آرشیو دروس خارج فقه آیت الله سبحانی93-92

مشخصات کتاب

سرشناسه:سبحانی تبریزی ، جعفر،1308

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج قفه آیت الله سبحانی93-92/ جعفر سبحانی تبریزی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

قواعد فقهیه

موضوع: قواعد فقهیه

ما سالیان دراز کتاب های فقهی ( مانند خمس، زکات، حج، صوم، حدود، قصاص، دیات و خیارات) را مباحثه کردیم، اما یک کاستی در حوزه دیده می شود و آن قواعده فقهیه است، یعنی در حوزه علمیه قم قواعد فقهیه بحث نمی شود در حالی که قواعد اصولیه را بحث می کنیم، ولی قواعده فقهیه بحث نمی شود، خصوصاً قواعد فقهیه ای که مربوط به معاملات اند ، که امروز مورد ابتلا همگان می باشند، خصوصاً مسائلی که مربوط به ربا و غیر ربا می شود، از این رو، مصلحت را در این دیدم که قواعد فقهیه را مورد بحث قرار بدهم، چون مورد نیاز و حاجت است.

البته تنها قواعد را بحث نخواهیم کرد، بلکه نتائج آنها را هم بحث می کنیم. ولذا بحث را از اینجا شروع می کنیم که ائمه ما (علیهم السلام) فرموده اند که «إنّما علینا إلقاء الأصول و علیکم التفریع» (1) وظیفه ائمه اهل بیت (علیهم السلام) این است که القاء اصول کنند، یعنی قواعد کلیه را بیان کنند و کار دیگران این است که ازاین قواعد نتائج بگیرند.

کلام امام رضا (علیه السلام)

«علینا إلقاء الأصول و علیکم التفریع» (2)

هم امام صادق و هم امام رضا (علیهما السلام) این مطلب را فرموده اند ، این کدام قواعده است که امام صادق و امام رضا (علیهما السلام) فرموده اند؟ همان قواعد فقهیه است، قواعد فقهیه ای است که ائمه اهل بیت(علیهم السلام) فرموده اند و ما باید این قواعد فقهیه را بحث و بررسی کنیم.

ص: 1


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج18، ص40، ابواب سعی، باب 6، حدیث51، ط الإسلامیة.
2- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج18، ص41، ابواب سعی، باب 6، حدیث52، ط الإسلامیة.

تاریخچه قواعد فقهیه

من تاریخچه قواعده فقهیه را می گویم، تا شما مقداری نسبت به فقهای ما شناخت پیدا کنید.

1- شهید اول (734 – 786 ه_)

تا قرن هفتم کتابی بنام قواعد فقهیه نوشته نشده است، اولین فردی که کتابی در قواعد فقهیه نوشت، مرحوم شهید اول است،ایشان کتابی دارد بنام « القواعد و الفوائد » (1) در عظمت این کتاب کافی است که بدانیم مرحوم شهید سیصد وسی (330ه.ق) قاعده و یکصد فائده را در این کتاب بحث کرده است، ولذا اسمش را گذاشته «القواعد و الفوائد» ایشان در حقیقت خواسته از یکی از علمای اهل سنت تبعیت کند، یکی از علمای اهل سنت دو تا کتاب دارد که یکی قواعد اصولیه است و دیگری هم قواعد عربیه ، مرحوم شهید خواسته از او پیروی کند ولذا کتاب «القواعد و الفوائد » را نوشت که در آن سیصد و سی قاعده و یکصد فائده است.

کاستی کتاب شهید

ولی این کتاب یک کاستی دارد و آن این است که بین قواعد فقهی و قواعد عربی خلط کرده، یعنی این دوتا را از هم دیگر جدا نکرده است، چون یک رشته قواعد عربی و ادبی داریم که از آنها هم می شود فقه را استنباط کرد، مثلاً در کتاب اقرار یک مقدار از مسائل مربوط است به قواعد عربیه و ادبیه، مثلا، می گوییم «لفلان علیّ مائة درهم إلا فلان الا فلان»، مرحوم شهید بین قواعد فقهیه و قواعد عربی خلط کرده است، شاگرد ایشان بنام فاضل مقداد،این کتاب را تنضید کرده بنام «نضد القواعد»؛ نضد القواعد همان کتاب مرحوم شهید است، منتها آن را تنضید کرده است، یعنی قواعد فقهیه را یکجا آورده، قواعد ادبی را که می تواند مبدأ استدلال باشد در فصل دیگر مطرح نموده.

ص: 2


1- القواعد والفوائد، شهید اول،ج1، ص1.

پس اولین فردی که در قواعد فقهیه کتا ب نوشته است، شهید اولی است که متوفای (786ه_) می باشد.

2- فاضل مقداد.

بعد از شهید اول، شاگردش فاضل مقداد کتابی در باره قواعد فقهیه نوشته بنام «نضد القواعد الفقهة» (1) ؛ فاضل مقداد شاگرد شهید اول است و ایشان کتاب شهید را تنضید کرده بنام «نضد القواعد الفقهیة».

3- شهید ثانی

سومین کسی که در قواعد فقهیه کتاب نوشته ، شهید ثانی است، ایشان متولد (911، و متوفای 966ه_) می باشد مرحوم شهید ثانی کتابی دارد بنام «تمهید القواعد الأصولیة و العربیة» (2) البته التمهید بعداً چاپ شده و اخیراً هم در مشهد مقدس تحقیق کرده اند و بسیار زیبا چاپ کرده اند، این کتاب هم بسیار کتاب خوبی است. شاید چنین کتابی تا کنون نوشته نشده باشد.

4- شیخ جعفر کاشف الغطاء (متوفای1227ه.ق)

چهارمین فردی که در قواعد فقهیه کتاب نوشته، مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء است،ایشان هم کتابی در قواعد فقهیه دارد بنام «القواعد الستة عشر» یعنی شانزده قاعده را در این کتاب نوشته است.

5- سید عبد الله شبّر (متوفای 1241ه.ق).

پنجمین نفری که در قواعد فقهیه کتاب نوشته ، مرحوم شبّر است (صاحب تفسیر شبّر) بنام «الأصول الأصلیة و القواعد الشرعیة». (3)

6- ملا احمد نراقی (متوفای 1245ه.ق).

ص: 3


1- نضد القواعد الفقهیة، المقداد السیوری، ج1، ص1.
2- تمهید القواعد الأصولیة و العربیة، شهید ثانی،ج1،ص1.
3- الأصول الاصلیة و القواعد الشرعیة، سید عبدالله شبر، ج1، ص3.

ششمین نفر که در قواعد فقهیه کتاب نوشته، مرحوم ملا احمد نراقی است، ایشان در قواعد فقهیه ایجاد موج کرده است، یعنی نو آوری دارد.

خلاصه اینکه مرحوم ملا احمد بن محمد مهدی نراقی، کتابی دارد بنام «عوائد الأیام من مهمات أدله الأحکام» (1) ، این کتاب مکرراً چاپ شده و اخیراً هم خیلی زیبا چاپ شده است، در این کتاب هشتاد و هشت قاعده را آورده است، در هر قاعده هم یک قاعده فقهیه را بحث کرده است و اول کسی که ولایت فقیه را مفصّلاً بحث کرده ایشان است، و حضرت امام (اعلی الله مقامه) در حکومت اسلامی از این کتاب استفاده شایانی کرده است.

7- سید عبد الفتاح بن علی حسینی مراغی (متوفای 1250، )

مرحوم سید عبد الفتاح کتابی دارد بنام «العناوین» کتاب «العناوین» بعد از القواعد است،چون غالباً در این کتاب به فرمایشات جناب مرحوم نراقی توجه دارد، اشکال می کند و جواب می دهد، این کتاب هم کتاب خوبی است که اخیراً در دو جلد چاپ شده است، یعنی جامعه مدرسین چاپ کرده است.

8- نظر علی طالقانی (1240 – 1306ه.ق).

ملا نظر علی طالقانی اولین کسی است که در قرن چهاردهم کتابی در باره قواعد فقهیه نوشته بنام «مناطات الأحکام فی القواعد الفقهیه».

9- ملا حبیب الله کاشانی (متوفای 1340ه.ق)

ملا حبیب الله کاشانی دریایی از معارف بوده است، هم در ادبیات و هم در فقه و هم در اصول، ایشان هم کتابی دارد بنام «مستقصی قواعد المدارک و منتهی ضوابط الفوائد» در این کتاب پانصد قواعد فقهیه را بحث کرده است.

ص: 4


1- عوائد الایام، ، ملا احمد نراقی، ج1، ص1.

10- شیخ خالصی کاظمی (متوفای 1343ه.ق)

ما دوتا خالصی داریم، یک خالصی داریم که پدر است، و یک خالصی زاده داریم که پسر اوست، اینکه من می گویم پدر است،یعنی شیخ مهدی بن حسین بن عزیز خالصی کاظمی،اینها اهل کاظمین و عرب هستند، دولت عراق آنان را تبعید کرد، پدر هم شرحی در کفایه دارد و هم کتابی در قواعد فقهیه دارد، این غیر از پسرش است، چون پسرش اسمش شیخ محمد خالصی است.

11- شیخ محمد حسین کاشف الغطاء (1294 – 1373ه.ق)

در حکومت عثمانی که تمام کشورهای اسلامی (به جز ایران که استقلال داشت) تحت حکومت او بود،در آن زمان علمای اتراک ترکیه، به کمک علمای مصر، یک کتابی نوشتند بنام «مجلة الأحکام» قواعد فقهیه را در آنجا آورده اند، در تمام محاکم سنی آن زمان این کتاب مدرک است، مثل قانون مدنی که الآن در اختیار همه قضات است، مجلة الأحکام در اختیار همه آنها بود حتی در عراق هم در «محاکم» مجلة الأحکام را مطرح می کردند، مرحوم کاشف الغطاء این مجله را زیرو رو کرده بنام «تحریر المجلة» طبق فقه امامیه، همان کتاب است، منتها طبق فقه امامیه تنظیم کرده، و سیزده قاعده هم بر آن افزوده است بنام «تحریر المجلة». این کتاب را دار التقریب که در ایران است چاپ کرده است، این کتاب بسیار کتاب خوبی است.

12- سید محمد حسین بجنوردی (1316 – 1396ه_)

ایشان هم کتابی دارد بنام «القواعد الفقهیه» (1) که در شش جلد چاپ شده و در این شش جلد 63 قاعده را بحث کرده است، چون گذشتگان بسیار مختصر بحث می کردند، ولی ایشان خیلی مفصل بحث نموده است ولذا تعداد جلدها زیاد، و عدد قواعد کم است.

ص: 5


1- القواعد الفقهیة، سید محمد حسین بجنوردی، ج1، ص1.

13- شیخ محمد فاضل لنکرانی (1350 – 1428 ه_)

مرحوم آیة الله فاضل هم ظاهراً کتابی در قواعد فقهیه دارد.

14- شیخ ناصر مکارم شیرازی،

ایشان هم کتابی دارد در دو جلد بنام «القواعد الفقهیه» (1) ، که در این دو کتاب سی قاعده را بحث کرده است، این بود تاریخچه قواعد فقهیه است در شیعه. ما این سبک بحث را (که در هر مسئله ای، ابتدا باید تاریخچه مسئله را بررسی نمود) از آیة الله بروجردی آموختیم.

فرق بین قواعد فقهیه و مسائل اصولیه

اگر بگوییم «خبر الواحد حجة» یا «الأمر ظاهر فی الوجوب» این یک قاعده اصولیه است.

اما اگر بگوییم «کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» این قاعده فقهیه است، حال باید ببینیم که چطور اولی قاعده اصولی شد، اما دومی قاعده فقهی؟

البته آقایان پنج فرق را در اینجا بیان کرده اند، ولی ما آن فرق ها را در اینجا یاد آور نمی شویم، بلکه ما در اینجا یک بیانی داریم ولذا بیان خود را بازگو می کنیم و آن این است که تمایز علوم به وسیله محمولاتش است، بر خلاف آنچه معروف است که تمایز علوم به موضوعات است، یا می گویند تمایز العلوم بالأغراض، تمایز علوم به محمول هایی است که متصف به موضوعات است، انسان می تواند یک جدولی را تهیه کند، در یک جدول، مسائل اصولی را بیاورد، در جدول دیگر قواعد فقهیه را بیاورد، قهراً در می یابد که فرق اینها با محمولات شان است، در تمام قواعد اصولی، «محمول» حجیت است، البته حجیت جامع است، مثلاً شما در علم اصول در چهار بخش بحث می کنید، بخش اول مسائلی است در باره الفاظ، یعنی در جلد اول بحث در باره الفاظ است، از قبیل اوامر، نواهی، مفاهیم، در همه آنها محمول حجیت و عدم حجیت است، هل الأمر یدل علی الوجوب أو لا؟ یعنی هل الأمر حجة فی الوجوب أو لا؟ هل النهی یدل علی التحریم؟ یعنی هل النهی حجة فی التحریم أو لا؟

ص: 6


1- القواعد الفقهیة، شیخ ناصر مکارم شیرازی، ج2، ص1.

در تمام جلد اول، بحث ها لبّش بر می گردد به حجیت و عدم حجیت، البته در جلد اول یک بحث های جانبی هم داریم، یعنی یک مشت بحث های جانبی هم در جلد اول داریم و آنها عبارتند از باب الملازمات، هل الملازمة موجودة بین وجوب الشیء و وجوب مقدمته، هل الملازمة موجودة بین وجوب الشیء و حرمة ضده؟ باب ملازمات هم واقعش همان حجیت است، یعنی آیا حجت بر وجوب مقدمه داریم یا نداریم، آیا حجت بر حرمت ضد داریم یا نه؟

بنابراین، اگر کسی جلد اول کفایه را مطالعه کند، لبّ مسائلش بر می گردد به حجیت و عدم حجیت، چه الفاظ باشد و چه مسائل ملازمات باشد، فقیه در آنجا به دنبال حجت است، در جلد دوم کتاب اصول مانند کفایه، بحث می کنیم در حجیت شهرت، حجیت ظواهر، حجیت خبر واحد، حجیت اجماع منقول، حجیت قیاس، حجیت استحسان، بحث در حجیت است.

در جلد دوم کتاب اصولی که بحث اصول عملیه است، در اصول عملیه هم به دنبال حجیت هستیم، به این معنا که آیا برائت حجت است یا حجت نیست؟ اشتغال حجت است یا حجت نیست؟ استصحاب حجت است یا حجت نیست؟

آخرین مقصد در جلد دوم کتاب های اصولی تعادل وترجیح است و در تعادل و ترجیح هم بحث در حجیت و عدم حجیت است،مثلاً،می گوییم در خبرین متعارضین کدام یکی حجت است؟

بنابراین، درتمام مسائل اصولی لبّاً محمول حجیت است، البته ظاهراً حجیت نیست، ولی لبّاً حجت است، مثلاً الأمر یدل علی الوجوب أو لا؟ این لبّاً به حجیت بر می گردد، هل النهی یدل علی التحریم، این لبّاً به حجیت بر می گردد، هکذا باب ملازمات لبّاً به حجیت بر می گردد.

ص: 7

تمام قواعد اصولیه، در تمام مسائل، المحمول وجود الحجة و عدم وجود الحجة است، یعنی آیا حجت است یا حجت نیست؟

اما در قواعد فقهیه عکس قواعد اصولیه است، زیرا در قواعد فقهیه یا محمول احکام تکلیفیه است یا احکام وضعیه ، احکام تکلیفیه مانند الصلاة واجبة، الصوم واجب، یا احکام وضعیه است مانند ضمان و عدم ضمان، صحت و عدم صحت. اینها احکام وضعیه اند ، شما اگر قواعد فقهیه را مطرح کنید، خواهید دید که در قواعد فقهیه، در همه اش محمول یا احکام تکلیفیه خمسه است مانند وجوب، حرمت، کراهت و استحباب و اباحه، یا احکام وضعیه است مانند ضمان، عدم ضمان، صحت و عدم صحت و ....، در تمام اینها «محمول» حجت و عدم حجت نیست، بلکه در همه اینها محمول یا احکام تکلیفیه است مانند وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحة. یا «محمول» مانند باب معاملات، احکام وضعیه است مانند صحت و فساد، یا ضمان و عدم ضمان.«کلما یضمن بصحیحه، یضمن بصحیحه و کلما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، علی الید ما أخذت حتی تؤدی» در اینجا ضمان است، «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» یعنی مادامی که ادا نکرده است ضمان است و ضمان هم از احکام وضعیه می باشد.

تمام قواعد فقهیه محمولش یا احکام تکلیفیه است یا احکام وضعیه، به نظر من اگر این فرق را بگوییم، به واقع نزدیکتر است. چرا؟ چون من رویش مطالعه کرده ام، قواعد اصولیه را در یک جدول آورده ام، و قواعد فقهیه را هم در جدول دیگر، دقت کردم و دیدم که تفاوت اینها در محمولات است، خدا رحمت کند آیة الله بروجردی را که می فرمود: تمایز العلوم بالمحمولات المنتسبة إلی الموضوعات، ایشان در فقه می گفت، من پایین ترش می گوییم الفرق بین القواعد الأصولیه و القواعد الفقهیة، تفاوت شان بالمحمولات است.

ص: 8

مثلاً، یک قاعده در فقه داریم بنام:«قاعده الزام» در آنجا می گویند «ألزموهم بما الزموا به علی أنفسهم» فرض کنید شخصی (اهل سنت) زنش را در حال حیض طلاق داده است، می گویند صحیح است یا زنش را بدون شاهد طلاق داده است، می گویند صحیح است یا زنش را در طهر مواقعه طلاق داده است، شما می توانید این زن را بعد از خروج عده بگیرید. چرا؟ چون «ألزموهم بما الزموا به علی أنفسهم»، بحث در جواز نکاح و عدم جواز نکاح است، یعنی اگر این قاعده را خوب بشکافیم، بحث بر می گردد در این مورد به جواز نکاح و عدم جواز نکاح، یا زنش را سه طلاقه کرده است، سه طلاقه از نظر ما باطل است، اما بعد از خروج عده، شما می توانید این زن را بگیرید، چرا؟ چون «ألزموهم بما الزموا به علی أنفسهم». هم چنین قواعد دیگر.

من ملک شیئاً ملک الإقرار به

این یکی از قواعد فقهی است که ما ابتدا همین قاعده فقهی را بحث خواهیم کرد، «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» یعنی اگر کسی مالک شد، اقرارش هم حجت است، مثلاً، من این عبا را مالک هستم، می گویم این عبا نجس است، قول من حجت است «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» بحث بر می گردد به جواز طهارت و عدم جواز طهارت، اگر من مالک هستم، می گویم به فلانی فروخته ام، این فروش من صحیح است.

خلاصه در تمام قواعده فقهیه اگر کسی دقت کند، بحث یا در احکام تکلیفیه است یا در احکام وضعیه، «احکام وضعیه» مانند ضمان و عدم ضمان یا صحت و فساد.

ص: 9

قواعد فقهیه و تفاوت آنها با مسائل اصولیه قواعد فقهیه

موضوع: قواعد فقهیه و تفاوت آنها با مسائل اصولیه

بحث ما در باره تفاوت مسئله اصولیه با قاعده فقهیه است، مرحوم شیخ انصاری و دیگران بین مسئله اصولی و قاعده فقهی تفاوت ها و فرق های را بیان نموده اند.

1: گاهی می گویند مسئله اصولی مال مجتهد (1) است، بر خلاف قاعده فقهیه که اعم است، یعنی هم مال مجتهد است و هم مال غیر مجتهد.

ولی این فرق صحیح نیست، زیرا همان گونه که مسئله اصولیه مال مجتهد است، بسیاری از قواعد فقهیه هم مال مجتهد است، مثلاً «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» یک قاعده فقهیه است، و حال آنکه مقلد و غیر مجتهد نمی تواند به آن عمل کند، یعنی اصلاً نمی داند که ما یضمن چیست و ما لا یضمن چیست؟

بنابراین، این تفاوت و فرقی که گفته اند که مسئله اصولیه مال مجتهد است و قواعد فقهیه اعم می باشد درست نیست، چون قواعد فقهیه هم اعم نیست، البته ممکن است بعضی از قواعد فقهیه اعم باشد مانند قاعده «کل شیء طاهر» اما خیلی از قواعد فقهیه مال مجتهد است.

2: فرق دومی که گفته اند این است که مسئله اصولیه در تمام فقه حاکم است، یعنی از اول طهارت تا آخر دیات مسئله اصولیه حاکم است، اما قاعده فقهیه مختص به یک باب است.

مثال: مثلاً، قاعده:«لا تعاد الصلات» فقط مال صلات است.

ص: 10


1- فوائد الأصول، محمد حسین نائینی، ج4، ص309.

بنابراین، مسائل اصولیه گسترده است، در حالی که قاعده فقهیه گستردگی ندارد.

باید گفت که این فرق هم درست نیست. چرا؟ چون برخی از قواعد فقهیه گسترده است، یعنی از اول کتاب طهارت گرفته تا آخر دیات جریان و کاربرد دارد مانند قاعده «لا ضرر و قاعده لا حرج».

پس معلوم شد این دو فرقی که بین مسئله اصولی و قواعد فقهیه گفته اند، درست نیست.

چون در فرق اول گفته شد که مسئله اصولیه مال مجتهد و قاعده فقهیه اعم است، ولی ما گفتیم این فرق درست نیست، چون بسیاری از قواعد فقهیه هم مخصوص مجتهد است.

تفاوت دوم این بود که مسئله اصولیه فراگیر است، قاعده فقهیه فراگیر نیست.

ما در جواب گفتیم که گاهی قواعد فقهیه هم فراگیر است.

3: فرق سوم این است که مسائل اصولیه، نتیجه اش کلی است، بر خلاف قواعد فقهیه که گاهی نتیجه اش جزئی (1) است، مثلاً «خبر الواحد حجة» کلی است، یعنی همه جا را می گیرد، برائت حجت است همه جا را می گیرد، اما قواعد فقهیه موضعی است، «کلّ شیئ طاهر حتی تعلم أنّه قذر».

باید گفت که این فرق هم صحیح نیست. چرا؟ چون برخی از مسائل اصولی هم نتیجه اش جزئی است مانند استصحاب، چون شما می گویید این ثوب من پاک بود، حالا هم پاک است، یعنی استصحاب با اینکه یک مسئله اصولی (2) است و در عین حال گاهی نتیجه اش جزئی است مانند استصحاب ثوب، مگر اینکه بگویید استصحاب در احکام کلیه مسئله اصولی است، اما در موضوعات مسئله اصولی نیست، بلکه یک قاعده فقهیه است.

ص: 11


1- فوائد الأصول، محمد حسین نائینی، ج4، ص309.
2- المبسوط فی أُصول الفقه، شیخ جعفر سبحانی، ج4، ص11.

بنابراین، این سه فرقی که مرحوم شیخ و دیگران گفته اند، جامع نیست، البته شیخ انصاری می فرماید استصحاب در احکام کلیه از مسائل اصولی است، ولی در موضوعات مسئله فقهیه است.

4: مرحوم امام یک فرق چهارمی را بیان می کرد که من آن را اجمالاً در تهذیب الأصول نوشته ام، ایشان از همان اصطلاح فلسفی استفاده می کرد و می فرمود : ما گاهی «ما به ینظر» داریم و گاهی «ما فیه ینظر» داریم، فرق این تعبیر این است که: «ما به ینظر» وسیله است، اما «ما فیه ینظر» هدف است، مثلاً، اگر کسی بخواهد نظر اسلام را در باره دنیا بگوید، خواهد گفت که اسلام معتقد است که دنیا و مادیات «ما به ینظر» است نه «ما فیه ینظر».

خلاصه فرق است بین وسیله و بین هدف، ایشان می فرماید مسائل اصولیه (1) وسیله، و «ما به ینظر» است و در واقع می خواهیم به وسیله آن استنباط کنیم، اما مسائل فقهی «ما به ینظر» نیست بلکه «ما فیه ینظر» است، مثلاً: «آینه» ما به ینظر است، عکس ما فیه ینظر است، البته این بیان هم بیان خوبی است، منتها به شرط اینکه به نحوی که من توضیح می دهم، توضیح بدهید، یعنی ما به ینظر و ما فیه ینظر، مسائل اصولیه وسیله است، اما قواعد فقهیه هدف است نه وسیله.

نگاه اسلام نسبت به دنیا

گاهی از ما سوال می کنند که نظر اسلام در باره دنیا چیست؟

ص: 12


1- تهذیب الأصول، تقریر بحث امام خمینی، شیخ جعفر سبحانی، ج1، ص6.

ما در مقام جواب کلام امیر المؤمنان را می خوانیم، ایشان در نهج البلاغ می فرماید:« و من ساعاها فاتته، و من قعد عنها وآتته، من أبصر بها بصّرته، و من أبصر إلیها أعمته». (1)

کسی که به سرعت به دنبال دنیا بدود، به آن نمی رسد و کسی که آن را رها سازد، به او روی می آورد و از وی اطاعت می کند، اما آن کس که با دنیا بنگرد، به او بصیرت و بینایی می بخشد و آن کس که به دنیا بنگرد، نابینایش می سازد».

یعنی آن کس که دنیا را، وسیله ی نیل به کمال و ابزاری برای وصول به آخرت و سببی از اسباب تکامل قرار دهد، حجاب ها از برابر دیدگان او، کنار خواهد رفت و حقایق جهان را آن چنان که هست در می یابد، ولی آن کس که دنیا را به عنوان هدف بشناسد و نظر او نسبت به آن نظر استقلالی باشد، نه به عنوان وسیله و ابزار، چنان حجابی بر چشم دل او می افتد که از دیدن حقایق محروم می شود؛ عاشق دنیا و زرق و برق آن می شود و دلباخته و دلداده ی عالم ماده می گردد و هر چه را جز آن است، به فراموشی می سپارد.

اگر به دنیا از نظر وسیله نگاه کنیم، دنیا اگر وسیله باشد، انسان را بصیرت می دهد، اما اگر دنیا هدف باشد، انسان را کور می کند، کأنه حضرت امام (ره) از همین کلام امیر المؤمنین به این فرق منتقل شده است، اگر قاعده فقهیه هدف است در حالی که مسائل اصولیه وسیله اند نه هدف.

ص: 13


1- نهج البلاغة، دکتر صبحی صالح، خطبه 82، ص 106، چاپ دار الهجرة.

پس مسئله اصولیه ما به ینظر است در حالی که قاعده فقهیه ما فیه ینظر می باشد.

این چهار فرقی است که علمای گفته اند.

دیدگاه استاد سبحانی

5: ولی من معتقدم که یک وجه دیگر بگوییم و آن این است که مسائل اصولی را در یک جدول بیاوریم، بعداً هم قواعد فقهیه را در یک جدول دیگر بیاوریم، آنگاه این دو تا را در مقابل هم قرار بدهیم، تا روشن شود که فرق قواعد فقهیه با مسائل اصولیه چیست؟

اگر کسانی تمام مسائل کفایة را در یک جدول بیاورند، در مباحث الفاظ، بحث از دلالت الفاظ بر حرمت یا بر وجوب، یا بر مرة یا بر تکرار است، یعنی بحث در حجیت است، به این معنا که:

هل الأمر حجة فی الوجوب، نهی حجة فی الحرمة، امر حجة علی الفور، نهی حجة علی التحریم؟

سپس سراغ باب ملازمات برویم، هل هناک ملازمة بین وجوب الشیئ و مقدمته، هل هناک ملازمة بین حرمة الشیئ و حرمة مقدمته، هل هناک ملازمة بین وجوب الشیئ و حرمة ضده، در تمام اینها دنبال حجت هستیم که آیا حجت بر وجوب مقدمه داریم، یا حجت بر حرمت مقدمه داریم، حجت بر حرمت ضد داریم؟ آنگاه سراغ مفاهیم می رویم، در مفاهیم هم دنبال حجت هستیم، و هکذا در عام و خاص و مطلق و مقید، دنبال حجت هستیم.

سپس سراغ جلد دوم کفایه می رویم، بحث در حجیت ظواهر است، حجیت خبر واحد، حجیت اجماع منقول و شهرت است، سپس به اصول عملیه می رسیم، بحث در حجیت است که آیا حجت در این شرائط چیست؟ حتی در مبحث تعادل و ترجیح به دنبال حجت هستیم.

ص: 14

پس اگر مسائل اصولیه را در یک ردیف قرار بدهیم، همه اش دنبال حجیت است و به اصطلاح حضرت امام «ما به ینظر» است، یعنی با این می خواهیم فقه را بفهمیم، و حال اگر کسی قواعد فقهیه را جدول کند، در می یابد که ما به ینظر نیست، بلکه ما فیه ینظر می باشد و می خواهیم احکام را بفهمیم، مانند:

1-«الزموهم بما الزموا به انفسهم».

2-« ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».

3-یا مثلاً می گوییم:« المؤمنون عند شروطهم».

4-« کل شرط واجب الوفاء إلّآ ما حرّم حلالاً أو حلل حراماً»؛

در تمام اینها دنبال احکام هستیم یا احکام فرعیه یا احکام وضعیه، فلذا این روشی که ما انتخاب کردیم، روش مطابق روز است، یعنی انسان مسائل یک علم را جدول بندی می کند، مسائل علم دیگر را هم جدول بندی می کند، اینها رو در روی یک دیگر قرار می دهد، می بیند که در اولی به دنبال حجت بر حکم هستیم، ولی در دومی به دنبال خود حکم هستیم، در آنجا به دنبال حجتی هستیم بر حکم شرعی، ولی در اینجا گم شده را پیدا کردیم، گم شده را بحث می کنیم و می گوییم المؤمنون عند شروطهم، الصلح جائز بین المسلمین.

پس اگر از ما پرسیده شود که فرق مسئله اصولیه با قواعد فقهیه چیست؟

در جواب می گوییم فرق شان در محمولات است، محمولات علم اصول حجیت است، اما محمولات قواعد فقهیه حجیت نیست بلکه یا احکام تکلیفیه خمسه است یا احکام وضعیه.

باید توجه داشت که تا اینجا بحث ما مقدماتی بود، حال می خواهیم کم کم وارد اصل مطلب بشویم، کتاب هایی که در قواعد فقهیه نوشته اند، چندان نظمی در آنها وجود ندارد، من در جلسه گذشته چهارده کتاب را اسم بردم که اکثر آنها را هم دیده ام، فاقد نظم می باشند، یعنی بدون مناسبت بحث می کنند، مثلاً گاهی قاعده عبادت را در کتاب معاملات، معاملات را در کنار سیاسات بحث می کنند، فلذا در آنها چندان نظمی به چشم نمی خورد، از این رو، فکر کردم که باید قواعد فقهیه را نظم بخشید ولذا من برای قواعد فقهیه پنج تا فصل بسته ام، فعلاً وارد فصل اول می شویم، یعنی وارد قواعد استکشافی می شویم، یعنی قواعدی که با آنها موضوع را استکشاف می کنیم.

ص: 15

به بیان دیگر قاعد ای که دور و نقش آنها استکشاف موضوع است، یعنی موضوع را برای ما کشف می کنند، دوازده قاعده در اینجا آورده ایم، تمام این دوازده قاعده کارش استکشاف موضوع است.

فهرست قواعد دوازده گانه

1-«من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، این اولین قاعده ای است که می خواهیم در باره آن صحبت کنیم، و آن این است که اگر کسی مالک چیزی شد، اقرارش هم در باره او حجت است، استکشاف موضوع است و معنایش این است که آیا این آدم حق اقرار دارد یا حق اقرار ندارد؟ می گوید: اگر کسی مالک چیزی شد، به دنبالش حق اقرارش هم حجت است.

2-قاعده «کل شیء لا یعلم إلا من قبل صاحبه، فیصدّق قوله فیه». صاحب در اینجا مالک نیست، بلکه اعم از مالک است، الآن عبایی است در اختیار من، ممکن است من مالک این عبا باشم و ممکن است آن را عاریه گرفته باشم بدون اینکه مالکش باشم، یا اجاره کرده باشم، اگر از من سوال شود که آیا این عبا پاک است یا نجس؟ گفتم پاک است، قول من حجت است، کل شیء لا یعلم إلا من قبل صاحبه، فیصدّق قوله فیه. هکذا در جایی که نمی دانیم فلان زن حائض است یا غیر حائض، قول زن حجت است.چرا؟ چون راه دیگر نداریم، یعنی مورد از قبیل«لا یعلم إلا من قبل صاحبه» است، این دوازده قاعده ای که الآن می خوانیم، کار اینها استکشاف موضوع است.

3-قاعده «کلّ من یسمع قوله فی المرافعة، فعلیه الیمین مدعیاً کان أو منکراً».

ص: 16

گاهی از اوقات کسی قولش حجت است، ولی باید بدانیم در مرافعه اگر قول کسی را قبول کردیم، یا باید بیّنه داشته باشد و اگر بیّنه ندارد حتماً باید یمین داشته باشد، مثلاً منکر قسم نخورد، بلکه نکول کرد، قاضی می گوید جناب مدعی تو قسم بخور، قول مدعی در صورتی قبول است که یمین داشته باشد، قانون کلی در قضا این است که اگر قول کسی را قبول کردیم، اگر بیّنه دارد «فبها المطلوب»، اگر ندارد، قطعاً باید یمین داشته باشد، تظهر الثمرة فی ردّ المنکر الیمین علی المدعی أو نکوله.

4-قاعده «حجیة قول ذی الید فیما یخبر من النجاسة و الطهارة و التذکیة و غیرها».

فرق این قاعده، با دومی این است که در دومی ممکن است این آدم مالک نباشد، امین باشد، اما در اینجا ذوالید است، فلذا حتما باید مالک باشد، فرقش می آید.

5-قاعدة «الید» أمارة الملکیة.

6-قاعده «ید المسلم أمارة التذکیة». در تمام اینها کار ما استکشاف است، یعنی کشف موضوع است.

7-قاعده «سوق المسلمین أمارة التذکیة».

8-قاعدة الإلزام.

اگر سنی به یک مسئله ای معتقد شد، و لو بر خلاف عقیده من باشد، من می توانم به حرف او عمل کنم هر چند بر خلاف عقیده من است.

9-قاعده «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز». استکشاف موضوع است.

10- «قاعدة القرعة». این باز استکشاف موضوع است.

11- قاعدة «العدل و الإنصاف».

12- قاعدة «حجیة قول العدل الواحد».

تمام این دوازده قاعده در حقیقت استکشاف موضوع است، ولی این دوازده تایی که دراین فصل آمده، همه اش استکشاف موضوع است، یعنی در تمام این دوازده مورد، کار این قواعد استکشاف موضوع است.

ص: 17

پرسش: چطور شد که از میان این دوازده قاعده، من قاعده «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» را جلو انداختم؟

پاسخ: از باب تیمن و تبرک این کار را کردم، یعنی چون حضرت امام (ره) اولین رساله فقهی را که به قلم خودش نوشته، همین قاعده است، این رساله خطی بود، اخیراً چاب کرده اند تحت عنوان «القواعد العشر».

اولین قاعده ای که حضرت امام بحث کرده، همین قاعده است که «من ملک شیئاً ملک الإقرار به».

فلذا من هم تیمناً و تبرکاً در این فصل، این قاعده را جلو انداختم، رساله حضرت امام در حقیقت حاشیه است بر رساله شیخ انصاری، چون شیخ انصاری هم این قاعده را در آخر مکاسب دارد، یعنی در آخر مکاسب قاعده «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» را دارد، در واقع رساله امام (ره) حاشیه بر رساله شیخ انصاری است، البته با این تفاوت که شیخ انصاری مثبت است و امام نافی، در واقع اگر این رساله را با رساله شیخ مطالعه کنید، به دست می آید که این رساله به نوعی حاشیه بر رساله مرحوم شیخ انصاری است.

پس برای اینکه این قاعده برای ما خوب روشن شود، مطالعه دو کتاب لازم به نظر می رسد، یکی رساله شیخ انصاری در آخر مکاسب، دومی هم حاشیه امام در رساله القواعد العشر.

این قاعده، خیلی قاعده خوب و مفید است، منتها بحث در این است که چه رقم این قواعد را بحث کنیم، روش ما چیست؟ باید در اینجا روش را بیان کنم.

ص: 18

اولاً، روشن شد که فصل اول در باره قواعد استکشافی است، که موضوع را کشف می کنیم، روش چه رقم باشد؟

روش ما این است، یعنی در تمام این قواعد روش ما این است:

اولاً، کلمات علما را بیان می کنیم و این کار خودش زحمت دارد، هر قاعده ای که می رسیم کلمات علما را اعم از قدما و متاخرین و احیاناً اهل سنت بیان می کنیم.

ثانیاً، بعد از نقل کلمات علمای شیعه، کلمات اهل سنت را می آوریم تا معلوم شد که آیا آنان هم این قاعده را قبول دارند یا نه؟

ثالثاً، مفردات قاعده را معنا می کنیم، من ملک، یعنی مراد از «ملک» چیست؟، مراد از شیئاً چیست؟ الإقرار به چیست؟ خلاصه مفردات قاعده را معنا می کنیم.

رابعاً، چهارم مدرک قاعده را بیان می کنیم، یعنی بعد از آنکه مفردات قاعده روشن شد، مدرک قاعده از کتاب و سنت و عقل و اجماع چیست؟

بعد از آنکه اینها را بیان کردیم، سراغ تنبیهات می رویم، مثلاً، اولین تنبیه ما این است که: «من ملک شیئاً، ملک الإقرار به»، این با قاعده «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» چیست؟ حضرت امام می خواهد این قاعده را منکر بشود و می فرماید این قاعده مقتبس از چند قاعده است، چند قاعده را جمع کرده اند، اسمش را گذاشته اند: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به».

ولی ما خواهیم گفت که فرق این قاعده با قاعده: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» چیست؟

خامساً، آیا مراد از«ملک شیئاً» ملکیت مراد است یا سلطه مراد است؟ چون گاهی سلطه است، اما ملکیت نیست.

ص: 19

سادساً، حد و حدود قاعده را بیان کنیم، در تمام این قواعدی که می خواهیم بحث کنیم، روش ما همین خواهد بود، البته قاعده با قاعده هم فرق می کند، مثلاً، ممکن است بعضی از قواعد تنبیه نخواهد و بعض دیگر تنبیه بخواهد.

بحث دیگری که داریم تطبیقات این قاعده است، وقتی که این قاعده را خواندیم که:« من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، آیا این مربوط به باب طهارت است یا مربوط به باب صلات یا باب های دیگر.

قواعد فقهیه قواعد فقهیه

موضوع: قواعد فقهیه

عرض کردیم که تیمناً و تبرکاً قاعده «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» را بحثش جلو انداختیم، در میان دوازده قاعده که در حقیقت کار شان کشف موضوع است، این قاعده را تیمناً و تبرکاً جلو انداختیم، چون اولین رساله امام در فقه، همین قاعده است، متن قاعده این است: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، ولی ما هر چه در کتب اربعه یا در وسائل بگردیم، چنین قاعده ای را از معصوم نشنیدیم که مثلاً امام باقر یا امام صادق (علیهما السلام) بفرمایند «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» در کلمات ائمه ما این تعبیر نیست،اما فتاوای علمای ما مبنی بر همین قاعده است، من از شیخ طوسی گرفته تا صاحب جواهر، فتاوای اینها را مطالعه کردیم، دیدیم که فتاوای اینها مبنی بر این قاعده است، برای روشن شدن مفاد قاعده، کلمات فقها را نقل می کنیم، یعنی کلمات ده نفر از فقهای شیعه را نقل می کنیم که تدبر در این کلمات، معنای قاعده را روشن می کند و انسان می فهمد که این قاعده غیر از قاعده «إقرار العقلاء علی انفسهم جائز» است، و ارتباطی بین این دوقاعده نیست، بلکه هر کدام یک قاعده مستقل و جداگانه می باشند.

ص: 20

نقل کلمات علما

مرحوم شیخ طوسی می فرماید اگر مولایی عبد خودش را اجازه دهد که تجارت کند، عبد مأذون در تجارت، عبد تجارت کرده و پولی در دستش است، می گوییم جناب عبد این پول را از کجا آوردی؟ می گوید ثمن مبیع است، این حرف از او قابل قبول است، چرا؟ چون «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» البته مراد ازملکیت، ملکیت اصطلاحی نیست، این آدم توانای خرید و فروش را داشت، چون توانای تجارت از طرف مولا را داشت، من ملک شیئاً، کسی که توانای بیع و شراء را دارد، ملک الإقرار به، یعنی اگر بگوید این مبلغ در مقابل قالی است که فروختم و این هم پولش است، حرف او قبول است، منتها در جای دیگر می گوید در صورتی حرف او قابل قبول است که مبلغ بیش از قیمت قالی نباشد و الا اگر مبلغ و پول بیش از قیمت قالی باشد، قابل قبول نیست، فرض کنید که قیمت قالی یکصد هزار تومان است، این پانصد تومان در دستش است، اقرارش در یکصد تومان قابل سماع است، اما در چهار صد قابل سماع نیست، آن تابع خود عبد است، هر موقع آزاد شد، خودش می داند که باید مال مردم را به خود مردم برساند.

عبارت شیخ طوسی

1: قال الشیخ الطوسی فی العبد المأذون فی التجارة ما هذا خلاصته: إذا أقرّ العبد بأنّ ما فی یده ثمن المبیع الذی باعه، أوارش المعیب الذی أخذه ممن اشتراه - مثلاً قالی را به چهار صد تومان خریده، ولی مبیع معیب است، صد تومان از فروشنده گرفته است در مقابل عیب قالی- فیقبل منه لأنّه «من ملک شیئاً ملک الاقراربه« بشرط أن لاتکون هناک قرینة علی خلاف ما یُقرّبه، بأن یکون ما بیده أکثر من مال التجارة. (1)

ص: 21


1- المبسوط، شیخ طوسی، ج 3، ص19.

مرحوم شیخ در هزار سال قبل این قاعده را اعمال کرده است. «ملک» در اینجا به معنای ملکیت اعتباری نیست، بلکه معنایش این است که قابلیت و شایستگی این کار را دارد، یعنی این کار به او سپرده شده است، کسی که کاری به او سپرده اند، در آن مورد قولش قبول است.

2: و قال فی موضع آخر من المبسوط: إذا أذن لعبده فی التجارة فرکبه دین- قرض بالا آورد- فإن کان أذن له فی الاستدانة- مولا به او گفت که اگر کم آوردی می توانی قرض کنی- فإن کان فی یده مال قضی منه- مالی در دستش است، از او ادا می شود، مثلاً به مولای خودش می گوید که من به فلان کس ده تومان بدهکارم، ده تومان هم در دستش است، از او می دهد، چون به او اذن داده است- و إن لم یکن فی یده مال کان علی السید القضاء عنه. (1)

باید از خواندن عبارات علما ناراحت نشویم، چون با خواندن عبارت آنان معنای قاعده برای ما بهتر روشن می شود، ما در ایام جوانی در درس مرحوم بروجردی شرکت می کردیم، ایشان به همین سبک عبارات علما را می خواند، منتها گاهی از روی کتاب و گاهی حفظاً، ما در دل خود می گفتیم سید برای چه این عبارات را می خواند و با خواندن این عبارات وقت ما را تلف می کند، درک نمی کردیم که فقه علم منقول است نه علم معقول. و در علم منقول باید کلمات علما را دید، این کلمات معنای قاعده را برای ما روشن می کند و در واقع حکم تطبیقات را هم دارد، که هر قاعده باید تطبیقات هم داشته باشد. مرحوم شیخ در جای دیگر مسئله دیگر را مطرح می کند، آن این است که به جناب عبد اجازه دادیم که تجارت کند، قرض بالا آورد، شیخ همین تعبیر را به کار برده،تا اینجا قاعده را نگفته، اما مضمون قاعده را گفته است.

ص: 22


1- المبسوط، شیخ طوسی، ج 2، ص164.

کلام شیخ طوسی در کتاب اقرار

3: و قال (الشیخ الطوسی) فی کتاب الإقرار: و ان کان (اقرار العبد) یتعلّق بالتجارة مثل ثمن المبیع وارش المعیب و ما اشبه ذلک فإنّه یقبل اقراره، لانّ من ملک شیئاً ملک الاقرار به إلّا أنّه ینظر فیه، فإن کان الاقرار بقدر ما فی یده من مال التجارة قبل و قضی منه، و إن کان أکثر - اکثر مربوط به مولا نیست- کان الفاضل فی یده (عبد) یتبع به إذا اعتق. (1)

اگر عبد اقرار کند به ثمن مبیع یا به ارش معیب، اقرارش نافذ است، کدام عبد؟ عبدی که به او اجازه تجارت را داده ایم، اما به شرط اینکه آنچه را که اقرار می کند بیش از اذنش نباشد.

و ما ذکره صحیح بشرط أن یقر العبد بأن ما فی یده مال المولی.

زیادی مربوط به عبد است، اگر واقعاً مال خودش است بر می دارد و اگر مال دیگری است، به صاحبش بر می گرداند. تا اینجا مربوط به کلام شیخ طوسی بود و کلام ایشان را نقل کردیم، شیخ طوسی در چهار صد و شصت فوت کرده، در چهار صد هشت وارد بغداد شده و در چهار صد و سیزده استادش مفید فوت کرده، در چهار صد و سی و شش استادش مرتضی فوت کرده، بعداً خودش مستقل در تدریس شده و در چهار صد و شصت در نجف اشرف فوت کرده است.

نوبت بعدی ابن برّاج است، ایشان هم درس شیخ طوسی است، البته در سطح شیخ طوسی نیست، بلکه درجه اش کمی پایین تر از شیخ طوسی است، و هر دو شاگرد سید مرتضی هستند، یعنی سید مرتضی هم استاد شیخ طوسی است و هم استاد قاضی ابن برّاج است، به شیخ طوسی شهریه می داد دوازده دینار، ولی به قاضی ابن برّاج هشت دینار می داد، معلوم می شود که این دو تا از نظر فضیلت با همدیگر فرق دارند.

ص: 23


1- المبسوط، شیخ طوسی، ج 3، ص19.

فرض کنید که شخصی مریض است و عبدی دارد مکاتب، یعنی با عبدش مکاتبه بسته است که اگر صد تومان بدهد آزاد بشود، این شخص (مولا) در بستر بیماری است، می گوید آقایان ورثه! این عبد من مکاتب من است، پول بنده را داده یا این مقدارش داده و اگر بقیه اش را داد، آزاد خواهد شد. می گویند اقرارش قبول است و حال آنکه در بستر بیماری و در مرض موت است، آقایان می گویند در بستر بیماری در ثلث قبول است، ولی در اینجا در همه اش قبول است. چرا؟ چون «من ملک شیئاً» این آدم مالک است و سلطه دارد، یعنی قدرت دارد، مأذون است که عبدش را مکاتب کند، اگر خدا چنین قدرتی را به او داده، اقرارش هم در این باره حجت است، و الا لغو است، یعنی معنا ندارد که بگوید تو قادر بر مکاتبه هستی، اما اقرارت قبول نیست.

عبارت قاضی ابن برّاج

4: قال القاضی: إذا أقر المریض المکاتِب (به صیغه اسم فاعل) لعبده فی حال الصّحة بأنّه قبض مال الکتابة، صحّ إقراره و عتق العبد، لأنّ المریض یملک القبض فیملک الاقرار به مثل الصحیح. (1)

باید توجه داشت که مرحوم قاضی ابن برّاج در چهار صد و هشتاد و یک فوت کرده است.

بعد از جناب قاضی ابن برّاج، سراغ مرحوم محقق می رویم.

کلام مرحوم محقق

5: قال المحقق: و لو کان [العبد] مأذوناً فی التجارة فأقرّ بما یتعلق به قَبِل لأنّه یملک التصرف- سلطه بر تصرف دارد- فیملک الإقرار، و یؤخذ ما أقر به ممّا فی یده- اما به یک شرط، شرطش این است که آنچه در دستش است، بیش از سرمایه نباشد- و إن کان أکثر لم یضمنه مولاه ( و یکشف أنّه مال الغیر و یتبع به (عبد) إذا اعتق. (2)

ص: 24


1- المهذب، القاضی ابن البارج، ج 2، ص 393.
2- شرائع الإسلام، المحقق الحلّی، ج3، ص 152.

کلام محقق در باب وکالت

فرض کنید که جناب زید، مردی را بنام «عمرو» وکیل کرده که خانه او را بفروشد، وکیل (عمرو) می گوید من خانه شما را فروختم، موکّل می گوید نفروختی، قول کدام قبول است؟ قول وکیل (عمرو) چون جناب زید قبول دارد که او (عمرو) را وکیل کرده و به او اعتماد داشته، حالا که این آدم این مقام را داشت که ملک زید را بفروشد، پس وقتی می گوید من آن را فروخته ام، باید حرفش را قبول کنیم.

به بیان دیگر چون مالک فروختن بود، یعنی این سلطه و اختیار را داشته که آن را بفروشد، پس وقتی گفت من فروخته ام، باید موکِّل سخن او را قبول کند و نمی تواند قبول نکند، یعنی اگر صد بار هم تکذیبش کند فایده ندارد.

6:و قال (محقق) فی کتاب الوکالة فی اختلاف الموکل و الوکیل: إذا ادّعی الوکیل التصرف و أنکر الموکِّل مثل أن یقول: بعت أو قبضت، قیل: القول قول الوکیل لأنّه أقرّ بما له أن یفعله- این عبارت جانشین عبارت: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» است- و لو قیل: القول قول الموکِّل أمکن، لکن الأول أشبه. (1)

فإن قوله: «لأنه أقر بماله أن یفعله» عبارة أُخری عن القاعدة.

عبارت علامه

7: قال العلامة: إذا اختلفا (وکیل و موکِّل) فی التّصرف کأن یقول: تصرّفت کما أذنت فی بیع أو عتق، فیقول الموکِّل لم تتصرف بعد، فالأقرب تقدیم قول الوکیل لأنّه أمین و قادر علی الانشاء- جمله قادر علی الإنشاء، عبارة اخرای: من ملک شیئاً ملک الإقراربه است-، و التصرف إلیه. (2)

ص: 25


1- شرائع الإسلام، المحقق الحلّی، ج2، ص 205.
2- قواعد الاحکام، العلامة الحلّی، ج 2، ص370.

محقق در ششصد و هفتاد و شش(676) ه_.ق فوت کرده، علامه در هفتصد و بیست و شش (726) ه_.ق فوت نموده است.

و العبارة و إن لم تکن صریحة فی القاعدة لکّنها مشیرة إلیها، کما فی قوله: لأنّه أمین و قادر علی الانشاء، و التصرف إلیه.

کلام پسر علامه « فخر المحققین»

8: عبّر فخر المحققین عن هذه القاعدة بتعبیر آخر فقال – فی مسألة اختلاف الولی و المولی علیه بعد الکمال - : إنّ الأقوی أنّ کلّ من یلزم فعَلُه غیره یمضی إقراره بذلک الفعل علیه. فرجّح قول الولی.

فرض کنید ولی می گوید من این دختر را به جناب زید تزویج کردم، مولی علیه منکر است، قول کدام قبول است؟ قول جناب ولی قبول است. چرا؟ لأنّ الولی له أن یفعله، این کار به او داده شده است، وقتی که به اول سلطه و اختیار صبیه داده شده است، قهراًَ باید قولش را هم قبول کنیم.

عبارت شهید اول

9: قال الشهید الأول: کلّ من قدر علی إنشاء شیء قدر علی الإقرار به، إلا فی مسائل اشکلت «منها» : - مرحوم شهید نسبت به این قاعده در سه مورد اعتراض دارد و حال آنکه این سه مورد هیچ مشکلی ندارد-

أ.ولیُّ المرأة الاختیاری لا یقبل قوله.

مثلاً دختری که به شانزده سالگی رسیده است، هم بلوغ شرعی دارد و هم بلوغ قانونی، پدر می گوید من تو را به عقد کسی در آورده ام، دخترش منکر است و می گوید عقد نکردی، اینجا می گوید نمی توانیم قول ولی را بپذیریم، کأنّه این مورد را استثنا می داند و حال آنکه این مورد از نظر ما استثنا نیست. چرا؟ چون در جایی که دختر رشیده باشد، در صورتی ولایت پدر نافذ است که از رشیده اذن بگیرد، در رشیده مادامی که از او اذن نگیرد حق عقد کردن را ندارد.

ص: 26

بنابراین، این مورد، مورد نقض نیست. چرا؟ چون رشیده حتماً اذن می خواهد. اما در دو مورد دیگر حرفش قبول نیست، مثلاً وکیل می گوید فروخته ام، موکِّل می گوید نفروختی، قول وکیل قبول است، یا زن می گوید عده من تمام است، مرد منکر است، قول زن مقدم است، بنابراین، این سه مورد را که مرحوم شهید اشکال می کند، ظاهراً اشکالش وارد نیست.

ب.إذا أقرّ الوکیل بالبیع أو قبض الثمن أو الشراء أو الطلاق أو الثمن أو الأجل.

در دو مورد دیگر حرفش قبول نیست

ج. إذا أقر( الزوج ) فی الرجعة بالعدة لا یقبل منه، مع أنه قادر علی إنشائها (رجعة)، و قیل یقبل.

مرحوم شهید در این سه مورد گیر کرده و خیال نموده که این سه مورد نقض قاعده است، ولی ما گفتیم که نقض قاعده نیست. چرا نقض نیست؟ اما اولی را فرض کردیم که ولی اختیاری است، رشیده است، رشیده بدون اذنش فایده ندارد، دومی و سومی صحیح نیست، در دومی اگر وکیل بگوید من فروخته ام، موکِّل حرفش قبول نیست، سومی هم عده باشد، شوهر بگوید من رجوع کرده ام در عده، حرف شوهر قبول است.

بنابراین، این سه مورد که مرحوم شهید خیال می کند ماده نقض است، اولی خروج موضوعی دارد ، در دومی حتماً قول وکیل مقدم است و در سومی هم حرف زوج مسموع می باشد.

أقول: أما المورد الأول فالظاهر أن الولی الختیاری غیر قادر علی الانشاء مالم یکن هناک إذن من البالغة الرشیدة، و أما الموارد الباقیة، فقد عرفت أن المحقق ذکر القولین و قال: الأشبه القبول. عبارت صاحب عروة الوثقی

ص: 27

10: قال السید الطباطبائی الیزدی(قدس سره): إذا ادّعت أنّ زوجها طلّقها و أنکر الزوج، فمع عدم البیّنة لها، قدّم قول الزوج مع الیمین. -چرا؟ چون «الطلاق بید من أخذ بالساق» شوهر می گوید من طلاق نداده ام، همانطور که قولش در طلاق مسموع است، در عدم طلاق هم مسموع است- و إن انعکس بأن ادّعی الزوج أنّه طلقها و أنکرت الوجة، فقد یقال بتقدیم قوله أیضاً، کما نقله المحقق القمّی(قدس سره) – عن جماعة من معاصریه – لأنّ الطلاق من فعله وأمره بیده، و لقاعدة: من ملک شیئاً ملک الإقرار به. (1)

مرحوم صاحب جواهر در رابطه با عبارت محقق یک عبارتی دارد که نقلش خالی از فایده نیست.

قال – صاحب الجواهر فی شرح عبارة المحقق – أعنی لو کان العبد مأذوناً فی التجارة... الخ -: علی المشهور نقلاً إن لم یکن تحصیلاً لما عرفت من أنّه من ملک شیئاً ملک الاقرار به، لکن فی التذکرة استشکله. (2)

ما تا اینجا عبارات علمای شیعه را نقل کردیم، ولی باید مسئله و قاعده را در یک دائره وسیع تر مطالعه کنیم و ببینیم که آیا علمای اهل سنت هم به این قاعده ملتزم هستند یا ملتزم نیستند، اگر آنها هم ملتزم باشند، مسئله می شود اجماع مسلمین، چون این قاعده نص و روایتی ندارد، یعنی در روایات ما یک چنین قاعده ای نیامده است، بلکه فتاوای علمای ماست، اگر ببینیم که علمای اهل سنت هم در این قاعده با ما هماهنگ اند، قطعاً مسئله از دائره ظن به دائره قطع می رود.

ص: 28


1- السید محمد کاظم الطباطبائی الیزدی.
2- جواهر الکلام، ج 35، الشیخ محمد حسن النجفی الجواهری، ص110، کتاب الاقرار.

دراین باره چند کتاب خوبی از اهل سنت وجود دارد که یکی از آنها کتاب مغنی ابن قدامه است، مغنی ابن قدامه در یازده جلد است که حکم کتاب جواهر ما را دارد، چطور ما به جواهر مراجعه می کنیم، من در قدیم ایام از آیة الله بهجت شنیدم که می فرمود: انسان تا به جواهر رجوع نکند، یقین به مسئله پیدا نمی کند، کتاب مغنی اهل سنت هم حکم جواهر ما را دارد، اتفاقاً در کتاب مغنی ابن قدامه این مسئله مطرح است.

هذا ما وقفنا علیه فی کتب أصحابنا و ترکنا ذکر ما یشابهه، و أما فقهاء السنة فهم علی طوائف:

الأُولی: من ذکر القاعدة بنفس النص الذی ذُکر فی کتب أصحابنا:

کلام علمای اهل سنت

أ: قال ابن قدامة: إن أقرّ[ المفلّس ] بعتق عبده- مفلس می گوید من غلامم را آزاد کرده ام، بنابراین، غرما حقی در این عبد ندارند- انبنی (از باب انفعال،یعنی بنی) علی صحة عتقه - اگر مفلس سلطه بر عتق عبد خودش دارد در حال افلاس، پس اقرارش هم قبول است، مگر اینکه کسی بگوید مفلس در حال افلاس، حق اعتاق عبدش را ندارد، آن یک مسئله دیگری است- فإن قلنا بصحة عتقه، صحّ اقراره و عتق، لأنّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به.

پس معلوم می شود که مسئله دائره اش وسیع است.

به بیان دیگر معلوم می شود که اصل قاعده یک امر مسلم است، منتها اشکال در کبری است که آیا آدم مفلس یک چنین سلطه ای را دارد یا ندارد.

ص: 29

و یظهر منه أن القاعدة أمر مسلّم غیر أنّ الاشکال – کما یظهر من ذیل کلامه - فی تطبیقها علی المورد المذکور، و ذلک لأن القاعدة محدّدة بما إذا لم تسبب ضرراً علی آخر، فإن الاخذ بإقراره هنا سبب لورود الضرر علی الغرماء.

از مغنی ابن قدامه که بگذریم، کتابی است بنام تبیین الحقائق فی شرح کنز الدقائق این کتاب مال زیلغی است که یکی از فقهای اهل سنت می باشد.

ب: قال الزیلغی فی مورد العبد المأذون: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، و لأنّه لو لم یملک- اگر اقرارش حجت نیست- لامتنع الناس من المبایعة معه، خوفاً من ذهاب أموالهم بسبب التجارة معه فیؤدّی إلی انقطاع تجارته، فوجب أن یملک (الإقرار)، ضرورة مالکیته التجارة.

ج: قال البهونی: و یقبل إقراره – أی الوکیل – بأنه تصرف فی کلّ ما وکل فیه لأنّه تصرف فی کل ما وکل فیه لأن من ملک شیئاً ملک الإقرار به.

این سه نفر از علمای اهل سنت، عین آن قاعده ای را که شیخ طوسی، قاضی، محقق، علامه، فخر المحققین، مرحوم شهید و دیگران گفته اند، عین آن عبارت را آورده اند.

اما گروهی از این علمای اهل سنت، عین قاعده را نیاورده اند، عبارتی را آورده اند که معنای همان قاعده را می رساند، مثلاً گفته اند یملک الإنشاء، گاهی گفته اند له أن یفعل. متن قاعده را نگفته اند، اما عبارت آن را عوض کرده اند و گفته اند له أن ینشأ، یعنی آنکس که این مقام را دارد که انشاء کند، قولش هم قبول است، آن کس که له أن یفعل، قولش قبول است. یعنی آنها هم مثل علمای ما گاهی متن قاعده را گفته اند، گاهی جمله ای را گفته اند که معادل آن است.

ص: 30

الطائفة الثانیة: من عبر عن هذه القاعدة بلفظ آخر، و هو: کل من قدر علی إنشاء شیء قدر علی الإقرار به، أی: إقراره نافذ فیه.

و من أمثلة ذلک: ما ذکروه فی مسائل الرهن و فروعه [ من ] أنّه لو أذن المرتهن للراهن فی بیع العین المرهونة- مرتهن، به راهن بگوید برو عین مرهونة را بفروش و پول مرا بده، راهن هم عین مرهونه را فروخت- فباعها الراهن- در اینجا اگر مرتهن بگوید من از اذن خود برگشتم، قولش قبول نیست. چرا؟ چون اول به او اذن داد که بفروشد، یعنی تمام اختیار را به او داده است، حالا که تمام اختیار را داده، دو مرتبه رجوعش مسموع نیست، مگر اینکه دو شاهد اقامه کند که رجوع من قبل از فروش اوست. - و ادّعی المرتهن أنّه رجع عن الإذن قبل البیع، فهو باطل، و ادّعی الراهن أنّه باع قبل الرجوع، فهو صحیح.

قالوا: إنّ الراهن إذا قال: بعت، و صدّقه المرتهن ثمّ ادّعی الرجوع قبل البیع، فالقول قول الراهن، و البیع صحیح.

و إذا ادّعی المرتهن الرجوع، و صدّقة الراهن، ثم ادعی أنه باع قبل الرجوع، فاقول قول المرتهن، و البیع باطل. و نعنی بالمجلة هو مجلة الأحکام العدلیة، و هو کتاب ألف بجهود سبعة علماء و برئاسة أحمد جودت باشایتضمن القوانین المدنیة فی الدولة العثمانیة، و قد حررها الشیخ محمد حسین کاشف الغطاء بتحریر جدید علی ضوء فقه الإمامیة، و هو من أفضل کتبه.(پاورقی)

ما در گذشته چه علمای بزرگی داشتیم که یکی از آنها مرحوم کاشف الغطاء است و ایشان متاسفانه برای شما چندان شناخته شده نیست، اگر کسی کتاب تحریر مجلة الأحکام را ببیند، در می یابد که این مرد چه قدر فوق العاده بوده،کتابی که مجلة الاحکام حنفی است، در دولت عثمانی به آن عمل کرده بودند، ایشان آن کتاب را بازسازی کرده و تطبیق کرده است بر فقه شیعه و در آنجا این قاعده را هم آورده است، منتها ایشان خیال کرده که تنها علمای ما این عبارت دارند و حال آن که ما گفتیم مغنی ابن قدامه هم این عبارت را دارد.

ص: 31

ثمّ إنّ الشیخ کاشف الغطاء یقول: و لعل إلی هذه القاعدة ترجع القاعدة المعروفة عند فقهائنا أعنی: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، و قد مرّ فی کلام الشهید الأول ما یشیر إلی ذلک التعبیر حیث قال: کل من قدر علی إنشاء شیئ قدر علی الاقرار به.

گروه سوم از اهل سنت عبارتی دارند که ارتباطی به مسئله ما ندارد، آن دو عبارت ارتباط داشت، آن دو عبارت کدام بود؟: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، من ملک الإنشاء أو ملک أن یفعل، یقبل إقراره، یعنی اقرارش هم قبول است، ولی گروه سوم یک عبارتی دارند که ارتباطی به بحث ما ندارد و آن جایی است که مبیع توابعی دارد، وقتی اسب را فروخت، زین و نعلش هم تابعش است، لجامش هم تابعش است، یا اگر کسی خانه ی خودش را فروخت، مسلماً مثبتاتش هم تابع است، در اینجا می گوید اگر کسی ملکی را فروخت و مشتری مالک عین شد، توابع را هم مالک می شود، راه آب دارد، آن را هم مالک می شود، اینها ارتباطی به مسئله ما ندارد، بلکه خودش یک قاعده دیگری است که اگر کسی مبیع را فروخت، توابعش هم داخل است هر چند در عقد نگوید. خانه را اگر فروختم، باید کلید خانه را هم تحویل مشتری بدهم، یعنی نمی توانم در مقابل کلید خانه پول بگیرم، این جمله ها ارتباطی به بحث ما ندارد.

در هر صورت تا اینجا ما توانستیم با نقل فقهای اسلام اعم از شیعه و سنی مفاد قاعده را روشن کنیم، دنباله بحث در جلسه آینده.

ص: 32

الطائفة الثالثة: من ذکر القاعدة قریباً من هذا اللفظ و لکن لا صلة له بقاعدتنا، و إنما تشیر إلی أن بیع المتبوع یلازم دخول التابع فی البیع، قالوا: من ملک شیئاً ملک من ضروراته و لوازمه، و تتناول هذه القاعدة الأُصول التی تدخل فی البیع و الشراء من غیر ذکر.

قال مصطفی أحمد الزرقا ( عند عده مواد مجلة الاحکام العدلیة ) تحت رقم 635 – من ملک شیئاً ملک ما هو من ضروراته، ثم قال: و علی هذا قررالفقهاء: إن ملک الأرض یستتبع ملک ما فوقها و ما تحتها، فیبنی صاحبها الطباق و یحفر فی الاعماق إلی ما یشاء علواً و سفلاً. المدخل الفقهی العام:2/1018؛ و لاحظ: الموسوعة الفقهیة الکویتیة:10/95؛ و لاحظ أیضاً: تکملة البحر الرائق:2/85.

