید که ما دو قاعده داریم که معارض با «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» است، پس آن قاعده اولیٰ که «کل مال تلف فهو علی مالکه» این قاعده حق است و عام است و این قاعده که در خیار تأخیر شد این مخصّص آن است و آن قاعده ای که می گوید «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است این در خصوص خیار حیوان است و خیار شرط است و مال جایی است که مبیع «بعد القبض» تلف شود، ما چنین عمومی نداریم تا شامل خیار تأخیر هم شود بنابراین، چون شامل خیار تأخیر نمی شود «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» می شود مرجع و حکم، اگر در ظاهر فرمایشات بعضی از فقها این باشد که خیار تأخیر هم مشمول قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است، این در ابتدای کلمات آنهاست وقتی بررسی نهایی کلمات آنها به عمل می آید معلوم می شود اینها نوعاً متفق هستند و می گویند شامل خیار تأخیر نمی شود
ص: 81
پرسش: اگر نماینده باشند و جعل خیار کنند برای یکی از طرفین این جا به چه صورت خواهد بود؟
عام و خاص بودن دو قاعده و عدم شمول صحیحه ابن سنان بر تلف قبل از قبض
پاسخ: همین طور است و مشمول این است، اگر «قبل القبض» باشد مشمول روایت ابن خالد است که قبلاً بحث شد امروز هم می خوانیم و اگر «بعد القبض» باشد، جزء خیار حیوان باشد یا خیار شرط باشد یا خیار مجلس باشد، «بعد القبض» باشد، در اختیار مشتری باشد، مشمول همان قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است چه شرط بکنند و چه شرط نکنند بالأخره «قبل القبض» به عهده بایع است درست است «قبل القبض» این کالا مال مشتری است و درست است قاعده عام این است که هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است، اما این قاعده عام است این روایت ابن خالد که می گوید تلف «قبل القبض» برای بایع است این خاص است نسبت به آن قاعده عام و اگر بگویید «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» عام است می گوییم ما یک چنین نصی نداریم، این «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» نه منصوص است و نه معقد اجماع، ماییم و روایت ابن سنان از صحیحه ابن سنان جایی استفاده می شود که کالا قبض شده، مشتری خیار دارد، خیارش هم حیوان است یا خیار شرط است یا خیار مجلس و بر فرض هم همه اقسام خیار را بگیرد برای «بعد القبض» است، اگر «قبل القبض» بود مشمول صحیحه ابن سنان نیست و اگر مشمول صحیحه ابن سنان نبود معارض ندارد با قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه».
ص: 82
بررسی سندی روایت ابن خالد در ضمان بایع بر تلف قبل از قبض
حالا این روایتی را که در بحث های سال گذشته مطرح شد امروز هم چون مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح کردند و سایر فقها هم تعرض کردند این روایت را باز یک بار تبرکاً بخوانیم که به ذهن بیاید؛ وسائل جلد هجده صفحه 23 باب ده از ابواب خیار، روایتی است که مرحوم کلینی (1) نقل کرد، مرحوم شیخ هم نقل کرد و آن روایت این است که «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)» بعضی از آقایانی که قاعده فقهی نوشتند گفتند این روایت مرسل است ارسالی در این روایت نیست تا ما بگوییم که چون مورد عمل اصحاب است این معتبر است اگر در صحت یا وثوق رجال بعضی از این بحث شود، بله می شود گفت که معیار حجیّت این نیست که راویان عادل باشند یک، معیار حجیّت روایت این نیست که راویان همه شان موثّق باشند دو، معیار حجیّت یک روایت آن است که این روایت «موثوق الصدور» باشد این سه، روایت «موثوق الصدور» یعنی چه؟ یعنی این روایتی است مخالف با قاعده؛ ولی همه اصحاب به آن عمل کردند همه بزرگانی که می گویند به این گونه روایات نمی شود عمل کرد و همه بزرگانی که برابر قاعده مشی می کنند، یک روایتی که مخالف قاعده است و همه هم به آن فتوا دادند، این به تعبیر لطیف مرحوم حاج آقا رضا همدانی(رضوان الله علیه) در کتاب زکات این بیان لطیف را ایشان دارند که می گویند ماییم و آیه نبأ (2) ، آیه نبأ می گوید تبیّن کنید، اگر همه فقها به یک روایتی عمل کردند که این روایت مخالف قاعده است و هیچ سندی هم این مطلب ندارد، نه قواعد عامه تأیید می کند، نه روایت معتبری این را تأیید می کند مضمون این روایت مطابق با قاعده و با اصل نیست، به یک روایتی عمل کنند این نوع تبّین است معلوم می شود همراه با قرینه ای بود که دلالت می کرد بر اینکه این صادر شده است معیار حجیّت «موثوق الصدور» بودن روایت است، نه عدل راوی یک، نه وثاقت راوی دو ما اگر اطمینان داریم این روایت از معصوم(علیه السلام) صادر شده است، حجت می شود اینکه بگویند عمل اصحاب کافی نیست بعد از تحلیلی که مرحوم حاج آقا رضا و امثال ایشان کردند معلوم می شود کافی است بله، در مواردی که اصحاب روی اجتهاد عمل کردند کاری به سند ندارد، البته کافی نیست، اما اگر همه اصحاب به استناد این روایت فتوا می دهند، مضمون این روایت مخالف با قاعده است، مضمون این روایت با هیچ کدام از ادله عامه هماهنگ نیست، مضمون این روایت مورد عمل اصحاب است و اصحاب در عمل کردن هم به این روایت استناد دادند نه صرف توافق عملی، صرف توافق عملی جابر ضعف سند نیست؛ ما توافق فتوایی یک، استناد سندی و احراز سندی دو، همه هم به این روایت استناد دادند این نوع تبین است می شود «موثوق الصدور» این روایت ابن خالد را مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) (3) دارند که این روایت اگر مرسله است ارسال آن با عمل اصحاب حل می شود، اینکه مرسل نیست.
ص: 83
بیان دلالی روایت ابن خالد در ضمان بایع در تلف قبل از قبض
در این روایت آمده است که ابن خالد از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) سؤال می کند «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ» کسی کالایی را از فروشنده خرید، نصاب ایجاب و قبول هم تام بود، این طور نبود که بیع متزلزل باشد «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ»؛ یعنی نصاب بیع و شراع و ایجاب و قبول تمام شد «غَیْرَ أَنَّهُ تَرَکَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَقْبِضْهُ»، گفت من می روم پول می آورم، کالا را نگرفت «قَالَ آتِیکَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ» فردا می آیم، «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ» در این فرصتی که این رفت تا بیاید، چون تأخیر کرد این کالا گم شد یا به سرقت رفت «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ» خسارت به عهده کیست؟ «قَالَ(علیه السلام) مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ»، این «هُوَ فِی بَیْتِهِ» را فرمود؛ برای اینکه اگر می فرمود همان جمله اول که «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ»صاحب متاع مشتری بود، چون او مالک شد فرمود: «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ حَتَّی یُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ یُخْرِجَهُ مِنْ بَیْتِهِ» خسارت آن به عهده بایع است که این کالا در خانه اوست تا از خانه خود خارج نکرده، از مغازه یا از مرکز فروش خود خارج نکرده و تحویل مشتری نداد خسارت آن به عهده اوست و او ضامن است «فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّی یَرُدَّ مَالَهُ إِلَیْهِ»؛ اگر این متاع را به مبتاع؛ یعنی به مشتری داد آنگاه این مشتری ضامن است و خسارت آن را باید او بپردازد و ضمان او هم ضمان معاوضی است این روایت را مرحوم شیخ به اسنادش از مرحوم کلینی نقل کرد (1) و مرحوم شیخ باز از سند دیگر و از «مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ» هم نقل کرده است که این دو بزرگوار این روایت را از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) نقل کردند.
ص: 84
علت تقدّم قاعده تلف قبل از قبض بر دو قاعده دیگر
پس خیار تأخیر می گوید که اگر تلف شده بایع ضامن است، آن دو قاعده که بخواهند بگویند مشتری ضامن است هر دو محکوم این قاعده تلف «قبل القبض» هستند، اما آن قاعده عام که «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک قاعده عام است و این قاعده تلف «قبل القبض» خاص است که این خاص مقدم بر اوست آن قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» این قاعده نه منصوص است و نه معقد اجماع، حداکثر مستفاد از صحیحه ابن سنان جایی است که کالا قبض شده باشد و در اختیار مشتری باشد، حالا خیار را ممکن است ما توسعه دهیم که انحاء خیار را شامل شود؛ بگوییم مال «بعد القبض» است و «قبل القبض» را شامل نمی شود؛ پس این «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»بایع ضامن است ولو بایع خیار داشته باشد، با اینکه در زمان خیار بایع است همین بایع ضامن است اگر ما یک چنین قاعده ای می داشتیم که «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، ممکن بود شامل مقام ما شود؛ ولی ما یک چنین قاعده ای نداریم پس مرجع این است که خیار تأخیر را شامل نمی شود، نه برای اینکه فاصله است بین خیار و عقد؛ بلکه برای آن است که قبض نشده است، ما در خصوص عدم قبض نص خاص داریم.
دیدگاه محقق انصاری(ره) بر شمول قاعده تلف زمان خیار بر ثمن و نقد آن
ص: 85
حالا مطلب دیگر اینکه ثمن و مثمن هر دو مورد مسئله هستند که در بحث های قبل به آن اجمالاً اشاره شد یا فقط مشمول مثمن هست و ثمن را شامل نمی شود؟ اگر ما توانستیم از صحیحه ابن سنان یک چنین عمومی استفاده کنیم که چه ثمن و چه مثمن هرکدام از اینها باشند در زمان خیار تلف شدند خسارت آن به عهده «من لا خیار له» است، بله فتوا می دهیم که ثمن و مثمن هر دو هست مرحوم شیخ(رضوان الله علیه)در طلیعه امر فرمودند شمول این قاعده نسبت به ثمن غیر بعید است (1) و بعید نیست که شامل ثمن هم شود شما از کجا می فرمایید که شامل ثمن می شود؟ حکم که بر خلاف قاعده است، شما آمدید از راه عقل این حکم را مطابق با قاعده کردید، این ضرورت شما را وادار کرده است که انفساخ را کشف کنید وگرنه با دو قاعده این مخالف بود، شما هر دو قاعده را پذیرفتید که این تلف «ممن لا خیار له» باشد مخالف آن دو قاعده است؛ یک قاعده همان است «کل مال تلف فهو من مال مالکه»، یک قاعده هم آن است که «الضمان بالخراج» (2) ، حالا کالایی را بایع فروخته، تحویل مشتری داده، مشتری خیار دارد، کالایی است که ملک طلق مشتری است در دست مالک خود تلف شده است که شما می گویید بایع ضامن است، این مخالف با قاعده ای است که می گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک، مخالف قاعده ای است که می گوید «الضمان بالخراج» دو، «الضمان بالخراج»؛ یعنی کسی ضامن است که درآمد آن مال برای او باشد؛ خراج و درآمد خروجی مال برای مشتری است و خسارت آن مال بایع باشد؟ این «الضمان بالخراج» مخالف است، «کل مال تلف فهو علی مالکه» مخالف است، شما خلاف دو قاعده دارید فتوا می دهید که خسارت به عهده مالک است.
ص: 86
ناتمامی نقد بر محقق انصاری(ره) به دلیل مطابق با قاعده شدن آن با انفساخ
می گویند ما خلاف قاعده نکردیم برای اینکه این جا ولیّ امر ذات اقدس «اله» حکم به انفساخ می کند، این معامله فسخ می شود، وقتی فسخ شد این کالا برمی گردد ملک بایع و ثمن برمی گردد ملک مشتری، وقتی کالا ملک بایع شد «کل مال تلف فهو علی مالکه» شامل آن می شود، وقتی کالا برای بایع شد «الضمان بالخراج» شامل حال آن می شود و هر دو مطابق با قاعده در می آید، منتها پذیرفتند که این حکم به انفساخ خلاف قاعده است شما به چه دلیل می گویید معامله منفسخ است؟ خیار را که مشتری دارد، او که اعمال نکرده، مال در دست او تلف شده، شما می گویید معامله منفسخ می شود؟ این همان حکم عقلی است که فرمودند کشف می کنیم.
نقدهای وارد بر محقق انصاری(ره) در تسرّی شمول ضمان از مثمن به ثمن
تا این جا قبلاً هم اشاره شد که مرحوم شیخ از این راهی که اگر انفساخ صحیح باشد که در مورد خودش الا و لابد ما ناچاریم قائل به انفساخ شویم باید بر موردش اقتصار کنیم حالا در مورد ثمن ما چه دلیلی داریم که ناچار شویم به حکم به انفساخ؟ ما در مورد مثمن صحیحه ابن سنان داریم که فرمود بایع ضامن است ما این جا ناچاریم که بگوییم حتماً انفساخ است، اما درباره ثمن چه ضرورتی داریم؟ از طرف دیگر مرحوم شیخ برای اثبات اصل مسئله یک راه حلی ارائه کردند و گفتند که قبل از قبض اگر این کالا تلف می شد به عهده بایع بود یا نه؟ «بعد القبض» هم ما همان حکم قبلی را استصحاب می کنیم که این استصحاب قبلاً گذشت، نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم (1) هم قبلاً گذشت که مرحوم آقا سید محمد کاظم می فرماید این شک در مقتضی است مطابق با مبنای شما نیست که ایشان پنج شش تا اشکال می کنند، اشکال دیگر مرحوم آقا سید محمد کاظم این است که این استصحاب تعلیقی است استصحاب تنجیزی نیست شما زمان منجز ندارید که استصحاب کنید می گویید اگر این کالا «قبل القبض» تلف می شد به عهده بایع بود، این زمان تعلیقی است نه زمان تنجیزی، شما کدام زمان را می خواهید استصحاب کنید؟ اگر استصحاب تعلیقی را جایز دانستید، بله این جا جاری است «لو کان هذا المبیع أو المتاع تالفاً قبل القبض فهو علی البایع» بله همین را دارید استصحاب می کنید، این یک استصحاب تعلیقی است گذشته از محذور شک در مقتضی یک، گذشته از اشکال استحصاب تعلیقی دو، یک محذور دیگری هم مرحوم آقا سید محمد کاظم نسبت به ایشان دارند و آن این است که این تلف که قبل از قبض است خسارت و ضمان آن به عهده بایع است و ما قبول داریم، چرا قبول داریم؟ به استناد روایت ابن خالد که می گوید «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ما صرفنظر از تعلیق کردیم و این تعلیق را هم تنجیز می دانیم، می گوییم این یک زمانی بود، این زمان برای «قبل القبض» بود، «بعد القبض» را شما چطور استصحاب می کنید؟ اگر ما یک عامی داشتیم و یک خاصی داشتیم در زمان سوم، _ مقطع اول استقرار عام است، مقطع دوم جای تخصیص خاص است از این عام خارج می شود _ مقطع سوم ما شک می کنیم که آیا این حکم هست یا نه؟ آیا باید حکم خاص را استصحاب کرد یا به عموم عام؟ که این را هم در اصول خواندید و هم در بحث خیار غبن گذشت مرحوم آقا سید محمد کاظم می گوید: فتوایمان این است و شما هم باید می پذیرفتید که اگر ما همان طور که عام فردی داریم عام زمانی هم داشته باشیم آن دلیل ما عموم زمانی هم داشته باشد مثل اینکه عموم فرعی دارد، اگر عموم زمانی داشته باشد «کلُ زمانٍ زمانٍ» به منزله فرد است این یک، اینکه عام است عموم زمانی همه ازمنه را شامل می شود، حکم خاص در مقطعی آمده فردی از افراد زمانی این را خارج کرده این دو، در زمان بعد چرا شما آن حکم خاص را استصحاب می کنید؟ به عموم ازمانی تمسک کنید، عموم ازمانی می گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» این عموم فردی هم دارد و همگانی است، عموم ازمانی هم دارد همیشگی است، اگر «کل فرد فرد» را شامل می شود و «کل زمان زمان» را شامل می شود، به عموم ازمانی این «کل مال تلف فهو علی مالکه» تمسک کنید، نه استصحاب حکم خاص شما می فرمایید این مال اگر قبل از قبض تلف می شد به ضمان بایع بود الآن کماکان؛ صرفنظر از اینکه این شک در مقتضی است، صرفنظر از اینکه این استصحاب یک استصحاب تعلیقی است شما دارید حکم خاص را استصحاب می کنید باید به عموم ازمانی عام تمسک کنید، عموم ازمانی دارد «کل مال تلف فهو علی مالکه» بنابراین این پنج شش اشکالی که مرحوم آقا سید محمد کاظم نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) دارند بعضی شان وارد است و سخن مرحوم شیخ تا این جا قابل قبول نیست.
ص: 87
موضوع: طرح مسئله در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن
یکی از مسائل فصل ششم این بود که تلف در زمان خیار به عهده کسی است که خیار ندارد یعنی اگر فروشنده کالایی را فروخت و مشتری خیار داشت و در زمان خیار، بدون اتلاف مشتری یا اتلاف بیگانه این کالا تلف قهری پیدا کرد به عهده فروشنده است و سند این هم روایات باب پنج از ابواب خیار بود و در آن روایات هم حضرت فرمود که این به عهده فروشنده است و او ضامن است از مال او خارج شده، فروع فراوانی متفرع بر این شد یکی از آن فروع این است که آیا این قاعده مخصوص مبیع است یا ثمن را هم شامل می شود «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» (1) یا «کل شیء» اعم از ثمن و مثمن «تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» فروشنده فرشی را فروخت به یک حیوانی، حیوان شده ثمن و فرش شده مثمن و خیار هم مال بایع است نه مال مشتری در زمان خیار بایع این حیوان تلف شود آیا به عهده بایع است یا مشتری؟ ظاهر روایت که مربوط به مثمن است.
ص: 88
تبیین ادله محقق انصاری(ره) بر امکان تسرّی حکم از مثمن به ثمن
مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) ادعایش این است که ممکن است حکم عمومیت داشته باشد ثمن و مثمن هر دو را شامل شود چند دلیل مرحوم شیخ ذکر کردند یکی اینکه می فرمایند مناطی که ما از این حدیث استفاده می کنیم این است که آن مالک اصلی تا تحویل نداد و مدت خیار نگذشت همچنان متعهد است و ضامن، این مناطی را که ما از این حدیث استفاده کردیم فرقی بین ثمن و مثمن نمی گذارد این یک نظر؛ بعد هم می فرماید که ظاهر فرمایش مرحوم شهید در دروس هم همین است (1) بعد هم می فرماید ما استصحاب ضمان می کنیم. مشتری قبل از قبض اگر تلف می شد ضامن بود «بعد القبض» هم ضامن است.
نقدهای محقق یزدی(ره) بر امکان تسرّی حکم
بر اساس این استصحابی که مرحوم شیخ کردند ملاحظه فرمودید که در نوبت های گذشته مرحوم آقا سید محمد کاظم (2) چهار پنج تا اشکال دارند یکی اینکه این شک در مقتضی است یکی اینکه استصحاب تعلیقی است یکی اینکه با بودن آن عام استصحاب حکم مخصّص جاری نیست چندین اشکال دارند؛ غالب این اشکال ها را مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) (3) اگر ملاحظه فرموده بودید پاسخ داد ایشان می فرماید این شک در مقتضی نیست استصحاب تعلیقی نیست جا برای تمسک به عام نیست جا برای استصحاب حکم خاص است و مانند آن. اما اصل ترسیم این استصحاب باید خوب روشن شود که آیا این استصحاب از باب شک در مقتضی است یا نه؟ استصحاب تعلیقی است یا نه؟ واجد شرایط جریان هست یا نه؟ اگر مناطی را که مرحوم شیخ از این حدیث استفاده کردند تام باشد، این ظهور اماره است نوبت به استصحاب نمی رسد، اگر از روایت نتوانستیم تعمیم بین ثمن و مثمن را استفاده کنیم اگر از آن اماره دستمان کوتاه بود نوبت به اصل عملی رسید آیا این استصحاب واجد شرایط جریان هست یا طبق سه چهار اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم واجد شرایط نیست یا طبق سه چهار جوابی که مرحوم آقای نائینی داد واجد جواب هست یا طبق نظر نهایی سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه)، قابل جریان نیست؟ اگر آن مناطی که مرحوم شیخ استفاده کردند نوبت به استصحاب نمی رسد خود اماره دلالت دارد بر اینکه فرقی بین ثمن و مثمن نیست هر شیئی که در زمان خیار تلف شود به عهده کسی است که خیار ندارد اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد به عهده بایع است و اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد به عهده بایع است و اگر ثمن در زمان خیار بایع تلف شد مال مشتری است. اگر از این مناط نتوانستیم استفاده کنیم نوبت به استصحاب رسید آن داوری های تام بین سه چهار تا اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم و سه چهار تا جواب مرحوم آقای نائینی شاید نیازی به آن تکرار بحث قبلی نباشد یک نقد لطیفی سیدنا الاستاد امام دارد شاید آن حرف نهایی را بتوانیم از آن استفاده کنیم.
ص: 89
بررسی علت تعمیم حکم از مثمن به ثمن توسط محقق انصاری(ره)
این تعمیمی که مرحوم شیخ استفاده می کنند، از کجا استفاده می کنند؟ چون حکم بر خلاف قاعده است اگر حکم بر خلاف قاعده بود شما از کجا تعمیم استفاده می کنید؟ می ماند کلمه «حَتَّی» (1) آیا این «حتی» ظهور در علیت دارد «کما ذهب الیه بعض» یا همان معنای غایت و نهایت را می فهماند «کما ذهب الیه آخرون»؟ اگر هم معنای تعلیل را بفهماند آیا به تعبیر مرحوم آقای نائینی (2) این علت مجعول است یا علت جعل؟ اینها را یک بازخوانی مجدد لازم است و یک نکته اساسی دقیق در این روایات هست که آن باعث تفطّن و تنبه بزرگانی مثل مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) شد که اینها فتوا دادند به اینکه این حکم مخالف قاعده نیست برای اینکه وقتی معامله منفسخ شد مبیع برمی گردد مال بایع می شود ثمن برمی گردد مال مشتری می شود و هر مالی از عهده مالک اصلی اش خارج می شود این از آن تعبیرهای خیلی دقیق است که مرحوم شیخ در مکاسب دارد دیگران هم دارند که قائل به انفساخ اند این قائل به انفساخ که کشف عقلی است یک راهنمایی نقلی می خواهد یک تنبّه نقلی می خواهد، ما می گوییم این معامله منفسخ شد یعنی چه؟ اصل این کار که خلاف قاعده است قاعده این است که هر مالی که تلف شد مالکش ضامن است، این یکی، آن قاعده رایج «الضمان بالخراج» (3) هم می گوید هر کسی غنیمت می برد غرامت هم مال اوست دو، اینکه «الضمان بالخراج» یعنی هر کسی که خراج و خروجی و درآمد مال اوست ضمان هم مال اوست یعنی اگر درآمد این مال برای زید است معلوم می شود وقتی این مال تلف شد زید خسارت می بیند، چطور درآمد مال زید است ولی خسارت مال عمرو است؟ «الضمان بالخراج» یک قاعده ارتکازی است، هر مالی که تلف شد مالکش ضامن است عقلایی است. در قبال این گونه از قواعد عقلایی ارتکازی رسمی شما فتوا می دهید به اینکه کالایی را که فروشنده فروخت _ فرش را فروخت _ به خریدار، خریدار هم برای اینکه آزمایش کند دو سه روز گفت من خیار دارم در زمان خیار این خریدار این متاع سرقت شده است؛ کالا را فروخته تحویل هم داده این فرش ملک طلق خریدار شد و مالک هیچ عهده ای ندارد برای اینکه مال را فروخت و تسلیم کرد. در زمان خیار هم فتوا بر این است که ملک حاصل می شود انقضای زمان خیار متمم تملیک نیست ایجاب و قبول «تمام العله» هستند برای حصول ملکیت، حالت منتظره چیست؟ در چنین فضایی که فرش را فروخت تحویل داد خریدار گرفت برد در منزل سرقت شد شما می گویید فرش فروش ضامن است، این با کدام قاعده جور درمی آید؟ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» قولی است که جملگی برآنند همه اصحاب(رضوان الله علیهم) فتوا دادند صحیحه ابن سنان (4) هم همین است؛ این را ما از کجا استفاده کردیم؟
ص: 90
استفاده توجیه عقلی انفساخ بیع از عبارت «من مال البایع»
مرحوم شیخ می فرماید که «آناًما»ی قبل از سرقت این بیع منفسخ می شود یک، وقتی منفسخ شد فرش برمی گردد ملک فرش فروش می شود و ثمن برمی گردد ملک خریدار دو، آن سارق مال فرش فروش را سرقت کرده سه، فرش فروش باید خسارت دهد چهار؛ این جمع بندی درست است ولی چه کسی گفته معامله منفسخ می شود؟ از کجا شما استفاده می کنید؟ می گویید عقلاً چاره ای نیست برای اینکه معنا ندارد که شارع مقدس بفرماید که مال زید را عمرو ضامن است، می گوییم این متن عقلی درست است اما چه کسی عقل را راهنمایی کرده است؟ آن تعبیر لطیف این نیست که اگر این مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد عهده آن «علی البایع» است تعبیر این نیست، تعبیر این است که «من مال البایع» است. یک فقیه فحلی مثل شیخ(رضوان الله علیه) بین «علی البایع» و «من مال البایع» این مطلب را می فهمد اگر روایت گفته بود که این مال به عهده اوست مثل «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» (1) [9] این «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» با «علی» تعبیر شده یعنی مال برای زید است دیگری اگر تلف کرده دیگری ضامن است «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (2) این تعبیرها روشن است که اگر کسی مال مردم را از بین برد ضامن است اما در این جا روایت نمی گوید که اگر مبیع تلف شد خسارتش به عهده بایع است می گوید وقتی مبیع تلف شد «من مال البایع» است یعنی از کیسه بایع رفته مال بایع تلف شده، چه وقت مال بایع می شود؟ بایع که فروخته، این است که شیخ می فهمد و قائل به انفساخ هست. امام نفرمود خسارتش بر عهده بایع است فرمود این از مال بایع افتاد و شکست یعنی «آناًما»ی «قبل التلف» این معامله فسخ می شود یعنی تمام شد مبیع برمی گردد ملک بایع می شود ثمن برمی گردد ملک مشتری می شود بایع می شود مالک فرش، سرقت در ملک بایع اتفاق افتاده «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ». حالا آن تعبیری که «علی» دارد مرحوم شیخ و امثال شیخ این را به همین تعبیرهای رایج حل می کنند آن نکته دقیقی که اینها را وادار کرده یا راهنمایی کرده که فتوا به انفساخ دهند همین است که فرمود: «من مال بایعه».
ص: 91
ادله روایی دال بر استفاده انفساخ آناًمّای قبل از تلف
روایات باب پنج و روایات باب ده را هم ملاحظه بفرمایید که تعبیرها چگونه است. در قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» که خود این تعبیر «من» دارد این هم مستفاد از روایت است. یک وقت است که بیع، بیع صرف و سلم است تا قبض نشده ملکیتی حاصل نمی شود این از بحث بیرون است، یک وقت است می گوییم قبل از قبض اصلاً ملکیت نمی آید نظیر زمان خیار اینها هم از بحث بیرون است، ایجاب و قبول وقتی به نصاب تمام رسیدند ملکیت «بالفعل» حاصل می شود بر هر دو هم وفا واجب است، اگر ملک مردم نباشد که تسلیم واجب نمی شود. «بعت و اشتریت» گفتن واجب نیست اما وقتی «بعت و اشتریت» گفتند صیغه ایجاب و قبول خوانده شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) [11] می گوید این کار واجب است، بر بایع واجب است تحویل دهد مال مردم را، بر مشتری واجب است تحویل دهد مال مردم را پس مال مردم شد حالا اگر مال مردم شد قبل از قبض این کالا تلف شد باید به حسب ظاهر بگوییم اگر مبیع قبل از قبض تلف شد «علی البایع» است نباید بگوییم «من مال البایع» است مال بایع نیست برای اینکه بایع فروخته است، لکن در همین قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» که قاعده معروف هم همین است که «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (2) [12]از همین روایت گرفته شده است.
ص: 92
روایتی که در بحث قبل خوانده شد روایت یک باب ده بود که این روایت را هم مرحوم کلینی نقل کرد هم مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما)؛ (1) مرحوم کلینی «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ» عقبه اسم چند نفر از راویان است یکی همین ابن خالد است «عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ» کالا را خرید و ایجاب و قبول تمام شد «غَیْرَ أَنَّهُ تَرَکَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَقْبِضْهُ» مشتری کالایی را خریده نصاب ایجاب و قبول تمام شده ولی کالا را تحویل نگرفت قبض نکرد این کالا را پیش بایع گذاشت گفت «آتِیکَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ» فردا می آیم می برم «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ» تا فردا بیاید این کالا سرقت رفت «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ»؟ معلوم می شود در ارتکاز مردمی هم این است که چون قبض نشده هنوز به ملکیت خریدار وارد نشد «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ»؟ عمده جواب حضرت است «قَالَ(علیه السلام) مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ حَتَّی یُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ یُخْرِجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّی یَرُدَّ مَالَهُ» (2) امام هم فرمود وقتی این کالا به سرقت رفت از مال فروشنده است نه «علی البایع» بر او نیست از مال اوست معلوم می شود که این کالا مال او شد و از مال او سرقت شد، یعنی چه؟ یعنی «آناًما»ی «قبل السرقه» این بیع منفسخ شد یک، این فرش برگشت ملک فرش فروش شد دو، از ملک فرش فروش به سرقت رفت سه؛ «من مال بایعه» نه «علی البایع». آن جا می فرماید «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» یا «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» تعبیر به «علی» است اما در این جا که می فرماید از مال اوست، از مال او نبود، این مالش را فروخته، چرا شما می فرمایید از مال اوست؟ معلوم می شود که شارعی که ولیّ مطلق است حکم به انفساخ این بیع کرده «آناًما»ی قبل از سرقت و این کالا برگشت ملک بایع شد و از ملک بایع به سرقت رفت؛ لذا «من مال بایعه» این راهنمای مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) است که فتوا می دهند به انفساخ بیع «آناًما»ی «قبل التلف». درست است عقل می فهمد عقل می گوید بالأخره یک راه حلی باید باشد اما راه حل را نقل به او نشان می دهد که راه حل این است که بیع منفسخ می شود کالا مال فروشنده می شود و از مال او تلف شده. پس این چنین نیست که مال زید تلف شود و عمرو ضامن بشود تا ظلم باشد تا بر خلاف عدل و عقل باشد و مانند آن، این تعبیر راهنمای این بزرگواران است.
ص: 93
عدم نیاز به روایت مرسل دال بر ضمان بایع قبل از قبض
اما آنچه که در بحث قبل از روایت مرسل سخن به میان آمد که مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) (1) دارد قاعده فقهی به آن اشاره می کنند مناسب بود همین روایتی که سند دارد و مورد اعتماد است به آن تمسک شود ولی منظور مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) همان قاعده معروفی است که از عوالی اللئالی نقل شده نبوی هم هست «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (2) [16] این عنوان با این وسعت با این تعبیر در روایت عقبة بن خالد نیست این معروف بین اصحاب است، اصحاب هم به او فتوا دادند. ایشان می فرماید که چون این روایت گرچه مرسل است مورد عمل اصحاب است حجت است. (3) با بودن روایت عقبة بن خالد نیازی به او نیست البته عمومیتی که آن قاعده دارد از این روایت عقبه شاید استفاده نشود.
نمونه ای دیگر از تعبیر «من مال البایع» در خیار حیوان
تعبیرات باب پنج از ابواب خیار که مربوط به تلف در زمان خیار است که اصل مسئله به عهده او بود پنج تا روایت داشت که غالب این روایات در نوبت های قبل خوانده شد و عمده همان روایت دوم است یعنی صحیحه ابن سنان است لکن در بین این روایات پنج گانه برخی از آنها هم همین تعبیر «من مال البایع» را دارند نظیر روایت پنجم که مرحوم شیخ از «الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)» نقل کرده است این است چون چندین روایت به این مضمون هست حالا اگر این یکی مرسل بود آسیبی نمی رساند فرمود: «إِنْ حَدَثَ بِالْحَیَوَانِ قَبْلَ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» (4) نه «علی البایع» این باعث تنبه مرحوم شیخ است، «من مال بایع» یعنی چه؟ یعنی این بیع قبل از تلف منفسخ می شود این کالا برمی گردد مال بایع می شود.
ص: 94
معقول نبودن ضمان بایع با «علی البایع» و تفسیر آن با «من البایع»
پس تلف «من مال البایع» است نه «علی البایع» آن گاه روایات دیگری که تعبیر به «علی البایع» دارد بر اساس اینکه روایات هم مثل آیات «یفسر بعضها بعضا» بازگشت اش به این است برای اینکه ما یک اصل کلی داریم و آن این است که می گویند این ضامن است این اصل کلی با «علی» حل نمی شود با «من» حل می شود. روایتی که می گوید «من» حلّال این مشکل هست، پس آن روایت «علی» را با «من» باید حل کرد شما می گویید «علی» یعنی چه؟ یعنی مال زید تلف شده و عمرو ضامن است؟ اینکه معقول نیست مطابق نقل هم نیست اما روایت پنجم می گوید «من مال البایع» است یعنی «آناًما» این بیع فسخ می شود این کالا مال فروشنده می شود، از مال فروشنده تلف شد. پس «علی» که در بعضی از روایات باب پنج هست نظیر همان روایت ابن سنان با «من» که در روایت پنج است باید تفسیر شود «من مال البایع» است نه «علی البایع».
علت معاوضی بودن ضمان در ضمان تلف زمان خیار
لذا ضمانش ضمان معاوضه است، چرا ما می گوییم ضمان، ضمان معاوضه است؟ برای اینکه معامله به هم خورد اگر «علی» باشد ضمان، ضمان «ید» است باید ببینند که این کالا مثلی است مثلش را بپردازد قیمی است قیمتش را بپردازد، چرا پولش را برمی گرداند؟ اگر فرشی را فروخت بعد همین فرش را تلف کرد، اگر این فرش مثلی است مثلی قیمی است قیمی دیگر نباید پول را برگرداند. اگر کسی فرشی را به خریدار فروخت بعد عالماً عامداً یا خطئاً بالأخره مال شخصی را که به او فروخت آن مال را تلف کرد این ضمان، ضمان ید است؟ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» این بگوید من ثمن را برمی گردانم کافی نیست ضمانش که ضمان معاوضه نیست تا ثمن را برگرداند این ضمان، ضمان ید است ضمان ید هم معنایش این است که این کالا اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت. پس اگر کسی کالایی را به خریدار فروخت پولش را گرفت بعد حالا اشتباهاً یا حالا هر عامل دیگری مال مردم را تلف کرد این جا دیگر ضمان، ضمان ید است دیگر «من مال البایع» نیست که بگوید من پول را برمی گردانم آن مشتری می گوید که نه خیر من قیمت فرش را می خواهم یا مثلاً امروز قیمت اش این است شما بخواهی پول را برگردانی کافی نیست.
ص: 95
پذیرش «فی الجمله» دیدگاه محقق انصاری(ره) در تسرّی حکم ضمان
بنابراین تعبیر «علی» که در صحیحه ابن سنان هست با تعبیر «من» که در روایت پنج است باید تفسیر شود قهراً باب پنج و باب ده، یک پیام دارند و آن پیام راهنمایی بزرگانی مثل مرحوم شیخ است که می فرمایند این معامله قبلاً منفسخ می شود، وقتی منفسخ شد دیگر هیچ محذور عقلی ندارد، نه مخالف قاعده ای است که می گوید «کل مال تلف فهو من مال مالکه» نه قاعده ای که می گوید «الضمان بالخراج». حالا برسیم روی تعیینی که مرحوم شیخ فرمودند؛ مرحوم شیخ (1) فرمودند که به حسب مناطی که ما از روایت استفاده می کنیم حکم هم مال ثمن است هم مال مثمن، روایت درباره مثمن بود «عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ فَقَالَ(علیه السلام)عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی». (2) مرحوم شیخ می فرماید که در این جهت ما مناطی که از روایت استفاده می کنیم این است که هر چیزی که در زمان خیار تلف شود خسارتش به عهده کسی است که خیار ندارد چه مبیع باشد چه ثمن چه بایع باشد چه مشتری، روایت درباره مبیع است و خیار داشتن مشتری هست و متعهد شدن بایع و این کار هم بر خلاف قاعده است چرا بر خلاف قاعده است؟ برای اینکه ما آن جا چون ناچار شدیم مسئله انفساخ را پذیرفتیم وگرنه مالی را که فروشنده فروخت به دیگری تحویل او هم که داد زمان خیار هم که ملکیت حاصل می شود مشتری مالک شد، افتاد و تلف شد یا سرقت شد، چرا بایع ضامن باشد؟ این حکمی که بر خلاف است باید در مورد نص اقتصار کرد شما می گویید ما مناطی را که می فهمیم توسعه دارد ثمن را هم شامل می شود ما هم می گوییم ثمن را شامل می شود؛ اما «فی الجمله» نه «بالجمله»، این طور باز حرف بزنیم آخر سند می خواهد ما هم می گوییم ثمن را شامل می شود در جایی که ثمن مثلاً حیوان باشد، فرشی را فروخته گوسفندی را گرفته و خیار هم مال فروشنده فرش است که می خواهد ببیند این حیوان سالم است یا سالم نیست اگر در زمان خیار بایع که ثمن حیوان است اگر این حیوان تلف شد «فهو ممن لا خیار له» این دور از آن مضمون روایت نیست؛ اما نه در همه جا، این بعید نیست، اما در هر جا که پولی گرفته بعد گم شده بگوییم بایع چون خیار دارد این پول گم شده مشتری ضامن است، این بعید است.
ص: 96
پرسش: چرا این امتیاز برای بایع باشد؛ ولی برای مشتری نباشد؟
پاسخ: این تعبد است، عقل می گوید در نقل ساکت باش، همین عقل می گوید ما عقلی حرف می زنیم. عقل می گوید من چیزی را که نمی فهمم باید تسلیم شرع باشم در این جزئیات عقل چه دخالتی دارد و چه می فهمد؟
پرسش: در روایت نداریم.
پاسخ: نه لازم نیست که ما «انما» بخواهیم و بگوییم «انما»، حکمی است بر خلاف قاعده، اگر حکم بر وفاق قاعده بود نیازی به سؤال و جواب نبود حکمی است بر خلاف قاعده؛ اگر مبنا این است که در خصوص بیع قبض و اقباض شرط نیست مگر در صرف و سلم.
بر خلاف قاعده بودن ضمان بایع دال بر لزوم تعبّد در مسئله
اگر مبنا این است که در زمان خیار ملکیت حاصل می شود «کما هو الحق». فرشی را فرش فروش به خریدار داد نصاب ایجاب و قبول تمام شد نصاب قبض و اقباض تمام شد این فرش ملک طلق خریدار شد برد در خانه و به سرقت رفت، فروشنده ضامن باشد بر خلاف قاعده است چون بر خلاف قاعده است این جا جای تعبد است عقل می گوید بگو چشم! می گوییم چشم؛ چون خود عقل می گوید من خیلی از چیزها را نمی فهمم، هیچ کسی مثل فیلسوف و متکلم، دلیلی برای وحی و نبوت اقامه نکرد اینها اصلاً پرچم دار وحی و نبوت اند اینها می گویند ما بسیاری از چیزها را نمی فهمیم یک، و حتماً باید حکمش را بدانیم دو، و هیچ راهی هم نیست مگر وحی سه، برای اینکه ما نمی دانیم از کجا آمدیم و به کجا می رویم ما فقط در راهیم ما آن طرف آب را اصلاً خبر نداریم که آن جا چه می خواهند فقط خبر داریم که بعد از مرگ خبری هم هست این برای ما مثل دو دو تا چهار تا روشن است اما آن جا چه خبر است؟ آن جا چه می خواهند؟ چه باید ببریم؟ هیچ نمی دانیم یک کسی باید باشد ما را راهنمایی کند فلسفه کارش این است که بعد از اثبات مبدأ، وحی و نبوت و الهیات را اثبات کند این از برکات حکمت الهی است که انسان الا و لابد نفس نمی کشد مگر به راهنمایی وحی برای اینکه یک چیزی است که خودش کم و بیش می فهمید بعد وحی هم او را بیدار کرد که انسان است که مرگ را می میراند نه بمیرد این حرفی است مخصوص انبیا؛ منتها عقل وقتی خوب گوش داد خوب فهمید ما یک دشمن به نام مرگ داریم اگر از امور و علل و عواملی هراسناکیم برای اینکه منتهی به مرگ می شود وگرنه اگر مرگی نبود هراسی نداشتیم، ما از مرگ می ترسیم. دین آمده به ما بگوید در مصاف با مرگ نترس تو مرگ را می میرانی نه بمیری تو این مرگ را مچاله می کنی دفن می کنی وارد برزخ می شوی «لا موت هناک» وارد ساحره قیامت می شوی «لا موت هناک» وارد بهشت می شوی «لا موت هناک» هستی که هستی، تو یک موجود ابدی هستی، یک موجود ابدی راهنمای ابدی می خواهد. خیلی از چیزهاست که انسان باید بداند و می فهمد که نمی فهمد، می گوید هیچ راهی نیست الا ضرورت وحی. بنابراین ما عقلی داریم زندگی می کنیم این طور نیست که بر خلاف عقل؛ منتها عقل می گوید این جا که نمی فهمی حرف وحی را گوش بده باید بگویی چشم.
ص: 97
ضرورت اکتفا به نص و احتیاط در تسرّی حکم
وحی در این جا می گوید طبق این حکم معامله منفسخ می شود این هم می گوید چشم ولی تا آن جا که بر خلاف عقل است وحی گفته این می گوید چشم اما آن جا که وحی نگفته این از کجا می تواند بگوید چشم؟ اگر نظر مرحوم شیخ این است که ما از مناط استفاده می کنیم آن به عهده خود ایشان است استفاده مناط کار آسانی نیست. اگر از کلمه «حتی» بخواهند استفاده کنند این حتی ظهور در غایت دارد نه در علیّت و به تعبیر مرحوم آقای نائینی اگر هم ظهور در علیت داشته باشد این علیت مجعول نیست علت جعل است یعنی شارع مقدس روی این حکمت جعل کرده، نه اینکه هر جا شما این خاصیت را دیدی به این حکم را سرایت دهید. اینها راه هایی است که جلوی فرمایش مرحوم شیخ را می گیرد، عمده آن استصحابی است که مرحوم شیخ به آن تمسک می کند.
تبیین دلیل محقق انصاری در تسرّی حکم و نقدهای وارد بر آن
مرحوم شیخ می فرماید که ثمن را هم شامل می شود مثل مثمن، چرا؟ برای اینکه مناطاً (1) حکم این است و ما حکم تلف «قبل القبض» را استصحاب می کنیم. بیان ذلک این است که اگر این ثمن قبض نشده تلف می شد آیا مشتری ضامن بود یا نه؟ آن جا هم بر خلاف قاعده است برای اینکه وقتی فروشنده فرش را فروخت آن ثمن شخصی را مالک شد ثمن ملک فروشنده شد ولی تحویل نداد اگر این ثمن قبل از قبض تلف می شد چه کسی ضامن بود؟ مشتری ضامن بود، ما همان معنا را استصحاب می کنیم؛ استصحاب ضمان مشتری تلف «قبل القبض» را همان حکم را ما برای «بعد القبض» هم استصحاب می کنیم و می گوییم چون بایع خیار دارد حالا که قبض دادی باز هم تو ضامنی، این جاست که مرحوم آقا سید محمد کاظم چهار پنج تا اشکال کرده مرحوم آقای نائینی غالب اشکالاتشان را جواب داده نظر نهایی را سیدنا الاستاد البته دیگران هم شاید گفته باشند و آن این است که این استصحاب کلی قسم ثالث (2) است که شما فتوا به جریان نمی دهید، برای اینکه ما دو تا زمان داریم یک زمان «قبل القبض» داریم یک زمان «بعد القبض». ضمان «قبل القبض» را بخواهید استصحاب کنید او که یقین و «قطعی الزوال» است، چون قبض داد. اگر مشتری قبض نداده بود و در دست او می افتاد و تلف می شد بله ضامن بود اما حالا قبض داد فرض در این است که کالا را قبض داد و ثمن را قبض داد و بایع گرفت پس ثمن «قبل القبض» این منتفی شد، زمان «قبل القبض» منتفی شد زمان «بعد القبض» «مشکوک الحدوث» است آنکه «مقطوع الوجود» بود «مقطوع الزوال» است اینکه «مشکوک البقاء» است «مشکوک الحدوث» است این کلی قسم سوم است ما یقین داریم که این کلی یعنی «الحیوان المطلق» در ضمن آن حیوان خاص موجود شد که ذبح شد نمی دانیم بعد از ذبح او یک حیوان دیگری را آوردند در این آغل بستند یا نه؟ این کلی قسم سوم است یعنی آن کلی که در ضمن فرد اول بود آن فرد اول «مقطوع الزوال» است «مشکوک البقاء» نیست این فرد دوم که نمی دانیم دوباره یک حیوانی آوردند در این آغل بستند یا نه «مشکوک الحدوث» است کلی قسم سوم هم که شما جاری نمی دانید این استصحاب کلی قسم سوم است آن زمان حاصل «قبل القبض» آن «مقطوع الزوال» است چون قبض داد، این زمان «بعد القبض» «مشکوک الحدوث» است شما از کجا می خواهید استفاده کنید؟ پس جا برای استصحاب نیست؛ زیرا این استصحاب کلی قسم سوم است که شما هم به جریانش قائل نیستید اما آن نزاع بین مرحوم آقا سید محمد کاظم و مرحوم آقای نائینی که آیا این جا، جا برای تمسک به عموم عام است یا استصحاب حکم خاص در مسئله خیار غبن مبسوطاً گذشت.
ص: 98
موضوع: مروری بر بحث تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن
مسئله تلف در زمان خیار؛ مثل تلف قبل از قبض نیست؛ تلف ««قبل القبض» یک قاعده منصوصی _ گرچه سنداً مرسل هست _ وجود دارد؛ و مورد عمل اصحاب هست و روایت عقبة بن خالد [1] هم آن را تأیید می کند که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» [2] این دیگر شامل ثمن نمی شود، اما صحیحه ابن سنان [3] درباره خصوص مبیع است سائل می گوید حیوانی را خرید و در زمان خیار مشتری این حیوان تلف شد ضمان آن به عهده کیست؟ حضرت فرمود به عهده بایع است. آنچه که مستفاد از صحیحه ابن سنان هست کاملاً قابل اثبات است گرچه مخالف قاعده است؛ ولی باید پذیرفت، آن قواعد عامه به وسیله نص خاص تحصیل می شود. چند اشکال هست که یکی پس از دیگری آنها را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح می کند و غالب فقهای بعدی نقدی دارند یکی تعدّی از خیار حیوان و شرط به سایر خیارات است که تعدّی از این صحیحه ابن سنان مشکل است، یکی تعدّی از مثمن به ثمن است که از این صحیحه ابن سنان تعدّی کردن آسان نیست.
ص: 100
دیدگاه محقق انصاری(ره) به تسرّی حکم با تنقیح مناط و استصحاب
مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که بعید نیست که صحیحه ابن سنان شامل حکم ثمن هم بشود؛ یعنی اگر معامله ای اتفاق افتاد بایع خیار داشت نه مشتری، قبض و اقباض شد ثمن در دست بایع در زمان خیار بایع تلف شد خسارتش به عهده مشتری است همان طوری که اگر مبیع و مثمن در زمان خیار مشتری تلف می شد خسارت به عهده بایع بود، ثمن هم در زمان خیار بایع اگر در دست بایع تلف شود خسارتش به عهده مشتری است. مرحوم شیخ می فرماید که ما این معنا را اگر بگوییم بعید نیست؛ چون مناطی که از صحیحه ابن سنان استفاده می شود شامل حال او خواهد بود و بعد برای تقویت این مطلب گذشته از مناطی که از صحیحه ابن سنان استفاده کردند استصحاب است و آن استصحاب عصاره اش این است که مشتری قبل از قبض ضامن این ثمن بود اگر این ثمن قبل از قبض تلف می شد مشتری ضامن بود، بعد از قبض هم استصحاب می کنیم. ایشان فرمودند این بعید نیست مرحوم آقای نائینی [4] بازتر فرمود فرمود که اگر کسی ادعا کند که حکم ثمن و مثمن یکی است این دعوا مجازفه نیست ادعای تقریباً قطع می کند.
نقدهای محقق یزدی(ره) بر جریان استصحاب و اشکالات محققین بعدی بر آن
مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) [5] چهار پنج تا اشکال دارند که قبلاً اشاره شد، غالب اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) بر استصحاب مرحوم شیخ است که این چه استصحابی است اولاً شک در مقتضی است ثانیاً استصحاب تعلیقی است و مانند آن و غالب فقهای بعدی(رضوان الله علیه) هم این چهار پنج اشکال مرحوم آقای سید محمد کاظم را هم پاسخ دادند. مرحوم سید یک فقیه نام آوری بود که بعد از مکاسب مرحوم شیخ با تعلیقه ایشان کار متن را می کنند؛ یعنی همان طور که متن مکاسب محط انظار فقهای بعدی است نقض و ابرام متوجه اوست روی فرمایش مرحوم سید هم بشرح ایضاً با او معامله یک کتاب متنی می کنند تمام این چهار پنج اشکال ایشان را فقهای بعدی بررسی کردند بعضی تُند و بعضی کُند. مرحوم آقای شیخ حائری(رضوان الله تعالی علیه) تمام این اشکالات پنج گانه را تقریباً بررسی کردند و نقدی کردند و گذراندند، در تقریرات درس مرحوم آیت الله اراکی [6] که عصاره فرمایشات مرحوم استادشان آقای شیخ عبدالکریم را می نوشتند همه اینها هست _ اگر خواستید مراجعه کنید _ غالب اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم این چند تا اشکالی که ایشان داشتند را مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) نقل کردند و نقض کردند. اما مرحوم سیّد در بین این چهار پنج اشکالی که مطرح کردند مسئله اینکه اصل این استصحاب استصحاب کلی قسم ثالث است در فرمایشات ایشان نبود یا تصریح نکردند.
ص: 101
صراحت امام خمینی(ره) به عدم جریان استصحاب، برگرفته از مبنای فکری آخوند خراسانی
آنچه که در محور استصحاب محل نقض و ابرام شد تا به سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) [7] رسید او «بالصراحه» گفت که این استصحاب جاری نیست فرمایش مرحوم آخوند است. تعلیقه مرحوم آخوند [8] بسیار کم هست اما این زمینه فکری شاگردان بعدی را کاملاً فراهم کرده، شما همان دو سه سطری که مرحوم آخوند با عنوان نقد فرمایش مرحوم شیخ انصاری دارد درباره استصحاب که ملاحظه می فرمایید می بینید این بحث مبسوط شاگرد ایشان مرحوم آقای نائینی چگونه فضا را عوض کرده که امام(رضوان الله علیه) «بالصراحه» در کنار این سفره نشسته و فتوا هم داد که جا برای استصحاب نیست.
تبیین دیدگاه آخوند خراسانی به عدم امکان تسرّی حکم با استصحاب
بیان ذلک این است که مرحوم آخوند می فرماید که چه چیزی را می خواهید استصحاب کنید؟ آنکه «مقطوع الزوال» است آن را می خواهید استصحاب کنید یا آنکه «مشکوک الحدوث» است، آن را می خواهید استصحاب کنید؛ یعنی همان کلی قسم سوم. برای اینکه مشتری قبل از قبض ضامن ثمن بود؛ برای اینکه وقتی گفته شد ایجاب و قبول به نصابش رسید نوبت به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [9] می رسد وقتی محور ایجاب و قبول تمام شد بایع مثمن را تملیک مشتری کرد مشتری ثمن را تملیک بایع کرد؛ یعنی ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ [10] نصابش تمام شد آن وقت نوبت به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می رسد؛ یعنی مالی که فروختی تسلیم کن، ثمنی را که باید بدهی تسلیم کن مثمنی را که باید بدهی تسلیم کن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾. در فضای ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ بر مشتری اقباض ثمن واجب است چنانکه بر بایع اقباض مثمن واجب است، فرض هم در این است که مشتری ثمن را تسلیم کرد اقباض بر او واجب بود و قبض کرد دیگر چیزی ضامن نیست. اگر این ثمن در دست متشری تلف می شود بله ضامن بود اینکه مرحوم سید دارد که استصحاب، استصحاب تعلیقی است نه تنجیزی [11] ناظر بر همین قسم است، اگر مشتری ثمن در دستش بود و نداده بود و تلف شده بود بله مشتری ضامن بود، اما فرض در این است که مشتری تسلیم کرده، وقتی تسلیم کرده اقباض بر مشتری واجب بود الآن دیگر یقیناً واجب نیست، چون فرض در این است که تسلیم کرده، پس آن قبلاً ضامن بود الآن هیچ ضمانی ندارد. اگر این ثمن در دست مشتری قبل از قبض تلف می شد یقیناً مشتری ضامن بود الآن فرض در این است که اقباض کرده پس آن ضمان یقیناً رخت بربست پس هیچ ضمانی در کار نیست. آن ضمانی که از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ آمده آن ضمان «مقطوع الزوال» است، چون اقباض کرده. شما می گویید بعد از قبض در زمان خیار بایع اگر این ثمن در دست خریدار باشد و تلف شده باشد مشتری ضامن است، این ضمان «مشکوک الحدوث» است؛ یعنی این را باز کنید می شود کلی قسم سوم. اصل ضمان مطلق کلی است، یک فردی قبل از قبض محقق بود که یقیناً «بالاقباض» زائل شد، یک فردی «بعد القبض» محل بحث است که «مشکوک الحدوث» است. شما چه را می خواهید استصحاب کنید؟
ص: 102
خلط بین امور تعبّدی و عقلی نقد محقق نائینی بر جریان استصحاب
این بیان لطیف مرحوم آخوند در همان سه چهار سطر مختصر باعث شد که مرحوم آقای نائینی که شاگردشان هست این را پروراند و تصریح کرد که این استصحاب کلی قسم ثالث است و جاری نیست، منتها خود مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) بازتر و شفاف تر سخن گفتند، دوتا نکته در ضمان این مشتری اضافه کرده می فرماید سند ضمان مشتری چیست؟ مشتری که ضامن مال است چیست؟ یک وقت هم شما می گویید تعبداً ضامن است مالی که فروخته باید بپردازد یک وقتی ما می گوییم در معاملات کار تعبدی بسیار اندک است و براساس شرط ضمنی است؛ یعنی هر معامله ای را شما تحلیل می کنید دو مرحله دارد یک مرحله مرحله تملیک و تملّک است یک مرحله این است که طرفین متعهدند که ما پای امضایمان ایستاده ایم، نه آن مرحله تعبدی است و نه این مرحله، آن مرحله تملیک و تملّک در بین مردم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین و در حوزه غیرمسلمین هست چیزی که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست اینکه دیگر تعهد نیست این امضای بنای عقلا است این می شود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾، این مورد جا برای تعبد نیست. می ماند مرحله دوم، بعضی از عقود هستند که یک مرحله ای می باشند؛ نظیر وکالت، نظیر ودیعه، نظیر هبه اینها عقود یک مرحله ای هستند کسی، کسی را وکیل می کند دیگر تعهد ندارد که پای امضایش بایستد که ممکن است عزلش کند مالی را کسی پیش دیگری ودیعه می گذارد مالی را کسی به دیگری می بخشد این دیگر تعهد ثانی ندارد مرحله دوم ندارد مالی را بخشیده می تواند پس بگیرد، از این عقود به عقود غیرلازم یاد می شود تنها عقود لازم است که دو مرحله ای است در عقود لازم در مرحله اولیٰ آن پیوند بین نقل و انتقال است مرحله ثانیه که در عقود لازم است یا در عقود غیرلازم وجود ندارد این است که طرفین متعهدند که پای امضایشان بایستند، این مرحله دوم که طرفین متعهدند پایشان بایستند همان است که در لسان شرع از او ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یاد می شود، نه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾؛ ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ برای مرحله اولی است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ یعنی چیزی که فروختی پایش بایست این هم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست اینکه معمولاً عده ای از این مغازه دارها می نویسند کالایی که فروخته شد پس نمی گیریم این حق قانونی و شرعی آنهاست، چون بیع یک عقد لازمی است، شارع به او حق داده که بنویس من پس نمی گیرم این یک چیز خلافی نیست اگر این بیع صورت گرفت و بیع هم عقد لازم است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هم لزوم آن را تصحیح می کند او هم حق دارد بنویسد مالی را که فروختم پس نمی گیریم، چه توقعی دارید شما؟ اگر مغبون شدید یا به یکی از خیارات دیگر «ذوالخیار» شدید می توانید پس بدهید، اما اگر او نخواست استقاله شما را اقاله کند چه توقع دارید؟ این هم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست، فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که این تعبد نیست. اگر ضمان مشتری تعبدی بود ما راهی برای استصحاب داشتیم اما تعبد که نیست شرط ضمنی است براساس شرط ضمنی بایع متعهد است تسلیم کند مشتری هم متعهد است که ثمن را تسلیم کند فرض هم این است که تسلیم کرد؛ پس ضمان مشتری کاملاً «بالاقباض» منتفی شد. این توضیح فرمایش استاد ایشان هست حرف جدیدی نیست مگر همان تحلیلی که خود مرحوم آقای نائینی دارد در غالب این موارد می گویند این امور به شرط ضمنی برمی گردد.
ص: 103
امکان جریان استصحاب با دو شرط و فقدان آن نقد دیگر محقق نائینی(ره)
یک نکته دیگری که مرحوم آقای نائینی دارند این است که درست است که ما گفتیم استصحاب کلی قسم ثالث جاری نیست، اما در صورتی که آن سابق و لاحق متباین باشند؛ یعنی آن فردی که موجود بود و رخت بربست با این فردی که «مشکوک الحدوث» است دوتا امر متباین باشند، اما اگر اینها جامعی داشته باشند، یک؛ تفاوت آنها در شدت و ضعف باشد نه در بینونت، دو؛ آن گاه ما می توانیم آن کلی را استصحاب کنیم، فرد را اگر اثر خاص داشت نمی توانیم استصحاب کنیم؛ ولی کلی را می توانیم استصحاب کنیم زیرا آنکه رفته با اینکه مشکوک هست، یک جامع مشترکی دارند و تفاوت اینها هم در شدت و ضعف است نه در بینونت، اگر تفاوتشان در شدت و ضعف است که عقل دقیق اینها را دوتا می داند نه عرف و معیار بقای موضوع در استصحاب هم فضای عرف هست نه دقت عقلی، در چنین جایی بله، جا برای استصحاب هست؛ یعنی کلی قسم سوم اگر از این سنخی بود که سابق و لاحق دوتا فرد متباین نبودند یک، دو مرتبه از یک حقیقت جامع بودند، دو؛ تفاوت آنها «بالبینونة» نبود به شدت و ضعف بود، سه؛ این شدت و ضعف را هم عقل دقیق بررسی کند نه عرف عادی، چهار؛ در چنین فضایی استصحاب جامع جایز است. نمونه ای مثال می زنند مثلاً اگر فرض بفرمایید یک حرکتی اتفاق افتاده یک شیئی را یک زید حرکت داده یک مقدار از راه را عمرو گرفته دارد حرکت می دهد یک مقدار راه را بکر گرفته سه چهار نفر این شیء را دارند حرکت می دهند «عندالتحلیل» این حرکت ها فرق می کند؛ برای اینکه حرکت به شش امر وابسته است که یکی از امور شش گانه محرّک است وقتی محرّک فرق کرد حرکت هم فرق می کند؛ ولی این جدایی اقسام حرکت به وسیله تحلیل عقل است و عرف این را حرکت متصل واحد می دانند ولو بخش اول را زید به عهده داشت _ البته در صورت اتصال نه انفصال _ بخش دوم را عمرو و هکذا چهار نفر این حرکت را به عهده گرفتند اما «عندالعرف» این «حرکةٌ واحدةٌ متصله» می فرمایند اگر از این سنخ باشد، بله ما می توانیم استصحاب کنیم اگر نه که نه.
