آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی 92-91

مشخصات کتاب

سرشناسه:جوادی آملی، عبدالله،1312

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی92-91 /عبدالله جوادی آملی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

خیارات مبحث بیع

در سال گذشته مبحث شروط به شرط پنجم رسید یعنی برای صحت شرط, چند شرط ذکر شده است که چهار شرط از این شرائط در سال گذشته بحث شد و شرط پنجم _به خواست خدا_ امسال شروع می شود « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) گرچه به عموم یا اطلاق, همه شرائط را شامل می شود؛ ولی شروطی برای صحت این شرط مطرح است که شرط پنجم اش این است؛ که مخالف با مقتضای عقد نباشد شرط اول این بود که شرط مقدور باشد؛ اگر محال بود این شرط نافذ نیست. شرط دوم این بود که مشروع باشد؛ اگر شرط خلاف شرع بود که «جعل العنب خمراً» این شرط مشروع نیست، مشمول ادله نفوذ نیست. شرط سوم این بود که غرض عقلائی داشته باشد؛ منفعت عقلائی بر او مترتب باشد. شرط چهارم این بود که مخالف کتاب و سنت نباشد. مهم ترین شرط از شروط چهارگانه سال قبل، همین شرط چهارم بود که مخالف کتاب و سنت نباشد که بحث مبسوطی پیرامون آن بود. شرط پنجم این است که مخالف مقتضای عقد نباشد. مستحضرید که در هر تحقیق علمی، تبیین آن صورت مسئله سهم مؤثری دارد اینکه بسیاری از بزرگان قبل از ورود در بحث می گفتند «ینبغی تحریر صوره النزاع او صوره المسئله» برای همین جهت است؛ زیرا اگر صورت مسئله مشخص بشود یعنی معلوم بشود که موضوع چیست؟ محمول چیست؟ بحث در پیوند موضوع و محمول چگونه است؟ اگر صورت مسئله مشخص شد از چند راه انسان می تواند برهان اقامه کند زیرا این موجود مشخص که در عالم جدای از اشیاء نیست, لوازمی دارد ملزوماتی دارد ملازماتی دارد اگر صورت مسئله مشخص شد آن محقق می تواند گاهی از راه لوازم، گاهی از راه ملزومات، گاهی از راه ملازمات برهان اقامه کند. این اختصاصی به مسائل عقلی مثل فلسفه و کلام و این ها نیست شما می بینید یک مسئله ریاضی را یک محقق از چند راه حل می کند. سرّش این است که او صورت مسئله را خوب درک کرده. چون صورت مسئله را خوب درک کرده گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم این مطلب را حل می کند یک فقیه هم به شرح ایضاً [همچنین] از چند راه می تواند فتوا بدهد برای اینکه این شیء وقتی خوب برایش مشخص شد؛ ممکن نیست این یک شیء در عالم تنها باشد با چیزی رابطه نباشد از جایی خبر ندهد به جایی منتهی نشود. یک فقیه ماهر گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم مطلب را ثابت می کند؛ چه اینکه اگر بخواهد اشکال کند گاهی از راه لازم، گاهی از راه ملزوم، گاهی از راه ملازم اشکال می کند و مسئله را باطل می کند پس عمده آن است که انسان صورت مسئله را مشخص کند. در جریان شرط دو عنصر محوری باید ملاحظه بشود تمام این بحث های هفت هشت گانه ای که مرحوم شیخ (2) مطرح کرده اند روی باوری است که خود مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیه) دارند و آن این است که این ها باور کردند شرطی نافذ است که باید در ضمن عقد باشد شرط ابتدائی نافذ نیست. برخلاف برخی از فقهای دیگر؛ گرچه در برخی از فرمایشات خود مرحوم شیخ (3) شواهدی اقامه شده است. که در بحث سال گذشته بیان شد؛ که ایشان هم شرط ابتدائی را نافذ می داند. اگر شرط ابتدائی نافذ باشد چه اینکه هست بسیاری از عقودی که در سال های اخیر پیدا شده و قبلاً نبود نظیر اقسام بیمه و تعهدات و امضائات طرفینی که در امور عادی و ابتدائی می شود ؛ همه این ها زیرمجموعه « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) است. اگر همه این ها زیرمجموعه « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شد؛ پس شرط ابتدائی نافذ است. وقتی شرط ابتدائی نافذ شد دیگر جا برای این بحث که یکی از شرایط صحت شرط این است که مخالف مقتضای عقد نباشد نیست. شرط ابتدائی که عقدی ندارد، در ضمن عقدی نیست تا شما بگویید شرطش این است که مخالف مقتضای عقد نباشد؛ نعم آن شرطی که در ضمن عقد است نباید مخالف مقتضای عقد باشد. پس اگر بحث را شما در طلیعه امر گفتید مطلق شرط محور بحث است چه شرط ابتدائی نظیر بیمه و امثال بیمه, چه شرط در ضمن عقد، قهراً باید بگویید آن شرطی که در ضمن است نباید مخالف مقتضای عقد باشد. نه اینکه شرط صحت شرط «بالقول المطلق» این است که مخالف مقتضای عقد نباشد شرط ابتدائی عقدی ندارد تا با مقتضای عقد مخالف باشد یا نباشد. پس در طلیعه امر باید مشخص بشود که محور بحث چیست. نعم آن شرطی که در ضمن عقد است نباید مخالف مقتضای عقد باشد این یک، ثانیاً آن نکته دیگر را خود مرحوم شیخ (5) و سایر بزرگان هم مطرح کردند اینکه ما می گوییم شرط پنجم آن است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد ما یک «مطلق العقد» داریم یک «العقد المطلق» اگر شرط مخالف مقتضای مطلق عقد بود؛ بله این شرط نافذ نیست اما اگر شرط مخالف مقتضای «العقد المطلق» بود این شرط نافذ است. فرق دو امر این است: یک وقت است می گوییم این عقد چه شرطی در ضمنش باشد چه شرطی در ضمنش نباشد این اقتضا را دارد. مثل اینکه بیع مقتضی ملکیت است. ثمن را بایع مالک می شود مثمن را مشتری مالک می شود و اقتضای تبادل ملکین را دارد و مانند آن هیچ عقدی نیست که این اقتضا را نداشته باشد این عقد «بالقول المطلق» مقتضی تبادل ملکیت است. اگر شرطی کردیم که با این مقتضا مخالف بود آن شرط نافذ نیست. ولی اگر گفتیم «العقد المطلق» این اقتضا را دارد نه مطلق عقد, یعنی اگر عقدی کردند شرطی نکردند این منصرف می شود به نقد, نسیه نیست. این منصرف می شود به ثمن بلد, به ارز خارجی نیست. عقد مطلق منصرف می شود که معامله نسیه نیست. اگر چیزی را انسان گفت من خریدم چیزی را فروختم یعنی نقد, نسیه بودن شرط می خواهد اگر چیزی را فروخت و چیزی را خرید یعنی با ثمن رایج مملکت, نه با ارز خارج با ارز خارج بخواهد معامله کند شرط می خواهد. پس «العقد المطلق» اگر یک چیزی را اقتضا داشت, انسان شرطی برخلاف او کرد, این شرط نافذ است. چون مخالف مقتضای عقد نیست مخالف اطلاق عقد است. اما اگر شرط کردند که این ملک نیاید یا کالایی را به فروشنده فروخت و شرط کرد که این کالا را به کسی نفروشید این به تعبیر مرحوم علامه در تذکره (6) مخالف با ملکیت خریدار است ملکیت هم که مقتضای عقد است. اگر کسی کالایی را به فروشنده فروخت او می شود مالک, مالک هم « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (7) می تواند ملکش را به دیگری منتقل کند شما شرط می کنید می گویید من این کالا را به شما می فروشم به این شرط که به کسی نفروشید. این بر خلاف مقتضای عقد است. بنابراین محور بحث آن شرطی است که مخالف مقتضای «مطلق العقد» باشد یعنی چه انسان شرط بکند چه شرط نکند عقد این اقتضا را دارد. نه مخالف مقتضای «العقد المطلق» باشد چنان که مخالف مقتضای عقد مطلق بود آن مطلق با این مقیّد تقیید می شود با این مشروط اشتراط پیدا می کند و مانند آن.

ص: 1


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (2) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص15-57.
3- (3) . همان, ج، ص11.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص45.
6- (6) . تذکره الفقها ( ط- جدید)، ج 10، ص247
7- (7) . نهج الحق، ص494

فتحصل بعد از ضرورت اینکه ما در هر مطلبی یک مقدار زیاد هم اگر وقت صرف بکنیم که موضوع مسئله برای ما روشن بشود ضرر نکردیم یک، مهم ترین راه پژوهش هم همین است دو، در بسیاری از موارد گاهی می بینید اختلاف طرفین اختلاف لفظی می شود, یا روی چیزی بحث می کردند که هیچ کدام از این ها به موضوع پی نبردند. در هر رشته همین طور است که محور بحث چیست؟ موضوع چیست؟ محمول چیست؟ نسبت کدام است؟ از چه چیز دارد بحث می کند؟ آن وقت اگر یک مقدار زیادی در همین زمینه بحث بکند نتیجه های فراوانی می گیرد چون واقعیت برایش روشن شد حالا که واقعیت برایش روشن شد یا قبول یا نکول از چند راه می تواند بپذیرد یا از چند راه می تواند نفی کند. این مطلب اول، روی همین جهت این دو نکته باید روشن می شد که یک نکته را خود مرحوم شیخ تعرض کرده آن نکته دیگر را تعرض نکرده. آن نکته ای که تعرض نکرده است این است که این بحث برای مطلق شرط جا ندارد اگر ما در همه شرائط بحث بکنیم چه شرط ضمنی و چه شرط ابتدایی, اینکه یکی از شرائط صحت شرط این است که مخالف مقتضای عقد نباشد ما شرط ضمنی مان عقد دارد اما شرط ابتدائی عقدی ندارد که مخالف او نباشد.

پرسش: ...

پاسخ: نفوذش به این است که عقد مبنی بر او قرار بگیرد این می شود شرط ضمنی, شرط ابتدائی آن است که مسبوق به عقد باشد چه ملحوق به عقد باشد چه نه مسبوق باشد چه نه ملحوق مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) است مثل بیمه «کما هو الحق» همه این تعهدات ابتدائی همه این امضائات و تفاهم های ابتدائی الزام آور است ولو ضمن عقد نباشد. اما اگر شرطی باید در ضمن عقد باشد خواه «بالصراحه» در ضمن عقد گفته بشود یا قبلاً ذکر بشود و عقد «مبنیاً علی الشرط» باشد؛ می شود ضمنی، این شرط ضمنی نباید مخالف مقتضای عقد باشد اینکه مرحوم شیخ فرمودند: که شرط پنجم آن است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد (2) این مال مطلق شرط نیست. این مال شرط ضمنی است. بسیاری از شروط را شما می بینید الآن آنچه که بین عقلا است چه در محلی چه منطقه ای چه بین المللی شرط ابتدائی است. شرط های ضمنی بسیار کم است, خیلی باشد مثل آنهاست عمده این تعهدات شرط ابتدائی است. این گونه از معاملات بین المللی که در صدر اسلام نبود که و اگر اسلام یک دین فراگیر است و می تواند جامعه را اداره کند باید این تعهدات را شامل بشود «کما هو الحق» و شامل می شود شما قدم به قدم با بیمه کار دارید بیمه هم یک شرط ابتدائی است این نه بیع است، نه صلح است، نه اجاره است، نه مضاربه است، نه مزارعه نه عقود دیگر. اگر « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) این شروط ابتدائی را می گیرد «کما هو الحق» این شرط ابتدائی کاری با عقد ندارد تا بگوئیم شرطش این است که مخالف مقتضای عقد نباشد اما آن دومی را البته مرحوم شیخ ذکر فرمود و آن این است که محور بحث شرطی است که مخالف با مطلق عقد باشد نه عقد مطلق. (4)

ص: 2


1- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (9) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
3- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص45.

پرسش: ...

پاسخ: بله؛ در بحث سال قبل ما به این نتیجه رسیدیم که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) این را می گیرد. تمام این بیمه هایی که الآن نافذ است برای همین است که یک تعهد ابتدائی است بسیاری از این تعهدهای داخلی یا خارجی یا منطقه ای این ها همان شرط ابتدائی است دیگر لازم نیست در ضمن عقد باشد.

پرسش: اگر عقد اصلاً منعقد نشد.

پاسخ: عقدی ما نداریم خود بیمه شرط است و سایر تعهدات و امضائات شرط است, تعهد است مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » است.

پرسش: علی ایّ حالٍ بایع که یک جنسی را می فروشد و فروشنده که یک جنسی را می خرد یک تعهدی نسبت به بیمه پیدا می کنند.

پاسخ: نه بیمه مستقل است می گوید که اگر تصادف کردی این است اگر خانه سوزی شده این است بیمه عمر است، بیمه مال است، بیمه اتومبیل است، بیمه شخص ثالث است، بیمه معاملات تجاری هم هست. اگر بیمه سرنشین است اگر کسی مسافرت نکرده بله موضوع منتفی است نه اینکه در ضمن عقد است.

پرسش: برگشتش به شرط ضمن عقد است.

پاسخ: نه شرط بر ضمن عقد نیست. اگر شرط کرده که اگر تصادف کردی این شرط در ضمن عقد نیست یک مسافری دارد می رود بعد زیر اتومبیل رفته هیچ عقدی در کار نیست.

اگر عقد را گفتیم باید بگوییم مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) است اما وقتی گفتیم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) تعهدات را می گیرد دیگر چه نیازی که ما این را ببریم عقد تا بگوییم که عقدی در کار نیست این را نمی گویند عقد. اگر شرط هست, عقلا می گویند شرط, شرط که حقیقت شرعیه ندارد که, یک چیزی که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام در بین مسلمین هست، در بین غیرمسلمین هست همه این عناصر چهارگانه را می گیرد این می شود شرط، « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » این را می گیرد.

ص: 3


1- (12) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (13) . سوره مائده, آیه1.
3- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: به طور مستقل نمی گیرد.

پاسخ: چرا؟ مگر به دست ما است؟ این لغت این واژه این ادبیات به دست دیگران است اگر کسی این را عقد بداند ما هم می گوییم عقد است. ما این جا بنشینیم بگوییم بیمه عقد است. از جامعه بپرس از ادبیات بپرس از فرهنگ بپرس از لغت بپرس ما بین شرط و عقد فرق می گذاریم دیگر از امور بین الملل بپرس آن ها یک عقدی دارند یک شرطی دارند می گویند این شرط است بالأخره حقیقت شرعیه ندارد که ما بگوییم چون شارع مقدس گفته ما هم می گوییم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » همین است به دلیل آن چهار عنصر, یعنی این حرف ها قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست. بعد اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست این ها را می گویند شرط. بنابراین اگر شرط ابتدائی مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » هست این شرط پنجم جا ندارد یک، دوم اینکه محور بحث، «مطلق العقد» است نه «العقد المطلق» این را البته مرحوم شیخ (1) فرمودند. پس اگر خود عقد چه شرط بشود چه شرط نشود یک اقتضائی دارد نظیر ملکیت که محصول بیع است یا نظیر ملکیت منفعت که محصول عقد اجاره و مانند آن است شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد چه عقد به دلالت مطابقی اقتضا کند چه به دلالت تضمن اقتضا کند چه به دلالت التزام اقتضا کند مقتضای عقد باشد این شرط نافذ نیست چرا؟ «لوجوهٍ ثلاثه». سه دلیلی که این بزرگان برایش ذکر کردند بازگشت اش به دو دلیل هست دلیل اولش اجماع, اجماع درست است که مسلم است یعنی همگان براین اند که شرط مخالف مقتضای عقد نافذ نیست اما با بودن دلیل های معتبر انسان اگر یقین نداشته باشد که مدرک مجمعین همین دلیل است یا طمأنینه نداشته باشد احتمال استناد به این مدارک را می دهد و اجماع «محتمل المدرک» دیگر اجماع تعبدی نیست. البته مؤیّد مسئله هست. پس به اجماع اعتباری نیست. دلیل دوم و سومی که ذکر می کنند؛ دلیل دومشان این است که اگر عقدی «بالقول المطلق» مقتضی یک اثری بود؛ نظیر اینکه ملکیت اثر عقد است و شرط منافی و مخالف مقتضای عقد بود, وفای به این عقد دیگر محال است چرا؟ برای اینکه شما شرط کردید که این به کسی نفروشد شرط کردید که این ملکیت پیدا نشود. وفای به شرط لازم است برای « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) وفای به عقد لازم است برای ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) در چنین حالی بخواهید به هر دو عمل کنید این ممکن نیست جمع متنافیین است بخواهید به یکی عمل بکنید دیگری را ترک کنید آن مرجح می طلبد. ببینیم مرجح وجود دارد یا وجود ندارد. اگر بخواهید به هر دو عمل کنید چون مستحیل است ممکن است بگویید که چون «اذا تعارضا» یا «تنافیا تساقطا» نه عقد صحیح است نه شرط, اگر نه عقد صحیح بود نه شرط پس چنین شرطی فاسد است. پس بالأخره این شرط نافذ نیست اگر خواستید احدهما را ترجیح بدهید می گویید چون عقد اصل است و متبوع شرط فرع است و تابع، اصل مقدم است ما عقد را می گیریم و شرط را رها می کنیم این شرط می شود باطل آن عقد می شود صحیح. «علی کلا التقدیرین» پس این شرط فاسد است؛ یا هر دو فاسدند یا خصوص شرط فاسد است. این نکته هم در ضمن همین مسئله باید روشن می شد و روشن شده است این بحثی که کردند که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه؟ آن هم در همین فراز است که این ها شرط ضمنی را محور بحث قرار دادند اما اگر مطلق شرط بود اگر این شرط فاسد بود [شرط ابتدائی] شرط ابتدائی با عقدی رابطه ندارد تا ما بگوییم فساد این مستلزم فساد مشروط است یا نه. یکی از بحث هایی که مربوط به احکام شروط است این است که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه؟ این مال کدام شرط است مال شرطی که در ضمن عقد باشد شرطی که در ضمن عقد نیست بر فرض فاسد باشد دیگر مفسد عقدی نیست چون عقدی در کار نیست. پس از اینکه می گویند شرط مخالف مقتضای عقد نباشد, از اینکه گویند شرط فاسد مفسد عقد است یا نه, این ناظر به آن شرط ضمنی است وگرنه شرط ابتدائی اصلاً این حرف ها را ندارد. پس وجه اول اجماع بود که در عین حال که محقق است حجت شرعی نیست برای اینکه «محتمل المدرک» است. برهان دوم این بود که شرطی که مخالف مقتضای عقد است باعث می شود که عمل به مقتضای این عقد محال باشد و یا هر دو ساقط می شوند پس چنین شرطی فاسد است. یا عقد که اصل است می ماند و شرط فاسد می شود, بنابر اینکه شرط فاسد مفسد عقد هم نباشد؛ پس عقد صحیح است و شرط فاسد «علی کلا التقدیرین» این شرط فاسد است. برهان دوم مسئله این است که این شرط مخالف با کتاب سنت است. آن راه عقلی بود این راه نقلی است. چرا مخالف کتاب و سنت است؟ برای اینکه اطلاقات ادله کتاب و سنت که می گوید ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) می گوید این عقد مقتضای او باید وفا بشود خواه مقتضای او مقتضای مطابقی باشد خواه تضمنی باشد خواه التزامی؛ پس جمیع آثار این عقد باید وفا بشود این را اطلاق دلیل وفای به عقد می گیرد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾. اگر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید به مقتضای این عقد عمل بکن اگر شرطی مخالف مقتضای عقد بود این شرط مخالف با کتاب و سنت است چرا؟ برای اینکه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ گرچه عموم دارد, گرچه قابل تخصیص است, اما فرض در این است که محور بحث جایی است که مطلق عقد این اقتضا را دارد نه «العقد المطلق» و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید که این عقدی که به هر صورتی محقق بشود مقتضایش باید بر او مترتب بشود و خود این ﴿أَوْفُوا﴾ گرچه قابل تخصیص است مثل عمومات دیگر؛ اما این به متن عقد کار دارد و قابل تخصیص نیست اگر یک شرطی مخالف با مقتضای عقد بود مخالف با عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است چون مخالف با عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است می شود مخالف کتاب و سنت و منظور از کتاب هم شریعت بود خواه آن حکم شرعی از آیات استفاده بشود خواه از روایات. بنابراین به سه دلیل شرط مخالف مقتضای عقد نافذ نیست آن دلیل اول در حد تأیید است به نام اجماع، دلیل دوم تقریب عقلانی و عقلی این مسئله است دلیل سوم تقریب نقلی این مسئله است. پس اگر شرطی مخالف مقتضای عقد بود این نافذ نیست. یک نکته ای را مرحوم آخوند (رضوان الله علیه) (5) تقریض کردند که این را هم در فرمایشات مرحوم آقای نائینی (6) و بعضی از مشایخ ما (رضوان الله علیهم) هست مرحوم آخوند (رضوان الله علیه) می فرماید که شما طرزی باید این مسئله را طرح کنید که نه تنها با آینده مخالف نباشد تکرار آینده هم نباشد (7) . شرط هفتم از شروطی که در پیش داریم این است که این شرط مستلزم محال نباشد «الشرط السابع ان لا یکون مستلزماً لمحال» (8) این هفتمین شرطی است که ما در پیش داریم به خواست خدا مرحوم شیخ مطرح می کنند. فرمایش مرحوم آخوند این است که شما باید طرزی این شرط پنجم را تقریر بکنید که نه تنها تکرار مصادم او نباشد تکرار او هم نباشد. (9) اگر یک چیزی مخالف شرط هفتم بود که روا نیست اگر چیزی بازگو کردن همان شرط هفتم بود باز هم روا نیست شرط هفتم این است که این مستلزم محال نباشد اگر شما یک شرطی دارید که مخالف مقتضای عقد است این را خوب تحلیل کنید, خوب تقریر کنید از لفظ این را دربیاورید این را خوب بفهمید بعد به ما بگویید شما اگر خواستید این را بفهمید می بینید مستلزم محال عقلی است چرا؟ برای اینکه اگر شرطی مخالف مقتضای عقد بود شما چه را انشاء می کنید؟ شما الآن می خواهید انشاء کنید بیع را, «بیع ما هو»؟ «بیع مبادله مالٍ بمالٍ» (10) «تبدیل مالٍ بمال» (11) انشای ملکیت می کنیم «بعت» یعنی من این مال را از خودم منتقل کردم به شما, اگر شرط مخالف با این باشد مخالف با این انشاء است. شما دو تا امر متضاد را چگونه انشاء می کنید؟ نه اینکه قدرت بر عمل ندارید نه تنها در مقام وفا مشکل دارید در مقام جِد و انشاء مشکل دارید مرحوم شیخ [در مکاسب ملاحظه فرمودید] دارد که « یستلزم وجوب الوفاء مخالفه ذلک» (12) خب شما چرا رفتید در قدم دوم, این قدم اول را حل کردید؟ این جِد متمشی شد؟ عقد متمشی شد؟ شما الآن در وفا مشکل دارید یا در عقد مشکل دارید شما مگر نمی خواهید انشا کنید تملیک را؟ در حین انشای تملیک عدم تملیک را دارید انشا می کنید. عبارت مرحوم شیخ این است که وفای به عقد محال است یعنی انشائش ممکن است, جدش متمشی می شود, بعد ما در وفا مشکل داریم. این دقت آخوند است. خب شما می آیید می گویید که « یستلزم وجوب الوفاء مخالفه ذلک» (13) یعنی معلوم می شود که عقد منعقد شده, جِد متمشی شده یعنی شخص می تواند بگوید «بعت بشرط عن لا تملک» این متمشی شد, عقد شد, منتها وفا مشکل دارد. یا نه اصلاً جِد متمشی نمی شود. شما یک وقتی شرطی می کنید که به مرحله وفا برمی گردد یک وقتی شرط می کنید که به مرحله تملیک برمی گردد اگر شرط مخالف مقتضای عقد بود عقد مقتضی نقل و انتقال بود و این شرط مخالف نقل و انتقال بود جِد متمشی نمی شود. پس ما یک طور باید حرف بزنیم که همان حرف شرط هفتم درنیاید یک، و مخالف او هم نباشد دو، و شاید سرّ اینکه مرحوم شیخ (رضوان الله علیه) استحاله را به سمت وفا برده نه به سمت جِد برای آن است که اگر این استحاله به سمت جِد می رفت خب می شد همان شرط هفتم. معلوم می شود که طرزی مرحوم شیخ [ایشان هم شاید توجه داشته] بحث را مطرح کرده که استحاله و امتناع به حریم عقد نخورد یعنی عقد محقق شده, وفا شده محال. اگر عقد محقق نشود تحقق انشاء مستحیل باشد می خورد به شرط هفتم, شرط هفتم این است که این کار محال نباشد. بنابراین این ها حرف های نپخته بحث روز اول است حالا باید عصاره فرمایش شیخ از یک سو، عصاره فرمایش مرحوم آخوند از سوی دیگر، عصاره فرمایش مرحوم آقای نائینی و بعضی از مشایخ ما (رضوان الله علیهم) از سوی دیگر روشن بشود تا صورت مسئله مشخص بشود که بحث در چیست؟ بحث در جایی است که اصل تحقق عقد مستحیل است؟ یا بحث در جایی که وفای به عقد مستحیل است؟ آیا استحاله وفا سرایت می کند به استحاله حریم عقد یا نه؟

ص: 4


1- (15) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص45.
2- (16) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (17) . سوره مائده, آیه1.
4- (18) . سوره مائده, آیه1.
5- (19) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.
6- (20) . منیه الطالب, ج2, ص113.
7- (21) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.
8- (22) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص53.
9- (23) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.
10- (24) . مصباح المنیر, ج2, ص69.
11- (25) . مکاسب (محشی)، ج 6، ص322.
12- (26) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص35.
13- (27) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص35.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

برای صحت شرط، چندین شرط قائل شدند. چهار شرط از شرائط صحت شرط در بحث سال قبل گذشت و آن شرائط چهارگانه که در بحث سال قبل گذشت این بود که شرط باید مقدور باشد اولاً، مشروع باشد ثانیاً، نافع باشد و غرض عقلایی داشته باشد ثالثاً، مخالف کتاب و سنت نباشد رابعاً. این شرائط چهارگانه در سال قبل گذشت آنچه در طلیعه بحث امسال مطرح شد شرط پنجم بود و آن شرط پنجم این است که شرط وقتی صحیح است که مخالف مقتضای عقد نباشد. در بحث دیروز اشاره شد که چون این بزرگوارها شرط را مخصوص شرط ضمن عقد می دانند لذا این شرط را مطرح کردند که شرط وقتی صحیح است که مخالف مقتضای عقد نباشد اما آن شرط های ابتدایی که حق این است که شرط ابتدائی نافذ است این حکم درباره آنها نیست چون عقدی در کار نیست تا این شرط مخالف مقتضای عقد باشد یا نباشد. چه اینکه در بحث احکام شروط که می گویند آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه؟ این ناظر به آن شرط ضمن عقد است. شرط ابتدائی اگر فاسد بود مفسد چیز دیگر نیست چون در ضمن عقد نیست تا مفسد عقد باشد. اینکه مرحوم شیخ و امثال شیخ (رضوان الله علیهم) آن مطالب را مطرح کردند در همان فضایی است که اینها فکر می کردند شرط الا و لابد در ضمن عقد است لذا گاهی می گفتند که وقتی شرط صحیح است که مخالف مقتضای عقد نباشد گاهی هم می گفتند آیا شرط فاسد، مفسد عقد است یا نه؟ اما شرط ابتدائی هیچ کدام از این حرف ها را ندارد.

ص: 5

مطلب دیگر اینکه باز در بحث دیروز اشاره شد که اگر شرطی مخالف مقتضای عقد بود مخالف کتاب و سنت هم هست, چرا؟ چون کتاب و سنت اثر آن عقد را مشخص کردند. اگر کتاب و سنت اثر آن عقد را مشخص کردند و این شرط مخالف اثر و مقتضای آن عقد بود در حقیقت مخالف کتاب و سنت هم هست. از اینجا آن نسبت عموم و خاص مطلق مشخص شد؛ یعنی هر شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد یقیناً مخالف کتاب و سنت است اما هر شرطی که مخالف کتاب و سنت بود این لازمه اش آن نیست که مخالف مقتضای عقد باشد. شرط های حرام مخالف کتاب و سنت اند اما کاری به عقد ندارند الا شرطی که «حَلَّلَ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالً» (1) که شرط «جعل العنب خمراً» این کاری با عقد ندارد. این یک شرطی است محرّم و غیر نافذ چون مخالف کتاب و سنت است پس هر شرطی که مخالف عقد بود یقیناً مخالف کتاب و سنت است اما هر شرطی که مخالف کتاب و سنت بود لازمه اش این نیست که مخالف مقتضای عقد باشد. مطلب بعدی این بود که صورت مسئله مشخص شد و نظر مرحوم شیخ و امثال شیخ که یک طرز فکر خاصی هم داشتند مشخص شد. این ها سه دلیل اقامه کردند بر بطلان شرط مخالف مقتضای عقد: اجماع بود و تناقض شرط و مشروط بود و عدم امکان وفا و تقدیم متبوع بر تابع و اشاره شد به اینکه اجماع گرچه هست اما چون مدرکی است از نظر حجیت اعتباری ندارد دلیل اول و دلیل دوم تا حدودی مشخص شد و بعضی از نقدهایی که ممکن بود اشاره بشود بیان شد.

ص: 6


1- (1) . عوالی اللئالی, ج2, ص257.

اما حالا «والذی ینبغی أن یقال» ما اگر بخواهیم درباره شرط مخالف مقتضای عقد سخن بگوییم چطور وارد بحث می شویم؟ ما اول باید بگوییم «العقد ما هو؟» این یک، بعد بگوییم اقتضا یعنی چه؟ این شیء مقتضای عقد است یعنی چه؟ این دو، سوم بگوییم که این شرط اگر مخالف مقتضای عقد بود چرا باطل است؟ درباره «العقد ما هو؟» آن در فصل اول از فصول سه گانه کتاب بیع گذشت. الآن ما در بحث خیاراتیم. در «کتاب البیع» یک بحثی است که عقد چیست؟ یک فصل این است که عاقد کیست؟ یک فصل این است که «معقود علیه» کیست؟ در فصل اول اینکه عقد نظیر بیع مبادله مال به مال است. (1) تملیک مال به مال است. عین در قبال عین است یا فعل در مقابل فعل است. ایجابی دارد قبولی دارد. آیا باید با قول باشد یا با فعل؟ یعنی معاطات هم کافی است اینها مطالبی بود مربوط به فصل اول از فصول سه گانه.

فصل دوم هم درباره عاقد بود که عاقد باید یا مالک باشد یا مَلِک باشد یا مأذون باشد عاقل باشد بالغ باشد سفیه نباشد مختار باشد مجنون و مُکرَه و مجبور و امثال ذلک نباشد عقد فضولی و بیع فضولی در این زمینه گذشت.

فصل سوم درباره «معقود علیه» است که آن کالایی که مورد عقد است باید مِلک باشد طِلق باشد حلال باشد قابل نقل و انتقال باشد و مانند آن. بحث بیع وقف و امثال وقف در آن فصل سوم گذشت. اینها فصول سه گانه «کتاب البیع» بود که مبسوطاً در طی چند سال گذشت. در فصل اول که «العقد ما هو؟» آنجا مشخص شد که بیع چیست, الآن فقط باید اشاره بشود که اینکه ما می گوییم مخالف مقتضای عقد نباشد, عقد چیست؟ دو مسلک رسمی درباره عقد بود؛ یکی اینکه عقد یک پیمان و قرار اعتباری است که با انشاء طرفین در فضای اعتبار و در ظرف اعتبار یافت می شود اولاً و این امر اعتباری که در فضای اعتبار یافت شد به وسیله انشای طرفین آثار و احکامی دارد ثانیاً. مبنای دیگر این بود که انسان یک قرار و یک پیمانی در فضای اعتبار ایجاد نمی کند همین التزام او و قصد او که یک امر درونی و نفسانی است موضوع آثار است به نام آثار عقد «علی کلا المبنیین». چه آن چه این تفصیل اش به آن فصل اول برمی گردد. «علی ایّ حال» عقد وقتی حاصل شد له احکامٌ و لوازم. اولین اثری که آن عاقد با عقدش یا ایجاد می کند یا بر قصد او مترتب می شود تبادل دو مال است در بیع, حالا ما در خصوص بیع بحث می کنیم. گاهی تبادل عین است نظیر بیع, گاهی تبادل منفعت است نظیر اجاره, گاهی تبادل انتفاع است نظیر عاریه, امثال ذلک. این طور نیست که همه جا سخن از بیع باشد نقل عین باشد. گاهی نقل عین است گاهی نقل منفعت است گاهی نقل انتفاع است گاهی از این ها ضعیف تر نقل حق است به هر تقدیر تبادل بین دو عین، دو منفعت, دو انتفاع، دو حق تبادل هست حالا ما به عنوان مثال مسئله بیع را مطرح کردیم. این تبادل کالا و ثمن، ثمن و مثمن این اثر اصیل و اولی این عقد است که با این انشاء می شود. حالا آن عقد یک امر قراردادی است و جدا وجود دارد یا نه, ولی بالأخره این عاقد با انشای خود این تبادل را پدید می آورد اگر نکاح است تبادل زوجین؛ یعنی پیوند زوجین است و اگر بیع است تبادل مالین است. این محور اصلی عقد است. محور دوم که به این اصالت نیست ولی تابع این است و بعد از این است مسئله تسلیم است. اگر کسی بیع کرد کالایی را در برابر ثمن فروخت متعهد می شود که تسلیم کند. تسلیم کالا به خریدار، تسلیم ثمن به فروشنده این مورد انشای طرفین است منتهی در طول انشای اول و تابع انشای اول. پس امر اولی که این ها ملتزم اند یا انشاء می کنند ایجاد تبادل «بین الملکین» است که این محور اصلی عقد و بیع است. محور دومی که این ها انشاء می کنند تسلیم این دو شیء است به یکدیگر, آن اصیل و این هم تابع. با پایان یافتن امر دوم آنچه که به عاقد هست و در طراز عقد است تمام می شود دیگر از این به بعد چیزی انشاء نمی شود انشاء همین دو امر است. دو امر دیگر هست که جزء لوازم عرفی و شرعی این خرید و فروش است. امر سوم که جزء لوازم خرید و فروش است و مورد انشاء نیست لازم عرفی است این است که خریدار سلطنت پیدا می کند بر مبیع بر اساس « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (2) مشتری سلطه پیدا می کند بر مثمن و کالا، فروشنده سلطه پیدا می کند بر ثمن. سلطه «کل واحد» از طرفین «فی ما انتقل الیه» این جزء لوازم عرفی است و بر اساس این سلطه می تواند این کالایی را که خرید بفروشد, هبه کند, وقف کند و مانند آن. جمیع آثار برای او جاری است. امر چهارم در فضای شریعت است که شارع مقدس همین لوازم عرفی را امضا کرده و می کند و یک سلسله احکام خاص خودش را هم دارد نظیر خیار مجلس. بنابر اینکه خیار مجلس تعبدی محض باشد خود شارع مقدس می فرماید وقتی بیع حاصل شد «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (3) اگر عقد بیع محقق شد خیار مجلس می آید, اگر بیع حیوان محقق شد خیار حیوان می آید, اگر فلان بیع محقق شد خیار تأخیر می آید. این ها احکام شرعی است که شارع مقدس ایجاد کرده و دستور داده برخلاف آن سلطه که امر عقلایی و عرفی است و شارع امضا کرده.

ص: 7


1- (2) . مصباح المنیر, ج2, ص69.
2- (3) . تذکره الفقهاء ( ط- جدید)، ج 10، ص247.
3- (4) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.

پس«فههنا امورٌ اربعه » امر اول به منزله جنس و فصل عقد است. یعنی مقوّم است و آن تبادل کالا و ثمن است پیوند زوج و زوجه, این ها محور اصلی انشای عقد نکاح یا عقد بیع و مانند آن است. امر دوم تسلیم و تسلّم است؛ یعنی کسی که عهده دار تملیک شد, تملیک کالا را انشاء کرد عهده دار تسلیم کالا هم هست. مشتری که ثمن را تملیک می کند عهده دار تسلیم ثمن هم هست. این ها یکی «بالاصاله» یکی «بالتبع» در طول هم انشاء می شوند. با پایان یافتن امر دوم کار بایع و مشتری که در محور عقد کوشش می کنند تمام می شود. امر سوم و چهارم دیگر انشایی نیست. امر سوم که لازمه انتقال ملک از فروشنده به خریدار, این است که خود خریدار بر او مسلط است بتواند آثاری بر او بار کند « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (1) . این سلطه مشتری بر کالا را دیگر بایع انشاء نمی کند آنچه را که بایع انشاء می کند تملیک کالا است یک، عهده دار تسلیم کالا است دو، کالایی را تملیک کرده و کالا را هم تسلیم کرده, از آن به بعد چون آن کالا ملک طلق مشتری است بر اساس « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» «او یهب لمن یشاء یبیح لمن یشاء» این امر عرفی است و امر چهارم این است که شارع مقدس همین لوازم عرفی را امضا کرده و یک سلسله پیامدهای خاصی را خود شریعت آورده و آن خیار مجلس است، خیار حیوان است، خیار تأخیر است و امثال ذلک.

ص: 8


1- (5) . تذکره الفقهاء ( ط- جدید)، ج 10، ص247.

پرسش:

پاسخ: وفا ناظر به مقام ثانی است تسلیم بکن. تسلیم یعنی همان وفای به عقد اگر شارع مقدس فرمود: ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (1) ناظر به همان محور اولی است اگر فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) یعنی آنچه را که عقد کردید به پایش بایستید وفا کنید. وفای به عهد همان تسلیم و تسلّم متقابل کالا و ثمن هست. این امور اربعه به دو قسم تقسیم شد امر اول و دوم در منشأت عاقد است که در محور عقد پدید می آید امر سوم و چهارم جزء آثار مترتب بر عقد است که از فضای انشاء بیرون است اینکه ما می گوییم شرط وقتی صحیح است که مخالف مقتضای عقد نباشد یعنی چه؟ یعنی مخالف هیچ کدام از این امور چهارگانه نباشد؟ یا مخالف امر اول نباشد بقیه صحیح است؟ یا مخالف امر اول و دوم نباشد بقیه صحیح است؟ چه باید بگوییم؟ در اینجا باید روشن بشود که اینکه می گویند شرطی که مخالف مقتضای عقد است باطل است معنایش همین است چیزی را که عقد آورده با انشاء آورده اگر شرط بخواهد مخالف او باشد این باطل است. راه بطلان هم فرق می کند اگر یک شرطی مخالف با امر اول بود یعنی شرط کردند که این عقد مملّک نباشد فروختند به شرط عدم تملیک فروختند به شرط عدم تملّک این شرط که مخالف با آن محور اصلی عقد است جِد متمشی نمی شود مگر کسی غافلانه نائمانه این عقد را انشاء بکند. چون عقد محور اصلی اش انشاء و ایجاد تبادل «بین المالین» است یا قصد این تملیک است و این بر آن مترتب می شود «علی ایّ حال» یک امر قصدی است و اگر قصدی است و جِد بر او معتبر است چگونه ممکن است این عاقد شرط بکند که من این کالا را به شما فروختم به شرطی که کالا ملک شما نشود نه من تسلیم نکنم. تسلیم نکنم به امر دوم برمی گردد. ملک شما نشود به امر اول برمی گردد. چنین چیزی معقول نیست این به تعبیر مرحوم آخوند (رضوان الله علیه) (3) می افتد در امر هفتم نه امر پنجم. امر هفتم از اموری که مربوط به شرائط صحت شرط است این است که «ان لا یکون مستلزماً لمحال» (4) این «ان لا یکون مستلزماً لمحال» غیر از « ان یکون الشرط مقدورا» چون هر امر محالی غیر مقدور هست اما هر امر غیر مقدوری که محال نیست. یعنی امر موجود هست مقدور خیلی ها هست ولی این شخص نمی تواند. شرط اول که گفتند باید مقدور باشد یعنی مقدور بین این شارط و مشروط له باشد. امر هفتم این است که این شرط محال نباشد اگر کسی شرط کرده در ضمن عقد بیع که ملکیت نیاید این شرط محال است چون این شرط محال است دیگر جا برای صحت و بطلان او نیست یک همچنین چیزی وجود پیدا نمی کند تا اینکه کسی بگوید محال است یا نه. پس اگر شرط مخالف مقتضای عقد بود یعنی مخالف امر اول بود اصلاً محقق نمی شود نه تنها او محقق نمی شود تا شما بگویید این شرط مخالف مقتضای عقد باطل است جا برای آن حکم هم نیست که بگویید شرط فاسد مفسد عقد است چرا؟ برای اینکه عقد هم محقق نمی شود شما الآن در حین واحد در زمان واحد می خواهید دو مطلب را انشاء کنید یکی تملیک متقابل کالا و ثمن، یکی به شرط عدم تملیک، این جِد متمشی نمی شود نه اینکه این شرط فاسد است و مفسد عقد است این شرط در این فضا محال است این شرط این است؛ شرط عدم تملیک بیع, این شرط جزء محالات است دیگر وگرنه اینکه «شریک الباری» را که نمی خواهد انشاء بکند, که بگوییم «فی نفسه» محال است که, این فعلی از افعال, وصفی از اوصاف, حکمی از احکام را می خواهد انشاء کند اینکه نمی خواهد با این اجتماع نقیضین انشاء کند یا «شریک الباری» را انشاء کند این فعل خودش را می خواهد انشاء کند این فعل می شود محال در فضایی که تملیک کالا و ثمن انشاء شده است و می شود در این فضا عدم تملیک انشاء بشود این محال است. بنابراین نه سخن از این است که این شرط ضمن عقد فاسد است برای اینکه اصلاً صحت و فساد فرع بر اصل وجود است یک چیزی که موجود است یا صحیح است یا فاسد. اما معدوم محض چیزی که یافت نشده که اصلاً صحت و فساد برنمی دارد این یکی، پس نمی شود گفت این شرط فاسد است دوم اینکه, اینکه گفته می شود شرط فاسد مفسد عقد است یا نه عقدی در کار نیست تا این شرط او را فاسد کند برای اینکه در فضایی که می خواهد تملیک انشاء کند در همین فضا عدم تملیک را می خواهد انشاء کند. این جِدش متمشی نمی شود مگر اینکه غافل باشد نائم باشد امثال ذلک یا در حال سکران بودن نوم و غفلت داشتن که به هر جهت بیع نیست این لقلقه لسان است.

ص: 9


1- (6) . سوره بقره, آیه275.
2- (7) . سوره مائده, آیه1.
3- (8) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.
4- (9) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص53.

پرسش: شرط محال می رود تحت پوشش مخالف کتاب و سنت نباشد.

پاسخ: بله غرض این است که اینها با هم عام و خاص مطلق اند اگر چیزی محال بود یقیناً مخالف کتاب و سنت است اما اگر چیزی مخالف کتاب و سنت بود گاهی محال هست گاهی نه, گاهی مخالف مقتضای عقد است گاهی نه مثل اینکه « جعل العنب خمراً» که اشاره شد در طلیعه بحث که این ها نسبتشان عام و خاص مطلق است هر چه که مخالف کتاب و سنت بود باطل است خواه محال باشد یا نه خواه مخالف مقتضای عقد باشد یا نه. اما هر چه مخالف مقتضای عقد بود یقیناً مخالف کتاب و سنت است.

پرسش: در صورتی که وحدت مطلوب باشد. اینجا تعدد مطلوب است.

پاسخ: تعدد مطلوب هم باشد عیب ندارد چون تعدد هم هست چون اصل و تابع اند یکی اصیل است یکی تابع اما در حین واحد دارد انشاء می کند. تعدد مطلوب یقینی است. برای اینکه ما گفتیم یکی اصل است یکی فرع, یکی نیست یکی جلو است یکی دنبال, یکی مقوّم است یکی اثر, «بالقول القطعی» دو تا شیء است اما این دو تا شیء محال را کنار هم می خواهد جمع بکند یکی انشای تملیک یکی انشای عدم تملیک, یکی اصل یکی فرع, در چنین فضایی جِد متمشی نمی شود گوشه ای از این نقد را مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) نسبت به مرحوم شیخ دارد بنابراین فرمود اگر این باشد که این به شرط هفتم برمی گردد. (1) پس اگر شرطی مخالف امر اول از امور چهارگانه بود این یقیناً باطل است اما نه برای آن راهی که مرحوم شیخ رفته. مرحوم شیخ حالا خواهیم گفت که ایشان به زحمت افتاده که این ها جمع شان چون ممکن نیست یا تساقط است چون هر دو ساقط می شوند پس شرط فاسد است. یا چون عقد متبوع است و شرط تابع در هنگام تعارض آن متبوع مقدم است آن تابع از بین می رود پس شرط ساقط است این راه غیر علمی است. این اصلاً حاصل نشده تا شما بگویید تساقط می کند سقوط فرع بر ثبوت است. یک همچنین چیزی در فضای ذهن حاصل نمی شود. از یک عاقلی متمشی نمی شود که انشاء بکند عقد را, انشاء بکند عدم تملیک را, بعد شما بفرمایید که این ها تساقط می کنند. دو شیء در کار نیست چیزی پیدا نشده در فضای ذهن, در فضای انشاء, در فضای قصد, حالا این را بازتر در نقد مرحوم شیخ خواهیم داشت.

ص: 10


1- (10) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.

پرسش: فرض محال, که محال نیست.

پاسخ: فرض محال, محال نیست. اما این معنایش این نیست که فرض محال این شیء را در خارج موجود می کند یا در فضای ذهن موجود می کند. چیزی یافت نمی شود نه اینکه این دوتا یافت شدند کدام یکی مقدم است و کدام یکی مؤخّر تا ایشان بفرماید که یا تساقط است یا تقدیم متبوع, اگر ما دو شیء داشته باشیم آن گاه شما در ترجیح بحث می کنید که کدام را راجح بدانیم و کدام را مرجوح, اما دو شیء در کار نیست پس اگر شرط مخالف امر اول بود اصلاً منعقد نمی شود از باب «عدم الثبوت» است نه سقوط بعد از ثبوت و اگر مخالف امر ثانی باشد یعنی بیع کردند ولی به شرط عدم تسلیم, چون تسلیم و تسلّم در حوزه دوم قرار دارد یک, که به منزله جنس و فصل عقد نیست مقوّم عقد نیست, این قابل تأمل هست که آیا می شود شرط عدم تسلیم کرد یا نه, چون در رتبه اول نیست به منزله جنس و فصل عقد نیست مقوّم نیست جای تأمل است. آن تأمل این است که اگر بایع شرط عدم تسلیم کرد در فضایی که تسلّم مقدور خریدار است یعنی این شخص کالایی را در کشور دیگر دارد برای او مقدور نیست که برود در آن کشور و کالای خودش را تحویل بگیرد ولی به آن آقایی که در همان کشور دیگر است می گوید من این کالا را به شما می فروشم عهده دار تسلیم نیستم شما اگر می توانی تحویل بگیری من به شما فروختم. این شرط می کند من این کالا را به شما فروختم به شرطی که من عهده دار تسلیم نباشم خب این کجایش باطل است؟ فلان کالا است فلان یخچال است در فلان خانه است در فلان کوچه است در فلان برزن است در فلان کشور است به من اجازه ورود نمی دهند همه چیزش مشخص است. شما که آن خانه هستی صاحب خانه هم هستی آنجا مجاور هستی من به شما فروختم ولی توقع داشته باشی من بیایم و تحویل بگیرم و به شما تحویل بدهم این طور نیست, به شرط اینکه من نیایم و خودت تحویل بگیری. این شرط عدم تسلیم است. این شرط عدم وفاست؛ که من وفا نمی کنم ولی شما بالأخره می گیرید به دست شما می رسد. اینکه تعبدی نیست. در اینکه مباشرت شرط نیست. این اعم از تصمیم و مباشرت است. پس اگر این شرط مخالف مقتضای عقد باشد «فیما یرجح الامر الثانی» آن هم نسبت به بعضی از امور نه نسبت به همه امور، دلیلی بر بطلان یک همچنین شرطی نیست من این کالا را فروختم به شرط اینکه من تسلیم نکنم در صورتی که شما میتوانید. نعم اگر کالایی را فروخت که نه خودش می تواند تسلیم بکند نه طرف می تواند تسلّم داشته باشد؛ بله این شرط مخالف مقتضای عقد است. چرا؟ برای اینکه در همان فضای عقد دو مطلب انشاء شده؛ یکی تبادل ملکین، یکی تبادل تسلیم و تسلّم؛ یکی ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (1) عهده دار او است یکی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) عهده دار او است. ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (3) می گوید این مدار بسته می شود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) می گوید این مدار بسته را پیاده کن ضمناً خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ عهده دار امضای اصل کار هم هست. پس اگر کسی مقدورش نبود که این کالا را تسلیم بکند ولی خریدار قدرت بر تسلّم داشت و در چنین فضایی فروشنده شرط عدم تسلیم کرد, شرط کرد چیزی که مخالف مقتضای عقد است و باطل هم نیست. برای اینکه این مقوّم عقد نیست این به منزله جنس و فصل عقد نیست این اثر خاص دارد اثر خاص هم به وسیله خود خریدار حل می شود «هذا تمام الکلام فی الامر الاول و الثانی». اما امر ثالث: امر ثالث که حوزه انشای طرفین نیست یعنی کالایی را فروشنده به خریدار فروخت و عهده دار تسلیم هم بود تسلیم هم کرد از آن به بعد آثار شرعی ملک اوست این اثر عقد نیست مگر در دست سوم و چهارم ولی شرط می کند که من این کالا را به شما می فروشم به شرطی که شما نفروشی, شما حق فروش نداری, شما صلح نکنی, شما وقف نکنی. این هم نظیر امر ثانی به دو قسم برمی گردد یا مطلق آثار را می خواهد سلب بکند؛ یعنی من این کالا را به شما فروختم این زمین را به شما فروختم این خانه را به شما فروختم به این شرط که شما به کسی نفروشی, صلح نکنی, اجاره ندهی, بیع نکنی, هبه نکنی, این جمیع آثار است چنین کاری گرچه به محال برنمی گردد ولی با فضای عرف هماهنگ نیست اولاً, مورد امضای شرع نیست ثانیاً, این شرط مخالف کتاب و سنت محسوب می شود و باطل. اما حالا مبطل عقد است یا نه باید در بحث احکام و شروط بیاید. این محال عقلی نیست برای اینکه آنچه را که او انشاء کرده تبدیل ملک به ملک است یک، آنچه را انشاء کرده تسلیم و تسلّم است دو، این ها همه حاصل شده از آن به بعد آثار عرفی این شیء است که تحت انشاء نیست که تا بگوییم جِد متمشی می شود یا نمی شود اثر عرفی این کالا این است که شخص بتواند تصرف بکند بفروشد و این ها. گاهی ممکن است بعضی از انحاء تصرف تحت شرط قرار بگیرد که من این کالا را به شما می فروشم در شرایط کنونی شما حق نداری دو روز بعد صبر کن که وضع بازار که عوض شد حالا این در ایام من فروختم من این کالا را تهیه کردم من از راه دور آوردم به شما می فروشم که مشکل شما حل بشود ولی حق نداری به دیگری بفروشی. آثار دیگر دارد اجاره می توانی بدهی, خودت بهره بگیری. این دلیل بر عدم مشروعیت او نیست. چرا یک همچنین شرطی مشروع نباشد؟

ص: 11


1- (11) . سوره بقره, آیه275.
2- (12) . سوره مائده, آیه1.
3- (13) . سوره بقره, آیه275.
4- (14) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: براساس « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم ». (1)

پاسخ: بله مخالف اطلاق او است نه مخالف اصل او. اگر بگوید شما سلطه نداری بله مخالف با او است اما اگر بگوید جمیع انحای سلطه است ولی این سلطه را نداری یا به فلان شخص نمی توانی بفروشی به فلان مؤسسه نمی توانی بفروشی، این مخالف با اطلاق او است اطلاقش هم که قابل تقیید است و همچنین امر چهارم. در امر چهارم اگر بخواهد بگوید که من این کالا را به شما فروختم به شرطی که شما خیار مجلس نداشته باشی، این از جهتی که مخالف مقتضای عقد است وارد محل بحث ما است از جهتی که با «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (2) مخالف است مخالف کتاب و سنت است در طلیعه بحث خیار که درباره خیار مجلس بود آن جا در بحث مسقطات خیار مجلس این حکم مطرح شده که گاهی شرط سقوط می شود, [یعنی در متن عقد] الآن در قباله ها می نویسند که با اسقاط کافه خیارات «غبناً کان او غیره» چه خیار غبن باشد چه غیر غبن باشد می گویند خیار را ساقط کرد. این اسقاط کافه خیارات که در اسناد می نویسند, در آن طلیعه بحث خیارات که مسقطات خیارات مطرح شد آنجا طرح شد که آیا به این معنا است که ما این معامله را انجام می دهیم به این شرط که خیار نیاورد, بله این بر خلاف مقتضای عقد است اولاً, مخالف کتاب و سنت است ثانیاً, به این دو دلیل باطل است ثالثاً, اما اگر معنای آنچه را که در این اسناد می نویسند این است که ما قبول داریم عقد بیع مقتضی خیار مجلس است بر اساس «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» عموم یا اطلاق این روایت هم شامل حال ما می شود «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (3) خیار مجلس یقیناً می آید؛ ولی ما شرط می کنیم سقوط بعد از ثبوت را, یعنی خیار مجلس بیاید, حق مسلم ما باشد, چون حق است و قابل اسقاط است ما ساقط می کنیم. ما سقوط بعد از ظرف ثبوت را شرط می کنیم که به صورت رفع است نه به صورت دفع, یک وقتی می گوییم ما شرط می کنیم که این بیع خیار مجلس نیاورد بله این مخالف مقتضای عقد است اولاً, مخالف کتاب و سنت است ثانیاً, اما نمی گوییم شرط می کنیم که این بیع خیار مجلس نیاورد شرط می کنیم که این بیعی که خیار مجلس می آورد خیار مجلس آمده بعد از ثبوت ساقط می شود اینکه محذوری ندارد. اگر این شرط در امر چهارم به سقوط بعد از ثبوت برگشت نه مخالف مقتضای عقد است نه مخالف کتاب و سنت؛ بلکه مؤکّد آنها است این را می گویند رفع. اما اگر به صورت دفع بود یعنی اصلاً این عقد خیار مجلس نیاورد بله مخالف مقتضای عقد است مخالف کتاب و سنت است. «هذا تمام الکلام فی الامور الاربعه» این راه فنی اش است که چرا شرط مخالف عقد درست نیست.

ص: 12


1- (15) . تذکره الفقهاء ( ط- جدید)، ج 10، ص247.
2- (16) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.
3- (17) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.

اما راهی که مرحوم شیخ رفته می دانید فنی نیست ایشان فرمودند که اگر این شرط مخالف با مقتضای عقد بود نمی دانیم که عقد نافذ است یا شرط نافذ است چون جمع ممکن نیست تساقط است. (1) شما چطور تصویر کردید این را؟ دو تا انشاء که متمشی نمی شود. ما یک انشای تملیک داریم یک انشای عدم تملیک، تا شما بگویید که کدام مقدم است, بعد بگویید تساقط یا این به تعبیر مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) (2) این محال است اصلاً متمشی نمی شود. سخن از تساقط نیست اما درباره آن که فرمودید اگر به این صورت برنگردد به صورت عدم تسلیم برگردد یکی تابع است یکی متبوع, متبوع مقدم است به تابع، ما یک تابع و متبوع خارجی داریم که آن به درد فقیه نمی خورد و در فقه هم کارآمد نیست یک تابع و متبوع دلیلی داریم یعنی در لسان دلیل ما از آن جهت که بحث فقهی می کنیم این ادله را بیاییم سبک سنگین بکنیم که این دلیل مقدم بر آن دلیل است یا نه. در خارج البته تسلیم و تسلّم تابع بیع است, بله؛ اما ما بحث خارج نداریم ما بحث فقهی داریم. شما یک دلیل فقهی بیاور بگو دلیل بیع این است دلیل شرط این است این دلیل ها یکی مقدم است دیگری مؤخر است این راه اجتهاد است. شما رفتید خارج؟ وقتی به سراغ دلیل می روید بله می بینید در دلیل دست فقیه باز است. ما یک ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) داریم ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (4) داریم یک «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (5) داریم بسته است. برای اینکه در ذیل همین «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» آمده «شَرْطاً مُخَالِفاً لِکِتَابِ اللَّهِ» این یک شرط بسته است. این یک دلیل بسته است. آن یک دلیل بازی است. می گوید به عقد وفا کن مذیّل به ذیلی نیست. اما «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می گوید شرطی که مخالف نباشد نافذ است این شرط مخالف است این شرط مخالف کتاب است چرا برای اینکه کتاب فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (6) شما شرط عدم تسلیم کردی این شرط مخالف کتاب است دیگر شما به دنبال چه می گردید؟ تابع و متبوع است یعنی چه؟ اگر مجتهدی، فقیهی از مدار ادلّه بیرون نرو, کار به خارج نداشته باش. ادلّه را که بسنجی می بینی بله یک دلیل گویا است یک دلیل بسته است آن دلیل گویا می گوید ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ عقدی کردی وفا بکن این دلیل می گوید که شرط مادامی نافذ است که مخالف کتاب و سنت نباشد شما از یک طرفی عقد می کنی از یک طرفی می گویی به شرطی که من وفا نکنم خب همین دلیل «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (7) الا شرطی که «مُخَالِفاً لِکِتَابِ اللَّهِ» خود این دلیل در مدار بسته است. این بسته است او باز است او پرواز می کند. یقیناً ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (8) مقدم است و جا برای شرط نیست. این شرط می شود فاسد. اما حالا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه این در احکام شروط خواهد آمد.

ص: 13


1- (18) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
2- (19) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242.
3- (20) . سوره مائده, آیه1.
4- (21) . سوره بقره, آیه275.
5- (22) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص169.
6- (23) . سوره مائده, آیه1.
7- (24) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص169.
8- (25) . سوره مائده, آیه1.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

مبحث شروط جزء قواعد فقهی به حساب می آید نه جزء مسائل فقهی. قاعده فقهی آن است که مسائل فراوانی را تحت یک عنوان مطرح می کنند و اثبات می کنند مثل قاعده ید (1) ، قاعده لاتعاد (2) ، قاعده تجاوز (3) این گونه از مسائل. مسئله فقهی آن است که یک موضوع خاص است و محمول مخصوص. مبحث شروط به قاعده فقهی شبیه است یا خودش قاعده فقهی است. جزء مسائل فقهی نیست. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مسئله شروط را که مطرح می کنند در ضمن اش چند تا مسئله را هم طرح می کنند. این مطلب که شرط وقتی نافذ است که مخالف مقتضای عقد نباشد؛ این جزء احکام عامه است جزء قواعد فقهی است چه در باب بیع, چه در باب نکاح, چه در باب اجاره, چه در باب صلح, چه در باب مضاربه، مزارعه، مساقات و مانند آن. این اختصاصی به بابی از ابواب فقهی ندارد. اگر شرط مخالف مقتضای عقد بود یا شرط مخالف کتاب و سنت بود این شرط نافذ نیست این دیگر مسئله فقهی نیست این قاعده فقهی است؛ چون در تمام ابواب فقه جاری است. در خلال این چند تا مسئله فقهی هم ذکر می کنند و آن این است که اگر شرط کردند که این مبیع وقف باشد یا این مبیع عتق بشود یا این مبیع را به کسی نفروشید یا این مبیع را به فلان شخص بفروشید. این ها جزء مسائل فقهی است. جزء امور جزئی است. طرح این گونه از مسائل در ذیل مبحث چهارم و پنجم که مثلاً شرط مخالف کتاب نباشد مخالف مقتضای عقد نباشد این طرح مسائل فقهی است در ذیل یک قاعده فقهی؛ لذا این دو تا را باید از هم جدا کرد و سرّ این که مرحوم شیخ این ها را این جا مطرح کرده برای این که این کتاب, کتاب بیع است و کتاب فقهی است و دارد مسائل فقهی را مطرح می کند ناچار این مسائل را باید مطرح کند. قاعده « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) یک قاعده فقهی است اختصاصی به باب بیع ندارد همه این حرفه ا که تا به حال گفته شد که شرط باید مقدور باشد یک، مشروع باشد دو، منفعت عقلائی و غرض عقلائی داشته باشد سه، مخالف کتاب و سنت نباشد چهار, این شروط چهارگانه ای که در سال گذشته گذشت و شرط پنجمی (5) که در طلیعه سال بحث شده است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد در جمیع ابواب فقه جاری است اختصاصی به کتابی بیع ندارد همه این حرف ها در کتاب اجاره هست در بحث مضاربه و مساقات و مزارعه هست و مانند آن. این می شود قاعده فقهی. اما چون بحث در مسائل فقهی است چند تا مسئله فقهی را هم وفاقاً لسائر الاعلام(رضوان الله علیهم) مطرح فرمودند این یک نکته, لذا این بحث ها را باید از هم جدا کرد یعنی در خلال این قاعده فقهی آن مسائل فقهی را مطرح کرد. چون مرحوم علامه در تذکره (6) و سایر فقها مطرح کردند ایشان هم مطرح فرمودند وگرنه این بحث ممحض است از یک قاعده فقهی. مطلب دوم آن نقدی که مرحوم آخوند (7) و امثال آخوند داشتند که اگر کسی شرط بکند که این بیع ملکیت نیاورد و مانند آن این جد متمشی نمی شود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (8) به این اشکال توجه کرده است و در اثنای مباحث هم به این نکته پرداخت پس این مورد غفلت مرحوم شیخ نبود. مرحوم شیخ از این که فرمود: اگر شما شرط کردید در ضمن عقد بیع که این ملکیت نیاورد این ها تساقط می کنند دو تا که قابل جمع نیست؛ اشکال مرحوم آخوند (9) و امثال آخوند(رضوان الله علیهم) که اگر شرط کردند که ملکیت نیاورد این جِد متمشی نمی شود این صورت بیع است نه بیع؛ برای این که معنای «بعت» تبادل مالین است. معنای بعت، تملیک مثمن در برابر ثمن است و بعد با این انشاء چگونه شرط بکنند که ملکیت حاصل نشود این جِد متمشی نمی شود این بیع حاصل نمی شود تا شما بگویید که آیا بیع صحیح است و شرط باطل یا شرط صحیح است و بیع باطل یا هر دو صحیح است بعد بگویید صحت هر دو که مقدور نیست و تساقط می کنند. اینجا ثابت نشدند تا ساقط بشوند این اشکال هایی که در این روزها بر مرحوم شیخ شده است و بخشی از این ها را هم ما نقل کردیم این ها مورد عنایت مرحوم شیخ است به دلیل این که در اثنای بحث مسئله عدم تمشی جِد را توجه داشتند. پس کجا فرمایش شیخ مستقر است که می فرمودند که «بتساقط کلیهما» (10) این که فرمودید که «بتساقط کلیهما» یعنی بیع هست شرط هست چون با هم تنافی دارند و نمی شود یکی را بر دیگری مقدم داشت «بتساقط کلیهما» این یک، یا چون بیع اصل است و شرط فرع، آن متبوع مقدم است و شرط فاسد می شود این دو, این دو دلیلی که ذکر کردید, این مال کجا است؟ این مال جایی است که بیع متمشی شد «إما للغفله او للجهات اُخر» جِد متمشی شد. چون جِد متمشی شد صورت بیع واقع شد. این شخص توجه نکرده که این شرط عدم ملکیت با اصل بیع هماهنگ نیست. در اثر غفلت این شرط را کرده پس جِد متمشی شد بیع واقع شد آن گاه سخن از صحت «احدهما دون الاخر» است اینجا فرمود یا تساقط است یا نه بیع اصل است و شرط باطل. پس این چنین نیست که مرحوم شیخ توجه نداشته باشد که شرط عدم ملکیت با جِد هماهنگ نیست با انشای بیع و انشای تملیک هماهنگ نیست این جا توجه دارند و این که فرمود «بتساقط» (11) برای آن است که فرض شده است که جِد متمشی شد «اما للغفله او للجهات اُخر». پس این اشکالات بر مرحوم شیخ وارد نیست. برخی از این اشکالات در بیانات سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) است که ایشان می فرماید اصلاً شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد مخالف مقوّم عقد باشد یعنی شرط این که ما بیع می کنیم که ملکیت نیاید و مانند آن این ها از حریم بحث بیرون است. (12) این اشکال سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) و اشکال سایر فقها(رضوان الله علیهم) که بر مرحوم شیخ کردند این می تواند وارد نباشد, به دلیل این که خود مرحوم شیخ به مسئله عدم تمشی جِد پرداخت. فرمود اگر کسی جِدش بخواهد متمشی بشود باید در حال غفلت باشد وگرنه اگر کسی جِدش این است که بیع کرده که ملکیت نیاید این جِد متمشی نمی شود تا شما بگویید این شرط مخالف مقتضای عقد است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (13) دو دلیل ذکر کردند یکی این که شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد این مخالف کتاب و سنت است. زیرا کتاب و سنت این عقد را منشأ آثار می داند و اگر شرط کردیم که این اثر بر این عقد بار نشود این مخالف کتاب و سنت است پس باطل است. اشکالی که متوجه فرمایش مرحوم شیخ شده است و فرمایش بعضی از اعاظم(رضوان الله علیهم) این است که؛ این دیگر مطلب جدیدی نیست این بازگشت اش به همان شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت است این اشکال «فی الجمله» می تواند وارد باشد نه «بالجمله» چرا؟ برای این که اگر ما جمیع شرایطی که مخالف با مقتضای عقد است مخالف کتاب باشد و مورد توجه هم باشد, بله این یک شرط جدیدی نیست. در بحث دیروز هم گذشت که از این جهت موجبه کلّیه ما داریم چون هر شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد مخالف کتاب است چون کتاب و سنت این عقد را امضا کرده است یک، پس آثار این عقد به استناد کتاب و سنت باید برآن بار باشد دو، شرط سقوط این اثر مخالف با کتاب است سه، پس شرط مخالف مقتضای عقد همیشه مخالف کتاب و سنت است پس یک مطلب جدیدی نیست این را قبول دارند ولی اگر یک موارد تفکیکی بود که مخالف با مقتضای عقد بود ولی مخالف با کتاب نبود آن جا چه می کنیم؟ می گوییم ایجاب کلی را ما نپذیرفتیم و آن این است که کتاب این اثر را مال «العقد المطلق» می داند نه مطلق عقد. عقد مطلق یعنی چه؟ و «مطلق العقد» یعنی چه؟ شما چه در کتاب های ادبی بین مطلق مفعول و مفعول مطلق [خب می دانید] فرق می گذارید. مطلق مفعول اعم از مفعول مطلق است، مفعول به است، مفعول فیه است، مفعول کذا و کذا است. مطلق مفعول اعم از همه این ها است اما مفعول مطلق یک نوع خاصی از مفاعیل است ما یک «مطلق العقد» داریم و یک «العقد المطلق», «مطلق العقد» یعنی عقد چه شرطی او را همراهی بکند چه شرطی او را همراهی نکند این حکم را دارد, این اثر را دارد. مثل این که مطلق عقد مقتضی ملکیت است چه شرط عدم بشود چه شرط عدم نشود این اثر مطلق عقد است. اما «العقد المطلق» این است که اگر عقد مطلق بود قیدی او را همراهی نکرد اقتضا دارد که این معامله نقد باشد نه نسیه یک، ثمن جزء نقدهای رایج مملکت باشد نه ارز خارج دو، این ها مقتضای «العقد المطلق» است یعنی عقدی که بی قرینه واقع شده نه مقتضای «مطلق العقد» چه تصریح بکنند به نسیه، چه نکنند, چه تصریح بکنند که ثمن ارز خارج باشد یا نباشد. پس بین مطلق عقد و «العقد المطلق» فرق است. اگر این چنین شد, اگر یک چیزی اثر «العقد المطلق» بود نه اثر «مطلق العقد» این مخالف کتاب نیست برای این که کتاب می گوید که اگر عقد قید نداشت این اثر را به همراه دارد اما اگر قید داشت ما باید ببینیم آن قید چیست, آن شرط چیست, اگر فرض کردیم که یک جایی یک اثر مال «العقد المطلق» بود نه مطلق عقد این شرط مخالف کتاب نیست شاید بتوان گفت البته مخالف عقد هم نباشد برای این که مخالف «العقد المطلق» است نه مخالف مطلق عقد. به هر تقدیر اگر یک وقت یک مطلبی در تحت دو عنوان جا گرفت این اشکال نیست؛ نعم اگر ما هیچ موردی نداشتیم که مخالف عقد باشد و مخالف کتاب و سنت نباشد آن گاه این اشکال جا دارد که این شرط پنجم شرط زائدی است برای این که هر جا که از آن شرط مخالف مقتضای عقد است مخالف کتاب هم هست, پس شرط پنجم را برای چه ذکر می کنید؟ می گوید شرط پنجم آن است که این شرط مخالف مقتضای عقد نباشد خب هر جا که مخالف مقتضای عقد است مخالف کتاب و سنت هم هست داخل در شرط چهارم است. شرط اولتان این بود که مقدور باشد، دوم این که مشروع باشد، سوم این که غرض عقلائی داشته باشد، چهارم این که مخالف کتاب و سنت نباشد. شرط پنجم را برای چه ذکر می کنید؟ شرط پنجم فرعی از فروع زیرمجموعه همان شرط چهارم است. شرط چهارم این است که مخالف کتاب و سنت نباشد. اگر جمیع شرائط مخالف مقتضای عقد, مخالف کتاب و سنت باشد طرح این شرط پنجم یک شرط زائدی است برای این که هر جا شرط مخالف مقتضای عقد بود مخالف کتاب و سنت است. اگر چنین چیزی بود البته بله این اشکال، اشکال واردی است گذشته از این که اگر شما بخواهید بگویید این شرط چون مخالف مقتضای عقد است جِد متمشی نمی شود این اصلاً موضوع رأساً منتفی است خود مرحوم شیخ هم به آن توجه دارد که اگر کسی در حال غفلت نباشد شرطی که مخالف مقوّم عقد باشد جِد متمشی نمی شود. ولی ایشان فرض کرده است که جِد متمشی می شود. پس اولین مطلب این بود که این مبحث جزء قواعد فقهی است. مسئله فقهی نیست. به دلیل این که اختصاصی به کتاب بیع ندارد در جمیع ابواب حق هست. آن وقت طرح چند تا مسئله فقهی باید در حاشیه قرار بگیرد. دوم این که این اشکال هایی که متوجه مرحوم شیخ کردند در کلمات دیگران بود بعضی از اشکالات سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) (14) مطرح فرمودند این طور نبود و نیست که مورد غفلت مرحوم شیخ باشد مرحوم شیخ هم به آن توجه دارند. مطلب سوم آن است که معیار مخالفت مقتضای عقد چیست؟ مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (15) یک معیاری بیان فرمودند که به دست آوردن آن معیار آسان نیست. ثبوتاً البته حرف علمی است اما اثباتاً به دست آوردنش کار آسانی نیست و آن این است که اگر یک اثری مقتضای عقد بود به طوری که عقد علت تامّه آن اثر بود با هیچ شرطی نمی شود این اثر را از این عقد گرفت, چرا؟ چون این عقد علت تامّه این اثر است و با ثبوت علت تامّه تخلف معلول محال است ولو در فضای اعتبار, شما بخواهید شرط عدم این اثر را بکنید؛ یعنی شرط تخلف معلول از علت ولو در فضای اعتبار, این ممکن نیست این جِد متمشی نمی شود اولاً و بر فرض غفلت جِد متمشی بشود اثر فقهی ندارد ثانیاً. پس در هر جایی که عقد سبب تام و علت تامّه اثر باشد و علت تامّه حکم باشد شرط سقوط آن حکم و عدم ثبوت آن حکم مخالف مقتضای عقد است.

ص: 14


1- (1) . مستدرک الوسائل, ج14, ص8.
2- (2) . تهذیب الاحکام, ج2, ص152.
3- (3) . همان, ج1, ص364.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
6- (6) . تذکره الفقهاء (ط- جدید), ج10, ص247.
7- (7) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص243.
8- (8) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
9- (9) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص243.
10- (10) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
11- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
12- (12) . کتاب البیع (امام خمینی), ج5, ص279.
13- (13) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
14- (14) . کتاب البیع (امام خمینی), ج5, ص279.
15- (15) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.

پرسش...

پاسخ: اگر عقد علت تامّه او باشد یقیناً ملازم است, یک وقت عرض مفارق است یک وقتی عرض لازم, اگر عرض لازم باشد معلوم می شود معروض علت تامّه این است هر جا سخن از لزوم است سخن از علیّت است دیگر. اگر «باء » لازم «الف» بود یعنی از او جدا نخواهد شد هیچ گاه. این یا برای آن است که «الف» علت «باء» است یا برای آن است که «الف» و «باء» معلولین علت ثالثه اند. اگر نظام نظام علّی نباشد تلازمی در کار نیست. دو شیء ایی که رابطه علّی و معلولی با هم ندارند تلازمی هم بین شان نیست می شود عرض مفارق. اگر «باء» لازم «الف» بود یعنی محال بود از «الف» جدا بشود این «لاحد الوجهین» است یا برای اینکه «الف» علت تامّه «باء» است یا برای آن است که «الف» و «باء» معلولین علت ثالث اند اگر ربط علّی بین «الف» و «باء» نباشد «باء» لازم «الف» نیست. اگر یک حکمی لازم عقد بود به نحوی که هرگز از عقد جدا نمی شود این برای آن است که عقد علت تامّه او است. این راهی است که مرحوم شیخ ارائه فرمودند راه علمی است. اما اثبات این مسئله که فلان عقد علت تامّه فلان اثر است این کار آسانی نیست؛ البته علیّت و معلولیت چه در فضای اعتبار باشد چه در فضای تکوین این حکم را دارد؛ منتها علیّت تکوینی, معلولیت تکوینی, ربط تکوینی, تلازم تکوینی امثال ذلک یک راه است؛ رابطه علیّت اعتباری, معلولیت اعتباری, استحاله اعتباری راه دیگر است ولی در هر فضایی حکم خاص همان فضا را دارد. این یک مطلب علمی است ثبوتاً. اما اثبات این که ما علیّت را کشف بکنیم کار آسانی نیست, ماییم و ظواهر ادلّه. اگر ظاهر دلیل اطلاق بود که این عقد «بالقول المطلق» «فی ایّ زمانٍ و مکانٍ» باشد موضوع است برای این, بله حالا شما تعبیر به علیّت بکنید آزادید ولی ما از اطلاق لفظ این را ممکن است بفهمیم که ظاهر اطلاق این است که این حکم مال این عقد است مطلقا «فی ایّه حالهٍ» فرمایش مرحوم شیخ فرمایش علمی است اما در مقام اثبات نیاز به تأمل دارد. اگر عقدی علت تامّه یک حکمی بود آن حکم قابل زوال نیست «بایّ شرطٍ» این مطلب صحیح است. فرمایش دیگرشان این است که اگر عقد علت تامّه حکم نبود مقتضی یک حکم بود معنای اقتضا آن است که اگر مانعی در کار نباشد با وجود مقتضی و عدم مانع آن اثر بر این مقتضی بار است این معنای اقتضا است در برابر علیّت, فرمایش دوم شیخ (1) این است که اگر عقد مقتضی یک حکم بود نه علت تامّه و معنای اقتضا در برابر علیّت این است که اگر مانعی در کار نباشد شرطی در کار نباشد آن حکم بر این موضوع بار است. در چنین مواردی شرط می تواند مانع باشد برای این که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) شرط را امضا می کند و مانعی هم برای نفوذ این شرط نیست زیرا این موضوع که علت نیست موضوع مقتضی است موضوع اگر علت بود معنایش آن است که نصاب تأثیر تام است این مدار بسته است جا برای نفوذ بیگانه نیست یعنی این عقد «تمام الاثر» است برای آن حکم؛ اما وقتی علیّت نشد مقتضی شد معنایش این است که این شیء اگر مانعی نباشد مقتضی است و شرط مانع است. این فرمایش مرحوم شیخ یک فرمایش علمی است درست هم هست که اگر عقد مقتضی یک حکم بود نه علت تامّه آن حکم را می شود با شرط کم و زیاد کرد. اما این در مقام اثبات نیاز به تأمل دارد. در مقام اثبات حرف اول را ادلّه می زنند اگر در مقام اثبات ظاهر دلیل این بود که این عقد «بالقول المطلق» این اثر را دارد باید آن شرط مخالف مقتضای عقد است. اما اگر در مقام استدلال معلوم شد که این عقد «بالقول المطلق» مقتضی نیست ولی «عند الاطلاق» مقتضی است نه «بالقول المطلق» یعنی اگر شرطی او را همراهی نکرد اقتضای این اثر را دارد و حالا که شرط او را همراهی کرده می تواند این اثر را نداشته باشد این شرط مخالف مقتضای عقد نیست. بخش پایانی بحث امروز این است که ما باید فرق بگذاریم بین عدم ثبوت و بین سقوط بعد از ثبوت و بین عدم اعمال. این فروعاتی که حالا ایشان می فرمایند؛ می فرمایند به این شرط این بیع را انجام می دهیم که مثلاً خیار مجلس نباشد یا خیار حیوان نباشد یا به این شرط که این مبیع وقف باشد یا به این شرط که این مبیع را به فلان کس بفروشی یا به این شرط که به فلان کس نفروشی, شرط بیع بکند، شرط عدم بیع بکند، شرط وقف بکند، شرط عدم وقف بکند، شرط عتق بکند، شرط غیر عتق بکند این ها یک معیار می خواهند در خصوص مسئله عتق فرمودند که اگر شرط عتق بکند این نافذ است چون بنای عتق بر تغلیب است. (3) می بینید ما از این کتابهای بیش از پنجاه قسم، کتاب فقهی یک کتابی به نام کتاب رق نداریم. اصلاًً بنای شریعت بر آزاد کردن است این کتاب «کتاب العتق» است نه «کتاب الرق» ما یک کتابی داشته باشیم که دستور بدهد بردگی را تثبت کنید نداریم. کتاب به عنوان عتق است چکار کنیم که برده ها را آزاد کنیم. در کجا کفاره برده آزاد بشود, در کجا تحریر رقبه واجب است, عتق رقبه واجب است از این حرف ها. می گویند بنای عتق بر تغلیب است. حالا شما [فرمایش مرحوم شیخ] چون بنای عتق بر تغلیب است آمدید شرط عتق را حلال کردید, اما شرط وقف چه؟ مگر وقف هم بنا بر تغلیب است؟ آن جا «خصوصیه خرج بالدلیل» اما در مسئله وقف چکار می کنید؟ باید یک ضابطه کلی ارائه کنید. گاهی انسان کالایی را می فروشد به خریدار می گوید به شرطی که وقف بکنی یا به شرطی که وقف نکنی به شرطی که به فلان کس بفروشی یا به کسان دیگر نفروشی. شرط بیع عدم بیع، شرط وقف عدم وقف، شرط عتق عدم عتق، این ها یک معیاری می خواهد. این ها مسائل فقهی است نه قاعده فقهی. آن بحث اصلی که شرط وقتی نافذ است که مخالف مقتضای عقد نباشد جزء قواعد فقهی است اختصاصی به کتاب بیع ندارد مسئله فقهی نیست اما اینها جزء مسائل فقهی است می فرمایند در این گونه از موارد ما باید بین عدم ثبوت یک، بین سقوط بعد از ثبوت دو، بین عدم اعمال یا اعمال، سه و چهار فرق بگذاریم تا این شرط چه شرطی باشد گوشه ای از این حرف ها در مسئله سقوط خیار مجلس گذشت. در این اسنادی که می نویسند که فلان کالا خریده شده فلان کالا فروخته شده با اسقاط کافه خیارات, می گویند این شرط مخالف کتاب و سنت است و همچنین مخالف مقتضای عقد است. چرا؟ برای این که کتاب و سنت منظور شریعت است. شریعت فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (4) اگر کسی خرید و فروش کرد در مجلس بیع حق فسخ دارد شما می گویید اگر حق فسخ نداشته باشد این مخالف کتاب است و عقد هم یعنی بیع هم سبب تام است برای حدوث خیار مجلس «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» شارع مقدس این اثر را به عقد بیع داد. شما می بینید خیار مجلس نباشد این خلاف مقتضای عقد است در آن جا این حرف مطرح شد و گفته شد که در بحث احکام خیارات و شروط خواهد آمد الآن جایش این جا است و آن این است که یک وقت انسان شرط می کند که خیار نیاید عدم ثبوت خیار است. بله این شرط مخالف شرع است مخالف کتاب و سنت است مخالف عقد هم هست برای این که شارع فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» و عقد را سبب حدوث خیار قرار داد شما چگونه شرط می کنید که خیار نیاورد. عدم ثبوت خیار مخالف مقتضای عقد است یک، مخالف کتاب و سنت است دو, که این به نام دفع است. ولی اگر در متن عقد یا شرط قبل از عقد که عقد «مبنیً علیه» واقع شده, طرح می کنید که ما این معامله را می کنیم به شرط سقوط خیار مجلس بعد از ثبوت؛ یعنی ما قبول داریم که این بیع خیار مجلس می آورد «بیِّعان» خیار دارند, حق طلق آن ها هست, می توانند اعمال کنند, می توانند اسقاط کنند هم اکنون دارند آن حق خود را در ظرف ثبوتش اسقاط می کنند این نه مخالف کتاب و سنت است نه مخالف مقتضای عقد؛ چون که حکم شرعی که نیست حق شرعی است. حق شرعی هم اعمالش به دست ذی حق است. شارع مقدس اسقاطاً و اثباتاً این حق را به «بیِّع» داده شما هم دارید اسقاط می کنید یعنی اسقاط اعمال حق است این که مخالف کتاب و سنت نیست, مخالف مقتضای عقد نیست. شرط سقوط بعد از ثبوت این است. این که در اسناد می نویسند با اسقاط کافّه خیارات چه خیار غبن چه خیار غیر غبن, این است. نه این که اگر کسی در این معامله مغبون شد اصلاً خیار غبن ثابت نشود تا بگوییم خلاف شرع است نه خیار غبن ثابت شده ساقط می شود این سقوط بعد از ثبوت است حق است به دست ذی حق است و خلاف شرع نیست. پس بین شرط عدم ثبوت و شرط سقوط بعد از ثبوت خیلی فرق است. یکی مشروع است یکی نامشروع و «هکذا مسئله الاعمال» یک وقت است می گوییم شما این کالایی را که خریدید سلطنت نداشته باشید بر فروش به دیگری یا وقف دیگری یا عتق دیگریع بله این مخالف کتاب و سنت است برای این که « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (5) می گوید که بیع ملکیت می آورد و هر کسی مالک شد مَلِک هم هست. یعنی بدنه این کالا مال او است یک، نفوذ هم دارد که می تواند او را جابجا کند دو، این را شارع هم فرمود امضا کرده حالا یا تأسیساً یا امضاءً « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم ». شما دارید جلوی این سلطنت را می گیرید. ولی اگر بگوییم نه حق مسلم تان این است که می توانید این کالا را وقف کنید بفروشید عتق کنید ولی این حقتان را اعمال نکنید نسبت به فلان شخص اعمال نکنید به فلان مؤسسه نفروشید به فلان گروه نفروشید این کالایتان را به صهیونیست نفروشید این مخالف سلطنت نیست. مخالف سلطنت آن است که شما حق نداشته باشید نمی گویند شما حق نداشته باشید این حق مسلم شما است شما می توانید اعمال بکنید می توانید اعمال نکنید هر دو طرف به دست شما است شما این را اعمال نکن شما می توانی این را وقف بکنی می توانی نکنی این حق را اعمال نکن این را وقف نکن یا آن کالا را می توانی وقف بکنی می توانی وقف نکنی ولی شرط بکنیم که شما این حقتان را اعمال بکنید این را وقف بکنید اینکه مخالف سلطنت نیست این هدایت کردن سلطنت شما است به یک نحو بهتری که شما که قدرت دارید می توانید این سلطنتتان را در این راه های گوناگون اعمال بکنید در این مسیر اعمال بکنید در آن مسیر اعمال نکنید. اگر این حق خریدار است و دو طرفش در اختیار او است می تواند اعمال بکند می تواند اعمال نکند حالا تعیین می کنیم که شما اعمال بکن یا اعمال نکن. خود آن شخص مختار بود یا نبود؟ می توانست اعمال بکند می توانست اعمال نکند هر دو مشروع بود. اگر بگویند این که شما می توانستی اعمال بکنی می توانستی وقف بکنی حالا بیا وقف بکن. این چه خلاف شرعی است؟ چه خلاف عقدی است؟

ص: 15


1- (16) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص44.
2- (17) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (18) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص46.
4- (19) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.
5- (20) . تذکره الفقها ( ط- جدید)، ج 10، ص247.