تفسیر و تبیین قاعده : «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» قواعد فقهیه

موضوع: تفسیر و تبیین قاعده : «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» بحث ما در قاعده اولی است، قاعده اولی عبارت است از: «من ملک شیئاً، ملک الإقرار به»، در جلسه اول تاریخچه قواعد فقهیه را عرض کردیم و در جلسه دوم این قاعده را مطرح کردیم که: «من ملک شیئاً، ملک الإقرار به». در جسله سوم کلمات علما را در باره این قاعده نقل کردیم و گفتیم علمای ما با این قاعده در مواردی استدلال کرده اند، الآن وارد می شویم در توضیح مفردات قاعده. تفسیر مفردات قاعده به بیان دیگر می خواهیم مفردات قاعده را بیان می کنیم، «من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، مفردات قاعد فقط دو کلمه است، یکی کلمه ی «ملک» است و دیگری کلمه ی «شیئاً». دیدگاه شیخ انصاری نسبت به قاعد:« من ملک شیئاً ملک الإقراربه» ازآنجا که مرحوم شیخ این قاعده را یک قاعده مستقلی می داند و می گوید این قاعده هیچ ارتباطی به قاعده :« إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ندارد، فلذا ایشان این قاعده را چنین معنا می کند و می گوید مراد از: «ملک» سلطه است نه مالکیت اعتباری، من ملک، یعنی کسی که نسبت به یک چیزی سلطه داشته باشد و صاحب اختیار باشد. خلاصه مراد از« ملک شیئاً» این نیست که آن شیئ را مالک باشد، بلکه مراد از «من ملک شیئاً» یعنی کسی که به او اختیار چیزی را داده باشند، مثلاً، کسی، دیگری را وکیل می کند و می گوید فلانی، قالی را بفروش و پولش را برای من بیاور، «من ملک» یعنی کسی که به او اختیار و سلطه داده اند، مراد از ملک این است نه اینکه حتماً باید مالک آن شیئ باشد، مراد ملکیت اعتباری نیست تا داخل بشود تحت قاعده: «اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، بلکه مراد سلطه داشتن و صاحب اختیار بودن است. بعداً می فرماید مراد از« شیئاً» افعال این شخص است، اینکه بفروشد، نقل کند، هر کس که اختیار کاری به او داده اند، مثلاً بگوید: جناب وکیل این خانه را بفروش، اگر بگوید فروختم،« ملک الإقرار به»، دارای این اختیار هم است که به آن اقرار کند. مرحوم شیخ «ملک» را به معنای سلطه داشتن و صاحب اختیار بودن گرفته است و مراد از شیئاً اعیان خارجی نیست، بلکه مراد از« شیئاً» افعال انسان است، هر کس را که اختیار فعلی به او داده اند، اگر بگوید کردم، قبول است یا اگر بگوید نکردم، باز هم قبول است، مثلاً اگر بگوید این پول راجع به این شیئ می باشد، حرفش قبول است، این تفسیر شیخ است. نظریه حضرت امام خمینی (ره) حضرت امام اولین رساله استدلالی فقهی که نوشته است، همین قاعده:« من ملک شیئاً ملک الإقرار به» یک قاعده مستقلی را بحث کرده و هرد و را رد کرد و ایشان معتقد است که این قاعده یک مستقلی نیست، بلکه عبارت أخرای همان قاعده:« اقرار العقلا علی أنفسهم جائز» است و ارتباطی به جای دیگر ندارد ولذا هردو را رد کرده و می فرماید:« ملک» در کجا به معنای سلطه و اختیار است، بلکه ملکیت یک امر اعبتاری است بین انسان و شیئ خارجی، ما حق نداریم ملک را معنای دیگر کنیم و بگوییم «ملک» به معنای سلطه داشتن و صاحب اختیار بودن است هر چند مالک هم نباشد. مرحوم امام می فرماید:« ملک» در لغت عرب به معنای سلطه نیست، به معنای اختیار نیست بلکه به معنای ملکیت اعتباری است،«من ملک شیئاً»، یعنی نسبت به آن شیئ مالکیت اعتباری داشته باشد، آنگاه دلیل اقامه می کند و می فرماید، «ملک» به معنای سلطه نیست چون اگر به معنای سلطه بود، نزاعی که هزار سال و اندی است که نزاع می کنند که آیا «مالک یوم الدین» بگوییم یا « ملک یوم الدین»؟ آقایان می گویند: «مالک» مقدم بر ملک است، چرا؟ چون «ملک» سلطه را می رساند،اما مالک،مالکیت را می رساند، اگر واقعاً مالک به معنای سلطه باشد، دیگر این نزاع بی معناست،چون هردو معنای واحدی دارند،معلوم می شود که ما یک ملک داریم و یک مالک، »ملک» به معنای سلطان است،اما «مالک» به معنای کسی که مالکیت اعتباری یا تکوینی دارد. سپس می فرماید:مراد از کلمه ی « شیئاً» اعیان خارجی است، خلافاً للشیخ که می گوید «شیئ» به معنای فعل است ولی ایشان می گوید شیئ به معنای اعیان خارجی است. اشکال ایشان بعد از گفتن این مطلب،متوجه یک اشکالی می شود فلذا إن قلت می کند. إن قلت: ایشان بعد از گفتن این مطلب،متوجه یک اشکالی می شود فلذا «إن قلت» می کند و می گوید اگر واقعاً «ملک» به معنای ملکیت اعتباری است، مالکیت قالی،«شیئاً» هم به معنای اعیان خارجی است، که قاعده آن موقع می شود: «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، ذیل قاعده را چه می گویید که می گوید :« ملک الإقرار به» این «ملک» نمی تواند به معنای مالکیت اعتباری باشد، مالکیت اعتباری نسبت به عبا و اعیان خارجیه متصور است،اما نسبت به اقرار مالکیت اعتباری معنا ندارد. فلذا این اشکال را ایشان مطرح می کند،چون می بیند اگر مالکیت اول را اعبتاری بگیرد،ناچار است که مالکیت دوم را هم اعتباری بگیرد، و حال آنکه «اقرار» مالکیت اعتباری بر نمی دارد. جواب قلت: ایشان در جواب از این اشکال می فرماید این از باب مشاکله است، مشاکله این است که انسان یک چیزی را با عبارت پیشین بیان کند ، یعنی طرف قبلاً یک عبارتی را به کار برده، این هم می خواهد در مقام جواب همان عبارت را به کار ببرد، مثلاً کسی به دیگری می گوید: فلانی وعده بده که یک روزی برایت یک آب گوشتی بپزیم، او در جواب می گوید برو برای من یک عبا بپز، و حال آنکه عبا پزیدنی نیست، و الا در آنجا باید بگوید:« تسلط الاقرار»،علت اینکه «تسلط» نگفته است، بخاطر مشاکله است مثلاً در قرآن می فرماید:« و یمکرون و یمکر الله و الله خیر الماکرین». خلاق متعال محال است که مکر کند، اما چون آنها می گویند:« یمکرون» این هم می گوید «و یمکر الله» و حال آنکه خلاق متعال محال است که مکر کند،اما چون آنها می گویند:«و یمکرون» این هم می گوید:« و یمکر الله» و حال آنکه حق تعالی مکرش باطل کردن حیله آنهاست. ما تا اینجا دو مطلب را گفتیم، مطلب فرمایش شیخ انصاری بود، ایشان می گفت «ملک» به معنای سلطه است،« شیئاً» هم به معنای فعل است،اگر کسی مسلط بر یک فعلی است، مثل وکالت و ولایت، اقرارش هم قبول است،این فرمایش شیخ بود که ملک را به معنای سلطه گرفته بود، شیئاً را هم به معنای فعل. حضرت امام (ره) در دو مرحله فرمایش شیخ را رد کرد و فرمود اولاً،ملک به معنای سلطه نیست، بلکه به معنای ملکیت اعتباری است، چون اگر به معنای سلطه باشد، دیگر آن نزاع ما که می گوییم :«مالک یوم الدین» درست است یا «ملک یوم الدین» بی خود است چون هردو به یک معنا می شود، پس معلوم می شود که « ملک» غیر از مالک است. سپس فرمود شیئ هم به معنای عین خارجی است،»من ملک شیئاً»، اگر مالک عباست، اقرارش نسبت به آن قبول است، یعنی اگر گفت این عبا مال زید است، از او می پذیرند. آنگاه متوجه می شود که « ملک» در اولی درست است،اما در «اقرار» ملک معنا ندارد، در اقرار سلطه و نفوذ معنا دارد،می فرماید در آنجا از باب مشاکله است، یعنی لازم بود که بگوید: ینفذ اقراره» علت اینکه ینفذ نگفته است، بلکه ملک گفته،این ملک گفتنش از باب مشاکله است، خواسته کلامش با کلام قبلی یکسان باشد. تا اینجا هم کلام شیخ انصاری را بیان کردیم و هم کلام حضرت امام را، یلاحظ علیه ما نسبت به کلام حضرت امام یک مناقشه ای داریم و می گوییم آنچه شما می گویید حق است و ما آن را انکار نمی کنیم، کلمه «مالک» بعید است که به معنای سلطه باشد، بلکه مالک به همان معنای ملکیت اعتباری است، شیئاً هم غالباً در اعیان خارجی به کار می رود نه در افعال، حالا سومی را هم می پذیریم که از قبیل مشاکله است، یعنی باید می گفت:« ینفذ إقراره»، از مشاکله گفته:« ملک الإقرار به». اما چه می گویید که علمای ما در فروع گذشته این قاعده را مثل شیخ انصاری معنا کرده اند، از زمان شیخ طوسی تا کنون همگان مثل شیخ انصاری معنا کرده اند ولذا می گویند مورد این قاعده وکیل است، مورد این « قاعده» ولی است، این جور افراد است،مورد این قاعده کسی است که تصدی فعلی را به او سپرده اند، اگر تصدی فعلی را به او سپرده اند، هر چه او گفت باید بپذیریم، یعنی اگر گفت کردم،باید قبول کنیم و اگر هم گفت نکرده ام، باز باید بپذیریم، فرمایش شما حق است، منتها اصحاب از این قاعده فرمایش شما را استفاده نکرده اند، این را ربطی به قاعده:« اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ندانسته اند، آن یک قاعده است، «اقرار العقلاء علی آنفسهم فی ما یملکون جائز» هم یک قاعده دیگر می باشد ،این ربطی به آن ندارد، این ارتباطش این است که اگر شرع مقدس یا یک انسانی کاری را به دیگری سپرد، باید قول او را بپذیریم، یا وکلیش نکنید یا اگر وکیل کردید، باید قولش را هم بپذیرید. ما تا اینجا فرمایش ایشان را توضیح دادیم،ما می بینیم که فقهای ما با این قاعده در مورد وکالت، وصایت،ولایت و عبد مأذون استدلال کرده اند، در هیچ کدام ا زاینها مالکیت تویش نیست، بلکه در تمام اینها سلطه است، یعنی در ولایت،هم در وصایت و هم در وکالت و عبد مأذون. دلیل قاعده. أدله قاعده: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» برای این قاعده چند دلیل ذکر کرده اند که یکی از آنها اجماع است، می گویند این قاعده اجماعی است، از کجا می گویید که این قاعده اجماعی است؟ ناچاریم که عبارت علامه و پسر علامه را بخوانیم، می بینیم که آنها در این قاعده ادعای اجماع می کنند. قانون اسلام اسلام یک قانونی دارد که خیلی قانون با عظمتی است و آن این است که اگر یک مسلمانی به یک کافری در حال جنگ امان بدهد، امان آن مسلمان محترم است حتی اگر آن مسلمان یک فرد ادنی باشد، منتها به شرط اینکه قبل از اسارت باشد، اما اگر اسیر بشود، امانش بی ارزش است، قبل از آنکه به اسارت در بیاید، او را از صف کفار در بیاورد و به او امان بدهد،امانش محترم است. چرا؟ چون « ملک شیئاً ملک الإقرار به »، من ِ مسلمان مالک امان دادن هستم، یعنی این اختیار و سلطه را دارم که به یک کافر قبل از اسارت امان بدهم، اگر این اختیار را دارم، اقرار و قول من هم محترم است و می توانم بگویم این کافر را نکشید، چرا؟ چون من به او امان داده ام،بعد می گوید این مسئله اجماعی است، ادعای اجماع می کند بر این مسئله. دلیل اول 1:دعوی العلامة الاجماع علی قبول دعوی المسلم أمان الحربی فی زمان ملک الأمان، قال(رحمة الله علیه): ولو أقرّ المسلم بأمان المشرک فإن کان فی وقت یصحّ منه إنشاء الأمان- یعنی قبل از اسارت -، صحّ إقراره و قبل منه إجماعاً، و إن کان فی وقت لا یصحّ إنشاؤه کما لو أقرّ بعد الأسر لم یقبل قوله إلا أن تقوم بیّنة بأمانه قبل الأسر. ادعای اجماع در این مسئله می کند، مسئله اگر اجماعی است، پس قاعده هم اجماعی است، چون این بچه ی آن قاعده است، علت استدلال این است، اگر یک فرعی اجماعی شد، ناچار مادرش هم اجماعی است. فرع دوم،اگر وکیل بگوید من بدهی شما را از فلانی گرفته ام، مثلاً جناب زید، آقای عمرو را وکیل کرده که طلب او را از غریمش بگیرد، اگر وکیل گفت طلب شما را گرفته ام، موکِّل می گوید نگرفتی، قول کدام قبول است؟ در اینجا دو وجه است، گاهی می گویند قول موکِّل مقدم است و بعضی می گویند قول وکیل مقدم است، پسر علامه می فرماید قول وکیل مقدم است. دلیل دوم 2: استدلال ابن العلامة بالقاعدة فی موارد مختلفة، منها، قوله: ولو أقرّ الوکیل بقبض الدین من الغریم، قُدّم قول الموکِّل علی إشکال(تا انیجا قول علامه است) از اینجا به بعد قول پسر علامه است، ثم قال: أقول: ینشأ من أنّه ملک شیئاً فملک الاقرار به، و من حیث إنّه إقرار فی حق الغیر- اولی دلیل است که وکیل قولش قبول است،دومی می گوید قول موکِّل قبول است، چرا؟ چون اقرار به ضرر موکِّل است- و الأصحّ الأوّل. پس معلوم می شود که قاعده اجماعی است یا اگر اجماعی هم نباشد اشهر است. فرض کنید که کسی چهار زن دارد، چهار زن داشتن از نظر شرعی هیچ اشکالی ندارد، کسی چهار زن دارد و می گوید من یکی ازآنها را طلاق داده ام، اما اینکه کدام یکی را طلاق داده است را نمی دانیم، پس چه کنیم؟ می گویند تابع قول خودش است، یعنی از او می پرسیم که کدام یکی را طلاق داده ای، هر کدام را که معین کند، قولش قبول است، چرا؟ چون من ملک شیئاً ملک الإقرار به، اختیار دست مرد است، چرا؟ چون « الطلاق بید من أخذ بالساق، اختیار با من است و قول من هم مسموع است. و قال (پسر علامه) فیمن له زوجات و طلق واحدة منهن بأنّه یتبع قول الزوج فی تعینها مستدلاً بأنّه مالک لأنشاء الطلاق و کلّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به. اگر کسی کتاب اقرار شرح لمعه یا کتاب جواهر را مطالعه کند، خیلی با این قاعده استدلال شده است. تا اینجا دلیل اول را پرورش دادیم،ولی این دلیل اول بی ارزش است. چرا؟ اولاً، شما می خواهید با یک مسئله فرعی که اجماعی است، اجماعی بودن قاعده را ثابت می کنید و می گویید پس قاعده هم اجماعی است و این خیلی بعید است، فرض کنید که آن مسئله اجماعی است، این چه ربطی دارد که بگوییم قاعده هم اجماعی است چون لعل که این مسئله از مسائل استثنائی باشد. بنابراین، اگر یک فرعی اجماعی شد، دلیل بر اجماعی بودن قاعده و کبرا نمی شود. ثانیاً، اگر واقعاً آن کبرا اجماعی است، دیگر برای این فرع استدلال کردن به اجماع معنا ندارد، در اشکال اول می گوییم اجماع بر یک فرع، دلیل بر اجماع بر کبرا نیست، ثانیاً، اگر واقعاً کبرا اجماعی است، دیگراین فرع احتیاج به استدلال ندارد، اگر واقعاً آن فرع کالشمس فی رابعة النهار است، این فرع احتیاج به استدلال ندارد. ثالثاً، اصولاً مواردی که این قاعده در آنجا به کار می رود غالباً دلیل دارد، در وصایت، در ولایت و در عبد، غالباً در مواردی که قول آنها قبول است، اتفاقا روایات هم داریم فلذا چندان نیازی به این قاعده نیست، بنابراین، دلیل اول که می گوید اجماعی است، این دلیل دارای اشکال ثلاثه است: الف، فرع اجماعی باشد، ممکن است از باب استثنا باشد. ب ً، اگر واقعاً کبرا اجماعی است،دیگر برای این فرع یخن پاره کردن یعنی چه؟ ج ، این مواردی که شما ادعای اجماع می کنید،اتفاقاً دلیل شرعی از روایات هم داریم. د، علاوه براین،کلام محقق می گفت:« فیه تردّد»، در جلسه قبل که اقوال را می خواندیم، مرحوم محقق می گفت فیه تردد، معلوم نیست که مسئله اجماعی باشد. دلیل دوم در این دلیل دوم چیزی برای شما می گویم که برای شما نو آوری دارد، آمد ه اند براین قاعده استدلال کرده اند که این آدم امین است، یعنی آدمی را که شما وکیل کردید یا وصی قرار دادید یا ولایت دارد،این آدم امین و موئتمن است، آدم موئتمن قولش قبول است، منتها اگر نسبت به او بدبین باشیم، قسمش می دهیم. چرا؟ چون:« لیس علی الأمین إلا الیمین» این آدمی که وصی، وکیل و وصی شماست، عبد مأذون شماست و کار شما را انجام می دهد، امین شماست و امین قولش حجت است،روایات داریم که اگر کسی را امین قرار دادید،نباید او را به زنجیر بکشید، بلکه قولش را قبول کنید، روایات را ببینید که حضرت او را مذمت می کند و یشهد علی ذلک موثقة مسعدة بن صدقة عن جعفر بن محمد عن أبیه(علهما السلام) أن رسول الله(ص) قال: « و لیس لک أن تتّهم من قد ائتمنته، و لا تأتمن الخائن و قد جربته ». این استدلال غالباً در جواهر و غیر جواهر است که آدم امین را نباید متهم کرد، بلکه باید قولش را قبول کرد. دیدگاه تازه ما یک نظر و دیدگاه جدیدی داریم و آن این است روایاتی که می گویند:« لیس علی الأمین الا الیمین» آن امینی را می گوید که در مسئله ذی نفع نباشد، مانند:« ودعی»، البته اگر او بگوید گم شده باید از او بپذیریم، دزد برده، باز هم باید بپذریم،منتها یک حق یمینی داریم. چرا؟ چون در ضابطه اسلام این است که هر دعوایی باید به وسیله بیّنه یا یمین پایان بپذیرد، چون بیّنه در کار نیست، باید قسم بخورد، ولذا می گوید:« لیس علی الأمین إلّا الیمین»،این امین ها را نمی گویند،چون این امین ها دلال هستند، ده در صد می گیرند، وکیل است، ده درصد است، وصی است، عبد مأذون است، اینها کار شان برای دنیاست نه برای خدا. به بیان دیگر ذی نفع هستند، بنابراین،اینکه فقهای ما می گویند باید قول امین را فوراً قبول کنیم، خلط کرده اند بین امین ودعی و بین این امینی که من او را امین شمرده ام ولذا مالم را در دستش دادم که با آن تجارت کند، و وکیلش کردم و مضارب است،این غیر از آن امینی است که ودعی است و لله و فی الله قبول می کند، یکی از القاب پیغمبر اکرم امین بوده است، یعنی اموال مردم را نگهداری می کرد، بنابراین، این دلیل که این آدم امین است و قول امین هم مقبول است، خلط شده بین امینی که لا نفع له فی الموضوع و بین آن امینی که من ائتمنته اما مضارب است، بیست در صدش مال اوست یا چهل درصدش مال اوست، وکیلی است که حق وکالت خواهد گرفت، وصی است که به مقدار عمل از مورد وصایت بر خواهد داشت،این مطلب را در باب اجاره به ذهن بسپارید، در کتاب اجاره پیش می آید، غالباً مستاجر این اسب هلک یا این اسب پایش خود بخود شکسته، یا این خانه خود بخود آتش گرفته است، آقایان می گویند مستاجر امین است «و لیس علی الأمین إلا الیمین»، و حال آنکه این گونه نیست، یعنی این در مورد امینی است که ذی نفع نباشد، این آدم طرف معامله است، پول به من می دهد و از خانه استفاده می کند، بنابراین، وکلا، مستاجرین و اوصیا را هرگز نمی توانیم به این زودی قول شان را قبول کنیم. پس استدلال بر اینها با این قاعده بی جهت است،خودِ دلیل غلط است، چون خودِ دلیل جایش ودعی است، و حال آنکه بحث ما در ودعی نیست، بلکه در در وکیل، وصی، ولی وعبد مأذون است، این قاعده که می گوید امین قولش معتبر است، قابل انطباق بر ما نحن فیه نیست. دلیل سوم دلیل سوم می گوید:« من لا یعلم إلّا من قبله»، قولش قبول است،می گوییم این قاعده درست است و در آینده بحث این قاعده خواهد آمد، مثلاً زن می گوید من حائضم یا می گوید من طاهرم، یا می گوید من دارای حمل هستم، حرفش در همه این موارد قبول است. چرا؟ چون« لا یعلم إلّا من قبله»، ولی ما نحن فیه از قبیل ما لا یعلم إلا من قبله نیست، می گوید این خانه را فروختم، محضر می رود،در دفتر می نویسد، سابقاً پیش ملا می رفتند و ملا برای شان قباله می نوشت، پدرِ من روحانی بزرگ محل بود، زندگیش از طریق قباله نویسی، عقد نویسی و اجاره نویسی، نکاح و سایر کار های مردم اداره می شد، این چیزی نیست که بگوییم: «لا یعلم إلّا من قبله»، بلکه می شود از طریق دیگر به دست آورد. پس این «قاعده» سه دلیلش از بین ر فت که عبارت بودند از: الف، اجماع. ب، لیس علی الأمین إلّا الیمین، قولش قبول است، ما گفتیم مراد این امین ها نیست. ج، «لا یعلم إلا من قبله» جایش فرق می کند، اینجا را شامل نیست، چون مورد ما از طریق دیگر هم می توان به دست آورد و به آن علم پیدا کرد.

ص: 33

أدله قاعده : «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» . قواعد فقهیه

موضوع: أدله قاعده : «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» . بعد از آنکه مفردات قاعده را معنا کردیم، نوبت آن رسیده است که دلیل قاعده را بخوانیم، برای قاعده چند دلیل ذکر کرده اند: 1؛ إجماع دلیل اولی که برای این قاعده بیان کرده اند اجماع است. ولی ما عرض کردیم که اجماع در این مورد نیست. 2؛ قاعده ائتمان دلیل دوم قاعده ائتمان است، انسانی که امین است، قول امین قبول است، حتی می گویند:« لیس علی الأمین إلا الیمین». ما در جواب گفتیم این دلیل (قاعده) درجایی که است که طرف ذی نفع نباشد مانند ودعی که ذی نفع نیست، فقط ودعی را می گیرد، اما آنجا طرف ذی نفع است مثلاً وکیل است یا وصی وولی است،در آنجا اصلاً این قاعده جاری نمی شود، گاهی اشتباه می کنند و می گویند اگر چیزی را نزد یک نفر صنعت گر بردیم که درستش کند، سماور را بردیم که درست کند، خراب کرد یا لباس به لباس شویی دادیم که بشوید،خراب کرد، می گویند این آدم ضامن نیست. چرا؟ چون امین است. ولی این حرف درست نیست. چرا؟ چون قاعده « لیس علی الأمین إلا الیمین» اینجا را نمی گیرد و در این مورد جاری نیست، آن موردش جایی است که کار را برای خدا قبول کند مانند ودعی، و شاید هم جد و پدر هم از این مقوله باشد،اما آنکس که اجیر است که سماور را درست کند، یا یخچال را درست کند یا لباس انسان بدوزد، اینها اجیرند و ذی نفع، کسی که اجیر و ذی نفع باشد، در آنجا قاعد «لیس علی الأمین الا الیمین» جاری نیست، بلکه حتماً ضامن است شما می توانید در این زمینه کتاب اجاره عروه مرحوم سید کاظم یزدی را مطالعه کنید، هر چند برخی می گویند ضامن نیست، ولی اکثر علما می گویند اجیر ضامن است مگر اینکه ثابت بشود که هیچ نوع تقصیری نداشته است، آن یک مسئله ی دیگری می باشد. 3؛ قاعده : قبول قول« من لا یعلم إلا من قبله» دلیل سوم شان بود که : «لا یعلم إلا من قبله» از این جهت «من ملک شیئاً ملک الإقرار به». ما راجع به این دلیل هم گفتیم که قاعده کلیت ندارد، چون خیلی از جاها داریم که «لا یعلم الا من قبله» نیست، مثلاً وکیل می خواهد بفروشد، ولی می خواهد دخترش را عقد کند، اینها از چیز های نیستند که «لا یعلم إلا من قبله» باشد، بلکه گاهی علی رؤوس الأشهاد عقد می کنند و علی رؤوس الأشهاد خرید و فروش می کنند. بنابراین، این سه دلیلی که ذکر شد (اجماع، قاعده ائتمان و قاعده ما لا یعلم الا من قبله) نمی توانند دلیل این قاعده باشند. 4؛ ادعاء الملازمه بین ثبوت الحق لشخص و حجیة قوله فی مقام الإثبات دلیل چهارم دلیل ملازمه است، یعنی اگر به کسی سطله و اختیار دادند و گفتند تو می توانی این کار را انجام بدهی،این معنایش فقط ثبوت نیست، یعنی معنایش این نیست که شما می توانید ثبوتاً این کار را انجام بدهید، اما در عالم اثبات قول شما قبول نیست، این تناقض است، معنا ندارد که انسان کسی را مختار کند، سلطه بدهد و آزادی و قابلیت بدهد که دخترت را به عقد شخصی در بیاوری، وکیل هستی که مال موکِّل را بفروشی، وصی هستی که تصرف کنی، اما ثبوتاً،اما در مقام اثبات اگر بگویی من کردم، قول شما قبول نیست، این مثل این می ماند که دسته چاقو را به کسی بدهی،اما تیغه را به او ندهی، دسته ای که تیغه نداشته باشد چه فایده دارد، لازمه ی قبولی در مقام ثبوت، قبولی در مقام اثبات است، این دلیل را مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی فرموده است، ایشان کتابی دارد در قواعد فقهیه که در اختیار من نیست، ولی شاگرد ایشان مرحوم آقای بجنوردی (ره) درکتاب قواعد فقهیه از استادش نقل کرده که گفته استاد ما مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی می فرمود دلیل بر حجیت این قاعده عبارت است از:« وجود الملازمة بین الثبوت و الإثبات» یعنی اگر ثبوتاً سلطه دارد، اثباتاً هم قول این آدم قبول است، و الا اگر سلطه ثبوتی باشد، سلطه اثباتی نباشد،این سلطه لغو و عاطل و باطل است. قبل از اینکه عبارت ایشان را بخوانم، بیان خودم عرض کنم،چون من این دلیل را پرورش دادم فلذا اول بیان خودم را می خوانم و سپس دنبال بیان ایشان می رویم. بیان استاد سبحانی إذا فرضنا أنّ شخصاً مالک للبیع و الشراء و دفع الثمن و أخذه إلی غیر ذلک من التّصرفات، فمعنی ذلک وجوب قبول قوله فی مقام الاثبات و الاقرار، و إلا یلزم لغویة جعل تلک الحقوق علیه إلا نادراً. و بالجملة فالسطنة علی التصرفات لا یراد بها السلطنة فی مقام الثبوت فقط بأن یزوّج الولی الصغیر و الصغیرةَ أو یبیع الوکیل شیئاً دون أن یکون له صلة بالاثبات، فثبوت الحق له و نفوذ عمله ثبوتاً یلازم ثبوته إثباتاً. و لعل هذا الدلیل أفضل الأدلة. این دلیل در فکر من بود و ظاهراً بعداً از کلام مرحوم عراقی این راستفاده کردیم، شاید هم من ازایشان گرفته ام یا قبل از دیدن کلام ایشان در ذهنم آمده است. دلیل آقا ضیاء الدین عراقی و لعله إلی ما ذکرنا یرجع ما أفاده المحقق العراقی فی مقام الاستدلال علی القاعدة بثبوت الملازمة بین السلطنة علی الشیء و السلطنة علی إثباته، بمعنی أن القدرة علی وجود الشیء واقعاً ملازم مع القدرة علی إیصاله إلی مرتبة الإظهار و الإثبات، مثلاً لو کانت له السلطنة علی بیع داره، أو وقفه، أو هبته، أو غیر ذلک من التصرفات، فلابدّ و أن تکون له السلطنة علی إثبات هذا العمل و الفعل. اشکال سید بجنوردی بر استدلال آقا ضیاء الدین عراقی مرحوم بجنوردی در کتابی که بنام : «القواعد الفقهیه» نوشته، نسبت به استادش یک ایرادی دارد حاصل ایرادش این است که لغویت لازم نمی آید. چرا؟ به جهت اینکه ما به شما سلطنت دادیم که فلان کار انجام بدهید و در عین حال اقرار شما قبول نیست مگر اینکه شاهدی بر آن داشته باشید، یعنی شما دو نفر را به عنوان شاهد بگیرید و بگویید شما شاهد باشید که من دخترم را یا دختر فرزندم را عقد کردم یا وکیل بگوید شما شاهد باشید که من مال موکِّل را فروختم. خلاصه آنچنان نیست که اگر بگوییم ثبوتاً است، اما اثباتاً نیست لغویت لازم بیاید، بلکه ثبوتاً است، اما اثباتاً قولش قبول نیست مگر اینکه بر عملش دو عادل شهادت بدهند. در هر حال هیچ ملازمه ای بین ثبوت و اثبات نیست، یعنی این گونه نیست که اگر در مقام اثبات حرفش قبول نشد، لغویت لازم بیاید، بلکه ثبوتاً است،اما اثباتاً قولش قبول نیست مگر اینکه بر عملش دو عادل گواهی بدهند، آن وقت است که قولش را قبول می کنیم. اشکال سید بجنوردی بر مرحوم عراقی وارد نیست ولی این اشکال ایشان بر استادش وارد نیست، اگر عمل وکیل فقط یکدانه بود، برای یک عمل می توانست شاهد بگیرد، اما کسی که عامل تجارت است و به او سلطه داده شده که تجارت کند، چنین آدمی در هر روزی دهها معامله انجام می دهد، آیا می تواند برای هر معامله ای دوتا شاهد بگیرد؟ این مشکل است، بلکه عملی نیست، مرحوم بجنوردی تصور کرده است که جناب مضارب، وکیل یا وصی فقط یک فعل یا دو فعل دارد و برای یک فعل و دو فعل شاهد گرفتن چندان کار مشکلی نیست، اما آدمی که افعال و کار های بیشتری دارد خصوصاً در تجارت، او نمی تواند برای هر موضوعی دو نفر را به عنوان شاهد در نظر بگیرد ولذا اشکال ایشان وارد نیست، اما در موارد زیاد اشکال درست نیست فلذا در موارد کثیر اگر قولش را قبول نکنیم لغویت لازم می آید، مثل این ماند که از یک طرف چاقو به دست او بدهیم و از طرف دیگر تیغه را ا زاو بگیریم، چاقوی بدون تیغه چه فایده ای دارد؟ عبارت سید بجنوردی و أورد علیه السید البجنوردی بعدم الملازمة بین الجعلین و عدم لزوم لغویة الجعل الأول أی کونه سلطاناً علی تلک الأُمور لامکان الإشهاد علی صدورها منه حتی فی مثل الرجوع إلی زوجته المطلقة رجعة فی العدّة، فیُشهد عدلین علی أنه رجع إلیها فی العدّة، إلی أن قال فی نقد الملازمة حتی عرفاً -: بأن العرف لا یفهم من قوله: الطلاق بید من أخذ بالساق، أن إخبار الزوج بطلاق زوجته حجة علی وقوعه. یلاحظ علیه: بأنّ من فوض إلیه الأمر لو کان مصدر أمر واحد کان للمستشکل (مرحوم بجنوردی) أن یقول بعدم الملازمة بین الجعل الأوّل و الجعل الثانی کالطلاق و الرجوع. بلی، می تواند برای طلاق دوتا شاهد بگیرد یا برای رجوع دوتا شاهد بگیرد. و أما إذا کان المفوض إلیه کل یوم فی شأن کالعبد المأذون فی البیع و الشراء، أو الوکیل کذلک، أو العامل فی المضاربة، أو متولی الوقف فلا یتمکن کلّ منهم أن یُشهدوا علی أعمالهم الجزئیة بشاهدین، ففی هذه الموارد تدّعی الملازمة بین الجعلین، و یؤخذ بها فی غیر هذه الموارد بحکم الغلبة فی أکثرها. ما تا اینجا چهار دلیل برای این قاعده بیان کردیم که اول آنها اجماع بود، دومی ائتمان، سومی ما لا یعلم الا من قبله،چهارم دلیل ملازمه. 5؛ حجیة قول ذی الید بعضی دلیل پنجمی هم گفته اند و در واقع دوتا قاعده را با هم خلط کرده اند، دلیل پنجم این است که گفته اند قول ذی الید حجت است، فلذا اگر بگوید فلان لباس نجس و فلان لباس پاک است، قول ذی الید حجت است، بنابراین، من ملک شیئاً بالنسبة إلیه ذو الید است از نظر دنیوی حجت می باشد. یلاحظ علیه اینکه می گویند قول ذی الید حجت است، در امور مالی حجت است نه در غیر امور مالی، مثلاً بگوید این مال را فروختم و آن دیگری را خریده ام، البته قول ذی الید دراین موارد حجت است، یعنی در امور مالی ، ولی قاعده ما اعم از امور مالی و غیر مالی است و حتی مواردی را شامل است که امور مالی نیست، مثلاً می گویم دخترم را عقد کردم، زنم را طلاق دادم، از طلاقم رجوع کردم. بنابراین،این قاعده را فرع آن قاعده قرار دادن اشتباه است، قول ذی الید حجت است، در مواردی که جنبه مالی باشد حجت است، ولی بحث ما اعم است، اعم از آن است که مالی باشد یا مالی نباشد، وکیل می گوید فروختم، وصی می گوید فروختم، وصی می گوید تصرف کردم، اما گاهی از اوقات ارتباطی به جنبه مالی ندارد، مثلاً می گوید دختر را عقد کردم، نوه را عقد کردم، آن را طلاق دادم و این را رجوع کردم، اینجا معنا ندارد که بگوییم قول ذی الید حجت است. پس روشن شد که از میان این پنج دلیل، همان دلیل چهارم برای ما حجت است. تا اینجا قاعده را از جهات ثلاث خواندیم: الف؛ کلمات علما را خواندیم. ب؛ مفردات قاعده را بیان کردیم. ج؛ دلیل قاعده را هم متذکر شدیم. تنبیهات قاعده 1؛ تنبیه اول این است که چه فرق است بین این قاعده و قاعده:« اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»؟ حضرت امام (ره) در آن رساله ای را که نوشته است، معتقد به این قاعده نیست. چرا؟ می فرماید این قاعده عصاره سه قاعده است، سه قاعده را جمع کرده اند، اسمش را گذاشته اند:« من ملک شیئاً ملک الإقرار به»، آن سه قاعده کدام است؟ یکی قاعده اقرار است، اقرار العقلاء علی انفسهم جائز است، دوم قاعده ائتمان است، امین قولش حجت است، سومی هم قاعده :«من لا یعلم إلا من قبله» است، قولش حجت است. ایشان می فرماید این قاعده :« من ملک شیئاً ملک الإقرار به» از آن سه قاعده اقتباس شده است، یعنی این قاعده را از آن سه قاعده اتخاذ کرده اند. یعنی آن سه قاعده را جوهر گیری کرده اند، یا به قول امام جمع در تعبیر کرده اند، یعنی هر سه تا در یک عبارت جمع کرده اند، حضرت امام از این کلمه در جاهای دیگر استفاده کرده، ایشان می فرماید فرق عشرة با یک یک و...، چیست؟ عشره جمع در تعبیر است، این اصطلاح را در برائت و اشتغال هم دارد، می گوید این قاعده عصاره سه قاعده دیگر است و آن سه قاعده عبارتند از: اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، قاعده ائتمان و قاعده:« ما لا یعلم إلا من قبله» . یلاحظ علیه ولی می گوییم قاعده ائتمان ربطی به اینجا ندارد، ائتمان مال جایی است که طرف ذی نفع نباشد، «لیس علی الأمین الا الیمین»، و همچنین «لا یعلم الا من قبله» گفتیم قاعده از آن اعم است، در این موارد یعلم من قبل غیره، مثلاً وقتی دخترش را عقد می کند، چشن برایش می گیرد، زنش را که طلا ق می دهد، همسایه ها و اطرافیان می فهمند، نباید ما این قاعده را متخذ از این دو قاعد بدانیم، یکی قاعده ائتمان که جایش اخص است، و دیگری هم قاعده لا یعلم الا من قبله،چون موارد این قاعده اعم است حتی جایی را می گیرد که یعلم من قبل غیره. «إنّما الکلام» چه فرق است بین این قاعده اقرار العقلاء علی انفسهم جائز، و قاعده ای که می گوید: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» فرق این دوتا چیست؟ بیان حضرت امام (ره) در اوایل علم اصول حضرت امام در اول مباحث اصول گاهی از اوقات که این دو قاعده را بحث می کرد، مثلاً بحثی در علم اصول داریم که دوتا قاعده را مطرح می کند، اصولی ها بحث می کنند که ما الفرق بین القاعدتین، ایشان می گوید این دو قاعده موضوعش غیر آن موضوع است، محمولش غیر آن محمول است، دیگر معنا ندارد که بحث کنیم که چه فرق است بین دوتا قاعده، در جایی که دو قاعده موضوع و محمولش جدا باشد، فرق جوهری دارد و چه نیاز به این دارد که بگوییم ما الفرق بین القاعدتین. ما از بیان امام در اینجا استفاده می کنیم و می گوییم حضرت امام! خودِ شما به ما تعلیم کردید، جایی که دو مسئله موضوعاً و محمولاً دوتا شد، سوال از اینکه بین دوتا قاعده چه فرق است معنا ندارد، در آنجا اقرار العقلاء موضوع است، کلمه ی «جائز» هم خبرش است، اینجا موضوع من ملک شیئاً ملک الإقرار به، بنابراین،این دو قاعده موضوعاً و محمولاً دوتا هستند، چه نیازی داریم که بگوییم ما الفرق بینهما؟ تکرار مطلب؛ ایشان در اوائل علم اصول در بحث تمایز علوم می فرمود که بعضی از علوم جوهراً با هم فرق دارند، موضوعاً و محمولاً، اینکه آقای آخوند می گوید تمایز علوم به اغراض است صحیح نیست، چون خیلی از علوم داریم که جوهراً با هم فرق دارند، علم هیئت در آسمان و زمین بحث می کند،علم کیمیا و شیمی در خواص باطنی اشیاء بحث می کند، معنا ندارد که بگوییم ما الفرق بین علم شیمی و بین علم هیئت،در جایی که مسائل با هم تفاوت جوهری دارند، موضوع و محمول شان دوتاست، نباید بگوییم تمایز العلوم بالأغراض، بلکه در آنجا تمایز شان بالذات است. ما از همین بیان شان در اول علم اصول استفاده می کنیم و می گوییم این دوتا قاعده است، موضوع در آنجا اقرار العقلاء است، خبر هم در آنجا جائز است، اینجا موضوع من ملک شیئاً ملک الإقرار به است، شما می گویید این متخذ از آن قاعده است چندان صحیح به نظر نمی رسد چون دوتا قاعده موضوعاً و محمولاً دوتا هستند، دوتا قاعده ای که موضوع و محمول شان با هم مختلف اند، چطور می گویید اینها قاعده واحده اند. ولی ما معتقدیم که این دوتا قاعده هم مفهوما متباین هستند و هم مصداقاً، مفهوما متغایرند که خیلی روشن است، چون آن می گوید:« اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، این قاعده می گوید:« من ملک شیئاً ملک الإقرار به» ،اینها دوتا مفهوم هستند. «إنّما الکلام» در مصداق و در مقام تطبیق است، در مقام تطبیق بعضی از بزرگان معتقدند که بینهما من النسب الأربع عموم و خصوص من وجه است ( بر خلاف عقیده ما) چون ما معتقدیم که این دوتا قاعده مفهوماً جدا هستند، مصداقاً هم با هم جمع نمی شوند. ولی بعضی از بزرگان می فرماید مفهوماً متباین هستند، اما در مقام تطبیق عموم و خصوص من وجه است، عموم و خصوص من وجه یعنی چه؟ باید در یکجا جمع شوند، دوجا از هم جدا شوند،اما آنجا که جمع می شوند، مثل اینکه من مالکم،یعنی مالک مالم هستم وصیت می کنم، مالم را وقق می کنم یا هبه می کنم و می گویم: أیها الناس! إنّی وهبت هذا المزرعه، إنی وهبت هذا الکتاب، أنّی أوصیت بر اینکه بعد از من به فلان کس این کتاب را بدهید. در اینجا هردو جمع شده اند،هم اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز، و هم من ملک شیئاً ملک الإقرار به، هردو جمع شده آند، منِ که مالک مال خودم هستم،هم وصیتم نافذ است و هم وقف و هبه ام نافذ است، اگر اقرار کردم، اقرار من نافذ است،در اینجا هم قاعده اقرار العقلاء صادق است و هم قاعده من ملک شیئاً ملک الإقرار به، در مالک، یعنی آدمی که مالک است، اگر بگوید من هبه کردم یا وقف کردم یا وصیت کردم، هم اقرارش را قبول می کنند چون من ملک شیئاً ملک الإقرار به. اما در دو جا این بزرگان می گویند از هم جدا می شوند، کجا؟ ماده افتراق از ناحیه اقرار العقلاء، عقلا اقرار کردند که من قاتل بودم، من این بچه را زیر ماشین گرفتم، اینجا قاعده اقرار العقلاء است، اما من ملک شیئاً ملک الإقرار به نیست، ماده افتراق، یکجا هم عکس است، من ملک است، اما اقرار العقلاء علی أنفسهم نیست. کجا؟ وکیل، وکیل می گوید من فروختم، خریدم، این هم پولش است. پس بین قاعدتین مفهوماً تباین است، اما مصداقاً عام و خاص من وجه اند، ماده اجتماع مالک است، مالک اگر بگوید من وقف کردم یا وصیت کردم،هم اقرار العقلاء صادق است و هم من ملک شیئاً ملک الإقر ار به صادق می باشد، دو جا از هم جدا می شوند، یکی اینکه اقرار به قتل کند، قاعده اقرار است، اما این نیست، وکیل بگوید فروختم، این قاعده است،اما اقرار العقلاء علی أنفسهم نیست، این بیانی است که بعضی از بزرگان در این مسئله دارند.

ص: 34

فرق بین قاعده: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» با قاعده اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز . قواعد فقهیه

موضوع: فرق بین قاعده: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» با قاعده اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز . سخن در باره فرق قاعده :« من ملک شیئاً ملک الإقرار به» با قاعده «اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» است که فرق اینها چیست؟ از نظر ما اینها متباینین هستند، یعنی قبل از آنکه فرمایش بزرگان را عرض کنم، از نظر ما متباینین هستند، در اقرار العقلاء عنوان زائد لازم نیست، همین قدر که عاقل باشد کفایت می کند، ولی در قاعده «من ملک شیئاً» عناوین دیگری هم لازم است، متجرد از عنوان کافی نیست، چه عنوانی؟ مثلاً وصی باشد یا ولی باشد یا وکیل باشد، تولیت داشته باشد، این عناوین در آن لازم است، تجرد از عناوین کافی نیست،«من ملک شیئاً» ملاک «من ملک» این است که:« أنّه معنون بعنوان الولایة و وکالة و التولی»، بر خلاف اقرار العقلاء در آنجا ذات عاقل برای ما کافی است که قولش را بشنویم. بنابراین، بین قاعدتین تباین است، موضوع در یکی ذات عاقل است، ولی در دیگری عاقل تنها کافی نیست بلکه باید عناوینی بر آن منطبق بشود که آن عناوین سبب بشود که قولش را بشنویم. دو بزگوار مطالبی دارند که عرض می کنم چگونه است، گاهی می فرمایند بین قاعده من ملک و قاعده اقرار العقلاء عامین من وجه است،در دوجا از همدیگر جدا می شوند. الف؛ فرض کنید طرف آمد اقرار کرد که من فلانی را کشته ام، آنجا اقرار العقلاء است، اما مسئله «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» نیست. ب؛ وکیل آمد و گفت من مال موکِّل را فروخته ام، آنجا قاعده «من ملک» است، اما قاعده اقرار العقلاء نیست. پس ماده افتراق روشن است، اقرار به قتل افتراق این قاعده است، اقرار به اینکه مال موکِّل را فروختم و این هم پولش است، این قاعده من ملک است،اما اقرار العقلاء در اینجا نیست. ماده اجتماع در جایی است که مالک باشد و بگوید وقف کردم یا وصیت نمودم یا هبه کردم،در اینجا هردو قاعده است هم قاعده :« من ملک شیئاً» و هم قاعده «اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز». ماده اجتماع را ما مناقشه می کنیم و الا ماده افتراق جای مناقشه نیست، مثلاًً اقرار به قتل کرد، این طرف اقرار کرد، یعنی وکیل گفت من مال موکِّل را فروخته ام، ماده اجتماع مورد مناقشه ماست،مالک است فلذا می گوید وقف کردم، هبه کردم، وصیت کردم، و هکذا. بیان استاد سبحانی ولی من عرض می کنم که این ماده اجتماع اصلاً داخل تحت قاعده ما نیست، این فقط داخل است تحت قاعده:« اقرار العقلاء علی أنفسهم». چرا؟ چون قبلاً عرض کردیم که در قاعده:« من ملک» مجرد مالکیت کافی نیست، بلکه عناوینی باید بر آن منطبق بشود: «من وصایة، من ولایة و وکالة» یک چنین عناوینی باشد، سلطه به او بدهند، و الا اگر آدم مالک بگوید وقف کرده ام یا هبه کردم یا وصیت کردم، این جای حرف نیست و همگان از او می پذیرند، چرا؟ می گویند اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز. این قاعده ما باید یک چیز جدیدی را بگوید که قاعده اقرار العقلاء از آن قاصر است، این در جایی است که عاقل است،اما شرع مقدس یک عناوینی را بر او پوشانده است،« جعله وکیلاً، جعله وصیاً،جعله ولیاً، جعله متولیّاً» می گویند قولش قبول است. بنابراین، ماده اجتماع داخل است تحت قاعده :« اقرار العقلاء» داخل تحت قاعده من ملک شیئاً نیست، این بیان این بزرگوار بود. بزرگوار دیگری نظر دیگری دارد و می گوید بین القاعدتین عموم و خصوص مطلق، قاعده اقرار العقلاء اخص است، اما قاعده «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» اعم است. چرا؟ به دو بیان، اما قاعده اقرار العقلاء اخص است، یعنی مال جایی است که به ضررش باشد، اما قاعده : «من ملک شیئاً» اعم است، یعنی می خواهد به ضرر باشد یا به ضرر نباشد. خلاصه اینکه قاعده :« اقرار العقلاء» مختص بصورة الضرر، اما قاعده من ملک اعم از ضرر و غیر ضرر است. ثانیاً؛ قاعده :« اقرار العقلاء» مال بالغ هاست، اما «من ملک» در سه مورد صبی و صغیر را هم می گیرد و می گویند در سه مورد عقد صبی مسموع است، یکی وصیت است، یک چیز سومی هم داریم، روایت داریم که اگر صغیر مالش را وقف کند یا وصیت کند، قولش در آنجا ها قبول است. پس قاعده :«اقرار العقلاء» اخص است، چرا؟ لأنّه فی صورة الضرر، اما قاعده :« من ملک اعم» است، یعنی هم صورت ضرر را شامل است و هم صورت غیر ضرر را، قاعده اقرار العقلا مال بالغین است، اما قاعده :« من ملک» اعم از بالغ و غیر بالغ است، صغیر وقف و وصیتش قابل قبول است. یلاحظ علیه: هردو جای مناقشه است، اما اولی که بگوییم: قاعده « اقرار العقلاء» مال ضرر است، حرفی درش نیست،اما اینکه می گوید قاعده «من ملک شیئاً» اعم از ضرر و نفع است،این اعم را از کجا می گویید، اینجا نه ضرر خوابیده و نه نفع. بلی، ممکن است موردش ضرر باشد و ممکن است موردش نفع باشد، اما این غیر از این است که ضرر و نفع در خودِ قاعده خوابیده باشد ، در «اقرار العقلاء» ضرر خوابیده است، چرا؟ چون می گویید اقرار العقلاء علی أنفسهم، در اینجا ضرر خوابیده،اما در دومی نه نفع خوابیده و نه ضرر، یعنی دوتا نیست که بگوییم: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، سواء کان لنفعه أو ضرره، این تویش نیست، بلی، مورد ممکن است گاهی ضرری باشد و گاهی به نفع، مورد به نفع بودن غیر این است که در خود قاعده ضرر ونفع خوابیده باشد. تعریف مطلق ما یک جمله ای در علم اصول داریم که حفظش خوب است، در علم اصول آقایان می گویند: المطلق ما دل علی فرد شائع فی جنسه، آقایان مطلق را چنین معنا می کنند، أحل الله البیع شائع فی جنسه، سواء کان عقدیاً أو معاطاة، سواء کان نقداً أو نیساً، سواء کان عربیاً أو عجمیاً. ولی ما گفتیم مطلق رفض القیود است لا الجمع بین القیود،یعنی سواء سواء نیست، مثلاً در جمله ی « أعتق رقبة» موضوع رقبة است،نه اینکه رقبه سواء کان مؤمناً أو کافراً عربیاً أو عجمیّاً، رجلاً أو مرأة، الإطلاق رفض القیود،« رقبه» موضوع است، لا الجمع بین القیود. از این قاعده ای که ما در مطلق گفته ایم، اینجا استفاده کنیم، درست است که قاعده :« من ملک» گاهی موردش ممکن است نفع باشد، ممکن است ضرر باشد،اما این غیر از این است که ضرر و نفع درش اخذ شده باشد.( این فرق اول بود). فرق دوم این بود که قاعده «اقرار العقلاء» مال بالغین است، اما این قاعده من ملک صبی و صغیر را هم می گیرد، یعنی هم وقفش را می گیرد و هم وصیتش را. جوابش این است که هردو مال بالغین است، اصولاً یک قواعدی داریم که قواعد محدّد است، یعنی محدد الأحکام، چند تا قاعده در فقه داریم که کار اینها این است که احکام را کنترل کردن و تحدید کردن است،مانند قاعده لا ضرر و لا حرج، اضطرار، رفع عن أمّتی ما اضطروا، یکی هم «رفع عن أمتی ثلاثه»، اینها همه اش احکام را کنترل و محدد می کند، یعنی در حقیقت آنچه که سبب می شود که آئین اسلام خاتم باشد،همین قوانین محدده است که موضوع را تحدید می کند، حکم اگر ضرری شد، حکم اگر حرجی شد، قابل اجرا نیست. حکم اگر اضطراری شد،به درد نمی خورد و باید کنارش گذاشت ، حکم اگر صبی شد، باز به درد نمی خواند و باید کنار گذاشته بشود. بنابراین؛ «رفع القلم عن الثلاثة» هم حاکم بر قاعده اقرار العقلاء است و هم حاکم بر قاعده :«من ملک شیئاً» است، غایة ما فی الباب از خارج دلیل داریم مخصّص است،یعنی دلیل داریم قول صبی را در دو جا قبول کنید، یکی در وصیت و دیگری هم در وقف، البته به شرط أن یکون له عشر سنین (عشر سنین جزیرة العرب که در حقیقت عقلش پخته تر بشود) در آنجا گفته اند قبول کنید،این از باب تخصیص است، من باب از خارج است و الا قواعد کنترل کننده هردو را کنترل می کند، هم قاعده اقرار العقلاء و هم قاعده «من ملک شیئاً» را. تا اینجا روشن شد که نه طرح اول مورد قبول است که بگوییم بینهما عامین من وجه است، چون گفتیم که مورد اجتماع داخل است تحت قاعده اقرار، نه اینکه این آقا فرمودند که عام و خاص مطلق باشد. بر گردیم به عرض ما و ما گفتیم:« أنهما قاعدتان متبایتنان»،در یکی عنوان مجرد است دردیگری عنوان مقرون است، آن عنوان مجرد همین که عاقل باشد، آدم عاقل بی خود علیه خودش حرف نمی زند،اما در دومی عاقل بودن کافی نیست، باید احد العناوینی باشد که به این فرد سلطه بدهد و الا اگر این عناوین نباشد، سلطه ای برای این آدم نخواهد بود. (تم الکلام فی التنبیه) الأول. تنبیه دوم البته ما سایه به سایه شیخ انصاری پیش می رویم، رساله شیخ در آخر مکاسب است، تنبیه دوم این است که آیا این آدم که اقرار می کند و سلطه دارد، صاحب سلطه شرعی اقرارش محفوظ است، آیا باید موقع اقرار هم متصف به این سلطه بشود یا متصف این سلطه نباشد،موقعی که سلطه داشت عمل کرده، حالا که خبر می دهد فاقد این سلطه است. مثال فرض کنید جد (پدر بزرگ) نسبت به مال بچه ی خودش می گوید من مالش صرف زندگی خودش کردم، گاهی اقرارش همراه با صبابت این بچه است، این بچه مثلاً هنوز هم صبی است و جد هم ولی اوست ، جد می گوید مال صبی را در باره زندگی خودش صرف کردم، یک موقع صبی شده رجلا کبیرآ ، جد را به دادگاه می کشد و می گوید این جدم مال بنده را خورده، جد هم می گوید موقعی که بچه و صغیر بود، من مالش را در هزینه زندگی خودش صرف کردم،آیا قولش موقعی قبول است که دارای سلطه باشد یا حتی اگر فاقد سلطه شد، یعنی آن عنوان ولایت ازش گرفته شد، اگر اقرار کرد، باز هم قولش قبول است؟ البته ما باید «منّا منّا» کنیم که کدام را می توانیم قبول کنیم و کدام را نمی توانیم قبول کنیم؟ دیدگاه محقق از کلام مرحوم محقق استفاده می شود که قبول قول اینها دایر مدار سلطه است، یعنی موقع اقرار اگر این عناوین را دارد، قولش قبول است اما اگر این عناوین را ندارد ولو قبلاً داشته،حالا که اقرار می کند، اقرارش قابل قبول نیست. أوّلاً: یقول المحقق فی طلاق المریض: فلو طلقت فی الصحة ثلاثاً، قبل منه، و لم ترثه. و الوجه أنّه لا یقبل بالنسبة إلی الزوجة. شوهر ادعا می کند که طلاق زنم طلاق باین است، یعنی من این زنم را سه طلاقه کردم فلذا طلاقش طلاق باین است، زوجه می گوید درست است که مطلقه هستم،ولی طلاقم از قبیل طلاق رجعی است نه باین. « تظهر الثمرة» اگر در حال عده شوهر فوت کند، ذات العدّه از شوهر ارث می برد، شوهردر بستر بیماری و مرض موت افتاده، می گوید من زنم را سه طلاقه کرده ام، یعنی طلاقش طلاق باین است، فلذا اگر مردم این زوجة حق ارث ندارد، اما زوجة می گوید طلاق من رجعی است اگر این شوهرم مرد، من حتماً از او ارث خواهم برد. محقق می گوید تمام حرف هایش قبول است، اما آنچه در حق زوجة می گوید قبول نیست. چرا؟ چون زوج و شوهر در حال مرض موت نمی تواند زوجه خودش را از ارث محروم کند، این می خواهد بگوید من سه طلاقه کردم، اگر در حال صحت باشد، قولش قبول است. چرا؟ چون زنده است و مریض هم نیست فلذا قولش قبول است، اما اگر در بستر افتاده و در حال مرگ است، قولش قبول نیست. چرا؟ چون صاحب آن سلطه نیست، چون زن اگر در عده باشد و شوهر بمیرد از شوهر ارث می برد، معلوم می شود که مرحوم محقق معتقد به این است که اقرار حتماً باید مقرون به سلطه باشد، آن عناوین بر او منطبق بشود، یعنی عنوان ولایت، عنوان وصایت، عنوان تولی و عنوان وکالت، کما اینکه در اینجا گفت در مورد زوجه قبول نیست.چرا؟ چون می خواهد زوجه را از ارث محروم کند، سه طلاقه طلاقش می شود خلعی، و طلاق خلعی از قبیل طلاق باین است، باین از شوهر ارث نمی برد ولو در عده باشد،این می خواهد او را محکوم کند، در این حالت سلطه ندارد، اگر و سالم و صحیح بود، سلطه داشت،اما چون در حال مرض موت است، قانون کلی این است که اگر مریض در حال مرض موت اقرار کند که من طلاق داده ام، طلاقش درست است، اما ارثش قابل قبول نیست. قائل به تفکیلک شدیم، یعنی طلاقش صحیح است،اما محرومیت از ارث ندارد. چرا؟ چون در حال اقرار واجد آن عناوین نیست، مریض قولش قبول نیست. نظریه شیخ انصاری مرحوم شیخ معتقد به افتراق است و می گوید حتماً باید اقرار مقرون با این عناوین سته باشد و اگر این عناوین را از دست بدهد و بعدها اقرار کند، مثل اینکه جد انسان بگوید مال بچه را در حال بچگی او برای خودش صرف کردم، در حالی که الآن بچه مرد شده و بزرگ، قابل قبول نیست، بعداً از علامه نقل می کند. تری أنّه فرّق بین الصحة الطلاق و عدم ارث الزوجة، أمّا الطلاق فیقبل- چرا؟ چون مرد در تمام حالات می تواند زنش را طلاق بدهد- لأنّه یملک طلاق المرأة حتی فی حال مرض الموت، و وجه عدم قبول حرمان الزوجة من الإرث لأنّه لا یملکه حین المرض، و ذلک لأنّ الزوجة المطلقة رجعیة ترث إذا مات الزوج و هی فی العدّة. شوهر می گوید طلاقش خلعی است و می خواهد او را محروم از ارث کند، طلاقش قبول است، اما محرومیت از ارث قبول نیست. بیان علامه در کتاب تحریر ثانیاً: ما ذکره العلامه فی التحریر من عدم سماع العبد المأذون بالتجارة بعد الحجر علیه بدین یسنده إلی حال الإذن. فرض کنید که کسی غلامی دارد، به غلامش گفت برو تجارت کن، سرمایه هم به او داد،اما این غلام مفلس یا محجور شد، الآن در حال حجر می گوید من به فلان کس یکصد تومان بدهکارم، قولش قبول نیست، اگر محجور نبود، یعنی دارای مأذون بود، قولش قبول بود ولی چون مفلس و محجور شد، مأذون بودن از بین رفت، در این صورت قولش قبول نیست. پس مرحوم علامه هم با مرحوم محقق همراه است، که قول طرف در صورتی قابل قبول است که دارای این عناوین باشد، عبد مأذون باشد،مطلّق (طلاق دهنده) صحیح و سالم باشد، اما اگر او مریض است، در اینجا مسموع نیست،یا عبد محجور است، مسموع نیست. هذا ما نقله الشیخ عن التحریر و الذی عثرنا علیه فی کتاب الاقرار من التحریر هو مایلی:و کل من لا یتمکن من الإنشاء لا ینفذ إقراره، ولو أقر المریض بأنه وهب حال الصحة لم ینفذ من الأصل. ثم نقل الخلاف عن الشیخ الطوسی و صاحب الایضاح، أما الأول فلم نجد له عبارة فی المبسوط صالحة للاستدلال. و أما صاحب الایضاح فقد صرح بذلک حیث قال:قال الوالد: و یقبل قول الولی فی الانفاق بالمعروف علی الصبی أو ماله و البیع للمصلحة و القرض لها و التلف من غیر تفریط سواء کان أباً أو غیره علی إشکال- می گوید اگر ولی بگوید مال این صغیر را برای خودش خرج کردم یا برایش قرض کردم یا مالش تلف شده، همین که ولایت داشته باشد، قولش قبول است، سواء أکان أباً أو غیره، علی الظاهر جد را هم شامل است- و قال الشارح: بأنّ الأقوی أنّ کلّ من یلزم فعله أو إنشاؤه غیره- این همان قاعده من ملک است که من گفتم بعضی از علمای ما قاعده را اسم نبرده، اما جمله ای را گفته اند که جانشین همان قاعده است-، یمضی إقراره بذلک علیه کبیع الولی، و ظاهره الاطلاق سواء کان الاقرار حین الملک أو بعد زواله. معلوم می شود که مرحوم در اینجا با محقق موافق نیست، اقرار این جد (پدر بزرگ) قبول است، می خواهد در حال ولایت اقرار کنند یا در بعد از زوال ولایت اقرار کنند، باز قولش قبول است. پس مرحوم محقق می گوید باید اقرارش مقرون به آن عناوین باشد، اما مرحوم علامه (طبق نوشته مرحوم ایضاح) قائل به اطلاق است، همین مقداری که روزی و روز گاری دارای ولایت بود، ولو بعداً این ولایت از بین برود، اگر خبر بدهد از افعالی که در دوران ولایت انجام داده، قولش قبول است، مسئله را تا اینجا رساندیم، شما خود مطالعه کنید، ببینید که آیا حق با مرحوم محقق است که می گوید حتماً باید اقرار مقرون به عنوان باشد یا حق با علامه است که همین مقدرای که روزی و روزگاری دارای ولایت بود،حالا قولش قبول است هر چند فعلاً ولی نیست.

ص: 35

بین قاعده: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» با قاعده اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز قواعد فقهیه

موضوع: فرق بین قاعده: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» با قاعده اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز موضوع سخن در این بود کسی که شرع مقدس به او صلاحیت کاری را داده است، یعنی به او اختیار داده است که کاری را انجام بدهد، قول او برای ما حجت است، «إنّما الکلام» آیا موقعی که اقرار می کند، باید در همان موقع دارای این سمت باشد، یا اگر در موقع اقرار دارای چنین سمتی نیست، باز هم قولش قبول است؟ مثال گاهی از اوقات مال بچه در اختیار جدش است، جد در حالی که بچه صغیر است، حق دارد که ثروت بچه را در حد مصلحت در حق بچه مصرف کند، اگر بگوید پول را چه کردی، بگوید در باره بچه مصرف کردم و الآن هم دارای چنین ولایت هستم، قول او پذیرفته می شود. یا اینکه در دوران بچگی صبر کرده و بچه هم بزرگ شده، اختلاف بین این بچه و ولی (جد مثلاًً) واقع شده است، ولی می گوید من برای خودت خرج کردم، این بچه نمی پذیرد، آیا موقعی که این مقام از او سلب شده، باز هم اقرارش نافذ است یا نه؟ در جلسه گذشته عبارات علما را خواندیم، گاهی از اوقات می گفتند پذیرفته می شود مانند صاحب ایضاح، که گفت: «زال أم لم یزل» گاهی هم می گفتند باید در مقام اقرار، دارای این سلطه باشد، البته روایتی نداریم که از روایت احد الطرفین را استفاده کنیم، از این رو ما ناچاریم که خود مان مقداری قاعده را تحلیل کنیم تا ببینیم که از این قاعده استفاده می شود که اقرار باید همزمان با آن سلطنت باشد، یا منهای از آن سلطنت هم اقرارش حجت است؟ دیدگاه استاد سبحانی ما فکر می کنیم که مسئله را از راه دیگر حل بکنیم و آن این است که چرا شرع مقدس از یک طرف به کسی سلطه می دهد و از آن طرف هم اقرارش قبول است؟ در جواب عرض کردیم « لتسهیل الأمر» یعنی می خواهد کار را بر مردم آسان کند،این آدم که صاحب سلطه است اگر بخواهد برای هر کاری شاهد بگیرد،کار بسیار مشکل می شود. بنابراین، اگر واقعاً ملاک حکم همین است، این تسهیل فرق نمی کند که هنگام سلطه باشد یا بعد از زوال سلطه باشد، بنا شد که این جد برای هر کاری بیّنه و شاهد نگیرد، قولش قبول است، حال که قولش قبول است چه فرق می کند در موقعی صاحب سلطه بود یا الآن که صاحب سلطه نیست، بچه می گوید من بزرگ شده ام، مال مرا چه کردی؟ جد می گوید مالت را خرج تحصیل و زندگی ات کردم، اگر ملاک تسهیل است، «علی الظاهر» فلا فرق بین کون الإقرار متزامناً (متزامناً، مشتق از کلمه ی زمان است = همزمان، عرب ها می گویند متزامن، ما می گوییم همزمان ) یا اینکه اقرارش بعد از زوال سلطه باشد، چون ملاک تسهیل است، تسهیل هم در مقام سلطه است و هم بعد از زوال سلطه. آیا در اینجا استصحاب جاری می شود؟ گاهی در اینجا از راه استصحاب وارد می شوند و می گویند استصحاب می کنیم و می گوییم : جناب «جد = پدر بزرگ» سابقاً دارای سلطه بود، حالا نیز همان سلطه باقی است، «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، این آدم (جد) سابقاً «ملک الاقرار به» بود، حالا شک داریم این بچه که بزرگ شده، سلطه بر اقرار جد از بین رفته آیا سلطه بر اقرارش باقی است آیا یا سلطه بر اقرار باقی است یا باقی نیست؟ مراد سلطه بر بچه نیست، چون فرض این است که بچه بزرگ شده و سلطه بر او معنا ندارد، یعنی ولایتش نسبت به بچه از بین رفته، بحث در این است که آیا سلطه بر اقرارش باقی است یا باقی نیست؟ استصحاب می کنیم. یلاحظ علیه این استصحاب فاقد موضوع است، سابقاً این آدم اقرارش نافذ بود، «لأنّه کان ولیّاً»، ولی الآن ولی نیست،« أو کان وکیلاً»، ولی الآن وکیل نیست، «أو کان وکیلاً» ولی الآن وکیل نیست، «أو کان وصیاً»، ولی الآن وصی نیست، «أو کان متولیّاً»، ولی الآن متولی نیست، خلاصه نمی شود که در اینجا از راه استصحاب پیش بیاییم و استصحاب را جاری کنیم. چرا؟ چون استصحاب بقای موضوع می خواهد و هکذا « وحدة القضیة المشکوکة مع القضیة المتیقنة». در استصحاب موضوع می خواهیم که در اینجا موضوع نیست، همچنین وحدت قضیه مشکوکه مع قضیة المتیقنه می خواهیم و در اینجا وحدت نیست، مگر همان راهی که ما می خواهیم، چون ملاک این حکم آنچه که ما می خواهیم تسهیل الأمر است، برای هر چیزی نمی خواهد شاهد و گواه گرفت، شرع مقدس می گوید حالا که چاقو را به دستش دادی، پس هم دسته را دستش بده و هم تیغه را، نه اینکه برای هر کاری این آدم شاهد بگیرد. به بیان دیگر یا او را از اول امین قرار مده، یا اگر امین قرار دادی، قولش را هم قبول کن، اگر ملاک این است،«علی الظاهر» قولش مطلقا قبول است. بنابراین، در محاکم شرعی اگر بچه با جد خودش در بار مالی اختلافی پیدا کرد - به شرط اینکه قرائن بر کذب شهادت ندهد- اگر بگوید خرج تحصیل و زندگی بچه کرده ام، قولش قبول می شود. قول ولی، وصی، وکیل و امثالش با دو شرط قبول است منتهی باید توجه داشت که ما دوتا شرط داریم که آقایان این دوتا شرط را نگفته اند: الف؛ قول این آدم (جد، وکیل و ...،) در صورتی هم در حال سلطنت و هم بعد از زوال سطلنت، هم در حال ولایت و هم بعد از زوال ولایت قبول است که قرائن بر کذب این آدم شهادت ندهد، فرض کنید که یک میلیارد پول است، جد می گوید من آنها را صرف خرج تحصیل و زندگی بچه کردم، و حال آنکه وقتی حساب می کنیم، می فهمیم که این مقدار را خرج نکرده است، مسلماً در آنجا قولش قبول نیست، اگر قرائن بر کذب شهادت بدهد،این قاعده از آن منصرف است. ب؛ شرط دوم این است که اقرارش موقعی قبول است که به ضرر دیگری تمام نشود، اما اگر اقرار من به ضرر دیگری باشد، در آنجا حجت نیست،روایت در جایی است که مسئله، مسئله صرف مال بچه است در تحصیل و زندگی بچه، یا وکیل می گوید من فلان معامله را انجام داده ام و این هم پولش، عبد می گوید من این مبلغ را داده ام و این را خریده ام، یعنی اقرار انسان در مسائلی که عاری از ضرر به غیر باشد قبول است، اما اگر مسائل عاری از ضرر نشد، قبول نیست،مثلاً مرد در بستر بیماری افتاده و می گوید من زنم را در حال صحت طلاق دادم، نمی گوید الآن (در حال بیماری) طلاق داده ام، چون اگر بگوید حالا طلاق داده ام، این ضرر به کسی نمی زند. چرا؟ زیرا هرگاه بمیرد و زنش در عده باشد،از او ارث می برد، بلکه می گوید زنم را در حال صحت طلاق دادم تا اگر بمیرد از او ارث نبرد، چون زن در عده موقعی ارث می برد که طلاقش هم در حال مرض باشد، اما اگر طلاقش در حال صحت باشد و بعداً این آدم مریض بشود و بمیرد و اتفاقاً هم زن هم در عده باشد، زن ارث نمی برد، فلذا می گوید من در حال صحت طلاق داده ام که زن از او ارث نبرد و لو در عده، در اینجا قولش قبول نیست، البته طلاقش قبول است، اما بخواهد این زن را از ارث محروم کند، در آنجا قبول نیست. در صورت ما با این دو شرط قبول کردیم، یعنی نگفتیم مطلقا پذیرفته می شود و باز هم نگفتیم که مطلقا پذیرفته نمی شود، بلکه با این دو شرط، یعنی اینکه قرائن بر خلافش شهادت ندهد و ثانیاً متضمن ضرر دیگری نباشد، اقرار این آدم مطلقا حجت است، چه دارای ولایت باشد در مقام اقرار یا دارای ولایت نباشد. القاعدة الثانیة کلّ شیء لا یعلم إلا من قبل صاحبه فیصدّق قوله فیه ما باید بین این قاعده را با قاعده قبلی فرق بگذاریم. البته تمام این قواعدی که در این فصل اول آوردیم، جنبه استکشافی دارند، یعنی کشف موضوع می کنند، این دوزاده قاعده یک جامعی دارند که کشف موضوع است. پرسش فرق این قاعده با قاعده قبلی و با قاعده آینده چیست؟ قاعده قبلی عبارت بود از قاعده :« من ملک شیئاً ملک الإقرار به »، قاعده آینده این است که اگر کسی قولش در محاکم قبول شد، می خواهد مدعی باشد یا منکر،اما به شرط اینکه مدعی بیّنه نداشته باشد، قاعده ای که در آینده می خوانیم این است، اگر کسی قولش در محاکم و مرافعات قبول شد، بدون یمین قبول نیست، مثلاً جناب منکر باید قسم بخورد، مدعی چنانچه بیّنه ندارد،باید منکر قسم بخورد و اگر منکر قسم نخورد ، بلکه قسم را رد کرد به مدعی،مدعی باید قسم بخورد، خلاصه در محاکم بدون قسم مرافعه قطع نمی شود فصل و قطع مرافعات احتیاج به یمین دارد، البته به شرط اینکه بینه در کار نباشد،. «تظهر الثمرة» اگر منکر قسم نخورد و ارجاع کرد به مدعی، قول مدعی را قبول نمی کنیم مگر اینکه قسم بخورد، فرق این قاعده با قاعده قبلی و قاعده آینده چیست؟ پاسخ در قاعده گذشته موضوع مجرد نبود، بلکه موضوع مقری بود که دارای عناوین است، مثلاً ولی است، یا وکیل است،متولی است، مجرد اقرار ذی الید نبود، ذی الیدی که دارای این عناوین بود، باید این عناوین را داشته باشد تا قول او را قبول بکنیم، »من ملک شیئاً ملک الإقرار به». بر خلاف اینجا (قاعده دوم) که عنوان لازم نداریم، یعنی همین که ذو الید شد، قولش حجت است، ذو الید شد، قولش حجت است، ولو مستعیر باشد، مثلاً کسی عبا را از شما به مدت ده روز عاریه گرفت، موقع بر گرداندن به صاحبش می گوید این عبا نجس است، قولش قبول است، پس فرق است بین قاعده سابقه و هذه القاعده، هردو ذو الید می باشند، اما ذو الید در قاعده اولی دارای منصب است، ولی ذو الید در اینجا دارای منصب نیست حتی اگر مستعیر هم باشد کافی است. فرقش با قاعده آینده، قاعده آینده این است که هرکس قولش در محاکم قبول شد، قولش بدون یمین قابل قبول نیست، آن مال مرافعات است، آن مال مرافعات است، این مال مرافعات نیست، زن می گوید من حائض هستم، زن می گوید من شوهر ندارم، زن می گوید من محلل داشتم و اصابت و دخول هم به من کرده، مسئله، مسئله مرافعات نیست. پس فرق بین این قاعده و قاعده ماضیه و قاعده آتیه روشن شد، قاعده ماضیه ذو الید است، اما منصب دارد، در اینجا قول ذی الید است، اما منصب ندارد، فقط مجرد استیلاء است، حتی لازم نیست که مالک باشد، یعنی مستعیر هم کافی است، اما مسئله آینده:« کلّ من یقبل قوله فی المحاکم لا یقبل إلّا بالیمین»، آن ربطی به مسئله محاکمات و مرافعات و نزاع و دعوا دارد. «و من هنا یعلم» مرحوم سید عبد الفتاح مراغی، کتاب بسیار خوبی بنام : «العناوین» دارد که جامعه مدرسین آن را در دو جلد چاپ کرده است، خیلی کتاب خوبی است، با اینکه این دو قاعده را دوتا شمرده است، یعنی هم قاعده گذشته را و هم این قاعده را، ولی در مقام بیان خلط کرده، یک قاعده می گوید:« من ملک شیئاً ملک الإقرار به» بعداً این قاعده را می گوید که :« کل شیئ لا یعلم الا من قبل صاحبه، یقبل»، با اینکه اینها را دو قاعده شمرده، ولی در مقام بیان خلط کرده و گفته آیا می شود شرع مقدس با این همه قوانینی که دارد، مرافعات را ناقص بگذارد؟ پس حتماً برای مرافعات یک فکری کرده است، از این کلام ایشان فهمیده می شود که ایشان این قاعده را با قاعده آینده یکی گرفته است، اصلاً در اینجا مرافعه نداریم، محل ابتلاست، زن عادت شده یا نه؟ مطلقه است یا نه؟ شوهر دارد یا نه؟ این ظرف پاک است یا نجس؟ قول ذو الید آن قدر محل ابتلاست، مرافعه نیست، فلذا اعتماد می کنیم، یعنی همین که گفت فلان چیز پاک است، قولش را قبول می کنیم، اگر گفت نجس است، باز هم قبول می کنیم، عبای من نجس بود و با حال نجاستش به کسی دادم، او در موقع بر گرداندن می گوید من عبای شما را آب کشیدم، چون مستعیر ذو الید است قولش قبول است. بیان الفرق بین هذه القاعدة و القاعدة الآتیة- خوب بود که بگوییم: بیان الفرق بین هذه القاعدة و القاعدة الماضیة و القاعدة الآتیة- أعنی (( کل من یسمع قوله فی المرافعة فعلیه الیمین مدعیاً کان اگر منکر قسم را رد کند - أو منکراً )). خلط صاحب العناوین تبعاً للمسالک بین امثلة القاعدتین. ایشان این قاعده را با قاعده آینده خلط کرده است تطبیقات للقاعدة . یعنی این قاعده در کتب فقهی ما تطبیق و مصداق دارد. مصدر القاعدة: 1: ترکیز الأصحاب فی غیر واحدة من المسائل علی قولهم: إنّه شیء لا یعلم إلا من جانبه. و کأنّه أمر مسلم عندهم. همگان روی این عبارت تکیه می کنند، معلوم می شود که این مسئله اجماعی است، در آخر هم از دو باب استفاده خواهیم کرد، از باب غصب و از قول نساء در حیض و نفاس. 2: الاستظهار ممّا ذکروه فی مورد الغاصب إذا ادعی التلف. 3: الاستدلال بالروایات الواردة فی مورد قبول قول النساء فی الحیض و العدة. و لا یخفی أن صاحب العناوین مع أنّه جعل القاعدتین محتلفتین لکنه خلط إحداهما بالأُخری، فی مقام الاستدلال مثلا یستدل فی المقام بقوله: إن ظاهر قوانین الشرع کلّ شیء فیه مخرج من الشرع و إلا فوجود شیء من التنازعات لا مخرج له شرعاً و لا مخلص، غیر معلوم، کیف و الشرع مبنی علی قطع الخصومات وطی الحکومات. العناوین: 2/619، برقم 79. تمام این عبارت ها را در اینجا آورده و حال آنکه این عبارت ها ربطی به این مسئله ندارند، چون این عبارت ها مربوط ا ند به قاعده آینده. تری أن هذا الاستدلال أنسب بالقاعدة الآتیة لا فی المقام. مثال و أفضل الأمثلة لهذه القاعدة الموارد التالیة: 1: سماع قول النساء فی الطهر و الحیض و العدّة ووجود البعل و عدمه، و دعوی المحلّلة الإصابة. مثلاً زن می گوید سه طلاقه شده ام، ازدواج کردم و فلان آدم با من نزدیکی کرد، قولش قبول است. چرا؟ چون لا یعلم إلا من قبله. 2: لواعطی صاحب النصاب فی الزکاة أزید مما علیه وادعی الغلط فیقبل قوله و لا یحمل علی التبرع. دولت آمد که از من زکات بگیرد، من غفلت کردم و بیشتر دادم، یعنی بیش از حد نصاب دادم، بعداً به حاکم شرع مراجه می کنم و می گویم از روی اشتباه زکاتم را بیش از مقدار واجب دادم، قولش قبول است، صاحب نصاب اگر بگوید من بیشتر داده ام و زیادی را به من بر گردانید، قولش قبول است. چرا؟ چون لا یعلم الا من قبله. بلی؛ راه دیگری هم وجود دارد و آن اینکه اگر قاطی نشده باشد، دو مرتبه آن را می کشند و حساب می کنند. لواعطی صاحب النصاب فی الزکاة أزید مما علیه وادعی الغلط فیقبل قوله و لا یحمل علی التبرع. بحث در جایی است که زیادی معلوم است، قاضی می گوید تبرعاً دادی، این آدم می گوید اشتباهاً داده ام، قول کدام قبول است؟ قول صاحب زکات مقدم است. بحث در جایی است که اصل زیادی مسلم است. 3: إذا ادعت المرأة المستطیعة عدم الخوف علی نفسها فی الحج و انکر الزوج. زنی می خواهد به مکه برود، شوهرش می گوید من برایت می ترسم، زن می گوید من ترسی ندارم، قول زن در اینجا مقدم است چون خوف و عدم خوف مربوط به مرأة و زن است، منتها به شرط اینکه قرائن بر خلاف نشان ندهد، یک موقع می خواهد از راه جبل برود، سابقاً حجاج ما از راه جبل می رفتند. خلاصه در صورتی قول زن قبول است که قرائنی بر صحت قول زن باشد. ادلة مسئله شهید ثانی در کتاب لمعه در خیلی از موارد با همین قاعده استدلال می کند و می گوید:« لا یعلم الا من قبله»، علاوه بر شهید ثانی، غالبا سایر علمای ما نیز بر این قاعده تکیه می کنند و می گویند: لا یعلم الا من قبلها. ثالثاً، فتوای علمای در غاصب، کسی که اسب دیگری را غصب کرده، ولی غاصب می گوید متاسفانه اسب شما را که غصب کرده بودم مرده و هلاک شده، قول غاصب در اینجا قبول است،مگر اینکه قرائن بر خلاف دلالت بکند، غاصب را گرفتیم،ناچار است که جریمه را بدهد، می گوید عین از بین رفته فلذا من باید قیمت را بدهم، قولش را قبول می کنند و الا این غاصب باید همیشه در زندان بماند،این هم که درست نیست، از آن طرف شاهد نداریم، از این طرف هم من دو دل هستم که آیا واقعاً اسب یا قالی من از بین رفته یا نه؟ اگر قولش را قبول نکنیم، باید این غاصب تا آخر عمر در زندان بماند ولذا فقها می گویند قولش قبول است. روایات آیا در این زمینه روایت هم داریم؟ بلی؛ در بعضی از جاها روایت داریم. و الإستدلال بما ورد من تصدیق النساء فی الحیض و العدّة لقولهم:«متی إدّعت صدّقت». روایت روی الکلینی عن زراره و عن أبی جعفر علیه السلام قال: «العدّة و الحیض للنساء إذا إدعت صدّقت». چون راه دیگر نیست یا اگر راه دیگر هم باشد،جنبه فردی می شود و حال آنکه اسلام یک قانون کلی برای همه دارد، زن اگر بگوید در عده هستم یا در طهر هستم. قولش قبول است. ب: و روی عن إسماعیل بن أبی زیاد (سکونی) عن جعفر عن أبیه(ع): ((أن أمیر المؤمنین(ع) قال: فی امرأة ادّعت أنّها حاضت فی شهر واحد ثلاث حیض، فقال:« کلّفوا نسوة من بطانتها بطانه، به کسانی می گویند که درون خانه هستند و اسرار را می دانند ، مثلاً می گویند علی بن ابی طالب علیهما السلام بطانه پیغمبر است، یعنی صاحب اسرار آن حضرت است- أنّ حیضها کان فیما مضی علی ما ادّعت؟ فإن شهدن صدقت، و إلّا فهی کاذبة». زن می گوید من مطلقه هستم ، در یکماه سه بار حائض شده ام، چطور؟ سه روز حیض دیدم، ده روز پاک شدم، باز سه روز حیض دیدم وده روز پاک شدم و هکذا. البته بنابر اینکه سه بار حیض کافی در خروج از عده باشد،اهل سنت معتقد به سه حیض اند ، ولی ما معتقدیم به سه طهر،این روایت ناظر به سه حیض است، زن می گوید من در یکماه سه بار حائض شدم. حضرت می فرماید زنان را وادار کنید که او را امتحان کنند که آیا ماههای قبل هم چنین بوده، اگر ماههای قبل هم چنین بوده، در این صورت قولش قبول است، اما اگر ماههای قبل چنین نبوده،این قول شاذی است، فلذا قولش قبول نمی شود. علت اینکه حضرت در اینجا نمی پذیرد، چون قولش قول شاذ است، زیرا در زیر این آسمان کبود کمتر شنیده می شود که یک زن در یکماه سه بار حیض و عادت بشود، چون بر خلاف عادت بود،حضرت فرمود بروید تحقیق کنید اگر در ماه قبل هم چنین بوده، قولش قبول است. والأمر بتکلیف نسوة من بطانتها لیتعرفن علی حالها فی الأشهر السابقة، لأجل أنّ قولها علی خلاف العادة بکثیر، و إلا لصدّقت بلا امتحان.

