آیا واقف بعد از تمامیت عقد وقف، حق ایجاد تغییر را دارد؟ 95/08/26

از نظر قواعد نمی تواند در وقف ایجاد تغییر نماید، چون بعد از آنکه وقف کرد و صیغه وقف را هم خواند وبه قبض موقوف علیه هم رساند، عقد لازم شد، معامله لازم را به هیچ عنوان نمی شود بهم زد.

روایات خلاف قاعده را می رساند

ولی سه روایت داریم که از این روایات، خلاف این مطلب استفاده می شود، البته کسی که با نظر سطحی به این روایات نگاه کند، خواهد گفت که این روایات خلاف قواعد است، اما اگر همه روایات را با دقت و تأمل بخواند، خواهد فهمید که این روایات مخالف قاعده نیست، اولین روایت صحیح علی بن یقطین است.

1: عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَتَصَدَّقُ عَلَی بَعْضِ وُلْدِهِ بِطَرَفٍ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ یَبْدُو لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَنْ یُدْخِلَ مَعَهُ غَیْرَهُ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِک- البته تا اینجای روایت خلاف قاعده است، ولی ما باید ذیل روایت را هم بخوانیم، از ذیل (بقیه) روایت معلوم می شود که در اینجا وقف کامل نبوده، یعنی صیغه را خوانده، اما به قبض موقوف علیه نرسانده است ، چون ذیل حدیث کلمه «أبان و یبین» دارد - وَ عَنِ الرَّجُلِ یَتَصَدَّقُ بِبَعْضِ مَالِهِ عَلَی بَعْضِ وُلْدِهِ وَ یُبَیِّنُهُ – تشدید به نظر استاد غلط است، بلکه أبان و یبین است، یعنی می برد و به ایشان می دهد، ابان به معنای جدا کردن است - لَهُمْ أَ لَهُ أَنْ یُدْخِلَ مَعَهُمْ مِنْ وُلْدِهِ غَیْرَهُمْ بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ بِصَدَقَةٍ قَالَ لَیْسَ لَهُ ذَلِکَ إِلَّا أَنْ یَشْتَرِطَ أَنَّهُ مَنْ وُلِدَ لَهُ فَهُوَ مِثْلُ مَنْ تَصَدَّقَ عَلَیْهِ فَذَلِکَ لَه» (1)

ص: 235

معلوم می شود فقره قبلی که گفت له ذلک، در جایی بود که هنوز قبض نداده بود، ذیل روایت برای ما صدر روایت را معنی می کند، ذیل روایت می گوید: « بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ» قبض شان داده، دیگر حق ندارد که یکی را داخل کند، معلوم می شود که صد روایت در جایی است که قبض محقق نشده، عقد کامل نیست و به بیان دیگر هنوز عقد به مرحله لزوم نرسیده است.

صدر روایت خلاف قاعده است، ذیل روایت را که انسان ملاحظه کند، متوجه می شود که نظر حضرت ع در صدر در جایی است که صیغه را خوانده، اما به قبض طرف نرسانده، به قرینه اینکه در ذیل می فرماید: «بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ» نمی شود، معلوم می شود آنجا که می گوید می شود، «لم یُبَیِّنُه» قبض شان نداده، استاد نظرش این است که « یُبَیِّنُه» با تشدید غلط است، این فعل از باب تفعیل نیست، از باب أبان یبین» است.

البته این روایت به حسب ظاهر خلاف قاعده است،اما انسان بقیه روایات را بخواند،معلوم می شود که وقف کامل نبوده، صیغه را خوانده، اما قبض نداده است.

2: عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع: « فِی الرَّجُلِ یَجْعَلُ لِوُلْدِهِ شَیْئاً وَ هُمْ صِغَارٌ ثُمَّ یَبْدُو لَهُ أَنْ یَجْعَلَ مَعَهُمْ غَیْرَهُمْ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ » (1) .

این روایت هم خلاف قاعده نیست، چرا؟ چون وقف نیست، بلکه می گوید: «یَجْعَلُ لِوُلْدِهِ شَیْئاً » وصیت کرده، این در وقف نیست کلمه صدقه نیست، بلکه قرار گذاشته که این را به بچه های خودش بدهد، ولی بعداً می خواهد دیگری را هم داخل کند، بنابراین، روایت دوم موضوعاً خارج است، بحث ما در وقف است،اصلاً این وقف نیست.

ص: 236

اما روایت سوم، مشکل دارد:

3: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَهْلٍ عَنْ أَبِیهِ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ یَتَصَدَّقُ عَلَی بَعْضِ وُلْدِهِ بِطَرَفٍ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ یَبْدُو لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَنْ یُدْخِلَ مَعَهُ غَیْرَهُ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ» (1) ، این مثل دومی نیست، چون دومی را توانستیم حمل بر هبه یا وصیت کنیم، ولی این را نمی شود بر چنین چیزی حمل کنیم.