ص: 104
پرسش: در اینکه ما از مثمن تجاوز کنیم و به ثمن برسیم، خود مرحوم شیخ می گویند علت مستنبطه است، اگر علت منصوصه بود می پذیرفتیم.
ناتمامی تسرّی حکم با تنقیح مناط و ظهور «حتّی» در علیّت
پاسخ: مسئله «حَتَّی» [12] هست، می فرمایند این «حتی» اگر ظهور در تعلیل داشته باشد دیگر علت منصوصه است مستنبط نیست. آن قسمت اول است که می فرماید مناط یکی است فرقی بین مثمن و ثمن نیست. آنها که استدلال کردند گفتند «حتی» ظهور در علیّت دارد وقتی ظهور در علیت داشت؛ نظیر «لا تشرب الخمر لانه مسکر» که شد دیگر فقاع را هم شامل می شود وقتی فقاع را شامل شد این علت، علت مستنبطه نیست علت منصوصه است می شود حجت. قبل از اینکه به مسئله «حتی» برسیم و فقهای بعدی نقد کنند که این «حتی» ظهور در غایت دارد نه در علیّت، فرمایش مرحوم شیخ [13] این است که ما از این صحیحه ابن سنان مناط می فهمیم که بعضی ها گفتند از کجا شما این مناط را استنباط می کنید؟ نوبت علیّت بعد است که مرحوم سید [14] نقد دارد که این «حتی» برای غایت است نه برای علیّت، مرحوم آقای نائینی اشکالشان این است که اگر علیّت باشد شاید علت جعل باشد نه علت مجعول [15] این نقد مرحوم آقای سید محمد کاظم و نقد مرحوم آقای نائینی در فرمایش این «حتی» است که این «حتی» برای علیّت است یا نه؟ اگر برای علیّت است علت مجعول است یا جعل، که مرحوم آقای سید محمد کاظم می فرماید «حتی» برای غایت است نه علیّت، مرحوم آقای نائینی می فرماید بر فرض هم برای علیّت باشد محتملاً علت است برای جعل شارع نه علت برای مجعول تا شما بتوانید تحدّی کنید، اما الآن بحث در مسئله استصحاب مرحوم شیخ است. اصل اشکال را مرحوم آخوند کرد شاگردان او آن را باز کردند نتیجه اش را مرحوم سیدنا الاستاد امام گرفته و «بالصراحه» گفته استصحاب کلی قسم ثالث است جاری نیست. مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) قدم به قدم این اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم را مطرح کردند و پاسخ دادند که در تقریرات مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) همه این فرمایشاتشان به صورت روان هست. بنابراین تا این جا ادعای جزم کردن سخت است اگر ما بگوییم در صورتی که ثمن مثل مثمن حیوان باشد شاید عرف القای خصوصیت کند و بگوید که حکم یکی است وگرنه به طور مطلق انسان بگوید در هر جا ثمن چه عین باشد چه نقد باشد چه حیوان باشد چه غیر حیوان باشد اگر در دست فروشنده قرار گرفت قبض شد در زمان خیار بایع تلف شد باز مشتری ضامن است این اثباتش آسان نیست، چون حکم برخلاف قاعده است.
ص: 105
پرسش: اگر بگوییم ضمان بعد از قبض کم رنگ تر از آن قبل از قبض است آیا فرمایش آقای نایینی پیاده نمی شود؟
پاسخ: این کم رنگ و پررنگ را ما نمی توانیم خودمان بسازیم و بگوییم، دوتا حکم است آن دوتا حکم چگونه یکی کم رنگ است و دیگری پررنگ؟ این باید ضامن شود به استناد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ این به عقد وفا کرده این ضمان دوم سند می خواهد چه کم رنگش و چه پررنگش، برای چه مشتری ضامن است؟ قاعده اولی می گوید هر مالی که تلف شد مالک ضامن است آن ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هم به مشتری می گوید وقتی چیزی را خریدی ثمن را باید تسلیم کنی تسلیم کرد یک ضمان مستأنفی برعهده مشتری قرار دادند روی چه معیار؟ مال مردم در دست خود مردم تلف می شود؛ ولی مشتری ضامن باشد؟ ثمن را مشتری باید تملیک می کرد که کرد تسلیم می کرد که کرد بایع هم تحویل گرفت حالا بایع خیار دارد در زمان خیار بایع ثمن در دست خود بایع است و افتاد و شکست بگویید مشتری ضامن است، این سند دلیل می خواهد. بنابراین تعدّی کردن از مثمن به ثمن کار آسانی نیست مگر در موردی که شبیه آن باشد؛ مثل حیوان.
بررسی تفاوت حکم در صورت کلّی بودن مبیع در تلف زمان خیار
مطلب دیگر اینکه شما که در مثمن پذیرفتید، مثمن اگر کلی باشد و یا شخص باشد فرق می کند یا نه؟ یک وقت است یک حیوان مشخصی را فروشنده فروخته این کاملاً مصداق صحیحه ابن سنان است، حیوانی را فروشنده به خریدار فروخت همین حیوان را تسلیم کرد و همین حیوان در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شد و این کاملاً مصداق صحیحه ابن سنان است، اما اگر کلی بود، حیوان فروخت نه این حیوان مشخص، بیع صرف و سلم هم نیست تا ما بگوییم که قبض و اقباض کرده است، حیوان فروخت بعد هم رفت و آورد یکی از حیوانات را حالا تحویل مشتری داد و این حیوان افتاد و مُرد پس آنکه فروخته شد حیوان کلی بود یک، در مقام تسلیم فردی از مصادیق آن کلی را بایع تحویل مشتری داد دو، خیار هم مال مشتری است سه، در زمان خیار مشتری این کالا تلف شد چهار، آیا اینجا مشمول صحیحه ابن سنان است یا نه؟ برخی ها می گویند این مشکل است مشمول صحیحه باشد چرا؟ برای اینکه صحیحه دارد که اگر مبیع تلف شد، این فرد که مبیع نیست شما مبیع را بر او تطبیق کردید این مقام وفای به مبیع است نه مقام خود مبیع در بحث فضولی این معامله گذشت. یک وقت است کسی عین غصبی، مال غصبی، مال مسروق در دست او است با این مال غصبی دارد چیزی را می خرد یا این مال غصبی را دارد می فروشد این بیع، بیع فضولی است برای اینکه با عین مال مردم دارد معامله می کند، یک وقت است آن مال در جیب او است یک کالایی را می خرد در ذمه و در هنگام أدا دست می کند به جیب آن مال مسروق را به فروشنده می دهد این وفا فضولی است نه بیع فضولی؛ هیچ حکمی از احکام بیع فضولی این جا جاری نیست اینکه مال مردم را نفروخت کلی را فروخت کلی هم در ذمه او می باشد و مالک هم هست این جا وفا فضولی است نه بیع فضولی. پس بنابراین آن جایی که کلی مبیع است با آن جایی که فرد مبیع است کاملاً فرق می کند اگر بر اساس صحیحه ابن سنان شما باید عمل کنید صحیحه ابن سنان سخن از فرد بود، فرد مبیع بود در این مسائل شرعی هم سابقاً در رساله ها این طور می نوشتند که اگر کسی بخواهد با مال حرام برود غسل کند؛ یعنی یک مال حرامی در دست او می باشد این را به حمامی می دهد می گوید این پول من بروم دوش بگیرم گفتند این غسل او اشکال دارد، اما اگر رفت غسل کرد و در هنگام دادن پول از مال حرام گرفت و داد این وفا حرام است نه آن اجاره باطل باشد، اجاره چرا باطل باشد؟ او اجاره کرده این حمام را در ظرف این یک ساعت این دوش را و مانند آن، مال الاجاره هم در ذمه او هست نه در دست او که حرام باشد آن جا که مال الاجاره حرام در دست اوست چون این اجاره باطل است این غسل هم اشکال دارد. اما اگر آن مال حرام در جیب او هست و در دست چیزی ندارد، اجاره کرده که از حمام یک ساعته استفاده کند رفت دوش گرفت و آمد غسلش می شود صحیح ولو آن پول که داد حرام است باید از مال حلال اجرت این حمامی را بپردازد موارد دیگر هم همین طور است. غرض آن است که بین آن محور اصلی عقد با مقام وفا فرق می کند، چون بین محور اصلی و مقام وفا فرق می کند در این جا آنکه فروخت کلی بود آنکه تلف نشد، مقتضای صحیحه ابن سنان این است که اگر مبیع تلف شود؛ این جا که مبیع تلف نشد آنکه تلف شد مبیع نیست، اگر بگویید نه در هنگامی که عرف تطبیق کرده همان کلی را بر فرد منتطبق بداند این را مبیع بداند بله این می تواند مشمول صحیحه ابن سنان باشد «کما لا یبعد».
ص: 106
تبیین وزین تر بودن مرکّب عالم از خون شهید
حالا چون روز چهارشنبه است یک مقداری هم بحث های اخلاقی داشته باشیم. در هفته قبل ملاحظه فرمودید که برابر آن روایتی که وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل شد در «یوم القیامه» مرکب عالم را با خون شهید می سنجند معلوم می شود که مرکب عالم وزین تر و سنگین تر از خون شهید است و ارجح از آن است. به استناد آن، گفته شد که اگر شهید خونش در راه دین و احیای کلمه الهی ریخته شد به استناد این جمله مبارکه زیارتنامه که می گوییم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» [16] سرزمینی که شهید بیارمد سرزمین طیّب است کبرای کلی هم در قرآن کریم مشخص شد که ﴿وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ﴾ [17] این بحث هفته قبل بود. این بحث ها برای این است که اگر خواستیم جمع بندی کنیم بین خون و شهید و مرکّب عالم، باید این روایات و این آیات را کنار هم بگذاریم تا جمع بندی کنیم که رسالت عالمان دین چقدر است؟ برکت عالمان دین چقدر است و اینها هم امر تحصیلی است نه امر حصولی یک وقت است ﴿ذلِکَ فَضْلُ اللّهِ یُؤْتیهِ مَنْ یَشاءُ﴾ [18] ؛
«دولت آن است که بی خون دل آید به کنار ورنه با سعی و عمل باب جَنان این همه» [19]
خب این یک راه دیگر است؛ ولی ما موظفیم از راه تحصیل این درجات و مقامات اینها را یکی پس از دیگری _ ان شاء الله _ کسب کنیم، اینها تحصیلی است حصولی نیست اینها که ما جمع بندی کنیم به ما راه نشان می دهند گرچه لسان برخی از این روایات و آیات خبر هست؛ ولی بسیاری از اینها به داعیه انشا القا شده اند؛ یعنی شما بکوشید این چنین باشید اگر در آن روایت دارد که مرکب عالم وزین تر از خون شهید است؛ [20] یعنی «ایها العلماء» بکوشید این چنین باشید این صرف خبر نیست و گزارش خارجی باشد این ترغیب عالمان دین است که شما این چنین باشید.
ص: 107
سرّ بقای علما مثل شهدا و تحصیلی بودن آن
این بیان نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) که دارد «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ» [21] این در عین حال که بر حسب ظاهر جمله خبریه است می تواند به داعی انشا القاء شده باشد برای دو گروه؛ یک گروه خود عالمانند که اینها را ترغیب کنند که «ایها العلماء» بکوشید که نمیرید، چه کسی نمی میرد؟ آنکه «عند الله»ی فکر می کند، چون ﴿ما عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ وَ ما عِنْدَ اللّهِ باقٍ﴾ [22] چه کسی نمی میرد؟ آنکه «وجه الله»ی فکر می کند برای اینکه ﴿کُلُّ شَیْ ءٍ هالِکٌ إِلاّ وَجْهَهُ﴾ [23] ﴿کُلُّ مَنْ عَلَیْها فانٍ * وَ یَبْقی وَجْهُ رَبِّکَ﴾ [24] اگر کسی «لوجه الله» درس خواند و او را باور کرد و عمل کرد و منتشر کرد او نمی میرد. پس اینکه فرمود: «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ»؛ یعنی بکوشید باقی باشید و نمیرید این یک راه و به ما هم دستور می دهد که نام علما را احیا کنید مراسمی برای آنها بگیرید که یادشان در خاطرها بماند که این یک انشایی است برای ما زنده ها که مقام علما ارج و ارزش علما را حفظ کنیم اینها را ابقا کنیم. پس یک وظیفه است مال خود علما؛ یعنی بکوشید که نمیرید. یک وظیفه است برای ما که بکوشید که نام علما و مرام و سیره و سنت آنها را احیا کنید، پس «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ». شهدا هم به همین شرح است «باقون ما بقی الدهر» این دوتا آیه سورهٴ مبارکهٴ «بقره» و«آل عمران» نشان می دهد بالأخره شهید زنده است، اگر فرمود ﴿وَ لا تَقُولُوا لِمَنْ یُقْتَلُ فی سَبیلِ اللّهِ أَمْواتٌ﴾ [25] اگر فرمود: ﴿وَ لا تَحْسَبَنَّ الَّذینَ قُتِلُوا فی سَبیلِ اللّهِ أَمْواتًا﴾ [26] ؛ یعنی اینها زنده اند، منتها زنده اند نه تنها حیات فردی یک حیات جمعی دارد اینجا هم که فرمود که «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ» نه تنها حیات فردی؛ حیات جمعی هم دارند آن عالمی که خودش زنده است در آن عالم در روح و ریحان است مشکل دیگران را حل نمی کند آن عالمی که بعد از مرگ مشکل دیگران را حل می کند او مثل شهید است. در این دوتا آیه که دارد شهید زنده است نمی گوید شهدا زنده است «فرحین بما عندالله»، [27] «یرزقون بما عندالله» اینها به فکر دیگرانند این به فکر دیگران بودن در شهدا هست باید در علما هم باشد در علما هم هست یقیناً، آنکه به فکر دیگران است این است که این شهدا زنده اند «فرحین بما عندالله»، «یرزقون بما عندالله»، اما ﴿وَ یَسْتَبْشِرُونَ بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا بِهِمْ﴾ [28] استبشار؛ یعنی طلب بشارت؛ یعنی مژده خواستن، اینها از خدای سبحان مژده طلب می کنند می گویند پروردگارا به ما مژده بده که ما این خونی که دادیم برای احیای کلمه حق که یک عده راهی این راه شوند آنها که راه افتادند الآن کجا هستند؟ یک عده راه نیفتادند، آنها که راه نیفتادند به آنها نمی گویند «الذین لم یلحقوا بهم» این « الذین لم یلحقوا بهم» عدم ملکه است به کسی یا کسانی می گویند «لم یلحق» یا «لم یلحقوا» که راه افتاده باشند. اگر سه تا اتومبیل از یک شهری به طرف حرم اهل بیت حرکت کردند یکی زودتر رسید یکی بعداً حرکت کرد در راه است یکی هنوز حرکت نکرد؛ آنکه هنوز حرکت نکرد نمی گویند هنوز نرسید می گویند هنوز راه نیفتاد اینکه حرکت کرد در راه است می گویند این هنوز نرسید این «الذین لم یلحقوا بهم» که عدم ملکه است؛ یعنی اینها که راهی راه شدند و راه افتادند هنوز نرسیدند شهید به فکر اینها است می گوید خدایا به من مژده بده اینها کجا هستند ﴿وَ یَسْتَبْشِرُونَ بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا﴾ نه «الذین لم یتحرکوا». استبشار او هم به این معنا است که من خوشحال می شوم کسانی حافظ خون من باشند ذات اقدس «اله» هم برای اینکه این خوشحال شود یک توفیقی به راهیان راه شهدا عطا می کند که اینها «لم یلحقوا»شان شود «یلحقوا». عالمان دین هم باید این طور باشند به استناد آن حدیث شریف فرمود که مرکب عالم سنگین تر از خون شهید است این حرف باید طرزی باشد که بعد از مرگ به انتظار این باشد که این طلبه ها کجا هستند؟ این کتاب هایی که ما نوشتیم این درس هایی که ما گفتیم این بحث هایی که ما کردیم اینها مشغولند الآن کجا هستند؟
ص: 108
وظیفه انسان برای ماندگار شدن در کلام امام صادق (علیه السلام)
پس انسان دوتا کار باید کند یک اثر ماندگار بگذارد یک، یکی اینکه زنده بمیرد نه بمیرد که بمیرد، زنده بمیرد طوری که منتظر باشد عده ای که راهی راه او هستند _ نه خصوص کتاب او علمی که از آنها به یادگار مانده است ولو نوشته دیگری _ این علم را عده ای یاد گرفتند و در راه هستند الآن کجا هستند؛ یعنی خواهان امتداد راه آن بزرگوارانند که به مقصد برسند و اما اگر کسی اصلاً به این فکر نباشد که من یک اثری داشته باشم که بعد از من راهی راه، راه بیفتد این درست نیست. وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) به مفضل و امثال مفضل نمی فرمود شما اگر مردید چهارتا کتاب در خانه ات باشد که به ورثه برسد نه این کتاب های خودت را به ارث بگذار «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ» [29] نه اینکه چندتا کتاب از کتابخانه بخری در کتابخانه بگذاری که بچه های تو کتاب هایی که تو خریدی ارث ببرند. بچه های تو کتاب هایی که تو نوشتی ارث ببرند، فرمود: «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ» چهارتا کتاب بنویس که بچه های تو کتاب های تو را ارث ببرند بچه ها هم بچه های نسبی و اینها معیار نیست اگر کسی واقعاً راه اهل بیت(علیهم السلام) را طی کرده است همه کسانی که در حوزه های علمی دارند راهی راه علما می شوند فرزندان او هستند اگر وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: «أَنَا وَ عَلِیٌّ أَبَوَا هَذِهِ الْأُمَّةِ» [30] آن بزرگان دین مثل شیخ انصاری و امثال ذلک هم همین حرف را دارند می گویند «ابوا هذه الامه» خیلی ها از این طلبه ها فرزندان همان بزرگوارانند اگر شیعیان ناب فرزندان پیغمبر و امیرالمؤمنین(علیهم الصلاة و علیهم السلام)اند اینها که نایبان آنها هستند شاگردان آنها هستند هم همین حرف را می زنند. این است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) فرمود: «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ»؛ یعنی بالأخره چهارتا رساله ای چهارتا کتابی چهارتا اثر ماندگار علمی داشته باش که بچه های تو ارث ببرند. این نشان می دهد که هماهنگی عالم و شهید تا کجاست؟ در نوبت قبل گفتیم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» یک راه آزمونی است برای عالمان دین که اگر حیاتشان و مماتشان باعث طیّب بودن آن سرزمین است این معلوم می شود که کار شهید را می کنند و اگر «بعدالموت» هم درصدد این است که استبشار کند به ﴿بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا بِهِمْ﴾ معلوم می شود همتای شهید است که امیدواریم همه عالمان دین و همه شما بزرگواران _ ان شاء الله _ از این نعمت برخوردار باشید.
ص: 109
موضوع: مروری بر اقوال در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن
ص: 110
در مسئله تلف مبیع در زمان خیار که «ممن لا خیار له» است، جهاتی از بحث مطرح بود و هست که برخی از آنها گذشت و برخی از آنها_ به خواست خدا _ مطرح خواهد شد. یکی از آن جهات این است که ظاهر صحیحه ابن سنان [1] مربوط به مبیع است از یک سو و درباره مشتری است از سوی دیگر که اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شود به عهده بایع است؛ ولی اگر ثمن در زمان خیار بایع تلف شود آن هم به عهده مشتری است یا نه؟ مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) [2] فرمودند ظاهراً مناط یکی است و بعید نیست که بگوییم ثمن حکم مثمن را دارد و مشتری هم حکم بایع را دارد. مرحوم آقای نائینی از این بالاتر آمدند ادعای قطع کردند و فرمودند اگر ما ادعای قطع کنیم گزاف نیست؛ برای اینکه خلاف قاعده ای در کار نیست، این قاعده برابر ارتکاز است و تعبدی نیست. [3] بنابراین اگر مبیع در دست مشتری و در زمان خیار مشتری تلف شود به عهده بایع است، اگر ثمن در دست بایع و در زمان خیار بایع تلف شود به عهده مشتری است، پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» [4] «کل ثمن تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مرحوم شیخ فرمودند تعدّی بعید نیست; زیرا ظاهراً مناط یکی است و مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) فرمودند که قطعاً این چنین است که اگر کسی ادعای قطع کند گزاف نیست؛ برخی ها موافق نظر مرحوم شیخ و برخی ها موافق نظر مرحوم آقای نائینی هستند که در هر حقیقت یک حقیقت است، منتها به دو مراتب.
ص: 111
تقویت دیدگاه امام خمینی با پذیرش فی الجمله حکم تسرّی
مختار سیدنا الاستاد امام(رضوان الله تعالی علیه) [5] هم این بود که ما هیچ راهی برای قطع به مناط نداریم و حکمی است بر خلاف قاعده که باید بر مورد نص اقتصار کرد و قاعده فقط مبیع را شامل می شود یک و مشتری اگر خیار داشته باشد مشمول این است دو، این دو خصوصیت باید محفوظ بماند؛ ثمن را شامل نمی شود یک، بایع اگر خیار داشته باشد مشمول صحیحه ابن سنان نیست این دو. یک صورتی را استثنا کردند و فرمودند نه، اگر ثمن حیوان باشد؛ مثلاً کسی فرشی را فروخته و ثمن این فرش را یک گوسفند قرار داده و این گوسفند در زمان خیار خود این فرش فروش که بایع است تلف شد این ممکن است مشمول صحیحه ابن سنان شود، تا حدودی نظر ایشان تقویت شد. ادعای قطع به اینکه ثمن و مثمن یکسان است آسان نیست، ادعای قطع به اینکه بایع و مشتری یکسانند آسان نیست، چون حکم بر خلاف قاعده است.
پذیرش حکم تسرّی توسط محقق نائینی به دلیل ارتکازی دانستن قاعده
سرّ اینکه مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) به صورت شفاف ادعای قطع می کنند، می گوید این خلاف قاعده نیست، زیرا این قاعده، قاعده ارتکازی است؛ یعنی هم قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» [6] را می فرمایند تعبدی نیست و ارتکازی است، هم «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» [7] را می گویند ارتکازی است. اگر توانستند ثابت کنند که این قاعده ارتکازی است و تعبدی نیست تعدّی از مثمن به ثمن از مشتری به بایع به تعبیر ایشان گزاف نیست، اما اگر کسی نتوانست ثابت کند یا برای او روشن نشد که این قاعده ارتکازی است و ظاهر این قاعده هم تعبدی است تعدّی از مثمن به ثمن، تعدّی از مشتری به بایع دشوار است، مگر آن جا که «قریب المناط» باشند؛ نظیر اینکه فروشنده ای فرشی را فروخت و ثمن آن را یک حیوان قرار دادند که حیوان را گرفت. این مباحثی بود که قبلاً گذشت و الآن به عنوان جمع بندی ذکر شد.
ص: 112
تبیین قول به بطلان بیع با تلف مبیع در زمان خیار بایع
یکی از جهاتی که در این مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار» مطرح است این است که بعضی از فقها(رضوان الله علیهم) فرمودند که این معامله باطل می شود; برای اینکه طبق صحیحه ابن سنان اگر کسی کالایی را خرید و خیار داشت و کالا را تحویل گرفت و این کالا در دست مشتری تلف شد، بایع ضامن است و ضمان آن هم ضمان معاوضی است نه ضمان ید؛ ضمان ید نیست برای اینکه بایع تحویل داد و مال مردم را تلف نکرده است، ضمان ید مال جایی است که کسی مال مردم را غصب کند، مال مردم را تلف کند و مانند آن؛ «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» [8] ضمان ید می آورد؛ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» [9] ضمان ید می آورد؛ ضمان ید این است که اگر آن شیء موجود است موجود، نشد اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت، اما شما این جا به ضمان ید قائل نیستند، بلکه به ضمان معاوضه قائلید و می گویید مالی است که فروشنده فروخت، براساس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [10] تسلیم باید کند که تسلیم کرد و مشتری هم این کالا را سالماً تحویل گرفت، منتها مشتری خیار دارد؛ در زمان خیار مشتری این کالا افتاد و از بین رفت، شما می گویید بایع ضامن است به ضمان معاوضه؛ یعنی ثمن را باید برگرداند، این معنایش این است که این معامله باطل شد. اینکه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) از بعضی از فقها نقل می کنند که اینها فتوا به بطلان دادند، لکن بطلان در کار نیست، این باید حل شود. آن بزرگوارها می گویند چرا این شخص ضامن است آن هم ضمان معاوضه؟ ثمن را خریدار تملیک بایع کرد و بایع کالا را تملیک مشتری کرد و قبض و اقباض حاصل شد، منتها مشتری خیار دارد کالا را گرفته آورده منزل این حیوان افتاد و مُرد; شما می گویید ثمن را باید برگرداند از این معلوم می شود معامله باطل شد.
ص: 113
نقد قول به بطلان بیع به سبب وجود مقتضی و فقدان مانع
راهی برای بطلان معامله نیست. این انفساخی که مرحوم شیخ و بسیاری از فقها(رضوان الله علیهم) فرمودند، این می تواند صبغه حقوقی داشته باشد یک، و می تواند مستفاد از صحیحه ابن سنان باشد دو; اما هیچ راهی برای بطلان معامله نیست، چرا؟ برای اینکه اگر این معامله واجد جمیع شرایط و مقتضیات بوده است یک، فاقد جمیع موانع بود از سوی دیگر، چیزی که هیچ مقتضی کم ندارد و مبتلا به هیچ مانعی نیست چرا باطل شود؟ یک وقت است شما درباره صرف و سلم بحث می کنید که قبض شرط است و جایی قبض نشده است؛ نظیر «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» بله، می گویید این معامله باطل است; برای اینکه شرط صحت صرف و سلم قبض است و این جا قبض نشده است.
پرسش: برگشت مال به مالک دلیل بر بطلان معامله می شود.
پاسخ: دلیل است بر اینکه معامله منفسخ شد نه معامله باطل شد؛ انفساخ معامله راه دارد، اینکه نظیر طهارت نیست که ناقض وضو بیاید وضو را نقض کند، یک کاری پیش بیاید معامله را باطل کند، این معامله صحیح شده دیگر باطل نمی شود، مگر اینکه این را به هم بزنند. اگر نظیر طهارت و امثال طهارت بود که نواقض می داشت بله، اما چیزی که واقع شده که «لا ینقلب عن معامله» یک معامله ای صحیحاً واقع شده دلیلی بر بطلان نیست، مگر اینکه کسی این را به هم بزند و به هم زدن آن هم یا به اقاله و یا به فسخ است. بنابراین اگر معامله ای صحیحاً منعقد شد، اگر صرف و سلم هست که باید قبض شود و قبض شد، اگر صرف و سلم نیست و قبض در صحت آن دخیل نیست، چه قبض شود و چه قبض نشود صحیح است، چون اگر صرف و سلم نباشد حوزه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ [11] از حوزه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ جداست. ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ می گوید این تمام شد و به نصاب صحت رسید، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید معامله که کردید تسلیم کن و پای امضایت بایست، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ چه کار به ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ دارد؟ ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ چه کار به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ دارد؟ آن برای گره بندی کالا و ثمن است و این برای تسلیم و تسلّم و قبض و اقباض است، این می گوید کاری که کردی پای امضایت بایست، زیرا واجب است؛ آن حکم وضعی را دارد می گوید، این حکم وضعی و تکلیفی هر دو را دارد می گوید، معامله ای که واقع شده چه دلیلی بر بطلان معامله است؟ اگر این معامله فاقد بعضی از شرایط بود یا مبتلا به بعضی از موانع بود، این باطل بود و منعقد نمی شد، حالا که واجد همه شرایط و فاقد همه موانع هست و صحیحاً هم منعقد شد چه دلیلی بر بطلان اوست؟
ص: 114
پرسش: چه فرقی بین انفساخ و بطلان هست؟
پاسخ: اگر شارع مقدس نگفته باشد که ما قائل به انفساخ نیستیم، ما جمعاً بین قواعد اولیه و این صحیحه ابن سنان و با استفاده از لطیفه ای که در صحیحه ابن سنان است که فرمود: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» [12] می فهمیم معامله منفسخ است، او ولیّ مطلق است می فرماید که معامله منفسخ شد. غرض این است که یک راه حلی باید داشته باشیم که فقه بپسندد، به چه دلیل این معامله باطل باشد؟ یک وقت است که مبنا این است که در زمان خیار ملکیت نمی آید معامله صحیح است؛ ولی حصول ملکیت آن مشروط به این است که خیار بگذرد، این تقریباً متمّم صحت است یا مقتضی صحت است و در شرایط صحت سهمی دارد، بله وقتی خیار منقضی نشد ملکیت نیامده است و وقتی ملکیت نیامده، ثمن باید برگردد و ملکیت حاصل نشد؛ ولی اگر مبنا این نیست که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی شود، بلکه مبنا آن است که در زمان خیار ملکیت هست، منتها ملک متزلزل و بیع هم از سنخ صرف و سلم نیست که مشروط به قبض باشد، بیعی است که واقع شده، زمان خیار هم هست، در زمان خیار ملکیت هست، منتها متزلزل و فرض هم در این است که قبض و اقباض شده، از این معلوم می شود معامله صحیح است و معامله صحیح دلیلی بر بطلانش نیست.
خیاری بودن بیع با وجوب قبض و اقباض دال بر عدم بطلان آن
«اضف الی ذلک» ما دو تا علامت داریم که این معامله، معامله صحیح است یکی وجوب قبض و اقباض، یکی خود خیار; خیار از احکام معامله صحیح و منعقد است. اگر یک عقدی صحیحاً منعقد شده است خیار دارد، اگر عقدی صحیحاً منعقد نشد که خیار در آن نیست، خیار از احکام عقدی است که «وقع صحیحاً»، عقد باطل یا عقدی که هنوز واقع نشده که خیاری نیست؛ همچنین وجوب وفا و وجوب اقباض از احکام آن عقد صحیح است، عقدی که صحیح بود و مملّک بود وجوب اقباض را دارد، معنای ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ این است که مال مردم را به مردم دهید همین، به بایع می گوید این کالا ملک طلق مشتری است اقباض کن.
ص: 115
پرسش: از ابتدا منفسخ می شود یا از حین تلف شدن؟
پاسخ: این نظیر فسخ است که آیا فسخ از الآن است، اما «کأنه لم یکن» که سخن در آن نمائات متخلله است. همان طور که در فسخ دو مسئله است که آیا از الآن فسخ می شود، منتها «بعنایة أنه لم یکن»; یا از اول فسخ می شود؟ که ثمره نزاع در آن نمائات متخلله است، این جا هم همان طور است که ثمره نزاع در آن نمائات متخلله است، وگرنه معامله منفسخ است؛ یعنی شارع مقدس که می فرماید: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» حکم به انفساخ کرده است. دو شاهد عادل هستند که معامله صحیحاً منعقد شده است؛ یکی وجوب قبض و اقباض که این وجوب قبض و اقباض برای این است که معامله صحیحاً واقع شده یک، مبیع ملک مشتری شده و ثمن ملک بایع دو، بر بایع واجب است که مال مشتری را تحویل او دهد و بر مشتری واجب است که مال بایع را تحویل او دهد. این وجوب قبض و اقباض که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ متولّی این حکم است. مسئله دیگر خیار است، خیار از احکام عقدی است که «وقع صحیحاً». عقدی که باطل شود که خیاری نیست، شما که می گویید این معامله خیاری است این خیار دارد، یعنی چه؛ یعنی معامله «وقع صحیحاً»، مگر معامله مشکوک خیار دارد؟ خیار از احکام عقد صحیح است.
انحصار بطلان بیع خیاری در اقاله یا انفساخ
پس این دو اماره و دو شاهد برای اینکه بیع وقع صحیحاً، بیعی که وقع صحیحاً انحلالش یا به اقاله است یا به فسخ، چون او خیار دارد می تواند فسخ کند و چون طرفین صاحب مال اند می توانند اقاله کنند و شارع مقدس که ولیّ کل است حکم به انفساخ کرده و لطیفه ای که در این روایت بود این بود که فرمود: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» که اگر در بعضی از این روایت های پنجگانه آن باب که پنج تا روایت داشت، داشت «عَلَی الْبَائِعِ» [13] آن «علی» با این «مِن» باید تفسیر شود؛ یعنی «من البایع»؛ یعنی این معامله «آناًما»ی «قبل التلف» منفسخ می شود، مبیع ملک فروشنده می شود، از ملک فروشنده می افتد و از بین می رود؛ لذا از مال او تلف شده است. پس اینکه از برخی از عبارت های دروس و امثال دروس [14] برمی آید که این معامله باطل است راهی برای بطلانش نیست معامله «وقع صحیحاً» و ولیّ مطلق حکم به انفساخ می کند، همین است. مرحوم آقای نائینی اصرار دارد که این را بگوید ارتکازی است نه تعبدی این یک مطلب.
ص: 116
طرح بحث در تسرّی حکم تلف زمان خیار به مثمن کلّی
یکی از جهاتی که در همین مسئله مطرح است این است که حکم مثمن شخصی و کلی باشد یکی است یا نه؟ مرحوم شیخ و دیگران فعلاً درباره مثمن بحث می کنند، آنها که نظر شریفشان این است که ثمن و مثمن یک حکم دارند و بایع و مشتری یک حکم دارند، برای آنها فرق نمی کند که ثمن کلی باشد یا شخص، مثمن کلی باشد یا شخص، هر چه که درباره مثمن گفتند درباره ثمن هم خواهند گفت; اما مختار این است که بین ثمن و مثمن فرق است؛ حکمی که از صحیحه ابن سنان برمی آید مال مثمن است، مگر ثمنی که نظیر مثمن باشد؛ یعنی حیوان باشد و مانند آن. بنابراین بحث محوری ما درباره مثمن خواهد بود، چون ما آن توسعه را نپذیرفتیم. درباره مثمن، مثمن اگر شخصی باشد یا کلی باشد آیا فرقی هست یا نه؟ مثمن اگر شخصی باشد حکم آن تا به حال روشن شد؛ یعنی یک فرشی را یا یک حیوانی را بایع فروخت، تسلیم مشتری کرد و مشتری هم او را تحویل گرفت و در زمان خیار مشتری این حیوان افتاد و مُرد یا این فرش سوخت که این حکم آن همان است که گذشت؛ ولی اگر مثمن کلی باشد نه شخصی، یک کلی را فروخت در ذمه _ حالا ممکن است کلی «فی المعین» هم همین حکم را داشته باشد؛ نظیر کلی «فی الذمه» باشد _ یک کلی را فروخت بعد فردی از آن کلی را تسلیم مشتری کرد و این تلف شد، آیا این معامله منفسخ می شود و او ثمن را باید برگرداند یا یک حیوان دیگری یا یک فرد دیگری را باید دهد؟
ص: 117
مشروط بودن تسرّی حکم به انفساخ بیع و عدم آن
اگر گفتیم معامله منفسخ می شود او باید ثمن را برگرداند، اگر گفتیم معامله منفسخ نمی شود این حیوان از مال فروشنده تلف شد، یک حیوان دیگر باید دهد. پس فرق اساسی مبیع شخصی و مبیع کلی در این است که مبیع شخصی اگر تلف شد حکمش انفساخ است برابر صحیحه ابن سنان؛ ولی مبیع اگر کلی بود و تلف شد این احتمال هست که فرد دیگر را بدهد.
پرسش: اگر فرد دیگر بجای آن دهد معلوم می شود که معامله از بین نرفته است.
پاسخ: معامله منفسخ نشد؛ اگر کلی باشد، چون دو احتمال در آن هست، یک احتمال این است که این معامله منفسخ شده و باید ثمن را برگرداند، یک احتمال این است که نه معامله منفسخ نشد این فرد دیگر را باید دهد.
بیان فروع سه گانه متصور در بیع با عنوان کلی مبیع
آنچه که می تواند راه گشای این مسئله باشد آن است که اگر فروشنده کلی را فروخت _ حالا یا کلی «فی المعین» یا کلی «فی الذمه» این را فروخت _ و یک فردی را، یک شیئی را تحویل مشتری داد این چند حالت دارد، اگر مباین آن مبیع باشد که اصلاً تسلیم و قبض نیست، باید فردی که مطابق با عنوان کلی باشد تحویل دهد نه مباین را، آن اگر به تعبیر مرحوم آقای نائینی گندم فروخت و جو تحویل داد اصلاً تسلیم و قبض نکرد، این را قبض نمی گویند [15] در صورتی که مباین باشند و اگر این فرد مباین تلف شد معلوم می شود که معامله منفسخ نشده و هیچ حقی در کار نیست که ثمن را بگیرد، فقط حق ابدال دارد و بگوید بدل آن را بده. بدل در حقیقت صورتاً بدل است؛ یعنی مصداق آن مبیع را دهد، بگوید مبیع را بده، اینکه دادی مبیع نبود. پس اگر آنکه قبض شده مباین با مبیع باشد در حقیقت قبضی صورت نگرفته این مال خود بایع است که در دست مشتری افتاد و تلف شد و خسارت آن هم به عهده بایع است. مشتری نه حق ثمن دارد و نه معامله منفسخ می شود; برای اینکه معامله همچنان به حال خود باقی است و مشتری حق مطالبه دارد و می گوید مبیع من را بدهید. این فرض اول و فرع اول، فرع دوم آن است که آن کلی را که فروخته، فردی را داد که مصداق همان کلی است یا آن اتومبیلی را که فروخته، فردی را داد که مصداق همان کلی است نه اتومبیل دیگر و نوع دیگر، لکن این معیب است و یک عیبی دارد; آیا در این جا مشتری حق دارد که ابدال کند یا حق خیار دارد؟ اگر ما گفتیم خیار مصداق آن است، پس حق ابدال ندارد و فقط خیار دارد، اگر مصداق مبیع نیست، حق خیار ندارد و فقط حق ابدال دارد، یک صورت است که حق ابدال ندارد و حق خیار هم ندارد و آن این است که یک فردی را دهد که این فرد مصداق سالم و تام همان مبیع باشد؛ یعنی اتومبیلی را از یک نوعی فروخت، مصداق همان را هم تحویل داد و سالم هم هست.
ص: 118
شمول قاعده تلف زمان خیار بر فرع سوم و شرایط آن
در این جا نه مشتری حق تبدیل دارد و نه حق خیار دارد، هیچ نیست فقط معامله قبض شده است، حالا اگر این تلف شد داخل در آن حکمی است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و از این به بعد مشمول صحیحه ابن سنان می شود؛ ولی تا مشمول صحیحه ابن سنان شود این مراحل را باید طی کند؛ یک: باید مصداق آن کلی باشد، دو: باید سالم و واجد همه شرایط باشد; اگر این شد و این شخص مبیع را تسلیم کرد، حالا اگر در زمان خیار مشتری این کالا تلف شد مشمول صحیحه ابن سنان است؛ ولی اگر یک اتومبیلی را فروخت یک نوع دیگری را تحویل داد این جا، جا برای مصداق صحیحه ابن سنان اصلاً نیست یک، و جا برای خیار نیست دو، فقط مشتری حق تبدیل دارد می گوید مال من را بده من آن را که خریدم از آن نوع بود، آن صنف بود، آن سنخ بود، شما یک اتومبیل دیگر تحویل دادید، پس اگر آن فردی را که تحویل داد مصداق آن کلی بود یک، واجد همه آن اوصاف بود دو، این می شود قبض; حالا اگر از این به بعد تلف شود مشمول صحیحه ابن سنان است؛ ولی اگر یک فرد مباین را تحویل دهد اصلاً قبض نکرد، یک بیگانه ای را تحویل داد، این یک اتومبیل را فروخت یک اتومبیل دیگر و یک نوع دیگری را تحویل داد. اگر او مجدداً خواست معامله جدید کند و معاوضه کند، مطلب دیگری است وگرنه او حق خیار هم ندارد؛ خیار این است که مقبوض همان مبیع باشد منتها عیب داشته باشد و شما خیار غبن داشته باشید یا بعض آن ناقص است خیار تبعض صفقه دارید یا وصف آن ناقص است، خیار عیب دارید یا آن کمالاتی که ذکر کرده خیار رؤیت دارید، یک چیزی باید باشد که مبیع همان مبیع باشد، منتها فاقد بعضی از عناوین; اما اگر اصلاً با آن عنوان یکی نباشد که خیار ندارد فقط حق تبدیل دارد. پس سه فرع شد؛ فرع اول آن است که جمیع اوصافی را که باید داشته باشد دارد، هم مصداق آن کلی است و هم واجد آن وصف که در این جا نه جا برای تبدیل است و نه جا برای خیار عیب; بلکه قبض است و مشمول صحیحه ابن سنان که اگر تلف شد «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ».
ص: 119
فرع دوم مقابل این است که این آنچه را که تحویل داد کاملاً مباین با آن مبیع است؛ یعنی او گندم فروخت؛ ولی جو تحویل داد یا این سنخ از اتومبیل فروخت یک اتومبیل دیگر تحویل او داد، اینها که قبض نیست، چون قبض نیست اصلاً ارتباطی با صحیحه ابن سنان ندارد بر فرض هم تلف شد مال خود فروشنده است، از سنخ قبض و اقباض نیست. فرع سوم آن است که آنچه را که خرید و آن عنوانی که تحت عنوان ایجاب و قبول واقع شد، آن کلی منطبق بر این فرد است، آن اتومبیل آن نوعی را که فروخت همان را تحویل داد، منتها یک عیبی دارد، این جاست که بین مرحوم آقای نائینی و دیگران اختلاف است که این شخص حق ابدال دارد یا حق خیار عیب؟
نقد محقق نائینی بر تسرّی حکم به تقابل بین حق تبدیل و خیار
مرحوم آقای نائینی می فرماید که شما چطور بین این دو جمع کردید؟ از یک طرفی می گویید تبدیل کند و از یک طرفی می گویید این خیار عیب دارد، اگر این مصداق آن عنوان نیست، حق تبدیل دارد و دیگر جا برای خیار نیست، اگر مصداق آن است حق تبدیل ندارد و فقط جا برای خیار است. اگر گفت من فلان نوع اتومبیل را به شما فروختم، این فردی را هم که تحویل داد و تسلیم کرد مصداق آن است، این چه حق تبدیل دارد؟ اگر عیب دارد خیار عیب باید بگیرد، بگوید من این فرد را نمی خواهم و یک فرد دیگر را می خواهم، مگر شخص خرید؟ کلی خرید و تطبیق کلی بر فرد هم به عهده کلی فروش است، اگر شخص خرید بگوید من همین شخص را خریدم الا و لابد همین شخص را باید تحویل بدهید، بله، اما اگر کلی در ذمه یا کلی «فی المعین» باشد تطبیق آن به عهده فروشنده است، اگر تطبیق آن به عهده فروشنده است، فروشنده آن کلی را تطبیق کرده بر یک مصداق که این مصداق هم مندرج در تحت آن کلی است و خریدار حق تبدیل ندارد، اگر معیب باشد حق تبدیل ندارد، بلکه حق خیار دارد، اگر معیب نباشد نه تبدیل دارد و نه خیار. فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که از یک طرفی شما می گویید حق تبدیل دارد، از یک طرفی می گویید حق خیار دارد، این جمع نمی شود. تبدیل معنایش این است که مصداق او نیست، خیار معنایش این است که مصداق آن هست، اگر کسی گندم فروخته و جو معیب داد این شخص خیار عیب دارد یا این شخص حق تبدیل؟ این شخص خیار عیب ندارد، فروشنده جو سالم فروخت در هنگام قبض و اقباض, گندم سالم فروخت، در هنگام قبض و اقباض, جو معیب داد، این خریدار که خیار عیب ندارد، این خریدار حق تبدیل دارد، می گوید من گندم خریدم گندم بده، جو سالم هم باشد من نمی خواهم، اگر این جو سالم هم باشد باز او حق تبدیل دارد. فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که شما از یک طرفی فتوا می دهید حق ابدال دارد، از یک طرفی فتوا می دهید او خیار دارد، خیار برای مصداق است، تبدیل برای غیر مصداق است، اگر این مقبوض مصداق آن کلی هست فقط خیار دارد و دیگر حق تبدیل ندارد، اگر مصداق آن نیست حق تبدیل دارد؛ ولی خیار ندارد.
ص: 120
پس فرع اول آن جایی است که مصداق باشد و واجد همه این شرایط هم باشد «لا تبدیل و لا خیار عیب» که مشمول صحیحه ابن سنان است از راه خیار دیگر و اگر مصداقاً مباین باشد هیچ چیز نیست الا تبدیل و اگر مصداقاً مباین نباشد مصداق همان کلی باشد، منتها معیب باشد این خیار عیب دارد; چون خیار عیب سه ضلعی بود؛ یعنی بین رد و قبول و أرش, بر خلاف خیارات دیگر. اگر مصداق آن کلی بود و معیب بود این خیار عیب دارد و اگر مصداق او نبود حق تبدیل دارد که جا برای خیار نیست. حالا ببینیم این حرف، حرف نهایی است که مرحوم آقای نائینی فرمودند یا راه دیگری هم هست.
ص: 121
موضوع: مروری بر بحث تسرّی حکم تلفدر زمان خیار از مثمن به ثمن
در مسئله تلف مبیع در زمان خیار «ممن لا خیار له» [1] جهاتی از مباحث فقهی مطرح بود که برخی از آنها اشاره شد. آنچه در بخش های اخیر به آن پرداختند این است که آیا فرقی بین ثمن و مثمن و بایع و مشتری هست یا نه؟ مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) تقریباً ادعای قطع کرد که بین ثمن و مثمن، بایع و مشتری هیچ فرقی نیست [2] . سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمودند این طور جزم سخن گفتن و قطع پیدا کردن به «عدم الفرق» کار آسانی نیست [3] ، اگر ثمن شبیه مثمن بود؛ نظیر اینکه اگر کسی فرشی را فروخت و حیوانی را گرفت، این نظیر آن جا که حیوان را فروخته باشد حکم ممکن است که مشترک باشد و اما اگر ثمن نقد بود یک فرشی را فروخت یک پولی را گرفت بعد پول افتاد و گم شد در این جا ما بگوییم مشتری ضامن است این، چون بر خلاف قاعده است «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» بر خلاف قاعده است باید بر مورد نص اقتصار کرد که ظاهراً حق با ایشان است.
بررسی تسرّی حکم تلف در زمان خیار به مثمن کلّی
فرع اخیری که مرحوم آقای نائینی و دیگران مطرح کردند «وفاقاً للشیخ» این است که آیا بین مثمن شخصی و کلی فرق است یا نه؟ در مثمن شخصی اگر فرشی را فروخت یا حیوانی را فروخت و قبض داد، این صادق است که قبض محقق شده است و اگر تلف شد تلف «بعد القبض» است نه تلف« قبل القبض» و در دست مشتری است نه در دست بایع؛ ولی اگر کلی را فروخت و فردی از آن کلی و مصداقی از آن کلی را قبض داد، آیا این جا وفا صادق است؟ قبض صادق است؟ که اگر این فرد کلی تلف شود این مشمول تلف «بعد القبض» است نه «قبل القبض»; یا اگر فرد کلی تلف شود مشمول تلف «قبل القبض» است نه «بعد القبض»؟ نظر شریف مرحوم آقای نائینی و امثال ایشان این است که این تلف «بعد القبض» است.
ص: 122
نقد دیدگاه امام خمینی «ره» در عدم تحقق قبض با اعطای مثمن کلّی
سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) می فرماید آن مبیع کلی است آنچه را که داد فرد است و فرد غیر از کلی است. نقد سیدنا الاستاد این جا وارد نیست; برای اینکه مسئله قبض یک حقیقت شرعی و متشرعه ندارد یک امر عرفی است؛ اگر کسی کلی را فروخت و فردی از آن کلی را که ذاتاً و وصفاً واجد آن شرایط مبیع است قبض صادق است، چون قبض صادق است اگر تلف شود تلف «بعد القبض» است نه تلف «قبل القبض» و اگر آن طور که نظر شریف سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) این است که کلی غیر از فرد است، پس اگر کسی کلی در ذمه را فروخت به هیچ وجه قبض محقق نمی شود، چون آنچه را که داد که مبیع نیست آن هم که مبیع است که در کلی است و در ذمه است. اگر مبیع کلی بود قبض مبیع ممکن است یا نه؟ به نظر شما قبض مبیع دیگر ممکن نیست، برای اینکه هر چه قبض شود فرد است و فرد غیر از مبیع است. درست است عنوان انشا و قبول روی کلی رفت و درست است کلی به دقت عقلیه غیر از فرد است؛ ولی در فضای عرف وقتی کلی را فروخت و فرد را تسلیم کرد می گویند وفای به عقد کرد، مبیع را تسلیم کرد، قبض و اقباض حاصل شد، به دلیل اینکه در صرف و سلم اگر کلی را فروخت و فرد را قبض کرد قبض صادق است؛ «قبض المبیع» صادق است نه قبض چیز دیگر؛ لذا اگر تلف شود تلف «بعد القبض» است نه «قبل القبض»، پس این نقد که ایشان می فرمایند اگر کلی را فروخت و فرد را تسلیم کرد «قبض المبیع» صادق نیست، این تام نیست.
ص: 123
فروض سه گانه متصور در بیع با مثمن کلّی و قبض و اقباض آن
در جریان «قبض المبیع», سه فرع بود که قبلاً از مرحوم آقای نائینی نقل شد، گفتیم اگر تتمیمی هست این جلسه مطرح شود و آن فرع این بود که اگر کلی را فروخت و یک فردی را و یک موجود خارجی را تسلیم کرد، این سه حالت داشت یا این فرد اقباض شده و شخص اقباض شده و تسلیم شده مباین اوست; مثل اینکه یک اتومبیل خاصی را فروخت یک نوع دیگری را تحویل داد، این مباین با آن است؛ قبلاً مثال می زدند می گفتند گندم بفروشد و جو تحویل دهد یا گندم بفروشد و برنج تحویل دهد، این مباین آن است و اصلاً قبض و اقباض صادق نیست. برای مشتری حق ابدال هست؛ یعنی تبدیل کند، می تواند این را پس دهد بگوید آن مصداق واقعی مبیع را دهید این جا حق ابدال دارد و اگر آن شخصی را که بایع به مشتری داد ذاتاً و صفتاً واجد همه خصوصیات مبیع بود این جا قبض صادق است، مشتری نه حق ابدال دارد و نه حق خیار، این فرع دوم.
ثبوت حق خیار و تبدیل در مبیع فاقد وصف مثمن کلّی
فرع سوم بود که بین اصحاب و مرحوم آقای نائینی یک مشکلی پیش آمده، آن فرع سوم آن است که فروشنده شخصی را تحویل داد که ذاتاً مصداق مبیع است؛ ولی وصفاً فاقد وصف مبیع است؛ یعنی او یک اتومبیل سالمی را و صحیحی را فروخت و در هنگام قبض و تحویل یک اتومبیل معیبی را، یک فرد معیبی را از همان نوع داد که ذاتاً همان است؛ ولی وصفاً غیر اوست، این جا معروف بین خیلی از آقایان این است که مشتری هم حق تبدیل دارد و هم خیار عیب؛ خیار عیب دارد برای اینکه آنچه را که تحویل گرفت معیب است؛ حق تبدیل دارد، چون شخص را نخرید، بلکه کلی را خرید، اگر این شخص خاص را می خرید فقط خیار عیب داشت، چون کلی را خرید هم خیار عیب و هم حق تبدیل دارد.
ص: 124
نقد محقق نائینی «ره» به تناقض ثبوت حق خیار با تبدیل و ردّ آن
نقد مرحوم آقای نائینی این بود که این جمع بین متناقضین است; زیرا اگر این شخص اقباض شده, مصداق آن کلی باشد، دیگر جا برای تبدیل نیست فقط جا برای خیار عیب هست و اگر مصداق آن نباشد جا فقط برای تبدیل هست جا برای خیار عیب نیست. جمع بین تبدیل و خیار عیب جمع بین متناقضین است، چرا؟ چون تبدیل متفرع بر آن است که این مصداق نباشد خیار عیب متفرع بر آن است که این مصداق باشد، این جمع متناقضین است.
این نقد مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) وارد نیست، برای اینکه درست است که جمع بین تبدیل و خیار عیب به منزله جمع بین متناقضین است, زیرا تبدیل متوقف است بر اینکه این مصداق نباشد و خیار عیب متفرع بر آن است که این مصداق باشد; لکن بین تبدیل و تکمیل ایشان عنایت نفرمودند، این جا تبدیل نیست، بلکه تکمیل است. یک وقت است که گندم فروخت به او جو دادند، این جو را پس می دهد و گندم می گیرد این تبدیل است، یک وقت به او گندم فروختند گندم معیب می دهد این گندم معیب را ایشان پس می دهد تا گندم سالم بگیرد این تکمیل است و نه تبدیل. تبدیل و خیار عیب که نقیض هم نیستند که «لا ثالث لهما» باشد که یا تبدیل باشد یا خیار عیب، بلکه یا تبدیل یا تکمیل یا خیار عیب و یا عناوین دیگر است. بنابراین اگر کسی اتومبیل سالمی را خرید و از همان نوع تحویل او دادند منتها معیب، اینکه پس می دهد از سنخ تبدیل نیست از سنخ تکمیل است و این امور را هم شما پذیرفتید که در معاملات بسیاری از مسائل را شارع مقدس امضا کرده است، تعبد در معاملات بسیار کم است و عرف هم این را قبض می داند، عرف این را تکمیل می داند نه تبدیل و خیار را برای این شخص قائل است که این شخص می تواند خیار عیب داشته باشد و هم می تواند بگوید نه فرد سالم را دهید، پس این نقد مرحوم آقای نائینی وارد نیست.
ص: 125
پرسش: ؟پاسخ: تبدیل که مصادیق فراوانی دارد؛ یک وقتی تبدیل نوع است به نوعی، تبدیل فرد است به فردی از یک نوع، اگر تبدیل نوع به نوع باشد مثل اینکه گندم را داده و جو گرفته است، یک وقتی گندم فاسدی را می دهد گندم صحیح می گیرد گاهی تبدیل تکمیلی است گاهی تبدیل تباینی است. اولاً عنوان تبدیل در نص نداریم یک، در مسائل عرفی هم ارتکاز این را می پذیرد این دو، هم به مشتری حق می دهد که بگوید آقا عوض کن و هم به مشتری حق می دهد که خیار داشته باشد و بگوید من معامله را فسخ می کنم.
پرسش: عنوان تبدیل اینجا از بین نمی رود.
پاسخ: غرض این است که ما عنوان تبدیل در روایت نداریم، در فضای عرف هر دو را می گویند، تبدیل یا تبدیل مباین است به مباین مثل تبدیل جو به گندم, یا تبدیل معیب است به صحیح، هر دو تبدیل است؛ یعنی بدل آن این را دهد. بنابراین این نقد ایشان نمی تواند وارد باشد.
طرح بحث در تسرّی قاعده تلف زمان خیار بر اتلاف مثمن
یکی از جهات دیگر که در این مسئله مطرح است این است که بین تلف و اتلاف فرق است، این حکم بر خلاف قاعده است و باید بر مورد نص اقتصار شود، مورد نص هم خصوص تلف است. بیان ذلک این است که اگر کسی کالایی را فروخت و تحویل مشتری داد، منتها مشتری خیار دارد معنای خیار این است که می تواند معامله را به هم بزند نه بیش از آن; اما حالا اگر در زمان خیار تلف شد آن طرفی که خیار ندارد ضامن است این بر خلاف فضای عرف است، این یک تعبدی است که برابر صحیحه ابن سنان [4] نص این را خارج کرد. حالا، چون برابر صحیحه ابن سنان و روایات دیگر این تعبداً خارج شد باید ببینیم که عنصر محوری صحیحه ابن سنان چیست؟ وقتی به صحیحه ابن سنان مراجعه می کنیم می بینیم عنصر محوری آن تلف است نه اتلاف.
ص: 126
تبیین خروج صور سه گانه اتلاف از شمول صحیحه ابن سنان
«فهاهنا فروعٌ اربعه» چهار تا فرع داریم که سه فرع رأساً از بحث بیرون است، یک فرع داخل است؛ این شیء یا تلف می شود یا اتلاف، اگر اتلاف شد یا خود مشتری اتلاف می کند یا بایع اتلاف می کند یا اجنبی، این فروع سه گانه را در ذیل این مسئله مطرح کردند؛ ولی همه اینها خارج از صحیحه ابن سنان است. آنکه محور صحیحه ابن سنان است این است که کالایی را بایع فروخت به مشتری تحویل داد در دست مشتری به «آفةٍ سماویه» تلف شد; نه اینکه مشتری تلف کرد یا بایع اتلاف کرد یا شخص ثالث تلف کرد. حالا این سه فرع و سه تا مسئله را ممکن است شما این جا مطرح کنید و حکم آن را هم بگویید، محل ابتلای علمی شما و محل ابتلای عملی توده مردم است، اینها خوب است؛ ولی اینها از صحیحه خارج است. مبیع که از بین می رود یا به «تلفٍ سماوی» است یا به اتلاف بشری. اگر به تلف سماوی باشد مشمول صحیحه ابن سنان است و خسارت آن تعبداً به عهده فروشنده است و اگر اتلاف باشد برابر قواعد خاص خودش باید عمل کرد. بنابراین باید آن سه مسئله را که مسئله اتلاف است جداگانه بحث کرد و این مسئله تلف را که مشمول صحیحه ابن سنان است جداگانه بحث کرد.
شمول صحیحه ابن سنان بر اتلاف شرعی
اگر تلف شد به «آفةٍ سماویه» یا نه به اتلاف شرع تلف شد، این اتلاف شرع داخل در هیچ کدام از آن اقسام سه گانه نیست؛ مثلاً او عبدی است باید قصاص شود ﴿مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً﴾ [5] این عبد باید قصاص شود، قصاص می شود و اعدام می شود، این به حکم شرع اتلاف است ، این تلف سماوی نیست، نمرد و کسی هم او را نکشت، بلکه باید قصاص شود به حکم شرع، اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است؛ در مسئله ارتداد این طور است، در مسئله محارب بودن این طور است، در مسئله قصاص این طور است، در مسئله حدودی که حکم آن قتل است این طور است. اگر اتلاف به حکم شارع بود، این اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است و مشمول صحیحه ابن سنان است، ولو اتلاف است و تلف نیست، اعدام است و مرگ عادی نیست؛ ولی مشمول صحیحه است. بنابراین برخی از اتلاف ها رأساً از بحث بیرون است، چون در محدوده تلف است، اگر تلف باشد مشمول صحیحه است و خسارت آن را باید بایع بپردازد.
ص: 127
حکم به سقوط خیار در صورت اتلاف توسط مشتری
اما اگر اتلاف شد سه مسئله است که هر کدام حکم خاص خودش را دارد. این اتلاف یا اتلاف مشتری است یا مشتری می رود تلف می کند مثل گوسفندی را خریده ذبح می کند و از آن استفاده می کند یا اتلاف فروشنده است که فروشنده به یک عاملی این را تلف می کند یا شخص ثالثی این را تلف می کند. آن جا که مشتری تلف کرده خیار او ساقط می شود، چرا؟ برای اینکه یکی از مسقطات خیار تصرف «ذو الخیار» است، اگر «ذو الخیار» در حوزه خیار خودش تصرف کرد این مسقط کاشف از رضاست و خیار او ساقط می شود، وقتی خیار او ساقط شود دیگر تلف کالا در دست «ذی الخیار» خسارت آن به عهده «من لا خیار له» است دیگر نیست، این اصلاً با این کار خیار خود را ساقط کرده است. پس اگر اتلاف به وسیله خود مشتری باشد، مشتری که «ذو الخیار» بود حالا دیگر بی خیار است و معامله ای که متزلزل بود می شود لازم، ثمن همچنان به ملک بایع باقی است، مثمن را هم ایشان تلف کرده که این معامله لازم می شود.
پرسش: در صورتی که عمداً نباشد.