ص: 36

تبیین و بررسی قاعده سوم قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و بررسی قاعده سوم بحث ما در باره قاعده سوم است، قبلاً گفتیم که در این فصل قواعدی را مطرح می کنیم که نتیجه اش کشف موضوع است، یعنی واقعیات را کشف می کنند. به بیان دیگر قواعدی را بحث می کنیم که شک را از موضوع بر می دارند. قاعده سوم این است که در تمام مخاصمات و مرافعات باید فصل و رفع خصومات با یکی از این دو چیز باشد، یعنی یا باید بیّنه در کار باشد یا یمین و قسم. به بیان سوم در اسلام جایی را نداریم که در مرافعات و مخاصمات قول کسی بدون بینه یا بدون یمین و قسم قبول بشود. محور بحث در قاعده سوم این است که اگر در یک دعوایی قول مدعی را پذیرفتیم، حتماً باید دارای بیّنة باشد و اگر بیّنه ندارد، قول مدعی را بدون یمین و قسم نمی شود قبول کرد، یعنی محاکمات اسلامی باید به یکی از این دوتا منتهی بشود یا به بینه و یا به یمین وقسم و یا به اقرار.البته علم قاضی یک مسئله دیگری است که جای بحثش اینجا نیست. مجرا و محل قاعده سوم حال باید دید که محل بحث این قاعده کجاست؟ قاعده این است: «کلّ من یسمع قوله فی المرافعة فعلیه الیمین مدعیاً کان أو منکراً». مصب قاعده را باید نگاه کرد، یک موقع مدعی دارای بیّنه است، در اینجا جای بحث نیست بیّنه مقدم بر یمین است. گاهی مدعی بینه ندارد و باید منکر قسم بخورد، منکر قسم را بر می گرداند به مدعی،در اینجا باید مدعی قسم بخورد، بحث در این دو مورد نیست و الا این دو مورد جای بحث نیست. بحث در مواردی است که دست مدعی از همه جا کوتاه است، یعنی هم نمی تواند بیّنه اقامه کند و نه منکر قسم را به مدعی بر می گرداند، بلکه یک مواردی است که طرف مورد اتهام است، آن طرف هم هیچ دلیلی ندارد، موارد اتهامی است در طرف، آن طرف هم که متهم می کند، هیچ مدرکی ندارد، چه کنیم که این دعوا تمام بشود؟ باید این مورد ادعا با قسم کار خودش را تمام کند. بنابراین، این قاعده ما ارتباطی به آن قاعده محاکماتی ندارد که بینه مال مدعی و قسم مال منکر است و اگر منکر قسم نخورد و نکول کرد وقسم را به مدعی رد کرد، مدعی باید قسم بخورد. در قاعده سوم این گونه موارد محل بحث نیست، بلکه محل بحث جایی است که طرف متهم است، تهمت زننده هم مدرکی ندارد، لابد اگر بخواهد خلاص بشود باید قسم بخورد. مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک بیست و یک (21) مورد را برای این مسئله بیان کرده است که اگر بخواهیم تهمت را از طرف رد کنیم، باید با قسم رد کنیم، ولی این بیست و یک مورد، برخی ارتباط به مسئله ی ما ندارد، برخی مربوط است به مسئله پیشین و من تعجب می کنم که چرا شهید ثانی به آن عظمت تحت این قاعده بسیاری از مثال ها را آورده که ارتباطی به ما نحن فیه ندارد،مثلاً اینکه زن حائض است یا حائض نیست، عده دارد یا عده ندارد،حمل دارد یا حمل ندارد، آیا محلل اصابت و دخول کرده یا نه؟ ایشان نباید اینها را تحت این قاعده بیاورد، اینها مربوط است به قاعده پیشین است که می گوید:« لا یعلم الا من قبل صاحبها» الآن مثال های را عرض می کنم، شما خواهید دید که همه مثال ها مربوط به مقام است. دو نفر نزد قاضی آمده اند و یکی دیگری را متهم می کند و مدعی هم مدرکی برای ادعای خودش ندارد، اما زمینه ها مسئله است، اگر بخواهیم در اینجا دعوا را تمام کنیم،حتما باید با قسم تمام کنیم. مثال 1؛ فرض کنید قالیچه جناب زید در خانه عمرو است، زید به عمرو می گوید شما این قالیچه را از من به سرقت بردید و دزدید ه اید، عمرو می گوید این گونه نیست بلکه شما این را به من هبه کردید. در اینجا چه باید کرد؟ مالک (که زید باشد) بیّنه در اختیار ندارد، عمرو هم ادعای هبه می کند، اگر او (زید) در حقیقت بیّنه داشت، کار تمام بود، حالا که بیّنه ندارد، چه گونه فصل خصومت کنیم؟ آنکس که متهم است قسم می خورد که و الله من این را سرقت نکرده ام، بلکه شما این را به من هبه کردید. 2؛ مردی اقرار به زنا می کند و می گوید من زنا کردم، دادستان هم اقرارش را شنیده و نوشته، بعداً می گوید من در اثر فشار یا شکنجه یک چنین اقراری را کردم، البته این خلاف قاعده است، چون قاعده این است که اگر کسی اقرار می کند، اقرارش عن اختیار است نه عن اکراه، یعنی اکراه و فشار خارج از قاعده است، حالا قاضی اگر در اینجا بخواهد فصل خصومت کند و قول مدعی را بشنود و بگوید عن اکراه بود، چه کند؟ چاره ای جز قسم نیست. 3؛ إذا اتهم بالقذف و انکره، کسی (زید) گریبان دیگری (عمرو) را محکم گرفته و می گوید تو مرا متهم به عمل شنیع کرده ای، یعنی بنده را قذف کردی، ولی او (زید) هیچ نوع دلیلی هم برای این ادعای خودش ندارد، ما اگر بخواهیم در اینجا این مسئله را فصل خصومت بدهیم راهی جز یمین نیست. 4؛ إذا ادعی ردّ الودیعة. 5، إذا ادعی المشتری تقدم العیب علی العقد مشتری به با بایع می گوید این اسبی که به فروختی قبل از آنکه بفروشی، پایش لنگ بود یا فلان عیب دیگر را داشت، جناب بایع هم منکر است و می گوید عیب بعداً پیدا شده است، اگر مشتری بگوید: تقدم العیب علی العقد، اما بایع بگوید این گونه نیست که شما ادعا می کنید بلکه عیب بعد از فروختن پیدا شده است، در اینجا چه باید بکنیم؟ البته اصل در اینجا با بایع است، زیرا اصالة الصحة در مبیع جاری است، ولی اگر بخواهیم قول مشتری را قبول کنیم باید با قسم بخورد والا مسئله مختومه نمی شود. 6؛ إذا نکح الولی الصغیر فمات أحدهما،الخ. مورد ششم منصوص است فرض کنید مردی دوتا نوه دارد، یکی از آنها نوه پدری است و دیگری دختری، یکی از نوه ها را در دوران صغر و کودکی به نوه دیگر عقد کرد، مثلاً زنیب صغیره را برای زید صغیر عقد کرد، چون ولایت دارد، زید بزرگ شد،این چند حالت دارد: الف؛ یک موقع هردو بزرگ می شوند می گویند ما این عقد را قبول نداریم. ب؛ هردو بزرگ می شوند و هردو هم از این کار راضی هستند و قبول می کنند. ج؛ یک موقع یکی قبل از دیگری بزرگ می شود و می گوید من راضی به این ازدواج نیستم و سپس می میرد، این سه صورت خارج از بحث ماست و نافع نیست. د؛ اما اگر یکی بالغ شد و عقد جد را هم قبول کرد و سپس مرد و ازدنیا رفت، یعنی قبل از آنکه دختر بالغ بشود او مرد، بعد از مدتی دختر هم بالغ شد و جد به او گفت من تو را به عقد پسر عمویت که از دنیا رفت در آورده بودم و مهریه هم است،آیا نسبت به آن عقد راضی هستی یا نه؟ اینجا اگر گفت: بلی؛ من نسبت به آن عقد راضی هستم، باید او را قسم بدهند که آیا رضایتش واقعی است یا فقط برای گرفتن مهریه است و او هم قسم می خورد که من عقد سابق را می پذیرم،اما نه بخاطر مهریه حتی اگر منهای مهریه بود، باز هم من این عقد را قبول می کردم، حالا که دختر یک چنین رضایتی را داده و حال آنکه شوهر قبلی فوت کرده است،می گوید در اینجا قسم بخورد تا کار تمام بشود. 7؛ زن ادعا می کند که من طلاق خلعی از تو گرفتم، ولی بنا بود که قالیچه به شما بدهم تا مرا طلاق خلعی بدهی، ولی مرد می گوید قالیچه نبود بلکه فلان جنس دیگر بود، اختلاف در مالی است که باید زن به شوهر بدهد تا او را طلاق خلعی بدهد، اینجا اگر بخواهیم قول مدعی را بپذیریم که زن باشد، بالاخرة باید او را قسم بدهیم تا کار یکسره بشود، یکسره شدن کار با قسم صورت می گیرد. 8؛ فرض کنید یک نفر ذمی با یک زن مسلمان زنا کرده است، آقایان در کتاب حدود خوانده اند که اگر ذمی با زن مسلمان زنا کند،( یقتل) کشته می شود، چرا؟ چون از ذمی بودن خارج می شود، ولی ذمی که زانی است می گوید: أسلمت و زینت، یعنی بعد از اسلام آوردن زنا کردم، چون ذمی اگر در حال ذمی بودن با زن مسلمان زنا کند کشته می شود اما اگر در حال اسلام زنا کند کشته نمی شود (لا یقتل)، فلذا ذمی زانی می گوید: أسلمت و زینت، اگر بخواهیم قولش را قبول کنیم باید او را قسم بدهیم و الا به همان حالت می ماند. 9؛ کسی دارای گاو وگوسفند زیادی است، آقایان می گویند اگر یکسال بگذرد و به حد نصاب هم برسد، این زکات دارد مگر اینکه در اثنای سال آنها را تبدیل کند،یعنی این گاو ها و گوسفندها را بدهد و بجای آنها، گاوها و گوسفند های دیگر بگیرد. چون خیلی ها هستند که برای فرار از زکات همین کار را انجام می دهند، یعنی در اثنای سال گاو و گوسفند شان را عوض و بدل می کنند، الآن صاحب گوسفند یا گاو می گوید درست است که گاو و گوسفند من به حد نصاب رسیده است،اما در اثنای سال عوض کرده ام، بیّنه هم بر این مسئله ندارد، اگر بخواهیم در اینجا قولش را قبول کنیم، چون شک در تکلیف است، یعنی شک در این است که آیا واقعاً مکلف است یا ملکف نیست، بی خود و بدون جهت نمی توان قولش را قبول کرد، پس باید قسم بخورد تا قولش را قبول کنیم. 10؛ لو خرص علیه فادعی النقصان. فرض کنید که از طرف حاکم شرع فرستادند تا باغ این آدم را ببینند، خراص و تخمین زن ها گفتند اگر انگور این باغ را خشک کنند، به حد نصاب می رسد، اما صاحب باغ می گوید این تخمین زن و مخمص در این تخمین اشتباه کرده است،این انگور را اگر خشک کنند به آن مبلغ نمی رسد؟ اگر بخواهیم قول صاحب باغ را بپذیریم باید او را قسم بدهیم و با قسم قولش را بپذیریم. 11؛ لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول، ثمّ قال (المحقق): و فیه تردد و لعل الأقرب لا یقبل إلّا مع البیّنة. این چه مسئله ای است که می گوید: لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول؟ قانون کلی این است که اگر ذمی در وسط سال اسلام بیاورد، یعنی یکسال از او نگذشته است اسلام بیاورد، جزیه از او ساقط می شود، بنابراین، باید در عبارت مرحوم محقق یک چیز را مقدر کنیم و بگوییم: لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول، لتسقط منه الجزیة، یعنی ذمی ادعا می کند که قبل از آنکه سال بگذرد و جزیه بر من متعلق بشود، اسلام آورده ام. محقق می فرماید بیّنه می خواهد، ولی دیگران تحت همین قاعده می گوید: یقبل مع الیمین، یعنی قولش با یمین پذیرفته می شود. اینها مواردی است که ما شمردیم، مرحوم مسالک بیست و یک مورد را شمرده است، مرحوم صاحب عناوین هم بخشی از آنها را آورده است، ولی اکثر آنها داخل است تحت قاعده : لا یعلم الا من قبله. مثلاً،حیض، عدة و حمل و اصابة و دخول محلل را نباید در اینجا بیاوریم، بلکه اینها داخل است تحت همان قاعده:« لا یعلم الا من قبله». اینجا جایی است که قاضی گیر کرده است، یکی متهم است و دیگری مدعی، در هر حال اگر بخواهد پرونده را ببندد، باید با یک ابزار شرعی ببندد، ابزار شرعی بیّنه است و اگر بیّنه نبود،حتماً باید قسم بخورد. خلاصه در هر موردی که بیّنه نیست، ما اگر بخواهیم مسئله مختومه کنیم، چاره ای جز این نداریم که از راه یمین و قسم ببندیم و ختم کنیم. دلیل قاعده چیست؟ تا کنون موارد را خواندیم، حالا باید سراغ دلیل مسئله برویم و ببینیم که دلیل مسئله چیست، چون موارد از قبیل فتواست و فتوای آقایان که برای ما حجت نیست، پس باید برایش دلیل اقامه کنیم و ببینیم که دلیلش چیست؟ من سه دلیل برای این قاعده و مسئله آورده ام. دلیل اول یکی همان روایت صغیره است، روایت صغیرة را در باب بیع فضولی آمده است، یعنی مرحوم شیخ در آنجا این روایت را آورده است: الأول: ما رواه الکلینی بسنده صحیح عن أبی عبیدة قال: سألت أباجعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما، و هما غیر مدرکین- بالغ نیستند-، قال: فقال: النکاح جائز، أیّهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر،- چرا؟ چون سالبه به انتفاء موضوع است- إلا أن یکونا قد أدرکا و رضیا این صورت دوم است،چون صورت اول این بود که بالغ شدند و رد کردند، صورت دوم اینکه بالغ شدند و قبول کردند.- قلت : فإن أدرک أحدهما قبل الآخر، قال: یجوز ذلک علیه إن هو رضی - ضمر «هو» به آخر بر می گردد.- یکی از آنها بالغ شد و قبول کرد، در اینجا صبر می کنند تا آن دیگری هم بالغ بشود، اگر قبول کرد نافذ می شود، آنچه که محل بحث است این چهارمی است. قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة، و رضی النکاح، ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریة، أترثه؟ آیا این دختر وقتی که بالغ شد، وارث می شود؟ قال : نعم،- یعنی احتیاطاً باید ثروت این بچه را تقسیم کنند و سهمی هم برای زن نگهدارند، وقتی نگهداشتند- یعزل میراثها منه حتی تدرک، و تحلف بالله ما دعاها إلی أخذ المیراث، إلا رضاها بالتزویج- یعنی اگر مال هم نداشت، من راضی به تزویج بودم. - ثمّ یدفع إلیها المیراث و نصف المهر. این از این قبیل است که کل مدعی لا یعلم حاله الا من قبله، در آنجا باید قسم بخورد، تنها روایتی که این قاعده دارد، همین روایت است، فلذا باید در اطراف این روایت کمی فکر نمود که آیا می توان از این قاعد القای خصوصیت کنیم یا نه؟ قلت: فإن ماتت الجاریة ولم تکن أدرکت، أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا، لإنّ لها الخیار إذا أدرکت، قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک، قال: یجوز علیها تزویج الآب، و یجوز علی الغلام، و المهر علی الآب للجاریة. و قال فی العناوین: ما ورد صریحاً فی بعض روایات المسألة من التعلیل بأنه لا یستطیع أن یشهد علیه- علی ما رواه بعض مشایخنا المعاصرین- و إن لم أعثر علیه فی کتب الأخبار لقلة التتبع. بنابراین، اگر ما بتوانیم از این روایت قاعده کلیه را انتزاع کنیم، قاعده خود مان را زنده کردیم، کل مدعی را اگر بخواهیم قولش را قبول کنیم، بی جهت و بدون دلیل نمی شود قولش را قبول کرد، بلکه یا باید بیّنه بیاورد یا لا اقل باید قسم بخورد. این یک دلیل است که خوب است، منتهی بستگی دارد که آقایان در باره این حدیث مطالعه کنند، سندش خوب است وروایت هم مفتابه است. دلیل دوم دلیل دوم این است که اسلام حتماً برای هر اختلافی یک قانونی دارد، نمی شود گفت که اختلافی در اسلام است، اما قانونی برای آن نیست، در این مورد جناب قاضی که علم ندارد، مدعی هم که شاهد ندارد، ما اگر بخواهیم مسئله را تمام کنیم باید با یمین و قسم تمام کنیم. اعتراض گاهی قضات زمان طاغوت می گفتند این چه معنا دارد که با یمین و قسم مال مردم را بخوریم،این چه قانونی است که اسلام آورده است که اگر کسی قسم خورد، قسم او معتبر است، آن موقع با این قسم مال مردم را می خورد و حال آنکه قسمش قسم دروغ است. جواب از اعتراض جواب این مسئله روشن است. چطور؟ اولاً، باید جامعه را اصلاح کرد به گونه ای که اکثریت جامعه پایبند به به قسم باشند و الا اگر یک جامعه ای که پایبند به قسم نیست، این قاعده در آنجا نیست یا یک نفر قسم می خورد که می دانیم فاسد و فاسق است، اصلاً قسم و عدم قسم در نظر او یکسان است، قاعده مال چنین جاهایی نیست، قاعده واقعاً مال جاهایی است که ظاهر قضیه این است که این افراد مسلمان هستند و نسبت به قسم خود تا حدی پایبند هستند، و الا یک جامعه کافر یا منافق یا یک کسی که قسم و عدم قسم در نظر او یکسان است، بعید است که قاضی به چنین یمین و قسمی اکتفا کند یا لا اقل باید ظاهر حال ایجاب کند که این آدم به این قسمش پایبند است، حال که این مسئله روشن شد، باید دانست که اسلام برای هر اختلافی قاعده و قانون دارد، فلذا در جایی که بینه و یا علم قاضی نیست، چاره این است که طرف قسم بخورد و با این قسم قاضی هشتاد در صد اطمینان پیدا می کند که این آدم راست می گوید فلذا مسئله را مختومه می کند.

ص: 37

تبیین و بررسی قاعده سوم قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و بررسی قاعده سوم قاعده ای که در جلسه گذشته قسمتی از آن را خواندیم، موضوعش را باید مشخص کنیم: «کل من یسمع قوله فی المرافعة فعلیه الیمین مدّعیاً کان أو منکراً» باید بدانیم که جایگاه این قاعده کجاست؟ مسلّماً در جایی که منکر باید قسم بخورد، ولی منکرنکول می کند و قسم را به سوی مدعی رد می کند، جایگاهش اینجا نیست، این از مسلمات فقه است که اگر منکر از قسم خوردن نکول وخود داری کند، و به اذن قاضی قسم را رد کند به مدعی، مدعی اگر قسم بخورد کار تمام است، ظاهراً این قاعده ناظر به اینجا نیست، به جهت اینکه این مسئله یکی از قضایای بدیهی فقه است که «البیّنه للمدعی و الیمین علی من أنکر» مگر اینکه منکر نکول کند و به حکم قاضی قسم را رد کند به مدعی و مدعی قسم بخورد، این قاعده جایش اینجا نیست، بلکه این قاعده جایی است که مدعی ادعا می کند و راه اثبات هم برایش نیست،در جایی که مدعی ادعا می کند و راه اثبات هم نیست، مسلماً اگر بخواهیم فصل خصومت کنیم، ناچاریم که این مدعی قسم بخورد، بحث در مواردی است که مدعی، مدعی چیزی است که لا یعلم الا من قبله، ولی فرقش با قاعده قبلی این است که:« لا یعلم الا من قبله» درش مرافعه نبود، اما در اینجا مرافعه است،مثلاً زن حائض است، زن عده دارد،زن شوهر دارد،این «لا یعلم الا من قبله» ولی در آن مرافعه نیست، ولی در اینجا «لا یعلم الا من قبله» است، اما در مقابلش مخالف و منکری وجود دارد،در چنین مواردی که واقعاً بن بست است و راه بسته شده است، قاضی اگر بخواهد پرونده مختومه کند، اگر طرف بیّنه دارد که حرفی در آن نیست، اما اگر ندارد، این مدعی با قسم کار را تمام می کند. مثال فرض کنید که مدعی زنا کرده،اما می گوید زنای من بعد از اسلام است نه قبل از اسلام، شاهدها ذمی را پیش قاضی آورده اند و می گویند این ذمی زنا کرده و باید کشته بشود، ذمی زانی می گوید: زینیت بعد أن أسلمت، در اینجا چه کند؟ ناچار است که با یک قسم کار را تمام کند، یعنی نمی تواند این ذمی زانی بکشند، چون او می گوید: أسلمت ثمّ زینت، یعنی من در موقع زنا کردن ذمی نبودم تا شما بگویید احکام ذمه را زیر پا نهادم. یا مالی در اختیار کسی است، طرف می گوید مال، مال اوست، ولی به من هبه کرده است، دیگری می گوید این گونه نیست، بلکه آن را از من سرقت کردی، بحث ما در باره مال نیست، مال مدعی و منکر دارد، مدعی باید بیّنه بیاورد که مال من بود، این دیگری هم بگوید هبه بود، مسئله این است که آیا دستش بریده بشود یا نه؟ این قسم می خورد که جنبه ی هبه داشته تا قطع ید را از خودش دفع کند، اما اینکه مال فعلاً مال چه کسی است؟ مال او نیست. چرا؟ چون مدعی بوده که مال او بوده، ولی به من منتقل شده، می گویند چون اقرار کردی که مال اوست، پس باید ثابت کنی که به شما هبه کرده است. بحث ما در این مسائل در باره آن قالیچه نیست که عمرو می گوید به من هبه کرده، زید می گوید سرقت کردی، قالیچه ما همان کسی است که می گوید مال من بوده، آن یک مسئله دیگری است و باید در آنجا سراغ مدعی و منکر برویم و بگوییم تو می گویی هبه کرده، اعتراف با مالکیت او می کنی، این قالی مال اوست، دلیل اقامه کن که برای تو هبه کرده است، بحث ما در قسم می خواهد قطع ید را از خود سلب کند. بنابراین، جایگاه این قاعده آنجا نیست که منکر نکول می کند و قسم را رد می کند به مدعی، این جای بحث نیست، بلکه بحث در جایی است که «لا یعلم الا من قبله» ولی در عین حال مسئله،مسئله ترافع است،در اینجا اگر بخواهیم پرونده را مختومه کنیم، ناچاریم که با یمین و قسم این آدم پرونده را مختومه کنیم. بنابراین، باید جایگاه قاعده روشن شود، جایگاه قاعده جایی نیست که منکر قسم نمی خورد به مدعی رد می کند، این واضح است و نیاز به گفتن ندارد، بلکه جایی است که ترافع است و لا یعلم الا من قبله المدعی أو المنکر، در چنین مواردی که ما ده تای از آنها راشمردیم و لو صاحب مسالک بیست و یک مورد را شمرده است، در این موارد اگر بخواهیم پرونده را مختومه کنیم و قاطعانه بپذیریم،باید قسم بخورد، جایگاه قاعده این است. دلیل قاعده من چهارتا دلیل شمردم،البته این ادله را به قول عرب ها منّا منّا کردم و الا در این کتاب های قواعد، این ادله با این شمارشی که من کردم نیست. دلیل اول القاء الخصوصیة من الحدیث، حدیث گفت این زن وقتی که بالغ شد و فهمید که شوهرش ثروت دارد فلذا می خواهد عقد را امضا کند، باید ببینیم امضایش برای خرما (مهریه) است یا برای خدا، از کجا بفهمیم که امضا و رضایتش برای چیست؟ راهش این است که قسم بخورد، فلذا القای خصوصیت از این حدیث کنیم و بگوییم این حدیث که در این مورد آمده است، هر موردی که مشابه این باشد،یعنی ادعایی باشد که لا یعلم الا من قبله،اینجا باید قسم بخورد. دلیل دوم بالاخره اسلام برای قطع خصومات موازینی دارد، در اینجا الآن یک خصومتی است، مردی که فوت کرده، ورثه دارد و مال دارد، می گوید من مال را به این زن نمی دهم چون رضایت این زن برای مال است نه برای عقد، از آن طرف هم زن می گوید رضایت من برای عقد است نه برای مال، در اینجا الآن یک خصومتی است، مردی که فوت کرده ورثه دارد و مال، ورثه می گویند ما مال را به این زن نمی دهیم چون این زن رضایتش برای مال است نه برای عقد، از آن طرف هم زن ادعا می کند که رضایت من برای عقد است نه برای مال و ثروت، در اینجا اگر بخواهیم فصل خصومت کنیم باید چگونه فصل خصومت کنیم؟ بیّنه که قابل اقامه نیست، اما یمین قابل اقامه است، اسلامی که ادعا دارد من قانونی دارم که همه مشکلات را حل می کند، باید در اینجا یک راهی داشته باشد،همه مواردی که مشابه این حدیث است، القای خصوصیت کنیم. تذکر؛ نباید ما این دلیل را با دلیل چهارم خلط کنیم، در اینجا گفتیم الغای خصوصیت. دلیل سوم دلیل سوم ادعای اولویت است، عصاره ادعای اولویت این است که جایی که منکر باید قسم بخورد، به طریق اولی باید مدعی قسم بخورد، جایی که اسلام برای منکر قسم را ایجاب می کند، قهراً برای مدعی به طریق اولی ایجاب می کند، چرا؟ چون منکر در آنجا نفی عدم می کند، این در اینجا می خواهد اثبات کند، جایی که عدم احتیاج به قسم دارد و حال آنکه اصل برائت است، به طریق اولی اثباتش احتیاج به قسم دارد. دلیل چهارم دلیل چهارم تنقیح مناط است، یعنی همان حدیث را بگیریم، منتهی تنقیح مناط کنیم. البته تنقیح مناط از نظر شیخ انصاری کار خطرناک است، یعنی اینکه انسان چرکه بیاورد و نفی و اثبات کند و به مناط برسد، این همان کاری است که اهل سنت در قیاس دارند، مثلاً می گوید شارع مقدس چرا خمر را حرام کرده؟ آیا برای رنگش حرام کرده؟ نه، چون چیز های دیگر هم رنگ خمر را دارند، برای بویش؟ نه، ممکن است چیزهای دیگر هم بوی خمر را داشته باشند و در عین حال حرام نباشند، همنطوری از پیش خودش نفی و اثبات کند، تا برسد به اسکار و به این نتیجه برسد که حتماً بخاطر اسکارش حرام کرده و آن بگوییم کل مسکر حرام. در این موارد نفی و اثبات کنیم و بگوییم چرا باید این زن قسم بخورد؟ چون زن است؟ نه، یعنی قسم خوردن بخاطر زن بودنش نیست، چون مرد هم باید قسم بخورد، چون از این نظر که بالغ نبوده و الآن بالغ شده است؟ این هم میزان نیست، به اینجا برسیم در جایی که: «ادعی و لا یعلم الا من قبله»، قاضی در اینجا به بن بست گیر می کند فلذا چاره ای ندارد جز اینکه با قسم کار را تمام کند. چهار تا دلیل گفتیم که عبارت بودند از: الف؛ الغای خصوصیت. ب؛ دین خاتم که اسلام باشد،حتماً برای رفع خصومات راه دارد. ج؛ ادعای اولویت، اگر منکر قسم می خورد، مدعی به طریق اولی باید قسم بخورد. د؛ تنقیح مناط. دلیل پنجم دلیل پنجم یک کمی دقیق است، آقایان در علم اصول در باب شک در مکلّف به خوانده اند که فرق است بین اقل و اکثر و شک در محصِّل، چون علما و اصولیین غالباً در اقل و اکثر برائتی هستند،اما در شک در محصِّل احتیاطی می باشند؟ فرقش چیست؟ فرقش این است که در اقل و اکثر، اجزاء مورد امر است، به این معنا که نمی دانیم آیا ده جزء واجب است یا نه جزء، اقل و اکثر مال واجب است، یعنی واجب دائر بین الأقل و الأکثر، البته در اینجا اقل را می گیرند، نسبت به اکثر برائت جاری می کنند. ولی در شک محصِّل واجب امر بسیط است، منتها محصِّل او مردد است بین اقل و اکثر، مثلاً شرع مقدس می گوید من از شما یک داروی مقوی می خواهم، امر را ببرد روی مقوی، یعنی شارع می گوید من از تو معجونی می خواهم که مقوی باشد و من نمی دانم که آیا در مقوی بودن فلان گل هم دخالت دارد یا نه؟ احتیاطاً باید بیاورد. چرا؟ چون واجب معجون است، محصِّل واجب (معجون) مردد است بین اقل و اکثر، من گرفتار آن واجب معلوم هستم که عنوان المقوی باشد، گرفتار واجب معلوم المفهوم هستم، اگر من کم بگذارم شک دارم که آیا امتثال کردم یا نکردم؟ ما نحن فیه از این قبیل است، قاضی شک می کند که آیا در این موارد همین مقداری که: الحدود تدرأ بالشبهات، بگوید حکمت بالبرائة، یا اینکه قضاوت علاوه بر مسئله درأ، یمین هم شرط است، قضاوت یک امر بسیط است، من گرفتار این امر بسیط معلوم المفهوم هستم، شرع از من قضاوت می خواهد، من نمی دانم محقق و محصِّل قضاوت بدون یمین می شود یا نه؟ حتماً باید قسم بخورم. چرا؟ لأنّ المورد من قبیل الشک فی المحصِّل. تا اینجا سه قاعده را خواندیم: الأول: من ملک شیئاً ملک الإقرار به. الثانی: کل شیء لا یعلم آلا من صاحبه فقوله حجة. الثالث: کل من یسمع قوله فی المرافعات فعلیه الیمین مدّعیاً أو منکراً. الرابع: حجیة قول ذی الید قاعده چهارم عبارت است از قاعده حجیت قول ذی الید، باید دو قاعده دیگر را بیرون کنیم، یکی قاعدة الید، قاعده ید را بحث نمی کنیم،چون ید اماره ملکیت است. قاعده دیگر قاعده علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی، ما در این قاعده چهارم،عنوانی که داریم عبارت است از: حجیّة ذی الید. بنابراین،دوقاعده حتماً از عنوان بحث ما بیرون است، یکی قاعده ید که اماره ملکیت است، دیگری هم قاعده علی الید ما أخذت حتی تؤدّی که دلیل بر ضمان است. هناک قاعدة أخریان لا صلة تشترک مع هذه القاعدة بموضوع الید، و هما: الف؛ قاعدة الید، و یراد بها کون الید أمارة الملکیة. ب؛ قاعدة علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی و هی من أدلة الضمان بالمثل و القیمة، و واضح أنّ هاتین القاعدتین تختلفان عن القاعدة الّتی نحن بصدد دراستها. این دو قاعده ربطی به قاعده محل بحث ما ندارد (که قاعده حجیة قول ذی الید باشد) ندارد قبل از آنکه ما این قاعده را معنا کنیم، چهار تا قاعده را زیرو رو کنیم تا فرقش را بفهمیم: 1؛ حجیة قول ذی الید فی الطهارة و النجاسة و التذکیة و عدمها سواء أکان مالکاً أم لا؟ 2؛حجیّة قول من لا یعلم إلا من قبله. ککون المراة ذات زوج أو لا؟ 3؛حجیة سوق المسلمین فی التذکیة. 4؛ کلّ مدع یسمع قوله، فی المرافعة فعلیة الیمین. این چهار تا را از هم جدا می کنیم، اما قاعده ای که الآن می خوانیم عبارت است از: حجیة قول ذی الید. آنچه که سبب می شود که حجت باشد،چون استیلا دارد، ذی الید مالک نیست، بلکه استیلا دارد ولذا اگر لباسی به یک نفر عاریه دادیم و در موقع بر گرداندن گفت آن را آب کشیدم یا نجس شده، قولش حجت است، حجیة قول ذی الید،نه اینکه حتماً مالک باشد،مالک بودن لازم نیست. آنچه که سبب می شود این قاعده حجت باشد،چون استیلاء دارد، ذی الید مالک نیست، بلکه استیلاء اعم از اینکه مالک باشد یا مالک نباشد ولذا اگر انسان لباسی را به کسی عاریه داد و در موقع برگرداندن گفت آن را آب کشیدم یا نجس شده، قولش حجت است. قاعده دوم حجیة قول من لا یعلم الا من قبله، فرقش با اول این است که در اولی موضوع ذو الید است، اما در دومی موضوع من «لا یعلم الا من قبله» می باشد، این چهار قاعده موضوعاً با همدیگر فرق دارند، چون موضوع در اولی ذی الید است، ذی الید یعنی چه؟ یعنی مستولی نه مالک، در دومی موضوع عبارت است از: قول من لا یعلم الا من قبله، ید مطرح نیست، زن می گوید من حائضم، یا طاهرم یا حمل دارم یا می گوید رحم من پاک است،در اینجا نمی گویند:ذو الید، بلکه می گویند:« لا یعلم الا من قبله». ممکن است کسی بگوید در اولی هم قول ذی الید لا یعلم الا من قبله، ولی در اولی موضوع مسئله قول ذو الید است که استیلاء باشد، کار نداریم که به این جهتش نداریم که یعلم من قبله أو لا یعلم من قبله، همین که مستولی است قولش حجت است، اما در دومی اصلاً استیلاء حجت نیست، آنچه مطرح است لا یعلم الا من قبله. فرقش با قاعده سوم، موضوع در مسئله سوم عبارت است از: سوق المسلمین، ولو فروشنده کافر است، سوق،سوق مسلمین است، مثلاً مدینه منوره است،سوق مسلمین است، ایران، افغانستان، پاکستان و عراق است، سوق مسلمین است، ممکن است یک یهودی یا نصرانی هم در آنجا ها باشد، اما سوق، سوق مسلمین است فلذا قولش در تزکیه برای ما حجت است. فالموضوع فی الأول: ذی الید. فالموضوع فی الثانی: لا یعلم الا من قبله. فالموضوع فی الثالث: سوق المسلمین. هرچند ممکن است فروشنده کافر باشد که ما نمی دانیم. فالموضوع فی الرابع: کلّ مدع یسمع قوله، فی المرافعة فعلیه الیمین. این ولو لا یعلم الا من قبله است، ولی فرقش این است که در «لا یعلم الا من قبله» مرافعه شرط نیست، ولی در اینجا مرافعه شرط است. پس این چهار قاعده از نظر موضوع با همدیگر فرق دارند، از این رو نمی توان آنها را یک قاعده حساب کرد. فالموضوع فی الأولی، قول المستولی علی الشیء فیعم قول المستعیر فی کون الثوب طاهر أو لا؟ و الموضوع فی الثانی، قول من لا یعلم إلا من قبله مثل کون المرأة ذات زوج أو لا؟ و الموضوع فی الثالث، سوق المسلمین و ان لم یعرف البائع. ممکن است بایع یهودی باشد. والموضوع فی الرابع، قول المدعی فی مقابل المنکر. البته مدعی که ادعایش لا یعلم الا من قبله. ولذا آقایان دقت کنند اگر من این قواعد را جداگانه می شمارم، بخاطر این است که هر کدام شان یک قاعده مستقل و جداگانه می باشند. گاهی به نظر می رسد که همه اینها یک قاعده هستند و حال آنکه این گونه نیست بلکه فقهای ما هر کدام را یک قاعده مستقل شمرده اند و هر کدام برای خودش ممیز جداگانه دارد. و لذلک عدّت الجمیع قواعد أربع. و إلیک الکلام فی القاعدة الأولی. أقوال العلماء فی القاعدة: روش آیة الله بروجردی این بود که هر موقع می خواست مسئله ای را طرح کند، اول اقوال علما را پیرامون آن مسئله بیان می کرد، من نیز به پیروی از ایشان اقوال چند نفر از علما را نقل کرده ام. 1؛ قال العلامة: ولو أخبر الفاسق بنجاسة مائه أو طهارته، قبل. 2؛ قال صاحب الجواهر: و کالبینة فی القبول عندنا، إخبار صاحب الید المالک بنجاسة ما فی یده و إن کان فاسقاً کما فی المنتهی و القواعد و الموجز و کشف الالتباس و ظاهر کشف اللثام، بل عن الذخیرة أنّه المشهورت بین المتأخرین کما فی الحدائق أن ظاهر الآصحاب الاتفاق علیه. 3؛ قال السید الطباطبائی الیزدی: إذا أخبرت الزوجة أو الخادمة أو المملوکة بنجاسة ما فی یدها من ثیاب الزوج أو ظروف البیت کفی فی الحکم بالنجاسة، و کذا إذا أخبرت المربیة للطفل أو المجنون بنجاسته أو نجاسة ثیابه، بل و کذا لو أخبر المولی بنجاسة بدن العبد أو الجاریة أو ثوبهما مع کونهما عنده أو فی بیته. 4؛ و قال أیضاً: لا فرق فی اعتبار قول ذی الید بالنجاسة بین أن یکون فاسقاً أو عادلاً بل مسلماً أو کافراً. و قال أیضاً فی اعتبار قول صاحب الید: إذا کان صبیاً إشکال، و إن کان لا یبعد إذا کان مراهقاً. 5؛ قال المحقق الهمدانی: و تثبت النجاسة بإخبار صاحب الید علی المشهور کما ادعاه بعض، بل یظهر من غیر واحد علی ما حکی عنهم عدم الخلاف فیه و عمدة المستند فی اعتبار قول ذی الید هی السیرة القطعیة و استقرار طریقة العقلاء علی استکشاف حال الأشیاء و تمییز موضوعاتها بالرجوع إلی من کان مستولیاً علیها متصرفاً فیها، و فی جملة من الأخبار إیماء إلیه، و لا یعبد أن یکون هذا مدرک القاعدة المعروفة التی أدعی علیها الاجماع بأن من ملک شیئاً ملک الاقرار به ، إذا الظاهر أن المراد بأن القاعدة أن من کان مستولیاً علی شیء و متصرفاً فیه، قوله نافذ بالنسبة إلیه، فکیف کان فربما یظهر من بعض الآخبار الوارة فی العصیر عدم الاعتماد علی قول صاحب الید الذی یستحل العصیر بذهاب نصفه، عند إخباره بذهاب ثلثیه، و لعله محمول علی الاستصحاب، و لا یعبد الالتزام به فی خصوص مورده، بل فی کل مورد یکون ظاهر حال المخبر مکذباً لقوله.

ص: 38

حجیة قول ذی الید قواعد فقهیه

موضوع: حجیة قول ذی الید بحث ما در قاعده چهارم است، و آن عبارت است از: «حجیة قول ذی الید»، یعنی اگر کسی بر چیزی مستولی باشد، قولش در باره آن موضوع حجت است، البته مرحوم مراغی در بعضی از مثال ها دچار اشتباه شده ، زیرا چیزهایی را آورده است که ربطی به اینجا ندارد. کلمات علما ما فعلا در باره کلمات علما بحث می کنیم، کلمات علما را خواندیم، الآن عبارت حاج آقا رضا همدانی را می خوانیم، ایشان در کتاب «مصباح الفقیه» می فرماید قول ذی الید حجت است. چرا؟ چون سیره مستمره بر آن جاری است، در میان مسلمین حتی می شود غیر مسلمین را هم گفت که وقتی می خواستند در باره موضوعی تحقیق کنند، چیزی که در اختیار کسی است از او سوال می کردند و قول او را قبول می کردند، دیگر لازم نبود که عادل باشد،چون اگر عادل باشد از بحث ما بیرون است، چون ما حجیت عادل را نمی خوانیم، بلکه حجیة قول ذی الید را می خوانیم، عدالت اگر شرط باشد، از مسئله ی ما بیرون است. بنابراین، ایشان هم ادعای سیره می کند و هم ادعای روایات و می گوید یک مشت داریم که آن را تایید می کند، البته روایات را می خوانیم،مردی از حضرت سوال می کند که: یابن رسول الله! مردی عصیر عنبی را در نصف می خورد، همین که نصف شد او می نوشد،اما برای من آورده و می گوید نصف نیست،این بر ثلث است،یعنی ثلثانش رفته، ثلثش باقی مانده، حضرت می گوید قبول نکن، چرا؟ چون قولش با فعلش در تضاد است. از این معلوم می شود که اگر قولش با فعلش در تضاد نباشد، قول او قبول است، حتی در روایتی خواهیم خواند که راوی به حضرت عرض می کند که یک نفر شیعه است برای من شیره انگور آورده، اما علی النصف می خورد، ولی برای من می گوید این علی الثلث است، حضرت می فرماید قبول نکن، می گوید یک نفر مخالف است،اما علی الثلث می خورد، می گوید قول او را قبول کن، یعنی قول شیعه را رد کن، قول مخاللف را بگیر،معلوم می شود که قول ذی الید حجت است، به شرط اینکه فعلش با قولش در تضاد نباشد. ازاین تفصیل امام می فهمیم که قول ذی الید حجت است، اما چون این آدم عملش قولش را تکذیب می کند، اعتنا به قول او نکن. تا اینجا فرمایش محقق همدانی را خواندیم. چون عبارتش مفصل بود، من هم به طور مفصل نوشته ام، پس از دو راه استدلال می کند، یک سیره مستمره بر حجیت قول ذی الید، دوم روایاتی که در اینجا وارد شده است. عجیب این است که محقق همدانی،» من ملک شیئاً ملک الاقرار به» را پشتوانه این قاعده قرار داده است، علی الظاهر آن پشتوانه آن نیست، بلکه بالاتر و برتر از آن است، آن در جایی است که شرع انسانی است و مقدس کاری را به او سپرده، می گوید حالا که سپردی، باید قول بنده را هم بپذیری، ولی مرحوم همدانی،این قاعده را پشتوانه این قاعده قرار داده است. تبیّن بر اینکه ما چهار قاعده مختلف داریم، یکی قاعده من ملک است که دارای منصب و سلطه است، دوم: من لا یعلم الا من قبل صاحبه، حجت است، قاعده سوم اینکه هر کس را که در مرافعه قولش را قبول کردیم، اگر بیّنه نداشته حتماً باید قسم بخورد. قاعده چهارم هم قول ذی الید بما هو ذی الید است، لازم نیست که لا یعلم الا من قبله، چون ممکن است که از جای دیگر هم تفتیش کند، اما همین که صاحبش می گوید چنین و چنان است. بنابراین، یک نفر قبا را به شما می دهد و می گوید فلانی این قبا پاک است، می توانی با آن قبا نماز بخوانی، یا می گوید نجس است، نمی توانی نماز بخوانی، یا می گوید نجس است، نمی توانی نماز بخوانی، یعنی نمی توانی اصالة الطهارة جاری کنی، حتی ولو عادل نباشد، همین مقداری که مستولی است کافی است. عبارت مرحوم همدانی 5: قال المحقق الهمدانی: و تثبت النجاسة بإخبار صاحب الید علی المشهور کما ادعاه بعض، بل یظهر من غیر واحد علی ما حکی عنهم عدم الخلاف فیه وعمدة المستند فی اعتبار قول ذی الید هی السیرة القطعیة و استقرار طریقة العقلاء علی استکشاف حال الأشیاء و تمییز موضوعاتها بالرجوع إلی من کان مستولیاً علیها متصرفاً فیها، و فی جملة من الأخبار إیماء إلیه، و لا یبعد أن یکون هذا مدرک القاعدة المعروفة التی أُدعی علیها الاجماع بأن من ملک شیئاً ملک الاقرار به، إذ الظاهر أن المراد بأنّ القاعدة أن من کان مستولیاً علی شیء و متصرفاً فیه، قوله نافذ بالنسبة إلیه، فکیف کان فربما یظهر من بعض الأخبار الواردة فی العصیر عدم الاعتماد علی قول صاحب الید الذی یستحل العصیر بذهاب نصفه، عند إخباره بذهاب ثلثیه، و لعلّه محمول علی الاستصحاب، و لا یبعد الاتزام به فی خصوص مورده، بل فی کل مورد یکون ظاهر حال المخبر مکذباً لقوله. دلیل القاعدة و یمکن الاستدلال علی القاعده 1: ما أشار إلیه المحقق الهمدانی من القاعدة المعروفة: (( من ملک شیئاً ملک الاقرار به )). شیخ همدانی خیال کرده که ملاک این قاعده استیلاء است، می گوید حالا که استیلاء شد، قول ذی الید هم برای ما حجت است،ولی ما گفتیم ملاک استیلا نیست، بلکه ملاک صاحب سطله و موقعیتی است که به این طرف دادی. ایشان خیال می کند که مبنای این قاعده اولی بود، همان استیلا است و لذا می گوید استیلا هم در اینجا موجود است. یعنی در ذی الید. 2: سیرة العقلاء من الأخذ بقول صاحب الید فیما یرجع علی ما استولی علیه. 3: الروایات، و هی: أ: ما رواه عبدالله بن بکیر- فطحی مذهب و برادر زاده زرارة بن اعین است- قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن رجل أعار رجلاً ثوباً فصلّی فیه- اما این لباس نجس بود- و هولا یصلّی فیه- یعنی صاحب ثوب در آن نماز نمی خواند،منتها آن را به کسی عاریه داد بدون اینکه اعلام کند که این ثوب نجس است-؟ قال: لا یُعلمه- حضرت می فرماید: به مستعیر نگویند که این ثوب نجس بود- قال: قلت: فإن أعلمه- و اگر به او اعلام کرد و گفت من لباس نمی خوانم؟ قال: یعید. الوسائل: 1، الباب 47 من أبواب النجاسات، الحدیث 3. همین که من گفتم و آن بیچاره نماز را با لباس نجس خوانده، حضرت می فرماید: یعید. این علی وجه اشکال دارد، ولی علی وجه اشکال ندارد، اگر نجاست باشد، اشکال دارد، چرا؟ چون طهارت شرط ذکری و علمی است، این آدم که دو روز در آن نماز خوانده، ذکری نبوده،اگر در واقع نجاست باشد، یعید را باید حمل بر استحباب کنیم. چرا؟ چون داریم در میان علما که می فرمایند اگر کسی در لباس نجس نماز بخواند و نداند، قاعده طهارت جاری کند نمازش درست است، ناچاریم که یعید را حمل بر استحباب کنیم. اما اگر بگوییم: ما یؤکل لحمه داشته یا مغصوب بوده،بعید نیست کسی بگوید که شرط ذکری نیست، ما لا یؤکل لحمه می گوید شرط ذکری نیست، شرط واقعی است البته غصب شرط ذکری است، یعنی من اگر ندانم غصبی است، شرط ذکری است. نجاست و غصب شرط ذکری و علمی است،یعنی اگر ندانم اشکالی ندارد، مگر اینکه حمل بکنیم بر من لا یؤکل لحمه و بگوییم شرط واقعی است. از اینکه گفت نگوید، معلوم می شود که قول ذی الید حجت است. همین که به شما می دهد و نمی گوید نجس است کافی است ب: ما رواه معاویة بن وهب و غیره، عن أبی عبدالله(ع) فی جرذ موش - مات فی زیت ما تقول فی بیع ذلک؟ فقال: بعه و بینه لمن اشتراه لیستصبح به». از این روایت معلوم می شود که قولش حجت است،چون می گوید به او بگو تا نخورد،بلکه از آن در استصباح استفاده کند،اگر قول ذو الید حجت نبود، نمی گفت: بعه. ج: ما رواه الشیخ باسناده عن محمد بن حمران قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام) اشترینا طعاماً- گندم و جون- فزعم صاحبه أنّه کاله- کیل کرده و گفته هزار کیلو است، ما هم قبول کردیم و خریدیم- فصدقناه و أخذناه بکیله- این شاهد بر این است که قول ذی الید حجتت است- فقال: لا بأس، فقلت: أیجوز أن أبیعه کما أشترته بغیر کیل. قال: لا، أما أنت فلاتبعه حتی تکیله». الوسائل: 12، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 4. چرا در اولی قبول است،اما اگر من بخواهم بفروشم،نمی توانم اعتماد بر کیل اول کنم، ناچارم که بکشم نسبت به سومی، سومی که می آید و می خرد، به این نظر می خرد که خیال می کند که شما این را کشیدی و خریدی،به این عنوان می آید،نمی داند که تو اعتماد به قول طرف کردی، چون نمی داند و خیال می کند که تو کشیدی و حال آنکه در واقع تو نکشیدی، بلکه اعتماد کردی،چون دراینجا گمان مشتری با عمل شما مناقض است، تو باید برای مشتری دوم کیل کنی. و لا ینافی حجیة قوله مع عدم جواز بیعه إلا بالکیل ،- یعنی اگر بخواهد به سومی بفروشد، باید کیل کند قولش حجت نیست. چرا؟- و ذلک لأن ظاهر حال البائع الثانی که همان مشتری اول است- أنه کاله بنفسه- این را خودش کشیده- لا اعتماداً علی کیل البائع الأول. چون ظاهرش این است و حال آنکه این خلاف واقع است، باید برای مشتری دوم خودش بکشد، و الا اگر خودش کشیده بود، قولش حجت بود. د: ما رواه عبدالرحمن بن أبی عبدالله- بصری است، یعنی فقیه شیعه است در بصره - أنّه سأل أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل یشتری الطعام اشتریه منه بکیله و أُصدقه؟ فقال: لا بأس،- اما گر تو بخواهی بفروشی، باید برایش کیل کنی- و لکن لا تبعه حتی تکیله» چون در اولی تصدیق کردی، ولی دومی خیال می کند که شما مباشر بودید، یعنی نمی داند نبودی و فقط قبول قول او کردی و چون واقع با ظاهر مخالف است، تو باید بکشی. ه_: ما رواه زرارة قال: اشتریت جاریة بالبصرة من امرأة فخبّرتنی أنّه لم یطأها أحد فوقعت علیها و لم استبرئها، فسألت عن ذلک أبا جعفر(علیه السلام) فقال: (( هو ذا أنا قد فعلت ذلک و ما أُرید أن أعود )). زراره می گوید من در بصره کنیزی را از یک زنی خریدم، کنیزه به من خبر داد که کسی به من دست نزده، من هم قول او قبول کردم و با او نزدیکی نمودم، و سپس حکم مسئله را از حضرت امام باقر سوال کردم، حضرت امام باقر در جواب می فرماید من یک چنین کنیزی خریدم و دیگر این کار را نمی کنم،معلوم می شود که مسئله،مسئله مهمی است، فلذا نمی شود به قول بایع صد در صد اعتماد کرد، شرعاً اشکالی ندارد، اما بهتر این است که استبراء بشود. و الملاک کما تقدم هو الاسیلاء علی الشیئ الذی یلازم اطلاعه علی حاله. و قد عرفت أن موضع القاعدة خلو موردها عن الترافع و الدعوا، قول ذی الید، در جایی است که تویش دعوا و مرافعه نباشد و الا اگر دعوا ومرافعه باشد قبول نمی شود مگر با یمین وقسم (لا یقبل الا بالیمین) این در جایی است که می گوید ودعوای هم نیست. آیا این قاعده با قاعده آینده یکی است، یعنی سوق المسلمین؟ نه، چون در اینجا تکیه بر ذو الید است، اما در سوق المسلمین تکیه بر ذو الید نیست، بلکه تکیه بر بازار اسلامی، یعنی اینکه بازار بازار اسلام است و اکثریت قریب به اتفاق فروشندگان شان مسلمان است، آنجا تکیه بر سوق المسلمین است ولذا اگر مغازه دار مسلمان است، اما فروشنده اش مسیحی است، قولش قبول است. چرا؟ چون میزان سوق المسلمین است. و علی کل تقدیر فإ ما یعتمد علی قول ذی الید- اما به شرط اینکه آدم بی مبالات نباشد و الا اگر یک آدم بی پروا و لا و بالی است، یعنی آدمی است که عرق می خورد و کار بد انجام می دهد و از هر پاک و ناپاک احترازی ندارد، قول او حجت نیست. چرا؟ چون قول ذی الید یک نوع اماریت دارد به واقع و لذا ما در این فصل از قواعدی بحث می کنیم که کشف از واقع می کنند: الکشّاف عن الواقع. تمام دوازده قاعده ای که بحث می کنیم،جامع شان این است که کشاف عن الواقع اند فلذا اگر بی مبالات باشند، مسلماً قول آدم بی مبالات برای ما حجت نخواهد بود قطعاً. آیا قول ذی الید اماره است یا اصل؟ علی ای حال آخرین بحثی که داریم این است که قول ذی الید امارة و لیس اصلاً، ممکن است کسی سوال کند که از کجا فهمیدید که اماره است نه اصل؟ امارة بودنش به خاطر کشاف بودن از واقع است. از کجا فهمیدی؟ اولاً، خود طبع مسئله نشان می دهد که جنبه اماریت دارد، قول ذی الید، یعنی چون ذی الید است،استیلا دارد و اگر کسی بر چیزی استیلاء دارد اعرف به حال آن چیز است،شما می گویید أهل البیت أدری ما فی البیت، خود همین حاکی از آن است که جنبه،جبنه اماریت دارد نه اصلیت. ثانیاً، آن روایات را داریم که می گفت اگر بر نصف می خورد، ولی می گوید ثلثان است، حرفش را قبول نکن، چرا؟ لأنّ فعله یکذّب قوله، چون فعلش تکذیب کننده قولش است پس قولش را قبول نکن، اگر این اصل بود،این حرف ها نبود. اصل معنایش این است که چشم خود را ببند و چشم بسته قول ذی الید را قبول کن. اینکه حضرت موشکافی می کند و می فرماید اگر قول ذی الید بر نصف می خورد،اما به شما می گوید این علی الثلث است، یعنی دو ثلثش رفته و یک ثلث باقی مانده، قبول نکن. لأنّ فعله یکذّب. و در یک روایت داریم که می گوید یک نفر سنی است که علی الثلث می خورد، می گوید قولش را قبول کن، اما یک نفر از اهل وفاق است، یعنی شیعه است ولی بر نصف می خورد، اما می گوید علی الثلث است، می فرماید قولش را قبول نکن، از اینکه حضرت فرق می گذارد، بهترین دلیل است که: أنّ قول ذی الید أمارة. والذی یکشف عن ذلک ما دل علی أنّ العصیر المطبوع إذا أتی به من یشریه بغیر الثلثین بل النصفین، لکنّه أخبر بأنه ذهب ثلثاه، لا یؤخذ بقوله، لأنّ فعله یکذب. حسب ما رواه معاویة بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل من أهل المعرفة بالحق یعنی شیعه یأتینی بالبختج پخته، به معنای پخته- و یقول:قد طبخ علی الثلث، و أن أعرف أنّه یشریه علی النصف، أفأشریه بقوله: و هو یشریه علی النصف؟ فقال: تشربه، قلت: فرجل من غیر أهل المعرفة ممن لا نعرفه یشربه علی الثلث، و لا یستحلّه علی النصف سنی است ولی فتوایش با امام صادق علیه السلام یکی است- یخبرنا: أنّ عنده بختجاً علی الثلث، قد ذهب ثلثاه، و بقی ثلثه، یشرب منه؟ قال: نعم». بنابراین، قول ذی الید اماره برای واقع است، بلی، قول ذو الید موقعی قبول است که بیّنه بر خلافش نداشته باشیم، اما اگر بیّنه بر خلافش شد، قول ذو الید حجت نیست و هکذا بیّنه بر قاعده ید هم حاکم است،همانگونه که بیّنه بر قاعده ید حاکم است، بیّنه بر قول ذو الید هم حاکم است، عبائی در دست من است،اما بیّنه قائم شد که این عبا مال زید است نه مال ذو الید،بیّنه بر ید مقدم است، همانطور که بیّنه بر ید مقدم است، بیّنه بر قول ذی الید هم مقدم است. تا اینجا بحث ما در باره چهار قاعده تمام شد که عبارت بودند از: من ملک شیئاً ملک الإقرار به،ما لا یعلم الا من قبله، «کل من یسمع قوله فی المرافعة فعلیه الیمین مدّعیاً کان أو منکراً». در جلسه آینده در باره حجیت ید بحث می کنیم. چرا؟ چون بحث ما در این فصل در باره قواعدی بحث می کنیم که کشاف موضوع اند و در قاعده ید تقریباً پانزده بحث داریم.

ص: 39

حجیت قاعده ید قواعد فقهیه

موضوع: حجیت قاعده ید بحث ما در باره قاعده پنجم است (که قاعده ید باشد) قاعده ید غیر از قاعده حجیت قول ذی الید و قاعده علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی است، یعنی هر کدام از اینها یک قاعده جداگانه می باشند. اگر بخواهیم مسئله را تحقیق کنیم، باید در جهاتی بحث کنیم. الجهة الأولی: ما هو المقصود من الید فی القاعدة؟ جهت اول این است که مراد از ید در اینجا چیست؟ کلمه ی «ید» گاهی اطلاق می شود بر همین عضوی که معمولاً هر انسانی دارد، «ید» یعنی دست، ولی چون غالباً انسان اگر بخواهد بر چیزی مستولی بشود، بیشتر تلاش و کوشش با ید ودست است. به بیان دیگر «ید» و دست بهترین وسیله تلاش انسان است برای استیلا بر اشیاء، چون غالباً ید وسیله استیلاست، مراد از ید در این قاعده استیلا است، «الید أمارة الملکیة» یعنی الإستیلاء علی الشیء أمارة الملکیة، کلمه ی ید را که برای جارحه وضع شده است، استعاره آوردیم برای استیلاء، به چه مناسبت؟ چون غالباً انسان اگر بخواهد بر چیزی مستولی بشود به وسیله ی ید مستولی می شود ولذا قرآن در یکی از آیات می فرماید در روز قیامت به یکی از این جانیان و عاصیان می گوید:« ذلک بما قدّمت أیدیکم و أنّ الله لیس بظلام للعبید» . و حال آنکه همه گناهان با دست صورت نمی گیرد، گاهی گناه با دست است و گاهی با چشم و یا با وسیله دیگر مانند زبان، ولی خداوند منان همه را به دست نسبت می دهد و می فرماید: « ذلک بما قدّمت أیدیکم». چرا؟ للغلبة، یعنی غالباً تلاش انسان با دست است. خلاصه اینکه انسان تمام گناهان را با دست انجام نمی دهد، بلکه با اعضای دیگر هم انجام می دهد،مثلاً با لسان وزبان دروغ می گوید و غیبت می کند و با گوش غیبت یا موسقی را می شنود، اینها ارتباطی با دست ندارند، ولی چون غالباً تلاش انسان با دست است فلذا به دست نسبت می دهد، از این روست که انسان به دیگری می گوید من این مال را با دست خودم پرورش دادم یا با دست خود دشمن را پرورش دادیم، و حال آنکه پرورش انسان تنها با دست نیست، دهها کار است که انسان کسی را پرورش دهد و بعداً دشمن بشود، ولی چون غالباً فعالیت انسان با دست است، فلذا می گوید با دست خودم دشمن برای خودم تولید کردم و یک عبارتی هم از امیر المؤمنان می خوانم. کسانی بودند ازامیر المؤمنان (علیه السلام) توقع داشتند که مقداری از غنائم را به آنها بدهد و حال آنکه نه سوراه نظام بودند و نه پیاده نظام، اصلاً در جنگ شرکت نکرده بودند، اما انتظار داشتند که حضرت از این غنائم به آنها بدهد،حضرت در جواب می فرماید دست چین این سوار کاران و پیاده نظامان مال دهان خودشان است،شما اگر در این کار شریک بودید، حق داشتید که توقع هم داشته باشید و الا به شما نمی رسد، حضرت می فرماید: کلام امیر بیان علی علیه السلام و من کلام له علیه السلام کلم به عبدالله بن زمعة، و هو من شیعته. و ذلک أنه قدم علیه فی خلافته یطلب منه مالاً، فقال علیه السلام: از سخنان امام است که به عبدالله زمعه فرمود که از شیعیان آن حضرت بود و در هنگام خلافت نزد امام آمد و از او درخواست مالی کرد. امام سخنان ذیل را در پاسخ او فرمود: «إنّ هذا المال لیس لی و لا لک،و إنّما هو فیئ للمسلمین، و جلب اسیافهم، فإن شرکتهم فی حربهم، کان لک مثل حظهم، و إلافجناة أیدیهم لا تکون لغیر أفواههم» . بی شک این مال نه حق من است و نه حق تو، غنیمتی است مربوط به مسلمانانی که با شمشیرهایشان به دست آمده است، اگر تو در نبرد آنان شرکت کرده بودی سهمی مانند آنان داشتی وگرنه دست چین آنها برای غیر دهان آنان نخواهد بود. حضرت می فرماید: فجناة أیدیهم» و حال آنکه قسمتی از غنائم با دست و قسمتی هم با اعضای دیگر است، ولی حضرت به دست نسبت می دهد. « جناة» به معنای میوه ای که از درخت چیده شده، مفرد از ماده «جنا» بر وزن جفا است. ید را استعاره آورده است چون ید مظهر قدرت است، مظهر تلاش و فعالیت است. پس روشن شد که ید در لغت به معنای جارحه و عضو انسان است،اما در اینجا ید به معنای جارحه نیست بلکه به معنای استیلا است. چرا کلمه ی ید را برای استیلا کنایة و استیعاره آورده اند؟ چون غالباً کلمه ی استیلا به وسیله ید محقق می شود. الجهة الثانیة: فی مبدأ نشوء الملکیة فی المجتمع البشری من در این جهت ثانیه دوتا را ادغام کرده ام، و الا در این جهت ثانیه دو چیز را بحث می کنیم: الف؛ چرا ید اماره ملکیت است (لما ذا صارت الید أمارة للملکیة)؟ ب؛ اینکه ملکیت از کجا پیدا شده است، یعنی علت پیدایش مالکیت چیست؟ عنوان ما دومی را می گوید و حال آنکه در این عنوان هردو را می خواهیم بحث کنیم که ید اماره ملکیت است و اینکه بشر از کجا ملکیت را اعتبار کرده است،چون قطعاً اعتبار برای خودش یک منشاء و مصدری لازم دارد. اما اینکه چرا ید اماره ملکیت است،این معلوم است، عقلا اگر بخواهند برای ملکیت دوتا شاهد بیاورند، زندگی مختل می شود، یعنی عادتاً امکان ندارد که عقلا برای تک تک کار های خود دو شاهد بیاورند. یا اینکه در محضر بروند و در دوائر رسمیه بنویسند، یا خانه علما بروند و در آنجا بنویسند که فلان قالی مال من است یا این صندلی مال من است،این امکان ندارد، اقامه شهود بر ملکیت حرجی است، نوشتن املاک دردوائر و مراکز رسمی کار مشکلی است ولذا عقلا برای رفع حرج استیلای فرد را بر یک چیز، دلیل بر ملکیت گرفته اند. چرا؟ چون غالباً استیلا ها استیلای صحیحی است، یعنی روی مجاری قانونی است هر چند استیلای غصبی هم داریم، اما استیلای غصبی خیلی کم و نادر است. بنابراین، برای تسهیل مسئله که نمی توانند برای ملکیت اقامه شاهد کنند یا در دوائر رسمی بنویسند،استیلای افراد را دلیل بر ملکیت گرفته اند. چرا؟ چون غالباً استیلا ها هم در جاهلیت و هم در اسلام استیلای صحیح غلبه دارد بر استیلای غصبی. بلی؛اگر یک جامعه ای باشد که اصولاً بر پایه غارت گری بنا شده باشد، البته در آنجا نمی توان گفت که باز هم ید اماره ملکیت است، بحث ما در جامعه های انسانی است، خواه عشیره ای باشد یا مدنی و قبیله ی باشد. «علی ای حال» غالباً از روی مجاری قانونی خودشان مالک می شدند،اما اینکه آن قانون شان صیحیح بوده یا ناصحیح، کاری به این جهتش نداریم. اما خارج از قانون هم بوده، منتهای خیلی کم و نادر،حتی عرب غارتگری داشت، در عین حالی که غارتگری بوده،اما مجاری صحیح هم بوده،بخاطر همین جهت ید را اماره ملکیت قرار داده اند. چرا؟ چون دیده اند که اقامه شاهد مشکل است، ثبت در خانه کد خدا یا عالم یا در خانه رئیس قبیله کار بسیار مشکل است ولذا اسیتلا را اماره ملکیت قرار داده اند. چرا؟ لغلبة الإستیلاء الصحیح علی الاستیلاء غیر الصحیح. همه ملل عالم یکنوع اسیتلای صحیح دارند و یک نوع اسیتلای باطل، غلبه بااستیلای صحیح است، این نکته را من ادغام کردم. از کجا جامعه ملکیت را اختراع کرده، مرادم از «اختراع» اعتبار است، این یکی از مسائل پیچیده اجتماعی است، مرحوم آقای طباطبائی در جلد دوم اصول فلسفه یک جلد در باره اعتباریات بحث می کند که از بحث های بسیار نو و دقیقی است. مالکیت از کجا پیدا شده؟ تصور من از نوشته های محققین این است که بشر اولیه در کنار دریا زندگی می کرد یا در جنگل زندگی می کرد، مثلاً برای اداره زندگیش در دریا می رفت و ماهی را شکار می کرد ، از جنگل میوه را می چید، چوب را می آورد ،همین که فعالیت می کرد،خودش را نسبت به آن دست رنجش اولویت می داد و می گفت من به این میوه و چوب اولی از دیگران هستم، فلذا اگر یکی می خواست مزاحم بشود، با او برخورد می کرد و خودش را اولی می دانست. و هکذا رفیق و دوستش نیز کار های مشابه او را انجام می داد، او هم از جنگل استفاده کرده، او هم از بیابان استفاده می کرده و شکار می نموده است، ولی یک چیزی او دارد که این ندارد و یک چیزی هم این دارد که او ندارد، با هم معامله می کردند، از همین جا بشر نا خود آگاه ملکیت را برای کار های خودش (که زحمت و رنج برای دست آوردن آنها کشیده) اعتبار کرده ولذا مرحوم آقا میرزا علی ایروانی حاشیه بر مکاسب شیخ دارد و در آنجا می گوید:« و اعلم أن الحیازة أمّ المملّکات» تمام مملکات بر می گردد به حیازت، چون بشر اولیه اجتماع صحیحی که نداشته از حیازت زندگی می کرد. بنابراین، ما دو مطلب را در این جهت ثانیه گفتیم، یکی بدون عنوان و دیگر با عنوان. بدون عنوانش عبارت بود از اینکه چرا ید اماره ملکیت شد؟ گفتیم للحرج. دومی این بود که ملکیت از کجا در جامعه بشری پیدا شد؟ در جواب گفتیم نا خود آگاه بشر به این رسیده است، مثلاً او فعالیت می کند، نتیجه می گیرد و خودش را به نتیجه اولی از دیگری می داند، این اولویت برای او می شود ملکیت،می گوید مال من و ملک من، آن چیز را که با زحمت و رنج به دست آورده، به خودش اضافه می کند. بعداً همه معامله پیدا می شود، چون ممکن است ده نفر کار کنند و هر کدام سود و دست رنج شان مغایر با دست رنج دیگری است، فلذا با همدیگر معامله می کنند و از آن عنوان بیع پیدا می شود،یعنی:« تملیک شیء فی مقابل شیء آخر». الجهه الثالثة: الدلیل الشرعی لحجیة الید علی الملکیة. دلیل بر اینکه ید از نظر شرع اماره ملکیت است چیست؟ البته دو دلیل در اینجا وجود دارد که بیان می شود: الف؛ بنای عقلاست. بنای عقلا بر این است که ید اماره ملکیت است، و این سیره در میان عقلا است و شرع مقدس هم این سیره را امضا کرده و مخالفت ننموده،در زمان رسول الله و بعد از رسول الله درتمام جامعه های بشری ید دلیل بر ملکیت بوده است و حضرت هم اعتراض نکرده، روی این دلیل زیاد تکیه نمی کنیم. چرا؟ چون سیره دلیل لبی است و دلیل لبّی اطلاق ندارد، زیرا در موارد شک نمی شود به سیره تمسک کرد ولذا باید سراغ ادله نقلیه برویم که آنها اطلاق دارند و می توانیم در موارد مشکوک هم با آن دلیل تمسک کنیم، و لذا سیره اجمالاً کافی است،اما در موارد شک به درد نمی خورد ولذا می رویم دنبال روایات. ب؛ روایات روایات هم بر چند دسته اند، روایاتی که در حجیت ید وارد شده اند بر چند طائفه اند: الطائفة الأولی: ما هی ظاهرة فی اعتبارها فقط یک دسته از روایات فقط می گویند ید معتبر است، اما اینکه ید امارة است یا اصل، از این جهت ساکت و چیزی نمی گویند، فقط می گویند ید معتبر است. 1: ما رواه العیص بن القاسم عن أبی عبدالله(ع) قال: «سألته عن مملوک ادعی أنّه حرّ، و لم یأت ببینة علی ذلک، أشتریه؟ قال: نعم». یک غلامی است ادعا می کند که من حر و آزاد هستم و بینه هم ندارد، دیگری می گوید این غلام دروغ می گوید، یعنی او حر نیست بلکه غلام است، حرف کدام را بگیریم؟ حضرت می فرماید، آنکس را که بالا سرش است بگیر و می توانی آن را بخری. همین مقداری که مردی بر او مستولی است، استیلای او دلیل بر مالکیت و مملوکیت است، این را بگیر و به حرف مملوک گوش نکن. چرا؟ چون این از قبیل:« اقرار العقلاء علی أنفسهم» نیست بلکه اقرار علی الغیر است و اقرار بر غیر معتبر نیست مگر اینکه بیّنه بیاورد. و الحدیث یدل أنّ علی أنّ هنا یداً مستولیة علی المملوک و لکنّه یدعی حریته، فلا یسمع قوله لأنّ الإستیلاءء حجة ما لم یکن فی مقابله حجّة أقوی کالبیّنة. ولذا حضرت می فرماید اگر بینه ندارد حرفش را گوش نکن 2: ما رواه حمزة بن حمران، قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): أدخل السوق و أرید اشتری جاریة، فتقول: إنّی حرّة؟ فقال: «اشترها إلا أن یکون لها بیّنة». احتمال دارد که این روایت با روایت اول یکی باشد، با این تفاوت که در اولی مملوک است و در این دیگری مملوکه است،این از باب مثال است. «علی ای حال» ممکن است دو روایت باشند و احتمال هم دارد که یک روایت باشد که دو نفر آن را نقل کرده اند. 3: مکاتبة محمد بن الحسین قال: کتبت إلی أبی محمد(علیه السلام): رجل کانت له رحی علی نهر قریة، و القریة لرجل، فأراد صاحب القریة أن یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر و یعطِّل هذه الرحی، أ له ذلک أم لا؟ فوقّع(علیه السلام): « یتقی الله، و یعمل فی ذلک بالمعروف و لا یضرّ أخاه المؤمن». صاحب ده می خواهد این آبی که ابتدا از بالا به سوی آسیاب می آید و سپس به سمت ده طی مسیرمی کند، مجرا را عوض کند و از این طرف بیاورد که آسیاب نتواند کار کند،حضرت فرمود حق ندارد. چرا؟ چون این استیلا دارد، بهترین دلیل این است که این آدم ید دارد که این آب از مسیر اول وارد آسیاب آبی بشود، آسیاب را حرکت بدهد، بعداً از نهر دیگر وارد آبادی بشود. حضرت می فرماید:« و یعمل فی ذلک بالمعروف» معروف کدام است؟ صد ها سال است که این آب از مسیر این آسیاب وارد این ده می شود، این آدم استیلا بر این آب دارد، حق انتفاع دارد، شما نمی توانید ایجاد مزاحمت کنید. پس از این روایات فهمیدیم که ید حجت است «الید حجة» اما اینکه آیا ید اصل است یا اماره؟ این جهت از این روایت استفاده نشد، سیره عقلا لسان ندارد، چیزی که فاقد لسان است،نمی تواند مسئله را برساند، ناچارشدیم که سراغ روایات برویم، دسته اول می گوید ید حجت است مطلقاً. الطائفة الثانیة: ما یدل علی کونها أمارة للملکیة... دسته دوم از روایات دلالت دارد بر اینکه ید اماره است، چون از حضرت سوال می کند که: یابن رسول الله! یک خانه ای خراب است و من آنجا را کندم و از آنجا ورق پیدا کردم، یعنی درهم و دینار پیدا کردم، حضرت می فرماید: آیا آنجا صاحب و مالک دارد یا نه؟ اگر مالک دارد، مال اوست، اما اگر مالک ندارد، رها کردند و رفتند و اصلاً خبری از آنها نیست، در این صورت فهو للواجد، اولی را ترجیح می دهد که اگر مالک داشته باشد، صاحب داشته باشد، رفت و آمد داشته باشد، مال اوست. چرا؟ چون سکونت طریق بر مالکیت است، از اینکه این آدم در اینجا ساکن است، ید دارد، این نشانه ای این است که این آدم مالک است،سابقاً بانک نبود، مردم ناچار بودند چیزهای گرانبها را زیر زمین خاک کنند، ولذا چیز های قیمتی را غالباً در زیر زمین پیدا می کنند،حضرت می فرماید اگر صاحب و مالک دارد، مال مالک است و الا مال توست. چرا؟ چون صاحب داشتن و استیلا نشانه مالکیت است... 4: روی محمد بن مسلم، عن أبی جعفر(ع)، قال: سألته عن الداریوجد فیه الورق؟ فقال: «إن کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، و إن کانت خربة قد جلا عنها أهلها فالذی وجد المال أحقّ به» الوسائل: 17، الباب 5 من أبواب اللقطة، الحدیث 1. 5: و فی روایة أُخری له عن أحدهما(علیهما السلام) فی حدیث قال: و سألته عن الورق یوجد فی دار؟ فقال:« إن کانت الدار معمورة فهی لأهلها، و إن کانت خربة فأنت أحقّ بما وجدت » الوسائل: 17، الباب 5 من أبواب اللقطة، الحدیث 2. و لعلها نفس الروایة السابقة غیر ان المسؤول فی الأُولی مشخص و هو أبو جعفر(ع) دون الأُخری. 6: صحیحة جمیل، قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام) رجل وجد فی منزله دیناراً؟ قال: « یَدخل منزلَه غیرُه؟ قلت: نعم، کثیر، قال: هذا لقطة . قلت: فرجل وجد فی صندوقه دیناراً ؟ قال: (( یدخل أحد یده فی صندوقه غیره، أو یضع فیه شیئاً؟ قلت: لا، قال: فهو له . روایة القاضی نعمان المصری عن أمیر المؤمنین(ع)؛ و لاحظ المقنع: 127، حیث أفتی بنص الحدیث الخامس. در اولی و دومی زیر خاک بود، ولی این زیر خاک نیست، بلکه روی قالی دیناری را پیدا کرده، اولی و دومی گنج است، اما سومی گنج نیست، بلکه از روی خانه اش یک دیناری را پیدا می کند، حضرت می فرماید خانه ی شما چه خانه ای است؟ اگر خانه ی شما خانه عمومی است، آن حکم لقطه را دارد مانند بیرونی های آقایان، بیرونی های مراجع تقلید، در حقیقت خانه مال خودش نیست، ولی رفت و آمد زیاد است، اما اگر این خانه ای است که تنها خودت می نشینی و کس دیگر رفت و آمد نمی کند، پس مال خودت است. باز در جواب سائل که از صندوق سوال می کند، حضرت می فرماید: صندوقش چه صندوقی است، کس دیگر هم کلید دارد یا تنها کلید دست شماست؟ اگر دیگری هم کلید دارد، این مال تو نیست، اما اگر تنها مال توست و کلید هم فقط در دست توست، پس مال توست. امام فرق می گذارد بین صندوقی که تنها من کلیدش را دارم ومی فرماید مال من است، اما اگر دیگری هم کلید دارد، آن اختصاصی به من ندارد،این نشانه ی اماره بودن است، یعنی اینکه اختصاصاً مال من است،این دلیل بر این است که ورق و این درهم و دینار مال من است.