منتها این روایت خبر واحد است و ما نمی توانیم با خبر واحد قواعد را بهم بزنیم، مگر اینکه این روایت را هم حمل بر جایی کنیم که هنوز به قبض طرف نداده است، یعنی این روایت سوم را هم مانند روایت اول معنی کنیم، بعید نیست که این روایت هم مثل روایت اول باشد، صیغه را خوانده،اما هنوز به قبض طرف نداده است.

در هر صورت این روایایت برای ما مشکلی را ایجاد نمی کند، ولی یک روایت پنجم داریم که اینجا می خوانیم، ولی جوابش در فرع سوم می آید.

نعم: مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ فِی کِتَابِ إِکْمَالِ الدِّینِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ الْکِنْدِیِّ عَنْ أَبِی طَاهِرٍ الْبِلَالِیِّ قَالَ کَتَبَ جَعْفَرُ بْنُ حَمْدَانَ اسْتَحْلَلْتُ بِجَارِیَةٍ إِلَی أَنْ قَالَ وَ لِی ضَیْعَةٌ قَدْ کُنْتُ قَبْلَ أَنْ تَصِیرَ إِلَیَّ هَذِهِ الْمَرْأَةُ سَبَّلْتُهَا عَلَی وَصَایَایَ وَ عَلَی سَائِرِ وُلْدِی عَلَی أَنَّ الْأَمْرَ فِی الزِّیَادَةِ وَ النُّقْصَانِ مِنْهُ إِلَیَّ أَیَّامَ حَیَاتِی وَ قَدْ أَتَتْ بِهَذَا الْوَلَدِ فَلَمْ أُلْحِقْهُ فِی الْوَقْفِ الْمُتَقَدِّمِ الْمُؤَبَّدِ وَ أَوْصَیْتُ إِنْ حَدَثَ بِی حَدَثُ الْمَوْتِ أَنْ یَجْرِیَ عَلَیْهِ مَا دَامَ صَغِیراً فَإِنْ کَبِرَ أُعْطِیَ مِنْ هَذِهِ الضَّیْعَةِ حَمْلَهُ مِائَتَیْ دِینَارٍ غَیْرَ مُؤَبَّدٍ وَ لَا تَکُونُ لَهُ وَ لَا لِعَقِبِهِ بَعْدَ إِعْطَائِهِ ذَلِکَ فِی الْوَقْفِ شَیْ ءٌ فَرَأْیُکَ أَعَزَّکَ اللَّهُ فَوَرَدَ جَوَابُهَا یَعْنِی مِنْ صَاحِبِ الزَّمَانِ ع أَمَّا الرَّجُلُ الَّذِی اسْتَحَلَّ بِالْجَارِیَةِ إِلَی أَنْ قَالَ وَ أَمَّا إِعْطَاؤُهُ الْمِائَتَیْ دِینَارٍ وَ إِخْرَاجُهُ مِنَ الْوَقْفِ فَالْمَالُ مَالُهُ فَعَلَ فِیهِ مَا أَرَادَ» (2)

ص: 237

البته این روایت مربوط به این فرع (فرع اول) نیست، چون مورد بحث در این فرع جایی است که شرط نکرده باشد، ولی در این روایت شرط کرده است.

پس نتیجه فرع این شد که اگر جناب واقف شرط نکرده باشد، نمی تواند کم کند و هکذا نمی تواند زیاد کند، به بیان دیگر نمی تواند در وقف ایجاد تغییرات کند.

فرع دوم

فرع دوم این است که جناب واقف مثلاً مالی را بر علما وقف کرده، بعداً می خواهد برخی را خارج کند و بگوید علمای که فلسفه یا نحو می خواند، حق استفاده از این وقف را ندارند، برخی را می خواهد اخراج کند، آقایان می گویند جایز نیست، ما نیز می گوییم جایز نیست، ولی ادله آقایان ادله نا تمام است، ادله آقایان این است که وقف بعد از آنکه تمام شد، شرط اخراج «من أراد» بر خلاف مضمون عقد است، آقایان در شروط خوانده اند بر اینکه: هر شرطی که بر خلاف مقتضای عقد باشد باطل است، گاهی می گویند بر خلاف کتاب و سنت، یا بر خلاف مقتضای عقد باشد باطل است، جناب واقف بعد از آنکه وقف کرد و صیغه عقد وقف را هم خواند، بعداً اگر بخواهد گروهی را خارج کند، یعنی اگر شرط کند که دست من باز باشد هر گروهی را که دلم خواست خارج کنم، این بر خلاف مقتضای عقد است.