پرسش:...

پاسخ: نه، سلطنت دارد گاهی اعمال می کند گاهی اعمال نمی کند آن وقتی که اعمال نمی کند مخالف سلطنت است؟

پرسش: اگر همین مطلب در تمام آثار باشد.

پاسخ: بله تمام آثار به منزله نفی سطنت است. یک شیئی که لدی العرف هیچ اثری ندارد کالعدم است.

پرسش: خودش اختیار کرده که اعمال نکند.

پاسخ: خودش اختیار کرده که اعمال نکند اما یک گوشه دیگر هم دستش باز است که اعمال بکند اما اگر بگوییم خودت بیا دستت را ببند عرف این را با بیع هماهنگ نمی داند. کسی بگوییم که «مغلوله الید» باشد به هیچ وجه کاری انجام ندهد این کالعدم است.

پرسش: اگر غرض عقلایی در بین باشد.

پاسخ: اگر غرض عقلائی باشد, غرض عقلائی را باید در راه دیگر اعمال بکند نه در متن بیع, این کالا را به او می فروشند ملک طلق او می شود بعد از او می خرند در راهی که او دیگر نتواند در او تصرف بکند در راهی که می خواهند مصرف می کنند وگرنه درمتن عقد بگویند ما تو را سلطان کردیم اما تو سلطان «مغلول الید» بیع و امثال بیع که نظیر صوم و صلاه حقیقت شرعیه ندارند که این ها امضائات عرفی اند این بیع قبل از اسلام هم بود بعد از اسلام هم هست, بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین است هم در حوزه غیر مسلمین؛ پس ره آورد شرع نیست اگر شارع یک حرف جدیدی دارد بگوید اما آمده همین را امضا کرده فرمود این که پیش مردم بود قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست من همین را امضاء کردم آمده همین را امضاء کرده چیز جدیدی که نیاورده اگر چیزی جدیدی آورده باشد می شود ابداعات شرعی تأسیسات شرعی «فله حکمٌ خاص» اما اگر همین را امضا کرده این معنایش این است که وقتی مشتری چیزی را خرید «مغلول الید» نباشد.

ص: 16

پرسش: حتی با رضایت طرفین؟

پاسخ: بله، جِد متمشی نمی شود اگر جِد متمشی نشد دیگر بیعی نیست. نعم ما شرط نکنیم او خودش مختار است می خواهد شرط بکند می خواهد نکند ولی همین که شرط نمی کند سلطنتش را اعمال کرده بالأخره یک گوشه این کار را ولو به کسی هبه می کند, می بخشد. اما یک چیزی را بخرد انسان گذاشت در گوشه انبار، جزء اسراف است این کار را که آدم عاقل نمی کند. آن وقت ما بیاییم در متن عقد او را مالک «مغلول الید» بکنیم این را عرف نمی پذیرد. چون عرف نمی پذیرد در فضای شریعت هم امضا نشده. نعم اگر چیزی ره آورد خود شارع باشد بله شارع هر چه که آورد سعه و ضیق اش به همان شریعت وابسته است. اما اگر چیزی در فضای عرف بود شارع همان را امضاء کرده سعه و ضیق اش به دست فهم عرف است. اگر به عرف بگویند ما این فرش را به شما می فروشیم به شرطی که «مغلول الید» باشید, لوله کنی بگذاری کنار, این را عرف بیع نمی گوید.

پرسش: بعضی اشیاء ذی قیمت هست.

پاسخ: عتیقه بودن به نگهداری او است بعضی از عتائق است که نگهداری او مصرف کردن او است نباید به آن دست بزنند چون آثار باستانی است و می ماند این فقط به عنوان یک اثر مانده و اثر محفوظ باید باشد که نشان می دهند در فلان عصر و در فلان مصر فلان خط بوده این نباید به آن دست بزنند. نگهداری او مصرف او است. صیانت از او مصرف او است. برای این که بماند در فلان عصر یک همچنین خطی هم بوده؛ اما این را بیایید شما ورق بزنید این بر خلاف آن اثر باستانی او است. اما یک چیزی این اثر را هم ندارد به کسی بگویند این کالا را بخر به این شرطی که «مغلول الید» باشی این را عرف بیع نمی گوید وقتی «لدی العرف» بیع نبود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (1) این را نمی گیرد.

ص: 17


1- (21) . سوره بقره, آیه275.

«و الحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

شرایطی که برای صحت شرط ذکر شده است متعدد است. پنج شرطش گذشت. شرط اول این بود که باید مقدور باشد دوم آن است که مشروع باشد، سوم این که غرض معتد به عقلایی داشته باشد، چهارم این که مخالف کتاب و سنت نباشد که در بحث های سال گذشته مطرح شد. شرط پنجم که در طلیعه بحث امسال مطرح شد این است که مخالف مقتضای عقد نباشد. این شرط پنجم یک دامنه مبسوطی داشت و دارد که مرحوم آقای سیّد محمد کاظم(رضوان الله علیه) (1) و امثال ایشان آن را به سیزده قسم منتهی کردند که درباره بعضی از اقسامشان اظهارنظر کردند؛ بعضی از اقسامشان باطل است. آن مقداری که مربوط بود به قاعده فقهی آن مقدار بحث شد آن مقداری که به مسائل فقهی مربوط می شود هر موردی نیازمند دلیل خاص خودش است. ملاحظه فرمودید که این بحث درباره شروط یک قاعده فقهی است نه مسئله فقهی الآن بحث در این نیست که فلان بیع صحیح است یا صحیح نیست, بحث در این است که شرط اگر فاقد این اوصاف بود و این لوازم بود باطل است چه در بیع چه در عقود دیگر, چه در مزارعه، چه در مضاربه، چه در اجاره. اگر یک مطلبی فراگیر بود اختصاصی به جایی نداشت می شود قاعده فقهی. آن مطالبی که قبلاً می گذشت که بایع باید این چنین باشد مشتری باید این چنین باشد، مبیع باید این چنین باشد، ثمن باید آن چنان باشد این ها مسئله فقهی بود که دیگر در باب اجاره و امثال اجاره راه نداشت اما این درباره قاعده شرط است درباره « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) است که به قاعده فقهی برمی گردد؛ لذا آن مسائل جزئی که مرحوم شیخ مطرح فرمودند غالباً طرح نشد. خود مرحوم شیخ هم اعتراف کرد که این در هر بابی نیازمند به اجتهاد خاص فقیه است در آن باب, آن می شود مسئله فقهی. اما وقتی گفته شد شرط پنجم آن است که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد این کاری به بیع ندارد کاری به اجاره ندارد «ایّ عقد کان» این می شود قاعده فقهی. بنابراین آن اقسام سیزده گانه ای که مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (3) مطرح فرمودند و سائر فقها(رضوان الله علیهم) طرح کردند بخش وسیع آن ها از حوزه قاعده فقهی بیرون است. می شود مسئله فقهی, در هر مسئله فقهی باید انسان نظر خاص بدهد. شرط ششم از شرایط صحت شرط این است که این مجهول نباشد. (4) شرط اول این بود که این مقدور باشد. شرط ششم این است که این معلوم باشد. خب آیا علم «بما انه علمٌ» شرط صحت شرط است؟ که اگر مجهول بود از این جهت که فاقد شرط علم است باطل است؟ می فرمایند نه ما دلیل نداریم که شرط باید معلوم باشد. نه علم شرط است نه جهل مانع؛ بلکه اگر مجهول بود «بجهاله الموجبه للغرر» باطل است. اگر خصوصیت شرط مجهول بود و جهل به خصوصیت آسیبی نرساند این شرط را غرری نکرد این شرط باطل نیست. پس علمی شرط است که رافع غرر باشد. جهلی مانع است که موجب غرر باشد اگر موجب غرر نبود باطل نیست، «جهالهً موجبهً للغرر». آیا اگر شرط در اثر جهل غرری شد این شرط باطل است یا نه باید غرر از شرط به مشروط, به آن بیع سرایت بکند اولاً, بیع را غرری کرده باعث بطلان بیع بشود ثانیاً, شرط در ضمن عقد باطل, باطل است ثالثاً, چون شرط باید در ضمن عقد صحیح باشد. محور کدام است؟ خود غرر باعث بطلان شرط است یا حتماً این غرر باید به بیع سرایت بکند بیع را غرری بکند اولاً و بیع غرری باطل بشود ثانیاً, شرط در ضمن عقد بیع باطل, باطل می شود ثالثاً. این کدام است؟ خود شرط اگر غرری بود دلیلی بر بطلانش هست یا نه؟ الآن ما داریم درباره شرط صحت شرط بحث می کنیم و حق هم این است که شرط چه در ضمن عقد لازم باشد چه شرط ابتدائی باشد مشروع است, مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (5) هست. « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » همان طور که شرط ضمنی را شامل می شود شرط بدئی را هم شامل می شود. اگر بیعی در کار نبود تا غرر شرط به بیع سرایت بکند که راهی برای بطلان این شرط نیست. آیا دلیل داریم بر این که مطلق غرر باعث بطلان آن شیء است, شرط غرری باطل است یا نه؟ در چند حوزه پس باید بحث بشود؟ بنا بر این که شرط الّا و لابد باید در ضمن عقد باشد, صحت و بطلان این شرط مربوط به صحت و بطلان آن عقد است. اگر عقد باطل بود شرط در ضمن عقد باطل, باطل است و اگر عقد صحیح بود شرط در ضمن عقد صحیح می تواند صحیح باشد. حوزه دیگر آن است که نه چون شرط مطلقا چه در ضمن عقد باشد چه بدئی و ابتدائی باشد مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » هست. آیا شرط غرری باطل است یا باطل نیست؟ ما یک همچنین دلیلی داریم که بگوید مطلق غرر باعث بطلان آن شیء است یا نه؟ درباره امر اول که معروف همین است که شرط الا و لابد باید در ضمن عقد باشد که شرط ابتدائی را نمی گیرد. گرچه بسیاری از بزرگان با این نظر موافق نیستند «کما هو الحق» شرط ابتدائی هم نافذ است مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) است. این بزرگان می گویند که یک وقت است که این شرط به عوضین برمی گردد. شرط فعل در ضمن عقد نیست که «شرط الخیاطه» و نحوها. شرط است «کون المبیع کذا», شرط است «کون الثمن کذا», این شرط مجهول است. چون شرط به وصفی از اوصاف عوضین برمی گردد و این شرط مجهول است؛ پس «احد العوضین» یا «کلا العوضین» مجهول است. وقتی مجهول شد این جهالت در متن بیع است. وقتی جهالت در متن بیع شد, می شود غرر. بنا بر این که غرر همان جهل باشد نه خطر. البته این گونه از جهل ها باعث اقدام خطری است. پس اگر غرر به بیع سرایت نکند دلیلی بر بطلان نیست حالا اگر به بیع سرایت کرد یقیناً باطل است. چرا؟ چون این حدیث معروف «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (7) پذیرفته شده است این نهی چون به معامله تعلق گرفته است ارشاد وضعی است. یعنی نکنید که نمی شود, نهی در معامله این است. یک وقت است می گویند این کار حرام است نظیر بیع وقت النداء که ﴿إِذا نُودِیَ لِلصَّلاهِ مِنْ یَوْمِ الْجُمُعَهِ فَاسْعَوْا إِلی ذِکْرِ اللّهِ وَ ذَرُوا الْبَیْعَ﴾ (8) این معلوم است که منظور این است که وقتتان را صرف بیع نکنید. حالا بیع به عنوان یک نماد اقتصادی مطرح شده است در هنگام اذان نماز جمعه وقتتان را صرف کار تجاری و مانند آن نکنید. اجاره همین طور است، وکالت همین طور است، مزارعه و مضاربه همین طور است. اختصاصی به بیع ندارد و حرمتش تکلیفی است و نه وضعی. حالا اگر کسی معصیت کرده خرید و فروش کرده, آن بیعش صحیح است, اجاره اش صحیح است, هر چند معصیت کرده بنا بر این که حضور وجوب تعیینی داشته باشد. اگر این گونه از نهی ها باشد معلوم است که تکلیفی است وضعی نیست. اما اگر «لا تبع ما لیس عندک» (9) بود و مانند آن بود چیزی که نداری نفروش, چیزی که اختیارش در دست تو نیست نفروش, این نهی ها, نهی های ارشادی است یعنی نکن که نمی شود حالا اگر کسی مال مردم را فروخت و تصرف خارجی نکرد و تصرف عقدی کرد, ایجاب کرد, صیغه را ایراد کرد, فرش کسی را فروخت این که معصیتی نکرده؛ چون تصرف خارجی که نشد بشود غصب معاطات هم که نشد که بشود تصرف غاصبانه یک عقدی بود یک کار لغوی کرده فرمود «لا تبع ما لیس عندک» چیزی که پیش تو نیست مقدور تو نیست در اختیار تو نیست نفروش, یعنی نفروش که نمی شود این ارشاد وضعی است. خب «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (10) از همین قبیل است یعنی نکن که نمی شود ارشاد وضعی است. پس اگر شرط مجهول بود یک و به «احد العوضین» برگشت دو، غرر شرط به غرر بیع سرایت می کند سه، این حدیث پذیرفته شده «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرر» شامل می شود چهار، این حدیث هم ناظر به وضع و ارشاد و بطلان است نه تکلیف محض پنج، این معامله باطل است شش. حالا اگر این طور نشد, این جهل مال شرط بود و به مشروط سرایت نکرده؛ نظیر یک فعل «کشرط الخیاطه»، «کشرط الحیاکه»، «کشرط الکتابه» در ضمن عقد بیع که این به «احد العوضین» برنگشت. فرض کنید که شرطی داشته باشیم که مجهول باشد و جهالت او به حریم بیع سرایت نکند چه دلیلی داریم بر بطلان این شرط. این که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (11) و امثال ایشان فرمودند که «جهالتاً تسری الی البیع» برای همین است برای این که ما در اثبات بطلان شرط غرری مشکل جدی داریم. چرا شرط غرری باطل است اگر غررش به بیع سرایت نکند؟ گفتند که دلیل بطلان شرط غرری اگر این غرر به بیع سرایت کرد. بیع بر اساس حدیث معروف «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (12) می شود باطل شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. ولی اگر غرر شرط به بیع سرایت نکرد ما چه دلیلی داریم بر این که این شرط باطل است با این که بیع باطل نیست. می گویند چون مرحوم علامه در تذکره به نحو مرسل فرمود که «نهی النبی(صلّی الله علیه و آله و سلّم) عن الغرر» (13) این یک مرسله است نه «نهی النبی عن بیع الغرر» فرمود «نهی النبی عن الغرر» این مرسله است و این غرر هم مطلق است چه در باب شرط باشد چه در باب بیع باشد؛ لذا بسیاری از این بزرگان در باب وکالت در عقود دیگر به همین مسئله غرر تمسک کردند گفتند وکالت غرری باطل است مضاربه غرری باطل است برای این که آن ها بیع نیست. پس معلوم می شود مطلق غرر باعث بطلان است. ارکان اعتبار این مرسله تأمین شده است چرا؟ برای این که مرحوم علامه به نحو ارسال این حدیث را در تذکره نقل کرده یک، فقهاء هم که برابر این فتوا دادند و عمل کردند دو، به دلیل این که در باب وکالت و امثال وکالت گفتند وکالت غرری باطل است ما که دلیل خاصی نداشتیم بر بطلان وکالت غرری مگر همین مرسله. پس سند در اثر عمل اصحاب تأمین می شود دلالت اش هم که تام است مشکل دلالی نداریم, مشکل سندی داریم که این مرسل است ضعف سندش به عمل اصحاب جبران می شود. پس چون این چنین است شرط غرری می شود باطل ولو بیع باطل نباشد لذا برخی از فقها(رضوان الله علیهم) بین صحت بیع و بین صحت شرط غرری قائل به تفکیک شدند؛ فتوا دادند این بیع صحیح است این شرط باطل است چون شرط غرری باطل است. چرا بیع صحیح است؟ برای این که غرر شرط به بیع سرایت نکرد. چرا شرط باطل است؟ برای این که غرری است. چرا شرط غرری باطل است؟ برای این که مرسله «نهی النبی(صلّی الله علیه و آله و سلّم) عن الغرر» (14) که دلالتش تام است پشتوانه سندی اش عمل اصحاب است. اصحاب که درباره وکالت و امثال وکالت فتوا به بطلان دادند، دلیلشان نص خاص که نبود به همین مرسله دارند عمل می کنند. بنابراین شرط اگر غرری بود باطل است؛ خواه غررش به بیع سرایت بکند یا نکند. این عصاره بحث درباره این که شرط غرری باطل است. پس شرط باید معلوم باشد مجهول بودنش باعث غرر او است, خواه این غرر سرایت بکند به بیع خواه سرایت نکند. این سخن از بعضی از جهات ناتمام است. چرا؟ اگر غرر شرط به غرر بیع سرایت بکند بیع را غرری بکند بله ما «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (15) داریم این بیع غرری می شود باطل, وقتی این بیع باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است؛ بنابر این که شرط بدئی نافذ نباشد و مشمول ادله شرط نباشد. اما اگر غرر شرط به بیع سرایت نکرد «کما هو المفروض» شما یک مرسله ای از تذکره مرحوم علامه نقل کردید که «نهی النبی(صلّی الله علیه و آله و سلّم) عن الغرر» (16) ما هم این را قبول داریم فرمودید اگر مرسله پشتوانه عملی داشته باشد این نوع تبیّن است بیان لطیف مرحوم حاج آقا رضای همدانی(رضوان الله علیه) این است این را هم ما قبول داریم. مرحوم حاج آقا رضا می فرماید که سرّ این که اگر روایت ضعیفی مورد عمل اصحاب باشد ضعفش ترمیم می شود و حجّت است سرّش این است آیه قرآن به ما می فرماید اگر فاسقی گزارش داد گزارش فاسق حجت نیست مگر این که تبیّن کنید (17) ﴿إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا﴾ (18) فرمود: تکیه کردن روایت به عمل اصحاب, پشتوانه عملی اصحاب از دو طرف «نوع تبیّن». وقتی همین بزرگانی که به ما آموختند که روایت ضعیف حجت نیست همه این ها دارند به این روایت عمل می کنند. این نوعی تبیّن است چه این که اگر یک روایت صحیحی بود [از نظر سند صحیح بود] ولی هیچ کدام به آن عمل نکردند این معلوم می شود یک مشکلی دارد, آنها که به عهد صدور به عصر صدور نزدیک تر از ما هستند هم آنها این روایت را برای ما نقل کردند همان ها این را در کتاب ها دفن کردند عمل نکردند. معلوم می شود مشکلی داشت. گاهی یک روایت محفوف به قرائن خارجیه است آن قرائن به ما نمی رسد به قدما رسیده است؛ لذا به آن عمل کردند. گاهی روایتی محفوف به قرائنی است که باعث وهن او است آن قرینه به ما نرسیده؛ لذا فقها به آن عمل نکردند. فرمایش مرحوم حاج آقا رضا این است که اگر پشتوانه عملی داشته باشد «هذا نوع تبینٍ» آیه هم به ما دستور داد که فحص کنید تبیّن کنید برای شما روشن بشود و این روشن شدن است. به هر تقدیر ما این را قبول داریم که اگر روایتی ضعیف بود و پشتوانه عملی اصحاب او را همراهی کرد بله این می شود حجت. اما تمام مشکل در این است که آن نکته دقیق گاهی ملحوظ است گاهی ملحوظ نیست همان بزرگوارانی که فرمودند اگر پشتوانه عملی داشته باشد نوعی تبیّن است او را از ضعف بیرون می آورد چند امر را ذکر کردند. یک, عمل اصحاب بدون کم و زیاد منطبق باشد با مضمون این حدیث. دو، هیچ دلیلی در این مسئله وجود نداشته باشد مگر همین حدیث ضعیف. چون اگر دلیل دیگری باشد شاید اصحاب به استناد آن دلیل عمل کرده باشند. سه، مطابق با هیچ قاعده ای از قواعد عامه نباشد چون اگر مطابق برخی از قواعد عامه بود شاید به استناد آن قاعده عام در این جا عمل کردند نه به این حدیث. اگر این مجموعه حاصل شد ما احراز می کنیم که تنها سند اصحاب در فتوا دادن همین حدیث است. بله این نوعی تبیّن است ما این را قبول داریم. اما اگر یک روایت ضعیفی بود مضمون این روایت در فتوای اصحاب بود؛ ولی ما اسناد را احراز نکردیم از کجا پشتوانه تأمین می شود؟ از کجا نوعی تبیّن است؟ شاید این اصحاب به قاعده ای از قواعد عامه که دسترسی داشتند عمل کردند, شاید برخی به فلان روایتی که «محتمل الدلاله» است او را «تام الدلاله» دانستند عمل کردند شما از کجا احراز می کنید که اصحاب به این حدیث تمسک کردند؟

ص: 18


1- (1) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص112- 113.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص112- 113.
4- (4) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
5- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (6) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (7) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
8- (8) . سوره جمعه, آیه9.
9- (9) . فقه القرآن(راوندی), ج2, ص58.
10- (10) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
11- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص52.
12- (12) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
13- (13) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
14- (14) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
15- (15) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
16- (16) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
17- (17) . مصباح الفقیه, ج10, ص71.
18- (18) . سوره حجرات, آیه6.

پرسش: ...

پاسخ: این ضرورت «بشرط المحمول» می شود. این ضرورت «بشرط المحمول» معنایش این است. اگر اصحاب «بالصراحه» گفتند سند ما همین است این دیگر «بیّن الرشد» است. اما اگر شما به اجتهادتان می گویید اصحاب چنین فتوایی را دادند یک، این روایت هم همین مطلب را می گوید دو، پس این روایت می شود حجّت این سه، این رابطه منطقی قطع است از کجا اصحاب به این روایت تمسک کردند شما باید فحص بکنید یا «بالصراحه» خود آن اصحاب به این روایت استدلال بکنند؛ بله این نوعی تبیّن است یا هیچ قاعده ای از قواعد عامه فقهی در بین نباشد که اصحاب به او تمسک کنند و هیچ حدیثی در جوامع روایی ما که مطابق با این باشد نباشد که به آن عمل کنند. بله اگر هیچ روایتی نبود, هیچ قاعده ای نبود و این مطلب هم برخلاف قاعده است بر خلاف دستورهای اولی است انسان اطمینان پیدا می کند که پشتوانه این روایت عمل اصحاب است سند عمل اصحاب هم همین روایت است آن وقت می شود حجّت.

پرسش: ...

پاسخ: عمل که بکنند ما احراز می کنیم که این روایت یک وجه صحتی دارد که این بزرگان به آن عمل کردند. برای شما معلوم بشود که صادر شده برای ما روشن بشود که این روایت صادر شده. چرا؟ برای این که همه این بزرگانی که خودشان گفتند روایت ضعیف حجّت نیست دارند به این عمل می کنند. معلوم می شود یک پشتوانه سندی دارد یک قرینه ای او را همراهی کرده است خود این شخصی که از محضر امام(سلام الله علیه) بیرون آمده موثق نیست ولی یک کسی همراه او بود که ساکت شد معلوم می شود که این آقا شنیده. اگر راوی ضعیفی از محضر امام بیرون آمده و در کنار او یک انسان موثقی هم هست در حضور آن موثق این دارد می گوید من خدمت امام بودم امام چنین فرمود آن شخص هم با سکوتش امضا کرده است این ها قرینه است که این شخص راست می گوید. اگر این قرینه و امثال این قرینه این خبر ضعیف را همراهی کرد این می شود حجّت، یک همچنین چیزی ممکن است پیش قدما بوده و پیش متأخرین نبوده لذا قدما به آن عمل کردند از این جهت می گویند که اگر روایتی ضعیف بود و ما احراز کردیم که اصحاب به این روایت عمل کردند این می شود حجّت. حالا شما مطلقا احراز کردید که هیچ قاعده ای در کار نیست مگر همین مرسله؟ احراز کردید که اصحاب(رضوان الله علیهم) که فرمودند شرط غرری باطل است به همین مرسله استناد کردند یا احراز نکردید؟ اگر احراز نکردید که مرسله حجّت نمی شود. اگر مرسله حجّت نشد در صورتی که این غرر از شرط به بیع سرایت بکند بیع را غرری می کند اولاً، مشمول آن حدیث معروف «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) می شود ثانیاً، این بیع باطل می شود ثالثاً، شرط در ضمن بیع باطل, باطل می شود رابعاً, این درست است. اما اگر سرایت نکرد شما دلیلی بر بطلان این شرط ندارید. شرط قرینه چرا باطل است؟ این خلاصه آن بخش هایی که به فرمایش مرحوم شیخ برمی گردد. مرحوم شیخ هم اصرار دارد می فرماید که جهالت باید غرر بیاورد. (2) یک وقت است جهالت شخصی است معلوم نیست که این کالای صنعتی که خریدند این یخچالی که خریدند آن کارتن اول است یا دوم است یا سوم است کدامیک از این کارتن ها است همه اش یکی است این که جهل ضرری ندارد. اما اگر نه هر کدام مال یک کارخانه جدا باشد این بله, این جهالت غرر می آورد. یک وقت است جهلی است که «لا یوجب الغرر» خصوصیت اش مجهول است خب باشد یک وقت است جهلی است «یوجب الغرر». آن جهلی که «لا یوجب الغرر» شرط ششم نیست. «السادس» این است که «ان لا یکون الشرط مجهولاً جهالتاً توجب الغرر» (3) و چون دلیل مطلقی بر بطلان غرر نداریم فرمودند: غرری که «یسری الی البیع»؛ یعنی غرر شرط به غرر بیع سرایت بکند. پس اگر جهل موجب غرر نشود دلیل بطلان آن شرط نیست. اگر جهل موجب غرر شرط بشود ولی سرایت نکند به بیع، دلیلی فعلاً بر بطلان او نیست؛ لکن اگر ما گفتیم او مرسل تام است و شرط ابتدائی هم مثل شرط ضمنی باید مصون از غرر باشد «کما لا یبعد» اگر این شرط غرری بود شرط باطل است ولو در ضمن عقد هم نباشد.

ص: 19


1- (19) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
2- (20) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
3- (21) . همان، ج، ص51.

پرسش: نظری که از فقها نقل فرمودید که قائل به تفکیک هستند اگر غرر سرایت کرد به عقد و بیع باطل است اگر نکرد عقد باطل نیست, وقتی می گویند باطل نیست اصلاً این کالا را می فروشد به شرط خیاطت.

پاسخ: این به شرط بیع برمی گردد نه مبیع. یک وقت است که می گوید من این کالا را می خرم به شرط این که ساخت فلان کارخانه باشد. یک وقت این بله به مبیع برمی گردد و این دستگاه مبیع را غرری می کند یک وقت است که نه می گوید این کالا را به شما می فروشم به شرط این که فلان کار را برای من انجام بدهی آن کار معلوم نیست که چقدر زمان می برد این اگر غرری است بیع را غرری می کند نه آن کالا را, آن کالا وضعش مشخص است. اگر این شرط مجهول وصف «احد العوضین» باشد این به خود متن عوضین برمی گردد این در باب فصل سوم از فصول سه گانه بیع گذشت که عوضین باید معلوم باشند آنجا هم مسئله غرر مطرح شد اما اگر عوضین معلوم اند این کالا را فروخته می گوید این یخچال را به شما فروختم به شرطی که شما فلان کار را برای من بکنید. نه به شرط اینکه این یخچال مال فلان کارخانه باشد این به عوضین برنمی گردد. پس حریم عوضین محفوظ از غرر است بیع است که درگیر است حالا بیع اگر درگیر بود باعث بطلان است یا نه باید وارد بشویم. پس تا این جا روشن شد که فرمایش مرحوم شیخ و امثال شیخ تا کجایش تام است تا کجایش ناتمام است و اگر خواستیم مرسله تذکره (1) را به سامان برسانیم الا و لابد باید استناد را احراز کنیم و مانند آن.

ص: 20


1- (22) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.

اما «والذی ینبغی أن یقال» این شرطی که در ضمن عقد است این خواه به عوضین برگردد خواه به عوضین برنگردد بیع را درگیر می کند. اگر به «احد العوضین» برگشت، مبیع را درگیر می کند وقتی مبیع درگیر شد بیع در گرو و در رهن است وقتی که مبیع شفاف و روشن نباشد بیع گیر دارد. اگر به «احد العوضین» برنگردد هیچ ارتباطی به عوضین نداشته باشد بیع را درگیر می کند و آن حدیث معروف هم که نفرمود «نهی النبی عن مبیع غرری»؛ فرمود: «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) بیع گاهی خودش درگیر غرر است گاهی در اثر این که مبیع غرری است درگیر است گاهی یک وقت است این یخچالی را که این آقا می فروشد آن آقا می خرد اصلاً معلوم نیست مال کدام کارخانه است این مبیع غرری است بیع را غرری می کند. یک وقت است که فروشنده می گوید این یخچالی که مارکش فلان است تو همه مشخصات را دیدی خودت هم کاملاً آشنا بودی این را می فروشم به شرطی که فلان کار را برایم بکنی، فلان کار زمان می برد هزینه دارد چقدر این زمان می برد چقدر هزینه دارد معلوم نیست این بیع را درگیر می کند و در هر دو حال بیع درگیر است وقتی بیع درگیر بود «نهی النبی عن بیع الغرر» شاملش می شود نهی هم نهی وضعی است نه تکلیفی, ارشاد به بطلان او است. چرا درگیر می کند؟ برای این که بیع دو تا حوزه دارد یک حوزه ای مربوط به عوضین است چون کالا چیست؟ ثمن چیست؟ این جا ممکن است شفاف باشد غرری نباشد. یکی این که انسان روی هوا که معامله نمی کند وقتی گفت « بعت و اشتریت» خودش را متعهد می کند به تسلیم باید پایش بایستد صرف تملیک و تبادل طرفین سهل المئونه است. اما باید رویش بایستد. این بیع دو تا پیام دارد: یکی این که من این کالا را به شما تملیک کردیم و ثمن را تملّک, مشتری می گوید من این ثمن را تملیک کردیم کالا را تملّک. این یک قرار معاملی است در حوزه تملیک و تملّک، یکی این که من روی آن می ایستم این روی او می ایستم التزامی است در فضای عرف و شارع مقدس هم همین را امضا کرده فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) واجب است روی آن بایستی. این که واجب است که روی این بایستی اگر نپرداختی مسئله است و عذاب الهی, یک کار مهمی است. این را انسان گاهی باز تعهد می سپارد گاهی بسته، آن جایی که باز تعهد بسپارد مثل همین خرید و فروش رایج یک چیزی را می خرد یک چیزی را می فروشد شرط خیار نمی کند شرطی هم نمی کند که برای او تسلیم واجب است. یک وقتی چون مهم است این که من ملتزم می شوم روی او می ایستم این را بسته می بندد نه باز، برای خودش شرط قائل است خیار قائل است می گوید یک هفته من خیار داشته باشم یا به کارشناس مراجعه می کنیم تا شش ماه من این اتومبیل را بررسی کنم در اختیار دارم چون امر مهمی است برای خودش خیار قرار می دهد. این خیار که مال آن حوزه اول نیست مال تملیک و تملّک نیست مال پای آن می ایستم است مال التزام است مال مدلول التزامی است مال آن جایی است که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ آن جا پا گذاشته نه مال ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾. (3) ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ یک چیز روشنی است یعنی این تملیک در برابر آن تملّک. اما ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) گاهی باز است گاهی بسته. این خیارها مال این حوزه دوم است مال ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است یعنی به شرطی می دهم, به شرطی می گیرم, به شرطی پای آن می ایستم که این را داشته باشم. خیار مال این حوزه است. خیار مال ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (5) نیست. ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ بسته شد تملیک و تملّک بسته شد. این شخص که می خواهد پایش بایستد گاهی باز است گاهی بسته. شرط می کند. اگر شرط کرد درست است که این شرط مال حوزه تسلیم و تسلّم است مال وفا است؛ ولی وفای به آن عقد است. پس اصل آن عقد را درگیر می کند اصل آن بیع را درگیر می کند معلوم نیست که این پای آن می ایستد یا نمی ایستد. اگر این شخص غرری بود معنایش این است که این تعهدی که سپرده که من پایش می ایستم یا نه لرزان است اگر تعهد لرزان بود اصل بیع می لرزد انسان تملیک و تملّک کرد اما تعهدی ندارد که بدهد یا بگیرد وقتی اصل این تسلیم و تسلّم لرزان بود سرایت می کند به اصل بیع, بیع را غرری می کند. وقتی بیع غرری شد مشمول آن حدیث معروف است «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ». (6) بنابراین اگر شرط غرری بود یا این شرط مال «احد العوضین» است که مستقیماً بیع را درگیر می کند یا نه شرط فعل خارجی است. شرط فعل خارجی حوزه تسلیم و تسلّم را, حوزه تعهد به وفا را درگیر می کند وقتی حوزه تعهد به وفا درگیر شد آن بیع خالی اثری ندارد. وقتی کسی می گوید من پای این عهد نمی ایستم یقیناً غرر این حوز باعث لرزان شدن اصل بیع است اصل بیع که لرزان شد «نهی النبی عن بیع الغرر» هست. حالا ببینیم همه موارد این چنین هست یا نه؟

ص: 21


1- (23) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
2- (24) . سوره مائده, آیه1.
3- (25) . سوره بقره, آیه275.
4- (26) . سوره مائده, آیه1.
5- (27) . سوره بقره, آیه275.
6- (28) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

ششمین شرط از شرایط صحت شرط این است که مجهول نباشد. (1) بعضی از این عناوین دلیل جدا نمی طلبد؛ مثل شرط مشروعیت, شرط مشروعیت معنایش این است که شرط وقتی نافذ است که مشروع باشد, حلال باشد. این دیگر توجیه نمی خواهد, دلیل نمی خواهد یعنی تبیین جدا نمی خواهد دلیلش همان ذیل عموم که «المؤمنون عند شروطهم» است که فرمود: «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) الا شرطی که «حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً » یا مخالف کتاب و سنت (3) باشد این دلیل روشنی دارد دیگر نیازی به توجیه ندارد. اما جریان لزوم معلوم بودن شرط یا پرهیز از مجهول بودن شرط که معلوم بودن شرط, شرط باشد یا مجهول بودن او مانع باشد این زیر سؤال است که چرا شرط باید معلوم باشد؟ چرا اگر مجهول باشد ضرر دارد؟ می گویند برای این که اگر مجهول باشد غرری است چون غرری است باطل است. بنابراین باید درباره غرر بحث کرد. پس فرق است بین این شرائطی که تاکنون پنج قسمش گذشت و ما در شرط ششم هستیم. شرط ششم این است که «ان لایکون الشرط مجهولاً» (4) این جای سؤال است که چرا شرط باید معلوم باشد؟ چرا اگر مجهول بود ضرر دارد؟ و اما آن شرط سوم و چهارم که نظیر اینکه شرط باید مشروع باشد این جای سؤال نیست. خود این مشروعیت می تواند یک شرط مستقل باشد اما معلومیت شرط مستقل نیست به دلیل این که اگر کسی سؤال بکند که چرا مجهول بودن ضرر دارد یا چرا معلوم بودن شرط است؟ ما می گوییم برای اینکه اگر مجهول باشد مستلزم غرر است پس عمده آن است که «ان لا یکون الشرط غرریا» نه «ان یکون الشرط معلوما» شرط اصلی آن است که غرری نباشد نه شرط اصلی آن است که معلوم باشد. خب این موضوع بحث را روشن می کند پس بازگشت اش به این می شود که «ان لا یکون مجهولاً جهلاً موجباً لغرر» این می شود محور بحث که صورت مسئله است. برای این که روشن بشود شرط غرری نافذ نیست وجوهی ذکر شده یکی اجماع است که مستحضرید اجماع در این گونه از مواردی که «مظنون المدرک» یا «محتمل المدرک» است حجت نیست گرچه به آن استدلال کردند البته در حد تأیید مسئله است. دوم مرسله مرحوم علامه در تذکره (5) بود. سوم سرایت غرر شرط به غرر معامله است. چهارم وجوه دیگری است که ممکن است در اثنای بحث روشن بشود. شرط اگر غرری شد باطل است «اما بالاجماع او لمرسله العلامه(رضوان الله علیه) فی التذکره او لسرایه الغرر الی المعامله» وجه اول قابل اعتماد نیست که اشاره شد وجه دوم در طی بحث قبل گذشت که از دو منظر باید مورد بحث قرار بگیرد: یکی این که مرسله مرحوم علامه که فرمود: «نهی النبی عن الغرر» (6) آیا این سند دارد یا سند ندارد؟ ما برای این که کار فنی انجام بشود اول درباره متنش بحث می کنیم بعد درباره سندش. متنش که فرمود: «نهی النبی عن الغرر» که بیع عنوان بیع ندارد شامل مقام می شود. تنها مشکلی که متوجه متن شد این است که می گویند این منصرف است به قرار مستقل معاملی و قرارهای ضمنی را شامل نمی شود این اصطلاح وجه علمی ندارد هرگونه قراری چه ضمنی چه غیرضمنی باید پرهیز از غرر بشود. پس ما بگوییم متن این مرسله شامل شرط غرری نمی شود للانصراف این تام نیست زیرا شرط هم یکی از قرارهای معاملی است دیگر فرقی نمی کند که این قرار در ضمن یک معامله دیگر باشد یا مستقل باشد پس دلیل انصراف تام نیست می ماند مشکل سندی مشکل سندی همان طور که در بحث دیروز ملاحظه فرمودید اشکال وارد است برای این که درست است که اگر روایتی ضعیف بود «امّا للارسال» یا مجهول بودن، یا موقوف بودن، یا مقطوع بودن به «احد انحاء» ضعف, مبتلا به ضعف بود و همین روایت مورد عمل اصحاب بود حجّت است برای این که ما نه عدالت راوی را لازم داریم، نه وثاقت راوی را لازم داریم خبر باید «موثوق الصدور» باشد نه مخبرش موثّق باشد. اگر مخبرش عادل بود موثّق بود که «کفی به فضلاً» اما اگر مخبر موثّق نبود ولی خبر «موثوق الصدور» بود مورد اعتماد است خبر «موثوق الصدور» باشد یعنی چه؟ یعنی روایتی که راویانش مجهولند یا توثیق نشدند مورد عمل بزرگانند همین بزرگانی که دو تا حرف زدند یکی این که گفتند فلان شخص راوی ضعیف است حرفش حجّت نیست. یکی هم گفتند که نمی شود به روایت ضعیف عمل کرد. همین بزرگانی که به این دو مطلب معتقدند همه شان دارد به این روایت عمل می کنند معلوم می شود محفوف به یک قرینه خارجیه است. مرحوم حاج آقا رضا(رضوان الله علیه) در کتاب زکاتشان فرمود: این «هذا نوع تبین» اگر آیه نبأ دارد ﴿فَتَبَیَّنُوا﴾ (7) ما وقتی می بینیم بزرگان از فقها که این گونه از روایان را تضعیف کردند یک، و فرمودند که راوی اش ضعیف باشد حجّت نیست جای عمل نیست دو، اما دارند به آن عمل می کنند سه، معلوم می شود معیار حجّیت «موثوق الصدور» بودن است نه موثّق بودن راوی. این را ما قبول داریم که اگر اصحاب به یک روایت ضعیفی عمل کردند این می شود «موثوق الصدور» و نصاب حجّیت را دارا است اما از کجا اصحاب به این عمل کردند؟ ما چند تا دلیل دیگر هم در باب داریم. وقتی می شود به عمل اصحاب اعتماد کرد که ما این امور را قبلاً احراز کرده باشیم یک، فتوایی که اصحاب دادند مطابق با هیچ روایتی، مطابق با هیچ قاعده ای از قواعد عام نیست. ما روایتی در مسئله نداریم قاعده ای از قواعد عامه در مسئله نیست تا این فتوا مطابق با آن باشد. چون هیچ قاعده ای در کار نیست هیچ روایتی در کار نیست ما احتمال می دهیم که به این روایت تکیه کرده باشند و صرف این احتمال هم کافی نیست باید در فرمایشاتشان اِسناد بشود تا ما احراز بکنیم که اصحاب به استناد این روایت ضعیف دارند فتوی می دهند در چنین فضایی این روایت می شود «موثوق الصدور» و می شود حجّت. ما آنچه را که از اصحاب احراز کردیم این است که گفتند شرط غرری باطل است اما آیا این ها به مرسله علامه(رضوان الله علیه) در تذکره (8) عمل کردند؟ یا به آن اجماع بسنده کردند؟ یا به دلیل سوم اعتماد کردند؟ ما چون اسناد را احراز نکردیم نمی توانیم بگوییم دلیل اعتبار این شرط مرسله علامه (رضوان الله علیه) در تذکره است. پس اشکال اول که انصراف متنی بود این وارد نیست. اما اشکال دوم وارد بود برای این که ما احراز سندی نکردیم.

ص: 22


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
2- (2) . تهذیب الاحکام, ج7, ص467.
3- (3) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص169.
4- (4) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
5- (5) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
6- (6) . همان, ج10, ص51.
7- (7) . سوره حجرات, آیه6.
8- (8) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.

پرسش: هدف از مطرح کردن این روایت که عمل مطابق با این روایت باشد, آن تأیید ضمنی هست.

پاسخ: نه، صرف مطابقت مشکل این سند را حل نمی کند شاید ادله دیگری بود که به دست ما نرسید چون می بینید بسیاری از این احادیث از بین رفته است. آتش سوزی هایی که شده قبلاً که چاپ نبود که کتاب ها را چاپ بکنند خیلی از نسخ خطی از بین رفته. بنابراین ما احتمال می دهیم بعضی از روایاتی که ائمه(علیهم السلام) فرمودند و راویان ضبط کردند و به آن فقهای قبلی رسیده به ما نرسید.

پرسش: منظور از روایت هم عمل اصحاب را می فرمود.

پاسخ: اگر سند این باشد ما باید به اطلاق این تمسک بکنیم در موارد دیگر؛ ولی اگر ما نتوانستیم ثابت کنیم که عمل اصحاب مستند به مرسله تذکره است خب نمی شود به اطلاق این مرسله در موارد دیگر عمل کرد. پس دلیل بطلان شرط غرری مرسله علامه(رضوان الله علیه) در تذکره (1) نمی تواند باشد. می ماند دلیل بعدی و آن این است که شرط غرری، باعث غرری شدن اصل معامله است. اصل معامله اگر غرری بود آن حدیث معروف «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) دیگر شاخص است آن را شامل می شود. [یعنی آن حدیث این را شامل می شود] وقتی بیع غرری مشمول آن حدیث معروف شد این بیع می شود باطل وقتی بیع باطل شد شرط در ضمن معامله باطل, باطل است چون شما می خواهید شرط را از ابتدائیت دربیاورید در ضمن یک عقد قرار بدهید باید آن عقد صحیح باشد. شرط در ضمن عقد فاسد فاسد است. اگر غرر به اصل معامله سرایت کرده است و معامله شد غرری, این کل معامله باطل می شود. وقتی معامله شد باطل مشمول آن نهی است چون آن نهی, نهی ارشادی است؛ یعنی ناظر به وضع است نه تکلیف. ممکن است در بعضی موارد تکلیف هم همراه داشته باشد اما «نهی النبی» یعنی نکن که نمی شود مثل «لا تبع ما لیس عندک» (3) «لا تبع الوقف» «لا تبع الحر» حر را نفروش, وقف را نفروش, چیزی که مال تو نیست نفروش؛ یعنی نفروش که نمی شود نه کار معصیتی کردی الآن اگر کسی ایجاب و قبول ایجاد کرد صرف ایجاب و قبول, معاطاتی در کار نباشد قبض و اقباضی در کار نباشد فرش کسی را بخواهد بفروشد یک کار لغوی است معصیت نیست برای این که تصرف خارجی نشد. اثر ندارد برای این که «لا تبع ما لیس عندک» (4) این «لا تبع ما لیس عندک» یعنی نکن که نمی شود. مشابه این را ما در عبادات هم داریم «لَا تَجُوزُ الصَّلَاهُ فِی شَعْرِ وَ وَبَرِ مَا لَا یُؤْکَلُ لَحْمُهُ» (5) این «لَا تَجُوزُ الصَّلَاهُ فِی شَعْرِ وَ وَبَرِ مَا لَا یُؤْکَلُ لَحْمُهُ» یعنی در لباسی که اجزای حرام گوشت دارد نخوان که نمی شود یعنی نماز باطل است. حالا اگر کسی به همین نماز باطل بسنده کرد معصیت هم کرده؛ اما اگر یک نمازی خوانده که این معصیت نکرده کار حرامی انجام نداده وقت باقی است نمازش را باید بخواند این «لَا تَجُوزُ الصَّلَاهُ فِی شَعْرِ وَ وَبَرِ مَا لَا یُؤْکَلُ لَحْمُهُ» ارشاد به وضعیت است یعنی نکن که نمی شود, نخوان که نمی شود اینجا هم که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (6) یعنی معامله غرری نکنید که نمی شود، نهی اش ارشاد به انتفاع موضوع است. عمده تبیین این است که چگونه غرر شرط به غرر معامله منتهی می شود. برای تبیین این نکته که غرر شرط [خود موضوع نه حکم] به معامله سرایت می کند معامله را غرری می کند باید راه حل نشان داد. بعضی از این راه ها نزدیک است و آسان بعضی از راه ها طولانی است شاید به مقصد برسد یا نرسد. بیان ذلک این است که آن شرط گاهی به «احد العوضین» برمی گردد؛ یعنی به مبیع یا ثمن برمی گردد گاهی به ثمن برنمی گردد، به بیع یعنی به اصل معامله برمی گردد می گوید من این را به شما می فروشم به این شرط اگر این شرط نکنی به شما نمی فروشم این شرط به «احد العوضین» یعنی به مبیع و ثمن برنمی گردد به اصل بیع برمی گردد. پس شرط گاهی به حریم «معقود علیه» است گاهی در حریم عقد است گاهی «لا هذا و لا ذاک» شرطی است که نه به بیع برمی گردد نه به مبیع برمی گردد فقط برای این که چون شرط ابتدائی را برخی نافذ نمی دانند ما یک ظرفی داشته باشیم که این شرط در ضمن آن ظرف قرار بگیرد یک معامله ای انجام می شود. غرض معاملی یک چیز دیگر است مبیع و ثمن چیز دیگر است. مبیع و ثمن مشخص، بیع مشخص و این شرط نه متمم بیع است نه متمم مبیع و ثمن فقط این به نحو قضیه حینیه دخیل است تا شرط از ابتدائی بودن به در بیاید. پس شرط در ضمن عقد به این سه قسم منقسم خواهد شد آن گاه اگر کسی گفت شرط غرری باعث غرری شدن معامله است باید بین این اقسام سه گانه فرق بگذارد. اگر بین اقسام سه گانه فرق نگذاشت در اثنا با دشواری روبرو است که در بعضی از موارد این چنین نیست که غرر شرط به معامله سرایت بکند. پس شرط سه قسم است یا به وصف «احد العوضین» برمی گردد یا به حریم تعویض برمی گردد نه عوضین یا «لا هذا و لا ذاک» فقط عقد به نحو قضیه حینیه به نحو ظرفیت ملحوظ است و «لاغیر» برای این که شرط از ابتدائیت دربیاید. در کدام مورد است که غرر شرط به اصل بیع برمی گردد؟ این تقسیم سه گانه شرط. حالا به سراغ حریم بیع برویم. در بیع ملاحظه فرمودید که آن جا در طلیعه بحث که چهار مرحله بود که دو مرحله واقعاً از حریم بیع خارج است دو مرحله داخل در حریم بیع است آن دو مرحله ای که داخل در حریم بیع است یکی مدلول مطابقی بیع است یکی مدلول التزامی, آن مدلول مطابقی که محور اصلی بیع است آن نقل و انتقال است تبدیل مال به مال است تملیک مال در برابر مال است و مانند آن. این محور اصلی بیع است که مبیع فروخته می شود در برابر ثمن, ثمن تملک می شود در برابر مبیع. این مدلول مطابقی است به اصطلاح این جا جای تملیک و تملّک است جای نقل و انتقال است نه جای لزوم و جواز. اگر گفتند بیع لازم است این جا را نمی گویند، اگر بگویند این بیع خیاری است اینجا را نمی گویند. در متن مطابقی دلالت مطابقی جا برای لزوم و جواز نیست. لزوم و جواز بعد از استقرار و نصاب و تمامیت نصاب نقل و انتقال است یعنی دالان نقل و انتقال که تمام شد حالا باید برسیم که «واجب الوفا» است یا «جایز الوفا» است؛ چون لزوم و جواز, خیاری و عدم خیاری به مقام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (7) برمی گردد نه به مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾, (8) ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ کار ندارد که حتماً باید بدهی یا می توانی بدهی ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ می گوید این نقل و انتقال صحیح است اما حتماً باید پای آن بایستی یا مختاری او را مقام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (9) که مقام تسلیم است به عهده دارد. پس در این مرحله که جای نقل و انتقال است کالا در برابر ثمن، ثمن در برابر کالا نقل و انتقال شده در این جهت معامله لازم و معامله خیاری یکسان است بیع که عقد لازم است با بعضی از عقود که عقد جائز است و خیاری است یکسان است چون دالان نقل و انتقال است. بعد از این که دالان نقل و انتقال تمام شد نوبت به وفا می رسد اگر این عقد مشروط نبود بنای عقلا بر این است که حتماً باید پای این عقد بایستید پای امضا بایستید شرع همین را امضا کرده فرمود: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یعنی وفای به عقد واجب است. اما اگر شما در مقام وفا آمدید شرط بندی کردید گفتید به این شرط معلوم می شود این مقام وفا را متزلزل کردید یعنی این دیگر لازم نیست این می شود خیاری, خیاری بودن جواز وفا مال این مرحله ثانیه است. باید ببینیم که سهم شرط چیست این شرط چکاره است این شرط یا «باحدالعوضین» برمی گردد که در حقیقت وصف است؛ یعنی اگر شرط کردند که این واحد مصنوعی مال فلان کارخانه باشد یا این فرش دستباف باشد یا فلان کتاب چاپ شده فلان مطبعه باشد, خط فلان خطاط باشد, این شرط ها «باحد العوضین» برمی گردد گرچه برحسب ظاهر شرط است ما بازگشت اش به وصف است چون بازگشت اش به وصف «احد العوضین» است گویا در حریم مدلول مطابقی قرار دارد نه مدلول التزامی؛ گویا از همان اول گفته است که «بعتک الکتابی» که مخطوط فلان است «بعتک» فرش دستباف را «بعتک» آن واحد صنعتی فلان کارخانه را که به حریم همان مدلول مطابقی برمی گردد؛ یعنی در مدار تملیک و تملّک است آن گاه همان را باید تحویل بدهد یا همان را باید تحویل بگیرد اگر شرط به «احد العوضین» برگشت این رجوع اش به مدلول مطابقی است چون رجوع اش به مدلول مطابقی است یک مدلول خاصی را, ملک خاصی را نقل و انتقال دادند مطلق نیست آن گاه در مقام مدلول التزامی که مقام وفا است هرچه را که عقد بستند باید وفا بکنند اگر آن آقا فرش دستباف را نداد یا مصنوع فلان کارخانه را نداد مشتری هم می تواند ثمن را ندهد. این روشن است که خیاری است برای این که مدلول التزامی دیگر نیازی ندارد دوباره تقیید بشود خود این وفا دوباره تقیید بشود برای این که آن محور وفا اصولاً شیء مشخصی است. یک وقت است که نه شرط به «احد العوضین» برنمی گردد یک تعهد ضمنی است که «شرط الخیاطه»، «شرط الحیاکه»، «شرط الکتابه» و مانند آن اما این به غرض معاملی برمی گردد. یعنی آن بایع می گوید اگر تو فلان کار را نکنی من نمی فروشم. من این کالا را به شما می فروشم به این شرط که فلان کار را برایم بکنی این به غرض معاملی برمی گردد گرچه به عوضین برنمی گردد ولی به تعویض برمی گردد. گرچه به مبیع و ثمن برنمی گردد به بیع برمی گردد. در همین محدوده دخل است وقتی این شد پس مدلول التزامی عقد باز نیست یعنی عرف نمی گوید که این شخص باید وفا بکند «کائناً ما کان» این طور نیست و شارع مقدس هم همین فضای عرف را امضا کرده است؛ یعنی شما وقتی وفا می کنی که طرف آن شرط را عمل بکند وگرنه می توانی وفا نکنی چون فضای عرف خیاری است این خیار تخلف شرط است و شارع هم همین را امضاء کرده است بنابراین این مدلول مطابقی لرزان است چون مدلول مطابقی لرزان است؛ پس لرزه های این به خود بیع می خورد برای این که معلوم نیست که این شخص وفا می کند یا وفا نمی کند, کسی کالایی را فروخته شرط کرده حالا اگر این شرط غرری بود چون بحث در شرط غرری است دیگر این شرط غرری بود این شرط معامله را لرزان و شناور می کند وقتی معلوم باشد لرزشش هم معلوم است پس لرزه اش هم معلوم است اما وقتی مجهول باشد همه اش مجهول است وقتی غرری بود این غرر سرایت می کند به خود آن مدلول مطابقی اصل بیع را غرری می کند وقتی اصل بیع را غرری کرد مشمول «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (10) است.

ص: 23


1- (9) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
2- (10) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
3- (11) . فقه القرآن(راوندی), ج2, ص58.
4- (12) . فقه القرآن(راوندی), ج2, ص58.
5- (13) . وسائل الشیعه, ج4, ص347.
6- (14) . همان, ج، ص448.
7- (15) . سوره مائده, آیه1.
8- (16) . سوره بقره, آیه275.
9- (17) . سوره مائده, آیه1.
10- (18) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.

پرسش: ...

پاسخ: اگر «باحد العوضین» برگردد بله به مدلول مطابقی برمی گردد.

پرسش: اصل بعت را در واقع دارد اجرا می کند.

پاسخ: اصل بعت مال تملیک و تملّک است دیگر می گوید من این کالا را فروختم در برابر آن ثمن این محدوده سالم است اگر به «احد العوضین» برگردد بله این محدوده بسته می شود باز نیست اگر این شرط به «احد العوضین» برگشت و همین شرط غرری بود «احد العوضین» می شود غرری آن وقت انسان کالایی را خرید یا کالایی را فروخت که نمی داند چیست این می شود غرر, این غرر شرط است که به بیع سرایت کرده آن وقت مشمول نهی «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) می شود. اما اگر به «احد العوضین» برنگردد, شرط ثمن نباشد, شرط مثمن نباشد, شرط بیع باشد می گوید من این را به شرطی به شما می فروشم که شما آن کار را برای من انجام بدهی، نه این که بگوید من فرش را به شما می فروشم به شرطی که دستباف باشد یا فلان کتاب به شرطی که خط فلان خطاط باشد اگر «باحد العوضین» برگشت و غرری بود این جا عوضین غرری است و معامله مجهول است اما اگر به تعویض برگشت معامله غرری نیست یعنی عوضین غرری نیست؛ لکن آن غرض, لبّی و آن اساس بله آن هم غرری است. چرا؟ برای این که اصلاً حاضر نبود به فروش. به مشتری می گوید من این فرش را به شما می فروشم به شرطی که شما فلان کار را برایم بکنی اگر آن کار را نکنی من به شما نمی فروشم. پس غرض معاملی دارد ولو به عوضین برنگشت چون به اصل تعویض و بیع برگشت معلوم می شود غرض معاملی دارد. اگر این شرط غرری بود این اصل بیع و تعویض را در معرض خطر و غرر قرار می دهد آن وقت «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» خواه بیع غرری باشد خواه مبیع غرری باشد مشمول این حدیث است. پس «هذا تمام الکلام فی القسم الاول و الثانی» قسم اول ان است که این شرط به «احد العوضین» برگردد این به مدلول مطابقی برمی گردد اگر این شرط غرری باشد مبیع مجهول است یا ثمن مجهول است می گویند این بیع, بیع غرری. قسم دوم آن است که «باحد العوضین» برنمی گردد به تعویض برمی گردد اصل معامله را لرزان می کند وقتی این چنین شد این بیع هم می شود غرری «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) شاملش می شود. قسم سوم آن است که نه به مبیع و ثمن برمی گردد نه به بیع برمی گردد نه به مدلول مطابقی برمی گردد نه به مدلول التزامی برمی گردد فقط این بیع را به عنوان قضیه حینیّه و قضیه ظرفیه انتخاب کردند تا این شرط از ابتدائی بودن به در بیاید وقتی از ابتدائی بودن به در آمد، آن وقت « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) شامل حالش می شود. اگر این شرط غرری بود باز هم غرر او به معامله سرایت می کند یا نمی کند «فیه وجه و احتمال».

ص: 24


1- (19) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
2- (20) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
3- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

ششمین شرط از شرایط صحت شرط این بود که مجهول نباشد. اولین شرطش این بود که مقدور باشد دوم این که مشروع باشد سوم این که غرض عقلائی داشته باشد چهارم این بود که مخالف کتاب و سنت نباشد پنجم این بود که مخالف مقتضای عقد نباشد ششمین شرط این بود که مجهول نباشد «جهلاً موجباً للغرر» (1) بسیاری از مباحثی که مربوط به این مسئله بود گذشت. عده ای از بزرگان مثل مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) نظیر شریفشان این است که جهالت شرط باعث بطلان معامله نیست؛ نه باعث بطلان خود شرط است نه باعث بطلان معامله که آن معامله باطل بشود و این شرط چون در ضمن عقد باطل است بشود باطل. (2) برای این که غرر در شرط مورد بخشش و تسامح و تساهل و امثال ذلک است. آن غرری را که شارع نهی کرده فرمود: «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (3) مال معاملات اصیل است که مبنی بر مغالبه است به تعبیر ایشان، کسی سود ببرد کسی بهره ای زائد ببرد مثلاً و احیاناً ممکن است در معرض ضرر باشد. بیع این طور است، اجاره این طور است و عقودی که شبیه اینها است همین حکم را دارند. اما شرط «بما انه شرطٌ» اگر غرری بود دلیلی بر بطلانش نیست اگر شما بخواهید به اجماع تمسک کنید اجماع دلیل لبّی است قدر متیقن اش آن گونه از معاملات است اگر بخواهید به مرسله علامه(رضوان الله علیه) در تذکره (4) تمسک کنید آن ضعیف است و جبران نشد. اگر بخواهید به آن حدیث معروف تمسک کنید؛ حدیث معروف معتبر «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (5) است. حداکثر شما از بیع به اجاره و عقود دیگری که همتای بیع اند تعدی بکنید و نمی توانید از بیع به شرط تعدی کنید. پس دلیلی بر این که شرط غرری باطل است نداریم. قهراً عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) شامل حالش می شود این عصاره فرمایش مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (7) است. او یک فقیه نامی است که بعد از ایشان غالباً بزرگان از فقه با تعلیقه ایشان همان معامله ای را می کردند و هم اکنون می کنند که با متن مکاسب می کنند درباره فرمایشات مرحوم شیخ در مکاسب بحث محوری است که شیخ چنین فرمود, نفیاً و اثباتاً راجع به مکاسب نظر دادند. برخی از فقهای بعدی هم روی تعلیقه مرحوم آقای سید محمد کاظم همین معامله را می کنند. او را در حد یک متن قرار می دهند. او یک فقیه کاملی است. لذا بزرگان بعدی آمدند روی نقد فرمایش مرحوم آقای سید محمد کاظم این تفصیلی که بخش اش گذشت و بخشی در پیش داریم مطرح کردند و عصاره آن تفصیل این بود که [چون چهار قسم است دو قسمش گذشت] شرط یا به «احدالعوضین» برمی گردد که این شرط آن است که کالا این چنین باشد یا ثمن آنچنان باشد اگر شرط به «احدالعوضین» برگشت و غرری بود پس «احدالعوضین» غرری است. غرر شرط از این جهت به غرر عوضین برمی گردد و درباره مجهول بودن عوضین که باعث غرر است بحث گذشت که بیع باطل است. پس اگر شرط به «احد العوضین» برگشت؛ مثلاً شرط کرد خانه ای که خریدند این وصف را داشته باشد حیوانی که خریدند آن وصف را داشته باشد، فرشی که خریدند یا فلان کالای صنعتی که خریدند فلان وصف را داشته باشد این شرط چون به «احد العوضین» برمی گردد اگر مجهول باشد «جهلاً غرریا» این غرر به خود معامله سرایت می کند. قسم دوم آن است که شرط به مبیع برنمی گردد.

ص: 25


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
2- (2) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص116.
3- (3) . وسائل الشیعه, ج، ص448.
4- (4) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
5- (5) . وسائل الشیعه, ج، ص448.
6- (6) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (7) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص116.

پرسش: ...

پاسخ: باید تفصیل داد ایشان این تفصیل را ندادند ولی فرمودند که شرط مشمول ادله غرر نیست. در هر جایی که بیع غرری شد ولو از ناحیه شرط غرری شده باشد، بله آن دیگر بطلانش روی بطلان غرر بیع است «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) ولو از هر جایی سرایت کرده باشد ولی بطلان بیع از ناحیه بطلان شرط نیامده که بگوییم؛ چون این شرط باطل است پس مشروط هم باطل است بطلان بیع از این راه آمده است که این غرر سرایت کرده به بیع شده بیع غرری آن وقت «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ». مرحوم سید(رضوان الله علیه) اگر غرر سرایت به بیع بکند فتوا به بطلان می دهد برای این که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» شاملش می شود اما بطلان بیع به جهت این که شرطش غرری است ولو سرایت نکند نمی پذیرند.

پرسش: کالا مورد معامله قرار گرفته و شرطی کردند که معلوم نیست ولی کالا معلوم است.

پاسخ: وصفش باید معلوم باشد. این کالا مال کدام کارخانه است چون این کارخانه ها فرق می کند داخل و خارج فرق می کند فرش دستباف و ماشینی فرق می کند وصف این کالا اگر مجهول باشد این بیع را غرری می کند این قسم اول.

پرسش: پس خیار وصف برای چیست؟

ص: 26


1- (8) . وسائل الشیعه, ج، ص448.

پاسخ: معامله باطل است. ببینید خیار برای معامله صحیح است در بحث غرر گذشت در فصل سوم، خیار مال معامله صحیح است معامله غرری باطل است معامله غرری خیار ندارد. خیار مال جایی است که بیع صحیح باشد. مثل جایی که آدم مغبون شده یا شرط کرده که این کالا را داشته باشد در حین خریدن و فروختن مشخص است دارند چه می خرند.

پرسش: ...

پاسخ: ببینید یک وقت است که در مقام وفا کم و زیاد است آن خیار تسلیم است؛ یعنی در ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) مشکل دارد برای این که عقدی کرده حریم عقد مشخص است در مقام وفا این شخص و آن چیزی را که باید وفا بکند نکرده این خریدار می تواند بگوید من فلان کالا را از شما خریدم چرا کالای دیگر تحویل دادی باید تحویل بدهد اگر او امتناع کرد خیار تعذر تسلیم دارد و مانند آن؛ اما الآن در حریم عقدیم وقتی دارند عقد می کنند دارند معامله می کنند شرطی کردند که این شرط غرری است و این شرط مال «احد العوضین» است و وقتی شرط عوضین بود حریم معامله می شود غرری، این معامله «لا ینعقد صحیحاً»؛ وقتی «لا ینعقد صحیحاً» دیگر جا برای خیار نیست اگر معامله غرری شد معامله باطل است نه این که معامله خیاری است. پس قسم اول این بود که شرط به «احد العوضین» برگردد چون این شرط غرری است «احد العوضین» می شود غرری کل معامله می شود غرری آن حدیث معروف «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) شامل می شود. قسم دومی که بحثش گذشت این بود که شرط به مبیع برنگردد، شرط به ثمن برنگردد، به «احد العوضین» برنگردد به بیع برگردد می گوید من به این شرط به شما می فروشم که شما فلان کار را بکنید آن کار هم غرری است مجهول است معلوم نیست که تا چه اندازه باید این شخص زحمت بکشد که غرر مال شرط است یک، شرط چون به بیع برمی گردد غرر را به همراه خودش به حریم بیع می آورد این بیع می شود غرری این هم مشمول همان حدیث معتبر است «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» که این دو قسم بحثش در روز سه شنبه و چهارشنبه گذشت. یک وقت است کسی می گوید که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) مطلق است یا عام است این هیئت شروط، هیئت جمع است با «الف» و «لام» ی که دارد جمع در جمع است عام در عام است بالأخره یک عموم گسترده ای است و هر شرطی را شامل می شود، شما به چه دلیل می گویید شرط غرری باطل است؟ جوابش این است که این « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » مثل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) و سایر ادله معاملاتی هیچ کدام تعبدی نیستند نظیر ﴿أَقیمُوا الصَّلاهَ ﴾ (5) ﴿کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ﴾ (6) تعبدی نیستند اینها امضائی اند یک، به دلیل این که تعهدات شرطی قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد اسلام هم در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیرمسلمین هست پس یک امر امضائی است. عقلا یک وقت است یک کاری را نمی کنند آن وقت شارع مقدس با عموم یا با اطلاق یک فرمایشی فرمود بله جا برای تمسک به عموم یا اطلاق است. یک وقت از یک کاری جداً پرهیز دارند نه تنها نمی کنند صرف «عدم الفعل» نیست؛ بلکه تحاشی از او است او را خطر می دانند غرر یعنی خطر، از معامله خطری تحاشی دارند پرهیز دارند افرادی که بر چنین کاری اقدام بکنند آنها را تسفیه می کنند در چنین فضایی « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (7) برای امضاء آمده یقیناً این را شامل نمی شود. شما به عموم و به «الف» «لام» و به آن هئیت جمع می خواهی تمسک بکنی یا یک دلیل امضائی که عقلا تحاشی دارند نه تنها نمی کنند. یک وقت است بله کاری است که چون سودآور نیست نمی کنند شارع مقدس ممکن است تحلیل کرده باشد؛ اما عقلا جداً پرهیز دارند از این کار یک کسی را که اقدام بکند او را سفیه می دانند. بنابراین « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » این را شامل نمی شود. نمی شود گفت این امضاء کرد به نحو عموم. پس این دو وجه که اگر شرط برای «احد العوضین» بود یا شرط برای تعویض بود غرر به معامله سرایت می کند «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (8) شامل می شود و معامله باطل. دو قسم دیگر مانده است؛ یعنی قسم سوم و قسم چهارم مانده است و آن این است که این شرط نه به «احد العوضین» برمی گردد نه به بیع برمی گردد نه به عوضین, نه به تعویض به هیچ یک برنمی گردد. منتهی این شرط چون مهم است و شرط ابتدائی را برخی نافذ نمی دانند برای این که این شرط از ابتدائیت دربیاید این را در ضمن یک عقد قرار می دهند عقد به عنوان قضیه حینیه برای او مطرح است به عنوان ظرف مطرح است؛ زیرا این شرط نه در اصل بیع سهیم است نه در مبیع و ثمن، فقط این عقد را منعقد کردند که این شرط از ابتدائیت به در بیاید چون شرط از ابتدائیت بخواهد به در بیاید این را در ضمن عقد این کار را کردند و برای این که «مشروطٌ علیه» را وادار بکنند که به این شرط عمل بکند این را در ضمن عقد قرار دادند که اگر «مشروطٌ علیه» این شرط را انجام نداد «مشروطٌ له» این معامله را فسخ کند؛ چون آن معامله مورد علاقه آن طرف هست و اگر انجام ندهد این شارط معامله را فسخ می کند او را وادار کردند به همین جهت که به این شرط عمل بکنند. پس شرط در ضمن عقد است یک، نه به «احد العوضین» برمی گردد نه به تعویض این دو، برای دو نکته این شرط را در ضمن این معامله قرار دادند یکی این که از ابتدائیت به در بیاید چون شرط ابتدائی این در بحث نافذ نیست و یکی این که آن «مشروطٌ علیه» را وادار کنند که انجام بدهد برای این که اگر انجام ندهد این شرط کننده خیار تخلف شرط دارد اصل معامله را به هم می زند و آن طرف؛ یعنی «مشروطٌ علیه» هم به این معامله دل بسته است لذا ملزم است که به این شرط عمل بکند. در چنین صورتی یعنی صورت سوم غرریت شرط به غرریت معامله برمی گردد. چرا؟ برای این که درست است که به «احد العوضین» برنمی گردد، درست است که به تعویض برنمی گردد، درست است که به حریم مطابقی این عقد کاری ندارد ولی در حریم التزامی او سهم تعیین کننده دارد. حریم التزامی او این است که ما یک ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (9) داشتیم و داریم یک ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (10) داشتیم و داریم. این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یعنی پای معامله بایست بر شما واجب است که وفا کنید. اگر شرطی در کار نباشد این وجوب وجوب مطلق است اگر شرط در کار باشد این وجوب وجوب مشروط است این شخص می گوید من وقتی وفا می کنم پول را می دهم که شما به این شرط عمل کرده باشید خیار تخلف شرط را برای همین گذاشتند دیگر برای همین است؛ چون آن شخص به اصل معامله دل بسته است و مورد علاقه او است این شرط را در ضمن این عقد کردن «لوجهین» یکی این که از شرط ابتدائی بودن به در بیاید یکی این که او را وادار کنند که این شرط را عمل کند چون اگر این شرط را عمل نکند مشتری خیار تخلف شرط دارد معامله را به هم می زند در حالی که اصل معامله مورد علاقه آن «مشروطٌ علیه» است. در این قسم اگر شرط غرری بود این غرر سرایت می کند به خود بیع ولو به مدلول مطابقی بیع سرایت نکند به مدلول التزامی بیع سرایت می کند وقتی به مدلول التزامی بیع سرایت کرد یک تاجری که نمی داند که بالأخره این کالایی که خرید به او می دهند یا نمی دهند یک مشتری کالایی که فروخت ثمن می گیرد یا نه، یک مشتری که کالایی خرید متضرر است نمی داند که آن کالا به او می دهند یا نمی دهند یک همچنین چیزی لرزان است است؛ هرگز یک همچنین چیزی را شارع امضاء نمی کند عقلا هم تحاشی دارند از این, این می شود غرری. غرر یعنی خطر، آن جهل مستلزم این خطر هست بنابراین «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (11) شاملش می شود ولو ما آن مرسله تذکره (12) را نپذیریم. پس قسم سوم هم مثل قسم اول و دوم، غرر شرط به غرر معامله سرایت می کند می شود بیع غرری «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» شاملش می شود. قسم چهارم آن است که شرط در ضمن عقد است اما نه به «احد العوضین» برمی گردد، نه به تعویض برمی گردد نه برای دو نکته در ضمن عقد واقع شد؛ بلکه برای یک نکته در ضمن عقد واقع است آن تنها نکته همان است که این شرط از ابتدائیت به در بیاید و این عقد به عنوان قضیه حینیه و ظرفیه ملحوظ است «و لاغیر». چون شرط ابتدائی «عند البعض» نافذ نیست این شرط را در ضمن عقد قرار دادند که از ابتدائیت به در بیاید وقتی از ابتدائیت به درآمد « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (13) شامل حالش می شود در چنین صورتی چرا غرر شرط به غرر بیع برگردد در این جا بله ممکن است غرر شرط به غرر بیع برنگردد؛ برای این که این عقد بیع هیچ ارتباطی با شرط ندارد مگر ارتباط گذرای ظرف و مظروف؛ ولی شما باید پای این حرفتان بایستید و آن لازمه اش این است اگر شرط نه به «احد العوضین» برگشت که این قسم اول بود نه به تعویض برگشت که قسم دوم بود نه روی دو نکته در ضمن عقد واقع شد که یکی این بود که از ابتدائیت به در بیاید یکی این که طرف را یعنی «مشروطٌ علیه» را وادار بکنیم که آن کار را انجام بدهد برای این که اگرانجام ندهد آن شرط کننده خیار تخلف شرط دارد معامله را به هم می زند در حالی که معامله مورد علاقه «مشروطٌ علیه» است اگر به صورت ثالثه هم برنگشت فقط به روی یک جهت این شرط در ضمن عقد شد درست است که اگر این شرط غرری شد نه به عوضین برمی گردد نه به تعویض؛ ولی شما باید به لازمی ملتزم باشد و آن این است که اگر تخلف شرط شد شما خیار تخلف شرط ندارید. چرا؟ چون شما آن چنان بین این شرط و عقد نبستید که این اگر به دلالت مدلول مطابقی عقد رابطه ندارد به مدلول التزامی اش لااقل مرتبط باشد او را هم قطع کردید گفتید پیوند این شرط و عقد همان پیوند ظرف و مظروف است؛ برای این که از ابتدائیت به در بیاید اگر از ابتدائیت به در آمد و هیچ پیوند دیگری نه با مدلول مطابقی نه با مدلول التزامی شرط داشت اگر این شرط انجام نشد, چرا شما خیار داشته باشی؟ چه خیاری دارید؟ خیار تخلف شرط مال آن است که یا این شرط به حریم مدلول مطابقی برمی گردد یعنی شرط مال «احد العوضین» است که چون عوض را این شخص تسلیم نکرد «مشروطٌ له» خیار دارد یا به حریم مدلول التزامی برمی گردد و آن این است که کاری به ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (14) ندارد کاری به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (15) دارد یعنی این شخص می گوید من وقتی به عقدم وفا می کنم که شما به آن شرط عمل بکنی حالا یا شرط خیاطت است یا حیاکت است کتابت است هر چه هست، باید به این شرط عمل بکنی که این گره بین این شرط و مدلول التزامی عقد است. اگر صورت چهارم را ترسیم کردید و تصویر کردید و گفتید بین شرط و عقد هیچ رابطه ای نیست نه با مدلول مطابقی عقد، شرط ربط دارد نه با مدلول التزامی ربط دارد بیگانه است ظرف و مظروف اند فقط اگر ظرف و مظروف اند برای این که از ابتدائیت به در بیاید شما از آن استفاده کردید پس این با مدلول التزامی عقد رابطه ندارد وقتی با مدلول التزامی عقد رابطه نداشت اگر به شرط عمل نکرد چرا شما خیار تخلف شرط داشته باشید؟ در چنین صورتی غرر شرط به بیع سرایت نمی کند بیع را غرری نمی کند معامله را باطل نمی کند ولی باید به این لازم ملتزم باشید که اگر به شرط عمل نشده شما هم خیار تخلف شرط ندارید. فتحصل اگر شرط به معامله برگشت به احد انحاء سه گانه گذشته، حتماً غررش به خود معامله سرایت می کند منتها شدتاً و ضعفاً فرق دارد. وقتی غرر به معامله سرایت کرد این شرط باطل است «لوجهین او لاحد الوجهین» اگر شرط غرری شد و ما گفتیم که شرط غرری مشمول مرسله تذکره (16) است برای این که مرسله تذکره جبران شده است به عمل اصحاب؛ پس شرط غرری هم باطل است یا اگر از «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (17) از آن جا توانستیم تنقیح منات کنیم القاء خصوصیت کنیم از بیع به شرط منتقل بشویم آن «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» شامل حالش بشود و یا از آن جهت که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (18) اطلاق یا عموم ندارد برای این که امضائی است یک، عقلا از کار خطری تحاشی جدی دارند نه تنها ترک عملی این دو؛ پس « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شرط غرری نمی گیرد این سه, پس چه دلیلی دارید شما برای امضای این غرر.

ص: 27


1- (9) . سوره مائده, آیه1.
2- (10) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
3- (11) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (12) . سوره مائده, آیه1.
5- (13) . سوره بقره, آیه43.
6- (14) . همان, آیه183.
7- (15) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (16) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
9- (17) . سوره بقره, آیه275.
10- (18) . سوره مائده, آیه1.
11- (19) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
12- (20) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
13- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
14- (22) . سوره بقره, آیه275.
15- (23) . سوره مائده, آیه1.
16- (24) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
17- (25) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
18- (26) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: ...

پاسخ: خیار تخلف شرط که یقیناً داریم. اصلاً خیار تخلف شرط کارش مدلول التزامی است اساس کار مدلول التزامی است ولو به مدلول مطابقی برنگردد. شرط در حقیقت مدلول التزامی را درگیر می کند اگر شرط هم به «احد العوضین» برگشت مدلول التزامی را درگیر می کند نه مدلول مطابقی را؛ چون مدلول مطابقی شرط پذیر نیست یعنی نقل و انتقال شرط پذیر نیست که معامله بشود باطل اگر شرط به «احد العوضین» برگشت آن هم بازگشت اش به مدلول التزامی است برای این که اگر شرط برگردد به مدلول مطابقی معنایش این است که اگر این فاقد شرط بود معامله باطل است در حالی که آن جا هم می گویند خیار تخلف شرط است نه معامله باطل. پس «شرط البیع» نیست غرض گاهی به بیع برمی گردد گاهی به غیر بیع وگرنه شرط «ایُّ شرط کان» آن مدلول التزامی را درگیر می کند نه مدلول مطابقی را, چون اگر این باشد من فروختم و این نباشد نفروختم اینکه نیست. معنای شرط این است که اگر این باشد من ثمن می پردازم اگر نباشد اختیار دارم معنای شرط این است نه معنای شرط آن باشد که خود معامله را درگیر بکند؛ منتها غرض گاهی به تعویض برمی گردد گاهی به عوضین برمی گردد. بنابراین کل شرط برای آن است که این حوزه مدلول التزامی را درگیر بکند که این شخص بگوید من وفا می کنم به این شرط که این کالا این شرط را داشته باشد یا شما این کار را انجام بدهید اگر به «احد انحاء» به این مدلول التزامی برنگشت بله ممکن است غرر شرط سرایت نکند اما باید خیار تخلف شرط هم نداشته باشید دیگر شما نمی توانید بگویید از یک طرفی خیار تخلف شرط هست از طرفی هم غرر سرایت می کند ولی باعث بطلان نیست این جمعش شدنی نیست.

ص: 28

این ها که می گویند صورت چهارم که فرض شد این است که این شرط «واجب الوفا» است یک امر حقوقی است وفائش واجب است آن آقا هم معصیت کرده این هم می تواند شکایت بکند و از او بگیرد منتهی برای این که این شرط «واجب الوفا» بشود این را آوردند در ظرف عقد قرار دادند به عنوان قضیه حینیه که عقد ظرف او باشد. صورت چهارم این است که این شرط نه به عوضین برمی گردد، نه به تعویض برمی گردد نه اصل معامله را درگیر می کند که خیار تخلف شرط بیاورد. فقط صورت سوم این بود که برای دو نکته است صورت چهارم این است که فقط برای یک نکته است؛ برای این که در ظرف عقد باشد چون از ابتدائیت به در بیاید این شرط می شود «لازم الوفا» آن بیع هم می شود «لازم الوفا» دو تا امر حقوقی «لازم الوفا»ی جدای از هم ترسیم شده است این چنین نیست که تخلف شرط باعث خیار باشد آن یک معامله دیگر است این یک معامله دیگر. اگر این شرط ابتدائی باشد مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) نیست چون در ضمن عقد است شرط است «واجب الوفا» است آن بیع هم «واجب الوفا» است. غرض این است اگر کسی صورت چهارم را پذیرفت تصویر کرد و گفت این غرر سرایت نمی کند باید این لازم را بپذیرد که این شرط اگر غرری شد و صحیح شد و باعث بطلان معامله نشد یا غررش به معامله سرایت نکرد خیار تخلف شرط هم نباید داشته باشد چون خیار تخلف شرط وقتی است که این مدلول التزامی را درگیر بکند؛ یعنی بایع می گوید من وقتی وفا می کنم که شما به آن شرط عمل کرده باشید یا مشتری می گوید من وقتی وفا می کنم که شما به آن شرط عمل کرده باشید. اگر مدلول التزامی درگیر نشود فقط این عقد ظرف باشد برای شرط تا از ابتدائیت به در بیاید ممکن است در این جا غرر شرط به غرر بیع سرایت نکند بیع را غرری نکند و از آن راه باطل نشود لکن خیار تخلف شرط هم نیست.

ص: 29


1- (27) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: قسم سوم و چهارم که شما فرمودید که شرط می کند در ضمن قضیه حینیه «علی ای حال» این شرط برای این که در آینده بایع و مشتری با هم خواهند رفت. یعنی برمی گردد به آن عقد.

پاسخ: عقد دیگر نیست. این یک عقدی بستند که کالایش مشخص، مثمن مشخص، ثمن هم مشخص است در ضمن او به نحو قضیه حینیه صرف ظرف شرط کردند که فلان کار را هم انجام بدهد همین آن نامه را بنویسد یا فلان کار را انجام بدهد حیاکت خیاطت کند بنائی بکند کار انجام بدهد.

پرسش: اگر هیچ ارتباطی به این عقد ندارد فقط صرف فضولیت هست... .

پاسخ: برای این که از ابتدائی بودن دربیاید؛ بنابر این که شرط ابتدائی نافذ نیست « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) شرطی را می گیرد که در ضمن عقد باشد او را آوردند در ضمن این عقد کردند که از ابتدائیت به در بیاید همین. هیچ ارتباطی بین ظرف و مظروف نیست الآن وقتی از ابتدائیت به درآمد مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » است ما یک « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » داریم یک ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) داریم دو چیز جدای از هم. اگر ما صورت چهارم را تصویر کردیم باید این ها ملتزم باشند که در چنین صورتی خیار تخلف شرط نیست. اگر مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) در این گونه از موارد فتوای شریفشان این است که غرر شرط باعث غرر معامله نیست معامله را باطل نمی کند (3) باید ببینیم که این شرط آیا به «احد انحاء» گذشته به معامله مرتبط هست یا نیست به مدلول مطابقی او یا به مدلول التزامی او اگر به مدلول مطابقی یا مدلول التزامی او مرتبط باشد غرر این به آن سرایت می کند معامله را می کند باطل، معامله که باطل شد شرط در ضمن معامله باطل, باطل است ولو ما مطلق غرر را باطل ندانیم اگر به هیچ نحو ارتباطی با مدلول مطابقی یا مدلول التزامی ندارد باید ملتزم باشند که ما در خصوص این مورد خیار تخلف شرط نداریم. چرا؟ برای این که این شرط به عنوان ظرفیت از این عقد دارد استفاده می کند هیچ یک از این دو ضلع عقد را یعنی نه ضلع مدلول مطابقی نه ضلع مدلول التزامی نه حوزه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (4) نه حوزه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (5) هیچ کدام را درگیر نکرده. اگر درگیر نکرده چرا خیار تخلف شرط داشته باشد؟ بنابراین فتحصل که شرط غرری یا خودش باطل است یا باعث بطلان معامله است وقتی معامله باطل شد شرط در ضمن معامله باطل, باطل است. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) (6) هم تقریباً راه مرحوم شیخ را طی کرده مرحوم آقای سید محمد کاظم (7) بود که یک مقداری فرمایششان موافق با فرمایش مرحوم شیخ نبود که نیاز داشت به توضیح و نقد و بررسی.

ص: 30


1- (28) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (29) . سوره مائده, آیه1.
3- (30) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص116.
4- (31) . سوره بقره, آیه275.
5- (32) . سوره مائده, آیه1.
6- (33) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص242-243.
7- (34) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص116.

پرسش: ...