ص: 40

حجیت قاعده ید قواعد فقهیه

موضوع: حجیت قاعده ید بحث ما در این است که آیا « ید» اماره و طریق بر ملکیت است یا اینکه « ید» اصل است؟ ما عرض کردیم در اینجا چند طائفه روایات داریم، گروه اول (که خواندیم) متعرض هیچکدام ازدو جهت نیستند. گروه دوم حاکی از آن است که « ید » اماره ملکیت است، عرض می کند یا بن رسول الله! در صندوق من مالی پیدا شده است،حضرت می فرماید در این صندوق تو، دیگری هم دست می برد؟ عرض کرد: بلی؛ حضرت فرمود آن لقطه است، بعد فرمود اگر صندوقی باشد که فقط خودت به آن دست می بری، یعنی فقط خودت آن را باز می کنی و دست می بری، اگر در آن چیزی پیدا کردی:« فهو له». آن ملک توست،« فهو له» آهنگ اماریت را دارد، یعنی دلیل است که آن ملک شماست. روایت یونس بن یعقوب در این روایت راوی به امام عرض می کند: یابن رسول الله! زنی مرده است و شوهر هم دارد، این زن دارای لوازام خانه است، یعنی اثاثیه خانه هم دارد، آن راچه رقم تقسیم کنیم؟ حضرت می فرماید آن لوازم خانگی که از مختصات زن است، مال زن است مانند وسایل آرایش یا لباس های زنانه، یعنی چیز هایی که از خواص زن است، آن مال زن است،ولی در روایت ندارد چیز هایی که از مختصات مرد است، مال چه کسی می باشد؟ ولی در حدیث دیگر داریم که مختصات مرد مانند شمشیر، اسب، سپر و لباس های مردانه،مال مرد است. خلاصه مختصات نساء مال نساء است و مختصات مردان مال مرد است، مشترکات بینهما است، یعنی بین زن و مرد. مشترکات مانند فرش، لحاف و کرسی، بخاری و امثالش،اینها مشترکات است. عن یونس بن یعقوب، عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی امرأة تموت قبل الرّجل، أو رجل قبل المرأة؟ قال: «ما کان من متاع النساء فهو للمرأة- مانند وسایل آرایش و لباس های زنانه،- و ما کان من متاع الرجال و النساء فهو بینهما، و من استولی علی شیء منه فهو له». «و ما کان من متاع الرجال فهو للرجال» این جمله در حدیث مقدر است، اینکه می گویم مقدر است به اعتبار حدیث ابراهیم نخعی می گویم، چون حضرت در آنجا هرسه را فرموده است، یعنی مختصات نساء مال نساء است، مختصات رجال هم مال رجال است، مشترکات هم مال هردوتاست. و لم یرد فیه الصنف المختص بالرجال کالسیف و القلنسوة و المیزان و کأنه مفهوم من قرینة التقابل، و لکن وردت فی الروایة الناقلة لفتوی إبراهیم النخعی، لاحظ: الحدیث 1 من ذلک الباب. محل شاهد این فرازش است:« و من استولی علی شیء منه فهو له».آیا ضمیر «منه» به مطلق متاع بر می گردد یا به مشترکات؟ به هر کدام که بر گردد چندان فرقی در مطلب ندارد، ولی از این حدیث می فهمیم که اسیتلا اماره ملکیت است، آهنگ روایت آهنگ اماره است. ولاحظ: أیضا . فقد اعتمد الإمام فیه علی أنّ متاع البیت للمرأة علی الشهود الذین رأوا أن المتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الزوج لا علی الید. ) تری أن الإمام(علیه السلام) جعل الاستیلاء دلیلا علی الملکیة، ثم إنّ فی الضمیر المتصل فی قوله: «فمن استولی علی شیء منه فهو له » و جهان: 1: أنه یرجع إلی مطلق المتاع حتی و إن کان من مختصات النساء، و اللام فی قوله: «له » للملکیة، فالاستیلاء دلیل الملکیة مطلقاً حتّی فی مختصات النساء. و إنّما یستدل بالخصوصیة إذا لم یکن لأحدهما استیلاء، و علیه فما یختص بالرجل فهو له و ما یختص بالمرأة فهو لها إلا إذا استولی أحدهما علیه. 2: أن الضمیر عائد إلی خصوص متاع البیت المشترک الذی حکم فیه (علیه السلام) بالتقسیم بالمناصفة و أنّ الاشتراک دلیل علی ملکیتهما لولا استیلاء واحد منهما علی شیء منه و إلا فهو للمستولی، و علی ذلک فیستدل بالاستیلاء بعد إخراج ما یختصّ بأحدهما، علی نفی الاشتراک. بنا بر احتمال دوم مختصات دست نمی خورد، یعنی مختصات هر کدام، مال خودشان است، مختصات زن مال زن است، مختصات مردهم مال مرد است، فقط مشترکات تخصیص می خورد. مشترکات بینهما مشترک است، مگر اینکه یکی از آنها بر آن استیلا داشته باشد. آیة الله بروجردی (ره) اصرار داشت که انسان باید روایات را از روی مصادر بخواند، نه از روی جواهر و حدائق، روایت را از کتاب وسائل بخواند حتی اگر بتواند روایت را از کافی و تهذیب بخواند، بخاطر عدم مراجعه به وسائل. مرحوم آیة الله نائینی خیال کرده که جمله ی «فمن استولی علی شیء منه فهو له » یک روایت مستقلی است، فلذا کلمه ی «منه» را نیاورده است و حال آنکه این روایت مستقلی نیست. و قد ذکر المحقق النائینی الروایة بالنحو التالی: «من استولی علی شیء فهو له » و جعلها روایة عامة فی غیر متاع البیت، و لکن الظاهر أن الروایة ناظرة إلی متاع البیت، اللهم إلا إذا ساعد العرف علی إلغاءالخصوصیة بأنّ المیزان هو الاستیلاء سواء أکان المستولی علیه متاع البیت أو غیره. بیان مرحوم بجنوردی ولی جناب مرحوم بجنوردی - با کتابی که بنام القواعد الفقهیه نوشته، یک اثر ماندگاری از خود بجا گذاشته است- ایشان می فرماید: «فهو له» معنایش این نیست که ملک اوست، بلکه معنایش این است که آثار ملکیت را بار کن، قهراً می خواهد بگوید اماره نیست بلکه اصل من الأصول. ما در جوابش عرض می کنیم این گونه نیست که ایشان فرموده اند، بلکه جمله ی «فهو له» اماره بودن را می رساند. مرحوم بجنوردی می فرماید:« فهو له» چون به معنای ترتیب اثر ملکیت است،این هم با اماریت می سازد و هم با اصل. جواب از مرحوم بجنوردی ولی ما می گوییم: اصلاً معنای «فهو له» ترتیب اثر ملکیت نیست، بلکه می گوید ملک توست، اثر مربوط به خودِ من است، یعنی وقتی فهمیدم که ملک من است، اثر ملکیت را هم بار می کنم. همین که شرع فرمود ملک توست کافی است، لازم نیست که شرع بفرماید اثر ملکیت را بار کن، این جهتش را خودم انجام می دهم. و العجب ممن یفسر قوله: (( فهو له )) علی ترتیب آثار الملکیة علی ما استولی علیه و مع ذلک یقول: إنّ هذا المعنی یجعتمع مع الأماریة و الأصلیة. یلاحظ علیه: أنّ المتبادر منه أنه ملک له واقعاً لأجل الطریق لا أنه یُبنی علی کونه مالکاً و یؤخذ بأحد طرفی الشک علی أنه الواقع کما هو حال الأصل المحرز. ما تا اینجا دو گروه از روایات را خواندیم، گروه اول ساکت است، اما گروه دوم حاکی از آن است که ید امارة للواقع و أمارة للملکیة و طریق للملکیة فهو له، این مال توست. چرا مال من است؟ چون ید دارم. هذا بعض ما وقفنا علیه من الروایات الدالّة علی الملکیة، و فی الحوار الذی دار بین الإمام أمیر المؤمنین(ع) و أبی بکر عندما سأل الإمام عن بینته علی ملکیة (( فدک )) التی کانت تحت ید الإمام(ع)، ما یدل علی أن الید أمارة الملکیة. الطائفة الثالثة: ما یستثسم منه کونها أصلا گروه سوم هم روایاتی است که از آنها بوی اصل بودن «قاعد ه ید» استشمام می شود. حدیث این است که مردی خدمت امام صادق (علیه السلام) عرض می کند که اگر من جنسی را دست کسی دیدم، آیا می توانم بگویم که او مالک آن جنس است؟ حضرت فرمود: بلی، یعنی اگر جنسی را دست کسی دیدی،می توانی بگویی که او مالک آن جنس است. راوی می گوید من شهادت می دهم که دست اوست، اما نمی گویم ملک اوست، در حقیقت کلام حضرت را قبول نمی کند. حضرت فوراً راوی را مجابش می کند و می فرماید آیا می توانی آن جنس را از او بخری؟ می گوید: بلی، آیا بعد از خریدن می گویید مال من است؟ در جواب می گوید: بلی، یعنی بعد از خریدن می توانم بگویم مال من است،حضرت می فرماید: چطور شد که آن را می خری و بعد از خریدن هم می گویی مال من است، اما می گوییم شهادت نمی دهم که آن جنس ملک اوست و حال آنکه مالکیت تو، فرع مالکیت اوست. اگر اینجا را در نظر بگیریم ید اماره است. استشمام اصل بودن ید اما راوی که می گفت نمی توانم بگویم ملک اوست، او خیال می کند بر اینکه همه چیز را با یمین انسان شهادت بدهد، حضرت با او می فهماند که شهادت گاهی مبنی بر یمین است،گاهی شهادت مبنی بر بیّنه است و گاهی هم شهادت مبنی بر ید است، نظر او کوتاه بود، او خیال می کرد که شهادت مبنی یمین است ولذا می گفت شهادت می دهم که در دست اوست،چون با چشم خود می بینم، اما نمی توانم بگویم ملک اوست، یعنی دلیل بر ملکیت او ندارم. حضرت می فرماید: آن جنس را از او می خری، خود را مالک می دانی، چطور او را مالک نمی دانی؟ او خیال می کرد که ملکیت فقط راهش یمین است، حضرت می فرماید سه راه دارد: الف؛ یمین. ب ؛ بیّنه . ج ؛ ید .تا اینجا اماره است. آنگاه حضرت می فرماید اگر ید جواز فروش نداشته باشد و باید معامله ملکیت نکنیم، اصلاً زندگی اسلامی از بین می رود، می فرماید:« لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» اینجاست که می گویند اصل است، یعنی معلوم می شود که بخاطر نفی حرج ، ما معامله ملکیت می کنیم ، ازاین جمله ی حضرت استشمام می شود که «ید» اصل است نه اماره ملکیت،برای نفی حرج و عسر معامله ملکیت می کنیم، به این فرازی از روایت چسبیده اند و می گویند اصل است و حال آنکه صدر روایت دلیل بر این است که این اماره است، اگر حضرت این را گفته، این باب حکمت است، حکمت را بیان کرده که چرا مسلمانان بلکه عقلای عالم با «ید» معامله ملکیت می کنند؟ حکمتش این است که اگر معامله ملکیت نکنند، بازار و سوق مسلمین بهم می خورد، چون انسان نمی تواند برای هر جنسی دوتا شاهد بیاورد، یا آن را در دوائر رسمی بنویسد،این ذیل جنبه حکمت است نه اساس مسئله. 8: ما رواه حفص بن غیاث- ایشان در حکومت منصور قاضی بوده و به امام صادق (علیه السلام) هم ارادت داشته است- عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: قال له رجل:« إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له؟ قال: نعم . قال الرجل: أشهد أنّه فی یده- چون با چشمم دیدم- و لا أشهد أنه له، فلعلّّه لغیره؟ فقال أبو عبدالله(علیه السلام): أفیحلّ الشراء منه؟ - آیا آن جنس را می توانی از او بخری - قال: نعم، فقال أبو عبدالله(علیه السلام): (( فلعلّه لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکاً لک، ثمّ تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه، و لا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک؟ ). تا اینجا علامت اماریت است، از این به بعد بوی اصل بودن استشمام می شود. ثم قال أبو عبدالله(علیه السلام): لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق». حضرت می فرماید اگر شهادت بر مالکیت او جایز نباشد، قهراً خریدن او هم حرام است، چطور استدلال کرده اند با این روایت؟ همه روایت را رها کرده اند و فقط به ذیلش چسبیده اند. وجه الاستدلال: أنّ الإمام(علیه السلام) علل تنفیذ الید بأنّه لولاه یلزم العسر و الحرج فأنفذها الشارع لرفع الحرج، و هذا یناسب کونها أصلاً. در جواب می گوییم صدر روایت همه اش فریاد می زند که او مالک است، شما صدر روایت را رها کردی و به این ذیل چسبیدی، ذیل از قبیل بیان حکمت است و البته هر چیزی حکمتی دارد. چرا عقلا آمده اند و ید را اماره و نشانه ملکیت قرار داده اند؟ برای اینکه حسرج و حرج لازم نیاید، یعنی اگر این کار را نمی کردند، زندگی بهم می خورد. و لکن الإمعان فی صدر الروایة یعرب عن کونها أمارة عند الإمام (علیه السلام) لأنّ شبهة السائل کانت ناشئة عن کون الشهادة مأخوذة من الشهود و هو المعاینة، و الذی یعاینه الإنسان کونه فی یده لا أنه ملکُه. فأجاب الإمام بأنّه إذا اشتریت منه یصح لک أن تقول ملکتُ و هل یصح أن تحلف علی أنک مالک؟! فإذا جازت الشهادة علی ملکیة المشتری و جاز الحلف علیها، فلِمَ لا تجوز الشهادة علی الأصل و هو ملکیة البائع، مع أن ملکیة المشتری فرع ثبوتها للبائع، فهل یصح أن یشهد علی الفرع دون الأصل؟. حضرت در جوابش می گوید می توانی از او بخری و بعد از خریدن هم می توانی بگویی من مالک آن هستم، پس چطور تو مالک می شوی و او مالک نمی شود؟! آنگاه حضرت می فرماید: شبهه ی تو این است که می خواهی با چشم ببینی و حال آنکه این گونه نیست، یعنی درشهادت در همه جا چشم لازم نیست، فقط در رؤیت هلال است که می گویند با چشمت ببینی، اما در شهادت این گونه نیست،چون گاهی شهادت مستند بر یمین است، گاهی شهادت مستند بر بیّنه است و گاهی شهادت مستند بر ید است. و أمّا تعلیل الشهادة علی الملکیة باختلال أمر الحیاة عند عند عدم التنفیذ، فهو من قبیل الحکمة لا العلّةف لأنّ الحکمة فی اعتبار أکثر الأمارات هو أنّ عدم تنفیذ ها موجب لاختلال النظام، کحجیة الظواهر و حجیّة قول اللغة و حجیّة قول أهل الخبرة و التخصّص. و لذا ظواهر حجت است، قول اهل ثقه، قول اهل خبره و متخصص حجت است. چرا؟ چون اگر اینها را کنار بگذاریم، زندگی بهم می خورد. پس نظر ما این شد که اماره باشد، فقط دو روایت داریم که از آنها بوی اصل بودن استشمام می شود، یکی رایت حفص بن غیاث بود که خواندیم. روایت دیگر هم داریم که از آن هم بوی اصل بودن ید استشمام می شود و آن روایت روایت مسعدة بن صدقه است. 9: مسعدة بن صدقة ، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سمعته یقول : « کلّ شیء هو لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک، و ذلک مثل الثوب یکون علیک، قد اشتریته و هو سرقة، أو المملوک عندک و لعلّه حرّ قد باع نفسه، أو خدع فبیع قهراً، أو امرأة تحتک و هی أختک أو رضیعتک، و الأشیاء کلّها علی هذا حتی یستبین لک یر ذلک أو تقوم به البیّنة» شاهد در جمله ی « کلّ شیء هو لک حلال» این ممکن است قاعده ید را بگوید وممکن است قاعده اصل برائت را بگوید و غالباً از آن برائت را فهمیده اند و این گونه معنا می کنند:« کلّ شیء مشکوک هو لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه» ولی می شود این حدیث را به گونه ی دیگر خواند که نشانه قاعده باشد و از آن استفاده اصلیت می کنند.

ص: 41

آیا ید اماره است یا اصل؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا ید اماره است یا اصل؟ عرض کردیم که از بعضی از روایات بوی اصل بودن ید استشمام می شود، یک روایت را خواندیم، و لی بعداً گفتیم که این استشمام صحیح نیست، چون حضرت که به قاعده حرج تمسک می کند، این فلسفه ی حکم است و الا قاعده، قاعده اماره است، زیرا می گوید:« فهو لک». از جمله روایاتی که استشمام می شود بر اینکه قاعد« ید» اصل است، روایت مسعدة بن صدقه است، مسعدة بن صدقه از اموری سوال می کند. حضرت در مقام جواب می فرماید: ثوبی را که تو از بازار خریدی، لعل این سرقت باشد،کنیزی که از بازار خریدی، لعل مسروقه باشد، یا غلامی که دارید،ممکن است حر باشد، ولی شما نباید به این احتمال ها اعتنا کنید، بلکه باید همین مقداری که استیلا بر آن شیئ دارید یا طرف دارد، با آن معامله ملکیت کنی، مگر اینکه خلافش ظاهر بشود. آنگاه به این عبارت می رسد: «والأشیاء کلّها علی هذا حتی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة». آغاز روایت این است: « کلّ شیء هو لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه» این هم می تواند قاعده ید باشد و هم می تواند قاعده برائت باشد. چگونه؟ اگر جمله ی « هو لک حلال» را صفت از برای شیئ بگیریم- چون شیئ نکره است، جمله هم نکره -،معنایش این می شود که:« کل شیئ که ثبت أنّه لک» این حلال است «حتی تعلم أنّه حرام بعینه» هر چیزی که بر آن استیلا داری، او برایت حلال است تا اینکه دلیل بر خلافش قائم بشود. اگر روایت را این گونه معنا کنیم، این روایت قاعده ید را می رساند و آن این است که با اسیتلا ظاهراً باید معامله ملکیت کنیم تا خلافش ظاهر بشود. اگر این روایت قاعده ید را بگوید، مسلماً قاعده ید اصل است. چرا؟ چون پشت سرش دارد:«حتی تعلم»،کل شیئ که هو لک، چیزی که به ظاهر مال توست، معامله ملکیت کن،«حتی تعلم أنّه حرام بعینه». اما ظاهراً این روایت قاعده را نمی گوید، بلکه قاعده برائت را می گوید، این در صورتی است که :«لک» را خبرِ «هو» نگیریم، تا کنون «لک» خبرِ «هو» بود، ولی الآن « کل شیء» را مبتدا می گیریم، هو نیز مبتدا، جمله را صفت شیئ بگیریم، اما ظاهر جور دیگر است، یعنی « لک» متعلق به شیئ نیست، بلکه « لک» متعلق به حلال است، «کلّ شیئ هو حلال لک» کلمه ی « لک» را متمم حلال بگیریم،»کل شیئ هو حلال لک»، یعنی « کل شیئ مشتبه هو حلال لک، حتی تعلم أنّه حرام بعینه». خلاصه این بستگی دارد که لک را خبر هو بگیریم،در این صورت می شود قاعده ید، یا «لک» را متعلق حلال بگیریم که قاعده برائت می شود. در اولی می گوییم:« کل شیئ موصوف بأنّه هو لک» این حلال، می شود قاعده ید، کل شیئ موصوف بأنّه هو لک، تو اسیتلا داریی، حلال حتی تعلم، ولی در دومی کل شیئ مبتداست، «هو» ضمیر فصل است و خبر حلال است،« کلّ شیئ هو - ضمیر فصل- حلال لک، یعنی کلّ شیئ مشتبه هو حلال لک حتی تعلم أنّه حرام،این می شود قاعده برائت. کدام یکی از این دو احتمال درست است؟ ظاهراً معنای دوم درست است ولذا همه علمای ما این روایت را در کتاب برائت آورده اند، نه در کتاب قاعده ید. «علی ای حال» اگر در قاعده ید وارد بشود، ظاهرش اصل است، ولی اصل دلالت روشن نیست. پرسش ممکن است کسی بپرسد: میزان در اینکه این حدیث قاعده را می گوید یا اصل برائت را، چیست؟ پاسخ می گوییم بستگی دارد که کلمه ی «لک» را چگونه باشد، اگر« لک» خبر «هو» است، « وهو لک» صفت شیئ است،این قاعده ید است،اما اگر «هو» ضمیر فصل است و کلمه ی « لک» متعلق به حلال است، یعنی کل شیئ مشتبه هو حلال لک،این می شود قاعده برائت. روایت عباس بن هلال آقا امام رضا (علیه السلام) می فرماید: اگر من در رأس امور قرار بگیرم، یعنی خلافت و ولایت در اختیار من باشد، من به همین قاعده عمل می کنم و می گویم هر کسی برچیزی که استیلا دارد، مالک آن چیز است، دنبال تحقیق نمی روم که این را از کجا آورده ای، از کجا آورده ای صحیح نیست، همین که استیلا پیدا کند، به مردم می گویم مالک است. البته اشتباه نشود که یک آدم بی سر و پایی که تا دیروز یک ستاره درهفت آسمان نداشت، یک روزه می بینیم که صاحب صد ها ستاره شده است، آن یک مسئله ی دیگری است که باید تحقیق کرد چون مورد تهمت و مظنه است، اما توده مردم و عموم مردم همان استیلای شان دلیل بر ملکیت است 10: روی الشیخ بسنده عن العباس بن هلال عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) ذکر أنّه لو أفضی إلیه الحکم- یعنی من بشوم حاکم - لأقرّ الناس علی ما فی أیدیهم، ولم ینظر فی شیء إلا بما حدث فی سلطانه، و ذکر أنّ النبی (صلّ الله علیه و آله) لم ینظر فی حدث أحدثوه و هم مشرکون، و أنّ من أسلم أقرّه علی ما فی یده». از این ر وایت استشمام می شود که قاعده ید اصل است،ولی اینها دلالت اینها بر اصل بودن ضعیف است و عمده دلالت قبلی هاست. الجهة الرابعة: حجیة الید عند الاستیلاء علی الحقوق آیا « ید » فقط در اعیان است یا در حقوق هم جاری است؟ غالبا انسان خیال می کند ید فقط استیلا بر اعیان است و حال اینکه این گونه نیست، گاهی استیلا بر حقوق است، شاهدش همان روایتی بود که مردی در قریه ای، آسیاب آبی داشت، آب نهر هم می آمد به آسیاب این آدم می ریخت، پره ها را در حرکت در می آورد و سنگ آسیاب هم (به تبع) حرکت می کرد و گندم را آرد می نمود، از آن طرف هم آب رد می شد، یعنی چیزی از آب کم نمی شد، فقط با فشار که می آمد و به پره می خورد، پره را حرکت می داد، صاحب آسیاب حق استیلا بر حقوق دارد، ولذا حضرت فرمود صاحب آب حق ندارد که مجرای آب را عوض کند. چرا؟ بهترین شاهد این است که این آدم حق آب دارد، یعنی حق انتفاع از آب را دارد،این از قبیل استیلا بر حقوق است. بنابراین، قاعده ید همان گونه که در اعیان جاری می شود در حقوق هم جاری است. حضرت فرمود حق ندارد که مسیر آب را عوض کند و ضرر به صاحب آسیاب برساند. چرا؟ زیرا همین که آب از آنجا رد می شود،این نشانه و علامت این است که این آدم حق انتفاع از این آب را دارد. فرض کنید که یک آبی است که از کنار خانه من رد می شود، کسی حق ندارد که مجرای آب را عوض کند. چرا؟ چون من حق انتفاع از این آب را دارم، درخت ها را سیراب می کنم، خانه را منظره می دهد. بنابراین، استیلا گاهی بر اعیان است و گاهی بر حقوق. مثال فرض کنید که من مالک قالی هستم، قالی را به زید داده ام به عنوان رهن، یعنی از زید پول گرفته ام و قالی را هم به عنوان رهن در نزد او گذاشته ام، بعد یک ثالثی می گوید این قالی مال من است. آیا من می توانم او را رد کنم یا نه؟ من می توانم رد کنم. چرا؟ به جهت اینکه من حق انتفاع دارم، اگر روزی صاحب قالی قرض مرا نداد، لا اقل بتوانم با اجازه حاکم شرع بفروشم و حقم را از آن بردارم، در مقابل اجنبی ید دارد،اما در مقابل من ( که مالک هستم) چطور؟ می گویم اصلاً من قرض ندارم، من بدهکار نیستم، او بگوید بدهکار هستی و این گرو است؟ قول کدام مقدم است؟ قول مالک. چرا؟ چون مرتهن اقرار می کند که این قالی مال من است،اگر عین مال من است،منافع هم مال من است، فلذا تو حق نداری به عنوان گرو نگهداری، مگر اینکه بینه داشته باشی. بلی؛ اگر بیّنه داشته باشی که مال شماست، حق با شماست، اگر بینه در کار نباشد، قول مالک در اینجا مقدم بر قول مرتهن است. پس مرتهن در مقابل اجنبی قولش مقدم است. چرا؟ چون استیلا بر عین دارد و لو بر عنوان ارتهان، اما دست او (اجنبی) از آسمان و ریسمان کوتاه است، اما اگر با مالک طرف بشود، مالک منکر رهن باشد ، قول مالک مقدم است. چرا؟ لأنّه یعترف بأنّ العین ملکی، اگر چنین اقرار داری،اقرار بر عین اقرار بر منافع هم است، فلذا شما تا بیّنه اقامه نکنی،این عین دراختیار من قرار خواهد گرفت. الجهة الخامسة: حجیة الید عند الاستیلاء علی الأعراض من این بحث را از مرحوم سید یزدی (صاحب عروة) گرفتم، ایشان یک متمم عروة دارد که به آن ملحقات می گویند،متمم بسیار کتاب خوب و استدلالی است،این بحث در آنجاست. فرض کنید یک زنی است، دو نفر بر سرش دعوا می کنند، او می گوید زن من است، این می گوید زن من است، قول کدام مقدم است؟ هر کدام بر زن استیلا دارد، یعنی این زن درخانه و فراش اوست، ید همان گونه که در اعیان و حقوق است، در اعراض هم است، فرض کنید بر سر یک بچه ای نزاع دارند، بچه در خانه هر کدام که باشد، قول او مقدم است. بنابراین، قاعده ید بسیار مشکل گشاست برای قضات، هر کس که استیلا دارد، استیلای او علامت و نشانه ذی حق بودن اوست، مگر اینکه بیّنه بر خلافش قائم بشود، آن یک مسئله ای دیگر است. قال السید الطباطبائی الیزدی: إذا کانت امرأة تحت رجل و ادعی رجل آخر زوجیتها، یکون الأول منکراً لکونه ذاید علیها، و الثانی مدّعیاً. تا اینجا سه مرحله را خواندیم، استیلاء بر اعیان، اسیتلا بر حقوق، استیلاء بر اعراض. الجهة السادسة: حجّیة الید عند الاستیلاء علی المنافع. چهارمی هم اسیتلا بر منافع است، حقوق غیر از منافع است، کلمه ی حقوق را با منافع قاطی نکنید، فرض کنید شرابی بود و می خواستیم آن را سرکه کنیم، ولی شراب شد، در اینجا دیگری حق ندارد که این شراب را از من بگیرد. چرا؟ چون قابلیت تخلیل را دارد، یعنی اینکه در آینده سرکه بشود یا میته است، میته هر چند ملکیت ندارد،اما منافعش مال من است،ممکن است من از این میته جور دیگر استفاده کنم،. خلاصه این طور نیست که اگر چیزی شراب شد، همه بتوانند ببرند، یا اگر میته شد، همه استفاده کنند، بلکه منافعش مال من است. چرا؟ چون عینش مال من بوده سات. قد مرّ الایعاز (أی الاشاره) إلی إنّ الاستیلاء علی المنافع دلیل علی کون المستولی مالکاً لها فی مقابل ادعاء الأجنبی لها فیکون المستولی علی المنافع منکراً و الآخر مدّعیاً- مانند رهن، عین مرهونة در دست مرتهن بود، اجنبی می خواست از من بگیرد، گفتیم در مقابل اجنبی قول مرتهن مقدم است، اما در مقابل مالک،قول مالک مقدم می باشد- و أما إذا کان فی مقابل المالک فلا یعد استیلاؤه علی المنافع کونه مالکا لها. چرا؟ چون خود شما مقر و معترف هستید که این عین مال من است، وقتی اقرار کردی که مال من است، پس منافعش هم مال من می شود، من می شوم منکر، تو می شوی مدعی. غالباً خوانده اید که همیشه ذو الید منکر است، غیر ذی الید مدعی است، اینجا عکس است، اگر عینی (که مال من است) در دست کسی است و او هم مقر و معترف است که من مالک هستم، ولی می گوید منافعش مال من است، چنین چیزی عکس است، اگر مقر هستی که مال من است، من می شوم منکر ولو ذو الید نیستم، در عین حالی که ذو الید نیستم می شوم منکر، شما که ذو الید هستید، می شوید منکر، چرا؟ چون خودت را لو دادی و گفتی این عین مال فلانی است- و أما إذا کان فی مقابل المالک فلا یعد استیلاؤه علی المنافع کونه مالکا لها. چرا؟ لأنّ اعتراف المستولی علی المنافع، مع الاعتراف بکون العین ملکاً للمالک، یوجب انقلاب الدعوی- او می شود مدعی و من می شوم منکر-، فإن مالکیة العین تستلزم مالکیة المنافع، فقط اعترف المستولی بمالکیة المالک للمنافع، فیصیر مدّعیاً و المالک منکراً. آیا استیلا بر منافع معنا دارد؟ گاهی از اوقات می گویند استیلا بر منافع معنا ندارد، مثلاً آن طرف در مقابل اجنبی نمی تواند بگوید من مستولی بر منافع هستم، استیلا بر منافع معنا ندارد. چرا؟ لأنّ المنافع أمر تدریجی حسب الزمان، چیزی که نیامده است، چطور من می توانم بر او مستولی بشوم، اسیتلا در جایی است که من دست بگذارم روی شیئ،عین مجتمع و قلمبه است،اما منافع قلمبه نیست، منافع مادام الزمان است، چیزی که هنوز نیامده است، من چطور می توانم مستولی بر منافع بشوم، بنابراین،در آن مسئله مشکل پیدا می کنیم. کدام مسئله؟ در جایی که می گوید منافع مال من است،عین مال شماست،گفتیم تو که می گویی عین مال من است، پس منافع هم مال من است،این منافع امر تدریجی است،چطور امر تدریجی قابل استیلا باشد؟ جواب جوابش خیلی روشن است و آن این است که استیلا بر عین از نظر عرف، استیلا بر منافع هم است ولو منافع تدریجی است،اما این تدریج از این عین سرچشمه می گیرد، وقتی که من دست روی این عین دارم، منافع تدریجی هم کأنّه در اختیار من است، فلان خانه امروز در اختیار من است، ده سال دراین خانه سکونت خواهم کرد، این ده سال فعلاً تحت استیلای من است، «الاستیلاء علی العین دلیل علی الاستیلاء علی المنافع». چرا؟ لأن الإستیلاء علی العین رمز الاستیلاء علی المنافع. غالباً چیز های مفصل را با رمز می نویسند، یک کلمه می نویسند،اما تویش معانی است، گاهی افراد درنامه نگاری و غیر آن، یک رمزی دارند، آن رمز را که می گذارد، طرف مقابل یک عالم مطلب می فهمد،کأنّه این عینی که قلمبه است، این خودش رمزی است برای منافع، فلذا نمی شود گفت که من بر عین دست دارم، اما بر منافع دست ندارم. لأنّ الاستیلاء علی العین رمز الإستیلاء علی المنافع. آیا اجاره تسلیط بر عین است یا تسلیط بر منافع؟ غالباً در اجاره می گویند: تسلیط الغیر علی المنافع، حتی در لمعه دارد که: الإجارة تسلیط الأجنبی علی منافع العین. ما این تعبیر را قبول نداریم، بلکه می گوییم: اجاره عبارت است از: تسلیط الأجنبی علی العین لا علی المنافع. چرا؟ چون منافع تدریجی است، باید بر چیزی مسلط کنیم که بشود تسلط پیدا کند،تسلط بر عین، کأنّه تسلط بر منافع است. بنابراین، الإجارة لیست تسلیط الأجنبی علی المنافع، به دلیل اینکه در اجاره نامه ها می نویسند: آجرت الدار، نمی گوییم: آجرت منافع الدار. چرا؟ چون منافع تدریجی است و باید بازگشت کند به چیزی که دست من روی آن باشد و آن عین است،. بنابراین، تسلیط بر منافع، به وسیله تسلیط بر عین درست می شود و در اجاره هم باید بگوییم: تسلیط المستأجر علی العین لینتفع بها مدة الإجارة. پس همانطور که استیلاء بر حقوق است، استیلا بر منافع هم داریم و اشکالی ندارد.

ص: 42

آیا استیلا بر منافع ممکن است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا استیلا بر منافع ممکن است؟ بحث ما در باره این بود که آیا استیلا بر منافع ممکن است یا ممکن نیست؟ بعضی ها مسئله از نظر فلسفی نگاه می کنند و می گویند منافع یک امر تدریجی است،مثلاً من در فلان خانه به مدت یکسال می نشینم،چیزی که امر تدریجی باشد،چگونه می شود انسان یک روزه بر همه آن مستولی باشد، یای اسبی را که می خواهم سوار بشوم،این امر تدریجی است، چگونه می شود که در همان روز اول بر همه منافعش مستولی باشم؟ بلی، بر منفعت آن روز مستولی هستم، اما بر منافع تدریجی یکسال چگونه مستولی می باشم؟ ما عرض کردیم که این نظر یک نظر فلسفی است، اما از نظر عرفی خودِ عین نماینده منافع است، کأنّه عین وجود جمعی منافع است، همین که الآن در اختیار من است، وجود جمعی منافع است، منافع در اینجا جمع شده است و به قول بعضی از اساتید ما کأنّه این «عین» یک قلمبه ازمنافع است، یعنی منافع در اینجا جمع شده است. بنابراین، استیلا بر منافع در طول استیلا بر عین است،همین که انسان بر عین مستولی شد، از خلال استیلا بر «عین» کأنه بر منافع هم مستولی شده است. بنابراین، خانه ای در اختیار من است که آن را اجاره کرده ام، در مقابل مالک ادعای من غلط است، مثلاً اگر من بگویم آن را اجاره کرده ام، ولی مالک بگوید من آن را اجاره نداده ام، قول مالک مقدم است فلذا ادعای من شنیده نمی شود. اما در مقابل دیگران (غیر مالک) من ید دارم،یعنی اجاره کرده ام و بر این منافع یکسال مستولی هستم، ولذا قول من مقدم است بر قول کسی که ادعا دارد خانه در اجاره من است. چرا قول من مقدم است؟ چون من مستولی هستم فلذا بر او مقدم می باشم. بلی، در مقابل مالک قول من بی ارزش است، همین که گفتم این خانه مال زید است، معنایش این است که منافع هم مال زید است مگر اینکه ثابت کنم که برای منتقل شده است،اما در مقابل دیگران (غیر مالک) قول من حجت است. چرا؟ چون من استیلا بر منافع دارم از خلال استیلا بر عین. خلاصه «عین» وجود جمعی منافع است. به بیان دیگر ازخلال استیلا بر «عین» استیلا بر منافع هم است - در طول آن -. به بیان عامیانه عین کأنّه یک قلمبه از منافع است و لذا ما در تعریف اجاره گفتیم درست نیست که بگوییم: الإجارة تملیک المنافع، اصلا تملیک المنافع در عقد اجاره نیست، بلکه در عقد اجاره می بایست گفت:« تسلیط الغیر علی العین لینتفع به» ولذا می گویند: آجرت الدار، آجرت السیارة، عین را در اختیار طرف می گذارد:« لینتفع به». فقهای ما غالباً اجاره را تعریف کرد ه اند به اینکه: الإجارة تملیک المنفعة. و حال آنکه این تعریف اجاره نیست، بلکه نتیجه اجاره است. اما متن اجاره که در اجاره نامه ها می نویسند این است: آجرت الدار، خانه را در اجاره فلان فرد قرار دادم، یعنی عین را دراختیار دیگری گذاردم و غیر را بر عین مسلط کردم، «لأن ینتفع به». گفتار سید یزدی مطلب دیگراین است که مرحوم سید یزدی،یک کتابی دارد بنام متممات عروة که از خود عروة علمی تر است، چون عروة غالباً فتواست، استدلالش کم است، اما متمم عروة سرتاسر استدلال است در آنجا یک عبارتی دارد که بسیار ارزشمند است، البته ایشان همه را یک کاسه کرده، یعنی استیلا بر منافع را با استیلا بر حقوق یکجا آورده است و حال آنکه ما جدا کردیم، استیلا بر حقوق غیر از استیلا بر منافع است، مثلاً من تحجیر کرده ام، من اینجا استیلا بر حقوق دارم نه استیلا بر منافع، چون فعلاً منفعتی در کار نیست. یا در استیثاق، مثلاً من عین شما را به عنوان رهن گرفتم، من دراینجا حق رهن دارم، حق رهانت دارم،انتفاعی در کار نیست، قالی را در خانه من نهاده ای که هر موقع پول بنده را دادی من قالی را بدهم، در اینجا استیلا بر حق است بنام استیثاق، نه استیلا برمنافع، یعنی استیلا بر منافع نیست. البته ایشان اینها را کنار هم آورده، ولی در مثال هایش خیلی فقاهت دارد، مثلاً می گوید، اگر یک مزرعه ای را بر علما وقف کردند، مدت ها این علما از درآمد آنجا استفاده می کردند، بعد از چندین سال کس دیگر می گوید منفعت این مزرعه مال من است، ایشان می گوید قول علما مقدم است. چرا؟ چون یکنوع استیلا داشته اند. چطور؟ زیرا سالیان درازی از آن بهره می گرفته اند، در استیلا لازم نیست که آقایان لحاف و کرسی را بیاورند ودر آن مزرعه بخوابند، این استیلا نیست،بلکه همین مقدار (که سالیان درازی مال علما بوده) کافی در استیلاست. بنابراین، آنها (علما) ید دارند و استیلا، این رو قول آنان مقدم بر قول اجنبی است. و همچنین است متولی، یعنی اگر کسی سالیان درازی متولی زمینی بوده است و چناچه دیگری بخواهد ادعا کند، قول متولی مقدم است. بحث ما در استیلا بر حقوق و بر منافع تمام شد، و سراغ بحث جدید می رویم. الجهة السابعة: حجیة الید إذا جهل عنوان الإستیلاء فرض کنید من در خانه خود یک سکه ای را پیدا کردم، نمی دانم که این سکه مال من است یا مال دیگری؟ من در اینجا استیلا دارم، منتهی عنوانش معلوم و روشن نیست، یعنی نمی دانم آیا من این را خریده ام و آورده ام یا مال میهمانی بوده که از جیبش افتاده و رفته؟ استیلا هست،اما جهت استیلا معلوم و روشن نیست. آیا اگر انسان در خانه خود یا در ماشین خود و یا در تجارتخانه خود چیزی را پیدا کند که استیلا است، اما جهت استیلا معلوم و روشن نیست، می تواند بگوید مال من است و من مالک آن می باشم یا نه؟ البته باید توجه داشت که این بحث، غیر از بحثی است که در جلسه آینده بیان خواهیم کرد، در اینجا استیلا هست،اما جهت استیلا روشن نیست؟ دیدگاه محقق نراقی مرحوم نراقی در کتاب «عوائد الأیام» دو پا را در یک کفش کرده و می گوید که این علامت ملکیت نیست، یعنی اگر انسان در خانه خود سکه ای را پیدا کند که نمی داند مال اوست یا مال دیگری؟ نمی تواند آن را تملک کند و بگوید مال من است. ادله محقق نراقی ایشان نخست سه دلیل اقامه می کند و سپس با دو روایت هم استدلال می نماید که در مجموع می شود پنج دلیل. 1: کوتاهی دلیل ید دلیل اول ایشان عبارت است از: کوتاهی دلیل ید، چون دلیل ید این بود که:« من استولی علی شیئ منه فهو له» مرحوم نراقی می گوید این دلیل اطلاق ندارد. چرا؟ زیرا این در جایی است که هم انسان مستولی باشد و هم جهت استیلا معلوم باشد،اما اگر جهت استیلا معلوم نباشد، این روایت قاصر است، زیرا « من استولی علی شیئ منه فهو له» منحصر است به جایی که جهت استیلا روشن باشد. 2: اجماع دلیل دوم ایشان اجماع است، به نظر من مرادش از اجماع سیره عقلاست، سیره عقلا که ید را علامت ملکیت می داند، در جایی است که جهت استیلا معلوم باشد و الا اگر جهت استیلا روشن نیست و احتمال می دهد که مال دیگری باشد، آنجا سیره عقلا ارزش ندارد. 3: تقدم قول منکر در مقام مرافعه با خالی بودن دست مدعی از بینه دلیل سومی که می آورد این است که اگر در مرافعات قول منکر مقدم می باشد- البته با خالی بودن دست مدعی از بیّنه، یعنی اگر مدعی بیّنه نداشته باشد- منکری است که دوپا را در یک کفش کند و بگوید مال من است، نه منکری که می گوید نمی دانم مال من است یا مال من نیست، چنین منکری قسمش قبول نیست. پس اول با سه دلیل استدلال کرد: الف؛ قصور دلیل ید، «من استولی علی شیئ، فهو له» ب؛ دلیل دوم سیره است و گفت سیره در جایی است که جهت استیلا روشن باشد. ج؛ دلیل سوم اگر قسم منکر مقدم است، مقصود منکری است که جازم باشد نه منکری که شاک باشد. آنگاه ایشان با دو روایت استدلال می کند. روایت جمیل بن صالح روایت جمیل این است که: یابن رسول الله! صندوقی دارم و در آن سکه ای پیدا کردم (مثلاً). حضرت می فرماید: آیا در این صندوق دیگری هم دست دارد؟ عرض کرد: بلی، حضرت فرمود: هذا مقدم، پس معلوم می شود که ندانستن کافی نیست والا حضرت نمی فرمود لقطه است، بلکه می فرمود مال خودت است، صندوقی که در اختیار دو نفر است ، یعنی دیگری هم در آن دست می برد، آن لقطه است،اگر واقعاً جهل کافی باشد،باید بفرماید مال خودت است. این روایت جهت دوم هم دارد که آن بهتر است، راوی عرض می کند: یا بن رسول الله! یک صندوقی است که هیچ کس غیر از من در آن دست نمی برد، آن چطور؟ حضرت می فرماید: آن مال شماست، معلوم می شود که علم لازم است، چون در اینجا عالم بوده حضرت می فرماید مال توست، پس معلوم می شود که در تملک علم لازم است و تا علم نباشد کافی نیست. استدلال اولش این است که می گوید: یا بن رسول الله! صندوق مشترک است، حضرت فرمود: لقطه است، و حال آنکه این آدم احتمال می دهد مال خودش باشد، ولی می گوید کافی نیست، در دومی می گوید هیچکس غیر از من در این صندوق دست ندارد، حضرت می فرماید: مال خودت است، معلوم می شود که علم شرط است. پس در این روایت از دو نظر وارد شده است: الف؛ صندوق مشترک. ب؛ صندوق خاص که کسی در آن دست نمی برد. متن روایت جمیل بن صالح 1: ما رواه جمیل بن صالح فی الصحیح عن السرّاد قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام): « رجل وجد فی بیته دیناراً؟ قال: یدخل منزله غیره؟ قلت: نعم کثیر، قال: هذا لقطة . قلت: فرجل وجد فی صندوقه دیناراً، قال: یدخل أحد یده فی صندوقه غیره أو یضع فیه شیئا؟ قلت: لا، قال: فهو له». وجه الاستدلال من وجهین: أ: حکم فیما هو فی داره، الذی لا یعلم أنّه له مع کونه فی یده علی مامرّ و مستولیا علیه:أنه لقطة... ب: علل کون ما وجد فی الصندوق له، بما یفید العلم بأنه لیس لغیره، من عدم ادخال غیره یده فیه. موثقه اسحاق بن عمار روایت دوم همان است که می گوید: یابن رسول الله! من در خانه ای (از خانه های مکه) ورق (درهم و دینار) پیدا کردم و آن همراه من بود تا اینکه به کوفه آمدم ، حضرت می فرماید: باید از اهل منزل سوال می کردی، گفت آنها نمی دانستند که مال چه کسی است؟ حضرت فرمود: حالا که چنین شد لقطه است، پس معلوم می شود که مجرد جهل کافی نیست، باید عالم باشد ولذا در اینجا فرمود: برو صدقه بده، یعنی خودت تملک نکن. تا اینجا ادله محقق نراقی تمام شد. متن روایت اسحاق بن عمار 2: موثقة اسحاق بن عمار، قال: سألت أبا ابراهیم(علیه السلام) :«عن رجل نزل فی بعض بیوت مکه فوجد فیه نحواً من سبعین درهما مدفونة فلم تزل معه و لم یزکها حتی قدم الکوفة، کیف یصنع؟ قال: یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها. قلت: فإن لم یعرفونها، قال: یتصدق بها ». وجه الدلالة: أنه لا شک أن الدراهم کانت فی تصرف أهل المنزل علی ما عرفت، و لو أنهم قالوا إنا لا نعلم أنها لنا أو لغیرنا، فیصدق أنهم لا یعرفونها فلا یحکم بملکیتها لهم. و من ذلک یعلم أنّ الید لا تکفی فی حکم ذی الید لا جلها لنفسه إن لم تعلم ملکیته. نقد استاد سبحانی بر ادله محقق نراقی در عین حالی که مرحوم نراقی مرد بزرگواری است، ادله ایشان در اینجا کافی نیست. باید پنج دلیل را مطرح کنیم. دلیل اول ایشان بود که روایت:« من استولی علی شیء منه فهو له» مال آدم جازم است نه مال آدم شاک. ما در جواب می گوییم این خلاف اطلاق است، روایت اطلاق دارد،یعنی هم جازم را می گیرد و هم شاک را، چون نمی گوید:« من استولی عن علم». علاوه براین، روایت مال نزاع است- مثلاً در اثاث زن و مرد- منتهی مورد مخصص نیست، اینکه ایشان می گوید این روایت اطلاق ندارد، جای بحث است. دلیل دوم ایشان اجماع بود وما عرض کردیم که مرادش از «اجماع» سیره است، سیره همین گونه است،یعنی انسان وقتی در خانه، مغازه و ماشین خود چیزی پیدا کند، نمی گوید مال دیگری است، بلکه خودش تملک می کند. در دلیل سوم خود می گوید: منکر در مقابل مدعی قولش قبول است، منکری که عن جزم باشد، ادعای است که می کند،منکر می گوید این در خانه من است، همین مقداری که بگوید در خانه من است و در استیلای من است، قاضی قبول می کند، لازم نیست که یخه پاره کند و قسم بخورد که من مالک این خانه هستم. بنابراین، ادله ثلاثه ایشان خیلی محکم نیست،اولی اطلاق دارد، سیره هم معلوم نیست که موافق با نظر او باشد، خود شما اگر در خانه خود یک سکه ای را پیدا کنید- به شرط اینکه با سکه سر و کار داشته باشید نه اینکه سر و کار نداشته باشید- نمی گویید مال دیگری است، در قضاوت هم لازم نیست که قاضی منکر را سفت بگیرد و بگوید یقین داری که مال توست، برای او کافی است. روایاتی که با آنها استدلال کرد، یکی روایت جمیل بود که از دو راه با آن استدلال کرد: الف؛ صندوق مشترک است، حضرت فرمود: اگر در صندوق مشترک چیزی را پیدا کردی،« فهو لقطة». جناب نراقی می گوید همین که این آدم جاهل است،حضرت فرماید این لقطه است، پس معلوم می شود استیلائی که جهت آن معلوم نباشد، به آن نمی توانیم تملک کنیم، در اینجا هم صندوق مشترک چون جهت استیلائش روشن نیست پس لقطه است. ما در جواب می گوییم که در آنجا استیلا تام نیست، استیلا ناقص است، در صندوق مشترک استیلا ناقص است و حال آنکه بحث ما در جایی است که استیلا تام باشد،این یک صندوقی است که مثلاً طلاب امانات خودش را در آنجا می گذارند، یا شرکا اماناتش در آنجا می گذارند، استیلا در آنجا ناقص است و بحث ما در جایی است که استیلا تام باشد،مثل ماشین خودم یا خانه خودم، حجره خودم،که استیلا تام است، اما در آنجا استیلا ناقص است، بحث ما در جایی است که استیلا تام باشد. بنابراین، دلیل اولش مفید واقع نشد فلذا باید کنار برود، در آن روایت به جنبه دوم هم استدلال کرد،جنبه دوم این بود که اگر صندوق مشترک باشد، گفت مال توست. چرا؟ لعلمه بأنّه له، این را مرحوم نراقی روی روایت اضافه می کند و می گوید اینکه حضرت فرمود مال توست. چرا؟ لعلمه بأنّه لک، معلوم می شود که میزان علم است. ما می گوییم آن گونه نیست که شما می گویید، علت اینکه حضرت فرمود:« لأنّه لک» یعنی بخاطر این نیست که:« لعلمه بأنّه لک» بخاطر این جهت نیست،چون ممکن است صندوق مختص باشد، ولی من امانت مردم را هم در آنجا بگذارم، صندوق کلیدش پیش من است،ولی گاهی ممکن است رفیق من یک مبلغی دارد و من آن را در صندوق خود بگذارم، مجرد اینکه من تنها کلید دار باشم،این ملازم با علم نیست. پس چرا حضرت فرمود مال توست؟« لأنّ الاستیلاء کامل» چون استیلا کامل است، فلذا حضرت فرمود مال توست، اما در اولی چون استیلا ناقص است،ازاین جهت حضرت فرمود لقطه است، در دومی گفت مال توست،نه بخاطر علم تا گردن گیر کنید ما را و بگویید در همه جا علم لازم است، بخاطر اینکه استیلای تو تام است، چرا علم نیست؟ چون گاهی ممکن است من کلید دار باشم، ولی در عین حال امانت مردم را هم در آنجا بگذارم. پس روایت اول از نظر دلالت خلع سلاح شد،اما در روایت اول گفت لقطه است، بخاطر اینکه استیلا ناقص است. چرا ناقص است؟ چون مشترک است، بحث ما در استیلای کامل است، اما در دومی گفت مختص است نه بخاطر علم، چون کلید دار بودن ملازم با علم نیست، بلکه بخاطر استیلای تام است. اما روایت اسحاق بن عمار، در روایت اسحاق عمار آمده بود که: یابن رسول الله! من به مکه مشرف شده بودم و در یک خانه ای وارد شدم و در آن خانه من ورق پیدا کردم،از اهل منزل پرسیدم،اظهار بی اطلاعی کردند، آمدم کوفه حضرت فرمود این را صدق بده،مرحوم نراقی فوراً بهره گیری می کند، چون جهت استیلا روشن نیست، حضرت می فرماید صدقه بده. جوابش این است که من دراینجا اصلاًً استیلا ندارم،چون خانه های مکه مثل مسافرخانه ها و هتل های امروزی بوده اند، جایی که هر روز یک دسته می آیند و یک دسته می روند، اصلاً در آنجا استیلا نیست، نه صاحب خانه می تواند بگوید من مستولی هستم و نه من، اصلاً استیلا نبوده،من پیدا کرد ه ام، ولذا حضرت می فرماید صدقه بده. «و من هنا یعلم» اگر در این هتل ها و مسافرخانه ها چیزی پیدا بشود، صاحب هتل حق ندارد آن را تملک کند. چرا؟ بگوید من مستولی هستم، تو مستولی نیستی، چون این خانه تو،خانه عمومی و محل رفت و آمد مسافرین و مردم است و هکذا اگر در بیرونی خانه آقایان «مراجع» چیزی پیدا بشود، نه مرجع و نه مدیر دفتر حق بر داشتن آن را ندارند، چون خانه های آقایان مانند مراکز عموم محل رفت و آمد است، معلوم می شود یک نفر آمده و از جیبش افتاده ولذا حکم می شود:« أنّه لقطة». «تمّ الکلام» براینکه اگر بر چیزی مستولی شدی، جهت استیلا روشن نشد، شما می توانید تملک کنید. ادله پنجگانه مرحوم نراقی، دلیل اولش من استولی علی شیئ،اطلاق دارد، سیره هم معلوم نیست که مضیق باشد، در قضاوت هم قاضی لازم نیست که سفت بگیرد، همین مقدار استیلائش برای او کافی است، قسم هم که می خورد می گوید مال او نیست، نفی می کند او را، و اما این دو روایت، هردو شق اول، اصلاً استیلا ناقص است، چون صندوق مشترک است، در دومی استیلا تام است،نه اینکه علم دارد، بلکه استیلا تام است. اما روایت بعدی که حضرت می فرماید صدقه است، چون خانه های مکه در سابق مانند مسافرخانه ها و هتل های و بیرونی آقایان مراجع بوده است، چون سابقاً در مکه نه هتلی بوده و نه مسافر خانه ای، در خانه های مردم وارد می شدند، در آنجا مالک نمی تواند ادعای ملکیت کند، من هم واجد هستم نه مستولی. بحث امروز ما این بود که:« استولی» اما جهت استیلا مجهول باشد، بحث جلسه آینده جایی است که مستولی هستم و جهت استولی معلوم است که غاصبانه می باشد، یعنی می دانستم که من این را غصب کرده ام، ولی احتمال می دهم که بعداً به سبب شرعی به من منتقل شده باشد. در بحث امروز جهت استیلا مجهول است، اما در بحث جلسه آینده جهت استیلا معلوم است که مملک نیست، چون یا امانت است،یا غصب، و یا سرقت، ولی احتمال می دهم بعد ها به سبب شرعی برای من منتقل شده باشد، آیا «ید» در اینجا اماره ملکیت است یا نه؟ در جلسه آینده بحث خواهیم کرد.

ص: 43

حجیت قاعده ید در جایی که جهت معلوم است قواعد فقهیه

موضوع: حجیت قاعده ید در جایی که جهت معلوم است

در جهت گذشته بحث در این بود که اگر مالی در خانه من پیدا شد در حالی اینکه عنوان و جهتش مجهول است، یعنی نمی دانم که مال من است یا مال دیگری؟

مرحوم محقق نراقی فرمود قاعده ید جاری نیست و ما گفتیم قاعده ید در اینجا حاکم است.

ولی در این جلسه بحث ما یک بحث جداگانه است، چون اولی این بود که جهت مجهول است، ولی چیزی را که در این جلسه بحث می کنیم جهت معلوم است، اما می دانیم که این جهت مفید نیست، ولی احتمال می دهیم که بعداً عنوان مفیدی عارض شده باشد.

مثال 1

پس یقین داریم موقعی که دست روی این عین گذاشتیم، استیلای ما مفید نبوده. چرا؟ یا سرقت بوده و یا غصب ، منتهی احتمال می دهیم که بعداً رفته باشم از مالک خریده باشم، استیلای اول، استیلای غیر مفید است،اما احتمال می دهم که بعداً رفته واز مالک خریده باشم.

مثال 2

فرض کنید عینی است موقوفه، یعنی موقعی که- مثلاً ده سال قبل یا پنجاه سال قبل- من روی این عین دست گذاشتم، موقوفه بود، ولی احتمال می دهم که در وسط مسوغات بیع پیدا شده و من این موقوفه را شرعاً خریده باشم،چون گاهی می شود وقف را فروخت.

پس موقع حدوث استیلای من « کان استیلائاً باطلاً» اما بعداً احتمال می دهم که یک عنوان مجوز و مسوغ آمده باشد و من موقوفه را با عنوان صحیح و به اذن حاکم از متولی خریده باشم.

ص: 44

مثال 3

اراضی مفتوحة العنوة مال مسلمین است و قابل خرید و فروش نیست، یعنی موقعی که من دست روی این اراضی نهادم، این زمین مفتوح العنوة بود و قابل خرید و فروش نبود، ولی بعداً احتمال می دهم که مجوز بیع به نحوی از انحا پیدا کرده باشم - کما اینکه شیخ در آخر بیع، مجوز ها را بیان کرده است - احتمال می دهم که در آخر یک مسوغی برای این استیلا پیدا کرده باشم.

بحث در اینجاست که آیا ید در این موارد حجت است یا ید در این موارد حجت نیست؟

پس روشنن شد که بحث این جلسه غیر از بحث جلسه قبل است، بحث جلسه قبل این بود که عنوانش مشکوک بود، مثلاً مالی را توی خانه ام پیدا کرد ه ام که نمی دانم مال من است یا مال میهمان؟

اما دراینجا عنوان صد در صد معلوم است که باطل است، یعنی استیلای من، یک استیلای باطل بوده،ولی بعداً - که مسلمان و خدا ترس شدم- احتمال می دهم که مسوغ پیدا کرده باشم، یعنی مسروقه را خریده باشم، مغصوبه را خریده باشم، یا نسبت به اراضی مفتوح العنوة به نحوی مجوز پیدا شده باشد و از حاکم شرع خریده باشم.

یا مثلاً موقوفه، موقعی که دست گذاشتم، موقوفه بود، ید من ید باطل بود،ولی احتمال می دهم که بعد ها مسوغ پیدا کرده باشم. «هل الید فی هذه الموارد أمارة الملکیة أو لیس أمارة للمکیه»؟

«علی الظاهر» همگان بالاتفاق می گویند ید در اینجا بی ارزش است مگر سید یزدی که تفصیلی دارد و تفصیلش بعداً خواهد آمد.

ص: 45

بررسی مثال اول

اما مثال اولی که مسروقه یا مغصوبه بوده، احتمال می دهم که بعد ها من به عنوان مسوغ این را از سرقت و غصب در آورده باشم، ید در اینجا حجت نیست. چرا؟

کراراً ما در بحث خود گفتیم که در اموال، طبیعة الأموال حرمت است، اقتضای طبیعت مال تصرف در آن حرام است، مجوز دلیل می خواهد، چون اصل در اموال ، اعراض و نفوس حرمت است، وقتی اصل حرمت باشد، «فالید ناقصة» یعنی این « ید» ید ناقص است نه ید کامل.

هر چند من ید دارم، اما چون ید من مسبوق به حرمت است، در اینجا این استیلا، استیلای صحیحی نیست، عقلا این استیلا را دلیل بر مالکیت نمی بینند، ولو تو احتمال می دهی که بعد ها آن را خریده ای و به شما منتقل شده و از سرقت بودن و غصب بودن بیرون آمده است، اما چون اصل در اموال حرمت است، خروج از این اصل دلیل قطعی می خواهد، فلذا با ظن و احتمال نمی شود از این اصل بیرون برویم: «الأصل فی الأموال و الأعراض و النفوس هو الحرمة»، این اصل برای ما حجت است تا دلیل قطعی بر خروج داشته باشیم، یعنی بدانیم که قطعاً خریده ای و منتقل شده است.

بنابراین؛ دلیل ما همین است و خیلی دلیل روشنی هم است، می گوییم اصل حرمت است و خروج از این حرمت احتیاج به دلیل قاطع دارد.

بیان محقق نائینی

مرحوم نائینی در اینجا یک بیان دیگری دارد و می فرماید اصلِ حاکم بر ید داریم، هر چند من هم گفتم اصل، ایشان هم می گوید اصل.ولی فرق است بین اصلی که من گفتم و اصلی که ایشان فرموده است.

ص: 46

ایشان می فرماید استصحاب در اینجا حاکم بر ید است. چرا؟ چون «ید» در جایی حجت است که «لم یعلم عنوانها»، استصحاب می گوید:« علم عنوانها» چون سابقاً غصبی بود، پس الآن هم غصبی است، یا سابقاً مسروقه بوده، پس الآن هم مسروقه است.

بنابراین، استصحاب حاکم است بر قاعده ید. چگونه حاکم است؟ یعنی یبیّن موضوع قاعدة الید،حاکم معنایش همین است، یبیّن موضوع قاعدة الید، قاعده ید می گوید موضوع من« لم یعلم حالها» استصحاب می گوید علم حالها،اگر بخواهیم عوامانه صحبت کنیم،می گوییم استصحاب موضوع قاعده ید را می دزدد و سرقتت می کند، دست او را خالی می کند، قاعده ید می گوید من در جایی هستم که:« لم یعلم حالها»، استصحاب می گوید:« هاأنا عالم بحالها» سابقاً مسروقه بود، حالا هم مسروقه است.

بنابراین، اصل در اینجا حاکم بر قاعده ید است، یعنی چه؟ یعنی یسرق موضوع قاعدة الید، یرفع موضوع قاعدة الید، قاعده موضوعش جهل است، استصحاب جهل را بر طرف می کند.

یلاحظ علیه

قاعده ید در دو صورت حجت است، در دو صورت دیگر اصلاً شاملش نیست، در دو صورت حجت است، یکی در جایی حجت است که:« لم یعلم حالها» در اینجا حجت است.

دیگری در جایی است که:« علم حالها علی وجه الصحة». به صورت صحیح علم حالها، خریده ام،آن موقع برای دیگران حجت است.

پس قاعده « ید» در دو صورت حجت است:

الف؛ « لم یعلم حالها». ب؛ أو علم حالها صحیحاً.

ولی در دو صورت حجت نیست. آن دو کدام است؟ «علم حالها أنها غیر مفیدة » مثلاً مال دیگری است، یا علم بر اینکه قابل نقل و انتقال نیست، من مستاجر هستم، ید نسبت به این مال داریم،اما قابل انتقال بر من نیست، عاریه است، عاریه به من داده، ید من در اینجا حجت نیست.

ص: 47

پس قاعده ید در دو مورد حجت است و دو مورد دیگر هم حجت نیست:

آن دو موردی که حجت است:« لم یعلم حالها» دراینجا حجت است، «علم حالها علی وجه صحیح» بازحجت است.

در دو صورت حجت نیست،»علم حالها أنّها لیس بحجة» مانند غصب و سرقت.

« علم حالها صحیحاً»، ولی قابل انتقال نباشد، مانند ید مستعیر، ید مستعیر حجت نیست،چون قابل انتقال نیست،اگر چنین است، مورد داخل است در قسم سوم،یعنی «علم حالها أنّها غیر مفیدة» می دانیم دزدی بوده یا سرقت، قاعده ید در اینجا حجت نیست، وقتی که کوتاه باشد، حاکم و محکوم معنا ندارد، چون اصلاً قاعده ید شامل اینجا نیست تا چیزی بر آن حاکم بشود.

بلی، الأصل فی المقام مرجع، وقتی قاعده ید شامل نباشد، رجوع می کنند به استصحاب و می گویند سابقاً سرقت بود،حالا هم سرقت است.

پس مرحوم نائینی هم گفت:« یرجع الی الاستصحاب»، ما هم گفتیم:« یرجع الی الاستصحاب» منتهی «و کم فرق» بین بیان ایشان و بیان من، ایشان می گوید الاستصحاب حاکم، قاعده ید را می کوبد و موضوع را ازش می گیرد.

ولی ما می گوییم اصلاً قاعده ید در اینجا موضوع ندارد، استصحاب در اینجا مرجع است،دست انسان وقتی از ادله اجتهادیه کوتاه شد،رجوع می کند به اصل عملی.

پس من و ایشان (نائینی) هردو می گوییم در اینجا باید به اصل مراجعه کرد،منتهی ایشان می گوید یرجع الی الاصل تا حاکم باشد، قاعده ید را از بین ببرد، دیگر موضوع ندارد.

ولی ما می گوییم قاعده ید اصلاً اینجا را شامل نیست تا نوبت به حاکم و محکوم برسد و لذا اگر به اصل مراجعه می کنیم «بما أنه اصل من الأصول».

ص: 48

بررسی مثال دوم

مثال دوم این بود عین یک عین موقوفه است و من سابقاً آدم بی قید و بی حسابی بودم، و بر یک موقوفه ای استیلا پیدا کردم، از آن وقتی که من بر آن استیلا پیدا کردم تا الآن سالیان درازی سپری شده است، احتمال می دهم که این وسط رفته باشم و به یک مسوغ و مجوزی خریده باشم. اینجا چطور؟

« الکلام الکلام» قاعده ید در اینجا ناقص است، قاعده در دو جا حجت است،یکی جایی که:« لم یعلم حالها، أو علم بوجه صحیح».

ولی اینجا عکس است، «علم بوجه باطل» قاعده ید در اینجا بی آبروست، استیلای من استیلای صحیح نیست، اگر استیلا غیر صحیح است، معنا ندارد حجت باشد.

مرحوم محقق نائینی همان کلام قبلی خود را تکرار می کند و می گوید قاعده ید در اینجا هست ولی استصحاب حاکم بر قاعده ید است.

کدام استصحاب؟ اصالة بقاء کونه موقوفاً، ممکن است استصحاب دیگر هم بکنیم،چون گاهی انسان استصحاب طهارت می کند و گاهی استصحاب عدم نوم می کند،من شک دارم که وضو دارم یا نه، یعنی خوابیده ام یا نه؟ گاهی انسان استصحاب طهارت می کند و گاهی استصحاب عدم رافع.

در اینجا هم انسان می تواند دو جور استصحاب بکند، سابقاً وقف بود الآن هم وقف است، سابقاً مسوغ نیامده بود،الآن مسوغ نیامده است. یعنی استصحاب وقف می کنیم یا استصحاب عدم مسوغ.

ما می گوییم: جناب نائینی! احتیاج به این مراحل نیست.چرا؟ چون اصلاً ید در اینجا استلائش عند العقلا بی ارزش است، قاعده ید یک قاعده عقلایی است،در اینجا استیلا، استیلای ناقص است و به درد نمی خورد.

ص: 49

بنابراین؛ احتیاج به استصحاب حاکم نداریم، بلکه استصحاب در اینجا مرجع است، یعنی دست ما که از ادله اجتهادیه کوتاه شد، رجوع می کنیم به استصحاب، هردو به استصحاب مراجعه می کنیم، منتهی ایشان می گوید مراجعه می کنیم برای از بین بردن موضوع قاعده ید، ولی ما می گوییم قاعده ید در اینجا بی ارزش است، رجوع به استصحاب از قبیل مرجع است.

مرحوم سید یزدی در اینجا یک تفصیلی دارد،ایشان این تفصیل را در کتاب تکمله آورده و در آنجا می گوید در این مثال باید فرق گذاشت، مثلاً من موقعی که دست گذاشتم اگر در موقع استیلا وقف بود، بعداً احتمال می دهم که مسوغی عارض شده باشد، می گوید اینجا استیلا حجت نیست.

موقعی که من دست گذاشتم، یقین نداشتم که وقف است،« کان وقفاً» اما موقع استیلای من وقف بودنش قطعی نیست، احتمال می دهم از وقف بودن در آمده باشد.

پس در اولی هنگامی که مستولی هستم، حال الإستیلاء یقین داشتم که وقف است، یک آدمی قلدری است و می رود وقف را از موقوف علیهم می گیرد، بعدها احتمال می دهد که لعل مسوغ پیدا کرد، در دومی من قلدری نکرده ام، یک نفر قلدری کرده و با قلدری خودش وقف را استیلا کرده بود، من موقعی که دست گذاردم، یقین نداشتم که در آن حالت وقف است، احتمال می دادم بین آن قلدر و بین استیلای من یک مسوغی برای آن قلدر اول پیدا شده و من هم مالک شدم.

ایشان (صاحب عروه) می فرماید در اینجا قاعده ید حجت است. چرا؟ چون در اولی ید کوتاه است، استیلا ناقص است. چرا؟ قلدری هستم، دست روی وقف گذاردم، عقلا به این ید اعتنا نمی کنند، اخبار هم منصرف است ولو احتمال هم بدهم که مجوز پیدا شده، عقلا به احتمال اعتنا نمی کنند.

ص: 50

ولی در دومی من قلدر نیستم، قلدر کس دیگر است، استیلا کرده، منتهی من موقعی که دست گذاردم و به من دادند «کان وقفاً» نه اینکه در آن زمان وقف بوده، ولی احتمال می دهم که بین اولی و استیلای من، مجوزی برای انتقال باشد.

ایشان می فرماید ظاهراً در اینجا قاعده ید اشکالی درش نباشد « و من استولی علی شیئ فهو أولی منه» استیلای من، استیلای باطل نیست، در اولی استیلای من استیلای باطل است، چون قلدرم،اما در دومی استیلای من نمی دانم صحیح است یا باطل، فرق است در اولی استیلا از اول باطل بوده، ولی در دومی استیلای من یحتمل صحیح باشد ویحتمل أن یکون باطلاً،ما گفتیم قاعده ید در کجا حجت است؟ «إذا جهل عنوانها» این داخل است در آن قسم اول.

علی الظاهر تفصیل مرحوم سید قابل اعتنا است.

بررسی مثال سوم

زمین های مفتوح العنوة مال مسلمین است تا روز قیامت،روایت داریم در وسائل الشیعه، در مبحث احیاء الموات،امام صادق (علیه السلام) می فرماید:« فهی ملک للمسلمین إلی یوم القیامة».

بنابراین،کسی آن را مالک نیست، فقط حق اختصاص است، مثلاً کسی آن را احیا کند، اما ملکش نمی شود.

من دست گذاشتم روی اراضی مفتوح العنوة که « کان معمورة حین الفتح» احتمال می دهم بعد از آنکه دست گذاشتم، مومن شدم فلذا مسوغ و مجوزی گرفته باشم، اینجا چطور؟

اینجا هم اگر همان حرف سید را بزنیم بهتر است و بگوییم اگر خود من روز اول وقتی دست گذاشتم، مسوغ نداشتم، احتمال می دهم که بعد ها مسوغ پیدا کردم، اینجا حجت نیست. اما اگر موقعی که من دست گذاشتم، احتمال می دهم که قبل از استیلای من، مسوغی پیدا شده باشد، یعنی ید قبلی مسوغ پیدا کرده باشد، در اینجا بگوییم براینکه حجت است، حرف مرحوم سید را که در موقوفه گفتیم، عین همان فرمایش را در اراضی مفتوح العنوة هم بگوییم.

ص: 51

بیان محقق اصفهانی

مرحوم محمد حسین اصفهانی همان حرف سید را به بیان دیگر می گوید، فرمایش مال سید است، ولی ایشان یک رساله دارد در قاعده ید، در آنجا حرف سید را به بیان دیگر بیان می کند و می گوید دوتا غلبه داریم، یک غلبه این است که غالباً ید ها ید مالکانه است، این را ما هم قبول داریم، شما اگر تمام عالم را بگردید، ید مالکانه غلبه دارد بر ید غیر مالکانه، هرچند در یک مملکت دزدی و رشوه باشد، باز هم ید مالکان غلبه دارد.

از آن طرف هم غالباً چیزهایی که موقوفه یا مفتوح العنوة است، «یبقی علی أصله الأول» اصل این است که موقوفه بر همان موقوفه بودن خودش باقی مانده، اصل این است که مفتوح العنوة بر همان حالت مانده،این دو اصل با هم تعارض می کنند و کشتی می گیرند،از آن طرف اصل در استیلا ها مالکانه است،ازطرف دیگر هم اصل در اوقاف و اراضی « مفتوح العنوة» بقائها علی ما کان علیه.

البته این در جایی است که از اول ید من بر موقوفه باشد یا ید من بر مفتوح العنوه باشد، اما اگر ید من در مرحله دوم است، احتمال می دهم قبل از من آن قلدر مسوغ و مجوز پیدا کرده باشد، ید من مثل ید او نیست،در اینجا بعید نیست که بگوییم قاعده ید حجت است، مرحوم اصفهانی الهام گرفته از مرحوم سید.

تبین بر اینکه در قسم اول ( که سرقت و غصب بود) تفصیل ندادیم، اما در قسم دوم که سابقاً وقف بود یا مفتوح العنوه بود، فرق گذاردیم بین اینکه استیلای من علم به فساد باشد و بین اینکه علم به فساد نداریم، احتمال فساد و احتمال صحت می دهیم، اینجا قاعده ید حجت باشد.

ص: 52

آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟

در جهت تاسعه و نهم بحث در این است که مال دست زید است و عمرو هم مدعی مالکیت آن می باشد- غالباً مسئله از این قبیل است- «عبا» دست زید است، اما عمرو می گوید مال من است، این شش صورت دارد،در اینجا جریان چیست؟

صور مسئله

1: صورت اول این است که «عبا» دست زید است و عمرو هم مدعی مالکیت می باشد، عمرو هم بیّنه دارد، بیّنه می گوید این عبا مال عمرو است، این صورت« قضایا قیاساتها معها» در اینجا بینه مقدم بر ید است، زیرا« ید» موقعی حجت است که بینه برخلافش نباشد، اگر بینه بر خلافش شد،« ید» از حجیت می افتد و بینه مقدم است، رسول گرامی اسلام (صلّی الله علیه و آله) فرمود: «البیّنه علی من ادّعی و الیمین علی أنکر» (1)

اگر بیّنه باشد، نوبت به یمین «علی من انکر» نمی رسد.

2: صورت دوم این است که «عبا» دست زید است و عمرو هم مدعی است، هردو مسئله را به دادگاه کشاندند و نزد قاضی رفتند، قاضی می دانست که قبلاً این «عبا» ملک عمرو بوده، اما بیش از این اطلاع ندارد، فقط همین اندازه می داند این «عبا» که فعلا دست زید است، سال گذشته دست عمرو بود، آیا قاضی می تواند قضاوت کند و بگوید «عبا» مال عمرو است؟ نه، چرا؟ نه از این نظر که علمش نارسا است، علمش رسا است، ولی می خواهد استصحاب کند و بگوید سال گذشته عبا ملک عمرو بود، الآن شک داریم که آیا به ناقل صحیح به زید منتقل شده یا نه؟

ص: 53


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 18، ص215، ب 25، از ابواب کیفت حکم، حدیث3، ط المکتبة الإسلامیة.

«لا تنقض الیقین بالشک» استصحاب کند و بگوید تا کنون مال عمرو است. آیا این استصحاب صحیح است؟ نه؛

چرا؟ لحکومة قاعدة الید علی الإستصحاب، قاعده ید مقدم بر استصحاب است،استصحاب درجایی است که قاعده ید نباشد، «ید» اماره است، استصحاب اصل است،اماره بر اصل مقدم است.

پس صورت دوم این شد که عبا دست زید است،عمرو هم مدعی مالکیت عباست، عمرو هم بیّنه ندارد، اما قاضی درمحکمه می داند که سال گذشته این عبا مال عمرو بود، آیا می تواند استصحاب کند و طبق استصحابش قضاوت کند؟ نه،. چرا؟ لأنّ قاعدة الید حاکمة علی الإستصحاب.

3: صورت سوم این است که:« إذا کان للمدعی بیّنة» منتهی با صورت اولی فرق می کند، در اولی بینه می گفت الآن ملک عمرو است، اما در صورت سوم بیّنه می گوید سال گذشته عبا ملک عمرو بود،آیا قاضی می تواند استصحاب کند و بگوید بیّنه شهادت داد که عبا سال گذشته مال عمرو بود، من طبق بیّنه استصحاب می کنم ملکیت عمرو را در امسال.آیا قاضی می تواند یک چنین استصحابی را بکند یا نه؟ « لحکومة قاعدة الید علی الاستصحاب».

پس در اولی بیّنه شهادت بر ملکیت فعلی می داد، در دومی بیّنه نبوده قاضی می دانست که سال گذشته ملکش است، قاضی می خواست استصحاب کند.

در صورت سوم باز هم بیّنه است،منتهی نه بر ملکیت فعلی بلکه بر ملکیت سال گذشته، یک تکه اش را بینه انجام می دهد، تکه ی دیگر را خود قاضی می خواهد استصحاب کند.

پس هم در دومی قول ذو الید مقدم است و هم در سومی ذو الید مقدم می باشد ، مدعی در اینجا دستش خالی است، در دومی بیّنه ندارد، فقط علم قاضی است، در سومی بینه دارد، اما بینه شهادت بر ملکیت ماضیه می دهد نه ملکیت فعلیه.

ص: 54

4: صورت چهارم این است که بیّنه شلوغ می کند. چطور؟ می داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمی داند ملک عمرو است یا زید؟ استصحاب می کند و شهادت بر ملکیت فعلی می دهد، با صورت سوم فرق کرد،چون در صورت سوم شهادت بر ملکیت ماضی می داد، درست کار می کرد ولی در چهارمی شلوغ بازی می کند،یعنی می دانست که سال گذشته ملک اوست، استصحاب می کند و می گوید: جناب قاضی! این «عبا» فعلاً مال عمرو است و قاضی می داند که شهادتش مستند بر استصحاب است نه بر علم وجدانی، یعنی علم وجدانی ندارد

اگر قاضی مبدأ شهادت این آدم را بداند، شهادتش بی ارزش است.

تا اینجا چهار صورت را بیان کردیم،در صورت اولی بینه شهادت بر ملکیت فعلی می دهد، در صورت دوم بینه نیست فقط علم قاضی به ما سبق است، قاضی می خواهد استصحاب کند.

در صورت سوم بیّنه بر ملکیت سابق می دهد و ساکت است، قاضی کمک دنده است و لذا ملکیت سابقه را استصحاب می کند.

اما در صورت چهارم شلوغ بازی کار خود بیّنه است،می داند که سال گذشته مالک بود، ولی به نزد قاضی چیزی نمی گوید و فقط می گوید این عمرو حالا مالک است، قاضی می داند مبدأ شهادت این آدم استصحابش است، قهراً شهادتش بی ارزش است.

صورت پنجم و ششم

بحث در صورت پنجم و ششم است و الا در این چهار تا مسئله روشن است، صورت پنجم کدام است؟

5: صورت پنجم این است که عبا دست زید است، عمرو هم می گوید مال من است، اما این زید یک کلمه را به زبان می آورد و می گوید: جناب قاضی! عبا مال من است،اما سال گذشته ملک عمرو بوده، یک کلمه می گوید اما بین گذشته تا حال چه شده؟ معلوم نیست، فقط می گوید عبا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، اما اینکه چه شد بین سال گذشته و حالا؟ دیگر اینجا را حرف نمی زند. قبل از آنکه حکم پنجم را بگوییم، صورت ششم را بیان می کنیم.