یلاحظ علیه: معلوم می شود که شما مسأله خلاف مقتضای عقد را درست متوجه نشده اید، شرطی که بر خلاف مقتضای عقد است مثالش این است:« آجرتک بلا أجرة»، این نمی شود،یا بگوید:« بعت بلا ثمن»،این غلط است، « زوجتک بلا استمتاع»، این نمی شود، اینکه می گویند بر خلاف مقتضای عقد است، این گونه موارد را می گویند، یعنی:« آجر بلا أجره و باع بلا ثمن و نکح بلا استمتاع»، ولی این آدم (واقف) می گوید من بر علما وقف می کنم، منتها در آینده دستم باز باشد، هر گروهی را که بخواهم اخراج کنم، بتوانم اخراج کنم، این بر خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه یکنوع استثناست.( این دلیل اول شان).

ص: 238

دلیل دوم شان این است که می گوید این جعل خیار است، و عقد وقف خیار بردار نیست، این دلیل شان هم غیر صحیح است، زیرا وقف جعل خیار نیست، بلکه شرط است.

پس هردو دلیل آنها تمام نیست، دلیل اول می گوید اخراج من أراد بر خلاف مقتضای عقد وقف است، درست نیست، بر خلاف مقتضای عقد نیست، یا می گویند جعل خیار است، ما می گوییم جعل خیار نیست.

نظریه استاد سبحانی

ولی ما در عین حالی که دلیل آنها را قبول نکردیم، حق را با آقایان می دهیم، بعد از آنکه شما عقد را تمام کردید، شرط می کنید اخراج را، باید این را برای ما معنی کنید، یک موقع به گونه ای می گوید که خود بخود خارج بشود، یک موقع می خواهد اخراج کند، فرق است بین جایی که خود بخود خارج بشود یا من اخراج کنم، اولی اشکال ندارد، یعنی اگر کاری کنم که خود بخود اخراج بشود،اشکال ندارد، مثلاً چگونه بگوید که خود بخود اخراج بشود؟ بگوید:« هذه الضیعة وقف لأولادی ماداموا فقراء»، وقتی غنی شدند، خود بخود خارج می شوند، این اشکالی ندارد، من اخراج نمی کنم، بلکه خود بخود خارج می شوند، یا می گویند:« هذه الضیعة وقف ماداموا عدولاً، و إذا صاروا فساقاً»، خود بخود خارج می شوند، اگر این گونه وقف کند اشکالی ندارد، اما اگر بگوید: من این باغ را وقف می کنم به شرط اینکه سلطه دست من باشد به گونه ای که هر کس را که دلم خواست داخل کنم و هر کس را که دلم خواست بیرون کنم، اگر این گونه باشد، صحیح نیست. چرا؟ زیرا چنین چیزی در وقف عملی نیست، مانوس نیست در سیره علما و سیره عقلا دیده نشده که واقف مالی را وقف کند و سلطه را هم دست خودش نگه دارد تا هرکس را که بخواهد بیاورد و هر کس را هم که بخواهد خارج کند. این بر خلاف سیره عقلاست.

ص: 239

بنابراین،ما با این فتوای آقایان موافقت کردیم، منتها نه با ادله آقایان، یعنی ادله آقایان درست نیست، چون آقایان گاهی می گویند مخالف مقتضای عقد است و گاهی می گویند جعل خیار است، ما این دو دلیل آنها را قبول نکردیم، بلکه از راه دیگر عدم صحتش را ثابت کردیم و آن اینکه این مسأله عقلایی نیست، بله، اگر کاری بکند که خود بخود اخراج بشود، اشکالی ندارد، اما اگر بخواهد بعد تمامیة العقد، هنوز رتق و فتق آن دستش باشد، این با سیره عقلا سازگار نیست.

الفرع الثانی: لو شرط إخراج من یرید

قال المحقق: « لو شرط إخراج من یرید، بطل الوقف» (1) .

و فی المسالک: «هذا عندنا موضع وفاق (2)

ثمّ استدلّ علیه بما یلی:

1: إنّ وضع الوقف علی اللزوم، و إذا شرط إخراج من یرید من الموقوف علیه، کان منافیاً لمقتضی الوقف.

یعنی شرط بر خلاف مقتضای عقد است، ما گفتیم این دلیل درست نیست، خلاف مقتضای عقد، مثالش مانند:« أجر بلا أجرة و باع بلا ثمن» است، اما اگر بخواهد یک گوشه را قیچی کند، به این نمی گویند بر خلاف مقتضای عقد است.

2: أنّه بمنزلة اشتراط الخیار، و الوقف لا یقبل الخیار.

أقول: أمّا الوجه الأول فیلاحظ علیه، بأنّ مقتضی الوقف، الللزوم حسب ما وقفه الواقف، فإذا احتفظ لشخصه إخراج من یرید، یکون لازماً بهذا الوصف- مانند ضیّق فم الرکیة است، یعنی از اول این وقف را مقید می سازد، نه اینکه مطلق است و بعداً مقیدش می کند - فلو لم یخرج أحداً بقی علی لزومه.