پاسخ: بله شامل می شود برای این که شرط ابتدائی را می گیرد. بطلانش از آن جهت است که ما نیازی نداریم که بگوییم «نهی النبی عن الغرر» که مرسله تذکره (1) است به وسیله عمل اصحاب جبران شده ما قصور مقتضی داریم نه وجدان مانع، نه «نهی النبی عن الغرر» مانع است؛ بلکه « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) شامل نمی شود « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » که دلیل تعبدی نیست تا شما به عموم اطلاقش تمسک بکنید دلیل امضائی است دلیل امضائی باید بیبنیم که عقلا در چنین فضایی این کار را می کنند یا نمی کنند نکردنشان دوطور است یک وقت است که یک کاری را نمی کنند شما می گویید شارع مقدس به عموم یا با اطلاق امضاء کرده ما تابع شرع ایم یک وقت است به جِد از او پرهیز دارند. اگر عقلا تحاشی دارند طرف مقابل را تسفیه می کنند در چنین فضایی که « الْمُؤْمِنُونَ» که امضاء نمی کند او را که پس قصور مقتضی است ولو «نهی النبی عن الغرر» هم نداشته باشیم بنابراین بطلان شرط غرری برای آن است که ما دلیلی برای امضا نداریم نه اینکه عموم « الْمُؤْمِنُونَ» تام است «نهی النبی عن الغرر» مال تذکره (3) است به آن جبران نشده، مرحوم آقای سید محمد کاظم فرمایش دیگرش این است که این مرسل است و جبران نشده (4) بسیار خب اما « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (5) مگر اطلاق دارد مگر عموم دارد مگر مواردی که عقلا به جِد پرهیز می کنند این جا را شامل می شود یک وقت است یک خطر جزئی است که «یتسامح» است یک چوب کبریت است خب او را کسی غرر نمی داند اما اگر غرر هست خطر معاملی است مخصوصاً در شرایط کنونی که معاملات نه تنها به روز بلکه به ساعت وابسته است این همچنین شناور و لرزان است نمی داند امضاء می کنند نمی کنند مالش می شود نمی شود این سقوط و صعود معاملات یک ساعته باعث می شود که هرگز انسان روی چیز خطری اقدام نکند آن وقت « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شما بگویید عموم دارید یا اطلاق دارد این فرمایش مرحوم سید ناتمام است دیگر. خب این عصاره فرمایشی است که مربوط به شرط ششم بود. حالا _ان شاء الله_ شرط هفتم که «ان لا یکون محالاً». (6)

ص: 31


1- (35) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
2- (36) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (37) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
4- (38) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص116.
5- (39) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (40) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص53.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

هفتمین شرط از شرائط صحت شرط این است که شرط محال نباشد. (1) بعد از بیان آن شروط قبلی مانند این که شرط باید مقدور باشد باید مشروع باشد باید غرض عقلایی داشته باشد باید مخالف کتاب و سنت نباشد مخالف مقتضای عقد نباشد و مانند آن؛ شرط هفتم که مطرح است این است که شرط محال نباشد. مستحضرید که شرط اول این بود که شرط مقدور باشد در قبال شرط دوم که مشروعیت را شرط کردند. اگر چیزی محال بود یقیناً مقدور نیست ولی چطور شرط اول مغنی از شرط هفتم نشد فقها(رضوان الله علیهم) شرط اول را مقدور بودن ذکر کرده اند، شرط هفتم را محال نبودن؛ چون اگر چیزی محال باشد یقیناً مقدور نیست. سرّش آن است که بین مقدور و محال خیلی فرق است. ممکن است چیزی محال نباشد ولی مقدور این شارط نیست این که شرط اول گفته شد که شرط باید مقدور شارط باشد یعنی او بتواند این کار را انجام بدهد؛ نظیر رفتن به عمق دریا و درآوردن گوهر, این یک کاری است برای غواصان رائج و مقدور, ولی مقدور این مشتری یا بایع نیست با رفتن به کُرات دیگر برای کسانی که اهل سفینه های فضاپیمایی اند کار مقدوری است ولی برای این بایع یا مشتری مقدور نیست. پس شرط اول آن است که مقدور شارط باشد. شرط هفتم آن است که محال نباشد. اگر چیزی محال بود یقیناً مقدور نیست ولی اگر چیزی مقدور نبود ممکن است که محال نباشد. لکن این فرق که بین شرط اول و شرط هفتم هست که بینشان تفاوت عموم و خصوص مطلق هست و آن این است که هر محالی غیر مقدور هست ولی هر غیر مقدوری محال نیست وقتی شما مقدور بودن را مطرح کردید چون که اعم از محال بودن است دیگر نیازی به شرط هفتم نیست برای این که شما شرط کردید که این کار مقدور شارط باشد اگر محال بود که یقیناً مقدور نیست اگر شما یک مطلب عامی را شرط کردید دیگر وجهی ندارد که یک مطلب خاصی را جداگانه شرط بکنید چون هر محالی غیرمقدور است گرچه هر غیرمقدوری محال نیست شما در شرط اول گفتید اگر شرط غیرمقدور بود باطل است. سرّش آن است که مرحوم علامه(رضوان الله علیه) در تذکره یک مطلبی را ذکر کردند. فقهای بعدی(رضوان الله علیهم اجمعین) در نقض و ابرام او سخنانی گفتند؛ هم در اصل صحت سخن او و هم در توجیه کلام ایشان و آن این است که مرحوم علامه در تذکره فرمودند: اگر فروشنده هنگام فروش کالا به مشتری بگوید من این را به ما می فروشم به شرط این که شما به من بفروشی. از این اغراض عقلائی کم نیست یا به این شرط که وقف بکنی بر من که من بشوم «موقوفٌ علیه» که این مال منافعش باز به من برگردد. از این اهداف عقلایی، حیّل عقلایی و مانند آن کم نیست که من این را فعلاً به شما می فروشم تا بگویم که ندارم چون این کالا مورد نیاز من است شما هم بعد به من بفروش که من بعداً مالک بشوم. این اهداف عقلایی در این گونه از موارد مطرح است و علامه(رضوان الله علیه) در تذکره این مطلب را ذکر کردند که اگر کسی کالایی را بفروشد و شرط کند که مشتری این کالا را به او بفروشد این می شود محال چون دور است و باطل است. (2) آن گاه بزرگان بعدی درباره دور بودن و درباره بطلان این سخنانی گفتند. لذا فقهای بعدی فرمودند شرط هفتم آن است که این شرط محال نباشد در آغاز بحث که برای شروط این همه شرط ذکر نشده بود در طول این قرون و تطورات فقهی به مشکلات یکی پس از دیگری که برخوردند شروط اضافه شده پس سرّ این که شرط هفتم را در برابر شرط اول ذکر کردند این است. بنابراین عنوان مقدور بودن ما را از این شرط بی نیاز نمی کند. اگر یک چیزی محال بود حتماً غیرمقدور است اما اگر چیزی غیرمقدور بود لازم نیست محال باشد. به هر تقدیر حالا این شرط ذکر شد. ترسیم این شرط چیست؟ و تعلیل این شرط چیست؟ ترسیم این شرط این است که اگر خریدار و فروشنده و «احدهما» درباره ثمن یا مثمن شرط بکنند که ما این کالا را به شما می فروشیم به این شرط که شما همین را به ما بفروشی این را می گویند دور است و باطل. چرا؟ این شرط باطل است برای این که دور است. چرا دور است؟ برای این که بیع اول متوقف بر بیع ثانی است چون مشروط است به آن دیگر, شرط کردند در بیع اول که این کالا را بایع به مشتری می فروشد به این شرط که مشتری همین کالا را به همین بایع بفروشد پس بیع اول مشروط است به بیع ثانی، بیع ثانی متوقف بر بیع اول است و این می شود دور. چون دور است باطل است و محال است. این شرط, شرط باطلی است. نظیر این شرط گفتند درباره این که گفت من این را به شما می فروشم به این شرط که شما این را بر من وقف بکنید که دوباره به ملکیت این بایع دربیاید فقهای بعدی(رضوان الله علیهم) درباره اصل دور بودن این اشکال کردند و گفتند چون این دور نیست, بنابراین محال نیست. ما باید بگوییم که شرط چیست؟ یک، شرط یعنی چه؟ آیا شرط همان التزام است؟ یا وجود خارجی ملتزم؟ کدام یک از این دو شرطند؟ این تعهد شرط است یا وجود خارجی مورد تعهد؟ این یک مطلب.

ص: 32


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص53.
2- (2) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص251.

مطلب دیگر آن است که این شرط به کدام حوزه مرتبط است به حوزه مدلول مطابقی عقد یا به حوزه مدلول التزامی عقد. این دو, اگر حوزه این ارتباط ها فرق کرد جای دور هم مشخص می شود که دوری در کار نیست. پس یک بحث در این است که «الشرط ما هو؟» که آیا شرط همان تعهد و التزام است یا وجود خارجی ملتزم؟ دوم آن است که شرط که به این حریم بیع وابسته است, به حریم مدلول مطابقی بیع وابسته است یا به حریم مدلول التزامی بیع؟

مطلب بعدی آن است که دور گرچه محال هست ولی استحاله او بدیهی است نه اولی, دور دلیل دارد که چرا محال است اما احتیاجی به دلیل نیست. مثل این که دو دوتا پنج تا برهان دارد که محال است ولی نیازی به آن نیست به این ها می گویند بدیهی. اولی آن است که اصلاً دلیل ندارد نمی شود استدلال کرد چون معلوم بالذات است حتی استدلال متوقف بر او است اگر کسی خواست استدلال کند دلیل بیاورد فرع بر قبول آن است آن اصل تناقض است. اصل تناقض که به آن می گویند «مبدأ المبادی» در منطق این اولی است نه بدیهی یعنی برهان پذیر نیست حتی اگر کسی بخواهد دلیل بر یک مطلبی اقامه کند اصل استدلال متوقف بر او است. اصل تناقض معنایش این است که بود و نبود جمع نمی شود؛ این اولی است اگر کسی بخواهد شک کند باید این را قبول کرده باشد چون شک و «لا شک» جمع نمی شود کسی بخواهد استدلال کند فرع بر آن است که این را قبول کرده؛ چون استدلال و «لا استدلال» جمع نمی شود دلیل و «لا دلیل» جمع نمی شود تعلیل و «لا تعلیل» جمع نمی شود هر استدلالی، هر دلیلی، هر نفی ای ، هر اثباتی هر شکی متوقف بر پذیرفتن اصل اولی از عدم تناقض است لذا او برهان پذیر نیست به آن می گویند اوّلی. اما مسئله دو و امثال دو این ها بدیهی اند در این که دور محال است حرفی نیست اما نه «بداهته لا لاولیته». قهراً وقتی دور استحاله او برای بداهت بود نه برای اوّلیّت باید ببینیم دور چرا باطل است. اگر دور مثل اولی نیست که ذاتاً محال باشد بلکه بدیهی است یعنی برهان دارد ولی حاجت نیست برهان برایش اقامه بکنیم باید ببینیم دور چرا محال است. دور تا به تناقض برنگردد محال نیست و در تناقض هم این وحدت های نه گانه مطرح است. پس دور استحاله اش به این است که به تناقض برمی گردد. چرا؟ برای این که اگر «الف» متوقف بر «باء» باشد «باء» متوقف بر «الف» باشد معنایش این است که «باء» متوقف بر خود «باء» است معنایش این است که «باء» قبل از این که پیدا بشود, باید پیدا بشود یعنی در حین عدم موجود بشود تا این «باء» بر خودش متوقف باشد اگر «الف» متوقف بر «باء» شد و «باء» متوقف بر «الف» شد پس «الف» متوقف بر «الف» است. «الف» متوقف است بر «الف» یعنی چه؟ یعنی «الف» قبل از این که موجود بشود موجود هست بعد موجود می شود این می شود تناقض. پس دور تا به تناقض برنگردد محال نیست در مقام ما هرگز این چنین نیست اگر کسی در متن بیع اول شرط بکند که این کالا را دوباره به بایع بفروشد این دور نیست چون وحدت محفوظ نیست در دو زمان هست در دو حالت هست و وحدت های نه گانه در تناقض شرط است. برای این که روشن بشود که دور نیست؛ لذا بسیاری از بزرگان در فرمایشات مرحوم علامه (1) نقد کردند ما باید این دو مرحله را بگذرانیم یکی این که «الشرط ما هو؟» آیا شرط نفس تعهد و التزام است یا وجود خارجی ملتزَم؟ مقام دوم بحث آن است که شرطی که در ضمن بیع مطرح است به کدام مرحله از مراحل بیع مرتبط است و گره خورده؛ آیا به مدلول مطابقی عقد گره خورده یا مدلول التزامی؟ «فههنا مقامان». اما مقام اول در شرط دو مسلک است برخی برآنند که خود التزام و تعهد شرط است برخی برآنند که وجود خارجی آن ملتزَم شرط است. اگر شرط وجود خارجی باشد این جا جا برای دور نیست. چرا؟ برای این که این بیع متوقف است بر این که این کالا از بایع منتقل بشود به مشتری وقتی که منتقل شد به مشتری, مشتری بعداً همین کالا را منتقل می کند به بایع, چون در دو ظرف است و در طول هم اند دوری نیست زیرا آن وقتی که بایع کالا را منتقل می کند به مشتری بایع مالک است مشتری متملّک، وقتی که مشتری مالک شد در مرحله بعد بخواهد این کالا را منتقل بکند به بایع مشتری مالک است بایع متملّک چون در دو ظرف هست محذوری ندارد ولی اگر منظور این باشد که در همین حالی که بایع این کالا را به مشتری منتقل می کند در همین ظرف مشتری این کالا را به بایع منتقل کن بله این معقول نیست. از دو جهت معقول نیست: یکی این که بایع مالک است هنوز در ظرفی که بایع مالک است دوباره شما ملک او را به خود او تملیک بکنید یعنی چه؟ این که می گویند تحصیل حاصل محال است این حق است؛ اما این بدیهی است نه اولی تحصیل حاصل محال است برای این که بازگشت اش به جمع مثلین است. چرا جمع مثلین مثل جمع ضدین محال است برای این که اگر این ها مثلان اند یعنی دوچیزند باید یک تفاوتی بینشان باشد از آن جهت که جمع شدند تفاوتی در کار نیست اگر دو تا «الف» است و یک جا جمع شد معنایش آن است که هم دو تا هست هم دو تا نیست این بازگشت اش به تناقض است. شما از خیلی ها سؤال بکنید که تحصیل حاصل محال است می گویند محال است اما وقتی بخواهند تبیین کنند می گویند خب چطور می شود شیء هست؛ چون آن راه منطقی اش را نمی داند می گوید این چیزی که دارد چگونه شما دوباره به او می دهید زبانش بند می آید چون آن راه منطقی در دستش نیست اما وقتی راه منطقی را بداند زبانش باز است می گوید تحصیل حاصل از این جهت محال است این شیء حاصل است این یک, بار دوم بخواهد حاصل بشود می شود دوتا, اگر یک شیء بشود دوتا یعنی هم تمایز هست چون دوتا است هم تمایز نیست چون یکی است. وجود میز و عدم میز یعنی تناقض، وجود کثرت و عدم کثرت یعنی تناقض، از این جهت تحصیل حاصل محال است جمع مثلین محال است. چرا؟ جمع مثلین هم مثل جمع ضدین است آن هم محال است جمع ضدین بازگشت اش به تناقض است جمع مثلین بازگشت اش به تناقض است همه این ها برهان پذیر است.

ص: 33


1- (3) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص251.

پرسش: جمع وجود ندارد؟

پاسخ: بالأخره اگر وجود داشته باشد لازمه اش این است که نقیضان با هم جمع بشوند. پس از این جهت که بایع «بالفعل» مالک است شما بخواهید همین کالا را به او تملیک بکنید این جمع مثلین است محال است از طرفی خود مشتری اگر بخواهد تملیک بکند باید مالک باشد تا تملیک بکند این هنوز مالک نشده ملکش مستقر نشده اگر مشتری بخواهد تملیک بکند متفرع بر آن است که مالک باشد مالک شدن او متفرع بر آن است که بایع او را تملیک بکند تملیک بایع هم متفرع بر آن است که او این کالا را به بایع تملیک بکند. پس هم در طرف مشتری دور است هم در طرف بایع دور است هم در طرف مشتری توقف شیء «علی نفسه» است هم در طرف بایع توقف شیء «علی نفسه» است از این جهت محال است. این ترسیم فرمایش مرحوم علامه در تذکره (1) است. لذا اگر کسی در خود بیع شرط بکند که این کالا را مشتری به بایع بفروشد این محال است. فقهای فراوانی در ترسیم این دور و در نقض این دور سخنان زیادی فرمودند. حالا اگر ما آمدیم گفتیم که این چون در دو مرحله است دوری در کار نیست. وجود خارجی آن اگر بخواهد الآن حاصل بشود بله این دور است؛ اما اگر وجود خارجی شرط بعد از تمامیت بیع حاصل بشود که دور نیست. اگر شرط نفس التزام باشد این التزام حاصل است من ملتزمم که این را تملیک بکنم و قدرت در ظرف التزام لازم نیست قدرت در ظرف عمل لازم است. اگر غواصی ملتزم شد که این گوهر را تحویل بدهد در ظرف تحویل باید قادر باشد نه در ظرفی که در ساحل ایستاده دارد متعهد می شود الآن که در ساحل دریاست و دارد متعهد می شود گوهر در دست او نیست اما می تواند غواصی کند به عمق اقیانوس برود و آن گوهر را استخراج کند. آن متعلق باید در ظرف وفا مقدور باشد نه در ظرف تعهد. شرط اول از شرائط یاد شده که گفته شد «کون شرط مقدوراً» نه یعنی «مقدوراً حین التعهد» بلکه «مقدوراً حین التسلیم». در شرائط عوضین هم همین طور است. در شرائط عوضین که یکی از شرائط رسمی عوضین این است که این باید حلال باشد منفعت محلله عقلایی داشته باشد و «مقدور التسلیم» باشد. «مقدور التسلیم» باشد؛ یعنی در ظرف تسلیم مقدور باشد نه در ظرف بیع؛ الآن این ها تعهد کردند فلان کالایی را که در فلان شهر است تحویل بدهند بسیارخب؛ الآن که این کالا «مقدور التسلیم» نیست در ظرف بیع, در ظرف تسلیم بله مقدور است بعد از یک مدتی آن کالا را از آن راه دور می آورند. اگر شرط نفس وجود خارجی باشد باید گفت وجود خارجی «بالفعل» حاصل نیست برخلاف آن چه که از سبق لسان قبلی بود. اما اگر نفس تعهد باشد این تعهد «بالفعل» مقدور است. «هذا تمام الکلام فی الشرط» که «الشرط ما هو؟» حق هم این است که آن شرط وجود خارجی است نه تعهد, تعهد برای آن است که آن امر ملتزم وجود خارجی پیدا کند. اما امر ثانی و مقام ثانی که حرف اساسی آن جا است و آن این است که این تعهد و این التزام به حریم مدلول «مطابقی العقد» برنمی گردد به حریم مدلول التزامی عقد برمی گردد. قبلاً روشن شد که عقد دوتا حریم دارد یک حریم نقل و انتقال دارد که ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (2) ناظر به آن است؛ یعنی بایع تملیک می کند مشتری متملّک می شود مشتری تملیک می کند بایع متملّک می شود، بنابر این که دو تملیک مستقل و دو تملّک باشد در این جا که شرطی نیست در این جا مطلق است. در مقام تسلیم که باید به این تملیک متعهدانه عمل بکنند تسلیم بکنند اگر شرط نکردند این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) که ناظر به مقام ثانی است و دارد وفا را ترسیم می کند این می شود مطلق، آن وقت بیع می شود لازم. اگر شرطی در این حریم پیدا شد این تعهد به تسلیم و تسلّم را مشروط و مقیّد می کند این جا جای خیاری بودن است که این بیع را از لزوم می اندازد می شود بیع خیاری. پس شرط به حریم مدلول التزامی عقد برمی گردد نه مدلول مطابقی نمی گوید من تملیک کردم به شرط فلان, آن جا تملیک اش مطلق است. می گوید من وقتی وفا می کنم که شما به فلان کار عمل بکنید نشان این که این شرط ها به مدلول التزامی برمی گردد نه به مدلول مطابقی، آن است که این خیار تخلف شرط دارد.

ص: 34


1- (4) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص251.
2- (5) . سوره بقره, آیه275.
3- (6) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: در معاطات چطور؟

پاسخ: فرق نمی کند چون معاطات هم مثل بیع قولی بیع است و عقد است منتهی عقد فعلی است. اگر این شرط به مقام التزام برمی گردد؛ یعنی در معامله نصاب تملیک و تملّک تام است، وفا مشروط به این است که آن شخص به شرط عمل بکند این می شود خیاری. گاهی «ذوالخیار» از حق خودش می گذرد با این که آن مشترط آن شارط به عهدش وفا نکرده است این بایع که «ذوالخیار» است تسلیم می کند یعنی حق خودش را صرف نظر کرده؛ پس معامله صحیح است منتها جواز خیاری دارد نه جواز حکمی؛ نظیر هبه نیست که جایز باشد بلکه جواز حقی است می تواند حق خودش را اعمال بکند می تواند اعمال نکند. پس در حریم تملیک و تملّک هیچ مشکلی پیش نیامده در حریم تسلیم این مشروط است بنابر حق، نه به نحو حکم و این حق هم مال بایع است که مشترط است و می تواند وفا بکند می تواند وفا نکند حالا اقدام کرده و وفا کرده و تسلیم کرد. پس شرط به حریم مدلول التزامی برمی گردد نه به مدلول مطابقی. حالا که شرط مدلول التزامی برمی گردد نه به مدلول مطابقی برویم برگردیم ببینیم که آیا دور هست یا دور نیست؟ در حریم مدلول مطابقی که هیچ شرطی نیست آن جا بایع دارد تملیک می کند مشتری هم متملّک می شود «فلا دور فلا دور» این مرحله که مدلول مطابقی عقد است که توقف متقابل نیست. بایع که دارد تملیک می کند مالک است مشتری که دارد متملک می شود مالک نبود دیگر تحصیل حاصلی در کار نیست. در این حریم _یعنی حریم مدلول مطابقی_ شرطی هم وجود ندارد مشتری متعهد نشده که کالا را به بایع منتقل بکند. حریم تملیک و تملّک و تبادل ملکین که به نصاب خود رسید وارد حریم التزامی می شویم. آیا این بایع مطلقا متعهد است که به عقد وفا کند یا مشروطاً؟ اگر شرطی نباشد این بیع می شود لازم، بایع مطلقا باید تسلیم کند. اگر شرطی باشد این تسلیمش منوط است که مشتری به آن شرط عمل بکند. مشتری در حریم التزامی در مدلول التزامی مالک شد یا نشد؟ مالک شد. در حریم التزامی آیا بایع دستش خالی است یا نه؟ بله بایع دستش خالی است. برای این که بایع تملیک کرد الآن مالک ثمن است مشتری متملّک شد الآن مالک مبیع است. وقتی مدلول مطابقی به نصاب رسید وارد حریم التزامی که تعهد متقابل است رسیدیم در این مرحله مشتری مالک کالا است و بایع مالک ثمن است در این جا نه تحصیل حاصل است نه تملیک «ما لیس بملکٍ» هست نه از طرفی مشتری مشکلی است که بگویید او تملیک بکند چیزی را که مالک نیست نه از طرف بایع مشکل است که بگویید تحصیل حاصل است. نه, وقتی مدلول مطابقی به نصابش رسید گفت «بعت» او هم گفت «اشتریت» تمام شد. این کالا از ملک بایع خارج شد ملک مشتری شد آن ثمن هم از ملک مشتری خارج شد ملک بایع شد این مدلول مطابقی بیع است بیع هم غیر از این حرفی ندارد. اما در مدلول التزامی که بخواهند تسلیم و تسلّم کنند بایع می گوید من به شرطی تسلیم می کنم که شما به من بفروشید. این جا اگر مشتری بخواهد بفروشد مال خودش را دارد می فروشد بایع بخواهد بخرد چیزی را که ندارد می خرد کجایش تحصیل حاصل است کجا تملیک ما لیس من ملک است نه در طرف مشتری محذوری است که شما بگویید او چیزی را تملیک می کند که مالک نیست نه در طرف بایع مشکلی است که بگویید این تحصیل حاصل است در حریم التزامی بایع مالک مثمن نیست فروخته تمام شده و دور این دقت ها را هم به همراه دارد اگر یک وقتی دور محال است برای این که به تناقض برمی گردد اگر تناقض محال است آن وحدت های نه گانه معتبر است و این جا وحدتی در کار نیست دو مرحله است ، دو زمان است، دو زمین هست، دو زمینه است هیچ راه برای دور نیست. بنابراین غالب فقهای بعدی آمدند این را اشکال نمودند. حتی مرحوم مرحوم شیخ (رضوان الله علیه) (1) هم ملاحظه فرمودید در مکاسب اشکال دارد مرحوم آخوند (2) اشکال دارد که این چه دوری است که شما ترسیم فرمودید که اگر شرط کرد که این کالا را به او بفروشد این می شود دور, کجایش دور است؟ شما بروید این مراحل ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (3) را از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) جدا بکنید گرچه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ناظر عقد هم هست ولی بالأخره دو مرحله است آن مرحله می گوید بیع یعنی نقل و انتقال اثر دارد این یکی می گوید حالا که بیع کردی پایش بایست وفا کن این ناظر به وفا است آن ناظر به خود عقد و گره زدن دو تا ملکیت است در آن جا که جا برای شرط نیست.

ص: 35


1- (7) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص54.
2- (8) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص243.
3- (9) . سوره بقره, آیه275.
4- (10) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: ...

پاسخ: غفلتاً چرا سهواً چرا اگر کسی عالم به حکم نباشد عالم به موضوع نباشد جِدّش متمشی می شود در طلیعه بحث این اشکال از مرحوم آخوند گذشت و در تقریر هم گفته شد که اگر یک چیزی محال باشد مقدور نباشد جِدّش متمشی نمی شود شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد به همین برمی گردد اگر شرطی مخالف مقتضای عقد باشد به استحاله برمی گردد در آن جا بیان شد که چگونه شرطی داریم که مخالف مقتضای عقد هست یک، هم با شرط مقدوریت بودن تفاوت دارد دو، هم با شرط محال نبودن تفاوت دارد سه، هم شرط هفتم مطرح شد هم شرط اول مطرح شد هم معنای این که شرط مخالف مقتضای عقد باشد تبیین شد وگرنه شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد چون جِد متمشی نمی شود استحاله عقلی دارد به شرط هفتم برمی گردد عدم قدرت او را همراهی می کند به شرط اول برمی گردد. اگر کسی غافل نباشد ساهی نباشد ناسی نباشد جاهل به حکم نباشد جاهل به موضوع نباشد این چگونه می تواند بگوید «بعت بشرط ان لا تملک» جِدّش متمشی نمی شود شرط اولی که در طلیعه بحث امسال مطرح شد یعنی شرط پنجم که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد آن جا این حریم ها مشخص شد که در بعضی از موارد شرطی که مخالف مقتضای عقد بشود جِد متمشی نمی شود این می شود محال؛ یعنی کسی که می داند بیع تملیک است دارد انشا می کند جِدّش چگونه متمشی می شود که بگوید «من بعت» یعنی «ملکت بشرط ان لا تملک» خب این می شود هزل مگر این که ناسی باشد، ساهی باشد، غافل باشد، جاهل به حکم باشد، جاهل به موضوع باشد نداند «البیع ما هو» وگرنه جِدّش متمشی نمی شود.

ص: 36

پرسش: چه لزومی دارد «الشرط ما هو» را بیان کنیم؟

پاسخ: نه, شرط چیست؟ اگر شرط التزام باشد یک حکم دارد, وجود خارجی باشد حکم دیگر دارد. اگر التزام باشد در مقام اول هم باشد مشکلی نداریم اما اگر وجود خارجی باشد در مقام اول ما مشکل جدی داریم اگر گفتیم «الشرط هو الالتزام» صرف تعهد «سهل المؤنه» است در مقام اول هم این راه دارد؛ اما اگر گفتیم «الشرط هو الملتزَم» یعنی وجود خارجی نقل و انتقال، وجود خارجی نقل و انتقال فرع بر آن است که این ملک از بایع به مشتری بیاید چگونه در ظرف واحد این ملک هم از بایع به مشتری می آید هم از مشتری به بایع بیاید اگر وجود خارجی شرط باشد الّا و لابد می شود محال؛ اما اگر وجود التزامی باشد صرف تعهد باشد این محذوری ندارد. راه بعدی آن است که شرط وجود خارجی هم باشد شرط در حریم مدلول التزامی است نه مدلول مطابقی، مدلول مطابقی که شرطی ندارد مدلول التزامی نقل و انتقال است؛ منتهی بایع که بخواهد بگوید من متعهدم که پای این عقد می ایستم، گاهی مطلق است این بیع می شود لازم، گاهی مشروط است به یک شرطی این می شود بیع خیاری. بنابراین ما چه در تحلیل معنای شرط سخن بگوییم چه در تحلیل معنای مرکزیت شرط سخن بگوییم راهی برای دور نیست؛ لذا غالب فقهای بعدی (رضوان الله علیهم) تا نوبت به مرحوم شیخ (1) و آخوند (2) (رضوان الله علیهم) رسید این ها هم فرمودند که دوری در کار نیست. حالا ببینیم یک راه دیگری برای این دور بعضی از بزرگان ترسیم کردند درباره این که حالا گفت من فروختم به شما به این شرط که شما این را وقف بکنید و ما هم جزء «موقوف علیهم» باشیم یا کلاً «موقوف علیهم» باشیم یا بعضاً «موقوف علیهم» باشیم در این گونه از موارد جا برای دور هست یا نه؟

ص: 37


1- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص54.
2- (12) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص243.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

شروطی که برای صحت شرط ذکر شده است تاکنون هفت شرطش مطرح شد. شرط اول این بود که این شرط باید مقدور باشد، دوم آن که باید مشروع باشد، سوم آن که غرض «معتدٌ به» عقلایی داشته باشد، چهارم این که مخالف کتاب و سنت نباشد، این چهار شرط در سال گذشته مطرح شد. پنجم که در طلیعه امسال مطرح شد این بود که این مخالف مقتضای عقد نباشد، ششم این که این شرط مجهول نباشد, «جهلاً موجباً للغرر». هفتم این که این شرط محال نباشد. در ضمن شرط ششم چهار قسم تقسیم شد که دو قسمش باطل بود زیرا اگر شرط مجهول بود «جهلاً موجباً للغرر» و این شرط به عوضین برگشت معامله می شود غرری «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (1) شاملش می شود و اگر این شرط به تعویض برگردد نه به عوضین به بیع برگردد نه مبیع و ثمن, بیع می شود غرری «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» این نهی هم نهی وضعی است ارشاد به بطلان است این دو قسمش گذشت. قسم سوم و چهارم هم بیان شد که در قسم سوم به «احدالقسمین الماضیین» برمی گردد و آن این است که شرط نه به عوضین برمی گردد نه به تعویض, نه مبیع و ثمن را درگیر می کند نه اصل بیع را به دامن می کشد, بنابراین جهل او مستلزم جهل عوضین یا تعویض نیست غرری بودن «احدالعوضین» یا لفظ بیع نیست؛ چون این شرط فقط برای این که از ابتدائی بودن به در بیاید در ظرف عقد قرار گرفت به نحو قضیه حینیه شد لکن قسم سوم و قسم چهارم این فرق را داشتند که در قسم سوم آن شارط در اثر اهتمامی که به این شرط دارد او را در ضمن عقد قرار داد به طوری که آن «مشروطٌ علیه» را وادار کند که حتماً این شرط را انجام بدهد که اگر آن «مشروطٌ علیه» این شرط را انجام ندهد او خیار تخلف شرط دارد و معامله را فسخ می کند معلوم می شود که این قسم سوم هم به حریم مدلول التزامی عقد سرایت می کند و عقد را درگیر می کند. گرچه غرض لبّی به اصل بیع متوجه نیست یا به عوضین نیست ولی در اثر اهمیتی که برای شارط دارد این را در ضمن این عقد قرار داد به طوری که اگر آن «مشروطٌ علیه» به این شرط عمل نکند این شارط این معامله را فسخ می کند. این هم در بحث های سابق گذشت که این قسم سوم هم به «احدالقسمین الماضین» برمی گردد اما گاهی گفته می شود که قسم سوم و چهارم هر دو باید به قسم اول و دوم برگردد. چرا؟ برای این که اگر قسم سوم و چهارم تفاوتشان با قسم اول و دوم در نیت باشد یعنی غرض باشد, نیت و غرض، وجودشان یا عدمشان در حریم معامله کارساز نیست. این حرف حق است که نیت و قصد کارساز نیست. انسان اگر یک میوه ای را تهیه کرد به قصد این که به عیادت بیمار برود بعد معلوم شد این بیمار مرخص شد و حالش خوب شد یا به این نیت میوه تهیه کرد که مهمانی می آید از او استفاده بشود در حالی که مهمانی در کار نیست. تخلف نیت، تخلف غرض و مانند آن در صحت و بطلان معامله سهمی ندارند نیت هیچ کاره است این سخن درست است. لکن اگر تحت انشاء نیاید و انشاء روی آن مستقر نشود یک هم چنین نیت ابتدائی یا قصد ابتدائی کارآمد نیست. اما اگر نیت و غرض طرفین طوری باشد که تحت انشاء بیاید یعنی این شرط را انشاء کرده است مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) هست و هیچ نقصی در اندراج این شرط تحت آن عموم و انطباق آن عموم بر این شرط نیست. چرا؟ برای این که این شرط است. چرا شرط است؟ برای این که در ضمن عقد است پس شرط بودنش شرط است؛ گرچه این شرط گرهی با خود معامله ندارد نه با تعویض نه با عوضین، نه با بیع نه با مبیع و ثمن، اما شرط است یا نه؟ شرط است. موضوعاً شرط است برای این که ضمن عقد است حکماً شرط است مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) هست. درست است که با معامله درگیر نیست نه به عوض برگشت نه به تعویض؛ لکن این امری است انشائی، موضوعاً صادق است که شرط است حکماً هم تحت عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » هست می شود نافذ؛ بدون این که به بیع یا به مبیع برگردد. پس قسم سوم و قسم چهارم اگر به تعویض برنگشت یا به عوضین برنگشتند می توانند حکم مستقل داشته باشد چه این که فرض در این است که عقد فقط ظرف محض است. «نعم» قسم سوم چه این که در بحث تصریح شد به قسم دوم و اول می تواند برگردد برای این که آن بیع را درگیر کرده. این شرط پیش شارط آن قدر محترم بود و مورد اهمیت بود که آن را در ضمن عقد قرار داده نه به نحو قضیه حینیه محض و ظرفیت صرف؛ بلکه برای آن که «مشروطٌ علیه» را وادار کند که به این شرط عمل کند او را در ضمن عقد قرار داد به طوری که اگر «مشروطٌ علیه» به این شرط عمل نکند این شارط معامله را فسخ می کند. قسم سوم این روی این تقریب به «احد القسمین» برگشت. اما قسم چهارم با این که به هیچ وجه به قسم اول و دوم برنمی گردد صرف نیت محض نیست تحت انشا است؛ یعنی این تعهد را انشا کردند یک, شده شرط برای این که در ضمن عقد است دو، درگیر با عقد نیست برای این که نه به مدلول التزامی برگشت نه به مدلول مطابقی سه، «واجب الوفا» است برای عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » چهار. بنابراین آن ترویح یاد شده؛ یعنی چهارقسمی که گفته شد قسم اول مرزش مشخص, دوم مرزش مشخص, سوم مرزش مشخص, چهارم مرزش مشخص, احکام هر کدام از این چهارگانه مبسوطاً بیان شد «هذا تمام الکلام» در جواب این سؤالی که مطرح شد.

ص: 38


1- (1) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: شما فرمودید که قسم سوم شرط ابتدایی در ضمن عقد دارد و شرط می شود برای این که از ابتدائیت خارج شود, هیچ ارتباطی به بیع ندارد هیچ ارتباطی به مبیع و ثمن ندارد. چطور چنین چیزی که هیچ ارتباطی به بیع ندارد هیچ ارتباطی به ثمن و مبیع ندارد موجب می شود که عقد باطل شود؟

پاسخ: نه قسم سوم اشکال نداشت برای این که در قسم سوم خیار تخلف شرط بود در قسم چهارم این اشکال بود که اشاره شد که اگر به نحو قضینه حینیه شد آن شخص باید ملتزم باشد که خیار تخلف شرط نمی آورد. چرا؟ برای این که نه مدلول مطابقی را درگیر کرد نه مدلول التزامی را، باید ملتزم بشود که دیگر خیار تخلف شرط نیست درست است که این شرط «واجب الوفا» شد بالأخره اگر چون وجوبش تنها وجوب تکلیفی نیست وجوب وضعی است ممکن است به محکمه مراجعه بکند حاکم ولی ممتنع است او را وادار کند که به این شرط عمل کند این راه هست؛ اما عقد را درگیر نکرده تا شارع خیار تخلف شرط داشته باشد و بتواند معامله را به هم بزند؛ لذا بین اقسام چهارگانه فرق است.

پرسش: ... اگر شرط است باید درگیر می شد.

پاسخ: نه شرط یعنی عهد, عهد یک تعهدی است « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) یعنی «عند عقودهم»؛ منتهی آیا تعهد ابتدائی مثل بیمه و امثال بیمه را هم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » می گیرد یا نه، این اشکال بود که در طلیعه بحث گذشت و در شرط هشتم هم به آن اشاره می شود. شرط لازم نیست که با بیع درگیر باشد یا با مبیع درگیر باشند گفتند برای این که از امر ابتدائی شرط نیست چون شرط «عهدٌ فی عهدٍ» است حتماً باید در ضمن عقد باشد اگر در ضمن عقد نباشد شرط نیست. این سخن بعضی از لغویون بود که ناتمام است و حرف بعضی از فقها(رضوان الله علیهم) بود که آن هم ناتمام است که در طلیعه بحث شروط گذشت که شرط ابتدائی هم شرط است. شرط یعنی عهد لازم نیست که در ضمن عهد دیگر باشد حالا در شرط هشتم خواهد آمد. الآن این بیمه یک تعهد ابتدائی است این بیمه که تعهد ابتدائی است و امثال این تعهدهایی که بین ارگان ها هست همه این ها مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) است.

ص: 39


1- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: تا قرارداد نبندیم قبول نمی کند.

پاسخ: بله شرط مطلق قرارداد است یک وقت است انسان با خدا عهد می بندد این همان رساله عهد است نظیر نذر و نظیر یمین, در صیغه و در کفارات و این ها برخی از امور فرق دارند وگرنه نذر یک تعهد خاصی است بین ناذر و الله, عهد یک تعهد خاصی است بین متعهد و الله. برخی از بزرگان، برخی از حکما، برخی از علما این ها رساله عهد دارند. آن هایی که اخلاقیون اند رساله عهدشان این است که من عهد کردم نماز شب را ترک نکنم، عهد کردم که حرف زائد نزدم، عهد کردم که مواظب زبانم باشم این طور عهد دارند. یکی از احکام فقهی ما عهد است؛ منتها ما نذر داریم عهد در ما کم است ما نذر داریم که یا روزه بگیریم یا روضه بخوانیم یا قربانی بکنیم این نذر بین ما رایج است اما عهد رواجی ندارد یکی از سه کتاب فقهی عهد و نذر و یمین یکی اش عهد است آنها که می خواستند به جایی برسند این ها برای خودشان رساله عهد دارند بعضی از حکما رساله عهدشان این است عهد کردم که قصه نخوانم چون آدم قصّاص قصه خوان حرف عوامی بالأخره می زند این دیگر محقق و پژوهشگر و عالم و دانشمند درنمی آید. قصه از کجا داستان شروع شده به کجا ختم می شود تشبیهات دارد مجازات دارد استعارات دارد ذهن را درگیر این حرف های باطل می کند. مگر ذهن ظرفیت چقدر مطلب را دارد همان طور که معده ما بالأخره یک غذای خاصی دارد، به تعبیر مرحوم آخوند در کفایه اگر کسی تشنه بود آب شور خورد عطش اش برطرف نشد ولی جا برای آب شیرین نیست شما این را پرکردی با آب شور. عطش می ماند بخواهی آب بخوری نمی توانی آن آب قبلی هم که شور بود خب چرا آدم آب شور بخورد که مشکل زا باشد. قصه هم همین طور است حرف های عوامی هم همین طور است این ذهن را پر می کند آدم مگر چقدر ظرفیت دارد آن هایی که می خواستند به جایی برسند, عهد کردم که قصه نخوانم حرف عوامی زدن حرف عوامی شنیدن دیگر کسی را هوشیار نمی کند که. این رساله عهد پیش علما رواج داشت این هایی که می خواستند به جایی برسند. چه این که پیش اهل سیر و سلوک هم رواج داشت. عهد کردم نماز شبم ترک نشود عهد کردم که ماهی سه روز روزه ام ترک نشود عهد کردم... این ها عهد است. در ما عهد متأسفانه رواج ندارد نذر رواج دارد این عهد یک وقت است بین بنده و خالق است یک وقت بین دوتا انسان است این تعهدهای متقابل این شرط عهد است این انشا می خواهد چون انشا می خواهد گرچه قصدش آن است که از ابتدائی بودن به در بیاید و بشود شرط؛ اما این قصد که مشکل را حل نکرد آن که مشکل را حل کرد انشاء است این الآن موضوعاً شرط است «لانه عهد فی ضمن عهد» حکماً شرط است « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) می گیرد. پس این چنین نیست که اگر تخلف اغراض باشد ضرر نداشته باشد به این جا هم ارتباط داشته باشد. این بحث های مربوط به شرط ششم بود. اما شرط هفتم این بود که این شرط محال نباشد البته اگر محال باشد چون مقدور نیست مشمول شرط اول است اگر استحاله اش از آن جهت باشد که مخالف مقتضای عقد است داخل در آن شرط پنجم است و اگر استحاله اش از آن جهت باشد که مخالف شرع است داخل در شرط چهارم است اگر استحاله اش عقلی باشد جِد متمشی نمی شود مثل دوری که مرحوم علامه در تذکره (2) مطرح کردند یک چیزی که محال است جِد متمشی نمی شود «الا عند الغفله، عند السهو، عند النسیان» و مانند آن؛ ولی روشن شد که این فرمایش مرحوم علامه در تذکره ناتمام است برای این که دوری در کار نیست.

ص: 40


1- (6) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (7) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص251.

پرسش: در این جا قصد تملیک هم محقق نمی شود؟

پاسخ: چرا اما قصد در نوشتن جِد متمشی نمی شود دیگر. قصد نمی آید یعنی جِد نمی آید دیگر وقتی این شخص بگوید من این کالا را به شما فروختم به شرطی که شما به من بفروشید در متن عقد و مشتری هنوز مالک نشد بایع هنوز خلع ید نکرد این کالا هنوز در ملکیت بایع هست چگونه ملک بایع را تملیک می کنید به بایع و مشتری که مالک مبیع نیست چگونه این مبیع را به بایع تملیک می کند. این ها توهمی بود که در مسئله دو طرح شد. اما روشن شد که این فرمایش مرحوم علامه به هر تقریری که محققان بعدی ذکر کردند ناتمام بود برای این که این ها در طول هم اند. شرط دو مبنا داشت یا وجود خارجی آن شیء شرط است یا نفس تعهد اگر وجود خارجی باشد «کما هو الحق» آن باید بعد یافت می شود؛ اما این شرط ناظر در مرحله سوم است. مرحله اول انشا است مرحله دوم تحقق مُنشأ است مرحله سوم تملیک مشتری است ملک خود را به بایعی که این کالا از ملک او به در آمد. دور مستحضرید که ذاتاً محال نیست برگشت دور به اجتماع نقیضین است تا به اجتماع نقیضین برنگردد که محال نیست چون بطلان دور بدیهی است نه اولی, باید به او برگردد در تناقض هم که نه وحدت شرط است اگر این ها در طول هم اند در یک رتبه نیستند دیگر تناقضی نیست. در رتبه اولی بایع این کالا را مبیع مشتری می کند در رتبه ثانیه در وجود خارجی این تملیک و این انشاء که مقدمه است آثار خارجی او و خروجی او این است که این کالا ملک مشتری می شود. در رتبه ثالثه مشتری این کالا را تملیک می کند به بایع این کجایش دور است.

ص: 41

پرسش: دو مورد است یکی این که شرط کند بعد از این که از من خریدی به من بفروشی, دوم این که می تواند بگویید: نه در همین عهد و در همین الان.

پاسخ:این الآن که دیگر جِدش متمشی نمی شود مرحوم علامه هم که این را نمی گوید. الآن اگر باشد آن ها که تقریب کردند و راه همین را گفتند دیگر می گفتند که بایع که مالک است دوباره شما بخواهید ملکی را تملیک بکنید این تحصیل حاصل است که بحث مبسوطش قبلاً گذشت. تحصیل حاصل چرا محال است برای این که اجتماع مثلین می شود اجتماع مثلین چرا محال است برای اینکه اجتماع نقیضین سر رجوع اجتماع مثلین به اجتماع نقیضین در بحث دیروز گذشت این می شود تحصیل حاصل درباره مشتری هم که «لَا بَیْعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِکُ » (1) این مشتری بخواهد مستقلاً بفروشد که مالک نیست «بالولایه» بفروشد که ولی نیست «بالوکاله» بفروشد که وکیل نیست «بالفضولی» بفروشد که خود شخص این جا حاضر است؛ بالأخره آدم مال مردمی که می فروشد یا ولی او است یا متولّی است یا ولی کودک است مال کودک را می فروشد یا متولّی وقف است مال اوقاف را می فروشد یا وکیل مالک است آن را می فروشد یا فضولی می کند این جا فضولی هم ممکن نیست. فضولی آن است که آن خریدار اطلاع ندارد مال مسروقه را که می فروشند یک بیع فضولی است اما مال مالک را در حضور مالک به مالک بفروشی یعنی چه؟ آن ها خیال کردند این چنین می شود بعد معلوم شد این چنین نیست. بنابراین راهی برای بطلان این شرط از راه دور نیست. اگر به نحو شرط فعل باشد که این مشخص است دور نیست. چرا؟ برای این که در یک رتبه نیست در رتبه اولی بایع این کالا را تملیک مشتری می کند انشاء ملکیت می کند در رتبه ثانیه مشتری مالک می شود در رتبه ثالثه مشتری به شرط عمل می کند اگر شرط وجود خارجی ملتزم باشد که در رتبه ثالثه قرار دارد اگر شرط نفس التزام باشد گرچه نفس التزام در متن عقد است ولی اعتبارش و مقدوریت اش به لحاظ آن ملتزم است هم در رتبه بعد قرار دارد.

ص: 42


1- (8) . عوالی اللئالی, ج2, ص247.

بنابراین دوری در کار نیست در این جهت فرقی بین شرط فعل و شرط نتیجه نیست. یک وقت است به نحو شرط فعل است یعنی بایع این کالا را به مشتری می فروشد شرط می کند که شما بعداً به من بفروشید یا شرط می کند که وقتی وقف می کنید این را وقف بر من بکنید که من بشوم «موقوفٌ علیه» و مانند آن که دوباره این کالا به او برگردد «عیناً او منفعتاً» که این شرط فعل است. یک وقت است به عنوان شرط نتیجه است نه شرط فعل، در متن عقد شرط می کنند که این کالایی که من به شما فروختم شما باید متعهد بشوید که بعد از این که ملک شما شد از ملک شما خارج بشود وارد ملک من بشود بدون سبب خارجی. شرط نتیجه یک اشکال سیّال دارد و آن این است که بالأخره اگر این ملک بخواهد از جایی به جایی منتقل بشود یک سببی می خواهد عاملی می خواهد. شما بدون هیچ انشایی بدون هیچ عاملی بخواهید ملکی را از مالک خارج بکنید به دیگری منتقل بکنید این اشکال سیّال شرط نتیجه است. پاسخ مشترک هم دارد که باید فرق گذاشت بعضی از نقل و انتقالات سبب خاص می خواهد بعضی از احکام است سبب خاص می خواهد بعضی از امور شرعی است که سبب مخصوص می خواهد مثل طلاق و امثال ذلک، این ها سبب خاص می خواهد نکاح سبب خاص می خواهد، طلاق سبب خاص می خواهد در ضمن عقد شرط بکنند به این شرط که فلان کس همسر فلان کس بشود این چنین نیست این به نحو شرط نتیجه باشد بالأخره سبب خاص می خواهد. بعضی از امور است که سبب خاص نمی خواهد «ایُّ سببٍ» کافی است و خود همین شرط می تواند از اسباب او باشد نه این که آن شیء بی سبب حاصل شده آن شیء سبب می خواهد؛ منتها سبب خاص نمی خواهد همین شرط یکی از اسباب تحقق آن شیء است اگر به نحو شرط نتیجه بود و آن نتیجه هم نظیر نکاح نبود نظیر طلاق نبود نظیر بعضی از اموری که سبب خاص می خواهد نبود «بایُّ سببٍ کان» حاصل می شد این هم سبب او است.

ص: 43

پرسش: تحصیل حاصل است.

پاسخ: نه از این اهداف فراوان است که بگوید آن وقتی که شما این صورت مالیات را آوردید من نداشتم بعد این پیدا شده این کسب جدید من است از این حیل فراوان است این احتیالی هم که در بعضی از کتاب های فقهی می گویند احتیال همین است دیگر در همین قسمت «الاحتیال» یعنی با این حیله ها می خواهد در یک ظرفی از ملکیت خودش خارج کند در ظرف دیگر مالک بشود همین . بنابراین شرط نتیجه از آن جهت که شرط نتیجه است محذوری ندارد مگر این که سبب خاص بخواهد مثل طلاق، مثل عتاق، مثل نکاح و امثال ذلک. اگر سبب خاص نخواست «بایُّ سببٍ» حاصل می شود این شرط و این تعهد یکی از اسباب حصول آن نتیجه است دوری در کار نیست حصول مسبب بدون سبب هم در کار نیست؛ لذا بین شرط نتیجه و شرط فعل فرقی نیست. «هذا تمام الکلام فی الشرط السابع». اما شرط ثامن, هشتمین شرطی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) ذکر کرد این است که آیا بین شرطی که «ورد علی العقد» و بین شرطی که «ورد العقد علیه» فرق است یا نه؟ طرح این شرط هشتم برای آن است که شرط ابتدائی نافذ نیست بنا بر این که شرط ابتدائی نافذ نباشد شرط وقتی نفوذ دارد که با عقد درگیر باشد به عقد گره خورده باشد. گره خوردن شرط به عقد «باحد النحوین» است: یا «وقع الشرط علی العقد» یا «وقع العقد علی الشرط» این همان است که می گویند اگر شرط «مبنیٍ علیه العقد» باشد دیگر کافی است. پس طرح این شرط هشتم مبتنی است بر این که شرط ابتدائی مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) نیست «امّا موضوعاً کما ذهب الیه البعض او حکماً کما ذهب الیه آخرون». عده ای گفتند که آن تعهد ابتدائی را شرط نمی گویند برای این که مثلاً قاموس و امثال قاموس نقل کردند که شرط را باید «عهد فی عهدٍ» که این یک پژوهش ناقصی است در بحث های قبلی هم گذشت که لغوی خبیر در وضع نیست لغوی خبیر در موارد استعمال است. لغوی در قدرت او نیست که تشخیص بدهد که کدام حقیقت است کدام مجاز در قدرت او نیست تشخیص بدهد این لفظ برای چه وضع شده آن چه که در قدرت لغوی است این است که ببینید کجا استعمال شده چطور استعمال شده. نعم برخی از لغوی که قدرت فحص داشتند و شواهدی داشتند نظیر آن چه که زمخشری در اساس نوشته فرق بین حقیقت و مجاز را مشخص کرده است حالا تا چه اندازه موفق بود مطلب دیگر است آن یک راه دیگری دارد که انسان بتواند «موضوع له» لفظ را بفهمد یا از راه تبادر یا از راه صحت سلب یا راه های دیگری که نشان دادند. لغوی خبیر در مورد استعمال است. می بینید این کتاب های لغت یکسان نیست برخی از این لغوی ها, لغت شناسان نظیر این اقرب الموارد و این ها گفتند ما سعی کردیم تلاش کردیم با روستاها یا شهرهای هم مرز با غیر عرب برخورد نکنیم این شهرهایی که مرز مشترک دارند با افراد غیرعرب یا روستاهایی که مرز مشترک دارند با افراد غیر عرب حالا اعم از فارسی اعم از عبری و سریانی و امثال ذلک آن جاها مراجعه نکنیم برویم در متن بوادی از عرب محض عربی را فرا بگیریم و این کار را بکنیم و کتاب لغت درست بکنیم (3) و این کار را هم کردند به زعم خودشان حالا تا چه اندازه موفق بودند مطلب دیگر است که اگر کسی خواست عربی محض را بررسی بکند باید با عرب صرف برخورد کند نه آن ها که مرز مشترک با کشورهای غیرعربی دارند. قاموس می گویند این کاره نبود آن قدرت را نداشت که بتواند برای این که خودش نه آن قدرت را داشت و آن دست مایه هم نبود که بتواند از عرب محض این کار را بکند ولی در حد یک لغت «فی الجمله» نه «بالجمله» قابل اعتنا است این بزرگوار آمده نقل کرده که «عهدٌ فی عهدٍ» باید در ضمن عقد باشد. بنابراین تفسیر و معنا کردن امر ابتدائی و تعهد ابتدائی را شرط نمی گویند برخی ها بر آنند که اگر در ضمن عقد نباشد ابتدائی باشد گرچه موضوعاً شرط است ولی حکماً مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) نیست «للاجماع» که شرط ابتدائی نافذ نیست. مستحضرید که این گونه از اجماع هایی که نه تنها «محتمل المدرک» است بلکه «مظنون المدرک» است کارآمد نیستند؛ ولی این در طلیعه بحث شروط گذشت که شرط ابتدائی هم شرط است موضوعاً شرط است حکماً هم تحت عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ ». (5) حالا بنابر این که شرط ابتدائی نافذ نباشد یا موضوعاً مشکل دارد یا حکماً مشکل دارد آیا شرطی که «وقع العقد علیه» این مقدار هم کافی است حالا او را یا موضوعاً شرط می کند یا حکماً شرط می کند یا این هم کافی نیست. پس بحث روی آن مبنا است که شرط ابتدائی شرط نیست یا حکم شرط را ندارد حتماً باید با عقد درگیر باشد اگر این شرط «ورد علی العقد» یعنی در متن عقد این شرط ذکر شد شرط است؛ اما اگر قبلاً توافق طرفین بود و شرط حاصل شد یعنی مذاکره حاصل شد بعد از آن مذاکره عقد را ایراد کردند انشا کردند به طوری که «وقع العقد علی الشرط» آیا این کافی است یا کافی نیست؟ «قد یقال» که این کافی نیست برای اینکه این باید با خود عقد درگیر باشد عقد هم یک مدلول مطابقی دارد یک مدلول التزامی دارد یک چیزی که خارج از عقد است در متن انشای عقد جا ندارد اگر در متن انشای عقد جا نداشت پس در حکم شرط ابتدائی است وقتی در حکم شرط ابتدائی بود مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » نیست شما یک مذاکره ای کردید بعد عقد خواندید ذهنتان هم آن بود نیتتان هم آن بود صرف نیت یا استقرار در ذهن مشکلی را حل نمی کند باید تحت انشاء باشد. برخی ها می گویند نه اگر مذاکره قبلی بود و فراموش شد مورد غفلت شد سهو و نسیان و غفلت پدید آمد بله حق با شما است و اگر مورد غفلت واقع نشد مورد توجه بود اما صرف نیت بود و در حوزه انشا واقع نشد و انشا روی او نیامد باز هم حق با شما است اما اگر مورد غفلت نبود مورد سهو و نسیان نبود مذکور بود نه منسی مورد توجه بود یک، و انشا هم که آمده روی آن را پوشانده آن هم تحت انشاء آمده که این درگیر بشود با مدلول التزامی عقد این دو، این شرط است هم موضوعاً شرط است هم حکماً شرط است پس بنابراین این که می گویند اگر شرطی قبل از عقد واقع شد به طوری که «وقع العقد علیه» آن مذاکره قبلی کافی نیست باید استمرار داشته باشد به طوری که سهو و نسیان و غفلت عارض نشده باشد این یک، صرف معلوم بودن و حضور ذهنی داشتن کافی نیست برای این که می شود نیت و قصد و این هدف کافی نیست باید تحت انشاء بیاید این دو، اگر چیزی مورد مذاکره و توافق قبلی بود و تا متن عقد هم حضور داشت به طوری که «وقع العقد علیه انشاءً» دیگر موضوعاً که شرط هست حکماً هم که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) می گیرد. حالا فروع دیگری که مربوط به این هشت صفت شود _ان شاء الله_ در بحث دیگر.

ص: 44


1- (9) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص54.
2- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (11) . اقرب الموارد، ج1، ص.16
4- (12) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

هشتمین شرط از شرایط صحت شرط این است که باید با عقد رابطه داشته باشد مستحضرید که این شرط هشتم مانند شرط پنجم و مانند آن بر یک مبنایی مستقر است و آن این است که امر ابتدائی را نمی گویند شرط در طلیعه بحث شروط گذشت که آیا حقیقت شرط یا حکم شرط متوقف بر آن است که در ضمن عقد باشد یا نه؟ برخی بر آن بودند و هستند که اگر یک تعهدی ابتدائاً واقع بشود این شرط نیست برای این که برخی از لغویین مثل صاحب قاموس (1) و مانند ایشان گفتند شرط «الشرط ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه» (2) است تعهد ابتدائی را نمی گویند شرط پس تعهد ابتدائی موضوعاً شرط نیست وقتی موضوعاً شرط نبود مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) نیست. عده ای برآنند که در حقیقت شرط لازم نیست که در ضمن عقد باشد در موضوع شرط این دخیل نیست ولی در حکم شرط این دخیل است؛ برای این که اجماع برآن است که شرط ابتدائی نافذ نیست. پس شرط ابتدائی شرط هست ولی نافذ نیست بالاجماع، شرط ابتدائی نفوذ ندارد یا موضوعاً شرط نیست «کما ذهب الیه بعض» یا حکماً شرط نیست حکم شرط را ندارد «کما ذهب الیه الآخر». روی این مبنا آمدند شروطی که برای صحت شرط ذکر کردند جریان این که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد ذکر شده جریان این شرط باید با حریم عقد رابطه داشته باشد یا مدلول مطابقی یا مدلول التزامی ذکر شده. پس آن شرط پنجم و این شرط هشتم این ها بر مبنای خاص مستقر است و اگر گفتیم که در حقیقت شرط اخذ نشده که در ضمن عقد باشد و همچنین در نفوذ حکم او هم شرط نشده که در ضمن عقد باشد نه آن شرط پنجم لازم است نه این شرط هشتم جا دارد. شرط در هر زمان و زمینی که باشد شرط است و نفوذ دارد پس طرح شرط هشتم نظیر آن شرطی که می گفت نباید مخالف مقتضای عقد باشد روی این مبنای خاص است و چون این مبنا پذیرفته نشده این بنا هم وجهی ندارد. البته اگر شرطی در ضمن عقد بود نباید مخالف مقتضای عقد باشد ولی لازم نیست شرط در ضمن عقد باشد.

ص: 45


1- (1) . القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، ص192.
2- (2) . القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، ص192.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

مطلب بعدی آن است که چون این بزرگواران گفتند شرط یا موضوعاً باید در ضمن عقد باشد یا حکماً یعنی نفوذش مشروط به آن است که در ضمن عقد باشد؛ کیفیت برقراری ارتباط بین شرط و عقد چند گونه است: یک وقت شرط قبل از عقد است که عقد با شرط گذشته رابطه دارد یک وقت هم زمان با عقد است که با هم مرتبطاً یافت می شوند این هم زمانی به این است که اول ایجاب و قبول مطرح بشود یعنی اول بگوید «بعت» و در این ظرف «بعت» گفتن بگوید «مع ذلک الشرط» یا مشتری بگوید «اشتریت» و در کنار این «اشتریت» آن شرط را ذکر بکند که یک سبق و لحوقی هم از نظر ایجاد این صیغه عقد هست. اگر این سبق و لحوق ملاحظه شد این شرط وارد بر عقد است و اگر این سبق و لحوق را ملاحظه نکردیم گفتیم هم زمانند این شرط «مع العقد» است پس شرط سه حال دارد: یا «قبل العقد» است و عقد واقع بر او می شود این همان است که می گویند: «مبنیٍ علیه العقد» است یا بعد از عقد است بنا بر این که این سبق زمانی کوتاه را لحاظ کنیم یا «مع العقد» است. «باحد انحاء ثلاثه» این شرط باید با عقد رابطه داشته باشد تا از خروج موضوعی یا از خروج حکمی به در بیاید موضوعاً بشود شرط, حکماً بشود نافذ. «بأی تقدیرٍ من التقادیر الثلاثه» که شرط با عقد باید رابطه داشته باشد این ارتباطش باید در حوزه انشاء و ایجاد این مضمون باشد وگرنه صرف ارتباط زمانی کارساز نیست. اگر در متن عقد شرط ذکر بشود منتهی این عقد به منزله ظرف او باشد صرف ظرفیت؛ یا محقق موضوع نیست اگر کمبود در موضوع بود یا محقق حکم نیست اگر تسریع در حکم بود. آن ها که می گویند شرط ابتدائی, امر ابتدائی موضوعاً شرط نیست یا آن ها که می گویند ابتدائی موضوعاً شرط است ولی حکماً شرط نیست «لقیام الاجماع علی عدم نفوذ شرط الابتدائی» آن ها هرگز به این کار بسنده نمی کنند که در ظرف عقد شرط ذکر بشود به نحو قضیه حینیه, به نحو ظرف و مظروف. ظرف و مظروف زمانی دو تا انشاء را به هم مرتبط نمی کند صرف ظرفیت محضه و قضیه حینی نه اشکال موضوعی را برطرف می کند نه اشکال حکمی را حتماً باید این در ضمن عقد باشد که با عقد گره بخورد تا موضوعاً درست بشود اگر اشکال موضوعی بود یا حکماً تأمین بشود اگر اشکال حکمی بود پس یک مطلب این است که شرط گاهی «قبل العقد» است گاهی «مع العقد» و «علی کلی التقدیرین» باید با عقد رابطه داشته باشد. اگر «قبل العقد» بود عقد بعدی باید با او رابطه داشته باشد و اگر «بعد العقد» بود یا «حین العقد» بود؛ «بعد العقد» نه یعنی بعد از انقضای عقد یعنی بعد از اجرای این «بعت و اشتریت» همزمان باید در کنار او این شرط ذکر بشود این شرطی که در ضمن عقد است یا عقد روی او قرار گرفته باید با هم رابطه داشته باشند. مطلب بعدی آن است که ما در تصرف در حقوق مردم یا اموال مردم یک وقت است که مسئله مسئله قرار معاملی است این یک حساب خاص دارد یک وقت قرار معاملی نیست صرف حلیت است که حساب مخصوص دارد. بیان ذلک این است اگر کسی خواست در مال مردم تصرف بکند نه با قرار معاملی خواست روی فرش مردم نماز بخواند، خواست از غذای کسی استفاده بکند این جا چون قرار معاملی نیست چون تجارت نیست سخن از انشا عقد و معاطات و امثال ذلک نیست اینجا فقط رضایت صاحب مال کافی است «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ » (1) می گوید همین که شما رضایت صاحب مال را احراز کردید کافی است. این که می گویند اذن فحوی کافی است برای همین است کسی بخواهد روی فرش کسی نماز بخواند، خانه کسی نماز بخواند از غذای کسی استفاده کند همین که مهمان می داند که میزبان راضی است از تصرف او، همین کافی است. این جا جای تجارت نیست که عقد طلب بکند این جا جای رضایت محض است اگر تجارت بود رضایت کافی نبود تجارت لازم است یعنی قرارداد و تعهد؛ اما صرف تصرف در مال مردم این احتیاجی به عقد ندارد. پس «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ » در این گونه از امور کارساز است و مؤثر است و نیازی هم به عقد و امثال ذلک نیست چون تجارتی در کار نیست. در بعضی از امور مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) (2) تعریف می کردند که این جزء عقود اذنیه است. سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) یک نقدی داشتند که ما سه مرحله در این گونه از تصرف های در اموال داریم که این ها را باید از هم جدا کرد یک نحو تصرف همان تصرف دادوستد و معامله و خرید و فروش است که بیع لازم است و قرارداد لازم، یک مرحله لازم نیست ولی احتیاج به عقد دارد نظیر وکالت و امثال ذلک که این جزء عقود است و صرف این که کسی را توکیل کرد کافی است او در مالش تصرف کند. قسم سوم که امر اذنی است اصلاً عقد نیست تصرف کردن در مال مردم به اذن عموم؛ مثل این که مهمان در مال میزبان تصرف می کند این جزء عقود نیست تا ما بگوییم این عقد اذنی است جزء عقود اذنیه است این صرف اذن کافی است. (3) بنابراین تصرف در مال مردم, حق مردم اگر از سنخ معاملات نباشد صرف اذن کافی است این صرف اذن کافی بودن برای آن است که انشا لازم نیست که مثلاً کسی انشا بکند اذن خود را حالا یا با فعل انشا بکند یا با قول, اصلاً انشا لازم نیست اذن فحوی کافی است. اما اگر قرار معاملی باشد این قرار معاملی سه تا عنصر لازم دارد که احیاناً عنصر دوم به عنصر اول برمی گردد آن عناصر سه گانه قرارهای معاملی این است که اول باید تعهد باشد که از او به التزام یاد می شود دوم این که این باید انشاء بشود سوم آن است که این انشای این تعهد مبرز می طلبد صرف این که من یقین دارم این آقا راضی است, ما که نمی خواهیم در مال او تصرف بکنیم تا این که بگوییم رضایت او کافی است می خواهیم بگوییم این دیگر مال ما شد. این مال ما شد او باید انشاء بکند.

ص: 46


1- (4) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
2- (5) . منیه الطالب، ج، ص33 .
3- (6) . کتاب البیع (امام خمینی)، ج، ص339.

بنابراین صرف رضا کافی نیست. این رضا باید مبرز داشته باشد بگوید بعت؛ یا عین را به ما می دهد بگوید بعت یا منفعت را به ما می دهد بگوید آجرت یا انتفاع را به ما می دهد می گوید اعررت یا عاریه است یا اجاره است یا بیع است یکی از این ها باید باشد. بالأخره اگر چیزی از کسی بخواهد به ما منتقل بشود ملک ما بشود «عیناً او منفعتاً او انتفاعاً» مبرز می خواهد انشای روشن و شفاف. چون شرط جزء تعهدات معاملی است التزام لازم دارد انشا لازم دارد ابراز لازم دارد. این که گفته شد دومی به اولی برمی گردد برای آن است که این انشا همان التزام خواهد بود تقریباً ممکن است در مقام تفصیل ما از هم جدا بکنیم ولی تعهد با انشا دو تا نیست اگر کسی انشا می کند یعنی متعهد است و اگر انشا نکرد دلیلی برای تعهد نیست. بنابراین ممکن است در مقام تفصیل ما بگوییم تعهد، انشا، ابراز؛ ولی «عند التحلیل» انشا به همان تعهد برمی گردد شرط جزء قرارهای معاملی است در قرارهای معاملی چه عین چه منفعت چه انتفاع تعهد لازم است باید انشا بشود و انشاء هم مبرز می خواهد اگر کسی پیش خودش بین خود و خدا انشاء کرد یعنی همان در فضای ذهن ولی ابرازی نکرد برای طرف این حجتی ندارد بر تصرف نقل و انتقال. بیع هم که ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (1) است یک تعهد معاملی است بیع خرید و فروش آن هم تعهد دارد انشا دارد ابراز, شرط هم تعهد دارد انشا دارد ابراز. اگر گفتیم شرط باید در ضمن عقد باشد باید این امور شش گانه به هم گره بخورند وگرنه صرف ظرفیت و قضیه حینیه، این شرط را از ابتدا بودن به در نمی آورد آن ها که مشکل موضوعی دارند یا مشکل حکمی دارند صرف هم زمانی این شرط را مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) نمی کند باید این شرط با عقد گره بخورد حالا حوزه گره کجاست؟ بین متقدمین و متأخرین اختلاف نظر هست که این مبنای متأخرین اقوی است ولی بالأخره این مراحل سه گانه را عقد هم دارد شرط هم دارد این شرط باید رد ضمن عقد باشد «ضمناً انعقادیا» یعنی طوری که وقتی بخواهد منعقد بشود با حوزه عقد گره بخورد که هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) این را شامل بشود هم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) چون به خود عقد گره خورد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش می شود.

ص: 47


1- (7) . سوره نساء, آیه29.
2- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص،3712
3- (9) . سوره مائده, آیه، 13
4- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص،3714

پرسش: این شرط در ضمن است.

پاسخ: اگر در ضمن نباشد بنابراین که موضوعاً یا حکماً مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) نیست شامل نمی شود.

پرسش: شرط خودش یک قرار معاملی است.

پاسخ: قرار معاملی امضاء می خواهد دیگر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) که شامل حالش نمی شود چون عقد نیست « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) باید شامل حالش بشود این یا موضوعاً خارج است یا حکماً؛ اما بنابر «ما هو الحق» که نه موضوعاً خارج است نه حکماً خارج شرط است دیگر نیازی به این حرف ها نیست نه نیازی به تحلیلات شرط هشتم است نه نیازی به آن شرط پنجم که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد ما عقدی نداریم تا شرط مخالف او باشد یا نه, اگر شرط ابتدائی نافذ است و لازم نیست که در ضمن عقد باشد چرا شما یکی از شرائط صحت شرط را این قرار دادید که مخالف مقتضای عقد نباشد این ها همه روی مبنای آن است که شرط حتماً باید در ضمن عقد باشد.

پرسش: همین دو شرط هست هم ابراز و هم انشا.

پاسخ: بله چون تعهد است. یک وقت است که انسان می خواهد تصرف بکند آن «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ » (4) فقط طیب نفس طلب کرده است همین؛ اما اگر قرار معاملی است که این «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ» کافی نیست این ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ (5) صرف رضایت کافی نیست باید تجارت باشد چه این که صرف تجارت کافی نیست باید با رضایت همراه باشد. چرا داد و ستدهای اکراهی الجائی اجباری جائز نیست؟ برای این که تجارت هست اما ﴿عَنْ تَراضٍ﴾ نیست تصرف مهمان در مال میزبان این جائز است عقد لازم نیست برای این که «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ » (6) کافی است این که تجارت نیست تا عقد بخواهد. اما شرط یک قرار معاملی است در حوزه تجارت قرار می گیرد این حتماً باید که تعهد متقابل باشد خب بنابراین در ترسیم این پیوند بین قدما و متأخرین اختلاف هست. پس الا و لابد این شرط باید به حوزه عقد رابطه داشته باشد. اگر در متن عقد است نباید صرف ظرفیت محضه باشد چون قبلاً هم گذشت که ظرفیت محضه بین شرط و عقد ارتباط برقرار نمی کند وقتی رابطه برقرار نکرد این بیگانه است ولی الآن بحث در این است که شرط قبل از عقد است و عقد «یقع علی الشرط مبنیاً علیه العقد» است این چگونه باید رابطه برقرار کند؟ اگر قبل از عقد که گفتگو می کردند انشائی اصلاً صورت نگیرد صرف گفتگو باشد مقاوله است نه انشا یا انشا محقق بشود یک چیزی را انشا بکند ولی بعد از چند روز بیایند عقد واقع بکنند که بین آن عقد با آن انشای قبلی انسجامی در کار نباشد گسیختگی باشد این هم رابطه عقد و شرط منقطع است این را نمی گویند شرط در ضمن عقد و اگر آن انشاء باشد بعد از انشا دیگر همان قرار قبلی است بعد عقد واقع شده است در همان قرار قبلی «مبنیٍ علیه العقد» است باز هم انسجام نیست. چرا؟ زیرا آن وقتی که شرط موجود می شد با انشا موجود شد الآن که بخواهد با عقد رابطه داشته باشد انشائی در کار نیست صرف آن قرار قبلی است. غرض عقلائی, غرض لبّی, پیوند معاملی این ها هیچ کدام آن دو مطلب را تأمین نمی کند مطلب اول این بود که برخی می گفتند ما مشکل موضوعی داریم برخی می گفتند ما مشکل حکمی داریم. آن ها که می گفتند مشکل موضوعی داریم می گفتند اگر چیزی در ضمن عقد واقع نشود شرط نیست برای این که در قاموس آمده «الشرط ما یوضع لیلتزم فی بیع، أو نحوه» (7) برخی می گوید ما مشکل حکمی داریم می گویند اگر چیزی در ضمن عقد نباشد ولو عنوان شرط بر او صادر است ولی اجماعاً نافذ نیست حکم شرط ندارد اگر چیزی قبلاً واقع شده و این عقد دارد بر همان شیء واقع می شود یک پیوند غرضی هم هست اما در متن عقد شرطی نشده این نه مشکل موضوعی را حل می کند نه مشکل حکمی را. پس اگر «قبل العقد» اصلاً انشا نشد فقط گفتگو بود و درحین عقد هم به همان گفتگو بسنده کردند از دو جهت اشکال دارد؛ برای این که آن که قبلاً واقع شده که انشا نبود این هم که بعداً واقع شده انشائی در کار نیست صرف قرار است. اگر قبلاً انشا بود ولی بعداً آن انشا به این انشا گره نخورد چون فاصله شد درست است که آن قبلی انشا بود ولی در ضمن عقد نیست در ضمن عقد به این است که این تعهد شرطی با تعهد بیعی گره بخورد. بنابراین وقتی این قرارهای قبلی نافذ است که عقد «مبنیً علیه» واقع بشود «بناءً انشائیا» یعنی التزام باشد انشا باشد ابراز داشته باشد باید ابراز هم بشود چون قرار معاملی بدون ابراز و انشا کارساز نیست.

ص: 48


1- (11) . تهذیب الاحکام، ج7، ص3715
2- (12) . سوره مائده, آیه1.
3- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (14) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
5- (15) . سوره نساء, آیه29.
6- (16) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
7- (17) . القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، ص192.

مطلب بعدی آن است که شاید مطلب پنجم باشد این است که آیا این پیوندها باید مسانخ هم باشند یا نه؟ بیان ذلک این است که ما در بیع و امثال بیع دو طور قرار داشتیم: یک قرار قولی داشتیم یک قرار فعلی. قرار قولی را می گفتند عقد قولی قرار فعلی را می گویند عقد فعلی؛ این چنین نیست که معاطات در مقابل عقد باشد معاطات در برابر عقد قولی است خودش عقد فعلی است. این چنین نیست که بیع دوگونه باشد یکی عقدی یکی معاطاتی بلکه عقد بیع دوگونه است یا عقد قولی یا عقد فعلی این عقد همان تعهد متقابل است که باعث بروز انشا است اگر گفتیم سنخیت لازم است باید در بیع قولی آن شرط قولاً انشاء بشود در بیع فعلی یعنی معاطات آن شرط فعلاً انشا می شود یعنی یک کاری انجام بدهند که تعهد شرطی را برساند مثل این که یک کاری را انجام بدهند که تعهد بیعی را می رساند این مغازه دار که این کالا را در اختیار مشتری قرار می دهد یعنی بعت, آن مشتری وقتی ثمن را به دست فروشنده می دهد یعنی اشتریت, با اعطا و اخذ یا تعاطی متقابل، این بیع معاطات حاصل می شود همان طوری که با این فعل آن بیع فهمانده می شود یا مستأجر وقتی از صاحب خانه خانه را اجاره می کند آن «آجرت» و این «استأجرت» نمی گوید این کلید خانه را به او می دهد یعنی آجرت، او که ثمن و «مال الاجاره» را دارد می دهد یعنی «استأجرت» این فعل ها بیان گر ایجار و استیجار است آن فعل های قبلی بیان گر بیع و شری است. اگر مسانخت بین شرط و بیع لازم باشد باید در بیع فعلی شرط فعلی انشا کنیم شرط را با فعل انشا بکنیم در بیع قولی شرط را با قول انشاء بکنیم و اگر در ضمن معاطات کسی بگوید «شرطت» این کافی نیست روی این جمود بین شرط و بین بیع مسانخت لازم است «قولآً او فعلاً» اما اگر گفتیم نه چه بیع قولی چه بیع فعلی، هرکدام از این ها ابراز انشای بیع است چه شرط فعلی چه شرط قولی ابراز انشای شرط است هرکدام باشد کافی است «کما هو الحق» این مشکل را حل می کند.

ص: 49

مطلب بعدی که شاید شرط ششم باشد مطلب ششم باشد و اختلاف قدما و محققین را می رساند آن است که این حوزه گره کجاست این شرط که باید با عقد رابطه داشته باشد حالا روشن شد که صرف ظرفیت کافی نیست حتماً باید با عقد گره بخورد حوزه گره کجاست؟ برخی ها برآنند که حوزه گره خوردن شرط با عقد در همان مدلول مطابقی است. چه شرط به عوضین برگردد چه شرط به تعویض برگردد باید در همان مدلول مطابقی عقد این گره برقرار بشود یعنی فروشنده که می گوید «بعت» خریدار که می گوید «اشتریت» در همین حوزه تبادل دو مال «تملیک» و «تملّک» متقابل در همین حوزه آن شرط گره می خورد خواه این شرط مال اصل تعویض باشد؛ یعنی فروشنده می گوید من این کالا را به شما می فروشم به شرطی که شما آن کار را بری من انجام بدهید. یک وقت است که به عوضین برمی گردد می گوید من خانه ای را به شما می فروشم به شرطی که نزدیک جاده باشد قرب جاده باشد که وصف را به مبیع می دهد یا آن وصف را به ثمن می دهد که شرط به عوضین برمی گردد نه به اصل تعویض بر هر دو تقریر و تقدیر، این شرط باید به مدلول مطابقی عقد گره بخورد. مبنایی که متأخرین پذیرفتند و به نظر صحیح تر می آید این است که شرط کاری با حوزه اصل تعویض ندارد این به حوزه مدلول التزامی مرتبط است؛ چون در هر عقدی بالأخره دو تعهد است: تعهد اول آن «تملیک» و «تملّک» متقابل است که بایع مبیع را ملک مشتری می کند، مشتری ثمن را ملک بایع می کند بنابراین که دو تا تملیک باشد و مانند آن در اینجا هیچ قراردادی نیست این جا حوزه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (1) است. اما گاهی طرفین بدون شرط پای این تعهد می ایستند این بیع می شود لازم, گاهی طرفین یا «احدالطرفین» می گویند من وقتی پای این تعهد می ایستم که فلان مطلب هم صورت بگیرد حالا یا آن شرط به «احدالعوضین» برمی گردد یا نظیر شرط خیاطت، حیاکت، کتابت و مانند آن که به «احدالعوضین» برنمی گردد این مدلول التزامی را درگیر می کند؛ یعنی بایع می گوید وقتی من پای این عقد می ایستم این کالا را تسلیم می کنم که شما فلان کار را کرده باشید یا مشتری می گوید من وقتی پای این عقد می ایستم ثمن را تسلیم می کنم که شما فلان کار را کرده باشید یا فلان وصف را داشته باشد. این مدلول التزامی که ناظر به مقام تسلیم و ناظر به مقام وفای به عقد است این گره خورده به شرط که اگر این شرط حاصل شد آن طرف یعنی شارط موظف است که وفا کند و اگر حاصل نشد او حق دارد معامله را به هم بزند که خیار تخلف شرط مربوط به این حوزه است که این وفا را, این تسلیم را درگیر می کند این تسلیم مطلق نیست که بایع مطلقا موظف باشد که این کالا را بپردازد. بنابراین شرط حتماً تعهدی است که باید انشا بشود ابراز هم دارد حالا مبرز می خواهد از سنخ خود عقد باشد یا نه, اگر عقد فعلی است این هم فعل باشد اگر عقد قولی است این هم قول باشد یا نه از سنخ او نباشد در ضمن معاطات شرط لفظی دارد در ضمن بیع قولی شرط فعلی دارد این ها ممکن است ولی شرط بالأخره به حوزه وفا و تسلیم برمی گردد چون به حوزه وفا و تسلیم برمی گردد معامله را از لزوم مطلق می اندازد معامله را خیاری می کند و تخلف شرط را هم خیارآور است. این امور پنج یا شش گانه مربوط به تحلیل این حوزه بحث است. حالا ببینیم ادلّه ای که بزرگواران اقامه کردند تام است یا تام نیست.

ص: 50


1- (18) . سوره بقره, آیه275.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

تا کنون روشن شد که برای صحت شرط, هفت شرط ذکر شده است حالا تتمه بحث _به خواست خدا_ خواهد آمدو یکی این بود که شرط باید مقدور باشد، دوم این که مشروع باشد، سوم این که غرض عقلایی داشته باشد عقلانی باشد، چهارم این که مخالف کتاب و سنت نباشد، پنجم این که مخالف مقتضای عقد نباشد، ششم این که مجهول نباشد «جهلاً غرریاً»، هفتم این که محال نباشد، هشتم که وارد شدیم و هنوز به پایان نرسید. این بحث به قاعده فقهی شبیه تر است تا مسئله فقهی گرچه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مسئله شروط را در ردیف سایر مسائل فقهی مکاسب ذکر کردند؛ ولی این قاعده فقهی است نه مسئله فقهی. آیا شرط «لازم الوفا» است یا نه؟ آیا شرط این است که شرایط هفت گانه یا بیشتر را باید داشته باشد یا نه؟ این اختصاصی به مسئله خاص ندارد اختصاصی به بیع ندارد در کل بیع جاری است. در اجاره جاری است در عقود دیگر جاری است. یک چنین مطلبی به قاعده فقهی شبیه تر است بلکه قاعده فقهی است نه مسئله فقهی. گاهی همان طور که قبلاً هم ملاحظه فرمودید این قاعده فقهی از درون مسئله فقهی برمی خیزد. مرحوم علامه(رضوان الله علیه) در تذکره فرمودند که اگر کسی در متن عقد بیع شرط کند که مشتری همین کالا را به بایع بفروشد آیا این درست است یا نه؟ ایشان نظر شریفشان این بود که این چون دور است محال است و صحیح نیست (1) و بعضی ها نقد کردند. از همین مسئله یک حکم کلی استنباط شده است و آن این است که شرط نباید که محال باشد از همین جا آن قاعده فقهی توسعه پیدا کرده است. غرض این است که از درون، یک فرع فقهی، یک مسئله فقهی، یک قاعده فقهی استنباط می شود چون این قاعده شروط جزء قواعد فقهی است نه جزء مسائل فقهی لذا به آن امور ریزی که مربوط به کتاب بیع است کمتر پرداخته شد یا اگر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح فرمودند ما در بحث خیلی مطرح نکردیم برای این که این قاعده فقهی سامان بپذیرد این یک مطلب.

ص: 51


1- (1) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص251.

مطلب دیگر این که در بحث سال گذشته که چهار شرط از این شرائط هشت گانه بیان شده فرق آن ها با یکدیگر یا به شروط آینده تا حدودی بیان شده چه فرق است بین این که باید مقدور باشد که شرط اول است و این که محال نباشد که شرط هفتم است. سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمودند که شرط هفتم را ما یک شرط جدایی بشماریم این اشکال دارد (1) برای این که شرط هفتم این است که شرط محال نباشد، شرط اول این است که شرط مقدور باشد اگر مقدور نبود محال است اگر محال نبود مقدور است. قبلاً هم بیان شد که یک فرقی است بین مقدور نبودن و محال بودن هر محالی غیرمقدور است اما هر غیر مقدوری محال نیست اگر چیزی محال بود قدرت به او تعلق نمی گیرد ولو انسان موجودی باشد به ﴿کُلِّ شَیْ ءٍ قَدیرٌ﴾ (2) مثل ذات اقدس الهی اما محال شیء نیست ذات اقدس الهی ﴿عَلی کُلِّ شَیْ ءٍ قَدیرٌ﴾ است محال شیء نیست مثل این که یک کسی سؤال بکند خدا می تواند چیزی خلق بکند؟ چه را خلق بکند؟ اگر یک چیزی شیء باشد بله تحت قدرت الهی است اما اگر شیء نبود محال شیء نیست. همان بیان نورانی امام صادق(سلام الله علیه) که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) در توحید نقل کرد که شخص آمده بود حضور حضرت عرض کرد که آیا ذات اقدس الهی می تواند زمین را در چیزی شبیه پوست تخم مرغ جا بدهد که نه آن پوست تخم مرغ بزرگ بشود نه زمین کوچک تر, این دوتا روایت است دو تا سؤال هست دو منظر هست، یکی این که آن سائل یک فرد عادی بود حضرت هم طبق آن جواب معروف فرمود: چشمت را باز کن «فَانْظُرْ أَمَامَک» (3) چشمش را باز کرد فرمود چه می بینی؟ عرض کرد آسمان می بینم زمین می بینم فرمود: خدا بزرگ تر از زمین را در کوچک تر از تخم مرغ جا داد و این را که شما می بینید بعضی از وعّاظ و این ها روی منبر می گویند صلوات همه هم بلند می شود و این ها هم می گویند عجب جوابی است. این را کسی که در همین حد بود حضرت به او جواب داد همین صدوق(رضوان الله علیه) در همین کتاب شریف توحید روایت دیگری را نقل می کند که این سائل یک آدم حکیمی بود. همین مطلب را از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) سؤال کرد حضرت فرمود برای این که خدا ﴿عَلی کُلِّ شَیْ ءٍ قَدیرٌ﴾ (4) است «وَ الَّذِی سَأَلْتَنِی لَا یَکُونُ» (5) این کان کان تامه است یعنی آن چه را که تو سؤال کردی شیء نیست ما گفتیم خدا ﴿عَلی کُلِّ شَیْ ءٍ قَدیرٌ﴾ (6) است محال شیء نیست.

ص: 52


1- (2) . کتاب البیع (امام خمینی)، ج، ص300.
2- (3) . سوره بقره, آیه20.
3- (4) . التوحید(صدوق), ص123.
4- (5) . سوره بقره, آیه20.
5- (6) . التوحید(صدوق), ص130.
6- (7) . سوره بقره, آیه20.

پرسش: قبل از خلقت هر چیزی هیچ چیز شیء نیست.