ص: 55

6: صورت ششم همین صورت پنجمی است، کوتاه صحبت نمی کند،اما مفصل صحبت می کند و می گوید: جناب قاضی! فعلا مال من است، سال گذشته مال عمرو بود، از عمرو من خریده ام و یا به من هبه کرده، پس در پنجمی گفتارش کوتاه است، اما در ششمی گفتارش مفصل است، هردو را باید بحث کنیم.

اما صورت پنجم که می گوید: جناب قاضی! فعلاً من ملک من است، سال گذشته ملک عمرو بود، دیگر بیش از این حرف نمی زند.

دیدگاه پیشین استاد سبحانی

من سال های پیش در اینجا یک نظر داشتم، یعنی موقعی که اصول را تدریس می کردم یک نظری داشتم،حالا از آن نظرم برگشتم.

نظری که در آن زمان داشتم این بود که می گفتم قاعده ید در اینجا حاکم است، چرا حاکم است؟ به جهت اینکه می گوید سال گذشته ملک او بود، نمی گوید حالا ملک من است، سال گذشته ملک او بود، شما بخواهید از دست من بگیرید، باید چه بکنید؟ استصحاب کنید و حال آنکه ما گفتیم ید بر استصحاب مقدم است، من دو کلمه بیشتر نگفتم و آن دو کلمه این بود: حالا مال من است ، سال گذشته ملک تو بود و بس، بین الطرفین حرف نزدم، شما اگر بخواهید عبا را از من بگیرید، باید چه کنید؟ باید استصحاب کنید و حال آنکه استصحاب شما حجت نیست. چرا؟ چون من ید دارم، سالهای پیش که ما قاعده ید را بحث می کردیم، نظر ما همین بود که بیان شد.

دیدگاه جدید استاد سبحانی

ص: 56

ولی این دفعه نظر من بر گشته، یعنی موافق نظر مرحوم نائینی است و آن این است که: جناب قاضی بنده را سفت می گیرد و می گوید حالا ملک شماست و حال آنکه سال گذشته هم ملک عمرو بود، چطور شد که این یک مرتبه ملک شما شد؟ اینجا نمی تواند سکوت کند،حالا ملک شماست، سال گذشته هم ملک او بود، چه شد که یک مرتبه ملک شما شد؟

اگر بگوید ازاو خریده ام،این می شود صورت ششم، اگر بگوید خریده ام یا به من هبه کرده،این می شود صورت ششم، اگر سکوت کند، قاضی می گوید این فعل شما با قول شما نمی سازد، قولت این است که دیروز مال او بود، فعلت این است که الآن عبا مال من است، نمی شود پدیده بدون علت باشد، معلول بلا علت باشد، چه شد که یک مرتبه ملک او بود، بدون سبب و بدون وجه از گذشته بیاید ملک شما بشود؟

مرحوم نائینی حرفش حرف متین تر است،من سابقاً فکر می کردم که قاعده ید بر استصحاب مقدم است، مرحوم نائینی می فرماید استصحاب نمی کنیم، این جناب منکر را سوال پیچ می کنیم و می گوییم حالا ملک شماست و حال آنکه در گذشته ملک او بوده، بگو ببینم چه شد که یک مرتبه ملک شما شد؟

اگر سکوت کند، می گوییم فعلت با قولت نمی سازد، اگر مال او بود و فعلاً مال شماست، معنایش این است که بدون سبب ملک شما شده و نمی شود بدون سبب ملک شما باشد،ناچاراست که بگوید ازش خریده ام، این بر می گردد به صورت ششم. شاید فرمایش مرحوم نائینی بهتر از عرض گذشته من باشد.

ص: 57

امروز هم فکر می کنم در «محاکم» قاضی به طرف مدعی برود، ملک او بود، الآن ملک من است، در این وسط دهان بنده را بدوزند و بگویند هیچ! قاضی می گوید حتما باید این را روشن کنی؟ اگر بگوید هبه کرده یا خریده ام، یدخل فی صورة السادسة، و الا اگر بگوید بدون سبب مالک شده ام، ازش قبول نمی کنند ولذا در اینجا قول مدعی مقدم است.

اما صورت ششم «قضایا قیاساتها معها» می گویم من مالک این عبایم، سال گذشته عمرو مالک بود، ولی من از عمرو خریده ام، اینجا انقلاب دعوی لازم می آید، چون تا کنون من منکر بودم و او مدعی بود.

اگر بگویم مال او بود و من از او خریدم، مسئله عکس می شود، یعنی من می شوم مدعی،او می شود منکر. چرا؟ به جهت اینکه می گویم مال اوست، ولی ازاو خریده ام، همین که ادعای خرید می کنم، می شوم مدعی، او می شود منکر، قاضی مچ مرا می گیرد و می گوید:« البیّنة للمدعی» پ جناب مدعی! برو بیّنه بیاور تا حرف تو را قبول کنم، ولذا یک مشکلی در حدیث حضرت زهرا (سلام الله علیها) است که حضرت می فرماید این مال پدرم بود،و پدرم به من بخشیده،این اشکال در آنجا هست که باید جواب بدهیم، چون حضرت زهرا (سلام الله علیها) ذو الید است، زیرا کارگرانش در فدک کار می کردند، ابوبکر می شود مدعی و باید بیّنه بیاورد، همین که حضرت زهرا (سلام الله علیها) فرمود مال پدرم بود «وهب و نحل لی» اگر این را بگوید،مسئله عکس می شود، یعنی او (حضرت زهرا) می شود مدعی،ابوبکر می شود منکر، فلذا می گوید بیا ثابت کن که مال پدرت بود و به تو بخشیده، تا بخشیدن ثابت نشود، «ما ترکناه صدقة».این را در جلسه آینده بررسی می کنیم.

ص: 58

پس مسئله شش تا صورت پیدا کرد.

1: جناب منکر بیّنه دارد بر ملکیت فعلی، این « نور علی نور» است، جناب مدعی بیّنه دارد، اگر بینه بر ملکیت فعلی دارد، کار تمام است.

2: جناب مدعی دستش از بیّنه خالی است، اما قاضی می داند که سال گذشته دست مدعی بود، نمی تواند استصحاب کند.

3:« بیّنه» به نفع مدعی است، ولی بیّنه بر ملکیت سال گذشته شهادت می دهد، قاضی می خواهد استصحاب کند.

4: «بیّنه» شلوغ کاری می کند و می گوید سال گذشته ملک او بود،استصحاب می کنم شهادت بر ملکیت فعلی را. یعنی می داند که سال گذشته ملک او بوده،الآن نمی داند ملک عمرو است یا زید؟ استصحاب می کند و شهادت بر ملکیت فعلی می دهد.

5: منکر یک طرف و مدعی هم یک طرف دیگر، ولی منکر گاهی یک کلمه به زبان می آورد و می گوید مال من است، سال گذشته ملک او بود و بیش از این چیزی نمی گوید.

گفتیم در اینجا دو قول است:

الف؛ قول ذو الید مقدم است.

ب؛ قول دیگر این است که چگونه می شود که سال گذشته مال او باشد، حالا ملک ذو الید باشد، در این اثنا هیچ خبری نباشد.

6: اما در صورت ششم مفصل تر می گویم، یعنی می گویم الآن مال من است ، اما سال گذشته مال او بود و از من از ایشان خرید ه ام، اینجا مسلماً قول مدعی مقدم است. چرا؟ «لإنقلاب الدعوی»، سابقاً من منکر بودم و او مدعی،الآن من بر می گردم مدعی می شوم و او منکر، چون می گویم مال او بود، ولی آن را ازش خریده ام، قاضی می گوید حالا که اقرار کردی مال او بوده، پس ثابت کن که خریده ای.

ص: 59

متن گفتار محقق نائینی

5: إذا أقر ذو الید بکون العین ملکا للمدعی فی السابق- سال گذشته مال او بود- من دون أن یقر بانتقالها منه إلیه أو إلی غیره- قبلا نظر ما این بود- فلا عبرة بهذا الإقرار، لأنه لا یتجاوز عن علم القاضی بکونها ملکا للمدعی فی السابق و لا عن قیام البینة کذلک، فإن غایة ما یفیده إقرار المقرّ هو أنه کان ملکا للمدعی فی سالف الزمان، و لکنه لا ینافی کونه ملکاً للمقر فعلا، فالید حاکمة فی هذا المقام.

هذا ما بنینا علیه سابقاً و لکن الحقّ فی هذه الصورة مع المحقق النائینی، لأنّه عند إقراره بأنّ المال کان للمدعی إمّا أن یضم إلی اقراره، دعوی الانتقال الیه و هذا ما یأتی فی الصورة السادسة و إمّا أن لا یضمّ بل یدعی الملکیة الفعلیة مع اقراره بأنّ المال کان للمدعی، فإن لم یضم إلی إقراره دعوی الانتقال- یعنی نگوید که خرید ه ام- یکون إقراره مکذّباً لدعواه الملکیة الفعلیة، فأنّه لا یمکن خروح المال عن ملک من کان المال ملکا له و دخوله فی ملک ذی الید بلا سبب، فدعواه الملکیة الفعلیة- بدون سبب- تکون مناقضة لاقراره، و مقتضی الأخذ بإقراره بطلان یده و عدم سماع دعواه و إن ضمّ إلی إقراره دعوی الانتقال إلیه تنقلب الدعوی و یصیر ذوالید مدعیاً للانتقال إلیه، فیکون حکم هذه الصوره، نظیر ما یأتی فی الصورة التالیة. (1)

6: إذا أقر ذو الید بإن العین کانت ملکاً للمدعی و منه انتقل إلیه بإحدی النواقل الشرعیة،ففی مثل ذلک یکون ذو الید المقرّ، مدعیاً و المدعی منکراً، و ذلک لإنّ ذا الید اعترف بکونه ملکاً للمدعی سابقاً وادعی انتقاله منه إلیه فصار مدعیاً بادعاء الانتقال فعلیه أن یثبت ادعاءه بالبینة أو بالحلف إذا رد إلیه المنکر.

ص: 60


1- فوائد الاصول، محمد حسین نائینی، ج 4، ص611 – 612، طبعة جماعة المدرسین.

و الحاصل ان دعوی الانتقال بعد الإقرار بکونه للمدعی علی خلاف الإصل، لإن الأصل بقاء ما کان علی ما کان، فلا یثبت الانتقال عنه إلا بدلیل.

ثم إن الظاهر من کلمات المشهور أن انتلاب الدعوی عند ادعاء الانتقال و صیرورة المنکر مدعیاً و المدعی منکراً تام مطلقاً، و علی جمیع المبانی المطروحة فی تمییز المدعی عن المنکر، ولکن الظاهر ان الحکم یختلف حسب اختلاف المبانی المذکورة فی تمییزهما و إلیک بیانها.

ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟

بحث ما در صورت ششم بود و آن این بود که «عبا» در دست زید است و عمرو هم مدعی است که ملک من است، جناب «زید » می گوید من قبول دارم که مال او بود، ولی به من منتقل شده، یعنی یا خریدم یا اینکه هبه کرده است.

آقایان می گویند در اینجا انقلاب لازم می آید، چون من سابقاً منکر بودم و او (عمرو) مدعی بود، همین که گفتم مال او بود، ولی من آن را از او خریدم، من شدم مدعی و او (عمرو) می شود منکر. چرا؟ چون می گویم مال او بود و به من فروخته، اوهم می گوید من نفروخته ام ولذا می گویند انقلاب دعوا لازم می آید، قهراً من باید بینه بیاورم و او باید قسم بخورد.

در اینجا یک مسئله است و آن این است که آیا اینکه فقهای ما می گویند در صورت ششم انقلاب دعوا لازم می آید، آیا در همه صور یا در بعضی از صور؟

ص: 61

این بستگی دارد به اینکه میزان در شناسایی مدعی از منکر چه باشد.

بنا بر قول اول انقلاب لازم می آید، اما بنا بر میزان دوم ومیزان سوم انقلاب لازم نمی آید، میزان اول این است که بگوییم میزان در شناسایی مدعی از «منکر» مصب و ابتدای دعوا نیست، بلکه نتیجه میزان است، و الا ابتدا که انسان حرف می زند، این میزان برای شناسایی مدعی و منکر نیست، نتیجه میزان است، اگر بگوییم میزان در شناسایی مدعی از منکر مصبّ دعوا نیست بلکه نتیجه میزان است.

اگر میزان در شناسایی مدعی از منکر نتیجه دعوا باشد

اگر بگوییم میزان در شناسایی مدعی از «منکر» مصب و ابتدای دعوا نیست، بلکه نتیجه دعواست اینجا انقلاب لازم می آید. چرا؟ چون من می گویم مال من است و از او خریده ام، او می گوید من مال من است و من نفروخته ام، اگر میزان این باشد، در این صورت من منکرم چون می گویم مال من است، او می گوید مال من است،من به ظاهر ذو الید هستم، می گویم مال من است،او می گوید مال من است، اما میزان ابتدای جریان نیست، نتیجه است، نتیجه کدام است؟ قاضی سوال پیج کرد و من گفتم مال او بوده، منتهی ازاو به من منتقل شده است، نتیجه این شد، قهرا من می شوم مدعی و او می شود منکر و می گوید من نفروخته ام.

پس میزان در شناسایی مدعی از منکر مصب دعوا نیست، بلکه میزان نتیجه است، نتیجه به اینجا رسید که گفت مال او بوده و من از او خریده ام، فلذا من شدم مدعی، او می شود منکر، من باید بیّنه بیاورم و او باید قسم بخورد.

ص: 62

هرگاه میزان در شناسایی مدعی از منکر، مصب و ابتدای دعوا باشد

اما اگر بگوییم میزان در شناسایی مدعی از منکر نتیجه دعوا نیست، بلکه ابتدای دعواست، من ذو الید هستم، او مدعی مالکیت است، قهراً من منکر می شوم و او می شود مدعی (چه کار با نتیجه داریم) ابتدای دعوا من منکرم و ید دارم و می گویم مال من است، او می گوید مال من است، قاضی به او بگوید بینه بیاور، اگر بیّنه آورد « فبها» و الا من قسم می خورم.

بنا براین، اگر میزان نتیجه باشد، قبول دارم که من مدعی هستم واو منکر.

اما اگر میزان ابتدای دعوا باشد، هردو می رویم پیش قاضی، من ذو الیدم او مدعی است و می گوید مال من است، من می گویم مال او نیست، من منکر می شوم و او مدعی.

حتی بر میزان سوم هم انقلاب لازم نمی آید، میزان سوم این است که:« لو ترک ترک» اگر میزان این باشد، او مدعی است.چرا؟ چون اگر او رها کند «ترک» و الا اگر من رها کنم«لا یترک». پس اینکه آقایان در کتاب های فقهی می نویسند اگر منکر بگوید مال او بوده و من از او خریده ام، «یلزم الانقلاب» هذا یتم علی الوجه الأول فی میزان تمیز المدعی عن المنکر،که میزان نتیجه باشد و الا علی المیزان الثانی که ابتدای کار مدخل است یا سومی که المدعی من لو ترک ترک،او مدعی است،لو ترک ترک،اما بنده مدعی نیستم منکر.

ثم إنّ الظاهر من کلمات المشهور أنّ انقلاب الدعوی عند ادّعا الانتقال، و صیرورة المنکر مدعیاً و المدعی منکراً تام مطلقاً، و علی جمیع المبانی المطروحة فی تمییز المدعی عن المنکر، ولکن الظاهر أنّ الحکم یختلف حسب اختلاف المبانی المذکورة فی تمییزهما و إلیک بیانها.

ص: 63

أ: لو قلنا بإن المدعی من خالف قوله الأصل و المنکر من وافقه، و کان محور الموافقة و المخالفة مآل الدعوی و نتیجتها لا ما یطرح أولاً، فالحق انقلاب الدعوی و صیرورة المنکر مدعیاً و المدعی منکراً إذا ادعی المنکر الانتقال، و ذلک لإن مصب الدعوی و إن کان مالکیة المدعی للعین و إنکار ذی الید لها، لکن هذا لیس هو المعیار لتمییز المدعی عن المنکر، بل المقیاس هو مآل الدعوی و نتیجتها و هی ادعاء ذی الید انتقال العین من المدعی، إلیه، و من المعلوم أن الأصل عدم الانتقال.

ب: لو قلنا بإن المدعی من خالف قوله الأصل و المنکر من وافقه، ولکن محور الموافقة و المخالفة مصب الدعوی لا ما انتهت الدعوی إلیه، فعند ذلک یحکم علی مدعی المالکیة، باتیان البینة و الا فتبقی العین فی ید صاحب الید لإنّ المدعی یدعی مالکیة العین ولکن صاحب الید ینکرها.

لکن الظاهر أن المیزان هو مآل الدعوی لا مصبها.

ج: لو قلنا بأن المدعی و المنکر من المفاهیم العرفیة، والعرف هو المرجع فی تمییز أحدهما عن الآخر – پس مدعی کسی است که: لو ترک، ترک، یعنی اگر او ول کند کار تمام است، اگر او ول نکند، کار تمام نیست» و المعیار عنده هو أنّ المدعی هو الذی لو ترک، ترکت الدعوی بخلاف المنکر، فعلی هذا لا یلزم الانقلاب، و ذلک لإن ذا الید لو ترک لم تترک الدعوی بخلاف الطرف المقابل إذ لو ترک ترکت الدعوی.

پس به سه مبنا اشاره کردیم، مبنای اول، میزان در موافقت اصل و مخالفت اصل نتیجه دعواست، اگر این باشد، من مدعی هستم.

ص: 64

اما اگر میزان در موافقت و مخالفت اصل، ابتدای دعوا باشد او مدعی است و من منکر.

اما اگر میزان سومی باشد، یعنی «من لو ترک ترک» او مدعی است و من منکر.

د:لو قلنا بإنّ المدعی هو من خالف قوله الظاهر، و المنکر من وافقه لبقیت الدعوی علی حالها و لا یلزم منها الانقلاب، لإنّ الظاهر هو مالکیة المستولی علی العین سواء أقر بمالکیة المدعی سابقاً أو لا، و علی فرض الإقرار ادعی انتقاله منه أو لم یدع. در اینجا بازهم انقلاب لازم نمی آید. چرا؟ چون قول زید موافق ظاهر است، چون ید دارد، قول او مخالف ظاهر است چون ید ندارد...

پس ما به چهار مبنا در شناسایی مدعی از منکر اشاره کردیم که بیان شد و از این مبانی چهار گانه فقط در صورت اول انقلاب دعوا لازم می آید.

و بذلک یظهر أن القول بالانقلاب إنما یصح علی الوجه الأول دون سائر الوجوه.

مآل دعوا کدام است؟ می گوید از او خریده ام، اصل عدم خرید است، نتیجه این است.

بنابراین، اگر میزان من وافق قوله الأصل، أو خالف قوله الأصل، اما به شرط اینکه میزان ابتدای دعوا نباشد بلکه نتیجه دعوا باشد، خریده ام این خلاف اصل چون اصل عدم انتقال است، اصل عدم هبه است.

اگر این باشد من منکرم و او مدعی، من عبا را دارم، ظاهر این است که من مستولی هستم اومی گوید مال من است، اصل این است که عبا مال ذو الید باشد.

اگر دومی را یک صورت دیگری را هم اضافه کنیم، غیر از آخری.

ص: 65

مدعی چه کسی است؟ من لو ترک، ترک، قهراً او می شود مدعی و من می شوم منکر،او ول کند کار تمام است اما اگر من ول کنم،کار تمام نیست. به سه مبنا اشاره کردیم، مبنای اول این است که میزان در موافقت اصل و مخالفت اصل نتیجه دعواست، اگر این باشد من مدعی هستم.

میزان در موافقت و مخالفت اصل، ابتدای دعوا باشد او مدعی است و من منکر. اگر میزان سومی باشد، عرفی من لو ترک ترک، اگر این باشد،او مدعی است و من منکر، یک چهارمی هم و آن اینکه المدعی من خالف قوله الظاهر و المنکر من وافق قوله الظاهر، میزان من خالف قوله الظاهر و من وافق قوله الظاهر، اگر این باشد، باز هم انقلاب لازم نمی آید. چرا؟ چون قول زید موافق ظاهراست چون ید دارد، قول او مخالف ظاهر است چون ید ندارد، پس ما به چهار مبنا به چهار مبنا در شناسایی مدعی از منکر اشاره کردیم، من خالف و وافق، من خالف و وافق مصب دعوا نه، بلکه نتیجه الدعوا، من خالف و وافق ابتدای دعوا، من لو ترک ترک، او مدعی است، چهارم میزان من وافع قوله الظاهر، أو خالف، اگر این باشد، باز من منکرم و او مدعی.

بنابراین، روی مبانی چهار گانه فقط در صورت اولی انقلاب لازم می آید و اما بقیه صور مدعی و منکر جا بجا نمی شود.

الجهة العاشرة: فی تحلیل الحوارالدائر بین الإمام و أبی بکر

البته این بحث را مرحوم شیخ در رسائل مطرح کرده، دیگران هم مطرح کرده اند، ولی من مذاکره امام (علیه السلام) را با ابوبکر از کتاب احتجاج گرفته ام، چون ریشه این احتجاج در آنجاست.

ص: 66

سقیفه یک زلزله ای بود و هر زلزله ای پس لرزه هایی هم دارد،گرفتن فدک پس لرزه ای بود که در سقیفه ایجاد شد، فدک را گرفتند، امیر المؤمنان شهودی هم داشت و در عین حال رفت نزد ابی بکر و فرمود:آیا بر خلاف حکمی بین مسلمین است برای ما حکم می کنی؟ مگر ما مسلمان نیستیم،همان حکمی که مال همه مسلمان هاست، باید برای ما هم باشد، ابوبکر گفت؟ لا، یعنی همان حکمی که مال همه مسلمانان است نسبت به شما نیز همان حکم را می کنم.

آنگاه حضرت سوال دوم را مطرح می کند و می فرماید: آیا اگر چیزی در ید مسلمین باشد- مسلمین مانند زید و عمرو، ووو،) و منِِ علی (ع) مدعی باشم، از که بیّنه می خواهی؟

گفت از تو بیّنه می خواهم.

حضرت فرمود: اگر مسئله عکس شد چه می کنی، یعنی چیزی در دست مسلمانان است مثلاً عبایی است که در دست عبا فروش است و می گوید مال من است، از چه کسی بینه می خواهی؟ گفت از تو (منک).

حضرت سوال سوم را مطرح کرد وفرمود: اگر مسئله عکس شد، یعنی چیزی دست من است و مسلمانی بگوید مال من است، آیا از من بیّنه می طلبی یا از او؟

اینجا جواب صریحاً نیامده، قهراً باید بگوید از او بیّنه می خواهم . چرا؟ چون این نقیض صورت دوم است، در صورت دوم از تو می طلبیدم، در صورت سوم از او می طلبم.

حضرت فرماید این «فدک» دست من بود، از زمان پیغمبر اکرم دست من بود، پس چرا از من بیّنه می طلبی؟ !

ص: 67

تا اینجا هیچ مشکلی نیست، اما حضرت می فرماید پیغمبر این را برای ما تملیک کرده ، یعنی مال پیغمبر بود، از او به ما منتقل شده، اینجاست که مشکل پیش می آید . چرا؟ چون اگر مال پیغمبر بود و بنا شد که اموال پیغمبر «نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث، ما ترکناه صدقة» همین که فرمود مال پیغمبر بود، من جانشین پیغمبر هستم، پس این مال ماست فلذا باید علی (علیه السلام) بیّنه بیاورد که از پیغمبر به ایشان منتقل شده، اینجاست که انقلاب دعوا لازم می آید.

بلی؛ اگر حضرت تا نیمه راه رفته بود، هیچ مشکلی پیش نمی آمد، مثلاً بگوید چیزی دست من است، مسلمانی آن را ادعا می کند، از چه کسی بیّنه می خواهی؟ باید بگوید از مسلمان، اگر به همین تمام کرده بود که تو چرا از من بیّنه می طلبی، مسلمان می گوید (ابوبکر) فدک مال من است در حالی که دست من است، شما باید بیّنه بیاوری نه من.

ولی در آنجا اضافه می کند که مال پیغمبر بوده و به ما منتقل شده، اینجاست که جا دارد که تو اقرار کردی که مال مقام نبوت است، من هم که وارث مقام نبوت هستم، پس دست من است،تو برو بیّنه بیاور.

متن روایت

« روی الطبرسی فی «الاحتجاج» الحوار الذی دار بین الإمام أمیر المؤمنین علی (علیه السلام) و أبی بکر حیث طلب الثانی من الإمام (علیه السلام) البینة علی مالکیته لفدک فأجابه الإمام بما هذا نصه:

«أتحکم فینا بخلاف حکم الله فی المسلمین؟»

ص: 68

قال:لا.

قال:«فإن کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادعیت أنا فیه، من تسأل البینة؟».

قال: إیاک کنت أسأل البینة علی ما تدعیه علی المسلمین.

قال:فإذا کان فی یدی شیء فادعی فیه المسلمون، تسألنی البینة علی ما فی یدی، و قد ملکته فی حیاة رسول الله (صلی الله علیه و آله) و بعده، و لم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادعوا علی کما سألتنی البینة علی ما ادعیت علیهم؟».

إلی أن قال:« و قد قال رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): البینة علی من ادعی ، و الیمین علی من أنکر». (1)

فربما یقال بأنّ الإمام و إن کان مستولیاً علی فدک و کانت له ید علیها و بذلک کان منکراً و أبو بکر مدعیا، و قال رسول الله(ص): البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، و کان طلب أبی بکر البینة منه علی خلاف القاعدة، و لکن لما ادّعی الإمام(علیه السلام) بأنه ملک فدک فی حیاة رسول الله(ص)، اعترف عندئذ بأنها کانت ملکاً لرسول الله(ص) و انه نحلها له أو لبنته (ع)، فصار لازم ذلک الإقرار انقلاب الدعوی و صیرورة الإمام – الذی کان منکرا – مدعیا و المدعی منکرا، لأن الإمام (علیه السلام) یدعی انتقال الملک إلیه.

هذا کله مع تسلیم ما رووه من أن(ص) لا نورِّث، و عندئذٍ کان لمن تقمص الخلافة طلب البینة من الإمام علی الانتقال و التملیک حال الحیاة.

ص: 69


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 25، من أبواب کیفیة الحکم من کتاب القضاء، ح 3.

جواب های متعددی داده اند، شیخ از آن جواب داده، آقای نائینی جواب داده، من دوتا عرض دارم.

اولاً، این حدیث تازه اگر درست باشد، ارتباطی به این مسائل ندارد: « نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث ما ترکناه صدقة» آنان این جور می خوانند: نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث،- نفس می کشند- ما ترکناه صدقة».

ولی ما می گوییم نفس نکشید، بلکه مای موصوله را مفعول نورّث قرار بدهید و حدیث را این گونه بخوانید:« نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث ما ترکناه صدقة» مای موصوله را مبتدا نگیرید، ما را مفعول نورّث بگیرید، آنها می گویند:« نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث، ما ترکناه صدقة».

ولی ما می گوییم احتمال دارد که ما ی موصوله مفعول نورّث باشد،« نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث ما ترکناه صدقة» یعنی ما گروه انبیا به ارث نمی گذاریم چیزی را که به عنوان صدقه در خانه ماست مانند زکات، خمس، انفال و غنائم، این چیز ها را می گوید که ما به ارث نمی گذاریم، نه اینکه آفتابه و اموال شخصی و خصوصی را به ارث نمی گذاریم.

اولاً، معنای این حدیث آن گونه که شما معنا می کنید نیست، شما مای «ما ترکناه» را مبتدا می گیرید و حال آنکه مبتدا نیست بلکه مفعول است.

ثانیاً، بر فرض اینکه حرف شما درست باشد، یعنی مای «ما ترکناه» مبتدا باشد و صدقة هم خبرش باشد، ولی انقلاب در جایی است که مدعی جازم باشد، جناب « عمرو» از روی جزم می گوید عبا مال من بود، تو ادعا داری که خریده ام، جناب عمرو جازم است که عبا مال اوست و حال آنکه ابی بکر دراینجا جازم نیست، بلکه شک دارد، یعنی احتمال دارد که پیغمبر اکرم تملیک کرده باشد و احتمال هم دارد که تملیک نکرده باشد، به دلیل اینکه با حضرت علی (علیه السلام) مذاکره می کند.

ص: 70

بنابراین، انقلاب در جایی است که مدعی نسبت به ادعای خودش جازم و قاطع باشد مانند عمرو که می گفت عبا مال من است، ولی دراینجا خلیفه شک و تردید دارد ولذا به علی (علیه السلام) می گوید بیّنه بیاور که این مال توست، خب! اگر جازم بود که این سوال را نمی کرد، چون شاک است در چنین مواردی انقلاب صحیح نیست.

پس ما سه تا جواب دادیم:

اولاًً؛ حدیث را معنا کردیم و گفتیم معنای حدیث این نیست که :« نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث، ما ترکناه صدقة» که مای «ما ترکناه» مبتدا باشد و صدقة هم خبرش، بلکه معنای حدیث این است: «نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث ما ترکناه صدقة» که طبق این معنا مای «ما ترکناه» مفعول برای «نورّث» است و صدقة (به نصب) مفعول دوم برای ترکناه است، آنچه را که صدقه گذاشتیم مال بچه های ما نیست، مثلاً اگر مرجع تقلیدی بمیرد، آنچه که در حسابش است، مال حوزه و علماست نه مال ورثه اش، این حدیث نیز همین را می گوید.

ثانیاً؛ انقلاب در جایی است که مدعی جازم باشد، مدعی در اینجا شاک است و از علی (علیه السلام) بیّنه می طلبد.

ثالثاً؛ انقلاب در صورتی است که میزان نتیجه باشد و الا اگر میزان اول کار باشد یا ظاهر باشد، اصلا جناب علی مدعی نیست بلکه منکر است.

آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟

بحث ما در جهت یازدهم، بی ارتباط با جهت تاسعه نیست، بلکه ارتباطش محفوظ است، از این رو باید به گونه ای این بحث را به آخر برسانیم که با بحث گذشته تناقض پیدا نکند، در آن جهت تاسعه گفتیم اگر کسی شهادت بدهد به اصل و بگوید سال گذشته این آدم مالک بود، منتهی الآن نمی داند، گفتیم اگر در مقابلش مدعی است و ذو الید، این نمی تواند استصحاب ملکیت کند و شهادت به ملکیت بدهد،حتی قاضی هم نمی تواند استصحاب ملکیت کند. چرا؟ چون این آدم علمش به سال گذشته است، چطور الآن می گوید که مالک است، این در حقیقت یکنوع تدلیس است، فلذا ما گفتیم که نه خودش حق استصحاب دارد و نه قاضی حق استصحاب دارد، البته این در جایی است که در مقابل یک مدعی است و ذو الید.

ص: 71

شهادت بر ملکیت ذو الید

الآن وارد جهت یازدهم می شویم و آن این است که اگر کسی ذو الید شد، آیا ما می توانیم به ملکیت او شهادت بدهیم یا نه؟ اگر کسی مالک شد از طریق ذو الید، مثلاً دیدیم که مالک عباست، می توانیم شهادت بر مالکیتش بدهیم یا نه؟

مسلماً می توانیم بخریم، اما می توانیم بگوییم الآن هم مالک است یا نه؟

این مسئله نیاز به دقت دارد ولذا اصحاب بر دو قول هستند.

1؛ گروهی می گویند شما می توانید آثار ملکیت را بار کنید، یعنی می توانی از او بخری،اما نمی توانی شهادت بدهی که آن مال توست. چرا؟ به جهت اینکه مالکیت این آدم در گذشته بوده و الآن هم ذوالید است، شهادت براینکه این مالک است بر خلاف واقع می باشد.

به بیان دیگر شهادت از شهود مشتق است،« شهود» یعنی رؤیت، من الآن علم ندارم که این آدم فعلاً مالک است.

بلی؛ ذو الید است، اما اینکه شهادت بدهم که این آدم مالک است - در حالی که شهودی در کار نیست- کمی مشکل به نظر می رسد و می گویند پیغمبر اکرم اشاره به خورشید کرد و فرمود:

« بمثل هذا تشهد و الا فدع».

در روایت است که امام صادق (علیه السلام) فرمود:« لا تشهدنّ بشهادة حتی تعرفها کما تعرف کفّک».

بنابراین، شهادت به ملک مستنداً إلی الید مشکل است،کسانی که می گویند می توانیم بخریم اما نمی توانیم بگوییم که این آدم مالک است. چرا؟ چون نه کلمه ی « شهد» صدق می کند و نه کلمه شهود و نه روایاتی که می گوید مثل خورشید یا مثل کف. اینها ادله کسانی است که می گویند نمی شود با «ید» شهادت بر ملکیت داد.

ص: 72

2؛ در مقابل اینها جمعی هستند که می گویند اگر کسی ذو الید شد، علاوه بر اینکه آثار ملکیت را بار می کنیم، شهادت بر ملکیت و مالکیت هم می دهیم. چرا؟ چون حضرت در روایت حفص بن غیاث آشکارا فرمود، یعنی وقتی راوی گفت: یا بن رسول الله! از او می خرم، اما نمی گویم مالک است.

حضرت فرمود: چطور از او می خری، بعداً می گویی که من مالکم و حال آنکه ملکیت تو فرع ملکیت ذو الید است، چطور فرع مالک بشود،اما اصل مالک نمی شود؟!

روایت حفص بن غیاث بر خلاف این است، یعنی بر خلاف صریح این مسئله است.

مرحوم صاحب تنقیح (فاضل مقداد) سه تا مثال آورده و می گوید در فقه بینید که یک نفر بدهکار بوده، شما پیش قاضی می گویید این فرد بدهکار بوده، وحال آنکه احتمال می دهید که بین قرض گرفتن و الآن پرداخت کرده باشد، با اینکه احتمال پرداخت می دهی، می گویید بدهکار است، سابقاً زنش بوده، الآن هم می گویید زنش است و حال آنکه در اثنا ممکن است طلاق داده باشد.

«علی ای حال» در فقه ما اگر کسی ذو الید شد، ما به مالکیت او شهادت می دهیم به قرینه روایت حفص بن غیاث و به حکم مثال هایی که ایشان می گوید مانند: مسئله قرض و مسئله زوجیت.

ما فعلاً ادله طرفین را ذکر می کنیم ،گروه اول به روایت پیغمبر اکرم و امام صادق (علیهما السلام) می چسبند و می گویند باید مانند خورشید یا مانند کف دست خود ببینی تا بتوانی شهادت بدهی.

ص: 73

گروه دوم هم می چسبد به روایت حفص بن غیاث و مثال هایی که آورده.

دیدگاه صاحب جواهر

صاحب جواهر طرفدار قول اول است و می گوید همان گونه که در حال تحمل شهادت علم شرط است، در حال ادا نیز علم شرط است، مجرد اینکه این ذو الید است، ما نمی توانیم شهادت بر مالکیت او بدهیم، ایشان طرفدار قول اول است فلذا می گوید اگر در حال تحمل شهادت علم شرط است، در حال ادا هم شرط است- فرق تحمل با ادا این است که تحمل سال گذشته است، ادا پیش جناب قاضی است-. چرا؟ اگر شما پارسال می دانستید که ملکش است،الآن هم ذوالید است، در انیجا اگر بخواهید شهادت بدهید که ملکش است، این دروغ است چون شما نمی دانید که الآن هم ملکش است، اگر شهادت بر مالکیت بدهید به مجرد ذوالید بودن، این یکنوع تدلیس است و یکنوع تناقض، سنگینی خودش را انداخته روی آن مسئله، نمی شود شهادت داد بر ملکیت داد. چرا؟ تحملاً عادل بودی،اما اداء عالم نیستی، این مطالبی است که آقایان می گویند.

پس قائلین قول اول می گویند اگر در حال تحمل علم داشتم،اما در حال ادا علم ندارم، مجرد اینکه ذوالید است،نمی شود شهادت داد، نه مثل کف است و نه مثل خورشید است و نه شهد بعمق عینه، جواهر هم می گوید اگر در حال تحمل علم داشت، اما در حال ادا شک دارد، با حالت شک چطور می گوید این ملک فلانی است، اعتماد می کند به ید و با شک می گوید ملک فلانی است و این یکنوع تدلیس است، تا اینجا مطالب تا حدی روشن شد.

ص: 74

ولی عمده ادله کسانی است که می گویند در حال تحمل علم است، اما در حال ادا علم لازم نیست، بلکه ید کافی است، باید ادله این طرف را بخوانیم و الا ادله آن طرف روشن است، چون کالشمس نیست و کالکف هم نیست، در حال تحمل علم دارد، اما در حال ادا علم ندارد، این روشن است و حرف جواهر حرف خوبی است که می گوید ملک اوست و حال آنکه شاک هستید،چگونه در حالی که شاک هستید، می گوید ملک اوست استناداً إلی الید؟

ادله کسانی که می گویند اگر در حال تحمل علم باشد، در حال ادا دیگر علم لازم نیست و استصحاب کافی است، یا ید کافی است، مثلاً سال گذشته دیدیم که زید هند را عقد کرد، بعد از یک سال ما شهادت می دهیم که این زوجه ای اوست، در حالی که ما در تحمل علم داشتیم،حالا علم نداریم جز استصحاب، گاهی استصحاب است و گاهی هم ذوالید است، اینها چه می گویند؟ اینها می گویند کلام پیغمبر اکرم با عرض ما منافات ندارد، اینکه پیغمبر اکرم می گوید کالشمس، یا امام صادق (علیه السلام) می گوید کالکف یا کلمه ی شهود را به کار می برد یعنی رؤیت، این منافاتی با عرض ما ندارد. چرا؟ چون ما حجت داریم، اگر امام می فرماید کالکف، یعنی حجت داشته باشیم، پیغمبر می فرماید کالشمس یعنی حجت داشته باشیم، حجت ما یا استصحاب است،زید هند را عقد کرد پاسال،الآن نمی دانیم که آیا در عقدش است یا نه؟ حجت داریم یعنی استصحاب و می گوییم زنش است.

ص: 75

در حال ادا علم لازم نیست، در حال ادا باید حجت داشته باشند، حجت من یا استصحاب است ، یعنی استصحاب زوجیت یا ید است، این آدم الآن مالک است و الا اگر بنا باشد هم تحملاً علم داشته باشم و هم اداء، اصلاً باب شهادت بسته می شود، ما غالباً در حال تحمل علم داریم، اما در حال ادا یکسال و دو سال می گذرد،احتمال می دهیم که دگرگونی (کن فیکونی) صورت گرفته باشد،اینها می گویند عرض ما با کلام پیغمبر اکرم منافات ندارد، کالشمس یعنی حجت داشته باشی، کاکلف یعنی حجت داشته باشی، شهود یعنی حجت داشته باشی، و ما در همه اینها حجت داریم، این بیان، بیان خوبی است.

بنابر این، اگر پیغمبر می فرماید: کالشمس و کالکف، یا کاشهود، معنایش این است که بی پایه حرف نزند و شهادت ندهد، بلکه باید مدرک برای گفتن داشته باشیم، مدرک انسان گاهی استصحاب است و گاهی ید و گاهی علائم دیگر، این حرف، حرف خوبی است.

دیدگاه صاحب وسائل الشیعة

مرحوم صاحب وسائل طرفدار قول دوم است (خلاف صاحب جواهر)، ایشان در کتاب جلد هیجدهم چاپ تهران، جلد 27 چاپ آل البیت،هم در کتاب قضا یک بابی دارد و هم در کتاب شهادت، در کتاب قضا:باب وجوب الحکم بملکیة صاحب الید حتی یثبت خلافها و جواز الشهادة لصاحب الید بالملک، و أنّه لا یجب الشهادة علی القاضی تتبع احکام من قبله» هم در کتاب شهاد دارد این مطلب را البته در باب 17، از کتاب شهادت و هم در کتاب قضا باب25، عنوانش در کتاب شهادت این است: باب جواز البناء فی الشهادة علی استصحاب بقاء الملک» در کتاب قضا ید بود و در اینجا استصحاب، ید داشت و لذا شهادت بر ملکیت می داد، استصحاب است و شهادت بر زوجیت می دهد شهادت بر ملکیت می دهد، استصحاب شهادت بر زوجیت می دهد، بنابراین، مرحوم صاحب وسائل الشیعه از روایات قول دوم را فهمیده که هم ما می توانیم هم شهادت بر ملکیت بدهیم علی الید و هم شهادت بر زوجیت بدهیم علی الاستصحاب.

ص: 76

صاحب جواهر قول اول را گرفته، اما ایشان (صاحب وسائل) قول دوم انتخاب نموده.

ادله صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر با سه روایت استدلال می کند، حرف وسائل درست است، اما استدلالش با این روایات کمی مشکل است، حرفش درست است، یعنی اگر بنا باشد که در شهادت تحملا و اداءً علم باشد، باب شهادت بسته می شود، چون انسان همیشه در خانه «مشهود له» نیست که این چه کار کرده و چه کار نکرده، اما استدلالش با این سه روایت مشکل است.

روایت معاویة بن وهب

1: محمد بن بعقوب – متوفای:329،) ،عن علی بن إبراهیم (متوفای:309،) عن أبیه (ابراهیم بن هاشم که وفاتش روشن نیست،منتهی ازاصحاب امام هادی و امام عسکری علیهما السلام است) عن ابن أبی عمیر(متوفای: 217،) عن معاویة بن وهب (از اصحاب امام صادق علیه السلام است) قال: قلت له:« إنّ ابن أبی لیلی یسألنی الشهادة عن هذه الدار مات فلان وترکها میراثاً و أنًه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له، فقال: اشهد بما هو علمک- این به نفع صاحب وسائل نیست، چون می فرماید: اشهد بما علمک، یعنی آنکه می دانی، مثلاً دوتا بچه را می دانی، اما بقیه را نمی دانی-، قلت: إن ابن أبی لیلی یحلفنا الغموس فقال: احلف إنما هو علی علمک». (1)

درست است که صاحب وسائل با این حدیث استدلال می کند ولی باید توجه داشت که این حدیث دلالت بر مدعای ایشان ندارد،البته اصلِ مدعای ایشان خوب است و ما مدعایش را پذیرفتیم، و اما این حدیث دلیل بر این نیست که بتوانیم به وسیله استصحاب یا به وسیله ید شهادت بر ملکیت بدهیم، حدیث می گوید: «اشهد بما هو علمک» یا می گوید: «احلف إنما هو علی علمک»، فقط می توانم بر آنچه علم دارم شهادت بدهم، نه بر غیر آن، چون احتمال می دهم که این آدم یک بچه دیگر در نیشابور، و یک بچه ای هم در کابل داشته باشد، فلذا باید بگوید من آنچه را که می دانیم همین دوتاست، بقیه را نمی دانم.

ص: 77


1- الوسائل الشیعه، شیخ عاملی، ج 18، ب 17، از ابواب کتاب شهادات، ح 1، چاپ المکتبة الإسلامیة.

بنابراین، این حدیث شاهد بر فرمایش مرحوم صاحب وسائل نیست و لو نوشته است:« باب جواز البناء فی الشهادة علی استصحاب بقاء الملک» .

روایت دوم معاویة بن وهب

حاصل روایت دوم این است که: سابقاً برای جهاد می رفتند، یعنی در مدینه، کوفه و مکه برای جهاد می رفتند و گاهی جهاد یک نفر سی سال طول می کشید، زن و بچه اش اینجاست، خبر می آوردند که فلانی فوت کرده، بعد از سی سال الآن قاضی باید تکلیف این فرد را روشن کند، این خانه مال کیست، آیا در این سی سال این خانه را فروخته، یا نفروخته،آیا ورثه اش منحصر به همین بچه هایی است که در کوفه هستند، یا بچه دیگر هم دارد، قاضی گیر می کرد، افراد را به شهادت می طلبید و می گفت شهادت بدهید که این خانه مال اوست ونفروخته،این بچه را دارد، بچه دیگر ندارد، راوی می گوید: یابن رسول الله! ما چنین علمی نداریم،ما فقط این مقدار می دانیم که این خانه مال او بوده و این بچه ها مال او بوده، اما نمی دانیم، بین رفتن این آدم در این سی سال ممکن است یک دگرگونی (کن فیکون) انجام گرفته باشد، باید ببینیم که حضرت چه می فرماید، آیا حرف وسائل در می آید یا نه؟

2: وعنه (علی ابن ابراهیم) عن أبیه، عن إسماعیل بن مرار، عن یونس، عن معاویة بن وهب قال: قلت لأبی عبدالله(علیه السلام):« الرجل یکون فی داره، ثم یغیب عنها ثلاثین سنة ویدع فیها عیاله، ثمّ یأتینا هلاکه و نحن لاندری ما احدث فی داره و لا ندری ما احدث له من الولد إلا أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً و لا حدث له ولد، و لا تقسم هذه الدار علی و رثته الذین ترک فی الدار حتی یشهد شاهدا عدل أنّ هذه الدار دار فلان بن فلان مات و ترکها میراثاً بین فلان و فلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم، قلت: الرّجل یکون له العبد و الأمة فیقول: أبق غلامی أوأبقت أمتی، فیؤخذ بالبلد فیکلّفه القاضی البینة أنّ هذا غلام فلان لم یبعه و لم یهبه، أفنشهد علی هذا إذا کلفناه و نحن لم نعلم أنه أحدث شیئاً؟ فقال: کلما غاب من ید المرء المسلم غلامه أوأمته، أو غاب عنک لم تشهدبه». (1)

ص: 78


1- الوسائل الشیعه، شیخ عاملی، ج 18، ب 17، از ابواب کتاب شهادات، ح 2، چاپ المکتبة الإسلامیة.

بنابر این، این روایاتی که صاحب وسائل آورده، برخی دلالت ندارد، چون می گویند:« علی علمک» برخ دیگر ممکن است دلالت داشته باشند که همان روایت دوم معاویة بن وهب باشد، ضمناً به اضافه روایت حفص بن مالک.

پس ما طرفدار قول دوم شدیم که انسان می تواند شهادت بدهد، چون اگر بنا باشدعلم باشد، باید باب شهادت را ببندیم.

إن قلت: اگر واقعاً ما می توانیم به ید شهادت بدهیم، به استصحاب می توانیم شهادت بدهیم، پس بحث:« الجهه التاسعة» چه بود؟ گفتیم یک نفر مدعی است، یک نفر هم ذوالید است، شاهد می داند که این ملکی که الآن دست من است، سال گذشته دست عمرو بود، گفتیم: نمی تواند تکیه بر ید کند و شهادت بدهد، نه خودش و نه قاضی، آن عرض ما با این بحث منافات دارد، ان قلت،گفتیم به وسیله ید و به سیله استصحاب می شود شهادت داد، پس چه گونه جمع کنیم؟

قلت: آنچه که ما گفتیم در مقابل ذوالید بود، شاهد می گفت عمرو پارسال مالک بود، اینجا گفتیم نمی شود تکیه کرد بر ید و بگوییم حالا هم مالک است،چون در مقابل طرف ید دارد، اگر ما آنجا گفتیم، کوچکترین منافاتی با عرض ما در اینجا ندارد، ما امروز گفتیم به وسیله ید شهادت بدهیم، استصحاب شهادت بدهیم،چون میزان حجت است و شما حجت دارید، این بحث ما با بحث:« الجهة التاسعة» کوچکترین منافاتی ندارد، در آنجا من شهادت می دادم پارسال مالک است، استصحاب می کردم و می گفتم حالا هم مالک است یا می گفتم مالک است، قاضی استصحاب می کرد،گفتیم این غلط است. چرا؟ چون من در مقابل ذوالید هستم و این ذو الید بودن حاکی از آن است که من در اینجا مالک هستم.

ص: 79

بلی، اگر جناب ذوالید یک اشتباهی بکند و بگوید پارسال مال او بوده و من از او خریده ام، البته این مشکل می شود و بحث ما در آنجا نیست، بنابراین، به این نتیجه رسیدیم که به وسیله استصحاب و به وسیله ید می شود شهادت داد، البته به مقدار ممکن، و اما در مقابل ذوالید استصحاب و شهادت ما بی ارزش است.

3: و باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة، عن أحدمد بن الحسن و غیره عن معاویة بن وهب، و لا أعلم ابن أبی حمزة إلا رواه عن معاویة بن وهب قال: قلت لأبی عبدالله(ع):

الرجل یکون له العبد و الأمة قد عرف ذلک فیقول: أبق غلامی أو أمتی، فیکلّفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع و لم یهب أنشهد علی هذا إذا کلفناه؟ قال: نعم.».

آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا ادعای ملکیت در مقابل ید مسموع است؟

بحث مختصری در قاعده ید باقی مانده که باید آن را بررسی کنیم - مستثنیات قاعده ید- «ید» اماره ملکیت است، اما همین ید در بعضی از موارد حجیت ندارد از جمله:

1؛ انسانی که یدش غالباً ید غاصبانه است مانند سارقین، یعنی کسانی که در میان مردم معروف به دزدی، غصب و غارتگری می باشند، او اگر چیزی در اختیارش باشد،حتی ممکن است آن را به سبب صحیح به دست آورده باشد، اما چون غالب بر ید او غصب و استیلا بر اموال غیر است، عقلا در اینجا به قاعده عمل نمی کنند، ید را در اینجا اماره ملکیت نمی دانند.

ص: 80

2: دومی مانند سمسار، یعنی امانت فروش ، کسانی هستند که مغازه آنها امانت فروشی است، غالباً هر چه دارند نود درصدش مال مردم است، آنها اموال خود را می آورند تا در آنجا بفروشند و چند در صدی از صاحب مال بگیرند، اگر این آدم بمیرد، ورثه اش حق تقسیم اموال مغازه سمسار را ندارد. چرا؟ چون ید او ید امانی بوده، یعنی اعتبار نداشته و دلیل بر ملکیت نبوده، فقط دلیل بر جواز تصرف بوده، یعنی این آدم در خرید و فروش آنها مجاز بوده، ولی مالک نبوده ولذا اگر بمیرد، ورثه اش حق تقسیم اموالی که در مغازه است ندارند باید فراخوان عمومی باشد، مردم با مدارکی که دردست شان است بیایند و اساس شان را بر دارند و بروند. بلی، اگر چیزی ماند و مالکی پیدا نشد، آن مال ورثه است.

«ومنها یعلم» خدای نکرده اگر مرجعی فوت کند، شماره حسابی که در بانک دارد،مال ورثه نیست، یا آنکه در خانه و در صندوق است، یا آنچه دردست وکلا و نمایندگانش است. چرا؟ چون یدش ید مالکانه نبوده، یدش ید مجاز بوده است.

مردی خدمت امام هادی عرض می کند یابن رسول الله! اموالی از امام جواد (علیه السلام) پیش ما می آورند و می گویند این مال امام جواد است، ما چه کنیم؟ حضرت در آنجا یک جمله زیبایی دارد ومی فرماید : «أمّا ما کان لأبی بسبب الإمامة فهو لی»، اگر آنچه در نزد شماست از آن نظر به امام جواد داده که ایشان (امام جواد) امام بوده ، آن مال من است.

ص: 81

«و أمّا ما کان لغیر ذلک فهو لورثه أبی». بنابراین، بهتر است که آقایان مراجع این احتیاط را بکنند چون مرگ انسان را خبر نمی کند، ولی درعین حال می توانند توصیه و سفارش کنند که اگر خبری شد، حساب ها بسته باشد تا کسی حق برداشت نداشته باشد تا اینکه به وسیله افراد امین این اموال درمراکز خودش تقسیم بشود.

نسبت ید با بیّنه و اصول عملیه

مطلب دیگر راجع به نسبت ید است با اصول عملیه و بیّنه، اما نسبت ید با اصول عملیه،مسلماً ید بر اصول عملیه مقدم است.

پرسش

ممکن است کسی اشکال کند و بگوید هردو در زمینه شک است، یعنی هم ید در زمینه شک است و هم اصول عملیه در زمینه شک است، چرا شما ید را بر استصحاب مقدم می کنی و حال آنکه هردو در زمینه شک است؟

پاسخ

جوابش این است که شک در اصول عملیه موضوع است «لا تنقض الیقین بالشک» شک، موضوع است، اما در امارات شک مورد است، در مورد شک می آید، شک را پاک می کند و از بین می برد، «فکم فرق بین کون الشک موضوعاً و بین کونه مورداً» مسلماً امارات در زمینه شک است، چون اگر شک نباشد که سراغ اماره نمی رویم، ولی در اصول شک محفوظ است، اما در امارات شک محفوظ نیست، بلکه به وسیله امارات از بین می رود.

پس کم فرق بین شکی که در اصول است و بین شکی که در امارات است، شک دراصول موضوع است و باید تا آخر محفوظ باشد، «رفع عن أمّتی ما لا یعلمون، لا تنقض الیقین بالشک»، اما در امارات مانند خبر واحد، ظواهر و اجماع منقول شک است ، اما با عمل به اماره شک مضمحل می شودَ و از بین می رود، حضرت می فرماید:« ما أدیا عنّی فعنّی یؤدّیان»، یعنی شک و تردید به خود راه ندهید.

ص: 82

فرعان

الف؛ فرع اول این است که «عینی» دست عمرو است، ولی جناب زید مدعی است که این مال من بوده و عمرو آن را گرفته است ، یعنی دوتا ید متلاحق داریم، عنوان مسئله این است:

« إذا ادعی زید عیناً فی ید عمرو و اقام بیّنة و انتزعها منه بحکم الحاکم، ثمّ أقام عمرو بیّنة أنّها کان له حین الدعوی».

خلاصه اینکه دو نفر سر یک عبا دعوا دارند، زید ادعا دارد که این عبا که دست عمرو است مال من است، بیّنه هم دارد، مسلماً بیّنه زید بر ید عمرو مقدم است،اما عمرو هم بیّنه اقامه می کند که حین الدعوی این عبا مال من بود، در اینجا قاضی چه کند؟ آیا به بیّنه اول عمل کند که عبا را از عمرو گرفت و به زید داد، چون زید اقامه بیّنه کرد یا عمل کند به بیّنه دوم که بیّنه عمرو باشد ،عمرو هم که ذوالید بود،هر چند عبا را از او گرفتیم، ولی او هم دوتا عادل آورد که این عبا حین الدعوی ملک من بود،آیا قاضی می تواند به وسیله بیّنه دوم حکم اول را بشکند یا نه؟

دیدگاه محقق

مرحوم محقق می گوید: «لا ینقض» یعنی حکم اول قابل نقض نیست،همینکه قاضی حکم کرده است که مال زید است، کار تمام شد،اما اینکه عمرو دو مرتبه شاهد آورد و گفت این مال من بود،این بیّنه نقض حکم حاکم نمی شود.

نظریه صاحب جواهر

صاحب جواهر می گوید: قاضی می تواند به وسیله بیّنه دوم حکم اول را بشکند، بحث در این است که آیا این نقض است تا قابل شکستن نباشد یا این نقض نیست، بلکه نقصان پرونده است، یعنی پرونده ناقص است؟

ص: 83

امروزه می گویند، پرونده نقص فنی دارد، این بیّنه دوم نقض حکم حاکم نیست، بلکه حاکی از نقص قضاوت اول است،معلوم می شود که قضاوت اول ناقص بوده. چرا؟ چون معارض داشته که نسبت به آن توجه نشده، بنابراین، نقض نیست، بلکه حاکی از کاستی قضاوت اول است.

مثال

فرض کنید که من دو نفر عادل را به عنوان شاهد آوردم، قاضی هم حکم کرد به نفع من علیه زید، ولی زید هم رفت دوتا شاهد آورد، شاهد های ما را جرح کردند و گفتند اینها فاسق وغیر عادل هستند، در اینجا باید قاضی از حکم اول بگذرد، این نقض حکم اول نیست، بلکه حاکی از نقص پرونده است و می گویند پرونده ناقص بوده ولذا اگر این بنده خدا که حکم علیه او بوده دو شاهد را جرح کند، قاضی حکمش را می شکند.

در کتاب قضا یک قاعده ای است که باید انسان همیشه آن را بخاطر بسپارد، می گویند: «الغائب علی حجته» قاضی یک پرنده ای دارد و طبق پرونده هم حکم کرد، من علیه الحکم در محکمه نبوده است، آقایان می گویند این حکم معلق است، «الغائب علی حجّته» اگر آن غائب در محکمه آمد و توانست دلیل اولی را تخطئه کند، حکم حاکم از بین می رود، اینها را نمی گویند نقض حکم حاکم، بلکه می گویند حاکی از نارسایی مدارک قضاوت اول بوده، قضاوت اول که نا رسا شد، قاضی باید بشکند، چون فهمیده که قضاوتش کامل نبوده است.

در این دو مورد که طرف دو شاهد می آورد که شاهد های تو فاسق بوده اند، قاضی حکم خودش را می شکند، یا غائب دلیل آورد که قضاوت شما صحیح نبوده و می گویند: «الغائب علی حجّته» اینجا هم ازاین قبیل است، این بنده خدا که ید داشت، قاضی به وسیله بیّنه از او گرفت و داد به عمرو، بعداً جناب زید که توانست شاهد بیاورد، شدند متعارضان وقتی متعارضان شدند، معلوم می شود که قضاوت اول پایه کاملی نداشته، فلذا از قبیل تعارض البیّنتین است.

ص: 84

در اینجا چه کنیم؟ محقق می گوید: «لا ینقض»، چون حکم حاکم قابل شکستن نیست، صاحب جواهر می گوید:« ینقض» به همان دلایلی که عرض کردم.

قهراً می شود از قبیل بیّنتین متعارضتین، و فیها قولان: قول بتقدیم بیّنة الخارج، وقول بتقدیم بیّنة الداخل، حالا باید ببینیم که بیّنة الخارج چیه و بیّنة الداخل چیه؟

آن کس که «ید» دارد، بیّنه او بینه داخل است، اما آن دیگری که ید ندارد، بیّنه او بینه خارج است، اگر میزان حال دعوی باشد، بیّنه داخل مال آن کسی است که ید دارد، اما آنکس که ادعا می کند که مال من است و در دست زید، بینه او بینه خارج است چون او یدی ندارد، ید مال زید بود، فقهای ما می گویند در «تعارض بیّنیتن» بینة الداخل مقدم علی بیّنة الخارج، خارج کدام است؟ آنکس که اول ادعا کرد و گفت این مال من است منتها در دست عمرو می باشد، اگردست عمرو بود، عمرو می شود داخل، چون مستولی است، زید می شود خارج، چون دست نداشت، بیّنة الخارج مقدم است.

پس معلوم شد که «ذو الید» بیّنه اش داخل است و غیر «ذو الید» بیّنه اش خارج است، در اینجا جناب «زید» ید نداشت، اما عمرو ید داشت،اگر عمرو بیّنه بیاورد داخل است، زید که اول بیّنه آورد،بینه اش خارج است.

علت مقدم بودن بیّنه خارج بر بیّنه داخل

چرا بیّنة الخارج بر بیّنة الداخل مقدم است؟ چون رسول خدا می فرماید:« البیّنة علی المدعی و الیمن علی من أنکر» مدعی کسی است که بر عین ید نداشت،بیّنه مال مدعی است، در این دعوا مدعی زید است که ید نداشت، قهراً قول او مقدم است چون رسول الله فرمود:« البیّنة علی المدعی- یعنی کسی که دست ندارد- و الیمین علی من أنکر - یعنی کسی که ید دارد- فلذا بیّنة الخارج مقدم علی بیّنة الداخل، است البته در اینجا یک قول دیگری هم است که می گویند بیّنة الداخل مقدم است،ولی این قول، قول قوی نیست، قول قوی همان مقدم بودن بیّنة الخارج است و مسالک نیز همان را پذیرفته است.

ص: 85

بنابراین، در تعارض البیّنتین، بیّنة الخارج یعنی آنکس که ید نداشت حین الدعوی، مقدم می شود(یقدم).

البته ممکن است شما بگویید وقتی مسئله وارونه شد و عبا را دست زید دادیم، زید می شود داخل، عمرو می شود خارج، چون عبا را از عمرو گرفتیم، بیّنه که آورد، بیّنه اش می شود بیّنة الخارج، در جواب می گوییم میزان حال ملک نیست، بلکه میزان حال دعواست، پیغمبر اکرم در حال دعوا مدعی را بر منکر مقدم کرد، ولذا این قول را انتخاب می کنیم و مسئله را به این وجه تمام می کنیم.

«هذا کلّه» یعنی اینکه گفتیم بیّنة الخارج مقدم است، این در صورتی است که عکس نباشد. چطور؟ بیّنه زید، بینه دوم است و می گوید این آقا ازش خریده است، بلی، اگر بیّنه دوم بگوید از او خریده است و نگوید که ملک اوست، بلکه بگوید از او خریده است، مسلماً حکم نقض می شود و از عمرو می گیرند و به زید می دهند، بحث در جایی است که فقط شهادت بر ملکیت می دهند، اینجاست که بیّنة الخارج یعنی آنکه ید ندارد مقدم است.

مسئله دیگر: إذا تعارض الید الحالیة مع ید السابقة بأن کان العین فی زمان تحت ید زید ثمّ صارت فی ید عمرو.

فرض کنید که عین دست به دست گشته، دیروز عبا بر دوش زید بود،امروز عبا بر دوش عمرو است، هردونفر پیش قاضی آمدند در حالی که هردو ید داشتند، منتها یکی یدش سابقه بود،دیگری یدش لاحقه بود، کدام مقدم است؟ ید لاحقه مقدم است. چرا؟ چون اگر ما ید لاحقه را مقدم نکنیم، «لم یستقرّ الحجر علی الحجر» چون تمام چیز هایی که انسان نسبت به آنها ید دارد، سابقاً مال دیگری بوده است، مثلاً جناب بزاز که الآن لباس می فروشد یا چیز های دیگر می فروشد، این اجناس سابقاً مال کارخانه دار بوده، ما نمی توانیم ید سابق را حاکم قرار بدهیم، اصلاً ید لاحق همیشه کارش شکستن هیمنه ی ید سابق است ولذا در اینجا مسلما لاحق مقدم بر ید سابق است، ولی در عین حال من تعجب می کنم که برخی ها اشکالاتی کرده اند که از نظر ما این اشکالات غیر صحیح است، من اشکالات را مطرح می کنم و شما جواب بدهید، البته مشی هم همین است و در فقه هم مطلب از این قرار است، یعنی اگر دوتا ید باشد و هردو هم ادعا کنند، لاحق را مقدم بر سابق می کنند.

ص: 86

ولی بعضی ها می گویند ما نمی توانیم به ید عمل کنیم. چرا؟ چون چند اشکال دارد:

اشکال اول؛ الید أصل و الاستصحاب اصل،این دومی ید دارد، اولی استصحاب دارد، چون عبا دیروز بر دوش زید بود، امروز بر دوش عمرو است، جناب عمرو ید دارد،جناب زید استصحاب ملکیت.

جواب: سابقاً خواندیم که «ید» اصل نیست بلکه اماره است و استصحاب اصل، بلی هردو در مورد شک است، ولی شک در استصحاب موضوع است،اما در اینجا مورد، این یک اشکال.

اشکال دوم: می گویند « ید» وقتی ملکیت سابق ثابت شد، شما حق ندارید از ملکیت سابق رفع ید کنید.

جواب: این جوابش همان جواب پیشین است، ملکیت سابق ثابت شد، اما اصل است و ما در مقابلش ید داریم.

بنابراین،اگر عبایی دیروز بر دوش زید بود و امروز بر دوش عمرو است و هردو رفتند پیش قاضی و هردو می گویند مال من است، قاضی بر ید سابق ارزش قائل نمی شود، بر ید لاحق ارزش قائل می شود.

اشکال سوم: این اشکال تا حدی موجه است، وجواب روشنی هم دارد،می گوید: آقا جان! در اینجا قاضی ید دوم را مقدم می کند؟ می گوید اولی مدعی و دومی منکر است، چون جناب مدعی بیّنه ندارد،من منکر را با یمینش مقدم می کنم.

ولی واقع عکس است، چطور؟ این آدم که دیروز ید داشت، او می شود منکر،آنکس که امروز دوشش است، این می شود مدعی،عکس آنچه که تصور می کنیم،تصور ما این است که دیروزی مدعی است و امروزی منکر، البته مدعی اگر بینه اقامه نکرد، مسلما با قسم منکر کار تمام است، ولی می گوید قضیه عکس است، چون این آقا قبول دارد که دیروز بر دوش او بوده، بر ملک او بوده، پس او می شود در حقیقت ذو الید و می شود منکر، این دومی می شود مدعی، این باید بینه بیاورد، چون یدش کافی نیست، بحث در جایی است که هیچکدام بینه ندارد، فقط هردو ذوالید هستند،منتها یکی سابق و دیگری لاحق.

ص: 87

جوابش این است که میزان در مدعی و منکر سابق الزمان میزان نیست، بلکه حاضر الزمان میزان است،المدعی من لو ترک ترک، اولی اگر ول کند،کار تمام است.

بنابراین، این مسئله با هم روشن شد که همیشه ید لاحق بر ید سابق مقدم است،البته در قاعده ید مسائل دیگری هم است،سید یزدی در «تکلمة العروة» یک مسائل دیگری را هم مطرح کرده که اگر ما آنها را هم مطرح کنیم، شاید خستگی بیاورد.

قاعدة ید المسلم أمارة التذکیة قواعد فقهیه

موضوع: قاعدة ید المسلم أمارة التذکیة

بخش اول از قواعد فقهیه ، قواعد کشافه است که کشف موضوع می کنند، یعنی دوازده قاعده داریم که حکم ساز نیستند، بلکه موضوع را برای ما روشن می کنند، تا کنون پنج قاعده را بیان کردیم که کارشان کشف موضوع بود، الآن وارد قاعده ششم می شویم که عبارت است از:« ید المسلم أمارة التذکیة».

اگر کسی گوشت یا پوستی را از دست مسلمانی بگیرد، این علامت تذکیه است حتی سوال هم لازم نیست، در اینجا برخی ازمحققین ما، بین این قاعده و قاعده ید خلط کرده اند، در حالی که موضوع قاعده ید استیلاست، یعنی اگر کسی بر چیزی مستولی شد، آن (استیلا) نشانه ملکیت است، خواه مسلمان باشد و خواه کافر، در آنجا مسئله، مسئله ی استیلاست،« من استولی علی شیء فهو له،»آن چیز ملکش است.

اما در اینجا موضوع استیلای مطلق نیست، بلکه اسلام هم قید است ولذا می گوییم:« ید المسلم».

اگر کسی بگوید بین القاعدتین عموم و خصوص مطلق است، گفتن این حرف مشکلی ایجاد نمی کند.

ص: 88

در هر صورت اگر جدا بحث بشود بهتر است، چون در اولی تکیه بر استیلاست و حال آنکه در دومی تکیه بر استیلای مسلم است، بنابراین، نباید ما این قاعده را با قاعده ید یکی بگیریم.

پرسش

آیا فقهای ما براین مسئله فتوا داده اند که ید مسلم اماره و علامت تذکیه است؟

پاسخ

بلی، بسیاری ازعلمای ما فتوا داده اند حتی اگر کسی عروة الوثقی را نگاه کند، می بیند که تقریباً عبارت مرحوم سید در این مسئله حاشه ندارد، یعنی مراجع کنونی و گذشته این قاعده را امضا کرده اند.

عبارت محقق

قال المحقق: إذا لم یعلم أنّ الجلد میتة فصلّی فیه ثم علم، لم یُعد إذا کان فی ید مسلم أو شراه من سوق المسلمین، فإن أخذه من غیر مسلم أو وجده مطروحاً أعاد.

عبارت علامه

و قال العلامة فی التحریر: و لو علم أن الجلد میتة و صلی فیه أعاد، و لو لم یعلم أنه میتة بأن شراه من سوق المسلمین أوکان فی ید مسلم لم یُعد. (1)

و قال السید الطباطبایی الیزدی: ما یؤخذ من ید المسلم من اللحم أو الشحم أو الجلد محکوم بالطهارة و إن لن تعلم تذکیته.

دلیل قاعده

حال باید دید که مدرک ما در این مسئله چیست؟

دلیل اول

اولاً؛ می خواهیم از قاعده ید در اینجا استفاده کنیم. چطور می توانیم دراینجا از قاعده ید استفاده کنیم؟

ص: 89


1- تحریر الاحکام، العلامة الحلّی، ج 1، ص 300، المسألة 1034.

این بیانش بیان ظریفی است و آن این است که ید اماره و علامت ملکیت است، فروشنده اگر مسلمان است، این نشانه و علامت این است که مالک است. کی مسلمان مالک می شود؟ وقتی که مذکا باشد، چون مسلمان متیه را مالک نمی شود،ازاینکه مسلمان ید دارد، یدش اماره ملکیت است، ملکیت مسلمان مشروط بر تذکیه است، وقتی می بینیم که تصرف می کند، یعنی می فروشد و می خرد، این نشانه و علامت این است که مذکاست.

بلی؛ اگر دست کافر باشد،ید درآنجا اماره ملکیت نیست، چون کافر خودش را مالک می داند هم بر مذکا و هم بر میته.

اما مسلمان «بما أنّه مسلم» یدش اماره ملکیت است و فعل او حمل بر صحت می شود، اگر می بینیم که تصرف می کند، این نشانه ملکیت است و مالکیت مسلمان عند المسلم این است که میته نباشد بلکه مذکا باشد.

پس از قاعده ید در اینجا کمک گرفتیم، منتها بیان مخصوصی داشت، ید اماره ملکیت است، اما دراینجا در صورتی اماره ملکیت است که مذکا باشد، اگر مذکا نباشد،مسلم مالک نمی شود، ازاینکه می بینیم تصرف می کند، معلوم می شود که خودش را مالک می داند و کی مالک می داند؟ وقتی که مذکا باشد.

دلیل دوم

دلیل دوم روایات خاصه است، یعنی روایات خاصه داریم که دلالت بر جواز تصرف می کند، البته روایات ما بر دو گروه است، یک گروه از روایات کار را سخت کرده و می گوید اگر بدانید مذکاست،تصرف کن، یعنی علم را قید می کند، اما گروه دیگر داریم که علم را قید نمی کند، بلکه می گوید همینکه بایع مسلم باشد کافی است (إذا کان البایع مسلماً یکفی).طائفه اول

ص: 90

عنه (علی بن ابراهیم) عن ابیه، عن ابن أبی عمیر ، عن ابن بکیر (فطحی) عن زرارة، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی حدیث قال: «فإن کان ممّا یؤکل لحمه فالصلاة فی وبره و بوله و شعره و روثه و ألبانه و کلّ شیء منه جائز إذا علمت أنّه ذکیّ قد ذکّاه الذبح». (1)

در مقابل این روایت، روایات دیگری داریم که از آنها استفاده می شود که علم لازم نیست، همین مقداری که بایع مسلمان شد برای ما کافی است.

طائفه دوم

الثانیة: ما یدل علی کفایة أخذه من ید المسلم، و هی کثیرة، منها:

1: و عنه (احمد بن محمد) عن سعد بن اسماعیل، عن أبیه (اسماعیل بن عیسی) قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن الجلود الفراء یشتریها الرجل فی سوق من أسواق الجبل- در روایات ما، مناطقی را مانند: کرمانشاه، همدان و نهاوند را جبل می گویند، چون این مناطق مرکز احشام بوده، یعنی گوسفند، گاو و امثالش در این مناطق فراوان بوده است، چرا می گوید غیر عارف و حال آنکه آنها هم تذکیه می کنند و در میته نماز نمی خوانند، پس چرا می گوید غیر عارف؟ نکته دارد، چون در فتوای ابوحنیفه است که اگر میته را دباغی کنند، دباغی کردن به منزله طهارت میته است، از این نظر سوال می کند غیر عارف، و الا عارف و غیر عارف در این مسئله یکسانند، چون آنها هم میته را نجس و مذکا را پاک می دانند، ولی چون ابوحنیفه می گوید اگر میته را دباغی کنند،دباغی کردن به منزله تطهیر اوست، ولی ما معتقدیم که دباغی کردن مطهِّر نیست ، از این نظر سوال می کند که: إذا کان البائع غیر عارف - أیسال عن ذکاته إذا کان البائع مسلما غیر عارف- مسلمان است، اما عارف نیست، یعنی سنی مذهب است؟ قال: «علیکم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأیتم المشرکین یبیعون ذلک - اگر مشرک بفروشد، نخرید- و إذا رأیتم یصلّون فیه فلا تسألوا عنه- حتی غیر عارف هم اشکالی ندارد. چرا غیر عارف هم اشکالی ندارد؟ چون اینکه میته را دباغی کنند یک در صد است، یک در هزار است، غالباً گوسفندان جلد شان مذکاست،میته وجودش کم است،تا چه رسد به اینکه آن را دباغی کنند، چون وجودش کم است فلذا لا فرق بین العارف و غیر العارف، در اینجا علم را شرط نکرده است، همین مقداری که طرف مسلمان باشد کافی است، علم لازم نیست، بر خلاف روایت ابن بکیر که علم را شرط می دانست- ». (2)

ص: 91


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 9، من أبواب النجاسات، ح 6، چاپ اسلامیة.
2- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50، من أبواب النجاسات، ح 7، چاپ اسلامیة.

و تخصیص السؤال عن المسلم غیر العارف لأن أهل العراق من غیر أهل الولایة یستحلون لبس جلود المیتة قائلین بأن دباغه ذکاته، و لکن الامام لم یفرق بین العارف و غیر العارف فجعل ید المسلم أمارة التذکیة و اکتفی بالصلاة فی الفرو، و لعله لقلة هذا النوع من الجلود و الغلبة علی الجلود المذکاة.

2: و عنهم ( بر می گردد به آن عدّة) عن سهل بن زیاد، عن علی بن مهزیار، عن محمد بن الحسین الاشعری قال: کتب بعض أصحابنا إلی أبی جعفر الثانی( امام جواد علیه السلام):«ما تقول فی الفرو- پوستین-یشتری من السوق؟ فقال: إذا کان مضموناً فلا بأس». (1)

در این روایت کلمه ی «مضموناً » را به کار برده و معنایش این است که بایع بگوید این مذکاست.

«الجمع بین الطائفتین»

طائفه اول می گوید علم لازم است، طائفه دوم می گوید بایع مسلم، آیا میان این دو طائفه تعارض است؟

نه، یعنی تعارض نیست. چرا؟ چون علم به معنای حجت شرعی است، در روایت ابن بکیر که می گوید:« إذا علمت»، یعنی حجت شرعی داشته باشی، حجت شرعی گاهی علم وجدانی است و گاهی حجت شرعی قول بایع است.

بنابراین، این روایات، مزاحم آن روایات نیست، زیرا «علمت» در روایت ابن بکیر، به معنای حجت شرعی است، یعنی حجت داشته باشی.

حضرت امام خمینی در درسهای خود می فرمودند، یقین به معنای حجت است، اینکه در روایات آمده:« لا تنقض الیقین بالشک» یعنی لا تنقض الحجة بغیر الحجة، یقین به معنای حجت است،شک به معنای عدم حجت. به چه دلیل؟ می فرمود: زراره که می گفت لباس من پاک است، آیا خودش با دست خودش لباس را در شط فرات آب کشیده بود؟ نه، بلکه همسرش آب کشیده بود و می گفت پاک است، قول همسر که مفید یقین نیست، بلکه حجت است،زراره که می گفت: أصاب ثوبی دم رعاف؟ حضرت می فرموید:« لا تنقض الیقین بالشک»، هرگز زرارة علم وجدانی بر طهارت لباس خود نداشت، چون یا همسرش آن را شسته بود یا کس دیگر، در حقیقت حجت داشت، معنای «لا تنقض الیقین بالشک» أی لا تنقض الحجة بغیر الحجة. اینجا هم که حضرت فرموده: إذا علمت أنه مذکی، أی «إذا قامت الحجة».