پاسخ: فرق نمی کند، اگر سهوی باشد ممکن است که بعضی از اقسام آن ملحق باشد به تلف سماوی؛ ولی اگر در مسئله تصرف ما گفتیم چه عمداً چه سهواً چه خطئاً فعل به او اسناد داده شد کار ثابت است، حالا ممکن است در کشف از رضا مشکل داشته باشیم؛ ولی اگر در مطلق تصرف گفتیم که تصرف تعبداً مسقط است شامل عمد و خطا می شود؛ ولی اگر برابر آن روایاتی که در باب خیار حیوان آمده است که در آن جا حضرت فرمود: «فَذَلِکَ رِضًا مِنْهُ» [6] این آن تصرف کاشف از رضا را می گیرد و تصرف سهوی، نسیانی و خطئی را شامل نمی شود. بنابراین این جا ممکن است که ملحق شود به تلف سماوی. اگر او خطئاً، سهواً، نسیاناً این کار را کرده است اگر ما گفتیم تصرف تعبداً مسقط خیار است فرقی نمی کند و اگر گفتیم نه تعبدی نیست، طبق روایات باب خیار حیوان حضرت فرمود: «فَذَلِکَ رِضًا مِنْهُ» اگر «ذو الخیار» تصرف کرده است کشف از رضایت می کند، در سهو و نسیان و خطا هم کشف از رضا در کار نیست; پس این خیار ساقط نشد. بنابراین اگر به اتلاف مشتری باشد حکمش روشن است.
ص: 128
حکم به تخییر بین امضا و فسخ در اتلاف توسط بایع
اگر به اتلاف بایع باشد مشتری مخیّر است بین دو امر، اگر بایع تلف کرد مشتری حالا سود خودش را می بیند، چون «ذو الخیار» است و مخیّر است گاهی معامله را امضا می کند، وقتی معامله را امضا کرد این مبیع ملک طلق او می شود و ثمن ملک طلق فروشنده می شود، فروشنده مال مشتری را تلف کرده است و براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» [7] او ضمان ید دارد و دیگر ضمان معاوضی ندارد، او نباید ثمن را برگرداند؛ مشتری می گوید که این اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت، چون مال من را تلف کردی. اگر مشتری سود او در این باشد که معامله را امضا کند و می بیند که قیمت بالاتر از ثمن است یا مثل, بالاتر از ثمن است، این معامله را امضا می کند، چون «ذو الخیار» است، وقتی معامله را امضا کرد این مبیع برای اوست، ثمن برای بایع است، آن وقت بایع مال مشتری را تلف کرده که براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ضمان او ضمان ید است که باید مثلی است مثل و قیمی است قیمت دهد.
پرسش: اگر «آناًما» برگردد به ملک بایع، در واقع بایع ملک خودش را از بین برده است.
پاسخ: بله، چون «بعد القبض» است؛ «بعد القبض» صحیحه ابن سنان فقط تلف را شامل می شود نه اتلاف را. در صحیحه ابن سنان دارد که این کالایی را که بایع فروخت و قبض داد، اگر این تلف شود آن وقت تلف او «ممن لا خیار له» است، بله و خلاف قاعده هم هست ما در خلاف قاعده بر مورد نص اقتصار کردیم، اما اگر اتلاف باشد نه تلف مشمول صحیحه نیست.
ص: 129
پرسش: خود بایع تلف کرده به طریق اولیٰ است.
پاسخ: مال خود را فروخت به دیگری، حالا مال دیگری است; چون مال دیگری را تلف کرده پس ضمان معاوضی تبدیل می شود به ضمان ید. اگر خریدار سود خود را در این ببیند که این معامله را امضا کند برای اینکه می بیند قیمت بیشتر از ثمن است یا آن مثل بیشتر از ثمن است و وضع بازار هم عوض شده، چون خیار دارد معامله را امضا می کند یک، وقتی معامله را امضا کرد این ملک متزلزل می شود ملک مستقر دو، این مبیع ملک مستقر مشتری می شود سه، بایع مال مردم را تلف کرده چهار، مشمول «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» است پنج، باید یا مثل یا قیمت بپردازد؛ ولی اگر مشتری ببیند که ثمن با قیمت یکی است یا ثمن بیشتر از قیمت است این معامله را فسخ می کند، وقتی معامله را فسخ کرد ثمن برمی گردد به ملک مشتری، مشتری ثمن را می گیرد، مثمن را هم که خود صاحب مال تلف کرده است. پس در صورت اتلاف بایع مشتری مخیّر است بین فسخ و بین امضا; اگر امضا کرد این عقد لازم می شود و بایع مال مشتری را تلف کرده، دیگر جا برای صحیحه ابن سنان و امثال ابن سنان نیست جا برای «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» یا «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» [8] است که ضمان ید است یا ضمان معاوضه و اگر سود خود را در این دید که ثمن برگردد برای اینکه ثمن بیشتر از قیمت است و یا به خود ثمن نیازمند است در این جا معامله را فسخ می کند وقتی معامله را فسخ کرد ثمن برمی گردد ملک مشتری می شود، مثمن را که صاحب مثمن؛ یعنی بایع تلف کرده، بایع چیزی را طلب ندارد، چون خود او مال خودش را تلف کرده مشتری ثمن خودش را برمی گرداند، این فرع و مسئله دوم.
ص: 130
حکم تکلیفی و وضعی اتلاف توسط غیر در صورت عمد و سهو
مسئله سوم آن جایی است که بیگانه تلف کند، حالا در این جا فرق نمی کند بیگانه چه عمدی چه سهوی; چون مسئله ضمان چه عمد چه سهو تمام فرقش در حکم تکلیفی است وگرنه در حکم وضعی فرق نمی کند. کسی عمداً مال مردم را ظلماً از بین ببرد هم ضمان دارد به ضمان ید و هم معصیت کرده; اما اگر خطئاً و سهواً مال مردم را تلف کرده ضمان دارد، اما معصیتی در کار نیست، تفاوت آن در حکم تکلیفی است. پس اگر شخص ثالث این مبیع را تلف کند، در ضمان خیار مشتری است؛ معامله ای واقع شده، فروشنده ای این کالا را تحویل مشتری داد، مشتری تحویل گرفت، خیار هم مال مشتری است، در زمان خیار مشتری یک رهگذری مال مشتری را تلف کرده، حالا مشتری مخیّر است «بین الفسخ و الامضاء»; اگر معامله را امضا کرد این ملک متزلزل، ملک لازم می شود و آن شخص ثالث ملک مشتری را تلف کرده که براساس قاعده «عَلَی الْیَدِ» مثل یا قیمت را باید بپردازد و اگر مشتری صلاح خود را در این دید که معامله را فسخ کند برای اینکه دسترسی به آن متلف ثالث ندارد، این معامله را فسخ می کند، وقتی معامله را فسخ کرد مبیع برمی گردد به ملک بایع و ثمن برمی گردد به ملک مشتری، این ثمن را می گیرد آن وقت فروشنده می داند با آن شخص ثالث; برای اینکه شخص ثالث مال مشتری را تلف نکرده، بلکه مال بایع را تلف کرده که باید مثل یا قیمت را به بایع بپردازد. بنابراین این فروع سه گانه ای که این جا مطرح است با این وضع قابل تحلیل هست، احتمالات فراوانی در فرمایشات مرحوم شیخ بود، مرحوم آقا سید محمد کاظم می گوید شش احتمال هست [9] برخی از احتمالات مستبعد است و برخی از احتمالات ضعیف است. آن احتمالات رایج آن همان دو قسم است که قابل دفاع است بالأخره مشتری خیار دارد یا معامله را فسخ می کند یا امضا اگر معامله را فسخ کرد که کالا برمی گردد ملک بایع می شود او ثمن را استرداد می کند و اگر امضا کرد که ملک طلق اوست و اتلاف در ملک اوست او از متلف مثل یا قیمت طلب می کند.
ص: 131
بنابراین اینها فروعاتی است که بخش مختصری هم از این فروعات مسئله مانده است.
نقد بر محقق نائینی «ره» و دیدگاه او در مسئله به تفاوت مباحث در عبادات و معاملات
جهات متعددی در این مسئله «کل تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» واقع شد که تا حدودی بسیاری از اینها بحث شده است و مرحوم آقای نائینی باید عنایت کنند این فرمایشی که ایشان فرمودند این تام نیست برای اینکه خودشان اصرار دارند که در معاملات, وظیفه یک فقیه آن است که در غرائز و ارتکازات مردم بیشتر برود تا در لابلای روایات. در بحث های تعبدی مثل عبادات سعی یک فقیه و مجتهد آن است که بیشتر در خود روایات غور کند; برای اینکه در آن جا ره آورد تعبد است، باید بیشتر بفهمد و غور کند که شارع به چه تعبد کرده است. اما چون در معاملات غالب اینها امضایی است، امضای روش عقلا، سنت عقلا، غریزه عقلا و ارتکاز عقلاست، بیش از هر چیزی فقیه باید در غرائز عقلا در ارتکازات مردم و مردمی فکر کند تا ببیند در فضای عرف چه هست و همان را مورد امضای شارع بداند؛ اگر بخواهد فقیهانه مسائل معاملات را بررسی کند و در مردم نرود، در غرائز مردم نرود، در ارتکازات مردم نرود، توفیق او کم است؛ لذا بحث عبادات و بحث معاملات دو سنخ از اجتهاد را می طلبد؛ در مسئله عبادات بیش از هر چیزی باید غور کند ببیند معصوم چه فرمود و در مسئله معاملات, باید بیش از هر چیزی باید غور کند ببیند که مردم چه می گویند، غرائز مردمی چیست؟ ارتکاز مردمی چیست؟ چون معصوم(علیه السلام) همان را دارد امضا می کند.
ص: 132
موضوع: تفاوت قاعده تلف در زمان خیار با تلف قبل از قبض
این دو قاعده معروف با هم یک تفاوتی دارند یک قاعده این بود که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [1]که قبلاً بحث شد، یک قاعده این است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (2) آن اولی از نظر سند در عوالی اللئالی (3) بود گرچه روایت عقبةبن خالد (4) هم کاملاً همان را تأیید می کرد و مورد پذیرش اصحاب هم هست؛ در آن مشکلی نیست که اگر کالایی قبل از قبض تلف شود خسارت آن به عهده بایع است؛ یعنی بایع ضامن است به ضمان معاوضی, چه مشتری خیار داشته باشد و چه مشتری خیار نداشته باشد پس «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این وضع روشنی دارد.
ص: 133
توجیه قاعده تلف در زمان خیار با تلف قبل از قبض
اما این قاعده ای که فعلاً محل بحث است مرحوم شیخ چند احتمال درباره این قاعده می دهند که مناسب بود این احتمالات در طلیعه بحث که تحریر محل بحث است آن جا ذکر کنند نه در آخرهای بحث و آن مطلب این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد. فرض کنید مشتری خیار دارد، کالایی را خریده و تحویل گرفته، بعد از قبض هست، در دست مشتری تلف شد، خسارت آن به عهده بایع است. آن قاعده اولیٰ را با یک تلازم عقلی حل کردند که آن انفساخ «قبل التلف» است؛ برای اینکه اگر کالایی را کسی فروخت به مشتری، این کالا از ملک بایع منتقل می شود به ملک مشتری و ملک طلق مشتری می شود، حالا قبض نشده، اگر این کالا تلف شود قاعدتاً خسارت آن به عهده مشتری است معنا ندارد که مال زید تلف شود عمرو ضامن باشد این معنا ندارد. برای تبیین و توجیه آن قاعده گفتند که برابر حکم شرعی این معامله «آناًما»ی قبل از تلف منفسخ می شود یک، کالا برمی گردد ملک مالک خود؛ یعنی ملک بایع می شود دو، تلف در ملک بایع واقع می شود سه، خسارت به عهده بایع است چهار، این را عقل از حکم نقل کشف می کند؛ لذا می شود حکم شرعی، «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این با آن قاعده کلی, هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است با او مخالف است، وقتی کالایی فروخته شده و ملک طلق مشتری شده و بیع از سنخ صرف و سلم نیست که قبض شرط باشد و مبنا هم این نیست که در زمان خیار ملک نمی آید بر فرض مبنا باشد فرض در این است که این جا هیچ خیاری در کار نیست بایع یک کالایی را فروخته به مشتری، ثمن را گرفته، این کالا ملک طلق مشتری است; منتها در دست بایع است، بایع هنوز تحویل نداده این افتاد و شکست که شارع می فرماید بایع ضامن است؛ این توجیهی ندارد مگر اینکه ما بگوییم «آناًما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می شود، چون سخن از خیار نیست تا کسی فسخ کند، پس منفسخ می شود یک، کالا برمی گردد ملک بایع دو، تلف در ملک بایع واقع می شود سه، خسارت به عهده بایع است چهار، همه موارد معقول است.
ص: 134
حکم به ثبوت حق فسخ برای مشتری در تلف بعد از قبض زمان خیار
ولی در مسئله تلف بعد از قبض و در زمان خیار این را مرحوم شیخ سه چهار احتمال می دهند و می فرمایند در این قاعده که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مثل آن قاعده قبلی نیست که ما فتوا به انفساخ دهیم، بلکه در این جا چند احتمال است؛ یک احتمال اینکه معامله منفسخ نمی شود؛ ولی برای مشتری حق فسخ هست «لا یقال» به اینکه مشتری خیار داشت و حق فسخ دارد جواب آن این است که آن خیاری که داشت مال قبل از تلف بود قبل از تلف می توانست معامله را فسخ کند اما «بعد التلف» چه چیز را فسخ کند؟ این «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مفید این معناست که بعد از تلف هم می تواند فسخ کند؛ اگر فسخ کرد ضمان، ضمان معاوضی است و درست است این مال تلف شد، چون «من مال البایع» است وقتی مشتری معامله را فسخ کرد هیچ چیز بدهکار بایع نیست، چون مال بایع تلف شد می رود مراجعه می کند و ثمن خود را می گیرد. پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این نیست که این قهراً منفسخ می شود، معنایش این است که مشتری می تواند فسخ کند اگر فسخ کرد هیچ چیز به بایع بدهکار نیست یک، ثمن را خودش استرداد می کند دو، چرا هیچ چیز به بایع بدهکار نیست؟ چون شارع فرمود تلف در زمان خیار خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد. این در صورت فسخ بود.
ص: 135
بررسی سه احتمال در صورت امضای مشتری و نقدهای بر آن
اما اگر امضا کرد این جاست که مرحوم شیخ می فرماید اگر امضا کرد سه احتمال است که فقهای بعدی نقد تام دارند که یکی از آنها که خیلی نقد حاد دارد مرحوم آقا سید محمد کاظم است. مرحوم شیخ می فرماید که اگر امضا کرد سه احتمال است؛ احتمال اول, تخییر بین ضمان ید و ضمان معاوضی است اینکه مرحوم شیخ فرمود: «یتخیّر بین الرجوع علی البائع بالمثل أو القیمة» (1) ؛ یعنی یتخیر بین ضمان ید و ضمان معاوضی این احتمال اول، احتمال دوم این است که «و بین الرجوع بالثمن» احتمال سوم این است که هیچ حق ندارد، چون حالا امضا کرده است؛ یعنی خسارت را پذیرفته است. فقهای بعدی که نقدی دارند که مرحوم آقا سید محمد کاظم (2) پیشاپیش اینهاست می فرماید: اگر شما قبول کردید که این حق فسخ دارد اگر امضا کرده است جا برای ثمن نیست، نه رجوع به ثمن, ضلع آن حکم تخییری است و نه خودش احتمال تعیینی است، چون سه احتمالی که در مکاسب فرمودی این است یا تخییر بین مثل و قیمت و ثمن این یک احتمال, یا تعیّن رجوع به ثمن احتمال دوم, یا هیچ مراجعه نکند، چون خودش قبول کرده، این سه قول. نقد بزرگان این است که آن دو تا به هیچ وجه صبغه علمی ندارد. شما گفتید این ایجاب کرد، ایجاب کرد یعنی چه؟ یعنی معامله را امضا کرد و این کالا ملک طلق او شده است، حالا اگر ملک طلق او شد و تلف در ملک او شد خسارت را اگر بنا شد بایع دهد حتماً این ضمان، ضمان ید است، معامله که فسخ نشد؛ دیگر احتمال رجوع به ثمن یعنی چه؟ نه جریان رجوع به ثمن ضلع آن احتمال تخییری شماست و نه جایی دارد که شما به عنوان احتمال تعیینی بگویید رجوع به ثمن کند. اصلاً حق رجوع به ثمن ندارد، چون معامله را که فسخ نکرده، اگر معامله را فسخ نکرده آن ثمن ملک طلق فروشنده شد، این کالا ملک او بود که تلف شد; چون در ملک او بود و تلف شد و خسارت آن را بایع باید بپردازد, معلوم می شود باید مثل یا قیمت دهد، بایع مال مردم را ضامن است و مال مردم را که ضامن باشد باید مثل و قیمت دهد، جا برای ثمن نیست. رجوع به ثمن وقتی است که معامله فسخ شود، وقتی معامله امضا شد؛ یعنی ثمن ملک طلق فروشنده شد. سه احتمالی که مرحوم شیخ داد این بود «یحتمل التخییر» بین رجوع به مثل و قیمت و رجوع به ثمن که می گوید رجوع به ثمن ضلع احتمال تخییری قرار نمی گیرد این یک اشکال، احتمال دوم «یحتمل التعیّن الرجوع بالثمن» کلاً این احتمال باطل است; برای اینکه وقتی معامله امضا شد جا برای رجوع به ثمن نیست; سوم, نمی خواهد رجوع کند; بله چون حق خود بایع است و احتمال می دهیم که حق رجوع نداشته باشد. بنابراین اگر خواست رجوع کند هیچ راهی ندارد مگر اینکه ضمان ید را؛ یعنی یا مثل یا قیمت، این هم یک گوشه از فرمایش مرحوم شیخ است.
ص: 136
تبیین دایره شمول تلف زمان خیار بر تلف و اتلاف شرعی
در بحث تلف از دو ناحیه باید سخن گفته شود که ایشان هم فرمودند، منتها در تتمیم آن یک مطلبی را فرمودند که این نوبت طرح می شود؛ اینکه فرمود: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این یا تلف است یا اتلاف، ظاهر آن گرچه عنوان تلف در صحیحه ابن سنان و امثال آن نیامده; بلکه «یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» (1) [7]؛ ولی بالأخره تلف غیر از اتلاف است؛ تلف آن است که روی حوادث پیش بینی نشده سماوی تلف شود، اتلاف آن است که فعل عمدی و اختیاری کسی باشد و این مبیع را از بین ببرد، پس ظاهر صحیحه تلف است یک، اتلاف را اصلاً شامل نمی شود دو. یک فرمایشی مرحوم شیخ (2) داشتند که اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است، اتلاف شرعی را در آن نوبت مثال زدیم که اگر عبدی جانی بود حق؛ ولی دم تعلق گرفت ﴿مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً﴾ (3) او را باید اعدام کنند اگر اعدام کنند به حکم شرع است این اعدام که به حکم شرع است تلف آن اتلاف شرعی است که به منزله تلف سماوی است. اما آن مثال شاخصی که در کتاب های فقهی است جریان عتق است؛ اگر در اثر یک حادثه ای این عبد آزاد شده است, حکم شارع به این بود که این آزاد شود, این شارع مقدس است که این عبد را از مالیت انداخت، اینکه شارع فرمود این آزاد می شود منعتق است این آزاد که شد به منزله آن است که تلف شده باشد، حالا این اتلاف است که تا ما بگوییم اتلاف شرعی به منزله تلف است؟ یا نه اصلاً اتلاف بر او صادق نیست؟ به هر تقدیر این مشمول حدیث نیست که در این جا بتواند به وسیله او مراجعه کند، پس اتلاف را مثال می زنند به عتق عبد یک، و در این هم تأمل دارند که حکم شارع به عتق عبد، چون گفت اگر نابینا شود یا زمین گیر شود این آزاد می شود اگر عبدی به این صورت معلول شد این دیگر آزاد می شود، یکی از علل آزادی عبد همان آن اعمی بودن او، اِقعاد و زمین گیر بودن او، معلول شدن او، ویلچری شدن او, باعث عتق اوست این تلف نیست.
ص: 137
بررسی شمول قاعده تلف زمان بر تلف و اتلاف جزء و وصف
آن قسمت مهم که پیچیده است و نیازی به تأمل دارد این است که تلف یک وقت تلف کل است این روشن است، اتلاف هم یک وقت اتلاف کل است این روشن است; اما تلف و همچنین اتلاف سه فرض دارند؛ تلف کل، تلف جزء و تلف وصف; آیا این تلف کل و جزء و وصف هر سه یک حکم دارند یا نه؟ آیا اتلاف کل و جزء و وصف هر سه یک حکم دارند یا نه؟ در جریان تلف اگر کل تلف شد حکم آن روشن است و اگر جزء تلف شد آن هم حکمش روشن است، برای اینکه جزئی از ثمن در برابر جزئی از کالا قرار می گیرد، همان طور که کل ثمن در برابر کل کالاست جزئی از ثمن در برابر جزئی از کالاست آن وقت ضمان معاوضی راه دارد می شود به اندازه ای که در مقابل اوست حکم را برگرداند. اما اگر یک جزئی بود که ثمن تجزیه نشد اگر اتومبیلی, یخچالی خرید یک رادیو خرید اگر جزئش به صورت قطعات یدکی باشد آن قابل تجزیه است، اما اگر یک گوشه آن آسیب دید این هم نظیر ده من گندم است که یک جزئ آن فاسد شد یا نه این اصلاً وقتی که جزئش فاسد شد به منزله فساد کل است؟ بالأخره آن جزئی که باعث تقسیط ثمن شود، اگر جزئی باعث تقسیط ثمن نشد باعث اتلاف کل شد حکم کل را دارد و اگر جزئی فوات او باعث تقسیط ثمن شد هیچ محذوری ندارد; آن وقت اگر ما گفتیم ضمان، ضمان معاوضی است تلف این جزء باعث می شود که آن ثمنی که در مقابل این جزء است برگردد و ملک مشتری شود که این هم روشن است.
ص: 138
اما تلف وصف، وصف دو قسم است؛ یک وصفی است که وصف صحت است، وصف صحت که اگر از بین رفت این می شود معیب، وقتی معیب شد سخن از خیار عیب هست، وقتی سخن از خیار عیب بود گرچه تقسیط ثمن نیست؛ ولی مسئله ارش مطرح است و ارش هم یک حق مالی است.
امکان ابهام زدایی ضمان با تحلیل تجاری وصف و ثبوت ارش یا ردّ
تا این جا روشن است که هم دلیل شامل می شود و هم امر مالی است؛ دلیل شامل می شود برای اینکه صحیحه ابن سنان را باز مجدداً می خوانیم در آن جا دارد که اگر روی مبیع حادثه ای پیش بیاید و خودش از بین برود یا وصف آن زائل شود خسارت آن به عهده کسی است که «لا خیار له»; چون در صحیحه ابن سنان وصف مثل کل تصریح شد، بنابراین ما از نظر شمول روایی مشکلی نداریم. تمام پیچیدگی این است که اگر این وصف، وصف صحت باشد گرچه وصف صحت مثل سایر اوصاف «یبذل بازائه المال» نیست و هیچ وصفی در برابر او مال تقسیط نمی شود، بارها مثال زده شد خانه ای که نزدیک خیابان باشد یا نزدیک مراکز فرهنگی باشد «قرب الی الشارع» را کسی نمی خرد این «قرب الی الشارع» باعث افزایش قیمت آن کالاست؛ ولی بر خلاف خانه ای که صد متر باشد یا هشتاد متر باشد، هرکدام از این اجزاء برای خودشان یک قیمت جدایی دارند؛ یعنی جزئی است که «یبذل بازائه المال»؛ ولی وصف باعث افزایش قیمت موصوف است نه اینکه بخشی از ثمن در برابر وصف باشد. خانه ای که رو به قبله است یا خانه ای که آفتاب گیر است این طور نیست که یک مقدار ثمن برای رو به قبله بودنش باشد. کل ثمن برای این مبیع است; منتها رو به قبله بودن، آفتاب گیر بودن، «قرب الی الشارع»، نزدیکی به مراکز دسترسی به کارهای لازم, این «قرب» باعث افزایش قیمت مبیع است نه اینکه بخشی از ثمن در برابر این «قرب» قرار می گیرد، پس وصف به هیچ وجه بخشی از ثمن را به عهده ندارد، ضمان در این جا هم ضمان معاوضی است، اگر گفتیم خسارت آن به عهده بایع است بایع چه چیزی را ضامن است؟ مگر اینکه تحلیل شود که درست است که هیچ جزئی از ثمن در برابر وصف نیست; لکن این تحلیل تجاری ممکن است مطرح شود که این وصف در افزایش قیمت مبیع چقدر سهم دارد؟ که اگر آن مبیع این وصف را نمی داشت چقدر می ارزید و الآن که رو به قبله است یا نزدیک خیابان است چقدر می ارزد؟ ممکن است از راه تأثیر گذاری این وصف در افزایش قیمت, یک بررسی شود و آن به همان خسارت برگردد؛ ولی اگر وصف، وصف صحت بود و این وصف صحت آسیب دید این کالا می شود معیب، اگرچه «بعد البیع» باشد این عیب خیار عیب می آورد و جا برای أرش گیری هست أرش هم صبغه مالی و حقوقی دارد، بنابراین می شود گفت که این أرش را ضامن است، حالا یا مخیّر است بین رد و أرش یا خصوص أرش را می تواند بگیرد برای اینکه آسیب دید، این راه حل است.
ص: 139
شمول صحیحه ابن سنان بر هر سه قسم تلف
اما حالا این روایت شامل می شود دیگر نیازی به بحث مبسوط ندارد فقط اشاره اجمالی کنیم که این مشمول صحیحه ابن سنان است. صحیحه ابن سنان که روایت دوم باب پنج از ابواب الخیار بود مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) «عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ» یعنی عبدالله بن سنان نه محمد بن سنان «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» (1) این حدوثِ حدث شامل تغیّر وصف هم می شود، شامل تلف جزء هم می شود، پس این سه فرض را صحیحه در بر می گیرد؛ تلف کل، تلف جزء، تلف وصف.
مشکل بودن توجیه ضمان با تحلیل تجاری در وصف غیر مؤثر در قیمت
منتها مشکل این است که آن وصف اگر وصف صحت بود، چون أرش دارد یک امر مالی است و خسارت معنا دارد، اما اگر وصف وصف صحت نبود؛ دو تا اتومبیل هستند در دو رنگ که برخی ها آن را می پسندند و برخی این را، این شخص شرط کرده که دارای این وصف باشد و با همین وصف هم این را خرید و خیار هم دارد تا ظرف دو روز یا سه روز، در ظرف این سه روز این وصف از بین رفت، عیب پیدا نکرد این چنین نیست که این وصف، وصف صحت باشد و باعث نقص این اتومبیل باشد، اتومبیل دو رنگ دارد که رنگ هایش هم فرق می کند و قیمت هایش هم یکی است؛ رنگ این اتومبیل که این شرط کرده است از بین رفت و این شخص هم غیر از این رنگ را نمی خواست أرش هم که ندارد، چون این وصف صحت نیست تا أرش بیاورد، این جا باید چه کرد؟ اگر سخن از آن تحلیل باشد این جا جا برای آن تحلیل نیست; برای اینکه آن وصفی که در افزایش قیمت موصوف سهیم است قابل تحلیل است؛ مثلاً خانه ای که مثلاً نزدیک خیابان باشد یا رو به قبله باشد این «قرب الی الشارع» یا رو به قبله بودن در افزایش قیمت این خانه اثری دارد آن اثرش هم مشخص است که این هم یک تحلیلی است؛ ولی اگر این اتومبیل چه این وصف باشد و چه آن وصف باشد قیمت هایشان یکی است و این وصف آسیب دید، این شخص خسارت او را باید چه کار کند؟ اگر بگویید حق فسخ دارد این قبل از تلف است و الآن که زمان خیار بود و تلف شد این یک پیچیدگی دارد که اینها تعرض نکردند.
ص: 140
پس این سه فرع را صحیحه شامل می شود؛ یعنی تلف کل، تلف جزء، تلف وصف. اما آن وصفی که نظیر وصف صحت باشد که أرش را در بر دارد یک امر مالی است یا یک وصفی باشد که در افزایش قیمت موصوف دخیل است یک امر مالی است، اما یک وصفی باشد که در افزایش قیمت دخیل نیست این آسان نیست. حالا در این رنگ و امثال رنگ که مثال زده شد بالأخره گرچه این دو رنگ یک قیمت دارند؛ ولی بی رنگ و با رنگ قیمت هایشان فرق می کند، بالأخره یک راهی دارند برای اینکه اینها بتوانند به امر مالی برسند.
دلیل عدم شمول صحیحه ابن سنان بر صور سه گانه اتلاف
آخرین بخش فرمایش مرحوم شیخ درباره اتلاف این بود که اگر تلف شد که حکم آن روشن است و اگر اتلاف شد؛ یعنی کسی اتلاف کرد مشمول صحیحه ابن سنان نیست، چرا؟ برای اینکه این اتلاف یا به فعل مشتری است یا به فعل بایع است یا به فعل اجنبی که از این سه حال بیرون نیست و یک فاعلی دارد؛ آن فاعل یا خود مشتری است یا فروشنده است یا شخص ثالث، اگر خود مشتری اتلاف کرده باشد; مثل اینکه گوسفندی را خریده او را قربانی کرده که خیارش ساقط است «زمن الخیار» دیگر نیست و اگر بایع تلف کرده یا ثالثی تلف کرده باید ببینیم اگر مشتری که خیار داشت این خیار را اعمال کرد «بالفسخ» این کالا ملک فروشنده می شود و مشتری آن ضمان معاوضی را حق دارد و ثمن را برمی گرداند، این کالا وقتی ملک فروشنده شد اگر آن اتلاف کننده خود فروشنده باشد که فروشنده مال خودش را تلف کرده و اگر بیگانه باشد فروشنده به بیگانه مراجعه می کند مثل و قیمت می گیرد دیگر ضمان ید است نه ضمان معاوضی و اگر مشتری امضا کرد، اگر امضا کرد دیگر حق رجوع به ثمن را ندارد چه مُتلِف فروشنده باشد به فروشنده مراجعه می کند ضمان ید دارد می گوید مثل را یا قیمت را بدهید، چون امضا کرد و ملک طلق او شد و بایع مال مردم را اتلاف کرده و اگر شخص ثالث اتلاف کرده باشد آن هم باید مثل و قیمت دهد. «فتحصل» در صورت اتلاف اگر اتلاف خودش باشد که هیچ رجوعی نیست و اگر اتلاف دیگری باشد, او اگر فسخ کرده باشد به بایع مراجعه می کند و عوض کالا را می گیرد، ضمان معاوضی دارد، ثمن را می گیرد آن وقت اگر مُتلِف خود بایع بود که به کسی مراجعه نمی کند و اگر مُتلِف شخص ثالث بود که برای گرفتن مثل یا قیمت به شخص ثالث مراجعه می کند.
ص: 141
موضوع: مروری بر گستره شمول قاعده تلف در زمان خیار
بخش پایانی این مسئله اخیر چند مطلب فرعی است که باید مطرح شود؛ اصل این مسئله این بود که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (1) این قاعده از صحیحه ابن سنان (2) و بعضی از نصوص دیگر استفاده شد و وسعتی در این قاعده نبود که همه مبیع ها را شامل شود؛ ولی تنقیه مناط یا القای خصوصیت یا بنای عقلا ایجاب کرد که از صحیحه ابن سنان این مطلب را استفاده کنند. تعدّی از مثمن به ثمن هم کار آسانی نبود گرچه مرحوم محقق نائینی (3) ادعای قطع کرد؛ ولی به تعبیر سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) (4) دعوای قطع برهانی نیست مگر آن مواردی که ثمن مثل مثمن حیوان باشد می شود تعدّی کرد وگرنه در مطلق ثمن نمی شود تعدّی کرد.
ص: 142
پرسش: ؟پاسخ: چون این قاعده در معاملات تعبد محض نیست، اگر تعبد محض نیست تعدّی از مثمن به ثمن در بعضی موارد که ارتکاز مردمی همراه است بعید نیست.
معاوضی بودن ضمان در قاعده تلف زمان خیار
مطلب بعدی آن است که این ضمان چه ضمانی است؟ در همان طلیعه بحث اشاره شد که ضمان، ضمان معاوضی است نه ضمان ید; «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی اگر مشتری که «ذو الخیار» است این کالا در دست او و در زمان خیار او تلف شد او حق فسخ دارد، اگر فسخ کرده است ثمن را می گیرد و اگر امضا کرده است که تلف در مال خود اوست.
دیدگاه امام خمینی ره به احتمال ضمان ید در تلف وصف و ناتمامی آن
سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) در آن بحثی که در جلسه قبل مطرح شد، چون دیدند یک راه حل نیست احتمال دادند که این ضمان، ضمان ید باشد نه ضمان معاوضه، البته در خصوص تلف وصف. بیان ذلک این بود که گاهی خود مبیع تلف می شود که ضمان معاوضه معنا دارد، گاهی وصف صحت تلف می شود أرش معنا دارد، گاهی برخی از اوصاف هستند که اگر تلف شوند باعث معیب بودن آن کالا نیست تا سخن از أرش باشد، بگوییم در زمان خیار اگر این وصف تلف شد بایع ضامن نیست این بر خلاف صریح صحیحه ابن سنان است، چون در صحیحه ابن سنان آمده است که اگر «یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» در خود حیوان یا وصفی از حیوان، این تعدّی از ذات به وصف نیست; بلکه این تصریح خود صحیحه است به وصف، وصف هم اگر وصف صحت بود أرش، او را همراهی می کند یک امر مالی است، اما وصف اگر از قبیل «قرب الی الشارع» بود یا رو به قبله بودن خانه بود یا آفتاب گیر بودن آن بود اینها دیگر وصفی نیست که «یبذل بازائه المال» باشد، اینها در آن ارزش افزوده دخیل هستند نه اینکه جزئی از ثمن به حساب آنها باشد و عیب هم که نیست تا خیار عیب باشد و أرش او را همراهی کند، ایشان این جا گیر کردند و گفتند محتمل است در این بخش ها ما به ضمان ید مراجعه کنیم؛ ولی راه حل همان طوری که در بحث قبل اشاره شده است به ضمان معاوضه برمی گردد که غرائز عقلایی هم او را تأیید می کنند و آن ارزش افزوده را حساب می کنند و می گیرند.
ص: 143
دیدگاه محقق حائری ره در تغییر معیار ضمان از تلف و اتلاف، به ضامن و غیر آن
مطلب دیگر فرق بین تلف و اتلاف بود. ذوق فقهی داشتن به این است که در عبادات انسان برود در متن روایات و در معاملات در متن غرائز و ارتکازات مردمی برود، مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) تقریرات درس مرحوم آقا شیخ عبد الکریم را نوشته است، این ذوق نشان می دهد که انسان در معاملات هم می خواهد عبادی فکر کند، در امضائیات هم می خواهد نظیر تعبدیات فکر کند. تاکنون فرق بود بین تلف و اتلاف که اگر تلف بود مشمول این صحیحه ابن سنان است و اگر اتلاف بود مشمول نیست، چون در روایت دارد «أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ». ایشان فرمودند که معیار تلف و اتلاف نیست، برخی از اتلاف ها در حکم تلف است، معیار آن است که اگر اتلافی باشد که ضامن داشته باشد با تلف فرق می کند; اما اگر اتلافی باشد که ضامن نداشته باشد حکم تلف را دارد. پس معیار, ضامن داشتن و ضامن نداشتن است نه فرق بین تلف و اتلاف; بعد مثال می زنند و می گویند اگر گرگی گوسفندی را درید این اتلاف است این دیگر تلف نیست، در چنین موردی با اینکه اتلاف هست ضررش را برابر صحیحه بایع باید متحمل شود «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این با اینکه اتلاف است و تلف نیست، چون ضامن ندارد خسارت آن را بایع باید بپردازد، این خلاصه فرمایش مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) که تقریرات درس مرحوم آقا شیخ(رضوان الله علیهما) است.
ص: 144
ناتمامی دیدگاه محقق حائری ره به دلیل خلط مباحث معاملی با عبادی
انسان اگر معاملی حرف می زند دیگر نباید عبادی فکر کند، تمام تلاش یک فقیه باید در بحث عبادات این باشد که برود در عمق روایات ببیند تعبد محورش کجاست، چون آن جا جای تعبد است، اما در معاملات باید در عمق غرائز و ارتکازات مردمی برود. در معاملات بخشی از تعبدیات راه دارد نظیر خیار مجلس و امثال ذلک؛ ولی غالب این معاملات قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیر مسلمین هست؛ معلوم می شود عقلی که ذات اقدس «اله» به عنوان چراغ درونی روشن کرده است یک حجت شرعی است که این بخش از باید و نباید را تأمین می کند و نقل هم همین را تأیید می کند. بنای عقلا، ارتکازات مردمی، غرائز عرفی این است که بین سیل و زلزله از یک سو و دریدن گرگ از سوی دیگر فرق نمی گذارند، نمی گویند آن اتلاف است و این تلف است و آن جا چون ضامن ندارد مثل تلف است و معیار ضامن داشتن و ضامن نداشتن است این را تلف می دانند. این گوسفند بیفتد بمیرد تلف است، سیل او را ببرد _ سیل هم فاعل است و اتلاف است _ زلزله بیاید اینها اتلاف است و گرگ هم این را بِدَرَد این هم اتلاف است. بنابراین معیار همان تلف و اتلاف است «لدی العرف»; منتها عرف این اتلاف را تلف می بیند, نه اینکه معیار آن باشد در جایی که ضامن هست مشتری می تواند به او مراجعه کند یا که ضامن ندارد باید به بایع مراجعه کند این معیار نیست.
ص: 145
تقویت دیدگاه صاحب عروه ره در معیار بودن عرف در تشخیص تلف از اتلاف
اما مرحوم آقا سید محمد کاظم اینکه کتابش به نام عروه سکّه قبولی خورد، البته تنها خودش عروه را ننوشت مرحوم حاج محمد حسین کاشف الغطاء(رضوان الله علیه) که شاگرد ایشان بود می فرمود چهل پنجاه نفر از شاگردان ایشان در طرح عروه به ایشان کمک می کردند، موضوع بندی می کردند، موضوع شناسی می کردند، شبهات موضوعی را مرز بندی می کردند از این جهت این کتاب سکّه قبولی خورد، الآن تقریباً هشتاد نود سال است که این کتاب مقبول شد به همین مناسبت است. تقریرات مرحوم آقا سید محمد کاظم را شما در حاشیه مکاسب می بینید عروه را هم می بینید، عروه یک کتاب حوزوی مقبول سکّه دار است با آن تقریراتشان خیلی فرق می کند؛ مرحوم آقا سید محمد کاظم با این شاگردان روبرو بود. ایشان هم فرمایشی دارند می فرمایند که گاهی نمی گویند معیار ضامن داشتن یا ضامن نداشتن است می فرمایند اینکه در متن مکاسب بین تلف و اتلاف فرق گذاشتند این حق است، برخی از اتلاف ها شبیه تلف است; مثل اینکه سارق می برد یا حاکم متغلّب؛ یعنی کسی که غلبه دارد ﴿قَدْ أَفْلَحَ الْیَوْمَ مَنِ اسْتَعْلَی﴾ (1) این زورگوی طغیانگری است می برد این اتلاف کرده؛ ولی مشتری نمی تواند به او مراجعه کند. اگر کسی سرقت کرد ضامن است، اگر ظالمی بود که انسان به او دسترسی ندارد ضامن است، بر اساس فرمایش مرحوم آقای اراکی باید مشتری حق نداشته باشد به بایع مراجعه کند باید به او مراجعه کند، صرف ضمان شرعی کافی نیست باید مشکل مشتری هم حل شود، چون مشکل مشتری قرار است حل شود سرقت با اینکه سارق ضامن است به منزله تلف است، زورگیر با اینکه ضامن است به منزله تلف است؛ این بیان لطیف مرحوم سید (2) در حاشیه شان بر مکاسب است که این یک چیز قابل قبولی است.
ص: 146
پرسش: آیا به فکر بایع نباید باشیم؟
پاسخ: به فکر بایع ما نباید باشیم; برای اینکه صحیحه به فکر بایع نبود، صحیحه به فکر مشتری بود که فرمود: «أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» «فهو ممن لا خیار له» اگر بایع «ذو الخیار» بود و مشتری «ذو الخیار» نبود آن وقت به فکر بایع بودیم نه به فکر مشتری; برای اینکه ما به فکر صحیحه ایم، اگر مشتری خیار نداشت بایع خیار داشت بایع رجوع می کند که این حق را شارع، برای «ذو الخیار» قرار داده است. بنابراین معیار آن تلفی است که عرف او را تلف بداند، برخی از اتلاف ها را عرف تلف می داند و نمی گوید این اتلاف است و مشتری باید به آن ضامن مراجعه کند.
بررسی تفاوت ضمان ید با ضمان معاوضه
مطلب بعدی آن است که حالا که بین ضمان ید و ضمان معاوضه فرق گذاشته شد این نکته پایانی باید طرح شود که در ضمان ید آن مال مستقیماً به عهده ضامن می رود و به هیچ وجه کاری به عین ندارد، «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (1) این است، «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» (2) [8] اگر تلف شود همین است، در ضمان ید؛ یعنی اگر کسی مال مردم را تلف کرد مستقیماً این ضمان متوجه ذمه است به هیچ وجه کاری به عین ندارد؛ ولی اگر ثمن رد و بدل شد و معامله فسخ شد در ضمان معاوضی, ضمان مستقیماً متوجه عین خارجی است; برای اینکه ثمن مورد معامله بود و کاری به ذمه ندارد; مشتری عین پول خودش را می خواهد، عین ثمن خودش را می خواهد و بایع عین کالای خودش را می خواهد، ذمه هیچ کدام مشغول نیست. بله، اگر ثمن کلی بود یا مثمن کلی بود و معامله فسخ شد همان کلی در ذمه درگیر است؛ ولی در معاملات رایج وقتی ثمن را دادند و مثمن را گرفتند، مثمن را دادند و ثمن را گرفتند, تمام حرف ها بین این دو عین دور می زند; چون بین این دو عین دور می زند ضمان معاوضی به این عین تعلق می گیرد و به هیچ وجه کاری به ذمه ندارد. بله، اگر عین ثمن تلف شد یا عین مثمن تلف شد آن وقت از عین به ذمه می آید و شبیه ضمان ید می شود; غرض این است که در ضمان ید اولاً و «بالاصاله» ضمان متوجه عهده است و کاری به عین ندارد؛ ولی در ضمان معاوضی مستقیماً متوجه عین است، اگر عین تلف شد و از بین رفت ذمه درگیر است.
ص: 147
ابهام متن مکاسب در مسئله و تلاش میرزای نائینی ره برای حل آن
مطلب پایانی این است که مکاسب یک کتابی است که باید تدریس شود و کتابی که باید تدریس شود باید شفاف و روشن باشد. این عبارتی که الآن مرحوم شیخ دارد این عبارت را می خوانیم می بینیم به هیچ وجه قابل معنا کردن نیست. دیگران مثل مرحوم سیّد و اینها روی همان لطایف و فکری که خودشان داشتند در آن فضای آزاد عبارت را معنا کردند و رفتند؛ یعنی تعلیقه کردند اینها که شرح نکردند. مرحوم آقای نائینی در نجف سلطان در بحث معاملات بود که بعضی از مشایخ ما می گفتند که وقتی به ما مراجعه می کردند که از چه کسی تقلید کنیم ما مثلاً می گفتیم در عبادات مرحوم آقا سید ابو الحسن(رضوان الله علیه) و در معاملات مرحوم آقای نائینی، از بس مرحوم آقای نائینی در معاملات قوی بودند. این تقریرات مرحوم آقای خوانساری که نوشتند این بالأخره تقریرات شفاف و روشنی در بحث معاملات است. مرحوم آقای نائینی به این فکر افتاد که این عبارت مرحوم شیخ چیست؟
الف: صور سه گانه در اتلاف مبیع توسط بایع و ذوالخیار و بیگانه
آن عبارت این است؛ فرمودند که «هذا کلّه إذا تلف بآفةٍ سماویّةٍ» (1) در صورتی که ما می گوییم غیر «ذو الخیار» ضامن است در صورتی که تلف، تلف سماوی باشد «و منه حکم الشارع علیه بالاتلاف» مثل حکم به عتق و امثال عتق «و اما اذا کان باتلاف ذی الخیار» اگر تلف نبود و اتلاف بود این سه تا فرع دارد یا خود «ذی الخیار» تلف می کند که تصرف در حوزه اختیار خودش است و خیار خودش است و این تصرف مسقط خیار است «و اما اذا کان باتلاف ذی الخیار, سقط به خیاره و لزم العقد من جهته» حالا اگر دیگری خیار داشت که از طرف او همچنان خیار باقی است این فرع اول، اتلاف سه فرع دارد که فرع اول آن این است که خود «ذی الخیار» تلف کند «و ان کان باتلاف غیر ذی الخیار»؛ یعنی بایع که خیار ندارد این کالا را تلف کند در این صورت «لم یبطل خیار صاحبه» خیار مشتری از بین نمی رود، چون مشتری که تصرف نکرده، بلکه بایع که «ذو الخیار» نیست این کالا را از بین برده است، پس خیار مشتری همچنان باقی است. حالا که خیار مشتری باقی بود «و یتخیر بین امضاء العقد» عقد را امضا می کند وقتی عقد را امضا کرد کالا مال او می شود و ثمن مال مشتری می شود، وقتی کالا مال او شد و فروشنده کالای او را تلف کرد دیگر ضمان، ضمان ید است که اگر قیمی است قیمت و اگر مثلی است مثل، دیگر ثمن را نباید برگرداند، چون معامله را امضا کرده و اگر معامله را امضا کرده ثمن برای بایع می شود، مثمن برای مشتری می شود و بایع مال مشتری را تلف کرده ضامن است به ضمان ید; «فتیخیر بین امضا العقد و الرجوع بالقیمه» این یک، اگر قیمی باشد یا مثل اگر مثلی باشد «یتخیر بین امضاء العقد» اگر عقد را امضا کرده ضمان، ضمان ید است «و الفسخ»؛ یعنی «بین الفسخ» اگر فسخ کرده معامله برمی گردد ثمن را باید ایشان استرداد کند «و رجوع بالثمن» این فرض دوم و فرع دوم. پس اتلاف گاهی از «ذو الخیار» است؛ یعنی مشتری گاهی از غیر «ذو الخیار» است؛ یعنی بایع، «و ان کان باتلاف اجنبیٍ» اگر شخص ثالث تلف کرده، «تخیّر ایضاً» بین چه چیزی؟ «بین الامضاء و الفسخ»، اگر شخص ثالثی تلف کرده این مختار است که یا معامله را امضا می کند یا فسخ می کند، اگر معامله را امضا کرده است مثمن برای اوست و ثمن برای مشتری، ایشان به متلف مراجعه می کند مثل یا قیمت می گیرد، چون آن متلف مال او را تلف کرده ضمانش هم ضمان ید است، اگر معامله را فسخ کرد به بایع مراجعه می کند و ثمن را می گیرد، آن وقت بایع مراجعه می کند به آن غاصب ثالث که متلف است مثل یا قیمت را می گیرد.
ص: 148
پرسش: آیا این جا با روایت مخالفت ندارد؟ زیرا روایت فرمود وقتی تلف شد از مال بایع می گیرند.
پاسخ: آخر الآن اتلاف است که از مسئله روایت بیرون است، فرق بین تلف و اتلاف که در طلیعه مقسم بازگو شد، این تلف نیست شخص ثالث آمده مال مردم را زده و از بین برده است.پس اگر اتلاف بود یا اتلاف خود «ذی الخیار» است که تصرف است و مسقط خیار یا اتلاف بایع است که مسقط خیار نیست آن وقت مشتری که خیار دارد مخیّر بین امضا و فسخ است، اگر امضا کرد که مثمن مال او می شود و ثمن مال بایع، بایع مال او را تلف کرده قانون «عَلَی الْیَدِ» می گوید تو ضمان ید داری و مثل یا قیمت را باید بپردازی، اگر فسخ کرد که ثمن را استرداد می کند بایع مال خودش را تلف کرده است. پس فرع اول روشن که اتلاف «ذی الخیار» است، فرع دوم روشن که اتلاف بایع است که غیر «ذی الخیار» است. اما فرع سوم که اجنبی آمده و تلف کرده است؛ اجنبی اگر آمده تلف کرده این کالا یا مال مشتری است یا مال بایع چرا؟ برای اینکه مشتری اگر امضا کرده این کالا مال اوست، وقتی مشتری خیار دارد امضا کرده ثمن مال بایع می شود مثمن مال مشتری می شود، آن بیگانه مال مشتری را تلف کرده مشتری به بیگانه مراجعه می کند براساس ضمان ید, مثل یا قیمت را می گیرد، اگر فسخ کرده آن بیگانه مال بایع را تلف کرده، نه مال مشتری را; چون وقتی فسخ کرده این مثمن برمی گردد ملک بایع و ثمن برمی گردد ملک مشتری، مشتری ثمن را از بایع می گیرد آن وقت بایع به آن بیگانه مراجعه می کند مثل یا قیمت می گیرد تا این جا تمام، این هم فرع سوم است که درست است. «و ان کان باتلاف اجنبیٍ تخیّر»، «تخیّر»؛ یعنی مشتری «بین الامضاء و العقد».
ص: 149
ب: تبیین ابهام در عبارت «و هل یرجع حینئذ» و مرجع ضمیر آن
«و هل یرجع» _ تمام بحث در این «هل یرجع» است _ «و هل یرجع حینئذٍ بالقیمه الی المتلف او الی صاحبه او یتخیر وجوهٌ» که درباره این سه وجه سخن به میان می آورد عبارت آخری این است که «و هذا اضعف الوجوه» که پایان عبارت است. این «یرجع» ظاهرش این است که به مشتری برمی گردد; چون در تمام موارد «یرجع» و «یتخیر» در همه اینها ضمیر به مشتری برمی گردد. شما بخواهید بفهمید که مشتری بین این سه وجه مخیّر است راه ندارید، مشتری مخیّر است بین چه؟ ببیند «و هل یرجع حینئذٍ», این «حینئذٍ»؛ یعنی چه وقت؟ اگر فسخ کرد که فقط به بایع مراجعه می کند و ثمن می گیرد، اگر امضا کرد فقط به متلف مراجعه می کند و مثل یا قیمت می گیرد، بعد می فرماید: «و هل یرجع حینئذٍ بالقیمه الی المتلف او الی صاحبه او یتخیر», این ضمیر «یرجع» به چه کسی برمی گردد؟
راه حل میرزای نائینی ره در معنای عبارت با ارجاع ضمیر به «مفسوخ علیه»
مرحوم آقای نائینی (1) می گوید ما ماندیم و ماندیم و ماندیم هیچ چاره نداشتیم یا بگوییم غلط است و قلم، قلم ناسخ است و اشتباه در چاپ است یا ضمیر را خودمان بیاوریم برگردانیم به «مفسوخٌ علیه» نه به مشتری؛ یعنی به بایع برگردانیم. حالا اگر شخص ثالث مالی را تلف کرده در حقیقت مال «ذو الخیار» را تلف کرده که «ذو الخیار» مراجعه می کند به او مثل و قیمت می گیرد، اگر «ذو الخیار» فسخ کرده وقتی فسخ کرده این «ذو الخیار» با آن شخص ثالث کاری ندارد، چون آن شخص ثالث مال او را تلف نکرده، چون «ذو الخیار» فسخ کرده مثمن برگشت به ملک بایع، ثمن برگشت به ملک مشتری، این مشتری ثمن خودش را استرداد می کند و این مالی که تلف شده مال بایع است و آن بیگانه مال بایع را تلف کرده که هیچ ارتباطی بین مشتری و بیگانه نیست، بیگانه می گوید من مال شما را که تلف نکردم، شما چه می گویید؟ این حق رجوع به بیگانه ندارد؛ چون برای خود مرحوم شیخ در مسئله روشن بود که در حین نوشتن این طور بود یا به تعبیر مرحوم آقای نائینی این غلطی است از قلم ناسخ که این «هل یرجع»؛ یعنی «هل یرجع مفسوخٌ علیه»؛ یعنی «هل یرجع البایع». حالا اگر بیگانه این مثمن را تلف کرده و مشتری هم فسخ کرده مشتری هیچ ارتباطی با بیگانه ندارد; برای اینکه بیگانه مال او را که تلف نکرده است؛ مشتری به بایع مراجعه می کند, ثمن خودش را استرداد می کند در چنین فضایی آیا بایع مراجعه می کند به مشتری که مال من در دست تو تلف شد یا مراجعه می کند به آن متلف یا مخیّر بین اینهاست؟ این یک امر معقولی است.
ص: 150
پرسش: به جای مفسوخ فاسخ در نظر بگیریم.
پاسخ: عبارت اصلاً فاسخ و مفسوخ ندارد این «یرجع»؛ یعنی به آن «مفسوخٌ علیه»؛ یعنی بایع. اگر مشتری فسخ کرد آن بیگانه مال مشتری را تلف نکرد، چون مشتری وقتی فسخ کرد این مبیع برمی گردد ملک بایع می شود، ثمن برمی گردد ملک مشتری می شود، مشتری ثمن خودش را استرداد می کند، هیچ ارتباطی بین مشتری و بیگانه نیست تا شما بگویید که مشتری بین سه امر مخیّر است یا به بایع مراجعه می کند یا به مُتلف مراجعه می کند یا مختار است به هر کس خواست مراجعه کند، اصلاً کاری با متلف ندارد و متلف مال او را تلف نکرده است; بلکه متلف مال بایع را تلف کرده، آن وقت ایشان تقریباً یک صفحه شواهد می آورند که این عبارت الا و لابد باید به «مفسوخ علیه» برگردد.
قابل توجیه بودن عبارت در صورت اتلاف ثمن
یک راه حل دیگری هم دارد و آن یک فرعی است که حالا از قلم مرحوم شیخ گذشت و آن فرع این است که اگر اتلاف متوجه ثمن شود نه به مثمن; تاکنون بحث در این بود که آن بیگانه مثمن را تلف کند، اگر مثمن تلف شد سه فرع دارد یا «ذی الخیار» تلف می کند یا بایع تلف می کند یا بیگانه. حالا اگر بیگانه ثمن را تلف کرد نه مثمن را, این جا می شود گفت که ضمیر «یرجع» به خود مشتری برمی گردد، چرا؟ چون «ذو الخیار» هنوز خیار دارد ثمنی که به بایع داده بود یک ملک لرزانی است که شاید به مشتری برگردد، اگر مشتری فسخ کرد آن ثمن برمی گردد به مشتری دیگر، پس یک پای ثابتی این مشتری دارد، اگر ثمن را این شخص بیگانه تلف کرد آیا مشتری می تواند به بایع مراجعه کند و همچنین آیا می تواند به متلف مراجعه کند یا مخیّر بین آنهاست؟ این جا یک راهی است که ضمیر «یرجع» به مشتری برگردد؛ ولی بحث در مثمن بود نه در ثمن، اگر فرض تلف ثمن باشد ظاهر «یرجع» درست است ضمیر می تواند به مشتری برگردد.
ص: 151
بیان ذلک این است که این ثمن در دست بایع است یک، لرزان است دو، اگر مشتری فسخ کرد این لرزان را ثابت می کند می رود ثمن را از بایع می گیرد که دیگر کاری به آن متلف ندارد و اگر امضا کرد ثمن چون مال اوست آن بیگانه مال او را تلف کرده اگر امضا کرد که مال بایع است و اگر فسخ کرد ثمن مال اوست، چون مال اوست بیگانه مال او را تلف کرده؛ لذا می تواند به بیگانه مراجعه کند، این درست است. اگر فرض در تلف ثمن باشد مشتری می تواند به بایع مراجعه کند و می تواند به متلف مراجعه کند. می تواند به بایع مراجعه کند; برای اینکه اگر فسخ کرده است ثمن باید برگردد بایع عهده دار است و باید بدهد و چون متلف مال او را در نزد بایع تلف کرده است می تواند به متلف هم مراجعه کند. آیا متعیناً به بایع مراجعه کند یا متعیناً به متلف مراجعه کند یا تخییر وجوه است «وجوهٌ ثلاثه»، این فرع فرض دارد; لکن خارج از بحث است.
غلط بودن عبارت در بازگشت ضمیر به مشتری و اتلاف مبیع
مرحوم آقای نائینی می فرمایند که اگر مسئله عکس باشد؛ یعنی بحث در اتلاف ثمن باشد این عبارت قابل توجیه است و اگر ضمیر «یرجع» به «مفسوخٌ علیه» برگردد قابل توجیه است، اما اگر ضمیر یرجع به مشتری برگردد فرض هم در همین فرض اتلاف مبیع باشد عبارت غلط است به هیچ وجه قابل توجیه نیست.
موضوع: مروری بر سیر بحث در فصول کتاب بیع
فصل ششم از فصول کتاب بیع مربوط به احکام خیار است. تا کنون پنج فصل را مرحوم شیخ گذراندند و فعلاً در فصل ششم هستند که فصل اول درباره عقد بیع بود، حقیقت بیع بود، بیان ایجاب و قبول بود شرایط صحت ایجاب و قبول از ترتیب و موالات و امثال ذلک بود. فصل دوم درباره عاقد بود که بایع و مشتری باید عاقل باشند، بالغ باشند، سفیه نباشند یا مالک باشند یا ملک باشند و «من قبل المالک» مأذون باشند که این مسئله بیع فضولی و اینها در فصل دوم مطرح شد. فصل سوم درباره «معقود علیه» بود، کالایی که خرید و فروش می شود باید حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد، ملک طلق باشد، ملک غیر طلق, مثل وقف و امثال وقف قابل خرید و فروش نیست و سایر مسائلی که مربوط به «معقود علیه» بود. فصل چهارم مربوط به خیار بود که اگر بیعی واقع شد طبق شرایط خاص، چهارده قسم مثلاً خیار در عقد بیع و مانند آن متصوّر است. فصل پنجم متأسفانه درباره شروط بود که این شروط این جا جای آن نبود، برای اینکه شروط جزء بحث های پایانی است اختصاصی به کتاب بیع ندارد و باید به جای فصل پنجم فصل ششم را می گذاشتند؛ یعنی «احکام الخیار». فصل پنجم مربوط به اقسام چهارده گانه خیار بود، فصل پنجم باید احکام خیار باشد؛ ولی متاسفانه، برای اینکه تدوین این طور شد و مسئله شروط بین فصل چهارم و فصل ششم قرار گرفت؛ یعنی فصل چهارم درباره خیار بود، فصل ششم درباره احکام خیار است، این فصل پنجم که مربوط به شروط است اجنبی است که کاری به خیار و به بیع ندارد و در مطلق عقود جاری است. به هر تقدیر فصل چهارم مربوط به خیارات بود، فصل پنجم مربوط به شروط بود که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) [1]، فصل ششم درباره احکام خیار است. مسائلی را در احکام خیار گذراندند تا رسیدیم به این مسئله ای که امروز ایشان مطرح می فرمایند.
ص: 153
طرح مسئله در عدم وجوب تسلیم مبیع بر ذوالخیار
طرح مسئله را از تذکره مرحوم علامه شروع می کنند و می فرمایند مرحوم علامه در تذکره (1) فرمود از احکام خیار این است که تسلیم در زمان خیار واجب نیست. (2)
وفای به عقد و تسلیم واجب است؛ یعنی اگر کسی عقد بیع انجام داد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) می گوید وفا واجب و تسلیم واجب است؛ ولی در زمان خیار اگر طرفین خیار داشتند یا یک نفر خیار داشت بر «ذو الخیار» تسلیم واجب نیست، حالا فرض کنیم طرفین خیار دارند در زمان خیار نه بر بایع تسلیم واجب است و نه بر مشتری، این حرف اول علامه در تذکره که تسلیم در زمان خیار واجب نیست، اگر تسلیم نکرد تا زمان خیار منقضی شود بعد انقضای زمان خیار تسلیم بر هر دو واجب است که این دیگر بحثی ندارد.