پاسخ: اما آن معلوم هست در وجود علمی حق تعالی هست شیء خلق می کند خدای سبحان ﴿ أَ لا یَعْلَمُ مَنْ خَلَقَ﴾ (1) او «علم فخلق» این که می فرماید ﴿إِنَّما أَمْرُهُ إِذا أَرادَ شَیْئًا أَنْ یَقُولَ لَهُ کُنْ فَیَکُونُ﴾ (2) به معدوم مطلق به معدوم محض که خطاب نمی شود این معلوم الهی است معلوم الهی شیء است اما دو دوتا پنج تا معلوم نیست اگر کسی خیال کند دو دوتا پنج تا است این جهل است نه علم آن صورت علمیه ذات اقدس الهی که معلوم است خدا آن شیء را «علم فخلق» این که مرحوم حکیم سبزواری دارد که:

«فالکل من نظامه الکیانی ینشأ من نظامه الربانی» (3)

همین است؛ یعنی اول نظام ربانی است نظام علمی است در علم ذات اقدس الهی, بعد آن علم را عین می کند. «فلکل من نظامه الکیانی ینشأ من نظامه الربانی»

اما معدوم محض؛ یعنی محال، نه در علم است نه در عین.

بنابراین اگر ذات اقدس الهی به یک چیزی امر می کند این وجود علمی دارد بعد وجود عینی پیدا می کند محال لا شیء است چون محال لا شیء است تحت هیچ شرطی قرار نمی گیرد اما ممکن است یک چیزی محال نباشد شیء باشد ولی مقدور این آقا نباشد این شرط باطل است. اگر یک غواصی در داد و ستد با دیگری شرط بکند که به این شرط که من فلان گوهر فلان اقیانوس را به شما می دهم یک شرطی است معقول و مقبول، اما یک آدم عادی که اهل غوص نیست و دسترسی به عمق اقیانوس ندارد این مقدور او نیست لذا روشن شده بود که بین شرط اول و هفتم فرق است هر محالی غیرمقدور هست اما هر غیرمقدوری محال نیست چه این که بین شرط دوم و شرط چهارم فرق بود. شرط دوم این که مشروع باشد، شرط چهارم این که مخالف کتاب و سنت نباشد. آن جا مشخص شد که مشروع بودن اگر به متعلق شرط برمی گردد این بازگشت اش به عدم مخالفت کتاب و سنت است اما به خود تعهد و شرط برگردد بله می تواند یک امر مستقل باشد. بنابراین فروغ این هشت شرط هرکدام در جای خودش «فی الجمله» مشخص شد. اما در شرط ششم که برخی از سوالات یا اشکالات مانده است این است؛ در شرط ششم (4) فرمودند که اگر این شرط مجهول بود «جهلاً غرریاً موجباً لسرایه الغرر الی البیع» این شرط باطل است برای این که آن بیع را باطل می کند شرط در ضمن باطل، باطل است. اگر ما گفتیم شرط غرری باطل است نیازی به سرایت ندارد. اگر گفتیم شرط غرری باطل نیست آن فرمایشات علامه در تذکره که فرمود «نهی النبی عن الغرر» (5) ثابت نشد این مرسله جبران نشد باید بیع غرری باشد باید غررش سرایت بکند به بیع تا مشمول آن حدیث معروف بشود که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (6) وقتی بیع غرری باطل شد شرط در ضمن بیع هم باطل است. در شرط ششم چهار صورت ترسیم شد: صورت اول این بود که این شرط در حریم معامله به عوضین برمی گردد این مدلول مطابقی است. اگر این شرط غرری بود عوضین را غرری می کند متن معامله می شود غرری و باطل. قسم دوم و صورت دوم این بود که به مدلول التزامی عقد برمی گردد؛ یعنی این تسلیم و تسلّم این تعهد بر وفا این درگیر است مشروط به این شرط است وقتی این غرری بود غرر سرایت می کند به مرحله تسلیم و انسان نمی داند که بالأخره این کالایی که فروخت یا خرید به دستش می آید یا نمی آید این قسم هم باطل است. قسم سوم و قسم چهارم از نظر موضوع فرق می کرد با قسم اول و دوم؛ ولی از نظر حکم بیان شده بود که قسم سوم حکمش مثل قسم اول و دوم است. قسم سوم و چهارم آن است که این شرط در ضمن عقد به نحو ظرفیت قرار گرفت؛ نه آن هدف اصلی آن است که این شرط به مدلول مطابقی برگردد یعنی عوضین یا اصل تعویض؛ نه به مدلول التزامی برمی گردد که تسلیم و تسلّم باشد برای این که روی این مبنا که شرط ابتدائی نافذ نیست این شرط از ابتدائیت به در بیاید این را در ضمن عقد ذکر کردند این دو قسم داشت قسم سوم بود و قسم چهارم در قسم سوم این طور بیان شده بود که چون این شرط مهم است و شارط روی این شرط حساس است برای این که آن «مشروطٌ علیه» را آن طرف را درگیر بکند متعهد بکند که به این شرط عمل بکند مدلول التزامی عقد را به این گره می زند یا این را به آن گره می زند می گوید اگر به این شرط وفا نکردی من خیار تخلف شرط دارم معامله را به هم می زنم این شرط هیچ مساسی با معامله ندارد هیچ پیوندی با مدلول مطابقی یا مدلول التزامی ندارد؛ ولی این شرط کننده برای این که آن «مشروطٌ علیه» را متعهدتر بکند که وفا بکند می گوید که اگر این کار را نکردی من معامله را فسخ می کنم. پس گرچه لبّاً این عقد ظرف است برای این شرط؛ ولی اهتمام به این شرط وادار کرده که این شرط را به آن مدلول التزامی گره بزند، این بود که گفته شد قسم سوم به همان قسم دوم برمی گردد.

ص: 53


1- (8) . سوره ملک, آیه14.
2- (9) . سوره یس, آیه82.
3- (10) . شرح منظومه, ج3, ص607.
4- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
5- (12) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
6- (13) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.

پرسش: اگر خارج از موضوع آن حکم باشد دیگر نمی تواند دلالت کند.

پاسخ: چون در ضمن عقد شد به او گره خورد چون به دست این هاست این شرط سعه و ضیقش به دست آن طرفین است. قسم چهارم این بود که این به نحو قضیه حینیه محض است برای این که از ابتدائیت دربیاید اگر به نحو قضیه حینیه شد و از ابتدائیت درآمد کسانی که می گویند این شرط باید در ضمن عقد باشد «بایُّ انحاء» این شرط در ضمن عقد است و «لازم الوفا» است اما آن آثاری که قبلاً بار بود بر این ها بار نیست یکی این که اگر این شرط مجهول بود که محل بحث در شرط ششم (1) همین است. اگر این شرط مجهول بود «جهلاً موجباً للغرر» چون این فقط به عنوان مظروف است و عقد به عنوان ظرف غرر این سرایت نمی کند به عقد, عقد را باطل نمی کند ولو این شرط غرری است. اگر ما آن مرسله تذکره را پذیرفتیم که «نهی النبی عن الغرر» (2) این شرط می شود باطل اگر نپذیرفتیم گفتیم «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (3) نه «عن الغرر» (4) دلیلی بر بطلان این شرط نیست این یک حکم، دوم این که اگر این شرط عمل نشد خیار تخلف شرط نیست. چرا؟ برای این که این شرط نه به مدلول مطابقی گره خورد نه به مدلول التزامی, ظرف و مظروف اگر به نحو قضیه حینیه باشد فقط یک معیّت زمانی دارند در این گونه از موارد خب تخلف کرده. چرا این شخص خیار داشته باشد؟ اگر غرض لبّی با معامله ندارد معامله فقط ظرف است و در مقام انشا هم به هیچ کدام از این دو حوزه گره نزد «کما هو المفروض» دلیلی ندارد که تخلفش خیار شرط بیاورد پس اگر مجهول بود، جهلش «جهلاً غرریا» غررش سرایت نمی کند معامله را باطل نمی کند و اگر هم تخلف شد خیار آور نیست. هم زمان خیلی چیزها واقع می شود الآن شما ببینید این کاسب کارها هم زمان به نحو قضیه حینیه، در حینی که دارد این کالا را به زید می فروشد با این دست به عمر می فروشد این ها دوتا فعل است بیگانه است هم زمان است قضیه حینییه هم هست چون معاطات هست صیغه هم این چنین است. دو نفر سؤال کردند که این چند؟ می فروشی یا نه؟ این یا با لفظ گفت آری به هردو گفت یا با سر اشاره کرد گفت آری به هردو، اگر با سر اشاره کرد می شود بیع معاطاتی اگر با لفظ گفت می شود بیع قولی, هم زمان بود این پیوند فقهی نمی آورد. بنابراین فرق جوهری شرط چهارم با شروط دیگر روشن است. مطلب بعدی این است که اگر یک چیزی را انسان بخواهد در حوزه «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» (5) اعمال بکند صرف قصد کافی است. همین که نیت دارد کافی است. قصد کرده که این آقا اگر از او خواستند در این جا نماز بخواند یا این جا بیتوته کند جائز باشد. اراده, قصد, رضای باطنی همه این ها کافی است. اما اگر خواست در حوزه تملیک و تملّک دخل و تصرف بکند یک مالی را از ملک خود خارج بکند یک ملکی را از مال دیگری وارد ملک خودش بکند این دیگر صرف قصد کافی نیست انشا باید باشد آن مقصود را آن چه را که نیت کرده است باید بیاورد تحت انشا؛ وقتی که تحت انشا آورد تحت الزام آورد نقل و انتقال روی این مقصود قرار گرفت می شود بیع, می شود اجاره وگرنه صرف این که کسی قصد دارد این فرش را به زید بفروشد این قصد که اثر نکرده تا تحت انشا نیاید حالا یا مبرزش یا فعل است یا قول، ولی بالأخره باید تحت انشاء بیاید. ما از کجا می فهمیم این تحت انشا آمده یا حرفی زده گفته «بعت» یا فعلی انجام داده که این فرش را تا کرده داده به دست دیگری؟ اگر مبرز نداشته باشد می شود رضایت، اگر رضایت شد در بحث «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» کارساز است اما در بحث ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾ (6) کارساز نیست چون در نقل و انتقال اقتصادی و تجاری صرف رضایت کافی نیست تجارت لازم است شما می خواهد مالک بشوید مال مردم را یا نه؟ اگر بخواهید مالک بشوید باید انشای نقل و انتقال بکنید.

ص: 54


1- (14) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص51.
2- (15) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
3- (16) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
4- (17) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
5- (18) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
6- (19) . سوره نساء, آیه29.

بنابراین در امور تجاری و اقتصادی تا آن مقصود آن چه را که انسان قصد کرد آن چه را که نیت کرد آن چه را که اراده کرد آن تحت انشا نیاید یک، و انشا را با فعل یا قول ابراز نکند دو، نقل و انتقال حاصل نمی شود سه، این فرق جوهری است که انسان بخواهد در مال کسی تصرف بکند یا بخواهد مالی را به دیگری منتقل بکند. کسی قصد وقف کرده که صیغه نخوانده قصد نذر و عهد و یمین کرده انشا نکرده این ها هیچ کدام الزام آور نیست باید آن امر مقصود را به انشا دربیاورد. مطلب بعدی این است که الآن تمام این کنوانسیونها، مواثیق بین المللی این قطعنامه ها این تعهدها این تفاهم نامه ها همه این ها جزء شروط ابتدائی است اختصاصی به بیمه و امثال بیمه ندارد ببینید دوتا نهاد، دوتا ارگان این ها تفاهم نامه امضا می کنند که ما با هم این کار را بکنیم یا دو نهاد فرهنگی است ما این گونه تبادل فرهنگی را داشته باشیم این ها همه جزء شروط است « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) و الزام آور هست گرچه در برخی از فرمایشات مرحوم شیخ بی مهری پیدا می شود و در بعضی از فرمایشاتشان مهرورزی؛ لکن فتوای شفاف و روشن را آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (2) عمل کرده قبل از ایشان صاحب عوائد (3) بیان کرده مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (4) می فرماید که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شما اگر حرف جناب قاموس (5) و فیروزآبادی را بخواهید نگاه بکنید، صحاح (6) هم هست لغویین دیگر هم هستند آنها هم آمدند بررسی کردند گفتند شرط همان عهد است چه در ضمن عقد باشد چه نباشد پس « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (7) مطلق این تعهدها، مطلق تفاهم ها، مطلق قطعنامه ها همه را شامل می شود. این ها اگر تعهد کردند که برابر این یک چیزی را امضا بکنند روی آن تعهد آمدند قطعنامه کردند گفتند فلان کس کذا, فلان کشور کذا, اگر مقدور بود, اگر مشروع بود, اگر مخالف کتاب و سنت نبود و اگر و اگر و اگر این هشت شرط را داشت « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » شامل حالش می شود و «واجب الوفا» است.

ص: 55


1- (20) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (21) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص117.
3- (22) . عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، ص129.
4- (23) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص117.
5- (24) . القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، ص192.
6- (25) . الصحاح, ج3, ص1136.
7- (26) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: اطلاق وقتی بسته می شود که قرینه برخلاف نباشد مبتنی بر مقدمات حکمت باشد قاموش قرینه برخلاف نیست؟

پاسخ: نه قبلاً گفته شد که لغوی کارشناس در استعمال است نه در وضع لغوی که از واضع خبر ندارد لغوی رفته فحص کرده دید که مردم این طور به کار می برند چه لفظ حقیقت است چه لفظ حقیقت نیست این نیست. حرف مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (1) این است که این صحاح هم هست اگر اقوالی از او نباشد مثل او است این ها هم گفتند شرط همان تعهد است دیگر نگفتند «الزام فی ضمن البیع او غیره» بنابراین این می شود تعهد. بعد یک چیز دیگری که باز یک فتوای زنده و روشنی دارد مرحوم سید, این است که ببینید مرحوم سید جزء محشیانی هست که آمده در متن ماتن یعنی درست است مرحوم آخوند قدرت اصولیش خیلی است و فقهای دیگر اما بعد از مرحوم شیخ تمام همّت ها متوجه مکاسب ایشان شد ولی مرحوم آقای سید محمد کاظم که آمد تعلیقه ای نوشت با تعلیقه مرحوم آقای سید محمد کاظم، بزرگان نجف همان کار را کردند که با متن مکاسب کردند این چنین نیست که بگویند آن یکی از حواشی است دیگری هم حاشیه ای دارد سومی و چهارمی هم حاشیه دارند. با حواشی مرحوم سید همان کار را کردند که با متن مکاسب کردند. یک مدیریت خوبی هم داشت همان طور که مرحوم شیخ در قم مدیریت داشت آن هم یک مدیریت داشت منتهی مدیریت سیاسی و اجتماعی نبود مدیریت حوزوی بود مدیریت فقهی بود. مرحوم آقای شیخ محمد حسین [شیخ محمد حسین کاشف الغطاء نه آن کاشف الغطاء معروف] مرحوم آقای شیخ محمد حسین یکی از محشی های همین عروه است این پیش مرحوم سید درس می خواند. می گفت مرحوم سید برای پیدا کردن یک فرع مثلاً جایزه قرار داده بود که یک لیره عثمانی می داد به کسی که یک فرع جدیدی پیدا کند. این که می بینید عروه سکه قبولی خورد برای همین است خب مرحوم سید درست است فقیه بود اما یک محقق و چیزنویس و قلم فرسا نبود به دلیل این که مکاسب اش یک کتاب تقریری است اما «عروه و ما ادراک ماالعروه» پرونده اش, ورود و خروجش, موضوع یابی اش چیز دیگر است. اگر می بینید سالیان متمادی عروه در حوزه مانده و همه محققین روی عروه حاشیه کردند چون مدت ها رویش کار شده. مرحوم آقای شیخ محمد حسین دارد که یک لیره عثمانی ایشان به هر طلبه ای می داد که بتواند یک فرع جدیدی, یک مسئله جدیدی, یک موضوع جدیدی بیاورد گویا این کار را کرده مدیریت فقهی، مدیریت حوزه باعث شد که عروه به این عظمت و جلال خودش را نشان داد. کار تنهایی خیلی سخت است گاهی ممکن است انسان به جایی برسد که ﴿ذلِکَ فَضْلُ اللّهِ یُؤْتیهِ مَنْ یَشاءُ﴾ (2) اما کاری که سکه قبولی بخورد و ذوق ها بپذیرد و همه علما روی آن صحه بگذارند و فرع بندی اش آکبند قوی باشد همین عروه است خیلی ها کتاب نوشتند مرحوم آقای سیدابوالحسن(رضوان الله علیه) «وسیله النجاه» را نوشته آن وسیله اش کار عروه را نتوانست بکند با این که اصرار مرحوم آقای سید ابوالحسن این بود که چیزهایی که در عروه نیست در وسیله بنویسد. مرحوم سید فصل معاملات و این ها را در عروه نیاورده بود مرحوم آقای سید ابوالحسن آورده اما شما می بینید بین وسیله و عروه خیلی فرق است. کارهای جمعی با مدیریت یک مطلب دیگری است. مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) روی علمیّتی که داشت تعلیقات فقهی ایشان با تعلیقات فقهی دیگر فرق می کند که برخی از فقها با تعلیقات مرحوم آقای سید محمد کاظم همان عملی می کنند که با مکاسب مرحوم شیخ کردند. این بزرگوار اصرار دارد که شرط ابتدائی نافذ است و الآن یکی از بهترین راه برای تنفیذ و امضاء و رسمیت بخشیدن و بخشودن این قطعنامه ها, کنوانسیون ها, میثاق ها, تفاهم ها و مانند آن همین « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) است. فتوای زنده و روشن و شفاف ایشان این است که شرط مطلق است (4) چه در ضمن عقد باشد چه نباشد بعد گله می کند از مرحوم شیخ که چه فرمایشی است که شما می گویید که اصحاب نگفتند که نگفته؟ صاحب عوائد این نراقی از فحول فقهای متأخر، این هم فتوا داده که وعد «واجب الوفا» است (5) این هم مثل آن است بعد می فرماید: همان طور که شرط مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (6) است و «واجب الوفا» است ادلّه وجوب وفای به وعده هم او را شامل می شود. شما می بینید خیلی ها می گویند وعده حکم اخلاقی است «واجب الوفا» نیست. وعده کرد و خلاف کرد به ملت وعده داد و عمل نکرد همین؟ خب نشد نشد. این چنین نیست. اگر به زید یا به فرد یا به جمعیت وعده دادیم عمل به او واجب است وفای به او واجب است.

ص: 56


1- (27) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص117.
2- (28) . سوره مائده, آیه54.
3- (29) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (30) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص117.
5- (31) . عوائد الایام, ص133.
6- (32) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: اگر به کسی وعده داد که این مال را به شما می فروشم آیا واجب است بفروشد؟

پاسخ: وعده داد؟ بله فتوا این چنین است. چون روایاتی که دلالت می کند به وجوب وفای به وعد خیلی است.

پرسش: حتی اگر فروخته باشد در مجلس می تواند فسخ کند پس چطور قبل از فروش نمی تواند.

پاسخ: احکام بیع بار است «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) احکام بیع بر او بار است. یک وقت انسان قدرت ندارد بیگانه آمده تحریم کرده دست آدم را بست «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» (2) یک وقت است خود آدم وفا نمی کند یک وقت است نه بیگانه قهار جبار ظالم آمده تحریم کرده آن که بر اساس حدیث رفع خارج است. غرض این است که خود وعده وجوب وفا می آورد این که گفتند وعده حکم اخلاقی است می گوید نه «واجب الوفا» است؛ منتهی یک مشکلی در فرمایش مرحوم سید هست که فرمودند که وعده اِخبار است و « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) انشا است. (4) این سخن تام نیست چون وعده و وعید هر دو انشایند هیچ کدام اخبار نیست اگر کسی گفت من این کار را می کنم این جمله خبریه ای است که به داعی انشا القاء شده؛ مثل تهدید اگر به فرزندش گفت می زنم این طور نیست اگر نزد دروغ گفته باشد این وعید و وعده هر دو انشایند ولو به صورت جمله خبریه واقع شده باشند. اگر کسی دیگری را تهدید کرده بعد به آن تهدید عمل نکرده این را نمی گویند دروغ گفت؛ برای این که این انشا است انشا صدق و کذب ندارد که انشا از واقعیت خارج خبر نمی دهد که بنابراین وعده انشا است مثل وعید و ایشان می فرمایند که روایاتی که دلالت می کنند بر وجوب وفای به وعده مسئله شرط را هم شامل می شود.

ص: 57


1- (33) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.
2- (34) . وسائل الشیعه، ج15، ص369.
3- (35) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (36) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص117.

پرسش: اگر این طور باشد حنث قسم معنی پیدا نمی کند.

پاسخ: چرا؟

پرسش: برای این که آن هم یک نوع انشا است.

پاسخ: انشا است باید عمل بکند و نکرده. بیع مگر انشا نیست اگر کسی فروخت و نداد معصیت کرده این چنین نیست که معصیت مربوط به خصوص است. آنجا مربوط به صدق و کذب بود که می گوییم اگر نکرد به کذب برمی گردد و کذب معصیت است نه ترک وعید. حالا اگر کسی به کودکش گفت من اگر این کار را نکردی در امتحان مثلاً موفق نشدی تنبیه می کنم این وعید است؛ حالا اگر کودک موفق نشد در امتحان آن نمره را بگیرد ایشان بچه را نزد معصیت کرد چون دروغ گفت, حالا زدن واجب است؟ این به صدق و کذب برمی گردد که می گوییم کاری به آن نداریم. اما معنایش این نیست که اگر چیزی انشا بود «واجب الوفا» نیست این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) چرا «واجب الوفا» است؟ با این که انشا است نه از باب صدق و کذب است وفای به این کار واجب است وعده همین طور است. خلف وعده جایز نیست اما تخلف از وعید مطابق با حکمت است. بنابراین ایشان فرمایش شان این است که شرط چه در ضمن عقد باشد چه در ضمن عقد نباشد «واجب الوفا» است مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) است و وعده هم این چنین است یک حکم اخلاقی نیست وفای به وعده واجب است.

حالا چون روز چهارشنبه است شاید نرسیم به تتمیم بحث شرط هشتم، یک چند جمله ای هم چون در روزهای چهارشنبه معمولاً بحث های اخلاقی داشتیم این را داشته باشیم. از ماها که معممیم و در حوزه ها زندگی می کنیم یک توقع دیگر است و از افراد دیگر توقع دیگر. آن توقعی که فرق می کند این نیست که ما آدم خوبی باشیم آن ها آدم خوب، این یک توقع مشترک است که همه ما باید آدم خوبی باشیم اما به توده مردم راهنمایی کردند به ما گفتند اصرار کردند که ما توشه تهیه کنید زاد تهیه کنید اهل تقوا باشید ﴿تَزَوَّدُوا فَإِنَّ خَیْرَ الزّادِ التَّقْوی﴾ (3) می بینید در هر سوره ای در هر آیه ای در هر روایتی بالأخره سخن از تقوا مطرح است. اما تقوا ره توشه است زاد است. دیگر توده مردم سؤال نمی کنند که این زاد یعنی چه؟ زاد برای آن است که ما را به جایی برساند حالا رسیدیم آن جا, آن جا چه خبر است؟ این را شما می بینید غالب افراد سؤال نمی کنند. حالا ما رسیدیم آن جا, آن جا چه کار بکنیم؟ و از آنجا چه دستور داریم؟ شما می گویید اگر کسی قصد زیارت ثامن الحجج(سلام الله علیه) را داشت یک مقدار ره توشه لازم است بسیار خب؛ حالا رفتیم حرم مطهر آن جا چه کار بکنیم آن جا که زاد نمی خواهد که زاد برای رسیدن به مقصد است دیگر حالا ما به مقصد رسیدیم مقصود را چگونه در مقصد ببینیم با او چه بگوییم؟ این در غالب حرف وضع نیست می گفتند شما حالا چه کار دارید آن جا بالأخره پذیرایی تان می کنند این اصلاً به ذهن خیلی ها نمی آید شما از نود درصد سؤال بکنید که بالأخره این زاد و توشه شما را برد آن جا, آن جا چه کار می خواهید بکنید؟ به ذهن خیلی ها نمی آید. اما این مناجات های شعبانیه و امثال شعبانیه برای آن نیست که ما باتقوا بشویم یک انسان متّقی دارد این ها را می خواند. انسان متّقی این ها را می خواند می گوید شما که حالا آمدید به مقصد با مقصود این کارها را بکن این حرف را بزن می توانی نیازمندانه با او ناز کنی؛ اما نیاز یادت نرود غالب ما غالب افراد با نیاز داریم زندگی می کنیم خدایا ما محتاجیم خدایا فقیریم خدایا مسکینیم, مستکینیم, مستجیریم با نیاز زندگی می کنیم؛ اما یک نازی هم هست. نازی هست در بستر نیاز. این دعای نورانی افتتاح ماه مبارک رمضان را که می خواندیم چه می گفتیم؟ چند جمله ای که گذشت آن وقت سربلند کردیم گفتیم «مُدِلًّا عَلَیْکَ» (4) خدایا من می خواهم با تو ادلال کنیم ادلال؛ یعنی دلال یعنی غنج یعنی ناز، می خواهم با تو ناز کنم این جا سخن از نیاز نیست این که دلیل نیست این دلال است این ناز است ناز را کجا نشان می دهند در مناجات شعبانیه آن ادله نیست که از باب دلیله باشد این ادلال است ادلال با دلال کار دارد «مُدِلًّا عَلَیْکَ» من آمده ام ناز بکنم ناز چیست؟ ناز در مناجات شعبانیه این است که خدایا تو اگر یک وقت به من اعتراض بکنی بگویی چرا گناه کردی؟ من هم به تو اعتراض می کنم می گویم تو چرا نبخشیدی؟ تو چرا ستاری نکردی؟ «انْ اخَذْتَنِی بِجُرْمِی اخَذْتُکَ بِعَفْوِکَ» (5) این یعنی چه؟ این را که می تواند بگوید؟ کسی جرأت دارد در قیامت به خدا بگوید: خدا اگر او را به محاکمه دعوت کرده گفته چرا فلان کار را کردی؟ این زبانش باز باشد بگوید خدایا تو چرا نبخشیدی؟ آن روز که ﴿لا یَتَکَلَّمُونَ إِلاّ مَنْ أَذِنَ لَهُ الرَّحْمنُ وَ قالَ صَوابًا﴾ (6) این مال کیست؟ این مال اهل تقوی است اهل تقوای بی چاره که فقط اهل زاد است نه اهل مقصد و مقصود. این اوحدی از سالکان به این جا می رسند که این بستر نیاز را دارند «الی الابد» در بهشت هم رفتند این نیاز را دارند. آن جای جای لغو و لهو و حرف باطل نیست انسان در بستر نیاز زندگی می کند؛ اما حالا که در بستر نیاز زندگی می کند نیازش گاهی به این است که ﴿غُرَفٌ مَبْنِیَّهٌ﴾ (7) داشته باشد گاهی نیازش به این است که اولیای الهی را زیارت کند گاهی نیازش به این است که از یک عده ای شفاعت کند این امور است گاهی نیازش به این است که با او ناز کند «انْ اخَذْتَنِی بِجُرْمِی اخَذْتُکَ بِعَفْوِکَ» (8) منم مؤاخذه می کنم. این تنها مناجات وجود مبارک حضرت امیر که نبود که مناجات ائمه(علیهم السلام) است به ما هم گفتند بخوانید پس معلوم می شود این راه باز است ولی غالب ما تا مقصدیم از آن به بعد خبری نیست. الآن کسی که بخواهد به زیارت ثامن الحجج(سلام الله علیه) برود یک کارتن غذا بس او است اما یک کامیون دارد می برد این که می بینید مرتب نماز بخوان روزه بگیر ذکر بخوان این یک کامیون غذا بردن است؛ منتهی وقتی در مشهد رفت این را تقسیم می کند و ثواب بیشتری می برد این جا هم وقتی وارد صحنه بهشت شد ﴿غُرَفٌ مَبْنِیَّهٌ﴾ (9) بیشتری به او می دهند ﴿جَنّاتٍ تَجْری مِنْ تَحْتِهَا اْلأَنْهارُ﴾ (10) بیشتر می دهند ﴿وَ لِمَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ جَنَّتانِ﴾ (11) جنتان و جنتان و جنانی به او می دهند در همین حد؛ اما ﴿عِنْدَ مَلیکٍ مُقْتَدِرٍ﴾ (12) ببرند نیست. آن که در پایان سورهٴ مبارکهٴ قمر است این است که ﴿إِنَّ الْمُتَّقینَ فی جَنّاتٍ وَ نَهَرٍ﴾ (13) ممکن است کسی دو بهشت داشته باشد چهارتا بهشت داشته باشد ده تا بهشت داشته باشد. ﴿وَ لِمَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ جَنَّتانِ﴾ (14) بعد ﴿وَ مِنْ دُونِهِما جَنَّتانِ﴾ (15) فراوان است چه این که فرمود ﴿أَنْهارٌ مِنْ لَبَنٍ لَمْ یَتَغَیَّرْ طَعْمُهُ وَ أَنْهارٌ مِنْ خَمْرٍ لَذَّهٍ لِلشّارِبینَ وَ أَنْهارٌ مِنْ عَسَلٍ مُصَفًّی﴾ (16) بعضی یک نهر دارند بعضی ده نهر دارند این ها ممکن است اما ﴿إِنَّ الْمُتَّقینَ فی جَنّاتٍ وَ نَهَر﴾ (17) بدون واو و بدون فاء﴿إِنَّ الْمُتَّقینَ فی جَنّاتٍ وَ نَهَر فی مَقْعَدِ صِدْقٍ عِنْدَ مَلیکٍ مُقْتَدِرٍ﴾. این ﴿عِنْدَ مَلیکٍ مُقْتَدِرٍ﴾ دیگر سهم او نیست؛ برای این که او فقط به فکر توشه بود توشه مال راه است انسانی که به مقصد رسیده است که زاد تهیه نمی کند یک چیز دیگر لازم است آن جا آن چیز دیگر که مطرح نشد. جای عرفان اسلامی این جا است بقیه اوهام است. خدا غریق رحمت کند مرحوم صدرالمتألّهین را از این عرفان بافی های باطل، وحدت وجودی های باطل، تصوف های باطل همیشه بود. ایشان یک کتابی نوشته به نام «کسر اصنام الجاهلیه» فرمود این عرفان های باطل، این صوفی گری ها این وحدت وجودی های باطل، این ها بت های جاهلیت است این ها را باید شکست با برهان باید شکست با عرفان باید شکست تا آدم برسد به جایی که بالأخره ببینید با که دارد حرف می زند در بستر نیاز, در بستر نیاز تا کجا می تواند برود. بعد هم انسان این نازش را بالا می برد بالا می برد بالا می برد کارها را تقسیم می کند بعد به خدای سبحان عرض می کند در همان مناجات شعبانیه، خدایا من از راه دور آمدم اول منادات کردم بعد به شما نزدیک شدم مناجات کردم نفسم بند آمد حالا نوبت توست تو حرف بزن من بشنوم «وَ اجْعَلْنِی مِمَّنْ نادَیْتَهُ فَاجابَکَ وَ لٰا حَظْتَهُ فَصَعِقَ لِجَلٰالِکَ، فَناجَیْتَهُ سِرّاً» (18) خدایا از این به بعد تو مناجات بکن با من این حرف ها مال کیست؟ اینها مثل «وَ لَا تَنْقُضِ الْیَقِینَ أَبَداً بِالشَّکِّ» (19) نیست که با هفت هشت سال درس خواندن حل بشود یعنی یک مبادی می خواهد با جان کندن. انسان می تواند با خدای خودش نیاز بکند یک، ناز بکند دو، کارها را تقسیم بکند سه، این ها یعنی چه؟ این ها راه عملی است و دستور است که متأسفانه متروک است در این ادعیه ما «وَ اجْعَلْنِی مِمَّنْ ... فَناجَیْتَهُ» (20) خدایا از این به بعد دیگر نوبت توست, تو با من مناجات بکن جای ندا نیست نگویید ﴿یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا﴾ (21) این یا ندای مال انسان دور است من که آمدم حضور شما پس لازم نیست بگوید «یا ایها العبد»، «یا ایها الکذا, یا ایها الکذا» من که آمدم حضور شما نوبت منادات تمام شد مرحله مناجات است مناجات هم سهمیه من تمام شد حالا نوبت شما است «وَ اجْعَلْنِی مِمَّنْ ... فَناجَیْتَهُ» (22) بعد هم آن توفیق را بده که من نجوای آهسته شما را بشنوم و کار موسی کلیم(سلام الله علیه) را بکنم «فَصَعِقَ لِجَلٰالِکَ» مدهوش بشوم نه بیهوش، آن مدهوشی اش را هم به من بده این دیگر صوم و صلاه نیست این ﴿تَزَوَّدُوا فَإِنَّ خَیْرَ الزّادِ التَّقْوی﴾ (23) نیست این روی سکوی تقوا ایستاده دارد پرواز می کند یعنی انسانی که صددرصد عادل است صددرصد متّقی است حدوثا ًو بقاءً، روی سکوی تقوا دارد این حرف ها را می زند که اگر _ معاذ الله _ یک ذره ای این سکو آسیب ببیند این از راه پرت می شود این راه ها هست. این راه ها گذشته از این که آن برکات معنوی فراوان را دارد برکات حوزوی فراوان دارد من اگر به دنبال علم همین «ضرب یضرب» که در فقه و اصول و فلسفه و کلام ما هم هست به دنبال این هم باشیم او را بهتر به ما می دهند یعنی همین علوم حصولی همین مفاهیم که کمتر کار با مفهوم ساخته می شود این ها را هم بخواهیم این ها را هم به ما می دهند چون همه چیز هست. اگر فرمود هر چه بخواهند ما می دهیم ﴿لَهُمْ ما یَشاؤُنَ فیها وَ لَدَیْنا مَزیدٌ﴾ (24) این است دیگر اگر کسی بخواهد در این رشته ها کامل بشود در این رشته ها هم به او می دهند این چنین نیست که فقط آن مربوط به آن عالَم باشد و حوری های آن عالَم, خیر. این ﴿اتَّقُوا اللّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللّهُ﴾ (25) یا «جَرَی یَنَابِیعُ الْحِکْمَهِ عَلَی لِسَانِهِ» (26) با این ها حرف ها هست. اگر این ها هست گفتند سرمایه اصلی اش هم اخلاص هست امیدواریم که خدای سبحان به برکت قرآن و عترت، این اخلاص را نصیب همه مخصوصاً حوزویان بکند ما را هم محروم نکند که ما هم بتوانیم هم راه را درست برویم هم به مقصد برسیم هم بفهمیم با مقصود چه کنیم.

ص: 58


1- (37) . سوره مائده, آیه1.
2- (38) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (39) . سوره بقره, آیه197.
4- (40) . تهذیب الاحکام، ج3، ص109.
5- (41) . الإقبال بالأعمال الحسنه (ط - جدید)، ج، ص297.
6- (42) . سوره نباء, آیه38.
7- (43) . سوره زمر, آیه20.
8- (44) . الإقبال بالأعمال الحسنه (ط - جدید)، ج، ص297.
9- (45) . سوره زمر, آیه20.
10- (46) . سوره بقره, آیه25.
11- (47) . سوره الرحمن, آیه46.
12- (48) . سوره قمر, آیه55.
13- (49) . سوره قمر, آیه54.
14- (50) . سوره الرحمن, آیه46.
15- (51) . سوره الرحمن, آیه62.
16- (52) . سوره محمد, آیه15.
17- (53) . سوره قمر, آیه54.
18- (54) . الإقبال بالأعمال الحسنه (ط - جدید)، ج، ص299.
19- (55) . وسائل الشیعه، ج، ص356.
20- (56) . الإقبال بالأعمال الحسنه (ط - جدید)، ج، ص299.
21- (57) . سوره بقره, آیه104.
22- (58) . الإقبال بالأعمال الحسنه (ط - جدید)، ج، ص299.
23- (59) . سوره بقره, آیه197.
24- (60) . سوره ق, آیه35.
25- (61) . سوره بقره, آیه282.
26- (62) . محاسن(برقی), ج1, ص61.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

هشتمین شرط از شرائط صحت شرط این است که این در ضمن عقد باشد و اگر شرط قبل از عقد مطرح شد و عقد بر آن شرط واقع شد باید محور بحث قرار بگیرد که آیا چنین شرطی نافذ است یا نافذ نیست. چون چند روز از این بحث گذشت مقداری از آن فصول گذشته باید بازگو بشود. طرح این شرط هشتم مبنی بر این است که شرط ابتدائی نافذ نباشد عدم نفوذ شرط ابتدائی یا برای آن است که ارتباط شرط به عقد که شرط در ضمن عقد قرار می گیرد یا محقق موضوع است یا موجب نفوذ حکمی، یا حقیقت شرط این است که در ضمن عقد باشد و اگر در ضمن عقد نبود اصلاً شرط نیست یا شرط هست منتها اجماعاً خارج شد و نافذ نیست. پس ارتباط شرط به عقد یا برای تحقق موضوع است یا برای ترتب حکم, اما آن بزرگوارانی که می گویند شرط ابتدائی هم نافذ است «کما هو الحق» می گویند: ارتباط شرط به عقد نه در موضوع دخیل است نه در ترتب حکم, اگر چیزی مستقل بود آن واقعاً شرط است و نیازی به عقد ندارد و چون شرط است مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) هست و نافذ است. پس ارتباط شرط به عقد نه در موضوع دخیل است نه در حکم.

پرسش: همان طور که باب نذر و عهد و این ها داریم پس باید بابی به نام باب شرط داشته باشیم.

ص: 59


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پاسخ: باب شرط داریم. منتها شرط چون جزء قرارداد معاملی است در باب معاملات ذکر می کنند دیگر قاعده شروط دارد.

پرسش: آنهایی که شرط را در آن جا ذکر می کنند شرط را به عنوان این که در ضمن عقد باشد مطرح می کنند.

پاسخ: نه شرط عقدی, شرط معاملاتی, آن نذر و عهد و یمین اختصاصی به معاملات ندارد یک امر عبادی است قصد قربت هم شرط است. اما این امر عبادی نیست امر معاملی است لذا در معاملات مطرح می کنند قاعده شروط را هم در برابر قواعد دیگر مطرح می کنند یکی از قواعد فقهی قاعده شروط است؛ منتها آن یک امر عبادی است یک امر قصد قربی در آن لازم است آن را جداگانه ذکر کردند این چون امر عبادی نیست یک امر معاملاتی است در امر معاملات ذکر کردند. پس طرح این شرط هشتم مبنی بر آن است چون مبنی بر آن است اگر کسی شرط ابتدائی را نافذ دانست نه شرط هشتم را مطرح می کند نه آن شرط پنجم را که مخالف مقتضای عقد نباشد شرط پنجم که گذشت این بود که شرط مخالف مقتضای عقد نباشد. اصلاً شرط کاری به عقد ندارد در ضمن عقد نیست مستقل است وقتی مستقل بود و ارتباطی با عقد نداشت دیگر لازم نیست شما بگویید شرط نباید مخالف مقتضای عقد باشد اما این که این بزرگواران شرط پنجم را ذکر کردند شرط هشتم را هم ذکر می کنند و مانند آن؛ برای آن است که می گویند امر ابتدائی شرط نیست یا اگر شرط باشد نافذ نیست «لفقد الموضوع او لفقد الحکم» از این جهت آن شرط پنجم را ذکر کردند که شرط نباید مخالف مقتضای عقد باشد، این شرط هشتم را ذکر می کنند که اگر شرطی قبل از عقد واقع شد و عقد بر آن شرط واقع شد حکمش چیست این مطلب اول.

ص: 60

پرسش: یعنی شرط هیچ ارتباطی مطلقا نباید با عقد داشته باشد و التزام هم داشته باشد به عملش.

پاسخ: بله دیگر شرط ابتدائی که نافذ است همین است الآن همه قطعنامه ها همین بیمه همین طور است

پرسش: اگر راننده ای نرود و ماشین اش را بیمه نکند و قرارداد نبندد اصلاً بیمه هیچ تعهدی نسبت به وی ندارد.

پاسخ: بله خود بیمه شرط یک قرارداد معاملی است باید به سراغ این قرارداد برود. خود شرط قرار معاملی است کاری با عقد ندارد نه این که شرط را انشا نکند شرط خودش یک قرار معاملی است.

پرسش: همین قرارداد عقد نیست؟

پاسخ: نه اصطلاحاً عقد نمی گویند اگر کسی خواست بگوید عقد است این جزء ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) است ولی غرض این است که شرط را جزء عقد نمی دانند یک امر التزامی انشائی است در برابر عقد, تعهد. الآن می گویند ما تعهد کردیم ما تعهد سپردیم پس طرح مسئله هشتم بر آن مبناست و اگر کسی آن مبنا را نپذیرفت نیازی به مسئله هشتم ندارد چه اینکه نیازی هم به شرط پنجم نبود.

مطلب بعدی آن است که شرط باید رابطه داشته باشد ارتباط به دو نحو است: یک وقت هست که در متن عقد شرط ذکر می شود مثل این که کالایی را می فروشند در متن این کالا شرط می کنند که این کالا این وصف را داشته باشد یا در هنگام تعهد تسلیم این فلان مطلب را شرط می کنند که این شرط وارد بر عقد است اول «بعت و اشتریت» مطرح است در ضمن «بعت و اشتریت» شرطی را به «احد العوضین» یا به کیفیت تسلیم مطرح می کنند که این شرط واقع «عن العقد» است. این شرط ضمن عقد است. قسم دیگر آن است که شرط قبل از عقد واقع می شود و عقد واقع بر شرط می شود که «العقد یقع علی الشرط لا العکس». در این شرط هشتم این معنا مطرح است که اگر شرطی قبل از عقد بود و عقد بر آن واقع شد آیا این شرط نافذ است یا؟ نه «بعد الفراغ» از این که شرط باید با عقد رابطه داشته باشد چون اگر ارتباط شرط و عقد لازم نباشد این شرط «لازم الوفا» است دیگر نیازی نیست که با عقد رابطه داشته باشد. بعد از فراغ از این که شرط باید با عقد رابطه داشته باشد این رابطه دوگونه ترسیم می شود یک وقت هست که رابطه تنگاتنگ است شرط در ضمن عقد است, یک وقت رابطه به این است که شرط قبلاً واقع می شود عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» حادث می شود آیا این مقدار رابطه درست است یا درست نیست؟

ص: 61


1- (2) . سوره مائده, آیه1.

مطلب بعدی آن بود که شرط یک قرار معاملی است چون یک قرار معاملی است بین دو طرف هم هست سه عنصر لازم است که احیاناً عنصر دوم به عنصر اول برمی گردد. عنصر اول التزام است، عنصر دوم انشاست، عنصر سوم ابراز این انشاست. اگر کسی متعهد نباشد این شرط نیست. متعهد باشد ولی انشا نکند این شرط نیست. انشا کرده در فضای نفس؛ ولی ابرازی ندارد مبرزی ندارد نه مبرز قولی، نه مبرز فعلی این شرط نیست. ابراز برای آن است که کار به امر معاملی باید که مصداق یکی از عناوین باشد چون معاملات هم یک امر امضائی است عقلا هم صرف نیتها و قصدهای درونی که مبرز بیرونی ندارد ترتیب اثر معامله نمی دهند؛ نعم در بحث تصرف در اموال دیگری آن صرف رضای قبلی کافی است انشا هم لازم نیست این «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» (1) اگر کسی خواست در خانه کسی نماز بخواند، وارد منزل کسی بشود، روی فرش کسی بنشیند، در مال کسی تصرف بکند، همین که علم دارد به رضای صاحب مال کافی است این «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» محور حلیت را طیب نفس قرار داد نه انشا و نه عقد و نه شرط، آن یک مطلب دیگر است و از حریم بحث ما بیرون است. الآن بحث ما در تصرف اموال مردم نیست بحث ما در امر تجاری است که ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (2) داریم نه «تصرف عن الرضا». در تجارت مال باید نقل و انتقال بشود یعنی کسی که مالک مالی نیست حالا مالک آن مال بشود و قبلاً مالک این مال بود این مال از ملک او خارج می شود به ملک دیگری منتقل بشود یک تبادل مالی مطرح است اینجا جای «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» (3) نیست اینجا جای ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ﴾ (4) صرف رضایت کافی نیست باید تجارت باشد تجارت هم یک امر انشائی است با ابراز. بنابراین بحث در این نیست کسی در مال مردم تصرف بکند که صرف رضای صاحب مال کافی باشد بحث در این است که مال مردم را مالک بشود و مال خود را هم تملیک به غیر بکند در چنین فضائی تجارت لازم است تجارت هم تعهدی است انشائی و مبرز می طلبد. شرط هم چون یک قرار معاملی است التزام می خواهد انشا می خواهد و ابراز انشا را شاید بتوان به همان التزام برگرداند باید نقل و انتقال انشا بشود با ابراز.

ص: 62


1- (3) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
2- (4) . سوره نساء, آیه29.
3- (5) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
4- (6) . سوره نساء, آیه29.

مطلب بعدی آن است که ابراز گاهی با فعل است گاهی با قول؛ چه این که معاطات همین طور است در معاطات حالا فرق نمی کند معاطات در بیع باشد یا اجاره باشد یا عقد مضاربه یا سائر عقود اسلامی باشد گاهی با فعل است گاهی با قول. شرط گاهی با قول است گاهی با فعل. شرط معاطاتی داریم شرط قولی هم داریم مثل این که بیع معاطاتی داریم بیع قولی داریم هردو عقد است، نه این که بیع معاطاتی در مقابل بیع عقدی باشد. عقد گاهی با فعل بسته می شود گاهی با قول عقد فعلی مثل همین معاطات عقد قولی همان «بعت و اشتریت». شرط هم دو قسم است شرط معاطاتی و شرط قولی و لفظی فرق نمی کند.

مطلب بعدی آن است که چون شرط باید با عقد رابطه داشته باشد عقد هم دو قسم است و شرط هم دو قسم؛ آیا سنخیت در این ارتباط شرط است یا شرط نیست؟ یعنی اگر عقد قولی بود شرط هم باید قولی باشد شرط فعلی کافی نیست؟ اگر عقد فعلی بود معاطات بود شرط باید معاطاتی باشد قولی کافی نیست؟ یا سنخیت لازم نیست؟ اگر گفتیم سنخیت لازم است در بیع قولی، شرط معاطاتی کافی نیست در بیع معاطاتی، شرط قولی کافی نیست. در بیع معاطاتی شرط معاطات، در بیع قولی شرط قولی, و اگر گفتیم نه دلیلی بر این سنخیت نیست لازم نیست این دوال از یک سنخ باشند «کما هو الحق» هرچه که انشا شده است با ابراز، این معتبر هست خواه هردو قولی باشند خواه هردو فعلی باشند یا مختلط، یکی قولی و دیگری فعلی.

ص: 63

مطلب پنجم آن است که اگر ما شرطی را قبل از عقد مطرح کردیم و انشا شد و در متن عقد هم دوباره انشا شد؛ منتها فرق انشای «قبل العقد» با انشای «حین العقد»، فرق در اجمال و تفصیل بود؛ یعنی «قبل العقد» تعهد مطرح شد انشاء مطرح شد لفظ یا فعل گویا بود بعد حین عقد گفتند«بعت و شرطت کما قرّر» این هم از حریم بحث خارج است. چرا؟ برای این که این شرط در ضمن عقد است شرطی نیست که «وقع العقد علیه» شرط در ضمن عقد است. مثل شرطی که تفصیلاً در ضمن عقد گفته بشود. تفاوت این قسم با آن جائی که تفصیلاً گفته می شود تفاوت اجمال و تفصیل است. در خود بیع هم همین طور است یک وقت هست این ده تا جعبه است ده نوع است همه این ها را بایع به مشتری نشان داد در هنگام اجرای صیغه، گاهی تفصیلاً می گوید «بعتک هذا و هذا و...» گاهی می گویند «بعتک هذه الاشیاء» هردو درست است تفاوت در اجمال و تفصیل است چون معلوم است که دارد چه را می فروشد شرط هم گاهی تفصیلی است گاهی اجمالی. اگر در متن عقد التزام و انشا مبرز بیاید این می شود تفصیل. اگر قبل از عقد بیاید و در متن عقد اجمالاً انشا بشود با قبلی تفاوت اجمالی دارد. پس اگر کسی «قبل العقد» تعهد بکند این را انشا بکند مبرز هم داشته باشد در متن عقد بگوید «بعت و شرطت کما قرر» این به منزله شرط تفصیلی است این هم از محل بحث خارج است برای این که این شرط در ضمن عقد است، این شرطی نیست که «وقع العقد علیه» شرطی است که در متن عقد آمده. پس این پنج امر به عنوان مقدمه مطرح شد. حالا محور بحث کجا است؟ محور بحث جایی است که بنابر این است که شرط با عقد باید رابطه داشته باشد برای این که اگر رابطه نداشته باشد یا شرط نیست یا حکم شرطی ندارد. محور بحث جایی است که قبل از عقد گفتگو می شود ولی انشاء نمی شود یک گفتگویی است. اوصاف این شیء را ذکر می کند بدون این که انشائی در کار باشد. کاملاً خصوصیات مطرح است در حد گزارش که این زمین این طور است خصوصیاتش این است قرب به جاده این طور است همه این خصوصیات را بازگو می کند یا تعهداتی که باید متعهد بشود آن ها را بازگو می کند ولی در حد گزارش نه در حد انشا. بعد روی همان تبانی که دارند, تواطؤای که دارند, توافق طرفینی که هست عقد را براساس نیت برهمان آن مذکور «قبل العقد» واقع می کنند. پس آن شرط اصلاً انشا نشده فقط در حد گزارش بود قبل از عقد که گزارش بود «حین العقد» که تبانی و تواطؤ بود نه انشا این یک ارتباط گزارشی باهم دارند اما به چه دلیل این شرط نافذ باشد شرط یک قرار معاملی است قرار معاملی انشا می طلبد شما که نه قبلاً انشا کردید نه در حین عقد انشاء کردید نه تفصیلاً انشا شده نه اجمالاً انشا شده به چه دلیل نافذ باشد. گاهی ممکن است قبل از عقد شرط به این قرار معاملی انشا شده باشد یعنی بایع انشای تملیک به نقل و انتقال بکند ولو وصفاً یعنی وصف را نقل و انتقال بدهد بنابر این که به موصوف تکیه بکند بایع هم این را تملّک بکند انشائاً؛ لکن فاصله اش از عقد زیاد باشد در حین عقد انشا جدیدی نیاید فقط تبانی باشد و تواطؤ باشد.

ص: 64

پرسش: عقلاً قابل قبول هست ولی عرفاً قابل قبول نیست.

پاسخ: سرّش این است که این ها انشا می کنند. قرار عقلایی و عرفی این است که در متن عقد انشا می کنند مثل قسم اول می گویند «کما قرر» نه این است که انشا نکنند. پس اگر در متن عقد انشائی نشده صرف انشای قبلی باشد حالا دیروز یا پریروز رفتند در بنگاه معاملاتی یک تعهدی سپردند انشاء هم کردند بعد دو روز بعد می خواهند عقد بخوانند در حین عقد هم بنابر همان قبلی می گذارند این نافذ نیست. چرا؟

پرسش: عرفاً این را نافذ میدانند.

پاسخ: آن نافذ می دانند برای این که آن جا به قسم اول برمی گردد یعنی در متن عقد انشا می کنند اجمالاً می گویند «کما قرر»، نه اینکه انشاء نکنند. در این تحلیلی که الآن اشاره شد قسم دوم این است که انشا نشود اگر در حین شرط که دو روز قبل بود انشاء شد و در متن عقد هم بگویند «بعت و شرطت کما قرر» این انشاست تفاوتش با آن اجمال و تفصیل است و صحیح است «عند الکل» اما اگر انشا نکند صرف بنا باشد صرف قصد و نیت باشد قصد و نیت در تجارت کافی نیست یعنی در مسئله ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً﴾ (1) لازم است صرف قصد صرف رضایت این ها کافی نیست آن در مسئله «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» (2) بله قصد کافی است رضایت کافی است اذن فحوا هم حتی کافی است؛ یعنی کسی علم دارد که فلان رفیقش راضی است که ایشان در این مدت در اتاقش زندگی کند استفاده کند کافی است اما در نقل و انتقال ملکی انشا لازم است اگر «قبل العقدم» اصلاً انشا نشد یا «قبل العقد» انشا شد دو روز فاصله شد سه روز فاصله شد بعد از این که از بنگاه معاملات درآمدند دو روز بعد عقد کردند و در متن عقد بنا گذاشتند بر گذشته، نه گذشته را اجمالاً انشا کرده باشند. این شرط در ضمن عقد نیست این شرط با عقد رابطه ندارد اگر کسی نظرش این است که شرط ابتدائی کافی است «کما هو الحق» همان شرط ابتدائی کافی است اما اگر کسی گفت که شرط ابتدائی یا موضوعاً شرط نیست یا اگر موضوعاً شرط باشد «بالاجماع» از حکم خارج است حکماً حکم شرط را ندارد. اگر چنین فتوائی داد این باید پیوند شرط با عقد را تثبیت کند. عقد امر انشائی است شرط امر انشائی است این دوتا انشاء باید به هم گره بخورند در حالی که یکی دو روز قبل بود یکی الآن واقع شد آن وقتی که آن انشاء بود عقد نبود آن وقتی که عقد هست انشاء نیست بنای صرف است بر گذشته این پیوند تجاری نیست؛ نعم اگر چنانچه فاصله کم باشد پنج شش لحظه همان طور در همان مجلس عقد که نشسته اند شرط را ذکر می کنند بعد بگویند «بعت» ولو انشا نکنند چون همین دو لحظه قبل بود عرف این را متصل به عقد می بیند می گوید این شرط در ضمن عقد است اما وقتی دو روز گذشت انشا دو روز قبل با انشاء فعلی چه ارتباطی دارد.

ص: 65


1- (7) . سوره نساء, آیه29.
2- (8) . وسائل الشیعه، ج، ص572.

پرسش: اگر کسی از این ها بپرسد شما عقد را با چه شرایطی و قواعدی اجرا کردید می گویند با شرایط مذکوره.

پاسخ: می گوید با این بنا. اگر یک وقتی طرفین در قلبشان گذشت. [چون مستحضرید فقیه باید فتوا بدهد] الآن آنچه که در قلب این صائم می گذرد از او سؤال بکنند که شما که سحر پا شدی به چه نیت؟ ولو تفصیلاً نداند بگوید دارم برای فردا روزه می گیرم همین کافی است ولو الآن بالفعل چیزی در ذهنش نیست اما ارتکاز او این است که برای سحری فردا دارد بلند می شود الآن این روزه اش درست است اما اگر از او سؤال کنند خبری ندهد بگوید هیچ چیز این دیگر نیت نیست. فقیه کارش این است که بگوید اگر این نیت شد این طور است آن انشا شد آن طور است اگر درون این «مشترط» و «مشترط علیه» را شما بشکافید سؤال بکنید که با چه میزانی داری انشا می کنی می گوید برابر آن شرط قبلی، این شرط ضمن عقد است.

پرسش: سرایت می کند انشای عقد به شرط.

پاسخ: اگر این به «احد العوضین» برگردد این یک راه دیگر است که مرحوم شیخ خواست از راه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) کمک بگیرد که آن بحثش خواهد آمد اما اگر ما بخواهیم براساس « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) این را نافذ بدانیم و گفتیم که اگر چیزی ابتدائی بود شرط نیست یا اگر شرط بود نافذ نیست موضوعاً خارج است یا حکماً خارج است وقتی مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » می شود که موضوعاً شرط باشد و در حریم عقد انشا بشود اگر دو روز قبل انشا شد و دو روز بعد عقد شد بین آن انشا و این عقد پیوند انشائی برقرار نشد فاصله زمانی مانع ارتباط انشائی است آن وقتی که شرط را انشا کرد که نافذ نبود «لخروج موضوعی» یا «لخروج حکمی» آن وقتی که دارد عقد می کند یک بنای درونی و قصد درونی است نه انشا آن وقت به چه دلیل « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) او را شامل می شود.

ص: 66


1- (9) . سوره مائده, آیه1.
2- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (11) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: عرف می گوید چرا عمل نکردی به این شرط؟

پاسخ: نه این معلوم می شود که انشا کرده عرف، عرف اگر خود را طلبکار می بیند معلوم می شود در متن عقد انشاء کرد. اگر همین عرف مقلّد یک مرجعی بود که آن مرجع گفته به این که شرط باید در ضمن عقد انشا بشود شرط یک قرار معاملی است قرار معاملی با قصد کافی نیست این که نماز نیست شما بگویید من به قصد فلان کردم. یک وقت انسان به قصد یک مؤمنی بلند می شود این فضیلت دارد یک وقتی به قصد اهانت در برابر کسی بلند می شود این حرمت دارد این ها قصد است و امر قصدی است اما یک وقتی می خواهد انشا بکند یک امر معاملی صرف قصد و نیت کافی نیست بلکه ایجاد بکن و در فضای اعتبار چون باید ایجاد بکند امر معاملی را می خواهد به دیگری منتقل بکند چرا انشا می خواهد برای این که این ملک مال شماست می خواهید این علاقه را قطع کنید این ملک را وارد ملک دیگری بکنید آن آقا را مالک بکنی، این امر پدید نمی آید؛ چون یک امر حادثی است یک امر اعتباری ایجاد نمی شود مگر به انشای اعتباری، این انشای تکوینی نیست. الآن این چیزی که ملک دیگری نیست شما می خواهید ملک دیگری بکنید این که با قصد حاصل نمی شود با نیت حاصل نمی شود. شما قصد کردید که این فرش مال زید باشد این که مال او نمی شود که شما باید ایجاد بکنید و باید ابراز داشته باشد حالا که ایجاد نکردید این مال خود به خود از ملک شما جدا می شود وارد ملک زید می شود شما باید این را ایجاد بکنید قرار معاملی این است من قصد کردم که این ملک مال او باشد؛ چه را قصد کردی، این که نه امر تعبدی است که به دست ما باشد نه شارع مقدس یک چنین ره آوردی دارد این یک قرار عقلایی است عرف است. عرف می گوید که اگر می خواهی بدهی خب بده به مردم این یا بیع است یا اجاره است یا عقود دیگر؛ بالأخره مال شما بخواهد منتقل بشود از شما وارد ملک دیگری بشود این انشا می خواهد آن وقتی که انشا کردند که عقد نبود آن وقتی که عقد شده انشا در کار نیست. پس برای این که این شرط «قبل العقد» نافذ باشد به طوری که با خود عقد رابطه تجاری برقرار کند باید یا گفتگوی «قبل العقد» کاملاً در متن عقد انشا بشود یا اگر «قبل العقد» انشاء شد فاصله ای با عقد نداشته باشد در همان زمان عقد واقع بشود که می گویند «وقع العقد علی المنشأ» یا اگر نه آن بود نه این, این شرط گسیخته است و شرط ابتدائی است و شرط ابتدائی نافذ نیست. روی این فضا، روی این تحلیل گاهی مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) به عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) تمسک می کند. پس « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) نمی تواند دلیل باشد. چرا؟ برای این که اگر پیوند شرط و عقد لازم بود و ما احتمال دادیم که شرط وقتی شرط است که «متکوناً فی ضمن العقد» پدید بیاید و اگر در ضمن عقد نبود موضوعاً شرط نیست؛ یا نه «بالاجمال» شرطی نافذ است که در حریم عقد باشد شرط هم یک قرار معاملی است و قرار معاملی انشا می خواهد این معنی شرط است. شما یک قرار معاملی انشاءدار مبرز باید تحویل بدهید. تحویل که بدهید؟ تحویل عقد بدهید به طوری که خود این عقد که قرار معاملی انشائی مبرز دار است با شرط که قرار معاملی انشائی مبرز دار است باهم هماهنگ باشند؛ «نعم بین الانشائین» و «بین القرارین» لازم نیست شما ربط ایجاد بکنید همین که در ضمن عقد انشا می کنید که فلان شیء باشد کافی است دوتایی باهم مرتبط اند ما امر ثالث نمی خواهیم یکی انشای عقد یکی انشای شرط یکی انشای ربط «بین العقد و الشرط» این امر ثالث را نمی خواهیم ولی در متن عقد باید این شرط قرار بگیرد که گره بخورد به این. پس اگر «قبل العقد» واقع شد و این تعهد بود این شرط بود این انشا بود این مبرز بود، در متن عقد بگویید که «بعت و شرطت کما قرر» این کاملاً کافی است؛ برای این که این انشای اجمالی است این انشای اجمالی کار انشای تفصیلی را می کند این «لا بعد فی صحته بل هو صحیح». اما اگر چنانچه «قبل العقد» اصلاً انشا نشد فقط گفتگو شد و گزارش یا «قبل العقد» تنها گزارش نبود انشا شد ولی فاصله زیاد شد وقتی فاصله زیاد شد و در متن عقد با تبانی محض حل شد با قصد صرف حل شد، نه با انشا؛ آن وقت آن انشای قبلی که کارآمد نیست آن که کارآمد است که گزارش است انشاء نیست. پس اگر یک چیزی «قبل العقد» بود و«وقع العقد علیه و وقوع العقد علیه» به این نحو بود این کافی نیست برای این که ما احتمال می دهیم شرط آن است که «متکوناً فی ضمن العقد» پدید بیاید. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می خواهند بگویند که اگر ما نتوانیم از « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) استفاده کنیم از عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (5) کمک می گیریم. چرا؟ برای این که بنای طرفین در عقد بر این وصف است؛ وقتی بنای طرفین در این عقد بر این وصف بود این به حوزه عوضین برمی گردد وقتی به حوزه عوضین برگشت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش می شود. می گوییم یا این صحیح نیست یا اگر صحیح باشد از حوزه بحث بیرون است. چرا از حوزه بحث بیرون است؟ برای این که شما اوصاف عوضین را ذکر کردید وقتی اوصاف عوضین را ذکر کردید آن عقد روی وصف و موصوف باهم می آید هردو تحت انشاء است هردو که تحت انشاء بود البته ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (6) شامل حالشان می شود. اما حالا شما شرط خیاطت مثال بزند شرط حیاکت و کتابت و این ها مثال بزنید که این جزء مدلول مطابقی عقد نیست به عوضین برنمی گردد یک شرطی است در ضمن عقد؛ برای این که از ابتدائیت به در بیاید شما این را در ضمن عقد ذکر می کنید این نه به کالا برمی گردد نه به ثمن برمی گردد کاری به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد چون کاری به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لزوم او اثبات نمی شود. بنابراین ما باید یک راه حل پیدا کنیم این که می گویند اگر شرطی «قبل العقد» واقع بشود و «وقع العقد علیه» شرطی که «مبنیاً علیه العقد» است کار شرط ضمنی را می کند این حساب و کتابی دارد. باید «حین العقد» به نحو اجمال انشا بشود این یک راه؛ یا اگر «قبل العقد» انشا شد ارتباط زمانی اش با عقد تنگاتنگ باشد به طوری که بنای عقد بر او با انشای او آمیخته باشد این دو، یا در متن عقد انشا بشود ولو «قبل العقد» انشا نشده گزارش محض بود این سه، این ها یک راهی است برای ترسیم پیوند شرط با عقد که بشود شرط در ضمن عقد. اگر کسی بدون این ارتباطات بگوید همین که «قبل العقد» گفته شد و عقد با تبانی و قصد صرف «بلا انشاءٍ» واقع شد کافیست؛ این صریحاً بگوید شرط ابتدائی کافی است دیگر برای این که شرط که زیر پوشش حوزه عقد نیامده. حالا ببینیم تتمه فرمایش مرحوم شیخ تام است یا تام نیست.

ص: 67


1- (12) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص69.
2- (13) . سوره مائده, آیه1.
3- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (15) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (16) . سوره مائده, آیه1.
6- (17) . سوره مائده, آیه1.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

هشتمین شرط این بود که اگر شرط قبل از عقد واقع شد و عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع شد. این شرط هم نافذ است یا نه؟ (1) و این شرط هشتم مانند آن شرطی که می گفت شرط نباید مخالف مقتضای عقد باشد این ها همه مبتنی است بر این که شرط ابتدائی نافذ نیست چون اگر شرط ابتدائی نافذ باشد نه آن شرط قبلی که گفته شد شرط نباید مخالف مقتضای عقد باشد جایگاهی دارد و نه این شرط هشتم؛ برای این که شرط ابتدائی نافذ است و ارتباطی با عقد ندارد خودش یک تعهد مستقل است. اما بنابر این که شرط ابتدائی نافذ نباشد و باید با عقد رابطه داشته باشد این ارتباط دو گونه است: گاهی در متن عقد این شرط ذکر می شود گاهی شرط قبل از عقد ذکر می شود و عقد وارد بر اوست. پنج مقدمه یا پنج جهت قبلاً ذکر شد که حریم این بحث مشخص بشود. ذکر این مقدمات یا اصول برای روشن شدن حریم بحث این است که یکی از مهم ترین راههای تحقیق، تحریر محل بحث است در تشخیص صورت مسئله؛ چون صورت مسئله و محل بحث و موضوع بحث اگر خوب روشن بشود از هر راهی انسان می تواند برهان اقامه کند. قبلاً هم نمونه هایش گذشت که در مسائل ریاضی مخصوصاً اگر صورت مسئله خوب روشن بشود آن محقق ریاضیدان از چند راه می تواند این را حل می کند؛ برای این که اگر یک چیزی واقعیتش روشن شد این یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد، مقارناتی دارد از هر طرف می شود برهان اقامه کرد اما وقتی صورت مسئله خوب روشن نشود انسان به زحمت می افتد در فقه هم همین طور است گاهی برخی از فقها از چند جهت یک مطلب را ثابت می کنند برای این که صورت مسئله برایشان خوب روشن شد و اگر صورت مسئله روشن شد این که در عالم یک تافته جدا که نیست بالأخره یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد، عللی دارد، معالیلی دارد، همراهانی دارد از هر راه می شود برهان اقامه کرد. شرط هشتم این بود که این شرط با عقد رابطه داشته باشد. رابطه هم گاهی با مبیع و عوضین است به اصطلاح گاهی با بیع است گاهی با مقام وفا است گاهی با هیچ کدام از این ها رابطه ندارد فقط در ضمن عقد واقع می شود. اقسام چهارگانه که در شرط ششم ذکر شد آن هم در همه این مسائل سهم تعیین کننده دارد. آن اقسام چهارگانه وضعش خوب روشن بود در شرط ششم گفته شد که شرط نسبت به عقد چهار قسم است؛ یک وقت هست که با خود مبیع ارتباط دارد شرط می کنند که مبیع این چنین باشد یا با ثمن ارتباط دارد که این در حوزه اصلی عقد است. گاهی با خود بیع رابطه دارد که اگر این شرط حاصل نباشد اصلاً بیع نیست. در این گونه از موارد اگر چیزی با «احد العوضین» یا با حریم خود بیع رابطه داشت و این شرط مجهول بود «جهلاً غرریا»، غرر این به خود بیع یا مبیع سرایت می کند وقتی غرر این به بیع یا مبیع سرایت کرد مشمول همان روایت «مأمور به» است که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) پس اگر شرط به مبیع یا به بیع به این دو حوزه سرایت کرد که قسم اول و قسم دوم بود این جهالتش سرایت می کند به بیع, مشمول «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» می شود, معامله باطل می شود. ولی اگر شرط نه به حریم مبیع سرایت کرد نه به حریم بیع سرایت کرد کاری با حوزه بیع نداشت ولی این شرط چون خیلی مهم است این شرط کننده آن را به بیع گره زده؛ چون به بیع گره زده که اگر آن «مشروطٌ علیه» این شرط را عمل نکند این شرط کننده معامله را به هم می زند. برای شرط کننده سهم تعیین کننده ای در اصل بیع یا مبیع ندارد ولی این شرط مهم است چون این شرط مهم است این را گره زده به مدلول التزامی، یعنی وفا تا آن «مشروطٌ علیه» را وادار کند به انجام این شرط به طوری که اگر او این شرط را عمل نکند این شرط کننده اصل معامله را به هم می زند. پس قسم سوم فرق جوهری با قسم اول و دوم دارد. در قسم اول و دوم این شرط به حریم خود عقد برمی گردد یا به مبیع یا به اصل بیع, این شخص کاری با خود بیع دارد غرض اصلی اش این بیع است یا غرض اصلی اش آن مبیع است. اگر شرط به این حوزه اصلی عقد برگردد و غرری باشد حوزه اصلی بیع را غرری می کند وقتی حوزه اصلی بیع غرری شد «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (3) شامل حالش می شود. پس قسم اول و قسم دوم هم جوهراً از هم جدایند و هم حکم شان روشن است اما قسم سوم این بود که این شرط کننده مطلبی را می خواهد که این مطلب نه به مبیع برمی گردد نه به بیع برمی گردد این شرط برای او مهم است. برای این که این شرط فقط از آن «مشروطٌ علیه» برمی آید که او را انجام بدهد برای این که «مشروطٌ علیه» را وادار کند که این کار را باید برایش انجام بدهد این را در ضمن عقد قرار می دهد و به بخش وفا گره می زند به طوری که اگر «مشروطٌ علیه» این شرط را عمل نکند این شرط کننده معامله را به هم می زند در چنین حالتی اگر این شرط جهلی داشت «جهلاً غرریاً» این هم سرایت می کند و معامله را باطل می کند؛ منتها فرق اساسی اش این است که با مبیع یا ثمن فرق می کند ممکن است کسی معامله را باطل نداند ولی اگر عمل نشد تخلف شرط است. اما قسم چهارم با همه این ها فرق می کند قسم چهارم این است که فقط قضیه حینیه است. قضیه حینیه است یعنی چه؟ یعنی این شرط نه به حریم مبیع برمی گردد نه به طور ملکیت و بیع برمی گردد نه آن وفا را درگیر می کند که اگر این شرط انجام نگیرد آن شخص فسخ می کند در ضمن اوست بنابر قضیه حینیه. این قسم چهارم اگر جهل داشت، جهالتش هم غرری بود به هیچ جا آسیب نمی رساند بیع را باطل نمی کند مبیع را غرری نمی کند مشمول « نهی النبی عن الغرر» (4) نیست خودش هم که « نهی النبی عن الغرر» ثابت نشده. حالا چرا در فقه این قسم چهارم ذکر می شود؟ برای این که فقه مسئول عمل مکلفین است. مردم اگر این چهار قسم را عمل می کنند چه این که عمل می کنند از فقیه سؤال کردند «مسئلهٌ» کسی در ضمن عقد این طور شرط کرده واین شرط هم غرری بود. فقیه می گوید که این معامله صحیح است آن شرط باطل است تخلفش هم خیار تخلف شرط نمی آورد. نباید گفت چرا فقه از این بحث می کند, فقه بحث می کند از عمل مکلفین اگر مکلف به خیال این که شرط در ضمن عقد به نحو قضیه حینیه هم حاصل است اگر چنین شرطی کرد و این شرط غرری بود بعد از فقیه سؤال کرد که حکمش چیست؟ می گوید: این شرط شما غرری است معامله صحیح است برای این که غرر این شرط به معامله سرایت نمی کند. خیار تخلف شرط هم ندارید برای این که شما عقد را با او درگیر نکردید نه مدلول مطابقی نه مدلول التزامی، خیار تخلف شرط هم ندارید. این که در طلیعه بحث همان روز اول تصریح شد که اگر به این شرط عمل نشد خیار تخلف شرط نیست سرّش همین است. بنابراین یک وقت هست که یک کسی، فیلسوفی، فقیهی خودش دارد برای خودش ترسیم می کند این اصلاً قضیه حینیه را با قضیه شرطیه یک جا ذکر نمی کند یک وقتی یک رساله عملیه می خواهد بنویسد یک مستند فقهی برای عمل مکلفین می نویسد این جوابش باید نقد باشد اگر کسی سؤال کرد ما این چنین عقد کردیم این شرط هم که غرری بود آیا معامله باطل است یا نه؟ فقیه می گوید نه. آیا تخلف این شرط خیار شرط می آورد؟ فقیه می گوید نه. چرا غررش باعث بطلان معامله نیست؟ برای این که نه به بیع برمی گردد نه به مبیع. چرا تخلفش خیار شرط ندارد؟ برای اینکه با مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (5) یا مرحله وفای به مقام تسلیم درگیر نیست. این است که این چهار قسم را فقیه ذکر کرده تا فتوای نقد داشته باشد برای عمل مکلفین. اما در مقام ما که شرط هشتم هستیم, شرط هشتم این بود که این با عقد باید رابطه داشته باشد. ارتباط شرط با عقد گاهی به این است که «یرد شرط علی العقد» این حکمش روشن است که در متن عقد شرط می کند. یک وقت «یرد العقد علی الشرط» وقتی که «یرد العقد علی الشرط» آن مقابله های قبلی گفتگوهای قبلی انشاهای قبلی مطرح است اگر این مقابله نامه ها این گفتگوها همه تنظیم شد بعد عقد به آن ها واقع شد این آن پنج امر را لازم دارد در ضمن آن امور خمسه روشن شد که چه داخل در حریم بحث است چه خارج از حریم بحث. اگر چنانچه در قبل از عقد اموری که مربوط به مبیع است اموری که مربوط به ثمن است این امور ذکر بشود حالا یا انشا بشود یا صرف مقابله ولی در هنگام «بعت و اشتریت» این «بعت و اشتریت» مستقیماً منعطف بشود به همان معهود خارجی، این یقیناً الزام آور است و یقیناً هم از حوزه بحث بیرون است برای این که این در خود عقد است؛ یعنی فرقی بین اجمال و تفصیل نیست در این جهت، یک وقت هست که تفصیلاً در متن عقد می گویند خانه ای که ما می خریم متراژش این باشد در فلان کوی باشد در فلان محله باشد رو به قبله باشد این خصوصیات را در متن عقد می گویند این خصوصیات مبیع است یک وقت این خصوصیات را یک هفته قبل در همان بنگاه معاملاتی می گویند و مقابله دارند حالا یا کتباً یا لفظاً این مقابله هست بعد از ده روز «بعت و اشتریت» را روی همان معهود خارجی پیاده می کنند این فرق نمی کند که این اگر تخلف شد خیار تخلف شرط دارد حتماً باید که انجام بشود. چرا؟ برای این که فرقش به اجمال و تفصیل است الآن انشا مستقیماً می خورد روی همان معهود ذهنی یعنی آنچه را که قبلاً گفتگو کردند همان را الآن تحت انشا می آورند اگر همان را تحت انشا آوردند الزام آور است. پس این قسم که به متن بیع برگردد یا به تعبیری به مبیع برگردد که در حوزه اصلی معامله است هرگونه مقابله ای گفتگویی کتبی یا لفظی قبل نوشته بشود یا گفته بشود بعد عقد روی همان معهود خارجی بشود این الزام آور است. چرا؟ چون این در متن عقد ذکر شده تفاوتش با آن جایی که به صراحه ذکر می شود تفاوت ظهور است و صریح، تفاوت اجمال است و تفصیل و این تفاوت هم که اثر ندارد.

ص: 68


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص54.
2- (2) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
3- (3) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
4- (4) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
5- (5) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: عقد را انشا می کند.

پاسخ: بله عقد را «بما هو المعهود» دارند انشا می کنند. وقتی که می گوید «بعتک الدار» یعنی آن دار معهود با همه خصوصیات و شرایط و اوصاف را من الآن انشا کردم این انشاست منتها انشای اجمالی است. انشای اجمالی با انشای تفصیلی فرق نمی کند. در متن عقد نکاح هم همین طور است. یک وقت هست که در متن عقد نکاح او می گوید «انکحت موکلی موکلک کذا و کذا علی الصداق» مشخصی که الآن اسمش را می برد یک وقت می گوید «علی الصداق المعهود» این «علی الصداق المعهود» در انشا آمده، فرقی بین اجمال و تفصیل که نیست. اگر مقابله بود و آن معهود خارجی در متن عقد به نحو اجمال تحت انشا آمد مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) است. این قسم خارج از بحث است این را نمی گویند شرطی که «مبنیٌ علیه العقد» است این در متن عقد است منتها تفاوت اجمال و تفصیل دارد. آنکه در شرط هشتم محور بحث است آن است که یک چیزی باشد که به حریم عقد برنگردد، یعنی به مبیع برنگردد به اصل هویت بیع برنگردد؛ به دالان خروجی اش نظیر تعهد و التزامات بعدی برگردد اگر یک چنین شرطی قبل از عقد ذکر شد و در متن «عقد بالصراحه» که عقد، «بعت و اشتریت» او را شامل نمی شود؛ برای این که در مبیع نیست در حوزه بیع نیست باید ذکر بشود. اگر ذکر نشد منتها روی همان تبانی طرفین است انشا نشد ذکر نشد صرف بناست آیا این الزام آور است یا الزام آور نیست تحلیل این برای آن است که حتی روشن بشود. استدلال مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) از دو خطر بیرون نیست بخشی از فرمایش ایشان حق است؛ لکن خارج از بحث, بخشی از فرمایششان که داخل بحث است ناصواب است. حالا بعد توضیح داده می شود که فرمایششان چیست. غرض آن است که اگر یک شرطی بخورد به متن تعویض یا عوضین روی همین معهودیت طرفین بگویند «بعت و اشتریت» تحت انشا است بیگانه که نیست اصلاً در قلمرو بیع یا مبیع است این که می گوید «بعتک» فلان به اجمال اشاره می کند یعنی آن که با همه خصوصیات «شرطاً» و «وصفاً» بازگو شد او هم اکنون تحت انشای من است او هم بگوید «اشتریت».

ص: 69


1- (6) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: ...

پاسخ: بله اما بیع «مبنیاً علیه» چیزی است که در حریم بیع دخیل است مبیع «مبنیاً علیه» چیزی است که در حریم او دخیل است اما اگر یک شرطی یک مقابله ای باشد که در حوزه بیع یا مبیع نیست در دالان خروجی اش است در توابعش هست این انشای جدید می خواهد، «بعت» که این را شامل نمی شود «اشتریت» که این را شامل نمی شود تصریح هم که نشده انشای جدید نشده «لاصریحاً» و «لاظهوراً»، «بعت» هم که این را نمی گیرد «بعت» مبیع خودش را می گیرد، «اشتریت» ثمن را می گیرد، «بعت و اشتریت» « البیع» و «الشراع» را می گیرند. بیع داخل است شراع داخل است مبیع داخل است ثمن داخل است اینها با «بعت و اشتریت». اما شرط خیاطت و حیاکت که نه در مبیع است نه در حریم بیع به چه مناسبت اگر قبلاً گفتگو شد الآن به عنوان شرط در ضمن عقد لازم الوفا باشد پس حوزه بحث مشخص شد. حالا که حریم بحث مشخص شد بیاییم ببینیم که اگر شرطی قبلاً ذکر شد و اصلاً انشا نشد یا اگر انشا شد در همان بنگاه معاملاتی انشا شد و الآن که دارند صیغه بیع می خوانند یک هفته فاصله شد آن انشای قبلی از انشای فعلی که گسیخته است آن شرط قبلی که یک هفته قبل در بنگاه معاملاتی ذکر کردند نه در «بعت» است نه در «اشتریت» نه در «البیع» است نه در «الشراع» است، این جا هم که «بالصراحه» چیزی از آن به میان نیامده، صرف تعهد ذهنی است. تعهد ذهنی گفتیم انشا می خواهد انشا هم مبرز می طلبد ما می خواهیم ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (1) بکنیم نه رضایت و حلیّت, مال یک وقت است می خواهیم بگوییم در مال فلان شخص می شود تصرف کرد بله این انشا نمی خواهد این پیمان نمی خواهد این «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ» (2) کافی است همین که علم داریم فلان شخص راضی است کافی است. ولی در مسئله معاملات رضایت کافی نیست باید تجارت باشد چه این که تجارت به تنهایی کافی نیست باید با رضایت باشد. تجارت هم یک پیمان معاملی انشائی است. شما که چیزی را انشا نکردید آن هم که یک هفته قبل کردید از این گسیخته است این که الآن باید شما انجام دهید هیچ انشا نکردید فقط در ذهنتان این است که به شرط خیاطت باشد به شرط حیاکت باشد، بعت که او را شامل نمی شود. یک وقت می گوید «بعت علی الشرط المعهود» خب بله گفتید؛ اما گفتید «بعت بهذا الشیء، بعت بهذا الدار» «علی الشرط المعهود» را نگفتید این جا انشا نکردید پس چه «قبل العقد» انشا بکند چه نکند صرف مقابله باشد اگر انشا نکند که خب روشن است قرار معاملی بدون انشا اثر ندارد اگر انشا بکند مال یک هفته قبل, آن انشای یک هفته قبل که شرط ابتدائی است با این انشای بیع که گره نخورده بنابراین از ابتدائیت به در نیامده لازم الوفا نیست. اگر بخواهد لازم الوفا بشود شرطی که «مبنیاً علیه العقد» است باید در متن عقد به آن اشاره بشود حالا اجمالاً او تفصیلاً؛ می گوید «بعتک علی الشرط الکذا» بسیارخب «بعتک علی ما هو المعهود بیننا» بسیار خب؛ بالأخره یا اجمالی است یا تفصیلی تحت انشا آمده وقتی تحت انشا آمده می شود معامله. پس اگر کسی بخواهد به همین جهت ارتباط این سنخی که این ارتباط فقهی نیست او را مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) بکند نیست. گرچه مرحوم شیخ مستحضرید که این را بعد از قسمت کتاب نقد و نسیه نوشته اول نقد و نسیه را مرقوم فرمودند بعد کتاب شروط را الآن در خیلی از موارد می بینید که فتوا در مکاسب آمده که «قد تقدم فی مبحث النقد و النسیه» (4) به تعبیر مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) می فرمود از این پیداست که نقد و نسیه را قبلاً مرقوم فرمودند از نظر تنظیم کتاب نقد و نسیه بعد از شروط قرار گرفته؛ چون قبلاً که بحث از نقد و نسیه نشد. (5) خب اگر در متن عقد این شخص شرط نکرده هیچ چیز از این ها را همان قبلی بود آن جا که قبلی بود نافذ نیست آن جا که بعدی آمده هم بی ارتباط نیست. پس عموم که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) این را نمی گیرد؛ مگر کسی قائل باشد شرط ابتدائی نافذ است «کما هو الحق» که از بحث بیرون است از صدر فرمایشات مرحوم شیخ برمی آید که ما غیر از عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (7) ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (8) داریم با خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مسئله را حل می کنیم. چرا؟ برای این که الآن طرفین, بایع و مشتری که دارند مبیع و ثمن را جابجا می کنند بنای آن ها این است معهودیت ذهنی آن ها این است که با این شرط باشد این مطلب اول, این را ما قبول داریم که معهودیت ذهنی آن ها این است. چون معهودیت ذهنی طرفین این است که با این شرط باشد وقتی که می گوید «بعت» وقتی که می گوید «اشتریت» یعنی این مجموعه در حریم عقد است وقتی این مجموعه در حریم عقد بود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش می شود لازم نیست ما به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (9) تمسک بکنیم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (10) می گوید عقد با همه توابع و لواحق و همراهانش باید وفا بشود این شرط هم جزء همراهان و لواحق و توابع عقد است و باید وفا بشود و اگر وفا نشود ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (11) نیست اکل مال به باطل است پس حتماً این شرط لازم الوفا است. این عصاره فرمایش مرحوم شیخ در صدر قسمت ها است تا اوساط و ذیل ممکن است که یک فراز و نشیبی هم داشته باشد.

ص: 70


1- (7) . سوره نساء, آیه29.
2- (8) . وسائل الشیعه، ج، ص572.
3- (9) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (10) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص54.
5- (11) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج 2، ص117.
6- (12) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (14) . سوره مائده, آیه1.
9- (15) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
10- (16) . سوره مائده, آیه1.
11- (17) . سوره نساء, آیه29.

پرسش: ...