ص: 92


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 ، من أبواب النجاسات، ح 10، چاپ اسلامیه.

بنابراین، روایات دوم حاکم بر روایات اول است، یعنی روایات اول را تفسیر می کنند (یفسّره)، جعل مصداق می کند، چون یکی از معنای حکومت جعل مصداق است، مانند: «التراب أحد الطهورین» این حاکم است، جعل مصداق می کند، قرآن می گوید:« یا ایها الذین آمنوا اذا قمتم الی الصلاه فاغسلوا وجوهکم و ایدیکم الی المرافق و امسحوا برءوسکم و ارجلکم الی الکعبین و ان کنتم جنبا فاطهروا و ان کنتم مرضی او علی سفر او جاء احد منکم من الغائط او لا مستم النساء فلم تجدوا ماء فتیمموا صعیدا طیبا فامسحوا بوجوهکم و ایدیکم منه ما یرید الله لیجعل علیکم من حرج ولکن یرید لیطهرکم و لیتم نعمته علیکم لعلکم تشکرون»مائده/6*حدیث می گوید: «لا صلاة إلا بطهور»، روایت می گوید: «التراب أحد الطهورین»،جعل مصداق می کند.

قاعدة

سوق المسلمین أمارة التذکیة

فرق است بین قاعده ید، چون در آنجا ید مستولی اماره ملکیت است هر چند کافر باشد، در دومی ید مسلم است، چون می خواهد اماره تذکیه باشد و در اینجا هم سوق المسلمین اماره تذکیه است هر چند فروشنده مسیحی باشد، اما سوق، سوق مسلمین است، در اینجا تکیه بر سوق مسلمین خواهیم کرد.

همه ائمه اهل بیت (علیهم السلام) و مسلمانان از بازار گوشت، روغن و سایر ما یحتاج زندگی خود را می خریدند و از آن استفاده می کردند، هیچ وقت از ائمه معصومین (ازحضرت علی گرفته تا حضرت عسکری علیهم السلام) شنیده نشده که در این زمینه تحقیق کنند که فروشنده چه کسی است، همین که فروشگاه در مدینه ، کوفه و جاهای دیگر سوق المسلمین است، در کوفه سوق المسلمین است،به همین مقدار اکتفا می کردند و تحقیق نمی کردند، ما از اینجا پی بردیم بر اینکه سوق مسلمین یکی از امارات تذکیه است، یعنی اینکه بگویند، بازار،بازار اسلامی است، ممکن است در بازار اسلامی یک یهودی یا مسیحی هم باشد، اما همین که بازار، بازار اسلامی است کافی می باشد، ممکن است علم به اسلام داشته باشیم،ممکن است مجهول باشد و ممکن است علم به کتابی داشته باشیم، همین مقداری که سوق مسلمین است برای ما کافی می باشد.

ص: 93

بنابراین، باید بین این سه قاعده فرق بگذاریم، قاعده ید، اماره ملکیت است، ید المسلم اماره تذکیه است، سوق المسلمین هم اماره تذکیه است و در سوق، مسلم لازم نیست، بلکه همین مقدار که غالب بر این بازار مسلم باشد، برای ما کافی است.

إتفق الفقهاء علی أن سوق المسلمین الذی تباع فیه الجلود و اللحوم أمارة التذکیة تبعاً للنصوص، و علیها جرت سیرة المسلمین فی عامّة الأعصار، فهم یدخلون الاسواق و یشترون الجلود و اللحوم و الشحوم من دون أن یسألوا عن المبیع هل هو میتة أو مذکی، بل جرتت سیرة أئمة أهل البیت (علیهم السلام) علی ترک السئوال.

عرض کردیم که ائمه اهل بیت (علیهم السلم) بازار می رفتند و از آنجا جنس می خریدند بدون اینکه تحقیق کنند.

روی عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد عن حمّاد بن عیسی قال:سمعت أبا عبدالله (علیه السلام) یقول:« کان أبی یبعث بالداراهم إلی السوق فیشتری بها جبناً فیسمی فیأکل و لا یسأل عنه». (1)

معلوم می شود که سوال لازم نیست، چرا حضرت موقع خوردن بسم الله می گوید؟ مبادا خیال کنید که تسمیه عند الأکل کافی است کما اینکه الآن بعضی از فقهای اهل سنت می گویند، ولو در پاریس «بسم الله» نگفته اند، ما موقع خوردن می گوییم:« بسم الله» قرآن می فرماید:« وَ لا تَأْکُلُوا مِمَّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَیْهِ» .وقتی که ما در موقع خوردن گفتن :« بسم الله» در واقع « بسم الله» ذکر شده است،حضرت که در موقع خوردن «بسم الله» می گوید از باب تبرک و تیمن است.

ص: 94


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج2، ب 50 ، من أبواب النجاسات، ح 8، چاپ اسلامیة.

آیا سوق مسلم اماره و علامت تذکیه است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا سوق مسلم اماره و علامت تذکیه است؟

سخن در باره سوق المسلمین است، آیا ما دو اماره داریم، یکی ید المسلم أمارة التذکیة، دیگری سوق المسلم أمارة التذکیة، آیا اماره در عرض هم داریم؟

ظاهر روایات در عرض هم هستند، در عالم اثبات در عرض هم هستند، یک اماره داریم بنام ید المسلم، باید اول بشناسیم که مسلمان است تا حکم کنیم که مذکاست.

دومی شناختن لازم نیست،همین مقداری که بازار، بازار مسلمین است، از آنجا می خریم، در آنجا شناخت مسلم لازم نیست.

اگر ما بخواهیم مقام اثبات را مطالعه کنیم، ظاهراً دو اماره است، ولی اگر ثبوت را در نظر بگیریم، علی الظاهر اینها در عرض هم نیستند، بلکه در طول هم هستند. چطور؟ چرا سوق المسلمین اعتبار دارد؟ چون سوق مسلم، یعنی فروشنده خودش مسلمان است،در واقع سوق المسلمین امارة است بر اینکه بایع مسلمان است (أنّ البائع مسلم)، مسلم اگر بایع شد، قهراً مذکاست.

پس اگر از ما بپرسند که آیا این دو اماره است که در عرض هم هستند یا دو اماره است در طول هم دیگر؟ عرض می کنیم فرق است بین مقام اثبات و مقام ثبوت، اثبات یعنی اگر ادله را در نظر بگیریم، از نظر ادله دوتا اماره داریم، یک اماره ید المسلم، یک باب هم سوق المسلمین، اما اگر ثبوت را در نظر بگیریم، این دوتا درعرض هم نیستند ، بلکه در طول هم هستند، سوق مسلم،منهای مسلم بی ارزش است، سقف و درب دکان فایده ندارد، سوق مسلم بما أنّه سوق المسلم، یعنی فروشنده اش هم طبعاً مسلمان است، ولو من نمی شناسم، اما چون بازار، بازار مسلمین است، ظن قوی این است که فروشنده هم مسلم است، قهراً اماره بر اماره شد، سوق المسلم أماره شد بر اینکه أنّ البائع مسلم، بایع که مسلمان شد، قهراً ذبیحش مذکا خواهد شد، نیتجه می گیریم که این دو اماره از نظر اثبات در عرض هم هستند نه در طول هم، ولذا ما هم دو قاعده کردیم، یک قاعده، قاعده ید المسلم، قاعده دیگر هم قاعده سوق المسلم، اما اگر واقع را بخواهیم بنگریم، این دوتا در طول هم هستند، اولی امارة بر امارة است، سوق المسلم أمارة است که أن البائع مسلم، وقتی بایع مسلم شد، قهراً مبیعش هم مذکاست.

ص: 95

تکرار مطلب: «هل ههنا قاعدتان»: الف؛ قاعدة ید المسلم . ب؛ قاعدة سوق المسلم؟ ازنظر اثبات دو قاعده است، ولذا ما هم شماره گذاری کردیم به دو قاعده، اما از نظر ثبوت، قاعده واحده است، در عرض هم نیستند بلکه در طول هم هستند، سوق مسلم دلیل بر این است که بایع مسلم است، قهراً اگر بایع مسلم شد،مبیعش هم مذکاست.

روایات

حال که این مطلب روشن شد، سراغ روایات می رویم تا ببینیم روایات ما چه می گویند؟ روایات به حسب ظاهر متعارض هستند، ما سه گروه روایت داریم، گروه اول خیلی اعمی هستند، یعنی بی قید شرط اند، پس یک دسته از روایات اعمی اند و می گویند مادامی که ندانی میته است، مصرف کن،علم به میته مضر است، احراز تذکیه لازم نیست، به این می گویند: أعمی، می گوید اگر فهمیدی میته است، دست بکش، والا صرف کردن برای شما جایز است.

بنابراین، ید مسلم لازم نیست سوق مسلم لازم نیست،مگر اینکه بدانید «أنّه میتة»

موثقه سماعة بن مهران

محمد بن علی بن الحسین، بإسناده عن سماعة بن مهران – چرا گفت بإسناده، هیچ وقت در کلینی نمی گوید بإسناده، بلکه می گوید علی ابن إبراهیم، عن أبیه، عن فلان و عن فلان، اما وقتی به صدوق می رسد، می گوید محمد بن علی بن الحسین، بإسناده عن سماعة بن مهران. چرا؟ علتش این است که کتاب کلینی با کتاب صدوق فرق می کند، کلینی همه سند را می نویسد، ده تا روایت اگر سندش یکی هم باشد، آن را تکرار می کند، ولی مرحوم صدوق روایت را از کتاب مؤلف می گیرد،مؤلف سماعة بن مهران است، بین مرحوم صدوق و بین مؤلّف دویست سال فاصله است فلذا سند می خواهد، سندش را در آخر کتاب آورده بنام مشیخه و می گوید سند من به نوشته سماعة،چنین و چنان است ولذا ایشان هم عین کار صدوق را انجام می دهد و می گوید: محمد بن علی بن الحسین، عن سماعة بن مهران، ولی اگر می خواست کار ما را سبک کند، باید همان سندی را که در مشیخه است، در اینجا می آورد و اگر این کار را می کرد ما روشن تر می شدیم، دیگر ناچار نمی شدیم که در هر روایت سراغ مشیخ برویم و مشیخه را ببینیم، محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن سماعه بن مهران، أنّه سأل أبا عبد الله (علیه السلام):« عن تقلید السیف فی الصلاة، و فیه الفراء و الکیمخت؟ فقال(علیه السلام): « لا بأس ما لم تعلم أنه میتة». (1)

ص: 96


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 من أبواب النجاسات، ح12، چاپ اسلامیة.

کلمه ی «فراء» پوستی را می گویند که پشمش روی آن باشد، یعنی پوستین، پوستی که پشمش را نکنند، عرب به آن می گویند: «فراء» یعنی پوستین،کیمخت هم به آن پوستی می گویند که او را با نمک آمیخته باشند.حضرت در جواب می فرماید: مادامی که ندانی میته است، استفاده اش در نماز جایز است، چون در نماز نجس مبطل صلات است، بنابراین، اگر این روایت باشد، کار خیلی آسان است و ما می توانیم از همه جهان گوشت بخریم مگر اینکه بدانیم أنّه میتة.

اشکال

این روایت قابل عمل نیست فلذا باید توجیهش کرد. چرا؟

چون اصالة عدم التذکیه داریم و ما نمی توانیم به وسیله این روایت از این اصل دست برداریم، این حیوان زنده بود و تذکیه هم نشده بود، حالا که الآن سر بریده اند، نمی دانیم تذکیه شده است یا تذکیه نشده است؟ اصل عدم تذکیه است، ما نمی توانیم به وسیله این روایت، از این اصل دست برداریم، فقط در دو صورت می توانیم دست برداریم یا سبق ید المسلم، أو سبق سوق المسلم، اگر این دوتا باشد، این روایت خوب است، اما اگر نه ید المسلم است و نه سبق سوق المسلم است، همان طوری بگوییم ما تعلم أنّه میتة، علمای ما براین فتوا نداده اند.

بنابراین، ناچاریم این روایت را حمل کنیم بر این دو صورت، یا ید مسلم بوده یا سبق سوق مسلم بوده و الا اطلاقش را نمی شود گرفت،این طائفه اولی بود که اعمی است و خیلی راه را باز کرده برای همه، چون خلاف اجماع است فلذا حمل کردیم بر دو صورت، یا سبق ید المسلم یا سبق سوق المسلم.

ص: 97

طائفه دوم

طائفه دوم نقطه مقابل طائفه اولی است، یعنی طائفه دوم اخصی است (طائفه اول اعمی بود) و می گوید مادامی که ندانی أنّه مذّکی، نباید مصرف کنی.

و عنه (ضمیر بر می گردد به علی بن ابراهیم، کراراً گفته ام که ضمیر عنه را به مؤلف بر نگردانید، که ما چهار تا مؤلّف داریم، کلینی، صدوق و شیخ، دیگری هم بقیه مؤلّف ها، ضمیر عنه به راوی بر می گردد.

و عنه (یعنی علی بن ابراهیم) عن أبیه (ابراهیم بن هاشم)، عن ابن أبی عمیر (متوفای:217،) عن ابن بکیر (عبد الله بن بکیرفطحی، عن زرارة، عن أبی عبد الله علیه السلام (فی حدیث) قال: «إن کان ممّا یؤکل لحمه فالصلاة فی وبره و بوله و شعره و روثه و ألبانه و کلّ شیئ منه جائز إذا علمت أنّه ذکیّ» (1)

این حدیث درست نقطه مقابل طائفه اول است، چون او می گوید: «إذا علمت أنّه میتة» میته بودن مانع است و اصل جواز است، این عکس است، یعنی می گوید اصل تذکیه است، این روایت موثقه است، چون در سندش عبد الله ابن بکیر واقع شده که فطحی است و این یکی از معضلات است که بیت زراره همگی امامی بودند، چطور این برادر زاده زراره فطحی است، البته فطحی بودنش در عصر زراره نبوده، زراره بعد از امام صادق علیه السلام دو سال زنده بود، امام صادق در سال:148، به شهادت رسیده، زراره هم در سال 150، فوت نموده، یعنی دوسال بعد از شهادت امام صادق (علیه السلام)، در این دو سال بخاطر خفقانی که منصور ایجاد کرد بود، امام صادق (علیه السلام) حاضر نبود که جانشین و نائب خود را صریحاً معرفی کند، چون او را فوراً می کشت ولذا در وصیت نامه پنج نفر را وصی کرده بود، که یکی از آنها خود منصور بود، در آخر موسی بن جعفر (علیه السلام) معرفی نموده بود، اگر یکنوع فطحی مذهب در دنیا پیدا شد، بخاطر همین تقیه بوده است...

ص: 98


1- الوسائل؛ شیخ حر عاملی، ج 2، الباب 9 من أبواب النجاسات، ح6، چاپ اسلامیة.

طائفه سوم

طائفه سوم حد وسط را گرفته است، طائفه اول چراغ سبز روشن کرده برای همه، دومی خیلی فشار آورده و عرصه را تنگ گرفته، اما طائفه سوم شاهد جمع است، چون می گوید اگر سوق مسلمین است با خاطر جمع مصرف کنید، فلذا اگر ما این بخش را بخوانیم، قهراً می توانیم بین دو طائفه جمع کنیم و بگوییم طائفه اول که می گوید وسیع است، چون سوق مسلمین است، دومی که می گوید حتماً باید بدانید که زکی است، یعنی به وسیله اماره، اماره کدام است؟ سوق المسلمین.

روایت حلبی

و بإسناده عن الحسین بن سعید (اهوازی)، عن فضالة (فضالة بن أیّوب) عن حسین بن عثمان، عن ابن مسکان، عن الحلبی قال: سألت أباعبدالله (علیه السلام):« عن الخفاف الّتی تباع فی السوق- احتمال می دهیم که مذکا نباشد- فقال:اشترت وصلِّ فیها حتی تعلم أنه میتة بعینه». (1)

خفاف (به کسر خاء)جمع خف (به ضم خاء = کفش) خفّاف (به فتح خاء و تشدید فاء، فروشنده کفش را می گویند.) طائفه اول خیلی راه را باز کرد، طائفه دوم راه را بست، طائفه سوم می گوید همین که در بازار مسلمین می فروشد، شما بخرید کافی است، اینکه می فرماید: تباع فی السوق، الف ولام سوق اشاره به سوق مکه و مدینه است یا به سوق شام و کوفه است، یعنی اشاره به سوق مسلمین است. این روایت در حقیقت راه گشا است و معلوم می شود علمی را که گفته اند، مراد از آن (علم) حجت است نه علم وجدانی.

ص: 99


1- الوسائل، شیخ حر عاملی، ج 2، الباب 50 من أبواب النجاسات، ح2، چاپ اسلامیة.

روایت احمد بن محمد بن أبی نصر بزنطی

و بإسناده عن محمد بن علی یعنی ابن محبوب، عن أحمد بن محمد، عن أحمد ابن محمد بن أبی نصر قال:« سألته عن الرجل یأتی السوق فیشتری جبة فراء لا یدری أذکیة هی أم غیر ذکیة، أیصلّی فیها؟ فقال: نعم، لیس علیکم المسئلة، إن أباجعفر علیه السلام کان یقول: إن الخوارج ضیقوا علی أنفسهم بجهالتهم، إنّ الدین أوسع من ذلک». (1)

ما به وسیله این طائفه سوم، بین دو طائفه قبلی جمع می کنیم، اولی گسترش داشت، دومی ضیق کرد، وجهش این است اگر اولی گفته اشکال ندارد، حتماً ما در مقابل أصالة عدم تذکیه حجت داشته باشیم، حجت ما سوق است و مراد از سوق، هرسوقی نیست، بلکه سوق بغداد مراد است یا مدینه و مکه. روایت اسحاق بن عمّار

و بإسناده عن سعد، عن أیوب بن نوح، عن عبدالله بن المغیرة، عن إسحاق بن عمار، عن العبد الصالح (علیه السلام) أنه قال: «لابأس بالصلاة فی الفراء الیمانی و فیما صنع فی أرض الإسلام- معلوم می شود که أرض الإسلام مطرح است و اگر هم سوق المسلمین گفته اند، سوق المسلمین کنایه از ارض الإسلام است- قلت: فإن کان فیها غیر أهل الإسلام- ارض اسلام است، اما یهودی و مسیحی هم دارد-؟ قال: إذا کان الغالب علیها المسلمین فلا بأس- اگر اکثریت را مسلمین تشکیل می دهند، بودن چند یهودی و مسیحی مضر نیست-». (2)

ص: 100


1- الوسائل، شیخ حر عاملی، ج 2، الباب 50 من أبواب النجاسات، ح3، چاپ اسلامیة.
2- الوسائل، شیخ حر عاملی، ج 2، الباب 50 من أبواب النجاسات، ح5،چاپ اسلامیة.

در اینجا هم أرض الإسلام یا غلبة المسلمین اماره شده است.

برداشت آیة الله بروجردی از روایت اسحاق بن عمار

ولی من موقعی که در جلسه درس حضرت آیة الله بروجردی شرکت می کردم، یعنی آن زمانی که ایشان کتاب صلات را می گفت، وقتی به این روایت رسیدیم، ایشان این روایت (در ذهن من است) را چنین معنا می کرد و می فرمود: مراد حدیث که می گوید: «إذا کان الغالب علیها المسلمین» یعنی حکومت با اسلام باشد نه اینکه کثرت با مسلمان ها باشد.

اگر فرمایش ایشان (آیة الله بروجردی) را بگیریم، دائره کمی وسیع تر می شود، ما می گوییم کثرت با مسلمانان باشد، ولی ایشان می فرمود حکومت اگر اسلامی شد کافی است.

ولی من فکر می کنم ملاک کثرت مسلمین است که ملازم با تذکیه است.

«إلی هنا تبیّن» طائفه اول سخت گیر نبود، طائفه دوم سخت گیر بود، اما طائفه سوم می گفت اماره لازم است، اماره گاهی سوق المسلمین است و گاهی ارض الإسلام و گاهی غلبة المسلمین.

دیدگاه آیة الله شاهرودی

مرحوم آیة الله شاهرودی در حاشیه عروة یک کلامی دارد و در آنجا می فرماید: من از روایات می فهمم که سوق مسلمین کافی است هر چند فروشنده کافر باشد مگر اینکه ید کافر سبقت داشته باشد، یعنی ید کافر جلوتر باشد، اگر «لم یسبق علیه ید الکافر» سوق مسلمین کافی است و لو فروشنده اش کافر باشد، اما به شرط اینکه قبلاً این آدم نرود که از کافر بخرد،(إذا لم یسبق ید الکافر) کما اینکه می گویند ید مسلمین در صورتی کافی است که : «لم یسبق علیه ید الکافر».

ص: 101

در هرصوت ایشان می فرماید ما متعبد به سوق المسلمین هستیم هر چند بایع کافر باشد،منتها شرط دارد، شرطش این است که:« لم یسبقه ید کافر أو سوق کافر»، یعنی از آلمان وارد نکرده باشد یا از کافر نخریده باشد.

ایشان می فرماید من از روایات می فهمم که سوق المسلم کافی است، یعنی لازم نیست که بایع مسلمان باشد.

اما دیگران می گوید یا مسلمان باشد یا مجهول. ولی ایشان می گوید و لو معلوم الکفر باشد، باز هم برای کافی است. چرا؟ چون روایات اطلاق دارد.

آیا سوق مسلم اماره و علامت تذکیه است؟ قواعد فقهیه

موضوع: آیا سوق مسلم اماره و علامت تذکیه است؟

روایت حسن بن جهم را دوباره بخوانیم تا مطلب روشن بشود.

محمد بن یعقوب، عن علیّ (قهراً علی ابن ابراهیم است)، عن سهل بن زیاد، عن بعض أصحابه، عن الحسن ابن الجهم، قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام): «أعترض السوق فأشتری خفّاً لا أدری أذکیّ أم لا ؟ قال: صلّ فیه، قلت: فالنعل، قال: مثل ذلک، قلت إنّی أضیق من هذا، قل: أترغب عمّا کان أبو الحسن علیه السلام یفعله». (1)

امام رضا (علیه السلام) می فرماید: پدر من (یعنی موسی بن جعفر علیه السلام) می رفت از بازار خرید می کرد و هیچ وقت هم این مسئله در ذهن او نبود که ممکن است این میته باشد.

ازاین روایاتی که ما در جلسه قبل خواندیم، معلوم می شود که سوق المسلمین خودش اماره تذکیه است. تا کنون، یعنی قبل از آنکه به این درس برسیم، ما فکر می کردیم که فقط دو طائفه روایات داریم، یا بدانیم که مسلمان است و سوق المسلمین است و یا مجهول الحال باشد، ولی الآن با مرحوم آیة الله شاهرودی موافق هستیم و می گوییم حتی اگر بدانیم کافر است، اما بازار، بازار مسلمین است، اطلاق روایات هر سه را می گیرد، هم مسلم را،هم مجهول الحال و هم مشرک را، البته شرطش این است مشرک که می فروشد، قبلاً مشرک از مشرک دیگر نخریده باشد، و الا لو سبق ید المشرک، از اماریت می افتد.

ص: 102


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 من أبواب النجاسات، ح9، چاپ اسلامیة.

بنابراین، فتوای مرحوم آیة الله شاهرودی که بر خلاف بقیه فتواست، مطابق اطلاق روایات است، میزان سوق المسلمین است که خودش یکنوع اماره بر تذکیه است.

از اینجا معلوم می شود که فتوای صاحب مستند خیلی قوی نیست، البته مطابق احتیاط است، اما قوی نیست، ایشان فرموده است در دو صورت: یکی درجایی که سوق المسلمین است و بایع هم مسلمان است، دیگری هم در جایی که بایع برای ما مجهول است، اما اگر بایع برای ما روشن باشد که أنّه مشرک، ولو در سوق مسلمین است، نمی شود از او خرید و با او معامله تذکیه کرد، شکی نیست که فرمایش ایشان مطابق احتیاط است، اما با اطلاق روایات سازگار نیست.

البته در سوق مسلمین گاهی افراد ناجوری هم است، منتها وقتی غلبه با مسلمانان است، اسلام می خواهد کار را آسان کند و لذا حسن بن الجهم می گوید: «إنّی أضیق» یعنی این کار برای من سخت است، حضرت در جواب می فرماید شما که بالاتر از موسی بن جعفر علیه السلام که نیستی، او (موسی بن جعفر علیه السلام) بازار می رفت و جنس می خرید بدون اینکه سوال کند که فروشنده چه کسی است. تا اینجا فتوای ما نیز همین شد هر چند ممکن است در جاهای دیگر ننوشته باشیم. فلذا فتوای مرحوم آیة الله شاهرودی علی الظاهر اقوی است.

روایات معارض

ما در مقابل این روایات، روایات معارض هم داریم، البته این معارض ها، غیر از معارض هایی است که در جلسه گذشته خواندیم، چون در جلسه قبل روایات را سه طائفه کردیم، طائفه اول خیلی گسترده و آسان گرفت، طائفه دوم گفت علم لازم است، اما طائفه سوم گفت حجت کافی است، یعنی علم لازم نیست، اگر حجت شد کافی است، ولذا طائفه سوم را شاهد جمع بین دو طائفه اول قرار دادیم.

ص: 103

ولی الآن معارض دیگر را می خوانیم، معارض دیگر این است که می گوید تنها سوق مسلم کافی نیست، بلکه باید اثر استعمال هم در آن باشد، چند روایت معارض است که باید بخوانیم تا معلوم شود آیا می توانیم آن را حل کنیم یا نه؟

روایت اسماعیل بن عیسی

و عنه، عن سعد بن إسماعیل، عن أبیه إسماعیل بن عیسی، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام: عن جلود الفراء یشتریها الرّجل فی سوق من أسواق الجبل- همدان، کرمانشاه و نهاوند- أیسأل عن ذکاته إذا کان البائع مسلماً غیر عارف – یعنی شیعه نباشد -؟ قال: علیکم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأیتم المشرکین یبیعون ذلک، و إذا رأیتم یصلّون فیه فلا تسألوا عنه». (1)

حضرت می فرماید اگر مشرک می فروشد، سوال کنید،اما اگر مشرک نمی فروشد و دیدید که عملاً با آن معامله مذکا می کنند کافی است و نیاز به سوال ندارد.

پرسش

اینکه حضرت می فرماید سوال کنید، باید از چه کسی سوال کنیم، آیا از مشرک سوال کنیم؟ سوال از مشرک معنا ندارد چون قول مشرک در اینجا حجت نیست.

پاسخ

باید از مسلمان سوال کرد نه از مشرک. به بیان دیگر حضرت می فرماید اگر دیدید که در این بازار مشرک هم دست دارد، از بایع مسلمان سوال کنید که: فلانی! این جنس را از چه کسی خریدی؟ اما اگر مشرک است و کسی که می خرد با آن معامله مذکا می کند، آنجا سوال نکنید، مسئول مسلمان است، مسلمانی که می فروشد، اگر در این بازار مشرک هم است، ازش بپرسید و اگر خود همان مسلمان معامله مذکا می کند، در این صورت نیاز به سوال کردن نیست، یعنی سوال لازم نیست.

ص: 104


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 من أبواب النجاسات، ح 7، چاپ اسلامیة.

به عبارت بهتر: مسئول مطلقا مسلمان است، منتها مسئله دو حالت دارد، گاهی از اوقات در مشرک در این بازار است، اگر مسلمان با آن نماز نمی خواند، ازش بپرسید که از چه کسی خریدی، و اگر با آن معامله مذکا می کند، ازش نپرسید.پس معلوم می شود که مجرد سوق المسلمین کافی نیست، بلکه اگر در سوق المسلمین مشرک هم بود، احد الأمرین است، یا سوال از بایع مسلمان سوال کن که این جنس را از چه کسی خریدی، یا اگر عملاً دیدی که جناب مسلمان با آن نماز می خواند و معامله مذکا می کند، سوال کردن لازم نیست.

پس یشترط أحد الأمرین، إمّا السئوال و إمّا اینکه عملاً ببینیم که با آن معامله مذکا می کند، فهم روایت بستگی دارد که بدانیم مسئول چه کسی است؟ در بدو نظر انسان خیال می کند که مسئول جناب مشرک است، از مشرک که نمی شود سوال کرد، ولی وقتی انسان دقت می کند، می فهمد که مسئول مسلمان است نه مشرک، یعنی از بایع مسلمان سوال کنیم که این جنس را از چه کسی خریدی یا اگر دیدیم که با آن معامله مذکا می کند کافی است و نیاز به سوال ندارد.

بنابراین، مجرد سوق المسلم کافی نیست، بلکه باید احد الأمرین انجام بدهد، یا سوال کند اگر عمل نباشد یا عمل باشد..

الروایات المتعارضة

نعم ربما یظهر من بعض الروایات عدم کفایة ذلک، بل یعتبر أحد الأمرین:

1؛ استعمال المسلم الجلد فیما یشترط فیه الطهارة أواستعماله فی الصلاة.

2؛ أو السئوال. یعنی عملاً باید با آن معامله مذکا کند یا اینکه سوال نماید.

ص: 105

یلاحظ علیه

اولاً؛ این روایت ضعیف است، چون سهل بن زیاد فقط پانزده روایت در کتب اربعه دارد، ولی مهمل است نه مجهول، مجهول آن است که شناخته نباشد، یعنی ندانیم که کیست؟ مهمل آن است که کاملاً او را می شناسیم، منتها توثیق نشده است، مرحوم علامه مامقانی در کتاب تنقیح المقال دارد مجهول، مجهول، مجهول، و حال آنکه باید بگوید مهمل، مهمل، مهمل.

ثانیاً؛ این روایت خارج از بحث ماست، معلوم می شود که سوق المسلمین نبوده، سوق مشترک بوده، چون در آن زمان هنوز هم مجوس در آنجا بوده، یعنی هنوز ایرانیان در آن بخش اسلام نیاورده بودند، سوق مشترک بود، چون بازار مشترک بود، مسلماً اماریت ندارد، اماریت در جایی است که سوق، سوق المسلمین باشد.

خلاصه اگر جایی پنجاه در صد مسلمان و پنجاه در صد دیگر مشرک است، همان گونه است که حضرت فرموده است، یعنی باید ببینم که با این نماز می خواند، در این صورت سوال نمی کنیم و اگر دیدیم این گونه نیست، باید سوال کنیم که مبادا از همسایه مشرکش خریده باشد تا معلوم شود که ید مشرک بر آن سبقت نگرفته است.

و علی فرض الصحة فالمتبادر من الروایة أن سوق الجبل کان مشترکاً بین المسلمین و المشرکین، و عندئذ فلیس هناک أمارة علی التذکیة إلا أحد أمرین:

1؛ سئوال البائع حتّی یعلم عدم سبق ید المشرک علیه.

2؛ مشاهدة البائع یصلّی فیه.

و عنهم ( بر می گردد به آن عدّة) عن سهل بن زیاد، عن علیّ بن مهزیار، عن محمد بن الحسین الاشعری قال: کتب بعض أصحابنا إلی أبی جعفر الثانی( امام جواد علیه السلام): «ما تقول فی الفرو- پوستین- یشتری من السوق؟ فقال: إذا کان مضموناً فلا بأس». (1)

ص: 106


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 من أبواب النجاسات، ح 10، چاپ اسلامیه.

از این روایت معلوم می شود که سوق المسلمین حجت نیست، چون می فرماید: «إذا کان مضموناً فلا بأس» یعنی فروشنده ضمانت کند و بگوید این مذکاست، مذکا بودن را ضمانت کند. این روایت هم یکی از روایات معارض است.

الجواب الجواب، این روایت ندارد که سوق المسلمین. بلکه می گوید: یشتری من السوق؟ لابد این مربوط است به همان سوق مشترک، عیناً مثل روایت قبلی، که در حقیقت نصف جمیعت مسلمان و نصف دیگر مشرک است، فلذا سوق در اینجا اماره نیست، باید یک اماره باشد، مثلاً مهر بزنند که ذبح شرعی یا راوی بگوید یا مهر بزنند.

خلاصه یک علامتی که حاکی از تذکیه باشد بر آن بزنند.

بنابراین، این روایت هم معارض نیست که ما گفتیم سوق المسلمین أمارة التذکیه، یا در دو حالت، یعنی مسلم و مجهول، یا هر سه حالت، فعلاً کار به آن نداریم که سومی راپذیریم یا نپذیریم، آن دوتا را که پذیرفتیم، این روایت هم مانند روایت قبلی معارض نیست، محمول است بر اسواق مشترکة، غالباً در «عراق » گاو، گوسفند و بز از همین منطقه جبل می رفت که کردستان را هم می گیرد، چون در آنجا پرورش احشام خیلی قوی بوده است، هنوز بخشی از آنها اسلام نیاورده بودند، این معارض هم در حقیقت حل شد.

روایت مؤیّد

یک روایت مؤید هم داریم، یعنی دو روایت معارض داشتیم که حل شد، یک روایت هم مؤید داریم و آن این است که سوق المسلمین بما هو سوق المسلم،اماره تذکیه است، یعنی چشمت را ببند و خرید کن، یا در دو صورت که آقایان می گویند یا سه صورت که مرحوم شاهرودی می گفت، در هر حال سوق المسلمین امارة التذکیه است، دو روایت معارض را حمل کردیم بر اسواق مشترک، یک روایت مؤید داریم که به آن روایة السکین یا روایة السفره می گویند.

ص: 107

سکونی از امام صادق (علیه السلام) نقل می کند که از امیر المؤمنان سوال کردند: یا أمیر المؤمنین! ما از بیابانی عبور می کردیم، یک سفره رنگینی را در آنجا دیدیم، یعنی هم نان و گوشت در آن سفره است و هم میوه و سایر چیزها و یک چاقو هم در آنجا هست، اگر به همین حالت بماند فاسد می شود،چه کنیم؟ حضرت فرمود: بخورید، بعداً ضمانت کنید که اگر صاحبش پیدا شد، قمیت آن را بپردازید، گفتند: یا أمیر المؤمنین! نمی دانیم که این سفره مسلمان است یا سفره مجوسی- عرض کردیم که در آن منطقه ها مجوسی زیاد بوده است.- حضرت می فرماید: شما میل کنید با ضمانت، از این معلوم می شود که أرض المسلمین کافی است، این سفره در أرض المسلمین است، یا سوق المسلمین یا أرض المسلمین، اغلب اگر با مسلمانان شد کافی است.

متن روایت سکونی

و عن علیّ بن إبراهیم ، عن أبیه، عن النوفلی، عن السکونی، عن أبی عبدالله (علیه السلام ):« أنّ أمیرالمؤمنین (علیه السلام) سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها و خبزها وجبنها- پنیر- و بیضها – تخم مرغ - و فیها سکین؟ فقال: أمیر المؤمنین (علیه السلام): یقوّم ما فیها ثم یؤکل، لا نّه یفسد و لیس له بقاء، فإذا جاء طالبها غرموا له الثمن، قیل له: یا أمیر المؤمنین (علیه السلام) لا یدری سفرة مسلم أو سفرة مجوسی؟ فقال: هم فی سعة حتّی یعلموا». (1)

ص: 108


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 2، ب 50 من أبواب النجاسات، ح 11، چاپ اسلامیه.

معلوم می شود که ارض الإسلام کافی است، تا کنون می گفتیم سوق المسلمین، الآن می گوییم أرض الإسلام. یعنی همین که غلبه با مسلمین شد کافی است.

بیان آقا رضا همدانی

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه می گوید، این سفره، سفره مجوسی بوده. چرا؟ چون تویش چاقو است و با چاقو نان را می بریدند.

ولی این دلیل نمی شود که سفره، سفره مجوسی بوده، چون علاوه بر نان، چیزهای دیگر هم بوده است فلذا این دلیل نمی شود فقط نان را می بریدند و این دلیل بر سفره مجوسی بشود و روایات بر خلاف قواعد باشد و نشود از آن استفاده کرد.

البته در روایات ما آمده که نان را با چاقو نبرید و نان را باچاقو بریدن مکروه است.

ما این روایت را بر خلاف مرحوم حاج آقا رضان همدانی مؤید می گیریم، ایشان می گوید قضایایی امیر المؤمنین علیه السلام فرا گیر نیست، بلکه قضیة فی الواقعة، یعنی یک جریان خاصی بوده و مصلحتی.

اگر کسی این حرف بزند، ما در جواب می گوییم علی الظاهر أرض الإسلام بوده و أرض الإسلام کافی است.

پس معلوم شد که سوق المسلمین و هکذا أرض المسلمین اماره و علامت تذکیه است مطلقاً چنانچه مرحوم شاهرودی می فرمود یا در دو صورت.

مسأله دیگر

یک مطلب باقی مانده و آن اینکه پوست را از مخالف و سنی بخریم که مذهبش حنفی است، یعنی پوست را از حنفی مذهب بخریم، سنی ها در در میته بر دو قولند، سه مذهب (مالک، شافعی و أحمد) می گویند میته با دباغی پاک نمی شود، ولی أبوحنیفه معتقد است که با دباغی پاک می شود (دباغها تطهیرها)، حالا اگر آمدیم یک نفر فروشنده است و حنفی مذهب، پوستین می فروشد و من احتمال می دهم که این پوستین میته بوده و به وسیله دباغی به این حالت در آمده است، آیا می توانیم بخریم یا نه؟

ص: 109

گروهی می گویند نمی شود آن را خرید و یک روایتی را هم از علی بن الحسین (علیه السلام) نقل می کنند، که حضرت فرمود کان علی بن الحسین رجلاً صرداً، حضرت یک پوستینی داشت که آن را در عراق به عمل آورده بودند، موقع نماز هم پوستین را می کند و هم پیراهنی که بر این پوستین چسبیده بود می انداخت، به حضرت عرض کردند که چرا چنین می کنی؟ می فرمود: چون اهل عراق معتقدند که پوست با دباغی پاک می شود و من احتمال می دهم که این میته بوده و دباغ شده، ولذا من در موقع نماز آن را کنار می گذارم.

سوال: چرا حضرت از پوستین های عراق استفاده می کرد نه از پوستین های یمن؟

روایت دارد که پوستین های یمن حضرت را گرم نمی کرد، پوستین های عراق حضرت را گرم می کرد، علتش را مطالعه کنید که چطور پوستین یمن حضرت را گرم نمی کرد، یمنی ها احناف نبودند بلکه یا زیدی بودند یا شافعی، البته در آن زمان که شافی نبود، حضرت چرا این را انتخاب می کرد؟

در روایات است که مال یمن را با برگ سلم، یکنوع درختی است که در منطقه های گرم سیر به عمل می آید، با برگ آن دباغی می کردند، از این نظر حضرت را کفایت نمی کرد، شما دراین باره یک مطالعه کنید، در جلسه آینده جواب روایت را عرض می کنیم.

آیا میته با دباغی پاک می شود؟ قواعد فقهیه

موضوع:آیا میته با دباغی پاک می شود؟

اگر مسلمانی، مقلد کسی است که می گوید اگر میته را دباغی کنیم، پاک می شود، یک چنین مرجع تقلیدی دارد که فتوایش این است و این آدم هم مغازه پوست یا پوستین فروشی دارد، آیا می توانیم از او بخریم یا نه؟ با توجه به اینکه همیشه میته یکصدم مذکاست، ولی این آدم مغازه اش مخصوص میته فروشی نیست بلکه جلد فروش است، منتها مذهب فقهی اش این است که اگر میته را دباغی کنند پاک می شود.

ص: 110

برخی می گویند از این آدم نمی شود جلد خرید و استدلال می کنند به این روایت امام سجاد (علیه السلام) که حضرت علی الظاهر لاغر اندام بوده، هوای مدینه مه که هوای خشکی است، در مناطق خشکی سرما بیشتر اثر می گذارد تا مناطقی که درخت و اشجار باشد، حضرت از سرما ناراحت می شد، از جلود یمانی استفاده نمی کرد، زیرا جلود یمانی حضرت را گرم نمی کرد، فلذا ایشان از جلود عراقی استفاده می کرد، معلوم می شود که فتوای ابوحنیفه قبلاً هم وجود داشته، ابوحنیفه معتقد است که میته را اگر دباغی کنیم، «دباغها طهارتها و تذکیتها» معلوم می شود که در کوفه قبل از ابوحنیفه یک چنین فتوایی بوده، چون امام سجاد در سال نود و چهار شهید شده،ابوحنیفه سال هشتاد متولد شده، ابوحنیفه (در موقع شهادت امام سجاد) چهارده ساله بوده است، معلوم می شود که این فتوا قبلاً در کوفه بوده، یا این فتوا مال عبد الله بن مسعود است یا مال کسانی که در کوفه مفتی بود اند مانند ابراهیم، غرض اینکه یک چنین فتوایی بوده، نه اینکه منحصر به ابوحنیفه باشد، حضرت از این جلود عراقی استفاده می کرد، ولی موقع نماز هم جلد را دور می انداخت و هم پیراهنی که به آن متصل است، از این استفاده کرده اند کسی که فروشنده جلد است و مذهب فقهی اش این است که میته هم با دباغی پاک می شود، نمی شود از او جلد خرید و اگر هم خریدیم نمی شود با آن نماز خواند، ولذا حضرت هم جلد را کنار می انداخت و هم پیراهنی که به آن متصل بود،لابد حضرت عرق می کرده، عرقی که در این پیراهن بود،متصل می شد به آن پوست، قهراً هردو را کنار می گذاشت.

ص: 111

ممکن است کسی بگوید چه فرق است بین جلود یمانی که می گویند آن را با برگ درخت صلم یا دباغی می کردند، یک درختی در مناطق گرم سیر است که ظاهراً در چهار بهار و امثالش هم است با برگ آن دباغی می کردند،اما جلود عراقی را با نمک دباغی می کردند، چطور شد که آن حضرت را گرم نمی کرد، اما جلود عراقی گرم می کرد؟.

غالباً با نمک دباغی می کنند که بویش هم از بین برود، ظاهراً نمک کلفتی جلد را حفظ می کرد و لذا حضرت را گرم می کرد، اما برگ صلم کلفتی جلد را حفظ نمی کرد، فلذا حضرت را گرم نمی کرد.

البته این روایت حمل بر استحباب است. چرا؟ فرض کنید که من مقلد ابو حنفیه هستم که می گوید میته با دباغی پاک می شود، ولی من که میته فروش نیستم، بلکه کار من جلد فروشی است، مسلماً نسبت میته با غیر میته نسبت یک به صد است، مردم حواس شان جمع است،اغنام و گوسفندان خود شان را ذبح می کنند و می فروشند، بسیار کم اتفاق می افتد که «مات عن حتف أنف» باشد، فلذا اماره است که این پوست مذکاست، بنابراین، باید عمل حضرت راا حمل بر استحباب کنیم.

علاوه براین، سند روایت مجاهیل دارد، یعنی یک افرادی در سند روایت است که نه تنها مهمل اند، بلکه مجهول اند، یعنی شناخته شده نیستند.

البته مرحوم سید در عروة احتیاط می کند:

أما السید الطباطبائی فی العروة فقد احتاط و قال: الأحوط الاجتناب عما فی ید المسلم المستحل للمیتة بالدغ: العروة الوثقی: فی شروط لباس المصلّی، أن لا یکون من أجزاء المیتة.

ص: 112

و لعلّه استند إلی ما رواه الکلینی باسناده عن أبی بصیر قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام)عن الصلاة فی الفراء؟ فقال:« کان علی الحسین (علیهما السلام) رجلاً صرداً (به فتح صاد و کسر راء) لا یدفئه فراء الحجاز، لأنّ دباغها بالقرظ (برگ درخت سلم) فکان یبعث إلی العراق فیؤتی ممّا قبلکم بالفرو فیلبسه، فإذا حضرت الصلاة ألقاه و ألقی القمیص الذی یلیه، فکان یسأل عن ذلک؟ فقال: إنّ أهل العراق یستحلّون لباس الجلود المیتة و یزعمون أنّ دباغه ذکاته». (1)

قوله: صرداً بفتح الصاد و کسر الراء من یجد البرد سریعاً، و منه رجل مصراد لمن یشتد علیه البرد و لا یطیقه، و یقال أیضاً للقویّ علی البرد، فهو من الأضداد: مجمع البحرین: مادة «صرد».

قوله: القرظ:بالتحریک ورق السلم یدبغ به الأدیم، مجمع البحرین:مادة «قرظ»..

قوله: لا تدفئه، من الدفئ – بالکسر و یحرّک – نقضی شدّة البرد.

مسأله دیگر

ما در زمان شاه و طاغوت گرفتار کمی دام بودیم، یعنی عواملی بود که دام را در ایران کم کرد، خیلی از جاها را به عنوان منابع طبیعی گرفتند و اجازه ندادند که مردم اغنام و احشام را در آنجا ببرند، فلذا دام کم شد و کم کم شروع کردند که از خارج گوشت وارد کنند،آیا گوشت هایی که از خارج وارد می شود حرام است یا نه؟ نجس است یا نه؟

مرحوم آیة الله گلپایگانی در آن زمان شجاعت از خود به خرج داد و گفت این گوشت ها حرام است و نجس، ولی در زمان ما که جمهوری اسلامی گوشت وارد می کنند و می گویند ما در آنجا افرادی داریم که ذبح شرعی می کنند، یعنی هم بسم الله می گویند و هم رو به قبله ذبح می کنند و هم سایر شرائط را رعایت می کنند، ولی بحث ما بحث فرضی است، حال اگر از کشور کفر پوست یا گوشت آوردند، آیا این نجس است یا نه؟ حرام است یا نه؟ جلد اگر باشد، تنها مسئله طهارت و نجاست است، لحم باشد، علاوه بر طهارت و نجاست، حلیت و حرمت هم مطرح است.

ص: 113


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 3، ب 61، من أبواب لباس المصلّی، ح2، چاپ اسلامیة.

مرحوم آیة الله گلپایگانی در آن زمان فتوایش این بود که هم میته است و هم نجس فلذا نظام را ناراحت کرد، ایشان گفتند این نجس است و حرام.

ولی به نظر من پاک است، اما اگر گوشت باشد پاک است، اما خوردنش حرام است. چرا؟ ما یک مبنای در باب میته داریم که در اصول هم آن را مطرح کرده ایم، میته چیست؟ میته «من مات حتف أنفه» حتف، یعنی موت، انف هم به معنای بینی، یعنی مرگ دماغی.، چون عرب معتقد بود بر اینکه روح از بینی بیرون می آید، ما مات حتف أنفه، یعنی مات أنفه، روحش از بینی بیرون می آید، میته این بود، یعنی اینکه همانطوری بماند و بمیرد، مریض بشود و بیمار بشود و بدون ذبح بمیرد، اما حیوانی را که سر می برند، آن مذکاست نه میته، منتها اگر رو به قبله نباشد یا ذابح مسلم نباشد یا بسم الله نگویند، گوشتش حرام است و نمی شود آن را خورد ولذا ما بین مذکا و بین متیه فرق گذاشتیم، میته آن است که: «مات عن حتف أنفه»، اما غیر مذکا اعم است، گاهی ممکن است میته باشد و گاهی ممکن است میته نباشند، یعنی سرش را ببرند، منتها رو به قبله نباشد یا ذابح مسلم نباشد یا بسم الله نگوید یا اوداج اربعه را درست قطع نکند، این غیر مذکا است، اما میته نیست، غالبا گوشت هایی که از خارج می آورند، غیر مذکاست نه میته.

بنابراین، آنچه را که از خارج آوردند، در آنها استصحاب عدم تذکیه جاری است، گوشت باشد پاک است اما حرام است، پوست باشد پاک است و با پوست نمی توانیم نماز بخوانیم مگر اینکه کفشی باشد یا جورابی باشد یا چیز دیگر.

ص: 114

در هر حال فتوای ما در گذشته و حال این است که فرق نهادیم بین میته و بین غیر مذکا، حرام رفته روی غیر مذکا، «حُرِّمَتْ عَلَیکمُ الْمَیتَةُ وَالْدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِیرِ وَمَا أُهِلَّ لِغَیرِ اللّهِ بِهِ وَالْمُنْخَنِقَةُ وَالْمَوْقُوذَةُ وَالْمُتَرَدِّیةُ وَالنَّطِیحَةُ وَمَا أَکلَ السَّبُعُ إِلاَّ مَا ذَکیتُمْ وَمَا ذُبِحَ عَلَی النُّصُبِ وَأَن تَسْتَقْسِمُواْ بِالأَزْلاَمِ ذَلِکمْ فِسْقٌ الْیوْمَ یئِسَ الَّذِینَ کفَرُواْ مِن دِینِکمْ فَلاَ تَخْشَوْهُمْ وَاخْشَوْنِ الْیوْمَ أَکمَلْتُ لَکمْ دِینَکمْ وَأَتْمَمْتُ عَلَیکمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَکمُ الإِسْلاَمَ دِینًا فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَةٍ غَیرَ مُتَجَانِفٍ لِّإِثْمٍ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ».

بر شما حرام شده است، (خوردن گوشت) مردار، خون، گوشت خوک و حیوانی که به نام غیر خدا ذبح شود، و حیوانی (حلال گوشت) که بر اثر خفه شدن، یا کتک خوردن، یا پرت شدن، یا شاخ خوردن بمیرد، و نیم خورده درندگان، مگر آن که (قبل از کشته شدن به دست درنده) به طور شرعی ذبح کرده باشید. همچنین حرام است حیوانی که برای بت ها ذبح شده یا به وسیله چوبه های قمار تقسیم می کنید. همه اینها نافرمانی خداست. امروز، (روز هجده ذی الحجه سال دهم هجری که حضرت علی علیه السلام به فرمان خدا به جانشینی پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله منصوب شد) کافران از (زوال) دین شما مأیوس شدند. پس، از آنان نترسید و از من بترسید. امروز دینتان را برای شما کامل کردم، و نعمت خود را بر شما تمام نمودم، و اسلام را به عنوان «دین» برایتان برگزیدم. پس هر که در گرسنگی گرفتار شود، بی آن که میل به گناه داشته باشد، (می تواند از خوردنی های تحریم شده بهره ببرد) همانا خداوند، بخشنده و مهربان است

ص: 115

میزان تذکیه و عدم تذکیه است، چون همه اینهایی که از خارج می آیند در مذبح خود سر می برند ولی فاقد شرائط است، ولی نجس نیست، منتها خوردنش حرام است، فلذا اگرما در خارج رفتیم و برای ما برنج همراه خورشت آوردند، گوشت دارد غیر مذکا، پاک است، نخودش را می شود خورد، لپه را می شود خورد، اما از گوشتش نمی شود مصرف کرد، این مبنای ماست.

البته فتوای مرحوم آیة الله خوئی نیز همین است، به نظر من فتوای شهید صدر نیز همین است، مسئله را مطالعه کنید.

آیا سوق المسلم اصل است یا اماره؟

آخرین بحثی کا داریم این است : آیا سوق مسلم اصل است یا اماره است؟ سوق المسلم از نظر عقلا اماره است، چرا؟ چون میزان در شناسایی اماره از اصل این است که اماره شک را می زداید و از بین می برد، اما اصل شک را حفظ می کند با حفظ شک می گوید اصل برائت جاری کن،اما اماره در مورد شک است، اما شک را می تاراند و از بین می برد، چون سوق مسلمین ظن آفرین و اطمینان آفرین است که این ذبح شرعی شده است، بخاطر همین اطمینان می گوییم:« أنّه أمارة و لیس أصلاً» ولذا إذا دار الأمر بین سوق المسلمین و استصحاب عدم تذکیه، اصل در همه حیوانات عدم تذکیه است. چرا؟ چون روزی که راه می رفت، مذکا نبود، شک داریم که مذکا شده یا نه؟ اماره را به اصل مقدم می کنیم و می گوییم سوق المسلم مقدم علی أصالة عدم التذکیه. چرا؟ چون اگر مقدم نکنیم برای سوق مسلم موردی باقی نمی ماند،چون در همه حیوانات اصل عدم تذکیه است، اگر بنا باشد بر استصحاب عمل کنیم، دیگر هیچ حیوانی را نمی شود مصرف کرد..

ص: 116

قاعدة الإلزام

عرض کردم که در این فصل قواعدی را می آوریم که کشافه باشند، کشافه یعنی مبیّن موضوع باشند و کشف از موضوع کنند، یکی از قواعدی که جنبه کشف موضوع دارد قاعده الزام است، قاعده الزام از روایات اخذ شده، در روایات ما کلمه الزام آمده و آن این است که طرف مقابل که با شما اختلاف در مذهب دارد، اگر چیزی را معتقد است، شما به اعتقاد او احترام بگذارید و با او معامله صحیح کن، «آلزموه بما الزموا به علی أنفسهم» مثلاً زنش را طلاق داده، اما شاهد نبوده از نظر ما چنین طلاقی باطل است،اما از نظر اهل سنت شهود در طلاق را مستحب است نه واجب، و حال آنکه اگر کسی سوره طلاق را بخواند، شهود مربوط است به طلاق.

در هر حال اهل سنت معتقدند که:« الشهود فی الطلاق مستحب» مردی زنش را بدون شهود طلاق داده، اما در طهر مواقعه طلاق داده و عده اش هم تمام شده، از نظر ما باطل است، اما اسلام می گوید چون او صحیح می داند، شما می توانید با او ازواج کنید و حال آنکه از نظر ما این زن مطلقه نیست بلکه مزوجه است، هنوز طلاقش صحیح نیست، اما چون طرف معتقد است که:« أنّه مزوجة» آلزموهم بما ألزموا به علی أنفسهم.

ممکن است بگوید این روایت جنبه خصمانه دارد، یعنی اینکه به خصم را ضرر وارد کنید، ولی ما معتقدم که این روایت جنبه خصمانه ندارد، بلکه اسلام معتقد است که دین من، دین عالمی است، دین جهانی و دین خاتم است و نباید مسلمانان غیر از کتاب و سنت و اجماع و عقل از دیگران قانون بگیرند، قوانین من هم عالمی است و هم خاتم، دینی که می خواهد همه دنیا را اداره کند، باید در آن انعطاف و نرمش باشد، مرونت باشد، برای اینکه اهل کتاب را هم در ضمن کشورهای اسلامی اداره کند،می گوید:« لکل قوم نکاح» حضرت می فرماید هر ملتی که بین زنا و بین نکاح فرق قائل است، طلاق آنها درست است و هکذا نکاح آنها درست است، ملتی که بین سفاح و بین نکاح فرق قائل است، و لو از نظر ما این فرق شان خیلی دقیق نیست، اما اگر نکاح را غیر از زنا می دانند، هم نکاح شان صحیح است و هم طلاق شان هم صحیح می باشد.

ص: 117

بنابراین، از این روایات نباید استفاده کنیم که حضرت در مقام این است که شیعه انتقامی از طرف می گیرد، مسئله شیعه و سنی مطرح نیست، مسئله نرمش مطرح است که بتواند جامعه را در هاله ای از الفت و برادری و رفاقت اداره کند، همه را محترم شمرده، البته استثنا هم دارد.

خلاصه نظر من همین است که بیان کردم.

البته ممکن است کسانی که این روایات را می خوانند مثل بعضی ها معنا کنند که جنبه انتقامی، انتقادی و خصمانه دارد، ولی این گونه نیست، بلکه این یکنوع احترام نهادن است به قوانین امت، تا بتواند جامعه در رفاه زندگی کند. البته این ادعایی است که ما کردیم و در جلسه آینده روایات را می خوانیم.

تبیین و توضیح قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع:تبیین و توضیح قاعده الزام

سخن در باره قاعده الزام است، من در جلسه قبل نکته قاعده الزام را بیان کردم و گفتم نکته اش این نیست که به یک ملتی ضرر بزنیم، بلکه نکته این است که اگر یک جمعیتی بخواهند با هم زندگی کنند، باید مقدسات هر ملت را برای آن ملت محترم بشمارند، یعنی احکام و قوانین شان را برای خود شان محترم بشمارند، احترام شمردنش به این است که به آنها ترتیب اثر بدهند.

راه و روش استنباط احکام

یکی از راههای استنباط این است که انسان در هر مسئله ای، کلمات فقها را در هر مسئله ببیند، و الا یک مرتبه رفتن سر آیات و روایات راه استنباط نیست، باید افکار دیگران را هم مطرح کرد، البته کسانی که زحمت می کشند، این کار شان است، اما کسانی که می خواهند آسان کاری کنند، آن یک مسئله دیگری است.

ص: 118

از این رو، ما نخست در اینجا کلمات علما را نقل می کنیم و می گوییم این مسئله در گذشته خیلی مطرح بوده، حتی مرحوم آیة الله حکیم در این مورد یک رساله ای هم نوشته است که در جلد چهاردهم المستمسک چاپ شده، شما می دانید که در عراق شیعیان با سنی ها یکنوع اختلاط و معاشرتی داشتند، از حضرت سوال می کنند که یکی از سنی ها زنش را قبلاً سه طلاقه کرده، ولی اکنون شیعه شده، آیا آن سه طلاقه که الآن از نظر او باطل است، ولی در آن زمان صحیح بود، می تواند به آن زن بر گردد و بگوید آن طلاق من، طلاق باطل بوده است، البته فاصله افتاده، یعنی زنش را سه طلاق کرده و او هم از عده بیرون آمده و آزاد است، بعد ازمدتی این آدم مستبصر شده و فهمیده که آن طلاقش باطل بوده، آیا می تواند به آن بر گردد و بگوید آن طلاق من باطل بود، پس تو الآن زن من هستی، ایشان در این مورد یک رساله دارد.

یا فرض کنید زنی، شوهرش سنی بوده و اورا طلاق سنی داده، یعنی او را در طهر مواقعه طلاق داده، الآن هم که آن زن آزاده است، شوهرش شیعه شده و فهمیده است که طلاق قبلی اش باطل بوده هر چند در آن زمان صحیح فکر می کرد، الآن چون شیعه شده، فهمیده که باطل بوده است، آیا می تواند بر گردد به آن زن یا نه؟

مرحوم آقای حکیم یک رساله ای در جواب این دو سوال نوشته است، کدام دو مسئله؟

ص: 119

الف؛ سه طلاقه کرده و فاصله افتاده و شعیه شده.

ب؛ در طهر مواقعه طلاق داده، فاصله افتاده و شوهر شیعه شده، در آن زمان خیال می کرد که صحیح است،الآن که شیعه شده است، آیا می تواند به آن زن بر گردد و بگوید آن طلاق من باطل بوده و تو الآن زن من هستی؟

مرحوم آقای حکیم در این زمینه رساله ای را در جلد چهاردهم مستمسک نوشته است.

بنابراین، مسئله، یک مسئله مهمی است،کلمات علما را باید خواند، روایات را هم باید خواند، آنگاه باید دید که موارد کار برد این قاعده کجاست؟

پس بحث ما در اطراف سه مطلب دور می زند:

1؛ کلمات علما. 2؛ روایات.3؛ تطبیقات (کاربرد).

معنای طبیقات و کاربرد این است که این قاعده در کجا به درد ما خواهد خورد.

کلمات فقها

متاسفانه مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف بابی برای این قاعده نگشوده است، کتاب خلاف، کتاب بسیار خوبی است، ما همیشه در آراء و عقاید به کتاب خلاف مراجعه می کنیم، ولی مرحوم شیخ این مسئله را در کتاب خلاف عنوان نکرده است.

چرا؟ چون آن کتاب را برای جامعه اسلامی نوشته است تا سنی و شیعه از آن استفاده کند، فلذا جا نداشت که این مسئله را در کتاب خلاف عنوان کند، چون بر خلاف منویاتش بوده، اما در کتاب «الاستبصار» بابی را برای این مسئله گشوده است.

از علمای شیعه مرحوم شهید اول نخستین کسی می باشد که این مسئله را مطرح کرده است ، ایشان در کتاب دروس این مسئله را عنوان کرده است.

ص: 120

عبارت شیهد اول

الشهید الأول ألمع (اشاره کرده) إلی القاعدة فی کتاب القضاء، الدرس 133، و قال: و یستبیح المحقّ ما حکم له به مع علمه باصابة الحق – شیعه با سنی طرف شده، قاضی هم به نفع شیعه حکم کرده و شیعه می داند که حق نیز همین است- و لو جهل.- نمی داند که حق است یا باطل.- و کان الحکم علی من یعتقده- حکم بر ضرر آن کسی است که او را صحیح می داند. - فالأقرب حلّه لقولهم علیه السلام:«امضوا فی أحکامهم، و من دان بدین قوم لزمه حکمه». (1)

پس عبارت شهید را معنا کردیم:

گاهی شیعه می داند که حق است، گاهی نمی داند که حکم قاضی حق است یا باطل، این صحیح است، سومی هم صحیح است که بداند باطل است، اما از نظر طرف حق است.

عبارت را باید جوری معنا کنید که هرسه حالت از آن استفاده بشود،یعنی علم به حق، جهل به حق، علم به باطل، از نظر طرف صحیح است، اما از نظر من باطل.

کلام شهید ثانی

بعد از شهید اول، شهید ثانی در کتاب مسالک عنوان کرده است- آقایان نباید از کتاب مسالک غفلت کنند، اگر احیاناً دوست سنی دارید و بناست که فقه شیعه را به او هدیه کنید،کتاب مسالک را به هدیه نمایید، چون کتاب مسالک بسیار کتاب خوبی است در حد فهم آنها، زیرا آنها کتاب جواهر را نمی فهمند، چون جواهر سطحش بالاست، اما کتاب مسالک در حد فکر آنهاست- مرحوم شهید در کتاب مسالک می فرماید اگر مردی، زنش را سه طلاقه کرد،« لزلمته».

ص: 121


1- الدروس: 2/70.

عین عبارت شهید ثانی : «ولو کان المطلق مخالفاً یعتقد الثلاث لمزمته». (1)

دیدگاه صاحب جواهر

قبل از آنکه عبارت جواهر را بخوانم، آن را شرح می دهم، فرض کنید که یک نفر شیعه و سنی در نزاع هستند، قاضی سنی، جناب سنی را محکوم به اعدام کرد و حال آنکه از نظر طرف مقابلش که شیعه است و مظلوم واقع شده،نباید اعدام بشود، باید دیه بدهد، آیا من می توانم اعدام او را بخواهم، چون طبق مذهب او حکمش اعدام است؟

قال صاحب الجواهر:من کان علیه الحد مخالفاً – سنی مذهب – و کان حدّه القتل فی مذهبهم، یجوز قتله و إن لم یصل إلی حدّ الإکراه لقاعدة إلزامهم بما ألزموا به أنفسهم و غیرها». (2)

من که در حقیقت علیه الحقم،می توانم از طرف بخواهم که او را اعدام کند. چرا؟ ألزموهم بما ألزموا به علی أنفسهم.

فرض کنید که بر اینکه ما مصدر حکم هستیم و رفتیم از یک طائفه سنی از اراضی دولتی خراج و مقاسمه می گیرند، نقد باشد به او می گویند خراج، جنس باشد می گویند مقاسمه، گرفتند و حال آنکه از نظر مذهب شیعه، خراج مقاسمه یا زیاده است یا جایز نیست، اما از نظر فقهای آنها وظیفه این آدم همین خراج و مقاسمه است، آیا ما می توانیم در این خراج و مقاسمه تصرف کنیم؟

و قال فی باب الخراج و المقاسمه: نعم لو أخذه من مخالف مثله علی وجه یحل فی مذهبه، حلّ لنا و إن حرم فی مذهبنا إلزاماً لهم بما الزموا به أنفسهم». (3)

ص: 122


1- مسالک الافهام، شهید ثانی: ج 9، ص95.
2- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 21، ص 393.
3- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 22، ص 200.

آقایان در آخر مکاسب خوانده اید، خراج و مقاسمه ای که سلطان جائر می گیرد، شیعه می تواند آن را بخرد، از جاهایی که استنثا شده همین است، آنگاه می فرماید: روایاتی که می گوید خراج و مقاسمه سلطان، سلطان الآن گندم را جمع کرده، می خواهد چه کند؟ لابد می خواهد او را خرج کند، یعنی بفروشد و کشور را اداره کند،من هم شیعه هستم و گندم بخر، گندم را از سلطان می خرم، می گوید گندم را از سلطان بخر، اما سلطانی که واقعاً سلطان باشد، اما یک قلدری که بنام سلطان یک منطقه را حیازت کرده، آن را نمی گوید. اگر روایات ما می گویند که از سلطان جائر می شود خراج و مقاسمه را خرید، واقعاً سلطان باشد، اما یک کسی که یک بخشی را با یک لطائف الحیلی تصرف کرده، روایات ما چنین سلطانی را نمی گوید، بلکه سلطان واقعی را گفته، در یک چنین جایی است که گفته اند: « الزموهم بما ألزموا به علی أنفسهم».

خلاصه سلاطین پفکی و منطقه ای مشمول روایات نیست.

وقال فی مسألة شراء الخراج و المقاسمة من السلطان: إنّه لا یجری علی من ادعی سلطاناً بلا شوکة کبعض سلاطین الهند و من کان من ذریة ذو الشوکة من السلاطین، ضرورة عدم مدخلیة النسب فی ذلک، و کان من خصّ الحکم بالمخالف نظراً أن مستند الحکم فی جواز التناول منه ما ورد من النصوص بإلزامهم بما ألزموا به أنفسهم و أنّهم فی ذلک معاملون معاملة أهل الذمّة الذین یجوز تناول ثمن الخمر و الخنزیر منهم نظراً إلی کونه حلالاً فی مذهبهم. (1)

ص: 123


1- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 22، ص 201.

چطور اگر یک نفر ارمنی کارش شراب فروشی است، شراب را فروخته و می آید با همان پول از نانوایی مسلمان نان می خرد، یعنی از همان پول شراب از مسلمان نان می خرد، این اشکالی ندارد و پولش بر مسلمان حلال است. چرا؟ چون ارمنی معتقد به مالکیت خمر و شراب است.

ما تا کنون از مرحوم صاحب جواهر چهار عبارت نقل کردیم، عبارت اول مربوط بود به کسی که از نظر اهل سنت محکوم به قتل و اعدام است، اما از نظر شیعه محکوم به قتل نیست.

عبارت دوم ایشان راجع به خراج و مقاسمه بود، اگر خراج و مقاسمه از نظر اهل سنت صحیح است، ما می توانیم با آن معامله صحت کنیم، فرض کنید فتوای شان یک جوری است که خراج و مقاسمه ظالمانه است، اما از نظر فتوای آنها درست است، ما می توانیم معامله صحیح بکنیم.

در عبارت سوم فرمود، باید سلطان، سلطان واقعی باشد نه سلطان یک منطقه که نه حشمی دارد و نه سرابازی، چنین سلطانی مراد نیست.

عبارت چهارم وصیت به خمر و خنزیر است، آقایان می گویند وصیت به خمر و خنزیر باطل است، مرحوم صاحب جواهر می گوید باید استثنا بزنیم، مگر اینکه موصی واقعاً وصیت را صحیح بداند، یعنی خود را مالک خمر و خنزیر می داند، وصتیش صحیح است.

بنابراین، کلمات علمای ما از شهید اول گرفته تا شهید ثانی و همچنین صاحب جواهر، همین بود که نقل کردیم و در آخر بحث انشاء الله موارد را ذکر خواهیم کرد.

ص: 124

و قال أیضاً فی مسألة عدم جواز الوصیة بالخمر و الخنزیر: أن إطلاق المصنّف یقتضی عدم الفرق بین کون الموصی و الموصی له مسلمین أو کافرین أو أحدهما مسلماً و الأخر کافراً و لعلّه کذلک لتکلیف الکافر بالفروع کالمسلم و إن کنا مأمورین بإقرارهم و الزامهم بما ألزموا به أنفسهم و معاملتهم علی ما عندهم. (1)

قبلا گفتیم که راه استنباط این است که نخست مسئله را عنوان کنیم.

ثانیاً، کلمات علما را از طرفین نقل کنیم، ثالثاً، دنبال آیات می رویم اگر آیات باشد.

رابعاً، اگر آیات نباشد، دنبال روایات می رویم.

آیاتی که در این قاعده است، بر دو قسم می باشند، برخی از آنها دائره اش وسیع است حتی اهل کتاب را هم گرفته، اما بخش دوم که بعداً می خوانیم فقط راجع به مسلمین است، منافاتی ندارد که این قاعده صحیح باشد هم در میان مسلمین و هم در میان اهل کتاب، و این قرینه براین است که مسئله این نیست که رندی کنیم و ضرر به دیگری بزنیم، بلکه عمده این است که یکنوع زندگی مسالمات آمیز در جامعه اسلامی باشد، چون اسلام ما دین خانگی و فردی نیست، بلکه دین خاتم و برای همه جهان است.

الآن من روایاتی را می خوانم ملتی که حکمی را پذیرفته،ما باید بر آن ترتیب اثر بدهیم.

روایات

1: قال رسول الله (ص):« لکلّ قوم نکاح». (2)

ص: 125


1- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 28، ص281.
2- تهذیب الإحکام، ابو جعفر محمد بن حسن طوسی، ج 7، ص 472، برقم 99.

فرض کنید که اگر یک نفر عمه خود را گرفت، از نظر ما محرم است، ولی فرض کنید اگر در آیین مجوس گرفتن عمه جایز است، نباید بگوییم او زانی است، باید بگوییم او شوهر است و همسر، از نظر او صحیح است و ما حق نداریم به آن عمه ازدواج کنیم. چرا؟« لکلّ قوم نکاح».

2: روی محمد بن مسلم عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن الأحکام، قال: «یجوز علی أهل کلّ ذی دین بما یستحلّون». (1)

مراد از جواز (یجوز) در این حدیث، جواز تکلیف نیست، بلکه جواز وضعی است، یعنی نافذ است، یعنی آنچه را صاحب دینی نافذ می داند، بر آنها حلال است.

3: قال الإمام الرضا (علیه السلام):»من دان بدین قوم لزمته أحکامهم». (2) یعنی لازم می شود که بر آن ترتیب اثر بدهند.

بنابراین، باید پذیرفت اقوامی اند که غیر مسلمانند ولی برای خود یک آیینی دارند، و به تعبیر بعضی از روایات هر جمعیتی که بین سفاح (زنا) و بین نکاح فرق قائلند، ما باید نکاح آنها را، نکاح تلقی کنیم فلذا حق نداریم با زن شان مادامی که در نکاح شوهر شان است، ازدواج کنیم.

آخرین روایت، روایت عبد الله بن سنان است، مردی به یک مجوسی گفت او زانی است. چرا؟ چون با مادر یا خواهرش ازدواج کرده، حضرت فرمود:« مه» نگو که او زانی است،چون او از نظر دین خودش آن را صحیح می داند، هر چند از نظر ما نکاحش خلاف است، اما حق نداریم به او زانی خطاب کنیم و حد زانی بر او جاری کنیم.

ص: 126


1- تهذیب الإحکام، ج 9، ص 322، الوسائل الشیعه، شیخ حر عامل، ج 17، ب 6 من أبواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم، ح 1، چاپ اسلامیة.
2- عیون أخبار الرضا علیه السلام،ج 2، ص 277.

4:روی عبد الله بن سنان:« قذف رجل مجوسیاً عند أبی عبد الله علیه السلام فقال: «مه»- ساکت باش - فقال الرجل: «إنّه ینکح أمّه و أخته، فقال (علیهم السلام): ذلک عندهم نکاح فی دینهم».

البته به این معنا نیست که کار شان از نظر ما صحیح است، از نظر ما صد در صد باطل است، اما چون از نظر او صحیح فلذا مادامی که دارایی چنین علقه است، ما حق نداریم که با او ازواج کنیم.

طائفه دوم

تا اینجا طائفه اول را تمام کردیم و خواندیم، اکنون وارد طائفه دوم می شویم، طائفه ثانی در دو باب بیشتر است، باب طلاق و باب میراث، غالباً روایات قاعده الزام در این دو باب است. چرا؟ چون گرفتاری شیعه و سنی در طلاق است، زیرا ما در طلاق شروطی قائل هستیم.

اولاً؛ باید شهود باشد و حال آنکه آنها شروط را لازم نمی داند.

ثانیاً؛ باید در حال حیض نباید، آنها می گویند طلاق در حال حیض هم اشکالی ندارد.

ثالثاً؛ باید طلاق در طهر مواقعه نباشد، و حال آنکه اهل سنت غالباً این شرائط را معتبر نمی دانند، زن را طلاق می دادند، فلذا از امام صادق علیه السلام سوال کردند زنی که یک چنین طلاقی داده شده، حکمش چیست،آیا من می توانم بگیرم؟ حضرت می فرماید: بلی، یعنی شما می توانید بگیرید. چرا؟ چون از نظر آنها این زن مطلقه است نه مزوجة، مردی زنش را سه طلاقه کرده، سه طلاقه از نظر ما باطل است.

ص: 127

از امام (علیه السلام) سوال می کنند که: یابن رسول الله! مردی که سنی مذهب است، زنش را سه طلاقه کرده و این زن آلان یله و رهاست، حضرت می فرماید: «لا یترک المرأة بلا زواج». یعنی نمی شود که این زنها را نمی شود گرفت.

بعضی از روات ملا بودند فلذا به امام اعتراض کردند که شما از جد خود امیر المؤمنان نقل کردید که المطلقات ثلاثاً متزوجات، المطلقات ثلاثاً متزوجات چطور ما می توانیم بگیریم، می فرماید: مراد طلاق شیعه است، یعنی اگر مرد شیعی، زنش را سه طلاقه کند، این طلاق باطل است، اما اگر مخالف زنش را سه طلاقه کند، این مطلقه است فلذا ازدواج کردن با آن زن مانعی ندارد و اگر اجداد من فرموده اند که این متزوجات اند، این راجع به خود شما (شیعه) است، اما مخالف (سنی) چون سه طلاقه را صحیح می داند، از دواج کردن با آنها مانعی ندارد،روایات ما بیشتر در کتاب طلاق است.

الطائفة الثانیة: ما یدل علی کون الحکم کذلک خاص بالمسلمین، و قد وردت روایات فی ذلک فی أبواب الطلاق و المیراث و المصاهرة:

أما ما ورد فی باب الطلاق:

1: ما رواه عبدالرحمن البصری (عبد الرحمن بن أبی عبد الله، که از فقهای بصره است) عن أبی عبدالله(ع)، قال: قلت له: امراة طلّقت علی غیر السنّة، فقال: « یتزوّج هذه المرأة، لا تترک بغیر زوج ». (1)

و هذه الروایة و ما بعدها وضعها صاحب الوسائل فی باب سماّه: باب أنّ المخالف إذا کان یعتقد وقوع الثلاث فی مجلس أو الطلاق فی الحیض أو الحلف بالطلاق و نحو، جاز الزامه بمعتقده.

ص: 128


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی،ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 3.

البته در ر وایت این عناوین را نداریم، روایت فقط دارد: علی خلاف السنّة، ایشان «خلاف السنّة» را باز کرده و توضیح داده، یعنی یا سه طلاقه است یا بدون شاهد است یا در طهر مواقعه است.

تبیین و توضیح قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده الزام

روایاتی که داریم در این باره داریم، روایات عامه را خواندیم، الآن مشغول روایات خاصه است، مراد ما از روایات عامه، روایاتی است که هم مسلم و هم غیر مسلم را شامل است، روایات خاصه، روایاتی است که فقط مخصوص است به دائره اسلام، این روایات بیشتر در کتاب طلاق، و برخی هم در کتاب میراث است، تا روایات دوم را خواندیم.