فروع سه گانه بحث بر فرض تسلیم در زمان خیار
اگر در زمان خیار با اینکه تسلیم واجب نبود تسلیم کرد سه فرع فقهی بر آن بار است؛ یک: خیار او باطل نمی شود; چون در زمان خیار این تصرف محسوب نمی شود که بگوییم تصرف «ذی الخیار» مسقط خیار است، اگر کالا را به طرف دیگر داد و تسلیم کرد خیار او همچنان باقی است این یک، دو: طرف دیگر مجبور نمی شود که تسلیم کند، چون او هم خیار دارد، تسلیم در زمان خیار واجب نیست, نه بر بایع نه بر مشتری; اگر بایع در زمان خیار خود کالا را تسلیم کرد بر مشتری در زمان خیار خود تسلیم ثمن واجب نیست، پس طرف دیگر مجبور نمی شود که تسلیم کند. فرع سوم آن است که چون تسلیم بر «ذو الخیار» واجب نبود حالا که تبرّئاً تسلیم کرده است می تواند استرداد کند و برگرداند؛ این سه فرع را مرحوم علامه بر عدم وجوب تسلیم متفرع کرد. پس حکم اولی آن است که تسلیم در زمان خیار واجب نیست اگر «ذو الخیار» در زمان خیار خود تسلیم کرد سه فرع بر آن بار است.
ص: 154
پرسش: یعنی اگر تسلیم نکردند ضرر نمی رساند؟
پاسخ: چون خیار دارند. لازمه خیار هم این است که در زمان خیار تسلیم واجب نیست.
در قبال این حرف، حرف بعضی از فقهای شافعی است که گفتند فرع اول و دوم را قبول داریم، گفتید تسلیم واجب نیست که محور اصلی بحث بود درست است، گفتید که بعد از تسلیم خیار ساقط نمی شود درست است، گفتید بعد از تسلیم طرف دیگر مجبور نمی شود که او هم بپردازد درست است، گفتید که وقتی که این «ذو الخیار» کالا را داد حق استرداد و استدفاع دارد می گوییم این حق را ندارد; بلکه چه کار کند؟ بلکه مالی که برای اوست و در دست طرف دیگر است او را به هر وسیله است می گیرد، مثل اینکه اگر تسلیم واجب بود آن تسلیم نمی کرد شخص می توانست مال خود را به هر وسیله است از دست او بگیرد الآن هم همین طور است، این خلاصه فرمایش مرحوم علامه در تذکره است.
تبیین محقق انصاری ره بر بازگشت عدم وجوب تسلیم به وجوب تعیینی
مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) نقدی دارند, بعد اصل طرح مسئله را هم به موقع نمی دانند. می فرمایند که منظور شما از عدم وجوب تسلیم چیست؟ یعنی می خواهید بگویید که تسلیم اصلاً واجب نیست یا می خواهید بگویید واجب تعیینی نیست؟ اگر اصلاً واجب نباشد که یک چنین حرفی نمی زنید; برای اینکه او که «ذو الخیار» است اگر امضا کرد تسلیم برای او واجب شود، پس لابد منظور شما این است که تسلیم بر او واجب تعیینی نیست، وقتی معامله ای خیاری کرد اینکه نمی تواند طرف خود را سرگردان نگه بدارد «احد الامرین» بر او واجب است به نحو وجوب تخییری, یا امضا یا فسخ, اینکه نمی تواند سرگردان کند، اگر امضا کرد تسلیم بر او واجب است اگر فسخ کرد، تسلیم بر او واجب نیست، یکی از این حرف ها را می زنید غیر از این چیز دیگر نمی خواهید بگویید. پس اینکه گفتید از احکام خیار عدم وجوب تسلیم است این چیز تازه ای نیست، خیار معنایش همین است؛ خیار معنایش یا قبول یا نکول است، اگر قبول کرد؛ یعنی امضا کرد تسلیم می شود واجب، اگر نکول کرد فسخ کرد تسلیم واجب نیست، این یک چیز جدیدی نیست. معنای عدم وجوب تسلیم این است که شخص مخیّر بین امضا و فسخ است اصلاً معنای خیار همین است.
ص: 155
ناتمامی بازگشت عدم وجوب تسلیم به عدم جواز تصرف «منقول علیه»
اگر منظور شما این است که شخصی که خیار دارد اگر کالا را تسلیم کرده است آن طرف دیگر حق تصرف ندارد، برای اینکه ناقل خیار دارد؛ لذا «منقول الیه» حق تصرف ندارد این سخن صواب نیست، چرا؟ برای اینکه کالایی را که مشتری خرید، منتها هم مشتری خیار دارد هم بایع خیار دارد؛ ولی در زمان خیار ملکیت آمده است، ما که فتوا ندادیم که در زمان خیار ملکیت نمی آید؛ در زمان خیار ملکیت آمده که مشتری مالک این کالا شد و بایع مالک ثمن شد اگر تحویل ندادند که ندادند؛ ولی اگر تحویل دادند فروشنده کالا را تحویل مشتری داد چرا مشتری نتواند در آن تصرف کند؟ می تواند برای اینکه ملک طلق اوست، این وقف که نیست، ملک موقت هم که نیست این را خریده، منتها فروشنده خیار دارد اگر فسخ کرد برمی گرداند؛ ولی قبل از فسخ این شیء ملک اوست، چون ملک اوست بر اساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» (1) [5] روی این قاعده می تواند در این مال تصرف کند، چرا نمی تواند تصرف کند؟ پایان سخنان مرحوم شیخ این است که من غیر از مرحوم علامه کسی را ندیدم که این فرع را تعرّض کرده باشد یک، ایشان هم که تعرّض کردند من وجهی برای این حکم نمی بینم (2) دو، این خلاصه فرمایش مرحوم شیخ بود. البته برخی از فقهای بعدی فرمایششان را امضا کردند، برخی ها هم نقد تندی داشتند، بعضی ها هم نقد معتدلی داشتند؛ ولی قبل از ورود در تحقیق نهایی این ابتکار مرحوم علامه قابل ستایش است.
ص: 156
عظمت علمی علامه حلّی ره در تنظیم فقه مقارن و دقت در مقایسه آراء
مرحوم علامه(رضوان الله علیه) با بعضی از فقهای دیگر یک فرقی دارند آن فرقش این است _ که شما در شرایع و شرح لمعه و اینها هم ملاحظه فرمودید _ که علامه(رضوان الله علیه) کتاب های متعددی نوشته و آراء متعددی هم دارد که گفتند «صارت آرائه بحسب کتبه» چندین کتاب دارد و در غالب کتاب ها هم رأی تازه دارد. سرّ این نوآوری مرحوم علامه آن است که یک فقه مقارن نوشت نه فقه بسته، اگر کسی فقه بسته داشته باشد همان فقط مذهب شیعه را بخواهد بنویسد همین نظیر مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شیخ مفید و همین ها درمی آید که فقهای نامی هستند، اما نوآوری داشته باشند، تنوعی داشته باشند، تعدد رأی داشته باشند، تازگی داشته باشند این کم است البته مرحوم شیخ طوسی کتاب خلاف را نوشته و قبل از علامه بود و او هم این لطف را دارد؛ ولی اگر کسی فقه مقارن نداشته باشد درست است که به فتوای اهل بیت(علیهم السلام) عمل می کند؛ ولی رشد و بالندگی ندارد، حرف تازه ای ندارد، همیشه در یک مدار بسته ای فکر می کند، حجت شرعی هم هست در کار خودش و در فن خودش هم ممکن است خیلی پیشرفت کند و اما این نوآوری ها در اثر تنظیم فقه مقارن است که مرحوم علامه این کار را کرد. نکته دیگری که باعث نورانیت قبر مرحوم علامه می شود این است که ایشان فقه مقارن نوشته، البته قبل از ایشان مرحوم شیخ طوسی هم این کار را کرده؛ ولی در تمام نوشته ها مواظب بود که چه کسی را مقارن قرار دهد، او وقتی که می گوید شافعی که رئیس مذهب شافعی است چنین چیزی گفته، ابوحنیفه رئیس مذهب حنفی هاست، احمد حنبل یا مالک چنین چیزی را گفته اند هرگز نمی گوید امام صادق چنین فرمود; بلکه همیشه می گوید شیخ طوسی چنین گفت، شیخ مفید این چنین گفت. می بینید شیخ طوسی و شیخ مفید را با شافعی و حنفی و مالکی و اینها هماهنگ می کند، هیچ جا ما ندیدیم ایشان فقه مقارن که می نویسد رؤسای مذهب آنها را که نقل می کند رئیس مذهب خودمان را هم نقل کند; بلکه حرف رؤسای مذهب آنها را نقل می کند و حرف فقهای خودمان را نقل می کند، بیش از این هم نیست، چون آنها هم واقعاً شاگردانی از امام صادق(سلام الله علیه) بودند؛ ولی حالا ادعاهای بد پیدا کردند مطلب دیگر است؛ ولی بالأخره آنها هم شاگردان اهل بیت بودند. این ظرافت مرحوم علامه ستودنی است، البته مرحوم شیخ طوسی هم قبل از ایشان در خلاف همین کار را کرده هرگز در فقه مقارن نیامده این رؤسای مذهب را در قبال هم قرار دهد، آن رؤسای چهار مذهب را با شیخ طوسی، با شیخ مفید و با صدوق(رضوان الله علیهم) قرار داده است.
ص: 157
حالا وارد اصل بحث می شویم. مرحوم آقا سید محمد کاظم (1) تا حدودی نظر مرحوم شیخ را دارند تقویت می کنند، مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیهم اجمعین) (2) دارند نقد می کنند ما قبل از این تأیید یا این نقد, خطوط کلی معامله که قبلاً هم بازگو شد ارائه کنیم تا ببینیم به کدام نتیجه می رسیم.
دیدگاه میرزای نائینی ره و نقد آن در تقسیم عقود به اذنی و غیر آن
عقد را مرحوم آقای نائینی (3) به چند قسم تقسیم کرد یکی از تقسیم این بود که بعضی از عقود عقود اذنی هستند مثل عقد وکالت، عقد عاریه، عقد ودیعه، عقد هبه که اینها عقد اذنی هستند؛ یعنی طرف اذن می دهد که شخص در آنها تصرف کند. سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) روی این فرمایش مرحوم آقای نائینی یک نقدی دارند که عقد اذنی ما نداریم (4) ما یک اذن داریم که از سنخ عقد نیست، یک عقد جایز داریم و یک عقد لازم، اذن کاری به عقد ندارد. الآن کسی که به دیگری اذن می دهد که وارد اتاق او شود نماز بخواند یا وارد کتابخانه او شود و مطالعه کند یا وقتی آمد به عنوان مهمان برای او میوه می آورد و اذن در تصرف می دهد اینها اباحه است و عقد نیست. اگر کسی به مهمان غذا می دهد، به مهمان میوه می دهد یا به کسی کلید می دهد ﴿أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ﴾ (5) اینها جزء اذن ها و اباحه های عرفی است عقدی در کار نیست، ایجاب و قبولی در کار نیست این متعلق به اذن است. اما جریان وکالت، جریان عاریه، جریان هبه و جریان ودیعه اینها عقد است، یک ایجابی دارد، یک قبولی دارد، یک حساب و کتابی دارد اینها جزء عقودند اینها عقد جایزند. این یک نقد ظریفی بود که سیدنا الاستاد نسبت به مرحوم آقای نائینی داشت که شما اینها را عقود اذنی می گویید اذن چیز دیگر است، عقد جایز چیز دیگر است.
ص: 158
تبیین دیدگاه میرزای نائینی ره در تقسیم عقود به جایز و لازم
فرمایش این بزرگان مخصوصاً مرحوم آقای نائینی این است که عقد دو قسم است یا تک بعدی است یا دو بعدی؛ عقدهای جایز تک بعدی است، کسی که دیگری را وکیل می کند یا مالی را به او هبه می کند یا ظرفی را به او عاریه می دهد یا چیزی را پیش او امانت می گذارد فقط ایجاب و قبول است که من این را به شما دادم شما این را حفظ کنید یا در آن راه صرف کنید. غیر از این ایجاب و قبول چیز دیگری نیست و هیچ کدام متعهد نیستند که ما پای امضایمان می ایستیم مگر اینکه شرایط خاصه ای آنها را همراهی کند؛ لذا اینها می شوند عقود جایزه که در عقود جایزه بیش از یک بُعد نیست؛ یعنی محدوده ایجاب و قبول است، چون امر را ترسیم می کند؛ ولی عقود لازمه مثل بیع، مثل اجاره، مثل مضاربه، مضارعه و مانند آن اینها دو بُعدی هستند؛ بُعد اول همان ایجاب و قبول است که نقل و انتقال را به عهده دارند، بُعد دوم آن تعهد و الزام و التزام است که می گویند ما متعهدیم پای امضایمان بایستیم، این تعهد که ما متعهدیم پای امضایمان بایستیم این در بیع است و اجاره است و امثال ذلک، قبلاً هم بارها گفته شد که اینکه برخی از مغازه دارها آنها می نویسند کالایی که فروخته شده پس نمی گیریم این حق مسلم آنهاست; برای اینکه بیع عقد لازم است بیع که عقد لازم شد شما مال را خریدید دوباره پس بدهید؛ یعنی چه؟ حالا استحباب استقاله و اقاله مطلب دیگر است. «من اقال مومناً فله کذا» (1) ؛ یعنی کسی استقاله کرد گفت من پشیمان شدم برمی گردانم کسی مقیل شود اقاله کند استقاله او را ثواب دارد. بله؛ ولی حق مسلم و شرعی اوست که بنویسد این جا مالی که فروختم پس نمی گیرم، چون عقد لازم است اجاره و عقود دیگر هم همین طور است. این گونه از عقود دو بُعدی است؛ یعنی طرفین که ایجاب و قبول را بستند بعد متعهدند که پای امضایشان بایستند این می شود بیع و همین را شارع مقدس امضا کرده است، امضایش در بُعد اول ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (2) است در بعد دوم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ یعنی این عقدی که بستید وفای به این عقد واجب است، این امضایی است تأسیسی نیست؛ یعنی شما الزام و التزام دارید تعهد سپردید که پای امضایتان بایستید باید بایستید، ]طرف مقابل می گوید[ من هم همین را امضا کردم.
ص: 159
بنابراین عقد اجاره، عقد بیع و این گونه از عقود دو بُعدی است که یک بعد مال اصل نقل و انتقال است یک بعد مال اینکه ما پای امضایمان می ایستیم که این «واجب الوفا»می شود.
امکان اطلاق و تقیید در بُعد دوم عقود لازم و پیدایش خیار از آن
این بُعد دوم مثل بُعد اول گاهی مطلق است و گاهی مشروط؛ در بعد اول که کسی کالایی را می فروشد، گاهی کالا را وصف می کند که من این کالا را با این شرایط فروختم وصف می کند جنس و نوع آن را می گوید، در بُعد دوم که می گوید من پای امضایم می ایستم گاهی مطلق است این عقد و این بیع می شود عقد لازم، گاهی مشروط است که می شود خیاری، می گوید من مادامی پای این شرط می ایستم که سه روز به من مهلت بدهی، مادامی پای امضا می ایستم که آن شرط و آن کار را برای من انجام دهی «بشرط الحیاطه» «بشرط الخیاطه» به شرط کذا و کذا، این می شود عقد خیاری که حالا یا خیار را شارع جعل می کند؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [14] یا خیار حیوان را جعل می کند یا خیاراتی است که غرائز عقلایی آنها را جعل می کند. تمام این خیارات برمی گردد به قید گذاری روی این بُعد دوم؛ یعنی ما مادامی پای امضایمان می ایستیم که این سه روز بگذرد ما فکر کنیم یا کارشناس بیاید اظهار نظر کند یا مثلاً شما فلان کار را برای ما انجام دهید، پس این هست. اگر خیار به این معناست که این تعهد دوم الزام و التزام را مقیّد کرده است.
ص: 160
منافات نداشتن عدم وجوب تسلیم با جواز تصرف بعد از آن
بنابراین این خیار احکام فراوانی دارد; یکی از آنها این است که تسلیم واجب نیست که شما هم قبول کردید که از احکام خیار است و چیز جدیدی هم نیست. اما اگر منظور شما آن است که «ذو الخیار» این کالا را به دیگری منتقل کرد دیگری نمی تواند در آن تصرف کند، برای اینکه مخالف با قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» است، بله ما هم قبول داریم که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»; اما «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» هم هست یا نیست؟ آیا این مالی را که «ذوالخیار» به مشتری داد ملک طلق اوست که اصلاً حق کسی به او تعلق نگرفته یا حق «ذو الخیار» به او تعلق دارد یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه»؟ آنها که این حرف غیر علمی را می زنند که می گویند خیار حقی است به عین تعلق گرفته که دستشان پُر است و می گویند خیار حقی است متعلق به عین, پس این عین متعلق حق دیگری است، شما حالا که عین به دستتان رسید هر تصرفی بخواهید کنید این طور نیست. آنها که حرف دقیق علمی را می زنند که می گویند خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین؛ ولی عقد که هوا نیست عقد متعلق به عین است، پس این عین یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه» متعلق حق «ذو الخیار» است، اگر یک عینی متعلق حق دیگری بود یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه», شما چگونه می توانید بگویید «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» مشتری می تواند هرگونه تصرفی در این کند، حالا اتلاف کند و به دیگری منتقل کند و به دیگری بفروشد، این متعلق حق دیگری است.
ص: 161
شباهت عدم جواز تصرف «منقول الیه» به تصرف راهن در عین مرهونه
این شبیه تعلق «حق الرهانه» است. اگر کسی بدهکار بود فرش خودش را یا خانه خودش را در رهن طلبکار گذاشت، چون عین مرهونه در مدت رهن, ملک طلق راهن است یک، منافع عین مرهونه در مدت رهن ملک طلق راهن است این دو، اما خود این عین متعلق «حق الرهانه» آن مرتهن است کسی که بدهکار بود خانه را در رهن طلبکار قرار داد با اینکه خانه ملک اوست، با اینکه منافع خانه هم ملک اوست؛ لذا آن مرتهن اگر بخواهد در این عین خانه رهنی بنشیند باید اجاره دهد _ این رهن و اجاره که می گویند همین است _ شخص پولی را به صاحب خانه می دهد این می شود دائن و صاحب خانه می شود مدیون، مدیون باید یک چیزی را گِرو دهد، می گوید خانه ام را در رهن شما قرار می دهم گِرو می گذارم، این مسئله دوم. پس فرع اول این است که کسی پولی را به صاحب خانه وام می دهد، وقتی وام داد می تواند از او گِرو بگیرد، گِرو که می گیرد این خانه است که این خانه را گِرو گرفت، فرع دوم و سوم آن است که عین مرهونه یک و جمیع منافع او دو، در مدت رهن برای راهن است نه برای مرتهن؛ یعنی خانه برای بدهکار است و منفعت خانه هم برای بدهکار است. فرع سوم این است که این طلبکار که خانه را گِرو گرفت حق استفاده از آن خانه را ندارد مگر اینکه از صاحب خانه اجاره کند; وقتی اجاره کرد برای او شرعاً صحیح است که این می شود رهن و اجاره، حالا همین صاحبخانه که عین مرهونه برای اوست منافع آن هم برای اوست.
ص: 162
پرسش: اجاره یک نوع تصرف محسوب می شود.
پاسخ: نه، تصرفات نقلی و انتقالی را می گوید، تصرف در عین کند نه تصرف در منفعت؛ این تصرف در منفعت می تواند کند؛ ولی تصرف در عین نمی تواند کند، این منفعت را در زمان اجاره به آن طلبکار خودش واگذار می کند، اما عین را نمی تواند تصرف کند.
نقد میرزای نائینی ره بر محقق انصاری ره در جواز تصرف منقول الیه
حالا مرحوم آقای نائینی و اینها نقدشان بر مرحوم شیخ این است که شما چگونه گفتید که احتمال دوم این است نه فرع دوم از آن فروع سه گانه، چون مرحوم شیخ فرمود که اگر منظور شما از عدم وجوب تسلیم این است که چون می تواند فسخ کند تسلیم واجب نیست این حرف تازه ای نیست اصلاً خیار معنایش این است که یا امضا می کند که «یجب علیه التسلیم» یا فسخ می کند که «لا یجب علیه التسلیم», حرف جدیدی نیست، اگر منظور شما این است که وقتی تسلیم کرد آن «منقول الیه» حق تصرف ندارد این درست نیست، برای اینکه «منقول الیه»؛ یعنی مشتری این کالا را خرید، مالک هم شد و بایع هم این را تسلیم کرد، چرا او نتواند تصرف کند با اینکه «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»؟ نقد مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی این است که این طلق نیست; بلکه حق دیگری به آن تعلق گرفته، این «حق الخیار»ی که دیگری دارد نظیر «حق الرهانه» است، چطور در «حق الرهانه» شما می گویید راهن با اینکه مالک عین هست یک، مالک منفعت است دو، حق فروش ندارد سه، چرا؟ چون «حق الرهانه» برای مرتهن است این «حق الرهانه» این عین را گیر داد این عین طلق نیست بسته است، پس حق نقل و انتقال ندارد.
ص: 163
حالا اگر کسی آمد گفت که خیار حقی است متعلق به عقد اصلاً به عین رابطه ای نیست راه دیگر است که ببینیم که این حرف را می شود گفت یا نگفت، البته خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین.
پرسش: ایجاب و قبول سبب نمی شود که بتواند تصرف کند؟
پاسخ: ایجاب و قبول ملکیت می آورد; اما اگر خیاری باشد خیار باعث تعلق حق «ذو الخیار» به این عین است, پس این عین رها نیست.
پرسش: بیع باعث شده که تصرف کند.
پاسخ: خیار باعث شد نه بیع، به وسیله بیع کالا را مشتری مالک شد، آیا بایع که این کالا را در زمان خیار خود تحویل مشتری داد، مشتری می تواند در آن «کیف ما کان» تصرف کند؟ مرحوم شیخ می فرماید براساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» بله، این حرف جدیدی نیست. نقد فقهای بعدی این است که اگر کسی چیزی را خرید مالک شد و آن ملک طلق بود براساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ» می تواند تصرف کند، اما اگر طلق نبود حق دیگران به آن تعلق گرفت آن هم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حقوقهم»; همان طور که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»«النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حقوقهم», حق دیگری به آن تعلق گرفته؛ لذا نمی گذارد تصرف کند. بعد می فرماید اینکه شما گفتید «لم اجد لهذا الحکم وجهاً» (1) این تام نیست، حالا ممکن است این فرع را کسی تعرض نکرده باشد فقط علامه فرموده باشد؛ ولی لازم نیست که همه فرع را همه بگویند. آن فرمایش اولتان که «و لم أجد من عنونه و تعرّض لوجهه» ما هم فحص بلیغ نکردیم شاید دیگران گفته باشند یا نگفته باشند، چون مهم نیست برای ما کسی بگوید یا نگوید، حالا علامه فرموده اما اینکه گفتید «لم اجد لهذا الحکم وجهاً» این ناتمام است این حکم وجهی دارد، حالا ببینیم این وجه تام است یا نه؟
ص: 164
موضوع: مروری بر بحث عدم وجوب تسلیم مبیع در زمان خیار
یکی از مسائلی که مربوط به احکام خیار بود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) از تذکره (2) مرحوم علامه نقل کردند و آن این است که در زمان خیار تسلیم ثمن یا مثمن بر «ذو الخیار» واجب نیست می تواند صبر کند مدت خیار او بگذرد بعد تسلیم کند «لا یجب علی ذی الخیار» تسلیم آن ثمن یا مثمن، بعد سه فرع را بر تسلیم مترتب کردند و گفتند اگر «ذو الخیار» که تسلیم بر او واجب نیست اگر تسلیم کرد خیار او باطل نمی شود اولاً، طرف دیگر را نمی توان به تسلیم مجبور کرد ثانیاً و همین «ذو الخیار» که تسلیم بر او واجب نبود و تبرئاً تسلیم کرد می تواند آن عین را در زمان خیار استرداد کند ثالثاً.
ص: 165
فقدان دلیل دال بر عدم وجوب تسلیم از دیدگاه محقق انصاری ره
مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) بعد از نقل این بیان تذکره و اینکه معلوم می شود اختلاف بین شیعه و سنی در بعضی از فروض است، بعد از تسلیم است وگرنه قبل از تسلیم اختلافی نیست؛ یعنی همه قائلند که تسلیم واجب نیست فرمودند که ما سندی برای این حکم پیدا نکردیم که تسلیم واجب نباشد; برای اینکه قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» (1) [3] می گوید که مالک بر ملک خود مسلط است، اگر بیعی محقق شد این مبیع برای مشتری است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» آن ثمن مال بایع است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم». این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»تخصیصی پیدا نکرده اگر هر کسی بر مالش مسلط است نمی شود که صاحب مال را از مال او محروم کرد، پس بایع حق امتناع ندارد مشتری هم حق امتناع ندارد هرکدام هم می خواهند «ذو الخیار» باشند «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً» (2) . مرحوم آقا سید محمد کاظم (3) یک راه حلی دارد پیدا می کند که فرمایش تذکره را تصحیح کند; بعد البته به جایی نمی رسد؛ ولی مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) (4) به جِد دارد وجهی درست می کند حرف تذکره را تثبیت می کند و نقدی بر مرحوم شیخ دارد بعضی از فروض را خود مرحوم آقای نائینی بر تذکره اشکال می کنند سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) (5) یک نقدی بر مرحوم آقای نائینی دارند. مرحوم آقا شیخ عبدالکریم(رضوان الله علیه) آن طور که در تقریرات درس مرحوم آقای اراکی برمی آید، چون تقریرات درس مرحوم حاج شیخ را آقای اراکی نوشتند و چاپ شد ایشان هم یک بیانی دارند که البته خیلی در صدد نقض و ابرام نیست که آن هم _ ان شاء الله _ مطرح می شود؛ فرمایش مرحوم شیخ این است که من وجهی برای این حکم پیدا نکردم.
ص: 166
تقویت قول به عدم وجوب به دلیل تعلق حق ذوالخیار به عین
مرحوم آقا سید محمد کاظم در صدد توجیه مطلب تذکره است می فرماید آنچه که می تواند وجه فرمایش مرحوم علامه باشد این است درست است که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»به بایع می گوید باید مبیع را که فروختی به مشتری تسلیم کنی, به مشتری می گوید کالایی که خریدی ثمن را به بایع تسلیم کنی; اما وقتی بایع «ذو الخیار» بود معنای خیار حقی است که به عقد تعلق می گیرد نه عین؛ ولی «مع الواسطه» عین متعلق حق است وقتی عین متعلق حق بود درست است که این عین مال مشتری است و درست است که قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»می گوید مشتری بر این کالا سلطه دارد؛ ولی حق «ذو الخیار» که به این عین تعلق گرفته است ولو «مع الواسطه» به منزله «حق الرهانه» مرتهن است که به عین تعلق گرفته پس این عین را درگیر می کند.
تبیین تزاحم دو حق بر عین مبیع دال بر عدم وجوب تسلیم
وقتی عین را درگیر کرد, تنها یک قاعده نیست که ما برابر آن قاعده عمل کنیم و بگوییم که قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» می گوید که این مبیع مال مشتری است و هر مالکی بر ملکش مسلط است، نمی شود جلوی سلطه او را گرفت پس بر بایع واجب است که تسلیم کند، تنها اینکه نیست قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» هم هست. بایع حقی دارد و این حق به عین تعلق گرفته است، البته «مع الواسطه»؛ «حق الخیار» «کما تقدم عند التحقیق» به عقد تعلق می گیرد نه به عین «و ان ذهب الیه بعضٌ». خیار یک حقی است متعلق به عقد نه به عین؛ لذا آدم خانه ای را که خرید، چون عقد همچنان باقی است ولو خانه پنجاه سال قبل خریده است و خانه ویران شده است و به صورت های دیگر درآمده، بعد از پنجاه سال معلوم شد که این مغبون شد این خیار غبن همچنان هست، آن عقد؛ یعنی پیمان طرفین که آن دیگر زمان دار نیست و این مثل خانه نیست که بعد از پنجاه سال خراب شود، عقد دوام دارد، پنجاه سال و صد سال همچنین هست. بعد از پنجاه سال شرعاً این شخص حق دارد، خیار غبن دارد و می تواند «ما به التفاوت» را بگیرد، خیار حقی است متعلق به عقد نه به عین؛ ولی بالأخره، چون عقد تعلق گرفته به عین و «معقود علیه» متعلق حق هستند «مع الواسطه» «حق الخیار» عین را هم درگیر می کند وقتی عین درگیر شد اگر قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» مال معنای اعم از حق و ملک بود که خود قاعده هر دو را شامل می شود و اگر مال خصوص عین را شامل شد حق را شامل نشد «لدی العرفی» که شارع هم او را امضا کرده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» مطرح است. پس «ذو الخیار» حقی دارد متعلق به عین و مشتری هم حقی دارد که خود عین است که این تزاحم حقین است. چه کسی گفته که حق خریدار مقدم است؟ درست است متعلق عین که ملک باشد قوی تر از حق است، گرچه عین قوی تر از حق است; اما سلطه «ذوالعین» قوی تر از سلطه «ذی حق» نیست. «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» حق می آورد, «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» حق می آورد آن متعلق ها بعضی قوی و بعضی ضعیف هستند؛ ولی حقوق که قوی و ضعیف نیست هر دو حق دارند. بنابراین «ذو الخیار» می تواند تسلیم نکند، این دو حق است.
ص: 167
بعد می فرمایند که ممکن است حاکم اسلامی این عین را بگیرد در دست یک امین عادل بگذارد تا زمان خیار بگذرد حکم روشن شود. در پایان هم فرمودند که ممکن است ما بگوییم این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» مقدم است بر «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»؛ یعنی جانب حق را بر ملک ترجیح می دهیم; چون این بعد وارد شده و این ناظر به آن است. این عصاره تلاش و کوشش مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) است; برای اینکه وجهی برای فرمایش مرحوم علامه ثابت کند که خودشان با بیان یک «فتأمل» (1) به زحمت رد شدند.
عدم وجوب تسلیم در صورت امتناع طرف مقابل از دیدگاه محقق حائری ره
مرحوم آقا شیخ عبدالکریم(رضوان الله علیه) اصلاً وارد این بحث نشدند فرمودند که اگر «احد الطرفین» از تسلیم امتناع کرد _ ولو در اثر خیار داشتن _ بر دیگری تسلیم واجب نیست، چرا؟ چون تسلیم ها به هم مرتبط هستند. اینکه تسلیم ها به هم مرتبط هستند نشان می دهد که آن تفکری که در نجف رایج بود به برکت مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی در فرمایشات ایشان کم و بیش هست; اما آن طوری که بتوانند دفاع کنند نیست. فرمودند اگر «احدهما» تسلیم کرد دیگری حق امتناع ندارد، چون تسلیم ها به هم مرتبط می باشند؛ ولی اگر «احدهما» تمکین کرد و تسلیم کرد دیگری را باید اجبار کرد بر تسلیم، برای اینکه وجهی ندارد او امتناع کند، اینکه شما گفتید اگر یک کسی تسلیم کرد دیگری مجبور نمی شود دلیل بر مجبور نشدن نیست، برای اینکه تسلیم ها به هم مرتبط هستند و امثال ذلک. در بین این چهار فرعی که مرحوم علامه در تذکره ذکر کرد ایشان به همه فروع چهارگانه نپرداختند می فرمایند به همین دو فرع بود که در فرمایش مرحوم آقای اراکی هست.
ص: 168
امضایی بودن اکثر معاملات از دیدگاه میرزای نائینی ره و استفاده از آن در مسئله
عمده فرمایش مرحوم آقای نائینی است، بعد نقدی که سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارند. مرحوم آقای نائینی واقعاً در بحث های معاملات سلطان معاملات است؛ آن تفکری که فرمودند در معاملات باید در غرائز و ارتکازات مردم فرو رفت دید که مردم چطور معامله می کنند, آن را مرحوم آقای نائینی قوی دارند که آن را از غرائز و ارتکازات مردم درمی آورد و تحلیل می کند و می گوید شارع هم همین را امضا کرده است. موارد خاصی که شارع برای خودش یک تأسیساتی دارد آن روشن است وگرنه قسمت مهم بحث های معاملات امضایی است همین معاملاتی بود که قبل از اسلام بود، همین معاملاتی است که بعد از اسلام هست، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین همین طور خرید و فروش می کنند و هم در حوزه غیر مسلمین؛ در حوزه غیر مسلمان ها وقتی خرید و فروش می کنند با حوزه مسلمان ها فرق ندارد ایجاب و قبول دارد دخل و تصرف دارد تعهد متقابل دارد. بیع یک حقیقتی نیست که نقل او را آورده باشد; بلکه شارع مقدس از راه فطرت و غریزه این را شکوفا کرده است که نقل هم او را تأیید کرده است.
عدم وفای به عقد در زمان خیار دلیل میرزای نائینی ره بر عدم وجوب تسلیم
مرحوم آقای نائینی می فرماید که اینکه مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) فرمودند این وجهی ندارد «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً», وجه دارد یک، ثانیاً شما به همین مطلبی که علامه در تذکره فرمود, در مسئله احکام صرف و احکام قبض ملتزم شدید که تسلیم واجب نیست. آن وجهی که می تواند سخن مرحوم علامه را توجیه کند این است که تسلیم وفای به عقد است. اینکه ما می گوییم تسلیم واجب است، برای چه؟ برای اینکه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) پیامش همین است به عقد وفا کن وفای به عقد این است کالایی که فروختی تسلیم کن و کالایی را که خریدی ثمن آن را تسلیم کن، وفای به عقد همین است. اگر کسی خیار دارد اصل وفای به عقد بر او واجب نیست چه رسد به تسلیم، این اصلاً می تواند این عقد را به هم بزند، وجوب تسلیم که از غیر ناحیه وفای به عقد نیامده است. ما یک ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (2) داریم که تصحیح و تنفیذ اصل عقد است، یک ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ داریم که اجرای عقد است. اگر اصل ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾، اصل عقد در گرو «ذی الخیار» است می تواند او را منحل کند شما چه توقع دارید که بر او تسلیم واجب باشد؟ حرف علامه حرف درستی است بر «ذو الخیار» تسلیم واجب نیست; شما گفتید او یا امضا می کند یا فسخ می گوییم نه امضا می کند نه فسخ دارد فکر می کند, زمان خیار او است و سه روز فرصت دارد؛ شما می گویید یا آن یا این؟ می گوییم نه آن نه این دارد فکر می کند، اگر سه روز برای او فرصت هست او دارد مطالعه می کند، شما می گویید یا فسخ یا امضا یا قبول یا نکول؟ می گوییم نه قبول نه نکول من دارم فکر می کنم، پس تسلیم واجب نیست. برای اینکه اصل عقد اگر زیر سلطه خیار است و او می تواند اصل عقد را منحل کند شما چه توقع دارید که تسلیم واجب باشد؟ می بینید این حرف یک حرف جدیدی در معاملات است. مرحوم شیخ می فرماید که وجهی برای سخن تذکره نمی یابیم و مرحوم آقای نائینی می فرماید بهترین وجه همین است. پس بر «ذو الخیار» تسلیم واجب نیست، شما بگویید امر دائر است بین «احدهما» یا آن یا این، معطل نکن یا فسخ یا امضا، می گوییم نه من دارم فکر می کنم و در زمانی که دارم فکر می کنم وفا واجب نیست.
ص: 169
پرسش: تردید با خیار فرق دارد.
پاسخ: نه «ذو الخیار» دارد فکر می کند و «تروّی» می کند، تردید ندارد. دارد «تروّی» می کند که آیا امضا کند یا به هم بزند، زمان خیار را برای همین گذاشتند. در زمان خیار که گفت من سه روز خیار دارم می خواهم با کارشناسان مشورت کنم، برای همین است، وقتی که با کارشناس می خواهد در ظرف سه روز مشورت کند، در ظرف سه روز, نه امضا می کند نه فسخ می کند که معامله از طرف «ذو الخیار» متزلزل است و از طرف «من علیه الخیار» منجز است.
پرسش: معنا و مفعوم «اشتریت» و «بعت» چه می شود؟
تبیین دو بُعدی بودن عقد بیع و امکان تزلزل آن با خیار
پاسخ: همان تملیک است، ملک هست; منتها متزلزل. در بحث قبل اشاره شد که بیع اجاره و سایر عقود لازمه؛ نظیر وکالت و ودیعه و هبه یک عقد تک بُعدی نیست، در آنها عقد تک بعدی است، اما در مسئله بیع و اجاره و اینها دو بُعدی است. در مسئله بیع آن بعد اولش نقل و انتقال است بعد دوم آن این است که من پای امضایم می ایستم که این می شود عقد لازم، اینکه می گوید من پای امضا می ایستم این یا مطلق است که دیگر در این عقد خیار نیست یا مشروط هست در این عقد خیار هست؛ ولی در مسئله هبه یک چیزی را که انسان به دیگری بخشید دیگر نمی گوید من پای این بخشیدن می ایستم، بلکه می تواند بعداً پس بگیرد از او که عاریه این طور است، امانت این طور است، هبه این طور است، وکالت این طور است اینها عقود تک بُعدی هستند, دیگر دو تا تعهد در آن نیست; اما بیع این طور نیست اجاره این طور نیست هرکدام از این عقود لازمه دو بُعدی است؛ آن مرحله اولی نقل و انتقال عین است در بیع، نقل و انتقال منفعت است در اجاره و مانند آن و کنار آن هم یک تعهد هست که من پای امضایم می ایستم، این پای امضایم می ایستم این عقد را عقد لازم می کند. در عقود خیاری کسی که بخواهد تعهد کند که من پای امضایم می ایستم گاهی می تواند شرط کند بگوید من تا سه روز فکر می کنم بعد پای امضایم می ایستم یا تا سه روز مخیّر هستم در این سه روز که مخیّر است می تواند به کارشناس مراجعه کند دارد «تروّی» می کند فکر می کند، پس «لا یجب علیه التسلیم» در زمان خیار. می فرماید که خود مرحوم شیخ در احکام صرف یک، در احکام قبض دو، به همین مطلب ملتزم شدند که این وجه است.
ص: 170
تحلیل میرزای نائینی ره به امکان تقیید التزامی بیع به خیار
مطلب بعدی که اساس کار مرحوم آقای نائینی است و سیدنا الاستاد امام نقدی دارند آن این است که همین مسئله تک بُعدی دو بُعدی در فرمایشات مرحوم آقای نائینی هست، چون عقد یک مدلول مطابقی دارد و یک مدلول التزامی حالا ممکن است انسان در این اصطلاح که مدلول مطابقی است یا مدلول التزامی یک نقدی داشته باشد؛ ولی بالأخره دو مرحله ای است. می فرمایند که مدلول مطابقی عقد این است که بایع می گوید من «بعت» این کالا را تملیک کردم و مشتری هم می گوید «قبلت» و «اشتریت» من این کالا را پذیرفتم و ثمن را در قبال آن دادم، این مال نقل و انتقال است که ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ در آن حوزه جاری است. بُعد دوم که مدلول التزامی است به تعبیر مرحوم آقای نائینی این است که اینها می گویند تعهد می کنیم که پای امضا می ایستیم، این جا وقتی تعهد کردند مرحله وفای به عقد است که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به این مرحله توجه دارد حالا شما که ملتزم شدید به عقدتان عمل کنید به این عقد و به این عهد وفادار باشید؛ اینها تعهد می کنند که به آن عقد وفادار باشند و شارع هم این تعهد را امضا می کند. اینها در بخش دوم که به اصطلاح مدلول التزامی است می گویند ما پای امضایمان می ایستیم و نسبت به این عقد وفاداریم، شارع مقدس هم همین را امضا می کند و چیز جدیدی نمی آورد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ یعنی همین که شما گفتید من پای امضایم می ایستم بایست، من این را امضا کردم. پس عقد به مدلول مطابقی و مدلول التزامی دو پیام دارد; چون دو پیام دارم در پیام اول نقل و انتقال است در پیام دوم که «ذوالخیار» تسلیم خود را مشروط کرده است به بعد از سه روز، فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که چون «ذو الخیار» نگفت من پای امضایم می ایستم مطلقا و گفت تا سه روز من حق مراجعه به کارشناس دارم، پس در ظرف این سه روز بر او واجب نیست.
ص: 171
اشکال امام خمینی ره به عدم راهیابی تحلیل مطابقی و التزامی در احکام و نقد آن
سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) می فرماید که «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل: من أنّ العقد بجمیع مدالیله المطابقیّة و الالتزامیّة» به این حرف شایسته نیست آدم گوش دهد، برای اینکه اینها احکام عقلایی و شرعی است مدالیل التزامی و مطابقی نیست، این نقد حاد را سیدنا الاستاد به فرمایش مرحوم آقای نائینی دارند که این نقد وارد نیست; برای اینکه حکم شرعی اگر حکم است باید تعبدی باشد؛ یعنی تعهد بر وفا نبود شارع مقدس گفت که تعبد می کنم شما را به وفا، بعد می فرمایید عقلایی است، عقلایی است یعنی چه؟ عقلایی است؛ یعنی عقلا حکم تعبد دارند؟ حکم دارند, یا نه آن قراری را که گذاشتند همان را صحیح می دانند؟ اگر یک چنین قرار التزامی نباشد که ما پای امضا می ایستیم و همان بُعد اول باشد که نقل و انتقال است آنها که تعهدی ندارند; بلکه صِرف نقل و انتقال است که در وکالت این چنین است، در هبه این چنین است، در ودیعه این چنین است، در رهن این چنین است، یک سلسله نقل و انتقالاتی است یا عین یا حق. اساس کار این است که در فضای عقلا و عرف تعهد است که ما پای امضایمان می ایستیم و این را صحیح می دانند، چون همین را صحیح می دانند شارع این را امضا کرده است، این فرمایش مرحوم آقای نائینی است که مدلول التزامی است و همین را شما می بینید در کار عقلا همین طور است؛ در فضای عقلا وقتی شما این غریزه را باز می کنید می بینید که مسئله هبه تک بُعدی است مسئله بیع دو بُعدی است. کسی مالی را به دیگری می بخشد می تواند فوراً پس بگیرد؛ در هبه هم تملیک می کند، اما معنایش این نیست که من پای امضا می ایستم، تملیک کرد اما تعهد نسپرد که از شما پس نمی گیرم؛ ولی در بیع تملیک کرد و تعهد سپرد که از شما پس نمی گیرم و پای امضایم می ایستم، فضای عرف این است، فضای عقلا و ارتکاز مردمی این است، همین را شارع مقدس امضا کرد فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ یعنی عهدی که بستی وفا کن، حکم تعبدی نیست امضاست; اینکه می فرماید: «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل» این روا نیست.
ص: 172
پرسش: آن التزامی که ما به آن ملتزم می شویم با آن دلالت التزامی تفاوت دارد.
تبیین دقیق بودن تحلیل میرزای نائینی ره در معنای مدلول التزامی بیع
پاسخ: بله ما هم آن اصطلاح را که گفتیم نباید خیلی رعایت کنیم با آن التزام فرق می کند اینکه نصی وارد نشده، یک وقت است که قول، لازمه ای دارد و بر لازم خود دلالت می کند یک وقت فعل بر یک لازمی دلالت می کند. یک وقت است که کسی به احترام دیگری بلند می شود این ثواب می برد یک وقتی بلند می شود، برای اینکه کسی را مسخره کند عقاب دارد، این فعل چه در آن تعظیم, چه در این تحقیر یکی است و دو فعل نیست جوهره فعل یکی است، آن نیت ها و لوازمی که او را همراهی می کند فرق می کند، فعل ها یک سلسله لوازمی دارند، قول ها یک سلسله لوازمی دارند، آن فعل نسبت به اصل محتوای خود دلالت داشت مطابق است آن فعل نسبت به لوازم خود دلالتش التزام است؛ اینکه می گویند دلالت یا مطابق است یا التزام این اختصاص به لفظ که ندارد، فعل هم همین طور است فعل که دلالت دارد یا «بالمطابقه» است یا «بالالتزام» یا «بالکنایه» است و مانند آن. در این جا این خرید و فروش, چه «بعت» و «اشتریت» باشد که قول است، چه اعطا و اخذ باشد یا تعاطی متقابل باشد که بیع معاطات است و فعل است. این فعل یک لازمی دارد، آن قول یک لازمی دارد، این را می گویند مدلول مطابقی و آن را می گویند مدلول التزامی، این از طرائف فرمایش مرحوم آقای نائینی است. بی خود نبود که می گفتند او در معاملات سلطان است و بالأخره بسیاری از شاگردان را او توانست در فضای نجف بپروراند. این بیان سیدنا الاستاد کم لطفی است «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل» گرچه نام مرحوم آقای نائینی را نمی برد؛ ولی عبارت عبارت مرحوم آقای نائینی است که مدلول مطابقی داریم، مدلول التزامی داریم، برابر مدلول التزامی وفا واجب نیست; چون وقتی وفا واجب نبود چه توقع دارید که تسلیم واجب باشد; پس فرمایش علامه در تذکره متین است و وجه دارد. اگر کسی «ذو الخیار» شد اصل وفای به عقد بر او واجب نبود یقیناً تسلیم واجب نیست. پس در بین این احکام چهارگانه یا احکام سه گانه مترتب بر تسلیم که جمعاً می شود چهارتا, اصل فرمایش علامه در تذکره که مرحوم شیخ می فرماید: «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً» این ناتمام است، زیرا وجه دارد.
ص: 173
نقد میرزای نائینی ره بر راهکار صاحب عروه ره و بعضی فروع علامه ره در تذکره
مرحوم آقای نائینی به فرمایش مرحوم سید نظر دارد می فرماید ما از آن راه نمی آییم که بگوییم یک حقی به عین تعلق گرفته؛ نظیر «حق الرهانه» حق مرتهن تا شما بگویید خیار حقی است متعلق به عقد نه به عین و عین را درگیر نمی کند، اصل مبنا این است که در زمان خیار وفای به عقد واجب نیست، وقتی وفای به عقد واجب نبود تسلیم هم واجب نیست. بله، سه فرعی که مرحوم علامه در تذکره بر آن فرع اولی بار کردند بعضی شان جای اشکال هست. مرحوم علامه در تذکره فرمودند که بر «ذو الخیار» تسلیم واجب نیست؛ ولی اگر «ذو الخیار» تبرئاً تسلیم کرد خیار او ساقط نمی شود, این حق با ایشان است و طرف دیگر را نمی شود مجبور کرد بر تسلیم که این حرف صحیح نیست، چرا صحیح نیست؟ برای اینکه تسلیم ها به هم مرتبط هستند همان طور که ایجاب و قبول به هم مرتبط می باشند در فضای مطابقه; تسلیم ها هم به هم مرتبط هستند در فضای التزام. در فضای مطابقه بایع می گوید من این کالا را تملیک کردم در مقابل آن ثمن و مشتری می گوید من آن کالا را تملک کردم در مقابل این ثمن، این تملیک و تملّک ها مقابل هم هستند، در مقام وفا تسلیم ها مقابل هم می باشند، بایع می گوید من وقتی تسلیم می کنم که شما تسلیم کنید و مشتری می گوید که وقتی من تسلیم می کنم که شما تسلیم کنید این تسلیم ها به هم مرتبط هستند حالا فرض در این است که «ذو الخیار» تبرئاً تسلیم کرد دیگر وجهی ندارد که «من علیه الخیار» تسلیم نکند، حتماً او را مجبور می کنند برای تسلیم، او چون تعهد سپرده است که اگر طرف مقابل او تسلیم کرد این هم تسلیم کند که طرف مقابل فرض این است تسلیم کرد. اگر «ذو الخیار» تسلیم کرد «من علیه الخیار» را حتماً مجبور می کنند بر تسلیم; برای اینکه وجهی ندارد تسلیم نکند. بله، اگر «من علیه الخیار» تبرئاً تسلیم کرد «من له الخیار» می تواند تسلیم نکند; چون اصل وفای به عقد واجب نیست.
ص: 174
تفاوت دیدگاه میرزای نائینی ره و محقق یزدی ره در وجوب تسلیم «من علیه الخیار»
این جاست که اختلاف بین مرحوم آقای نائینی و آقا شیخ عبد الکریم روشن می شود؛ مرحوم آقا شیخ فرمود که اگر «احدهما» تسلیم کرد دیگری باید تسلیم کند; چون تسلیم ها به هم مرتبط می باشند، مرحوم آقای نائینی می فرماید خیر; اگر «من له الخیار» تسلیم کرد «من علیه الخیار» حتماً باید تسلیم کند، پس اینکه علامه در تذکره فرمود: «لا یجبر الآخر علی التسلیم» (1) این ناتمام است بلکه «یجبر علی التسلیم»؛ ولی اگر «من علیه الخیار» تبرئاً تسلیم کرد «من له الخیار» بر او تسلیم واجب نیست; چون اصلاً او تعهد مشروط سپرد، تسلیم ها در یک طرف مطلق است در یک طرف مشروط، گفت من تا سه روز آزادم. آن «من علیه الخیار» که چنین شرطی نکرده، این «من له الخیار» گفت من تا سه روز با کارشناس باید مشورت کنم; پس اگر «من علیه الخیار» تسلیم کرد «من له الخیار» می تواند تسلیم نکند. می ماند فرع آخری که مرحوم علامه ذکر کرد و آن این است که اگر کسی «من له الخیار» بود و کالا را تسلیم کرد ایشان فرمودند حق استرداد دارند، حق استرداد نباید داشته باشند مگر اینکه فسخ کند، چون وقتی ملک را داد و این هم مالک این ملک هست چه وجهی دارد برای استرداد؟ البته اگر فسخ کند می تواند استرداد کند.
جمع بندی بحث و پذیرش راهکار میرزای نائینی ره در نظر نهایی
ص: 175
بنابراین در بین این سه چهار بزرگوار, فرمایش مرحوم علامه «فی الجمله» تام بود نه «بالجمله»; فرمایش مرحوم شیخ تقریباً ناتمام بود، راه حلی که مرحوم آقا سید محمد کاظم درست کرد آن هم بی پیچ و خم نبود، فرمایش مرحوم آقا شیخ عبد الکریم(رضوان الله علیه) آن هم «فی الجمله» در بعضی از بخش ها که روشن و واضح بود تام بود، فرمایش اساسی را مرحوم آقای نائینی داشتند، نقد سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) بر مرحوم آقای نائینی وارد نبود. رضوان خدا بر همه آنها!
موضوع: طرح مسئله در عدم سقوط حق خیار با تلف عین
ص: 176
یکی از مسائلی که در فصل ششم مطرح هست مطلبی است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) از قواعد علامه(رضوان الله علیه) نقل می کند علامه در قواعد فرمود که: «لا یسقط الخیار بتلف العین» (2) . فصل ششم درباره احکام خیار است؛ ایشان فرمودند که اگر کسی معامله ای کرد و خیار داشت اگر عین تلف شد خیار ساقط نمی شود. سرّش آن است که خیار حقی نیست که به عین تعلق بگیرد حقی است که به عقد تعلق می گیرد، چون به عین تعلق نمی گیرد پس عین متعلق حق خیار نیست و اگر عین تلف شد خیار همچنان باقی است, آنها که قائلند به اینکه خیار به عین تعلق می گیرد یک راه حلی باید نشان دهند.
پذیرش «فی الجمله» عدم سقوط حق خیار توسط محقق انصاری ره
مرحوم شیخ فرمودند این سخن «فی الجمله» درست است که خیار با تلف عین از بین نمی رود، نشانه آن این است که اگر عین تلف شد حق اقاله همچنان محفوظ است، کسی می تواند استقاله کند که آن طرف دیگر اقاله کند، پس معلوم می شود که عقد همچنان باقی است اگر عقد از بین رفته باشد جا برای اقاله نمی ماند، هر جا اقاله هست فسخ هم همان جا می تواند راه داشته باشد. پس خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین؛ لذا با تلف عین حق از بین نمی رود این را فرمودند «فی الجمله» تام است.
ص: 177
سقوط خیار با تلف قبل از قبض دال بر «بالجمله» نبودن آن
اما «بالجمله» تام نیست که در همه موارد این طور باشد که نه در سالبه کلیه هیچ موردی خیار با تلف عین ساقط نشود این طور نیست، در تلف مبیع قبل از قبض همین طور است، «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (1) [3] این از چه راهی است؟ اگر مشتری خیار داشت و کالایی را با عقد خیاری خرید و هنوز قبض نکرد، این کالا قبل از قبض در زمان خیار مشتری که تلف می شود «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ». تصویر اینکه مبیعی که بایع به مشتری فروخت ملک طلق خریدار شد این مبیع اگر تلف شود از مال بایع است این تصویر صحیح ندارد مگر اینکه ما بگوییم «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می شود و این کالا برمی گردد به ملک بایع و ثمن برمی گردد ملک مشتری و این کالا از ملک بایع تلف شده وگرنه راه عقلی ندارد که کالا مال بایع بود به مشتری فروخت, ملک طلق مشتری هست و تلف شد؛ ولی بگوییم خسارت آن از کیسه بایع رفته، این با قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» (2) [4] هماهنگ نیست، این با قاعده «کل تلف فهو من مال مالکه» (3) هم هماهنگ نیست مال زید تلف شد عمرو عهده دار باشد یعنی چه؟ اینکه معقول نیست، برای اینکه معقول کنند می گویند «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می شود و این کالا برمی گردد ملک بایع، آن وقت نه با قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» مخالف است و نه با قاعده «کل مال تلف فهو من مال مالکه». پس ما مواردی داریم که با تلف عین خیار از بین می رود; برای اینکه همزمان با تلف عین آن عقد منفسخ می شود, وقتی عقد منفسخ شد دیگر جا برای خیار نمی ماند، چون خیار به عقد تعلق گرفت همان آنها که می گویند خیار به عین تعلق گرفت با زوال عین جا برای خیار نیست و شما که می گویید خیار به عقد تعلق می گیرد با انحلال عقد جا برای خیار نیست که این طلیعه سخن بود.
ص: 178
تعیین محور بحث با تبیین اقسام حقوق در تعلق به عین یا ذمه
قبل از اینکه به نقد مرحوم آخوند بپردازیم اصل حق را باید «فی الجمله» عنایت کنیم تا معلوم شود که محور بحث کجاست. حق چند قسم است؛ یک قسم به ذمه تعلق می گیرد که هیچ کاری به عین ندارد، مثل دین آدم وقتی یک چیزی را بدهکار شد حالا یا روی عقد قرض بدهکار شد یا روی قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (1) بدهکار شد. قرض عقد است و هیچ کاری به ضمان ید ندارد، یک ایجاب است و یک قبول است که حساب خاص خودش را دارد. هر قرضی دَین است، اما هر دینی قرض نیست; اگر کسی مال مردم را تلف کرده این بدهکار و مدیون اوست, این قرض نیست; زیرا ایجاب و قبول و امثال ذلک ندارد ولو در حال غیر عادی باشد و سهواً مال مردم را تلف کرده باشد؛ ولی قرض یک ایجابی دارد، یک عقدی دارد، یک قبولی دارد، یک کتابی است به نام کتاب قرض و عقد خاص است. در قرض آن مقترض چیزی را که بدهکار است در ذمه اوست کاری به عین ندارد ولو عین را گرفته اما در ذمه اوست; پس بعضی از حقوق در ذمه هستند. بعضی از حقوق متعلق به عین هستنند و کاری به ذمه ندارند; مثل «حق الرهانه» «حق الشفعه» «حق الجنایه», عبدی که جنایت کرده است و باید قصاص شود یا قصاص طرف یا قصاص نفس, خود این «حق الجنایه» و «حق القصاص» و مانند آن به عین این عبد تعلق گرفته است، «حق الشفعه» هم همین طور است به عین تعلق گرفته، اگر عین از بین رفت «حق الشفعه» هم از بین می رود؛ اگر دو نفر شریک خانه ای بودند یک کسی سهم خودش را به بیگانه فروخته این حق شفعه دارد، زمینی بود برای دو نفر یک کسی سهم خودش را به بیگانه فروخته شریکش حق شفعه دارد، حق شفعه به عین تعلق گرفته حالا اگر در اثر زلزله یا رانش کوه این زمین رخت بربست یا این خانه از بین رفت دیگر «حق الشفعه»ای نمی ماند. «حق الشفعه» به عین تعلق می گیرد، «حق الجنایه» به عین تعلق می گیرد و «حق الرهانه» به عین تعلق می گیرد گرچه فرق است بین این حقوق که بعضی ها به خود عین تعلق می گیرد _ بعضاً _ بعضی به عین تعلق می گیرد؛ ولی ذمه طرف را هم درگیر می کند، مثل «حق الرهانه» و مانند آن؛ ولی بالأخره به عین تعلق می گیرد؛ این گونه از حقوق که به عین تعلق می گیرد با زوال عین و تلف عین از بین می رود.
ص: 179
تعلق خیار به عقد و انفساخ آن در بعض موارد دال بر «بالجمله» نبودن آن
در جریان خیار که آیا حقی است متعلق به عقد یا متعلق به عین، تقریباً محققین بر این می باشند که به عقد تعلق می گیرد؛ ولی برخی ها بر این هستند که به عین تعلق می گیرد. سرّ اینکه مرحوم علامه طرح کرده و مرحوم شیخ بحث می کند که با تلف عین, خیار از بین نمی رود این است که خیار برای آن است که فسخ کند و فسخ عقد مثل عقد, متعلق می خواهد، اگر متعلق آن تلف شده باشد و از بین رفته باشد این به چه تعلق بگیرد؟ عقد دو طرف می خواهد، حل عقد هم دو طرف می خواهد _ این بیان مرحوم حاج شیخ است در آن فرمایش ایشان (1) _ شما می خواهید فسخ کنید، چه چیزی را فسخ کنید؟ فسخ کنید عقد را، فسخ عقد که حل عقد است مثل خود عقد به عین مرتبط است اگر عینی در کار نباشد، شما چه چیز را جابجا می کنید؟ عقد, مبیع را به مشتری داد و ثمن را به بایع که فسخ برمی گرداند مبیع را به بایع و ثمن را به مشتری، فسخ حل عقد است و عکس آن کار عقد را می کند. پس به عین محتاج است و اگر عین تلف شد شما چگونه می توانید فسخ کنید و خیار برای همان فسخ کردن است اگر شما عین نداشته باشید چه را فسخ می کنید؟ این زمینه بحث است وگرنه وقتی که عقد شد این شیء موجود است وگرنه بدل او، این راه دارد؛ ولی سرّ بحث کردن اینکه آیا با تلف عین خیار از بین می رود یا نه این است. فرمایش مرحوم شیخ نسبت به قواعد مرحوم علامه معلوم شد که این قضیه «فی الجمله» درست است نه «بالجمله» و این طور نیست که شما بگویید «لا یسقط الخیار بتلف العین»; بلکه در بعضی از موارد با تلف عین عقد منفسخ می شود وقتی عقد منفسخ شد جا برای خیار نمی ماند.