پاسخ: بله ایشان نمی خواهند به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) تمسک کنند می خواهند بفرمایند که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) شامل حالش می شود. چه شرط عنوان ابتدائی باشد چه ابتدائی نباشد ما اگر بخواهیم به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) تمسک بکنیم ممکن است کسی اشکال بکند که این شرط ابتدائی است این که به عقد گره نخورده ممکن است کسی جواب بدهد که نه این در ضمن عقد است. اگر نخواستیم به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) تمسک کنیم خواستیم به عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (5) تمسک کنیم که ایشان این راه را آمده, می گوید عقد با همه همراهانش «واجب الوفا» است این هم جزء همراهان عقد است. نقدی که بر فرمایش مرحوم شیخ وارد است این است که در یک حال این سخن حق است ولی خارج از بحث است، در حال دیگر در صورت دیگر این مطلب ناصواب است. گرچه داخل در بحث است ناصواب است. بیان ذلک این است که اگر آن شرط به حریم اصل بیع برگشت یا در محدوده مبیع و ثمن بود یعنی در متن تبادل ملکین بودف بله این را همه ما قبول داریم. این را هم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) می گیرد هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (7) می گیرد و هم خارج از بحث است این را که نمی گویند که عقدی که «مبنیاً علی ذلک الشرط» است یا «علی ذلک الوصف» است آیا آن وصف معتبر است یا نه؟ این در متن عقد است در متن بیع است در متن مبیع است ما همه قبول داریم چرا شما « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (8) را گذاشتی کنار؟ هم با او می شود تمسک کرد هم با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (9) تمسک کرد هم خارج از بحث است چیزی در اینجا اختلافی ندارد برای این که شما همین که می گویید «بعت» یعنی دارید انشا می کنید آن کالا را با همه خصوصیاتی که قبلاًَ گفته شد دیگر گفتید این کالای صنعتی یا آن فرش دستبافت یا فرش ماشینی با این خصوصیات محور معامله است یک ماه قبل هم گفتید یا یک سال قبل هم گفتید بسیار خب الآن که دارید می گویید «بعت» یعنی آن با همه آن مدار وسیع اش «بعت» این تحت انشا است؛ هم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (10) این را می گیرد هم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (11) این را می گیرد و هم خارج از بحث است. این را که کسی بحث نمی کند بگوید این چیزی که «مبنیاً علیه العقد» است آیا این نافذ است یا نه؟ این در حریم بیع است دیگر این داخل نباشد. پس چه داخل است؟ آن که محل بحث است نظیر شرط خیاطت شرط حیاکت به این شرط که فلان کار را برایم انجام بدهی، این نه در حریم بیع است نه در حریم معامله؛ این را فقط برای این که از ابتدائیت به در بیاید این را ذکر می کنند اگر از ابتدائیت به در بیاید این را ذکر می کنند؛ پس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ این را نمی گیرد. وقتی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ این را می گیرد که شما در متن عقد این را برسانید به حریم خود عقد، این که با حریم عقد رابطه ندارد. اگر خواستید برای لزوم او دلیل اقامه بکنید باید « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (12) بگیرید « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » این را شامل نمی شود. چرا؟ برای این که این یک امری است که در حریم عقد نیست این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (13) هیچ حکمی موضوع خودش را ثابت نمی کند هیچ دلیلی نمی گوید که این جزء موضوع من است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمی گوید که این شرط خیاطت یا شرط کتابت که از حریم بیع خارج است و از حریم مبیع خارج است این در حریم عقد من است این را نمی گوید. اگر حکم متکفل موضوع نیست که نیست و اگر خیاطت و کتابت، نه در قلمرو بیع است نه در حریم مبیع است هیچ جا نیست؛ پس ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ چه طور شامل حالش بشود؟ عقد می گوید عقد را وفا کنید شما بیع کردید بیع را وفا کن، این نه در ثمن است نه در مبیع است نه در اصل حریم بیع دخیل است یک کاری است که شما از دیگری توقع دارید که در ضمن عقد انجام بدهد برای این که لازم الوفا بشود. پس با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (14) اگر منظورتان آن است درجایی که این شرط به حریم بیع، به حریم ثمن، به حریم مثمن در این محدوده هست بله یقیناً حق با شما است ما هم همین را می گوییم جملگی برآنند و خارج از بحث هم هست. اگر درباره چیزی سخن می گویید که ما هم درباره همان سخن بگوییم و فقها هم درباره او بحث کردند که یک شرطی است که به مبیع برنمی گردد به ثمن برنمی گردد در حوزه بیع دخیل نیست در دالان خروجی بیع دخیل است این یک تعهد جدید می طلبد این تعهد جدید را شما می خواهید با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ درست کنید ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که نمی گوید قلمرو عقد من تا کجا است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که نمی گوید فلان چیز جزء عقد من است توابع عقد من است ملحقات عقد من است پس «یجب الوفا»؛ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید شما خط کشی کنید هر جا در حریم عقد است «یجب الوفا».

ص: 71


1- (18) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (19) . سوره مائده, آیه1.
3- (20) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (22) . سوره مائده, آیه1.
6- (23) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (24) . سوره مائده, آیه1.
8- (25) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
9- (26) . سوره مائده, آیه1.
10- (27) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
11- (28) . سوره مائده, آیه1.
12- (29) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
13- (30) . سوره مائده, آیه1.
14- (31) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: فرق ﴿أَوْفُوا﴾ با ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (1) این است که تجارت شامل شرط نمی شود اما ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) در روایت آمده که یعنی عهود.

پاسخ: درست است عهد است بله اما عهدی که شما بستید عهد بیع بستید این عهد بیع را شامل نمی شود هیچ دلیلی متکفل اثبات موضوع خود نیست موضوع را به عهده مکلف بگذارید می گوید شما عهد بودن این را عقد بودن این را ثابت بکن من می گویم ﴿أَوْفُوا﴾. این شیء فرض این است که به «احدی العوضین» به نحو تملیک برنمی گردد اگر به اصل بیع برنگشت به مبیع برنگشت به ثمن برنگشت به عقد برنمی گردد؛ وقتی به عقد برنگشت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) شامل حالش نمی شود شما می خواهید در ضمن یک چیزی را به این گره بزنید. یک بیان نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) دارد در بعضی از خطبه ها گفت یک آدمی که به دیگری آویزان است این نظیر قبلاً که اتومبیل نبود و الآن هم در منطقه های روستائی و عشایری این طور است با شتر یا غیرشتر کار می کنند برای این که گاهی تشنه شان نشود این ظرف آب را کنار پالان این اسب یا استر یا این شتر آویزان می کنند این مرتب در حال تکان خوردن است گفت بعضی ها به دیگری آویزانند مرتب در حال شناوری اند به یکی از عمالش نوشت که چه کار داری می کنی؟ (4) این یک امر وابسته به دیگری است اگر به حریم عقد برنگشت چه شما بگویید ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ چه بگویید «اوفوا بالعهود» بالأخره این در حریم عهدتان نیست در حریم عقدتان نیست خب ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش نمی شود ﴿اوفوا﴾ می گوید هر چه که در قلمرو عقد و عهد است «یجب الوفا به» این که یقیناً خارج است اگر در حریم باشد همه ما می گوییم که «واجب الوفا» است که خارج از بحث هم هست. این شرط هشتم برای این قسم که نیامده شرط هشتم برای آن آمده که چیزی که از بیرون به این عقد بخواهد گره بخورد باید تحت انشا باشد. اگر به حریم عقد برگردد یقیناً حق با شما است ولی خارج از بحث است اگر به حریم عقد برنگردد حق با شما نیست و محل بحث هم همین جا است اینکه فرمودید ﴿تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ﴾ (5) این را رضایت نمی کند با این تعهد کردند بله این خیار تخلف شرط می آورد این خیار تخلف شرط را با «اوفوا بالشروط» « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (6) یا با ادله خیار تخلف شرط که به مقام دالان خروجی بحث است یعنی مقام وفا است مقام التزام است این را شامل می شود در بحث های عقد فضولی هم این فرق ها گذشت. یک وقت است آدم در متن معامله مال مردم را می خرد اموال مسروقه را می خرد و می فروشد قاچاق می خرد قاچاق می فروشد این بیع, بیع فضولی است. یک وقت است، بیع را در ذمه یک امری را می خرد این کالا را که کالای حلال و طیب و طاهر است از مالکش می خرد نسیه در موقع ادا مال مردم را می گیرد می دهد این وفا فضولی است نه این عقد فضولی باشد این معامله جزء عقد فضولی نیست احکام عقد فضولی هم بر او بار نیست. برای این که این موقع خریدن به ذمه خرید ذمه که فضولی بردار نیست این کالا هم ملک طلق فروشنده است این بیع که فضولی نیست، موقعی که می خواهد بدهد مال غیرمخمس را داده نسبت به او خمس وفا می شود فضولی. این جا هم همین طور است شما می خواهید یک چیزی را که خارج از حوزه بیع است خارج از قلمرو مبیع و ثمن است نظیر شرط خیاطت یا کتابت مطرح کنید, مطرح بکنید؛ ولی با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (7) این حل نمی شود با « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (8) حل می شود و این تعهد طرفین درگیر می شود با این بنای عقلا هم همین است « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » هم امضای همین است و این درست است این انشای جدید می خواهد. اگر انشا کردند ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (9) نسبت به «مشروطٌ له» که تکلیف آور نیست قید حصولی است نسبت به «مشروطٌ علیه» اگر انشا شده باشد بله, اما اگر انشا نشده باشد نه. بنابراین شرطی که در ضمن عقد است یعنی قبلاً گفته شد و عقد مبنی بر او شد اگر قبلاً انشا شده باشد یا قبلاً مقابله شده باشد؛ ولی در متن عقد انشا نشده باشد کالعدم است. حتماً باید در متن عقد انشا بشود «امّا اجمالاً او تفصیلاً» اگر به نحو اجمال یا به نحو تفصیل انشا شد آن وقت « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (10) شامل حالش می شود و مقام وفا هم با این درگیر است و تخلفش هم خیار شرط می آورد. حالا بقیه فرمایش مرحوم شیخ ببینیم تام است یا نه.

ص: 72


1- (32) . سوره نساء, آیه29.
2- (33) . سوره مائده, آیه1.
3- (34) . سوره مائده, آیه1.
4- (35) . نهج البلاغه، نامه44.
5- (36) . سوره نساء, آیه29.
6- (37) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (38) . سوره مائده, آیه1.
8- (39) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
9- (40) . سوره مائده, آیه1.
10- (41) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

هشتمین شرط از شرائط صحت شرط این بود که با عقد رابطه داشته باشد یا حدوثاً در متن عقد انشا بشود یا اگر قبل از عقد مطرح شد بقائاً در ضمن شرط انشا بشود صرف این که عقد مبنی بر او باشد کافی نیست «عند بعضٍ» این اصل مسئله بود. اقوال در مسئله هم سه قول بود یک قول این که هم شرط صحیح است هم عقد صحیح است یعنی شرطی که قبل از عقد واقع می شود و عقد مبنی بر او حادث می شود شرط و عقد هر دو صحیح اند. قول دیگر آن است که شرط و عقد هر دو باطل اند چون شرط ابتدائی باطل است و عقدی که مبتنی است بر شرط ابتدائی و در ضمن عقد انشا نشده این فاقد شرط است این هم باطل است پس شرط و عقد هر دو باطل اند. قول سوم که تا حدودی مورد تأیید بود این بود که شرط صحیح نیست و عقد صحیح است، بنابر این که ما شرط ابتدائی را نافذ ندانیم؛ ولی اگر شرط ابتدائی را نافذ بدانیم «کما هو الحق» هم شرط صحیح است در صورتی که انشا بشود هم عقد. محور بحث هم جایی بود که این شرط قبل از عقد به حریم اولی عقد برنگردد یعنی در محدوده بیع یا در محدوده مبیع یا در محدوده ثمن راه پیدا نکند. اگر خصوصیاتی مربوط به اصل بیع بود یا مربوط به مبیع بود یا مربوط به ثمن بود قبلاً گفتگو شد و بعد در متن عقد بدون تصریح عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع شد این هم عقد صحیح است هم شرط صحیح برای این که انشا لازم است و این جا انشا شده. انشای اجمالی کار انشای تفصیلی را انجام می دهد و این هم در حریم عقد است در حریم بیع است در حریم مبیع یا عوض است این خارج از محل بحث است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در صدد تصحیح این قسم بود. این بیان شد که این جا صحیح است ولی خارج از بحث است. آن شرطی که محل بحث است آن است که به حقیقت بیع یا به حقیقت مثمن یا به حقیقت ثمن برنگردد نظیر شرط خیاطت, کتابت در ضمن عقد که یک کاری است یا وصفی است خارج از محدوده عوضین و در ضمن عقد مطرح است تا این که الزام آور باشد این شرط اگر قبل از عقد مطرح شد و در متن عقد انشا نشد لکن طرفین به قصد آن شرط عقد را انشا کردند این محل بحث است. شرطی است قبل از عقد یک، به حریم حقیقت بیع یا مبیع یا ثمن برنمی گردد دو، در متن عقد انشا نشد سه، عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع شد فقط قصد طرفین این بود چهار، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) دوتا مطلب را مطرح فرمودند که این ها یکی خارج از بحث بود یکی داخل در بحث بود ولی ناتمام. آن جایی که آن شرط قبل از عقد به حقیقت بیع برگردد یا به حقیقت مبیع برگردد یا به حقیقت ثمن برگردد مثل این که وصف بکنند که فرش باید دست بافت باشد، یا یخچال یا فلان واحد صنعتی مال فلان کارخانه باشد این ها همه را گفتگو می کنند بعد از یک هفته یا یک ماه یا یک سال عقد را «مبنیاً علی ذلک الشرط» انشا می کنند ولو در متن عقد انشا نشده باشد این صحیح است. چرا؟ برای این که همین انشای اجمالی کار انشای تفصیلی را می کند آن امور هم مربوط به حقیقت عقد اند و این خارج از بحث هم هست. اما اگر شرطی که به اصل بیع برنگردد, به مبیع برنگردد, به ثمن برنگردد که عناصر اولی بیع اند شرط در ضمن عقد باشد؛ نظیر این که شرط خیاطت، حیاکت نمی دانم کتابت این گونه از امور که این ها نه به حقیقت بیع برمی گردد نه به مبیع برمی گردد برای این که از ابتدائیت به در بیاید این را در ضمن عقد مطرح می کنند. چنین شرطی اگر قبل از عقد واقع بشود و عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» انشا بشود و در متن عقد آن شرط انشا نشود، فقط قصد طرفین باشد بنای طرفین باشد. آیا این کافی است یا کافی نیست؟ تبانی این عقد بنای حین عقد, قصد و نیت طرفین حین عقد کافی است که شرط را الزام آور بکند یا نه؟ این محل بحث است.

ص: 73

پرسش: آیا از قصد یکدیگر باید آگاهی داشته باشند یا خیر؟

پاسخ: از قصد یکدیگر آگاهند اما هیچ کدام انشا نکردند. اگر انشا بکنند که همه می گویند صحیح است این دیگر شرط ابتدائی نیست شرط در متن عقد است.

پرسش: اگر اشاره نگردد پس چگونه از قصد یکدیگر آگاهی دارند؟

پاسخ: بله اگر طرفین در مقابله ای که قبلاً در بنگاه معاملات کردند حالا دارند عقد انشا می کنند از فقیه سؤال می کنند فقیه می گوید: «بینکم و بین الله» اگر فقط قصد صرف بود این شرط الزام آور نیست اگر طرفین انشا کردید الزام آور است حکم را فقیه می گوید موضوع را خود آن ها باید تشخیص بدهند. اگر هم نزاع کردند محکمه باید تشخیص بدهد. پس محور بحث این شد که شرط به حقیقت عقد و بیع برنگردد یک، خارج از محدوده بیع باشد و در متن عقد انشا نشود فقط قبل از عقد مطرح شده باشد و این عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» انشا بشود آیا این کافی است یا نه؟ «فیه ثلاثه اقوال» بود. قولی بود که شرط و عقد هر دو صحیح اند. قولی است که شرط و عقد هر دو باطل اند. قولی است که تاکنون تأیید شده عقد صحیح است و شرط باطل. ولی چون شرط ابتدائی «عند التحقیق» الزام آور است این جا هم شرط صحیح است هم عقد؛ منتها آن شرط قبل از عقد باید انشا بشود نه مقابله و گفتگو و بِنا, که این دو قسم قبلاً مطرح شد الآن هم باید بازگو بشود چون در پایان این شرط هشتم هستیم. پس معلوم شد که حوزه بحث کجا است اقوال بحث چیست. آن دو قسمی که مطرح شد این بود که این شرطی که قبل از عقد است گاهی انشا می شود گاهی انشا نمی شود فقط قصد و نیت و گفتگو است. اگر انشا شد و شرط ابتدائی را نافذ دانستیم مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) خواهد بود. اگر انشا نشد صرف گفتگو است مستحضرید که گفتگو از رضایت کشف می کند ولی از ایجاد کشف نمی کند مال اگر بخواهد به دیگری منتقل بشود یا حق بخواهد به دیگری منتقل بشود یا فعل به دیگری منتقل بشود کما «فی الاجاره» این انشا می خواهد یک موجر یک اجیر، فعل خود را تملیک مستأجر می کند. آن صاحب کار که می گوید این دیوار را بنائی کن این بنا وقتی با او عقد اجاره می بندد فعل خود را تملیک او می کند فعل او منفعت او است این کار خود را در قبال اجرتی که می گیرد تملیک او می کند و تملیک نقل و انتقال است و انشا می طلبد صرف قصد کافی نیست. پس شرطی که قبل از عقد واقع می شود یا انشا شده است یا صرف بنای قبلی، دو قسم بود و درباره قسم اول که «اهم القسمین» بود صحبت شد تا معلوم بشود که قسم اول که «اهم القسمین» است صحیح نیست قسم دوم به طریق اولی. آنچه که تاکنون صحبتش رفت این بود که اگر قسم اول که قبل از عقد انشا شده؛ منتها یک هفته گذشت بعد از یک هفته آمدند دارند عقد انشا می کنند و چون آن شرط در حریم حقیقت عقد داخل نیست خارج از محدوده عقد است می خواهد در بخش تسلیم و وفا برگردد و در متن عقد انشا نشده فقط قصد طرفین این است؛ چون بین آن انشا و این عقد فاصله زیاد شد و شرط هم باید در ضمن عقد باشد یعنی در ضمن عقد انشا بشود این شرط باطل است تاکنون صحبت این بود. بعد هم آن قسم دوم حکمش روشن تر است. حکم دوم این است که این شرط قبل از عقد اصلاً انشا نشده فقط مقابله بود گفتگو بود یک قول نامه بود انشایی در کار نبود قصد طرفین این بود گفتگو این بود ولی هیچ کدام انشا نکردند. اگر قسم اول باطل شد قسم دوم به طریق اولی. پس محور بحث جایی است که شرط به حقیقت بیع برنمی گردد یک، و در متن عقد انشا نشد دو، قبل از عقد مطرح شد سه، طرحش قبل از عقد یا «بالانشاء» است یا «بالبناء» صرف است این چهار، این عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» است پنج, آیا این عقد صحیح است یا نه؟ تاکنون دو دلیل اقامه شده بر صحت این شرط در عقد: یکی عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) بود که تمسک کردند. پاسخش این بود که شرط ابتدائی یا موضوعاً خارج است یا حکماً، چیزی که قبل از عقد واقع شده و در متن عقد انشا نشده صرف بنای قلبی و درونی است این شرط نیست. چون شرط نیست بنابراین مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » نیست یا حکماً یا موضوعاً، یا موضوعاً خارج است یا حکماً بالاجماع خارج است. دلیل دوم فرمایش مرحوم شیخ بود که ایشان فرمودند که ما نیازی به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » نداریم (3) برای این که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) شامل حالش می شود. برای این که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید این عقد با توابع و لواحقش «واجب الوفا» است این هم اشاره شد که هر چه که در محدوده عقد است ﴿أَوْفُوا﴾ او را می گیرد؛ اما هر چه که خارج از حقیقت عقد است ﴿أَوْفُوا﴾ موضوع درست نمی کند هرگز «اکرم العلماء» نمی گویند «هذا عالمٌ» «اکرم العلماء» می گوید «من احرزت علمه فیجب علیک اکرامه» این جا هم می گوید «ما احرزت اندارجه تحت العقد یجب الوفاء به» و این شرط فرض این است که در حقیقت عقد دخیل نیست خارج از محدوده بیع و مبیع و ثمن است و به عنوان یک امر ضمنی مطرح است. پس این دلیل دوم مرحوم شیخ هم کافی نبود اما دلیل سوم.

ص: 74


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص55.
4- (4) . سوره مائده, آیه1.

دلیل سوم این است که ما نیازی به تفصیل نداریم. چرا؟ برای این که شما در مسافرتها الآن افرادی که چه وارد ایران می شوند یا ایرانی که وارد کشورهای دیگر می شود این ها دارند معامله می کنند نه از آن واحد پول کاملاً اطلاع دارند نه از آن واحد وزن کاملاً اطلاع دارند نه از قیمت می خواهند نان تهیه کنند، لباس تهیه کنند می روند می ببینید که صدها نفر این جا صف بستند یک پولی می دهند یک نانی می گیرند, لباسی می گیرند این هم احتیاج به نان و لباس دارد این هم در صف می ایستد می گوید هر چه این ها می گویند من هم می گویم و بعد هم معلوم می شود که چقدر باید بدهد چقدر هم می گیرد. بعدها می فهمند. خب شما می خواهید همه خصوصیات برای شما روشن باشد این معاملات را شما چگونه تصحیح می کنید؟ الآن مگر این ها می گویند این معامله نقد باشد یا نسیه. مذاکره نمی کنند کالایی می خرند بعد پول می دهند نه نقد و نسیه را می گویند یا خصوصیت وزن را باخبرند، نه خصوصیت قیمت را باخبرند احتیاجی به این کالا دارند می بینند همه در اینجا ایستادند دارند نان می گیرند این هم می رود نان می گیرد. پس معلوم می شود که آن غرائز قبلی آن ارتکازات عمومی کافی است برای صحت و اگر شرط جزء غرائز عمومی و ارتکازات عمومی بود این یا مشمول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) است یا مشمول عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند پس صحیح است.

پرسش: مرحوم شیخ شرط ابتدای را صحیح نمی داند. ولی شما صحیح می دانید.

ص: 75


1- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (6) . سوره مائده, آیه1.

پاسخ: نه شرطی که در ضمن عقد باشد به این نحو از ضمنیت را صحیح می دانند می گویند مشمول عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است. شرط ابتدائی نیست اینها این ها در ضمن عقد است می فرماید جزء توابع عقد است.

پرسش: اصلاً شرطی وجود ندارد.

پاسخ: بله این یکی از ادلّه است که بنای قلبی کافی است این دلیل سوم است. این دلیل مرحوم شیخ نیست. دلیل مرحوم شیخ آن بود که شرطی که در ضمن عقد به عنوان بنای قلبی طرفین باشد جزء توابع عقد است وقتی جزء توابع عقد بود ما نیازی به « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) نداریم همان ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) کافی است این جا پاسخ داده شد که اگر در حریم عقد باشد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ کافی است و خارج از بحث است. خارج از حریم عقد باشد داخل در محل بحث است مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نیست. الآن این دلیل سوم این است که شما در این موارد ارتکاز عرفی جز آن است که به بنای عقلا اکتفا می کنید به بنای قلبی طرفین اکتفا می کنید هیچ کدان خبر ندارند تا انشا بکنند. پاسخش این است که ما همه این ها را قبول داریم یک مسافر غریبی که وارد صف نانوایی می شود نه از حجم آن نان خبر دارد نه از قیمت آن نان خبر دارد او یک نان می خواهد وزنش را هم نمی داند قیمتش را هم نمی داند وقتی نوبت او رسید یک نانی را که باید بگیرد آن وقت نان را می بیند چقدر وزن دارد و پولی که دیگران می دهند به همان اندازه پول می دهد این را هم ما قبول داریم کسی که وارد شهر ناشناسی شده یک نانی می خواهد یک آبی می خواهد نه از وزن آن خبر دارد نه از قیمت آن خبر دارد می ایستد دیگران یک نان می گیرند یک پولی می دهند این هم که نوبت او شد نان می گیرد می فهمد چقدر وزن دارد بعد هم می فهمد که چقدر پول باید بدهد ما همه اینها را قبول داریم. اما «کَم فرقٍ» بین قصد و بین انشای اجمالی، این که در صف نانوایی یا در صف فلان غذا می ایستند این قصد دارد که آنچه را که دیگران می خرند بخرد و انشا کرده آنچه را که دیگران به تفصیل می دانند او به نحو اجمال انشا کرده که من نانی می خواهم آن طوری که این ها می خواهند و به وزنی می خواهم که این ها می خواهند به قیمتی می خواهم که این ها می خواهند. این ها جزء ارتکازات مردمی است و تحت انشا هست انشای اجمالی مثل انشای تفصیلی است. اما حالا شما یک شرط خصوصی دادید که محل بحث این جا است بایع و مشتری یک شرط خاص می کنند به این شرط این کار را انجام بدهیم که شما فلان کار را برای ما انجام بدهید این جزء شرائط عامه نیست این جزء ارتکازات نیست این جزء اطلاعات عمومی نیست. این را شما از کجا می فهمید که این الزام آور است؟ کجا مشابه این را دارید. آن جایی که می بینید در صف نانوایی می ایستد انشا می کند؛ منتها انشا می کند چیزی را که دیگران به تفصیل انشا می کند این به اجمال انشا می کند. اگر اشاره اجمالی انشای اجمالی کار اشاره تفصیلی و اجمال تفصیلی را بکند چه این که می کند منتها محذوری ندارد در نقد و نسیه این طور است، در اوزان عمومی این طور است، در قیمت های عمومی این طور است. الآن این روستائی هایی که وارد شهر می شوند یک جنسی را می خواهند بخرند می بینند این جنس را این ظرف را یک عده صف کشیدند می خواهند این ظرف را بگیرند این شخص هنوز از حجم این ظرف کاملاً خبر ندارد از قیمت این خبر ندارد و دارد پول می دهد. اما به نحو اجمال می گوید هر چه را که این آقایان می خواهند من همان را انشا می کنم. این نظیر این که انسان احرام ببندد «احرمتک» احرام فلان, اشاره جمالی انشای اجمالی یک مطلب است قصد قلبی یک مطلب دیگر است. قصد مادامی که تحت انشا و ایجاد اعتباری نیاید کارساز نیست. پس این دلیل سوم هم مثل آن دو دلیل گذشته کارآمد نیست. جمع بندی مطلب هم این است که اگر شرط که قبل از عقد واقع می شود به حریم عقد برگردد, به حریم مبیع و ثمن برگردد و در متن عقد «بالصراحه» انشا نشود؛ لکن «مبنیاً علی ذلک الشیء» عقد انشا بشود این انشای اجمالی است و کافی است می گوید «بعتک ذلک الشیء» من آن فرش را فروختم یا آن پخچال را فروختم یعنی آن یخچال با همه خصوصیاتی که قبلاً مطرح شد الآن تحت انشای من است. این انشای اجمالی است انشای اجمالی کار انشای تفصیلی را می کند. این قسم شرط و عقد هر دو صحیح است و خارج از بحث است. آن جایی که محل بحث است آن است که شرط به حقیقت بیع برنگردد یک چیز زائدی باشد اگر قبل از عقد گفتگو شد خواه انشا بشود خواه انشا نشود و عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع بشود با بنای قلبی نه با انشای جدید؛ اینجا بنا بر این که شرط ابتدائی نافذ نباشد این شرط باطل است ولی دلیلی بر بطلان عقد نیست. پس قول به این که هم عقد باطل است هم شرط باطل است وجهی ندارد, قولی به این که هم عقد صحیح است هم شرط صحیح است که ظاهر بخشی از فرمایشات مرحوم شیخ بود که وجهی ندارد, قول به این که عقد صحیح است و شرط نافذ نیست صحیح است؛ بنا بر این که شرط ابتدائی را ما نافذ ندانیم اما بنا بر این که شرط ابتدائی را نافذ بدانیم هر دو صحیح اند.

ص: 76


1- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (8) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: سه تا مقابله و گفتگوی خریدار و فروشنده درباره شرط و بعد انجام عقد بنای قلبی بر آن داشته باشند ولو ما شرط ابتدایی را هم نافذ بدانیم آیا این اصلاً در حوزه شرط ابتدایی هست؟

پاسخ: نه چون شرط ابتدائی را اگر نافذ بدانیم چون قبلاً انشا کردند [آن قبلی تعهدآور است] این تأیید او است این اثری ندارد که آن گفتگوی قبلی، اگر تحت انشا بیاید مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) است.

پرسش: اگر تحت انشا نیاید چطور؟

پاسخ: هیچ چیز چون مقابله قابل نقل و انتقال نیست. صرف گفتگو انشا نیست, ایجاد نیست. مثلاً کسی بگوید من می خواهم به آقا سلام عرض بکنم احترام بکنم این گفتگو است این که جواب ندارد که اما اگر سلام را انشا کرد می گوید من وقتی ایشان آمدند می خواهم به ایشان بگویم «سلامٌ علیکم» این انشا نیست این جواب نمی خواهد. اما وقتی که سلام را انشا کرد جواب این سلام واجب است غرض این است تا انشا نشود حکم بر او بار نیست بنابر این که شرط ابتدائی نافذ باشد «کما هو الحق» اگر انشا بشود ایجاد بشود، صرف این که قبل از عقد است زیانی ندارد و وقوع عقد «علی ذلک الشرط» یک تأییدی است. تاکنون سه دلیل از ادله نفوذ این شرط گذشت، دلیل اول عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (2) بود اشکال داشت دلیل دوم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) بود که صدر مقال مرحوم شیخ بود که بی اشکال نبود دلیل سوم استفاده کردن و تمسک به این ارتکازات عرفی بود که این هم ناتمام بود. در تأیید این روایاتی هست که می گوید شرطی که در متن عقد نباشد و بنای عقد بر او باشد بدون انشا چنین شرطی نافذ نیست در خصوص باب نکاح آمده که آن روایات را باید بخوانیم قبل از این که وارد بحث روایات بشویم که این تأیید می کند که شرط ضمنی اگر انشا نشود فقط عقد بر او واقع بشود این شرط باطل است و نافذ نیست و باعث بطلان آن عقد نیست, قبل از ورود او این نکته را بازگو کنیم که در بحث های شرط ششم آن جا چهار قسم ذکر شد که قسم اول صحیح بود, قسم دوم صحیح بود, قسم سوم صحیح بود, فرق این اقسام هم کاملاً مشخص شده بود، قسم چهارم که به نحو قضیه حینیه بود به نحو ظرف و مظروف بود نه به نحو قضیه شرطیه و مانند آن، این باطل بود و معنای قسم چهارم هم این بود که در حین عقد در ظرف عقد این شرط را ذکر می کنند که این شرط در ضمن عقد هست به نحو ظرف، آن طوری که مظروف در ضمن ظرف هست نه این که با عقد گره خورده باشد این قسم چهارم صحیح نبود و تخلف او هم خیارآور نیست. اما حالا چرا این قسم را فقها ذکر می کنند؟ فقها مثل منطقیین آن قضیه ای که می شود از آن قضیه قیاس تشکیل داد و از آن قضیه بهره علمی برد آن قضیه را از قضایایی که قابل استفاده علمی نیستند جدا می کنند تا هنگام استدلال این شخص مواظب این قضایا باشد. در فقه هم آن نحوه ملاحظاتی که اثر شرعی ندارد در کنار ملاحظاتی که اثر شرعی دارد ذکر می کنند تا مقلدین بفهمند و مجتهدان هم برابر او فتوا بدهند. بیان ذلک این است که در منطق همه شما مستحضرید که قضایای منطقیه را چه در بخش موجهات و چه در غیر موجهات آمدند به انحایی تقسیم کردند؛ یک شرطیه دارند یک مشروطه دارند که این ها کاملاً از هم جدایند یک قضیه حینیه دارند. قضیه حینیه این است که محمول و موضوع در فلان ظرف اتفاق افتاد هیچ ارتباطی با هم ندارند این قضیه حینیه است در فلان حین این موضوع این محمول را پیدا کرد این محمول بر این موضوع مترتب شد هیچ ربط ضروری بین موضوع و محمول نیست. اما قضایای مشروطه یا قضایای شرطیه در فرصت خاص در زمان و زمین خاص یک ربط ضروری بین موضوع و محمول هست. پس در قضایای حینیه ربط ضروری نیست در قضایای مشروطه یا شرطیه در شرائط خاص ربط ضروری است. این را در باب قضایا ذکر می کنند تا آن مبرهن که می خواهد برهان تشکیل بدهد از چند قضیه قیاس بسازد از قضایای اتفاقیه قیاس نسازد از قضایای حینیه از قضیه ای که در حد ظرف است قیاس نسازد چون هیچ ربط ضروری بین موضوع و محمول نیست ما اگر دو تا قضیه حینیه داشتیم یا یک قضیه ضروری و یک قضیه حینیه داشتیم چنین قیاسی نتیجه نمی دهد؛ برای این که بین موضوع و محمول ربط ضروری نیست. پس در باب قضایا آن فرق را می گذارند تا در باب قیاس آن مستدل آن مبرهن مواظب باشد قضیه حینیه را در قیاس نیاورد در فقه و سائر رشته ها هم به شرح ایضاً [همچنین]. در فقه می گویند که اگر بنا شد شرط در ضمن عقد باشد باید با عقد گره بخورد حالا یا با بیع یا با مبیع یا با ثمن یا با مقام تسلیم و وفا باید گره بخورد. اگر گره نخورد ربط ضروری پیدا نکند فقط ظرف و مظروف باشد این کافی نیست این را می گویند تا اگر کسی نظرش این است که تقلیداً که شرط باید در ضمن عقد باشد باید بداند که به نحو قضیه حینیه نباید باشد کارساز نیست باید به نحو شرطیه و مشروطه و مانند آن باشد فقیه هم همین فتوا را می دهد همان طوری که در منطق دو مقطع است در فقه هم همین دو مقطع است. لذا می بینید مرحوم آقای سید محمد کاظم( رضوان الله علیه) ضمن اینکه آن مسائل قبلی را مطرح فرمودند راجع به این قضیه حینیه و این ها هم این تذکر را هم دادند این چنین می فرمایند: «بقی شیء و هو انه بناء علی عدم الاعتبار بالشروط البدئیه» (4) اینجاها معمولاً «بدویه» نوشته شده است بدو یعنی بیابان «جاء بکم من البدو» یعنی از روستا, باید بگوییم بدئی, این با همزه است نه واو, بدواً سلام عرض کردم بدواً تقاضا می کنم این یک عبارت ادبی نیست. بدو یا معنی از «بدو» و ظهور است یا از بیابان است که «جاء بکم من البدو» باید بگویند شرط ابتدائی یا بدئی، به هر تقدیر «علی عدم الاعتبار بشروط البدئیه فاللازم ذکر الشرط فی العقد علی وجه یرتبط به» که به عقد ارتباط داشته باشد یا به حریم بیع یا به حریم وفا یا مدلول مطابقی یا مدلول التزامی «و الا فلو التزم فی عقد البیع بخیاطه ثوب المشتری مع عدم الارتباط بالبیع علی وجهٍ یکون جزءً من المبیع» که به حریم بیع بالأخره باید سرایت بکند یا جزء ثمن بشود یا جزء مبیع بشود و این ها «علی وجهٍ یکون جزءً من المبیع و یکون تخلفه موجباً للخیار» چون وقتی گره خورده به عقد معنایش این است که اگر آن طرف این شرط را انجام نداد این شرط کننده هم حق دارد معامله را فسخ کند. پس به عقد گره خورده به مقام وفا گره خورده «علی وجهٍ یکون جزءً من المبیع و یکون تخلفه موجباً للخیار لا یکون الا شرطاً بدئیاً» (5) و شرط بدئی هم که نافذ نیست «عند القول»؛ «فالمراد من الشرط البدئی ما لم یرتبط بالعقد و ان ذکر فی ضمنه علی وجه الاستقلال» اگر چه این شرط در ضمن این عقد ذکر می شود ولی مستقلاً ذکر شده می شود قضیه حینیه دیگر. اگر چیزی در ضمن خواندن عقد واقع بشود به مدلول مطابقی و مدلول التزامی گره نخورد این شیء مستقل است در او یعنی ارتباطی با او ندارد, نه عقد را خیاری می کند نه الزام آور است «و الا» اگر این طور بشود «فالمراد من الشرط البدئی ما لم یرتبط بالعقد» شرط ابتدائی آن است که به عقد گره نخورد ولو در ضمن عقد هم باشد ولی چون مستقلاً ذکر شده به عقد گره نخورد این شرط, شرط ابتدائی است. «فالمراد من الشرط البدئی ما لم یرتبط بالعقد و ان ذکر فی ضمنه علی وجه الاستقلال و هو واضحٌ». غرض آن است که اگر در فقه این دو قسم را از هم جدا می کنند همان طور است که در منطق آنها را کاملاً از هم جدا کردند تا در هنگام استدلال و تنظیم مقدمات قیاس قضیه حینیه خودش را در قیاس جا ندهد.

ص: 77


1- (9) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (11) . سوره مائده, آیه1.
4- (12) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص119.
5- (13) . حاشیه مکاسب(یزدی), ج2, ص119.

مطلب بعدی این روایاتی است که در ضمن در کتاب نکاح آمده به عنوان تأیید مسئله مطرح است چون باب نکاح یک خصوصیتی دارد که تعدی از آن ها به سایر ابواب آسان نیست. اگر یک حکمی باشد که در باب نکاح روا است می گویند چون باب اموال و باب نفوس و دماء احتیاطی است وقتی آن جا روا شد جای دیگر به طریق اولی؛ اما اگر یک چیزی در آن جا ناروا بود نمی شود گفت که سایر عقود هم ناروا است ممکن است در سایر عقود روا و حلال باشد. وسائل جلد بیست و یک طبع مؤسسه آل البیت(علیهم السلام) صفحه 45 باب 19، این باب معنون است به این باب «أَنَّهُ لَا یَلْزَمُ الشَّرْطُ السَّابِقُ عَلَی الْعَقْدِ إِلَّا أَنْ یُعِیدَهُ فِی الْإِیجَابِ وَ یَحْصُلَ الْقَبُولُ بِهِ » شرطی که قبل از عقد واقع شد و عقد بخواهد مبنی بر آن شرط باشد این نافذ نیست مگر این که این شرط در متن عقد بیاید و ایجاب و قبول که امر انشائی اند روی آن مستقر بشوند یعنی انشا بشود «فی ضمن العقد». چند تا روایت است که ایشان این جا ذکر می کند اگر در سند برخی از این ها نقد مختصری باشد در سند روایت دیگر نیست در جمع قابل اعتماد است. در روایت اول همان است که همان است که مرحوم «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ [مرحوم کلینی] عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ سَالِمٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام): إِذَا اشْتَرَطْتَ عَلَی الْمَرْأَهِ شُرُوطَ الْمُتْعَهِ فَرَضِیَتْ بِهِ وَ أَوْجَبَتِ التَّزْوِیجَ فَارْدُدْ عَلَیْهَا شَرْطَکَ» اگر قبلاً شرطی نسبت به عقد ازدواج داشتی و شما این شرط را در متن عقد آوردید الزام آور است «وَ أَوْجَبَتِ التَّزْوِیجَ فَارْدُدْ عَلَیْهَا شَرْطَکَ الْأَوَّلَ بَعْدَ النِّکَاحِ»؛ یعنی وقتی که او گفته «انکحت» شما اگر بعد از «انکحت» او همراه با «قبلت» این شرط را پذیرفتید این شرط الزام آور است. این بعد از نکاح نه یعنی بعد از عقد نکاح؛ چون بعد از عقد نکاح را که احدی حرفی نزد از این کسانی که قائل به شرط اند نظیر همان شرط ابتدائی می شود «فَإِنْ أَجَازَتْهُ فَقَدْ جَازَ وَ إِنْ لَمْ تُجِزْهُ فَلَا یَجُوزُ عَلَیْهَا مَا کَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّکَاحِ» اگر یک شرطی را قبل از نکاح به صورت گفتگو انجام دادید ولی در متن عقد انشا نکردید این نافذ نیست. حالا ممکن است کسی در باب نکاح برای اهمیتی که دارد بگویند این شرط قبل از عقد نافذ نیست؛ ولی بالأخره مسئله ما را مقام ما را تأیید می کند. روایت دوم که «وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ سَالِمٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرِ» آن هم همین است «قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام)» (1) با سند دیگر همین حدیث ذکر شده همین را که نقل کرد (2) مرحوم شیخ طوسی (3) هم این را نقل کرده؛ منتها از مرحوم کلینی نقل کرد. این که قبلاً به عرضتان رسید از نظر روایات ما باید حواسمان جمع باشد الآن می بینید شما یک مطلبی را در هزارتا کتاب می بینید ماشاءالله باب طبع و نشر هم زیاد شد یک روایتی را شما در هزارتا کتاب می بینید صدسال که جلوتر می روید می بینید این هزارتا کتاب می شود مثلاً دویست تا کتاب دویست، سیصد سال جلوتر می روید می بینید این دویست تا کتاب می شود چهل پنجاه تا کتاب, ششصد هفتصد سال جلوتر می روید می شود هشت ده تا کتاب، یک قدری که جلوتر می روید عصر کتب اربعه می رسید می بینید که این شده چهارتا کتاب؛ چون همه شان یا از کلینی نقل کردند یا از تهذیب و استبصار نقل کردند یا از «من لا یحضر» این هزارتا کتابی که الآن در این نمایشگاه ها هست سندش آن چهارتا کتاب است. یک قدم جلوتر می روید می بینید این چهارتا کتاب در حقیقت سه کتاب است چون نوشته سه نفر است نه چهار نفر؛ تهذیب و استبصارش که مال مرحوم شیخ طوسی است کافی و «من لا یحضر» مال آن دو بزرگوار است مرحوم کلینی و صدوق, یک قدری که جلوتر می روید می بینید که این سه نفر شده دو نفر؛ برای این که خود مرحوم شیخ طوسی برخی از بخش های روایی را از کلینی یا صدوق نقل می کند مثل همین روایت. یک قدری که جلوتر می روید می بینید این دو نفر شده یک نفر؛ چون هر دو از زراره نقل می کنند آن وقت کل این مطلب که هیاهو در نمایشگاه انداخت به خبر واحد رسید این که یک محقق باید تلاش و کوشش بکند که شواهد فراوانی ضمیمه آن خبر واحد بکند که این خبر واحد را محفوف به قراین مفید علم بکند وگرنه حرف مرحوم ابن ادریس درمیآید که تعبیر ایشان نقلش خیلی آسان نیست. بنابراین ما اگر بخواهیم مسئله فقه باشد بله مسئله فقه با خبر واحد حل می شود اما اگر عقاید باشد مطالب دیگر باشد نباید ببینیم در نمایشگاه هزارتا کتاب است هرچه جلوتر می رویم ریزش می کند. اگر رسیدیم به جایی که به خبر واحد دستمان بند شد آن وقت حرفی برای گفتن نداریم. باید شواهد فراوانی که در دست بود و الآن در لابلای کتاب و قضایا هست آن ها را استنباط کرد این خبر واحد را محفوف را قراین قطعی کرد و این کار هم شدنی است و این کار را باید انجام داد و محقق باید این کار را بتواند بکند وگرنه دشوار است. مرحوم صاحب وسائل هم این توجیه را کرده «أَقُولُ: قَوْلُهُ بَعْدَ النِّکَاحِ أَیْ بَعْدَ قَوْلِهَا أَنْکَحْتُکَ نَفْسِی فَتَکُونُ الشُّرُوطُ دَاخِلَهً فِی الْإِیجَابِ وَ تَصِیرُ لَازِمَهً لَا بَعْدَ الْقَبُولِ» این که در روایت دارد اگر بعد از نکاح باشد لازم است یعنی بعد از «انکحت» گفتن و قبل از «قبلت» گفتن. روایت دوم این باب باز از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) که مرحوم کلینی نقل کرده است «مَا کَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّکَاحِ هَدَمَهُ النِّکَاحُ» (4) اگر شرط قبل از نکاح بود عقد او را منهدم می کند زیرورو می کند برای این که این شرط ابتدائی است «وَ مَا کَانَ بَعْدَ النِّکَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ» اگر قبل از «انکحت» گفتن یک مقابله ای یک شرطی باشد «هَدَمَهُ النِّکَاحُ» عقد نکاح او را منهدم می کند چون شرط ابتدائی است. اما اگر بعد از «انکحت» و قبل از «قبلت» باشد در متن عقد است این نافذ است. روایت سوم که از «سهل بن زیاد» است «عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ ﴿وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْکُمْ فِیمٰا تَرٰاضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَهِ﴾ (5) فَقَالَ (علیه السلام): مَا تَرَاضَوْا بِهِ مِنْ بَعْدِ النِّکَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ» (6) نه بعد از عقد نکاح یعنی بعد از این که «انکحت» گفته قبل از زوج بگوید «قبلت» اگر شرطی در این اثنا واقع بشود لازم الوفا است «وَ مَا کَانَ قَبْلَ النِّکَاحِ فَلَا یَجُوزُ» یعنی «لا ینفذ» «إِلَّا بِرِضَاهَا وَ بِشَیْ ءٍ یُعْطِیهَا فَتَرْضَی بِهِ». روایت پنجم هم مشابه این شرط است. این روایات احیاناً ممکن است که کسی بگوید چون باب نکاح است باب نکاح هم از اهمیت برخوردار است مبنی بر احتیاط است نمی شود حکم نکاح را به ابواب دیگر سرایت داد لذا در حد تأیید از این روایات کاملاً می شود استفاده کرد که شرط ابتدائی که قبل از عقد باشد و در متن عقد انشا نشود نافذ نیست.

ص: 78


1- (14) . وسائل الشیعه, ج، ص46.
2- (15) . همان, ج، ص45.
3- (16) . تهذیب الاحکام, ج7, ص264.
4- (17) . کافی (ط-اسلامی)، ج 5، ص 456؛ وسائل الشیعه, ج، ص46.
5- (18) . سوره نساء آیه24.
6- (19) . وسائل الشیعه, ج، ص46.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

خلاصه شرط هشتم این شد که شرط اگر بخواهد نافذ باشد باید در متن عقد باشد و اگر قبل از عقد بود و عقد واقع بر او شد «فیه وجوهٌ و اقوال». یک قول این بود که شرط و عقد هر دو صحیح اند. قول دیگر این که شرط و عقد هر دو باطل اند. قول سوم که تفصیل بود این که شرط باطل است و عقد صحیح. مهمترین حرفی که در این بخش مطرح بود این بود که محل نزاع خوب تحریر بشود صورت مسئله خوب معلوم بشود تا روشن بشود که این اقوال و وجوه به کجا برمی گردد. محل بحث در مطلق شرط نیست, شرطی که به حقیقت بیع برمی گردد یا به حقیقت مبیع و ثمن برمی گردد نیست؛ زیرا اگر چیزی به حقیقت بیع برگشت یا به حقیقت مبیع و ثمن برگشت و قبل از عقد در بنگاه معاملاتی مثلاً گفتگو شد و بعد عقد «بناءً» بر همان گفتگو انشا شده است او به منزله تصریح در متن عقد است زیرا اشاره اجمالی به منزله اشاره تفصیلی است انشای اجمالی به منزله انشای تفصیلی است این شرط که در متن عقد است؛ چون تمام این انشائاتی که به اصل عقد و «معقود علیه» برمی گردد ناظر به او است. پس اگر کسی خواست بگوید شرط قبل از عقد که عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع می شود صحیح است این قولی است که جملگی برآنند این به منزله مصرّح در متن عقد است این خارج است. شرطی محور بحث است که از حقیقت بیع و حقیقت عوضین خارج باشد به حوزه وفا و این ها برگردد. مثلاً اگر کسی فرشی می خواهد بخرد [فرش دست بافت یا فرش ماشینی] این ها یک چیزی است که به حقیقت مبیع برمی گردد اما خیاطت و حیاکت و کتابت در ضمن عقد باید یک فرش کتابتی و فرش حیاکتی نداریم. این خارج از بیع است خارج از مبیع است یک چیز زائدی است. این شرط اگر قبل از عقد واقع شد باید در متن عقد تصریح بشود یا به طور اجمال ذکر بشود اگر عقد «مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع شد این شرط نافذ نیست برای این که این شرط ابتدائی است محور بحث این ها است. حالا که محور بحث مشخص شد اقوال سه گانه معلوم می شود که بعضی خارج از بحث است. یک قول این است که شرط و مشروط هر دو صحیح است. دلیل صحت شرط عبارت از همان عموم « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (1) است یک، طبق فرمایش مرحوم شیخ عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) شامل حالش می شود برای این که این جزء توابع عقد است دو، آن ارتکاز اجمالی که در بحث قبل نقل شد شامل حالش می شود سه؛ یعنی کسی که وارد یک شهری شد با این که از وزن خبر ندارد، از قیمت خبر ندارد از نوع جنس خبر ندارد می گویند هر چه دیگران می خرند من هم در این صف می ایستم و می خرم این اشاره اجمالی و ارتکاز اجمالی به انشای بر همان ارتکاز اجمالی است نه خصوصیت های مربوط به بایع یا مشتری. بحث ما در آن شرایطی است که به خصوصیات بایع و مشتری برمی گردد نظیر شرط خیاطت, وگرنه آن شرایط عامه ای که همگان متوجه او هستند و ارتکاز عقلایی هم متوجه او است تحت انشا است ولو اجمالاً. پس بنابراین برخی ها گفتند این شرط و عقد هر دو صحیح است. شرط صحیح است روی چهار دلیل یکی این که « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (3) شامل آن می شود, دوم جزء توابع عقود است ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (4) شامل حالش می شود, سوم ارتکازات مردمی است با این که تصریح نمی شود مثلاً نمی گویند این معامله نقد است یا نسیه، ولی نقدش درست است، نمی گویند پول بلد است یا ارز خارجی برای این که پول بلد است با این که تصریح نشده, این ها چون جزء ارتکازات است صحیح است. دلیل چهارم روایات باب نکاح بود که در بحث قبل خوانده شد روی این چهار دلیل گفتند: که هم شرط صحیح است هم عقد صحیح. کسانی که روی این دلیل اربعه اشکال کردند گفتند: که شرط یا موضوعاً باید به عقد گره بخورد اگر گره نخورد موضوعاً شرط نیست یا اگر موضوعاً شرط باشد حکم شرط را ندارد برای این که اجماع بر این است که شرط ابتدائی نافذ نیست شرطی که در ضمن عقد است باید به حریم عقد گره بخورد. پس « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (5) شامل حالش نمی شود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (6) هم شامل حالش نمی شود «لما مرّ». برای این که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ آن حریم اصلی عقد را شامل می شود نه توابع را. دلیل سوم که گفتیم ارتکازات ما همه او را قبول داریم آن جایی که مورد ارتکاز باشد و انشای اجمالی باشد و اشاره اجمالی باشد. دلیل چهارم که روایات است دو تا مشکل داشت: یکی حزازت و نقصی در متن این روایات بود که داشت اگر بعد از نکاح باشد درست است. شما گفتید بعد از نکاح یعنی بعد از «انکحت»، این گونه از حزازتهای دلالی در متن این نصوص بود ثانیاً این مربوط به باب نکاح است. در نکاح یک سلسله احتیاطاتی می شود که در معاملات عادی آن احتیاطات لازم نیست؛ لذا بزرگانی هم که به روایات تمسک کردند او را در حد تأیید ذکر کردند نه تعلیل. پس این وجوه چهارگانه نمی تواند هم شرط را درست کند هم عقد را درست کند. ما که می گوییم شرط درست نیست و عقد درست است بنابر این مبنا که شرط ابتدائی نافذ نباشد و چون شرط ابتدائی نافذ است «کما هو الحق»، اگر قبل از عقد باشد مثل درون عقد این نافذ است؛ منتها این عنصر محوری باید معلوم باشد ماها که می گوییم شرط ابتدائی قبل از عقد اگر واقع شد نافذ است باید انشا بشود نه مقاوله, مقاوله و گفتگو و امثال ذلک هیچ سهمی ندارد برای این که شما می خواهید یک چیزی را منتقل کنید این انتقال سبب می خواهد این کار را شما می خواهید ایجاد کنید این در عالم اعتبار باید ایجاد بشود. وجود اعتباری عامل اعتباری می خواهد آن انشا و آن ایجاد عامل اعتباری است چون قبلاً هم این بحث شده که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در این کتاب «صیغ العقود»؛ شیخ انصاری(رضوان الله علیه) می فرماید که اگر کسی خواست بیع قولی داشته باشد نه بیع معاطاتی و بیع فعلی اگر خواست صیغه بخواند باید مواظب ادبیات فارسی اش باشد. اگر بگوید من این فرش را فروخته ام این صیغه باطل است اگر گفت من این فرش را فروختم این صیغه صحیح است. (7) چرا؟ برای این که آن یکی جمله خبریه است ما در فارسی یک خبری داریم یک انشا، اگر کسی بگوید من این فرش را فروخته ام این ها را این جا بیاورد نشانه گزارش است یعنی من قبلاً فروختم این می شود خبر. حالا آیا می شود از فعل ماضی به عنوان انشا استفاده کرد یا نه؟ مطلب دیگر است؛ ولی اگر می خواهید بگویید فروخته ام این ها را حذف بکن نگو فروخته ام بگو فروختم این اصراری است که شیخ انصاری(رضوان الله علیه) در کتاب «صیغ العقود» درباره تنظیم صیغه عقد بیع دارد. در فارسی هم همین طور است البته, «گفته ام با گفتم», کسی که دارد الآن حرف می زند و می خواهد مقصود خودش را ابراز کند می گوید «گفتم» یعنی الآن ایجاد کردم وقتی می گوید «گفته ام» یعنی قبلاً این حرف را زده ام. بنابراین باید انشا بشود تا انشا نشود آن ملکیت وجود پیدا نمی کند. پس اگر گفته شد شرط ابتدائی نافذ است نه یعنی مقاوله, نه یعنی قول نامه, نه یعنی گفتگو, یعنی واقعاً باید انشا بشود. اگر انشا شد چه «قبل العقد» چه «حین العقد» این شرط نافذ است و مشمول « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (8) است. پس اگر گفته شد شرط ابتدائی نافذ است یعنی انشایی و اما آنهایی که گفتند که شرط و عقد هر دو باطل است, گفتند: عقد باطل است در اثر بطلان او شرط باطل است بر خلاف آن بحث های آینده که آیا شرط فاسد مفسد است یا نه, روی بحث های آینده این است که شرطی است فاسد که «جعل العنب خمراً» مثلاً این شرط فاسد عقد را فاسد می کند بنابر قول. در آن جا فساد از شرط به عقد می رسد. اما در این جا این قول که یکی از اقوال سه گانه مسئله محل بحث است می گوید شرط و عقد هر دو فاسداند؛ لکن چون عقد فاسد است شرط فاسد است نه این که چون شرط فاسد شد عقد فاسد نیست. چرا؟ برای این که وقتی شرط نسبت به یک معامله ای مطرح شد این به منزله جزء معامله است به منزله ارکان این عقد است این مطلب اول؛ وقتی به منزله رکنی از ارکان و جزئی از اجزای عقد بود باید در متن عقد انشا بشود نه خارج از عقد، اگر خارج از عقد شد این دیگر وحدت خودش را از دست می دهد این وحدت عقدی و صیغه ای که باید داشته باشد گاهی از او به موالات یاد می شود این را از دست می دهد. کسی یک روزی بگوید «بعت» فردایش مشتری بگوید «اشتریت» این که وحدت و انسجام ندارد که این چه را انشا می کند؟ او چه را قبول می کند؟ اگر شرط به منزله رکن و جزئی از ارکان و اجزای عقد است و اگر در عقد یک وحدت انسجامی معتبر است، شرط قبل از عقد مانع تحقق این وحدت و انسجام است، اگر مانع تحقق وحدت و انسجام بود؛ پس عقد واقع نشده وقتی عقد واقع نشده شرطی هم که مرتبط به این عقد است باطل است. پس عقد فاسد است برای این که وحدت و انسجامش را از دست داد چون عقد باطل است شرط مرتبط به او هم باطل است پس عقد و شرط هر دو باطل است. این دلیل تام نیست برای این که محور بحث ما مشخص شد که شرطی که به حقیقت بیع برگردد یا به حقیقت مبیع برگردد یا به حقیقت ثمن برگردد یعنی به مدلول مطابقی برگردد در صف اول قرار داشته باشد این قولی است که جملگی برآنند اگر این «قبل العقد» بشود ولو سال گذشته و امسال «مبنیاً» بر همان گفتگو انشا بشود این یقیناً نافذ است شما الآن دارید انشا می کنید دیگر وقتی می گویید «بعت» وقتی می گویید «اشتریت مبنیاً علی ذلک المبیع الموصوف» یا «مبنیاً علی ذلک الثمن المتصف» انشا کردید انشای تحت اجمالی هم هست انشای اجمالی است و آن گفتگوی قبلی یک سال قبل زمینه برای حضور ذهنی شما است ولو اجمالاً این خارج است. بله این را ما قبول داریم و خارج از بحث هم هست. آن شرطی که محل بحث است این است که داخل در حقیقت بیع یا مبیع یا ثمن نباشد در محدوده تسلیم و تسلّم و امثال ذلک قرار بگیرد؛ نظیر شرط خیاطت نظیر شرط حیاکت نظیر این که فلان کار را برای من انجام بدهی که این نه وصف مبیع است نه وصف ثمن است نه به غرض لبّی بیع برمی گردد این را برای این که از ابتدائیت دربیاید یا تسلیم را به او مرتبط کنند در ضمن او شرط کردند بنابراین این گونه از شرایطی که محل بحث است از ارکان عقد نیست از اجزای عقد نیست هذا اولاً و ثانیاً بر فرض این گونه از شرایط مهم باشند ما چه دلیلی داریم که «الشرط بمنزله الجزء»؟ نصی داریم تنزیلی در کار هست؟ یک وقت است در باب رضاع ما نص داریم که «الرضاع لحمه کلحمه النسب» (9) یا رضاع نشر حرمت می کند آن طوری که نسب نشر رحمت می کند(«یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ ») (10) این گونه از تنزیل ها در باب رضاع و امثال رضاع هست اما یک همچنین تنزیلی درباره شرط و عقد داریم که شرط به منزله جزء عقد است به منزله رکن عقد است یک همچنین تنزیلی داریم؟ ثالثاً اگر هم داشتیم آیا این تنزیل عمومیت دارد نظیر آنچه که در باب رضاع مطرح است که قائل به عموم منزله باشیم. همه این ها زیر سؤال است شما از چه راه می فرمایید که این شرط به منزله جزء است و احکام جزء را دارد, از کجا می فرمایید؟ آن شرطی که جزء است یا خارج از بحث است ما هم آن را قبول داریم, آن شرطی که محل بحث است که به منزله جزء نیست. بنابراین نمی شود گفت که چون این شرط خارج از حوزه عقد پدید آمد مانع تحقق وحدت و انسجام عقد است این عقد می شود باطل؛ چون عقد می شود باطل شرط در ضمن این عقد هم می شود باطل این را نمی شود گفت.

ص: 79


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (2) . سوره مائده, آیه1.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (4) . سوره مائده, آیه1.
5- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (6) . سوره مائده, آیه1.
7- (7) . صیغ العقود و الإیقاعات (شیخ انصاری)، ص146.
8- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
9- (9) . ر.ک: الوسیله (طوسی)، ص302.
10- (10) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص437.

پرسش: ...

پاسخ: بله این باید به همین برگردد یعنی شرطی که به بیع برگردد یا به مبیع برگردد یا به ثمن برگردد وگرنه چرا جزء است؟ جزء توابع است ما همچنین نصی داریم که «الشرط بمنزله الجزء» (1) نظیر که «الرضاع لحمه کلحمه النسب» (2) ( «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ ») (3) آن نص دارد. اما این جا چه نصی داریم که شرط به منزله جزء است کجا یک همچنین نصی ما داریم؟ شرط «عند التحلیل» به حوزه وفا و التزام برمی گردد در بحث های سابق هم داشتیم که پیچیدگی فقه عبادی آن است که روایات زیاد است یک، انسان باید متعبدانه برخورد کند دو، پذیرش تعبدی هم کار آسانی نیست این سه، چون همیشه این عقل می خواهد خودش را نشان بدهد در حالی که یک جا باید ساکت باشد این که گفته شد ﴿وَ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾ (4) یعنی ساکت, چون خیلی از جاها واقع آدم نمی فهمد آن وقت می خواهد در بحث حرف هم بزند وقتی دارند قرآن می خوانند حرف نزنید، این جا جای بحث با قرآن نیست واقع همین طور است ﴿وَ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾. ایران وقتی که اسلام را پذیرفت بعضی از استان ها نظیر استان پربرکت مازندران و امثال ذلک یا خود قم یا گلپایگان یا خوانسار این ها مستقیماً به برکت آمدن این سادات از همان زرتشتیت به تشیع آمدند این طور نبود که مثلاً فکرهای دیگر باشد مستقیماً شیعه شدند این که می بینید در بعضی از جاها امامزاده ها زیاد است به برکات همین امامزاده بود که این طبرستان این طور است در خوانسار و قم می بینید برکت این طور است این جا شما سنی ندارید. این ها از آن آئین قبل از اسلام مستقیماً آمدند دایره ولایت و تشیع, همین ها مثل طبرستان در تاریخ می بینید هست وقتی یک کسی می گفت که علی بن ابیطالب، این را فرمود همان کاری که روی ﴿وَ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾ (5) می کردند این ها می گفتند هیس گوش بدهیم چه می گوید. باور کردند دیگر اگر می گفتند دیگری گفته آن وقت گوش می دادند ببینید که درست است درست نیست و این ها, اما همین که آن سید همان آن راوی از حجاز آمده بود گفت که علی بن ابیطالب این چنین فرمود همه به هم می گفتند مثل ﴿ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾ گوش بدهید ببینید چه می گوید. چون خیلی از موارد است که انسان واقع درک نمی کند آن وقت هی می خواهد این عقل خودش را وارد کند؛ لذا فرمود ﴿ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾. اگر اهل بیت(علیهم السلام) عِدل قرآنند که هستند آن بخش های تعبدیاتشان هم «اذا قال العلی(علیه السلام) ﴿ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾». اما یک وقت است که این ها دارند با عقلیات سخن می گویند امضای قضایای عرفی است آن البته جایش هست که انسان غرائز عقلایی را تحلیل بکند. مشکل فقه عبادی این است که انسان هی می خواهد آن خواسته های خودش را یافته های خودش را بافته های خودش را در این روایات عرضه کند یک چیزی دربیاورد این مشکل است. مشکل بحث های معاملاتی این است که همه اش می خواهد متعبداً گوش بدهد در حالی که این جا تعبد بسیار کم است، این جا امضای غرائز عقلا است. اگر غرائز عقلا ارتکازات مردمی خوب تحلیل نشود فقه عبادی, فقه سیاسی, فقه اجتماعی معنای روشن خودش را پیدا نمی کند چون آن دارد آنچه را که در غریزه و در نهاد و نهان انسان است همین این را دارد امضا می کند. در معاملات شما می بینید همین طور است در بخش معاملات انسان وقتی که یک چیزی را معامله انجام می دهد یک مرحله ای مربوط به بیع و مبیع و ثمن و این ها است یک مرحله اضافاتی است که در این ضمن قرار دارد که به مقام وفا و تسلیم برمی گردد اگر به مقام وفا و تسلیم برمی گردد در حکم جزء نیست در حکم رکن نیست حکم آن ها را ندارد و اگر در خارج عقد بود عیب ندارد و امثال ذلک. ولی اگر خارج عقد بود الا و لابد یا باید در متن عقد همان شیء انشا بشود اجمالاً او تفصیلاً یا اگر در متن عقد انشا نشده در خارج عقد انشا بشود کسانی هم که شرط ابتدائی را نافذ می دانند مقاوله را نافذ نمی دانند باید حتماً انشا بشود. پس شرط ابتدائی نافذ است در صورتی که انشا بشود. یک مطلبی بود در بیان سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) (6) که بین آن شرط هفتم که «کونه ان لا یکون محالاً» با شرط اول که «کونه مقدوراً» یک نظری ایشان داشتند که آیا این شرط اول با شرط هفتم به یک جا برمی گردند یا به یک جا برنمی گردند یک اشاره شد نخیر یک جا برنمی گردند. شرط هفتم این بود که محال نباشد شرط اول این است که مقدور باشد. فرقشان این است که درست است که هرچه که محال است غیرمقدور است اما هرچه که غیرمقدور بایع یا مشتری است این که محال نیست. اگر یک چیزی محال بود نظیر آنچه که علامه(رضوان الله علیه) در تذکره (7) مثال زدند که مستلزم دور است و بایع به مشتری می گوید من این کالا را به شما می فروشم به شرطی که شما به من بفروشی. اگر به شرط این که بعد از این که خریدی به من بفروشی بله آن دیگر دور نیست اما هم اکنون به من بفروشی این می شود دور؛ برای این که مشتری وقتی می تواند بفروشد که مالک شده باشد وقتی مالک می شود که شما به او بفروشید. در حین اشتراک که نمی تواند به شما بفروشد, چه این که شما آن وقتی که مالک هستی نمی توانی ملک جدید داشته باشی که تحصیل حاصل محال خواهد بود هم دور است هم اجتماع مثلین است تحصیل حاصل است و مانند آن که مرحوم علامه فرمودند این گونه از شرایط محال است و مانع صحت عقد است خب این شرطی که راهش از تذکره مرحوم علامه آمد سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) بیان داشتند که با شرط اول فرق می کند یا نه؟ (8) اشاره شد که فرق می کند برای این که شرط اول این است که مقدور باشد شرط هفتم این است که محال نباشد. هر محالی غیرمقدور است اما هر غیرمقدوری محال نیست. اگر یک چیزی برای غواص های اقیانوس مقدور بود برای یک فرد عادی غیرمقدور است حالا این باید این گوهری که در اقیانوس است بفروشد یک غواص می تواند بفروشد برای این که هفته بعد می رود تهیه می کند می آورد مقدور او است. اما یک کسی که قادر بر این کار نیست توان فروش این را ندارد این باید مقدور باشد. اگر آن شیء محال بود جِد متمشی نمی شود مگر «عند الغفله و السهو» اگر «عند الغفله و السهو» یک امر محالی را شرط کردند کار لغوی است جِد متمشی شد چون با التفات که جِد متمشی نمی شود اصلاً عقدی نیست تا بگوییم صحیح است یا فاسد «عند السهو الغفله و النسیان» جِد متمشی می شود ولی یک کار لغوی است یک معامله باطلی است. اما اگر غیرمقدور را کسی «عند السهو او الخطا او النسیان» که جِدش متمشی می شود بفروشد این معامله صحیح است و خریدار خیار تعذر تسلیم دارد نه این که معامله باطل باشد؛ برای این که آن مبیع موجود است و ملک است منتها در دریا است این نمی تواند دیگری می تواند. پس این چنین نیست که خرید و فروشش نظیر «بیه علی ان یملکه» یا «یبیعه» محال باشد. کار محالی نیست منتها مقدور این نیست اگر این صبر کرد که گیرش آمد که خب صبر کرد اگر نه که خیار تعذر تسلیم دارد. خیار فرع بر صحت معامله است؛ چون معامله باطل که خیاری نیست. بنابراین می شود بین شرط اول و شرط هفتم فرق گذاشت این مربوط به بحث قبلی بود. بحث فعلی ما که شرط هشتم بود ظاهراً به پایان می رسد و ما نیازی هم نداریم که از این روایات استفاده تعلیلی بکنیم اگر تأیید شد کمک می کند. تأییدش هم به این شرط است که ما بتوانیم از باب نکاح به باب بیع و امثال این ها سرایت بکنیم. می ماند یک شرطی که گفتند این شرط نهم هست ببینیم شرط نهمی داریم یا نداریم.

ص: 80


1- (11) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص65.
2- (12) . ر.ک: الوسیله (طوسی)، ص302.
3- (13) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص437.
4- (14) . سوره ماعراف, آیه204.
5- (15) . سوره ماعراف, آیه204.
6- (16) . کتاب البیع (امام خمینی)، ج، ص303.
7- (17) . تذکره الفقها ( ط- جدید)، ج 10، ص247.
8- (18) . کتاب البیع (امام خمینی)، ج، ص303.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

بخشی از فروع مربوط به شرط هشتم بازگو می شود تا «انشا الله» وارد شرط نهم بشویم. شرط هشتم این بود که وقتی شرط نافذ است که یا در متن عقد باشد یا اگر قبل از عقد بود و عقد «مبنیاً علیه» واقع شد به نحو تفصیل یا اجمال در متن عقد انشا بشود. پس اگر شرطی قبل از عقد بود و به صورت مقاوله بود نه انشا یا اگر انشا شد فاصله فراوانی بین شرط و عقد شد که موالات را به هم زد و ارتباط را گسیخت و در متن عقد شرط انشا نشد «لا اجمالاً و لا تفصیلاً» فقط قصد شد چنین شرطی نافذ نیست. البته شرط ابتدائی «علی ما هو الحق» نافذ هست لکن شرط ابتدائی اگر بخواهد نافذ باشد چون جزء قرارهای معاملی است باید انشا بشود صرف مقاوله و تعهد و گفتگو الزام آور نیست. شرط وقتی نافذ است که انشا بشود یا مستقلاً یا در ضمن عقد انشا بشود پس اگر شرط انشا نشد الزام آور نیست. فرع دیگر این هست که اگر شرط ابتدائی بود و «علی ما هو الحق» انشا شد و نافذ بود تخلف او خیار تخلف خیار شرط نمی آورد چون کاری با عقد ندارد اگر شرطی با عقد ارتباط نداشت تخلف او باعث خیار تخلف شرط نیست. شرطی تخلف آن خیار تخلف شرط می آورد که با عقد رابطه داشته باشد یا اجمالاً یا تفصیلاً در حوزه انشای عقد قرار بگیرد, این هم فرع دیگر. در بحث دیروز روایاتی که خوانده شد به عنوان مؤیّد مطرح شد باید توجه کرد که این تأیید در کدام بخش است چون اقوال در مسئله سه قسم بود. یک قول این که اگر شرطی قبل از عقد واقع بشود و «عقد مبنیاً علی ذلک الشرط» واقع بشود هم شرط صحیح است هم عقد این یک قول, قول دیگر این که هم شرط باطل است هم عقد باطل. قول, سوم این که شرط باطل است و عقد صحیح. در بین این اقوال قول سوم انتخاب شده است که اگر شرطی قبل از عقد واقع شد «بلا انشاء» یا اگر انشا شد از عقد بریده و گسیخته باشد که فاصله زیاد است و در متن عقد انشا نشده باشد صرف قصد قبلی باشد و این شرط هم به حوزه بیع, مبیع, ثمن هیچ کدام برنگردد به حوزه تسلیم و وفا که مدلول التزامی عقد است برگردد چنین شرطی باطل است و عقد صحیح است برای این که هیچ ارتباطی بین آن شرط و این عقد نیست. قول سوم این بود. روایاتی که خوانده شد این قول سوم را تأیید می کند برای این که ظاهر این روایات این است که شرط صحیح نیست و عقد صحیح است. حالا آن ها که خواستند به این روایات تمسک کنند که شرط باطل است در حد تأیید می توانند کمک بگیرند چون خود این روایات خالی از نقد نیست «فی الجمله» یک، و مخصوص به باب نکاح است دو، اگر خواستیم از باب نکاح به باب بیع تعدّی کنیم کار آسانی نیست سه، چون در باب نکاح یک سلسله احتیاطاتی می شود که در معاملات عادی آن احتیاطات رعایت نمی شود. این ها فروعی بود مانده مربوط به شرط هشتم. اما شرط نهم؛ مرحوم شیخ (1) می فرماید: که در این جا یک مطلبی است که خیال کردند این امر لازم است بعد از ایشان مرحوم آقای سید محمد کاظم (2) یک شرط دهمی هم ذکر می کند که باید جداگانه مطرح بشود. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به همین شرط نهم اکتفا می کنند که درباره خود شرط نهم هم نقدی دارند چه رسد به شرط دهمی که بعد مرحوم آقای سید محمد کاظم اضافه فرمودند. شرط نهم این است که شرط باید منجز باشد شرط معلّق مشکل دارد حالا این تعلیق یا مستقیماً باعث بطلان شرط است یا تعلیق شرط به عقد سرایت می کند عقد معلق باطل می شود و چون عقد باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است یا این که نه تعلیق شرط چون روشن نیست که این شرط محقق می شود یا نه غرری است. غرر این شرط تعلیقی به عقد سرایت می کند عقد غرری می شود باطل شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است که این باید توضیح داده بشود. الآن تمام بحث ها در مقام اول است. مقام اول این است که شرط چه زمانی صحیح است و چه زمانی باطل, حالا این شروط هشتگانه که به پایان رسید شرط نهم و شرط دهمی هم که مرحوم آقای سید محمد کاظم (3) فرمودند آن هم به پایان برسد معلوم می شود که کدام شرط صحیح است و کدام شرط باطل. اگر شرط صحیح شد که «واجب الوفا» است و اگر شرط فاسد شد آن گاه وارد مقام بعدی می شوند که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا مفسد عقد نیست؟ که نظم طبیعی بحث این بود که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه؟ که این مقام ثانی بحث است. الآن وجوهی که گفته شد برای این که تنجیز شرط است و تعلیق باعث بطلان شرط است عمومی است. اول این که شرط باید انشا بشود و انشا تعلیقه پذیر نیست باید منجز باشد. این را «انشاء الله» در نقد و در پاسخ مطرح می شود که آیا انشا تعلیق پذیر است یا تعلیق پذیر نیست؟ چون بحث مبسوطش در باب عقد ذکر شده که یکی از شرایط عقد این است که منجز باشد. حالا فعلاً قبل از این که به آن نقد نهایی برسیم ادله ای که برای بطلان شرط غیرمنجز ذکر کردند بازگو بشود. اول این که شرط باید منجز باشد تعلیق در شرط باعث بطلان آن شرط است. وقتی این شرط باطل شد دیگر راهی برای وفای به این شرط نیست « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ » (4) شامل حالش نمی شود این شرط فاسد هست. پس شرط نهم برای صحت شرط این است که شرط منجز باشد این یک راه، راه دوم این که اگر کسی اشکال کند ما دلیل نداریم بر این که تنجیز در شرط لازم است فقط در بیع تعلیق مانع است و تنجیز شرط است, چه این که مرحوم آقای سید محمد کاظم (5) و افرادی مثل ایشان(رضوان الله علیهم) فرمایششان این است که اجماعی که منعقد شد در خصوص بیع است اجماع بر این است که بیع نمی تواند معلق باشد درباره شرط ما یک همچنین اجماعی نداریم اگر آن دلیل عقلی تام باشد که انشا تنجیزپذیر است و تعلیق ناپذیر این دیگر احتیاجی به اجماع ندارد تا کسی بگوید اجماع در بیع است و در غیر بیع نیست اما اگر دلیل عقلی بر استحاله تعلیق در انشا و مانند آن نداشتیم به دلیل نقلی باید تمسک بکنیم آن دلیل نقلی هم اجماع بود ممکن بود کسانی مثل مرحوم آقای سید محمد کاظم و دیگران بفرمایند قدر متیقن این اجماع خصوص بیع است در غیر بیع ما اجماع نداریم این هم در بحث نقد باید روشن بشود که اصلاً انشا تعلیق پذیر هست یا تعلیق پذیر نیست. پس دلیل اول که به آن استدلال کردند این است که تعلیق با انشا سازگار نیست و شرط باید انشایی باشد و اگر تعلیق در شرط اعمال شد این شرط باطل است. دلیل دوم این است که تعلیق در شرط باعث سرایت به تعلیق در عقد است همه این حرف ها مربوط به این است که ما شرط ابتدائی نداریم شرط ابتدائی نافذ نیست حتماً در ضمن عقد است لذا گفته می شود اگر شرط تعلیقی بود تعلیق اش به عقد سرایت می کند. چون تعلیق شرط به عقد سرایت می کند و عقد تعلیقی باطل است شرط در ضمن عقد تعلیقی هم باطل است. پس اگر ما دلیلی نداشتیم بر این که تعلیق شرط باعث بطلان آن شرط است از راه دیگر می توان بطلان شرط را ثابت کرد زیرا تعلیق شرط به عقد سرایت می کند عقد را تعلیقه می کند عقد تعلیقی باطل می شود شرط در ضمن عقد باطل, باطل است. راه سومی که طی کردند این است که تعلیق با غرر همراه است. چرا؟ چون کسی که شرط می کند کسی که تعهد می کند در برابر کسی که تعهد او را می پذیرد باید مطمئن باشد که این امر واقع می شود یا امر واقع نمی شود یک مطلب مشروط همیشه مشکوک است وقتی مشکوک بود با غرر همراه است.

ص: 81


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص57.
2- (2) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
3- (3) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.

پرسش: شرط ها خارج اند.

پاسخ: چون در ضمن عقد است حالا در پاسخ روشن می شود که آیا این شرط به مدلول مطابقی عقد ارتباط دارد یا به مدلول التزامی عقد ارتباط دارد.

این نقدی که بر فرمایش مرحوم شیخ شده است که ایشان می فرمایند که شرط چون در محدوده عقد است به منزله جزء است برای لزوم به وفای به شرط از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) خواستند کمک بگیرند (2) بعد نقد شده است که شرط با حریم عقد کاری ندارد با حریم وفا کار دارد برای همین جهت بود نعم اگر شرط به مبیع برگشت یا به ثمن برگشت یا به بیع برگشت بله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) شامل حالش می شود نظیر این که فرشی را می خرد شرط می کند که دست بافت یا ماشینی فلان کارخانه باشد. اما اگر فرش می خرد به شرط خیاطت یا حیاکت به شرطی که فلان کار را ا نجام بدهد آن وقت دیگر ما دیگر فرش خیاطتی و حیاکتی نداشتیم و نداریم چون نه جزء ثمن هست نه جزء مثمن هست نه به حقیقت بیع برمی گردد. در نقد فرمایش مرحوم شیخ که ایشان برای لزوم وفای به شرط از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خواستند کمک بگیرند (4) مطلب گذشت که اگر شرط داخل در حریم بیع بود داخل در حریم مبیع بود داخل در حریم ثمن بود این «لازم الوفا» است و همه قائل اند به لزوم وفا و خارج از بحث هم هست برای این که همان ﴿أَوْفُوا﴾ یا همان «بعت» یا همان «اشتریت» این را زیرمجموعه خود می گیرد می شود انشا. شرطی که در ضمن عقد است و محل بحث است آن است که به حقیقت بیع به حقیقت مبیع به حقیقت ثمن برنگردد و مدلول التزامی یعنی به وفا برگردند یعنی شخص می گوید من وقتی عهده دار وفای به این عقدم که شما فلان کار را انجام بدهید این معلوم می شود که به حوزه اولی برنمی گردد فرمایش مرحوم علامه هم به همین برمی گردد خب.

ص: 82


1- (6) . سوره مائده, آیه1.
2- (7) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص69.
3- (8) . سوره مائده, آیه1.
4- (9) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص69.

پرسش: این وفا به همان عقد برمی گردد یا نه؟

پاسخ: بله عقد حوزه اصلی دارد که بیع است و مبیع است و ثمن, یک حوزه فرعی التزامی دارد که آن دیگر مقام تسلیم است ما یک ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (1) داشتیم یک ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) داشتیم یک حریم عقد داشتیم یک حریم التزام داشتیم این اگر به هیچ کدام از این حقیقت بیع یا حقیقت مبیع یا حقیقت ثمن برنگردد جزء نیست در آن جا هم گفته شد که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می گوید هر چه که عقد است وفا بکن نه این که این جزء عقد است. هیچ دلیلی متکفل موضوع خود نیست. ما باید از راه دیگر ثابت بکنیم که این شرط «من العقد» است آن گاه هر چه که «من العقد» بود مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است اما چیزی که نه در «بعت» دخیل است نه در «اشتریت» دخیل است این چرا مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ باشد.

پرسش: این وفا بالاخره وفای به همان عقد است. ولو غیر مستقیم.

پاسخ: نه چه مستقیم چه غیرمستقیم باید بالأخره در محدوده موضوع باشد اگر در محدوده موضوع نبود هیچ دلیلی عهد ه دار اثبات موضوع خودش نیست مگر این که به جزء برگردد اگر به جزء برگردد که یقیناً نافذ است و خارج از بحث هم هست چون این بحث هایی که مربوط به عقدی که «مبنی علی الشرط» است مطرح می شود آن شرطی نیست که به بیع یا مبیع یا ثمن برگردد آن شرطی است که از این سه حوزه خارج باشد چون اگر داخل در آن ها باشد یقیناً انشای «بعت و اشتریت» شامل حالش می شود. پس مطلب اول این است که خود تعلیق باعث بطلان شرط است.

ص: 83


1- (10) . سوره بقره, آیه275.
2- (11) . سوره مائده, آیه1.

پرسش: بعضی می گویند قدرت در شرط, شرط نیست.

پاسخ: نه در صحت بیع شرط نیست از شرائط هشت گانه, همان اولین شرط این بود که مقدور باشد اگر شرط مقدور نبود این بیع باطل نیست چون خیار تخلف شرط دارد بله پس معامله باطل نیست که این در بحث دیروز اشاره شد. فرق بین شرط اول و شرط هفتم که شرط هفتم این بود که شرط محال نباشد سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) (1) مطلبی داشتند که چه فرق است بین شرط اول و شرط هفتم که یک نقد اجمالی داشتند نه تفصیلی آنجا گفته شد که هر محالی غیرمقدور هست اما هر غیرمقدوری محال نیست برای این که این کالا که جزء گوهرهای دریا است مقدور غواصان هست ولی مقدور این فروشنده نیست. این شخص وقتی که یک کالای زیردریایی را دارد می فروشد یک مروارید و مرجانی را می فروشد اگر جدّش متمشی شد در اثر سهو و غفلت و مانند آن این بیع صحیح است منتها مشتری وقتی می بیند بایع قدرت تسلیم ندارد خیار تعذر تسلیم دارد نه این که معامله باطل باشد؛ ولی اگر آن امر محال بود مثل فرمایش علامه در تذکره (2) که مستلزم دور بود این جِد متمشی نمی شود اولاً, بر فرض در حال سهو و غفلت جِد متمشی بشود این کار لغوی است نه این که معامله صحیح است و خیار تعذر تسلیم دارد چون خیار از احکام معاملات صحیح است. پس اول شد که خود تعلیق باعث بطلان شرط است, دوم این که این تعلیق شرط به عقد سرایت می کند عقد تعلیقی باطل است وقتی این عقد باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است, سوم آن است که شرط تعلیقی, شرطی که منجز نباشد غرری است یعنی وقتی بایع یا مشتری یک کالایی را می خرند به این شرط که طرف مقابل فلان کار را انجام بدهد؛ اما آن کار را منجزاً به عهده نگرفت معلقاً به عهده گرفت چون معلقاً به عهده گرفت نه منجزا؛ً پس شرط کننده خود را طلب کار نمی بیند و شرط کننده هم خود را ملزم نمی بیند چون مشروط است دیگر, چنین چیزی باعث غرر هست, اگر ما گفتیم غرر مطلقا باطل است که «نَهَی النبی عن الغرر» را پذیرفتیم که بسیار دشوار بود برای این که مرسله علامه (3) است راهی برای اثبات بطلان این شرط نیست این شرط می شود باطل؛ ولی چون غرر این شرط تعلیقی به خود عقد سرایت می کند عقد می شود غرری «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (4) را همه پذیرفتند پس آن بیع غرری می شد باطل شرط در ضمن عقد باطل هم می شود باطل. این ها وجوهی است که برای لزوم تنجیز در شرط ذکر شده است. قبل از این که ما «انشا الله» روز شنبه وارد نقد مبسوط این ادله بشویم تمثیلی بیان بشود که مشخص بکند که کجا جای تنجیز است کجا جای تعلیق است که گوشه ای از این را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در مکاسب بیان کردند و بازتر آن را مرحوم سید در تعلیقاتشان, آن که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در مکاسب بیان کردند و دیگران این را باز کردند این است که یک وقت است که این تعلیق به مقام تسلیم شرط است یک وقت است که این تعلیق به مقام تعهد این شرط, بیان ذلک این است که یک وقتی در متن عقد شرط می کنند می گویند من این کالا را فروختم اگر زید آمد فلان کار را برای شما انجام می دهم, اگر حاجیان برگشتند آن کار را انجام می دهم, اگر فلان وقت این حادثه پیش آمد من کارش را انجام می دهم. این دوگونه تبیین می شود یکی این که اگر فلان حادثه پیش آمد من متعهدم که کار را انجام بدهم و اگر فلان حادثه پیش آمد من هیچ تعهدی نسبت به آن ندارم؛ این جا خود شرط درگیر است خود شرط معلق است. یک وقت است می گوید نه من این کار را انجام می دهم اگر زید بیاید که آن ظرف وفا است یعنی قبل از این که زید بیاید انجامش را طلب ندارید من وقتی که ایشان آمد این در را برای شما درست می کنم یا این فرش را برای شما درست می کنم یا آن دیوار را برای شما درست می کنم تعهد فعلی است تسلیمش معلّق به «مجیء» زید است کم فرق است «بینهما» یک وقت است می گوید که اگر زید ضیافت شما را قبول کرد مهمانی شما را قبول کرد من این کار را برای شما انجام می دهم این اصل امر مشروط است اگر زید ضیافت شما را قبول کرد من فلان کار را برای شما می کنم, اگر زید فلان کار را پذیرفت من این کار را برای شما انجام می دهم که اگر او نپذیرفت من تعهدی ندارم.

ص: 84


1- (12) . کتاب البیع (امام خمینی)، ج، ص300.
2- (13) . تذکره الفقها ( ط- جدید)، ج 10، ص247.
3- (14) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
4- (15) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.