روایت عبد الله بن سنان

2: روی عبدالله بن سنان، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته لغیر عدته، ثم أمسک عنها حتی انقضت عدتها، هل یصلح لی أن اتزوجها؟ قال: «نعم، لا تترک المرأة بغیر زوج ». (1) ممکن است کسی سوال کند مقصود از: «طلّق امرأته لغیر عدّة» چیست؟ اگر کسی بخواهد روایت را معنا کند،به آیه قرآن توجه کند، قرآن می فرماید: «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ». (2)

طلاق بدهید که پشت سرش عده نگه دارند،کی می توانند عده نگه دارند؟ وقتی که در حیض نباشند یا در طهر مواقعه نباشند، طلاق بدهید که پشت سرش عده باشد، این «مرد» زنش را طلاق داده به گونه ای که بعد از طلاق نمی تواند عده نگه دارد، چون یا طلاقش در حال حیض است یا در طهر مواقعه است، فلذا مقصود از « لغیر عدّتهن» طلاقی است که پشت سرش عده ممکن نیست، چون یا طلاق در حال حیض یا طلاق در طهر مواقعه است، حضرت می فرماید شما بگیرید، و لو طلاق او از نظر ما باطل است، اما از نظر خودش صحیح است، «لا تترک المرأة بغیر زواج».

ص: 129


1- الوسائل، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 4.
2- طلاق/سوره65، آیه1.

3: روی علی بن أبی حمزة، أنه سأل أبا الحسن(علیه السلام) عن المطلقة علی غیر السنة- طلاق در حال حیض، یا طلاق در حال مواقعه یا د طلاق بدون شاهد - أیتزوجها الرجل؟ فقال: «الزموهم من ذلک ما الزموه أنفسهم، و تزوجوهن، فلا بأس بذلک ». (1)

4: روی جعفر بن سماعة- سماعه فرزند مهران است و واقفی مذهب، ایشان فرزندی دارد بنام جعفر - أنّه سئل عن امرأة طلّقت علی غیر السنة- یا شاهد نبوده یا طهر مواقعه بوده یا در حال حیض،- ألی أن اتزوجها؟فقال:« نعم، فقلت له: ألست تعلم أن علیّ بن حنظلة روی: إیاکم و المطلقات ثلاثا علی غیر السنة، فإنهن ذوات أزواج؟ فقال: یابنیَّ؟ روایة علی بن أبی حمزة أوسع علی الناس، روی عن أبی الحسن(علیه السلام)، أنه قال: ألزموهم من ذلک ما الزموه أنفسهم، و تزوجوهن، فلا بأس بذلک». (2)

به امام گفتیم: عجب! شما از این طرف می گویید: نعم، و حال آنکه علیّ بن حنظله از شما نقل کرده که :« المطلقات ثلاثاً متزوّجات» کسانی را که سه بار طلاق بدهند، اینها هنوز شوهر دارند، طلاق شان صحیح نیست، از این طرف شما می گویید: «من طلّق علی غیر السنّة» می شود با آنها ازدواج کرد، از آن طرف هم علیّ بن حمزه از شما نقل کرده که :« من طلق ثلاثاً فهو متزوجات» شوهر دارند؟ حضرت می فرماید: روایت قبلی که همان روایت علیّ بن أبی حمزه باشد،« أوسع الناس» یعنی مسئله را بر مردم وسعت و گسترش داده است.« ألزموهم من ذلک ما الزموه أنفسهم، و تزوجوهن، فلا بأس بذلک»

ص: 130


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 5.
2- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 8.

معنای این روایت چیست؟ آیا روایت علیّ بن حمزه ناسخ است؟

بعد از رسول خدا نسخ معنا ندارد، یعنی چه که امام می فرماید: روایت سوم که روایت علی بن أبی حمزه باشد، أوسع ذلک، یعنی آن روایت را نسخ کرده،کدام روایت را؟ «إیاکم و المطلقات ثلاثاً فإنّهن ذوات أزواج»

مگر می شود روایت یک امام، روایت امام دیگر را نسخ کند؟ نه، بلکه این روایت معنی دارد و حضرت آن را در یک روایت دیگر توضیح می دهد و می فرماید: اگر ما گفتیم:« أیاکم و المطلقات ثلاثاً فإنّهنّ ذوات أزواج»، شما ها را گفتیم، یعنی شما شیعیان را گفتیم که اگر یک وقتی عصبانی بشوید و زن خود سه طلاقه کنید باطل است، آنها را نگفتیم، پس «أوسع ذلک» یعنی فسّر الروایة، روایت علیّ بن أبی حمزه، روایت حنظه را توضیح داده که اگر گفته: «ذوات أزواج إذا کان المطلِّق شیعیّاً، اما «إذا کان المطلِّق سنیّاً» اشکالی ندارد.

پس اینکه می گویند روایت علیّ بن أبی حنظله به وسیله روایت علیّ بن أبی حمزه توسعه پیدا کرده، یعنی تفسیر کرده، آن تفسیر می کند.

روایت محمد بن أبی عبد الله العلوی

4: روی محمد بن أبی عبدالله العلوی قال سألت أبا الحسن الرضا(علیه السلام) عن تزویج المطلقات ثلاثاً، فقال لی: «إنّ طلاقکم الثلاث لا یحلّ لغیرکم و طلاقهم یحلّ لکم لأنّکم لا ترون الثلاث شیئاً و هم یوجبونها». (1) این روایت کلمه ی «أوسع» را معنا کرد و معنایش این است که اگر روایت علیّ بن أبی حمزه می گوید، مبادا مطلقات ثلاثه را تزویج کنید، جایی را می گوید که مطلِّق (طلاق دهنده) عقیده به فساد آن داشته باشد، اما اگر مطلق (طلاق دهند) عقیده به صحت آن داشته باشد اشکالی ندارد.

ص: 131


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15،ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 9. چاپ اسلامیة.

5: روی عبدالأعلی عن أبی عبدالله(علیه السلام) قال: سألته عن الرّجل یطلِّق امرأته ثلاثاً؟ قال:« إن کان مستخفّاً بالطلاق الزمته ذلک». (1)

مراد از کلمه »مستخفّاً» یعنی خیلی در طلاق قید و شرطی قائل نیست، یعنی نه شهود عدلین لازم است و نه طاهر بودن لازم است و نه طهر غیر مواقعه، در همه حالات طلاق می دهد، می گوید اگر واقعاً معتقد است، تو او را به عقیده اش بگیر.

و المراد من کونه مستخفا فی مقابل المتشدد الذی لا یری للطلاق الشروط اللازمة، و معنی الزامه بالطلاق کونها مطلقة بالطلاق الصحیح، و کلّ من طلّقت کذلک فالزواج منها جائز.

6: روی أبو العباس البقباق قال دخلت علی أبی عبدالله(علیه السلام) فقال لی:« أرو عنّی: إنّ من طلق امرأته ثلاثا فی مجلس واحد فقد بانت منه ». (2)

این روایت می گوید اگر کسی زنش را در مجلس واحد سه طلاقه کند، طلاقش طلاق باین است. البته این در صورتی است که مطلق (طلاق دهنده) سنی باشد که معقتد به صحت طلاقش است، اما اگر شیعه باشد طلاقش باطل است.

7: روی عبدالله بن طاووس قال: قلت لأبی الحسن الرضا(علیه السلام):« إنّ لی ابن أخ – برادر زاده دارم - زوّجته ابنتی- دخترم را به او (برادر زاده) دادم - و هو یشرب الشراب، و یکثر ذکر الطلاق- هر لحظه به زنش می گوید: أنت طالق. فقال: «إنّ کان من إخوانک – یعنی شیعه است - فلا شیء علیه، و إن کان من هؤلاء، فأبنها منه، فإنه عنی الفراق – دختر را از او جدا کن و بگیر. چرا؟ چون به عقیده او طلاقش صحیح است - قال: قلت: ألیس قد روی عن أبی عبدالله(علیه السلام) أنه قال: إیاکم و المطلّقات ثلاثا فی مجلس فإنَّهنَّ ذوات الأزواج، فقال: (( ذلک من إخوانکم لا من هؤلاء، إنه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم». (3)

ص: 132


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق ، ح 7، چاپ اسلامیة.
2- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق ، ح 8.
3- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 11.

همان اشکالی را که جعفر بن سماعه کرد، ایشان همان اشکال را به حضرت می کند و می گوید امام صادق (علیه السلام) فرموده که:« المطلقات ثلاثاً زوات أزواج» است؟ حضرت در جواب می فرماید:« ذلک من إخوانکم لا من هؤلاء، إنه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم».

روایات باب میراث

این روایاتی بود که از کتاب طلاق خواندیم، البته در کتاب میراث هم از این قبیل روایات داریم، اهل سنت در باب میراث طبقات را به هم زده اند و حال آنکه ما در میراث به سه طبقه معتقدیم، پدر، مادر و اولاد، در طبقه واحدند، برادر و خواهر در طبقه دوم است، اجداد، اخوال و امثالش در طبقه سوم قرار دارند.

اما اهل سنت با وجود دختر، خواهر میت را هم شریک می دانند، کدام خواهر؟ خواهر أبوینی، حالا کسی فوت کرده در حالی که یک دختر و یک خواهر ابوینی دارد، می گویند: نصف میراث را به دختر بدهید و نصف دیگر را هم به خواهر ابوینی. الآن اهل سنت در کشور لبنان بیدار شده اند و می بینند که شیوه میراث اهل سنت به صرف شان نیست، چون می خواهند اموالش شان به پسر و خواهر برسد، با وجود پسر و دختر، خواهر و عمو حق ارث بردن را ندارند، فلذا در ثبت احوال می گویند ما شیعه هستیم و حال آنکه شیعه نیستند، منتها هدف شان است که موقع فوت، دادگاه اگر بخواهد حکم کند به تقسیم میراث، باید حکمش علی وفق فقه شیعه باشد نه علی وفق فقه اهل سنت، راوی همین را می گوید.

ص: 133

1: عبد الله بن محرز (به سکون حاء و کسر راء) عرض می کند: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): رجل ترک ابنته و اخته لأبیه و أمّه، فقال: «المال کلّه لإبنته و لیس للأخت من الأب و الإم شیئ، فقلت: فإنّا قد احتجنا إلی هذا و المیّت رجل من هؤلاء الناس- میت سنی است - و أخته مؤمنة عارفة- خواهرش شیعه است فلذا از نظر قانون اهل سنت وارثة است، اما از نظر قانون شیعه وارثة نیست، چه کنیم؟ حضرت فرمود این زن شیعه می تواند ارثش را بگیرد- قال:«فخذ لها النصف، خذوا منهم کما یأخذون منکم فی سنتهم و قضایاهم».

قال ابن أذینة- ایشان از فقهاست - فذکرت ذلک لزرارة: إنّ علی ما جاء به ابن محرز لنوراً». (1)

2: روی جمیل بن درّاج عن عبد الله بن محرز، و زاد: «خذهم بحقک فی أحکامهم و سنتهم کما یأخذون منکم فیه». (2)

3: ما رواه محمد بن إسماعیل بن بزیع (از اصحاب امام هشتم است) قال: سألت الرّضا ( علیه السلام) عن میّت ترک أمّه و أخوة و أخوات- مردی مرده، مادر دارد و برادر و خواهر هم دارد، از نظر شیعه تمام ارث مال مادر است، اما از نظر اهل سنت یک ششم را به مادر می دهند، بقیه را به خواهر و برادر می دهند) فقسّم هؤلاء میراثه، فاعطوا الأمّ السدس، و أعطوا الإخوة و الأخوات ما بقی، فمات الأخوات، فأصابنی من میراثه (میت) فأحببت أن أسأل هل یجوز لی أنّ آخذ ما أصابنی من میراثها (أم = مادر) علی هذه القسمة أم لا؟ فقال:« بلی، فقلت:إنّ أمّ المیّت فیما بلغنی قد دخلت فی هذا الأمر، أعنی الدین، فسکت قلیلاً، ثمّ قال: خذه». (3)

ص: 134


1- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 17، ب4 من أبواب میراث الأخوة و الأجداد، ح 1، چاپ اسلامیة.
2- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 17، ب4 من أبواب میراث الأخوة و الأجداد، ح 2، چاپ اسلامیة.
3- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 17، ب4 من أبواب میراث الأخوة و الأجداد، ح 6، چاپ اسلامیة.

عرض می کند یا بن رسول الله! فرمودید که من بگیرم، ولی یک مشکلی است و آن اینکه آن مادر که در حقیقت یک سدس به او دادند، شیعه بوده «دخلت فی هذا الأمر» یعنی مستبصر شده، در واقع همه ارث مال مادر است، اگر مادر سنی بود، حرفی نبود، چون می گفتیم خودِ سنی هم معتقد بود که یک ششم مال من است، ولی مادر شیعه است، این برادرها ستم کرده اند،چون مال مادر را گرفته اند، من چطور از این میراث ارث ببرم، حضرت «سکت قلیلاً ثمّ قال خذه». چرا «خذه»؟ و حال آنکه من معتقدم که همه اش مال مادر بود، خودِ مادر هم معتقد است که همه اش مال اوست،باز اگر مادر سنی بود، باز جا داشت که بگوییم حال که خود مادر عقیده دارد که یک ششم مال من است، بقیه مال شماست، ولی مادر استبصار پیدا کرده مع الوصف حضرت می فرماید: «خذه»،تو از این میراث بردار. چرا حضرت چنین فتوا می دهد؟

بلی، اگر مادر معتقد بود که یک ششم مال من است، جا داشت که بگوییم: «الزموهم»، ولی مادر معتقد است که همه اش مال من است، برادر ها ظلم کرده اند، من چطور از این میراث ارث ببرم، حضرت می فرماید: خذه؟ نکته اش این است که تو نگیری، برادر ها خواهد خورد، بالاخرة برادر ها به این مادر فقط یک ششم خواهد داد، تو بگیری یک ششم است، نگیری باز یک ششم است، تو بگیری برادر ها کمتر گرفته اند، تو نگیری برادرها زیاد تر گرفته اند.

بالاخرة این مال به مادر نخواهد رسید،حال که به مادر نمی رسد،چرا همه اش برادر ها بخورند، تو هم بگیر. معنای روایت این است، حق این است که این مال مادر است،اما چون تو نگیری، برادر ها خواهند گرفت، شما از حلقوم برادر ها در بیاور و بگیر.

ص: 135

ولی مع الوصف من در این روایت فکر می کنم تقیه باشد. چطور؟ چون وقتی من متقدم که مال مادر است، مادر هم می گوید مال من است، اگر بگویید چنانچه من نگیرم، بقیه می گیرند، این مثل این می مانند، که اگر من سر امام حسین را نبرم، دیگری می برد، یا اگر من خیمه ها را غارت نکنم دیگری غارت خواهد کرد، ظاهراً باید از مادر حلیت بخواهد،این روایت ظاهراً حمل بر تقیه است فلذا قابل تصدیق نیست.

ما تا اینجا روایت پانزده روایت را خواندیم، من در اول بحث گفتم این روایات در مقام انتقام گیری از مخالف نیست، این روایات در مقام بیان این نکته است که اگر جمعیتی بخواهند با هم زندگی کنند، باید قوانین همدیگر را محترم بشمارند، این مسئله برای عده ای سنگین آمد ، ولی من قرائنی در این روایات برای گفتارم دارم که این قانون برای این است که یکنوع صلح و آرامشی در جامعه اسلام بر قرار باشد.

شما روایت را نگاه کنید، پیغمبر اکرم می فرماید:« للکّل قوم نکاح». (1)

آیا این می خواهد انتقام بگیرد، آیا می خواهد بگوید مسحی که در میان شما زندگی می کند، برای اینکه در زندگی جنگ و جدالی نباشد ، هر قومی برای خودش نکاحی دارد، مسئله انتقام در کار نیست.

در روایت دیگر می گوید: «یجوز علی أهل کلّ ذی دین بما یستحلّون». (2)

ص: 136


1- تهذیب الإحکام، ابو جعفر محمد بن حسن طوسی، ج 7، ص 472، برقم 99.
2- تهذیب الإحکام، ج 9، ص 322، الوسائل الشیعه، شیخ حر عامل، ج 7، ب 6 من أبواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم، ح 1، چاپ اسلامیة.

صاحب هر دینی، دینش را برای او نافذ است، جواز در اینجا به معنای جواز تکلیفی نیست، بلکه به معنای جواز وضعی است.

قال الإمام الرضا (علیه السلام): «من دان بدین قوم لزمته أحکامهم». (1)

باید پایبند احکام آن دین باشد.

کسی به حضرت عرض کرد که فلانی زانی است، چون با خواهر و مادر ازدواج می کند، حضرت در جواب او فرمود تو حق نداری که به او زانی خطاب کنی. چرا؟ چون در دین خودش نکاح است. این روایت عامه بود.

روایات خاصه این بود: « یتزوّج هذه المرأة، لا تترک بغیر زوج ». (2)

جناب سنی، زن خودش را (طبق مذهب خود) سه طلاقه کرده، خودش نمی گیرد، دیگری هم نتواند بگیرد، این زن بدون شوهر نمی تواند زندگی کند. فقط می ماند این کلمه: ألزموهم من ذلک ما الزموه أنفسهم». (3)

این روایتی است که ظاهراً بوی انتقام می دهد، به این معنا که همانطور که آنها از شما می گیرند، شما هم از آنها بگیرید.

ولی اگر کسی به این روایت دقت کند، می فهمد که این روایت هم بوی انتقام نمی دهد، بلکه در مورد حظر واقع شده (بل ورد فی مورد الحظر) هر امری که در مورد حظر بیاید، افاده اباحه می کند، مثلاً اگر از طریق تلویزیون اعلام خطر کردند و گفتند که در پناهگاه بروید،بعد از رفع خطر می گوید از پناهگاه بیرون بیایید، این امر است، اما چون در مقام توهم حظر است فلذا دلالت بر اباحه می کند نه وجوب.

ص: 137


1- عیون أخبار الرضا علیه السلام،ج 2، ص 277.
2- الوسائل، شیخ حر عاملی،ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 3.
3- الوسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 15، ب 30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 6.

در ما نحن فیه نیز مسئله چنین است، اینکه می فرماید:« الزموهم بما ألزموه به أنفسهم» امری است در مقام توهم حظر، یعنی مبادا خیال کنید که اگر زن او را گرفتید، به اول ظلم کردید، این گونه نیست، بلکه طبق مذهب خودش عمل کردی، این در مقام بیان انتقام نیست، بلکه در مقام این است که خیال نکن که این ارث حرام است، حرام است این ازدواج، بلکه می گوید طبق قانون خودش عمل کن، چون در مقام توهم حظر است، فلذا از آن انتقام استفاده نمی شود.

تبیین و توضیح قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده الزام

در جلسه قبل راجع به روایت جمعفر بن سماعه دست و پا کردیم و گفتیم یعنی چه که حضرت می فرماید این روایت توسعه می دهد (وسّع) آن روایت دیگر را، روایت قبلی گفت: «إیّاکم و المطلقات ثلاثاً فإنّهن متزوجات».

اما روایت بعدی گفت اگر کسی، زنی را سه طلاقه کرد، شما می تواند آن زن را بگیرید، گفت: یا بنیّ! این روایت دوم، روایت اول را توسعه داده است.

ما دست و پا کردیم و گفتیم مراد از «توسعه» تفسیر است، یعنی روایت دوم،روایت اول را تفسیر کرده است، این دست و پای ما ناشی از این بود که من فقط به کتاب وسائل مراجعه کرده بودم، ولی بعداً سراغ مصدر رفتم مانند تهذیب شیخ، مرحوم شیخ حر عاملی در وسائل، ماقبل روایت را نقل نکرده است، فقط همین تکه را نقل کرده است، ولی مرحوم شیخ مقدمه را نقل کرده، معلوم می شود که این گفت و گو مربوط به امام (علیه السلام) نیست، بلکه این گفت و گو بین دو نفر است، اصلاً این گفت و گو ارتباطی به امام (علیه السلام) ندارد.

ص: 138

روایت حسن بن محمد بن سماعة

و عنه (حسن بن محمد بن سماعة، حسن نوه سماعه است) عن عبد الله بن جبله، قال حدثّنی غیر واحد من أصاحب علی ّ بن أبی حمزه، عن علی ابن أحمزه – همه اینها واقفی مذهب هستند – أنّه (علیّ أبی حمزه ) سأل أبا الحسن (علیه السلام) عن مطلّقه علی غیر السنّة- در حال حیض طلاق داده یا در طهر مواقعه و یا مطلقات ثلاثاً است) أ یتزوجها الرّجل؟ فقال:« ألزموهم من ذلک ما ألزموا أنفسهم و تزوجّوهنّ فلا بأس بذلک». (1)

کلام امام در اینجا تمام است، و قال الحسن، مراد از «حسن»، حسن بن محمد بن سماعة است، و قال الحسن، سمعت جعفر بن سماعة، سئل عن امرأة طلّقت علی غیر السنّة ألی أتزوّجها؟ فقال (جعفر بن سماعة) نعم، فقلت له: ألیس تعلم علیّ بن أبی حمزة روی: إیّاکم و المطلقات ثلاثاً علی غیر السنّة فإنّهم ذوات أزوج؟ فقال: یا بنیّ! در حقیقت این گفت و گو بین دو نفر است، ارتباطی به امام (علیه السلام) ندارد،این می گوید این روایت، آن روایت را توسعه داده، و معلوم نیست مراد توسعه چیست؟

بنابراین، اگر ما در معنای روایت یک مقداری دچار مشکل شدیم، علتش این بود که فقط به وسائل الشیعه مراجعه کرده بودیم که اول روایت را نقل نکرده، وسائل فقط از اینجا دارد: و سمعت جعفر، اگر اولش را نقل کرده بود، اصلاً می دانستیم که این گفت و گو بین دو نفر است و هیچ ارتباطی به امام (علیه السلام) ندارد.

ص: 139


1- تهذیب الأحکام شیخ طوسی، ج 8، ص 58، ح 190.

خلاصه این گفت و گو مربوط به امام (علیه السلام) نیست، بلکه مربوط به دو نفر است، حسن بن محمد بن سماعة، که نوه سماعه است، از عمویش جعفر بن سماعة سوال می کند که این دو مسئله چطور است؟ عمو به برادر زاده اش می گوید: یا بنیّ! أوسع ذلک هذا.

باید توجه داشت که سماعة مبدأ این خانواده است، واقفی است، پسری دارد بنام محمد،او هم پسری دارد بنام حسن، حسن می گوید من از جعفر بن سماعة شنیدم، جعفر عمویش است، سماعة دوتا بچه دارد،اسم یکی از آنها محمد است، دیگری جعفر، می گوید از جعفر بن محمد چنین سوالی شد و من اشکال کردم، او در جواب گفت:« أوسع». حالا جواب او صحیح است یا صحیح نیست؟ کاری به این جهتش نداریم.

ثمّ إنّ الکلام فی مفاد الروایات یقع فی أمور:

گاهی از اوقات اختلاف شیعه با اهل سنت در موضوع است و گاهی در حکم است، آیا ما نسبت به هردو اثر شرعی مترتب کنیم؟

عرض کردیم:« ألزموهم» تنها این نیست که از آنها چیزی بگیریم، بلکه اثر شرعی باید مترتب کرد، فلذا من اصرار دارم که تصور نشود قاعده الزام، قاعده انتقامی نیست، بلکه می خواهد بگوید: اقوال و احکام ملت ها را که برای خود شریعت دارند محترم بشمارید، البته اگر طبق شریعت خود عمل کنند، حالا گاهی اختلاف ما در حکم است، مثلاً یک نفر مجوسی با خواهرش ازدواج کرد، ما شرعاً باید بگوییم او زوج است و خواهرش هم زوجة است، یعنی از نظر شریعت آنها ترتیب اثر بدهیم، بگوییم:« هذا زوج و هذه الزوجة» هر چند از نظر ما چنین ازدواجی، از گناهان کبیرة و خلاف فطرت است، زیرا انسان هرگز نسبت به خواهر خود چنین علاقه ای را اظهار نمی کند، ولی مجوسی ها از این قبیل ازدواج ها دارند، یا (نعوذ بالله) با مادرش ازدواج کرد« لکلّ قوم نکاح» باید بگوییم این زوج است و آن زوجة، اولادشان هم اولاد مشروع می باشند، البته از نظر خود شان، نسب هم ثابت است، یعنی ولد الزنا نیستند. چرا؟ چون طبق شریعت خود عمل کرد اند.

ص: 140

تعریف نسب

نسب این است که مردی از نطفه کسی به وجود بیاید، اگر کسی از نطفه کسی به وجود آمد، این نسب است ولو کان من الزنا، یعنی حتی از زنا باشد، اگر مردی، با زنی بدون علقه شرعی نزدیکی کرد و بچه دار شد، این بچه مال این مرد است، ولد است، البته ولد عرفی نه ولد شرعی، زنا زاده ولد عرفی است نه ولد شرعی.چطور ولد عرفی است؟ چون همین زانی اگر بچه ای که از نطفه او به وجود آمده دختر بود، نمی توانست ازدواج کند، ولو جناب شافعی گفته اشکالی ندارد، اما از نظر ما اشکال دارد. چرا؟ چون این ولد است.

البته در اسلام اثر ولد تا حدی بار است و تا حدی هم بار نیست، یعنی نفقه ندارد، ارث نمی برد، اما این اثر را دارد که نمی تواند زانی با دختری که از راه زنا به وجود آورده ازدواج کند.

بنابراین، ما ناچاریم که بگوییم هر ملتی که برای خود نکاحی دارد و باب زنا دارد و باب نکاح دارد، هر چیزی را که نکاح می بیند، بگوییم نکاح است، آنچه را که زنا می بیند، بگوییم زناست.چرا؟ چون قرار نیست که نسب مطابق شرع ما باشد، ولو مطابق شرع ما نباشد، اگر مطابق شرع خود شد، این در حقیقت ولد است، حتی ولد الزنا با مادرش نمی تواند ازدواج کند، با خواهر مادرش هم نمی تواند ازدواج کند، با خواهر پدرش که زانی است، باز نمی تواند ازدواج کند.

خلاصه ولد الزنا،نمی تواند با خواهر پدرش (که عمه می شود) و با خواهر مادرش (که خاله می شود) ازدواج کند، زانی هم نمی تواند با دختری که از او به وجود آمده ازدواج کند.چرا؟ چون نسب عرفی است، من اینها شاهد می آورم برای مسئله ما که اگر مجوسی با مادر یا خواهرش ازدواج کرد، این نسب است، منتها نسب عرفی است، اینها را شاهد آوردم و الا اینها محل ما نیست.

ص: 141

خلاصه اینها را شاهد آوردم که زانی نمی تواند با دختر خودش ازدواج کند، ولد الزنا نمی تواند با مادرش ازدواج کند، ولد الزنا نمی تواند با خاله و عمه اش ازدواج کند، اینها را شاهد آوردم که:« النسب العرفی غیر نسب الشرعی»، یعنی ما یک نسب شرعی داریم، البته طبق قوانین باشد، و الا اگر طبق قوانین نبود، نسب عرفی است، بعضی از احکام ثابت است و هو حرمة الزواج، البته بعضی از احکام هم ثابت نیست.

خیال نشود که بحث ما در باره ولد الزناست، ولد الزنا با مادرش، با عمه و خاله اش نمی تواند ازدواج کند، اینها را مثال آوردم که در دنیا یک نسب عرفی داریم و یک نسب شرعی، اینها را مثال آوردم که اگر یک مجوسی با خواهرش ازدواج کرد،ما باید بگوییم: «هذا زوج و هذه زوجة» اولاد شان هم اولاد است. چرا؟لأن النسب العرفی عبارة عم خلق من ماء آخر، این می شود نسب عرفی.

تا اینجا اختلاف ما در موضوع بود، اما اگر اختلاف ما در حکم بود، حکمش چیست؟

مثال

اگر مردی ازدواج کند بدون عقد و بدون شرائط، اما از نظر ما باطل باشد، ولی ازنظر او صحیح باشد، فرض کنید که مردی معتقد به ازدواج معاطاتی است کما اینکه در میان عشایر ازدواج معاطاتی است، اما از نظر ما باطل است، اگر ازدواج معاطاتی کرد و واقعاً در شریعت او این مسئله درست شد، حکماً با ما مخالف است، چون ازدواج معاطاتی نمی شود، بلکه عقد باید بخواند، اما ما باید ناچاریم که آثارش را بار کنیم، در واقع قاعدة الإلزام، هم ما را ملزم می کند به اختلاف در موضوع و هم ما را ملزم می کند در اختلاف در حکم.

ص: 142

و أما الثانی أعنی الاختلاف فی الحکم- لا فی الموضوع- فمقتضی اقاعدة الأولی عدم ترتیب الأثر علی السبب الفاسد لعدم وجود علقة الزواج مع فقدان الشرط، کمن تزوج بعقد فاسد أو طلق کذلک، فالأصل عدم ترتب الآهار، فلا یترتب علی مثل هذا الزواج حلیة الاستمتاع و لا وجوب التمکین علی المراة و لا وجوب النفقة علی الرجل کما لا یجوز تزویجها بعد کون السبب فاسداً.

هذا هو مقتضی القاعدة الأولی غیر أنّ هذه الروایات وسعت الأمر علی المسلمین بل علی المجتمع بشکل عام- حتی مسیحی و مجوسی - بأن الاعراف الموجودة عند کل قوم الذین یمیزون الحلال عن الحرام ولو فی مذهبهم یتعامل معها معاملة الصحیح، و الدلیل علی ذلک ما مرمن الروایات،و لذلک نری أن الإمام الصادق (علیه السلام):« ورّث المجوسی بوجهین کما فیما رواه السکونی عن جعفر عن أبیه (علیهم السلام) أنه کان یورث المجوسی، إذا تزوج بأمه و بابنته من وجهین: من وجه أنها أمه، و وجه أنها زوجته».

یک مجوسی با مادرش ازدواج کرده و الآن مادر او که همسرش است مرده، اما پسره زنده است، چه باید کرد؟ حضرت می فرماید از دو نظر ارث می برد، اولاً؛شوهر است و باید از همسرش ارث ببرد. ثانیاً؛ بچه اش است، هر پسر از مادرش ارث می برد، پس این پسر هم از نظر بنوت ارث می بود و هم از نظر اینکه شوهرش است ارث می برد.

التعارض بین الروایات و علاجه

باید دانست که بین ر وایات تعارض است، روایات زیادی داریم که می گویند: «المطلّقات ثلاثاً أزواج» از طرف دیگر روایاتی داریم که می گویند اگر کسی زنش را سه طلاقه کرد، شما می توانید بگیرید. چه باید کرد؟ من آنچه را که در جلسه قبل گفتم، از روایاتی که در این جلسه می خوانیم استفاده می شود، آن کدام است؟ آن روایاتی که می گویند : «المطلّقات ثلاثاً أزواج»، شیعه را می گویند، غالباً در عراق هردو فرقه با هم زندگی می کنند، گاهی مراسم سنی، به شیعه هم سرایت می کند، گاهی بالعکس است، یعنی مراسم شیعه به سنی سرایت می نماید، فلذا گاهی یک شیعه با زنش دعوا می کند و از روی عصبانیت به زنش می گوید: «أنت طالق ثلاثاً» تحت اعراف اهل سنت قرار می گیرد- اعراف در اینجا به معنای مراسم است- روایات می گوید اینها را گفتیم، المطلّقات ثلاثاً أزواج، شما (شیعه) گفتیم،اما کسانی که معتقدند واقعاً شرعی است وسه طلاقه اثر دارد، نسبت به آنها طلاق محسوب می شود.

ص: 143

امام (علیه السلام) روایات را چنین جمع می کند، اگر ما گفتیم :« المطلقات ازواج» مربوط به شیعه است، عرض کردم که در کشور عراق شیعه با سنی با هم زندگی می کردند، مراسم یکدیگر در دیگری اثر می گذاشت، فلذا گاهی یک شیعه بر سر زنش عصبانی می شد و به او می گفت: «أنت طالق ثلاث مرات»، حضرت می فرماید: ما پیروان خود را گفتیم،یعنی شیعه،اما کسانی که معتقد به صحت چنین طلاقی هستند، اثر شرعی بر طلاق آنها بار است. جواب همین است که بیان شد.

مرحوم بجنوردی اختلاف روایات را به گونه دیگر رفع کرده – البته نمی خواهیم بگوییم که آنچه را ما گفتیم قبول ندارد، چون گفته ی ما متخذ از روایات است-، منتها ایشان اختلاف را به نحو دیگر رفع کرده است.

ابتدا ما عبارت جواب خودمان را می خوانیم، سپس سراغ فرمایش ایشان می رویم.

و الجواب أن الروایتین ناظرتین إلی طلاق الشیعی إذا طلق زوجته ثلاث تطلیقات بزعم أنها صحیحة أو لغیر ذلک، و الشاهد علی ذلک ما رواه عبدالله بن طاووس، قال:قلت لأبی الحسن (علیه السلام):إنّ لی ابن أخ، زوجته ابنتی، و هو یثرب الشراب ، و یکثر ذکر الطلاق، فقال:«إن کان من إخوانک فلا شیء علیه، و إن کان من هؤلاء فأنبها منهن ّفإنّه عنی الفراق- فرق است بین شیعه، چون لقلقة اللسان است، و بین سنی، چون سنی جدی است .-قال: قلت: ألیس قد روی عن أبی عبدالله (علیه السلام) أنه قال:« إیاکم و المطلّقات ثلاثاً فی مجلس، فإنهن ذوات الأزواج؟ فقال:ذلک من إخوانکم لا من هؤلاء، إنّه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم». (1)

ص: 144


1- وسائل الشیعة، ج 15، ب30 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، الحدیث11.

بیان آیة الله بجنوردی

ما این روایات متعارض را این گون جمع کردیم، ولی مرحوم آیة الله بجنوردی در کتاب: «القواعد الفقهیة» جواب دیگر ارائه نموده، من جواب ایشان را بیان می کنم، شما روی این جواب ایشان مطالعه کنید که آیا این جواب درست است یا نه؟ ایشان می گوید آنکس که زنش را طلاق داده، هنوز زنش است، وقتی که من می گویم: «أنکحت و زوجت» دو کار می کنم- چه خوش بود که براید ز یک کرشمه دو کار - یکی اینکه او را مطلقه می کنم و سپس با او ازدواج می کنم، قهراً ذوات ازواج است، ولی مطلقه است، آنگاه ایشان مثال می آورد که در فقه شیعه داریم که از یک چیز دو کار برآید.

مثال 1

مثلاً من غلام خود را به جناب زید فروخته ام، منتها برای خودم اختیار فسخ گذاشته ام، بعداً می بینم پول احتیاج ندارم، می گویم:« أنت حرّ فی سبیل الله». با گفتن:« أنت حرّ» دو کار می کنم، یکی اینکه عقد سابق را به هم می زنم و فسخ می کنم، ضمناً غلام را هم آزاد می کنم.

مثال 2

فرض کنید که من قالی خود را به کسی فروختم و برای خود تا یکماه اختیار فسخ گذاشتم، بعداً می بنیم که من مغبونم، فلذا این قالی را وقف می کنم برای مسجد و می گویم:هذا القالی وقف للمسجد أو مسجد الأعظم، وقف لله، با این «وقف لله»دو کار می کنم، یکی اینکه معامله قبلی را به هم می زنم، ثانیاً ایجاد عقد می کنم، در اینجا هم مرحوم بجنوردی می فرماید: همین که من به هند می گویم:« أنکحتک» دو کار می کنم، هم او (هند) را طلاق می دهم، علاوه بر طلاق، او را به عقد خودم هم در می آورم.

ص: 145

تبیین و توضیح قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده الزام

یک مشکلی در این مسئله پیش آمده و آن این است که اگر واقعاً «المطلقات ثلاثاً ذوات ازواج» است، ما چگونه می توانیم با آنها ازدواج کنیم؟

ائمه معصومین (علیهم السلام) این مشکل را حل کرده اند و فرموده اند اگر ما گفتیم «المطلقات ثلاثاً ذوات أزواج»،این در صورتی است که شیعه چنین طلاقی را داده باشد، چون شیعه معتقد است که چنین طلاقی باطل است ولذا اگر سه طلاق داد، طلاقش بی اثر است، ما نمی توانیم با زنی که چنین طلاق داده شده ازدواج کنیم.

اما اگر مخالف (سنی) چنین طلاقی را بدهد، طلاق او صحیح است و ما می توانیم با آن زن ازدواج کنیم، چون او در طلاقش جدی است فلذا ترتیب اثر بر طلاق او مانع ندارد.

به بیان دیگر: طلاق شیعه، صرفاً لقلقة اللسان است، اما طلاق مخالف (سنی) صرفاً لقلقة اللسان نیست، بلکه جدی است.

بیان آیة الله بجنوردی

مرحوم آیة الله بجنوردی جواب دیگری داده و گفته: همین که ما می گوییم: «أنکحت و زوّجت» با این دو کار می کنیم:

الف؛ زن مخالف (سنی) را مطلقه می کنیم.

ب؛ در همان حالت تزویج می کنیم.

که در حقیقت با یک صیغه، دو کار را انجام می دهیم، هم تطلیق است و هم تزویج.

اشکال استاد سبحانی بر جواب بجنوری

به نظر ما این جواب کافی نیست. چرا؟ چون فرق است بین مشبه و «مشبه به»، ایشان این کار را تشبیه کرده به فسخ، مثلاً من قالی خود را به جناب زید فروختم و نسبت به آن حق فسخ هم دارم، در مدتی که حق فسخ دارم،گفتم این قالی وقف للمسجد، همین که انشاء وقف می کنم، در حقیقت دو کار می کنم، یکی اینکه فسخ می کنم، دیگر اینکه وقف می کنم.

ص: 146

ما می گوییم فرق است بین مقام و بین اینجا، در «مشبه به»، هردو در اختیار من است، خواه فسخ کنم و خواه وقف نمایم، هردو در اختیار من است، همین که می گویم، این قالی وقف للمسجد، با همین وقف للمسجد، دو کار را انجام می گیرد، یعنی هم وقف انجام می گیرد و هم فسخ. و هردو هم در دست من و در اختیار من است.

اما بر خلاف مقام، چون مقام مرکب من طلاق و نکاح، نکاح دست من است، اما طلاق دست من نیست: «الطلاق بید من أخذ بالساق» بنابراین، ما نمی توانیم مانحن فیه به آنجا قیاس کنیم، یعنی نمی توانیم بگوییم که با گفتن: «أنکحتک و زوجتک» هم او را طلاق دادم و هم او را تزویج کردم، چون تزویجش با شماست، اما طلاقش با شوهرش است نه با شما. فلذا این جواب کافی نیست. جواب همان است که امام فرمودهه است.

علاوه براین، یک خوبی در اینجاست و آن اینکه قاعده الزام از قبیل حکم ظاهری نیست، بلکه حکم واقعی ثانوی است، آقایان می دانید که حکم واقعی بر دو قسم است:

1: حکم واقعی اولی (االطلاق بید من أخذ بالساق).

2: حکم واقعی ثانوی (ما نند تقیه و اضطرار).

قاعده الزام حاکم بر «الطلاق بید من أخذ بالساق» است، ادله ای که می گوید باید در طهر مواقعه نباشد، این روایات حاکم است و می گوید اگر سنی طلاق داد، در طهر مواقعه و در حیض و بدون شاهد کافی است و طلاق او، طلاق صحیح است. حکومت بر شرائط طلاق است، من شرائط الطلاق حضور العدلین، کونه فی غیر طهر المواقعة، فی غیر الحیض، این حاکم است و می گوید اولا این باشد، مگر اینکه مطلّق (طلاق دهنده) من المخالف، موافق می تواند طلاق او را بپذیرد.

ص: 147

بنابراین، ما مجموعاً اشکال را حل کردیم، جناب بجنوردی می فرمود من با گفتن «انکحتک و زوجتک» دو کار می کنم، یکی اینکه زن مردم را طلاق می دهم، دیگر اینکه خودم هم می گیرم.

ما در جواب ایشان عرض کردم شما فقط اهلیت یکی را دارید،اما اهلیت طلاق زن مردم را ندارید، این از قبیل فسخ نیست که انسان معامله را فسخ می کند و در عین حال هم وقف می کند.

جواب همان است که ما دادیم و گفتیم قاعده الزام،حاکم بر ادله شرائط است، شرائط که می گوید: أن یکون فی غیر طهر المواقعة، حضور العدلین،حاکم بر اوست، اللّهم أن یکون المطلق مخالفاً، و موافق بخواهد با او ازدواج کند.

شمول الحکم للمسلم و غیره

قاعده الزام منحصر به اهل سنت نیست، بلکه سایر ملل را هم در بر می گیرد، اگر واقعاً ذمی داد و ستدی را صحیح می داند، من باید بر آن اثر صحت بار کنم، مثلاً آنها بیع خمر، کلب و خنزیر را صحیح می دانند، خمر را فروخت و با پول آن می خواهد ازنانوایی نان بگیرد یا از قصابی گوشت بخرد، اشکالی ندارد.چرا؟ بخاطر روایاتی که مجوس را توریث می کرد، ظاهر روایات این است که احکام آنها بار است، «لکل قوم نکاح» فرض کنید یک مسیحی یک زنی دارد که آن را طلاق نداده، ما نمی توانیم او را بگیریم و با او ازدواج کنیم. چرا؟ چون او فعلاً زن همان مسیحی است (لأنّه مزوّجة).

دیدگاه صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در اینجا اشکال کرده و گفته کسی که می خواهد پول خمر یا سگ و خنزیر را به من بدهد و از من نان بخرد، یا پارچه بخرد، مگر ما نگفتیم که احکام الله مشترک، الکفّار محکمون بالفروع کما أنهّم محکمون بالأصول، بنابراین،همانطوری که من مالک ثمن میته نمی شوم، او هم نمی تواند مالک ثمن میته بشود، مگر شما نگفتید که:« الکفّار محکمون بالفروع کما أنّهم محکمون بالأصول».

ص: 148

عبارت صاحب جواهر

و ما فی الجواهر من أن ملکیة الکافر للخمر و الخنزیر و نحو هما مناف لقاعدة تکلیف الکافر بالفروع و لما دلّ علی عدم قابلیتهما للملک شرعاً من غیر فرق بین المسلم و الکافر، و عدم التعرض لما فی ایدیهم من ادیانهم لا یقتضی ملکیتهم ذلک دیننا». (1)

ادله صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در این مسئله مخالف است و قاعده را فقط مخصوص مسلم می داند اما غیر مسلم را هم شامل باشد قبول ندارد، ظاهراً سه دلیل هم اقامه کرد:

اولاً؛ گفت آنها محکمون بالفروع کما محکمون بالأصول.

ثانیاً، روایت داریم که خمر و خنزیر لایملک است.

ثالثاً، اگر گفته اند متعرض آنها نباشید، معنایش این نیست که اینها مالک هستند.

ولی ما با صاحب جواهر در این مسئله موافق نیستیم. چرا؟ عرض کردیم که قاعده الزام حکم واقعی ثانوی است، چه مانعی دارد که در یک مرحله قاعده را تخصیص بزند و بگوید: «أنهّم محکمون بالفروع و الأصول» مگر در اینجا، یعنی اگر مسلمانی با آنها رو برو شد، آثار ملکیت بر خمر، خنزیر و کلب مترتب کنیم، ما غافل از این هستیم که جایگاه این قاعده چیه؟ حکم ظاهری نیست، چون حکم ظاهری مال شک است و حال آنکه ما در اینجا شک نداریم، زیرا مسئله ی ما در اینجا مانند آفتاب روشن است، ذمی خمر را فروخته و با پول آن می خواهد از مغازه مسلمان پنیر، کره ، ماست و ... بخرد،می گوییم اشکالی ندارد، اگر کسی بگوید: «لا یملک».

ص: 149


1- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 31، ص 9.

ما در جواب می گوییم لا یملک در غیر این مورد است، این قاعده، قاعدة ثانویة ( مانند تقیه).

شما در تقیه چه می کنید، چه کار می کنید خصوصاً تقیه خوفی؟ سجده بر فرش می کنید و حال آنکه سجده بر فرش جایز نیست، می گوییم ادله تقیه حکم واقعی ثانوی است و حاکم است، اسجد علی الأرض إلا عند التقیه، مگر شما نگفتید که: امسح علی الرّجلین، من که در حال تقیه مسح نمی کنم، بلکه می شویم، پس چطور وضوی من صحیح است؟

در جواب می گوییم که حکومت است، ادله تقیه که در کتاب امر به معروف و نهی از منکر آمده،حاکم بر ادله واقعیه است، یعنی ادله واقعیه را مضیق می کند و می گوید در حال تقیه مسح لازم نیست، بلکه غسل کافی است، سجده بر زمین لازم نیست، بلکه سجده بر فرش هم کافی است، باز بودن دست ها لازم نیست، تکتف هم کافی است.

پس معلوم شد که قاعده الزام عام است، یعنی هم مسلم را شامل است و هم غیر مسلم را.

شمول القاعدة لمن یتعامل مخالفاً مذهبه؟

یک قاعده را باید همیشه در نظر داشت که حکم، موضوع خودش را ثابت نمی کند، مثلاً امام (علیه السلام) فرموده که شما در موارد خاصی تقیه کنید، من نباید خودم ایجاد موضوع کنم، یعنی ایجاد تقیه کنم، بلکه اگر تقیه پیش آمد، باید تقیه کنم، اما ایجاد موضوع کنم، درست نیست.

به بیان دیگر: حکم، موضوع خودش را ثابت نمی کند، موضوع باید قبلاً ثابت بشود،تا حکم سوارش بشود، حال که این مطلب روشن شد، من این مسئله را مطرح می کنم، آن این است که یک مسلمانی می خواهد خمر، خنزیر و کلب را به مسیحی بفروشد، آیا این کار جایز است یا نه؟ نه، یعنی جایز نیست. چرا؟ چون حکم، موضوع خودش را ثابت نمی کند، آن در جایی است که آدمی است معتقد به صحت، و با شما معامله می کند، اما شما بیایید که خودت را که موافقید، بر خلاف مذهب تان معامله کنید.

ص: 150

به تعبیر واضح تر، آنکس که طبق عقیده خودش عمل کند، مثل مسیحی، نه آنکس که بر خلاف عقیده خود عمل کند تا مطابق عقیده مخالف باشد، این روایات جایی را می گوید: لو کان البائع مخالفاً معتقداً بالصحة، البته اثر صحت بر آن بار است، اما من که مخالفم و معتقد به صحت نیستم، معتقد به فساد هستم، مسلماً این روایت آنها را نمی گیرد.

شمول القاعدة لمن یتعامل مخالفاً مذهبه؟

المتیقین من الروایات هو لزوم التعامل مع الفعل الصادر عنهم کالا مثلة الواردة فی الروایات.

و أما شموله للموضوع الذی یوجده الموافق علی نحو یخالف مذهبه و یوافق مذهب المقابل کما إذا أراد بیع الخمر و الخنزیر و المیتة من الکافر المستحل، فهل یجوز بیعها؟ الظاهر:لا، لإنها غیر مملوکة للمسلم، و مصب الروایات غیر هذا.

و بعبارة أخری: الحکم لا یوجد موضوعه و لا یحقق ثبوته، فلو تعامل الکافر مع الکافر بیعاً أو شراءً أو إجارة صحیحاً عنده وباطلاً عندنا،فهذا ما یجوز لنا إلزامهم بما ألزموا أنفسهم به، فلو شروا بنفس الثمن شیئاً منّا فلا إشکال فیه، و أما إذا أردنا أن نوجد موضوعاً جدیداً من جانبنا، فلا یشمله أبداً.

حالا روی این اساس که روایات فقط آنکس را می گیرد که از نظر خودش کار صحیح انجام می دهد، از نظر من کار خلاف، اما اگر کسی که ازنظر خودش کار خلاف انجام می دهد، روایت آن را نمی گیرد.

فرض کنید یک نفر مخالف (سنی) فوت کرده،مسلماً مسلمان است و باید غسل بدهیم، آیا غسل ما باید به ترتیب اهل سنت باشد یا به ترتیب خود مان؟ این خودش محل بحث است، فرض کنید یک نفر شافعی فوت کرده و ما باید او را غسل بدهیم و کفن کنیم و دفن نماییم، آیا بر طبق مذهب خود او را غسل و کفن کنیم یا بر طبق مذهب خودش؟

ص: 151

حتماً باید بر طبق مذهب خودمان او را غسل بدهیم و کفن کنیم، چون تعامل نیست، زیرا او مرده است، روایات ما ناظر به جایی بود که هردو طرف زنده باشند، کاری را موافق انجام بدهد و کاری هم مخالف. در اینجا گفتیم موافق باید احترام بگذارد،اما در جایی که مخالف فات و مات، کاری ازش ساخته نیست، بلکه فات و مات، حتی مرحوم سید در عروة صریحاً می فرماید باید بر طبق مذهب اثنا عشری انجام شود، فقط یک نفر (که محقق ثانی باشد) گفته باید بر طبق مذهب خود شان غسل و کفن کرد، ولی من وجه و علت آن را نفهمیدم، البته من شخصاً کتاب مقاصد را ندیدم، از مستمسک نقل می کنم.

تطبیقات القاعدة

1: آقایان به اهل سنت نسبت می دهند که آنها قائل به خیار مجلس نیستند، من در این مسئله رأی و نظر حنفی را می دانم، یعنی احناف قائل به خیار مجلس نیستند، اما بقیه مذاهب اهل سنت را فعلاً مستحضر نیستم، منتها آقایان می گویند که آنها قائل به خیار مجلس نیستند،« البیّعان بالخیار ما لم یفترقا فإذا افتراقا وجب البیع» حالا یک نفر شیعه با یک نفر حنفی معامله قالی کرده، آن شیعه می بیند سود آور است، فلذا می تواند به خیار مجلس او عمل نکند. چرا؟ چون خودش معتقد به عدم خیار مجلس است، حتی اگر هم بگوید: فسخت، اثری ندارد. چرا؟ چون بر خلاف مذهبش است. بنابراین، اگر ما با یک نفر اهل خلاف معامله کردیم که قائل به خیار مجلس نیست، خیار مجلس او ساقط است و حال آنکه اگر هردو شیعه بودند، خیار مجلس داشتند.

ص: 152

طبیقات القاعدة

إنّ للقاعدة تطبیقات کثیرة یقف علیها الباحث المتتبع فی مختلف أبواب الفقه، و قد مرّ قسم منها فی کلمات الفقهاء و مضمون الروایات، و قد مرّت الإشارة إلی بعضها فیما سبق:

1: اتفقت الإمامیة علی خیار المجلس للبیعین، خلافا لفقهاء أهل السنّة حیث قالوا بلزوم البیع فی نفس المجلس.

و علی هذا فلو کان أحد البیعین مخالفا غیر قائل بخیار المجلس، و الأخر موافقا قائلاً به، فللثانی الزامه بعدم الفسخ لو حاوله، أخذاً له بمذهبه.

تطبیقات قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع: تطبیقات قاعده الزام

بحث ما در باره تطبیقات قاعده الزام است،( تطبیقات یعنی کار برد قاعده الزام) تطبیق اول را بحث کردیم، نوبت به تطبیق دوم رسیده که الآن بحث می کنیم.

2: شیعه معتقد است که اگر «مبیع» حیوان باشد، جناب مشتری سه روز خیار دارد، روایت این است که:« صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام». (1)

البته مراد از «صاحب الحیوان » ظاهراً مشتری است، اما اهل سنت یک چنین خیاری را ندارند، حالا اگر یک نفر شیعه اسب خود را به یک نفر مخالف (سنی) فروخت که معتقد به خیار حیوان نیست، در اینجا شیعه می تواند او را به مذهب خودش ملزم کند، یعنی اگر خواست فسخ کند، فسخ را قبول نکند. چرا؟ چون در مذهب اهل سنت خیار حیوان نیست «ألزمواهم بما ألزموا به آنفسهم»، به او بگوید شما که قائل به خیار حیوان نیستید، حق ندارید که بگویید:« فسخت».

ص: 153


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 12، ب 1 من أبواب الخیار، ح 1، چاپ اسلامیة.

بنابراین، اگر «مبیع» حیوان است وبایع هم شیعه می باشد ، اما مشتری مخالف (سنی) است، چون مشتری قائل به خیار حیوان نیست،ممکن است بایع شیعی او را ملزم به عدم خیار کند.

3: یک قاعده داریم که در آینده آن را بحث خواهیم کرد و آن این است : «کل مبیع قد تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، این یک قاعده است، البته این «قاعده» غیر از آن قاعده ای است که می گوید: «کل مبیع قد تلف قبل القبض فهو من مال بائعه»، ولی این «قاعده» غیر از آن قاعده است،«کل مبیع قد تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له».

فرض کنید که من قالی را به زید فروختم، ولی منِ بایع جعل خیار کردم، یا مشتری جعل خیار کرد، «بایع» شیعه است و« لا خیار له» است، قالی را فروخته، مشتری مخالف (سنی) و « له الخیار» است، یعنی یکماه حق خیار دارد، اتفاقاً در ظرف این یکماه قالی را دزد و سارق سرقت کرد یا آفت سماوی آمد و آن را از بین برد ، از نظر شیعه «کل مبیع – مثلاً قالی - قد تلف فی زمن الخیار (یکماه) فهو ممن لا خیار له» که بایع باشد و بایع هم شیعه است.

اما مخالفین (سنی ها) این قاعده را قبول ندارند ، یعنی اصلا چنین قاعده ای در فقه اهل سنت نیست. «کلّ مبیع (قالی) قد تلف فی زمن الخیار، فهو ممن لا خیار له» فرض کنید «بایع» شیعه و لا خیار له است، باید این قالی از کیسه او برود، ولی چون اهل سنت براین قائل نیست، این طرف (مشتری( سنی) است، به شرط اینکه قبل القبض نباشد بلکه بعد القبض باشد، این دو مورد.

ص: 154

پس مورد اول در خیار حیوان بود، «بایع» شیعه است، حیوانی را به یک نفر مخالف ( سنی) فروخته، از نظر قانون شیعه صاحب الحیوان بالخیار، جناب مشتری مخالف (سنی) سه روز خیار دارد، ولی چون آنها قائل به خیار نیست ، فلذا بایع شیعی او را ملزم به عدم فسخ می کند.

مورد دوم این قاعده بود:« کلّ مبیع قد تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، و این «قاعده» غیر از آن قاعده ای است که می گوید : «کل مبیع قد تلف قبل القبض فهو من مال بایعه».

جناب شیعه قالی را به جناب سنی فروخته، سنی هم یکماه خیار دارد، اتفاقا در ظرف این یک ماه در خانه سنی تلف شد، از نظر فقه شیعه این «ممن لا خیار له» که بایع باشد،ولی چون مخالف (سنی) به چنین خیاری معتقد نیست، ملزم می کند که:« أنّ التلف من ما لک» خصوصاً اگر زیر دست او تلف بشود.

البته در این قاعده من یک نظر دیگری دارم که بعداً عرض خواهم کرد.

4: اگر آدم مریض (مریضی در آن مرض بمیرد) تمام ما یملک خود را به جناب زید هبه کند یا بفروشد ، از نظر شیعه منجزات مریض در ثلث نافذ است نه در همه. البته بعضی ها قائلند که در همه است، ولی ما معقتدم که اگر مریض قاطعانه معامله کند فقط ثلثش نافذ است، ثلثان دیگر احتیاج به اجازه ورثه دارد.

فرض کنید که یک نفر مخالف (سنی) یک چنین معامله ای را کرد، یعنی تمام ما یملک خود را به زید فروخت، زید هم شیعه است، از نظر فقه شیعه ثلث این درست است، ثلثان دیگرش متوقف است به اجازه ورثة، اما از نظر ورثه ی این میت ، همه اش درست است.

ص: 155

خلاصه «میت» سنی است، همه اموالش را قاطعانه به یک نفر شیعه هبه کرد یا فروخت ، از نظر فقه شیعه ثلث این درست است، اما از نظر سنی همه اش درست است فلذا ورثه اش هم حق اعتراض ندارند، اگر در محکمه بروند، محکمه می گوید در فقه شما این معامله درست است، ولو در فقه گیرنده یک ثلثش نافذ است نه همه اش، اما این گیرنده مجاز است.چرا؟ «الزموهم بما ألزموا به انفسهم».

من در جلسه قبل گفتم این قاعده حکم ظاهری نیست،بلکه حکم واقعی ثانوی است مانند تیمم است، یعنی تیمم حکم واقعی ثانوی است، مثل تقیه می ماند که حکم واقعی ثانوی است، بالأخره جناب شیعه همه را مالک می شود، «لا ملکیة ظاهریة بل ملکیة واقعیة». چرا؟ به جهت اینکه این قاعده حکم ظاهری نیست بلکه حکم واقعی ثانوی است.

5: إذا کان من علیه الحد مخالفاً الخ.

یک نفر مخالف (سنی) به یک شیعه یک جنایتی وارد کرده که در فقه شیعه جریمه اش قتل نیست، ولی در فقه اهل سنت جریمه اش قتل است، آیا شیعه می تواند در اینجا طرف را ملزم کند که این جانی را بکشید. چرا؟ طبق قوانین خود تان، یعنی طبق قوانین خود شما حکمش اعدام است و باید او را اعدام کنید، اما خود جناب «مجنی علیه» از نظر فقهش اعدام نیست، بلکه یا زندان است یا چیز دیگر، آیا دراینجا قاعده الزام جاری است؟ نه، چرا؟ چون قاعده الزام، بالاتر از تقیه نیست، «التقیة فی کلّ شیء ما لم یصل إلی الدم فإذا وصل إلی الدّم یتوقف»، در اینجا قاعده الزام است، چاقو را به دست شیعه داده، اما به شرط اینکه به خون نرسد،اگر به خون رسید، در آنجا قاعده الزام جاری نیست.

ص: 156

از نظر من مشکل است. چرا؟ چون بالاتر از قاعده تقیه نیست، «التقیة فی کل ّ شیئ بشرط أن لا تصل إلی الدّم فإذا وصل إلی الدّم یتوقف»

قاعده ای که آقایان دارند این است که:« درء الحدود بالشبهات»،یا «الحدود تدرء بالشبهات» بعید نیست که اینجا از مصادیق قاعده درأ باشد.

6: لو تزوّج المخالف بعقد فاسد عندهم الخ.

آقایان اهل سنت کار شان عجیب است، چون آنها می گویند که در ازدواج که شرع مقدس قائل به یسر و سهولت است شهود لازم نیست، بلکه مستحب است، اما در طلاق که « أبغض الأشیاء» است، شرع مقدس خیلی قیدش را زیاد کرده و فرموده باید زن حائض نباشد، در طهر مواقعة نباشد، شهود داشته باشد، برای اینکه ازدواج در جامعه رواج پیدا کند، شرائطش را کم کرده، اما طلاق برای اینکه أبغض الأشیاء است و باید کمتر در جامعه باشد، شرائط را شدید کرده.

ولی اهل سنت بر عکس قائلند،در نکاح می گویند دوتا شاهد لازم است،اما در طلاق می گویند دوتا شاهد لازم نیست، حالا اگر یک نفر مخالف (سنی) دختری را عقد کرد بلاشهود، از نظر فقه شیعه این عقد صحیح است، اما از نظر فقه اهل سنت این عقد باطل است، شیعه می تواند با این دختر ازدواج کند،.چرا؟ هر چند از نظر مذهب خودش مزوجه است، اما چون از نظر زوج باطل است، «الزموهم بما ألزموا به أنفسهم».

بنابراین، حتی اگر طلاق هم ندهد از نظر حکم شرعی می تواند، اما اینکه یک مفسده اجتماعی دارد، آن یک مسئله دیگری است، ولی اگر طبیعت حکم را در نظر بگیریم، این شیعه می تواند با این دختر (که از نظر شیعه عقدش صحیح است و از نظر اهل سنت باطل است) می تواند ازدواج کند.

ص: 157

7: یک نفر حاجی که مخالف ( سنی) است،یعنی رفت مکه و عمره را انجام داد، حج را هم انجام داد، اما طواف نساء نکرد، آنها طواف نساء ندارند، ولی طواف زیارت دارند، از نظر ما از احرام خارج نشده، اگر این حاجی عقد کند، عقدش باطل است، محرم مادامی که از احرام بیرون نیامد، بخواهد دختری را عقد کند، این عقد باطل است، این حاجی بدون طواف نساء دختری را عقد کرد، از نظر خودش صحیح است،اما از نظر ما باطل است، آیا ما می توانیم آن دختر را بگیریم یا نه؟

تزویج الحاجّ المخالف إذا ترک طواف النساء، فإنّ الحجّ عنده صحیح و قد خرج عن الاحرام تماماً، علی خلاف مذهبنا فإنّه لم یخرج عن الإحرام کذلک، بل یحرم العقد و التمتع منه، فعلی هذا فالعاقد إذا کان شیعیاً یجوز له الوکالة بالعقد.

آیا ما می توانیم دختر مان را به عقد او بدهیم یا نه؟ بگوییم چون از نظر او صحیح است، «الزموهم بما الزمواه به أنفسهم» ولی ظاهراً نشود. چرا؟ چون در جلسه قبل یک قاعده را بیان کردم و گفتم: هیچ وقت حکم موضوع خودش را ثابت نمی کند، ما نمی توانیم موضوع درست کنیم، دختر را به او بدهیم و موضوع درست کنیم، بنابراین،این فرع قابل ملاحظه است.

عاقد اگر شیعه شد،می تواند عقد این را بخواند. چرا؟ ألزموهم بما ألزموا به أنفهسم.

8: لو طلق المخالف زوجته بلا إشهاد، ثمّ استبصر قبل أن یعقد علیها شخص آخر، فلا شک أنه یرجع إلی زوجته، إنّما الکلام إذا عقد علیها آخر فلا یبقی مورد للرجوع، لما عرفت من أن قاعدة الالزام أشبه بالحکم الواقعی الثانوی.

ص: 158

مخالفی،همسر خود را بدون حضور عدلین طلاق داد، از نظر خودش صحیح است،مادامی که کسی عقد نکرده،اگر در عده باشد، بر می گردد، خودش عقد می کند، ولی فرض این است که از عده در آمد، یک نفر او را گرفت، بعد از گرفتن یک نفر، خودِ این سنی مستبصر شد و فهمید که طلاق قبلیش باطل بوده، آیا عقدی که بین آن طلاق و بین استبصار است، باطل می شود یا نه؟ طلّق سنیّاً بلا شهود، عقد شخص آخر، استبصر المطلَّق (طلاق دهند) و فهمید که طلاقش باطل بوده، آیا فهمیدن اینکه طلاق قبلیش باطل بوده،این وسط را باطل کرد یا باطل نکرد؟ نه، باطل نکرد. چرا؟ چون این آدم به قاعده الزام عمل کرد «الزموهم بما الزموه به انفسهم»، چون می گفت طلاق من صحیح است،من گرفتم، حالا شما بعداً شیعه شدی و فهمیدی که طلاقت باطل بوده ، نمی توانی بر این آدم الزام کنی که زنش را طلاق بدهد در اختیار شما.

9: لو عقد المخالف علی المطلقة الیائسة قبل انقضاء عدّتها، فهذا العقد عندنا صحیح لأنّ الیائسة لا عدة لها، و لکنّه عندهم فاسد لقولهم بوجوب الاعتداد علیها، و علی هذا فیجوز للإمامی أن یلزمهم بما الزموا به انفسهم، فیعقد علیها قبل أن یطلقها الزوج القاقد.

زنی که از پنجاه سالگی گذشته و حیض نمی بیند، از نظر ما اگر طلاق داده شد، عده ندارد. چرا؟ چون عده برای این است که رحمش روشن شود، و این زن یائسه است، البته یائسه غیر از «المتوفی عنها زوجها» است، چون المتوفی عنها زوجها حتماً باید عده نگهدارد و لو صد ساله باشد. چرا؟ بخاطر احترام شوهر، اما مردی،زن یائسه خود را طلاق داد، یعنی زنی را طلاق داد که شصت سالش است ویائسه، چنین زنی از نظر فقه شیعه عده ندارد، اما از نظر فقه اهل سنت عده دارد. فیجوز للإمامی أن یلزمهم بما الزموا به انفسهم، فیعقد علیها قبل أن یطلقها الزوج القاقد.

ص: 159

ظاهراً مطلب از این قرار است که «مخالف» زنش را طلاق داد و این زن هم یائسه است، از نظر او عده دارد، مخالف دیگر این زن را در عده گرفته، از نظر ما صحیح است،اما از نظر او باطل، امامی می تواند او را بگیرد. چرا؟ چون امامی می گوید این طلاق تو هر چند از نظر من صحیح است اما از نظر شما باطل می باشد.

تطبیقات قاعده الزام قواعد فقهیه

موضوع: تطبیقات قاعده الزام

تطبیقات را از شماره هفتم بررسی می کنیم.

7: زنی است از نظر مذهب مخالف و سنی ، این زن حج رفته و طواف حج را هم انجام داده، دو رکعت نماز هم خوانده، اما طواف نساء را انجام نداده است، قهراً از نظر خودِ این زن، او محرم نیست، یعنی از احرام بیرون آمده است، آیا یک مرد شیعی می تواند با این زن ازدواج کند و بگوید تو از نظر مذهبت محرم نیستی، بلکه محرم هستی.

فرض کنید یک زنی است سنی، رفته حج، اعمال حج را هم انجام داده، طواف حج را هم انجام داده، دو رکعت نماز هم خوانده، به عقیده خودش محل است، اما به عقیده شیعه محرم است، آیا شیعه می تواند با او ازدواج کند؟ بلی، یعنی می تواند شیعه با او ازدواج کند. چرا؟ به جهت اینکه قرار شد که مذهب هر کسی برای دیگران محترم باشد.

إذا حجّت المرأة السنیّة و طافت بالبیت طواف الحج و صلّت رکعتیها، خرجت عن الإحرام فی مذهبها فیجوز للرجل الشیعی أن یتزوجها أخذاً بمذهبها.

ص: 160

8: یک نفر مخالف (سنیّ) زن خود را بلا اشهاد (بدون شاهد) طلاق داده است، مسلماً از نظر ما شهادت لازم است و این طلاق باطل می باشد، ولی او (سنی) بدون اشهاد طلاق داد، اما بعداً شیعه شد، قبل از آنکه کسی این زن را بگیرد، این می تواند با زوجیت آن زن بر گردد. چرا؟ معلوم شد که طلاقش باطل بوده، قهراً زوجه اش است، یعنی زنش طبق مذهب اهل سنت طلاق داد، اما بعداً شیعه شد و فهمید که طلاقش باطل بوده، اگر کسی این زن را نگرفته، او می تواند به زوجیتش بر گردد، اما اگر قبل از شیعه شدن این آدم، مردی با آن زن ازدواج کرد، دیگر این مرد نمی تواند بر گردد. چرا؟ چون آن مردی شیعی که با این زن ادواج کرده، ازدواجش از نظر قانون الزام ازدواجش صحیح است.

پس مادامی که یک نفر با آن زن ازدواج نکرده، او می تواند بر گردد،اما اگر کسی با او ازدواج کرده أخذاً بمذهبه، این آدم حق بازگشت را ندارد.

لو طلّق المخالف زوجته بلا إشهاد، ثمّ استبصر قبل أن یعقد علیها شخص آخر، فلا شک أنّه یرجع إلی زوجته، إنّما الکلام إذا عقد علیها آخر فلا یبقی مورد للرجوع، لما عرفت من أن قاعدة الالزام أشبه بالحکم الواقعی الثانوی.

اگر شیعه با او ازدواج کرده،حق رجوع ندارد، نمی تواند به شیعه بگوید این طلاق که از نظر شما باطل بود، چرا با زن من ازدواج کردی؟ چون او در جواب خواهد گفت که: أخذاً بمذهبک

ص: 161

از نظر اهل سنت اگر زن یائسه شد و او را طلاق دادند، عده دارد، اما از نظر ما زن یائسه عده ندارد، یعنی فاقد عده است،اما از نظر آنها (اهل سنت) زن یائسه عده دارد، حالا اگر یک نفر سنی، بر خلاف مذهبش آمد این زن را گرفت. کدام زن را؟ زنی را که از نظر خودشان در عده است، شوهر طلاق داد ور فت، مثلاً آقای زید، زن یائسه را طلاق داد، ولی قبل از آنکه مدت بگذرد، عمرو با این زن ازدواج کرد ..

9: لو عقد المخالف علی المطلقة الیائسة قبل انقضاء عدتها، فهذا العقد عندنا صحیح لإنّ الیائسة لاعدة لها، ولکنه عندهم فاسد لقولهم بوجوب الاعتداد علیها، و علی هذا فیجوز للإمامی أن یلزمهم بما الزموا به انفسهم، فیعقد علیها قبل أن یطلقها الزوج العاقد.

پس آقای زید (که مخالف و سنی است) زن یائسه خودش را طلاق داد، قبل از آنکه عده اش تمام بشود، آقای عمرو (که او هم مخالف و سنی است) با این زن ازدواج کرد و حال آنکه از نظر مذهب خودش تا انقضای عدة حق ازدواج را نداشت، شیعه می تواند با این زن ازدواج کند هر چند دومی او را گرفته. چرا؟ چون از نظر خودشان ازدواج دوم باطل بوده است.

خلاصه باید سه نفر فرض کنیم.جناب زید (که مخالف و سنی است) زن یائسه خودش را طلاق داد، آقای عمرو (که او نیز مخالف و سنی مذهب است) قبل از آنکه عده این زن منقضی بشود، با او ازدواج کرد، با اینکه می داند این عقد دوم از نظر آنها باطل است هر چند از نظر ما صحیح است، فلذا شیعه می تواند این عقد دوم را نادیده بگیرد و با این زن ازدواج کند. چرا؟ أخذاً لمذهبم، چون او معتدة را عقد کرده و از نظر فقه اهل سنت عقد معتدة باطل است هرچند یائسه باشد.

ص: 162

10: اتفقت الإمامیة علی أنّه لا ضمان فی العاریة إذا لم یکن درهما و لا دیناراً أو لم یکن من الذهب و الفضة، فإعاره ولم یشترط علیه الضمان،و کان المستعیر سنیاً یعتقد بضمان العاریة، فعلی المعیران یلزمه بما ألزم به نفسه، من ضمان العاریة مطلقاً.

شیعه معتقد است که عاریه ضمان ندارد، البته در صورتی که درهم و دینار نباشد،قالی را عاریه داد و به طرف ضمان را شرط نکرد، اما اهل سنت معتقدند که عاریه مطلقا ضمان دارد خواه از قبیل درهم و دینار باشد یا غیر درهم دینار، یک نفر شیعه قالی خود را به یک نفر مخالف (سنی) عاریه داد، اتفاقاً شرط ضمان هم نکرد و این قالی در دست مخالف و سنی تلف شد یا آن را دزد برد، این شیعی می تواند پولش را از مخالف و سنی بگیرد، یعنی یا قیمت را یا مثل را. چرا؟ أخذاً بمذهبه، چون در فقه اهل سنت مستعیر مطلقا ضامن است.

اتفقت الإمامیة علی أنه لا ضمان فی العاریة إذا لم یکن درهما و لا دیناراً أو لم یکن من الذهب و الفضة، فإعاره و لم یشترط علیه الضمان،و کان المستعیر سنیاً یعتقد بضمان العاریة، فعلی المعیر (که شیعه است ) أن یلزمه بما ألزم به نفسه، من ضمان العاریة مطلقاً.

11: اتفقت الإمامیة علی جواز الجمیع بین العمة أو الخالة و بین بنت أخیها أو اختها فی النکاح إذا أجازت العمة أو الخالة، لکن الجمع بینها و بینهما باطل عند فقهاء أهل السنة ، فیجوز للشیعی أن یعقد علی کل منهما بقاعدة الالزام.

ص: 163

شیعه معتقد است که بین عمه و برادر زاده نمی شود جمع کرد و هکذا بین خاله و خواهر زاده نمی شود جمع کرد مگر با اجازه عمه و خالة، اما اهل سنت می گویند مطلقا باطل است حتی اگر خاله یا عمه این ازدواج را اجازه بدهند، بین العمة و بنت الأخ و بین الخالة و بت الأخت جمع باطل است سواء أذنت أم لم تأذن. مثل جمع بین الأختین باطل است، همان گونه که جمع بین الأختین باطل است، این هم باطل است، شیعه می تواند آن زن را بگیرد.

ذهبت فقهاء السنّة إلی بطلان الجمع بین العمّة و الخالة و بین بنت أخیها أو أختها فی النکاح أجازتا أو لا، خلافاً لفقهاء الشیعه فقالوا بجواز الجمع إذا أجازتا، فلو تزوّج المخالف بنت أخ الزوّجة فنکاحه باطل.

شیعه می تواند همان دختر را (که ازدواج کرده) بگیرد. چرا؟ چون عقد او از نظر فقه آنان باطل است، مثل جمع بین اختین می ماند.

حالا فرض کنید که یک نفر مخالف و سنی بینهما جمع کرد ولو با اذن و اجازه عمه و خاله، از نظر او که سنی است باطل می باشد، شیعه می تواند او را بگیرد. چرا؟ چون عقد او، عقد باطل است.

12: اتفقت الإمامیة علی حضور شاهدین فی صحّة الطلاق، بخلاف أهل السنّة فلو طلّق(سنی) زوجته من دون حضور شاهدین صح الطلاق علی مذهبه، و یجوز للشیعی أن یتزوّج تلک المطلّقة أخذاً بقاعدة الالزام.

شیعه معتقد است که در طلاق حضور شاهدین لازم است، اما اهل سنت می گویند حضور شاهدین لازم نیست. ولو از نظر شیعه باطل است، اما از نظر اهل سنت صحیح است فلذا شیعه می تواند آن زن را بگیرد، به جهت اینکه از نظر مطلّق (طلاق دهنده) صحیح است، ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم.

ص: 164

13: الطلاق حال الحیض أو فی طهر المواقعة باطل عندنا لکنه یصح عند فقهاء السنة، و یجوز للشیعی أن یتزوّج تلک المطلقة بقاعدة الالزام لکن بعد خروجها عن العدّة.

یک نفر سنی زنش را در حال حیض طلاق داده، یا در طهر مواقعه طلاق داده که از نظر ما طلاقش باطل است، ولی از نظر او طلاقش صحیح می باشد و این زن می شود مطلقه فلذا شیعه می تواند با او ازدواج کند، یعنی شیعه حق ندارد که بگوید طلاق تو باطل بوده است. چون او خواهد گفت که طلاق من از نظر مذهب من صحیح است.

14: اتفقت الإمامیة علی بطلان طلاق المکره لکنّه صحیح عند الحنفیة، فلو طلّقت المرأة الحنفیة باکراه، یصح للشیعی أن یتزوّجها بمقتضی قاعدة الالزام.

شیعه معتقد است که طلاق مکره باطل است و همچنین بیع مکره باطل است و عجیب این است که احناف می گویند طلاق مکره صحیح است، حالا اگر یک نفر را مکره کردند که زن خود را طلاق بده و او هم حنفی مذهب است، طلاقش صحیح است، شیعه می تواند آن زن را بگیرد،

15: الحلف بالطلاق باطل عند الإمامیة لکنّه صحیح عند فقهاء السنة، فلو حلف السنی علی عدم فعل شیء و أنّه إن فعله فامرأته طالق، واتفق أنه فعل ذلک الشیء فتصبح امرأته طالقاً علی مذهبه، فیجوز للشیعی أن یتزوجها بمقتضی قاعدة الالزام.

شیعه معتقد است که طلاق فقط یکدانه صیغه دارد، قال الصادق علیه السلام: «إنّما الطلاق أن تقول أنت طالق» اما صادق فرموده طلاق یکی است،« أنت بریئة و أنت خلیة» و امثالش به درد نمی خورد، و من فلسفه این را در کتاب طلاق نوشته ام که چرا امام صادق (علیه السلام) می گوید فقد یک کلمه،یعنی کمتر و نه بیشتر،حال اگر یک نفر مخالف (سنی) که انواع و اقسام طلاق دارد، یکی قسم است، گفت: والله تو مطلقه هستی، و الله تو را طلاق دادم، از نظر او مطلقه است، شیعه می تواند آن زن را بگیرد. چرا؟ چون از نظر او یله و رهاست.