ص: 180
نقد محقق خراسانی ره بر مستند نبودن مبنای پذیرش «فی الجمله» محقق انصاری ره
اما نقد مرحوم آخوند (1) این است که شمای مرحوم شیخ فرمودید این کلام «فی الجمله» درست است; برای اینکه خیار در کلام اصحاب ملک «فسخ العقد» است نه ملک «رد العین او استرداد العین». اگر خیار حق استرداد عین یا حق رد عین بود با تلف عین خیار از بین می رفت؛ ولی خیار حق «فسخ العقد» است ملک «فسخ العقد» است و به عقد تعلق می گیرد. اگر کسی آمده گفته وقتی بایع خیار دارد معنای آن این است که این ثمن را می تواند رد کند و مثمن را استرداد کند و مشتری خیار دارد؛ یعنی می تواند مثمن را رد کند و ثمن را استرداد کند. اگر گفتیم خیار «حق رد العین و استرداد» است این با تلف عین از بین می رود، اگر گفتیم خیار «ملک فسخ العقد» این با تلف عین از بین نمی رود. مرحوم آخوند نقدی که به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) دارد این است که درست است اصحاب این طور معنا کردند; اما اصحاب که منشأ فقه نیستند اصحاب فقهایی هستند که فقه را می فهمند اگر شما در کلام اهل بیت در نصوص یک چنین مطلبی را داشتید می پذیریم که خیار حق «فسخ العقد» است, اما در اخبار که چنین چیزی نیست; چون در اخبار یک چنین چیزی نیست شما صرف اینکه در کلام اصحاب این است چگونه این را سند فقهی می دانید؟ قدر متیقن این است که مادامی که عین موجود است این خیار موجود است، وقتی که این فرد عین تلف شد شما جزم دارید به اینکه این حق موجود است اینکه نیست، برای اینکه احتمال می دهید که عین و حق از بین رفته، بخواهید استصحاب کنید چه چیز را می خواهید استصحاب کنید؟ کلی را استصحاب کنید و حکم فرد را بار کنید؟ اینکه اصل مثبِت می شود، فرد را استصحاب کنید که یقیناً از بین رفت، چه را می خواهید استصحاب کنید؟ بنابراین عصاره نقد مرحوم آخوند این است که اینکه فرمودید خیار در کلام اصحاب «ملک فسخ العقد» است درست است ما هم کلام اصحاب را همین می دانیم; اما این برای شما کافی نیست شما باید ثابت کنید که خیار در کلام اهل بیت(علیهم السلام) در روایات به معنای «ملک فسخ العقد» است؛ او را که نمی توانید ثابت کنید; پس دستتان از اماره کوتاه است روایت ندارید بیاییم براساس قواعد اصولی ببینیم براساس قواعد اصولی می توانید شما بعد از تلف عین خیار را همچنان ثابت نگه بدارید یا نه؟ اگر از روایت همان کلمات اصحاب برمی آمد، بله با تلف عین حق ثابت بود، اما حالا که از روایت برنمی آید. آیا حالا که دستتان از اماره کوتاه است می توانید با اصل عملی این حق را ثابت کنید یا نه؟ دستتان از اصل عملی هم کوتاه است، چرا؟ برای اینکه خیار وقتی به عقد تعلق گرفت قدر متیقن آن این عین بود، شما احتمال می دهید که این عین تلف شده و عین دیگر آمده بدل این، خیار باقی است یا نه؟ می خواهید این را استصحاب کنید جزم که ندارید، اگر استصحاب کنید آن فردی که تلف شد متعلَّق بود که از بین رفت، کلی را بخواهید استصحاب کنید اینکه نه مبیع بود و نه ثمن، اگر بخواهید اثر فرد را بر کلی بار کنید این اصل مُثبِت می شود، چه کار می خواهید کنید؟ این عصاره نقد مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شیخ.
ص: 181
دفاع میرزای نائینی ره از محقق انصاری ره به عدم لزوم استفاده روایات در معاملات
لکن راهی که مرحوم آقای نائینی (1) که سلطان این بحث هاست طی می کند یک راه خوبی است و آن این است که شما توقع نداشته باشیم ما در مسائل معاملات مثل مسائل عبادات همه بحث ها را تأسیساً از روایات بگیریم. ما در معاملات راه اصلی مان این است که غرائز عقلا و ارتکازات عقلا را خوب ارزیابی کنیم. این معاملاتی بود که خود ائمه(علیهم السلام) مانند دیگران خرید و فروش داشتند که این نحوه معاملات قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیر مسلمین هست، یک چیز نو و جدیدی نیست. مسلمان ها خرید و فروش می کنند همان طور که دیگران خرید و فروش می کنند و دیگران خرید و فروش می کنند آن طور که مسلمان ها خرید و فروش می کنند؛ حقیقت بیع و مانند آن, ره آورد نقلی نیست این جزء ارتکازات و غرائز عقلاست یک و این معنایش بشری نیست، بلکه ذات اقدس «اله» براساس ﴿فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها﴾ (2) این گونه از علوم را از راه فطرت و درون عقلی به مردم یاد داد که این عقل هم نظیر آن نقل, حجت شرعی می شود و شارع مقدس هم همین را امضا کرد حالا یا روایتی به همین سبک آمده یا با تقریر و سکوت خود ائمه(علیهم السلام) ما همین معنا را می فهمیم، آنها هم مثل مردم معامله می کردند و همین وضع را داشتند؛ این راهی است که می شود به نفع طریق مرحوم شیخ علیه مرحوم آخوند اقامه کرد که تفسیرش _ ان شاء الله _ در روزهای بعد که سخنان مرحوم آقای نائینی بازتر ارائه می شود معلوم می شود.
ص: 182
تأکید دین بر تحصیل علوم ربّانی و مصادیق آن
حالا چون روز چهارشنبه است و در آستانه غدیر علی بن ابی طالب(علیه افضل صلوات المصلین) هستیم چند جمله هم مربوط به بحث های خودمان مطرح شود. این علومی که ما داریم اینها را ائمه(علیهم السلام) به عنوان علوم ربانی تلقی کرده اند، بالأخره اگر عقاید هست، اگر تفسیر هست، اگر فقه هست، اگر بحث های «علم الحدیثی» و امثال ذلک هست، همین علومی که در حوزه ها رایج است و وجود مبارک امام باقر، وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیهما) ترویج کرده اند اینها را علوم ربّانیه می گویند آن علومی که خود ائمه(علیهم السلام) دارند آنها در دسترس کسی نیست و رایج حوزه ها هم نبود اینکه در حوزه ها رایج است همین سه رشته است این سه رشته به منزله جوامع الکلم هستند و ده ها رشته را زیر مجموعه خودشان دارند، زیرا آن دینی که گفته علم یاد بگیر، آن دینی که گفته درس بخوان، آن دینی که گفته «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» (1) از بس این واجب هست که نفرمود «طلب العلم فرضٌ» این «فرض» خبر است، برای «طلب»، «طلب» که مؤنث نیست. وقتی گفتند «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ»؛ یعنی خیلی واجب است این «تاء» تای مبالغه است، تای تأنیث که نیست، خیلی واجب است و یک واجب مؤکد است. اگر دین گفته «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» و اگر گفته از گهواره تا گور و اگر گفته تا چین هم شد یاد بگیر (2) این دین گفته چه چیز را بخوان, نه اینکه گفته یاد بگیر و نگفته است که چه چیز بخوان، گفته علم پیدا کن و گفته چه بخوان؛ او هم از بیان وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) است هم از بیان نورانی امام صادق(سلام الله علیهما) که تکمیل کرده «إِنَّمَا الْعِلْمُ ثَلَاثَةٌ آیَةٌ مُحْکَمَةٌ أَوْ فَرِیضَةٌ عَادِلَةٌ أَوْ سُنَّةٌ قَائِمَةٌ» (3) علم این سه رشته است، البته ده ها رشته فرعی زیر مجموعه این سه رشته است؛ آیه محکمه به تفسیر برمی گردد، به اصول دین برمی گردد، به مسائل فلسفی و کلامی برمی گردد که درباره جهان بینی و توحید خدا و اسماء خدا و اوصاف خدا و افعال خدا و اقوال خدا و آثار خداست، وحی است و نبوت است و معاد است و اینها می شود آیه محکمه، فریضه عادله می شود مسئله فقه و شعب فقهی، سنت قائمه می شود اخلاق و حقوق و اینها. ده ها رشته فرعی زیر مجموعه این سه رشته است مشکل ما این است که گفتیم «إِنَّمَا الْعِلْمُ ثَلَاثَةٌ» که «آیَةٌ مُحْکَمَةٌ» فقه و اصول، «فَرِیضَةٌ عَادِلَةٌ» فقه و اصول، «سُنَّةٌ قَائِمَةٌ» فقه و اصول که حوزه ها را به این روز سیاه نشاندیم. تحصیل علم فرض نیست، فریضه است مثل اینکه می گوییم فلان شخص علامه است؛ یعنی خیلی علم دارد «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ عَلَی کُلِّ مُسْلِمٍ» خیلی واجب است، واجب مهم است که جامعه باید عالمانه زندگی کند. همان طور که گفتند «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» گفتند علمی که باید حوزه ها و دانشگاه ها به دنبال آن بروند این سه مقسم است و ده ها رشته فرعی زیر این سه است که این می شود علوم ربانی.
ص: 183
پناهندگی به خدا، راهکار امام سجاد (ع) در رسیدن به علوم ربّانی
در فراگیری علم ربانی ممکن است انسان عالم شود؛ ولی نتواند به مقصد برسد یا یک عده ای را به مقصد برساند، تلاش و کوشش این است که اگر عالمی نتوانست به مقصد برسد که از عامی بدتر است، اگر خودش به مقصد به زحمت رسید اما نتوانست جذب کند که غریق را بگیرد می شود یک عابد، اما اگر خواست و توفیق پیدا کرد که جزم کند که غریق را بگیرد این باید در تحصیل علوم ربانی یک توفیقی پیدا کند که از آغاز تا انجام، از انجام تا آغاز و این بین راه در تیررس شیطان نباشد. وجود مبارک امام سجاد(سلام الله علیه) در این صحیفه که برای همه برنامه خاص دارد، برای عالمان دین که می خواهند علم یاد بگیرند که علمشان الهی و ربانی باشد هم خودشان به مقصد برسند هم عده ای را به مقصد برسانند که از اینها به عنوان عالمان علم ربانی یاد می کنند که فرمود: «النَّاسُ ثَلَاثَةٌ فَعَالِمٌ رَبَّانِیٌّ وَ مُتَعَلِّمٌ عَلَی سَبِیلِ النَّجَاةِ» (1) گرچه عالم ربانی به آن معنای دقیق و مخصوص خصوص ائمه(علیهم السلام) هستند و شاگردان آنها «مُتَعَلِّمٌ عَلَی سَبِیلِ النَّجَاةِ» می باشند، نسبت به ائمه(علیهم السلام) عالم ربانی نیستند؛ ولی نسبت به توده مردم عالم ربانی هستند. وجود مبارک امام سجاد در صحیفه دعایی دارد که اگر کسی خواست در تحصیل علوم ربانی از گزند شیطنت نجات پیدا کند بازی نکند نه با خودش نه با دینش نه با سر و صورتش نه با لباسش بازی نکند این دعا را باید بخواند و برابر این دعا هم کوشا باشد, آن دعا در صحیفه نورانی سجادیه دعای هفدهم است؛ «وَ کَانَ مِنْ دُعَائِهِ عَلَیْهِ السَّلَامُ إِذَا ذُکِرَ الشَّیْطَانُ فَاسْتَعَاذَ مِنْهُ وَ مِنْ عَدَاوَتِهِ وَ کَیْدِهِ» آغاز این دعا این است «اللَّهُمَّ إِنَّا نَعُوذُ بِکَ مِنْ نَزَغَاتِ الشَّیْطَانِ الرَّجِیمِ وَ کَیْدِهِ وَ مَکَایِدِهِ وَ مِنَ الثِّقَةِ بِأَمَانِیِّهِ وَ مَوَاعِیدِهِ وَ غُرُورِهِ وَ مَصَایِدِهِ وَ أَنْ یُطْمِعَ نَفْسَهُ فِی إِضْلَالِنَا عَنْ طَاعَتِکَ وَ امْتِهَانِنَا بِمَعْصِیَتِکَ أَوْ أَنْ یَحْسُنَ عِنْدَنَا مَا حَسَّنَ لَنَا أَوْ أَنْ یَثْقُلَ عَلَیْنَا مَا کَرَّهَ إِلَیْنَااللَّهُمَّ اخْسَأْهُ عَنَّا» این «اخسأ» همان است که به کلب می گویند، جمله های مبسوطی دارد تا به این قسمت می رسد عرض می کند «اللَّهُمَّ وَ اعْمُمْ بِذَلِکَ مَنْ شَهِدَ لَکَ بِالرُّبُوبِیَّةِ وَ أَخْلَصَ لَکَ بِالْوَحْدَانِیَّةِ وَ عَادَاهُ لَکَ بِحَقِیقَةِ الْعُبُودِیَّةِ وَ اسْتَظْهَرَ بِکَ عَلَیْهِ فِی مَعْرِفَةِ الْعُلُومِ الرَّبَّانِیَّةِ» خدایا کسانی را کمک کن که از تو کمک می خواهند در جنگ با شیطان پیروز شوند تا علوم ربانی را خوب تحصیل کنند. «اسْتَظْهَرَ»؛ یعنی مستظهر به تو باشند، مستظهر به تو باشند؛ یعنی تو را ظهیر خود بیابند، ظهیر؛ یعنی پشتیبان و پشتوانه، طوری این بندگان خاص که در حوزه ها هستند به اینها لطف روا بدار که اینها مستظهِر به تو باشند، ظهیر بودن تو را احساس کنند، اگر تو ظهیر بودی، ظهر بودی، پشت بودی، پشتیبان بودی، پشتوانه بودی آنها نمی توانند کاری کنند. این دعا و نیایش برای آن است که ما در یک جنگ نابرابر گرفتاریم، نابرابری جنگ این است که او ما را می بیند ما او را نمی بینیم که می شود جنگ نابرابر، اگر دشمن با همه عِدّه و عُدّه ما را ببیند و ما هیچ کدامشان را نبینیم این جنگ، جنگ نابرابر است ﴿إِنَّهُ یَراکُمْ هُوَ وَ قَبیلُهُ مِنْ حَیْثُ لا تَرَوْنَهُمْ﴾ (2) ، پس این جنگ، جنگ نابرابر است؛ ما که او را نمی بینیم، دسیسه های او را هم که نمی بینیم، دام او را هم که نمی بینیم، دانه او را هم که نمی بینیم ﴿إِنَّهُ یَراکُمْ هُوَ وَ قَبیلُهُ مِنْ حَیْثُ لا تَرَوْنَهُمْ﴾ این جنگ یقیناً به شکست منتهی می شود؛ ولی یک راهی دارد که کاملاً 180 درجه برگردد که ما او را ببینیم و او ما را نبیند، همین جنگ نابرابر می تواند به سود ما نابرابر شود و آن وقتی است که این دعای «وَ اسْتَظْهَرَ بِکَ عَلَیْهِ فِی مَعْرِفَةِ الْعُلُومِ الرَّبَّانِیَّةِ» شد. در عُدة الداعی (3) ابن فهد هست; خدا اگر ظهیر آدم شد پشتوانه آدم شد پشتیبان آدم شد انسان وارد «حصن» الهی می شود وقتی وارد آن قلعه شد دژبان آن قلعه خداست و ما وارد قلعه الهی شدیم، اگر وارد قلعه الهی شدیم، شیطان که اصلاً آن جا را نمی بیند؛ یک موجود خودبین که می گوید ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾ (4) این خدا را نمی بیند، قلعه الهی را هم نمی بیند، دژ و دژبان را هم نمی بیند. فیضی که از دژبان ما به ما می رسد نمی بیند، آن وقت ما هر کاری کنیم ما می بینیم او نمی بیند؛ لذا وسوسه هایی که پیش می آید طرح هایی که پیش می آید پیشنهادهایی که شیاطین انس می دهند یا شیاطین جن می دهند انسان می فهمد که این بنده خدا را چه کسی فرستاده؛ ولی خودش نمی فهمد که چه کاره است، انسان زیر بار فتنه او، زیر بار دسیسه او، زیر بار پیشنهاد او نمی رود، او را می بیند؛ ولی او آدم را نمی بیند. پس می شود انسان در تحصیل علوم ربانی یک پشتیبان قوی داشته باشد، پشتوانه قوی داشته باشد ظَهر و ظهیر قوی داشته باشد «فهو الله سبحانه و تعالی»؛ با این کار دو مطلب متقابل انجام می شود: یکی اینکه شیطانی که او و قبیل او ما را می دیدند و ما او را نمی دیدیم از شرّ آنها نجات پیدا می کنیم، دوم اینکه ما به جایی می رسیم که ما او و قبیل او را می بینیم او و قبیل او ما را نمی بینند، برای اینکه ما دیگر حالا براساس این تحصیل علوم ربانی وارد قلعه ای شدیم که او این قلعه را نمی بیند و قلعه بان را هم نمی بیند.
ص: 184
ثمره رسیدن به علوم ربّانی، بندگی عالمانه خدا و نورانیت جامعه
آن وقت ما که آن جا رسیدیم نتیجه ورود در دژ الهی چیست؟ ﴿إِنَّمَا یَخْشَی اللَّهَ مِنْ عِبَادِهِ الْعُلَمَاءُ﴾ (1) ، این اختصاص ندارد به قرآن که آیات قرآن «یفسر بعضها بعضا», ادعیه همین طور است، زیارات همین طور است، روایات همین طور است، اینها «کل واحد یفسر بعضه بعضا»، دعاها را هم باید با یکدیگر تفسیر کرد، زیارت ها را هم باید با یکدیگر تفسیر کرد; حالا اگر کسی واقعاً وارد این قلعه شد و در تحصیل علوم ربانی مستظهر به ذات اقدس «اله» بود یک موجود خداترس است که از همه بیشتر می ترسد؛ آن را در دعای پنجاه و دو بیان کردند که «وَ کَانَ مِنْ دُعَائِهِ عَلَیْهِ السَّلَامُ فِی الْإِلْحَاحِ عَلَی اللَّهِ تَعَالَی» در آن دعا عرض می کنند پروردگارا «کَیْفَ یَنْجُو مِنْکَ مَنْ لَا مَذْهَبَ لَهُ فِی غیْرِ مُلْکِکَسُبْحَانَکَ! أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَوَ أَخْضَعُهُمْ لَکَ أَعْمَلُهُمْ بِطَاعَتِکَوَ أَهْوَنُهُمْ عَلَیْکَ مَنْ أَنْتَ تَرْزُقُهُ وَ هُوَ یَعْبُدُ غَیْرَکَ» عرض می کند خدایا از همه بیشتر کسی اهل خشیت است و اهل هراس است که تو را بهتر بشناسد; البته خشیت خیلی بالاتر از خوف است, خشیت آن تأثر قلبی است که می داند منشأ اثر کیست، اگر ﴿إِنَّمَا یَخْشَی اللَّهَ مِنْ عِبَادِهِ الْعُلَمَاءُ﴾ آن که اعلم است باید «اخشی» باشد، آن که عالم است باید اهل خشیت باشد. عرض کرد خدایا «أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَ» هر کس تو را بهتر شناخت بیشتر از تو هراس دارد، البته هراس عقلی دارد، شما گاهی حرم که مشرف می شوید می بینید آدم خودش را جمع می کند، احترام می کند؛ یعنی حریم می گیرد; مثل اینکه می ترسد این ترس، ترس عقلی است ترس نفسی که نیست، مخصوصاً حرم حضرت امیر(سلام الله علیه) که آدم وقتی آن جا که وارد شد اینقدر احساس کوچکی می کند که می شود حریم گیری. آن جا جای ترس هست، اما ترس عقلی است ﴿وَ لِمَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ جَنَّتانِ﴾ (2) همین است. این زیارت حضرت هادی(سلام الله علیه) _ زیارت جامعه که حساب خاص خودش را دارد_ تقریباً طولانی ترین زیارت حضرت امیر(سلام الله علیه) در روز غدیر همین زیارت حضرت هادی است، بسیاری از آیاتی که مربوط به ولایت حضرت امیر است در این زیارتنامه هست، تطبیق آن آیاتی که در شأن حضرت امیر آمده است یا حضرت امیر مصداق کامل زیارت است. این زیارت تقریباً طولانی ترین زیارت حضرت امیر(سلام الله علیه) در روز عید غدیر است، اینها هم مثل همین فقه و اصول است، اگر تأثیر اینها بیشتر نباشد کمتر نیست، بالأخره همین «أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَ» همین است. ما الآن روحانیون کمی نیستیم و کم نداریم چند هزار معمم در مملکت است، ما اگر ﴿وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ﴾ (3) بودیم جامعه اصلاح شده بود، جامعه مشکلش این است که عالم ربانی کم دارد. لازم نیست انسان نصیحت کند، خط مشی او نور است ﴿وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ﴾. خدا غریق رحمت کند مرحوم آیت الله کوهستانی را در مازندران ما، این کار یک امامزاده را می کرد، یک سواد متوسطی داشت، اینکه مرجع نبود، اما مردم منطقه می دیدند هر چه می گوید راست می گوید، این شامه را در درون ما ذات اقدس «اله» خلق کرد، فرمود مردان الهی کسانی هستند ﴿وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ﴾، کیست که نور را ببیند و عوض نشود؟ البته گروه کمی ممکن است؛ ولی کل جامعه معطر می شود. عالم که بالاتر از شهید است برابر آن سخن نورانی پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) که در «یوم القیامه» مرکّب عالم را با خون شهید می سنجند این مرکب سنگین تر از اوست (4) . اگر شهید «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» (5) سرزمینی که شهید بیارمد آن سرزمین طیّب و طاهر می شود، این همه علما زنده اند آن وقت سرزمین را طیب و طاهر نمی کنند؟ اگر در زیارت ها ما به شهدا عرض می کنیم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» شما طیّب و طاهرید، کشوری که شهید داد طیّب و طاهر است، میوه طیّب و طاهر هم می دهد ﴿وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ﴾ (6) این همه افراد که بالاتر از شهیدند، قبور علما هم که در همین سرزمین است، حیات علما هم که در همین سرزمین است، چطور «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا تدارستم فیها علمتم فیها تعلمتم» اینها در آن نیست، پس ما مشکل جدی داریم و اگر دعای هفده امام سجاد(سلام الله علیه) را بخوانیم و عمل کنیم _ ان شاء الله _ نتیجه می گیریم که فرمود از خدا بخواهید که خدا در تحصیل علوم ربانی ظهیر و پشتوانه شما باشد. امیدواریم _ ان شاء الله _ حوزه ها و دانشگاه ها این چنین باشند.
ص: 185
موضوع: قابل نقد بودن اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین
یکی از مسائل فصل ششم که درباره احکام خیار است بیان مرحوم علامه در قواعد و شرح آن است که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» (1) . این فرمایش مرحوم علامه اگر بخواهد به صورت «بالجمله» ترسیم شود و یک قاعده کلی باشد، موارد مزاحمت و تعارض دارد و اگر «فی الجمله» باشد این مورد قبول هست. اصل مسئله این است که آیا خیار با تلف عین ساقط می شود یا ساقط نمی شود؟ در جریان خیار, یک بحث مربوط به ثبوت و سقوط است، یک بحث مربوط به اثبات و اسقاط است، یک بحث مربوط به خیار شرعی و خیار جعلی است که هرکدام از اینها در ابواب متفرقه مشخص شده است، آنچه که فعلاً این جا محل بحث است این است که خیاری که ثابت شده است آیا با تلف عین ساقط می شود یا نه؟ این حرف نیازی به تبیین دارد که کدام خیار و چه نوع تلفی; اگر خیار جعلی باشد باید سعه و ضیق را از آن جاعلان و شرط کننده ها سؤال کرد و اگر خیار شرعی باشد باید از دلیل نقلی آن استنباط کرد. صرف اینکه انسان به طور مطلق بگوید «لا یسقط الخیار بتلف العین» این کافی نیست, چون خیار گاهی به شرط است؛ نظیر خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیر که اینها با جعل شرعی است و گاهی به شرط است؛ نظیر خیار تخلف شرط یا «شرط الخیار» و مانند آن. آن جا که خیار با شرط متعاقدان است سعه و ضیق به دست خود آنهاست، یک وقت آنها مال را محور قرار می دهند، گاهی مالیت را محور قرار می دهند که اگر مال مدار شد با تلف مال, خیار ساقط است، اگر مالیت محور بود با تلف عین, خیار ساقط نیست، غالباً هم مالیت را محور قرار می دهند نه عین مال را. بنابراین این طور ما بگوییم که «لا یسقط الخیار بتلف العین» این خیلی صبغه علمی ندارد.
ص: 187
دلیل محقق انصاری ره بر پذیرش «فی الجمله» عدم سقوط خیار با تلف عین
مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) دارد که این حرف درست است; برای اینکه خیار «ملکُ فسخ العقد» (1) است نه خیار «حقُ رد العین و استرداد عوضه». اگر خیار «حق رد العین» بود, خیار «حق استرداد العوض» بود, بله با تلف عین جا داشت بحث کنیم که خیار ساقط است; اما خیار کاری با عین ندارد کاری با عقد دارد، ولو «طریق الی العین» است، اما محور اصلی خیار عقد است، عقد هم یک امر بقاداری است که نشانه آن همان اقاله است ولو عین تلف شود طرفین باز می توانند اقاله کنند و آن ضمان معاوضی برگردد. چون خیار ملک «فسخ العقد» است نه «حق رد العین», «حق استرداد العوض»; بنابراین با تلف «احد العوضین» خیار ساقط نمی شود.
اشکال محقق خراسانی ره بر مستند نبودن پذیرش «فی الجمله» محقق انصاری ره
این راه را مرحوم شیخ که ارائه کرد مرحوم آخوند (2) نقد کرد؛ فرمود: شما روایتی دارید که بگوید «الخیار هو ملک فسخ العقد» یا لغت این را این چنین معنا کرده است؟ نه آن است و نه این; این یک اصطلاح فقهی است، شاید منظور روایات این نباشد که در کلمات علماست; بنابراین صرف اینکه شما بفرمایید خیار «ملک فسخ العقد» این مطلب ثابت نمی شود و اماره ای هم در کار نیست که خیار را معنا کرده باشد، ماییم و اصل. استصحاب در این جا هم جاری نیست; کسی بگوید که قبل از تلف عین این شخص خیار داشت، بعد از تلف عین, شک می کنیم خیار دارد یا نه, آن خیار را ثابت می کنیم. می فرماید که آنکه قدر متیقن هست و حالت سابقه دارد در زمان وجود عین است, حالا که عین تلف شد شما بخواهید حق رد آن عین را استصحاب کنید که مقدور نیست، بخواهید کلی را استصحاب کنید که کلی مُثْبِت آثار فرد نیست؛ یعنی نمی تواند ثابت کند، چون مُثْبِت لوازم عقلی نیست. این عصاره نقد مرحوم آخوند نسبت به فرمایش مرحوم شیخ بود.
ص: 188
ناتمامی نقد محقق خراسانی ره به استناد اصطلاحات فقهی به روایات
لکن برای اینکه از صولت و حدّت این نقد یک مقداری کاسته شود باید عرض کرد که تا زمینه باشد برای دفاع از مرحوم شیخ و آن این است که یک وقت است اصطلاح فنی است در یک گروهی، بله می شود گفت که این مطلبی که بین علمای آن رشته رایج است معلوم نیست این مستفاد از نصوص باشد; بلکه باید ببینیم روایات چه می گوید، اما یک وقت است در کلمات فقها این مطرح است معمولاً فقها حرفهایشان را از روایات می گیرند نه از جای دیگر، اگر در کلمات فقها یک مطلبی رایج شد این ظاهرش آن است که این را از روایات گرفتند. پس از شدت نقد مرحوم آخوند یک مقدار کاسته می شود; حالا وارد اصل مطلب شویم.
استشهاد محقق انصاری ره به سقوط خیار قبل از قبض بر مدّعای خود
اصل مطلب این است که این دو موردی که خود مرحوم آخوند فرمودند که این قاعده را به عموم نمی شود پذیرفت برای اینکه در تلف «قبل القبض» خیار ساقط است صرف اینکه عین تلف شد، در تلف «فی زمن الخیار» که «ممن لا خیار له» است خیار ساقط می شود; این دو قاعده را شما چطور توجیه می کنید؟ «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»،«مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» یعنی چه؟ یعنی از کیسه بایع رفت؛ از کیسه بایع رفت یعنی چه؟ با اینکه بایع این را فروخت و ملک طلق مشتری شد، از کیسه بایع رفت یعنی چه؟ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این عقد منفسخ می شود، این کالا برمی گردد ملک بایع و از ملک بایع می افتد و ساقط می شود، این معنای «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِه»، پس معلوم می شود که در بعضی از موارد صرف تلف مبیع خیار از بین می رود و هکذا «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (1) آن هم همین طور است، اگر کالا را تحویل مشتری داد مشتری خیار داشت و این کالا در ظرف خیار مشتری تلف شد و بایع خیار نداشت مشمول این قاعده است که مستفاد از صحیحه ابن سنان (2) است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و این ضمان آن هم ضمان معاوضی است نه ضمان ید. «فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی چه؟ یعنی کالایی را که بایع فروخت و به مشتری تحویل داد، این کالا ملک طلق مشتری است و مشتری خیار دارد و در دست مشتری تلف شد, این را شما می گویید «فهو من مال بایعه»، «فهو من مال بایعه» یعنی چه؟ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این عقد منفسخ می شود، این کالا برمی گردد ملک بایع و از ملک بایع سقوط می کند؛ لذا بایع باید ضمان معاوضی؛ یعنی عوض این را بپردازد پس معلوم می شود در بعضی از موارد با تلف عین, خیار ساقط می شود؛ این دو مورد را مرحوم شیخ به صورت نقد ذکر می کنند.
ص: 189
ناتمامی استشهاد محقق انصاری ره به دلیل انفساخ عقد قبل از تلف
پاسخی که فقهای بعدی به مرحوم شیخ دادند گفتند که این مسقط خیار نیست، این چنین نیست که تلف «قبل القبض» یا تلف «فی زمن الخیار» برابر آن دو قاعده ای که مبسوطاً بحث شد این تلف باعث شود که خیار ساقط شود؛ خیر، قبل از تلف عقد منفسخ می شود وقتی عقدی در کار نیست خیاری نیست, نه اینکه تلف خیار را ساقط می کند. اما آن جا که اتلاف باشد بله خیار ساقط می شود؛ یعنی «ذو الخیار» اگر این حیوان را خرید این حیوان را «ذبح» کرده که با تصرف «ذو الخیار», خیار ساقط می شود، این را می گویند اتلافی است که خیار را ساقط می کند. اما در این دو قاعده و دو موردی که شما یادآور شدید این چنین نیست که تلف خیار را ساقط کرده باشد; بلکه «آناما»ی قبل از تلف عقد از بین می رود وقتی عقد از بین رفت خیار که حق مستقل نیست که قائم به ذات باشد، خیار که مثل مال نیست, الآن این درخت مال هست این فرش مال هست قائم به حال خودش است، اما همه حقوق متعلق به غیرند, وقتی موضوعی در کار نباشد حقی در کار نیست. خیار ملک «فسخ العقد» است، قبل از تلف این عقد به حکم شرعی منفسخ شده است و عقدی نمانده تا خیار به او تعلق بگیرد، پس این دو قاعده معارض و مزاحم آن سخن علامه در قواعد نیست که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین»، چون در این گونه از موارد قبل از تلف عقد منفسخ می شود، عقدی که نباشد جا برای خیار نیست. بنابراین تاکنون می شود گفت که این قاعده ای که مرحوم علامه در قواعد ترسیم کرد «لا یسقط الخیار بتلف العین» می تواند ثابت باشد، این دو موردی که مرحوم شیخ ذکر کرده اند این نقض آنها نیست.
ص: 190
بررسی دو مبنا در تعلق خیار به عین یا حق متعلق به عقد
حالا برویم سراغ آن مطلب اصیل, در بحث فصل چهارم که اثبات می کند خیار هست؛ یعنی فصل اول و دوم و سوم مربوط به عقد و عاقد و «معقود علیه» بود, فصل چهارم از این فصول ششگانه کتاب بیع مربوط به اثبات خیار است، اگر آن جا ثابت شد که «الخیار ملک فسخ العقد»، بله با تلف عین ساقط نمی شود این مبناست و اگر آن جا ثابت شد که «الخیار حق رد العین و استرداده» بله با تلف عین ساقط می شود, این مبنای بحثمان است و این حرف تازه ای این جا نیست; لکن اگر ما گفتیم خیار «حق رد العین» است باز هم می توانیم بگوییم با تلف عین ساقط نمی شود، چرا؟ برای اینکه در امور مالی, یک وقت است که انسان می گوید خصوص این عین محور بود، ممکن است در بعضی از موارد آن مال «بخصوصیته» و آن عین «بخصوصیتها» مدار بحث باشد. بنابراین ثبوت و سقوط او تعیین کننده است، مادامی که این عین ثابت است خیار هست و مادامی که نیست خیار نیست.
لازمه هر دو مبنا عدم سقوط خیار با تلف عین
اما در غالب مسائل مالی مالیت معیار است نه مال، اگر مالیت معیار است و نه مال، با تلف عین حق ساقط نمی شود؛ اگر کسی خیار داشت خیار هم «حق رد العین» بود حالا این افتاد و شکست، «حق استرداد العین» بود آن عین افتاد و شکست اگر خصوص عین «بما أنه عینٌ» متعلق حق خیار باشد بله با تلف عین حق از بین می رود نظیر حق شفعه و مانند آن؛ ولی در این گونه از موارد این عین «بما لها مالیةٌ» معیار است، مالیت معیار است نه خصوص مال; چون مالیت معیار است؛ لذا می بینید اگر کسی مال مردم را گرفت و تلف کرد صاحب مال به او مراجعه می کند می گوید مال مرا بده، این مال مرا بده یعنی چه؟ با اینکه هر دو می دانند افتاد و شکست.
ص: 191
عدم سقوط خیار با تلف عین، لازمه مراجعه به ارتکازات عرفی
این تعبیر در فرمایشات مرحوم شیخ در جای دیگر بود؛ ولی مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (1) بعد شدیدتر و دقیق تر آن را مرحوم آقای نائینی (2) زیاد اصرار می کند می فرماید که شما در این مسائل مالی, بیش از هر چیزی باید به غرائز مردم مراجعه کنید، در غرائز و ارتکازات مردم این است که اگر مال کسی تلف شود این تا آن آخر می گوید آقا مال من را بده، با اینکه می دانند این معدوم شد یک، معدوم هم که برنمی گردد دو، این حرفشان لغو است، این دعوای حقوقی دارد، ادعا می کند، عرض حال می دهد، سند تنظیم می کند می گوید من از او مال می خواهم و مال من را دهد با اینکه طرفین می دانند این افتاد و شکست، معلوم می شود که این مال «بما أنه عینٌ خارجیةٌ» مادامی که هست این در عهده طرف است وقتی افتاد و شکست «بما لها مالیةٌ» در عهده اوست. دقیق تر از فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم, فرمایش مرحوم آقای نائینی است اینها می گویند همین که عین تلف شد مالیت آن به ذمه تلف کننده می آید و صاحب مال می گوید که مال مرا بده؛ یعنی مالیت من را بده، دقیق تر آن را که مرحوم آقای نائینی است نمی گوید که مالیت من را بده می گوید مال من را بده تا آخر می گوید مال من را بده. اینکه تا آخر می گوید مال من را بده, این یک تفاوت لفظی و ادبی است یا نه تفاوت حقوقی و فقهی است و یک تفاوت عمیق فقهی را به همراه دارد؟ بیان ذلک این است که روی فتوای مرحوم سید که وقتی عین تلف شد, بدل به ذمه می آید وقتی که بخواهد حق را ادا کند باید قیمت «یوم التلف» را دهد، چرا؟ چون عین مادامی که بود خود عین را باید برگرداند، وقتی افتاد شکست بدل این به ذمه طرف می آید، وقتی بدل آمد؛ یعنی بدل «یوم التلف»; مرحوم آقای نائینی می فرماید نه, شما وقتی به غرائز مردم مراجعه می کنید می گوید بدل به ذمه نیامده می گوید مال من را بده، چون مال وجود ندارد حالا می خواهد بدهد ناچار بدل را می دهد قیمت «یوم الاداء» را باید بدهد وگرنه ما نه آیه ای داریم، نه روایتی داریم که شما قیمت «یوم الاداء» را بدهید آیه بگوید قیمت «یوم التف» را بدهید. یکی بگوید، اگر غاصبی است «اعلی القیم» بین «یوم التلف» و «یوم الاداء» را باید بدهید، این چیست؟ «اعلی القیم» را برای چه بدهد؟ مرحوم آقای نائینی که اینها می فرمایند قیمت «یوم الاداء» را باید بدهد یا اگر غاصب بود مأخوذ «بِاَشقّ الاحوال» است «اعلی القیم» را باید دهد می گوید که ما که در این جا آیه و روایتی نداریم یک مسئله حقوقی است این مسئله حقوقی را وقتی به غرائز مردم مراجعه می کنیم می بینیم که مردم می گویند آقا مال من را بده. وقتی می گویند مال من را بده این مال «ذی مال» از عین به ذمه رفت این یک، خود این عین را صاحب مال طلب می کند خود این عین «بما هی تالفةٌ» در ذمّه آن شخص است، در تمام این مدت عین صاحب مال است که در ذمه اوست، روزی که قیمت رفته بالا, برای صاحب مال بود، همان روز هم مال صاحب مال در عهده طرف مقابل بود; پس آن «اعلی القیم» آمده در ذمه طرف، بعد فروکش کرده قیمت پایین آمده؛ ولی آن روزی که قیمت بالا رفته مال صاحب مال بود؛ لذا در روز ادا اگر این شخص غاصب بود می گویند «اعلی القیم» این مدت را باید دهد، چون در تمام این مدت مال آن شخص در عهده این بود نه بدل او, نه قیمت او, مال او در ذمه بود، چون مال او در این ذمه بود «اعلی القیم» را باید بدهد، ید او در آن وقتی که قیمت رفته بالا ید غاصبانه بود این ید غاصبانه ید ضمان است. اینکه می بینید فقها می گویند آیا قیمت «یوم التلف» را باید بدهد یا قیمت «یوم الاداء» را; این تحلیل که تحلیل روایی و اینها نیست قسمت مهم همین تبیین ارتکازات عقلاست، حالا که این است فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که گرچه ممکن است حتی بگوییم که خیار حقی است متعلق به عین که خیار «حق رد العین» است, خیار «حق استرداد العین» است; اما هیچ کدام برای عین «بما أنه عین» خصیصه قائل نیستند که حالا اگر عین تلف شد اصلاً حق رخت بربسته باشد; بلکه می گویند در درجه اول عین و اگر نشد مالیت عین، چون مالیت عین تحت ید دیگری است این هم تحت ضمان است. بنابراین ظاهر خیار این است که حقی است متعلق به عقد، بر فرض تنزل کنیم بگوییم خیار حق متعلق به عین است با تلف عین خیار ساقط نمی شود; زیرا مال تلف شد نه مالیت، اصل مالیت همچنان محفوظ است. حالا ببینیم اجماعی در کار است که فرمایش علامه را با اجماع درست کنیم یا این فرمایش را باید از روایات استفاده کنیم؟
ص: 192
سعه و ضیق خیارات جعلی به عهده جاعل
اگر خیار، خیار جعلی باشد از محل بحث بیرون است; زیرا سعه و ضیق به دست جاعل است. یک وقت است طوری قرار می دهند که با تلف عین خیار ساقط می شود و یک وقتی طوری قرار می دهند که با تلف عین خیار ساقط نمی شود، سعه و ضیق خیارات جعلی به دست خود آن شرط کننده ها و متعاملان است. اما حالا خیاری که به دست شارع ثابت شده است مثل خیار تأخیر، خیار حیوان، خیار مجلس در این گونه از موارد که شارع ثابت کرده است. اگر در روایت عنوان «حق الرد» یا «له ردّ» و مانند آن باشد؛ نظیر آنچه در خیار عیب آمده، این بوی آن را دارد و از آن استشمام می شود که حقی است متعلق به عین; لکن در مسئله خیار تأخیر، خیار مجلس و مانند آن عنوان خیار مطرح شد، حالا ما می خواهیم ثابت کنیم که در خیار شرعی آیا با تلف عین این خیار ساقط می شود یا نه؟ پس خیار جعلی, ثبوت و سقوط آن در سعه و ضیق در اختیار جاعلان است، خیار شرعی; نظیر این خیارهای یاد شده ثبوت و سقوط آن برابر روایات است، ثبوت آن در فصل چهارم گذشت که خیار کجا ثابت می شود و سقوط آن هم در بعضی از فصول گذشته مقداری گذشت و الآن این جا که فصل ششم است محل بحث است که آیا با تلف عین, خیار مشروع نه, مجعول ساقط می شود یا نمی شود؟
پرسش:پاسخ: نه چطور جعل بکنند مبهم که جعل نمی کنند خیار به نظر آنها حقی است به عین یا به مال مشخص می شود، امر مهمل که جعل نمی کنند حقی را می خواهند به عقد متوجه کنند یا حقی را متوجه به عین کنند. یک وقت است که هنگام مرافعه حرف هایشان مشخص می شود و معلوم می شود که این حق به عین تعلق گرفته یا به عقد، اگر بعد از تلف مطالبه می کنند معلوم می شود به عقد تعلق گرفته با اینکه می دانند افتاد و شکست؛ اگر با تلف عین همچنان مطالبه می کنند معلوم می شود که «لدی العرف» و «لدی الارتکاز», خیار حق متعلق به عقد است نه عین. غرض این است که اگر مجعول باشد وضع آن به عهده جاعلان است و اگر مشروع باشد به کیفیت ظهور دلیل وابسته است.
ص: 193
فقدان اجماع بر اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین
این بزرگوارها که خود مرحوم شیخ هم مطرح می کند و فقهای بعدی هم این را طرح کرده اند می فرمایند شما اجماعی بخواهی در مسئله ثابت کنید نیست, ما مواردی را می شماریم که ظاهر فرمایشات فقها در این جا این است که این ساقط می شود; در «مرابحه» این طور است، در غبن این طور است، در خیار رؤیه این طور است. بیع را به اقسام گوناگون تقسیم کردند یکی از اقسام گوناگون تجارت این است که یا «مساومه» است یا «مرابحه» است یا «مواضعه» است یا «تولیه»; آدم وقتی خرید و فروش می کند یکی از این چهار قسم است. «مرابحه» این است که «رأس المال»ی بگوییم من هر چه که خریدم تومانی یک قران بیشتر یا ده درصد اضافه می کنم همین؛ ولی قرار می گذارد براساس «مرابحه» که هر چه من خریدم ده درصد اضافه می کنم، آن وقت خرید خود را باید نشان دهد که بعد معلوم می شود دروغ گفته است. «مواضعه» این است که هر چه خریدم ده درصد کم می کنم برای اینکه وضع بازار ادامه داشت. «تولیه» این است که هر چه خریدم برابر همان می فروشم. «مساومه» اصل خرید و فروش است که نه خرید و نه ربح خود را ذکر می کند و نه ده درصد نقصان خود را ذکر می کند، می گوید این کالا را اینقدر می فروشم، نمی گوید این کالا را هر چه خریدم ده درصد اضافه می کنم یا ده درصد کم می کنم، این اقسام چهارگانه بیع است. یکی از اقسام چهارگانه جریان «مرابحه» است، جریان «مرابحه» این است که هر چه خریدم ده درصد سود می کشم بعد معلوم می شود که دروغ گفته یا خلاف گفته است و در بیع «مرابحه» این کالا افتاد و شکست و تلف شد که می بینید بعضی از فقها می گویند خیار ساقط است، این شخص در خیار مغبون شد برای اینکه وقتی که قرارشان مرابحه است؛ یعنی هر چه سرمایه هست ده درصد آن و حال اینکه شما دروغ گفتید یا کشف خلاف شد و سرمایه این مقدار نبوده است «رأس المال» این مقدار نبود، این جا خیار هست؛ ولی گفتند که با تلف خیار ساقط می شود.
ص: 194
لزوم بررسی بیشتر در اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین
معلوم می شود یک امر مسلّمی نیست که با تلف عین خیار ساقط نشود «لایسقط الخیار بتلف العین»؛ در خیار غبن هم بعضی ها همین فرمایش را داشتند که اگر کسی کالایی را خرید مغبون شد و آن عین تلف شد خیار ساقط می شود، در خیار رؤیه هم بعضی ها همین فرمایش را دارند; پس شما این را از کجا دارید می گویید؟ نص یک چنین عبارتی دارد که «لا یسقط الخیار بتلف العین» که نیست، اجماع فقها در بین است که نیست، شما اگر توانستید در این سه موردی را که الآن مطرح کردیم راه حل نشان دهید تا این جا مورد خلاف ما مشاهده نکردیم و می توانیم بگوییم «لدی الفقهاء» این است که «لا یسقط الخیار بتلف العین» اگر دلیل دیگری پیدا کردیم بر امضا, او را هم ما می پذیریم، فعلاً در این سه مورد شما که بخشی از اینها را «بالصراحه» خود مرحوم شیخ مطرح کردند باید بحث و بررسی کنیم که سرّ اینکه این بزرگان در مسئله «مرابحه»، در مسئله غبن، در مسئله خیار رؤیه و مانند آن می گویند با تلف عین خیار ساقط می شود سرّش چیست؟
موضوع: مروری بر بحث عدم سقوط خیار و نقد میرزای نائینی ره بر دیدگاه محقق انصاری ره
یکی از مسائلی که در فصل ششم که مربوط به احکام خیار است مطرح شد همین سخن مرحوم علامه در قواعد بود که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» (1) . نظری مرحوم شیخ (2) داشتند که آن مورد نقد مرحوم آقای نائینی (3) قرار گرفت. مرحوم شیخ فرمودند که این قاعده کلیت ندارد; برای اینکه در دو مورد نقض می شود اگر بگوییم «لا یسقط الخیار بتلف العین» در صورت تلف مبیع «قبل القبض» خیار ساقط است، چون «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (4) [4]و همچنین تلف در زمن خیار «ممن لا خیار له» است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» (5) .بنابراین با اینکه عین تلف شده است در صورت تلف عین در این دو مورد خیار ساقط می شود، پس این قاعده به نحو عموم پذیرفتنی نیست. نقد مرحوم آقای نائینی این بود که این تخصصاً خارج است نه تخصیصاً; برای اینکه برابر این دو قاعده خیار ساقط نشده، بلکه عقد منفسخ شد؛ معنای سقوط خیار این است که عقد باشد و خیار نباشد، اما اگر خود عقد رخت بربندد و منفسخ شود جا برای سقوط خیار نیست؛ گرچه در مورد دوم که تلف «فی زمن الخیار» است مورد نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم (6) است؛ ولی بالأخره مرحوم آقای نائینی این دو مورد را تخصصاً خارج می داند می گوید وقتی که شما فتوا دادید گفتید برابر قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این است که این کالا که فروخته شده و ملک طلق مشتری است و در دست بایع افتاد و شکست قبل از قبض تلف شد, اگر «من مال بایعه» محسوب می شود معنایش این است که این عقد «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می شود و این کالا برمی گردد به ملک مالک اصلی خود یعنی بایع و از ملک او تلف می شود؛ لذا خسارت به عهده اوست; پس این انفساخ «قبل التلف» است وقتی عقد منفسخ شد عقدی نیست تا خیار باقی باشد. خیلی فرق است بین انفساخ عقد که موضوع و متعلق است و بین سقوط خیار و هکذا در قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هم همین طور است؛ یعنی «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می شود و کالا برمی گردد ملک مالک اصلی و از کیسه او می افتد و تلف می شود، پس در این مورد سخن از انفساخ عقد است, نه سقوط خیار, وقتی عقدی در کار نبود جا برای خیار نیست. پس آن بیان مرحوم علامه که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» با این دو قاعده نقض نمی شود اینها تخصصاً خارج هستند نه تخصیصاً.
ص: 196
تعلق خیار به عقد و عدم سقوط آن با تلف و نقد ناتمام بر آن
مطلب بعدی که مطرح شد این بود که برای اینکه روشن شود که با تلف عین, خیار ساقط است یا نه, باید خیار را معنا کنیم. مرحوم شیخ فرمودند که خیار «ملک فسخ العقد» است، چون خیار «ملک فسخ العقد» است, پس حقی است متعلق به عقد، وقتی حق متعلق به عقد شد مادامی که عقد سر جایش محفوظ است خیار هست ولو عین تلف شده باشد، با تلف عین, عقد از بین نمی رود که نشانه آن اقاله و استقاله است؛ گرچه تا پایان روی این حرف همچنان استوار نیستند و یک نقدی هم دارند. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) نقد کرده بود که این مستفاد از کلمات اصحاب این است (1) از کجا روایت این را می خواهد؟ اینکه دلیل شرعی نیست. پاسخ این هم قبلاً بیان شد که ظاهر آن این است و بالأخره اصحاب یک فن خاصی ندارند که یک اصطلاحی داشته باشند ظاهر آن این است که برداشت اصحاب از نصوص همین است. اینها مطالبی بود که گذشت.
تبیین وابستگی سعه و ضیق خیار به جعل جاعل یا حکم شرع
رسیدیم به این قسمت که خیار یا به جعل جاعل است یا به حکم شرع. اگر به جعل جاعل باشد سعه و ضیق آن, تعیین متعلق آن زمان آن به دست طرفین است، این حقی را که دارند جعل می کنند باید بدانند که برای چه دارند جعل می کنند، چون اهمال که در این گونه از امور راه ندارد یا تصریح می کنند یا همان غرائز عقلا و بنای عقلا همان را می فهماند. اگر خیار جعلی بود باید مراجعه کنیم به غرائز عقلا و ارتکازات مردمی و ببینیم که این حق را متعلق به عقد می دانند یا متعلق به عین، اگر متعلق به عین می دانند با تلف عین از بین می رود، اگر متعلق به عقد بدانند با تلف عین از بین نمی رود; پس اگر خیار جعلی شد مرجع غرائز و ارتکازات عقلاست که چطور جعل کردند. گاهی ممکن است خیار حق متعلق به عقد باشد؛ ولی آنها حق متعلق به عین جعل می کنند، سعه و ضیق این حقوقِ مجعوله به دست جاعلان است.
ص: 197
ثمره تعلق خیار به عقد یا به عین
اما حالا اگر خیار شرعی بود ما بودیم و ادله شرعی, خواستیم از ادله شرعی استفاده کنیم که آیا خیار متعلق به عقد است یا متعلق به عین؟ اگر متعلق به عین بود با تلف عین از بین می رود و اگر متعلق به عقد بود با تلف عین از بین نمی رود و این کار را باید انجام دهیم و از ادله استفاده کنیم. البته بین عقد و عین یک ارتباط وسیعی هست. اگر عقد منحل شد عین برمی گردد، اگر عین تلف شد ممکن است عقد منحل شود؛ ولی گاهی هم عقد باقی است در صورت تلف عین، عقد همچنان باقی است؛ ولی اگر ما گفتیم خیار حقی است متعلق به عقد، با فسخ عقد عین ها برمی گردد و اگر گفتیم خیار حقی است متعلق به عین, با رد و استرداد عین, عقد منفسخ می شود; پس این پیوند هست بین عقد و عین که اگر خیار حقی بود متعلق به عقد و ما فسخ کردیم عقد را این ثمن و مثمن برمی گردد و اگر گفتیم خیار حقی است متعلق به عین, ما عین را رد و استرداد کردیم عقد منفسخ می شود؛ ولی ممکن است که عین از بین برود و عقد همچنان باقی باشد، اما ممکن نیست که عقد از بین برود و دو عین همچنان به ملک بایع و مشتری؛ یعنی ثمن به ملک بایع و مثمن به ملک مشتری باقی باشد. پس عقد اگر منحل شد حتماً عین ها به جای اصلی خودشان برمی گردند؛ ولی اگر عین تلف شد ممکن است عقد همچنان باقی باشد. اینها خطوط کلی بود که برخی از اینها تصریحاً و برخی از اینها ضمناً در مباحث سابق گذشت.
ص: 198
بررسی ادله چهارگانه در تعلق خیار به عقد یا عین در مقام اثبات
اما آنچه که از امروز مطرح است این است که ما یک مقام ثبوت داریم و یک مقام اثبات، در مقام ثبوت ممکن است این حق؛ یعنی خیار به عقد تعلق بگیرد و ممکن است به عین تعلق بگیرد، هر دو امکان هست؛ عمده مقام اثبات است که از ادله استفاده کنیم که این حق به چه تعلق گرفته است، ادله هم چهار نوع است؛ یک وقت است که لبّی است یک وقت است لفظی است که در آن رد و استرداد اخذ شده است، یک وقت لفظی است در آن خیار اخذ شده است، یک وقت لفظی است در او «فسخ العقد» اخذ شده است. پس ما در چهار موطن باید بحث کنیم. حالا که اصل اولی در قاعده روشنی در کار نیست و ثبوتاً ممکن است به عقد تعلق بگیرد چه اینکه ممکن است به عین تعلق بگیرد در مقام اثبات و استظهار ماییم و دلیل که دلیل ما یا لبّی است و یا لفظی، اگر لفظی شد عنوانی که در دلیل لفظی اخذ شده یا رد و استرداد است یا خیار است یا عنوان فسخ; پس «فالادلة اربع».
دلیل اول: عدم دلالت دلیل لبّی بر اثبات خیار با تلف عین
اگر دلیل لبّی بود; مثل عقل, سیره, اجماع بود، چون اطلاق ندارد, نه معقد اجماع مجمعان همچنان مطلق است نه عمل کسانی که رفتار می کنند یا برهان عقلی هیچ کدام لفظ نیست و اطلاقی ندارد، چون اطلاقی ندارد قدر متیقن آن جایی است که عین باقی باشد. اگر اجماع داشتیم بر اینکه در فلان مورد خیار هست اجماع دلیل لبّی است و قدر متیقن آن صورت بقاء عین است، اگر سیره بر این بود که خیار هست قدر متیقن آن بقای عین است و اگر دلیل عقلی اقامه کردیم که آن لفظ ندارد لبّی است قدر متیقن آن بقای عین است. پس اگر دلیل لبّی بود ما راهی برای اثبات خیار در زمان تلف نداریم; چون اثبات خیار بر خلاف اصل است، اصل در بیع «اصالة اللزوم» است، خیار بر خلاف این اصل است، اگر بر خلاف این اصل ما بخواهیم سخنی بگوییم باید آن دلیل ما مطلق یا عام باشد و چون فرض در این است که این دلیل لبّی است اطلاق عموم ندارد، بنابراین باید بر قدر متیقن اکتفا کرد و آن صورت بقاء عین است نه صورت تلف عین، حالا مسئله استصحاب جداگانه است؛ این در مطلب اول که دلیل لبّی باشد.
ص: 199
دلیل دوم: قدر متیقن دلیل لفظی اثبات خیار با بقای عین
اگر دلیل لفظی بود, سه قسم است یا در متن این نصوص که دلیل لفظی است عنوان رد و استرداد هست که فرمود اگر فلان حادثه پیش آمد مشتری می تواند کالا را رد کند و ثمن را استرداد کند یا بایع می تواند ثمن را رد کند و مثمن را استرداد کند. ظهور رد و استرداد در عین است، معلوم می شود این خیار حقی است متعلق به عین دیگر، با تلف عین که رد و استرداد ممکن نیست; چون با تلف عین رد و استرداد ممکن نیست از این دلیلی که عنوان رد و استرداد در آن مأخوذ است ما نمی توانیم مسئله بقاء خیار «عند التلف» را استنباط کنیم و باید به «اصالة اللزوم» که اصل اولی است مراجعه کنیم و اگر یک عنوان دیگری بود که مجمل بود به عنوان رد و استرداد نبود که ظهور در اختصاص داشته باشد، یک عنوانی بود که آن مجمل بود آن هم حکم همین را دارد که قدر متیقن آن دلیل مجمل این است که خیار در زمان بقای عین محفوظ است نه در صورت تلف عین.
دلیل سوم و چهارم: اثبات خیار با دلیل لفظی مبهم و صریح
اگر دلیل لبّی بود و عقلی نبود که به قسم اول برگردیم; لکن ملاک آن ملاکی بود که در حال تلف عین هست مثل دلیل غبن، ما اگر آن نصوصی که «تلقی رکبان» (1) است آنها را کافی ندانستیم و گفتیم مهم ترین دلیل خیار غبن همان «لاضرر» (2) هست و مطابق با قواعد عقلی هست و مانند آن، این ضرر عنوان رد و ایراد در آن نیست، عنوان عقد نیست، عنوان فسخ نیست، عنوان بقای عین نیست، عنوان رد و استرداد عین نیست می گوید: «لا ضرر»، اگر کسی کالایی را خرید مغبون شد آن وقت این کالا از دست او افتاد و شکست, باید این غبن و ضرر را همچنان تحمل کند با اینکه ملاک این خیار که «لاضرر» بود همچنان هست؟ این جبران نشده، این ضرر با چه جبران شده؟ بر خلاف عیب که می گوییم با أرش جبران می شود، اما این جا اصلاً جبران نشده است. پس گاهی ممکن است دلیل عقلی باشد؛ ولی ملاک آن همچنان موجود است، این جا که ملاک موجود است با تلف عین ما چه کار کنیم بگوییم خیار ساقط است؟ یعنی این مغبون باید همچنان ضرر را تحمل کند یا این گونه از ضررها منتفی است؟ بنابراین گاهی ممکن است دلیل لبّی باشد یا اگر لفظی هست نظیر «لاضرر» باشد که لفظی خاص در این زمینه اخذ نشده؛ یعنی عنوان خیار در آن نیست عنوان رد و استرداد نیست عنوان «فسخ العقد» نیست، می گوید: «لاضرر» که کاری با این عناوین متداول در باب بیع و شراء ندارد; چون این ملاک آن که ضرر باشد موجود هست بنابراین نمی شود گفت در صورت تلف عین این خیار ساقط است. پس اگر دلیل لبّی بود و این گونه از شواهد را به همراه داشت نمی شود گفت که به قدر متیقن اکتفا می کنیم یا اگر لفظی بود و هیچ لفظی در آن اخذ نشده بود; لکن ملاک آن همچنان محفوظ بود نمی شود به قدر متیقن اکتفا کرد؛ ولی اگر دلیل لفظی بود عنوان رد, عنوان استرداد و مانند آن در آن اخذ شده بود باید به قدر متیقن که صورت بقای عین است اکتفا کرد، مازاد این را دلیل شامل نمی شود، چون حکم بر خلاف اصل است اصل در بیع هم لزوم است.
ص: 200
پرسش: در «تلقی رکبان» هم مطلق هست؟
پاسخ: بله، اشاره شد که اگر ما در مسئله غبن به آن نصوص «تلقی رکبان» مراجعه نکنیم فقط به ضرر مراجعه کنیم چنیین است; اما آن جا اگر عنوان رد اخذ شده است، عنوان استرداد اخذ شده است و قدر متیقن آن صورت بقای عین است، اگر عنوان خیار اخذ شده باشد که ظاهراً نشده، عنوان «فسخ العقد» اخذ شده باشد که نشده; آن وقت ما دلیل نداریم که همچنان این خیار بعد از تلف عین باقی است; بله، برای ملاکش از آن جهت که ضرر هست محفوظ است. ضرری که جبران نشود باید با خیار برطرف شود، حالا در مسئله عیب عرض می کنیم که آن جا ضرر هست و جبران می شود، دلیلی ندارد که خیار داشته باشد و فسخ کند. پس اگر لبّی بود مثل اجماع، سیره و دلیل عقل, حکم آن روشن است، اگر لفظی بود عنوان رد و استرداد و امثال ذلک در آن اخذ شده بود حکم آن روشن است.
ثبوت خیار با تلف عین در صورت دلیل لفظی بر تعلق آن به عقد
می ماند دو قسم دیگر: یکی اینکه دلیل لفظی باشد و عنوان خیار اخذ شده باشد که چنین چیزی ما داریم، دلیل چهارم این است که دلیل لفظی باشد و عنوان «فسخ العقد». بهترین و مهم ترین راه همین قسم چهارم است، اگر ما دلیل لفظی داشتیم و در متن آن دلیل لفظی عنوان «فسخ العقد» آمده باشد معلوم می شود که خیار حقی است متعلق به عقد، با تلف عین از بین نمی رود و «ذو الخیار» می تواند عقد را فسخ کند و عقد که منفسخ شد کالا و ثمن باید به جای اصلیشان برگردند هرکدام موجودند که به جای اصلیشان برمی گردند و هرکدام موجود نیستند بدلشان که اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت به جایش برمی گردد. مهم ترین و بهترین و ظاهرترین دلیل این قسم چهارم است؛ ولی هیچ اثری از این قسم چهارم در روایات نیست؛ در روایات سخن از «له فسخ العقد» نیست, می ماند همان قسم سوم، قسم سوم آن است که دلیل لفظی است و عنوان خیار اخذ شده است؛ عنوان خیار مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [10] چه اینکه در باب خیار حیوان هم عنوان خیار اخذ شده است.