پرسش: اصل آمدن زید هم مشخص نیست.

پاسخ: بله مشخص نیست فعلاً ولی یک وقت است که من این کار را برای شما انجام می دهم, چه وقت؟ اگر زید بیاید این اگر زید بیاید ناظر به مقام وفای به این شرط است نه اصل شرط در جریان وکالت هم همین طور است اینکه مرحوم شیخ در مکاسب (1) مثال زده, یک وقتی می گویند که اگر زید آمد شما وکیل منی که خانه را بفروشید اگر ایشان از این سفر برگشت یک وقت است نه شما وکیل من هستید که خانه را بفروشید, چه وقت؟ اگر زید بیاید اگر امسال زید نیامد سال بعد آمد سال بعد باید بفروشید پس یک وقت است می گوید که اگر زید آمد شما وکیل من هستید این توکیل مشروط است یعنی اگر زید نیامد شما وکیل نیستید. یک وقتی می گوید نه شما وکیل منی در بیع «دار» چه وقت بفروشید؟ اگر زید از سفر برگشت. اگر زید از سفر برگشت این تعلیق به شرط برنمی گردد این مال وفای به شرط و عمل به شرط است. این که مرحوم شیخ می فرماید که بزرگانی مثل صاحب تذکره یکی را صحیح دانستند یکی را ناصحیح (2) برای این که آن جا که می گوید: شما وکیل منی در فروش خانه, چه وقت؟ اگر زید بیاید. این اگر زید بیاید یعنی انجام بیع, یک وقت است می گوید اگر زید بیاید شما وکیل من هستید که آمدن زید به منزله مقدم است و وکالت شما به منزله تالی که اگر زید نیامد شما وکیل من نیستید. خیلی فرق است بین این دو تا انشا, یک وقت است که مقصود معلوم است منتها آن نکات ادبی را گوینده لحاظ نکرده آن مغتفر است. یک وقت است نه در هنگام صیغه توجه دارند این صیغه که می خواهند بخوانند طرزی کلمات را انشا کردند که آن تعلیق به خود شرط برمی گردد. پس اگر شرط تعلیق شد مشکل دارد یا محل بحث است اما اگر شرط تعلیق نداشت عمل به شرط معلق بود آن مشکل ندارد. حالا تفصیل این «انشا الله» برای روز شنبه, چون روز چهارشنبه است حدیثی را تبرکاً بخوانیم. همه ما این حدیث شریف را شنیده ایم که «حُبُّ الدُّنْیَا رَأْسُ کُلِّ خَطِیئَهٍ» (3) بالأخره هر خطری که هست از محبت دنیا نشأت می گیرد و همه ما هم می خواهیم بالأخره از خطر نجات پیدا کنیم هم از خطای عملی نجات پیدا کنیم هم از خطیئه عملی نجات پیدا کنیم. به ما فرمودند «حُبُّ الدُّنْیَا رَأْسُ کُلِّ خَطِیئَهٍ» (4) ما هم علاقمندیم بدانیم که دنیا چیست. مستحضرید که مسئله زمین و آسمان و دریا و صحرا و امثال ذلک این ها دنیا نیستند برای این که این ها موجودات الهی اند این ها آیات الهی اند و قرآن کریم از این ها به نیکی یادکرده است و ما را به بررسی احوال این ها دعوت کرده است ﴿سَنُریهِمْ آیاتِنا فِی اْلآفاقِ وَ فی أَنْفُسِهِمْ﴾ (5) دعوت کرد ﴿کَأَیِّنْ مِنْ آیَهٍ فِی السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ﴾ (6) دعوت کرد آیات فراوانی است که ما را به تأمل و بررسی موجودات آسمانی و زمینی فراخوانده است این ها موجودات الهی اند آیات الهی اند و همه این ها مخلوق حق اند و خیر و رحمت و برکت را به همراه دارند. پس آسمان و زمین دنیا نیستند. دنیا را در موارد فراوان قرآن کریم مشخص فرمود مخصوصاً در سوره مبارکه حدید دنیا را به پنج قسم تقسیم فرمود که ﴿واعْلَمُوا أَنَّمَا الْحَیاهُ الدُّنْیا لَعِبٌ وَ لَهْوٌ وَ زینَهٌ وَ تَفاخُرٌ بَیْنَکُمْ وَ تَکاثُرٌ فِی اْلأَمْوالِ وَ اْلأَوْلادِ﴾ (7) که به تعبیر لطیف مرحوم شیخ بهایی(رضوان الله علیه) (8) دنیا همین پنج مقطع است برای این که انسان یا کودک و نوجوان است یا جوان است یا میان سال است یا کهن سال است یا فرتوت در هر مقطعی از مقاطع پنج گانه گرفتار یکی از این ها است یا گرفتار بازی است یا گرفتار سرگرمی است یا گرفتار زینت و خودآرائی است یا گرفتار تفاخر است یا گرفتار تکاثر, اگر خودش توانست لذت ببرد خودآرائی کند نظیر جوان یا میان سال؛ بالأخره گرفتار لهو و لعب و زینت و خودآرائی و خوب بپوشد و خوب غذا بخورد و خرامان خرامان راه برود و این ها. یک قدری که سن بالا آمد حالا آن جوانی و لهو و لعب و این ها را ندارد گرفتار تفاخر است که من این مقام را دارم این ریاست را دارم به فلان جا رسیده ام عده ای از من اطاعات می کنند این بازی های تفاخری. وقتی به کهن سالی رسیده است که همه این ها را از او گرفتند نه این که او ترک کرده باشد به تکاثر می پردازد که من این قدر موجودی داریم این قدر فرزند دارم این قدر نوه دارم یا این قدر داشتم. این بخش تکاثر گرچه در همه مراحل خودش را نشان می دهد ولی ویژگی اش مال دوران کهن سالی است که انسان از همه چیز افتاده فقط به تکاثر افتخار می کند من این را دارم فلان قدر دارم؛ پس این شده دنیا. اگر دنیا در سوره مبارکه حدید به این پنج پخش تقسیم شده است ﴿واعْلَمُوا أَنَّمَا الْحَیاهُ الدُّنْیا﴾ (9) این است جمع بندی این در آیات دیگر است که فرمود دنیا نیست الا متاع غرور، آن جا به صورت حصر است دیگر آن آیات حصر است که همه این ها فریب است ﴿قل مَتاعُ الدُّنْیا قَلیلٌ﴾ (10) این متاع دنیا قلیل و اندک بودن نسبت به آن خیر کثیر یا فریب بودن نسبت به عقل و علم جمع بندی این عناوین پنج گانه است. پس ما اگر دنیا را به صورت تفصیل بنگریم باید آیه سوره مبارکه حدید را ببینیم که فرمود ﴿واعْلَمُوا أَنَّمَا الْحَیاهُ الدُّنْیا لَعِبٌ وَ لَهْوٌ وَ زینَهٌ وَ تَفاخُرٌ بَیْنَکُمْ وَ تَکاثُرٌ فِی اْلأَمْوالِ وَ اْلأَوْلادِ﴾ (11) به طور اجمال و جمع بندی بنگریم ﴿قُلْ مَتاعُ الدُّنْیا قَلیلٌ﴾ (12) «غرور و قلیل» و این ها جمع بندی این مراحل پنج گانه است. وقتی این مجموعه را تحویل آن روایات می دهیم فرمود که «حُبُّ الدُّنْیَا رَأْسُ کُلِّ خَطِیئَهٍ» (13) هر اشتباه و غفلتی که انسان بکند در اثر این است. چگونه حب این دنیا رأس کل خطیئه است آن را بزرگانی که در این رشته تلاش و کوشش کردند عملاً و آزمودند و آزموده های خود را بیان می کنند این است؛ یک وقت است که در دست آدم یا پای آدم یک موی زائدی می روید یا یک لکه سیاهی پدید می آید این مختصری آزار می کند. یک وقت است این موی زائد در چشم می روید این یک خال مو است اما چون در چشم رویید جلوی دید را می گیرد. محبت یک امر زائدی است که در چشم دل می جوشد محبّت است دیگر این که نظیر سواد و بیاض نیست که به دست و پایت تعلق بگیرد که محبت به کار دل است آن هم کار دلی است که اهل نظر و عمل هر دو را درگیر می کند یعنی جای اراده را آن جا یک موی زائد روییده این موی زائد اگر جای اراده بروید نه می گذارد که آن بخش اندیشه کارش را درست انجام بدهد نه اجازه می دهد بعد از این که اندیشه کارش را درست انجام داد انگیزه فعال باشد اصلاً بیراهه می اندازد. این است که همین بزرگان گفتند ما دوتا بت داریم یک بت لطیف یک بت کثیف, بت کثیف حجیم همین بت های صنم وثن چوبی و سنگی است. یک بت لطیف و تازه داریم که آن هوا است که «الطف الاوثان و الاصنام الهواء و اکثفها الاحجار و اجسام» لطیفت ترین بت همین هوس است سنگین ترین بت همین احجار و بت ها الآن هم هستند شما می بینید بت هایی در حدود هفده هجده متر سنگ ها را تراشیدند [بت]. این ها با این که از نظر صنعت خیلی پیشرفته اند در بخش هایی از چین در بخش هایی از ژاپن هنوز تفکر بت پرستی در آن ها هست؛ یعنی ممکن است کسی بتواند از نظر صنعت این قدر قوی بشود که بتواند روی کرات دیگر مسافر پیاده کند؛ ولی از نظر معارفی اعتقادی در برابر بت خضوع کند. الآن شما می بینید بسیاری از چینی ها این طورند بسیاری از ژاپنی ها این طورند حالا یا ملحداند یا وثنی و صنمی این منافات ندارد یک کسی بتواند در کره مریخ مسافر پیاده کند ولی پشت پای خود را نبیند اصلاً نمی داند از کجا آمده به کجا دارد می رود چون این علوم تجربی کف علم است ما علمی پایین تر از علم صنعت نداریم برای این که دستگاهش با ماده است یک، معلومش که آن است علمش هم با تجربه است در تجربه یقین در کار نیست با هشتاد درصد با نود درصد آن جایی که صد درصد است از ریاضی به بالاتر است وگرنه در علوم تجربی ما از معرفت شناسی تجربی پائین تر دیگر نداریم تا از نظر علمی و دانشی. طب این طور است تمام علوم طبیعی این طور است شما در این علوم طبیعی به یقین کمتر برخورد می کنید هیچ طبیبی یقین ندارد -یقین صد درصد یقین ریاضی- که این بیمار بیماری اش فلان است یا درمان این بیماری فلان است غالباً با هشتاد درصد، نود درصد این طور است.

ص: 85


1- (16) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص58.
2- (17) . همان, ج، ص58.
3- (18) . الکافی(ط- اسلامی)، ج2 ، ص131.
4- (19) . الکافی(ط- اسلامی)، ج2 ، ص131.
5- (20) . سوره فصلت, آیه53.
6- (21) . سوره یوسف, آیه105.
7- (22) . سوره حدید, آیه20.
8- (23) . ر.ک, المیزان, ج19, ص164.
9- (24) . سوره حدید, آیه20.
10- (25) . سوره نساء, آیه77.
11- (26) . سوره حدید, آیه20.
12- (27) . سوره نساء, آیه77.
13- (28) . الکافی(ط- اسلامی)، ج2 ، ص131.

پرسش: بت بیرونی مشخص اما بت درون نماز را چه کنیم؟

پاسخ: بالاخره ما بیرون نماز را که مواظب باشیم درون نماز راحتیم. ما دلمان می خواهد درون نماز حضور قلب داشته باشیم در حالی که این کار دشواری است. اول باید بیرون نماز را مواظب بود بعد درون نماز؛ مثلاً اگر کسی یک خانه ای دارد که چند تا اتاق دارد یک اتاقش اتاق کتابخانه او است و اتاق مطالعه او است این دری به کوچه باز می شود اگر این اتاقش که در این خانه اتاق مطالعه او است و کتابخانه او است و مخصوص تأملات فکری او است در آن به کوچه باز می شود این باید این در را ببندد که بچه ها نیایند داخل. اگر در باز باشد مرتب بچه ها بیایند داخل؛ حالا این هم آمده می خوهد مطالعه کند سروصدای بچه ها هم هست این باید قبلاً در را ببندد کسی داخل نیاید ما باید این پنج در را ببندیم یعنی در چشم و گوش و لمس و ذوق و شم را ببندیم که حرام از این راه ها وارد نشود اگر این پنج در را بستیم مواظب بودیم که حرام نیامد آن وقت موقع نماز راحتیم خاطرات بیگانه ای نداریم ما هر چه شنیدیم یا آیه بود یا روایت، فلان کس چنین گفت فلان کس چنان رفت این ها حرف هایی است که بالأخره وقتی آمد موقع نماز خودش را نشان می دهد او اصلاً در کمین است ما که داریم راه می رویم که شیطان کاری با ما ندارد که چون خود این امر خواسته او است وقتی که می خواهیم نماز بخوانیم یا قرآن بخوانیم یا کارهای علمی داشته باشیم تمام آن خاطرات قبلی را او دیگر هیجان می آورد این گفت که ﴿ َلأَقْعُدَنَّ لَهُمْ صِراطَکَ الْمُسْتَقیمَ﴾ (1) من «قعید»ام یعنی در کمین ام و آدرس هم داد من جای دیگر نمی نشینم همین سر راه راست می نشینم برای این که من جای دیگر کار ندارم. آن هایی که جای دیگر هستند که مأموران من اند من﴿ َلأَقْعُدَنَّ لَهُمْ صِراطَکَ الْمُسْتَقیمَ﴾ می روم سر راه می نشینم. نماز از بهترین مصادیق صراط مستقیم است دیگر آن وقت این در موقع نماز خودش را نشان می دهد پس عمده آن است که ما بیرون نماز را مواظب باشیم. به هر تقدیر ما یک بت سنگین داریم همین سنگ و چوب است. یک بت سبک داریم همین هوا و هوس است اگر گفت «حُبُّ الدُّنْیَا رَأْسُ کُلِّ خَطِیئَهٍ» (2) این نظیر همان یک تار مویی است که در چشم روییده ولو خیلی حجیم نیست اما جلوی دید را می گیرد بالأخره، این که گفته شد ﴿أَ فَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ﴾ (3) ناظر به همین قسمت است بعضی هوای خودشان را ندارند می گوید من هر چه بخواهم بگویم هر جا دلم بخواهد می روم این ترجمه ﴿أَ فَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ﴾ هست بله هر چه بخواهی می گویی ولی معبودت همان هوای توست مگر می شود آدم بگوید من هر چه دلم بخواهد می گویم هر چه دلم بخواهد می روم هر چه دلم بخواهد می روم یعنی ﴿أَ فَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ﴾. حالا تقدیم «اله» بر «هواه» چه نکته ای دارد که آیا خدای خود را هوا قرار داد یا هوای او اله او است این ها یک خدا دارند و آن هوا است؛ لذا اله مقدم بر هوا شد. به هر تقدیر اگر دنیا به طور اجمال در آن آیات و به طور تفصیل در سوره مبارکه حدید (4)

ص: 86


1- (29) . سوره اعراف, آیه16.
2- (30) . الکافی(ط- اسلامی)، ج2 ، ص131.
3- (31) . سوره جاثیه, آیه23.
4- (32) . سوره حدید, آیه20.

مشخص شد هر مرحله از این مراحل یادشده رأس کل خطیئه است برای این که این در دل می روید اگر در دل رویید بسیاری از حواس را کنترل می کند.

«اعاذنا الله من شرور انفسنا و سیئات اعمالنا»

خیارات مبحث بیع

شرط نهم که برای صحت شرط ذکر شده است مقداری از این در روز قبل طرح شد. عصاره این شرط نهم که مورد تأمل مرحوم شیخ انصاری (1) و همفکران ایشان(رضوان الله علیهم) است این است که برخی بر آنند که شرط وقتی صحیح است که گذشته از آن شرایط هشت گانه قبل, شرط نهم را هم داشته باشد. شرط نهم آن تنجیز است. پس تعلیق شرط مانع صحت آن است تنجیز شرط, شرط صحت آن است؛ حالا در این جا تنجیز شرط است یا تعلیق مانع است شاید در اثنای بحث روشن بشود. قبل از ورود در ادلّه طرفین باید موضوع بحث کاملاً روشن بشود که تحلیل محل نزاع سهم تعیین کننده ای در استدلال طرفین دارد. تنجیز شرط غیر از تعیین ظرف برای امتثال است مثلاً یک وقتی می گوید «بعتک هذا الدار بشرط ان تخیط لی ثوباً اذا جاء زید» این «اذا جاء زید» اگر شرط شرط باشد مانع تنجیز او است, اگر ظرف تسلیم باشد مانع تنجیز شرط نیست. بیان ذلک این است که یک وقت بایع می گوید من این خانه را به شما فروختم به شرط این که خیاطت کنی فلان پارچه را بدوزی یا فلان کار را انجام بدهی، این شرط مطلق است، چه وقت تسلیم بکنی؟ وقتی که زید از سفر برگشت «عند مجیء زید» این «عند مجیء زید» ظرف تسلیم خیاطت است. این تنجیز هست تعلیق در کار نیست و محذوری ندارد. یک وقت می گوید «بعتک هذا الدار بشرط ان تخیط لی ثوباً ان جاء زید» یعنی این خانه را به شما فروختم به شرط این که اگر زید آمد شما این پارچه را خیاطت کنید که اصل تملّک خیاطت منوط به «مجیء زید» است نه خیاطت قطعی است و مطلق است تسلیم اش در ظرف «مجیء زید» است. این دو بیان که با هم فرق دارند باعث شد که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) روی این ها بحث کند یکی را مورد نقد قرار بدهد یکی را امضاء کند. پس اگر شرط به این صورت بیان شد که من این خانه را می فروشم به شرطی که شما فلان پارچه را خیاطت کنید یا فلان کار را انجام بدهی, چه وقت این کار را بکنی؟ وقتی که زید از سفر برگشت که این ظرف تسلیم آن کار است. یک وقت است که می گویند نه, این خانه را به شما فروختم به شرطی که اگر زید آمد شما فلان کار را انجام بدهید که اگر زید نیامد شما مأمور به خیاطت نیستید و من مالک خیاطت نیستم از شما من خیاطت طلب ندارم. پس یک وقت خیاطت مشروط است یک وقت خیاطت مطلق است ظرفش «عند مجیء زید» است. آن جا که خیاطت مطلق باشد ظرف تسلیمش «مجیء زید» باشد شرط منجز است, شرط معلق نیست. شرط یک امر فعلی است و مطلق و آن شرط کننده مالک یک همچنین چیزی شد, وقت تسلیمش «عند مجیء زید» است. یک وقت است که نه «عند مجیء زید» قید خیاطت است؛ یعنی اگر زید آمد شما باید خیاطت کنید نیامد نه. پس خیاطت مشروط به «مجیء زید» است مطلق نیست و محل بحث در تعلیق و تنجیز شرط این دومی است که این «ان جاء زید» قید اصل خیاطت باشد نه ظرف تسلیم خیاطت پس محل بحث این جا است. حالا این کار لازم است یا نه؟ آیا شرط اگر منجز نبود معلق بود شرط باطل است یا باطل نیست؟ «فیه وجوهٌ و اقوال» آن هایی که می گویند شرط باید منجز باشد و اگر معلق بود باطل است چند دلیل ذکر می کنند: یکی این که شرط تعلیق بردار نیست مثل خود بیع همان طور که بیع تعلیق بردار نیست باید منجز باشد شرط هم تعلیق بردار نیست باید منجز باشد. پس شرط معلق باطل است همان طور که بیع معلق را شما باطل می دانید. وجه دوم آن است که تعلیق شرط به خود بیع سرایت می کند, بیع را معلق می کند؛ زیرا شرط به منزله یکی از اجزای عقد است وقتی شرط به منزله جزئی از اجزای عقد بود و این شرط معلق بود تعلیق او سرایت می کند به کل و اصل عقد را معلق می کند و عقد معلق باطل است که شما هم می پذیرید. وقتی عقد باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. پس این دلیل دوم بطلان شرط, دلیل اول مستقیماً به خود شرط متوجه می شد که تعلیق باعث بطلان شرط است همان طور که باعث بطلان عقد بود. دلیل دوم آن است که تعلیق شرط به عقد سرایت می کند عقد تعلیقی می شود و عقد تعلیقی باطل خواهد بود وقتی عقد باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. پس اگر گفته می شود یکی از شرائط صحت شرط این است که منجز باشد برای آن است که تعلیق او به عقد سرایت می کند عقد را باطل می کند عقد باطل شده باعث می شود که شرط ضمن اش هم باطل است. وجه سوم آن است که تعلیق باعث غرر است برای این که یک کسی که دارد یک کاری انجام می دهد می گوید به شرطی که فلان کار را بکنید مشروطاً نه مطلقاً پس این امر غرری است, یعنی خانه را فروخت به شرط خیاطت خود این خیاطت مشروط به «مجیء زید» است معلوم نیست زید می آید یا نمی آید چون معلوم نیست که آن زید می آید یا نه, پس معلوم نمی شود خیاطت ملک این شرط کننده می شود یا نه؛ وقتی مجهول شد خطر را به همراه دارد وقتی خطری شد می شود غرری وقتی غرری شد می شود باطل. اگر ما گفتیم آن بیان لطیف مرحوم علامه در تذکره آن مرسله شان مورد عمل است که «نهی النبی عن الغرر» (2) مطلق غرر زیان بار است چه در بیع چه در غیر بیع، این شرط غرری باطل خواهد بود دیگر نیازی نیست که ما بگوییم غرر شرط به اصل بیع سرایت می کند عقد را غرری می کند عقد غرری باطل می شود شرط در ضمن عقد باطل, باطل است که این راه چهارم است. ولی اگر آن مرسله را نپذیرفتیم گفتیم مطلق غرر دلیل بر بطلان نیست از راه سرایت موضوع نه از راه خود حکم، مسئله ثابت می شود. چرا؟ برای این که این شرط غرری است یک, و شرط به منزله جزئی از اجزای عقد است این دو، غرر شرط به عقد سرایت می کند عقد را غرری می کند این سه، عقد غرری باطل است چهار، شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است پنج، پس گاهی مستقیم گاهی از راه سرایت؛ چه در مسئله تعلیق چه در مسئله غرر، هر کدام از دو راه گاهی بلاواسطه گاهی از راه سرایت و واسطه بطلان شرط ثابت می شود. این خلاصه نظر کسانی که به این شرط نهم فتوا دادند. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در بسیاری از کتاب ها چه فقهی چه اصولی نظر شریفشان این است که در این گونه از موارد تعلیق به منشأ برمی گردد نه به انشا, انشا تعلیق بردار نیست اما منشأ قابل تعلیق است. انشا قابل تعلیق نیست برای این که امر بسیط است. این امر بسیط یا ایجاد می شود یا نمی شود, یا این شخص می گوید «بعت» یا نمی گوید, یا انشا می کند بیعت را یا نمی کند. ایجاد یک امر بسیط است این تعلیق پذیر نیست اگر تعلیقی مطرح است در منشأ است نه در انشا، این خلاصه نظر مرحوم شیخ و بسیاری از قسمتها چه فقه چه اصول. لکن این مطلب مورد نقد متأخران بعد از شیخ(رضوان الله علیهم) است و آن نقد این است که انشا و منشأ یک چیز هستند دو امر نیستند منتها با دو اعتبار ملاحظه می شوند. این یک شیء را اگر شما به خود متکلم اسناد دادید می شود انشا اگر به متکلم اسناد ندادید خود این شیء را «فی نفسه» لحاظ کردید می شود منشأ, نظیر ایجاد و وجود, ایجاد و وجود دو شیء نیست آن فاعل آن مصدر یک کار می کند این شیء که در خارج موجود شد اگر این را «فی نفسه» بسنجید می شود وجود اگر همین را به فاعل اسناد بدهید می شود ایجاد. ایجاد به وجود نظیر کسر و انکسار نیست. کسر یک زدن هست که کسی می زند به کوزه و کوزه یک شیء موجود خارجی است بعد ترک برمی دارد. آن ترک برداری کوزه می شود انکسار, این زدن این شخص می شود کسر, کسر چیزی است و انکسار چیزی است برای این که آن شیء در خارج موجود است این به جعل ترکیب نزدیک است تا جعل بسیط؛ ولی جعل بسیط در انشا ما دو چیز نداریم آن منشأ یک کار می کند یک چیزی ایجاد می کند اگر وجود را «فی نفسه» لحاظ کردیم می شود منشأ, به متکلم اسناد دادیم می شود انشا. بنابراین اگر انشا و منشأ یک حقیقت اند نه دو حقیقت این ها در استحاله و امکان یک حکم دارند. اگر تعلیق در انشا محال است در منشأ محال است, اگر تعلیق در منشأ امکان دارد در انشا هم امکان دارد؛ چون انشا و منشأ اگر دو چیز بودند دو تا حکم داشتند ممکن بود بگویید تعلیق در منشأ ممکن است در انشا محال ولی اگر یک چیز بود به دو اعتبار این ها در استحاله و امکان یک حکم دارند اگر تعلیق محال است در هر دو محال است و اگر تعلیق ممکن است در هر دو ممکن است. این آن نقدی است که بر فرمایش مرحوم شیخ بود.

ص: 87


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص57.
2- (2) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.

پرسش: منشأ قابلیت تعلیق را داراست انشا که قابلیت تعلیق را ندارد.

پاسخ: منشأ یعنی وجود, وجود یک امر بسیط است یا هست یا نیست, دیگر تعلیق بردار نیست که. در اوصاف شیء موجود چرا, اما در اصل ایجاد, این شیء یا موجود است یا موجود نیست. بنابراین تاکنون این چهار مطلب روشن شد یکی تحریر محل نزاع, یکی ادله قائلین به بطلان تعلیق شرط, یکی نظر مرحوم شیخ در فرق بین انشا, و منشأ، یکی هم نقد فرمایش مرحوم شیخ که انشا و منشأ یک حقیقت است به دو اعتبار. اگر دو چیز باشد بله این دو چیز دو حکم دارد اما اگر یک چیز بود و دو اعتبار دوتا حکم ندارد حالا برسیم به امر پنجم به بعد.

پرسش: در مرتبه ذهن بسیط هست ولی در خارج مرکب هست یعنی با اوصاف مشاهده می شود.

پاسخ: آن موجود است که مرکب است وگرنه این وجود که جزء ندارد برای این که جزء وجود یا وجود است یا عدم است یا ماهیت هر سه قسمش محال است که شما در بحثش ملاحظه فرمودید. درخت بله مرکب است اما وجود و شجر که مرکب نیست. درخت شاخ و برگ دارد جزء دارد و این ها اما هستی, هستی دیگر دو تا جزء ندارد این درخت یا هست یا نیست, درخت که ماهیت است ماده دارد صورت دارد اجزاء دارد ذرات ریز او را همراهی می کنند بله این مرکب است اما هستی بالأخره یا هستی است یا نیستی دیگر. امر پنجم به بعد درباره این است که ما خود بیع را مشخص می کنیم که بیع چیست حوزه انشا و منشأ هم مشخص بشود متعلَّق انشا مشخص بشود و معلوم بشود که متعلَّق غیر از منشأ است و آن که تعلیق پذیر است متعلَّق است نه منشأ. حالا ببینیم این راه می شود تا پایان ادامه داد یا نه؟ گذشته از آن چهار مطلب قبلی، مطلب اول در این بخش اخیر این است که ما که عقد می کنیم بیع انجام می دهیم, بیع چیست؟ واقعاً یک امری را ایجاد می کنیم یعنی با استعمال این لفظ در معنا یک واقعیتی را ایجاد می کنیم یا این که نه همین که به نقل و انتقال ملکی ملتزم شدیم و گفتیم «بعت و اشتریت» همین موضوع می شود برای ترتیب آثار ملکیت, گرچه بعضی از مشایخ ما(رضوان الله علیهم) می فرمودند که قدما بر این بودند که با بیع یک چیزی ایجاد می شود ولی محققین که ما هم نظرمان آن است این است که چیزی ایجاد نمی شود بلکه صرف التزام طرف موضوع است برای ترتیب آثار ملکیت ولی شاید حق با قدما باشد از بعضی لحاظ و آن این است که ما در فضای اعتبار یک اموری را ایجاد می کنیم این ها چون حقیقت های تعبدی و تأسیسی که نیستند این ها امضائی اند اگر ما به سراغ غرائز عقلا و ارتکازات مردمی برویم می بینیم که «لدی العقلاء» با این کار می گویند تعهدی ایجاد شد, با این انشا این تعهد برقرار شد, این عهد برقرار شد. معلوم می شود که با انشا می شود یک چیزی را در وعاء اعتبار ایجاد کرد. البته وجود اعتباری دارد نه وجود حقیقی وجود اعتباری غیر از وجود ذمی است و از ذهن خارج است. وجود خارجی وجود حقیقی است وجود ذهنی وجود حقیقی است اما وجود اعتباری اعتبار است نه خارج است نه ذهن. ما یک وجود خارجی داریم مثل درختی که در خارج است یک وجود ذهنی داریم مثل تصور درخت در ذهن, یک وجود ذمی داریم که می گوییم فلان مال در ذمه فلان کس است ذمه غیر از ذهن است ذهن یک وجود واقعی است علم در آن جا است؛ گرچه بین علم و وجود ذهنی فرق است ذهن یک حقیقتی است درجه ای از درجات حقیقت نفس است و وجود خارجی دارد منتها به لحاظ خارج می گویند ذهن. اما ذمه یک امر اعتباری است کسی چیزی را که به نسیه خریده در ذمه او مال هست بعد آن دائن آن طلبکار این ذمه او را ابرا می کند قبل از ابرا چیزی در ذمه او بود با ابرا این از ذمه او ساقط شده است این ثبوت و سقوط اعتباری در وعاء اعتبار یک وجود مخصوص خودش را دارد این چنین نیست که هیچ شیء ایی ایجاد نشود.

ص: 88

پرسش: وجودش چه نوع وجودی است؟

پاسخ: وجود اعتباری است.

پرسش: ذمه هم اعتباری است؟

پاسخ: ذمه اعتباری دیگر ما چیزی به نام ذمه نداریم ما ذهن داریم که مرتبه ای از مراتب نفس است و حقیقت است و خارج, اما اگر در ذمه فلان کس است و آن هم امر اعتباری است. بنابراین بیع یا چیزی ایجاد می کند یا نه؟ حق این است که یک چیزی در عالم اعتبار ایجاد می کند. ما یک تملیک داریم این تملیک انشائی است بیع تملیک است اگر شما خود این تملیک را به لحاظ نفس خودش ملاحظه کنید می شود منشأ, این تملیک را به بایع اسناد بدهید می شود انشا که بایع انشا کرد؛ یعنی تملیک کرد. تملیک یک فعلی است یک انشائی است که اگر به فاعل اسناد داده بشود می شود انشا اگر به خودش اسناد داده می شود می شود منشأ, این تملیک که در عالم رها و باز نیست که بگوییم بایع تملیک کرد. تملیک کرد, چه را تملیک کرد؟ یک متعلقی دارد آن متعلق اش ملکیت یک شیء است آن ملکیت شیء ایی را که متعلق این تملیک است این یا آزاد و مطلق است یا مشروط. پس اگر مرحوم شیخ و امثال شیخ فرمودند که تعلیق در منشأ است (1) یعنی تعلیق در متعلق است وگرنه منشأ تملیک است انشا تملیک همان «بعت» گفتن است تملیک و انشای تملیک یک حقیقت است به دو اعتبار، اگر انشا تعلیق پذیر نبود منشأ هم تعلیق پذیر نیست ولی متعلق منشأ که ملکیت باشد این گاهی مطلق است گاهی مشروط. گاهی خیاطت را تملیک می کند «بالقول المطلق» منتها ظرف تسلیمش «عند مجیء» زید است یک وقت است نه خیاطت مشروط را تملیک می کند که اگر زید آمد من عهده دار خیاطت ام اگر نیامد نه. پس خیاطت که متعلق تملیک است این یا مطلق است یا مشروط وگرنه خود تملیک که منشأ است این انفکاک پذیر نیست این یک مطلب. پس اگر مرحوم شیخ فرمودند که تعلیق در منشأ است نه در انشا، باید فرمایششان را برد به متعلق منشأ نه خود منشأ, منشأ تملیک است تملیک هم یک امر بسیط است, یا هست یا نیست. آن ملکیت است که یا مطلق می شود یا مشروط اما تملیک که انشاپذیر نیست اگر این کار را کرده باشید من تملیک کردیم اگر نباشد من تملیک نکردم پس فعلاً چیزی ایجاد نشده؛ اگر تردید در نیت باشد اصلاً چیزی واقع نشده مثل این که این شخص بگوید: اگر من حاضرم که روزه می گیرم اگر مسافرم که روزه نمی گیرم این که نیت نشد این چیزی حاصل نشد. اگر کسی بگوید که من می خواهم نماز بخوانم اگر مسافر باشم دو رکعت می خوانم حاضر باشم چهار رکعت نماز می خوانم این که نیت نشد تا شما بگویید نیتی است معلق, نیت نیست. نیت یک امر بسیط است یا هست یا نیست, این تصور نیت است نه نیت. اگر یک شخصی در سحر بلند شد گفت اگر من مسافرم روزه نمی گیرم اگر مسافر نیستم روزه می گیرم. خب چه شد؟ این تصور کرده صوم و عدم صوم را نه این که نیتی کرد معلقاً نیت تعلیق پذیر نیست شخص بگوید که اگر فلان چیز باشد من می فروشم اگر نباشد نمی فروشم پس بالأخره این تصور کرده این دو مطلب را نه انشا کرده یک شیئی را معلقاً انشا تعلیق پذیر نیست ژ.

ص: 89


1- (3) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص58.

پرسش: اگر فهمید که بین شعبان رمضان باشد اشکال ندارد؟

پاسخ: نه آن صوم قطعی است «الصوم غداً بالقول المطلق» فردا روزه می گیرد. بعد این دستور هست که قدر جامع بین آخر شعبان و اول رمضان، رجحان صوم است این صوم فردا رجحان دارد «الصوم غداً» یک امر قطعی است نیت می کنم روزه فردا را «قربه الی الله»، به من هم نگفتند بگو آخر شعبان است یا اول رمضان، هیچ کدامشان هم لازم نیست. صوم فردا راجح است «الصوم غداً قربه الی الله» این تمام شد. در رتبه بعد از ما سؤال بکنند به چه داعی روزه می گیری می گویی بالأخره روزه فردا مقبول شارع است اگر آخر شعبان بود که به حساب صوم مستحب می آید اگر اول رمضان بود که به حساب صوم واجب می آید این را اگر کسی سؤال هم نکند این حرف را هم نمی زند ولی آن جا که دارد روزه می گیرد یک امر قطعی است «الصوم غداً قربه الی الله» همین، دیگر نمی گوید اگر این طور بود روزه می گیرم اگر نبود روزه نمی گیرم.

پرسش: تعلیق را در نیت نذر می بینیم اگر این کار انجام شد آن کار را خواهم کرد.

پاسخ: بله نذر مشروط معنایش این است که نذر کردم که اگر بیمار شفا پیدا کرده باشد من بدهکارم خود نذر متعلق ترخیص واقع شده نگفتند نذر معلق باطل است. خصوص نذر گفتند که این انشا تعلیق انشا نیست آن مثلاً ذبح گوسفند است که معلق است وگرنه خود این کار منجز است اگر نشد, نشد. در نذر که بگویند نذر مطلق داریم نذر مشروط داریم این به خود انشا برنمی گردد که «ان کان کذا نذرت و الا لم انذر» این طور نیست. نذر کردم این نذر مطلق است متعلق اش مشروط است. نذر کردم که اگر این بیمار شفا پیدا کرد آن کار را بکنم اگر شفا پیدا نکرد نمی کنم نه این که اگر این طور شد نذر می کنم اگر نشد نذر نمی کنم که این اگر به حوزه نذر می خورد که نذر بشود معلق این نذر معلق نیست نذر منجز است آن متعلق اش معلق است. پس تاکنون هم حوزه محل بحث روشن شد و هم ادله قائلان به بطلان و هم فرمایش مرحوم شیخ و نقد فرمایش مرحوم شیخ و هم این تحلیل نهایی. مطلب دیگری که باید جزء مبائی بحث است این است که تعلیق غیر از انفکاک به منشأ از انشا است. یک حرف می زنند که منشأ از انشا منفک نمی شود. یک حرف دارند که تعلیق در انشا راه ندارد. انفکاک انشا از منشأ بله محال است برای این که انشا و منشأ بنا شد یک حقیقت باشند وقتی یک حقیقت شد و دو اعتبار دیگر دلیل ندارد که یکی از دیگری جدا باشد اگر انشا در آن لحظه پدیدار شد منشأ هم در همان لحظه پیدا می شود. گاهی فاصله است بین ظرف انشا و ظرف امتثال منشأ؛ مثل این که می گویند اگر مسافرم از مکه برگشت، نذر کردم اگر برگشت فلان گوسفند را ذبح کنم. این جا انشا کرده آن ذبح فلان گوسفند و انشا و منشأ زماناً یکی است الآن هم انشا حاصل شد هم منشأ ظرف امتثالش مجیء حاج است اگر کسی بخواهد قبل از مجیء حاج ذبح کند یا بعد از مجیء حاج ذبح کند این می شود انفکاک منشأ از انشا, اگر بخواهد منفک نشود در همان فرصتی که حاجی آمده باید ذبح بکند برای این که این نذر کرده ذبح گوسفند را «عند مجیء الحاج» یعنی یک ماه بعد ایشان رأس ماه بعد باید ذبح بکند اگر جلوتر بیاندازد انفکاک است اگر تأخیر بیاندازد هم انفکاک است پس فاصله بودن ظرف امتثال معنایش انفکاک منشأ از انشا نیست. انشا و منشأ که همزمان واقع شده که یک واقعیت است یک امر اعتباری است به دو نظر می شود انشا و منشأ. اما ظرف امتثالش همان وقتی است که انشا کرده اگر بخواهد جلو بیاندازد می شود انفکاک؛ همان طور که تأخیر می شود انفکاک. بنابراین انفکاک منشأ یا متعلق از انشا به این است که برخلاف آنچه را انشا کرده رخ بدهد پس ما یک انفکاک داریم, یک تعلیق داریم, یک ظرف انشا داریم, یک ظرف امتثال داریم این ها همه باید از هم جدا بشود مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (1) همان طور که در بحث قبل اشاره شد می فرماید که تعلیق در شرط محذوری ندارد ما همچنین دلیلی نداریم که تعلیق در شرط جایز نباشد از کجا داریم که این فرمایش مرحوم شیخ (2) بود. بعضی ها می خواهند بگویند که شما مشکل محذوری عقلی را حل کردید گفتید که انشا و منشأ یک واقعیت است به دو اعتبار, عمده محذور عرفی است ما بحث مشکل عقلی داریم محذور عرفی داریم عرف در این گونه از موارد این را تعلیق می بیند و تعلیق را هم با انشای شرط هماهنگ نمی بیند ببینیم آیا این دلیل تام است یا تام نیست؟

ص: 90


1- (4) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
2- (5) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص58.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

نهمین شرطی که برای صحت شرط ذکر کردند این است که شرط باید منجز باشد. تنجیز شرط است تعلیق مانع است. این شرط نهم را برخی پذیرفتند برخی نپذیرفتند. آن ها که پذیرفتند سه دلیل ذکر کردند که تنجیز لازم است. دلیل اولشان این بود که تنجیز با انشا سازگار نیست. اگر شرط یک امر انشایی است چه این که هست اگر معلق باشد باطل است و شرط دیگر منعقد نمی شود. دلیل دومشان این بود که شرط چون وابسته به عقد است تعلیق در شرط سرایت می کند به تعلیق عقد و عقد تعلیقی باطل است شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. دلیل سوم که آن هم می تواند به دو دلیل تقسیم بشود این است که شرط تعلیقی با غرر همراه است اگر گفتیم مطلق غرر باطل است که «نهی النبی عن الغرر» (1) که مرسله تذکره علامه(رضوان الله علیه) بود شرط غرری می شود باطل, اگر گفتیم غرر در خصوص بیع باعث بطلان بیع است بیع غرری باطل است چون روایت معتبر یعنی روایت «معمول بها» «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) است. غرر شرط به بیع سرایت می کند بیع را غرری می کند وقتی بیع غرری شد می شود باطل، شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. این وجوه سه یا چهارگانه ای بود که برای لزوم تنجیز شرط ذکر کردند که اگر شرط منجز نباشد معلق باشد باطل است. مطلب بعدی این بود که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) چه در کتاب های فقهی چه در اصولی بین انشا و منشأ فرق گذاشتند که تعلیق در انشا ممکن نیست تعلیق در منشأ ممکن است چه در کتاب فقهی و چه کتاب اصولی شان ناقدانی حضور داشته و دارند که بر فرمایش ایشان اشکال کردند گفتند انشا و منشأ یک شیء است به دو اعتبار, یک شیء را اگر به لحاظ فی نفسه بسنجیم می شود منشأ و متکلمش اسناد بدهیم می شود انشا, دو چیز نیست اگر دو چیز نبود یک واقعیت بود منتها دوتا نسبت داشت, اگر انشا تعلیق بردار نیست منشأ هم تعلیق بردار نیست. اگر منشأ تعلیق بردار است انشا هم تعلیق بردار است و احیاناً این که شما می بینید تعلیق در بعضی از موارد روا است تعلیق در متعلق انشا است نه در منشأ؛ آن گاه بحث متعلق شد و معنا شد که نموداری هم از این ذکر شده است. مثلاً کسی که بیع می کند یک وقتی تملیک را انشا می کند؛ یعنی انشا همان تملیک است, دارد تملیک می کند. این تملیک یا حاصل است یا حاصل نیست یک امر بسیط است. آن ملکیتی که متعلق تملیک است محصول تملیک است آن گاهی منجز است گاهی مشروط و گاهی معلق, پس آن متعلق است که گاهی منجز است گاهی معلق نه تملیک. بنابراین این تفکیکی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در کتاب های فقهی و اصولی روا داشتند این ناصواب است نقد ناقدان هم وارد است و اگر تعلیقی پیدا می شود در متعلق است نه در خصوص انشا, انشا یک امر بسیط است یا حاصل است یا حاصل نیست مثلاً تملیک, این شخص اگر بگوید که اگر زید آمده من تملیک می کنم اگر زید نیامده من تملیک نمی کنم این دائر بین وجود و عدم است. الآن چه شد؟ الآن شما یک امر معلق دارید؟ یا هیچ ندارید؟ یک وقت است می گویید که من خیاطت را به شما تملیک کردم ظرف تسلیمش آن وقتی است که زید بیاید، این تسلیمش معلق است ولی اصل خیاطت تملیک شده است. اما اگر شما بگویید که «بعت ان جاء زیدٌ» خب اگر «بعت ان جاء زیدٌ» معنایش این نیست که شما فروختید معلقاً, چون انشا امر بسیط است گفتید اگر زید آمد من فروختم حالا که مشکوک است اصلاً انشا تحقق پیدا نکرده، نه این که انشا تحقق پیدا کرده معلقاً, شیء بسیط تعلیق پذیر نیست. بنابراین چون تعلیق در متعلق است محذوری ندارد یعنی تصویر دارد که ممکن است متعلق انشا منجز باشد چه این که ممکن است معلق باشد یعنی امکان عقلی دارد حالا ببینیم صحیح است یا صحیح نیست. پس این که انشا با منشأ فرق دارد این جواب نیست. انشا هم تعلیق پذیر نیست این محال است روشن است یک امر بسیط است. منشأ تعلیق پذیر نیست برای این که منشأ عین انشا است وجوداً غیر او است نسبتاً, پس این تفکیک روا نیست این جواب تام نیست. متعلق انشا تعلیق پذیر هست این امکان دارد اما حالا باید بحث بکنیم که این صحیح است یا صحیح نیست؟ یک کسی می گوید که درست است که متعلق انشا تعلیق پذیر است ولی این تعلیق چون معلوم نیست که حاصل می شود یا نه غرری است. شرط غرری باطل است اگر شرط غرری باطل نبود غرر شرط به بیع سرایت می کند بیع غرری باطل است شرط در ضمن بیع غرری باطل است این راهی است که رفتنی است اما اگر کسی بگوید که منشأ معلق است نه انشا این پایه علمی ندارد.

ص: 91


1- (1) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
2- (2) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.

پرسش: ...

پاسخ:نه، تملیک کردیم به آن شرط که اگر آن شرط حاصل شد تملیک جدید لازم نیست. خیاطت را به شما تملیک کردم در صورتی که زید بیاید مثل این که می گویند این قرعه ای که می کشیم اگر به نام شما درآمد ملک شما است دیگر وقتی به نام شما درآمد تملیک جدید نمی کنند انشای جدید نمی کنند ملک است ملکیت بالأخره عامل می خواهد سبب می خواهد سببش قبل ایجاد شده، می گویند اگر به نام فلان زید درآمد مال زید، حالا به نام زید درآمد این کالا به چه دلیل ملک زید می شود؟ انشا می خواهد, انشااش چیست؟ همان انشای قبلی است انشا مشکل ندارد تملیک مشکل ندارد ملکیت معلق است «معلق علیه» که حاصل شد ملکیت حاصل می شود پس تملیک شده, ملکیت که متعلق تملیک است امر معلق است «معلق علیه» حاصل شده «بالفعل» تسلیمش می کنند. یعنی الآن دارند انشا می کنند, یک مالی است مشکوک معلوم نیست مال زید است یا مال عمرو؛ نظیر درهم بدئی که در درهم بدئی گفتند «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَهُ» (1) یکی از جاهایش این جا است. دو نفر هر کدام یک درهمی را داده بودند به زید امین زید هم امین بود و کاملاً این دراهم بدئی را حفظ می کرد سارقی آمده «احد الدرهمین» را سرقت کرده از امام(سلام الله علیه) سؤال می کنند که حالا این ها نزاعشان شده، زید می گوید درهم تو را سرقت کردند عمر می گوید درهم تو را سرقت کردند آن امین هم که بی تقصیر است چه کار بکنند این جا؟ امین ضامن نیست؟ چون ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ﴾, (2) درهم هم نشان دار نیست معلوم هم نیست که حق که ضایع شده, اینجا گفتند «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَهُ» (3) حالا وقتی که قرعه زدند همین که قرعه به نام زید درآمد این درهم می شود مال زید، عامل تملیک چیست؟ آن قرار قبلی, قرار می گذارند که قرعه به نام هر که افتاد ملک او بشود این انشا است آن متعلقش هر وقتی که «معلق علیه» حاصل شد ملکیت حاصل می شود وگرنه الآن که این درهم که ملک زید است گاهی ممکن است مال عمر باشد الآن ملک زید می شود عاملش قبلی است.

ص: 92


1- (3) . عوالی اللئالی, ج2, ص285.
2- (4) . سوره توبه, آیه91.
3- (5) . عوالی اللئالی, ج2, ص285.

پرسش: اگر نصف درهم را بدهند به یکی و نصف دیگر را بدهند به دیگری چطور؟

پاسخ: خب ظلم است ما یقین داریم این حکم نیست. حالا یک وقتی تصالح می کنند در تصالح ممکن است اصلاً زید بگوید من بخشیدم. آن مال به دست خود مالک است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (1) اما اگر ما بخواهیم فتوا بدهیم یا حکم بدهیم که این درهم را تنصیف کنید این ظلم است؛ برای این که یقیناً این درهم به تمامه یا مال زید است به تمامه یا مال عمر است دیگر نصف نیست اگر خواستند تصالح بکنند ممکن یکی کلاً از حقش صرف نظر بکند یا اصلاً صرف نظر بکنند یا حاضر بشوند به تنصیف؛ اما قرعه راه گشا است که «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَهُ» (2) .

مطلب بعدی آن است که برخی ها گفتند که ما کار به محذور عقلی نداریم تا شما نظیر مرحوم شیخ بیایید بین انشا و منشأ تفکیک کنید بگویید تعلیق در منشأ است نه در انشا؛ بعدی ها بیایند نقد کنند که انشا و منشأ یکی است تعلیق در متعلق است ما کار به مسئله عقلی نداریم کار با محذور عقلی نداریم، مشکل ما محذور عقلی نیست مشکل ما محذور نقلی است؛ برای این که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) از شروط معلق منصرف است فقط شروط منجز را می گیرد. ما مشکل مان دلیل نقلی است دلیل عقلی نیست. پاسخش این است که اصلاً اشکال در آن زمینه نیست کسی درباره انصراف و عدم انصراف بحث نمی کند تمام این مشکلات مربوط به عقل است. چون این قسمت مهم این قسمت فقه را عقل دارد اداره می کند. شما از اول تا الآن هر چه آمدید مهمان عقل بودید قبلاً هم به عرض رسید که این بحث شروط قاعده فقهی است نه مسئله فقهی؛ گرچه این را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در کتاب بیع و مکاسب مطرح می کنند در کتاب متاجر مطرح می کنند ولی این ارتباطی به بیع ندارد ارتباطی به تجارت و کسب ندارد. شرط چه در باب تجارت باشد چه در باب اجاره باشد چه در باب مزارعه و مضاربه و مساقات و امثال ذلک باشد چه در صلح باشد چه در عقود دیگر باشد؛ شرط این نه شرط را دارد این یک قاعده فقهی است منتها روی تناسبی که داشت خیار تخلف شرط را هم به همراه دارد به دنبال بحث خیارات ذکر کردند. این که مسئله فقهی نیست یک، مربوط به بیع و تجارت هم نیست دو، این یک قاعده فقهی است نظیر قواعد کلی دیگر. الآن این که گفته می شود شرط نافذ است, چه در اجاره باشد چه در بیع چه در صلح چه در مضاربه چه در عقود دیگر. وقتی چیزی که سیال است به همه عقود مرتبط می شود دیگر اختصاصی به کتاب تجارت و بیع ندارد و مهم ترین عامل و تدوین کننده این احکام همان عقل است. این که در اصول می گویند یکی از منابع فقهی در قبال کتاب و سنت عقل است همین است. شرط اول این است که «کونه مقدوراً علیه» دلیلش عقلی است. شرط دوم آن است که «کونه ذو مشروعاً» خب «مشروعاً» روی ذیل حدیث است «إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً » (4) مشخص کرد. سوم این که غرض عقلانی داشته باشد این عقلی است. چهارم این است که مخالف مقتضای عقد نباشد عقلی است. هفتم این بود که محال عقلی لازم نیاید دور لازم نیاید آن طوری که علامه در تذکره (5) مثال زده که بایع به مشتری می گوید من این کالا را به شما می فروشم به شرطی که شما به من بفروشی, این اگر قبل از تمامی بیع باشد این می شود دور و محذوری دیگر. غرر نباشد تنجیز باشد, تنجیز باشد ما دلیل نقلی نداریم بر این که شرط باید منجز باشد دلیل عقلی داریم که این انشا تعلیق پذیر نیست. اگر در اصول ما محدوده عقل را, حجیت عقل را به آن نصاب نرسانیم در فقه از عقل بهره می گیریم اما «علی بصیرهٍ» نیست؛ چون ما در اصول روشن نکردیم قلمرو عقل کجا است, در اصول به جای این که از عقل بحث بکنیم از قطع بحث کردیم که حرف غیرعلمی است. کسی در حجیت قطع که اختلافی ندارد. آن که منبع است برای مبانی استدلالی عقل است باید عقل مشخص بشود عقل وقتی مشخص می شود که مبانی اش مشخص بشود مقدماتش مشخص بشود. با چه مقدمه عقل می تواند فتوا بدهد؟ این کتاب برهان باید مشخص بشود, یقینی یعنی چه؟ بدیهی یعنی چه؟ اولی یعنی چه؟ ما از چه راهی یقین پیدا می کنیم؟ کمترین چیزی که خدا خلق کرده یقین است یقین به آسانی به دست نمی آید با مقدمات خاص به دست می آید این ها را باید مشخص کرد. اگر این چنین شد پس قسمت مهم بحث های ادله این شروط نه گانه را عقل به عهده دارد. این مستشکل می گوید که ما کاری به عقل نداریم به انصراف «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (6) باید توجه بکنیم. پاسخ اش این است که مهم ترین بحث این رشته را عقل به عهده دارد. ما مشکل عقلی داریم اگر مشکل عقلی داریم سخن از انصراف و غیر انصراف نیست. بر فرض از این اشکال عقلی صرف نظر بکنیم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» چرا منصرف باشد؟ چرا منصرف باشد از شرط معلق و فقط شرط منجز را شامل بشود؟ مطلب بعدی این که مرحوم سید(رضوان الله علیه) فرمایشی دارند و شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) هم همان فرمایش را قبول کردند و همان راه دارند می روند. مرحوم سید (7) فرمودند که دلیل لزوم تنجیز و دلیل بطلان شرط معلق اجماع است این یک، اجماع دلیل لبّی است این دو، قدر متیقین اش عقد بیع و امثال بیع است این سه، شرطی که معلق باشد اجماع نیست چهار, شیخنا الاستاد(رضوان الله علیه) هم همین را قبول کردند. (8) درست است که اگر ما یک اجماعی داشتیم اجماع دلیل لبّی است ولی مستحضرید که ما الآن در معاملات بحث می کنیم. در معاملات ادعای اجماعی تعبدی بسیار سخت است که ما بگوییم در این امر معاملاتی تعبداً شارع آمده گفته تعلیق درست نیست با این که این همه ادله عقلی کنار او است ممکن است بسیاری از فقها(رضوان الله علیهم) این فرمایش را فرموده باشند ولی دلیلشان همان عقل است که تعلیق با انشا هماهنگ نیست. انشا امر بسیط است امرش دائر بین بود و نبود است. معلقاً یافت می شود یعنی چه؟ اولاً در معاملات ادعای اجماع تعبدی بسیار سخت است و ثانیاً در کلمات همین مجمعین(رضوان الله علیهم) شواهد عقلی و براهین عقلی و استدلال های عقلی هست شما از کجا می توانید بگویید که این اجماع, اجماع تعبدی است بنابراین اثبات این معنا آسان نیست.

ص: 93


1- (6) . نهج الحق، ص494.
2- (7) . عوالی اللئالی, ج2, ص285.
3- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (9) . تهذیب الاحکام, ج7, ص467.
5- (10) . تذکره الفقها ( ط- جدید)، ج 10، ص247.
6- (11) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (12) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
8- (13) . منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج، ص: 125.

پرسش: ...

پاسخ: در امور عبادی می شود همین حرف را الآن شما قبل از اسلام داشتید بعد از اسلام دارید بعد اسلام در حوزه مسلمین دارید در حوزه غیرمسلمین دارید معلوم می شود حرف حرف عقل است. این چنین نیست که تنجیز و تعلیق را ما مسلمین داشته باشیم که آن ها که مسلمان هم نیستند هم همین حرف را دارند مسائل حقوقی شان قانونی شان هم همین طور است که اگر گفتیم: اگر, معلوم می شود انشا نکردیم اگر انشا کردی و اگر گفتی این اگر به متعلق می خورد این حرف های تازه ای نیست مخصوص ما نیست. اگر چیزی که تازه نبود مخصوص ما نبود حقوقدانان دیگر هم همین حرف را دارند معلوم می شود اجماعی در کار نیست. عمده آن است که قلمرو عقل و حوزه عقل و امثال ذلک عقل کاملاً همان طور که درباره حجیت خبر این همه بحث ها شده درباره حجیت عقل هم باید این بحث ها بشود و هیچ چاره نیست جز بررسی آن مقدمات برهان که یقین از کجا به دست می آید؟ یک قدری که جلوتر می رویم می بینیم این ها در متواترات با احتیاط و دست به عصا حرف می زنند می گویند شما درست است در متواترات یقین دارید؛ ولی این تراکم ظنون است و ظنون متراکم غیر از یقین است چون یک میلیون نفر آمدند گفتند کعبه وجود دارد بسیار خب، یک میلیون خبر واحد است یک میلیون خبر واحد یک میلیون مظنه که یقین نمی آورد یک یقین یک امر بسیطی است. ظنون متراکم ظن متاخم _نه متآخم این باب مفاعله است نه باب تفاعل_ این غیر از یقین است در تجربه این ها مشکل دارند مگر این که به قیاس خفی برگردد در تجربه غرض این است که گاهی مسامحه می کنند لذا شما می بینید مرحوم شیخ یعنی بوعلی و جناب سهروردی آن که زعیم حکمت مشاع است این که زعیم حکمت اشراق است هر دو فتوا دادند که برای یک محقق خواندن برهان منطق فریضه است بخش های دیگر منطق نافله است اگر کسی بخواهد پژوهشگر باشد یقین پیدا کند به یک چیزی و یقین را با ظنون متراکم خلط نکند این هیچ چاره ندارد مگر این که این کتاب منطق را بخواند گفتیم هم مرحوم بوعلی در برهان شفا حرف دارد هم جناب شیخ اشراق در منطق حکمت الاشراق که مطالعه برهان منطق فریضه است برای یک پژوهشگر و محقق بخش های دیگر نافله است. این را در تجربه مشکل دارند در تواتر مشکل دارند یقینیات خیلی کم است این که در روایات ما است کمترین چیزی که ذات اقدس الهی آفریده یقین است (1) سرّش همین است. خیلی ها آن ظن متراکم را قطع می دانند به هر تقدیر حالا مشکل اساسی ما همان برهان عقلی است ما با عقل کار نداریم با اجماع کار داریم چیست؟پس این تام نیست.

ص: 94


1- (14) . الکافی(ط- اسلامی)، ج2 ، ص51.

پرسش: بنای عقلا در متعلق منشأ تعلیق را که بدون اشکال می دانند.

پاسخ: بله خب متعلقش است بنای عقلا همین است. بنای عقلا یک وقت است که از رسوم و سنن و عادات مردمی گرفته شود خب این فرق می کند در غرب و شرق, شمال و جنوب, یک وقت است که بنای عقلا یک استنادی به آن راه عقلی دارد این قابل دفاع است این صبغه علمی دارد.

پرسش: در اصل انشا است یا در منشأ است؟

پاسخ: متعلق انشا است چون انشا و منشأ یک چیز است به دو اعتبار: اگر آن شیء را «فی نفسه» حساب کردید می شود منشأ اگر به متکلم اش اسناد دادید می شود انشا، دوچیز نیست اما متعلقش چرا تنجیز و تعلیق پذیر است.

پرسش: اشکالی هم ندارد دیگر؟

پاسخ: اشکالی ندارد برای این که محذوری ندارد.

پرسش: با متعلق منشأ یکی حساب می شود.

پاسخ: نه انشا که تعلق به منشأ نگرفته؛ مثلاً ایجاد و وجود وقتی که در تکوین [حالا تکوین را مثال بزنیم تا تشریع اش مشخص بشود] وقتی ذات اقدس الهی یک چیزی را ایجاد کرد ایجاد همان وجود است وجود همان ایجاد. این شیء را اگر «فی نفسه» بسنجیم می شود وجود، به فاعل نسبت بدهیم می شود ایجاد؛ دیگر ایجاد با وجود دو شیء باشد که نیست که یکی تعلیق پذیر باشد دیگری تعلیق پذیر نباشد.

پرسش: منشأ با آن یکی است.

پاسخ: منشأ همان انشا است منشأ با انشا ذاتاً یکی است اعتباراً دوتا است متعلق فرق می کند. ما یک تملیک داریم یک ملکیت انشا تملیک است اگر این تملیک را به خودش اسناد بدهید می شود منشأ، به بایع اسناد بدهید می شود انشا, تملیک یا هست یا نیست اما ملکیت یا منجز است یا معلق. پس این که کسی بگوید که مشکل ما اجماع است از راه اجماع باید حل کنیم این ناتمام است. برخی ها خواستند بگویند که تعلیق در انشا تکویناً محال است تشریعاً محال نیست. ما در نظام تشریع ممکن است یک انشای تعلیقی داشته باشیم ولی در نظام تکوین بله این شیء یا ایجاد می شود یا نمی شود, ایجاد معلق یعنی چه؟ اگر یک امر بسیط است یا هست یا نیست. این سخن هم ناصواب است برای این که انشای اعتباری با انشای تکوینی در حکم یکی اند در تکوین و اعتبار فرق می کنند یکی وجود تکوینی دارد یکی وجود اعتباری اما حکمشان یکی است. این حکم مال آن بساطت است شیء بسیط یا هست یا نیست؛ دیگر معلقاً یافت بشود نه منجزاً یا منجزاً یافت بشود نه معلقاً، این فرض ندارد. سعه و ضیق متعلق انشا در دست خود منشأ است. اما سعه و ضیق متعلق تکوین در دست کسی نیست در اختیار علت واقعی خود او است. انشا چه تکوینی باشد چه اعتباری تعلیق پذیر نیست زمام انشا البته به دست معتبر هست در نظام اعتبار به دست علت حقیقی است در نظام تکوین, بیایید بین تکوین و اعتبار از این جهت فرق بگذارید این هم ناروا است. حالا برسیم به سراغ اصل مطلب؛ این تنجیز حتماً باید در شرط باشد یا نه؟ ما گفتیم که شرط از آن جهت که انشا است که تعلیق پذیر نیست متعلق اش ممکن است معلق باشد ممکن است منجز باشد هیچ محذوری ندارد چه این که متعلق اصل بیع هم همین طور است آن جا تعلیق که گفتند در بیع نیست بله یعنی در انشا نیست اما در متعلقش که هست این جا هم تعلیق در اصل انشا شرط نیست در متعلقش راه دارد چه شما بگویید که تعلیق باعث بطلان خود شرط است این حرف ناصواب است، بگویید باعث سرایت تعلیق به عقد است و عقد را باطل می کند شرط در ضمن عقد باطل باطل می شود، این هم ناصواب است؛ برای این که تعلیق در حوزه انشا نیست اولاً, در متعلق است ثانیاً, تعلیق در متعلق باعث ابطال نیست ثالثاً, نه شرط را باطل می کند رابعاً, نه تعلیقش سرایت می کند به عقد خامساً, نه باعث بطلان عقد می شود سادساً, نه شرط در ضمن عقد صحیح باطل می شود سابعاً, کجایش مشکل دارد؟ اگر تعلیق در متعلق است و این آسیبی به شرط نمی رساند مشکلی ندارد. بنابراین چه شما بخواهید بطلان شرط را از ناحیه این که خود شرط تعلیقی شد و تعلیق باعث بطلان او است استدلال کنید ناتمام است. چه بگویید تعلیق شرط سرایت می کند به عقد, عقد را تعلیقی می کند عقد تعلیقی می شود باطل، شرط در ضمن عقد باطل, باطل است از این راه بروید ناصواب است. حالا بیاییم به سراغ غرر, با دوتا مقدمه خواستند این شرط را باطل کنند بگویند که شرط تعلیقی غرری است این یک، حالا یا مطلق غرر باطل است بنابر مرسله تذکره که «نهی النبی(صلّی الله علیه و آله و سلّم) عن الغرر» (1) این گفته شد این مرسله جبران نشده و عمل نشده؛ لذا این جا خیلی از او نام نبردند. این شرط وقتی تعلیقی شد می شود غرری, غرر این سرایت می کند به عقد, عقد را غرری می کند عقد غرری باطل است چون «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (2) وقتی عقد غرری باطل شد شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است, پس بطلان شرط تعلیقی را از این راه ثابت می کنند. این مبتنی بر دوتا مقدمه است: یکی این که شرط به منزله جزء عقد است؛ چون اگر شرط بیرون دروازه عقد باشد که غرر او سرایت نمی کند. شما که می گویید غرر شرط سرایت می کند به عقد یعنی در داخل محدوده عقد است. پس این مبنی است بر این که این شرط داخل در محدوده عقد باشد در درون دروازه باشد نه بیرون دروازه، این یک؛ چون شرط به منزله جزء عقد است غرر جزء به کل سرایت می کند کل را غرری می کند آن وقت عقد می شود باطل؛ وقتی عقد شده باطل، شرط در ضمن عقد باطل هم باطل است. مرحوم شیخ انصاری (3) از یک راه جواب دادند مرحوم آقای نائینی (4) (رضوان الله علیهما) از راه دیگر جواب دادند. این دو تا بزرگوار یکی در آن مقدمه اولی اشکال کرده دیگری در مقدمه ثانیه. یکی می گوید شرط بیرون دروازه است در حدود قلمرو عقد نیست داخل در محدوده عقد نیست. دیگری می گوید که شرط نمی تواند غرر خودش را به عقد سرایت بدهد عقد بشود غرری. اساس کار این است که ما باید نحوه شرط را بررسی کنیم همین طور بگوییم شرط یا داخل در محدوده است یا خارج از محدوده، تام نیست. اگر شرط به تعویض برگشت, شرط به معوض برگشت, شرط به عوض برگشت, این داخل در قلمرو حقیقت بیع است چنین شرطی اگر مجهول بود و غرری بود یا معلق بود که تعلیقش مایع غرر بود ممکن است سرایت بکند؛ ولی اگر به تعویض برنگشت به معوض برنگشت به عوض برنگشت به مدلول التزامی برگشت یعنی به ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (5) برنگشت به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (6) برگشت یعنی آن جایی که می گویند بعت و اشتریت سالم هست آن جا که می گویند من به پای عقد می ایستم چون جای خیار و عدم خیار این جا است جای جواز و لزوم این جا است﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ (7) که کاری با خیار ندارد. این شخصی که عهده دار است می گوید من وفا می کنم این یا مطلقا پای عقد می ایستد می شود عقد لازم یا مشروطاً پای عقد می ایستد می شود بیع خیاری, بیع خیاری معنایش این است که من خیار دارم اگر خواستم به هم می زنم اگر هم نخواستم به هم بزنم به عقدم وفا می کنم خیار و عدم خیار و جواز و لزوم یک دالان خاص خودشان را دارند شرط اگر به این دالان برگشت و غرری بود آسیبی نمی رساند به او و اگر نه مستقیماً به تعویض یا معوض یا عوض برگشت بله در آن جا بله اگر شرط غرری بود آن را هم غرری می کند و در طلیعه بحث هم مرحوم شیخ باز کرده البته؛ منتها اولاً و ثانیاً و مانند آن نگفته. یک وقت است می گوید من این کالا را به شما فروختم یا این کالا را از شما خریدم به شرط «خیاطت, حیاکت, کتابت» یا فلان کار؛ اما این خیاطتی که من شرط می کنم, الآن من شرط کردم خیاطت را تملیک کردم یا تملک کردم ظرف تسلیم خیاطت آن وقتی است حاجی ها از سفر برمی گردند «ان قدم الحاج» که ظرف تسلیم خیاطت آن وقت است. یک وقت است که نحوه شرط مستقیماً به آن سطح می خورد می گویند «ان قدم الحاج اخیط لک» که اصل خیاطت را فعلاً تملیک نمی کنم اگر آن ها آمدند من تملیک می کنم که خیاطت مشروط است به قدوم حاج، نه تسلیم خیاطت مشروط باشد به قدوم حاج. اگر اصل خیاطت مشروط بود این شرط می شود معلق؛ اما اصل خیاطت منجز است تسلیمش معلق است به قدوم حاج این رأساً از حریم بحث بیرون است همه هم صحیح اش می دانند برای این که شرط منجز است منتها ادایش موقت است خب.

ص: 95


1- (15) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
2- (16) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
3- (17) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص58.
4- (18) . منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج، ص: 125.
5- (19) . سوره بقره, آیه275.
6- (20) . سوره مائده, آیه1.
7- (21) . سوره بقره, آیه275.

بنابراین آن تفاوتی که بین مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) و مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیهما) است این تفاوت باید به این تفصیلی که قبلاً بحث شده برگردد. حالا اگر در شرط نهم مطلبی بود که مطرح می شود. مرحوم آقای سید محمد کاظم (1) می فرماید این جا یک شرط دهمی هم هست که او را هم باید ما ذکر می کردیم و مرحوم شیخ مثلاً ذکر نکرده. اگر دیدیم که در خلال بحث های قبلی روشن شد که آن ذکر نمی شود اگر نه که وارد مسئله بعدی می شویم.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

آخرین نظر درباره تنجیز و تعلیق این بود که اگر شرط معلق باشد غرری است. شرط غرری باطل است برای اطلاق آن مرسله تذکره که «نهی النبی عن الغرر» (2) و اگر در صحت این مرسله نقدی باشد غرر شرط به بیع سرایت می کند بیع را غرری می کند «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم): عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» (3) شامل می شود بیع غرری می شود باطل وقتی بیع باطل شد شرط در ضمن عقد باطل، باطل است. پس تعلیق به هر نحو باعث بطلان شرط است. سرایت غرر از شرط به عقد مبنی است بر این که شرط به منزله جزئی از اجزای عقد محسوب می شود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (4) یک راه جواب دادند مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) (5) یک جواب دارند. یکی درباره این که شرط به منزله جزء عقد است نقد کرده است، یکی در سرایت غرر نقد کرده است که فرمایش این دو بزرگوار به این برمی گردد که غرر شرط به عقد سرایت نمی کند. اما «والذی ینبغی ان یقال» این است که ما باید ببینیم اصلاً غرر در مدار تعلیق است یا غرر کاری با تنجیز و تعلیق ندارد غرر یک مطلب دیگر است. اگر تعلیق مستلزم غرر بود و اگر تنجیز مستلزم رفع غرر بود آن وقت جا داشت که انسان در این زمینه بحث بکند؛ اما وقتی هیچ ارتباطی بین غرر و تعلیق نیست ما نه اصرار داریم که راه مرحوم شیخ انصاری را طی کنیم نه لازم است که راه مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیهما) را طی کنیم. بیان ذلک این است که غرر یعنی خطر، جایی که انسان نمی داند دارد چه می خرد, چه می فروشد, طمأنینه ندارد می شود غرر؛ گاهی منشأش جهل است گاهی منشأش لاابالی گری فروشنده یا خریدار است گاهی انسان می داند ثمن چیست مثمن چیست محدوده همه را می داند؛ ولی اطمینان ندارد که این شخص فرار می کند یا نه, این غرر بودن کاری به جهل و علم ندارد کاری به تنجیز و تعلیق ندارد گاهی ممکن است شرط منجز باشد ولی این شخص یک آدم بی وفاست هیچ اعتباری به او نیست. گاهی شرط معلق است ولی این شخص مورد طمأنینه است. غرر یعنی خطر، خطر در جایی است که انسان وثوق و طمأنینه نداشته باشد هرجا که وثوق ندارد دارد روی کار خطری اقدام می کند می گویند غرری, گاهی ممکن است تنجیز باشد ولی وثوق نباشد و غرر باشد, گاهی ممکن است تعلیق باشد و وثوق باشد و غرر نباشد. تلازمی بین این ها نیست که حالا ما بیاییم در این زمینه بحث بکنیم بگوییم تعلیق در شرط مستلزم غرر است، نه خیر عرض مفارق است نه مستلزم، اگر مستلزم نبود عرض لازم نبود که بحث فقهی ندارد می افتد در آن مسئله کلی که هرجا غرر شد درست نیست هرجا غرر نشد درست است. بنابراین اگر ما گفتیم غرر در جایی است که وثوق و طمأنینه نباشد و اگر وثوق و طمأنینه وصف آن شخص است که آن شخص ادا می کند یا نه و اگر می دانیم که فروشنده یا بایع یک آدم مطمئن و مؤمنی است به قولش وفا می کند چه تنجیز چه تعلیق و اگر این را ندانیم که آیا این مال دست اوست یا مال مالباخته را دارد می فروشد ما هم این را نمی شناسیم یک رهگذر است آثار طمأنینه و ثقه هم در او نیست ما طمأنینه نداریم ولو شرطش منجّز باشد. پس این به بحث تنجیز و تعلیق برمی گردد.

ص: 96


1- (22) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
2- (1) . تذکره الفقهاء(ط- جدید), ج10, ص51.
3- (2) . وسائل الشیعه؛ ج، ص448.
4- (3) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص58.
5- (4) . منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، ج، ص: 125.

پرسش: بیان حضرتعالی برای بیان مصداق خوب است برای این که خودتان هم فرمودید: این جا قوانین را بیان می کنیم.

پاسخ: قانون درست می کنیم دیگر قانون همین است که این عرض مفارق تعلیق است نه عرض لازم، قانون کلی این است غرر, تعلیق که مستلزم غرر نیست یک امر کلی است تنجیز که مستلزم طمأنینه نیست این هم یک امر کلی است.

فقیه باید آن معیار غرر را بگوید جایی که وثوق است بگوید جای عدم وثوق را بگوید؛ اما حالا کجا وثوق است کجا وثوق نیست آن به مکلف مربوط است. هرجا طمأنینه نبود خطری بود می شود غرر، هرجا طمأنینه بود خطری نبود غرری در کار نیست چه تنجیز چه تعلیق. مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) در قبال این شروط نه گانه دوتا شرط را بیان کردند. درباره شرط دهم می فرماید این خیلی بیش از شرط های دیگر لازم است و مهم است برخلاف تعلیق که مثلاً محل بحث بود این جا این شرط دهم لازم است. درباره شرط یازدهم بحثی می کنند بعد نظر نهایی شان این است که این جزء شروط نیست. اما شرط دهم به زعم ایشان مسئله اختیار است. (1) شما همه آن احکام و شروطی که مال عقد بیع است درباره شرط مطرح کردید باید مسئله اختیار و عدم اکراه را هم مطرح می کردید. در جریان بیع گفتید بایع باید مختار باشد اگر مکره باشد «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» یکی «مَا أُکْرِهُوا عَلَیْهِ» (2) » این جا هم اگر در شرط مجبور بود مکره بود «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی» ممکن است که در بیع مکره نباشد ولی در شرط مکره باشد. بیان ذلک این است که آن اجبار کننده به این شخص می گوید می خواهید بفروشید می خواهید نفروشید این فرش را آزادید ولی اگر خواستی بفروشی باید این شرط را بکنی که حوزه اکراه به شرط برمی گردد نه به اصل عقد پس شرط مورد اکراه است. آیا شرط مورد اکراه نافذ است یا نه؟ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) شامل می شود یا نه؟ شامل نمی شود برای این که «رُفِعَ ... مَا أُکْرِهُوا عَلَیْهِ» (4) بر او مقدم است. شما تنجیز و تعلیقی که مربوط به عقد بود این جا ذکر کردید, مشروع بودن را اینجا ذکر کردید, غرض عقلایی داشته باشند اینجا ذکر کردید, همه آن شرایطی که در عقد معتبر است در شرط معتبر دانستید این را هم معتبر بدانید. پس اگر شرط مورد اکراه شد نافذ نیست. ممکن است که بیع مورد اختیار باشد ولی شرط مورد اکراه باشد؛ یعنی آن قهار آن جابر به این شخص بگوید که اگر خواستی این زمین را بفروشی آزادی نخواستی بفروشی هم آزادی ولی اگر خواستی بفروشی باید این شرط را بکنی که الا و لابد در این جا فلان خانه ساخته بشود یا فلان بنا ساخته بشود باید این شرط را بکنی، این را وادار می کند به این شرط. پس این شرط نافذ نیست وقتی که آن قهر و جبر برطرف شد محتاج به رضای بعدی است آیا این کلاً باطل است یا نظیر عقد فضولی است. در آن جا گفتند اگر کسی مکره بود با اکراه عقد انشا کرد بعد وقتی اکراهش برطرف شد راضی شد کافیست این جا هم همین طور است. بنابراین این شرط نهم لازم است.

ص: 97


1- (5) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.
2- (6) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
3- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (8) . وسائل الشیعه، ج، ص369.

شرط دهم یک دقت فقهی است که مرحوم سید می کند بعد هم برمی گردند می گویند که درست است این یک مطلب دقیقی است ولی باعث افزودن شرط یازدهم نیست.

پرسش: بیع هم باطل می شود یا بیع اختیاری است؟

پاسخ: بیع اختیاری است. بیع چرا باطل باشد؟ لذا این ها این را شرط دانستند چون بیع اختیاری است.

پرسش: اگر تعلیق در ظرف تسلیم باشد طبق فرمایش حضرتعالی صحیح و متین هست اما اگر در اصل بیع باشد غرر لازم می آید.

پاسخ: ما آن جا اجماع داشتیم که بیع نمی شود معلق باشد. در خصوص بیع اجماع داشتیم که مرحوم سید (1) می فرماید که اجماع دلیل لبّی است قدر متیقین اش بیع است شرط را شامل نمی شود. آن جا از نظر تعلیق غرر نبود آن جا خود بیع مورد اجماع است که باید منجز باشد. که بعد نقد شده که ادعای اجماع تعبدی در معاملات آسان نیست. مرحوم سید که فرمودند تعلیق در شرط باطل نیست؛ برای این که دلیل بطلان اجماع است یک، اجماع دلیل لبّی است دو، قدر متیقن اش عقد بیع است سه، ما این جا دلیل نداریم چهار، فرمایش مرحوم سید این بود. مرحوم شیخ هم اخیراً یا سیدنا الاستاد هم اخیراً به همین رسیدند که تعلیق در شرط باعث بطلان او نیست «من حیث التعلیق»؛ اما از نظر غرر راهش همین است که بیان شد. اشکالی که شده بود این بود که ادعای اجماع تعبدی در معاملات آسان نیست.

ص: 98


1- (9) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.

شرط یازدهمی که مرحوم سید(رضوان الله علیه) (1) طرح کردند بعد نقد کرده اند این است که گاهی از این شرط خلاف شرع پدید می آید و این خلاف شرع بودنش نه برای آن است که خود این شرط خلاف شرع است؛ بلکه همراهانی دارد لوازمی دارد که از مجموع خلاف شرع به دست می آید. این را ما باید شرط یازدهم ذکر بکنیم. اگر خود این شرط خلاف شرع بود شرط دوم که «کونه مشروعاً» این را ثابت می کند، شرط چهارم این بود که مخالف کتاب و سنت نباشد این را ثابت می کند این دیگر شرط جدیدی به نام شرط یازدهم نیست؛ ولی خود این شرط خلاف شرع نیست ورود این شرط در این فضا این مجموعه را خلاف شرع می کند. بیان ذلک این است که ربا دو قسم است؛ یک ربای قرضی است که «کُلَّ قَرْضٍ یَجُرُّ مَنْفَعَهً فَهُوَ فَاسِدٌ» (2) این دیگر اختصاصی به مکیل و موزون و امثال ذلک ندارد. هر قرضی که زائد باشد در آن مقدار این رباست و محرم است اختصاصی به مکیل و موزون و امثال ذلک ندارد. قسم دوم ربای در خرید و فروش است. ربای در بیع و شراع باید که مبیع و ثمن مکیل یا موزون باشند, از یک جنس باشند, برنج با برنج، گندم با گندم، جو با جو اگر این ها خرید و فروش بشود, چون سابقاً بسیاری از این معاملات کالا به کالا بود نه کالا به ثمن در روستاها این طور بود. در جاهای که پول نقد کم بود کالاها را با یکدیگر منتقل می کردند. اگر مبیع و ثمن هردو موزون یا مکیل باشند, مثل گندم و گندم، برنج و برنج و همجنس باشند در این جا خرید و فروش با اضافه می شود ربا؛ یعنی اگر یک کیلو و اندی گندم بدهد و یک کیلو گندم بگیرد, یک کیلو و اندی برنج بدهد و یک کیلو برنج بگیرد «او بالعکس» این رباست و حرام است. پس ربا در بیع در خصوص مکیل و موزون است در معدود و ممسوح این چنین نیست. گردو و تخم مرغ که سابق عددی بود در آن ها ربا راه نداشت پارچه و امثال پارچه که با مساحت و متر خرید و فروش می شد در آن ها ربا راه نداشت؛ اما در خصوص مکیل و موزون ربا راه دارد. پس شرط ربا در بیع این است که مبیع و ثمن هردو مکیل و موزون باشند و مماثل هم. اگر در ضمن خرید و فروش برنج به برنج, گندم به گندم شرط خیاطت بکنند, خیاطت یک امر مشروعی است در سایر موارد اگر شرط خیاطت, حیاکت, کتابت و مانند آن می کردند این شرط خلاف شرع نبود ولی الآن اگر وارد محدوده بیع گندم به گندم، بیع برنج به برنج بشود این باعث می شود که یا مبیع زائد است یا ثمن زائد این می شود ربا، این شرط «بما انه شرطٌ» خلاف شرع نیست؛ ولی آمدنش در فضای بیع این را خلاف شرع می کند, آیا این شرط جائز است یا شرط جائز نیست؟ مرحوم سید(رضوان الله علیه) بعد از این که این را به عنوان شرط یازدهم ذکر کردند فرمودند درست است این اگر شرط بشود خلاف شرع است ولی این جزء شرائط شرط نیست برای این که خیاطت که امر مشروع است خود خیاطت «من حیث انها» خیاطت که محذوری ندارد ورودش در چنین مجموعه ای باعث می شود که این مجموع می شود ربا نه خود خیاطت بشود ربا؛ چون آن مجموع می شود ربا، بله البته آن مجموع می شود حرام, پس این را نمی شود شرط یازدهم قرارداد که بگوییم این شرط یازدهم است برای صحت شرط. (3)

ص: 99


1- (10) . همان, ج، ص119.
2- (11) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص255.
3- (12) . حاشیه مکاسب (یزدی)، ج، ص119.

پرسش: بالاخره این شرط موجب می شود.

پاسخ: بسیارخب آن مجموع می شود حرام، این بیع می شود بیع ربوی، نه این شرط بشود شرط ربوی. این شرط مخالف کتاب است؟ نه. شرط خلاف شرط است؟ نه. هیچ کدام از این امور ده گانه را فاقد نیست شیء یازدهمی هم که شما ارائه نکردید این مجموع می شود ربا, این مجموع حرام است نباید این کار را کرد بله نباید این کار را کرد. این شرط حرام نیست تا ما این را جزء شرط یازدهم قرار بدهیم.

پرسش: در این صورت بیع باطل می شود.

پاسخ: بله دیگر این می شود ربا و حرام و باطل. وقتی که شرط کردند هرچیزی که باعث اضافه یا نقیصه «احد الطرفین» بشود در بیع ربوی این می شود حرام.

پرسش: اگر جزء مبیع بشود که حرام لازم می آید.

پاسخ: بله خب ولی این شرط است شرط که جزء نیست ولی به هر تقدیر این مجموعه را ربوی می کند یعنی این بیع می شود بیع ربوی، نه این که این شرط خلاف شرع باشد یا این شرط ربا باشد یک وقت «شرط الربا» می کنند یک وقت شرط «جعل العنب خمراً» می کنند خود این شرط معصیت است یک وقت «شرط الخیاطه» است این «شرط الخیاطه» حرام نیست خیاطت حرام نیست؛ اما وقتی وارد این مجموعه شد این مجموعه می شود بیع ربوی بعد خود این بیع ربوی می شود حرام و باطل.