ص: 240

و أمّا الوجه الثانی، فیلاحظ علیه، بأنّ شرط الخیار بعید عن لفظ الواقف، إذ لا یرید إبطال الوقف بل یحفظه، غایة الأمر یخرج من یرید من الأفراد، کما أنّ التمسّک بعموم قوله: «الوقوف حسب ما یوقفها أهلها» علی الصحّة غیر مفید من قبیل التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیة، فإنّ الشکّ إنّما هو فی صحّة هذا النوع من الوقف حتّی یشمله العموم.

إذا عرفت ذلک: فالحقّ التفصیل بین الاخراج و الخروج الطبیعی، أمّا الأوّل فبأن یشترط فی متن العقد أنّ بیده إخراج من دخل فی عنوان الموقوف علیهم، إذ معناه أنّ بیده سلطنة الإخراج، فإنّه مخالف للسیرة - من هم با آقایان در اصل مدعا موافقم، منتها ادله آنها را قبول ندارم، ما باید در باب معاملات در خانه عرف را بزنیم، این گونه وقف کردن ها با سیره عقلا و عرف سازگار نیست- و بحاجة إلی دلیل حتّی یشمله قوله:« الوقوف حسب ما یقفها أهلها»، و أمّا الثانی بأن یأخذ فی العقد عنواناً یسبّب خروج بعض الأفراد طبعاً کما إذا قال: وقفت علی أولادی إلی أن یصروا أغنیاء، أو ماداموا فقراء، فإذا صار مثل هذا صحیحاً فیخرج الغنی و هذا من مقولة الخروج الطبیعی لعدم شمول عنوان الأولاد الفقراء علی الأغنیاء منهم، و أمّا الأوّل فهو من قبیل الإخراج، أی إعطاء السلطة للواقف أن یخرج من کان داخلاً، فهو مع کونه بعیداً و مخالفاً للسیرة، یحتاج إلی دلیل.

الفرع الثالث: إدخال من یرید

ادخال من یرید، عیناً مثل اخراج می ماند، همانطور که در اخراج گفتیم بعد از تمامیت وقف اخراج معنی ندارد،در ادخال نیز همان حرف را می زنیم و می گوییم بعد از تمامیت عقد وقف، ادخال معنی ندارد، وقتی جناب واقف بر علما وقف کرد، بعد از مدتی نمی تواند فقرا را هم داخل کند و هکذا نمی تواند تجار را داخل کند.

ص: 241

بله، می تواند کاری بکند که خود بخود اضافه بشود، مثلاً بگوید:« « وقفت هذه الدار علی أولادی الحاضرین و من سیوجد (أو سیولد) مع الموجود»،این اشکالی ندارد، این اخراج نیست، بلکه از قبیل خروج است.

ولی از محقق تعجب است که این شق را در زیادی قبول کرده و گفته زیادی دو جور است، اگر بخواهد خودش اضافه کند، صحیح نیست، اما اگر قالب را به گونه ای بریزد که خود بخود اضافه بشود، صحیح است.

ما به ایشان عرض می کنیم که جناب محقق، عین این بیان را در اخراج هم بفرمایید، اخراج ابتدایی باطل است، اما خروج طبیعی خالی از اشکال است.

ما روایت توقیع را که قبلاً خواندیم بر همین حمل می کنیم و می گوییم این آ دم که می گوید دویست دینار بدهد، نمی خواهد ادخال کند، لابد از اول وقفش به گونه ای بوده که ولد دوم را هم شامل بوده، البته این حمل کمی بعید است،اما چاره نداریم، بگوییم حضرت که فرموده دویست درهم از این وقف را به این بدهید، لابد وقف این آدم (واقف) به گونه ای بوده که خود بخود شامل ولد جدید هم بوده است.

الفرع الرابع: لو شرط النقل عن الموقوف علیهم

قال المحقق: « لو شرط نقله عن الموقوف علیهم إلی من سیوقف لم یجز و بطل الوقف» (1) .

اگر بخواهد موقوف علیه را عوض کند،این هم اگر به گونه ای باشد که خود بخود موقوف علیه عوض بشود، هیچ مانعی ندارد، اما اگر بخواهیم بخواهیم موقوف علیه را عوض کنیم، اگر بخواهم خودم عوض کنم، وقف کردم بر علما، بعداً پشیمان شدم،می خواهم وقف کنم بر سادات،این نمی شود،اما اگر از اول کاری بکنم که خود بخود عوض بشود، این اشکال ندارد،مثلاً بگوید:« وقفت علی العلماء سنة، ثمّ علی الفقراء سنة، ثمّ علی السادة سنة» این گونه وقف کردن اشکالی ندارد.

ص: 242