ص: 201
عدم دلالت روایات بر تعلق خیار به عقد
این نصوصی که در کتاب شریف وسائل جلد هجدهم صفحه پنج به بعد آمده است همین است که باب اول از ابواب خیار, باب ثبوت خیار مجلس است در باب اول این دو عنوان هست؛ مرحوم کلینی(رضوان الله تعالی علیه) با سند خاص خودش که معتبر هست از وجود مبارک امام صادق(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل می کند که آن حضرت نقل کرد وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این یک، «وَ صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ»عنوان خیار در این دلیل اخذ شده است. «الخیار ما هو؟» خیار را که مرحوم شیخ فرمود در کلمات اصحاب به «ملک فسخ العقد» تعبیر شده است و نقد مرحوم آخوند و امثال آخوند متوجه به شیخ است که این کلمات اصحاب است روایت که خیار را به «ملک فسخ العقد» معنا نکرده، در روایت آمده که خیار دارد و خیار هم حق است، متعلق این حق عقد است یا عین؟ این اول کلام است. بنابراین اگر در کلمات اصحاب آمده است که «خیار ملک فسخ العقد», این را نمی شود به حساب روایات آورد; البته بعدها مرحوم آقا سید محمد کاظم (1) و دیگران گفتند که بیانات علما(رضوان الله علیهم) برداشت از نصوص است؛ یعنی فهم آنها از نصوص این است؛ یعنی مستفاد از نصوص همین است که اصحاب فرمودند که خیار حقی است متعلق به عقد. بالأخره از این طایفه سوم که دارد خیار دارند، خیار حق است متعلق به عقد است یا متعلق به عین؟ خیار «حق الرد العین و الاسترداد» است یا خیار «ملک فسخ العقد» است؟
ص: 202
ارائه شاهد روایی بر تعلق خیار به عقد توسط محقق خراسانی ره
یک شاهدی برخی از فقها که از آنها مرحوم آقا سید محمد کاظم (1) است اقامه کرده اند این است که در روایت اول که دارد «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» شاهدی ما نداریم که این متعلق آن عقد است یا عین، همچنین درباره «صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ» شاهدی نیست که متعلق این حق عقد است یا عین; لکن در روایت چهارم این باب، چون این باب هفت روایت دارد، در روایت چهارم این باب به این صورت آمده است مرحوم کلینی(رضوان الله تعالی علیه) «عَنْ عَلِیٍّ عَنْ أَبِیهِ (علی بن ابراهیم) عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: أَیُّمَا رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ بَیْعاً»؛ یعنی «مبیعاً» «فَهُمَا بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» این مطابق با همان روایت اول است، بعد می فرماید: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» (2) معلوم می شود که در زمان خیار، بیع؛ یعنی عقد متزلزل است؛ وقتی متفرق شدند، بیع؛ یعنی عقد لازم می شود. سخن از «رد العین» و «استرداد العوض» نیست، سخن از استقرار بیع و تزلزل بیع است، بیع؛ یعنی عقد, «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ»؛ یعنی «لزم البیع»، معلوم می شود محور اصلی خیار عقد است نه عین. اگر محور اصلی خیار عقد بود نه عین، پس ظاهر جمله «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این است که این طرفین حق دارند که این بیع را؛ یعنی عقد را یا إِحکام کنند «بالامضاء» یا منحل کنند «بالفسخ» «فالخیار حقٌ متعلقٌ بالعقد لا بالعین».
ص: 203
علت از بین نرفتن خیار با تلف عین در صورت تعلق آن به عقد
حالا که خیار حقی است متعلق به عقد با تلف عین از بین نمی رود، چون یک وقت است که مال انسان تلف می شود، مال انسان تلف شد بدلی در کار نیست، چون عقود و عهود و امثال ذلک نیست؛ مثلاً یک ظرفی است برای آدم است از دست آدم افتاد و شکست; اما اگر این ظرف را انسان خرید با یک عقد متزلزلی یا این ظرف را گرفت که ید او ید ضمان بود که عاریه مضمونه بود یک، یا نه «بالغصب و الاتلاف»، تعدّی بود دو، این ید، ید ضمان است، چه ضمان ید و چه ضمان معاوضه, اگر این عین افتاد و شکست بدل او فوراً جای او می نشیند، اگر گفتیم بدل او فوراً جای او می نشیند این شخص باید بدل «یوم التلف» و قیمت «یوم التلف» را دهد، اگر گفتیم نه، خود این عین «بما هی تالفةٌ» در ذمه او هست؛ لذا صاحب مال می گوید که مال مرا بده، عقلا هم این مال را در ذمه آن مُتلف مستقر می بینند قیمت «یوم الاداء» را باید دهد نه قیمت «یوم التلف» را، چون آن روزی که تلف شد قیمت به ذمه او نیامده خود این عین به ذمه او آمده؛ ولی به هر تقدیر ید، ید ضمان است.
پرسش: روایت فقط می رساند که تا خیار هست عقد متزلزل است درباره متعلق خیار بیانی نیست.
پاسخ: چرا، پس معلوم می شود که بیع؛ یعنی عقد محور بحث است. فرمود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» معلوم می شود که «ما لم یفترقا لم یجب البیع»، معلوم می شود بیع؛ یعنی عقد متعلق است یا متزلزل است یا آرام، نه عین در معرض رد باشد یا در معرض ابقا، اگر خیار حق متعلق به عین باشد این عین لرزان است، یا در معرض رد است یا در معرض ابقا؛ ولی اگر خیار حقی باشد متعلق به عقد آن عقد لرزان است یا در معرض سقوط است یا در معرض ثبوت. از اینکه در این روایت چهارم فرمود «وجب البیع» معلوم می شود خیار حقی است متعلق به بیع؛ یعنی به عقد، وقتی متعلق به بیع بود با تلف عین از بین نمی رود و قرار عقلا هم همین است.
ص: 204
نحوه تدارک ضرر در تلف عین و داشتن خیار
می ماند آن ضرر متدارَک، ضرر متدارَک نظیر عیب، در خیار عیب یک ضرری است و شارع مقدس تعبداً أرش را اثبات کرده است و أرش هم این است که قیمت صحیح و قیمت معیب را بسنجند، تفاوت این قیمت ها را بسنجند؛ مثلاً تفاوت یک دوم است یک سوم است یک چهارم است همان کسر مُشاع را از آن ثمن اصلی کسر کنند، این یک تعبد خاصی است نه اینکه «ما به التفاوت» را به قیمت روز بگیرند این آن نیست. اگر صحیح را قیمت کردند، معیب را قیمت کردند، درصد اینها را با هم سنجیدند، این نسبت «ما به التفاوت» را که یک پنجم است یا یک چهارم است از آن ثمن اصلی کسر می کنند که این تعبدی است. أرش آن ضرر را ترمیم می کند وقتی ضرر را ترمیم کرد دلیل ندارد بر بقای خیار، چون در نصوص خیار عیب آمده است که اگر «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» (1) حادثه ای روی عین پیش آمد «فلا رد و له الارش» (2) اگر در خود خیار عیب آمده که أرش حق رد نیست و ضرری که خریدار معیب مبتلا شده است آن با أرش برطرف می شود دیگر ضرری نمانده که تا ما بگوییم به استناد این ضرر خیار باقی است و می تواند معامله را فسخ کند.
«فتحصّل» که در مقام ثبوت چند قسم ممکن است, در مقام اثبات ادلّه چهار تا است، اگر عنوان لفظی بود مختص بود یا مجمل بود که قدر متیقن گیری است، اگر عنوان رد و استرداد و اینها بود که ظهور در حفظ عین دارد و اگر عنوان خیار بود، چون روشن نیست که خیار «حق فسخ العقد» است و «رد العین» مگر به ضمیمه این روایت چهارم که ظهور دارد در اینکه خیار متعلق به عقد است و بهترین و شفاف ترین دلیل، دلیل چهارم است که وجود ندارد و آن این است که در روایت صحیح وارد شده باشد که «له فسخ العقد» خیار کافی نیست برای اینکه خود مرحوم آخوند قبول دارد که خیار در روایت هست، اما خیاری که در روایت هست همین معنایی را دارد که اصحاب فهمیدند که خیار «ملک فسخ العقد» است یا خیار حق «رد العین» است خیار روشن نیست؛ ولی اگر در روایت که قسم چهارم است صریحاً آمده باشد «له فسخ العقد» معلوم می شود که متعلق به عقد است, زمام عقد به دست «ذی الخیار» است و هیچ ارتباطی هم به عین ندارد.
ص: 205
مروری بر بحث سقوط خیار با تلف عین
در تبیین سخن مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» (1) مطالبی در طی این چند روز بازگو شد. در بحث قبل تصویر ادلّه و اقسام ادلّه مطرح شد که دلیل یا لبّی است مثل اجماع، سیره عقلا، بنای عقلا و مانند آن و یا لفظی است، لفظی هم یا عنوان خیار در آن اخذ شد یا عنوان رد یا عنوان فسخ که قهراً دلیل به چهار قسم تقسیم می شود. تا حدودی آثار هرکدام بازگو شد.
ص: 206
لزوم مراجعه به غرائز عقلا به علت حقیقت شرعی نداشتن خیار
اما حالا «و الذی ینبغی ان یقال» که خاتمه این بحث است این خواهد بود که خیار یک حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد، یک امر حقوقی است که قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست و هم در حوزه غیر مسلمین که من این معامله را انجام می دهم حق فسخ و خیار دارم یک چیزی نیست جزء تأسیسات و ابتکارات شرع باشد؛ یعنی جزء ابتکارات نقل باشد، چون آن ادلّه عقلی و غرائز عقلا اگر در راه صحیح إعمال شود آنها هم شرعی است، پس تأسیسی نیست که حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعیه داشته باشد، این طور نیست؛ وقتی این طور نشد باید به غرائز و ارتکازات عقلا مراجعه کرد از یک سو، کیفیت امضای شریعت را هم باید در نظر داشت از سوی دیگر، چون اگر چیزی امضایی بود باید دلیل امضا سعه و ضیق آن روشن شود; چون حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد.
حق مالی بودن خیار و تعلق آن به عقد نزد عقلا
خیار پیش عقلا یک حقی است متعلق به عقد گرچه طریق «الی العین» است؛ ولی مصب این حق, عقد است اولاً و راه آن به مالیت مال در عوضین است نه مال ثانیاً؛ یعنی مردم در معاملات به دنبال مال هستند اگر یک چیزی تلف شد عوض آن را می خواهند, معلوم می شود محور اصلی معاملات مردم عین نیست که حالا اگر این شیء تلف شد مثلاً کسی کالایی را خرید مغبون شد و این عین در دستش افتاد و شکست بگوید رد شد و رفت، بلکه معامله را فسخ می کند تا به مالیت مال برسد نه به عین مال. بنابراین که خیار چون حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعیه ندارد وقتی به غرائز عقلا مراجعه می شود می بینیم حق است نه حکم, این یک; متعلق به عقد است نه به مال, دو; این عقد هر چند طریق است، برای رسیدن به مال، اما طریق «الی الشخص» نیست، طریق «الی العین» نیست، طریق «الی مالیة العین» است که اگر عین موجود بود خود عین را می گیرد و نشد بدلش را می گیرد، آنچه که در غرائز عقلا هست همین است و چیز دیگری هم نیست. گاهی ممکن است که استثنائاً یک معامله ای محور خود عین باشد؛ نظیر یک نسخه خطی؛ نظیر یک کالای عتیقه کسی عتیقه فروش نیست که به دنبال مالیت مال باشد، یک میراث فرهنگی است، میراث خانوادگی اوست، نسخه خطی گذشتگان اوست، این به خود عین وابسته است که اگر عین تلف شد او به دنبال مالیت و اینها نبود که ممکن است در این گونه از موارد حق فسخ از بین برود. غرض این است که خود عین معیار باشد نه مالیت؛ ولی در آن گونه از موارد هم «عند الضروره» به مالیت منتقل می شود. پس خیار این شد؛ «الخیار ما هو؟» خیار حقیقت شرعیه نیست، حقیقت متشرعیه نیست، حق است متعلق به عقد ولو «طریقاً الی العین»; لکن به مالیت عین منشعب می شود نه خصوصیت عین.
ص: 207
امضایی و تأسیسی بودن ضوابط و احکام خیار
مطلب دیگر آن است که این حق که حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد، اما یک مورد خاص دارد، یک احکام مخصوص دارد و این چنین نیست که در هر معامله ای خیار باشد. خیار یک ضابطه خاص دارد؛ آن ضوابط خاص گاهی نقلی است که به اصطلاح شرعی است و گاهی امضایی است؛ آن جا که شرعی باشد که تأسیسی است؛ نظیر خیار مجلس؛ نظیر خیار حیوان؛ نظیر خیار تأخیر اینها را شارع آورده است. در فضای شریعت مسئله «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [2]مطرح است وگرنه در فضای عرف مطرح نیست. در فضای شریعت خیار حیوان تا سه روز است مطرح است که در فضای عرف مطرح نیست. در فضای شریعت خیار تأخیر مطرح است که اگر کسی کالایی را خرید ملک او بود و گفت من می روم پول را می آورم تا سه روز پول را نیاورد تا سه روز این شخص باید صبر کند و حق ندارد به دیگری بفروشد بعد از سه روز خیار دارد؛ یعنی بایع خیار دارد، می خواهد به او دهد یا می خواهد به دیگری که این یک تأسیس شرعی است. پس درست است که خود خیار «الخیار ما هو» این حقیقت شرعیه و متشرعیه و مانند آن ندارد، اما این چنین نیست که رها باشد، بلکه یک جای مشخصی دارد.
تبیین «شرط الخیار» و «خیار شرط» و سعه و ضیق آن به دست جاعل
در مرحله دوم می رسیم به جاهای این خیار، خیار یا شرعی است که به دلیل خاص ثابت می شود؛ نظیر همین موارد یاد شده یا به دست و قرار عقلاست که با شرط انجام می دهند. شرطی که باعث خیار است این دو قسم است: یک وقت است «شرط الخیار» است و یک وقت خیار تخلف شرط است؛ خیار تخلف شرط خیلی لسانی ندارد، مثل اینکه شرط می کنند که فلان اتومبیل به آن رنگ باشد یا فلان میوه به آن وزن باشد یا فلان فرش فلان نقش باشد، این شرط می کند یک وصفی را که هنگام تخلف آن وصف, آن مشتری خیار دارد، این خیار تخلف شرط است. یک وقت است «شرط الخیار» است؛ یعنی می گویند این کالا را من می خرم به این شرط که من تا سه روز فرصت داشته باشم به کارشناس ها نشان دهم آنچه که شرط شده است خیار است «شرط الخیار», نه «شرط الوصف». پس یک وقت است که می گوید این وصف را باید داشته باشد حالا چون وصف را نداشت خیار دارد، یک وقت است می گوید من تا سه روز باید به کارشناس ها نشان دهم که این «شرط الخیار» است. وقتی «شرط الخیار» مطرح شد سعه و ضیق آن به دست خود آن جاعل است که آیا این حق به عین تعلق می گیرد یا به عقد تعلق می گیرد; اگر به عقد تعلق گرفت طریق «الی خصوص العین» است یا طریق «الی مالیة العین» است، آن جا که «شرط الخیار» باشد و طرفین خیار جعل کنند سعه و ضیق اینها، مصب اینها، ورود و خروج اینها به دست خود جاعل است.
ص: 208
پرسش: فرق شرط و وصف چیست؟
پاسخ: آن را شرط نمی کنند، «شرط الوصف» است، وصف را شرط می کنند، شرط می کند که این وصف را داشته باشد، شرط می کند که این فعل را، خیاطت را، حیاکت را، کتابت را انجام دهد و شرط می کند که فلان کار را برای او انجام دهد. این شرط فعل است یا شرط وصف است یا شرط کار است این یک نحو است و یک وقتی شرط می کند که این کالا این وصف را داشته باشد این دو جور. «شرط الوصف» «شرط الفعل» اینها همه یک سنخ هستند; اما «شرط الخیار» سنخ دیگر است. پس اگر خیارات جعلی و عرفی از سنخ «شرط الخیار» باشد جعل خیار است و سعه و ضیق آن و تعیین مصب آن و خروجی و ورودی آن به دست خود جاعلان است، اما اگر خیار تخلف شرط بود او هم مانند خیارات شرعی, داخل در حریم بحث است, آن جا ممکن است که بحث به دست خود جاعل باشد و بگوید الا و لابد من به عین کار دارم که اگر عین تلف شد دیگر خیاری نیست یا تصریح کند که اگر عینم تلف شود من خیار دارم، چون عقد باقی است، این سعه و ضیق جعل به دست جاعلان است، اما در مسئله خیار تخلف شرط; نظیر خیارهایی که شارع آورده اینها محور بحث است.
عدم تصریح ادله لفظی بر وجوب ردّ دال بر تعلق خیار به عقد
اقسام چهارگانه در مقام تصویر در بحث قبل گذشت، اما کدام در شریعت آمده و کدام نیامده؟ گوشه ای از بحث در مبحث دیروز گذشت که جریان «وجب البیع» در خیار حیوان و خیار مجلس آمده، اما آنچه که امروز که حرف نهایی است طرح می شود این است که عنوان خیار در بعضی از نصوص آمده مثل خیار مجلس، مثل خیار حیوان و امثال ذلک آمده و عنوان رد اصلاً نیامده تا ما بگوییم که عنوان رد ظهور دارد در اینکه خیار حق متعلق به عین است، چرا؟ برای اینکه شما همه این اقسام چهارده گانه خیار را اعم از منصوص و غیر منصوص که بررسی کنید در هیچ کدام از این اقسام چهارده گانه عنوان رد نیست، فقط در مسئله خیار عیب, رد است که آن جا هم «بالاتفاق» اگر کالا تلف شود خیار ساقط است؛ یعنی رد ساقط است و أرش مطرح است. در خیار عیب نه تنها تلف; بلکه اگر دگرگونی در عین رخ دهد «حق الرد» ساقط است و متعیّن در أرش است. در خیار عیب دارد که اگر «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» (1) یا تلف شود رد ساقط است فقط أرش می ماند، پس عنوان رد در ادلّه خیارات اصلاً نیامده یک، در خصوص خیار عیب آمده دو، آن هم در خیار عیب همه قولی است که جملگی برآنند که اگر تلف شود «حق الرد» ساقط است این سه; بالاتر از تلف یک حادثه ای در عین پیش بیاید که وصفی از اوصاف او را از دستش بگیرد «حق الرد» ساقط است. بنابراین آن جایی که عنوان رد آمده به عنوان نفی است؛ یعنی کسی در این جا حق رد ندارد و بالاتر از تلف مسئله «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» هم مانع از تلف است، پس ما عنوان رد نداریم، بلکه عنوان خیار در همان سه روایت داریم.
ص: 209
شواهد مستفاد از ادله لفظی دال بر تعلق خیار به عقد
آنچه که تثبیت می کند که این خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین, یک گوشه از گوشه هایی که مربوط به این تأیید است در بحث قبل گذشت _ در همان خیار مجلسی که خواندیم _ آن جا روایت پنجم این بود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» (1) بیع؛ یعنی عقد، معلوم می شود که تا خیار هست عقد متزلزل است، وقتی خیار ساقط شد عقد ثابت است، کاری به «معقود علیه» ندارد، کاری به عین ندارد که اگر عین تلف شد خیار از بین برود و اگر عین باقی است خیار باقی باشد این چنین نیست; بلکه معیار تزلزل عقد و ثبات عقد است، پس معلوم می شود خیار حقی است متعلق به عقد، این در بحث قبل که روایت پنجم همان باب اول بود گذشت. در خیار حیوان مشابه این تعبیر آمده که اگر سه روز گذشت «وجب الشراع»، شراع در برابر بیع است که مربوط به عقد است؛ یعنی «ثبت الشراع». در قسمت های دیگر مثل بیع خیاری و مانند آن آمده که اگر او تأخیر کرد «فَلَا بَیْعَ» (2) «فلا بیع»؛ یعنی عقد؛ یعنی عقدی که بستند دیگر عقدی در کار نیست، معلوم می شود که ثبوت و سقوط درباره عقد است، معلوم می شود خیار حقی است متعلق به عقد، نه متعلق به عین. پس اگر خیار تأسیسی بود چه اینکه هست، مستفاد از نصوص خیار این است که خیار حقی است متعلق به عقد.
ص: 210
ناتمامی نقد محقق انصاری ره بر اصحاب در تعریف خیار به « ملک فسخ العقد»
از این جا نقد مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) نسبت به کلمات اصحاب معلوم می شود وارد نیست؛ مرحوم شیخ اول فرمودند که آنچه که در کلمات فقها(رضوان الله علیهم) هست این است که خیار «ملک فسخ العقد» (1) است، بعد فرمود این اصطلاح متأخرین است دلیل نیست بر اینکه مراد از روایات همین باشد; زیرا در روایات که وارد نشده است. نقدی که مرحوم آقای نائینی (2) و امثال آقای نائینی نسبت به مرحوم شیخ دارند این است که این علما اصطلاح جدیدی ندارند. عصاره فرمایش علما برداشت از همین نصوص است یک، چه اینکه قدما هم همین تعبیر را دارند دو، قدمایی که به اصل صدور این روایات نزدیک اند آنها هم خیار را «ملک فسخ العقد» دانستند. بنابراین این اصطلاح خاص در برابر دلیل شرعی نیست; برای اینکه مستفاد از نصوص همین است، شواهد هم همین را تأیید می کند و قدما هم همین را می گفتند، پس چیز بیگانه ای نیست، پس خیار «ملک فسخ العقد» است. ما دو چیز نداریم که خیار دو حقیقت داشته باشد و یک حقیقت آن بنا بر مبنایی «ملک فسخ العقد» باشد و یک حقیقت آن بر مبنای دیگران حق «رد العین» باشد که مثلاً ما دو چیز داشته باشیم، دو چیز نیست، همان «ملک فسخ العقد» است برای رسیدن به عین و این چنین نیست که یک حق جداگانه ای باشد و به عین تعلق گرفته باشد.
ص: 211
ناتمامی نقض دلیل با تصریح ادله لفظی بر جواز ردّ در عقود جایز
مطلب بعدی آن است که اگر در بعضی از ادلّه ثابت شده باشد که این جا طرفین یا «احد الطرفین» می توانند عین را رد و استرداد کنند، اگر یک چنین چیزی وارد شد و بازگشت آن به این نبود که حق فسخ دارد و می تواند عقد را به هم بزند و مستقیماً به خود عین توجه کرد آن دیگر رد حقی نیست، بلکه رد حکمی است. اوایل در طلیعه بحث خیارات آن جا مشخص فرمودند که رد کردن و به هم زدن این دو گونه است: یک به هم زدن حقی است، یک به هم زدن حکمی؛ به هم زدن حکمی در عقود جائزه است، اگر کسی مالی را به دیگری هبه کرد می تواند از او پس بگیرد، هبه این طور است، عاریه این طور است، امانت این طور است، وکالت این طور است اینها عقود جائزه هستند. در عقود جائزه طرف حق دارد که این را به هم بزند، اما این حکم شرعی است نه حق در حقیقت و ما اگر تعبیر به حکم کردیم, باید توجه کنیم که منظور حکم شارع است به اینکه شما می توانید این را به هم بزنید، ید آن طرف هم ید ضمان نیست؛ مالی را به او دادید حالا شرایطی دارد اگر هبه «ذی رحم» نباشد اگر مثلاً هبه معوضه نباشد بالأخره می شود پس گرفت. اینکه عقد هبه، عقد وکالت، عقد عاریه، عقد ودیعه، اینها را می شود به هم زد این حکم شرعی است نه حق و این عقد، عقد جائز است نه اینکه این عقد لازم است و شما یک حقی را متوجه او کردید و به وسیله این حق آن عقد را متزلزل کرده باشید این طور نیست; بلکه این حکم است که ما دو جور عقد داریم: یک عقد لازم داریم مثل بیع و یک عقد جائز داریم مثل وکالت، مثل هبه و مانند آن. این حکم شرعی است نه حق، به دلیل اینکه قابل نقل نیست، به دلیل اینکه قابل مصالحه نیست، به دلیل اینکه قابل فروش نیست، به دلیل اینکه قابل ارث نیست، اگر حق باشد بالأخره باید این آثار را داشته باشد. حق آن است که قابل اسقاط باشد، کسی نمی تواند بگوید که من این مالی که هبه کرده ام آن جواز استرداد را ساقط کردم; زیرا به دست واهب نیست، هبه عقد جائز است و شارع مقدس گفته این جائز است هر وقت خواستی می توانی پس بگیری، شخص می تواند مال را پس نگیرد، اما نمی تواند بگوید این عقد هبه را که رجوع به آن جائز است من جواز آن را ساقط کردم، این به دست شرع است و شارع این را عقد جائز کرده، شما چه کار می خواهید کنید؟ این جواز قابل اسقاط نیست، پس معلوم می شود حکم شرعی است نه حق، این جواز قابل مصالحه نیست، این جواز قابل معامله نیست، این جواز قابل ارث نیست، معلوم می شود حق نیست و حکم است. اگر در جایی عنوان رد آمده باشد و بازگشت آن به «ملک فسخ العقد» نباشد این دیگر خیار نیست، این حکم شرعی است و از بحث رأساً بیرون است.
ص: 212
پرسش: فرمایشی که شما کردید قسم سوم که جواز حکمی هم باشد اضافه به بیع می شود.
پاسخ: نه، با بیع که جواز حکمی ندارد، جواز حقی می آید نه جواز حکمی. اگر یک وقتی یک جایی رد بیاید که ما نداریم این حکم است و ما چنین چیزی نداریم و این را هم هیچ کس نگفته که قابل اسقاط نیست، قابل معامله نیست، قابل مصالحه نیست، قابل ارث نیست این را که نمی گویند که می گویند اگر هست این احکام چهارگانه را داراست معلوم می شود حق است نه حکم، اگر حق است به عقد برمی گردد، برای اینکه این دو سه شواهد که در روایت دارد که «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» یا با گذشت سه روز «وَجَبَ الشِّرَاءُ» (1) یا اگر آن شرایط حاصل نشد «فَلَا بَیْعَ» ثبوت و سقوط آنها براساس محور عقد است و معلوم می شود خیار حقی است متوجه به عقد، نه متوجه به عین. بنابراین اگر یک چنین چیزی وارد شده باشد که وارد نشد، آن رد حکمی است نه رد حقی و رأساً از بحث بیرون است، پس ماییم و این تحلیل روایات.
بررسی استفاده از استصحاب بر فرض نبود اماره بر تعلق خیار به عقد
حالا اگر از امارات نتوانستیم استفاده کنیم که خیار «ملک فسخ العقد» است و متوجه به عقد است و این عین تلف شد، مادامی که عین هست ما یقین داریم خیار هست; حالا وقتی عین تلف شد شک می کنیم که آیا این خیار باقی است یا نه; زیرا اگر این خیار متوجه عقد باشد باقی است، متوجه عین باشد از بین رفته، بنابراین شک عارض می شود. قبل از تلف ما یقین داشتیم که خیار هست، بعد از تلف شک داریم که آیا خیار هست یا نه و منشأ شک هم آن است که اگر متعلق این حق عقد باشد، چون عقد ثابت است، خیار ثابت است و اگر متعلق این عقد عین باشد، چون عین از بین رفته خیار از بین رفته; البته این بعد از اغماض از آن است که اگر هم متعلق به عین باشد به مالیت عین است نه به خصوصیت عین؛ لذا با تلف عین هم خیار ساقط نمی شود، حالا بر فرض که به خصوص عین باشد که با تلف عین ساقط شود، چون ما نمی دانیم که متعلقش این است یا آن؛ لذا شک می کنیم.
ص: 213
تقویت دیدگاه محقق نائینی ره در استفاده از استصحاب بر تعلق خیار به عقد
مرحوم شیخ در استصحاب به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آقا سید محمد کاظم (1) به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آخوند (2) هم که در طلیعه امر بر استصحاب مرحوم شیخ نقدی داشت که آن فرد ساقط شد کلی را بخواهید استصحاب بکنید می شود مُثْبِت لوازم عقلی; در حالی که اصل, قدرت اثبات لوازم عقلی را ندارد. اما این راهی که مرحوم آقای نائینی (3) و امثال ایشان طی کردند این است می فرمایند اشکالی که مرحوم آقا سید محمد کاظم و بزرگان دیگر دارند می گویند این از باب شک در مقتضی است ما نمی دانیم که این خیار اقتضای بقا دارد یا ندارد; ایشان فرمودند شک در مقتضی نیست، شک در مقتضی آن است که بدون هیچ عارضه ای ما در قدرت بقای او شک داریم چراغی است _ از سابق مثال می زدند _ یا لامپی است که دارد روشن می شود یا چراغی است که افروخته است ما اصلاً نمی دانیم روغن آن چقدر است و نفت آن چقدر است، چون نمی دانیم روغن آن چقدر است و نفت آن چقدر است الآن شک داریم که چراغ روشن است یا خاموش شده که این را شک در مقتضی می گویند، شک در مانع آن است که این چراغ روغنش تا صبح برای روشن کردن کافی است، ما نمی دانیم یک بادی آمده این را خاموش کرده یا نه، یک کسی آمده این را خاموش کرده یا نه، این شک در رافع شک در مانع و مانند آن است. با شک در مقتضی برخی ها مثل مرحوم شیخ و اینها در جریان استصحاب نقدی دارند فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که شک در مقتضی نیست. این خیار حقی است متعلق به عقد هیچ حادثه ای اگر پیش نیاید این همچنان هست حالا افتاد و شکست، این «شکستن» یک مانعی پیش آمد، یک رافعی پیش آمد، یک دافعی پیش آمد که ما شک کردیم که آیا هست یا نه، اگر این حادثه پیش نمی آمد ما شک نداشتیم، خیار یک امری است بقادار و متعلق به عقد، عقد هم باقی است، شک در مقتضی نیست؛ شک در این است که آیا این حادثه ای که پدید آمد جلوی تأثیر او را می گیرد و او را خاموش می کند یا نه؟ ما شک در این داریم، یک وقت است شک داریم در وجود و حدوث رافع، یک وقت شک داریم در رافعیت شیء موجود; یک وقتی ما شک داریم که اصلاً نسیمی وزید یا نه؟ یک وقتی شک داریم این بادی که آمد چراغ را خاموش کرد یا نه؟ شک در وجود مانع یا مانعیت شیء موجود؛ این جا این تلف که پیش آمد یک وقت حالا شک داریم که تلف شد یا نه؟ یک وقتی نه یقین داریم تلف شد؛ ولی شک داریم که آیا تلف مانع بقای خیار است یا نه؟ می گوییم این خیار ذاتاً اقتضای بقا داشت، اگر این تلف نبود که شما شک نمی کردید پس بازگشت شک شما به شک در رافع و مانع و امثال ذلک است و شک در مقتضی نیست. بنابراین بر فرض دست ما از امارات کوتاه باشد به اصل برسیم جا برای استصحاب هست؛ ولی نوبت به استصحاب نمی رسد، امارات «عند التحلیل» خیار را ساقط می کند.
ص: 214
حکم به عدم سقوط خیار با تلف عین در نظر نهایی
بنابراین ما دو مبنا داشته باشیم در فقه که بعضی ها بگویند خیار حقی است متعلق به عقد و بعضی بگویند حقی است متعلق به عین, این چنین نیست، «عند التحلیل»ی که مرحوم آقای نائینی و امثال ایشان دارند این است که کلاً خیار حقی است متعلق به عقد; منتها چون این حق «طریق الی العین» است سخن از رد و استرداد است و توجه هم داشته باشند به اینکه رد و استرداد متوجه به مالیت مال است که اگر مال تلف شد باز «حق الرد» هست، «حق الاسترداد» هست، چون مالیت که از بین نمی رود، بلکه مال از بین می رود. «فتحصل» که فرمایش مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» این حق است، آن دو مورد هم که مرحوم شیخ فرمودند، خود مرحوم شیخ هم قبول دارد که اینها تخصصاً خارج هستند نه تخصیصاً.
موضوع: طرح مسئله در حکم تکلیفی و وضعی فسخ ذوالخیار و نحوه ضمان او
آخرین مسئله از مسائل مربوط به فصل ششم که درباره احکام خیار است این است که اگر «ذو الخیار» فسخ کرده است وظیفه او از نظر حکم تکلیفی چیست؟ از نظر حکم وضعی چیست؟ آیا «ید» او «ید» ضمان است یا «ید» ضمان نیست؟
دیدگاه محقق انصاری ره در امانت شرعی و مالکی نبودن یدِ ذوالخیار با فسخ
آنچه که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) مطرح کردند این است که اگر «ذو الخیار» فسخ کرده است «ید» او «ید» امانی نیست, نه امانت مالکی است و نه امانت شرعی؛ امانت مالکی این است که کسی مال خود را پیش دیگری به امانت بگذارد امانت شرعی این است که اگر لقطه ای و مانند آن اشتباهاً در مال کسی قرار گرفت, این مال به عنوان امانت از طرف خدای سبحان که شارع است در دست این شخص قرار گرفته تا به صاحب اصلی آن برگرداند، این امین است؛ مالک او را امین نکرد که به او امانت سپرده باشد؛ ولی شارع او را امین کرد و این مال را به عنوان امانت به دست او سپرد. یک مالی است کسی آمده در خانه آدم جا گذاشته و رفته، «ید» انسان به این مال تعلق می گیرد و در تحت «ید» اوست; منتها «ید» امانی است نه «ید» ضمان و امانت آن هم امانت شرعی است نه امانت مالکی؛ امین اگر تفویض نکند ضامن نیست ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾ (2) پس امانت یا امانت مالکی است یا امانت شرعی، در خصوص مقام اگر «ذو الخیار» فسخ کند «ید» او نسبت به عین نه امانت شرعی است و نه امانت مالکی، چرا؟
ص: 216
استدلال محقق انصاری ره به استصحاب در امانت شرعی و مالکی نبودن یدِ ذوالخیار
برای اینکه قبلاً این شخص این مال را از مالک آن در مقابل عوض گرفته است، مالک به او امانت نداد؛ اگر کسی کالایی را خرید مالک این کالا را به عنوان امانت به او نداد به عنوان ملک به او داد در قبال ثمن; پس «ید» مشتری نسبت به این «ید» ضمان است برای اینکه رایگان به او نداد باید در عوض ثمن را بپردازد که پرداخت، «ید» «ذو الخیار» نسبت به این عین «ید» امانی نبود _ نه امانت مالکی نه امانت شرعی _ بلکه «ید» ضمان بود، حالا که فسخ کرد ما آن ضمان را استصحاب می کنیم «و الاصل بقائه». گرچه خیلی مسئله به نظر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) روشن نبود؛ لذا در چند سطر بعد می فرماید: «المسألة لا تخلو عن إشکال» (1) لکن تا این جا فرمایش ایشان این است که اگر «ذو الخیار» فسخ کرد این کالا در دست «ذو الخیار» امانت نیست _ نه امانت شرعی و نه امانت مالکی _ این یک، و این «ید»، «ید» ضمان است، چرا؟ برای اینکه قبل از فسخ «ید» این شخص نسبت به این کالا «ید» ضمان بود الآن کماکان.
نقد محقق خراسانی ره بر استصحاب ضمان ید و ناتمامی آن
براساس این مسئله استصحاب ضمان هم مرحوم آخوند (2) هم مرحوم آقا سید محمد کاظم (3) هم مرحوم آقای نائینی (4) هر سه بزرگوار نقدی دارند اول کسی که نقدی داشت مرحوم آخوند بود بعد دیگر این آقایان؛ مرحوم آخوند می فرماید که ضمانی که قبل از فسخ بود ضمان معاوضی بود؛ یعنی این شخص مشتری این کالا را در برابر ثمن خرید رایگان کسی به او نداد و امانت هم نیست، نه هبه است و نه امانت، بلکه «ید» او «ید» ضمان است، وقتی فسخ کرد آن ضمان معاوضی کاملاً برطرف شد؛ زیرا این کالا ملک فروشنده شد و ثمن ملک خود این مشتری شد، پس ضمان معاوضی در کار نیست. شما چه چیزی را می خواهید استصحاب کنید؟ بالأخره شبیه استصحاب کلی قسم سوم است. ضمان معاوضه که قطعاً رخت بربست نمی دانیم یک ضمان دیگری به نام ضمان «ید» آمد یا نیامد، اینکه حالت سابقه ندارد، سابقه آن عدم است؛ آنکه حالت سابقه داشت شک «لاحق» نداریم، آن ضمان معاوضی یقیناً رخت بربست و این ضمان «ید» هم که قبلاً نبود شما چه چیز را می خواهید استصحاب کنید؟ تعبیر مرحوم آقای نائینی این است که با رفتن فصل که نمی شود جنس را استصحاب کرد، ضمان جنس است و دو فصل دارد که عبارت است از ضمان «ید» و ضمان معاوضه، آنکه قبلاً بود ضمان معاوضه بود این که شما می خواهید ثابت کنید ضمان «ید» است، ضمان معاوضه که قطعاً رخت بربست و با رفتن فصل جنس هم از بین می رود. این تعبیرها تعبیرات تام و فنی نیست به تشبیه نزدیک تر است، چون سخن از جنس و فصل و اینها نیست، ضمان معاوضه یک نوع است، ضمان «ید» نوع دیگر است، آن ضمان معاوضی کلاً رخت بربست، ضمان «ید» هم «مشکوک الحدوث» است. پس این فرمایش مرحوم شیخ که فرمود «ید» این شخص فاسخ «ید» ضمان هست; برای اینکه ما آن ضمان قبلی را استصحاب می کنیم این توجیه علمی ندارد؛ لذا غالب این بزرگواران بر این فرمایش مرحوم شیخ نقدی داشتند; گذشته از اینکه راه فنی هم این نیست که این مسئله به این صورت تقریر شود.
ص: 217
لزوم بحث در دو مقام «فاسخ» و «منسوخ علیه» و حکم تکلیفی و وضعی هر کدام
اصل مسئله باید در دو مقام بحث شود؛ مقام اول راجع به فاسخ هست، مقام ثانی راجع به «مفسوخ علیه». اگر معامله ای فسخ شد همان طور که باید بحث کرد این کالا در دست فاسخ چگونه است و نسبت فسخ کننده به این کالا چیست؟ آیا ضامن هست یا نه؟ ضمانش ضمان «ید» هست یا نه؟ امانت ملکی است یا امانت شرعی است و سایر فروع; همان طور که درباره فاسخ این بحث کرد درباره «مفسوخٌ علیه» هم همین طور. اگر فاسخ فسخ کرده است و این کالا را پس داد آن ثمن در دست «مفسوخ علیه»؛ یعنی بایع، امانت ملکی و شرعی است، تحت ضمان اوست، ضمان «ید» هست، ضمان معاوضه است، چیه؟ هیچ کدام از اینها مطرح نیست و مرحوم شیخ در این قسمت مطرح نکردند، در پایان یک اشاره ای به آن کردند. پس برای اینکه حکم این دو مقام از هم جدا شود و استیفای به حق شود باید در دو مقام بحث کنیم؛ مقام اول درباره فسخ کننده و_ به خواست خدا _ مقام ثانی درباره «مفسوخٌ علیه». درباره فسخ کننده هم بحث را نباید از نیمه راه شروع کرد که مرحوم شیخ شروع کرده باید از آغاز شروع کرد؛ اول باید حکم تکلیفی معلوم شود بعد حکم وضعی. پس «فالبحث فی مقامین» مقام اول درباره حکم فاسخ است مقام دوم درباره حکم «مفسوخ علیه» که همین مقام اول هم بحث در دو جهت است؛ جهت اولیٰ درباره حکم تکلیفی جهت ثانیه درباره حکم وضعی. حکم تکلیفی این است که وظیفه این شخص شرعاً چیست؟ کسی که فسخ کرده فرض هم در این است که کالا را تحویل گرفته کالا در دست اوست; یک وقتی است یک معامله ای صورت گرفته بار در انبار بود این فروخته و به نام این سند تنظیم کرده؛ ولی هنوز تحویل و تحولی نشده، آن جا دیگر سخن از «ید» و ضمان و تحویل و امثال ذلک نیست، چون در انبار فروشنده بود در اختیار خودش است؛ ولی اگر کالایی را فروخت به خریدار تسلیم کرد و کالا در تحت «ید» خریدار بود محل بحث است.
ص: 218
وظیفه فاسخ بعد از فسخ و حکم تکلیفی او
پس مقام اول درباره حکم فاسخ است و این مقام اول دو جهت دارد جهت اولیٰ مربوط به حکم تکلیفی است و جهت ثانیه مربوط به حکم وضعی؛ جهت اولیٰ که مربوط به حکم تکلیفی است این است که وظیفه این چیست؟ وظیفه او این است که اولاً اعلام کند که من فسخ کردم این باید بداند که آن فروشنده در ثمن هر تصرفی که خواست به دلخواه تصرف نکند و بداند که این کالایی که فروخته ملک اوست این اولین وظیفه اوست که اعلام کند.
پرسش: ؟پاسخ: بله، واجب است مال مردم را باید بگوید که مال مردم است، وقتی که اعلام کرد از دو حال بیرون نیست یا او می گوید که فعلاً خدمت شما باید من تحویل بگیرم که این می شود امانت مالکی یا می گوید که نه مال من را به من پس بدهید آن وقت آن هزینه حمل و نقل به عهده کیست احکام خاص خودش را دارد، این باید تخلیه کند و بر او واجب نیست که هزینه حمل و نقل را بپردازد این مال برای اوست، فسخ کرده، برمی گردد ملک فروشنده می شود، اعلام هم کرده، تخلیه هم کرده؛ یعنی می خواهید مال خودتان را ببرید ببرید، اگر من قبلاً از انبار شما آوردم، چون مال خودم بود آوردم، الآن این جا چون مال شماست باید بیایید ببرید، بر من هزینه پس دادن واجب نیست، بر مشتری که معامله را فسخ کرد فقط تخلیه «بینه و بین ماله» واجب است می گوید این مالتان آماده است هم باید اعلام و هم باید تخلیه کند. تخلیه یعنی چه؟ تخلیه کند بین سلطنت خود و بین آن کالا و بگوید این کالا آزاد است هر وقت خواستید ببرید ببرید، اگر فروشنده گفت این فعلاً پیش شما باشد این می شود امانت مالکی, اگر بی تفاوت بود و تلف شد دیگر این فسخ کننده ضامن نیست، چون او اعلام کرده، تخلیه کرده گفته آقا مالتان حاضر است بیایید ببرید، اما او نیامد ببرد. بنابراین اولین وظیفه فسخ کننده اعلام است، بر او واجب است که اعلام کند و تخلیه کند؛ یعنی بین خود و بین این مال, هیچ علقه ای ایجاد نکند و نبندد این را باز بگذارد و فروشنده اگر مطلع است که اعلام واجب نیست، چون خودش می داند، اگر آگاه نیست اعلام واجب است، در هر دو حال تخلیه لازم است می گوید آقا این مالتان بیایید ببرید، از آن به بعد در دست این که باشد دیگر امانت است، امانت مالکی است، پس این حکم تکلیفی است. در مقام ثانی هم _ ان شاء الله _ از دو جهت باید بحث کرد؛ ولی فعلاً ما در مقام اول هستیم.
ص: 219
حکم وضعی فاسخ به عدم وجوب ضمان بر او بعد از اعلان
پس در مقام اول از نظر حکم تکلیفی حکم آن روشن است. اما از نظر حکم وضعی، «ید» این شخص «ید» ضمان هست یا «ید» ضمان نیست؟ استدلال مرحوم شیخ را ملاحظه فرمودید که ناتمام بود؛ استدلال ایشان این بود که این «ید»، «ید» ضمان بود، بله «ید» ضمان بود قبل از فسخ; اما ضمان معاوضی، ضمان مبیع در قبال ثمن، چه اینکه «ید» فروشنده هم «ید» ضمان هست؛ ضمان ثمن در قبال مبیع، آنکه کاملاً رخت بربست، چون بیع فسخ شد، وقتی بیع فسخ شد دیگر سخن از ضامن بودن نیست، مشتری ضامن چه باشد؟ بایع ضامن چه باشد؟ مشتری مالک ثمن خود شد و بایع مالک مثمن خود شد دیگر ضمانی در کار نیست، شما اگر بخواهید یک ضمان دیگر ثابت کنید باید ضمان «ید» باشد، ضمان «ید» همان است که اگر عین موجود است عین وگرنه، اگر مثلی است مثل, قیمی است قیمت، ضمان «ید» هم دلیل می خواهد. به تعبیر مرحوم آقا سید محمد کاظم, شما از عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» (1) مطلق «ید» را استفاده کردید هر گونه «ید»ی که کسی نسبت به مال دیگری داشته باشد این «ید»، «ید» ضمان است؟ بله این جا به اطلاق شامل مقام ما هم می شود «ید» فسخ کننده «ید» ضمان است; اما یک چنین اطلاقی از این عموم استفاده نمی شود. کسی در خانه آدم آمده مهمانی آمده کتاب خود را جا گذاشته، لوازم التحریر خود را جا گذاشته، انسان ضامن است؟ برای اینکه تحت «ید» انسان قرار گرفته ولو بدون خواست آدم، این طور نیست. در خصوص مقام هم فاسخ فسخ کرده به فروشنده هم اعلام کرده و تخلیه هم کرده گفته این مالتان را باید ببرید، حالا از این به بعد افتاد و شکست چرا خریدار ضامن باشد؟
ص: 220
پرسش:؟به عهده بایع بودن حمل مبیع بعد از فسخ و دلیل آن
پاسخ: مشتری مال خودش را تحویل گرفته هزینه آن را هم داده، الآن این مال برای بایع است باید بیاید ببرد.
یک وقت است هزینه را قرارداد می کنند که به عهده چه کسی باشد آن بحث دیگر است وگرنه مالی را که انسان فروخت، فرشی که در مغازه هست این فرش را فروخت وقتی فرش را فروخت ملک خریدار است و خریدار باید این را جابجا کند. اگر فروشنده شرط کرده باشد که من این را می فروشم و به یک شرطی تحویل دهم, مطلب دیگر است وگرنه همین که کسی در مغازه فرشی را خرید، یک برنجی را خرید، یک کالایی را خرید حمل و نقلش به عهده خود مالک است؛ یعنی خریدار، الآن هم وقتی کسی که فرش را خرید این معامله را فسخ کرد این فرش ملک آن فروشنده اولی است که باید بیاید ببرد بر خریدار چرا واجب باشد تحویل دهد؟ ملک مردم است باید بیاید ببرد این هم که آمادگی خود را اعلام کرده و گفت فرش شما آماده است بیایید ببرید. یک وقت است که در متن قرارداد این چنین می آید که فروشنده متعهد می شود که تحویل دهد و اگر فسخ شده است خریدار متعهد می شود که تحویل دهد، این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) [8]عمل به شرط واجب است، اما یک چنین تعهدی در کار نیست, هر کسی مال خودش را باید ببرد.
هزینه حمل و نقل را یا در متن قرارداد ذکر می کنند یا اگر متن قرارداد ذکر می کنند روی قاعده اولیه است، روی قاعده اولیه؛ یعنی هر کسی مال خودش را با هزینه خودش باید ببرد. فروشنده وقتی فرشی را فروخت خریدار با هزینه خودش از مغازه او این فرش را گرفت و به منزل برد، الآن هم وقتی فسخ کرده است این فرش ملک طلق آن فروشنده است باید بیاید ببرد.
ص: 221
در جهت اولی روشن شد که اعلان واجب است به فروشنده بگوید آقا این معامله را فسخ کردیم این فرش مال شماست این یک، و آماده هم هست و یک گوشه افتاده می خواهید بیایید ببرید ببرید، من دیگر تصرفی در او ندارم و تخلیه کردم بین خودم و او آماده است هر وقت خواستید بیایید ببرید این دو، بقیه دیگر بر خریدار نیست.
ناکار آمدی «قاعده اتلاف» و «علی الید» در اثبات ضمان برای فاسخ
پس جهت اولیٰ این است که حکم تکلیفی آن روشن است؛ یعنی بر فسخ کننده واجب است که اعلام کند یک، تخلیه کند بین خود و بین این کالا دو، این «هذا تمام الکلام فی الجهة الاولی فی المقام الاول» اما بحث در جهت ثانیه در مقام اول، حکم وضعی و ضمان که آیا این «ید» «ید» ضمان است یا «ید» ضمان نیست؟ آن ضمان قبلی که ضمان معاوضی بود که رخت بربست، ضمان «ید» به وسیله «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ثابت می شود که اگر کسی «ید» عدوانی روی مال مردم گذاشت آن شیء عین آن موجود است که باید برگرداند، اگر عین اش موجود نیست مثلی است مثل قیمی است قیمت را باید برگرداند و در این جا آیا «ید» او «ید» ضمان است یا نه؟ که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مایل بودند ثابت کنند ضمان است و نتوانستند و موفق نشدند. این بزرگوارها می فرمایند که ماییم و عموم «علی الید» و «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (1) معلوم است که اطلاق ندارد اما «عَلَی الْیَدِ»، چون دارد که «من اتلف مال الغیر» عنوانش اتلاف است این جا کسی اتلاف نکرده این جا؛ یعنی فسخ کننده این مال را الآن نگاه می دارد حالا افتاد و زلزله ای بود و حوادث دیگر بود آتش سوزی بوده این مال از بین رفت، بدون اتلاف فسخ کننده اگر این مال تلف شود شرعاً چه کسی ضامن است؟ از «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» که یقیناً نمی شود استفاده کرد، چون او اتلافی نکرده و از عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» اگر ما جمود داشته باشیم که بله این جا «ید» هست اخذ هست این مال تحت «ید» مشتری است باید او ضامن باشد، برای اینکه ظاهراً علی الید ناظر به آن «ید» عدوانی است نه هر کسی روی هر مالی دست بگذارد ضامن است. الآن اگر کسی آمد در خانه آدم یا کسی رفت در مغازه کسی اشتباهاً یک چیزی را آن جا جا گذاشت صاحب مغازه یا صاحب خانه ضامن است؟ اینکه نیست، اگر کسی عدواناً دستی روی مال مردم گذاشت بله ضامن است «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» این «ید» باید «ید» عادیه باشد، نه اینکه ما باید اثبات کنیم این امانت است اگر ثابت نشد «ید»، «ید» امانی است این شخص ضامن است این نیست; بلکه در ضمان باید ثابت کرد که اگر این «ید» «ید» عادیه باشد، عدوانی باشد بله ضامن است ولو ما ندانیم این امانی است یا نه، یک وقت است که می گوییم هر «ید»ی «ید» ضمان است مگر احراز شود فلان جا امانت است، بله این جا ما امانت را احراز نکردیم، یک وقت است می گوییم نه «ید» عادیه «ید» عدوانی «ید» ضمان است این جا «ید» عدوانی نیست ولو شک داریم که این جا امانی است یا نه.
ص: 222
پرسش:؟پاسخ: عرف نه, عرف چه می داند این می گوید من به شما گفتم بیایید ببرید نبردید آتش سوزی شد مال من هم سوخت، مال شما هم سوخت. همان طور که کسی کالایی را خرید خودش می رود هزینه حمل و نقل را می دهد دیگر نمی گوید حالا فروختی تحویل من بده, مگر اینکه تعهد کرده باشند، این جا هم همین طور است به فروشنده گفت که فسخ کردم این مال شماست می خواهید ببرید ببرید همان طور که فروشنده در اول به او گفت من این فرش را به شما فروختم مال شماست می خواهید ببرید ببرید او هم همین حرف را می زد می گفت آیا این فرش شما در مغازه است می خواهید ببرید ببرید او هم غیر از این نمی گفت. الآن هم خریدار می گوید من معامله را فسخ کردم فرش شما در خانه من است می خواهید ببرید ببرید، بیش از این که حق ندارد؛ یعنی وظیفه ندارد.
حکم به عدم ضمان فاسخ در نظر نهایی
پس مسئله ضمان عموم «من اتلف مال الغیر» که شامل نمی شود یقیناً. عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» اگر اطلاق داشته باشد هر «ید»ی براساس مال دیگری «ید» ضمان باشد، بله مقام ما را شامل می شود؛ ولی یک چنین اطلاقی ندارد آن «ید» عدوانی را شامل می شود، چون «ید» عدوانی را شامل می شود اثبات ضمان «ید» در چنین فضایی آسان نیست. بنابراین ضمان معاوضی که یقیناً حالت لاحق ندارد؛ یعنی شک «لاحق» نیست قطعاً زائل شد ضمان «ید» هم شک در حدوث است ما دلیلی نداریم; پس جا برای استصحاب نیست، اماره هم که عبارت از «عَلَی الْیَدِ» باشد یا یقیناً شامل نمی شود یا «مشکوک الشمول» است; اگر «مشکوک الشمول» باشد همان اصل اولیه برائت و امثال ذلک می تواند جاری باشد. حالا اگر در مقام اول بحثی بود به آن می پردازیم، اگر در مقام اول بحثی نبود _ ان شاء الله _ بعداً درباره مقام ثانی که در مقام ثانی هم از دو جهت باید بحث شود محور بحث قرار می گیرد.
ص: 223
موضوع: مروری بر طرح دو مقام در حکم تکلیفی و وضعی «ذوالخیار» در صورت فسخ
آخرین مسئله از مسائل فصل ششم که مرحوم شیخ (1) عنوان کردند این است که اگر ««ذوالخیار»» فسخ کند حکم تکلیفی و حکم وضعی چیست؟ کالایی را که کسی خرید و خیار داشت اگر مشتری که خیار دارد فرضاً فسخ کند در دو مقام باید بحث کرد: مقام اول راجع به فاسخ و مقام دوم راجع به آن شخص «مفسوخٌ علیه» در مقام اول و همچنین در مقام دوم هم باید که از دو جهت بحث کرد: یک جهت تکلیفی و یک جهت حکم وضعی؛ مقام اول تا حدودی وضع آن روشن شد، دو جهتی که در مقام اول بود عصاره آن این بود که از نظر حکم تکلیفی بر فاسخ فقط اعلام لازم است یک و تخلیه بین خود و بین این کالا دو که اگر «مفسوخٌ علیه»؛ یعنی بایع خواست مال خودش را استرداد کند بتواند، اما ایصال به بایع واجب نیست مگر اینکه شرط کرده باشند.
ص: 224
پرسش: اگر ما در مسائل به عرف مراجعه می کنیم، در چنین مواردی عرف می گوید که باید پس دهید.
تبیین دو وظیفه فاسخ در صورت فسخ
پاسخ: نه، در اقاله این طور هست؛ ولی در فسخ این طور نیست یک جنسی را آدم خرید، کالایی را خرید، حمل و نقل به عهده هر کس که هست طبق غرائز و ارتکازاتی که هست به عهده اوست. در عرف ما اگر کسی جنسی را فروخت باید تحویل دهد، در عرف ما اگر کسی جنسی را فسخ کرد باید ببرد پس دهد، این با شرایط و غرائز عرفی همراه است و عقل هم «مبنیاً علی ذلک القرار» منعقد می شود و اما اگر کسی کالایی را خرید که این کالا هم در یک جای عمومی هست و تسلیم و تسلّم واجب هست، اگر آن «مفسوخٌ علیه» کالا را آورد تسلیم کرد بر این هم واجب است که تسلیم کند، اگر او گفت که بیا مالت را ببر و این هم می گوید بیا مالت را ببر، همان طوری که این کالا در اختیار «ذوالخیار» بود فسخ کرد عوض آن هم در اختیار «مفسوخٌ علیه» است. اگر ایصال واجب باشد بر هر دو واجب است و اگر تخلیه کافی باشد تخلیه در هر دو جا کافی است و اگر شرط ضمنی این باشد که اگر فسخ کردی بیاوری و برگردانی برابر آن شرط ضمنی باید عمل کرد، وگرنه طبق قاعده اولیه کسی که فسخ کرد فقط همین دو امر لازم است؛ باید به طرف اعلام کند که من معامله را فسخ کردم یک، باید بین خود و این کالا مانعی ایجاد نکند که صاحب کالا هر وقت خواست بیاید ببرد، ببرد دو؛ عوض آن هم همین طور است او هم باید برود درب مغازه ثمن را بگیرد، نه اینکه بر او واجب باشد که ثمن را بیاورد در خانه او بدهد، این هم باید آن جا برود بگیرد، اگر قرار عقلا بر این است، عرف بر این است، عقل «مبنیاً علی ذلک القرار» بسته می شود این را باید تحویل دهد و اگر قرار آن نیست همان طوری که خریدار با هزینه خود مال خود را از انبار او گرفت آورد در منزل خود، فروشنده هم با هزینه خود مال خود را از منزل او باید در انبار خود ببرد؛ چون هر دو قرار گذاشتند که حق فسخ با مشتری است. غرض این است که هزینه حمل و نقل برابر عرف هر کسی مال خودش را باید ببرد، این دو جهت در مقام اول روشن شد.
ص: 225
پرسش: در این زمان اگر تلف شد حکم آن چگونه است؟
پاسخ: حکم وضعی آن روشن بود که اگر او در تسلیم امتناع کرد «ید» آن «ید» ضمان است، اما اگر در تسلیم امتناع و کوتاهی نکرد؛ مثلاً یک آتش سوزی شد یا یک زلزله شد که مال او هم تلف شد مال این هم تلف شد، او دیگر ضامن نیست.
عدم جواز تصرف «مفسوخ الیه» در مبیع بعد از اطلاع از فسخ
در مقام ثانی که حکم «مفسوخٌ علیه» باشد این هم دو جهت در آن هست؛ یعنی اگر کسی کالایی را فسخ کرده است حالا فرض کنید معامله جنس به جنس است، این کشور به آن کشور جنس فروخت و آن کشور هم در قبال این جنس داد که حالا پول نقد در این گونه از موارد خیلی کم است، جنسی را با جنسی معامله می کند، حالا این شخص فرش داد و او برنج داد یا گندم داد یا میوه داد یا کالای دیگر داد، در حقیقت یک جنسی را به جنس دیگر معامله کردند، در این مورد که مثلاً مشتری حق فسخ داشت و فسخ کرد گفت «فَسَخْتُ» فسخ هم ایقاء است عقد نیست؛ لذا قبول طرف دیگر لازم نیست و همین که بگوید «فَسَخْتُ» کافی است یا صرف اراده کافی نیست، یک مبرز قولی یا مبرز فعلی لازم است یا باید بگوید «فَسَختُ» یا رد کند و مانند آن. اگر «مفسوخٌ علیه» باخبر نشد که معامله را فسخ کردند این می تواند به حسب ظاهر حکم تکلیفی و در این عین تصرف کند، اما وقتی فاسخ اعلام کرد که من فسخ کرده ام «مفسوخٌ علیه» حق ندارد در آن کالایی که به عنوان ثمن در اختیار دارد تصرف کند.
ص: 226
عدم وجوب اعلان بر «مفسوخ الیه»
اعلان بر او واجب نیست، برای اینکه خود فاسخ مطلع است نه او، در جریان فاسخ اعلان واجب بود، چون فسخ از طرف او بود «مفسوخٌ علیه» خبر نداشت او باید اعلان کند، اما برای «مفسوخٌ علیه» دیگر اعلان مطرح نیست، چون کار به دست خود فاسخ است، لکن تخلیه لازم است؛ یعنی بین خود و بین این کالا باید تخلیه کند، امتناعی از تسلیم نداشته باشد و آماده باشد که بیایند ببرند. اگر فاسخ از تسلیم آن کالا امتناع می کند این هم می تواند امتناع کند. پس از نظر حکم تکلیفی بر فاسخ اعلان واجب بود و تخلیه، بر «مفسوخٌ علیه» اعلان واجب نیست، چون خود فاسخ می داند؛ ولی تخلیه لازم است؛ یعنی آماده کند که صاحب کالا بیاید ببرد و اگر صاحب کالا از تسلیم امتناع دارد این هم می تواند از تسلیم امتناع کند، «هذا تمام الکلام فی الجهة الاولی»؛ یعنی حکم تکلیفی.