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) وارد بحث بعدی می شوند که این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) پیامش چیست؟ آیا حکم تکلیفی است, حکم وضعی است؟ یا هم حکم تکلیفی است هم حکم وضعی؟ اگر گفتیم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» حکم تکلیفی است یعنی وفای به شرط واجب است حالا اگر کسی وفا نکرده معصیت کرده اثر دیگر بر او بار نیست. اگر گفتیم نه حکم تکلیفی نیست فقط حکم وضعی است؛ معنایش این است که اگر کسی به شرط وفا نکرده طرف مقابل خیار تخلف شرط دارد می تواند معامله را به هم بزند, ولی کسی معصیت نکرده یا نه هم حکم تکلیفی است هم حکم وضعی؛ یعنی کسی که «مشروطٌ علیه» است بر او واجب است که به شرط وفا کند و کسی که به سود خود شرط کرده خیار تخلف شرط دارد. حالا اول فرمایش مرحوم شیخ حل بشود تا برسیم به نظرهای بعدی. ایشان اول شرط را تقسیم می کنند، احکام هرکدام از این اقسام را ذکر می کنند، بعد وارد نظر نهایی می شوند. می فرمایند اولاً این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (3) خیلی فرق دارد (4) این ﴿أَوْفُوا﴾ امر به وفا است این حکم تکلیفی از او درمی آید وضعی هم او را همراهی می کند اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) که «اوفوا بالشروط» نیست که امر بکند که وفا بکنید. لذا درباره ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (6) تردیدی نیست که وفای به عقد واجب است تسلیم واجب تکلیفی است و اگر تسلیم نکرد آن طرف خیار تعذر تسلیم و مانند آن دارد. اما درباره «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این طور نیست که بفرماید «اوفوا بالشروط» دارد که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». یک بیانی مرحوم آقا شیخ محمدحسین اصفهانی(رضوان الله تعالی علیه) (7) دارند که بیان، بیان لطیف است ولی مسبوق است به فرمایش استادشان مرحوم آخوند، مرحوم آخوند قبل از ایشان در تعلیقه شان این حرف را دارد که می فرمایند این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (8) برای تثبیت شرط و این که یک شرط کننده نسبت به شرطش متعهد است تعبیر لطیفی دارد این حدیث، نفرمود مؤمن باید شرط خودش را عمل بکند بلکه جایگاه و منزلت مؤمن را به شما معرفی می کند می فرماید: اگر ما بپرسیم مؤمن کجاست؟ می گویند پیش عهدش است. آن قدر مؤمن وفادار به عهد است که اگر از ما سؤال بکنید شناسنامه مؤمن چیست؟ مؤمن را کجا می شود پیدا کرد؟ می گویم منزل مؤمن را می خواهی؟ نمی گویم «الشروط عند المومنین» می گویم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». (9) خانه اش آن جاست پای امضایش ایستاده است برو ببین کجا امضا کرده. (10) این برداشت خیلی لطیف است این یک آخوند می خواهد. می بینید خیلی ها زیر امضایشان را می زنند. بعدها در فرمایشات مرحوم آقا شیخ محمدحسین (11) آمده. فرمایش مرحوم آخوند این است که دین مؤمن را طرزی معرفی می کند خانه او را آدرس می دهد نشانه او را آدرس می دهد مغازه او را آدرس می دهد می گوید: می خواهی ببینی مؤمن کیست؟ خانه مؤمن کجاست؟ مغازه مؤمن کجاست؟ برو ببین امضایش کجاست این کنار امضایش است (12) «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (13) یعنی مؤمن پای امضایش ایستاده است امروز یک حرف بزند فردا طور دیگر عمل بکند این نیست. خیلی از فقها با همین حدیث برخورد کردند اما آن برخورد سیاسی و برخورد اجتماعی و آن لطائف جامعه شناسی را از این حدیث کمک بگیرد خیلی کم است. حدیث این را می خواهد بگوید مؤمن جای دیگر زندگی نمی کند جای دیگر خانه نمی سازد جای دیگر مغازه ندارد جای دیگر رفت و آمد ندارد هرجا امضایش هست همان جا زندگی می کند «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این چقدر جامعه را می تواند آرام بکند که هر کسی یک حرفی زد اولاً باید بداند پای حرفش بایستد و ثانیاً وقتی امضایی کرد حرفی زد تخلف هم نخواهد کرد, دیگر نمی گوید حالا ما معصیت کردیم یک استغفار می کنیم این طور نیست «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و این جمله, جمله انشائیه است منتها با خبر بیان شده جمله خبریه است که به داعیه انشا بیان شده از بس این امر انشائی متقن است که گویا مؤمن همیشه کنار امضایش هست لذا به صورت جمله خبریه بیان شده وگرنه این که جمله خبریه که نیست. این جمله خبریه ای است که به داعیه انشا القا شده یعنی حتماً مؤمن باید پیش امضایش باشد منتها از بس مؤمن را وفادار به عهد تلقی کرده است به جای این که بفرماید «اوفوا بالشروط» از او با جمله خبریه یاد کرده است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». (14) خب فرمایش مرحوم شیخ این است که شرط سه قسم است (15) ما باید ببینیم که احکام این اقسام یکی است یا فرق می کند مسلم است که فرق می کند. یک وقت هست که «شرط الوصف» است یعنی بایع و مشتری شرط می کنند که مبیع این وصف باشد یا ثمن آن وصف باشد این جا شرط فعل نیست, شرط وصفی از اوصاف مبیع یا ثمن است. قسم دوم «شرط الفعل» است؛ نظیر همین مثال هایی که گفتیم. شرط کردند که فلان کار را مثلاً خیاطت را کتابت را حیاکت را امثال ذلک را برای بایع انجام بدهد این «شرط الفعل» است به شرطی که بروی با فلان کس دیدار کنی، به شرطی که فلان نامه را بنویسی، به شرطی که فلان بنا را بنا کنی و مانند آن. قسم سوم «شرط النتیجه» است که این کار را می کنیم به شرط این که فلان مال, مال ما بشود یا فلان کار بشود نه فلان کار را بکنیم چون اگر در این قسم سوم بازگشت اش به «شرط الفعل» باشد این رجوع قسم سوم به قسم دوم است؛ اما فعل مطرح نیست به شرط این که فلان کار را بکنی نیست به شرط این که فلان مال را به من بدهی نیست، به شرط این که فلان مال ملک من باشد, فلان زمین, فلان قطعه مال فلان شخص باشد که با همین این شرط نقل و انتقال می شود که از او به نام «شرط النتیجه» یاد می کنند. این سه قسم, قسم اول که به وصفی از اوصاف «احد العوضین» برمی گردد این حکم تکلیفی را به همراه ندارد فعلی نیست تا ما بگوییم انجام این فعل بر بایع یا مشتری واجب است. وصف «احد العوضین» است بر کل واحد از این ها هرکدام «مشروطٌ علیه» اند واجب است که این کالا را با این وصف تحویل بدهد کاری نباید بکند فقط باید یک موصوفی را تسلیم بکند فعلی بر عهده او نیست و اگر چنانچه آن کالا فاقد این وصف بود دیگر جبران پذیر نیست چه کار می خواهد بکند چون فعلی را که شرط نکردند وصفی را شرط کردند و این کالا فاقد وصف درآمد گفتند به شرطی که فلان ظرف یا فلان واحد مصنوعی مارک فلان کارخانه باشد حالا درنیامده, نیست, یک وقت هست کلی است خب اگر کلی «فی الذمه» باشد که تخلف ندارد این عین نشد عین دیگر، یک وقت هست نه شخص خارجی است که همین را می فروشد به این شرط که این وصف را داشته باشد حالا فاقد وصف بود؛ فعلی بر عهده «مشروطٌ علیه» نیست فقط «مشروطٌ له» خیار تخلف شرط دارد همین, این که جای وجوب وفا نیست چون فعل نیست تا ما بگوییم حکم تکلیفی اش چیست, وصف است و دیگر حکم تکلیفی معنا ندارد اینجا. قسم دوم که فعلی از افعال طرفین مورد شرط باشد این جا جای بحث است که آیا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (16) وضعی و تکلیفی هردو را به همراه دارد؟ یا فقط وضعی؟ اگر گفتیم وضعی و تکلیفی هردو را به همراه دارد؛ یعنی بر «مشروطٌ علیه» واجب است که این کار را انجام بدهد مثل خیاطت و اگر انجام نداد «مشروطٌ له» خیار تخلف شرط دارد. اگر گفتیم نه، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» پیامش وضع است نه تکلیف معنایش این است که چنانچه «مشروطٌ علیه» این خیاطت را انجام نداد «مشروطٌ له» فقط خیار تخلف شرط دارد همین، او یعنی «مشروطٌ علیه» معصیت نکرده این باید ثابت بشود که آیا اگر فعلی شرط شد گذشته از حکم وضعی حکم تکلیفی را به همراه دارد یا ندارد؟ اما قسم سوم که شرط نتیجه است اگر این شرط نتیجه به حسب ظاهر شرط نتیجه بود ولی به حسب نوع شرط فعل بود یعنی اگر این ها که شرط کردند که این کالا را می فروشیم به شرطی که فلان زمین مال ما باشد یا فلان قطعه مال ما باشد یا فلان شیء مال ما باشد یعنی برویم شما این را در محضر به نام ما بکنی این «شرط الفعل» است اما اگر بگوییم با همین شرط آن ملکیت حاصل بشود این می شود «شرط النتیجه» نظیر نذر, یک وقت یک کسی نذر می کند که فلان گوسفند صدقه باشد یک وقتی نذر می کند که من فلان گوسفند را صدقه بدهم «شرط الفعل» دارد و «شرط النتیجه» «نذر الفعل» دارد و «نذر النتیجه». اگر به صورت نذر فعل بود که به قسم دوم برمی گردد. اگر به صورت نذر نتیجه بود در این که این شرط مشروع است یا نه، اول باید که به قواعد عامه مراجعه بکنیم اگر آن مطلب آن امر سبب خاص دارد مثل زوجیت مثل طلاق که زوجیت با هرکاری حاصل نمی شود با هر لفظی حاصل نمی شود. طلاق با هر لفظی حاصل نمی شود سبب خاص دارد در متن عقد شرط بکنند که فلان کالا را به شما می فروشیم به این شرط که آن زن همسر فلان مرد باشد که نکاح با همین «شرط النتیجه» حاصل بشود این درست نیست برای این که نکاح یک سبب خاص می خواهد مثل این که طلاق سبب مخصوص می خواهد. جایی که آن شیء سبب خاص می خواهد از هر راهی حاصل نمی شود چنین شرطی خلاف کتاب و سنت است. برای این که کتاب و سنت ثابت کرده که طلاق سبب خاص می خواهد نکاح سبب خاص می خواهد با هر چیزی حاصل نمی شود این شرط خلاف کتاب و سنت است. اگر فلان شیء نظیر ملکیت بود نه نظیر زوجیت نه نظیر طلاق و مانند آن که ما یقین داریم که سبب خاص نخواست با این «شرط النتیجه» می شود که او را جابجا کرد. اگر هم شک داشتیم شاید به اطلاق «الْمُؤْمِنُونَ» (17) و امثال «الْمُؤْمِنُونَ» ثابت کرد که این شیء با این شرط نقل و انتقال می شود خود شرط هم از اسباب مملکه به حساب می آید.

ص: 100


1- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (15) . سوره مائده, آیه1.
4- (16) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
5- (17) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (18) . سوره مائده, آیه1.
7- (19) . حاشیه مکاسب (اصفهانی, ط- جدید)، ج، ص177.
8- (20) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
9- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
10- (22) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص244.
11- (23) . حاشیه مکاسب (اصفهانی, ط- جدید)، ج، ص177.
12- (24) . حاشیه مکاسب (آخوند)، ص244.
13- (25) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
14- (26) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
15- (27) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
16- (28) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
17- (29) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: این بحث شرطیت نیست بحث سببیت است اگر شرطیت آن ثابت بشود سببطت هم ثابت می شود.

پاسخ: نه شرطیت دارد این شرط است. ما که سبب بودنش را با «الْمُؤْمِنُونَ» نمی خواهیم ثابت بکنیم گفت هرچه که شرط است به شرط عمل بکن ما هم شرط انتقال کردیم آن هم که سبب خاص نمی خواهد یا نمی دانیم می خواهد یا نمی خواهد. ما وقتی که احراز نکردیم که آن سبب خاص می خواهد یا نه، شرطیت این را احراز کردیم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می گوید به شرط عمل بکن، آن هم که احراز نشده که سبب خاص می خواهد. این عصاره فرمایش مرحوم شیخ است که می فرماید اگر ما احراز نکردیم که شیئی سبب خاص می خواهد با عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می شود او را تصحیح کرد. (1) حالا خلاصه نظر مرحوم شیخ حل بشود تا برسیم به انظار بعدی. «فتحصل» که شرط یا «شرط الفعل» است یا «شرط الوصف» است یا «شرط النتیجه». اگر «شرط الوصف» بود که حکم تکلیفی را به همراه ندارد فقط حکم وضعی است. اگر «شرط الفعل» بود یقیناً حکم تکلیفی را به همراه دارد اگر «شرط النتیجه» بود و به قسم «شرط الفعل» برگشت که همان قسم قبلی می شود، اگر به «شرط الفعل» برنگشت اگر آن شیء سبب خاص می خواهد؛ نظیر طلاق نظیر عتاق نظیر زوجیت و مانند آن این شرط خلاف شرع است اگر یقیناً سبب خاص نمی خواهد این شرط کافیست، اگر نمی دانیم سبب خاص می خواهد یا نه به نظر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می شود به اطلاق «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) تمسک کرد. هذا «تمام الکلام» طبق فرمایش ایشان؛ حالا ببینیم کجایش درست است و کجایش ناصواب.

ص: 101


1- (30) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
2- (31) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

چون روز چهارشنبه است یک مقدار یک بحث های روایی هم داشته باشیم این ایام متعلق به وجود مبارک امام جواد(سلام الله علیه) است آن روایت معروفش هم این است که «الثِّقَهُ بِاللَّهِ ثَمَنٌ لِکُلِّ غَالٍ وَ سُلَّمٌ إِلَی کُلِّ عَالٍ» (1) یعنی اگر کسی بخواهد به درجاتی برسد بگوید فراهم کردن آن گران است یا خیلی بالا است با طمأنینه به خدا می تواند آن کالای گران را فراهم بکند یا آن مقام بالا را با این نردبان تهیه کند «الثِّقَهُ بِاللَّهِ ثَمَنٌ لِکُلِّ غَالٍ» یعنی هر کالای گرانی بهای او طمأنینه و اطمینان و اعتماد به قدرت «لا یزال» الهی است و هر مقام والا و برجسته ای نردبانی می خواهد وثوق و طمأنینه به لطف الهی نردبان هر مقام برجسته ای است «الثِّقَهُ بِاللَّهِ ثَمَنٌ لِکُلِّ غَالٍ وَ سُلَّمٌ إِلَی کُلِّ عَالٍ» (2) انسانی که موحد باشد می تواند هر کالای گرانی را تهیه کند که فرمود توحید ثمن جنت است و می تواند به مقامات بالاتری برسد خب حالا اگر کسی خواست چیزی را بخرد یا اگر کسی خواست به جای بالایی برود باید بیدار باشد اولین شرطش یقظه و بیداری است. در مناجات شعبانیه و در بعضی از ادعیه هم دیگر هم آمده است که داعی، دعا کننده به ذات اقدس الهی عرض می کند که هیچ راهی و هیچ وسیله ای برای پیمودن راه نیست «إِلّا فِی وَقْتٍ ایْقَظْتَنِی» (3) مگر آن وقتی که تو یقظه و بیداری را نصیب ما بکنی تو بخواهی ما را بیدار کنی که بعضی از بزرگان کتاب ها و رساله هایی نوشتند به عنوان «ایقاظ النائمین» خب ما برای این که ببینیم خوابیم یا بیدار این مقدار را می توانیم تشخیص بدهیم اگر کسی خواب محض باشد این نمی تواند تشخیص بدهد که خواب است یا بیدار اما اگر کسی «بین النوم و الیقظه» باشد یک حالت تفطتنی هم در آن باقی مانده باشد این می تواند تشخیص بدهد که خواب است یا بیدار, یک محاسب یک سالک باید ببیند که بیدار است یا خواب اگر بیدار شد آن وقت مراحل بعد از یقظه را شروع بکند اگر خواب است که بیدار بشود. پس اگر کسی در خواب سنگین فرورفته باشد «چنان خفته اند که گویی مرده اند» (4) به تعبیر آن ادیب این راه تشخیص ندارد اما اگر نه خوابش سبک باشد بالأخره می تواند بفهمد که خوابیده است یا بیدار است. خب خواب چیست؟ و بیداری چیست؟ ما برای این که معلوم بشود که خوابیده ایم یا بیدار؟ عمر ما به خواب گذشته یا به بیداری, خواب یک مشخصاتی دارد اولین مشخصه خواب این است که حرکات, اقوال، آثار معقول مقبولی از این خوابیده صادر نمی شود که حالا حرف های علمی بزند فکرهای علمی بکند کارهای علمی انجام بدهد یا کارهای عبادی و خدماتی انجام بدهد این طور نیست یک نائم حرف های علمی بزند کارهای خیر و خدمات خیری انجام بدهد این طور نیست کار علمی معقول و کار عملی مقبول مال آدم بیدار است از خوابیده این ها صادر نمی شود اگر کسی در طول مدت عمر دید که یک کار علمی معقولی ندارد و یک اقدام و قیام عملی مقبولی هم در دست او نیست این می تواند بفهمد که این عمر را به خواب گذراند به این که حضرت فرمود «الناس نیام اذا ماتوا انتبهوا» (5) این مشمول همین حدیث است خواب است. این یک راه برای این که معلوم بشود که عمر به خواب گذشت یا به بیداری, راه دوم این است که هر کدام از ما بخشی از عمر را به خواب گذراندیم یعنی کسی که شصت سال دارد سی سال را به خواب گذرانده و سی سال را به بیداری, آن بیداری هایش از زمان کودکی تا الآن به هم مرتبط اند و باعث رشد و پیشرفت یکدیگر هم هستند این شخص از دوران کودکی اش یادش هست که در مکتب خانه پیش که درس خوانده و به شکرانه او از آن استاد طلب مغفرت می کند او را احترام می کند این یک نعمتی است که انسان یادش هست که در دوران کودکی در کدام مکتب خانه رفته پیش چه استادی درس خوانده چه درسی خوانده این ها هست این ها یک نعمتی است که انسان کودکی اش یادش است حرف های کودکانه اش یادش است و به شکرانه هم از اساتیدش هم حق شناسی می کند تا الآن که به دوران شصت سالگی رسید تمام این ها یادش است این ها به هم گره خورده است یک کسی می بینید که در دوران نوجوانی و جوانی و دبیرستان و این ها رفته بعد یا وارد حوزه شده بعد کم کم مراحل علمی را طی کرده به جایی رسیده, این ارتباطی است که بین این سی سال بیداری هست, این سی سال بیدار بود بین این بیداری کاملاً انسجام هست. اما آن سی سالی که خواب بود هیچ ارتباطی بین آن ها نیست. ما بین بحث دیروز ما و امروز ما کاملاً انسجام هست اما بین خواب پریشب ما و دیشب ما هیچ رابطه ای نیست پریشب چه خواب دیدیم یک خوابی دیدیم, دیشب چه خواب دیدیم یک خوابی دیدیم, خواب ها به هم مرتبط نیستند یعنی شما محصول سی سال خواب را اگر جمع بکنید چیزی دست آدم نیست که من سی سال خوابیدم خب خوابیدی که خوابیدی چه دستت است خواب ها سکوت است تعطیل است ارتباطی بین این تعطیلات نیست پس یقظه و بیداری آن است که با هم ارتباط داشته باشند یکی مقدمه دیگری و یکی نتیجه دیگری باشد خواب ها گسیخته اند «النوم ما هو؟» «الیقظه ما هی؟» حالا که این شد حالا بیاییم به سراغ عمرمان بعضی ها می بینید که همین شصت سال زندگی کردند چیزی در دستشان نیست معلوم می شود شصت سال خواب بود دیگر اگر هیچ چیزی در دست او نیست نه کار علمی کرده نه کار عملی کرده بین, نسیل و معترف به سر برده تمام این روزها از هم گسیخته است خوب خواب همین است دیگر خواب دیگر یک حقیقت شرعیه ای ندارد که همه می گویند خواب دیگر بین خواب پریشب و خواب دیشب و پس پریشب و خواب امشب هیچ رابطه ای نیست این طور نیست که حالا پریشب یک خوابی دیده او را مقدمه قرار داده برای خواب دیشب نتیجه گرفته باشد که این طور نیست که اگر کسی شصت سال این طور زندگی کرده این معلوم می شود مصداق بیان حضرت است که فرمود «الناس نیام اذا ماتوا انتبهوا» (6) این آقا شصت سال خواب بود برای این که بین دهه شصت و پنجاه و چهل و سی و بیست و ده اش هیچ رابطه ای نیست هیچ کدام زمینه رشد دیگری را فراهم نکرده هیچ کدام نتیجه کار دیگری هم نبوده همین دیگر, کسی توقع داشته باشد که خواب حقیقت شرعیه داشته باشد نه آن طور نیست همین تعطیلی و تنبلی به نام خواب است اگر هیچ ارتباطی بین گذشته و حال زندگی یک کسی نبود؛ قبلاً هم نمی فهمید الآن هم نمی فهمد قبلاً هم اهل اقدام و قیام نبود الآن هم نیست خب این نوم است دیگر «الناس نیام اذا ماتوا انتبهوا». (7) پس این که گفتند اولین قدم یقظه و بیداری است این درست است البته توبه مال بعد از یقظه است ما برای این که روشن بشود «حَاسِبُوا أَنْفُسَکُمْ قَبْلَ أَنْ تُحَاسَبُوا» (8) که خوابیم یا بیدار باید بفهمیم «النوم ما هی؟» «الیقظه ما هی؟» ما با دو علامت با دو معرف می شود خواب و بیداری را تعریف کرد اگر هیچ کدام از این ها «ان شاء الل»ه در ما نبود خدا را شاکر باشید که یقظانیم و بیدار این بیداریمان را ادامه بدهیم اگر _ معاذ الله _ خدای ناکرده یکی از این علائم در ما بود معلوم می شود خوابیم و خوابیده را بالأخره با فشار بیدار می کنند اگر کسی بخواهد بیان نورانی امام جواد(سلام الله علیه) که فرمود «الثِّقَهُ بِاللَّهِ ثَمَنٌ لِکُلِّ غَالٍ وَ سُلَّمٌ إِلَی کُلِّ عَالٍ» (9) فراهم بکند بالا برود ترقی بکند و کالای گران بهاء را بخرد که گفته شد «التَّوْحِیدُ ثَمَنُ الْجَنَّهِ» (10) و «إِنَّ أَبْدَانَکُمْ لَیْسَ لَهَا ثَمَنٌ إِلَّا الْجَنَّهُ فَلَا تَبِیعُوهَا بِغَیْرِهَا» (11) این دو روایت هست یکی هم مربوط به نفوس است یکی مربوط به ابدان فرمود این بدنتان به اندازه بهشت می ارزد این را کمتر از بهشت نفروشید این مال جنت جسمانی, همین تعبیر درباره نفوس و ارواح هم هست که «إِنَّهُ لَیْسَ لِأَنْفُسِکُمْ ثَمَنٌ إِلَّا الْجَنَّهَ فَلَا تَبِیعُوهَا إِلَّا بِهَا» (12) آن مال جنت معنوی که ﴿وَ لِمَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ جَنَّتانِ﴾ (13) بعدش هم ﴿وَ مِنْ دُونِهِما جَنَّتانِ﴾ (14) این قدر بهشت فراوان است «الی ماشاء الله» فرمود این بدنتان این تنتان این دست و پایتان به اندازه بهشت می ارزد به کمتر از بهشت نفروشید این بهشتی که ﴿جَنّاتٍ تَجْری مِنْ تَحْتِهَا اْلأَنْهارُ﴾ (15) آن بهشتی که ﴿عِنْدَ مَلیکٍ مُقْتَدِرٍ﴾ (16) است فرمود این روحتان به آن اندازه می ارزد کمتر از او نفروشید. خب پس بنابراین اگر طبق بیان نورانی امام جواد(سلام الله علیه) کسی بخواهد دادوستدی کند معامله ای بکند چیزی بدهد ثمنی عطا کند مثمنی بگیرد ثمن اش این است مثمن اش آن, جان این قدر می ارزد بدن این مقدار می ارزد این فرع بر آن است که بیدار بشود فرق نوم و یقظه هم همان است که گذشت «ان شاء الله» خدا همه ما را یقظان کند.

ص: 102


1- (1) . بحارالانوار(ط- بیروت)، ج75، ص364.
2- (2) . بحارالانوار(ط- بیروت)، ج75، ص364.
3- (3) . اقبال بالاعمال الحسنه(ط- جدید)، ج3، ص298.
4- (4) . گلستان (سعدی), باب دوم, حکایت هفتم.
5- (5) . شرح الکافی (مولی صالح مازندرانی)، ج9، ص170.
6- (6) . شرح الکافی (مولی صالح مازندرانی)، ج9، ص170.
7- (7) . شرح الکافی (مولی صالح مازندرانی)، ج9، ص170.
8- (8) . وسائل الشیعه، ج، ص99.
9- (9) . بحارالانوار(ط- بیروت)، ج75، ص364.
10- (10) . امالی(طوسی)، ص570.
11- (11) . الکافی(ط- اسلامی), ج1, ص19..
12- (12) . نهج البلاغه, موعظه448.
13- (13) . سوره الرحمن, آیه46.
14- (14) . همان, آیه62.
15- (15) . سوره بقره, آیه25.
16- (16) . سوره قمر, آیه55.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

در بحث شروط همان طور که ملاحظه فرمودید یک قاعده فقهی است نه مسئله فقهی؛ زیرا اختصاصی به هیچ باب از ابواب فقه ندارد هم در کتاب بیع مطرح است هم در کتاب اجاره مطرح است و هم در عقود دیگر. چند مقام تاکنون گذشت؛ یکی این بود که «الشرط ما هو؟» که آیا شرط حتماً باید در ضمن عقد باشد یا شرط ابتدائی هم شرط است؟ دوم این که شرط باقی به هر معنا که شد شرائط صحتش چیست؟ هشت یا نه شرط برای شرط صحت ذکر کردند که اگر واجد همه این ها بود صحیح است و اگر فاقد برخی از این ها بود باطل است. مقام بعدی که وارد شدیم این است که حکم شرط چیست؟ اگر شرط باطل باشد یک مبحث جدایی برای شرط است که شرط فاسد آیا مفسد عقد است یا نه؟ آیا شرط فاسد خودش را از صحنه خارج می کند یا عقد را هم از صحنه خارج می کند؟ این باید بعداً بیاید. فعلاً در مقامی که وارد شدیم این است که شرط صحیح حکمش چیست؟ چون احکام شرط صحیح فرق می کند قبل از بیان احکام, اقسام شرط صحیح را هم ذکر فرمودند؛ فرمودند: که شرط صحیح سه قسم است: یا شرط وصف است یا شرط فعل است یا شرط نتیجه. معانی هر کدام از این ها را بیان فرمودند. حالا رسیدیم به احکام این اقسام سه گانه. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (1) نظرش این است که قسم اول شرط وصف بود, قسم دوم شرط فعل بود, قسم سوم شرط نتیجه، خصوصیات هر کدام از این اقسام سه گانه قبلاً گذشت. حالا در شرط وصف اگر فروشنده یا خریدار شرط کردند که این کالا این صفت را داشته باشد و این شرط هم صحیح بود ولی فاقد شرط بود, اگر شرط کردند شرط صحیح بود شرط موجود بود که بحثی ندارد شرطی کردند شرط صحیح و آن کالا واجد این وصف بود این دیگر بحث فقهی ندارد. بحث فقهی مال جایی است که شرط صحیح باشد ولی در مقام عمل حاصل نشده باشد. این چه اثر فقهی دارد؟ و در مقام تسلیم آیا شرط صحیح، حکم تکلیفی او را به همراه دارد یا فقط حکم وضعی است؟ این ها احکام این شرائط صحیح است. شرط وصف به این است که این کالا دارای این وصف باشد. شرط فعل این است که خود فروشنده یا خریدار یا شخص ثالث این کار را برایش انجام بدهد؛ یعنی شرط می کند که شما که فروشنده اید این کار را انجام بدهید «بالتسبیب او بالمباشره» نه این که شرط بکنند که زید این کار را انجام بدهد که زید بیگانه است؛ بلکه شرط بکنند که شما از زید بخواهید که این کار را انجام بدهد که بالأخره طرف معامله درگیر باشد. حالا اگر درباره قسم اول شرط وصف شده, معنای شرط وصف چیست؟ البته اگر این کالا واجد این وصف بود که معامله صحیح است و لازم, اگر نبود هم که خیاری است اما «مشروطٌ علیه» عهده دار چیزی هست یا نه؟ این شرط که صحیح شد و اگر کالا واجد وصف بود که معامله صحیح است و لازم و اگر فاقد بود که معامله خیاری است این ها را قبلاً گفتند. الآن این «مشروطٌ علیه» متعهد است بر او واجب است که این را باید تحصیل بکند یا نه؟ نظر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) این است که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) قاصر از آن است که تکلیف به عهده این «مشروطٌ علیه» بگذارد. چرا؟ برای این که این کالا یا این صفت را دارد یا ندارد، این امر تحصیلی که نیست این یک امر حصولی است یا حاصل است یا نیست، این که شرط فعل نیست که «مشروطٌ علیه» متعهد باشد یک کاری انجام بدهد این شرط وصف است شرط کردند که این فرش دستبافت باشد یا ماشینی، شرط کردند که این واحد صنعتی ساخته فلان کارخانه باشد این واحد صنعتی یا آن شرط را دارد یا ندارد, دیگر امر تحصیلی نیست امر حصولی است؛ چون امر تحصیلی نیست «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) او را شامل نمی شود, تکلیف ندارد بالأخره. این تام است یا تام نیست؟ گاهی انسان می گوید چون امر حصولی است نه تحصیلی، تکلیف بردار نیست, یک وقت است نه طبق یک مبنائی که در اصول آن مبنا را گذرانده این حرف را می زند. اگر صِرف این باشد که این امر حصولی است نه تحصیلی، یک راه دیگر دارد اما اگر طبق آن مبنای اصولی خودشان بخواهند چنین فتوایی بدهند این باید ببینیم که تام است یا تام نیست. در اصول ملاحظه فرمودید که درباره حدیث رفع و مانند آن, این دو نظر هست: یکی این که آنچه که «بالاصاله» جعل می شود حکم تکلیفی است و حکم وضعی به تبع آن پدید می آید «کما ذهب الیه الشیخ(رضوان الله علیه)» این «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» (4) یعنی تکلیف برداشته شد. حالا آثار وضعی به دنبال او می آید یا نه و تا کجا به دنبال او می آید این ها مطلب دیگر است. برخی برآنند که در حدیث رفع و مانند آن، آنچه که وضع می شود یا رفع می شود حکم وضعی است یعنی صحت و بطلان، و حکم تکلیفی به تبع حکم وضعی می آید. این دو نظر است که در اصول ملاحظه فرمودید. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) و مانند آن چه جعل می کنند؟ آیا حکم تکلیفی جعل می کنند؛ یعنی وجوب وفا و حکم وضعی او را همراهی می کند؟ یا نه حکم وضعی جعل می کنند و حکم تکلیفی یعنی وجوب وفا او را تبعیت می کند؟ چون نظر مرحوم شیخ این است که در این گونه از موارد حکم تکلیفی «بالاصاله» جعل می شود و حکم وضعی او را همراهی می کند (6) ودر مقام ما که قسم اول از اقسام سه گانه شرط صحیح است جا برای تکلیف نیست برای این که آنچه که شرط کردند وصف است این وصف حصولی است نه تحصیلی این یا موجود است یا موجود نیست؛ چون تحصیلی نیست وفابردار نیست چون وفابردار نیست وجوب وفا مطرح نیست، وقتی وجوب وفا مطرح نشد حکم تکلیفی در کار نیست، وقتی حکم تکلیفی درکار نبود حکم وضعی هم او را همراهی نمی کند چون اصل درجعل حکم تکلیفی است وقتی حکم تکلیفی جعل نشد حکم وضعی هم نیست اما حکم وضعی نیست را ایشان «بالصراحه» بازگو نکردند یکی از نقدهای متوجه فرمایش ایشان همین است. اگر ما گفتیم آنچه «بالاصاله» جعل می شود حکم تکلیفی است و در این جا چون امر تحصیلی نیست امر حصولی است و تکلیف معنا ندارد پس «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) این جا را شامل نمی شود, این جا سخن از وجوب نیست. این سخن صحت و سقم اش به عهده اصول هست؛ لکن آنچه که به مقام ما برمی گردد این است که اگر هم این حرف در اصول پذیرفته شده باشد مال جایی است که ظاهر آن دلیل، حکم وضعی نباشد مثل ظاهر دلیل امر است یا نهی است یا «رُفِعَ» است که ««رُفِعَ» معلوم نیست که «رُفِعَ الظن» «رُفِعَه المأخذه», چه مرفوع شد؟ این جا قابل بحث است که آیا مرفوع «بالاصاله» حکم تکلیفی است و حکم وضعی او را همراهی می کند یا مرفوع «بالاصل» حکم وضعی است حکم تکلیفی او را همراهی می کند؟ اما در جایی که ظاهرش حکم وضعی است که این بحث جاری نیست. ظاهر ادله شروط به استثنای بعضی از آن ها [ظاهرش] حکم وضعی است نه حکم تکلیفی، چرا؟ برای این که دلیل صحت شرط، غالب این ها امضائی است تعبدی نیست فضای بحث هم فضای معاملات است نه احکام و عبادات. در معاملات هم آنچه که از شارع مقدس دستور می رسد هم امضا است بدون تأسیس الا در موارد کم و هم در معاملات ما حکم تعبدی را کم داریم هر چه هست وضعی است صحت و بطلان است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (8) این یک صبغه معاملاتی دارد نه صبغه عبادی, اگر صبغه معاملاتی دارد و اصل رایج در معاملات حکم وضعی است نه حکم تکلیفی؛ پس این که شارع فرمود «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ناظر به حکم وضع است نه ناظر به حکم تکلیف و حکم تکلیف او را همراهی می کند.

ص: 103


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59-60.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (4) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
5- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (6) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59،60 .
7- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: طبق عدم حکم فسخ می شود گفت آن ها که این بحث را در اصول مطرح کردند فرقی در باب عبادات و معاملات نگداشتند.

پاسخ: این عدم اجماعی که نیست. که ما بگوییم که یک عده آن طور گفتند یک عده این طور گفتند, یک عده استدلال کردند. عده ای استدلال کردند که آن که قابل وضع و رفع است حکم تکلیفی است که بید شارع است نه احکام وضعی, این یک استدلال فقهی و اصولی است نه این که ما دوتا اجماع داشته باشیم و قدر مشترک این ها نفی قول ثالث باشد؛ الآن هم ما این جا قول ثالث را احداث نکردیم داریم می گوییم که حق با کسانی است که می گویند اصل حکم وضعی است و حکم تکلیفی او را تأیید می کند. شما که می گویید اصل حکم تکلیفی است در این گونه از موارد که جای تکلیف نیست, اصل چیست؟ شارع مقدس چه جعل کرده؟ اگر می گویید اصل تکلیف است این جا که جای تکلیف نیست چون حصول است نه تحصیل؛ پس «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) چیزی جعل نکرده شما باید یک تکلیفی بیاورید بعد بگویید وضع او را همراهی می کند. اگر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» «بالاصاله» باید تکلیف بیاورد و این جا هم جای تکلیف نیست «عند التخلف» خیار هست، شما خیار را از کجا می آورید؟ دستتان کوتاه است؛ برای این که شما که خیار که حکم وضعی است این را که «مجعول بالاصل» نمی دانید, آنچه که «مجعول بالاصل» است تکلیف است که وجوب وفا است این جا هم که تحصیلی نیست تکلیف بردار نیست. اگر تکلیف بردار نیست؛ پس «ما هو الاصل» که تکلیف است منتفی است «ما هو التابع» یعنی وضع آن هم منتفی است؛ پس به چه دلیل می گوید «عند التخلف» خیار هست معلوم می شود «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مقام را شامل می شود؛ لذا می گوییم اگر تخلف کرد خیار هست.

ص: 104


1- (9) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: این تحصیل به معنای شرط فعلی است نه حکم تکلیفی.

پاسخ: نه حکم تکلیفی است واجب است تحصیل بکند؛ یعنی اگر نکرده معصیت کرده. ایشان می فرمایند نه معصیت نکرده اگر کسی شرط کرده که این فرش باید دستبافت باشد یا فلان یخچال باید ساخت فلان کارخانه باشد اگر شد که معامله صحیح است و لازم و اگر نشد که معامله صحیح است و خیاری، «مشروطٌ له» می تواند فسخ کند معامله را به هم بزند همین, معصیتی اتفاق نیفتاده. اما اگر بگوییم حکم تکلیفی است این آقا بالأخره بر او واجب است تحصیل بکند نشد بدلش را باید تحصیل بکند. غرض این است که این چنین نیست که راه تکلیف نباشد و اگر تکلیف ممکن نبود خود وضع هست برای این که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) ناظر به حکم وضع است تکلیف نبود نبود و خیار هست؛ ولی شما که می گویید اصل حکم تکلیفی است و حکم وضعی او را به تبعیت همراهی می کند خب این جا که اصل وجود ندارد حکم وضعی که خیار باشد, از کجا می آید؟ این وجه چون به قاعده فقهی برمی گردد؛ لذا این قاعده فقهی اگر خودش را تثبیت کرد اثر مثبت اش هم به اصول سرایت می کند (یعنی به فن اصول) که ما آن جا هم باید مواظب باشیم که اگر گفتیم که اصل در این امور تکلیف است نه وضع، باید بگوییم که ادله در کجا وارد باشد اصل در معاملات که تعبد نیست اصل در معاملات وضع است و تأیید و امضا است نه تأسیس هذا اولاً و ثانیاً گذشته از این که اصل در معاملات امضا است نه تأسیس، در خصوص مقام هم شما ادله را بررسی کنید ما سه نوع دلیل داریم بعضی از این ها البته حق با شما است اما قسمت مهم ادله موافق با شما نیست. دلیل صحت شرط چیست؟ یکی همان آن اصل عام است که همه نقل کردند «الشَّرْطُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» (2) نظیر «الصُّلْحَ جَائِزٌ» (3) این «جائزٌ» یعنی «نافذٌ» که حکم تکلیفی نیست حکم وضعی است «الشرط نافذٌ» «جائزٌ» یعنی «نافذٌ»، این که روشن است حکم وضعی است. دلیل دوم همین قاعده معروف «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (4) است که این ظاهرش وضع است نه تکلیف. تعبیر مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) (5) هم همین را تأیید می کند که در بحث روز قبل اشاره شد آن فرمایشی که مرحوم آقای شیخ محمد حسین(رضوان الله علیه) دارند که فرمایش لطیفی است این را از استادشان گرفتند فرمایش مرحوم آقا شیخ محمدحسین این است که در نفوذ شرط این همین قدر بس که شارع نفرمود مؤمن باید به شرطش وفادار باشد؛ بلکه مؤمن را معرفی کرد, شناسنامه مؤمن را به ما نشان داد, آدرس به ما داد, فرمود: می خواهید ببینید مؤمن کجا است؟ مؤمن کنار امضایش است (6) . نفرمود وفای به شرط بر مؤمن واجب است فرمود: مؤمن را می خواهی پیدا کنی ببین کجا امضا کرده پای امضایش ایستاده است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) آنقدر شرط برای مؤمن محترم است که هر جا شرطش باشد همان جا به سر می برد از امضائش فاصله نمی گیرد هر جا قول داد کنار قولش است هرجا کتابت داشت کنار کتابت اش است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این آدرس دارد این شناسنامه مؤمن است. بعدها گفته شد «إِذَا وَعَدَ وَفَی» (8) و امثال ذلک غرض این است که این فرمایش مرحوم آقای شیخ محمدحسین (9) مسبوق است به آن تعلیقه پربرکت مرحوم آخوند. (10) این خیلی مهم است آن وقت این جامعه را آرام می کند یعنی این تنها حکم تکلیفی نیست که بگوییم بر همه واجب است که به امضایشان عمل بکنند, به قولشان عمل بکنند. این معنای ایمان را, حکم اخلاقی هم دارد, حکم روابط تجاری هم دارد, می گوییم مؤمن را می خواهی پیدا کنی این پای امضایش ایستاده است هر جا سند است و امضا است مؤمن همان جا است. این تعبیر خیلی مهم است. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (11) ظاهرش وضع است؛ یعنی سعی می کند که آن را امضا بکند تحصیل بکند. از این جا ما وجوب وفا می فهمیم که این اصل می شود حکم وضع، آن فرع می شود وجوب وفا. این دو نکته را مرحوم آخوند (12) در تعلیقه شان دارند که چون «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (13) معنایش این است که دارد به ما آدرس می دهد شناسنامه مؤمن را دارد بررسی می کند می خواهد بفرمایید که می خواهید ببینید که مؤمن کجا است؟ مؤمن پای امضایش است. یعنی باید باشد این که خبر نیست که تا آن جا که مؤمن تخلف کرده بگوییم _ معاذ الله _ روایت دروغ درآمده، این یک جمله خبریه ای است که به داعی انشا القاء شده. اگر جمله خبریه باشد مؤمن وقتی که زیر امضایش می زند این جمله خبریه می شود کاذب؟ این که خبر نیست این جمله خبریه ای است که به داعیه انشا القاء شده، آن که انشا کرده در درجه اول حکم وضعی است آن که لازمه حکم وضعی است حکم تکلیفی است مؤمن جایش همین جا است یعنی باید این جا باشد.

ص: 105


1- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (11) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
3- (12) . الکافی(ط- اسلامی)، ج7 ، ص413.
4- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (14) . حاشیه المکاسب (آخوند)، ص244.
6- (15) . حاشیه کتاب المکاسب (اصفهانی, ط- جدید)، ج، ص177.
7- (16) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (17) . تهذیب الاحکام، ج3، ص91.
9- (18) . حاشیه کتاب المکاسب (اصفهانی, ط- جدید)، ج، ص177.
10- (19) . حاشیه المکاسب (آخوند)، ص244.
11- (20) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
12- (21) . حاشیه المکاسب (آخوند)، ص244.
13- (22) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

بنابراین اگر آن فرمایشی که این ها در اصول دارند که اول حکم تکلیفی جعل می شود بعد حکم وضعی؛ این اولاً در جایی است که امر, امر عبادی باشد تعبدپذیر باشد ولی فضای معامله فضای وضعی است عبادی نیست تأیید است تأسیس نیست. ثانیاً ادله خصوص مسئله هم نشان می دهد که محور اصلی جعل حکم وضعی است نه حکم تکلیفی برای این که «الشَّرْطُ جَائِزٌ» (1) یعنی «نافذٌ» «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) دارد آدرس عملی می دهد یعنی مؤمن این جا هست یعنی باید این جا باشد این باید این جا باشد را ما از این «عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» انتزاع می کنیم. تعبیر بعضی مشایخ ما این است که این اِخبار است از «وجود المقتضا لوجود المقتضی» البته این «ظاهره خبر و باطنه انشاء» برای این که اگر این جمله خبریه محض باشد آن جایی که مؤمن تخلف می کند معلوم می شود که این جمله دروغ درآمد _ معاذ الله _ این که نیست. اخبار است از «وجود المقتضا لوجود المقتضی» خبر می دهد که مؤمن پای امضایش ایستاده است, چرا؟ چون مقتضی پایه امضا ایستادن ایمان است این هم که مؤمن است، نفرمود بر مردم این است یا «الناس عند شروطهم»؛ نظیر «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (3) این یک سلطه مالکی است که مال هر انسان است چه مؤمن چه غیرمومن، هر کسی مسلط بر مال خودش است. اما هر کسی پای امضای خودش هست این مال هرکس نیست گرچه بر هرکس هم لازم است؛ اما نظیر ﴿هُدًی لِلْمُتَّقینَ﴾ (4) نظیر ﴿مَوْعِظَهً لِلْمُتَّقِینَ﴾ (5) است است. قرآن برای همه هدایت است اما آن که بهره می برد مردمان باایمان اند هر کسی باید پای امضایش بایستد چه مؤمن چه غیرمومن, چون آن ها مکلّف به فروع اند همان طور که مکلّف به اصول اند لکن مؤمنین می ایستند. این وفا کنید به عهدتان بر هر کسی لازم است به عهدش وفا کند به تعهداتشان احترام بگذارد این یک امر کلی است کفار هم مکلف به اصول اند ولی آن که پای امضائش می ایستد مؤمن است یعنی اکثری این است. بنابراین «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (6) که دلیل دوم و دلیل معروف است آن هم ظاهرش وضع است. نعم دلیل سوم وفای به شرط و نفوذ شرط این است که شرط جزء عهود است و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (7) یعنی «اوفوا بالعهود» شامل حال او می شود. اگر دلیل سوم معیار بود، بله ظاهرش حکم تکلیف است؛ ولی دلیل مهم شرط همان «الشَّرْطُ جَائِزٌ» (8) است و «جائزٌ» یعنی «نافذٌ» با «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». (9) پس این ها حکم وضعی را می گیرد و اگر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اصل در این ها باید حکم تکلیفی باشد و حکم وضعی او را همراهی می کند این جا چون تکلیف نیست حکم وضعی هم نباید او را همراهی بکند, به چه دلیل شما قائل به خیارید؟ شما که می گویید حکم وضعی به تبع حکم تکلیفی جعل می شود این جا هم که تصریح کردید که تحصیل واجب نیست, تکلیفی در کار نیست؛ خب وضع را از کجا می آورید؟ بنابراین این فرمایش مرحوم شیخ (10) درباره قسم اول از اقسام سه گانه شرط صحیح که شرط وصف بود این می شود ناتمام. فرمایش مرحوم آقای نائینی (11) فرمایش لطیفی بود.

ص: 106


1- (23) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
2- (24) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (25) . نهج الحق، ص494.
4- (26) . سوره بقره, آیه175.
5- (27) . سوره بقره, آیه66.
6- (28) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (29) . سوره مائده, آیه1.
8- (30) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
9- (31) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
10- (32) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
11- (33) . منیه الطالب، ج، ص126-127.

پرسش: یعنی حرمت خیار تخلف شرط می آورد؟ مشروط علیه به شرط خودش عمل نکرده.

پاسخ: نکرده بر او واجب که نبود؛ چون «شرط الوصف» بود نه «شرط الفعل» «شرط الوصف» هم که گفتید که فعل نیست بر او چیزی واجب نیست «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هم که این را نمی گیرد برای این که این جا فعل نیست تکلیف نیست پس به چه دلیل خیار تخلف شرط است؟

پرسش: تکلیفی نداشت ولی وجوب معاملی که داشت.

پاسخ: وجوب معاملاتی که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (1) نسبت به موصوف دارد؛ اما این وصف که خیار تخلف شرط می آورد برای چیست؟

پرسش: فقدان شرط خیار تخلف شرط می آورد.

پاسخ: بسیارخب، فقدان شرط به چه جهت خلاف شرط است؟ شما باید «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) بیاورید بگویید «المؤمنون عند شروطهم» نافذ است وقتی نافذ شد حق مسلمی برای «مشروطٌ له» است این حق مسلم را «مشروطٌ علیه» نداد.

پرسش: بارها فرمودید در معاملات بنای عقلا و ارتکازات عرفی یک دلیل مسلم هست.

پاسخ: بله الآن هم همان حرف را می زنیم و بنا بر مبنای ما خیار هم هست وجوب تکلیفی هم دارد هر دو هست؛ اما مرحوم شیخ (3) که می فرماید «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (4) حکم تکلیفی را باید «بالاصاله» بگیرد و این جا حکم تکلیفی نیست و وجوب تحصیل نیست اگر وجوب تحصیل نیست حکم وضعی اش از کجا آمده؟ شما که می دانید حکم وضعی تابع حکم تکلیف است وقتی آن متبوع نیست این تابع از کجا آمده؟ فرمایش مرحوم آقای نائینی (5) یک فرمایش دقیقی بود و آن این بود که به مرحوم شیخ که فرمود این جا جای برای تکلیف نیست می فرمود که این کسانی که شرط وصف می کنند معنایش این نیست که این وصف را تملیک کردند مثل موصوف، اگر شرط وصف یعنی تملیک وصف نظیر تملیک موصوف, اگر موصوف تلف بشود «قبل القبض» یا «بعد القبض فی زمن الخیار» این به عهده بایع است و بایع ضامن است و ضمان ید دارد و «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» (6) باید بدل بدهد اگر مثلی است مثل, قیمی است قیمت, نه ضمان معاوضه که ثمن را برگرداند ضمان ید دارد. در این جا هم اگر کسی وصف را تملیک کرده باشد و وصف مفقود باشد بر شرط کننده لازم است که بدل این وصف را بدهد اگر مثلی است مثل، قیمی است قیمت. چرا یک همچنین فتوایی نمی دهید؟ چرا می گویید عند تخلف وصف الا و لابد «مشروطٌ له» خیار دارد؟ بگویید «مشروطٌ له» حق مطالبه بدل دارد اگر آن بدل مقدور نبود بله خیار دارد. ولی چرا فتوا نمی دهید که «مشروطٌ له» استحقاق بدل دارد؟ سرّش این است که وصف نه جزء ثمن است نه جزء مثمن است نه مقداری از ثمن به لحاظ او است نه تملیک است هیچ کدام از این ها نیست یک تعهد است. یعنی «مشروطٌ علیه» متعهد است که این وصف را تحویل بدهد یک، یا نه کالا را «متصفاً بهذا الوصف» تسلیم کند این دو، این دو تقریر بود یکی از مرحوم آقای نائینی (7) یکی از دیگران. این تعهد است ملتَزَم را ملک طرف نکرد تا شما بگویید حالا نشد باید بدل بدهد مثل یا قیمت، اگر بدل نبود خیار؛ التزام را تملیک کرد چون التزام ملکیت ندارد و این شخص به التزام اش وفا نکرد «مشروطٌ له» خیار دارد همین, شما باید از لوازم امر پی ببرید که معنای وصف چیست, اگر او گفت این یخچال یا این واحد صنعتی باید فلان مارک را داشته باشد مال فلان کارخانه باشد فلان شرط را داشته باشد این وصف نه جزئی از مبیع است نه جزئی از ثمن است «لا یبذل بازائه المال» گرچه در کم و زیادی آن ثمن دخیل است نظیر قرب به جاده، برِ خیابان بودن، آدم وقتی خانه صد متری را که می خرد این طور نیست که همان طور که برای هر مترش یک مقدار پول می دهد برای برِ خیابان بودنش هم پول بدهد این برِ خیابان بودن باعث می شود قیمت خانه اضافه است نه مقداری از ثمن برای برِ خیابان است.

ص: 107


1- (34) . سوره مائده, آیه1.
2- (35) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (36) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص60.
4- (37) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (38) . منیه الطالب، ج، ص126-127.
6- (39) . مستدرک الوسائل، ج13، ص303.
7- (40) . منیه الطالب، ج، ص126-127.

پرسش: بعضی از اوصاف قوام موصوف هستند. یعنی مقوّم موصوف هستند.

پاسخ: معلوم می شود ما آن را به صورت وصف بیان کردیم وگرنه وصف از آن جهت که وصف است دیگر مقوّم نیست که. قیمتش فرق می کند خیار دارد آن معامله را به هم می زند پولش را می گیرد. غرض این است که این طور نیست که یک مقداری از پول برای برِ خیابان باشد که اگر بر خیابان نبود خیار تبعض صفقه داشته باشد. خیار تبعض صفقه این است که این شخص می گوید من این مقدار را قبول دارم آن مقدار را قبول ندارم معامله را به هم می زند و نسبت به آن مقداری که فاقد است معامله را حفظ می کند نسبت به مقداری که واجد است. این خیار تخلف وصف است یا خیار تبعض صفقه؟ الآن اگر کسی دوتا گوسفند بفروشد یکی مال خودش است یکی مال دیگری بعد خریدار بفهمد که این دوتا گوسفند هر دو مال فروشنده نبود یکی مال خودش بود یکی مال دیگری، این خیار دارد خیار تبعض صفقه می گوید یکی را قبول می کنم دیگری را قبول نمی کنم. دیگر نمی تواند بگوید من آن را مثلاً جزء مالم به حساب نمی آورم که اما اگر گفت که این گوسفند این شرط را دارد این وصف را دارد این چون برای «اُضحیه» می خواهد یا برای قربانی می خواهد باید این وصف را داشته باشد چون فاقد این وصف است این خیار تخلف وصف دارد تبعض صفقه نیست. بنابراین فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که اگر این «مشروطٌ علیه» ملتَزَم را تملیک کرده باشد «مشروطٌ له» مالک این ملتَزَم است و چون «مشروطٌ علیه» تسلیم نکرد باید بدل بدهد مثل یا قیمت از این که سخن از بدل نیست سخن از مثل و قیمت نیست معلوم می شود که «مشروطٌ له» مالک چیزی نشد و این شخص متعهد چیزی را تملیک او نکرده است فقط متعهد بود انجام بدهد این تعهد حکم تکلیفی می آورد دیگر حکم وضعی نیست.پس در غالب این موارد در این جاها آن که شما فرمودید که تحصیل نیست پس مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) نیست این تام نیست ممکن است چیزی «بالاصاله» تحصیلی نباشد ولی «بالتبع» تحصیلی باشد و این که فرمودید اصل در جعل حکم تکلیفی است این در فضای معاملات تام نیست اولاً, در خصوص مقام ادله را که بررسی می کنیم تام نیست ثانیاً, نعم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2) شامل حالش می شود در صورتی که شرط را ما زیرمجموعه ﴿أَوْفُوا﴾ بدانیم و این هم دلیل سوم و کم ارج لزوم وفای به شرط بود. «هذا تمام الکلام فی القسم الاول». ببینیم قسم دوم و قسم سوم به همین احکام محکوم اند یا نه؟

ص: 108


1- (41) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (42) . سوره مائده, آیه1.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

در قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) تاکنون دو فصل گذشت فصل اول درباره تفسیر شرط بود. فصل دوم درباره شرائط صحت شرط بود فصل سوم درباره احکام شرط صحیح است اگر شرط صحیح بود حکمش چیست؟ حکم تکلیفی اش چیست؟ حکم وضعی اش چیست؟ مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) برای بیان احکام شروط صحیح اول اقسام شروط را ذکر کرد. فرمود: شرط سه قسم تصور می شود یا شرط وصف است یا شرط فعل است یا شرط نتیجه. (2) در این اقسام دو جهت بحث است: یکی تصور صحیح این اقسام یکی هم دلیل نفوذ این اقسام و صحت این ها. درباره شرط وصف که معنا کردند که کالا دارای این صفت باشد, درباره حکمش مرحوم شیخ فرمودند که این وجوب وفا ندارد برای این که آن کالا یا دارای این وصف است یا دارای این وصف نیست. فعلی نیست که در اختیار مکلف باشد تا حکم پذیر باشد از قبیل وجوب وفا, اگر کسی شرط کرده که این اسب باید از فلان نژاد باشد یا این خانه باید رو به قبله باشد یا برِ خیابان باشد این یا هست یا نیست دیگر فعلی نیست که به عهده فروشنده باشد تا بگوییم وفای به او واجب است؛ چون شرط وصف بین وجدان و فقدان است و هر دو از اختیار بایع بیرون است؛ چیزی که در اختیار مکلف نیست تحت تکلیف نیست. بنابراین «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) در باره این قسم نیست مختص به قسم دیگر است. این بیان روشن مرحوم شیخ انصاری که فرمود پس «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (4) مختص به غیر این قسم است. (5) سه تا نقد روی این فرمایش شده بود یکی این که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که شما می گویید ما بحث در خصوص «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» نیست بحث در احکام شرط صحیح است. احکام شرط صحیح را باید از ادله نفوذش استفاده کرد. دلیل نفوذ شرط سه تا است: یکی «الشَّرْطُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» (6) است یکی «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) است یکی هم که شما هم اصرار دارید که شرط زیرمجموعه آن عقد است مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (8) است. اگر دلیل شرط خصوص ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ بود بله شما می توانستید بفرمایید که این ﴿أَوْفُوا﴾ وفا را واجب می کند وفا هم فعل مکلف است درباره شرط وصف که امر دائر بین وجدان و فقدان است فعلی در کار نیست تا مکلف مأمور به وفا باشد این را ما «فی الجمله» و نه «بالجمله» می پذیریم. اما اصل بحث ما در دو قسمت است: یکی مبنای شما است یکی بنای شما. مبنای شما در اصول مبسوطاً آن جا بحث شد و آن جا روشن شد که این نمی تواند تام باشد. مبنای شما این است که در این گونه از موارد آنچه که شارع جعل می کند حکم تکلیفی است و حکم وضعی به دنبال او می آید, شارع مقدس وجوب یا حرمت جعل می کند صحت یا بطلان تابع این وجوب و حرمت است و مانند آن که حکم تکلیفی اصل است یک، حکم وضعی تابع آن است دو، اگر جایی حکم تکلیفی نباشد آن دلیل مختص به غیر آن مورد است این سه، چون مبنای شما در اصول این است؛ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (9) ناظر به وجوب وفا است جایی که وجوب وفا فرض ندارد «الْمُؤْمِنُونَ» شامل نمی شود پس مخصوص غیر این است [این مبنای شما]. این مبنا در آن جا روشن شد که ما باید اقسام چهارگانه ای که در این گونه امور هست تصور بکنیم تا به خوبی روشن بشود که این مبنا ناتمام است. گوشه ای از این ها را مرحوم آقای سیدمحمد کاظم(رضوان الله علیه) (10) در تعلیقه شان بیان کردند و آن این است که بعض از موارد که حکم تکلیفی محض است؛ مثل وجوب جواب سلام و مانند آن، دیگر صحت قضا دارد و ندارد و امثال ذلک نیست. بعضی از امور است که هم تکلیف را به همراه دارد و هم وضع را چند قسم تصور می شود آیا درباره «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (11) یا «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی» (12) و مانند آن هم حکم تکلیفی جعل می شود و هم حکم وضعی؟ هر دو در عرض هم جعل می شود؟ «یحتمل». یا نه آنچه که مجعول «بالاصاله» است حکم تکلیفی است و حکم وضعی تابع آن است که شمای شیخ می فرمایید یا آنچه که مجعول است حکم وضعی است و حکم تکلیفی تابع او است چه این که رقبایتان فرمودند؟ یا نه آنچه که مجعول است «بالاصاله» در این گونه از موارد حکم وضعی است و ما «اِنّاً» حکم تکلیفی را کشف می کنیم؛ نه این که حکم تکلیفی تابع این باشد. بین استکشاف و بین استتباع که قول دوم و این ها است خیلی فرق است. استکشاف قول چهارم است استتباع حالا یا استتباع تکلیف یا وضع قول دوم و سوم است بالأخره این مبانی چهارگانه در اصول مطرح است و مبنای شما این چنین نیست که مورد پذیرش بسیاری از بزرگان باشد. «هذا اولاً» این اشکال مبنایی را باید به اصول واگذار بکنیم, که آیا این مبنا درست است یا درست نیست؟ آیا «کلی الحکمین» جعل می شود؟ که احتمال اول است. یا حکم تکلیفی جعل می شود و حکم وضعی تابع است؟ که شما می فرمایید. یا حکم وضعی جعل می شود و تکلیفی تابع او است؟ که رقبایتان دارند. یا حکم وضعی جعل می شود؟ ما استکشاف داریم نه استتباع کشف می کنیم که در رتبه سابق شارع مقدس حکم تکلیفی را وضع کرده است و احتمال چهارم است. «علی ای حالٍ» اگر این دلیل مستقیماً باید حکم تکلیفی را جعل بکند و حکم وضعی از او تبعیت می کند. این درباره عبادات ممکن است درست باشد یعنی اول وجوب ادا می آورد بعد مسئله وجوب قضا, یا وجوب تکلیفی می آورد بعد صحت و بطلان او را همراهی می کنند. صحت و بطلان قضا و ادا این گونه از چیزها وضعی است آیا این نماز صحیح است, آیا قضا دارد, این ها وضعی است باید خواند او را تکلیفی است. این درباره احکام عبادی ممکن است فرمایش شما تام باشد؛ ولی در معاملات که بنای اصلی آن ها تأسیس نیست امضا است و وضع است نه تکلیف، درباره آن ها درست نیست اصل معاملات امضائی است «الا ما خرج بالدلیل» و وضعی است نه تکلیفی «الا ما خرج بالدلیل». اگر این صورت شد شما نمی توانید بدون فرق گذاشتن بین عبادات و معاملات بفرمایید اصل در جعل تکلیف است و وضع او را تبعیت می کند این یک، ثانیاً ادله بحث را هم که نگاه می کنیم با صرف نظر از این که محور بحث معاملات است ادله باب را هم که ملاحظه می کنیم می بینیم ادله لسانشان وضع است نه لسانش تکلیف. دلیل اول «الشَّرْطُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» (13) است که لسانش وضع است «جائزٌ» یعنی «نافذٌ». دلیل دوم همین قاعده معروف «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (14) است که در آن وضع در می آید نه تکلیف؛ یعنی مؤمن آدرسش این است شناسنامه اش این است که پای امضایش ایستاده همین, تکلیفی درکار نیست مگر این که به تبع آن باشد. اشکال سوم این است که اگر«الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مختص به غیر این قسم است شامل این نمی شود پس به چه دلیل شما اینجا فتوا به خیار دادید؟ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (15) که شامل «شرط الوصف» نمی شود اگر شامل «شرط الوصف» نشد پس به چه دلیل خیار هست؟ مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) (16) که به این اشکال توجه کرده خودشان هم این اشکال را دارند این اشکالی که از مرحوم آقای نائینی (17) و این ها هست مرحوم آقای سید محمد کاظم هم دارند؛ ولی مرحوم سید می فرماید که مگر ایشان به اجماع تمسک بکنند (18) بگویند در این گونه از موارد ما اجماع داریم که خیار تخلف شرط هست خود مرحوم سید به این اجماع خیلی بها می دادند و موارد دیگر هم گذشت و روشن شد که به این اجماع ها نمی شود تمسک کرد در معاملات اجماع تعبدی بسیار کم است بر فرض هم که در معاملات اجماع تعبدی منعقد بشود در صورتی است که ما دلیل لفظی نداشته باشیم غالب همین مجمعین به همین عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (19) استدلال می کنند یا به «الشَّرْطُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» (20) استدلال می کنند. بنابراین احراز این که یک اجماع تعبدی در کار است نیست. این راه حلی که مرحوم سید(رضوان الله علیه) (21) برای برون رفت از اشکال مرحوم شیخ (22) مطرح کردند ناتمام است. این اشکال بر مرحوم شیخ وارد است. اگر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (23) این قسم اول را نمی گیرد پس به چه دلیل فتوا به خیار تخلف شرط می دهید. می ماند قسم «شرط الفعل», «شرط الفعل» چون بحث مبسوط دارد مرحوم شیخ تمام مسائل را گذاشتند روی «شرط الفعل» که بعد خواهد آمد یک نقد فعلی درباره «شرط الفعل» مثل «شرط الوصف» مطرح است بعد برسیم به سراغ آن تفصیل اش.

ص: 109


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (2) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59.
6- (6) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
7- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (8) . سوره مائده, آیه1.
9- (9) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
10- (10) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج2، ص120.
11- (11) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
12- (12) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
13- (13) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
14- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
15- (15) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
16- (16) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج2، ص120.
17- (17) . منیه الطالب، ج، ص126-127.
18- (18) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج2، ص120.
19- (19) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
20- (20) . دعائم الاسلام، ج2، ص228.
21- (21) . حاشیه مکاسب(یزدی)، ج2، ص120.
22- (22) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59.
23- (23) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: شیخ که مبنای اصولی دارد فرمود که قابلیت هست, آن در جایی است که شأنیت هر دو حکم باشد که بعد ما بگوئیم این حکم استمرار داشته باشد و این هم تابع آن, ولی در جایی که شأنیت نباشد مانند ادله خیار مجلس آن جا اصلاً تکلیفی نیست.

پاسخ:آن جا وقتی خیار مجلس شد وجوب وفا را به دنبال دارد اگر کسی گفت «فسخت» دیگری بر او واجب است بپذیرد.

پرسش: این اشکال را همان جا هم باید بر شیخ گرفت.

پاسخ: نه آن جا که ایشان یک همچنین فرمایشی نداشتند ما اشکال بکنیم. آن جا که نفرمودند این دلیل شامل خیار مجلس نمی شود این حکم وضعی الا و لابد تکلیف را به همراه دارد اگر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» (1) یکی گفت «فسخت» بر دیگری واجب است قبول بکند.

پرسش: ...

پاسخ: اگر هر دو باشد که آن احتمال اول است. احتمال اول این است که شارع مقدس در «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی» (2) دو چیز وضع کرده یکی مؤاخذه را برداشت یکی اعاده را برداشت. اگر کسی مکرهاً بعضی از اجزای نماز را ترک کرد هم وجوب اعاده برداشته شد هم صحت صلاه ثابت شد. اگر این دوتا حکم وضع بشود که همان احتمال اول است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) می فرماید که در «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» (3) مؤاخذه برداشته شد (4) آن صحت و امثال ذلک تابع است رقبایشان فتوای دیگر می دهند. در خیار مجلس اگر «احد البیعین» گفت فسخت بر دیگری قبول واجب است. ما حکم وضعی که به دنبالش تکلیف نباشد که نداریم این شخص حق فسخ داشت و فسخ کرد بر دیگری واجب است قبول بکند این یکی, بر خودش هم دیگر حرام است تصرف بکند دوتا, اگر کسی گفت «فسخت» یعنی این ملک به مالک اصلی اش برگشت, دیگر نباید روی آن فرش بنشیند. فرشی که خرید با خیار مجلس بعد گفت «فسخت» دیگر حرام است در آن تصرف بکند مشتری هم حرام است در ثمن تصرف بکند. وضع همیشه تکلیف را به دنبال دارد منتهی آن که مجعول «بالأصل» است به فرمایش مرحوم شیخ (5) در «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» (6) و مانند آن تکلیف است «بالاصاله» وضع او را همراهی می کند. برای این که خوب تصویر بشود و بعد وارد احکامش بشویم. در جریان «شرط الفعل» این مطلب هست چون ملاحظه فرمودید یک وقت است که شرط فعل می کند که خودش انجام بدهد «بالمباشره» یا خودش انجام بدهد «بالتسبیب» یا شخص ثالث انجام بدهد. در جریان شخص ثالث آن جا «جعل الخیار» مطرح است و محذوری ندارد که گاهی خیار برای مشتری است گاهی خیار برای بایع است گاهی خیار برای شخص ثالث, این فروشنده می گوید چون فلان شخص یا پدرم یا برادر بزرگم کارشناس این قسمت اند من اختیار را دادم به آن ها اگر آن ها فسخ کردند من هم فسخ, آن ها قبول کردند من هم قبول, آن ها نکول کردند من هم نکول میکنم, این «جعل الخیار للبایع او للمشتری او للشخص ثالث» این فرض صحیح دارد. اما این «شرط الفعل», برای فلان شخص ثالث این کار را بکند یعنی چه؟ یک وقت است که فعل را خود مشترط به عهده می گیرد «بالمباشره» این صحیح است, «بالتسبیب» این هم صحیح است. اما می گوید به شرطی که فلان کس این کار را بکند فعل آن شخص که مقدور ما نیست شرط اول از شروط هفت هشتگانه صحت شرط این بود «کونه مقدوراً للمشترط» فعل غیر که مقدور انسان نیست چگونه شما شرط بکنی فعل غیر را؟ پس این که فرمودید «شرط الفعل» گاهی مال خودش است مال اجنبی است این اجنبی که باطل است چون مقدور نیست. نعم آن جایی که «بالتسبیب» مقدور باشد همین است که می گوید یا خواهش مرا یا امر مرا می پذیرد. یک وقت است من «بالتسبیب» یعنی کسی را اجیر می گیرم این کار را می کنم یک وقت است نه تحت امر است انسان امر بکند یک وقتی نه خواهش پذیر است با خواهش و تمنی حل می کند آن که با خواهش و تمنی حل بکند عرف او را مقدور می داند ولو این که این تحلیل عقلی فعل هیچ کس مقدور دیگری نیست پس این که شما می فرمایید گاهی «شرط الفعل» فعل مال بایع باشد یا مشتری باشد یا شخص ثالث باشد آن شخص ثالث را باید درست بررسی کنید.

ص: 110


1- (24) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.
2- (25) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
3- (26) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
4- (27) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص283.
5- (28) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص283.
6- (29) . وسائل الشیعه، ج، ص369.

پرسش: مراد شیخ هم کسی بوده که فرمانبر باشد.

پاسخ: توضیح ندادند که فرمانبر باشد. فرمانبر باشد که می شود «بالتسبیب»؛ یعنی کارگر انسان باشد اگر تحت اختیار انسان باشد انسان به او امر و نهی می کند او اجیر است این «بالتسبیب» است اما اگر یک کسی باشد که تحت امر نباشد نه تسبیبی باشد نه مباشرت باشد این مقدور نیست. این «شرط الفعل» بحث کوتاهش از نظر تصور موضوعی همین مقدار است ولی از نظر حکمی بحث فراوانی دارد که مرحوم شیخ فرمود «فیه» (1) مسائلی که مسائل فراوانی دارد که بعد _به خواست خدا_ خواهد آمد. عمده شرط نتیجه است این شرط نتیجه اگر به این معنا باشد که باید تصور بشود بعد تا دلیل و نفوذش را بحث کنیم. شرط نتیجه یک وقت به این است که در متن عقد شرط می کنند که خیاطت را آن «مشروطٌ له» مالک باشد اگر یک وقت در ضمن عقد شرط خیاطت, حیاکت, کتابت و مانند آن انجام دادن این «شرط الفعل» است؛ یعنی «مشروطٌ علیه» متعهد است این کارها را برای «مشروطٌ له» بکند این «شرط الفعل» است. یک وقت است نه به نحو شرط نتیجه است نه به نحو «شرط الفعل». این شرط نتیجه یعنی کاری را من انجام نمی دهم هم اکنون آن را ملک شما کردم. یک بحث در این است که آن شیء اگر سبب خاص دارد که این شرط خلاف شرع است اگر سبب خاص ندارد که این شرط می تواند مشروع باشد. آن شرطی که سبب خاص دارد مثل این که در متن عقد شرط بکنند بگویند من این کالا را به شما بفروشم به شرطی که فلان دختر همسر فلان پسر بشود, این درست نیست برای این که نکاح یک صیغه خاص می خواهد یک سبب مخصوص می خواهد و همچنین درباره طلاق، اگر در ضمن عقد شرط کردند که فلان زوجه از فلان زوجش مطلقه بشود که با همین این شرط طلاق پدید بیاید این هم خلاف شرع است چون آن صیغه مخصوص و الفاظ خاص خودش را می طلبد سبب خاص خودش را می طلبد. اگر آن شیء سبب خاص نخواهد فی الجمله با شرط نتیجه در ضمن عقد حاصل می شود. حالا این را درست باید تصویر بکنیم تا دلیل نفوذش را ذکر بکنند تصویرش مثلاً جریان همین خیاطتی که مثال می زدند این کاری که انجام می دادند فلان کار را, فلان بنا را, فلان نقشه را, فلان طراحی را برایش انجام بده طراحی مال او باشد. این الآن ملتزم می شود که فلان شیء ملک «مشروطٌ له» بشود الآن در ضمن عقد شرط خیاطت می کند یعنی خیاطت ملک طلق «مشروطٌ له» بشود. بنابراین آن «مشروطٌ له» حالا یا بایع است یا مشتری گذشته از این که «احد العوضین» را گرفت مالک خیاطت هم شده است حالا چون مالک خیاطت است باید تسلیم بکند؛ ولی «بالفعل» آن خیاطت ملک طلق این «مشروطٌ له» شد این تصویر صحیح دارد ملکیت خیاطت هم سبب خاص نمی خواهد. لکن ما یک چیزی پیش خودمان درست بکنیم یا برویم به سراغ غرائز و ارتکازات مردمی ببینیم که شرط چیست, وقتی خودمان بخواهیم درست بکنیم بله این «فی نفسه» صحیح است و ممکن است که این چنین اتفاق بیفتد ولی وقتی به سراغ غرائز مردمی و ارتکازات عرف می رویم می بینیم یک همچنین چیزی در حیطه شرط نیست. چرا؟ برای این که ما یک شرط داریم و یک اجاره, اجاره اجاره است. شرط شرط است اگر در ضمن عقد بیع شرط خیاطت کردند و معنایش آن است که «بالفعل» خیاطت را «مشروطٌ له» در ذمه مشترط مالک است یعنی مثل اجاره است «الاجاره ما هی؟» اجاره تملیک منفعت است شما یک منفعتی را ملک دیگری کردید مگر اجاره غیر از تملیک منفعت است؟ یک وقت است که تملیک منفعت با تسلیط عین همراه است مثل این که منفعت مغازه یا منفعت خانه را ملک مستأجر کردید بالأخره باید خانه و یا مغازه را در اختیارش قرار بدهید او را بر او مسلط بکنید یک وقت این منفعت را تملیک او کردی که من این کار را برای شما می کنم اما خودتان را که تحت سلطه او قرار نمی دهید شما در مغازه تان نشسته اید این کار را برای او انجام می دهید او هر وقت آمد تحویل می گیرد شما آنچه را که تملیک کردید و آن شخص برعهده شما مالک است خیاطت است، باید این ثوب را قمیص کنید بسیار خب، دیگر سلطه ای در کار نیست. در اجاره اساس کار تملیک منفعت است حالا «اما بالتسلیط العین» یا بدون تسلیط عین، اگر خانه و مغازه و امثال ذلک باشد با تسلیط عین همراه است اگر شخص باشد که شخص بشود اجیر و شخص بشود موجر، خودش را اجاره بدهد و کاری را تملیک دیگری بکند تسلیطی در کار نیست خب اگر کسی اجیر شد, یک خیاطتی اجیر شد که ثوب کسی را قمیص کند این پارچه را پیراهن کند قبا بکند در این جا غیر از این که این شخص اجیر شونده خیاطت را ملک آن شخص کرد چیز دیگر هست؟ آیا «شرط الخیاطه» عقد اجاره است؟ یعنی این شخص «مشروطٌ له» مالک این خیاطت شد آن طوری که مستأجر مالک خیاطت می شود؟ اگر خیاط نخواست خیاطت بکند باید عوض خیاطت را بدهد. آن روز اگر خیاطت اجرتش این مقدار بود, این مقدار را گرفت و خیاطت را تملیک مستأجر کرد این کسی که یک ثوبی را آورد پارچه ای آورد تا این خیاط این پارچه را قبا کند یک عقد اجاره ای بین مستأجر و موجر بسته شد. مستأجر آن صاحب لباس است موجر و اجیر این خیاط است این اجرت را گرفت که خیاطت را تحویل او بدهد؛ بعد حالا بعد از یک مدتی خیاطت نکرده آن شخص خیاطت را مالک است نه اجرتی که داده چون عقد لازم است مگر این که فسخ بکند چون فسخ نکردند و خیاطت انجام نداد آن مستأجر خیاطت را مالک است الآن اگر مزد دوخت دوبرابر شد این شخص خیاط باید دو برابر آنچه را گرفته بپردازد؛ برای این که او باید خیاطت را تحویل بدهد. این خیاطت اگر مثلی است مثل, قیمی است قیمت, در اجاره سخن از تملیک منفعت است؛ ولی در شرط که یک همچنین چیزهایی نیست بله ما می توانیم پیش خودمان ببافیم ولی این بافته های ما کاربرد عملی ندارد آنچه محل ابتلای عملی مردم است محل ابتلای علمی فقیه است فقیه باید حرفی بزند که کاربرد بیرونی داشته باشد وگرنه یک چیزی پیش خودش درست بکند که محل ابتلای عملی مردم نیست این فقط ثمره علمی دارد این کاربرد فقهی ندارد. آنچه محل ابتلای عملی جامعه است محل ابتلای علمی حوزه ها باید باشد. حالا ما آمدیم گفتیم «شرط الخیاطه», «شرط الخیاطه»؛ یعنی الآن آن «مشروطٌ له» خیاطت را مالک است این شده اجاره، این که دیگر شرط نیست صحیح است اگر عقد اجاره سبب خاص نخواهد اما این کار ارتکازات مردمی نیست این غرائز عرف این را امضا نمی کند؛ پس این قسم نیست و اگر این «شرط الخیاطه» به این معنا باشد که من ملتزمم که این خیاطت را تملیک بکنم این فقهاً صحیح است؛ ولی از بحث ما می تواند بیرون باشد. چرا؟ برای این که این التزام «شرط الفعل» است شما ملتزم شدید که یک کاری را انجام بدهید ملکیت را شرط نکردید تملیک را شرط کردید تملیک که کار شما است فعل شما است این «شرط النتیجه» به «شرط الفعل» برمی گردد هر حکمی که برای «شرط الفعل» بود برای این هم هست. اما اگر فقط صرف التزام باشد من متعهدم خیاطت کنم چیزی ملک شما نیست منتها این تعهد بخواهد عملی بشود به این است که من برای شما خیاطت بکنم که این التزام یک التزام محض است؛ نه انشای ملکیت است نه التزام به انشای تملیک، که آن یکی بشود اجاره این یکی بشود «شرط الفعل» نه از آن است نه از این یک تعهد محض است من این تعهد را باید عمل بکنم عمل کردن هر چیزی هم بر حسب خودش است و عمل کردنش به این است که من خیاطی بکنم. پس این راه دارد که ما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) را روی این تعهدات بدانیم. این گونه از بحث ها می تواند در شرائطی که یک حکومت، حکومت اسلامی شد تعهدها، کنوانسیون ها، قطعنامه ها, میثاق ها, این رفت و آمدها با یک امضا حل می شود این می تواند وجه فقهی پیدا کند وجوب وفا داشته باشد گاهی هم می تواند صحیح نباشد از وجوب وفا خارج باشد. این قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) کاربرد فقهی اش خیلی زیاد است بسیاری از این تعهدها روی همین «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است که وجوب را به همراه دارد پس این قسم سوم صحیح است و نافذ است و «نفوذ کل شیء ٍ بحسبه» «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هم این را می گیرد نافذ هم هست و «نفوذ کل شیءٍ بحسبه» اگر تسبیبی است تسبیبی, اگر مباشرت است مباشرت, اگر عین است عین, اگر منفعت است منفعت, اگر حق است حق, امضا کردند که حق تألیف را فلان کار را بکنند، امضا کردند حق کشف را به او بدهند الآن یک سلسله از حقوق است که قبلاً نبود. خدا غریق رحمت کند سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) ایشان اگر نظر شریفتان باشد فتوایش این بود که حق تألیف چیزی نیست. (4) حق تألیف را قائل نبودند. اما الآن اگر کسی در این زمان بخواهد فکر بکند بدون حق تألیف اصلاً نمی تواند فتوی بدهد. حق کشف یک امر عقلایی است چه برسد به حق تألیف, حق ثبت, یک کسی رفته فحص کرده زمینی را شناسائی کرده دیده این زمین می تواند برای فلان کشاورزی خوب باشد برای فلان کشاورزی دیگر خوب نیست این زحمت او این را ثبت داده این حق او است باید این حق را محترم شمرد اگر به او تعهد کردند او رفته این کار را کرده به نام خود ثبت کرده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) شامل حالش می شود حق ثبت از این قبیل است حق کشف از این قبیل است حق اختراع از این قبیل است حق فناوری از این قبیل است یک دارویی را کسی کشف کرده کسی نمی تواند مثل او بسازد این چنین نیست که اگر کسی یک زحمتی کشیده یک کاری را کرده بگوییم فرق نمی کند که علم برکت است و ما هم از آن استفاده می کنیم بله از او استفاده بکنید ولی حق او را بپردازید. این گونه از حقوق تأسیسی نیست امضائی است و خطوط کلی دین هم امضای این بنای عقلا است «الا ما خرج بالدلیل» بنابراین اقسام سه گانه ای که مرحوم شیخ (6) ترسیم فرمودند این حدودش روشن شد و حکم قسم اول روشن شد و حکم «شرط النتیجه» هم تا حدودی هم روشن شد و بیش از این شاید لازم نباشد عمده «شرط الفعل» است که مرحوم شیخ فرمود: مسائل وسیع فقه روی همین «شرط الفعل» است (7) که بیان خواهد شد.

ص: 111


1- (30) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص61.
2- (31) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (32) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (33) . توضیح المسائل(محشی- امام خمینی), ج2، ص1007، سوال1336.
5- (34) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (35) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59.
7- (36) . همان, ج، ص61.

«و الحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

فصل چهارم در بیان احکام شرط فعل است. سه فصل را گذراندند فصل اول این بود که «الشرط ما هو؟» امر ابتدائی یا ضمن عقد را بیان کردند و شرط را تفسیر کردند. فصل دوم در بیان شرایط صحت شرط بود که هشت شرط را ذکر کردند درباره شرط نهم و دهم یک بحث های جداگانه ای مطرح شد. فصل سوم درباره اقسام شرط بود که «الشرط کم هو؟» فرمودند گاهی شرط وصف است گاهی شرط فعل است گاهی شرط نتیجه, آن دو قسم چون حکمشان کم بود و تا حدودی روشن بود در همان فصل سوم گذراندند. حکم «شرط الوصف» را ذکر کردند، حکم «شرط النتیجه» را ذکر کردند و حکم «شرط الفعل» را به فصل چهارم واگذار کردند. قسمت مهم این شرط ها «شرط الفعل» است و قسمت مهم احکام شرط هم مال «شرط الفعل» است. «شرط الفعل» این است که در ضمن عقد یا غیر عقد, کسی متعهد بشود یک کاری را انجام بدهد. این کار باید مشروع باشد؛ برای این که در فصل دوم شرایط صحت شرط گذشت. حالا تعهد کرده یک کاری را انجام بدهد اموری که مترتب بر این است بعد از فراغت از این که این صحیحه است باید معلوم بشود که این فقط حکم تکلیفی دارد یا فقط حکم وضعی دارد یا دارای هر دو حکم است یعنی هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی. باید روشن بشود که این دو حکم در عرض هم ثابت می شوند؟ یا نه حکم تکلیفی مقدم است و حکم وضعی تابع «کما ذهب الیه الشیخ(رضوان الله علیه) (1) »؟ یا حکم وضعی اصل است و حکم تکلیفی تابع اوست «کما ذهب الیه» غیر آن مبنای تحقیق؟ کدام است؟ و چون شرط کرده و تعهد کرده این صبغه حقوقی دارد چون صبغه حقوقی دارد هم «مشروطٌ له» می تواند اسقاط کند هم «مشروطٌ علیه» متعهد است انجام بدهد که اگر انجام نداد «مشروطٌ له» می تواند او را اجبار کند حاکم شرع هم ولی ممتنع است. اگر کسی تعهد سپرده حقی را برای «مشروطٌ له» در ذمه خود تثبیت کرده است. پس جواز اثبات حق برای «مشروطٌ له», جواز اجبار «مشروطٌ علیه» باز برای «مشروطٌ له», این ها از مباحث متفرعه بر صحت شرط است مطلب دیگری که جزء فروعات این است, این است که شرطی که صحیح بود و ثابت شد که حکم وضعی هم دارد «عند التخلف» خیارآور است اگر «مشروطٌ له» حق اجبار دارد آیا «حق الخیار» و «حق الاجبار» در عرض هم است؟ یا اگر نخواست خیار اعمال بکند و فسخ بکند «مشروطٌ علیه» را وادار می کند به انجام شرط, حق اعتبار دارد؟ حق فسخ دارد؟ آیا این ها در طول هم اند؟ یا شخص مخیّر است؟ یکی از فروع مترتب بر مسئله شرط صحیح آن است که, آیا این شخصی که خیار دارد به نام خیار تخلف شرط که با خیار تخلف وصف در بعضی از امور فرق دارد آیا سخن از أرش هم هست؟ یا أرش یک تعبد مخصوص است درباره خیار عیب؟ این امور و امثال این امور در طی هفت مسئله در مکاسب مرحوم شیخ مطرح است که یکی پس از دیگری در همین فصل چهارم این احکام باید بازگو بشود. مطلب اول اثبات این است که این حکم تکلیفی است هم حکم وضعی و این که کدام یک از این دو مقدم است. (2) از این که از «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) ما وجوب می فهمیم حرفی در آن نیست؛ حالا یا از خود «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می فهمیم یا به کمک بعضی از روایات دیگری که در باب نکاح وارد شد. در باب کتاب نکاح حدیثی است که حالا_ انشاء الله_ آن را می خوانیم باب 40 از ابواب مهور کتاب نکاح آن جا هست که وجود مبارک حضرت امیر(سلام الله علیه) فرمود اگر کسی برای همسرش در متن عقد نکاح شرطی کرد «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» (4) امر کرده باید به این شرط وفا کند. چرا؟ «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» الا شرطی که «حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً » این جا فرمود اگر شرط کرد موظف است که به این شرط وفا کند. پس طبق این روایت باب 40 از ابواب مهور و سایر شواهد این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) دلیل است بر وجوب وفا این مطلب اول, وجوب که حکم تکلیفی است گاهی محض است تعبد صرف است وضعی را به همراه ندارد؛ نظیر رمی جمره این یک تکلیف محض است حالا وضع داشته باشد طرف مقابل خیار داشته باشد و امثال ذلک مطرح نیست این یک تکلیف محض است. یک وقت است که از قبیل شرط مستقر بین دو معامله گر است؛ هرگز این گونه از امور را عقلا نظیر رمی جمره و امثال ذلک تعبد محض نمی دانند این ها صبغه حقوقی دارد پس گذشته از این که تکلیفاً واجب است وضعاً هم یک حقی برای «مشروطٌ له» می آید که «مشروطٌ له» حق دارد باید ببینیم که «مشروطٌ له» خواهان چیست, حق او چیست؟ در عین حق دارد, مالک عین است؟ آیا مالک منفعت است؟ آیا مالک انتفاع است؟ یا مالک هیچ چیز نیست فقط مالک تعهد است؟ یک وقت است که انسان مالک عین می شود یک چیزی را می خرد این عین مال او است, یک وقت است که مالک عین نمی شود مالک منفعت می شود این خانه را اجاره کرده این مغازه را اجاره کرده مالک عین نیست ولی مالک منفعت است. یک وقت است که نه مالک عین نیست مالک منفعت نیست؛ ولی کسی که «بیده الحق» او والی بود و ولی بود حق انتفاع از این خانه را به او داد طلبه ای را در یک حجره ای جا دادند این حجره ملک این طلبه نیست چون نخرید, منفعت این حجره مال طلبه نیست چون که اجاره نکرده، انتفاع که امری است کاملاً در مقابل منفعت و عین، حق طلق این طلبه است اگر کسی این طلبه را از اتاقش بیرون کند آن جا بنشیند خب نمازش باطل است دیگر. می داند بدون اذن او وارد آن جا بشود از این حجره بخواهد استفاده کند این حرام است. این مالک عین نیست مالک منفعت نیست ولی مالک انتفاع است اگر کسی این را بیرون کرد اجاره اش را بدهکار نیست برای این که منفعت این حجره مال او نبود انتفاع هم که اجاره ای نیست. پس اگرکسی مالک یک چیزی شد آن مملوک یا عین است یا منفعت است یا انتفاع. در جریان شرط هیچ کدام از این سه قسم نیست. یعنی اگر «مشروطٌ علیه» متعهد شده است که یک کاری را انجام بدهد نه عینی ملک «مشروطٌ له» می شود؛ برای این که شرط بیع نیست تا این که بگوییم با این شرط چیزی ملک او شده است، نه منفعتی ملک «مشروطٌ له» شده است چون شرط اجاره نیست، نه انتفاعی ملک «مشروطٌ له» شده است این از سنخ تولیت وقف و امثال ذلک نیست می ماند امر چهارم و آن این است که این تعهد را که به ذمه سپرده است تملیک «مشروطٌ له» کرده است «مشروطٌ له» مالک این تعهد است چون مالک این تعهد است می تواند او را مجبور کند وادار کند که به تعهدت عمل بکن؛ حالا در برابر این می تواند با این تعهد یک مصالحه ای بکند یا نه مطلب دیگر است؛ چه این که می تواند این تعهد را که حق مسلم «مشروطٌ له» است اسقاط کند. پس جواز اجبار از این جا درمی آید جواز اسقاط از این جا درمی آید وضعی بودن از این جا درمی آید این روی تحلیل غرائز و ارتکازات مردمی در معاملات است. در بحث های عبادی فقیه وظیفه اش این است که بیشتر در خود متون و روایات فحص کند از خود لسان روایات نحوه تعبد را بفهمد؛ چون چیزی عرفی که نیست تا ما بگوییم شارع او را امضا کرده اما در معاملات از آن جهت که این امور قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست هم در حوزه غیرمسلمین هست و غالباً اسلام در این گونه از موارد حرف تازه ای نیاورده بلکه امضا کرده آنچه را که وتیره و سیره عقلا است باید دید که در وتیره عقلا, سیره عقلا, غریزه عقلا چیست.

ص: 112


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62
2- (2) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (4) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
5- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: ...

پاسخ: چرا دیگر، آن که مال است مال را تملیک می کند آن حق را یا می فروشد یا اجاره می دهد و مانند آن، این حق امتیاز را می فروشد مثل حق التألیف را می فروشد, حق کشف را می فروشد. در بیع لازم نیست که حتماً مبیع عین باشد حق هم قابل خرید و فروش است «کما هوالحق» این حق خودش را می فروشد.

پرسش: ...

پاسخ: در بنای عقلا نیست چون شرط بیع نیست آنجا که سرقفلی می فروشد بیع است شرط که نمی کند واقعاً بیع است. مبیع لازم نیست عین باشد ممکن است حق باشد این که می گویند حق کشف را فروخت حق ثبت را فروخت این درست است این مجاز نیست نباید گفت چون مبیع عین نیست پس بیع نیست؛ بله غالباً مبیع عین است اما اگر یک چیزی مال بود و قابل نقل و انتقال بود بیع درباره او هست این بیع که حقیقت شرعیه ندارد چون حقیقت شرعیه ندارد حقیقت متشرعیه هم ندارد آنچه که روی ارتکازات مردمی رایج است همان متبع است.

بنابراین شرط از سنخ بیع نیست از سنخ اجاره نیست از سنخ عاریه نیست که انتفاع را تملیک بکند. یک حقی را «مشروطٌ علیه» در ذمه خود می گیرد این حق را تملیک می کند به «مشروطٌ له». در قانون تملیک این طور نیست که انسان قبلاً یک چیزی را مالک باشد بعد ملک قبلی خود را به دیگری واگذار کند. عینی را که مالک بود, منفعتی که مالک بود, انتفاعی که مالک بود؛ حالا این را به دیگری منتقل کند این مال اموری است که مربوط به اشیاء خارجیه است اما اموری که مربوط به ذمه است با همین انشا پدید می آید. بیان ذلک این است که الآن هیچ کسی مالک فلان مبلغ از مال نیست عیناً که مالک نیست در ذمه اش هم چیزی نیست که انسان مالک ذمه خودش باشد ولی همین که یک معامله ای را یک زمینی را نسیه خرید به فلان مبلغ؛ چون اگر مالک نباشد که نمی تواند تملیک کند در ظرف انشای بیع، غرائز عقلا این است که انسان مالک آن ثمن می شود و آن ثمنی که روی اعتبار در ذمه دارد آن را تملیک فروشنده زمین می کند اگر «بالفعل» این شخص مالک فلان مبلغ باشد که می شود مستطیع و بر او حج واجب است که یا بر او زکات واجب است که این نه بر او زکات واجب است نه بر او حج واجب است چیزی مالک نیست ولی با همین انشای «بعت و اشتریت» مالکیت برای او ترسیم می شود؛ چون اگر مالک نباشد که نمی تواند به دیگری منتقل کند که خب این ها که به ذمه می خرند همین است نسیه می خرند همین است. بنابراین در شرط یک تعهدی را «مشروطٌ علیه» به «مشروطٌ له» می سپارد نه مورد تعهد را؛ چون مورد تعهد اگر عین باشد که شرط می شود بیع, اگر منفعت باشد که شرط می شود اجاره و اگر انتفاع باشد که شرط می شود عاریه دادن؛ اعاره, این نه اعاره است نه اجاره است نه بیع پس چیزی را «مشروطٌ علیه» به «مشروطٌ له» نداد «الا التعهد» این تعهد هم صبغه حقوقی دارد. چیزی که صبغه حقوقی دارد هم اسقاط پذیر است هم اجبارپذیر؛ یعنی «مشروطٌ له» می تواند این حق طلق خودش را اسقاط کند چه این که می تواند «مشروطٌ علیه» را وادار کند به انجام این تعهد. پس هم وجوب تکلیفی در آن هست هم حکم وضعی هم حق اسقاط می آید هم حق اجبار؛ این ها البته این ها فهرست است تک تک این ها را جداگانه باید بحث کرد. عمده این است که در همین این مسئله اولی از مسائل فصل چهارم, کدام یک از این ها مقدم است آیا حکم تکلیفی مقدم است یا حکم وضعی؟

ص: 113

پرسش: می توانیم بگوئیم تملیک شرط از سنخ تملیک حق است؟

پاسخ: عهد حق است؛ یعنی حقی است برای «مشروطٌ علیه» وقتی که شرط کرد با این شرط «مشروطٌ له» در ذمه «مشروطٌ علیه» مالک است. مالک چیست؟ مالک التزام است. این ملک التزام حق است. این حق بر عهده «مشروطٌ علیه» است به سود «مشروطٌ له». حالا ببینیم کدام یک از این دو مقدم اند. آیا حکم تکلیفی مقدم است یا حکم وضعی؟ نظر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) این است که آنچه که به دست شارع است وضعاً و رفعاً و جعل پذیر است حکم تکلیفی است. (1) یعنی احکام پنجگانه وجوب و حرمت و استحباب و اباحه و کراهت و این ها. احکام وضعی این احکام تکلیفی را پیروی می کنند این سخن اگر هم تام باشد «فی الجمله» تام است نه «بالجمله»؛ برای این که در عبادات یک حکم است در معاملات حکم دیگر است. در عبادات فقیه موظف است بیشتر به آن سبک های تعبدی حرکت کند به آن سمت و سوی تعبد حرکت کند؛ زیرا عقلا در این مسائل عبادی اقسام عبادی کیفیت عبادت و این ها سابقه ای ندارند چیزی پیش این ها نیست مگر خطوط کلی دستور و فرمان؛ لذا بیشتر باید به سمت این تعبدیات روایی رفت اما در معاملات چون غالباً امضائی است نه تأسیسی، قبل از این که انسان به این متون روایات بپردازد باید آن غرائز مردمی ارتکازات مردمی را تحلیل کند بشکافد ببینید پیش مردم چه چیز هست تا این روایات امضائی را خوب تفسیر بکند. آری در بخشی از امور افزایش دارد کاهش دارد آن جا که معلوم است ابتکارات و ره آورد شریعت است آن جا هم باید کاملاً مواظب باشد که شارع مقدس چه را افزوده چه را کاسته و مانند آن. ما در مراحل غرائز عقلا وقتی بررسی می کنیم می بینیم شرط هیچ کدام از این امور یاد شده نیست تملیک عین نیست, تملیک منفعت نیست, تملیک انتفاع نیست؛ فقط تملیک التزام وتعهد است. چون این حق است دو اثر را اینجا یافتیم: یکی جواز اسقاط یکی جواز اجبار برای این که اگر کسی ممتنع بود از ادای حق بالأخره یک کسی باید باشد که این ممتنع را مجبور کند به تأدیه حق دیگران. از این جهت که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) امضائی است باید ببینیم که از آن چه حکمی می فهمیم یقیناً تعبد محض نیست به همین بیانی که گفته شد او را وضع همراهی می کند. حالا اصلش وضع است یا اصلش تکلیف؟ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این نه به «مادّته» حکم تکلیفی را می فهماند، نه به «هیئته». بعضی از مدارک اند که به «مادّته» وجوب را می فهمانند مثل «یجب علیک کذا» این کلمه وجوب کم نیست در روایات، این لفظ به «مادّته» وجوب را می فهماند. یک وقت است که به «مادّته» وجوب را نمی فهماند به «هیئته» وجوب را می فهماند مثل هیئت امر, آن جمله خبریه ای که به داعیه انشا است آن هم می تواند در حکم امر باشد بعد از احراز اینکه درصدد انشا است این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» نه به «مادّته» نه به «هیئته» حکم تکلیفی را نمی فهماند برای این که نه کلمه وجوب و امثال وجوب در این کار هست نه امری درگیرش شده فقط از «وجود المقتضا لتحقق المقتضی» خبر دارد ایمان اقتضا دارد انسان پای امضای خودش باشد دیگر این خواسته ایمان است. وقتی خدای سبحان عده ای از این بنی اسرائیل را مذمت می کند این یهود را مذمت می کند می فرمایند این ها پای امضایشان نیستند این ها ﴿لا یَرْقُبُونَ فی مُؤْمِنٍ إِلاًّ وَ لا ذِمَّهً﴾ (3) «إل» همان تعهد است نظیر آنچه الآن صهیونیست و امثال صهیونیست دارند و استکبار دارند. این ها به هیچ قطعنامه ای به هیچ تعهدنامه ای به هیچ کنفوانسیونی به هیچ میثاقی پای بند نیستند اگر به سودشان باشد که عمل می کنند اگر نباشد که عمل نمی کنند ﴿لا یَرْقُبُونَ فی مُؤْمِنٍ إِلاًّ﴾ (4) «إلّ هو التعهد» این قبول ندارد قطعنامه را که امضا بکند.

ص: 114


1- (6) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
2- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (8) . سوره توبه, آیه10.
4- (9) . سوره توبه, آیه10.

پرسش: در گذشته فرمودید که: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) جمله خبریه ای است که داعی انشا بیان شده.

پاسخ: بله حالا هم همان را می گوییم ولی ما می خواهیم بگوییم که این بعد از وضع استفاده می شود یا قبل از وضع؟ پس خودش آن صلاحیت را ندارد که «بالصراحه» به ما بفهماند که وفای به شرط واجب است برای این که نه ماده وجوب در آن هست نه هیئت دال بر وجوب یعنی هیئت امر؛ منتها حداکثر این است که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» خبر می دهد از «وجود المقتضی لتحقق المقتضی» ایمان مقتضی است که انسان پای امضائش بایستد چون ایمان مقتضی است انسان پای امضائش بایستد فرمود: مؤمن را می خواهی پیدا کنی؟ به شما آدرس می دهم مؤمن پای امضائش است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». هر جا تعهد کرد مؤمن را آن جا باید پیدا کنیم. این طور نیست که تعهدش در جایی باشد مؤمن در جای دیگر باشد. از این مقدمات آن حکم تکلیفی برمی آید. این حکم تکلیفی چه وقت برآمده بعد از این که حکم وضعی را ما ثابت کردیم. حکم وضعی از چه راه ثابت شده؟ حکم وضعی از این راه ثابت شد که در فضای عرف وقتی کسی تعهد سپرد عهدی را, التزامی را تملیک «مشروطٌ له» کرد «مشروطٌ له» مالک این تعهد شد چون مالک این تعهد است این حقی است برای «مشروطٌ له» حقوق مثل اموال تحت سلطه مالک خودش است « النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم » (2) این اموال به معنای اعیان نیست. عین باشد, منفعت باشد, انتفاع باشد, حق باشد تحت سلطه صاحب حق است. چون مسلط است دوتا کار را می تواند بکند هم می تواند اسقاط بکند هم می تواند اجبار بکند. این معنا که حکم وضعی است حکم تکلیفی الزامی را به همراه دارد، نه حکم تکلیفی استحبابی را, این طور نیست که از یک طرفی شرط کننده، حق قطعی را به شرط شونده عطا کند تملیک کند از آن طرف مستحب باشد وفا کند, پس این وضع یعنی این تملّک حق، حکم تکلیفی می آورد یک، آن حکم تکلیفی ندبی و استحبابی نیست دو، وجوبی است سه؛ چون این چنین نیست که مستحب باشد که آدم مال مردم را بدهد واجب است مال مردم را بدهد این ها در غرائز عرفی است و ارتکازات عقلا است و شارع هم همین را امضا کرده روی این تحلیل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) در درجه اول حکم وضع را ثابت می کند در درجه دوم حکم تکلیف را؛ آن هم تکلیف الزامی نه تکیف ندبی. پس این دو امر ثابت می شود هم تکلیفاً «واجب الوفا» است هم وضعاً آن «مشروطٌ له» حق اسقاط دارد, حق اجبار دارد, حق خیار دارد و مانند آن. حالا أرش چون یک امر تعبدی است در خصوص خیار عیب بود این جاها مطرح نیست وگرنه به استثنای جریان أرش همه حقوق یاد شده این جا مطرح است و آن حدیثی (4) که در کتاب مهور نکاح آمده آن نمی تواند در برابر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) یا «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (6) حرف تازه ای بیاورد. نعم اگر ما یک همچنین حرف ابتدائی می داشتیم که اگر کسی شرط کرد «فَلْیَفِ» ممکن بود ما بگوییم مستقیماً حکم تکلیف از آن استفاده می شود؛ اما خود امام(سلام الله علیه) بعد از این که فرمود «فَلْیَفِ» به همین عموم «الْمُسْلِمِینَ» استدلال کرده معلوم می شد آن امر غائب «فَلْیَفِ» به استناد همین «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) است یک چیز جدیدی نیست. شما کتاب نکاح باب 40 از ابواب مهور را ملاحظه بفرمایید وسائل جلد 21 طبع مؤسسه آل البیت(علیهم السلام) باب 40 از ابواب مهور حدیث چهارم روایتی است که نقل کرده «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَی الْخَشَّابِ عَنْ غِیَاثِ بْنِ کَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ(علیه السلام) عَنْ أَبِیهِ(علیه السلام) أَنَّ عَلِیَّ بْنَ أَبِی طَالِبٍ(علیهم الصلاه و علیهم السلام)» این چنین فرمود « کان یقول» این «کان یقول» نشان می دهد که چندین بار حضرت این فرمایش را فرمودند «مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» اگر کسی برای همسرش شرط کرد این اگر مربوط در ضمن عقد نکاح باشد به او برمی گردد وگرنه اگر در ضمن عقود دیگر باشد این اختصاصی بین زن و شوهر ندارد که حقوق خاص خانوادگی نیست. چرا؟ برای این که حضرت به این عموم و به این قاعده استدلال کرده اگر ما بودیم و این روایت، دو تا مشکل داشتیم یکی این که چگونه شبهه مرحوم شیخ را حل کنیم که ایشان می فرمایند که اصل در این گونه از موارد تکلیف است, تکلیف جعل می شود و وضع به دنبال او است. (8) دوم این که ما چگونه بفهمیم که مطلق شرط «واجب الوفا» است. اما وقتی خود حضرت به یک قاعده عام تمسک می کند معلوم می شود اختصاصی به زن و شوهر ندارد «کَانَ(علیه السلام) یَقُولُ: مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» (9) این امر است چرا؟ «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این یک اصل کلی است اختصاصی به زن و شوهر ندارد که چون مسلمین «عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اند وفا لازم است. ما از «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» استفاده کردیم که وضع اصل است نه تکلیف، آن «فَلْیَفِ» (10) بیان حکم تبعی است یعنی حکم وضعی است. این نکته را خود مرحوم شیخ هم توجه فرمودند، از کجا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (11) حکم تکلیفی را می فهماند شاید وضع محض باشد مثل خیار وصف, خیار رؤیه، خیار تأخیر در این جا تکلیف نیست که همه اش وضع است, خیار مجلس, همه وضع است. البته اگر خیار اعمال کرد حقی ثابت شد از آن به بعد رعایت آن حق واجب است. اگر کسی وصف کرده که این یخچالی که من می فروشم مارک فلان کارخانه است بعد معلوم شد که خلاف درآمده؛ حالا این چنین نیست که معصیت کرده باشد که این معامله را حق فسخ دارد می گوید قبول ندارم, خب قبول ندارد. اما اگر «شرط الفعل» کرده واجب است این کار را بکند اگر نکرده معصیت کرده. به چه دلیل ما حکم تکلیفی را از این نصوص استفاده می کنیم؟ استنباط مرحوم شیخ این است که به دلیل این که در بعضی از این نصوص دارد که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (12) «الا من عصی الله» (13) این «الا من عصی لله» اگر استثنای از شارط باشد یک برداشت دارد، استثنای از مشروط باشد یک برداشت دارد. اگر استثنای از شارط باشد معنایش آن است که آن شرط کننده کنار شرطش هست به شرطش وفا می کند مگر این که کسی معصیت بکند و نخواهد عمل بکند معلوم می شود تخلف عصیان است. اما اگر استثنای از مشروط باشد؛ یعنی هر شرطی صحیح است مگر شرطی که خلاف شرع باشد اگر شرطی که خلاف شرع بود «عصی الله» در آن مشروط که شرطی کرده که «جعل العنب خمرا» و مانند آن, آن شرط دیگر نافذ نیست همه شرط ها نافذ است مگر شرط خلاف شرع، اگر آن باشد حکم تکلیف از آن درنمی آید امااگر معنای «الا من عصی الله» این باشد که همه شرط ها نافذ است مگر این که کسی معصیت بکند و انجام ندهد معلوم می شود نفوذش نفوذ تکلیفی است. این «فَلْیَفِ» (14) اختصاصی به زوج و زوجه ندارد برای این که به عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (15) تمسک شده و اصالت تکلیف را هم نمی رساند برای این که سند این امر همان «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (16) است هر چه ما از «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» استفاده کردیم که اصالت وضع بود نه تکلیف این هم تابع آن خواهد بود. این «فَلْیَفِ» ناظر به حکم تکلیفی است که متخذ از آن حکم وضعی است.

ص: 115


1- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (11) . نهج الحق، ص494 .
3- (12) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (13) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
5- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (15) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
7- (16) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
8- (17) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
9- (18) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
10- (19) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300..
11- (20) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
12- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
13- (22) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
14- (23) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
15- (24) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
16- (25) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

فصل چهارم در بیان حکم مستفاد از «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) هست و این که حکم شرط صحیح چیست چون در فصل اول روشن شد که «الشرط ما هو؟» در فصل دوم بیان شد که شرایط صحت شرط چیست, در فصل سوم بیان شد که «الشرط کم هو؟» در فصل سوم بیان شد که شرط گاهی شرط وصف است گاهی شرط نتیجه است گاهی شرط فعل، حکم شرط وصف را بیان فرمودند، حکم شرط نتیجه را بیان فرمودند و حکم «شرط الفعل» که بیش از همه و مهم تر از همه هست به فصل چهارم ارجاع شده است که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) (2) یک مسئله جداگانه ای برای این ذکر کردند که اگر شرط به نحو «شرط الفعل» بود آثارش چیست. در فصل چهارم روشن شد که محور بحث این است که آیا اگر شرطی کردند این شرط که بیع نیست این شرط که اجاره نیست این شرط که عقد عاریه نیست این شرط انشای تعهد است. این تعهد چه اثری دارد؟ آیا فقط حکم تکلیفی را به همراه دارد؟ یا حکم وضعی را به همراه دارد؟ یا هر دو را؟ اگر فقط یکی از این دو حکم را به همراه داشت بحثی نیست اگر هر دو را به همراه داشت آیا هر دو «بالاصاله» جعل می شوند؟ یا یکی «بالتبع» و دیگری «بالأصل»؟ در بحث های قبل به این جا رسیدیم که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) و همفکرانشان در اصول به این مبنا رسیدید که در این گونه از موارد آنچه مجعول «بالاصل» است حکم تکلیفی است و حکم وضعی او را تبعیت می کند. رقبای اصولی مرحوم شیخ انصاری به این نتیجه رسیدند که آنچه در این گونه از موارد جعل شده است حکم وضعی است و حکم تکلیفی او را همراهی می کند در این فصل مرحوم شیخ انصاری فرمودند واجب است تکلیفاً که به این شرط عمل بشود (3) برای عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (4) بعضی از روایات را هم تمسک کردند به عنوان تأیید پس تعلیلاً یا تأییداً عصاره فرمایش مرحوم شیخ انصاری این است که حکم تکلیفی اصل است و به دنبال او حکم وضعی خواهد بود. آنچه که بعد از فرمایش مرحوم شیخ در روز تحصیلی قبل بازگو شد این بود که در روایات باید محور اصلی این باشد که خود این روایت چه می گوید مدار تعبد چیست. در معاملات چون تأسیس نیست امضاء است باید ما دو مرحله تلاش و کوشش کنیم: یک مرحله ببینیم که غرائز عقلا, ارتکازات مردمی چیست. دوم این که دلیل نقلی چگونه او را امضاء و تصویب می کند. چون مسئله شرط جزء مسائل حقوقی و معاملاتی است «قبل الاسلام» بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست هم در حوزه غیر مسلمین؛ پس این یک امر تعبدی نیست، وقتی امر تعبدی نشد می شود امضاء, وقتی امضاء شد حوزه امضاء را آن غرائز و ارتکازات مردمی تعیین می کند ما اول باید آن بستر را خوب ارزیابی کنیم ببینیم، تا بعد ببینیم که این چه را دارد امضاء می کند. اگر کسی یک نامه ای را امضاء کرده سندی را امضاء می کند اول آن نامه را و آن سند را کاملاً بررسی می کند بعد می بیند که امضاء شده. ادله امضاء ناظر به آن خصوصیات رایج بین عقلا است وقتی ما به آن خصوصیات مراجعه می کنیم می بینیم این یک صبغه حقوقی است تکلیف او را بعداً همراهی می کند که بحثش گذشت. اما آن که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) به آن استدلال کردند توضیح مبسوطی در این زمینه ارائه نفرمودند که چرا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) دلالت بر حکم تکلیفی دارد. ما هم قبول داریم که وفای به شرط واجب است این تکلیف را می پذیریم اما اصالت این تکلیف ثابت نشده؛ به چه دلیل شما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» را می گویید «بالاصاله» برای تکلیف است. مرحوم شیخ استدلالی برای این ارائه نکردند فقط فرمودند که ظاهر«الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این است که تکلیفاً وفا واجب است. (6) آنچه که می توان از طرف ایشان به عنوان تقریر دلیل بیان کرد این است که این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) جمله خبریه است یک، و شارع مقدس درصدد اخبار و گزارش نیست درصدد تشریع است. یک وقت است جزء قصص انبیا است, در زمان نوح چه اتفاقی افتاده؟ در زمان ابراهیم خلیل(سلام الله علیهما) چه رخ داد؟ معلوم است که این قصه است؛ اما وقتی شارع مقدس دارد احکام شرعی را بیان می کند درصدد گزارش خبری نیست درصدد بیان احکام است و این احکام را گاهی به صورت جمله انشائیه بیان می فرماید گاهی به صورت جمله خبریه پس مطلب اول این است که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» گرچه جمله خبریه است به داعی انشا القاء شده. در این گونه از موارد حکم شرعی هم یا واجب است یا ندب، دیگر حرمت و کراهت که نیست. احتمال ندب ضعیف است برای این که طرزی این جمله تعبیر کرده که چون کلمه مؤمن آمده پیش شرطش ایستاده است یعنی باید این جا وقوف داشته باشد که اگر این جا وقوف نداشت مؤمن نیست. چون این تعبیر آمده و این جا وقوف دارد معلوم می شود که حکم تکلیفی را می خواهد بگوید یک، و آن حکم تکلیفی هم حکم الزامی است نه ندبی این دو، این نهایت تقریبی است که می توان برای مرحوم شیخ و امثال شیخ که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (8) دلالت بر حکم تکلیفی دارد و آن حدیث 4 باب 40 از ابواب مهور نکاح تأیید می کند (9) یا آن هم اگر مشکل سندی نداشت دلیل است که اگر مردی شرطی کرد برای «امرأه» خودش «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» این «یَفِ» امر غائب است امر هم مفید وجوب است گرچه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (10) نه ماده وجوب در آن هست نه هیئت داله بر وجوب؛ نه «یجب علی المؤمنین ان یوفوا بشروطهم» هست؛ نه «اوفوا بالشروط» هست ماده وجوب نیست هیئت دال بر وجوب نیست ولی آن تقریبی که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» نشان می دهد که این جمله خبری به داعی انشا القاء شده و منظور هم حکم وجوبی است نه حکم ندبی، آن روایت هم این را تأیید می کند یا دلیل خاص دیگر است. این نهایت تقریبی است که برای فرمایش مرحوم شیخ می شود احراز کرد؛ لکن این نمی تواند تام باشد. چرا؟ برای این که ما در تفسیر روایات مثل تفسیر آیات، باید این راه هایی که برخی از این راه ها را شما بازگو کردید ما هم بگوییم و بپذیریم. اما یک چیزهای دیگری است که در فرمایش ما نبود او را باید بگوییم و پذیرفتنی است. درباره آیات وقتی کسی یک مطلبی را در جای خودش حل کرده یا عقلی یا نقلی، با همان آن پیش فرض یا برداشت قبلی به سراغ آیه می رود و آیه را بر طبق معنایی که خودش پذیرفته است تفسیر می کند این همان تفسیر به رأی است، تحمیل مطلب است بر آیه و مانند آن. شما برایتان در اصول ثابت شده است که حکم تکلیفی اصل است و حکم وضعی فرع با همان آن دیدگاهی که در اصول داشتید آمدید به سراغ این روایت در فقه و می گویید آنچه که از «الْمُؤْمِنُونَ» استفاده می شود حکم تکلیفی است و حکم وضعی او را همراهی می کند آن مبنایتان را دارید بر این تحمیل می کنید این تام نیست. اصل این تحمیل که یک نحوه از تفسیر متن به رأی است این ناتمام است؛ چه درباره آیات چه درباره روایات؛ لکن یک فرق جوهری هست که روایاتی که در مسائل تعبدی وارد شده یک طور باید تفسیر بشود روایاتی که در مسائل امضائی و معاملاتی و حقوق مردمی وارد شده است یک طور دیگر باید تفسیر بشود.

ص: 116


1- (1) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (2) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص59-60.
3- (3) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (6) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
7- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
9- (9) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
10- (10) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: اگر آنچه که در اصول به عنوان یک مبنا پذیرفته می شود در استنباط احکام شرعی نباید از آن استفاده کرد.

پاسخ: بله باید از آن استفاده کرد؛ اما با حوصله. اصل مبنا درست است ولی باید ببینیم که این حدیث در چه قالبی ریخته شده؛ حالا ما قالب برداری و قالب ریزی را عرض بکنیم تا معلوم بشود که این قالب, این قالَب, این لفظ تاب آن مبنا را ندارد این لفظ برای خودش یک ظهوری دارد. این ظهور دارد که یا اصل آن مبنا درست نیست یا اگر آن مبنا درست است «فی الجمله» درست است نه «بالجمله» و این جا جای آن نیست؛ برای این که خود این روایت زنده است. این روایت این طور نیست که هر کسی آمده به میل خودش آن را تفسیر کند خودش گویا است دیگر لفظ دارد ظهور دارد. اگر لفظی در یک مطلب ظهور داشت ما بگوییم چون مبنایمان این است باید این طور معنا بکنیم باید ببینیم خود لفظ این ظهور را دارد این تاب را دارد یا ندارد. ما در تفسیر متن در عبادات هر مبانی که در اصول و امثال اصول برای ما ثابت شده است، هنر یک مجتهد و مستنبط این است که این ها به عنوان ظرف است به عنوان مستمع خوب است. اجتهاد تنها این نیست که انسان سی چهل سال درس بخواند و درس بگوید و قدرت استنباط داشته باشد. یک هنری هم در مسئله اجتهاد است که کاری به سواد ندارد. اگر کسی صدتا مسئله را خیلی عمیق بلد است وقتی رفت خدمت آیه یا خدمت روایات این صدتا مسئله را باید به عنوان یک ظرف وسیع تلقی کند سر تا پا گوش باشد هیچ حرف نزند. چون ظرفیت اش زیاد هست استعدادش زیاد هست این روایت چون ظهور دارد خودش حرف می زند. این بهتر می فهمد دقیق تر می فهمد عمقش هم می فهمد لوازم و ملزوم و ملازماتش را هم می فهمد می شود اعلم؛ اما همین که از راه رسیده خواسته خودش را بر روایت تحمیل کند یا بر آیه تحمیل کند این به مقصد نمی رسد. هنر یعنی که آدم هر چه بلد است این را گوش قرار بدهد نه زبان. یک وقت است که برای دیگران می خواهد سخنرانی بکند خب بله, می خواهد درس بگوید بله, اما وقتی که رفت خدمت آیه یا روایت آنچه بلد است این را باید گوش قرار بدهد نه زبان، سکوت محض. این﴿وَ إِذا قُرِیَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾ (1) مخصوص قرآن نیست آن که عِدل قرآن هم هست هم همین طور است. اگر ما پذیرفتیم این ذوات قدسی عِدل قرآنند که باید بپذیریم و پذیرفتیم وقتی وارد محضر روایات شدیم یعنی «اذا قال علیٌ(علیه السلام) شیئاً ﴿فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾ اذا قال الباقر(علیه السلام), اذا قال الصادق(علیه السلام), اذا قال الرضا و کذا ﴿فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَ أَنْصِتُوا﴾». آن وقت چون با سوادتریم گوش شنواتری داریم؛ مثل کسی که گوشش سالم تر است آن کسی که گوشش سالم تر است همه حرف ها را می شنود آن که گوشش خیلی قوی نیست بعضی از کلمات را نمی شنود ما باید این را گوش قرار بدهیم ظرفیت قرار بدهیم نه زبان, حالا که فهمیدیم از این به بعد نوبت به زبان است. شما برایتان در اصول روشن شده است که حکم تکلیفی فرع است و حکم وضعی اصل, این را الآن فقط گوش باید قرار بدهید نه زبان. وقتی می آییم به سراغ روایات، اگر مسائل عبادی و تعبدی باشد فقط گوش می دهید ببینید روایت چه می گوید؛ منتها روی ظرفیت ما می گوید روی آن مبادی ما می گوید، اصولی که از خود آن ها یادگرفتیم همان اصول را ملحوظ می دارند اگر دیدیم گوشه ای از این روایت با اصولی که از خود آن ها یادگرفتیم مخالف است این را توجیه می کنیم و مانند آن. ولی اگر از سنخ معاملات بود نه عبادات و درصدد امضاء بود نه درصدد تأسیس، باید اول حوزه غرائز عقلا، ارتکازات مردمی او را ببینیم بعد ببینیم که این روایت چه را دارد امضاء می کند غرائز عقلا ارتکازات مردم به منزله متن متن است نسخه اصلی است آنچه که در روایت است نسخه برداری شده از آن است از روی آن نسخه برداشته شده چون دارد همان را امضاء می کند و به ما می گوید باید اصل را ما بررسی کنیم بعد ببینیم چه را دارد امضاء می کند این را استنباط است. صرفنظر از این روش اگر کسی خواست از خود روایت «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) حکم دربیاورد آنچه که «بالاصاله» از این فهمیده می شود حکم وضعی است. چرا؟ برای این که ما همه فرمایشی را گفتید قبول کردیم فرمودید: این جمله خبریه از طرف شارع است و شارع وقتی جمله خبریه دارد می گوید این قصه نمی خواهد بخواهد این گزارشگر نیست این مخبر نیست این شارع است؛ یعنی دارد حکم شریعت را معنا می کنند یعنی انشا می کنند این را قبول کردیم گفتید جمله خبریه ای است به داعی انشا القاء شده قبول کردیم گفتید حکم مستفاد از این حکم لزومی است ما هم تأیید کردیم یک اشکال ضمنی هم هست او را هم برطرف می کنیم. اما ببینیم خود این الفاظ چه می خواهد بگوید این الفاظ دارد آدرس می دهد می گوید مؤمن را می خواهی پیدا کنی پیش شرطش است این یعنی چه؟ این پیش شرطش است یعنی پیش آن کلمه ای است که انشا کرده, او که «قد مضی» وقتی بگویید الآن «المؤمون عند شرطه» معلوم می شود شرط یک جایگاه دارد یک سنگری دارد یک خانه ای دارد یک دالان ورودی خروجی دارد یک جای اصلی دارد یک خیمه ای دارد که به ما آدرس می دهد می گوید مؤمن را می خواهی پیدا کنی آن جا است؛ پس معلوم می شود او مستقر شد آن خیمه زده شد آن خانه ساخته شد یعنی مستقر شد یعنی حکم وضعی. شما از «عند» می خواهید وجوب بفهمید ما هم قبول کردیم اما وقتی آدرس دادید گفتید مؤمن پیش شرطش است معلوم می شود شرط مستقر شد یعنی وضعی یعنی ثابت شد محقق شد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) خود همین روایت دلالت می کند بر این که وضع اصل است برای این که شما می گویید مؤمن پیش شرطش است پس معلوم می شود یک خیمه ای هست یک جایی هست که مؤمن رفته آن جا. اصل می شود وضع یعنی آن «مشروطٌ له» در عهده «مشروطٌ علیه» یک چیزی را مالک است به عنوان عهد, التزام. این «مشروطٌ علیه» یک خیمه ای در ذمه او هست که در این خیمه عهد به سود آن «مشروطٌ له» این جا مستقر است این پیش همین عهد است تکان نمی خورد از عهدش جدا نمی شود. پس عهد موجود است معدوم نیست آن عهد هم حکم وضعی است نه حکم تکلیفی، مؤمن آن جا حضور دارد. پس ممکن است که گاهی حکم تکلیفی اصل باشد و حکم وضعی فرع؛ اما از خود این روایت اگر خواستیم استفاده کنیم نشان می دهد که حکم وضعی اصل است و حکم تکلیفی فرع. اما آن اشکال که گفته شد «المؤمن» این نه تأیید می کند نه تضعیف. برخی ها خواستند بگویند که این دلیل بر حکم استحبابی است وجوب از آن استفاده نمی شود یا ظاهر در ندب است یا ظاهر در وجوب نیست به هر دو تقریب، این تضعیف استدلال است. چرا؟ برای این که از این قبیل روایات اخلاقی «ماشاء الله» در جوامع روایی ما کم نیست مؤمن کسی است که «إِذَا وَعَدَ وَفَی» (4) مؤمن کسی است که وقتی برادر را دیده سلام می کند, مؤمن کسی است که وقتی می خواهد غذا بخورد هر دو دستش را می شوید, مؤمن کسی است که وقتی می خواهد کفش بپوشد اول پای راست را می گذارد, مؤمن کسی است که... از این مؤمن کسی است فراوان است. این یا ظهور دارد که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) در ندب است یا ظهور در وجوب ندارد این نقدی است که کردند. این نقد وارد نیست برای این که غرائز عقلا این را ضروری و حتم می داند نشانه اش این است که مطالبه می کند نشانه اش این است که شکایت می کند، نشانه اش این است که اجبار می کند همه این ها کشف از لزوم دارد و شارع مقدس هم همین امر لزومی را امضاء کرده؛ چه این که از کلمه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هم نمی شود از عنوان «الْمُؤْمِنُونَ» حکم وجوب فهمید. چرا؟ برای این که این یک قضیه حقوق بین المللی اسلام است. اسلام سه قسم دستور دارد: یک سلسله دستورهای مربوط به حوزه محلی دارد نماز بخوانید روزه بگیرید مکه بروید حج عمره داشته باشد امثال ذلک، این ها مال حوزه محلی است. یک سلسله دستورهای منطقه ای دارد که رابطه مسلمان ها با کلیمی ها، مسیحی ها این ها که موحدان عالم اند یک سلسله دستورهای بین المللی دارد که انسان با انسان, چه مسلمان چه کافر، چه ملحد چه موحد. حالا انسان با یک ملحدی تعهد کرد قرارداد کرد معامله کرد خب واجب است وفا کند.

ص: 117


1- (11) . سوره اعراف, آیه204.
2- (12) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (13) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (14) . دعائم الاسلام، ج1، ص64.
5- (15) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: آیات و روایاتی که داریم همین حکم اخلاقی که می فرمائید هست؟

پاسخ: نه برای این که آن پیدا است که حکم ارشادی است به نحو کلی دارد حکم می کند؛ اما این یک امر قراردادی است امضاء است. امضاء که می خواهد بکند ما باید آن سند را بخوانیم بعد ببینیم که امضاء کرده سند غریزه مردم است غریزه مردم به نحو لزوم است.

پرسش: اگر سند سیره عقلا هست و این روایات فقط مؤیّد هست خب باید کاری به روایات نداشته باشیم و غرائز را بررسی کنیم.

پاسخ:غرائز را بررسی کردیم دیگر. غرائز را اول بررسی کردیم دیدیم که غریزه لزومی است اجبار را به همراه دارد مطالبه را به همراه دارد اسقاط را به همراه دارد همه این احکامی را که پنج شش حکم بود که روز دوشنبه گذشت روی همین مساق بود.

پرسش: غرائز حکم تکلیفی را اصل می داند یا حکم وضعی را؟

پاسخ: حکم وضعی را اصل می دانیم برابر غرائز عقلا.

پرسش: مگر روایت نباید داشته باشیم؟

پاسخ: چرا اگر روایت امضاء نکند مثل ربا, مثل بانک ها نه تنها امضاء نکرده فرمود این دیوانگی است با این که عقلا سالیان متمادی درس می خوانند لیسانس می گیرند دکتر می شوند برای رباگیری, این را دین جنون می داند ﴿الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا﴾ (1) این ها خیال می کنند همان طور که آدم خانه خودش را اجاره می دهد مغاره را اجاره می دهد پول را هم می تواند اجاره بدهد خب خیلی فرق است یکی آسمان است یکی زمین یکی آن را درایت و عقل می داند یکی این را سفه و جنون پس یک چیزی شارع باید امضاء بکند دیگر اگر امضاء نکرده ما چه بگوییم.

ص: 118


1- (16) . سوره بقره, آیه275.

پرسش: بالاخره کدام اصل است؟

پاسخ:این کدام اصل است از این جا استفاده شد کدام اصل است از این که فرمود مؤمن پیش شرط خودش است پس معلوم می شود شرط مستقر شد به ما آدرس می دهند می گویند مؤمن جایش آن جا است پس معلوم می شود آن تثبیت شده است دیگر.

بنابراین این که فرمود «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) شما از کلمه «الْمُؤْمِنُونَ» خواستید استفاده بکنید این مربوط به حوزه بین المللی اسلام است اختصاصی به مسلمان ها ندارد منتها حالا مسلمان ها عمل می کنند دیگری شاید عمل نکند از این جهت, وگرنه انسان چه مؤمن باشد چه مؤمن نباشد «واجب الوفا» است چون کفار هم مکلف به فروع اند همان طور که مکلف به اصول اند حالا اگر کسی کافر بود واجب است که به عهدش وفا کند دیگر. بنابراین درست است که روایات فراوانی هست که بحثش اخلاقی است که مؤمن این کار را می کند و از آن ها لزوم استفاده نمی شود اما در خصوص مقام چون غریزه عقلا و ارتکاز مردمی به نحو تثبیت امر حقوقی است یک، به دنبال او شکایت می کند به محکمه قضا می روند دو، به دنبال آن برای خودش حق اسقاط قائلند سه، معلوم می شود حق لزومی است و شارع هم همین را امضاء کرده اما مؤمن وقتی می خواهد کفش بپوشد اول پای راست را می گذارد یک وقتی بخواهد وارد بشود اول پای راست را می گذارد یک وقت برادر مؤمن اش را دید اول سلام می کند این ها معلوم است که حکم آداب و اخلاق و امثال ذلک است.

ص: 119


1- (17) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پس بنابراین راهی را که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) طی فرمودند که این حکم تکلیفی اصل است حکم وضعی فرع, این ناتمام است می ماند حدیث (1) چهار باب 40 که آن حدیث قبلاً خوانده شده و مرحوم شیخ هم از آن استفاده کرد.

حالا چون روز چهارشنبه است می خواهیم یک مسئله اخلاقی هم مطرح بکنیم. آنچه که در این مسئله اخلاقی برای ما مطرح است چون در واقع همه مان با یک دشمن بزرگ روبرو هستیم. این حدیث معروف را که همه شنیده ایم «أَعْدَی عَدُوِّکَ نَفْسُکَ الَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْکَ» (2) درست است دشمن بیرونی آسیب به انسان می رساند ولی دشمن بیرونی در حقیقت دشمن برون مرزی است یعنی به بدن آدم، مال آدم آسیب می رساند اما این دشمن درون مرزی آن روح را آسیب می رساند که اگر روح آسیب دید به این آسانی درمان پذیر نیست «أَعْدَی عَدُوِّکَ نَفْسُکَ الَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْکَ». برای این که این امر از مسئله موعظه دربیاید صبغه علمی پیدا کند به ما فرمودند که از راه معرفت نفس شما باید جلو بروید اگر علم اثر نمی کند که انسان به نحو موعظه ای که غیر علمی است یا به نحو فنی که علمی است بحث می کند. اگر بنا شد علم در گفتار و نوشتار اثر گذارد آن صبغه علمی اش بهتر از صبغه موعظه ای آن اثر می گذارد که آن با برهان همراه است این با خطابه همراه است. مطلب مهم این است که در جریان معرفت نفس عده ای گفتند انسان عالم صغیر است در برابر عالم کبیر. آیا این صرف تشبیه و تنظیر است یا بالاتر از تشبیه و تنظیر یک واقعیت مشترکی بین انسان و جهان است بین عالم صغیر و عالم کبیر است. در عالم کبیر یعنی جهان هستی، ذات اقدس الهی همه را آفرید یک، فرشته ای آفرید شیطانی آفرید انسانی آفرید دو، اسمای حسنی را یاد انسان داد سه، به فرشته ها و ابلیس دستور سجده داد چهار، فرشته ها اطاعت کردند و شیطان اطاعت نکرد پنج، فرشته ها مرتب درصدد کمک اند و شیطان که تنها اطاعت نکرد نیست فقط در صدد اغوا و گمراه کردن است این نقشه جهان خارج، عالم کبیر. مشابه این هم در درون انسان خلق شده است. خدا انسان را آفرید بدنش را که تکمیل کرد ﴿نَفَخْتُ فیهِ مِنْ رُوحی﴾ (3) داد این روح را سازمان بخشی کرد وهم و خیال و سایر قوای ادراکی را در بخش اندیشه به او داد شهوت و غضب را به عنوان نیروی تحریکی در بخش انگیزه به او داد فطرت و عقل را به او داد حقائق اخلاقی و اعتقادی را به فطرت آموخت که فرمود: ﴿فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها﴾ (4) بعد همه این قوا را گفت در برابر فطرت سجده کنید. آن بخش های اساسی اندیشه و انگیزه اطاعت کردند در برابر فطرت, این هوای نفس اماره و نفس مصوره استکبار می کنند و سجده نمی کنند در برابر فطرت و همه اش نیست ما یک خلیفه اللهی داریم در درون ما که فطرت خدا است ﴿فِطْرَتَ اللّهِ الَّتی فَطَرَ النّاسَ عَلَیْها﴾ (5) همین است که ﴿فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها﴾ (6) الهام کرد خدا, یاد داد, ما ملهمیم این فطرت فطرت الهی است غیر از ﴿نَفَخْتُ فیهِ مِنْ رُوحی﴾ (7) که مال این مجموعه است این فطرت یک گوهر ویژه ای است در بخشی از جان ما که آن را خدا اسمای فجور و تقوا را به او آموخت مثل انسانی که ﴿وَ عَلَّمَ آدَمَ اْلأَسْماءَ کُلَّها﴾ (8) بعد به همه قوای ادراکی و تحریکی دستور داد که از این فطرت اطاعت کنید همه اطاعت می کنند به استثنای هوای نفس. این هوای نفس می گوید ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾ (9) هر جا سخن از ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾ است سخن شیطان است. وقتی انسان با یک اندیشه می گوید حالا فلان کس یک حرفی زده شما دو سه روز رنجیدند برادری از برادر مؤمن بیش از سه روز بخواهد فاصله بگیرد «خَلَعَ رِبْقَهَ الْإِیمَانِ» (10) این دیگر درست نیست مبادا قهر کنید, مبادا اختلاف ایجاد کنید, مبادا زمینه را برای دشمن فراهم کنید این مبادا مبادا فراوان است تا سه روز نگران بودید بس است دیگر از این به بعد صلح و صفا برقرار کنید این حرف فطرت است. این می گوید نه او باید بیاید تسلیم بشود او باید بیاید عذرخواهی بکند. این همین جنگ بین تقوا و هوی در فضای درونی این که هوی می گوید ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾ (11) همان حرف شیطان است. شیطان که غیر از این نگفت گفت من بهتر از او هستم، برای خودش هم به خیال خام خودش دلیل داشت گفت من شش هزار سال عبادت کردم این تازه از گِل خلق شده من چرا در برابراو سجده کنم این دیگر نمی دانست که ﴿نَفَخْتُ فیهِ مِنْ رُوحی﴾ (12) در آن هست این دیگر نمی دانست ﴿وَ عَلَّمَ آدَمَ اْلأَسْماءَ﴾ (13) در آن هست. این هوی در برابر خدا قرار می گیرد. این که شیطان ملعون ابدی شد تنها برای این نبود که معصیت کرد آخر یک معصیت, یک سجده نکردن که به تعبیر شیخنا الاستاد حکیم الهی قمشه ای(رضوان الله علیه)

ص: 120


1- (18) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
2- (19) . عده الداعی، ص314 .
3- (20) . سوره حجر, آیه29.
4- (21) . سوره شمس, آیه8.
5- (22) . سوره روم, آیه30.
6- (23) . سوره شمس, آیه8.
7- (24) . سوره حجر, آیه29.
8- (25) . سوره بقره, آیه31.
9- (26) . سوره اعراف, آیه12.
10- (27) . الکافی(ط- اسلامی)، ج5 ، ص170.
11- (28) . سوره اعراف, آیه12.
12- (29) . سوره حجر, آیه29.
13- (30) . سوره بقره, آیه31.

جرمش این بود که در آینه عکس تو ندید ورنه بر بوالبشری ترک سجود این همه نیست (1)

مشکل اساسی شیطان این است که در برابر خدا قرار گرفت گفت شما نظرتان این است؛ ولی من نظرم چیز دیگر است خب آدم چطور می شود در برابر خدا حرف بزند ولی خودش مبتلا می شود. وقتی در برابر حکم خدا قرار گرفت می گوید به نظر من باید طور دیگر عمل کرد این همان حرف است. بنابراین هر جا سخن از من از او بهترم من از او اعلم ام من از او افضلم مطرح است ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾ (2) مطرح است این حرف ابلیس است هر جا سخن ﴿وَ اللّهُ خَیْرٌ وَ أَبْقی﴾ (3) است این سخن فرشته ها است ما در درونمان یک همچنین چیزی هست ﴿أَ فَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ﴾ (4) یک همچنین خطری را گوشزد می کند این که گفتند «مَنْ عَرَفَ نَفْسَهُ فَقَدْ عَرَفَ رَبَّهُ » (5) گفتند «اعرف نفسک تعرف ربک» (6) چندین روایت در کتاب شریف غررالدرر آملی هست از وجود مبارک حضرت امیر(سلام الله علیه), سیدنا الاستاد مرحوم علامه طباطبائی(رضوان الله علیه) بحث های مبسوطی ذیل همین آیه سورهٴ مبارکهٴ مائده مطرح کرده است که ﴿یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا عَلَیْکُمْ أَنْفُسَکُمْ﴾ (7) این ﴿عَلَیْکُمْ﴾ اسم فعل است یعنی «الزموا» که اسمی است که معنی فعل دارد حرف جر و این ها که نیست ﴿عَلَیْکُمْ﴾ یعنی «الزموا» آیه می فرماید که آقایان سرجایتان باشید ما سرجایمان نیستیم ما در خانه خودمانیم یا در مدرَسمان هستیم سرجایمان در جایمان نیستیم این را رها کردیم. پس ما یک خلیفه اللهی داریم که لسان قرآن این است که «فطرت الله» است این «فطرت الله» ملهم است به الهام الهی, قوای دیگر تحریکی و ادراکی باید از او اطاعت کند برخی اطاعت می کنند برخی می گویند ﴿أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ﴾. (8) اگر ما -انشاء الله- این ها را شناختیم آن «أَعْدَی عَدُوِّکَ نَفْسُکَ الَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْکَ» (9) را هم می شناسیم و درست عمل می کنیم این روزها که در پیش هست دیگر روزها کوتاه است «الشِّتَاءُ رَبِیعُ الْمُؤْمِنِ» (10) مخصوصاً کسی که یک قدری سن کمتری دارد جوان تر است روزه فردا فراموشش نشود درس و بحث خیلی چیز خوبی است اما آن که به این درس و بحث فروغ و مایه می دهد همان عبادات است. روزه فردا -انشاء الله- فراموش نشود برای کسی که قدرت بدنی دارد همین غذایی که شب میل می کنند یک قدری دیرتر به عنوان سحر میل کنند بعد دعای عرفه هم که مستحضرید اول شب این را مطالعه کنید بعد از مطالعه فردا -انشاء الله- بخوانید و نظام را, جامعه را, همه مملکت را در سایه ولی اش از خدا بخواهید که از هر خطری محفوظ باشد علم با عمل بخواهید عالم ربانی شدن بخواهید صلاح و فلاح همه را طلب بکنید حل مشکلات جامعه را طلب کنید این چیزهایی است که در سایه دعای عرفه و امثال عرفه حل می شود انشاء الله.

ص: 121


1- (31) . دیوان الهی قمشه ای، غزل موج دریای وجود، (شماره 67)، ص 516.
2- (32) . سوره اعراف, آیه12.
3- (33) . سوره طه, آیه73.
4- (34) . سوره جاثیه, آیه23.
5- (35) . عوالی اللئالی, ج4, ص102.
6- (36) . جواهر السنیه, , ص234. دیوان الهی قمشه ای، غزل موج دریای وجود، (شماره 67)، ص 516
7- (37) . سوره مائده, آیه105.
8- (38) . سوره اعراف, آیه12.
9- (39) . عده الداعی، ص314 .
10- (40) . الامالی، ص237 .

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

در مبحث شروط تاکنون سه فصل را پشت سر گذاشتند وارد فصل چهارم شدند. فصل اول این بود که «الشرط ما هو؟» خصوصیت شرط را بیان کردند ابتدائی بودن یا در ضمن عقد بودن را تشریح کردند که گذشت. فصل دوم شرائط صحت شرط بود که هشت شرط را ذکر کردند. در شرط نهم و دهم اختلاف نظر بود و روشن شد که کدام شرط صحیح است و کدام شرط باطل. فصل سوم اقسام شرط بود که شرط گاهی «شرط الوصف» است گاهی «شرط النتیجه» است و گاهی «شرط الفعل». احکام دو قسم را در همان فصل سوم چون مختصر بود بیان فرمودند و احکام قسم سوم که «شرط الفعل» است و فراوان هم هست در فصل چهارم مطرح کردند. فصل چهارم در احکام شرط صحیح است؛ «شرط الفعل» اگر شرط کردند کاری انجام بدهند آیا واجب است یا نه؟ آیا حکم وضعی هم به همراه دارد یا نه؟ دو مبنایی که این بزرگان در اصول داشتند آن ها خودشان در این جا نشان می دهند که آیا حکم وضعی «بالاصاله» جعل می شود به حکم تکلیفی و او را تبعیت می کند؟ یا حکم تکلیفی «بالاصاله» جعل می شود و حکم وضعی او را تبعیت می کند؟ حکم چه تکلیفی و چه وضعی هر دو شرعی است. حکم وضعی در قبال حکم شرعی نیست در قبال حکم تکلیفی است. آن ها که مبنایشان این است که در این گونه از موارد حکم وضعی «بالاصاله» جعل می شود و حکم تکلیفی او را همراهی می کند می فرماید: وقتی که شرط کردند حکم وضعی اش این است که تخلفش خیارآور است و حق اسقاط دارد حق اجبار دارد و مانند آن و بر «مشروطٌ علیه» واجب است تکلیفاً که به شرط وفا کند. اما آن بزرگواران دیگری که می گویند «مجعول بالاصاله» حکم تکلیفی است مثل مرحوم شیخ و امثال ایشان می فرمایند که آنچه که در این مورد جعل شده است حکم تکلیفی است (1) یعنی بر «مشروطٌ علیه» واجب است که به این شرط عمل کند. «مشروطٌ له» حق اسقاط دارد حق اجبار دارد و مانند آن از آثار وضعی, پس یک حکم وضعی به سود «مشروطٌ له» است و یک حکم تکلیفی علیه «مشروطٌ علیه». مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) همین مطلب وزین را به استناد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) تبیین کردند و تقریر نکردند برهان مسئله را ذکر نکردند فرمودند: وفا واجب است به استناد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». بعد یک روایت علوی را به آن تمسک کردند که آن هم باید جداگانه بحث بشود. در این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» یا «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) در بعضی از منابع روایی یک ذیلی دارد که به آن ذیل هم مرحوم شیخ تمسک کردند. «فالکلام فی مقامات الثلاثه» یکی درباره «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (4) است؛ یکی درباره آن حدیث علوی است؛ یکی درباره آن ذیلی که به عنوان مرسل بعضی ها نقل کردند و مرحوم شیخ به آن استدلال نکرده او را مؤید قرار داده در مکاسب ملاحظه فرمودید «و یؤکّد الوجوب ما أُرسل فی بعض الکتب (5) من زیاده قوله: إلّا من عصی اللّٰه». (6)

ص: 122


1- (1) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . همان, ج7, ص467.
4- (4) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
5- (5) .مسالک الافهام، ج3، ص274؛ روضه البهیه، ج3، ص506.
6- (6) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.

پرسش: در نتیجه و استدلال آیا اصل وجوب تکلیفی است یا وجوب وضعی و تبعی یا اصل حکم وضعی است و حکم تکلیفی تبعی؟

پاسخ: اگر حکم تکلیفی باشد و شخص بر انجام او معذور باشد حکم وضعی چون تابع آن است ساقط می شود، دیگر خیاری در کار نیست. اگر حکم تکلیفی اصل است و حکم وضعی تابع آن، اگر حکم تکلیفی یک جایی ساقط شد حکم وضعی هم او را همراهی نمی کند.

پرسش: می شود حکم تکلیفی ساقط بشود؟

پاسخ: بله «عند العذر»، «عند الاضطرار»، «عند السهو»، «عند النسیان», تفاوت این را اصول باید بیان بکند و کرده است غرض آن است که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) تقریر و تقریبی برای ادله ذکر نکرده فقط به «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) تمسک فرمودند. بیانی که برای اثبات این که آنچه جعل شده است «بالاصاله» حکم وضعی است نه حکم تکلیفی این است که ما باید بین عبادات و معاملات فرق بگذاریم در عبادات ادلّه شرعی لسان آن ها لسان تأسیس است باید محور اصلی استنباط این باشد که این آیه یا این روایت چه می گوید. در معاملات محور اصلی امضاء است وقتی امضاء است باید آن سند اصلی را دید آن قرار و غرائز و ارتکازات مردمی را دید تا ببینیم که پای چه را شارع امضاه کرده, در جریان «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» چون امضائی است غرائز عقلا چه آن ها که قبل از اسلام بودند چه آن ها که بعد از اسلام اند بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین در حوزه غیرمسلمین, این وفای به شرط هست این تعهدات باید عمل بشود. آن جا سخن از تکلیف و بهشت و جهنم مطرح نیست آن جا سخن از صبغه حقوقی است فقط, این صبغه حقوقی اصل است و آن وفای به این حق، فرع که بحث مبسوطش گذشت. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (2) به دو بیان هم یکی تعلیلاً یکی تأییداً استشهاد کردند آن که تعلیلاً هست همین حدیث علوی است که اصلش خوانده شد حدیث چهار باب 40 از ابواب مهور نکاح در آن جا حضرت فرمود که اگر کسی برای همسرش شرطی کرده است «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» (3) به این شرط باید وفا بکند. این امر غائب است و ظهورش هم در حکم تکلیفی است و البته آن وقت حکم وضعی او را همراهی می کند. این روایت را در کتاب شریف وسائل طبع مؤسسه آل البیت(علیهم السلام) جلد 21 صفحه 300 حدیث 4 باب 40 از ابواب مهور بازگو شده است از وجود مبارک امیرالمومنین رسیده است «کَانَ یَقُولُ: مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» اگر کسی برای همسرش شرطی کرده است بر او واجب است که به این شرط وفا کند «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً » این امر است؛ امر غائب است امر هم ظاهر در وجوب است حکم تکلیفی دارد؛ آن وقت آن حکم وضعی او را همراهی می کند این صدر نشان می دهد که این ذیل حکم تکلیفی را می خواهد بگوید. چون ذیل «إِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هست و صدر «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» است آن صدر حکم تکلیفی است و این ذیل برای تعلیل او است معلوم می شود ذیل هم حکم تکلیفی را می خواهد بگوید. این عصاره بیان مرحوم شیخ انصاری با تقریبی که ممکن است اضافه بشود. (4) این عمل تام نیست این استدلال تام نیست؛ برای این که اگر تعلیل هست باید تناسبی بین علت و معلول باشد. اگر گفتند این شیء واجب است این علت وجوبش یا بگوییم فلان آیه دلالت دارد یا فلان روایت دلالت دارد یا اجماع مسلمین در آن هست اجماع فقها بر آن هست این تعلیل این هم علت آن هم معلل، این هم با ادبیات فقهی و اصولی حرف زدن است. اما اگر کسی برای همسرش شرطی کرده است باید به این شرط عمل بکند. چرا؟ برای این که بر مسلمین واجب است به شرط عمل بکنند. این چه نحو حرف زدنی است. اگر شما به یک آیه تمسک بکنید؛ برای این که فلان آیه دلالت دارد یک تعلیل فقهی است به یک روایت تمسک بکنید این تعلیل فقهی است به اجماع تمسک بکنید این تعلیل فقهی است بگویید اگر کسی به همسرش شرطی کرده است واجب است برای این که برای مسلمین واجب است برای این که مسلمین این کار را می کنند این خمر بر این شخص حرام است برای این که برای مسلمین حرام است اگر گفتید این خمر حرام است باید بگویید چون آیه می گوید چون روایت می گوید چون اجماع فقها است نه این که خمر بر این شخص حرام است؛ برای این که برای مسلمین حرام است برای مسلمین حرام است که دلیلی نیست بر این که برای این حرام باشد, حرمت بر مسلمین، نه آیه است نه روایت است نه اجماع؛ این که طرز استدلال نیست. این نحوه تحلیل فقهی نیست ما بگوییم غیبت بر این زید حرام است برای این که بر مسلمین حرام است برای این که برای مسلمین حرام است که تکرار همان ادعا است. چرا برای مسلمین حرام است؟ باید بگویید یک آیه ای داریم یک روایتی داریم یک اجماعی داریم. اگر بگویید این خمر بر این زید حرام است. چرا؟ برای این که برای مسلمین حرام است باز می گوییم چرا؟ پس معلوم می شود آن علت نیست اگر گفتید فلان آیه است درست است فلان روایت است درست است اجماع فقها است درست است؛ اما یک چیزی شما آوردید که آن هم مثل همین دلیل می خواهد. اگر گفتید خمر بر زید حرام است پرسیدیم چرا؟ گفت آیه دارد ﴿إِنَّمَا الْخَمْرُ﴾ (5) تمام می شود یا فلان روایت دارد «الْخَمْرِ ...مُحَرَّمٌ » (6) تمام می شود, اجماع مسلمین است تمام می شود. اما اگر گفتید که خمر حرام است گفتیم چرا؟ گفتید برای این که مسلمین حرام است باز می گوییم چرا بر مسلمین حرام است؟ باید به یک آیه تمسک کنید به یک روایت تمسک کنید به اجماع تمسک کنید چون بر مسلمین حرام است بر زید حرام است که دلیل نمی شود آن هم مثل همین است این تکرار مدعا است. تکرار مدعا غیر از تعلیل است، تکرار مدعا باعث اطاله کلام است. اگر گفتید خمر بر زید حرام است از شما سؤال کردند چرا؟ باید بگویید ﴿إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ اْلأَنْصابُ وَ اْلأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ﴾ (7) این دلیل آن هم مدعا این هم تمام می شود.

ص: 123


1- (7) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (8) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
3- (9) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
4- (10) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
5- (11) . سوره مائده, آیه90.
6- (12) . تحف العقول, ص333.
7- (13) . سوره مائده, آیه90.

پرسش: اگر گفتند این چنین ادعایی دارد.

پاسخ: این دلیل است؛ یعنی آیه این را می گوید روایت این را می گوید اجماع این را می گوید این طرز استدلال است. اما اگر بگویید که این خمر بر زید حرام است چرا؟ برای این که برای مسلمین حرام است می گوییم این تکرار مدعا است چرا برای مسلمین حرام است؟

پرسش: همان طور که حضرتعالی به روایت «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) استدلال فرمودید که مومن پای امضایش است.

پاسخ: پس آن وقت برمی گردد به حرف دیگران، نه به حرف مرحوم شیخ. اگر کسی بگوید که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» دلیل بر وجوب است و مثل «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ». (2) «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» امر غائب است و دلیل بر وجوب است. اگر کسی خواست علت بیاورد, لازم نیست علت بیاورد؛ وقتی که امام فرمود که «فَلْیَفِ لَهَا بِهِ» فرمایش معصوم حجت است دیگر ما علت نمی خواهیم خودش علت است ولی اگر خواستند تعلیل بکنند چه را باید تعلیل بکنند؟ اگر گفتند که این حکم بر این مرد واجب است بر مرد واجب است که به شرط زنش عمل بکند. چرا؟ برای این که بر مسلمین واجب است که به شرطشان عمل بکنند می گوییم چرا؟ شما همان حرف را تکرار کردید. اگر بگویید بر فلان طلبه واجب است این کار را بکند بگوییم چرا؟ بگویید برای این که بر همه طلبه ها واجب است. خب می گوییم باز چرا؟ اگر بگویید حکم این است مصوب این است قاعده حوزه این است تمام شد و رفت استدلال تامی است. اما اگر بگویید این شخص باید این را انجام بدهد چون همه این ها باید این را انجام بدهند؛ درباره آن یکی هم تازه سؤال است چرا همه باید انجام بدهند؟ بنابراین، این طرز استدلال فقهی نیست که ما بگوییم بر این مرد واجب است چون برای همه واجب است. خیر بر این مرد واجب است چون آیه گفته چون روایت گفته چون اجماع هست پس این استدلال است. حالا که این چنین است صدر نمی تواند رهبری ذیل را به عهده بگیرد کلام را ما به دست ذیل می دهیم ذیل می تواند صدر را هدایت کند. ذیل گویا است. ذیل می گوید که مسلمان ها شناسنامه شان آدرسشان این است که پای امضایشان است. این حرف معصوم است، این صبغه حقوقی دارد. مسلمان کسی است که پای امضایش بایستد این هم که مسلمان است حتماً باید پای امضایش بایستد. «هذا مسلم و کل مسلمٍ یقف عند قول فهذا یقف عند قوله» این صغری این کبری این تعلیل این هم طرز حرف زدن. حالا شما بیایید یک چیزی بگویید که اگر دیدید سؤال تکرار شد معلوم می شود شما جواب ندادید این که بزرگان حکمت آمدند مسئله دور و تسلسل را با برهان رابط و مستقل حل کردند. اول خدا را ثابت کردند بعد گفتند دور و تسلسل محال است؛ نه این که اول تسلسل را محال کرده باشند بعد خدا را ثابت کرده باشند. آن راهی که متکلمین یا دیگران داشتند این است که اگر بگویید این زید را که آفرید این حادث را که آفرید جواب بدهید که فلان حادث آفرید می گویند نقل کلام می کنیم در آن حادث, فلان حادث را که آفرید؟ آن حادث دومی را که آفرید؟ می گوییم حادث سومی آفرید می گوید نقل کلام در آن حادث سومی می کنیم می شود تسلسل. باید یک راه طولانی را طی کنید تا تسلسل را باطل کنید؛ چون تسلسل محال است این سلسله نامتناهی نیست پس به یک جایی ختم می شود و «هو الواجب». اما راه حکمت متعالیه این است که اگر کسی سؤال کرد که این حادث را که آفرید، دیگری جواب داد که فلان حادث این حادث را آفرید این سؤال کننده می گوید آقا جواب مرا ندادی من این جا تکان نمی خورم، نه این که نقل کلام بکنم در او, می گویم او هم مثل همین است من می گویم حادث را که آفرید، شما با حادث دیگر می خواهید جواب بدهید آن هم که مثل همین است جواب مرا ندادی نه این که برویم آن جا بگوییم این درست است آن وقت یک سؤال جدیدی بکنیم نقل کلام بکنیم می گوییم ما این جا تکان نمی خوریم سؤال ما را جواب بده حادث را که آفرید؟ این فقیر را که آفرید اگر همین جا گفتید غنی آفرید همین جا الله ثابت می شود بعد از ثبوت الله، تسلسل قطع می شود یعنی ما تسلسلی در عالم نداریم. اول خدا ثابت می شود بعد مسئله بطلان تسلسل, غرض این است که اگر کسی دقیق بخواهد استنباط کند زود به مقصد می رسد. این جا اگر شما استدلال کردید گفتید مرد باید به شرط زنش عمل بکند. چرا؟ برای این که مسلمان پای امضایش است این مسلمان پای امضایش هست حرف حقوقی است حرف فقهی نیست این امر حقوقی، آن فقهی را به دنبال می آورد. فتحصل که «فلیف لها بشرطه» این ظاهرش وجوب است این حرفی در آن نیست. اگر ذیل نمی داشت این روشن بود حکم تکلیفی است؛ ولی ذیل دارد به عنوان تعلیل؛ چون ذیل دارد به عنوان تعلیل، ظهور مال علت است آن معلول را در پرتو ظهور علت باید حل کرد؛ آن وقت معنایش این می شود که بر مرد واجب است تکلیفاً به شرطش عمل بکند. چرا؟ چون هر که تعهد کرد پای امضایش ایستاده است وضعاً؛ یعنی حقوقاً, این امر وضعی یعنی این امر حقوقی می شود اصل چون علت است آن حکم تکلیفی می شود فرع؛ این مطابق با همان تحلیلی درمی آید که بازگو شده است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ذیلی که در بعضی از جوامع نقل شده به عنوان «الا من عصی الله» (3) این را به عنوان تأکید در مکاسب ذکر کردند نه تعلیل این چندتا مشکل دارد یکی این که در غالب آن متون اصلی، این ذیل نیست.

ص: 124


1- (14) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (15) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
3- (16) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.

پرسش: «فَلْیَفِ» علت است برای آن چرایی که بعداً می آید.

پاسخ: نه معلول است روایت این بود «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ» این ذیل علت است. روایت این است «کَانَ(علیه السلام) یَقُولُ: مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْیَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) این تعلیل است. اولاً این در خیلی از منابع اصلی نیست لذا مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) (2) این را به عنوان تأکید و تأیید ذکر کردند نه استدلال اصلی, ثانیاً شما بیایید خود همین جمله را معنا کنید ببینیم از آن حکم تکلیفی درمی آید یا نه. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) «الا من عصی الله» (4) ایشان می خواهند از این «الا من عصی الله» استفاده کنند که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) لسانش حکم تکلیفی است و برای وجوب وفا است. چرا؟ برای این که استثنا نشان می دهد که محور بحث حکم تکلیفی است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» «الا من عصی الله» (6) اگر کسی وفا نکرد معصیت کرد معلوم می شود وفا واجب است. اگر وفا واجب نبود تخلف از وفا که معصیت نبود چون دارد «الا من عصی الله» معلوم می شود که وفا واجب است تخلف از وفا می شود معصیت؛ این عصاره تأییدگیری و تأکیدگویی مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) است. صرفنظر از این که در جوامع معتبر این ذیل نیست و شما هم البته این را به عنوان دلیل قرار ندادید به عنوان تأکید و تأیید قرار دادید برویم به سراغ خود همین این «الا من عصی الله». این «الا من عصی الله» هیچ جایگاهی نمی تواند داشته باشد؛ مگر روی ضعیف ترین احتمالات. بیان ذلک این است که اگر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (7) «الا من عصی الله» (8) این جمله همان طور که ظاهرش خبری است واقع اش هم خبری باشد؛ بله این دلالت دارد بر فرمایش شما؛ زیرا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (9) معنایش این است که حضرت دارد خبر می دهد که مؤمن پای امضایش ایستاده است نه این که باید بایستد، مؤمن پای امضایش ایستاده است دارد گزارش می دهد خبر می دهد از اوضاع خارج که مؤمنین پای امضایشان ایستاده اند مگر آن هایی که معصیت بکنند پای امضایشا نایستند. از این «الا من عصی الله» معلوم می شود که بعضی ها که پای امضایشان نمی ایستند معصیت کرده اند از این جا معلوم می شود که وفای به عهد و شرط واجب است. روی این معنا این استثنا قابل توجیه است لکن شارع مقدس که گزارشگر نیست آنچه که از شارع صادر می شود جمله خبری است به داعیانشا، شارع دارد امر و نهی الهی را به ما ابلاغ می کند این که نمی خواهد خبر بدهد اگر نمی خواهد خبر بدهد می شود گزارشگر خارجی. ما از این ها خیلی داریم ما خودمان می دانیم که خیلی ها به عهدشان وفا می کنند و خیلی ها هم وفا نمی کنند. این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (10) چه پیامی دارد؟ این یک گزارش غیبی از آسمان ها و ملکوت و بهشت و جهنم نیست که حضرت بگوید که ما خودمان روزانه می بینیم که خیلی ها به عهدشان وفا نمی کنند. پس نه شارع مقدس از آن جهت که شارع است روی کرسی گزارشگری نشسته، نه این که این گزارش یک چیز تازه ای است ما خودمان هر روز می بینیم که خیلی ها به امضایشان عمل نمی کنند. بنابراین «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» این نمی تواند گزارش و خبر محض باشد آری اگر خبر محض بود «الا من عصی الله» (11) نشان می دهد که برخی ها که معصیت کردند پای امضایشان نمی ایستند.

ص: 125


1- (17) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
2- (18) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
3- (19) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
4- (20) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
5- (21) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (22) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
7- (23) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
8- (24) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
9- (25) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
10- (26) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
11- (27) . مکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.

پرسش: «الا من عصی الله» اگر به داعی انشا باشد عیبش چیست؟

پاسخ:آن وقت صدر و ذیل تفکیک می شود لازم نیست به داعی انشا باشد خود کلمه عصیان دلیل است بر معصیت؛ منتها این استثنا باید به «مستثنی منه» هماهنگ باشد. این «الا من عصی الله» کهانشا نیست چه انشا باشد چه نباشد تام است برای این که کلمه عصیان در آن هست ولی استثنا باید با «مستثنی منه» هماهنگ باشد اگر «مستثنی منه» گزارش است این استثنای از همان امر گزارشی است. بنابراین «الا من عصی الله» خیلی شفاف و روشن است که ترک شرط معصیت است منتها این با گزارش هماهنگ نیست لازم نیست انشا باشد برای این که خود ماده دلالت بر معصیت دارد اگرانشا باشد باید از هیئت استفاده کنیم و مانند آن. این «اردع الاحتمالات» است روی این ردیع ترین احتمالات این جمله معنا پیدا می کند اما نه روی احتمالات شفاف و صاف این یا جمع بین نقیضین است یا خروج از ادبیات فقهی «احد المحذورین» را دارد. بیان ذلک این است که اگر این جمله «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) که جمله خبری است به داعی انشا القاء شده باشد چه این که به داعی انشا القاء شده است معنایش این است که بر مؤمنین واجب است که پای امضایشان بایستند این «مستثنی منه»، این «الا من عصی الله» را که آوردیم جمع بین نقیضین است. چرا؟ برای این که وقتی داریم استثنا می کنیم یعنی استثنای از وجوب وفا, «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» یعنی بر مؤمنین واجب است که به شرطشان وفا بکنند مگر این گروه, وقتی گفتیم «مگر» یعنی بر این ها وفا واجب نیست این یک، «عصی الله» را که گفتیم یعنی بر این ها وفا واجب است این دو، پس به قرینه استثنا بر مستثنی وفا واجب نیست یک, به قرینه عصی بر مستثنی وفا واجب است دو، «هل هذا الا التناقض» چه می خواهند بگویند ایشان. پس «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اگر جمله خبریه ای باشد که به داعی انشا القاء شده این تناقض در خصوص مستثنی است ، اگر منظور عصیان در همین امر باشد. اما اگر بگویید نه منظور «الا من عصی الله» نه عصیان در وفا، عصیان در معاصی دیگر یعنی اگر کسی اهل غیبت بود، اهل ترک صلاه بود، اهل شرب خمر بود این ها؛ اگر این شد معنای حدیث این می شود که بر همه مؤمنین واجب است که به عهدشان وفا بکنند مگر شرابخوارها، مگر بی نمازها، مگر غیبت کنندگان، مگر نامحرم نگاه کنندگان آن ها که معصیت می کنند بر آن ها واجب نیست بازگشت اش به این است که این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» معنایش این است که وفای به شرط فقط بر افراد عادل واجب است بر معصیت کار واجب نیست. این طرز حرف زدن است؟ اگر عصیان، منظور عصیان در خصوص این عمل باشد این تناقض است و اگر عصیان در غیر وفای شرط باشد در معاصی دیگر باشد این معنایش این است که وفای به شرط فقط بر افراد عادل واجب است بر معصیت کار واجب نیست. این حرف فقهی است؟ بنابراین مهمترین راه و بهترین راه این است که ما این «الا من عصی الله» که در متون اصلی وارد نشده است این را به عنوان تأکید ذکر نکنیم نه تنها صلاحیت تعلیل ندارد صلاحیت تأکید هم ندارد به عنوان تأکید هم ذکر نکنیم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) یا «الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) را ارزیابی کنیم چون این امضای سند عقلا است باید اول آن سند را مطالعه کنیم غریزه عقلا، ارتکازات مردمی در این گونه از موارد صبغه حقوقی است نه فقهی؛ این امر حقوقی می شود اصل یعنی این تعهد آمده آن حکم فقهی یعنی وجوب وفا این را همراهی می کند. حالا ببینیم ادله دیگری در بین مطرح است یا نه؟

ص: 126


1- (28) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
2- (29) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (30) . همان, ج7, ص467.

«والحمد لله رب العالمین»

خیارات مبحث بیع

در جریان شرط که اگر شرط معصیت بود این وفا لازم هست یا وفا لازم نیست، یک چندتا شبهه شده بود در فصل چهارم مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که شرط اگر صحیح باشد وفای به آن واجب است (1) برای عموم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) تقریبی برای این ذکر نفرمودند و نظر شریفشان هم این است که حکم تکلیفی اصل است در جعل و حکم وضعی به تبع آن جعل می شود یعنی «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» پیامش این است که وفای به شرط واجب است و لازمه آن این است که این شرط صحیح است و حق آور است؛ چون حق آور است مسئله اسقاط حق مطرح است, مسئله اجبار مطرح است, مسئله خیار تخلف شرط مطرح است که همه این ها مربوط به آن مسئله حقوقی است. مسئله فقهی به نظر ایشان اصل است و مسئله حقوقی فرع و اشاره شد که راه اساسی این است که ما ببینیم این یک امر تعبدی و تأسیسی است یا تأییدی و امضائی. اگر تأییدی و امضائی بود آنچه را که غرائز عقلا و ارتکاز مردمی بر همان دور می زند این روایت را باید بر همان مدار حمل کرد و روشن شد که آنچه که در غرائز مردم هست مسئله حقوقی است که مسئله فقهی او را تبعیت می کند. لزوم عرفی و لزوم عادی، فقه عرفی و فقه عادی است. این لزوم عادی که اگر کسی انجام بدهد مدحش می کنند خلافش را بکند مذمت می کنند این لزوم عادی این لزوم عرفی، فقه عرفی است که تابع آن استقرار حق است و روشن شد که پیام «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (3) این است که مؤمن پیش شرطش است معلوم می شود که شرط مستقر شد جایگاهی شد که مؤمن آن جاست. این نشان می دهد که شرط اول مستقر می شود یعنی صبغه حقوقی پیدا می کند بعد مؤمن آن جاست.

ص: 127


1- (1) . کتاب المکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
2- (2) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (3) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.

پرسش: تطور هست که اول حکم تکلیفی بیاید این جا بعداً حکم...

پاسخ: بله تطور که هست؛ منتها اصلش تصور هست نظیر «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» (1) یعنی ایشان می فرمایند: مؤاخذه برداشته شد و به تبع رفع مؤاخذه صحت و سلامت و مانند آن مستقر می شود این نماز صحیح است این روزه صحیح است برای این که اگر کسی سهواً در ماه مبارک رمضان یک غذائی خورد «رُفِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعَهُ» یکی اش هم سهو است یا خطاست وقتی مؤاخذه نداشته باشد معلوم می شود این روزه صحیح است و امثال ذلک. تصور دارد منتها در مواردی باید بررسی کرد که اگر تعبدی باشد ممکن است حق با ایشان باشد ولی در مسائل امضایی و تأییدی، محور اصلی مسئله حقوقی است مسئله فقهی او را تبعیت می کند. ایشان به «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (2) تمسک کردند که تام نبود. به حدیث علوی(علیه السلام) (3) تمسک کردند که آن هم تام نبود؛ برای این که تعلیل ذیل با استدلال صدر هماهنگ نیست عمده تعلیل ذیل است؛ بعد یک جمله ای که در بعضی از جوامع روایی به عنوان مرسل اضافه شده بود این را ذکر کردند به عنوان تأیید و تأکید، نه تعلیل که خودشان فرمودند «و یؤکده» آنچه در ذیل بعضی از این نصوص هست که «الا من عصی الله». (4) این «الا من عصی الله» نشان می دهد که وفای به شرط واجب است و اگر کسی وفا نکرد معصیت کرد. در پاسخ این که اولاً ایشان فرمودند این تأکید است این تأیید است نه تعلیل، اشاره شد که اولاً این ذیل در غالب جوامع معتبر وجود ندارد بر فرض وجود داشته باشد سه احتمال دارد که براساس ردیع ترین و ضعیف ترین احتمالات، فرمایش ایشان می تواند درست بشود که در بحث های گذشته دو احتمال از سه احتمال مطرح شد احتمال سوم را امروز باید مطرح کنیم. احتمال اول که ردیع ترین احتمالات بود این بود که این جمله, جمله خبریه محض باشد. جمله خبریه محض که شد به داعیه انشا هم القاء نشده باشد چون جمله خبری است معنایش این است که مؤمنون پیش شرط خودشان اند؛ مگر کسی که معصیت بکند که پیش شرطش نیست در حالی که روی این احتمال باشد این جمله معنا دارد و قابل ادراک است. ولی هرگز شارع مقدس درصدد گزارش خبری نیست که باید خبر بدهد که مردم این طورند یا مردم این طور نیستند. شارع وقتی که سخنی می گوید اساسش بر شریعت هست و حکم شرعی خواه به زبان انشا باشد خواه به زبان اخباری که به داعی انشا و اگر چنانچه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (5) احتمال دوم بود و به صورت انشا بود این استثنا یا تناقض هست یا خروج از محاوره ادبی فقه. احتمال سوم این هست که این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» جمله انشائی باشد خبری است که به داعیه انشا القاء شده و درصدد انشای حکم است یعنی «مؤمنون» پیش شرط خودشان اند مگر آن شارطی که معصیت بکند؛ یعنی معصیت می کند در این که شرطش خلاف شرع باشد. هر مؤمنی پیش شرطش باید باشد؛ مگر آن کسی که شرطش خلاف شرع باشد. در این جا جمله، جمله انشائیه است عصیان هم عصیان تکلیفی است حکم فقهی است؛ ولی رأساً از حریم بحث بیرون است دلیل نیست براین که وفای به شرط وجوب تکلیفی دارد. چرا؟ برای این که استثنا معنایش این است که هرکسی کنار شرطش هست مگر این که شرط مخالف شرع باشد. اگر شرط مخالف شرع بود یعنی مخالف مقتضای عقد بود مخالف شریعت بود مخالف کذا و کذا بود؛ آن جا دیگر وفا ندارد روی این معنا «الا من عصی الله» استثنا درست است ولی از رأس بحث بیرون است. چرا؟ برای این که شما می خواهد از «عصی» بفهمید که حکم، حکم تکلیفی است از «الا من عصی الله» می خواهید بفهمید که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (6) ناظر به حکم تکلیف است؛ در حالی که «الا من عصی الله» ناظر به این است که مگر کسی در اصل شرط معصیت کرده باشد، نه در مقام وفا اگر «الا من عصی الله» ناظر به مقام وفا باشد؛ معنایش این است که وفا واجب تکلیفی است و اگر کسی وفا نکرد معصیت کرد این درست است. الا آن «مشروطٌ علیه»ی که وفا نکرده، وفا نکرده یعنی معصیت کرد. اما اگر ناظر به اصل شرط باشد یعنی «مؤمنون» کنار شرطشان هستند مگر آن شرطی که خلاف شرع باشد. این حرف تازه ای نیست این حرف را خود همان ادله شروط گفته بودند. گفته بودند که الا شرطی که «حَلَّلَ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالً» (7) این همان درمی آید. این استثنا معنا دارد ولی کارآمد نیست برای مرحوم شیخ نافع نیست چون این برای افاده حکم تکلیفی نیست این برای نفوذ است شرط نافذ است مگر این که خلاف شرع باشد.

ص: 128


1- (4) . وسائل الشیعه، ج، ص369.
2- (5) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
3- (6) . وسائل الشیعه؛ ج، ص300.
4- (7) .کتاب المکاسب (انصاری، ط- جدید)، ج، ص62.
5- (8) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
6- (9) . تهذیب الاحکام، ج7، ص371.
7- (10) . عوالی اللئالی, ج2, ص257.

پرسش: ...

پاسخ: بسیارخوب، آن وقت می شود احتمال دوم که یا تناقض است یا برخلاف محاوره. چرا؟ برای این که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» (1) بر مؤمنون واجب است که به شرطشان وفا بکنند مگر آن کسی که معصیت می کند یعنی برکسی که معصیت می کند وفا واجب نیست. چون وفا واجب نیست می شود سلب, چون معصیت کرده می شود اثبات, می شود جمع نقیضین که در بحث دیروز گذشت. اگر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» معنایش این است که وفای به شرط لازم است، بعد گفتید که «الا من عصی الله» (2) یعنی وفای به شرط بر معصیت کارها واجب نیست اگر وفای به شرط بر معصیت کار واجب نیست این شخص وفا نکرد چرا معصیت کرد؟ اگر معصیت کار هست چطور وفا بر او واجب نیست؟ از جهتی که استثنا است معلوم می شود که واجب نیست از این جهت که تعبیر به عصی است عصیان است معلوم می شود واجب است «هل هذا الا تناقض؟» مگر این که بگویید نه «الا من عصی الله فی امور اُخر» بر مؤمنون واجب است که به شرطشان عمل بکنند مگر کسی که غیبت می کند، مگر کسی که به نامحرم نگاه می کند، مگر کسی که معصیت دیگر می کند؛ معنایش این است که وفای به شرط فقط بر افراد عادل واجب است که این هم خروج از محاوره روایی است طرز حرف زدن است و مانند آن.

پرسش: تأکید بر این وفا بگیریم...

پاسخ: بالأخره استثنا است ایشان می خواهد تأکید بگیرد؛ اما استثنا معنایش این است که مستثنی غیر از حکم «مستثنی منه» است معنای استثنا این است. اگر گفتیم «ا