بررسی حکم وضعی فاسخ و عدم ضمان او بعد از فسخ و اعلان
اما حکم وضعی همان طور که در مقام اول روشن شد این جا هم حکم همین است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که «ید» «مفسوخٌ علیه» در مقام اول، «ید» این شخص نسبت به این مال «ید» ضمان بود، الآن که فسخ کرد ما شک می کنیم که آیا این «ید»، «ید» ضمان است یا نه، استصحاب می کنیم که نقد مرحوم آخوند (1) نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم (2) نقد مرحوم آقای نائینی (3) غالباً متوجه همین قسمت است که «ید» کل واحد اینها «ید» ضمان هست به ضمان معاوضی نه ضمان «ید»، با فسخ این ضمان معاوضی کلاً از بین رفته است. در حدوث ضمان «ید» ما شک داریم که آیا «عَلَی الْیَدِ» (4) شامل می شود یا شامل نمی شود؟ اگر گفتیم «عَلَی الْیَدِ»مطلق «ید» بر اموال دیگری ضمان «ید» می آورد، بله این جا را شامل می شود هم «مفسوخٌ علیه» ضامن آن ثمن است و هم فاسخ ضامن این مثمن، اما اگر گفتیم مطلق «ید» ضمان نمی آورد، بلکه یک «ید» عدوانی باید باشد این«عَلَی الْیَدِ»؛یک کسی مال خودش را در خانه آدم جا گذاشت این آمد در مغازه کسی و مال خودش را جا گذاشت، الآن در تحت تصرف صاحب مغازه یا صاحب خانه است، انسان بگوید این «ید»، «ید» ضمان است؟ «ید» ضمان آن است که اگر بدون تفریط و بدون تقصیر تلف شود آن شخص ضامن است؛ آیا این چنین است که اگر یک حادثه ای پیش آمد اموال صاحبخانه هم سوخت مال این هم سوخت صاحبخانه اموال این را ضامن است یا نه «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» آن «ید» عدوانی را شامل می شود و در این جاها منصرف است؟ ممکن است «ید»، امانت مالکی نباشد، امانت شرعی هم نباشد، اما «ید» عادیه هم نباشد، چون اینها که نقیض هم نیستند که اگر «ید» امانی نشد الا و لابد «ید» عادیه است. امانت مالکی آن است که مالک مستأمن باشد به کسی بگوید من می خواهم مسافرت بروم این مال را پیش شما امانت می سپارم که این امانت مالکی است و امانت شرعی این است که یک کسی آمده در مغازه آدم در خانه آدم یک کتابی دست او بود که همان جا جا مانده و این را استیمان نکرده و به صاحب مغازه نگفته این امانت دست شما باشد؛ ولی شارع می فرماید که حالا که این مال او این جا افتاده و یادش رفته ببرد شما شرعاً امین هستید و این در دست شما به عنوان امانت است نباید که در حفظ او کوتاهی کنید، لقطه و مانند آن هم از یک نظر داخل در امانت شرعی هستند. صاحب مال کسی را امین نکرده که به عنوان امانت پیش او بسپارد، اما شارع مقدس مال لقطه و امثال ذلک را امانت می داند که امانت شرعی می شود. ممکن است که این «ید»، «ید» امانت باشد ممکن هم هست که نباشد، اما شمول «عَلَی الْیَدِ»آسان نیست، مگر اینکه کسی قائل به اطلاق این «عَلَی الْیَدِ»باشد همین که مال در دست کسی قرار گرفت آن شرعاً ضامن است، اگر ضامن بود؛ یعنی اتلاف هم نکرد براساس تلف سماوی تلف شد این ضامن است که اثبات این کار آسانی نیست. بنابراین ضمان معاوضه کلاً منتفی شد و ضمان «ید» هم «مشکوک الحدوث» است.
ص: 227
ناتمامی دیدگاه محقق انصاری ره در انتقال ضمان ید قبل از فسخ به بعد از آن
یک بیانی مرحوم شیخ دارد که مورد نقد مرحوم آقای نائینی و امثال آقای نائینی است و آن این است که مرحوم شیخ فرمودند که این «ید»ی که گذاشت بر این مال این «ید» دیگر «ید» قبلی نیست (1) ، برخی ها گفتند که «ید» جدید که نیست، چه فاسخ و چه «مفسوخٌ علیه» این «ید» او «ید» ضمان بود، الآن هم همین طور است و «ید» جدیدی که نیست. پاسخ آن این است که «ید»ی که به مال تعلق می گیرد این چهار قسم است یا در حدوث و بقا، «ید» ضمان است یا نه در حدوث و نه در بقا، «ید» ضمان نیست یا در حدوث، «ید» ضمان است و در بقا، «ید» ضمان نیست یا در حدوث، «ید» ضمان نیست و در بقا، «ید» ضمان است این صور اربع را دارد؛ آن جا که حدوثاً و بقائاً «ید»، «ید» ضمان باشد مثل مال عدوانی که کسی گرفته و الآن چند سال هم هست در دست اوست که از آغاز این مال تحت «ید» او بود این «ید»، «ید» ضمان بود، الآن هم که چند سال گذشته «ید»، «ید» ضمان است. یک وقت است که حدوثاً و بقائاً «ید»، «ید» ضمان نیست؛ مثل اینکه مالی را آدم ده سال قبل خریده این «ید» که «ید» ضمان نیست و ضامن نیست، زیرا برای خود آدم است، ده سال قبل برای آدم بود الآن هم برای آدم است، پس حدوث و بقای آن یک حکم دارد. گاهی ممکن است که حدوثاً «ید» ضمان باشد و بقائاً «ید» ضمان نباشد، مثل اینکه حدوثاً مال مردم را گرفته بعد از یک مدتی حالا به عقل افتاده این مال را از صاحب آن خریده این «ید»، «ید» ضمان بود بقائاً تحت ضمان نیست. یک وقت است که نه، حدوثاً ضمان نبود و بقائاً ضمان است؛ یک مالی را خریده که نسیه بپردازد، بعد سررسید که شد دیگر حالا نمی دهد آن وقت که از اول قصد داشت بدهد و مال را هم خریده بیع هم محقق شده و عین به خارجی معامله شده آن وقتی که خریده، «ید» دیگر «ید» ضمان نبود؛ گرچه ضمان معاوضه بود، اما ضمان «ید» نبود، اما الآن این چنین است یا مالی را کسی به انسان هبه کرده گفته این مال موقتاً دستتان باشد استفاده کنید هر وقت خواستم بدهید که بعد از یک مدتی طلب کرده این حاضر نیست رد کند حدوثاً این «ید»، «ید» ضمان نبود بقائاً این «ید»، «ید» ضمان است چه در حدوث و چه در بقا معیار همان حالتی است که این «ید» دارد. بنابراین این مسئله آخری از مسائل فصل ششم که اگر «ذوالخیار» فسخ کند حکم تکلیفی او چیست و حکم وضعی او چیست به «حمد الله» هم در مقام اول هم در مقام ثانی روشن شد، حالا _ ان شاء الله _ بعد احکام قبض شروع می شود.
ص: 228
قرآن و عترت دو منبع معرفتی و دشواری فهم بعضی از مفاهیم آن
مقداری هم از بحث های اخلاقی خودمان را مطرح کنیم. قرآن و عترت میزان هستند؛ هم میزان علمی و معرفتی می باشند و هم میزان اعتقاد و اخلاق و اوصاف و اعمال هستند، اینها ترازو می باشند این اصل اول و لذا فرمود اینها ثقل و میزان هستند. اصل دوم آن است که ما وظیفه مان این است که خودمان را چه در مسائل معرفتی و چه در مسائل عملی بر این میزان عرضه کنیم. اصل سوم این است که در قرآن و عترت دو دسته از عناوین هست؛ بعضی از این عناوین آشناست که عرضه کردن خود بر آنها خیلی سخت نیست، مثل حق و باطل، صدق و کذب، خیر و شرّ، حُسن و قبح، سعادت و شقاوت، تقوا و تمرّد، عدل و ظلم، علم و جهل، اینها یک عناوینی است که در قرآن و سنت عترت (علیهم السلام) هست انسان بالأخره به اندازه کوشش و سعی خود می تواند در این زمینه فکر کند و خودش را عرضه کند. اصل چهارم این است که یک سلسله مطالبی است که آشنا نیست و در جاهای دیگر این حرف ها نیست هم پی بردن به اینها آسان نیست و هم عرضه کردن خود بر قرآن کریم؛ مسئله حیات و ممات است، مسئله انسان و حیوان است، مسئله خواب و بیداری است، مسئله جنون و عقل است، مسئله سلامت و مرض است؛ یعنی قرآن کریم بعضی ها را مرده می داند، بعضی ها را حیوان می داند، بعضی ها را مریض می داند، بعضی ها را دیوانه می داند، بعضی ها را خوابیده و به خواب رفته می داند، اینهاست؛ آن بخش اول تا حدودی روشن است، برابر همان بخش اول طبق این مدالیل لفظی، چه در قرآن یا در روایات اهل بیت(علیهم السلام) بعضی ها را مرده می دانند، بعضی ها را حیوان می دانند، بعضی ها را خوابیده می دانند، بعضی ها را مریض می دانند، بعضی ها را دیوانه می دانند و ما به حسب ظاهر می بینیم با دیگران فرق نمی کنند، این جاست که کار دشوار است هم مطلب مهم است هم راه تشخیص دشوار است هم ضروری ماست؛ برای اینکه محل ابتلای علمی و عملی ماست برای اینکه ما هم باید خودمان را عرضه کنیم شاید در داخل یکی از این گروه ها باشیم. اگر قرآن کریم درباره یک عده فرمود: ﴿أَمْواتٌ غَیْرُ أَحْیاءٍ﴾ (1) یا می فرماید: ﴿لِیُنْذِرَ مَنْ کانَ حَیّاً وَ یَحِقَّ الْقَوْلُ عَلَی الْکافِرینَ﴾ (2) که اگر کسی مواعظ الهی را نپذیرفت عقیده دینی پیدا نکرد مرده است، تشخیص اینکه انسان زنده است یا مرده کار آسانی نیست، تشخیص اینکه جزء انسان است یا جزء ﴿أُولئِکَ کَاْلأَنْعامِ بَلْ هُمْ أَضَلُّ﴾ (3) کار آسانی نیست، تشخیص اینکه سالم است یا ﴿فی قُلُوبِهِمْ مَرَضٌ﴾ (4) کار آسانی نیست، تشخیص اینکه عاقل است یا دیوانه است این کار آسانی نیست، برای اینکه درباره ربا فرمود: ﴿فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ﴾ (5) در بسیاری از روایات و امثال ذلک این است که اگر کسی این کار را انجام دهد «فهو بمنزلة المحارب»، پس این طور نیست که «حرب» با خدا منحصراً در گناه ربا باشد در گناهانی که هم سطح ربا هستند آنها هم همین است. درباره رباخوار فرمود اینها دیوانه اند: ﴿الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ﴾ (6) «مُخَبَّط» «خَبطْ» دارد؛ یعنی جن زده است؛ یعنی دیوانه است، چون او خیال می کند که رشد اقتصادی در این است که خون مردم را بمکد، خیلی ها هستند که این را راه درآمد صحیح می دانند، راه اقتصاد رشد کرده می دانند و این را کیاست و زرنگی و زیرکی می دانند و از آن طرف قرآن این را جنون می داند. پس معلوم می شود هم پیچیده است و هم لازم، برای اینکه الا و لابد در بین گناهان این طور نیست که ربا ﴿فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ﴾ در جای دیگر هم همین تعبیر هست. اگر ربا، چون «حرب من الله» است، معصیت کبیره است، طغیان در برابر خداست «خبط» است و جنون است، گناهان دیگر هم همین طور باید باشند، این است که محل ابتلای انسان است و ضرروی هم هست که آدم بداند و پیچیده هم هست. درباره سلامت هم همین طور است که ما سالم هستیم یا مریض؟ حالا تنها وقتی که در سورهٴ مبارکهٴ «احزاب» دارد ﴿فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذی فی قَلْبِهِ مَرَضٌ﴾ (7) صرف طمع در نامحرم ولو به نگاه نرسد، ولو به تماس نرسد، این مرض هست تماس و نگاه چطور مرض نباشد؟ انسان می خواهد ببیند که مریض است یا سالم و این هم اختصاصی به مسئله نگاه به نامحرم و طمع به نامحرم که ندارد، این در گناهانی که هم سطح اوست یا بدتر از اوست هم هست. پس انسان باید بداند که قلب او مریض است یا نه؟ برای اینکه یک روزی می رسد که فقط قلب سلیم را نجات می دهند ﴿إِلاّ مَنْ أَتَی اللّهَ بِقَلْبٍ سَلیمٍ﴾ (8) پس این ضروری ماست؛ یعنی علماً و عملاً محل ابتلای ماست. پس در جریان حیات و ممات این طور است، انسان و حیوان این طور است، سلامت و مرض این طور است، جنون و عقل این طور است تا برسیم به مسئله خواب و بیداری که آن را باید یک مقداری بیشتر تذکر دهیم.
ص: 229
خواب و بیداری دو مفهوم عارضی بر انسان و دشواری فهم و تشخیص آن
خواب و بیداری در بسیاری از کلمات اهل بیت(علیهم السلام) خواه در نهج البلاغه، خواه در صحیفه، خواه در روایات دیگر فرمود خیلی ها خوابند. در خطبه های نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) در نهج البلاغه دارد که «یَا أَیُّهَا الْإِنْسَانُ ... أَمْ لَیْسَ مِنْ نَوْمَتِکَ یَقَظَةٌ» (1) تا کی می خواهی بخوابی؟ یک وقتی نباید بیدار شوی؟ «یقضه» در مقابل خواب است و بیداری است، در دعاها هم همین است که به خدا عرض می کنیم خدایا ما مشکل جدی داشتیم «إِلّا فِی وَقْتٍ ایْقَظْتَنِی» (2) تو ما را بیدار کردی. ما حالا برای اینکه بفهمیم خوابیم یا بیدار یک علامتی برای ما گذاشتند؛ یک بیان نورانی از پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) رسیده است که «النَّاسُ نِیَامٌ فَإِذَا مَاتُوا انْتَبَهُوا» (3) مردم خوابند وقتی مُردند بیدار می شوند، این یعنی چه؟ وجوهی در تفسیر این حدیث شریف گفته اند؛ یکی از آن وجوه این است که آدم خوابیده در عالم رویا مطالبی را می بیند صُوَری را می بینید اشیائی را می بیند که به دست او رسیده، وقتی بیدار می شود می بیند دست او خالی است و هیچ کدام از آنها نیست، این یکی از خصوصیت های رویاست که در خواب انسان با آنها روبروست، انسان نائم چیزهایی را می بیند وقتی بیدار شد می بیند خبری نیست، خیلی ها هستند که در زمان حیات خیال می کنند چیزی دارند اینها کمال است «عند الاحتضار» معلوم می شود اینها چیزی نیست. انسان خوابیده وقتی خیلی از چیزها را در عالم رویا می گیرد و خیال می کند این باغ و راق برای اوست وقتی بیدار می شود می بیند دستش خالی است این شخصی هم که در مدت عمر تلاش و کوشش می کرد ﴿یَحْسَبُ أَنَّ مالَهُ أَخْلَدَهُ﴾ (4) «عند الاحتضار» می بیند دستش خالی است با دست خالی باید برود، این تا حال خواب بود و اگر بیدار بود چیزهایی را تهیه می کرد که به همراه خود می برد بالأخره برای مسافر زاد راه لازم است، می شود انسان مسافر باشد، زنده باشد، روح داشته باشد، بدن داشته باشد، مسکن و مأوا و لباس و غذا نخواهد؟ بالأخره یک چیزی باید برای آنجا ببرد، این دستش خالی است و این معلوم می شود که تا حال خواب بود و الآن بیدار شد «النَّاسُ نِیَامٌ فَإِذَا مَاتُوا انْتَبَهُوا»، ما الآن واقعاً می توانیم بعد از عرض خود بر قرآن و روایات بفهمیم خوابیم یا بیدار، اگر چیزهایی که داریم به همراه ما می آید معلوم می شود «الحمدلله» بیداریم و اگر چیزهایی که داریم به همراه ما نمی آید معلوم می شود خوابیم. یک انسان نائم چیزهایی را به خیال خود فراهم می کند که وقتی بیدار شد می بیند دستش خالی است، یک انسانی که دنیا طلب است ﴿یَحْسَبُ أَنَّ مالَهُ أَخْلَدَهُ﴾ چیزهایی را از راه حرام و شبهه ناک تهیه می کند بدون اینکه در راه خیر قدم بردارد و هنگام احتضار می بیند دستش خالی است، معلوم می شود خواب است.
ص: 230
محاسبه و موعظه دو عامل بیدار شدن انسان از خواب غفلت
حالا حتماً ما باید به حالت احتضار برسیم که بفهمیم این مدت خواب بودیم یا نه «حَاسِبُوا أَنْفُسَکُمْ قَبْلَ أَنْ تُحَاسَبُوا» (1) ما باید خودمان را بررسی کنیم؟ اگر این محاسبه ثمربخش نبود جواب نمی داد که به این عمل دستور نمی دادند، پس معلوم می شود جواب می دهد، یک جواب مثبت هم می دهد؛ یعنی انسان کاملاً می تواند بفهمد که خواب است یا بیدار، اینکه شده «حی بن یقضان» آنکه شده «إِلّا فِی وَقْتٍ ایْقَظْتَنِی» وقتی که تو من را بیدار کردی یا به پاسخ حضرت امیر که فرمود: «یَا أَیُّهَا الْإِنْسَانُ ... أَمْ لَیْسَ مِنْ نَوْمَتِکَ یَقَظَةٌ» تا کی می خواهید بخوابید؟ این یک وقتی بیدار می شود بررسی می کند می بیند این کارهایی که من دارم اینها یقیناً همراه من می آید، اگر کسی «لله» عبادت کرد. می بینید این خطبه ای که وجود مبارک حضرت امیر در اوصاف متقیان به همّام فرمود و در پایان آن شیحه ای زد و جان به جان آفرین تسلیم کرد، وجود مبارک حضرت امیر فرمود: «أَ هَکَذَا تَصْنَعُ الْمَوَاعِظ» (2) این خطبه نورانی تقریباً بیست صفحه است که این یک علی(سلام الله علیه) می خواهد که ایستاده بیست صفحه این طور معادل کلمات نبوی انشا کند؛ منتها مرحوم سید رضی(رضوان الله علیه) بخشی از این خطبه نورانی را اصلاً نقل نکرده، بخشی از این را هم تقطیع کرده، این خطبه 220 که تقریباً سه چهار سطر است که آن خطبه از آن دقائق سلوک اهل معرفت است که «قَدْ أَحْیَا عَقْلَهُ وَ أَمَاتَ نَفْسَهُ حَتَّی دَقَّ جَلِیلُهُ وَ لَطُفَ غَلِیظُهُ وَ بَرَقَ لَهُ لَامِعٌ کَثِیرُ» این از خوردن و خوابیدن به اندازه ضرورت بسنده کرده، پرخوری نکرده، عقلش را زنده کرده، نفس اماره و «مسوّله« خود را از بین برده و حقایقی برای او برق زده و کشف شده درها را یکی پس از دیگری گشوده تا رسیده به باغ «سلامه» این خطبه 220، سه چهار سطر بیشتر نیست که این کشف و شهود را تزیین می کند و از «علم الیقین» به «عین الیقین» می رساند، این جزء همان خطبه است که به همّام گفته است. نهج البلاغه از کتاب های پر برکت و نورانی این سال های بعد از انقلاب است که به لطف الهی چاپ شده، این کتاب را حتماً تهیه کنید، چون فرقی نمی کند آنچه را که مرحوم سید رضی نقل کردند و آنچه را که نقل نکرده همه کلام حضرت امیر است، حالا ایشان به یک ملاحظاتی برخی از این کلمات را نقل کرده و برخی را نقل نکرده این کتاب شریف به نام تمام نهج البلاغه است این را حتماً باید تهیه کنید برای اینکه در ردیف صحیفه سجادیه است که در پناه قرآن کریم است. این خطبه تقریباً بیست صفحه است گرچه در آن مجلّدات هفت جلدی است، چون منابع در زیر این صفحه نوشته شده این شصت صفحه است؛ ولی با صرف نظر از آن منابع تقریباً بیست صفحه می شود، در همین خطبه مسئله زهد و عرفان و اینها را که مطرح می کند می فرماید: این کسی که مؤمن است و این کسی که عارف است این کاری را انجام می دهد «خدمةً للجمهور»، خدمت به مردم جزء ره آوردی است که انسان «عند الاحتضار» به همراه خودش دارد.
ص: 231
ضرورت مغتنم شمردن فرصت محرّم در بیدار سازی جامعه با پیام عاشورا
برای ماها که در کسوت روحانیت هستیم و افتخارمان این است که جزء سربازان ولیّ عصر هستیم و در کنار مائده و مأدبه اهل بیت نشسته ایم الآن این دهه محرم که در پیش است بهترین ذخیره است برای ما که هم نام مبارک سید الشهداء و اهل بیت را احیا کنیم و هم به مردم خدمت فرهنگی دهیم، این عواطف مردم را در خدمت عقل ببریم، عقل مردم را با عواطفشان هماهنگ کنیم، این از بهترین راه های پذیرش اندیشه و انگیزه است. مکتب های دیگر یا اندیشه دارند یا اگر هست خیال است، اما آنکه اندیشه صحیح الهی داشته باشد و انگیزه صحیح الهی داشته باشد هر دو بال را داشته باشد کربلاست. شما می بینید آن حسین بن علی در فخ هم همین کار را کردند، این مغول که آمدند، این تاتار که آمدند و جنگ هایی که اتفاق شده قضایایی به مراتب بدتر از کربلا اتفاق افتاد، شما این تاریخ جهانگشای جوینی مال زمان حمله مغول را بخوانید اینها افرادی را قتل عام کردند، سرها را بریدند، پوست سر را کندند، در پوست سر کاه ریختند، این پوست سر را که پُر کاه شد در شهرها گرداندند، بعضی ها را مثله کردند، دو دست و دو پا را در دو کلان شهر ایران دم دروازه گذاشتند، بعد اینها را هجو کردند گفتند «بالجمله به یک هفته جهانگیر شدیم» این کارها را کردند، یک دست را بردند تبریز، یک دست را بردند مشهد، یک پا را بردند شیراز، یک پا را هم بردند جای دیگر در دروازه ها نصب کردند در ظرف یک هفته این بدن مثله یکی از سران را که چهار قسمت کردند در چهار دروازه چهار کلان شهر ایران نصب کردند بعد گفتند خوب شده یک هفته همه جا را گرفتیم، اینها حالا در کتاب های تاریخ دفن شده و کسی از اینها خبر ندارد. سرها بریدند، پوست سرها را کندند، این پوست را پر از کاه کردند، روی نیزه گذاشتند، گرداندند اینها که نمی ماند. چطور جریان حسین بن علی جهانگیر شد؟ اگر ﴿ما عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ﴾ (1) است قتل و غارت و جنگ ها هم همین طور است، اگر ﴿وَ ما عِنْدَ اللّهِ﴾ یبقی است (2) جریان کربلا و اینها هم همین طور است، ما دستمان در تبلیغ پُر است، اگر خدای ناکرده کوتاه بیاییم معلوم می شود قصور یا تقصیری در ماست، فطرت مردم این حرف ها را قبول می کند عقل مردم این حرف ها را قبول می کند؛ منتها عمل صالح ما می خواهد که از دهان طیّب و طاهر این حرف ها در بیاید، مردم هم با جان می پذیرند، حتماً این ایام به لطف الهی به قصد ارشاد الهی _ ان شاء الله _ حرکت کنید؛ البته نوشتن و تدریس و کتاب نوشتن و اینها هم بسیار خوب است، اما جریان منبر رفتن و نام مبارک سید الشهداء بردن و عزاداری کردن و اشک ریختن و «أَنَا قَتِیلُ الْعَبْرَةِ» (3) را به یاد آوردن اینها چیز دیگر است، اینها آن قسمت انگیزه را با اندیشه هماهنگ کردن است. بنابراین یک راه خوبی است که خدا در اختیار ما قرار داد، پس ما می توانیم. به ما گفتند که «حَاسِبُوا أَنْفُسَکُمْ قَبْلَ أَنْ تُحَاسَبُوا» محاسبه کنید اگر این راه ممکن نبود که امر نمی کردند، پس می توانیم بعد از عرض بفهمیم زنده ایم یا مرده _ ان شاء الله _ انسانیم یا خدای ناکرده حیوان و سالمیم یا مریض، عاقلیم یا دیوانه، خوابیم یا بیدار؛ عمده در این بحث اخیر راجع به «نوم» و «یقضه» بود که اگر ما «بیننا» و «بین الله» چیزی داریم که همراه ما می آید معلوم می شود ما بیداریم و اگر چیزهایی فراهم کردیم که باید بگذاریم و برویم معلوم می شود خوابیم؛ چون خوابیده یک چیزهایی را می بیند که وقتی بیدار شد می بیند خبری نیست، بیدار یک چیزهایی را دارد که همراه او هست.
ص: 232
مروری بر سیر بحث در فصول گذشته از کتاب بیع
فصل هفتم از فصول کتاب بیع درباره نقد و نِسیه است, همان نَسیه که تاکنون شش فصل را بیان فرمودند؛ فصل اول درباره بیع بود که عقد بیع چیست؟ جریان ایجاب و قبول, موالات و ترتیب ایجاب و قبول, کیفیت انشاء, انشاء آیا تعلیق بردار است یا نه؟ اینها را ذکر فرمودند. فصل دوم درباره عاقد بود که باید بالغ باشند، عاقل باشند، سفیه نباشند، مجنون نباشند یا مالک باشند یا مَلِک باشند یا مأذون از قِبَل مالک باشند که جریان عقد فضولی و سایر مسائل در فصل دوم مطرح شد. فصل سوم مربوط به «معقود علیه» بود که مبیع چه باید باشد؟ ثمن چه باید باشد؟ حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد، طِلق باشد، بیع وقف، بیع رهن و مانند آن که طِلق نیستند جایز نیست و سایر مسائل در فصل سوم گذشت. فصل چهارم مربوط به خیارات بود؛ اقسام چهارده گانه یا کمتر یا بیشتر خیارات را بازگو کردند. فصل پنجم که خیلی مناسب نبود مسئله شروط بود، چون شروط یک انسجامی با این فصول قبلی و بعدی ندارد یک قاعده جدایی است اختصاصی به کتاب بیع و امثال ذلک ندارد، بالأخره فصل پنجم را به عنوان شروط مطرح کردند و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) [1]را بازگو کردند فروعی که از این قاعده استفاده می شود طرح فرمودند. فصل ششم مربوط به احکام خیار بود که اخیراً به پایان رسید. فصل چهارم درباره خیار بود و حق آن این بود که فصل پنجم درباره احکام خیار باشد؛ به هر تقدیر فصل چهارم درباره خیار بود، فصل پنجم درباره شروط بود، فصل ششم درباره احکام خیار بود.
ص: 234
طرح بحث در نقد و نسیه از فصل هفتم کتاب بیع
فصل هفتم درباره نقد و نَسیه است که معروف به نقد و نِسیه است. ابتدائاً یک فرمایشی را از مرحوم علامه در تذکره (1) ذکر می کنند (2) ، آن گاه جهات و مطالب فراوانی را در طی مسئله اولیٰ ذکر می کنند و بعد از مسئله اولیٰ مسائل بعدی هم در پیش هست که عهده دار احکام و جهات دیگر است؛ در مسئله اولیٰ اول مسئله نقد و نسیه را تقسیم می کنند و بعد از اینکه تقسیم کردند وارد حکم می شوند.
اقسام چهارگانه بیع از نظر ثمن و مثمن و عدم دلیل بر حصر آن
می فرمایند که بیع از نظر ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود؛ این فرمایش مرحوم علامه در تذکره است، زیرا ثمن یا مثمن یا هر دو حاضرند؛ یعنی نقدند یا هر دو غائب می باشند؛ یعنی نسیه اند یا ثمن نقد است و مثمن حاضر یا «بالعکس»، دیگر بیش از این چهار قسم فرض ندارد. اگر ثمن و مثمن هر دو حاضر باشند؛ یعنی نقد باشند، این معامله را می گویند معامله نقدی و اگر هر دو نسیه باشند این معامله را می گویند معامله «کالی» به «کالی»، حکم آن بعدها خواهد آمد که بطلان است؛ ولی موضوع آن این است که هر دو نسیه است، هر دو غائب است. آن جا که ثمن نقد باشد و مثمن نَسیه و نِسیه باشد بیع «سلم» است و آن جا که مثمن نقد باشد و ثمن غائب باشد و حاضر نباشد همان نِسیه معروف است؛ این اقسام چهارگانه را اول ذکر می کنند بعد وارد اولین مسئله می شوند.
ص: 235
دلیلی بر حصر این اقسام نیست که ما بیش از چهار قسم نداریم; زیرا بسیاری از معاملات است که تلفیقی است از نقد و نسیه به صورتی که گاهی تمام ثمن نقد است، گاهی تمام مثمن نقد است، گاهی بعضی از ثمن نقد است و بعضی نسیه، گاهی بعضی از مثمن نقد است و بعضی نسیه؛ این نقد و اقساط همین طور است، اقساطی خریدن همین طور است. گاهی کالایی را به خریدار می فروشد و تمام ثمن را یک جا می گیرد می شود نقد، گاهی تمام ثمن را بعد می گیرد می شود نسیه، گاهی نقد و نسیه است مقداری را الآن می گیرد و مقداری را اقساطی می گیرد که این تلفیقی از نقد و نسیه است؛ این تلفیق هم درباره ثمن راه دارد، هم درباره مثمن راه دارد، دلیلی بر حصر اقسام در این اقسام چهارگانه نیست. آن وقت و آن عصر همین اقسام چهارگانه رایج بود احکامش را بیان کردند، الآن که اقسام دیگری مطرح است احکام خاص خودش را باید بیان کرد این مطلب اول، پس حصری در کار نیست.
تبیین صورت مسئله در حوزه تقسیم اقسام چهارگانه
مطلب دوم آن است که این تقسیم حوزه اش کجاست؟ تا صورت مسئله مشخص نشود ما مشکل جدی داریم، نقدی سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارد که اینکه مرحوم شیخ انصاری (1) می فرماید اطلاق عقد مقتضی آن است که نقد باشد اگر این اطلاق در مقابل تقیید و اشتراط است عقد غیر از یک قسم ندارد، چون عقد مقیّد یا عقد مشروط این تعلیق در انشاست و مشکل جدی دارد. (2) این نشان آن است که تحریر صورت مسئله خوب عنایت نشد تا معلوم شود اطلاق و تقیید در کدام حوزه است، مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) سلطان این بخش ها بود این آمده غرائز و ارتکازات عقلا را خوب تبیین کرد و مشخص کرد که این اطلاق مال کدام حوزه است، تقیید مال کدام حوزه است، اشتراط مال کدام حوزه است. اینکه ما می گوییم بیع چهار قسم است، این تقسیم مال کدام مرحله است؟ برای اصل بیع است که بیع چهار قسم است؟ برای اصل عقد است که عقد چهار قسم است؟ برای حوزه تملیک است که تملیک چهار قسم است یا همه این اقسام چهارگانه خارج از حوزه عقد و بیع و تملیک اند و به حوزه تسلیم و تسلّم می رسند؟
ص: 236
خروج اقسام چهارگانه از حوزه انشاء و تعلق آن به حوزه تسلیم
معنای بیع نقدی معنای بیع نسیه ای این نیست که شخص نسیه تملیک می کند یا شخص نقداً تملیک می کند تملیک در جمیع اقسام چهارگانه نقد است؛ یعنی الآن تملیک می کند، چه در نقد، چه در نسیه، چه در کالی به کالی و چه در سلم، الآن تملیک می کند نه بعداً، بعداً ظرف تسلیم است نه ظرف تملیک، چون که بیع، اجاره و این گونه از عقود دو بعدی هستند بر خلاف عقد عاریه، عقد هبه، عقد ودیعه و مانند آن اینها عقود یک بعدی هستند؛ عقد هبه این است که مال را داد، مال را تملیک کرد، اما عقد بیع یک عقد دو بعدی است؛ یعنی من این مثمن را به شما تملیک می کنم یک، پای امضایم می ایستم دو، این پای امضایم می ایستم؛ یعنی متعهدم به این عقد این یا مطلق است یا مشروط یا مقیّد، این اطلاق و اشتراط و تقیید برای حوزه تسلیم است نه قلمرو تملیک تا کسی اشکال کند به اینکه در انشاء اگر اشتراط شد مشکل تعلیق دارد، پس این اقسام چهارگانه رأساً در حوزه تملیک عقد انشاء نیست، انشاء جزمی است در تمام اقسام چهارگانه یکسان است و نقد؛ یعنی الآن تملیک می کند. در بیع «سلم» معنایش این نیست که من پاییز تملیک می کنم معنایش این است که الآن تملیک می کنم پاییز که مزرعه درو شد و به خرمن رفت و این را کوبیدند تسلیم می کنم یا میوه ها را چیدند تسلیم می کنند, نه اینکه الآن انشاء می کنم که در پاییز مِلک شما شود، الآن تملیک می کنم پاییز تسلیم می کنم؛ در نسیه همین طور است، مشتری الآن ثمن را تملیک بایع می کند منتها حالا یا در دراز مدت بعد از دو ماه می دهد یا اقساط می دهد; پس اطلاق، تقیید و اشتراط هر سه مربوط به حوزه تسلیم است؛ یعنی آن جا که در غرائز عقلا تقریر شده است که من پای امضایم می ایستم این یا مطلق است یا مقیّد است یا مشروط اینکه مشکلی ندارد.
ص: 237
تبیین چگونگی تملیک ثمن یا مثمن معدوم در نَسیه
پرسش: معدوم را چطور تملیک می کند؟
پاسخ: در ظرف وجودش تملیک می کند، کلی در ذمّه هم همین طور است. وقتی که آدم نسیه می خرد، نسیه در ذمّه است، معدوم در خارج است و موجود در ذمّه، به اعتبار عقلایی یک چیزی را در ذمّه اعتبار می کنند. الآن کسی که چیزی را به عهده می گیرد گرچه در خارج معدوم است؛ ولی در عهده و در ذمّه موجود است. ذهن موجود حقیقی تکوینی است که فلسفه روی آن بحث می کند، ذمّه موجود اعتباری است که هیچ سهمی از واقعیت ندارد فقه و اصول براساس آن بحث می کند، اعتبار است. ذهن یک موجود واقعی است، علم یک موجود واقعی است، اما ذمّه امر قراردادی است. الآن اگر کسی مالی را از دیگری وام گرفت ذمّه اش مشغول است با یک «ابرئت» این حل می شود، همین که «دائن»؛ یعنی طلبکار بگوید بخشیدم، هبه کردم یا «ابراء» کردم _ حالا در هبه گفتند عین لازم است مطلب دیگر است _ «ابرئت» تمام شد. ثبوت و سقوط آن به اعتبار است؛ آن که می گوید من به عهده می گیرم با اعتبار چیزی را در ذمّه خود ایجاد می کند، آن طلبکار با اعتبار ذمّه او را تبرئه می کند و می گوید «ابرئت». در تمام اقسام چهارگانه, حوزه تملیک آزاد، مطلق و منجز است که هیچ اشتراطی در آن نیست، الآن تملیک می کند نه اینکه در پاییز تملیک کند، پاییز ظرف تسلیم است نه ظرف تملیک. حالا این اشکالی که ایشان بر مرحوم شیخ و سایر فقها دارند که می گویند اطلاق اگر در مقابل تقیید و در مقابل اشتراط است این تام نیست برای اینکه تقیید و اشتراط در مقام عقد راه ندارد این برای آن است که بحث اصلاً در مقام اول نیست. (1)
ص: 238
نسبی بودن حصر در تقسیم بیع از نظر ثمن و مثمن
بنابراین اینکه علامه فرمودند چهار قسم داریم این یک حصر اضافی و نسبی است نه حصر مطلق و نفسی, اقسام بیش از اینهاست و عمده آن است که این اقسام چهارگانه به هیچ وجه مربوط به حوزه انشاء و بیع نیست مربوط به حوزه تسلیم است؛ یعنی ثمن و مثمن الآن نقل و انتقال شد، چون بیع «مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ» (1) هیچ اشتراط و تقییدی در کار نیست. مثمن را هم اکنون بایع تملیک مشتری کرد مشتری مالک شد، ثمن را هم اکنون مشتری تملیک بایع کرد بایع مالک شد، چه وقت می پردازد مربوط به بُعد ثانی است که مقام تسلیم است؛ مقام تسلیم گاهی مطلق است، گاهی مقیّد است، گاهی مشروط است، گاهی حاضر است، گاهی غائب است، گاهی هر دو حاضرند، گاهی هر دو غائب اند و مانند آن. بنابراین تقسیم چهارگانه اقسام منحصری نیست اقسام دیگری هم هست و قسمت مهم بحث این است که این تقسیم در حوزه عقد و تملیک و انشاء نیست، بلکه در حوزه تسلیم و تسلّم و مانند آن است.
انصراف اطلاق عقد بیع به نقد بودن ثمن و مثمن
حالا مطلب سوم؛ یک وقت است که «بالصراحه» یا محفوف به قرینه یکی از اقسام چهارگانه مطرح است، تصریح می کنند که نقد است یا نسیه است یا هر دو نقد است یا هر دو نسیه است؛ آن جا که تصریح کردند دیگر سخنی در او نیست یا عقد «مبنیاً علیه» واقع می شود، قبلاً گفتگو کردند قرار گذاشتند باز هم حرفی در آن نیست یا قرائن حالی راهنماست که کدام یک از اقسام چهارگانه است باز هم بحثی در آن نیست، گاهی هیچ کدام از اینها نیست، یک کسی آمده در مغازه کسی یک فرشی را خریده «عند اطلاق العقد» اطلاق عقد؛ یعنی مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم قرار قبلی نداشتند، نه تصریح کردند و نه قرار قبلی بود که عقد «مبنیاً علی ذلک القرار» واقع شده باشد نه قرینه حالیه آنها را همراهی می کند، آمده فرش را قیمت کرده گفتند این فرش اینقدر این گفت «بعت» آن هم گفت «قبلت»؛ این گفت فروختم این هم گفت خریدم، معامله تمام شد؛ در چنین وضعی که درباره تسلیم چیزی نگفتند و از نظر حوزه تسلیم مطلق است حکم آن چیست؟ یک چنین عقدی واقع شده که غالب عقود هم این طور واقع می شوند. این را مرحوم شیخ و برخی که عهده دار این بودند فرمودند که اگر عقد مطلق باشد این منصرف می شود به نقد؛ یعنی هم مثمن نقد است و هم ثمن نقد است، هم بایع باید فوراً «عند المطالبه» تسلیم کند، هم مشتری باید «عند المطالبه» تسلیم کند. یک وقت است که خود آنها می گویند حالا باشد بعد می آییم می بریم یا بعد از شما می گیریم مطالبه ای نکردند در این جا وجوب نیست، اما هر دو طرف باید در معرض این باشند که اگر از آنها خواسته شد فوراً تسلیم کنند، زیرا مورد انصراف عقد «عند الاطلاق» این است که عقد «عند الاطلاق» چنین تعهدهایی دارد و اگر تصریح کردند و شرط کردند این مؤکِّد همان اطلاق عقد است; پس مقتضای اطلاق عقد نقد بودن ثمن و مثمن است و اگر شرط کردند این شرط چیز جدیدی را به بار نمی آورد تأکید همان مقتضای اطلاق عقد است.
ص: 239
غرائز عقلا و روایت دال بر نقد بودن بیع در اطلاق عقد
این جا دو مطلب است: مطلب اول اینکه آیا اطلاق عقد مقتضی آن است که ثمن و مثمن نقد باشد هر دو یا نه؟ مطلب دوم آن است که اگر اشتراط کردند این شرط مؤکِّد مقتضای اطلاق است یا پیام جدید دارد؟ در بخش دوم آن نقد دقیق مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) مطرح است که یک نکته دقیقی مرحوم آخوند بر اساس مطلب دوم بر مرحوم شیخ اشکال می کند.
اما روی مطلب اول که اگر طرفین عقدی را واقع کردند درباره تسلیم و تسلّم چیزی نگفتند و این تسلیم و تسلّم را مطلق گذاشتند این مقتضایش «عند المطالبه» نقد بودن این کالا و ثمن هر دو است. این معنا را از موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» همان «مُصَدِّقِ» معروف این حدیث را نقل کرد، او «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» طبق آنچه که از کشّی نقل شد این فطحی مذهب است؛ ولی از اجلّه فقها شمرده شده و اصل او هم کوفی است، چون عادل نیست؛ لذا گفتند موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ». روایت دو باب اول از ابواب «احکام العقود»؛ یعنی وسائل جلد 18 صفحه 36 این است: مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) (1) «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ», در بعضی از نسخ «مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ» (2) ضبط شده است نه «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»; «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ سَعِیدٍ عَنْ مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» که رجال تا این جا معتبرند «مُصَدِّقِ» فطحی مذهب است، منتها موثق است «عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیهالسلام) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةً» آن روز که متأسفانه بازار بردگی رواج داشت، برده را می خریدند، سؤال شد که کسی جاریه ای را خرید «بِثَمَنٍ مُسَمًّی» همین، حالا اختصاصی به جاریه ندارد یک کالایی را خرید با یک پول مشخص و معینی، «ثُمَّ افْتَرَقَا» خرید و فروش محقق شد و از هم جدا شدند «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةً بِثَمَنٍ مُسَمًّی ثُمَّ افْتَرَقَا» حکمشان چیست؟ حضرت فرمودند حکمشان دو چیز است «فَقَالَ(علیهالسلام) وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ»؛ یعنی هم بیع لازم است هم ثمن را باید نقداً بپردازد «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ إِذَا لَمْ یَکُونَا اشْتَرَطَا فَهُوَ نَقْدٌ»; پس «عند الاطلاق» اگر کالایی را بخرند و شرط نکنند این محکوم به نقد است هم بایع باید مثمن را «عند المطالبه» تسلیم کند هم مشتری باید ثمن را «عند المطالبه» تسلیم کند آن دو تا حکم یکی «لزوم البیع» است یکی هم «لزوم الثمن»; «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» (3) برای اینکه خیار مجلس رخت بربست «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» وقتی جدا شدند دیگر خیار مجلسی در کار نیست پس بیع وجب؛ یعنی لزم، این برای لزوم بیع که دیگر خیاری در کار نیست، ثمن هم واجب است؛ یعنی این حق تأخیر ندارد «عند المطالبه» باید بپردازد فرمود اگر شرط نکنند «فهو نقدٌ». پس این تأیید همان غرائز عقلاست در حقیقت امضای غرائز عقلا و ارتکازات مردم است که اگر تعهدی و شرطی درباره تأخیر در تسلیم نباشد مقتضای این عقد نقد بودن است. پس اصل مطلب که فرمودند اطلاق عقد مقتضی چنین مطلبی هست این هم با غرائز و ارتکازات عقلا همراه است هم نص خاص که موثقه است این را تأیید می کند و در حقیقت این نص, امضای همان غرائز عقلاست، تعبد مخصوصی نیست برای اینکه در غیر حوزه مسلمین هم همین حرف رایج است. عمده آن است که در این حدیث دارد اگر شرط نکردند نقد است اگر شرط کردند برابر شرط باید عمل شود.
ص: 240
بازگشت شرط تعجیل به نقد بودن عقد و اشکال آخوند خراسانی بر آن
مطلب دوم این است که مرحوم شیخ و امثال شیخ می فرمایند که اگر شرط تعجیل کردند این تأکید مقتضای عقد و اطلاق است چیز دیگری نیست، اگر شرط نکنند این معامله نقد است، اگر شرط نقد بکنند همین مقتضا تأکید می شود چیز جدیدی نیست. این عصاره فرمایشی که بعضی از فقها نقل کردند که مرحوم شیخ تعرض کرد.
نقد مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) این است که خیر شرط یک پیام جدید دارد، یک حکم تازه دارد، اگر شرط نکنند همان اطلاق عقد مالیت می آورد و کسی حق امساک ندارد، حق مماطله ندارد برای اینکه مال مردم را باید بپردازد، اگر نپرداخت او می رود محکمه و مراجعه می کند و بالأخره مال خودش را می گیرد، همین، بیش از حکم تکلیفی نیست (1) ؛ یعنی اگر شرط نکردند ثمن ملک بایع است در عهده مشتری و مثمن ملک مشتری است در عهده بایع، اگر دادند که ﴿طُوبَی لَهُمْ وَ حُسْنُ مَآبٍ﴾ (2) ندادند کار حرامی کردند; مثل اینکه کسی مال مردم را غصب کرده همین، کسی مال مردم را غصب بکند و ندهد کار معصیتی کرده است آن مالباخته می تواند به محکمه مراجعه کند با اجبار از او بگیرد، دیگر مسئله حقوقی، مسئله خیار و مانند آن مطرح نیست، اما اگر شرط کنند خیار تخلف شرط مطرح است، یک امر حقوقی مطرح است. شما می گویید این دومی مؤکِّد اولی است یعنی چه؟ اگر شرط کردند «عند التخلف» خیار تخلف شرط دارد این می تواند معامله را به هم بزند، الآن حق به هم زدن معامله را ندارد، معامله ای است که فقط «وجب البیع». وقتی که خیار مجلس در اثر افتراق رخت بربست هیچ کدام خیار ندارند که معامله را به هم بزنند. مال مشتری پیش بایع است، مال بایع پیش مشتری است آنها دارند معصیت و خلاف شرع می کنند حکم تکلیفی محض است می توان به محکمه مراجعه کرد و از آنها گرفت، دیگر کسی حق ندارد معامله را به هم بزند، اما اگر شرط کردند خیار تخلف شرط دارند می توانند معامله را به هم بزنند، شما می گویید دومی مؤکِّد اولی است یعنی چه؟
ص: 241
عدم تحریر صحیح صورت مسئله علت ورود نقد بر آن
حالا این فرمایش مرحوم آخوند که نقدی است نسبت به مرحوم شیخ, ممکن است در روزهای بعد اگر لازم بود _ انشاء الله _ بازگو شود؛ ولی منظور آن است که ما این دو نکته را خوب باید توجه کنیم: یکی اینکه نقد «سیدنا الاستاد» آیا وارد است یا وارد نیست؟ عدم ورود نقد برای آن است که تحریر صورت مسئله خوب روشن نشد، اطلاق، تقیید، اشتراطی که این بزرگان می گویند مربوط به حوزه بیع نیست، مربوط به حوزه انشاء نیست، مربوط به حوزه عقد نیست، مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است، چون بیع دو بُعدی است در بُعد اول انشاء است و تملیک است و تملّک، در بُعد دوم اینکه ما پای امضایمان می ایستیم که عقود جائزه این بُعد دوم را ندارند، این بُعد دوم جای ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) است و بُعد اول جای ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (2) ، گرچه هرکدام می توانند دیگری را به عنوان لازم به همراه خود بیاورند، اما حوزه ها جداست که یکی حوزه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ است و یکی حوزه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ حوزه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ محور اصلی آن این است که عقدی که انجام دادید پای آن بایستید، این امضای بنای عقلاست، زیرا عقلا می گویند ما مالی را که فروختیم پای آن می ایستیم، پس نمی دهیم و پس هم نمی گیریم. اینکه در مغازه خود می نویسد اگر بیاورید من پس نمی گیرم؛ یعنی من هم پس نمی دهم من هم متعهدم که پس ندهم نه تنها پس نمی گیرم من هم متعهدم که پس ندهم و اگر شما پس آوردید من هم نمی پذیریم، حق قانونی و شرعی اوست، چون بیع یک عقد لازمی است; وقتی عقد لازم است معنایش این نیست که من قبول نمی کنم، حالا مسئله «اقاله» و «استقاله» چیز دیگری است. بنابراین نه پس می دهم نه پس می گیرم حق قانونی و شرعی اوست؛ در این حق دوم که نه پس می دهم نه پس می گیرم گاهی مطلق است، گاهی مقیّد است و گاهی مشروط; این جا اگر مطلق بود معامله لازم است «بالقول المطلق»، اگر شرط کردند خیار تخلف شرط او را همراهی می کند.
ص: 242
بنابراین فرمایش مرحوم شیخ و سایر فقها این نیست که ما اطلاقی داریم، تقییدی داریم، اشتراطی داریم هر سه مربوط به حوزه انشاست تا کسی اشکال کند که حوزه انشاء که تقیید بردار نیست، اشتراط بردار نیست، تنجیزی نیست و لا غیر، همه اینها مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است. در حوزه تملیک منجز است و مطلق است «بلا قید و لا شرطٍ»، در نقد «بالفعل» تملیک می کنند، در نسیه «بالفعل» تملیک می کنند، تفاوت نقد و نسیه در ظرف تسلیم است نه تملیک, هر دو مالک هستند هم مشتری مالک مثمن است هم بایع مالک ثمن است، منتها تسلیم آن مربوط به حوزه بعدی است.
جمع بندی محورهای مطرح در بحث
حالا این روایت ظاهراً غیر از امضای غرائز عقلا, پیام جدیدی ندارد که ما حالا درباره این روایت بحث کنیم، عمده غرائز عقلا و ارتکازات مردمی است اگر یک وقتی جایی کم آوردیم ممکن است که از این حدیث مثلاً بشود کمک گرفت. فعلاً تاکنون روشن شد که این فرمایش مرحوم علامه, حصر آن اضافی و نسبی است نه مطلق و نفسی یک، اقسام دیگری هم دارد دو، چه چهار قسم علامه چه اقسام دیگری که اضافه شده همه اینها مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است نه مربوط به حوزه تملیک سه، فرمایش مرحوم شیخ و امثال شیخ که گفتند اطلاق مقتضی نقد است، اطلاق مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است نه اطلاق در مقابل تقیید یا اشتراط چهار و حدیث «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم که دارد لم یشترطا مربوط به حوزه تسلیم است نه حوزه تملیک پنج.
ص: 243
مروری بر اقسام چهارگانه بیع از نظر ثمن و مثمن و صحت فی الجمله آن
فصل هفتم از فصول کتاب بیع که عهده دار مسئله نقد و نسیه است از این جا شروع شد که معامله به حسب ظاهر به چهار قسم تقسیم می شود; چون دلیلی بر حصر عقلی نیست ممکن است اقسام دیگری هم داشته باشیم و اقسام چهارگانه معروف آن هم همین است که یا ثمن و مثمن هر دو نقدند یا هر دو نسیه اند یا ثمن نقد است و مثمن نسیه یا مثمن نقد است و ثمن نسیه، همین اقسام چهارگانه نقد و نسیه و بیع «کالی» به «کالی» و بیع «سلم». در جریان بیع «کالی» به «کالی» که مبسوطاً اقسام چهارگانه بحث می شود اجمالاً این جا به تعبیر مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند که اجماع «بقسمیه» بر بطلان بیع «کالی» به «کالی» است، چون از سنخ فروش دِین به دِین است که در کتاب دِین این نهی شده است و این نهی هم ارشاد به فساد است به استثنای بیع «کالی» به «کالی» که ثمن و مثمن هر دو نسیه است اقسام سه گانه صحیح است که این «فی الجمله» است.
ص: 244
انصراف اطلاق عقد به نقد بودن و مقتضای شرط تعجیل مؤکّد آن
اما در طلیعه بحث فرمودند که اطلاق عقد مقتضی نقد بودن است (1) ؛ یک وقت است که تصریح می شود که این معامله نقد است یا نسیه است یا «سلم» است و مانند آن که بحثی در آن نیست، یک وقت است تصریحی به هیچ کدام از این اقسام چهارگانه نمی شود و عقد را به طور مطلق انشا می کنند. فرمایش مرحوم علامه در تذکره (2) همین است و قبل از مرحوم علامه مرحوم محقق در متن شرایع فرمود که اگر عقد را به طور مطلق انشا کرده اند این منصرف به نقد است و اگر شرط تعجیل کرده اند آن هم در حکم اطلاق است؛ یعنی مؤکِّد مقتضای اطلاق است، شرط تعجیل چیز جدیدی را به همراه نمی آورد. پس عقد «عند الاطلاق» یا شرط تعجیل و سرعت در ثمن این به نقد منصرف می شود؛ این سخنی است که در متن شرایع آمده مرحوم علامه در تذکره ذکر کرده، طلیعه مسئله ای که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیهم اجمعین) مطرح کردند همین است که اطلاق عقد مقتضی نقد بودن اوست.
استدلال بر نقد بودن بیع در اطلاق عقد و دلیل روایی آن
دلیل این حکم را چنین ذکر کردند که عقد بیع، این ایجاب و قبول انشای تملیک و تملّک است، تبادل ثمن و مثمن است این یک، وقتی ثمن و مثمن متبادل شد، ثمن مال بایع شد و مثمن مال مشتری شد بر هرکدام واجب است مال دیگری را به او برگرداند و نقد هم همین است، نقد چیز دیگر نیست؛ نقد آن است که بر مشتری واجب است که ثمن را فوراً بپردازد و بر بایع هم واجب است مثمن را فوراً بپردازد، چرا؟ برای اینکه ثمن دیگر برای بایع شد نه برای مشتری و مثمن برای مشتری شد نه برای بایع, این صغرا; مال صاحب مال را باید فوراً برگرداند این کبرا، پس اطلاق عقد مقتضی نقد است و اگر شرط تعجیل کردند گفتند که هم اکنون باید بپردازید این مؤکِّد آن است که غیر از تأکید اثر دیگری ندارد. آن چیزی که محقق در متن شرایع گفت عنوان تأکید ندارد؛ ولی آن چیزی که مرحوم شهید در بعضی از کتاب هایشان فرمودند، فرمودند که اگر شرط تعجیل کردند تأکید مقتضای اطلاق است (3) ، پس اگر عقدی را به طور مطلق انشا کردند یا شرط کردند که فوراً باید بپردازید این معامله نقد خواهد بود، چرا؟ برای اینکه این ایجاب و قبول باعث تبادل ملک است یک، ملک مالک و صاحب مال را باید فوراً به او داد دو، این معنای نقد است. اصل این کار را که براساس مقتضای قاعده است می گویند بنای عقلا هم بر همین است و موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم _ نه «مَسعَدة بْنِ صَدَقَةَ» _ همین را تأیید می کند; برای اینکه در روایت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» آمده است «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةًبِثَمَنٍ» حکمش چیست؟ حضرت می فرماید: همین که از هم جدا شدند دیگر خیار مجلس نیست و بیع واجب است و ثمن هم باید فوراً تقدیم شود «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ». (4) حالا از آن جهت که این جاریه حکم خیار حیوان در او جاری است؛ نظیر اینکه خیار غبن هست؛ نظیر اینکه خیار عیب هست، هرکدام از این خیارها به دلیل خاص خودشان باید اعمال شوند؛ ولی خیار مجلس در کار نیست و وجوب تأدیه هم در کار هست فرمود: «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ»، پس معلوم می شود که معامله «عند الاطلاق» منصرف به نقد است.
ص: 245
بازگشت شرط تعجیل به تأکید و نقد آخوند خراسانی بر آن
تعجیلی که محقق در متن شرایع دارد که فرمود اگر معامله را مطلقاً انشا کنند یا با شرط تعجیل انشا کنند این منصرف به نقد است; معلوم می شود که تعجیل پیامی جز تأکید ندارد، برای اینکه اگر بدون تعجیل هم معامله منصرف به نقد است، پس تعجیل پیام جدیدی ندارد و تأکید می شود. این است که در بعضی از فرمایشات مرحوم شهید و امثال شهید آمده است که شرط تعجیل مؤکِّد آن است، گرچه مرحوم شیخ تا آخر این تأکید را نپذیرفت, در بحث های دیگر یک نقدی دارند؛ ولی فرمایش مرحوم آخوند در نقد این تأکید که در بحث قبل گذشت این بود که تأکید آن است که دومی همان حرف اولی را بزند در حالی که شرط تعجیل دومی حرف خودش را می زند. شمایی که گفتید اطلاق عقد مقتضی تبادل ملکین است درست است، اینکه گفتید ملک هر مالکی را فوراً باید به او تحویل داد این هم درست است، اما شرط تعجیل که این را نمی گوید؛ شرط تعجیل می گوید اگر ندادی من می توانم معامله را به هم بزنم این خیار تخلف شرط است، این خیار تخلف شرط یک پیام جدید دارد و هرگز با وجوب دفع, هماهنگ نیست آن یک حکم تکلیفی است این یک حکم وضعی است، آن یک حکم تکلیفی صِرف است این جزء حقوق است، این چطور می تواند مؤکِّد او باشد؟ (1) این نقد مرحوم آخوند بود که در بحث قبل گذشت.
ص: 246
نقد اول صاحب جواهر بر بازگشت شرط تعجیل به تأکید
نقد مرحوم صاحب جواهر نسبت به فرمایش مرحوم محقق این است: شما که می گویید چه شرط تعجیل کند و چه شرط تعجیل نکند معامله می شود و با نقد فرقی ندارد، خیلی فرق دارد، چرا؟ برای اینکه «عند الاطلاق» یک حکم است، با اشتراط تعجیل, حکم دیگر است. «عند الاطلاق» گفتید که بیع مملّک است درست است، گفتید تبادل ملکین می آید درست است، گفتید ملک هر مالکی را باید به صاحب آن داد درست است، اما این وجوب دفع را شما باید تشریح کنید. بر بایع وقتی دفع مثمن واجب است که مشتری طلب کند یک، و آماده بذل ثمن باشد دو؛ بر مشتری وقتی بذل ثمن واجب است که بایع طلب کند یک، مثمن را تمکین یا تسلیم کند دو، پس دفع مطلقا واجب نیست; «عند المطالبه» است یک، با انجام وظیفه خودش است دو، هرکدام دو امر را اگر انجام دادند بر طرف دیگر دفع واجب است؛ یعنی اگر بایع آنچه را که در اختیار او بود به نام مثمن و تملیک کرد این را آماده و تمکین کند بگوید بیا بگیر و ثمن را مطالبه کند؛ یعنی «عند التمکین المثمن» یک، و «عند مطالبة الثمن» دو، بر مشتری تسلیم واجب است سه، مشتری هم همچنین اگر ثمن را در کف بگیرد به بایع بگوید این ثمن، این نقد را بیا بگیر و بگوید مال مرا بده بر بایع واجب است که مبیع را تسلیم کند، پس «عند المطالبه» شرط اول و تسلیم آنچه بر عهده اوست یا تمکین دو، در این صورت دفع واجب است سه، و اما شرط تعجیل اینها را برنمی دارد شرط تعجیل می گوید چه من مطالبه کنم چه مطالبه نکنم شما فوراً باید تحویل دهید، پس یک چیز جدیدی است و تأکید نیست. (1) این نقد مرحوم صاحب جواهر است نسبت به فرمایش مرحوم محقق که محقق فرمود «عند الاطلاق» یک، «أو الاشتراط» دو، معامله نقد است؛ یعنی حکم شرط, حکم همان اطلاق را دارد که ایشان می فرماید از این قبیل نیست. این نقدهاست. عمده نقد مرحوم آخوند است که این اگر شرط کردند خیار تخلف شرط می آورد که امر حقوقی است و اگر شرط نکردند آن حکم تکلیفی است که مال مردم را باید بپردازند.
ص: 247
پرسش: شرط خارج از حقیقت و ماهیت بیع است، اما این تأکید جزء حقیقت بیع است.
پاسخ: نه، شرط تعجیل شرط در ضمن عقد است، اطلاق عقد مقتضی وجوب دفع است، اما شرط تعجیل یک شرطی است در ضمن عقد, این شرط تعجیل که شرطی است در ضمن عقد, همان مقتضای عقد را می رساند که شود تأکید که ظاهر شرایع این است ظاهر بخشی از فرمایشات شهید این است یا نه این یک شرط در ضمن عقد است که خیار تخلف شرط می آورد که نقد مرحوم آخوند این است.
پرسش: ...؟پاسخ: شرط تعجیل را اگر کسی کرد شرط در ضمن عقد است که شرط در ضمن عقد خیار تخلف شرط می آورد، پس یک چیزی را که عقد نداشت به وسیله شرط تعجیل حاصل می شود که می شود تأسیس. در بخشی از فرمایشات شهید این حرف هست.
همسانی پیام اطلاق عقد و شرط تعجیل دال بر ناتمامی دو نقد مذکور
آن بزرگوارهایی که گفتند شرط تعجیل تأکید است آمدند گفتند که اطلاق دو پیام دارد: پیام اول آن این است که بر طرف واجب است تسلیم کنی و پیام دوم آن این است که اگر تسلیم نکردی طرف مقابل خیار دارد، اگر ما بتوانیم از اطلاق عقد, حکم تکلیفی و حکم وضعی هر دو را به دست بیاوریم - که بسیار بعید است - آن گاه شرط تعجیل می شود مؤکِّد که دیگر نقد مرحوم آخوند وارد نیست، اما بدون شرط, معامله اگر واقع شده است خیار، خیار مجلس هست یا خیارات دیگر، اگر کسی نداد این فوراً حق داشته باشد معامله را به هم بزند نه، مسئله تقاص طور دیگر است، مسئله مراجعه به محکمه طور دیگر است؛ ولی حق ندارد معامله را به هم بزند، اگر تعذر تسلیم بود خیار تعذر تسلیم دارد؛ تعذر تسلیم معنای آن این است که رابطه دو کشور قطع شد این شخص کالایی را که فروخته از یک کشور دیگر است یا روی آب مانده، الآن دریا طوفانی است، مقدور او نیست تسلیم کند، بله این می شود خیار تعذر تسلیم، آن وقت طرف مقابل خیار دارد، برای اینکه خیار تعذر تسلیم است، اما اگر کسی عالماً و عامداً مال مردم را نمی دهد او حق مراجعه به محکمه قضا را دارد نه اینکه حق دارد معامله را به هم بزند. پس وقتی شرط تعجیل مؤکِّد مقتضای اطلاق است که هر دو یکسان باشند؛ یعنی اطلاق عقد دو پیام داشته باشد تعجیل هم دو پیام.
ص: 248
پرسش: دلالت مطابقیه شرط در این جا تأکید نمی تواند باشد؟
پاسخ: خیار تخلف شرط همین است، دلالت مطابقه اش که وجوب تسلیم است که نیازی نبود به شرط کردن، اصلاً شرط برای آن است که خیار بیاورد، این دیگر دو معصیت نکرده که دو بار جهنم برود؛ یکی به شرط عمل نکرده و یکی به مقتضای اطلاق عمل نکرده، این طور نیست. اگر کسی دفع نکرده و مال مردم را نداده نمی گویند دو معصیت کرده است؛ یعنی یکی به مقتضای اطلاق عمل نکرده و یکی به مقتضای شرط عمل نکرده، شرط را برای این می دانند که خیار تخلف شرط بیاید؛ یعنی شرط ضمنی، خیار تخلف شرط ضمنی است.
پرسش: اگر انصراف عقد در صورت اطلاق منصرف شود به شود به تعجیل...
ناتمامی پاسخ به دلیل عدم استفاده دو پیام مذکور از اطلاق عقد
پاسخ: اگر فرمایش اخیر مرحوم شهید که اطلاق دو پیام وجوب دفع و هم خیار دارد را قبول کنیم، آن وقت شرط تعجیل می شود تأکید؛ ولی اطلاق یک چنین پیامی ندارد، اطلاق که خیارآور نیست، خیار اقسام چهارده گانه مشخصی دارد معنایش این نیست که اگر کسی نداد طرف مقابل خیار دارد می تواند معامله را به هم بزند. خیار تعذر تسلیم مطلبی است، خیار امتناع از تسلیم مطلب دیگری است، ما خیار امتناع از تسلیم نداریم.
پرسش: می خواهیم بگوییم که اگر تعجیل را شرط هم کنند این منصرف می شود
پاسخ: نه، اگر شرط تعجیل کنند شرط در ضمن عقد است که یک پیام حقوقی دارد؛ در ضمن عقد شرط می کنند که ثمن را یا مثمن را باید فوراً بپردازی این پیام حقوقی دارد نه تکلیفی و خیار تخلف شرط هم همین است. پس نقد مرحوم آخوند چیز دیگر است، نقد مرحوم صاحب جواهر چیز دیگر است، مرحوم صاحب جواهر دو نقد دیگر هم دارد که نقد دوم ایشان خیلی مهم نیست، نقد سوم ایشان که تا حدودی قابل اعتنا و اهتمام است مرحوم شیخ (1) به آن پاسخ داده است.
ص: 249
غرری بودن شرط تعجیل نقد دیگر صاحب جواهر و ناتمامی آن
نقد دوم مرحوم صاحب جواهر (1) این است که شرط تعجیل مشکل دارد شما که زمان مشخص نکردید که در کدام زمان ساعت اول ساعت دوم ساعت سوم ساعت چهارم و مشخص نکردید، چون مشخص نکردید مجهول است، چون مجهول است غرر است، چون غرر است «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) و مانند آن. این نقد دوم، چون مهم نبود و قابل دفع است مرحوم شیخ به آن تعرض نکردند، برای اینکه این منصرف عادی است منصرف عادی مشخص است، اینکه می بینید غالب عقلا اقدام می کنند معلوم می شود این یک خطری در کار نیست جهلی در کار نیست وقتی گفتند باید دهید؛ یعنی فرصت های اولی عادی را باید دهید، این دیگر جهلی باشد و غرر بیاورد و امثال ذلک نیست.
نقد سوم صاحب جواهر بر شرط تعجیل و پاسخ محقق انصاری بر آن
اشکال سومی که مرحوم صاحب جواهر به صاحب شرایع دارند این است که آنهایی که گفتند شرط تعجیل خیارآور است; شرط تعجیل اگر خیارآور باشد باید ببینیم که آیا رجوع به محکمه ممکن است یا نه؟ اجبار او از راه محکمه ممکن است یا نه؟ اگر رجوع به محکمه قضا و اجبار او به وسیله دستگاه قضا که ولیّ ممتنع است ممکن باشد دیگر جا برای خیار نیست و اگر ممکن نباشد جا برای خیار هست (3) ، اگر نظر شریفتان باشد در بحث احکام خیار و همچنین در بحث شروط این مسئله گذشت، آن جا که خیار هست آیا با رجوع به محکمه قضا مسئله حل می شود و اگر حل نشد خیار هست یا نه؟ مرحوم شیخ اینکه در مکاسب بحث را بردند به اینکه آیا اجبار ممکن است یا اجبار ممکن نیست (4) این «مسئلةٌ اُخری» ربطی به مسائل ما ندارد این ناظر به رد اشکال سوم از اشکال های سه گانه صاحب جواهر نسبت به محقق است. اینکه مرحوم شیخ در مکاسب دارد که این یک مسئله جدایی است ربطی به مسئله ما ندارد و جداگانه باید بحث بشود و بحث اش مثلاً در احکام خیارات گذشت این برای دفع اشکال سوم از اشکالات سه گانه مرحوم صاحب جواهر است.
ص: 250
حکم به متقابل بودن وجوب دفع در اطلاق عقد در نظر نهایی
به هر تقدیر این سخن تام است که اطلاق عقد تملیک و تملّک می آورد و ثمن مال بایع می شود و مثمن مال مشتری و بر هر کسی هم واجب است که مال صاحب مال را به آنها بدهند; منتها اگر مال غصبی باشد یا مال امانت باشد دیگر گرو کشی ندارد باید مال مردم را داد؛ ولی اگر مسئله تعامل متقابل باشد گروکشی دارد؛ یعنی وقتی بر مشتری دفع ثمن واجب است که بایع مطالبه کند و از طرفی مثمن را برای تحویل آماده کند، اگر منقول است که دهد و اگر غیر منقول است که تمکین کند. وقتی بر بایع تحویل مثمن واجب است که مشتری دست به نقد باشد و آماده باشد که ثمن را تحویل دهد. این نظیر مال غصبی نیست که انسان یک جانبه محکوم به رد مال مردم باشد یا مال امانت و عاریه نیست که «عند المطالبه» فوراً باید برگرداند، چون این یک تعامل متقابل است نه یک جانبه. پس وجوب دفع دارد، برای اینکه مال مردم است؛ ولی این چنین نیست که وجوب دفع آن مطلق باشد، چه آن طرف مقابل آماده باشد که مال این را دهد یا ندهد، پس وجوب دفع متقابل خواهد بود، این حکم روشن است و از روایت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم بیش از این استفاده نمی شود. عمده نقدی است که سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارد که این خیلی فاصله دارد با آن مباحثی که محقق گفته یا صاحب جواهر گفته.
ص: 251
اشکال امام خمینی ره بر انصراف اطلاق عقد به نقدی بودن آن
مرحوم امام(رضوان الله علیه) می فرمایند اینکه شما می گویید اطلاق عقد, مقتضی وجوب دفع است این اطلاق را در مقابل تقیید و اشتراط می آورید که اگر تقیید کرد طور دیگر است و اگر اشتراط کرد طور دیگر است; مگر عقد قابل تقیید است؟ مگر عقد قابل اشتراط است؟ عقد مطلق است و لا غیر، شرط کردن در عقد؛ یعنی تعلیق در انشا، تقیید در انشا، انشا امر بسیط است، امر آن دائر بین وجود و عدم است یا هست یا نیست، دیگر مشروطاً یافت شود یا مقیداً یافت شود نیست. این خیلی فاصله دارد با آنچه که این بزرگان گفتند، منتها در فرمایشات مرحوم آقای نائینی (1) که سلطان بحث های معاملات است خیلی شفاف و باز است در فرمایشات دیگران به طور ضمنی مطرح است؛ یعنی دو مرحله کاملاً از هم جدا دارند بحث می کنند، مرحله اولیٰ مرحله عقد است که در آن جا سخن از اشتراط نیست، سخن از تقیید نیست، اینکه گفتند اشتراط تعجیل کند حکم آن این است; نه معنایش این است که انشا مشروط به تعجیل ثمن باشد و انشا معلق باشد، انشا بسیط است و باز; هیچ قید و شرطی در حریم انشا راه ندارد «بعت»، «بعت» مطلق است و «اشتریت»، «اشتریت» مطلق و باز است. بیع, اجاره و سایر عقود لازمه اینها تَک بُعدی نیستند که فقط برای نقل و انتقال باشند، بیع مثل هبه نیست، بیع مثل عاریه نیست، بیع مثل وکالت نیست، بیع مثل ودیعه نیست، این عقود، عقود جائزه است، بیع که عقد و اجاره که عقد لازم هستند این دو بُعد و مرحله دارند: مرحله اولیٰ مرحله نقل و انتقال ملکی است، مرحله دوم تعهدی است که می گویند ما پای امضایمان می ایستیم که این جوهر بیع را از جوهر هبه جدا می کند؛ یعنی من نه پس می دهم نه پس می گیرم اجاره هم همین طور است ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (2) مال آن مرحله اولیٰ است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) مال مرحله دوم است ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ می گوید تعامل و تقابل تملیک و تملّک حلال است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید به تعهداتتان عمل کنید این جا که جای تعهد است که می گوید من پای امضایم می ایستم این جا مطلق است یا مشروط، اگر شرطی نکردند این بیع می شود نقد یک، و لازم این دو; اما اگر شرط کردند این بیع لرزان است، نقل و انتقال شده است، اما بیع لرزان است؛ می گوید «بشرط الخیاطه» «بشرط الحیاکه» «بشرط الکتابه» «بشرط الکذا» به شرطی که فلان کارشناس ببیند, به شرطی که من یک هفته مهلت داشته باشم، این شرط و قید که مرحله است برای بُعد دوم قضیه است کاری به مرحله تملیک و تملّک ندارد تا کسی بگوید انشا تقیید بردار نیست، انشا اشتراط بردار نیست، انشا تعلیق بردار نیست، آن منجز و مطلق است.
ص: 252
پرسش: بلاخره قبول کردیم که خود عقد تقیید برنمی دارد.
ناتمامی اشکال امام خمینی ره به دلیل مقصود بودن اطلاق در مقام وفا
پاسخ: اطلاق عقد که می گویند ناظر به آن «بعت» و «اشتریت» نیست، ناظر به این مرحله دوم است که می گویند من پای امضایم می ایستم. حرف ما بالأخره یا نقد است یا خودمان می خواهیم بگوییم، اگر خودمان می خواهیم بگوییم باید برابر غرائز عقلا و ارتکازات مردمی باشد، اگر خواستیم بر فقها نقد کنیم باید مطابق فرمایش فقها باشد، هیچ کدام از این حرف ها درباره بُعد اول نیست؛ بُعد اول مطلق است، منجز است، هیچ شرطی و قیدی برنمی دارد، تملیک است و تملّک و تعامل متقابل. بُعد دوم که من پای امضایم می ایستم شما پای امضایتان بایست این یا مطلق است یا مشروط، اگر مطلق بود بیع می شود لازم، اگر مشروط بود بیع می شود لرزان و خیار تخلف شرط و امثال ذلک همین جاست. اگر مرحوم آخوند دارد که «عند الاشتراط» خیار می آورد؛ یعنی مرحوم آخوند که این حرف ها را یاد دیگران داده توجه ندارد به اینکه اشتراط به انشا نمی خورد و اشتراط به این تعهد می خورد؟ او که بارها در کفایه و غیر کفایه و امثال ذلک فرمود که انشا امر بسیط است دیگر تنجیزی است تعلیق و اشتراط برنمی دارد. اشتراط معنایش این است که اگر فلان حادثه اتفاق افتاده باشد من «بعت»، اگر نیفتاده باشد من بیع نکردم، اینکه بیع نشد. بیع یک امر منجزی است، شما فروختی یا نفروختی؟ می گوید اگر فلان چیز شد «بعت»، بیع انشا برنمی دارد و حاصل نشد; منتها باز کردن و شفاف کردن و تجزیه کردن و تحلیل کردن و جدا کردن و «المقام الاول» و «المقام الثانی» بحث کردن برای آقای نائینی است. خدا غریق رحمت کند بعضی از مشایخ ما را که شاگرد مرحوم آقای نائینی بودند می گفتند که مرحوم آقای نائینی با مراجع دیگر فرقشان این است: اینها که وارد حرم می شوند بعضی تنها می روند زیارت می کنند؛ ولی بعضی با طبل و دُهُل وارد می شوند ایشان می گفت وقتی مرحوم آقای نائینی وارد بحث می شود با طبل وارد می شود «ینبغی تحریر محل نزاع اولاً» «مقدمات ثانیاً» با این جلال و شکوه وارد می شود که راه را صاف کند و هر شبهه ای هم که هست زدوده شود.
ص: 253
بنابراین وقتی روشن شد که بحث در مقام «ثانی» است نه در مقام اول، جا برای این اشکال نیست که تعلیق و اشتراط و تقیید در حریم انشا راه ندارد. پس این مقام ثانی که جای امضاست انسان یا مطلقا متعهد است یا مشروطاً و اگر این شد خیار تخلف شرط دارد آن وقت فرمایش مرحوم آخوند می شود، اینکه می بینید حاشیه مرحوم آخوند کم است؛ ولی هرکدام از اینها به منزله یک شاه کلید است برای بسیاری از مطالب همین است. کل تعلیقات مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) بر مکاسب یک جلد کامل نیست، چاپ های وزیری یک جلد مختصری است، اما هر جا که حرف می زند مثل کفایه حرف می زند متنی حرف می زند. بنابراین این مقام ثانی است که اشتراط بردار است و خیار تخلف شرط هم مال همین است. فتحصل این فرمایشی که «عند الاطلاق» عقد منصرف به نقد است این سخنی تام نیست این را غالب فقها گفتند قبل از تذکره گفتند بعد از تذکره هم گفتند، چون متن محقق همین است.
اشکال دوم امام خمینی ره بر انصراف اطلاق عقد و ناتمامی آن
مشکل اساسی دیگری که در فرمایش سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) است این است که ایشان می فرمایند این نقد بودن مربوط به اطلاق عقد و امثال ذلک نیست این یک حکم عقلایی یا حکم شرعی است که مترتب بر اوست. خیار تخلف شرط را هم اگر تسلیم نکردند از همین سنخ می دانند و می فرمایند حکم عقلایی یا حکم شرعی است که مترتب بر عقد است نه اینکه مقتضای عقد باشد، البته این سخن هم ناتمام است، برای اینکه حکم شرعی ما داریم بله، شارع مقدس یک حکمی را بر یک موضوعی قرار می دهند چه طرفین بدانند چه ندانند در حریم موضوع آن حکم اخذ نشده مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) [15]«بیعان بالخیار» هستند چه افتراق کنند چه افتراق نکنند اینکه نیست، حکم شرعی خیار مجلس را شارع جعل کرد؛ در حریم بیع یک چنین چیزی نبود، در مجموع ایجاب و قبول مسئله خیار مجلس مطرح نیست یک حکم شرعی است مترتب بر او، اما حکم عقلایی یعنی چه؟ یعنی عقلا یک موضوعی را برقرار می کنند که در متن آن موضوع، لازمه آن موضوع، جزء موضوع این نیست؛ ولی از بیرون یک حکمی بر او مترتب می شود، یک چنین چیزی در فضای عقلا مطرح است؟ اینکه می بینیم لزوم، برای عقد بیع است و در بعضی از موارد خیار نظیر خیار تخلف شرط مطرح است; برای اینکه همه اینها در درون عقد سازمان یافته اند یا در مرحله اولیٰ یا در مرحله ثانیه، بخش وسیعی از اینها در مرحله ثانیه سازمان یافته اند؛ یعنی اگر می گویند بیع لازم است این یک حکم جدای از عقد که مترتب بر عقد باشد نیست، بلکه امضای همان چیزی است که در درون عقد است، در درون عقد یک تملیک و تملّک متقابلی است که برای بُعد اول است، یک تعهد تسلیم و تسلمی است که برای بُعد دوم است، هر دو متعهدند که پای امضایشان بایستند که این را شارع امضا کرده و قرار عقلا هم امضای همین است. اگر حکم عقلاست می گویند آنچه را که شما تعهد کردی به تعهدت عمل کن، نه اینکه در حریم بیع این تعهد نباشد، وقتی بیع تمام شد عقلا بگویند تو باید متعهدانه عمل کنی، این طور نیست; برای اینکه این تعهد در حریم خود آن قرارداد است؛ یعنی آن جا که می گویند من پای امضایم می ایستم، آن جا یا مطلق است یا مشروط و همین را هم عمل می کنند؛ این طور نیست که یک حکم عقلایی باشد بر موضوع عاری و تهی یا حکم شرعی باشد بر موضوع عاری و تهی، در این گونه از موارد شارع مقدس که حکم تعبدی ندارد، اگر اینها تعهدی نسپردند، شارع مقدس تعبداً گفته بیع لازم است یا این حکم قبل از اسلام بود؟ مگر ما مسلمان ها بیع داریم؟ غرب و شرق هم بیع دارند بیع را هم عقد لازم می دانند که نه پس می دهند و نه پس می گیرند؛ یعنی حکم شرعی آن جا هست که شما بیع کردید بیع یک عقد لازم است با هبه فرق دارد یا نه این تعهد در متن معامله است؟ این تعهد در متن معامله است و برابر تعهد عمل می کنند. بنابراین از دو منظر فرمایش سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه و حشره الله مع الانبیاء و المرسلین علیهمالسلام) قابل نقد است.
ص: 254
مروری بر بحث بیع نقد و نسیه و صحت فی الجمله آن
مسئله اول از مسائل فصل هفتم گذشت. فصل هفتم در نقد و نسیه است؛ مسئله اول آن این بود که بیع از نظر مُعجّل یا مؤجّل بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود و اقسام آنها هم بازگو شد مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) (1) سه تا اشکال به فرمایش محقق داشتند که به این اشکالات سه گانه در بحث دیروز «من جمله» اشاره شد و مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (2) مبسوطاً این سه اشکال را مطرح کردند و پاسخ دادند و اگر کسی خواست به تفصیل بحث کند می تواند به تعلیقه مرحوم آقا سید محمد کاظم مراجعه کند و در جلد 23 جواهر هم در این زمینه مطرح است. مسئله دوم آن است که حالا که معلوم شد نقد و نسیه معنایش چیست و روشن شد که تقسیم اولیه آن به این است که اینها چهار قسم هستند و روشن شد که این چهار قسم همه شان «فی الجمله» به استثنای قسم دوم؛ یعنی بیع «کالی» به «کالی» صحیح می باشند.
ص: 255
حکم به بطلان بیع با جهل به مدّت تأخیر ثمن و مثمن و دلیل آن
حالا درباره اولین قسم که نقد و نسیه است شروع کردند. آن جا که ثمن و مثمن نقد باشد که بحثی ندارد، اما آن جا که ثمن نسیه باشد یا از آن طرف مثمن نسیه باشد که از آن به سلف و سلم تعبیر می کنند، این شرایطی را دارد. اگر ثمن و مثمن تأخیر شوند باید آن مدت معلوم و مضبوط باشد اگر آن اجل و آن مدت مجهول بود یا در اثر اشتراک مفهومی مجهول بود که بین مدت طولانی و مدت کوتاه مردد بود یا نه اجمال مفهومی نداشت اجمال مصداقی داشت که معلوم نیست این مصداق چه وقت محقق می شود در این جا این صحیح نیست، چرا؟ چون جهل در کار است و این جهل منشأ خطر خواهد بود به هر تقدیر مشمول حدیث نهی از «غرر» است که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) «غرر» به معنای خطر باشد این جا هست، «غرر» به معنای جهل باشد این جا هست؛ ولی غرر به معنای خطر است و جهل منشأ خطر است، وقتی اجمال مفهومی داشت؛ مثلاً مشترک بود بین ماه های شمسی و ماه های قمری، اول سال گفتند، اول سال قمری یا اول سال شمسی؟ این مفهوم بین این دو مشترک است یا نه مصداقاً مجهول باشد مثل اینکه گفت «قدوم حاج» و مانند آن، «قدوم حاج» مشترک لفظی نیست دو تا مفهوم داشته باشد «قدوم حاج»، «قدوم حاج» است، مشخص است، بیش از یک مفهوم نیست، اما مصداق مشخصی ندارد بر خلاف اول سال یا اول ماه، این اول ماه بین ماه شمسی و ماه قمری مشترک است، پس اگر در اثر اجمال مفهوم، اشتراک مفهوم، ابهام مفهوم جهلی پیش آمد این باطل است؛ اگر در اثر اجمال مصداق، جهل مصداق، اشتراک مصداق و مانند آن جهلی پیش آمد این باطل است، حالا بطلانش برای آن است که ما یک چنین اطلاقی داریم «نهی النبی عن الغرر» (2) که شامل بیع و غیر بیع بشود یا نه بیش از «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) ... عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» نداریم شرط در ضمن بیع اگر شرط غرری بود غررش سرایت می کند به بیع اولاً، بیع فاسد می شود ثانیاً، شرط در ضمن عقد فاسد هم فاسد است ثالثاً. تفسیر این بحث که شرط غرری باطل است، برای آن است که خودش مشمول دلیل نهی است یا بطلان آن را از راه اینکه شرط در ضمن عقد باطل می شود در بحث شروط مبسوطاً گذشت که شرط باید معلوم باشد جهل در شرط باعث بطلان اوست «لاحد الوجهین»، پس این مقدار روشن است که این به حسب قاعده بود.
ص: 256
مفهوم و منطوق نصوص دال بر بطلان بیع با جهل به تأخیر
در خصوص مقام هم ما نص داریم که شرط باید معلوم باشد و نباید مجهول باشد، هم دلیل داریم که شرط باید معلوم باشد یک، هم دلیل داریم که شرط مجهول زیانبار است این دو، یک وقت است ما از همان مفهوم طایفه اولیٰ استفاده می کنیم یک وقت است که نه از منطوق طایفه ثانیه هم کمک می گیریم.
طایفه اولی این است که شرط باید معلوم باشد، چون در مقام تهدید است مفهوم دارد؛ یعنی شرط مجهول باطل است. اگر امام(سلاماللهعلیه) فرمود باید شرط معلوم باشد؛ یعنی مجهول آن باطل است، از مفهوم این طایفه می شود کمک گرفت که معلومیت شرط است و مجهولیت سبب بطلان است.
طایفه ثانیه مستقیماً می فرماید که اگر مدت مجهول بود باطل است مثل اینکه در این مثال ها می گویند «قدوم حاج»؛ ولی در آن روایات دارد که اگر کسی بگوید «الی دیاسٍ و حَصاد» (1) «حَصاد» و «حِصاد» هر دو ضبط شده است، اما در قرآن ﴿وَ آتُوا حَقَّهُ یَوْمَ حَصادِهِ﴾ (2) «حَصاد» و «دیاس» دو اصطلاح کشاورزی است، «حَصاد»؛ یعنی درو کردن، این گندم ها که رسید اینها را درو می کنند و اینها را می گذارند در انبار خشک شود وقتی که خشک شد بعد می برند به خرمن کوبی که قبلاً با اسب و امثال ذلک می کوبیدند، الآن با یک وسایل دیگری می کوبند تا آن کاه را از این دانه جدا کنند، آن کوبیدن این جو و گندم را می گویند «دیاس»، «داس»؛ یعنی کوبید، «یَوم دیاس»؛ یعنی خرمن کوبی «یَوم حَصاد»؛ یعنی درو کردن. این بالأخره در اثر بارندگی ها، در اثر سرما و در اثر گرما، گاهی ده روز، گاهی دوازده روز، گاهی بیست روز تفاوت پیدا می کند؛ یک وقت است آن تفاوت اندک است و مورد تسامح است، مثل اینکه گفتند تا فلان ماه، ماه گاهی کسر دارد گاهی نه، گاهی 29 روز است گاهی سی روز، این تفاوت قابل اغماض است این چنین نیست که اگر گفتند یک ماه باطل باشد حتماً باید بگویند سی روز یا 29 روز، آری گاهی بعضی از مسائل دقیق است که در آنها یک ساعت هم مهم است آن را خودشان مشخص می کنند که سی روز است یا 29 روز، نمی شود گفت یک ماه بعد ببینیم کسر دارد یا نه تا استهلال کنیم. یک وقت است نه یک امر عادی است شما می بینید در این بحث های فصل سوم که مربوط به «معقود علیه» بود که «معقود علیه»؛ یعنی آن کالا باید موزون باشد آن جا مشخص شد که به هیچ وجه تسامح در این کالاهایی که «مکیل» است یا «موزون» است یا «ممسوح» است راه ندارد مگر آن مقداری که با خود عرف همراه باشد، تسامح عرفی به حسب تفاوت کالاها فرق می کند. در آن فصل این مسائل گذشت، شما می بینید در این زرگری ها اینها آن ترازوی ظریف و دقیقی که دارند، آن ترازو را روی این میزشان نمی گذارند در ویترین می گذارند که مبادا باد کولر که می وزد یک گوشه این ترازو را بالا و پایین کند هیچ چیزی به آن نخورد نسیم و بادی به آن نخورد، برای اینکه آن جا یک دهم گرم هم مطرح هست، این ترازوی ظریف را می گذارند در آن ویترین که آن جا هیچ چیزی به آن نخورد که مبادا کم و زیاد شود، اما وقتی پیاز و سیب زمینی را می خواهند بکشند یک سیر یا پنج سیر خاک برای هفت هشت کیلو سیب زمینی مفهوم ندارد؛ یک کشتی نفت را که بخواهند بفروشند هزار لیتر یا دو هزار لیتر که تَهِ آن می ماند معفو است، آن جا هزار لیتر معفو است این جا نیم گرم هم معفو نیست. غرض این است که وزن «کل شیء بحسبه»، تسامح هم فرق می کند. اینکه گفته می شود تسامح ماه یک روز کم داشته باشد یا یک روز زیاد داشته باشد فرق نمی کند در موارد عادی است، اما در موارد حساس خیلی فرق می کند در آن جا باید بگوید سی روز یا 29 روز نمی تواند بگوید یک ماه، پس در خرید و فروش عادی اگر بگوید _ یک ماه _ تا پایان ماه می دهم ماه معلوم نیست که سلخ دارد یا ندارد سی پر هست یا نیست این قلّت و کثرت آن یا طول و قصر آن معفو است، اما آن جا که کار خیلی دقیق است باید بگوید سی روز یا 29 روز نمی تواند بگوید پایان ماه، برای اینکه معلوم نیست که ماه کسر دارد یا کسر ندارد؛ آن وقت تسامح مشخص است، جایش هم مشخص است و مانند آن «دِیاس» و «حَصاد» تسامح بردار نیستند گاهی در اثر بارندگی ده روز دوازده روز پانزده روز فرق می کند که چه وقت درو کنند، چه وقت به خرمن ببرند و بکوبند، این طایفه ثانیه می فرماید که اگر شما خواستید سلف فروشی کنید سلم فروشی کنید بگویی «الی اجل معلوم» درست است یک، بگویی «الی دیاسٍ و حَصاد» درست نیست این دو، پس در جریان اینکه آن مدت باید مشخص باشد ما گذشته از اینکه قاعده اساسی «غرر» داریم دو طایفه از نصوص مطرح است این نصوص را سایر فقها مبسوطاً مطرح کردند، مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به اجمال ذکر کرده است که حالا ما تبرکاً بعضی از این روایات را که در باب سوم از ابواب «سَلَف» مطرح شده است می خوانیم. وسائل جلد هجدهم صفحه 288 باب سوم چند تا روایت دارد که این روایت ها دو طایفه اند: یک طایفه دلالت دارد به اینکه باید «اجل» معلوم باشد و مدت روشن باشد که دیگر قسمت منفی را در بر ندارد، طایفه ثانیه گذشته از اینکه روشن باشد آن قسمت منفی را هم در بر دارد؛ می فرماید اگر «الی دیاسٍ» و «الی حصادٍ» باشد این درست نیست.
ص: 257
بررسی مفهوم روایات دال بر لزوم علم به تأخیر در بیع نسیه ای
روایت اول این باب که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) (1) نقل کرده است «عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ» از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) نقل کرد که «عَنِ الرَّجُلِ یُسْلِمُ فِی غَیْرِ زَرْعٍ وَ لَا نَخْلٍ قَالَ یُسَمِّی کَیْلًا مَعْلُوماً إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ»، چون چندین روایت است لازم نیست تک تک اینها ارزیابی شود، دومش این است که وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) فرمود: «أَنَّ أَبَاهُ لَمْ یَکُنْ یَرَی بَأْساً بِالسَّلَمِ فِی الْحَیَوَانِ بِشَیْ ءٍ مَعْلُومٍ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» (2) روایت سوم باز از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) است که «فِی الرَّجُلِ یُسْلِمُ فِی أَسْنَانٍ مِنَ الْغَنَمِ مَعْلُومَةٍ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» فرمود این عیب ندارد «لَا بَأْسَ» (3) روایت چهارم هم این است که «نَعَمْ إِذَا کَانَ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» (4) اینها روایات طایفه اولیٰ هستند که فقط مشتمل بر لزوم معلوم بودن مدت می باشند، اما طایفه سوم روایت پنجم این باب است؛ روایت پنجم این باب که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) (5) «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ غِیَاثِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیهالسلام)» نقل کرد این است: «قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیهالسلام) لَا بَأْسَ بِالسَّلَمِ کَیْلًا مَعْلُوماً إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» این ناظر به آن قسمت اثباتی قضیه است که حتماً باید معلوم باشد.
ص: 258
تبیین روایات نهی کننده از بیع نسیه ای با جهل به تأخیر
اما بخش دوم که ناظر به بخش نفی است فرمود: «وَ لَا تُسْلِمْهُ إِلَی دِیَاسٍ وَ لَا إِلَی حَصَادٍ» (1) می گویید تا زمان درو این درست نیست تا زمان خرمن این درست نیست، برای اینکه این دیاس و حصاد در اثر بارندگی و فصول و در جاهای مختلف این یکسان نیست گاهی ده روز دوازده روز فاصله و فرق هست معلوم نیست که اول ماه است وسط ماه است آخر ماه است، بنابراین مدت آن متفاوت است و قابل تسامح هم نیست. روایت دیگر هم همین طور است که «یُسَمِّی شَیْئاً إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی» (2) روایت هفتم هم دارد که «لَا بَأْسَ» (3) ؛ یعنی در صورتی که معلوم باشد و همچنین روایات دیگر باب. پس این دو طایفه همراه با آن قاعده، قاعده این است جهل که «غَرر»آور است باعث بطلان شرط است حالا یا برای اینکه شرط غَرری باطل است یا برای اینکه غَررش سرایت می کند به بیع و بیع را غَرری می کند که بیع فاسد می شود، شرط در ضمن عقد فاسد هم فاسد است «کما مرّ» در قاعده شروط و نصوص خاصه هم داریم؛ لذا در این قسمت حرفی نیست که اگر نسیه است که ثمن تأخیر است و اگر سَلَف و سَلَم است که مثمن تأخیر است باید «اجل» آن مشخص و معلوم باشد، اگر چیزی ابهام مفهومی دارد، اجمال مفهومی دارد، اشتراک مفهومی دارد ضرر خواهد داشت و اگر اجمال مصداقی، اشتراک مصداقی و تفاوت مصداقی دارد ضرر خواهد داشت که در این جهت خیلی بحث نیست.
ص: 259
بررسی شرط بودن صحت بیع نسیه ای به متوقع بودن زمان آن
اما در جهت ثانیه و مطلب ثانیه این است که حالا که معلوم است مقدارش هم معلوم است یا نه؟ گاهی ممکن است بگویند که این کالا را من به شما فروختم نسیه به صورت یک ماهه یا یک ساله یا ده ساله یا پانزده ساله، یک وقت است کالا گران بهاست و اقساطی است و ثمن آن هم سنگین است آن شاید غرائز عقلا تا حدودی همراه باشد که مثلاً زمینی که یا این موسسه یا این شرکت یا این کارخانه ای که با این عظمت با این بهای سنگین فروخته شده اقساط ده ساله دارد یا بیشتر، اما بعضی از کالاهاست که ظرفیت ده سال و بیست سال را ندارد این یک بحث است، یک بحث است که اگر دراز مدت بود؛ نظیر هزار سال، گفت من کالا را به شما فروختم شما بعد از هزار سال ثمن آن را به ما دهید که به تعبیر همان اوایل سورهٴ مبارکهٴ «بقره» خیلی ها علاقمندند که ﴿لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ﴾ (1) ، این ﴿لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ﴾ که در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» هست ظاهراً از ایران رفته به حجاز، در این عید نوروز بازدیدها و دیدهایی که می بینند می گویند هزار سال و ماه بمانی این «عش ألف نیروز» (2) تعریب همین تعارف رایگان ایرانی هاست که به حجاز رفته است، بعد آن جا هم آیه نازل شد به اینکه اینها خیلی هایشان علاقمندند هزار سال بمانند. شاید این اصطلاح هزار سال ماندن در نزد عرب ها نبود؛ ولی در ایرانی ها که تعارف مجانی است. ﴿لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ﴾، حالا اگر کسی در خرید و فروش این چنین دراز مدتی را مطرح کرد گفت من این کالا را به شما می فروشم شما بعد از هزار سال این ثمن را دهید، آیا این درست است یا درست نیست؟ اینکه فایده ندارد، چه وقت؟ این شخص به حسب ظاهر مُرده، همه که نوح نیستند اینقدر بمانند پس چه وقت به ثمن خود می رسد؟
ص: 260
حکم به صحت بیع نسیه ای با زمان غیر متوقع و دلیل آن
این را گفتند که هیچ محذوری ندارد، برای اینکه این ثمن در ذمّه این خریدار به عنوان دِین است اولاً و مؤجل است؛ یعنی مدت دار است ثانیاً، هر دِین مؤجلی با مرگ مدیون حال می شود ثالثاً و دِین به عین تعلق می گیرد رابعاً، قبل از هر چیزی باید دِین طلبکار را داد، بعد ثلث میت را، بعد به میراث پرداخت، اولین چیزی که از مال میّت برمی دارند دِین است، دِین او را می گیرند و به صاحب آن برمی گردانند، این محذوری ندارد، زیرا چیزی که تلف نشده است، گذشته از اینکه معاملات دیون هم ممکن است؛ یعنی این چیزی که در ذمّه او هست این تعامل ذمّه هم مقبول و معقول هم هست؛ یعنی آنچه که در ذمّه خودش است این را ثمن قرار می دهد برای چیزی یا مورد مصالحه قرار می دهد برای چیزی، می شود انسان مالی که در ذمّه دیگری دارد با او معامله کند، پس قابل بهره برداری هست یک و سوخت هم ندارد ولو با مُردن این دو، چرا باطل باشد؟ این سه.
پرسش:..؟
عدول محقق انصاری ره از شرطیت صحت بیع نسیه ای به سفهی نبودن آن
پاسخ: حالا ببینیم سفهی چیست؟ مرحوم شیخ اشاره ای دارد که سفهی نباشد (1) اگر روی این فرمایششان ایستاده بودند نقد مرحوم آخوند وارد نبود؛ ولی چون مرحوم شهید در دروس (2) این فتوا را داد که فرمود اگر تا دراز مدت باشد مثل «ألف سنه» ظاهراً باطل است، بعد از فتوا به بطلان دوباره برگشتند «استقرب الجواز» فرمود: «اقرب» این است که جایز است. این «هو اقرب» را اول شهید در دروس فرمود بعد صاحب جواهر (3) حالا بین صاحب جواهر و دروس عده زیادی هم شاید همین حرف ها را زدند، بعد از صاحب جواهر مرحوم شیخ فرمود «اقرب» (4) ، چرا؟ برای اینکه این مال که از بین نمی رود شما چه مشکلی دارید؟ معامله سفهی در فصل دوم از این فصول هفتگانه که مربوط به شرایط عاقد و موجب و قابل است، آن جا گذشت که باید عاقل باشد، بالغ باشد، مجنون نباشد، سفیه نباشد که در آن جا این مسئله مطرح شد که آیا بیع سفیه باطل است یا معامله سفهی باطل است یا هر دو؟ یک وقت است که سفیه یک معامله عاقلانه و متعارف کرده است، این چرا باطل باشد؟ چون شخص سفیه است مطلقا معاملات باطل است ولو معامله او معقول باشد یا سفیه برابر آن سنت رایج که معاملات او سفهی است باطل است؟ اگر به این نتیجه رسیدیم که معامله سفهی باطل است، پس معیار سفیه بودن بایع یا مشتری نیست، بلکه معیار معقول بودن یا سفهی بودن معامله است، پس اگر یک آدم عاقلی هم یک معامله سفهی کند آن معامله باطل است، به هر تقدیر معامله سفهی به این مبنا باطل می شود.
ص: 261
جریان سفهی بودن را در جواهر و امثال جواهر به آن اشاره کردند، اما روی آن نایستادند به دلیل اینکه دروس فتوا داد گفت «اقرب» صحیح است، بعد صاحب جواهر پذیرفت گفت «اقرب» صحیح است، بعد شیخ پذیرفت گفت «اقرب» صحیح است، پس روی آن نایستادند.
نقد آخوند خراسانی ره بر صحت بیع نسیه ای با زمان غیر متوقع و سفهی دانستن آن
مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) یک نقدی دارد؛ می فرماید که شما خواستید این معامله را از سفهیت به در بیاورید، راه حلتان چه بود؟ راه حلتان این بود که این شخص که قبل از هزار سال می میرد همین که مُرد معامله نقد می شود، آنچه که در ذمّه مدیون است با مرگ حلول می کند و از ذمّه به عین می آید یک، متن مال را در گرو خود قرار می دهد دو، ورّاث اول باید دِین طلبکارها را دهند بعد «ثُلث» میت را «عند الوصیه» دهند، بخش سوم که میراث است سهم آنهاست، پس اولین کار آنها ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ﴾ (1) گرچه وصیت در تعبیرات قرآنی مقدم شد؛ ولی حکم فقهی این است که اول دِین است و بعد «ثُلث»، وقتی که دِین را باید دهند اول دِین را می دهند، پس مال کسی هدر نرفته است. نقد مرحوم آخوند این است که اگر معامله ای صحیحاً واقع شده است، مثل اینکه کسی کالایی را یا خانه ای را خریده تا یک سال تا شش ماه بعد این وسط ها مُرد در چنین جایی آن دِین در ذمّه حال می شود، این از احکام بیع صحیح است، شما می خواهید با ترتیب یک حکم سفیه آن بیع سفهی را صحیح کنید (2) ، به دنبال چه هستید؟ اگر این معامله صحیح باشد حکم آن این است، اما شما می خواهید با این معامله سفهی را صحیح کنید، معامله سفهی صحیح نمی شود. نشانه آن این است که اگر به جامعه و عرف بگویید اینها اولین کاری که می کنند می خندند، معلوم می شود این معامله سفهی است، اگر جامعه نمی پذیرد بنای عقلا و غرائز مردمی و ارتکازات توده مردم بر این نیست معلوم می شود معامله سفهی است، سفه که دیگر حقیقت شرعیه ندارد، سفه همین است.
ص: 262
بنابراین اگر معامله ای صحیحاً واقع شد راه حلش این است؛ آن ثمن اگر در ذمّه مشتری بود فروشنده می تواند با او معامله ملکیت کند او را مورد مصالحه قرار دهد اثر مال بر آن بار کند و اگر این مشتری مُرد فوراً از ذمّه به عین منتقل می شود و طلبکار می آید می گیرد این راه عقلایی است و شرع هم همین را امضا کرده است، آنهایی هم که طلب کارند دیگر صبر نمی کنند که نوبت برسد، اما شما می خواهید با ترتیب اثر یک معامله صحیح یک معامله سفهی را صحیح کنید این نمی شود.
دلیل آخوند خراسانی ره بر عدم صحت بیع نسیه ای اکثر از سه سال
بنابراین این روایت ها که مشخص کرد و فرمود که «إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» باید باشد بین «قِصَر» و طول آن فرق نمی کند در صورتی که مورد ابتلای مردم، مورد قبول مردم و خارج از حدود سفهی باشد، حالا آن یک سال است یا دو سال است یا سه سال این ممکن است در اثر بلاد و زمان و زمین فرق کند؛ روایاتی که در باب دوم همین ابواب خاص ذکر شده است (1) این را مشخص می کند که این روایات می فرماید که یک سال باشد یا دو سال باشد یا سه سال باشد در این جهت فرق نمی کند فقط اسکافی مخالفت کرده که گفتند این تا سه سال نمی شود بیش از دو سال نمی شود یا حداکثر بیش از سه سال نمی شود مرحوم صاحب جواهر (2) و امثال صاحب جواهر می فرماید ما یک چنین حد و مرزی نداریم، اگر معامله سفهی نیست ولو چهار سال پنج سال این طور نیست که تا سه سال باشد، این روایاتی که تحدید کرده گفته بیش از سه سال نباشد اینها محمول بر ارشاد و نصیحت هستند که مبادا یادتان برود اختلاف پیش بیاید و مانند آن، وقتی دراز مدت شد ممکن است که سهو و نسیان هم او را همراهی کند. باب اول از ابواب احکام عقود، فرمود که ما می توانیم کالایی را به این مردم بفروشیم _ مرحوم کلینی این روایت را نقل کرده است _ فرمود: هیچ محذوری ندارد «مَا لِلنَّاسِ بُدٌّ مِنْ أَنْ یَضْطَرِبُوا» این «سنن» خودشان را، این سال هایشان را یا این سِنه ها و گرانی هایشان را «فَقُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنَّا إِذَا بِعْنَاهُمْ بِنَسِیئَةٍ کَانَ أَکْثَرَ لِلرِّبْحِ» یک گروهی هستند که وضع مالیشان خوب است اگر نسیه به اینها بفروشیم بهره بیشتری می بریم می توانیم یا نه؟ «قَالَ(علیهالسلام) فَبِعْهُمْ بِتَأْخِیرِ سَنَةٍ» تا یک سال «قُلْتُ بِتَأْخِیرِ سَنَتَیْنِ؟ قَالَ نَعَمْ قُلْتُ بِتَأْخِیرِ ثَلَاثٍ؟ قَالَ لَا» تا سه سال نمی شود، بعضی از روایات دارد تا سه سال می شود، اکثر از سه سال نمی شود. این روایات را اسکافی (3) به آن عمل کرده فتوا داده نسیه بیش از سه سال نمی شود.
ص: 263
دلیل صاحب جواهر ره به مقید نبودن صحت بیع نسیه ای به سال
مرحوم صاحب جواهر و امثال صاحب جواهر فرمودند که ما اطلاقات و عموماتی داریم که شامل مدت کوتاه، مدت بلند، مدت میانی همه می شود، مگر در دراز مدت، در دراز مدت هم همین الآن بحث آن گذشت که تا هزار سال را هم شهید گفته می شود، صاحب جواهر گفته می شود، شیخ انصاری(رضوان الله علیهم اجمعین) هم فرمودند می شود، برای اینکه آن اطلاقات شامل حال آن می شود و دلیلی هم بر منع نداریم، هیچ محذوری هم نیست، سفه هم نیست مثلاً به زعم اینها، برای اینکه هم از این مال بهره ملکیت می شود هم با مرگ آن شخص این مؤجل حال می شود.
بنابراین این طایفه از نصوص که دارد اگر این کار را کردید باید که بیش از دو سال نباشد یا سه سال نباشد اینها را مرحوم صاحب جواهر می فرماید که این بر نصیحت و بر ارشاد حمل می شود این طور نیست که اینها تحدید کنند، ما اجماع «بقسمیه» داریم چه منقول چه مُحصَّل که نسیه و سلف جایز است که هیچ کدام از این بزرگان هم حدی برایش ذکر نکردند معلوم می شود که آنچه را که در این روایات آمده است صبغه ارشادی دارد.
موضوع: غرری بودن بیع علت بطلان آن در جهل به مدت تأخیر
دومین مسئله از مسائل فصل هفتم این است که اگر شرط «تأجیل»؛ یعنی «مؤجّل» و «مؤخّر» بودن ثمن مطرح شد که این معامله می شود نسیه باید مدت آن معلوم باشد و اگر اجمال مفهومی، اشتراک لفظی یا تشابه مصداقی داشت به طوری که مشخص نبود کدام یک از این مصادیق یا معانی مراد است و انصرافی هم در کار نبود این شرط باطل است. (1) در بحث شروط ملاحظه فرمودید که اگر شرط مجهول بود _ شرط غرری _ باطل است یا نه؟ بطلان آن مربوط به این بود که آیا ما «نهی النبی عن الغرر» (2) داریم یا ««نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیعِ الْغَرَرِ» (3) ؟ آن جا روشن شد که مطلق غرر چه در بیع و چه در غیر بیع باعث بطلان آن شیء است و اگر آن شرط فاسد شد، آیا باعث فساد عقد می شود یا نه که مسئله دیگری بود، اما این جا شرط به خود ثمن برمی گردد و اگر این شرط مجهول شد باعث غرری بودن خود معامله می شود؛ لذا اگر در نظیر شرط در «خیاطت» و «حیاکت» و «کتابت» در ضمن عقد و مانند آن تأملی باشد که این گونه از شرط های فاسد مفسد عقد است یا نه؟ شرطی که فاسد است و در حریم ثمن قرار دارد یا در حریم مثمن قرار دارد این تقریباً انسان مطمئن است که باعث فساد عقد خواهد بود، چون شرط بیگانه نیست و عقد به منزله ظرف آن شرط نیست؛ نظیر شرط خیاطت، بلکه به منزله رکن و مقوّم آن است. پس اگر اجمال مفهومی، اشتراک لفظی یا تشابه مصداقی بود و انصرافی در کار نبود چنین شرط مجهولی باعث «غرر» است و باعث مجهول شد و غرری بودن معامله است و باطل است.
ص: 266
برخی از مصادیق جهل به مدت تأخیر در کلام صاحب جواهر ره
مثا ل هایی که مرحوم صاحب جواهر (1) و امثال صاحب جواهر زدند این است که گفتند اگر کسی بگوید ما این خرید و فروش را داریم «عند النفر» که حاجی ها _ حالا در مکه هست یا در همان سرزمین منا _ معامله ای کردند و گفتند: «عند النفر»، معلوم نیست «نَفر» اول است یا «نَفر» دوم است یا گفتند: «فی الربیع»، معلوم نیست «ربیع الاول» است یا «ربیع الثانی» است یا گفتند: «فی الجمادی»، معلوم نیست «جمادی الاولی» است یا «جمادی الثانی» است؛ این الفاظ مشترک و مفاهیم مشترک و مصادیق متشابه، چون جهالت دارد باعث «غرر» هست این شرط را فاسد می کند، مگر آن جایی که انصراف داشته باشد؛ مثل اینکه می گوید تا روز جمعه، جمعه مصادیق فراوانی دارد هر هفته ای یک جمعه دارد، اما وقتی در این هفته گفتند تا جمعه؛ یعنی جمعه اول، این بر خلاف «ربیع الاول» و «ربیع الثانی» یا «جمادی الاولی» و «جمادی الثانی» است یا «نَفر» اول و «نَفر» دوم است که آن جا انصرافی ندارد، البته اگر جایی که انصراف داشته باشد دیگر مجهول نیست معلوم خواهد بود و اما اگر گفته شد که تا جمعه؛ یعنی جمعه اول یا اگر گفتند تا اول ماه؛ یعنی همین اول ماهی که در پیش هست. بنابراین هر جا اجمال مفهومی، اشتراک لفظی، تشابه مصداقی و مانند آن باشد و انصرافی در کار نباشد این جهل است و «غرر» را به همراه دارد و فاسد است و مفسد عقد خواهد بود.
ص: 267
عدم تأثیر معلوم واقعی بودن با جهل متعاقدین در بطلان بیع
مطلب بعدی آن است که این شیئی که مجهول است، اگر معلوم باشد واقعاً و مجهول باشد «عند المتعاقدین» «معفو» است یا باید معلوم باشد «عند المتعاقدین»؟ چون بعضی از شرایط است که اگر وجود واقعی آن واقعاً احراز شود کافی است، ولو طرف نداند یا غفلت داشته باشد؛ مثل اینکه یکی از شرایط صحت معامله این است که آن «معقود علیه»؛ یعنی آن کالا حلال، طیب و طاهر باشد و منفعت محلله عقلایی داشته باشد، اما این فروشنده غافل است این مسئله شرعی را نمی داند که فلان حیوان حلال گوشت است یا حرام گوشت؛ اصلاً این مسئله را نمی داند که باید حلال گوشت باشد و همچنین حکم این حیوانی را هم که دارد می فروشد نمی داند، این هم حیوانی را صید کرده که یا دریایی بود یا صحرایی بود یا فضایی بود دارد می فروشد، نه متوجه اصل مسئله است که «معقود علیه»؛ یعنی آن مبیع باید حلال باشد و نه می داند این پرنده حلال گوشت است، این را معامله می کند؛ ولی این حیوان دریایی یا صحرایی یا هوایی طیب، طاهر و حلال گوشت است، ولو شخص نمی داند این معامله صحیح است، برای اینکه علم و جهل او دخیل نیست؛ مگر اینکه مسئله را بداند که مبیع باید طیب، طاهر و حلال گوشت باشد و شک داشته باشد که این حلال گوشت است یا نه، آن گاه جدّش متمشی نمی شود که آن یک حساب دیگری است، وگرنه اگر کسی نداند که این پرنده حلال گوشت است یا نه و غافل باشد جدّش هم متمشی می شود و معامله هم صحیح است، برای اینکه علم و جهل طرف دخیل نیست، بلکه آنچه که شرط است این است که این کالا طیب باشد، حلال باشد و مانند آن، اما مسئله تاریخ این چنین نیست، چون به «غرر» و به جهل طرفین برمی گردد که آسیب رسان است. بنابراین معلوم بودن واقعی که مجهول «عند المتعاقدین» است این باعث «غرر» است و جهل است و باطل است، پس اگر بگویند که تا اول فروردین، اما الآن نمی داند که ماه چندم است، یک وقت است که اجمالاً یک روزی دو روزی اختلاف نظر هست، این همان مقداری است که تسامح هست؛ مثل اینکه کسی گفت تا اول ماه ولی نمی داند که این ماه کسر دارد یا نه، این قابل تسامح است که در بحث دیروز گذشت، اما اگر کسی نمی داند که در برج اول است، برج دوم است، برج پنجم است، برج ششم است، بعد می گوید تا اول سال که پنج شش ماه این وسط تفاوت مدت است، این اصلاً نمی داند که در کدام ماه است، وقتی نمی داند در کدام ماه است بعد بگوید تا اول سال یا اول فروردین این می شود جهل و «غرر»، پس باید «عند المتعاقدین» معلوم باشد و اگر جهل است، جهل اندکی باشد که آسیب رسان نباشد.
ص: 268
حکم به صحت بیع در معلوم واقعی و غفلت متعاقدین از آن
پرسش: آیا جهل به حکم مبیع می تواند منجر به نقص بیع شود؟
پاسخ: اگر مسئله را بداند که مبیع باید حلال و طیب و طاهر باشد یک، و نداند که این پرنده طیب و طاهر است دو، جدّش متمشی نمی شود سه، از این جهت مشکل دارد؛ ولی اگر غافل باشد معامله صحیح است و آن شیء هم واقعاً حلال باشد، اگر یک پرنده ای واقعاً حلال گوشت بود و این شخص حکم آن را نمی دانست، منتها غافل بود معامله صحیح است، چون علم و جهل او دخیل نیست، اما مدت گذاشتن نقد و نسیه به پرداخت او وابسته است، بنابراین علم و جهل او باعث غرر اوست، آن جا که غرر آور نیست.
حکم به لزوم معلوم بودن بیع در زمان عقد
فرع بعدی آن است که باید «عند المتعاقدین» و «حین المعامله» روشن باشد، نه اینکه این اگر بعد بنشیند و حساب کند می فهمد. اگر بعد بنشیند حساب کند که الآن چه ماهی است و تا اول فروردین مثلاً چهار پنج ماه فاصله است، بعد برای او معلوم می شود که این کافی نیست، این باید «حین المعامله» و «حین العقد» بداند که این چه برجی است و تا اول فروردین چند ماه فاصله است تا مصون از جهل و «غرر» باشد، وگرنه بعدها بنشیند فکر کند، حساب کند و از این و آن بپرسد این کافی نیست، چون غرری که بعداً رفع می شود و جهلی که بعداً رفع می شود به آن عقد نفعی نمی رساند عقد ضرر خود را در اثر جهل و «غرر» طرفین دیده و فاسد شده است.
ص: 269
دلیل قول به احتمال کفایت معلوم بودن واقعی و ناتمامی آن
برخی ها خواستند بگویند که معلوم بودن واقعی کافی است ولو این شخص نداند، مرحوم علامه در تذکره این فرمایش را گفتند؛ ولی در پایان نظرشان این بود که اگر علم داشته باشد کافی است؛ گفتند که اگر یک مسافری وارد یک شهری شد و دید همه دارند یک کالایی تهیه می کنند نانی تهیه می کنند گوشتی و آبی تهیه می کنند این هم رفته یک کالایی را تهیه کند نمی داند که این کالا با چه وزن و قیمتی فروخته می شود، حالا یک مقدار پول دستش است، این شنیده که فلان واحد وزن فلان شهر است اما نمی داند آن واحد چند گرم است یا چند کیلوست یا چند سیر است، وقتی مسافری وارد یک شهر شد به وزن همان شهر خرید و فروش می کند این معامله صحیح است؛ این وزن واقعاً معلوم است یک، نزد اهل آن «مصر» و شهر معلوم است دو، پیش این مسافر مجهول است سه، پس لازم نیست پیش خریدار و فروشنده معلوم باشد، اگر واقعاً معلوم باشد کافی است. این سخن را در حد احتمال مرحوم علامه در تذکره دارند گرچه در پایان دارند که «فلو عُرّفا، کفیٰ» (1) که این هم قابل نقد است، برای اینکه ما نمی پذیریم، این شخص وقتی که وارد شهر شد بخواهد معامله کند باید بپرسد که این وزن چقدر است مگر اینکه آن فروشنده را وکیل خود قرار دهد و بگوید برابر این مبلغی که من می دهم برای من این کالا را تهیه کن، بنابراین خود وکیل که علم داشته باشد که وزن این شهر چقدر است و این کالا با این وزن فروخته می شود کافی است، وگرنه صِرف اینکه انسان مسافر است نداند که واحد وزنشان چقدر است فتوا به صحت آن آسان نیست، آن جا مسلّم نیست تا شما بگویید که آن جا صحیح است، پس معلوم بودن واقعی کافی است.
ص: 270
پرسش: وقتی همه مردم دارند با همان وزن خرید و فروش می کنند...
پاسخ: نه آن، برای رفع «غبن» است اطمینان دارد که مغبون نمی شود، اما باید بداند دارد چه می خرد. یک وقت است که مردم دارند می خرند این مطمئن است که این شخص مغبون نمی کند، اما باید بداند دارد چه می خرد و در برابر این پول چند واحد و چند سیر دارد می گیرد.
پرسش: دانستن برای این است که «مغرور» نشود.
پاسخ: نه، «غبن» را برطرف می کند؛ ولی فریب و جهل و اینها که انسان نمی داند چقدر هست را برطرف نمی کند. شاید برای مردم سودآور باشد؛ ولی برای او که مسافر است و پول او فراوان نیست سودآور نباشد، این شخص یک مختصری پول در مسافرخانه دارد و می خواهد سه چهار روز بماند، این نمی داند که با این پول یک مختصری کالا را در مقابل آن می دهند، او مغبون نکرده متعادل فروخته است؛ ولی این نمی تواند با این پولی که برای چند روز دارد هر چیزی را بخرد، چون باید بداند که با این پول چقدر کالا گیرش می آید تا «غرر» نباشد.
پرسش: «غرر» نوعی است یا شخصی؟
تبیین مقصود از غرر و غبن در شخصی یا نوعی بودن آن
پاسخ: این غرر شخصی است؛ آن «غبن»، «غبن» نوعی است؛ این نمی داند برای دیگران که اهل این شهرند می دانند چقدر است، اما این نمی داند؛ این شخص یک مختصر پولی دارد سه چهار روز می خواهد در این شهر بماند با این پول که نمی تواند یک کالای سنگین بخرد، وقتی بداند این پولی که دارد می دهد یک مختصر کالا می گیرد و جواب گوی روزهای بعدی نیست این را نمی خرد و یک چیز دیگر می خرد، بنابراین این باید مطمئن باشد که در برابر این پول کالایی که مورد نیاز اوست به او می دهند و بخش پایانی فرمایش علامه در تذکره حق است که فرمود: «فلو عُرّفا، کفیٰ»؛ یعنی اگر طرفین وزن و موزون را بدانند، کافی است و اگر ندانند کافی نیست و نشان اینکه معلوم بودن واقعی کافی نیست و علم طرفین شرط است، این است که همه می گویند که اگر معامله ای کنند و بگویند که وقتی فلان شخص مُرد روز مرگ او ما این پول را می دهیم، روز مرگ او واقعاً معلوم است، اما برای طرفین مجهول است و این جا همه فتوا می دهند که باطل است، پس معلوم بودن واقعی کافی نیست، بلکه علم طرفین شرط است.
ص: 271
پرسش: وقتی در «سوق» مسلمین در حلیت و حرمت چیزی ما بتوانیم ...
عدم تأثیر صوق مسلمین در صحت بیع و رفع جهل
پاسخ: چرا، این شخص باید جهل خودش را برطرف کند؛ این یک مسافری است که چند روز می خواهد این جا بماند، این جا هم کالاهایش گران است، این هم یک مختصر پول دارد می خواهد یک چند روز بماند، وقتی بداند این کالا گران است یک کالای ارزان تری تهیه می کند، اگر بداند که فلان مسافرخانه اینقدر گران است این مسافرخانه ارزان تری تهیه می کند، این باید بداند تا از غرر نجات پیدا کند؛ مطمئن است که همه اینها عادلانه رفتار می کنند و «غبن»ی در کار نیست، اما او برابر بودجه خودش دارد هزینه می کند باید مصون از جهل و «غرر» باشد. پس معلوم بودن واقعی کافی نیست؛ نظیر اینکه حلال بودن واقعی کافی هست، معلوم بودن واقعی کافی نیست.
تبیین وقوع غرر در بیع نس