ص: 165

16: لو اشتری شخص شیئاً بالوصف ثمّ رآه و کان المبیع جامعاً للوصف المذکور، فلیس للمشتری خیار الرؤیة لکنّه ثابت علی مذهب الشافعی، و علی هذا فلو اشتری شیعی من شافعی شیئاً بالوصف المذکور، ثمّ رآه مطابقاً للوصف ثبت له الخیار بقاعدة الالزام.

اگر کسی ، اسبی را بالوصف خرید یا یک قالی را بالوصف خرید و سپس آن را دید و معلوم شد که مبیع عین موصوف شد،از نظر ما مشتری خیار ندارد. چرا؟ چون با وصف خریده و وصف هم مطابق با واقع است، جای خیار نیست، ولی شافعی می گوید این خیار رؤیت دارد. و حال آنکه خیار رؤیت در جایی است که تخلف باشد، ولی شافعی می گوید حتی اگر تخلف هم نباشد،جناب مشتری خیار دارد.

از نظر مذهب شعیه خیار ندارد،اما از نظر مذهب فروشنده خیار دارد، فلذا اگر مورد پسندش واقع نشد، می تواند بر گرداند و طبق مذهب خود آنها عمل کند.

17: اتفق الفقهاء علی ثبوت خیار الغبن للمغبون، إلا أن الشافعی ذهب إلی عدم ثبوته، فلو اشتری شیعی من شافعی شیئاً ثم انکشف أنّ البائع الشافعی مغبون، فللشیعی الزامه بعدم حق الفسخ له.

از نظر مذهب مشتری بایع می تواند فسخ کند، ولی شیعه می گوید تو که در مذهبت خیار غبنی نیست، فلذا حق خیار نداری.

18: اتفقت الإمامیة علی صحة بیع المسلم و إن لم یکن المسلم فیه موجوداً، بخلاف الحنفیة فیشترط عندهم وجود المسلم فیه، و علیه لو اشتری شیعی من حنفی شیئاً سلماً و لم یکن المسلم فیه موجوداً، جازله إلزامه ببطلان العقد.

ص: 166

بیع سلم از نظر شیعه صحیح است، ولی اهل سنت بیع سلم را صحیح نمی دانند و می گویند: پیغمبر اکرم فرمود: «لا تبع ما لیس عندک» می گویند باید مبیع در خارج باشد،اگر مبیع در خارج نشد، بیع صحیح نیست و حال آنکه دنیا با بیع سلم و سلف می چرخد و می گردد، البته اخیراً می خواهند در این مسئله تجدید نظر کنند.

فرض کنید که یک نفر شیعی از حنفی بیع سلم کرد و «مسلم فیه» هم در حین عقد نباشد، بعدها که مشکل ندارد، می گویند حین العقد باید باشد، از نظر بایع این معامله باطل است، شیعه می تواند فسخ کند و حال آنکه از نظر مذهب شعیه صحیح است، اگر واقعاً بایع دارای قدرت باشد و بتواند در فصل خرمن گندم را تحویل مشتری بدهد. یک موقع طرف آس و پاس است، معلوم است که بیع او فایده ندارد، ولی این یک آدمی است که قدرت این کار را دارد، من از حنفی بیع سلم خریدم و بعداً پشیمان شدم و «مسلم فیه» هم حین العقد موجود نیست، این بیع از نظر بایع باطل است، مشتری می تواند این معامله را به هم بزند.

19: اتفقت الإمامیة علی أنّ المیت لو ترک بنتاً و أخاً فالترکة کلها للبنت، خلافاً لفقهاء السنة فإن ما فضل من الترکة یکون للأخ من باب التعصیب، و علی هذا فلو ترک المیت بنتاً سنیة و أخاً شیعیاً، از للأخ أخذما فضل من الترکة.

اگر مردی فوت کند و یک دختر با یک عمو هم بیشتر نداشته باشد،از نظر فقه شیعه تمام ترکه و اموال به دختر می رسد. چرا؟ چون قرآن می فرماید: «وَ أُوْلُواْ الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیَ بِبَعْضٍ فیِ کِتَابِ اللَّهِ».

ص: 167

ما این اولویت را به اقربیت معنا کردیم، مسلما دختر اقرب و نزدیکتر است به پدرش تا عمویش، ولی اهل سنت قائل به تقسیم اند و می گویند نصفش مال دختر است و نصف دیگر هم مال عصبة است، یعنی عموها وعمو زاده ها.

حالا فرض کنید کسی فوت کرده و یک دختری دارد، و یک عمو هم دارد، ولی عمو شیعه است، عمو می تواند از آن میت ارث ببرد. چرا؟ ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم.

اتفقت الإمامیة علی أن المیت لو ترک بنتاً و أخاً فالترکة کلها للبنت، خلافاً لفقهاء السنة فإن ما فضل من الترکة یکون للأخ من باب التعصیب، و علی هذا فلو ترک المیت بنتاً سنیة و أخاً شیعیاً، جاز للأخ أخذما فضل من الترکة.

از نظر شیعه زن از اعیان ارث می برد، ولی از زمین خانه ارث نمی برد، اما اراضی باغ و بستان محل حرف است،اما این مورد اتفاق است که اگر کسی فوت کرد، خانه دارد،زن از اعیانش ارث می برد، از عقار ارث نمی برد، اما بساتین، باغ ها واراضی زراعی محل بحث است،حال اگر کسی فوت کرد، اما اهل سنت معتقد است که زن هم از اعیان ارث می برد و هم از عقار، حالا فرض کنید که کسی فوت کرده،میت سنی است و زوجه اش شیعه، از نظر مذهبش نباید از زمین ارث ببرد، اما از نظر مذهب اهل سنت می گوید ارث مرا از عقار بدهید.

20: المشهور عند الإمامیة أنّ الزوجة لا ترث من العقار، بل الاراضی مطلقاً ، بخلاف فقهاء السنة فإنّ الزوجة ترث من جمیع ترکة المیت منقولاً کان أو غیر منقول، و علی ذلک فلو کان الوارث سنیاً و کانت الزوجة شیعیة جازلها أخذما یصل إلیها من الأراضی و غیرها.

ص: 168

البته فروع بیش از این است که بیان گردید، منتها برای اینکه خستگی نیاورد، از متعرض شدن بقیه فروع صرف نظر کردم.

و هناک فروع أخری تترتب علی هذه القاعدة ترکنا التعرض لها.

ما اینجا هشت قاعده را خواندیم و تمام این قاعده های ما کشافه بودند، یعنی موضوع را تشخیص می دادند، تا دوزاده قاعده، قواعد کشافه داریم.

یکی از قواعد کشافة «اقرار العقلاًء علی أنفسهم جائز» است، باید دانست که این قاعده غیر از قاعده ید المسلم و غیر از قاعده اقرار المسلم است، بلکه خودش یک قاعده مستقل است و این قاعده در فقه ما خیلی موثر است، خلاصه این قاعده در کتاب اقرار بسیار نقش مهم و موثری دارد. و ما این قاعده را بعد از تعطیلی مطرح می کنیم.

تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز

بحث ما در باره قواعدی است که موضوع را ثابت می کنند، یعنی کاشف موضوع اند، در این جلسه بحث ما در باره قاعده:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» است، ما در این قاعده مسائلی داریم که به تدریج بحث خواهیم کرد، ولی در این جلسه فقط مفردات قاعده را مورد بررسی قرار می دهیم.

آیا این قاعده در کتب اهل سنت هم آمده؟

قبل از آنکه مفردات قاعده را معنا کنیم، باید ببینم که آیا این قاعده در کتب اهل سنت هم هست یا نیست.، در کتاب های ما به همین صورت آمده که معروف است، یعنی «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».

ص: 169

ولی مرحوم آیة الله کاشف الغطاء در آن کتابی تحریر المجلة در آنجا دو جور نقل می کند:« اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» گاهی دارد: «إقرار العقلاء علی أنفهسم نافذ» یعنی به جای کلمه ی «جائز» کلمه ی «نافذ» را به کار برده است.

اما در کتب اهل سنت قاعده به شکل دیگر است، آنها این قاعده را چنین نقل می کنند:« المرأ مؤاخذ بإقراره» ولی تعبیر ما بهتر از تعبیر آنهاست. خلاصه آنها (اهل سنت) می گویند:« المرأ مأخوذ بإقراره»، منتها نمی گویند که این اقرار علی نفع است یا علی ضرر، مگر اینکه بگویند در کلمه ی اقرار ضرر خوابیده است، در هر حال این تعبیر ماست که: «إقرار العقلاء علی أنفهسم جائز أو نافذ».

اما تعبیر آنها این است: «المرأ مؤاخذ بإقراره».

آیا قاعده :«الاقرار العقلا علی أنفسهم جائز» شرعی است یا عقلایی؟

آیا قاعده «الاقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» شرعی است یا عقلایی؟

«علی الظاهر» قول اول درست است، یعنی این قاعده یک قاعده عقلایی است، آدم عاقل هیچگاه به ضرر خودش اقرار نمی کند، مگر دیوانه باشد یا سکران و الا آدم عاقل «بما هو عاقل» هیچگاه به ضرر خودش اقرا نمی کند، اگر اقرار می کند یکی از دو انگیزه را دارد، اگر مرد الهی است، بخاطر ترس از خدا اقرا می کند، اگر الهی نیست، وجدان دارد.

بنابراین، کسانی که اقرار می کنند،مبدأ اقرار شان یکی از دوچیز چیز است:

الف؛ خوف الهی، یعنی بخاطر خوف از خدا الهی اقرار می کنند که متدینین چنین هستند.

ص: 170

ب؛ وجدان انسانی و فطرت، یا اگر متدین هم نباشند، دارای فطرت انسانی اند، وجدان آزادی دارند که آنها را وادار می کند و می گوید من از فلانی بدهکارم، یا من فلان کار را انجام داده ام.

بنابراین، اگر «اقرار العقلا» نافذ است، مبدأش یکی از دو چیز است، یا خوف از خداست و یا ناشی از وجدان و فطرت سالم است ولذا عقلا این قاعده را اخذ کرده اند، شرع مقدس هم این قاعده را امضا کرده، فلذا ما نباید دنبال تأسیس بگردیم، شاید غالباً این قواعد مخصوصاً در باب معاملات عقلایی است، یعنی عقلای عالم این قواعد را بر گزیده اند چون در زندگی شان مفید است، شرع مقدس هم امضا کرده است.

من عرض کردم که آدم عاقل هیچگاه بر ضرر خودش اقرار نمی کند مگر اینکه یکی از این دو جنبه را داشته باشد، یعنی حالت خدا ترسی یا حالت وجدانی، افرادی در دنیا پیدا می شوند که ممکن است به مبدأ معتقد نباشند، به روز قیامت معتقد نباشند، اما هنوز وجدان خودش را از دست نداده اند، آن فطرت انسانی او را وادار می کند که از روی عدالت حرف بزند، البته فطرت چیز خوبی است ولی کافی نیست، خیال نشود که انسان با فطرت می تواند جامعه را اداره کند، قرآن مجید هم می فرماید، ما خیر و شر را برای انسان معرفی کردیم، ولی وجدان تا حدی می تواند کارساز باشد، مادامی که مسئله قیامت و خوف از خدا نباشد، فطرت چند قلم را اداره می کند، بقیه را باید ترس از خدا باشد. قرآن کریم می فرماید: «وَ هَدَیْناهُ اَلنَّجْدَیْنِ ». (1)

ص: 171


1- سوره بلد، آیه 10.

یعنی خیر و شر را بر انسان آموختیم، این همان فطرت انسانی است.

پس معلوم شد که تعبیر ما غیر از تعبیر اهل سنت است، چون تعبیر ما عبارت است:« اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز أو نافذ» اما تعبیر اهل سنت این است: «المرأ مؤاخذ بإقراره».

مطلب دوم این بود که این قاعده، یک قاعده عقلایی است، شرعی به آن معنای تاسیسی نیست، ولی شرع مقدس هم آن را امضا کرده،علت اینکه عقلا این قاعده را پذیرفته اند خیلی روشن است، چون آدم عاقل هرگز علیه خود اقرار نمی کند مگر اینکه راست باشد، راست بودنش هم به این است که یا از خدا می ترسد یا از وجدان خودش الهام می گیرد.

معنای اقرار

مطلب سوم این است که معنای کلمه ی «اقرار» چیست؟ «قرّ، یقرّ» به معنای «ثبت و یثبت» است، قرآن مجید می می فرماید: « وَ مَثَلُ کلَِمَةٍ خَبِیثَةٍ کَشَجَرَةٍ خَبِیثَةٍ اجْتُثَّتْ مِن فَوْقِ الْأَرْضِ مَا لَهَا مِن قَرَارٍ». (1) « مَا لَهَا مِن قَرَارٍ» أی ما لها من ثبات».

در آیه دیگر می فرماید:« و إنّ الآخرة هی دار القرار» (2) .«هی دار القرار، أی دار الثبات.»

بنابراین، کلمه اقرار از:« قرّ یقرّ» مشتق است که به معنای «ثبت یثبت» است.

چرا به اقرار، اقرار می گویند؟ چون «مقرِّ» می خواهد «مقرّ به» را در دادگاه تثبیت کند و بگوید فلان بدهکاری را دارم، یا فلان عمل را انجام داده ام، کأنّه می خواهد «مقرّ به» تثبیت کند یا نزد حاکم یا نزد طرف یا نزد فرد دیگر.

ص: 172


1- سوره ابراهیم، آیه 26.
2- سوره غافر، آیه 39.

العقلاء، کلمه ی عقلا در مقابل مجانین است، عاقل، یعنی کسی که آن قوه مدرکه را دارد، در مقابل مجانین که آن قوه مدرکه را ندارند و در مقابل کسی که بالذات عاقل است اما بالعرض مجنون هستند مانند آدم های مست و سکری، چون آدم سکری بالذات عاقلند و حال آنکه بالعرض مجنون اند، آن هم خارج است.

پس کلمه اقرار و عقلا را معنا کردیم، با قی ماند کلمه «علی أنفسهم»، علی أنفسهم در مقابل خیر است، اقرار باید بر ضرر باشد تا از اقرار کننده بپذیرند، اما اقرار به خیر فایده ندارد،چون قاعده عقلا در جایی است که انسان علیه خودش اقرار کند نه به نفع خودش.

معنای جائز

آیا کلمه «جائز» به معنای مباح است،کما اینکه می گویند فلان چیز جایز است، یا جایز به معنای نافذ است؟ مسلماً به معنای نافذ است. چرا؟ به قرینه «علی أنفسهم»، یعنی « علی أنفسهم» قرینه بر این است که مراد از جائز، جواز تکلیفی نیست، بلکه جواز وضعی است، و الا اگر جواز را مقابل حرمت بگیرید، «علی أنفسهم» نمی خواهد، تنها علی أنفسهم نیست، بلکه من می توانم علیه دیگری هم اقرار کنم، اقرار من حرام نیست، اگر واقعاً جائز به معنای ضد حرام باشد،«علی أنفسهم» قید زاید است، چون جواز مخصوص «علی أنفسهم» نیست، بلکه هم «علی أنفسهم» را می گیرد و هم علی غیر أنفسهم را، ولذا ناچاریم که جواز را در اینجا به معنای نافذ بگیریم، کما اینکه این مسئله را در آیه مبارکه داریم، « أَحلَّ اللهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا ».

ص: 173

خداوند داد و ستد را حلال و ربا را حرام گردانیده است

أحلّ الله البیع» کلمه ی «أحل» به معنای حلیت تکلیفی نیست، که در مقابل حرمت باشد، حلال به معنای نافذ است، مرحوم آیة الله گلپایگانی می فرمود:« أحلّ» به معنای گذرا است، «أحل الله البیع» یعنی بیع را گذرا قرار داده و نافذ، پس روشن شد که کلمه ی جائز به معنای نافذ است نه به معنای جواز تکلیفی، چنانچه کلمه «احل» هم به معنای حلیت تکلیفی نیست بلکه به معنای گذرا و حلیت وضعی است.

همان گونه که می دانید کلمه ی «علی أنفسهم» ظرف است، ظرفی است که برای خودش متعلق می خواهد، متعلقش چیست؟ آیا متعلق به کلمه اقرار است، «إقرار العقلاء علی أنفسهم» یا اینکه متعلق به جائز است، اقرار العقلاء علی أنفهسم، یا «إقرار العقلاء جائز علی أنفسهم» یعنی علی أنفهسم را در آخر قرار بدهیم و جای شان را عوض کنیم.

ممکن است کسی بپرسد که فرق این دوتا چیست؟

اگر انسانی بگوید: فلانی! این زید بچه ی من است، این یک جنبه ضرری دارد و یک جنبه نفعی، جنبه ضرری دارد، چون باید نفقه اش را بدهد، جنبه ی نفعی اش این است که اگر او بمیرد،من از او ارث می برم، اگر «ما علی أنفسهم» متعلق اقرار بگیریم، اینجا را شامل است. چرا؟ چون اقرار العقلاء علی أنفسهم، این به ضرر من است، نافذ مطلقا، سواء کانت النتیجة علی نفعی أو علی ضرری، نفوذ مطلق است، همین مقداری که اقرار بر ضرر شد، اقرار به ضرر حجة و نافذ مطلقاً سواء کان بنفعی أو علی ضرری.

ص: 174

پس اگر «علی أنفسهم» متعلق به اقرار شد، اقرار مضیق می شود، اما «نافذ» مطلق می شود، اقرار العقلاء اقرار کردند علیه خود شان، هذا نافذ مطلقا سؤاء کان علی نفعهم أو علی ضررهم.

بر خلاف اینکه بگوییم: «علی أنفسهم» متعلق به نافذ أو جائز است، اقرار العقلاء جائز أو نافذ علی أنفهیم، یعنی فقط باید نفقه اش را بدهد، اما اینکه از او هم می تواند ارث ببرد، حق ارث بردن را ندارد. چرا؟ چون نافذ و جائز را از اول مقید کردیم. در رسائل خواندیم:« ضیق فم الرکیة» یعنی دهانه چاه را تنگ بگیر، معنای این جمله این نیست که از اول گشادش کن و بعداً تنگش کن، بلکه می گوید از اول دهانه چاه را تنگ بگیر، اگر بگوییم «علی أنفسهم» متعلق به اقرار است، اقرار باید علیه باشد، نتیجه مطلق است، نافذ مطلقاً نتیجه مطلق است، اما اگر بگوییم «علی أنفسهم» متعلق اقرار نیست، بلکه متعلق به جائز و نافذ است، در این صورت نفوذ می شود مقید، و می گوید فقط نفقه اش را بده، اما اگر مرد، حق ندارد که از او ارث ببرد. فرقش همین بود که بیان گردید.

آقایان می گویند اگر متعلق به اقرار باشد، در این مورد نفقه می دهد و اگر هم بمیرد، ارث هم می برد، اما اگر بگویید متعلق به اقرار نیست، بلکه متعلق به نافذ و جائز است، نفوذ دائره اش مضیق است، فقط باید نفقه اش را بدهد، اما ارث نمی برد.

دیدگاه استاد سبحانی

ولی من فکر می کنم که نتیجه در هردو یکی است، یعنی همانطور که اگر متعلق به نافذ شد،نفوذ دائره اش مضیق می شود،یعنی نافذ در صورت ضد، هکذا اگر متعلق به اقرار شد، بگوییم اقرار العقلاء علی أنفسهم، ولی در عین حالی که متعلق به اقرار است، نفقه را باید بدهد، اما ارث نمی برد، یعنی با اینکه متعلق به اقرار است، و نافذ هم مطلق است، ولی مع الوصف من معتقدم که نفقه را باید بدهد بدون اینکه ارث ببرد، یعنی ارث نمی برد. چرا؟ چون در اول جلسه گفتیم که:« هذه قاعدة عقلائیة» این یک قاعده عقلائیه است و منشأ قاعده عقلائیه یا خوف از خداست یا وجدان انسانی، هردو می گویند فقط نفقه را بدهد، اما گر مرد، ارث می بری، در آنجا این دو انگیزه نیست، نه انگیزه الهی در آنجاست و نه انگیزه وجدانی.

ص: 175

پس اینکه ما قاعده قاعده عقلائی گرفتیم، فرق نمی کند خواهد متعلق به اقرار باشد یا متعلق به نافذ، البته اگر متعلق به جائز و نافذ شد که معلوم است، دائره جواز مقید و محدود است،اما اگر متعلق به اقرار گرفتیم، هر چند دائره جواز مطلق است، اما پایه قاعده را باید به دست آورد، پایه قاعده یکی از دو چیز است، یا خوف خداست و یا وجدان بیدار است و هردو فقط نفقه را می گیرد، و اما اگر ارث ببرد،نه در آنجا مسئله خوف الهی مطرح است و نه وجدان انسانی.

بنابراین، لا فرق بر اینکه خواه متعلق به اقرار باشد و خواه متعلق به جائز و نافذ، وظاهر کلام می رساند که به اقرار متعلق است .چرا؟ لأنّ الأقرب یمنع الأبعد، در عین حالی که متعلق به اقرار است، نفوذش فقط در ضرر است نه در نفع، یعنی در نفع نافذ نیست. چرا؟ چون پایه قاعده یا خوف از خداست یا وجدان انسانی، و هردوی این دوتا مربوط است به ضرر نه به نفع.

إن قلت: به چه منابست شما بین لازم و ملزوم تفکیک قائل شدید، مگر نگفتید این بچه من است، اگر با اقرار ثابت شد که بچه من است،ولد دوتا حکم دارد، یکی اینکه باید نفقه اش را بدهم، دیگری هم وراثت است، به چه مناسبت شما احد الحکمین را از حکم دیگر جدا کردید، تفکیک لازم از لازم دیگر معنا ندارد، اگر گفتید «علی انفسهم» متعلق به اقرار است و نافذ هم مطلق است، حق ندارید دائره مضیق به نفقه کنید. چرا؟ چون موضوع که ثابت شد، تمام آثارش بار می شود، تمام آثارش کدام است؟ یکی نفقه است و دیگری هم ارث است.

ص: 176

«یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلاَدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنثَیَیْنِ فَإِن کُنَّ نِسَاء فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَکَ وَإِن کَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ وَلأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَکَ إِن کَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِن لَّمْ یَکُن لَّهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِن کَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلأُمِّهِ السُّدُسُ مِن بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهَا أَوْ دَیْنٍ آبَآؤُکُمْ وَأَبناؤُکُمْ لاَ تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً فَرِیضَةً مِّنَ اللّهِ إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیما حَکِیمًا». (1)

اگر ولد مرد و فوت کرد،« وَلأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ».

چرا نتواند ارث ببرد، بلکه ارث هم می برد.این «إن قلت» بود، نظر این «إن قلت» را مرحوم شیخ در باب استصحاب هم دارد، که گاهی در استصحاب بعضی از آثار بار است و بعضی از آثار بار نیست، این مطلب را برای جلسه آینده مطالعه کنید.

تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز قواعد فقهیه

موضوع:تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز

بحث ما در مفردات قاعده «الإقرار العقلاء علی أنفهسم جائز» بود، مفردات قاعده را معنا کردیم و گفتیم: «علی أنفهسم» جار و مجرور است و متعلق می خواهد، متعلقش چیست؟

در مقام جواب گفتیم در اینجا دو احتمال است یک احتمال اینکه متعلقش اقرار باشد، احتمال دوم اینکه متعلقش جائز باشد، یعنی «إقرار العقلاء جائز أو نافذ علی أنفسهم».

پرسش

آنگاه این سوال مطرح شد که میان این دو نظر چه فرق است، خواه متعلقش را کلمه ی « اقرار» بگیریم یا «جائز» چه فرق می کند؟

ص: 177


1- سوره نساء، آیه 11

پاسخ

ما عرض کردیم که ثمره عملی دارد، مثلاً اگر مردی بگوید این «پسر» بچه من است، اقرار کرده، اثرش این است که باید نفقه اش بدهد، اما آیا ارث هم می برد یانه؟ می گوید اگر بر «جائز» متعلق شد،ارث نمی برد. چرا؟ چون «إقرار العقلاء جائز و نافذ علی أنفسهم» نفقه جائز ، اما ارث ارث «علی أنفسهم» نیست، نفقه دادن «علی انفسهم» است،اما اگر این پسر بمیرد، ارث بردن «علی أنفسهم» نیست.

ولی اگر متعلق باشد به اقرار، «إقرار العقلاء علی أنفسهم»، که بگوید بچه من است، اقرار مقید است «علی أنفسهم»، ولی نافذ مطلق است، همین که اقرار بر علیه کرد، بقیه تا گاو ماهی می رود،یعنی نافذ و جائز مطلقا فلذا هم باید نفقه بدهد و هم باید ارث ببرد.

پس بنا احتمال دوم اقرار مقید است ، اما اثرش مقید نیست، جائز مطلقا، نافذ مطلقاً.

دیدگاه استاد سبحانی

من فکر می کنم که فرق نمی کند، خواه «علی انفسهم» متعلق به جائز و نافذ باشد و خواه متعلق به اقرار باشد،نتیجه در هردو یکی است.

اما اگر متعلق به «جائز» باشد،مطلب خیلی روشن است، جائز در ضرر نه در نفع،اما اگر متعلق به اقرار باشد، آنجا هم فقط در ضرر نافذ است نه در نفع، چرا؟ چون قبلاً گفتیم انگیزه انسان برای اقرار بر علیه چیه، یعنی انسان چه انگیزه دارد که اقرار کند؟

گفتیم یکی از دو انگیزه سبب می شود که انسان علیه خودش اقرار کند، یا وجدانش ناراحت است ، یعنی یا انگیزه وجدانی دارد یا خوف از خدا دارد و هردو در ضرر است نه در نفع، یعنی در نفع نه انگیزه وجدانی است و نه انگیزه خوف الهی.

ص: 178

بنابراین، این ثمره ای که می گویند از نظر بنده منتفی است، زیرا حتی اگر متعلق به اقرار هم باشد، باز هم کلمه « جائز» مقید است. چرا؟ عرض کردم که اقرار العقلاء در زمینه ای است که یا فشار وجدان است یا خوف الهی و این هر دو مال جایی است که انسان به دیگری بدهکار باشد، اما اگر بخواهد از دیگری بهره بگیرد و ارث ببرد،نه مسئله وجدان است و نه مسئله خوف الهی.

پرسش

جنابعالی وقتی می گویید:« هذا ولدی» این موضوع است، این دوتا اثر دارد، یک اثرش گرفتاری است که نفقه باشد،اثر دیگرش ارث بردن شماست، معنا ندارد که یک موضوع یک اثرش بار بشود، اما اثر دیگرش بار نشود، مثلاً آتش می سوزاند،اما روشن نمی کند، این معنا ندارد، چون اگر آتش است، هردو اثرش است، هم اثر احراق دارد و هم اثر ضیاء، تفکیک یک اثر از اثر دیگر صحیح نیست، یک موضوع داریم بنام «ولد» این در شرع مقدس دو اثر دارد، یک اثرش این است که بر والد نقه اش واجب است، اثر دیگرش این است که هر گاه بمیرد، والد و پدر از او ارث می برد. چرا شما یک اثر را می گیرید و اثر دیگر را رها می کنید؟ تفکیک بین دو لازم صحیح نیست.

پاسخ

مرحوم مراغی در کتاب «العناوین» از این اشکال یک جواب اجمالی داده که من آن را شرح می دهم، ایشان فرموده که در مقام ثبوت تفکیک جایز نیست، اما در مقام اثبات تفکیک جایز است.

ص: 179

توضیح جواب مرحوم مراغی

این یک جواب اجمالی است،ولی من کلام ایشان را شرح می دهم و آن این است که اگر لوازم از قبیل لوازم تکوینی باشد،دو اثر از همدیگر جدا نمی شوند مانند آتش، که دارای دو اثر است، یعنی هم می سوزاند وهم اطرافش را روشن می کند، نمی شود بین این دوتا تفکیک قائل شد و گفت که آتش می سوزاند اما اطرافش را روشن نمی کند.

اما در عالم اعتبار چه اشکالی دارد که شرع مقدس بفرماید من می گویم نفقه بدهد، اما نمی گویم ارث ببرد، اینکه شنیده اید که تفکیک دو لازم از یک دیگر جایز نیست، این مال عالم ثبوت و عالم تکوین است، اما در عالم اثبات که عالم اعتبار است، چه مانعی دارد که شرع مقدس به أحد الأثرین متعبد بکند، اما به اثر دیگر متعبد نکند.

مثال 1

فرض کنید در اینجا انائین مشتبهین است و شما هم غفلة با یکی از آنها وضو گرفتید، بعداً برای شما معلوم شد که با انائین مشتبهین وضو گرفتی، یعنی یکی پاک است و دیگری نجس، آقایان می گویند: بدنش پاک است اما حدث باقی است، اگر این آبی که من با آن وضوع گرفتم، آب طاهر است، پس هم بدنم پاک است و هم متطهرم، اگر نجس است هم محدث به حدث اصغرم و هم بدنم نجس است، چطور شما می گویید بدن پاک است،اما محدث هستم؟

می گوییم این مطلب در عالم اعتبار اشکالی ندارد، در عالم ثبوت حرف شما درست است،یعنی در عالم ثبوت یا واقعاً وضو دارم و بدنم پاک است،یا در واقع وضو ندارم و بدنم هم نجس است، اما در عالم اثبات چه مانع دارد که شرع مقدس ما را متعبد به یکی بکند، اما به دیگری متعبد نکند.

ص: 180

مثال 2

فرض کنید شما نماز خوانید و سلام نماز را هم دادید، شک کردید که آیا متطهر بودید یا نه،وضو داشتید یا نه؟ حالت سابقه هم روشن نیست، آقایان می گویند نماز گذشته صحیح است، منتها برای نماز آینده باید وضوع بگیری، اینجا تفکیک دو لازم است، اگر من وضو داشتم هم نمازی که خواندم درست است و هم برای نماز بعدی وضو لازم نیست، اگر محدث بودم، هم نماز قبلی باطل است و هم نمازی که بعداً با این وضو می خوانم باطل خواهد بود.

در جواب می گوییم این حرف شما در عالم ثبوت درست است،یعنی ثبوتاً یا هردو است یا هیچکدام نیست، اما در عالم اثبات می گوییم شما نسبت به ما سبق قاعده فراغ جاری می کنی،»کلّ ما مضی من صلاتک و طهورک فامضیه کما هو» اما نسبت به آینده باید احراز شرط بکنی، «لا صلاة إلا بطهور» باید شرط را احراز کنی.

این مسئله در فقه ما برای خودش نظیر فراوانی دارد، در مانحن فیه هم چه اشکال و مانعی دارد که ما بگوییم اقرار کردی این بچه «ابن» است، اما یک اثر بار است و اثر دیگر بار نیست و این نوع تفکیک ثبوتاً جایز نیست اما اثباتاً جائز است.

پس اصل مسئله را گفتیم،اشکال را هم گفتیم،جواب را هم گفتیم. بنابراین،فرق نمی کند که «علی أنفسهم» متعلق به جائز باشد یا متعلق به اقرار باشد. چرا؟ چون زیر بنای اقرار جایی است که وجدان انسان را تحریک کند یا خدا و این در صورتی است که ضرر باشد اما آنجا که به نفع باشد، چنین زیر بنای در کار نیست.

ص: 181

مرحوم مراغی یک کلمه ی دیگری هم دارد که آنهم کلمه بدی نیست و می فرماید اقرار در جایی است که ضرر باشد، اما در جایی که نفع باشد، در آنجا عرفاً اقرار نمی گویند، اقرار یعنی ثابت کردن، چیزی که ثابت نیست و در حال فرار است،می خواهد آن را ثابت کند،در جایی که نفع باشد اصلاً اقرار نیست، اقرار جایش ضرر است.

أجاب السید المراغی عن الاشکال بوجهین:

الأول: الاشکال وارد بحسب الثبوت و غیر وارد بحسب الاثبات الذی تنظر القاعدة إلیه.

چون ثبوتاً یا هر دو هست یا هیچکدام نیست، اگر موضوع است، هردو هست و اگر موضوع نیست، هیچکدام نیست، اما در عالم اعبتار واثبات اشکالی ندارد.

الثانی: إنّ الاقرار إنما یکون اقرارا بالنسبة إلی ما یسبب ضرراٌ إلی نفس المقرّ، و أمّا بالنسبة إلی ما یؤدّی إلی نفع لنفسه أو ضرر علی غیره، أو ضرر علی آخر، فلا یکون اقرارا أصلا حتّی یقال بأنّه جائز و نافذ، بل الاقرار بانسبة لهذه الصور الثلاث یکون مجرد دعوی، و لذا لا یصح الحکم بها شرعاً و عرفاً. (1)

و ما ذکره أمر لا سترة علیه لما قلنا من أنّ العقلاء إنمّا یأخذون باقرار الإنسان لأجل أنّ العاقل لا یعترف علی ضرر نفسه، فلو اعترف، فهذا یدلّ علی صدق إقراره، و أمّا الاقرار علی نفعه أو انتفاع الغیر أو نفی الضرر فحدّث عنه و لا حرج، فشهود الزور کثیراً ما یعترفون إما علی نفع أنفسهم أو غیرهم أو ضررهم.

ص: 182


1- العناوین، حسینی مراغی، ج 2، ص 642، العنوان 82.

و بعبارة أُخری: الاعتراف المطابق للواقع مائة بالمائة – إلّا ما شذ – هو الاعتراف علی ضرر النفس و لذا یؤخذ به، و أما ما سوی ذلک فکون المعترف صادقاً فی اعترافه مساوِ لکذبه. و أما مسألة تفکیک اللازم عن الملزوم أو أحد اللازمین عن الآخر فالإمتناع یتعلق بالتکوین فلا یمکن تفکیک النار عن الحرارة، و أما الأُمور الاعتباریة فالتفکیک بینها أمر جائز واقع کثیراً.

1؛ مثلاً: نفترض أن رجلاً محدثاً توضأ بماء أحد الانائین المشتبهین، فیحکم علیه ببقاء الحدث و طهارة مواضع الوضوء مع أنّ الماء لو کان طاهراً فهو متطهر و المواضع طاهرة، و لو کان نجسا فهو محدث و مواضع الوضوء نجسة، و مع ذلک أفتی الفقهاء بالتفکیک، لماذا؟ لأنّ التفکیک فی الأمور الاعتباریة جائز، فیؤخذ بالاستصحاب فی کلا الموردین؟ فالنفس محکومة بالحدث استصحاباً، و الاعضاء محکومة بالطهارة بنفس الدلیل، و إلی ذلک یعود کلام السید المراغی بأنّ التفکیک غیر صحیح ثبوتاً، و لکنّه صحیح فی مقام الاثبات.

2؛ نظیر ما إذا شک بعد الفراغ عن الصلاة هل کان متطهرا أو لا، فیحکم بکونه متطهرّاً لکن تطهرا نسبیا أی بالنسبة إلی الصلاة التی فرغ عنها، و أما بالنسبة للصلوات الآتیة فیجب علیه تحصیل الطهارة و ما هذا إلا لأنّ قاعدة الفراغ تثبت صحة حیثیة، أو طهارة بالنسبة إی ما مضی لا بالنسبة إلی ما یأتی».

الجهة الثانیة:دلیل القاعدة

علمای ما برای این قاعده ادله ای را ذکر کرده اند، بهترین دلیل بنای عقلاست و شرع مقدس هم این بنا را امضا کرده است، همه عقلا بالاتفاق می گویند که :«اقرار العقلاء علی أنفسهم» حجت است، اصلاً آسیاب قضاوت بر محور همین قاعده می چرخد.

ص: 183

مثلاً باز پرس که بازجویی می کند، اقرار های او را می گیرد، قاضی هم روی آن حکم صادر می کند، در تمام دنیا آسیاب قضاوت بر این همین محور می گردد، با بودن بنای عقلا و اینکه تمام فقها هم به آن عمل کرده اند، سراغ ادله دیگر رفتن چندان فایده ندارد.

ما در باب دیات خواندیم که: «لو أقرّ مرّتین بالسرقة تقطع، لو أقرّ بالزنا أربعة مرات، تقتل»، اصلاً در تمام کتاب حدود و امثالش همه چیز با اقرار و بیّنه ثابت می شود. معلوم می شود که اقرار یک مسئله ی مسلم است، جایی که حدود با اقرار ثابت بشود، جاهای دیگر به طریق اولی با اقرار ثابت خواهد شد،چون حدود خیلی مشکل است زیرا مسئله نفس،خون و عرض و آبرو مطرح است. فلذا بهترین دلیل همین بنای عقلاست.

البته بعضی ها با آیات هم استدلال کرده اند، دو آیه را به عنوان دلیل پیش کشیده اند: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ کُونُواْ قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاء لِلّهِ وَلَوْ عَلَی أَنفُسِکُمْ أَوِ الْوَالِدَیْنِ وَالأَقْرَبِینَ (1)

اقامه قسط کنید و بخاطر خدا شهادت بدهید هر چند به ضرر شما باشد، اگر واقعاً شهادت حجت نباشد یا اقرار حجت نباشد، پس لغو است،از اینکه می گوید شهادت بدهید،معلوم می شود که اقرارش حجت است، و الا اگر بگویند اقرار بکن،اما شهادت تو حجت نیست، این لغو است، این استدلال را مرحوم شیخ انصاری در حجیت خبر واحد قبول نکرده، چرا قبول نکرده است؟

شیخ با این آیه استدلال کرده بر حجیت قول ثقه، قبول نکرده.چرا قبول نکرده؟

ص: 184


1- نساء/سوره4، آیه135.

جواب این است که ممکن است اقرار این آدم جزء موضوع باشد، ممکن است علاوه براین، جزء دیگر هم باشد، و آن اینکه عادل باشد، شما می گویید اقرار العقلاء حجة ولو فاسق باشد، این آیه می گوید اگر علیه خود شهادت داد بگیرید.

می گوییم اگر گرفتنش واجب نباشد،شهادتش لغو است، می گوییم لغو نیست، بگیرید، اما هذا جزء الموضوع، ممکن است علاوه بر شهادت، باید عادل هم باشد، تعبد هم داشته باشد.

بنابراین، صرف «اقرار» این را نمی رساند، بلی این می رساند که اقرار فی الجمله مبدأ اثر است،اما بالجمله استفاده نمی شود، چون ممکن است علاوه بر اقرار، شرط دیگری هم داشته باشد بنام عدالت.

«وَلاَ یَحِلُّ لَهُنَّ أَن یَکْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللّهُ فِی أَرْحَامِهِنَّ ».

مرحوم شیخ در رسائل می گوید استدلال کرده اند بر حجیت قول زن در باره اینکه رحمش پاک است یا مشغول . چرا؟ گفته اند اگر شهادت این زن حجت نباشد، امر به اینکه کتمان نکن، نهی از کتمان می شود لغو، پس معلوم می شود که قول زن نسبت به رحم خودش که آیا پاک است یا پاک نیست حجت است.

شیخ از این جواب می دهد و می گوید: بلی، قول زن نسبت به رحم مبدأ اثر است، اما از کجا معلوم که تمام الموضوع است، لعل جزء الموضوع است، علاوه بر اینکه اقرار می کند، حتماً باید عادل هم باشد،ثقه هم باشد، زبانش پاک باشد ولذا آیاتی که بر آنها بر حجیت خبر واحد استدلال کرده اند، بر حجیت خبر واحد و یا بر حجیت اقرار، این آیات فقط می رساند که اقرار اینها مبدأ اثر است، یعنی لغو نیست، اما تمام الموضوع است،این را ثابت نمی کند.

ص: 185

بحث ما در دو جهت تمام شد، جهت اول راجع به مفرادات قاعده بود، جهت دوم هم در باره دلیل قاعده بود که هردو را بیان کردیم و تمام شد.

تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز قواعد فقهیه

موضوع:تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز

الجهة الثالثة: بما ذا یتحقق الإقرار

قانون کلی این است که هر چیزی که از نظر عرف دلالت کند بر ثبوت حقی بر گردن کسی،این اقرار است، عرفاً دلالتش کامل باشد و بگویند این آدم اقرار کرد که فلان حق بر گردن فلانی است،حتی گاهی از اوقات بالدلالة الالتزامیة است، یعنی گاهی بالدلالة المطابقی است و گاهی بالدلالة الالتزامیة است.

مثال

مثلاً؛ من به کسی می گویم: فلانی! شما صد تومان به من بدهکاری، او در جواب می گوید: من پرداخته ام، همین که گفت: پرداخته ام، این دلالت التزمی دارد که از من گرفته است فلذا می گویند حالا که اقرار بر گرفتن کرده، باید ثابت کند که داده است.

البته این مسئله اتفاقی است که اگر کسی بگوید: «لی علیک دراهیم» او در جواب بگوید :« أعطیتک» می گویند این خودش اقرار به دین است. چرا؟ چون این که می گوید ادا کرده ام و داده ام، معنایش این است که بدهکار بودی، فلذا دادنش را ثابت کن.

دیدگاه استاد سبحانی

ولی من در اینجا یک حاشیه دارم و آن اینکه نمی شود مردم را با این سین و جیم مؤاخذه کرد، نوع مردم از این دلالات التزامیه آگاه نیستند، بنده خدا روی سادگی می گوید که من داده ام، شما فوراً یقه ی او را می گیری و می گویی حالا که اقرار کردی که گرفته ام، پس باید ثابت کنی پرداخت را، اینها را فقها می گویند.

ص: 186

ولی باید یک کمی تامل کنیم که آیا شرع این نوع اقرار ها را می پذیرد که طرف روی سادگی یک چنین چیزی را گفته که لازمه اش اقرار است و الا اگر می دانست که این اقرار است، اصلاً چنین حرفی را نمی زد که بعداً گرفتار بشود، بلکه از روی سادگی می گوید بدهی شما را داده ام، شما می گویید همین که گفت داده ام، این اقرار به اخذ است، فلذا باید ثابت کنی پرداخت را.

من در اینجا یک تاملی دارم که آیا این نوع کلمات هم اقرار است یا نه؟

آقایان علمای ما در کتاب «اقرار» روی مبانی عقلانی حرکت می کنند، و حال آنکه باید روی مبانی عرفی حرکت کنیم، و حال آنکه باید روی مبانی عرفی حرکت کنیم.

بیان محقق

مرحوم محقق می گوید: ولو قال: إن شهد لک فلان – زید اگر شهادت بدهد- فهو صادق فی جواب قوله: لی علیک عشرة، لزمه الاقرار فی الحال- اقرا این آدم، اقرار معلق نیست، اقرار منجز است، با اینکه معلق است، ولی محقق می گوید منجز است- لأنّه إذا صدّق وجب الحقّ و إن لم یشهد.

من عرض کردم که فقهای ما در کتاب اقرار، روی مبانی عقلی پیش می روند، هم در شرع لمعه، هم در مسالک وهم در مبسوط.

مثلاً به شما می گویم: «لی علیک عشرة دارهیم» شما به من می گویید: فلانی!« إن شهد لک زید فهو صادق »، مرحوم محقق می گوید این اقرار به ظاهر معلق است ولی در واقع منجز است ولو زید هم شهادت ندهد، باز هم من بدهکارم. چرا؟ دلیل ایشان این است: لأنّه إذا صدّق وجب الحقّ و إن لم یشهد.

ص: 187

عبارت یک مقداری مجمل است، صاحب جواهر در ج 25، ص 9، این عبارت (عبارت محقق) را شرح می کند.

پس مدعا این شد که من می گویم: جناب زید! «لی علیک عشرة دراهیم»، زید می گوید:« لو شهد عمرو علی ذلک فهو صادق» محقق می گوید و لو او هم شهادت ندهد، این اقرار معلق نیست، بلکه اقرار منجز است و لذا من بدهکارم. چرا؟ لبیانین (بخاطر دو بیان).

بیان اول

بیان اول این است که آنچه سبب اشتغال ذمه زید می شود شهادت اوست؟ نه، چون شهادت جنبه اثباتی دارد، آنکه سبب می شود ذمه زید مشغول شود یا بیع است یا شراء است یا دین است و یا اتلاف.

بنابر این، شهادت عمرو، سبب ثبوت اشتغال نمی شود، اشتغال او بخاطر بیع است یا بخاطر شراء است یا بخاطر دین و اتلاف.

خلاصه همین که زید می گوید:« لو شهد عمرو فهو صادق» این اقرار به ثبوت دین کرده. چرا؟ چون شهادت او جنبه اثباتی دارد نه جبنه ثبوتی، یعنی چه شهادت بدهد و چه شهادت ندهد، موثر در شغل ذمه نیست، آنچه که سبب شغل ذمه می باشد این است که یا از من جنسی خریده یا اتلافی کرده یا از من وام گرفته،این سبب اشتغال اوست، شهادت زید کوچکترین تاثیری در اشتغال ذمه نیست.

بنابر این همین که می گوید اگر زید شهادت بدهد فهو صادق،می دانیم که شهادت زید دخالت در اشتغال ذمه ندارد، آنکه دخالت در اشتغال ذمه دارد،این اوامر است. پس اقرار کرده به ثبوت شیء فی الذمة.

ص: 188

بیان دوم

بیان دوم این است که: بگو بینم، آیا ذمه جناب زید مشغول است یا مشغول نیست؟ اگر بگویید مشغول نیست، این حرف صحیح نیست، چرا؟ چون اگر او شهادت بدهد، کشف خواهیم کرد که مشغول است.

خلاصه امر دایر است به اینکه ذمه زید یا مشغول است یا مشغول نیست؟ اگر بگویید مشغول نیست، این باطل است، چون ممکن است او شهادت بدهد، پس تعیّن که ذمه او مشغول است.

بعضی از فقهایی که بعد از محقق آمده اند، این را رد کرده اند، من رد آنها را به زبان خودم بیان می کنم و آن این است که در مسائل اقرار نباید با ماشین عقل راه رفت، بلکه باید با ماشین عرف برویم، عرف هرگز از این جمله ها اقرار نمی فهمند، این دقت عقلی و فلسفی شماست که به دو بیان بر گردن او می گذارید که گردن او مشغول است.

در بیان اول می گویید شهادت مدخلیت ندارد، آنکه مدخلیت دارد، بیع است، شراء و تلف کردن، پس همین که می گویید اگر او شهادت بدهد من بدهکارم، معلوم می شود که اقرار کردی . چرا؟ چون شهادت او ثبوتاً مدخلیت ندارد.

بیان دوم این بود که امر دایر است بین دو چیز، یا بگویید مشغول نیست،ممکن است او شهادت بدهد، فإذا بطل الأول،تعیّن الثانی،که ذمه او مشغول است،اینها دلالات عقلی است و دلالات عقلی دقیق هرگز در فقه به درد نمی خورد.

حضرت امام خمینی (رحمة الله علیه» می فرمود، شنیدم که مرحوم آقای شیخ نسبت به فلسفه یک نظری دارد- من از خودش (امام خمینی) شنیدم - گفت رفتم منزل ایشان، یعنی موقعی رفتم که باران هم می آمد، ایشان در حیات منزلش یک حوضی داشت فلذا پارو را گرفته بود و آب باران حوض را بهم می زد،چون بعضی می گویند باید آب باران با آب حوض نجس مخلوط بشود، عرض کردم آقا! شما نسبت به فلسفه نظری دارید؟ گفت نه، ولی دقت های فلسفی ضرر به عرف می زند، ضرر به فقه می زند،کسانی که بخواهند با ذهن فلسفی وارد فقه بشوند، فقه یک مقامی دارد، فلسفه مبانی دیگر دارد، فلسفه مبانی اش عقلانی است،فقه مبانی اش مبانی عرفی است، فلسفه ضرر به ذهن عرفی می زند.

ص: 189

مانند «ما نحن فیه» این دو بیانی که مرحوم جواهر نقل می کند، هردوی اینها عرفی نیست، بلکه عقلانی است،عرف در اینجا چه می گوید؟

عرف می گوید من معلق به محال کردم، چون می دانستم که هیچ وقت جناب عمرو شهادت نخواهد داد، ولذا می گوید من بدهکارم اگر او شهادت بدهد،گاهی اوقات بعضی ها عصبانی می شوند و می گویند اگر فلان کس شهادت بدهد که من تخم پدر نیستم، قبولش دارم، فرزند پدرم نیستم اگر او شهادت بدهد، چون من یقین دارم که او شهادت نخواهد ولذا تند صحبت می کنم و می گویم من بچه پدر نیستم اگر او شهادت بدهد.

بنابراین، این گونه عبارت ها نفی اقرار است نه اثبات اقرار«لست ولد أبی إن شهد عمرو علی هذا الأمر» نمی خواهد بگوید اگر او شهادت داد من ولد الزنا هستم، می گوید تعلیق به محال است، محال است که او شهادت بدهد، پس این هم محال است.

آیا با اشاره هم ثابت می شود؟

آیا با اشاره هم ثابت می شود؟ بلی، یعنی با اشاره هم ثابت می شود به شرط اینکه اشاره مفهم اقرار باشد، در مورد نزاع همین که اشاره می کنم به کتاب و فلان کتاب، این معنایش این است که کتاب ملک آن آقاست، البته باید اشاره به گونه ای باشد که مفهم ملکیت باشد.

آیا با کتابت هم ثابت می شود؟

ما موقعی که لمعه می خواندیم،استاد ما می گفت:« لا اعبتار بالکتابة» . چرا؟ چون ممکن است آدم تمرین خط کرده باشد و لذا نوشته است که: «علیّ لزید عشرة دراهیم» لیس للکتابة اعتبار. چرا؟ لعل این آدم تمرین کرده باشد.

ص: 190

ولی این حرف خلاف قرآن است، چون قرآن به کتاب اهمیت می دهد و می فرماید:« یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا تَدَاینْتُمْ بِدَینٍ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ وَلْیکْتُبْ بَینَکُمْ کَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا یأْبَ کَاتِبٌ أَنْ یکْتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْیکْتُبْ وَلْیمْلِلِ الَّذِی عَلَیهِ الْحَقُّ وَلْیتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا یبْخَسْ مِنْهُ شَیئًا فَإِنْ کَانَ الَّذِی عَلَیهِ الْحَقُّ سَفِیهًا أَوْ ضَعِیفًا أَوْ لَا یسْتَطِیعُ أَنْ یمِلَّ هُوَ فَلْیمْلِلْ وَلِیهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَینِ مِنْ رِجَالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یکُونَا رَجُلَینِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَی وَلَا یأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغِیرًا أَوْ کَبِیرًا إِلَی أَجَلِهِ ذَلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَی أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِیرُونَهَا بَینَکُمْ فَلَیسَ عَلَیکُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَکْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَایعْتُمْ وَلَا یضَارَّ کَاتِبٌ وَلَا شَهِیدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَیعَلِّمُکُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِکُلِّ شَیءٍ عَلِیمٌ». ای کسانی که ایمان آورده اید! هنگامی که بدهی مدت داری (به خاطر وام یا داد و ستد) به یکدیگر پیدا کنید، آن را بنویسید! و باید نویسنده ای از روی عدالت، (سند را) در میان شما بنویسد! و کسی که قدرت بر نویسندگی دارد، نباید از نوشتن -همان طور که خدا به او تعلیم داده- خودداری کند! پس باید بنویسد، و آن کس که حق بر عهده اوست، باید املا کند، و از خدا که پروردگار اوست بپرهیزد، و چیزی را فروگذار ننماید! و اگر کسی که حق بر ذمه اوست، سفیه (یا از نظر عقل) ضعیف (و مجنون) است، یا (به خاطر لال بودن،) توانایی بر املاکردن ندارد، باید ولی او (به جای او،) با رعایت عدالت، املا کند! و دو نفر از مردان (عادل) خود را (بر این حق) شاهد بگیرید! و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن، از کسانی که مورد رضایت و اطمینان شما هستند، انتخاب کنید! (و این دو زن، باید با هم شاهد قرار گیرند،) تا اگر یکی انحرافی یافت، دیگری به او یادآوری کند. و شهود نباید به هنگامی که آنها را (برای شهادت) دعوت می کنند، خودداری نمایند! و از نوشتن (بدهی خود،) چه کوچک باشد یا بزرگ،ملول نشوید (هر چه باشد بنویسید)! این، در نزد خدا به عدالت نزدیکتر، و برای شهادت مستقیم تر، و برای جلوگیری از تردید و شک (و نزاع و گفتگو) بهتر می باشد؛ مگر اینکه داد و ستد نقدی باشد که بین خود، دست به دست می کنید. در این صورت، گناهی بر شما نیست که آن را ننویسید. ولی هنگامی که خرید و فروش (نقدی) می کنید، شاهد بگیرید! و نباید به نویسنده و شاهد، (به خاطر حقگویی،) زیانی برسد (و تحت فشار قرار گیرند)! و اگر چنین کنید، از فرمان پروردگار خارج شده اید. از خدا بپرهیزید! و خداوند به شما تعلیم می دهد؛ خداوند به همه چیز داناست.

ص: 191

گاهی از اوقات از علمای یک چنین حرفی را می زنند که :« لا اعتبار بالکتابة»، ولی این حرف درست نیست.

بلی، اگر از قرائن فهمیده شود که این آدم مرادش تمرین خط بوده نه چیز دیگر، آن یک مسئله ای است، اما کسی که وصیت نامه نوشته و اقرار نامه نوشته، مسلماً اینها دلیل بر این است که این آدم بدهکار است.

الجهة الرابعة: الضرر النابع من الإنکار، هل یعدّ اقراراً علی النفس؟

جهت چهارم این است که اگر کسی اقرار به ضرر بکند، آیا اقرار به ضرر،اقرار است یا نیست؟ تا کنون می گفتم این مال زید است، الآن می گویم این مال من نیست، این اقرار است یا نیست؟

خلاصه تا حال بحث ما این بود که اقرار به اثبات می کردم و می گفتم:« هذا العباء لزید» ولی الآن ملکیت خودم را نفی می کنم و می گویم این عبا ملک من نیست،آیا این اقرار است یا نیست؟

شما می گویید که چه اثری دارد،همین که گفتید عبا ملک من نیست، کار تمام شد، قاضی کار را خاتمه می دهد،اینکه می گویید این اقرار است یا اقرار نیست، چه ثمره فقهی دارد؟

ثمره فقهی اش این است که اگر طرف بعد از یکساعت گفت: آقا! من اشتباه کردم، این مال من است،خیال کردم که این جواهر مال من نیست، حالا فهمیدم که مال خودم است، اسم کسی را هم نبرده است، فقط گفته این مال من نیست،ولی الآن می گوید حالا فهمیدم که مال من است، اثر در اینجا ظاهر می شود، اگر گفتیم این اقرار است، دو مرتبه انکار پذیرفته نمی شود. چرا؟

ص: 192

آقایان یک قاعده ای دارند که لا انکار بعد الإقرار، اگر اولی اقرار شد، چنانچه دو مرتبه بگویم اشتباه کردم مال من است،این این انکار است «لا إنکار بعد الإقرار» اگر بگوییم اولی اقرار است، دو مرتبه بگویم مال من است، اشتباه کردم، پذیرفته نیست . چرا؟ چو مصداق آن قاعده کلیه است که می گوید: لا إنکار بعد الإقرار.

اما اگر گفتیم اولی اقرار نیست، اگر دو مرتبه بگوید اشتباه کردم این مال من است، ازش قبول می کنند، تازه این در جایی است که زیدی در میدان نباشد، زیدی در میدان نیست، می گویم مال من نیست، زید هم مدعی است که مال من است، بحث ما در جایی است که زیدی در میدان نیست،اول گفتم مال من نیست، بعداً گفتم مال من است، و الا اگر زیدی در میدان باشد،مسئله عوض می شود، یعنی همین که مال من نیست،زید هم می گفت مال من است، دو مرتبه قطعاً ازش پذیرفته نمی شود.

اینکه بحث می کنیم آیا پذیرفته می شود یا نه؟ این در جایی است که فعلاً مدعی در بین نباشد، اول گفت مال من نیست،بعداً گفت اشتباه کردم مال من است، آیا این اقرار است یا نه؟

اگر اقرار است، انکارش پذیرفته نیست، اگر اقرار نیست، انکار پذیرفته است، اما اگر مدعی (زید) در میدان باشد،همین که گفتم مال من نیست، زید هم می گفت مال من است، قهراً کار تمام است، اگر صد بار هم بگوید اشتباه کردم مال من است،ازش شنیده نمی شود.

ص: 193

ثم، بنا بر صورت اولی، صورت اولی کدام است؟ این که بگویم در واقع اولی اقرار است،دومی انکار، حالا اگر آمدیم زید هم در میدان نیست، این کتاب را بخشیدم به عمرو، عمرو نمی تواند مالک بشود . چرا؟ چون بنا شد که:« لا إنکار بعد الإقرار».

بلی، اگر بگوییم این انکار نیست، هبه من صحیح است اما اگر بگوییم این انکار است، هبه من نسبت به دیگری صحیح نیست . کی؟ جایی که زیدی در میدان نباشد، اما اگر زیدی در میدان است، دیگر جای این حرف ها نیست، یعنی زید مال را بر می دارد و سراغ کارش می رود، ولی اگر زیدی در میدان نیست، بحث در این است که آیا صدر اقرار است یا نه؟ اگر اقرار است، انکار دوم بی اثر است،اگر بگوییم اقرار نیست، انکار دوم اشکالی ندارد.

«تظهر الثمرة » اگر به زید ببخشد، علی القول به اینکه اولی اقرار است، انکار از او پذیرفته نیست، آن طرف هم مالک نمی شود،«کلّ ذلک» جایی که در میدان زید نباشد.

تعقیب الإقرار بالاستناء

شهید در لمعه یک بحثی دارد بنام:« تعقیب الإقرار بالاستثناء»، آنقدر مثال می زند که طرف خسته می شود، جواهر و قواعد علامه خیلی استنثا دارد، جمله را می گوید و سپس استثنا می کند و می گوید معنای این استثنا چیست؟

ولی من معتقد به این مباحث نیستم، تمام این مباحثی که جواهر، شرائع، شرع لمعه و مبسوط دارد، تمام اینها را اهل سنت مطرح کرده اند، اینها هم تحت تاثیر اهل سنت قرار گرفته اند و این مثال ها را آورده اند، که غالباً جبنه ی عرفی ندارند، اگر جنبه عرفی داشت، اشکالی ندارد، «لی علیک عشرة إلا درهمین» این خوب است، یعنی اقرار کردم به هشت تا.

ص: 194

اما اگر جنبه عرفی ندارد، استثناء بعد الاستثناء،با ماشین عقل نمی شود این فتاوا را ثابت کرد،باید همه آنها جنبه عرفی پیدا کنند. لمعه مثال هایی را می آورد که همه اش با قواعد نحویه می خواهد درست کند و حال آنکه قواعد نحوی نمی تواند مبنای فهم عرفی باشد.

مثال

لو قال قائل لزید: ألیس لی علیک کذ، آیا من از تو ده تومان طلب کار نیستم؟ فلو قال: بلی، این یک معنا دارد، و لو قال: نعم، یک معنای دیگر دارد غیر از آن معنا، اگر در جواب بگوید: بلی، این تصدیق منفی است،منفی کدام است؟ لی علیک، منفی است، اگر بگوید: بلی، این تصدیق «لی علیک» است.

اما اگر بگوید: نعم، این تصدیق نفی است، یعنی ألیس. شاهد می آورند این آیه را:« وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیتَهُمْ وَأَشْهَدَهُمْ عَلَی أَنْفُسِهِمْ أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ قَالُوا بَلَی شَهِدْنَا أَنْ تَقُولُوا یوْمَ الْقِیامَةِ إِنَّا کُنَّا عَنْ هَذَا غَافِلِینَ».

و (به خاطر بیاور) زمانی را که پروردگارت از پشت و صلب فرزندان آدم، ذریه آنها را برگرفت؛ و آنها را گواه بر خویشتن ساخت؛ (و فرمود:) «آیا من پروردگار شما نیستم؟» گفتند: «آری، گواهی می دهیم!» (چنین کرد مبادا) روز رستاخیز بگویید: «ما از این، غافل بودیم؛ (و از پیمان فطری توحید بی خبر ماندیم)»!و إذ إخذ ربّک من بنی آدم من ظهورهم ذریتهم الخ.

أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ ؟ قَالُوا بَلَی.

ابن عباس می گوید بلی، تصدیق منفی است،یعنی « بِرَبِّکُمْ» منفی است، اگر بگوید : «نعم»، آن تصدیق «لَسْتُ» است، لو قالوا نعم لکفروا».

ص: 195

جناب ابن عباس این قاعده را آورده که اگر:« بَلَی» بگویند، این تصدیق « بِرَبِّکُمْ» است، که به آن می گویند منفی، «لَسْتُ» وارد بر آن شده، اگر بگویند:« نعم»، این تصدیق «لَسْتُ» است و کفروا،در جلسه آینده می خواهیم ببینیم که آیا این قاعده درست است که اگر: « بَلَی» بگوید تصدیق منفی است و اگر «نعم» بگوید تصدیق نفی است، آیا حرف ابن عباس درست است؟ گذشته از این حرف ها، آیا با قواعد نحویه می شود عرف را ثابت کرد یا نه؟

تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده الإقرار العقلاء علی أنفسهم جائز

سخن در باره جمله هایی است که باید روی آنها دقت شود که آیا از آنها اقرار فهمیده می شود یا نه؟ اگر کسی به دیگری بگوید: «ألیس علیک درهم»، می گویند: اگر این آدم بگوید:« نعم»، این اقرار نیست، بلکه این اقرار به نفی است، «لیس» است.

اما اگر بگوید:« بلی»، این اقرار به منفی است، یعنی «علیّ درهم».

پس یک نفی داریم که «لیس» است، یک منفی داریم که مدخول «لیس» است، اگر بگوید :«نعم »،این در واقع تصدیق مخبر (خبر دهنده) است، ابن هشام می گوید تصدیق مخبر (خبر دهنده). اگر بگوید:« نعم» این تصدیق مخبر (خبر دهنده ) است، یعنی تصدیق «لیس»، اما اگر بگوید:« بلی»، این تصدیق منفی است، یعنی:« علیّ درهم».

البته در بسیاری از آیات این مطلب آمده، مثلاً قرآن می فرماید: « وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیتَهُمْ وَأَشْهَدَهُمْ عَلَی أَنْفُسِهِمْ أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ قَالُوا بَلَی شَهِدْنَا أَنْ تَقُولُوا یوْمَ الْقِیامَةِ إِنَّا کُنَّا عَنْ هَذَا غَافِلِینَ».

ص: 196

و (به خاطر بیاور) زمانی را که پروردگارت از پشت و صلب فرزندان آدم، ذریه آنها را برگرفت؛ و آنها را گواه بر خویشتن ساخت؛ (و فرمود:) «آیا من پروردگار شما نیستم؟» گفتند: «آری، گواهی می دهیم!» (چنین کرد مبادا) روز رستاخیز بگویید: «ما از این، غافل بودیم؛ (و از پیمان فطری توحید بی خبر ماندیم)»!و إذ إخذ ربّک من بنی آدم من ظهورهم ذریتهم الخ.».

عالم ذرّ

البته گاهی با این آیه استدلال بر عالم ذر می کنند که خداوند منان تمام فرزندان آدم را به صورت مورچه و به صورت ذرّه از صلب آدم بیرون کشید، از این انسان هایی که به صورت ذرّه است، خطاب کرد که:« أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ» ؟ استدلال با این آیه برای عالم ذرّ صحیح نیست، حالا اینکه عالم ذر داریم یا نداریم، خودش یک مسئله ای است که باید روی آن بحث شود، اما این آیه دلیل بر عالم ذرّ نیست .چرا؟ چون آیه می فرماید: « وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ » نمی گوید «من آدم»، اگر این آیه دلیل بر عالم ذرّ باشد، باید بگوید: «و إذ أخذ ربّک من آدم» و حال آنکه آیه «من بنی آدم» می گوید نه من آدم.

بنابراین، این آیه مبارکه مربوط است به فطرت، تمام فرزندان آدم را خلاق متعال با فطرت توحید و خدا شناسی آفریده است « وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیتَهُمْ» تمام ذریه بنی آدم را آفرید آنهم بر اساس توحید:« وَأَشْهَدَهُمْ عَلَی أَنْفُسِهِمْ أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ » خطاب، یک خطاب تکوینی است نه خطاب تشریعی « أَلَسْتُ بِرَبِّکُمْ قَالُوا بَلَی شَهِدْنَا أَنْ تَقُولُوا یوْمَ الْقِیامَةِ إِنَّا کُنَّا عَنْ هَذَا غَافِلِینَ» کلمه ی « بَلَی » در حقیقت تصدیق منفی است، منفی کدام است؟ منفی عبارت است از: «ربّکم».

ص: 197

پس ما راجع به این آیه دو نکته را متعرض شدیم، یک اشتباه کلی است و آن اینکه بعضی ها آیه را دلیل بر عالم ذر می گیرند و این با آیه سازگار نیست،چون آیه «من بنی آدم» می گوید نه من آدم، اگر بخواهیم این ایه را معنا کنیم باید عالم فطرت و عالم آفرینش را بگوییم که خلاق متعال تمام فرزندان آدم را با فطرت توحید آفریده است، این آیه هم دلیل است که در سوره مبارکه روم آمده، قرآن می کریم می فرماید: « فَأَقِمْ وَجْهَکَ لِلدِّینِ حَنِیفًا فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتِی فَطَرَ النَّاسَ عَلَیهَا لَا تَبْدِیلَ لِخَلْقِ اللَّهِ ذَلِکَ الدِّینُ الْقَیمُ وَلَکِنَّ أَکْثَرَ النَّاسِ لَا یعْلَمُونَ». (1)

پس روی خود را متوجه آیین خالص پروردگار کن! این فطرتی است که خداوند،انسانها را بر آن آفریده؛ دگرگونی در آفرینش الهی نیست؛ این است آیین استوار؛ ولی اکثر مردم نمی دانند!

کلمه ی «فطرت الله» بیان «دین» است، دین چیست؟ فطرت الله، آفرینش خداست، یعنی یک فطرتی است که با گرایش با خدا عجین شده، عجین، یعنی عجین و خمیر شده،یعنی آفرینش با اعتقاد به خدا عجین و خمیر شده، این در حقیقت عالم فطرت است و این آیه عالم فطرت را می گوید نه عالم ذر را.

گفتار نحوی ها

نحوی ها می گویند: اگر می گفتند:« نعم» کفروا، چون اگر نعم می گفتند، تصدیق مخبر بود و لست، «بلی» گفته اند تا تصدیق «ربّکم» باشد.

« زَعَمَ الَّذِینَ کَفَرُوا أَنْ لَنْ یبْعَثُوا قُلْ بَلَی وَرَبِّی لَتُبْعَثُنَّ ثُمَّ لَتُنَبَّؤُنَّ بِمَا عَمِلْتُمْ وَذَلِکَ عَلَی اللَّهِ یسِیرٌ». (2)

ص: 198


1- روم/سوره30، آیه30.
2- تغابن/سوره64، آیه7.

کافران پنداشتند که هرگز برانگیخته نخواهند شد، بگو: «آری به پروردگارم سوگند که همه شما (در قیامت) برانگیخته خواهید شد، سپس آنچه را عمل می کردید به شما خبر داده می شود، و این برای خداوند آسان است!

کافران خیال کردند که هرگز معادی در کار نیست، قُلْ بَلَی، مراد از بلی، یعنی «یبعثون» بر انگیخته می شوند، به اصطلاح تصدیق منفی است، اگر می گفت:« نعم» تصدیق مخبر بود که لیس باشد.

« أَمْ یحْسَبُونَ أَنَّا لَا نَسْمَعُ سِرَّهُمْ وَنَجْوَاهُمْ بَلَی وَرُسُلُنَا لَدَیهِمْ یکْتُبُونَ ». (1)

آیا آنان می پندارند که ما اسرار نهانی و سخنان درگوشی آنان را نمی شنویم؟ آری، رسولان (و فرشتگان) ما نزد آنها هستند و می نویسند!

کلمه ی :« بلی» در حقیقت تصدیق « نَسْمَعُ» است نه تصدیق « لَا نَسْمَعُ »

«قُلْ إِنْ کَانَ لِلرَّحْمَنِ وَلَدٌ فَأَنَا أَوَّلُ الْعَابِدِینَ». (2)

بگو: «اگر برای خداوند فرزندی بود، من نخستین پرستنده او بودم!».

« أَیحْسَبُ الْإِنْسَانُ أَلَّنْ نَجْمَعَ عِظَامَهُ ». (3)

آیا انسان می پندارد که هرگز استخوانهای او را جمع نخواهیم کرد؟!

کلمه ی بلی در اینجا تصدیق نجمع است که منفی باشد نه تصدیق نفی.

« بَلَی قَادِرِینَ عَلَی أَنْ نُسَوِّی بَنَانَهُ ». (4)

آری قادریم که (حتی خطوط سر) انگشتان او را موزون و مرتب کنیم!

« تَکَادُ تَمَیزُ مِنَ الْغَیظِ کُلَّمَا أُلْقِی فِیهَا فَوْجٌ سَأَلَهُمْ خَزَنَتُهَا أَلَمْ یأْتِکُمْ نَذِیرٌ ». (5)

نزدیک است (دوزخ) از شدت غضب پاره پاره شود؛ هر زمان که گروهی در آن افکنده می شوند، نگهبانان دوزخ از آنها می پرسند: «مگر بیم دهنده الهی به سراغ شما نیامد؟!»

ص: 199


1- زخرف/سوره43، آیه80.
2- زخرف/سوره43، آیه81.
3- قیامه/سوره75، آیه3.
4- قیامه/سوره75، آیه4.
5- ملک/سوره67، آیه8.

«قَالُوا بَلَی قَدْ جَاءَنَا نَذِیرٌ فَکَذَّبْنَا وَقُلْنَا مَا نَزَّلَ اللَّهُ مِنْ شَیءٍ إِنْ أَنْتُمْ إِلَّا فِی ضَلَالٍ کَبِیرٍ». (1)

می گویند: «آری، بیم دهنده به سراغ ما آمد، ولی ما او را تکذیب کردیم و گفتیم: خداوند هرگز چیزی نازل نکرده، و شما در گمراهی بزرگی هستید!».

من این آیات را از مغنی نقل کردم و ایشان می فرماید کلمه ی «بلی» در همه اینها تصدیق منفی است نه تصدیق نفی.

پس اگر بگوید: «ألیس لی علیک عشره دراهیم» چناچه بگوید:« بلی» این تصدیق عشرة است و اگر بگوید:« نعم» رد آن است و تصدیق لیس.

این عبارت ها همه اش مال مغنی بود که من آنها را نقل کردم.

بیان استاد سبحانی

ولی یک نظری دارم و آن این است که آیا میزان در اقرار و اعتراف، اقرار و اعتراف قواعد عربیه است یا فهم عرف است؟ مردم که با قواعد عربیه سخن نمی گویند، بسیاری از این عرب ها که حرف می زنند، بر خلاف قواعد عربیه حرف می زنند،چون عرب،عرب اصیل نیست، غالباً این عربی ها با فارسی و غیر فارسی مخلوط شده و لذا آنها چندان اعتقادی به این قواعد عربیه ندارند، اگر واقعاً این مسئله در نظر عرف صحیح باشد، همه عرف کوفی، بصری، یمینی بفهمند که فرق است بین «بلی و نعم»، حق با شماست.

اما اگر اگر نتوانند فرق بگذارند،این قواعد عربی که مغنی می گوید، از اینها آگاه نباشند،بعید است که بگوییم اگر« نعم» گفتند، این نفی لیس است، و اگر « بلی» گفته است تصدیق منفی است،این بستگی دارد که در عرف چه باشد،ولذا من دیدم که بعضی از ادبا این کلمه را دارند:

ص: 200


1- ملک/سوره67، آیه9.

و قال أخرون: تلزمه فیهما، و جروا فی ذلک علی مجری العرف و اللغة.

گفته اند فرقی نیست که بگویند:« نعم» یا بگویند:« بلی»، یعنی هردو اعتراف است، عرض کردم که این فرق روی قواعد عربی است، اما روی قواعد عرفی نیست، عرفاً ظاهرا بینهما فرقی نیست.

علاوه بر این، ما که همه اش عربی صحبت نمی کنیم،باید ببینیم که در ایران چطور؟ اگر طرف به دیگری بگوید: آیا تو بدهکار من نیستی؟ چنانچه او بگوید: آری، آیا کلمه ی «آری» با «نعم» فرق می کند؟ ظاهراً هردو به یک معنا هستند.

در هر حال ما باید در فقه، عرف را در نظر بگیریم و با ماشین عرف راه برویم نه با ماشین عقل و قواعد عربی که ممکن است با واقع تطبیق نکند.

الجهة السادسة: ما الفرق بین الإقرار و البیّنة؟

فرق اقرار با بینه چیست؟

مثال

مثلاً؛ «زید» می گوید این زن زوجه من است، اقرار می کند به زوجیت، فقط یک اثر بار می شود و آن اینکه باید نفقه را بدهد، اما زن نباید تمکین کند، چون او اقرار نکرده.

اما اگر بیّنه قائم شود که این هند،زوجه ی زید است، در اینجا همه را در بر می گیرد، یعنی هم باید مرد نفقه را بدهد و هم زن باید تمکین کند.

خلاصه فرق اقرار با بینه این است که اقرار حکم اصل را دارد، بیّنه حکم اماره را دارد، اقرار فقط نفقه را ثابت می کند، اما بقیه مسائل را روشن و ثابت نمی کند.

ص: 201

اما اگر بیّنه قائم بشود که:« أنّ هذا زوجه و هذه زوجة» تا گاو ماهی پیش می رود، یعنی تمام آثار زوجیت بار می شود.

همانطور که قبلاً عرض کردم در زمان عثمانی ها یک مجلة الإحکامی بود، تمام کشور های اسلام (غیر از ایران) طبق همان مجله قضاوت می کردند، آنجا یک عبارت نارسا دارند.

البیّنة حجة متعددة و الإقرار حجة قاصرة.

این را می فهمیم که چه می گوید، یعنی اقرار حکم اصل را دارد، بیّنه حکم اماره را دارد، تعبیر ما از تعبیر آنها خیلی بهتر است، چون می گوییم : البیّنة أمارة و الإقرار اصل، مسلماً قدرت اصل کمتر است، قدرت اماره بیشتر.

قاعدة القرعة

قاعده قرعة مانند سایر قواعدی که خواندیم، کارش اثبات موضوع است.

در باره قاعده در چند جهت بحث می کنیم:

الف؛ القرعة فی الکتاب العزیز.

ب؛ الروایات العامّة فی القرعة.

ج؛ الروایات الخاصّة فی مورد القرعة، و هی علی طوائف:

این خودش پنج دسته است،علت اینکه من روایات خاصة را آوردم،می خواهم ثابت کنم که قرعه یک مورد بیشتر ندارد و آن جایی است که در آنجا یکنوع تخاصم و یکنوع جنگ و جدالی در کار باشد، اما اینکه آیا از این اناء وضو بگیرم یا از آن اناء، در انائین مشتبهین قرعه بکشیم، این معنا ندارد، قرعه مال خصومت است ولذا پنج دسته روایات داریم:

1؛ القرعة عند تعارض البیّنتین.

2؛ القرعة فیما لو اشتبه الولد.

3؛ القرعة فیما لو نذر عتق أوّل عبد یملکه.

4؛ الإیصاء بعتق ثلث ممالیکه.

ص: 202

5؛ فی اشتباه الحرّ بالمملوک.

همه اینها مورد تخاصم حقوق است.

اما روایات متفرقه که بعداً خواهد آمد و بعداً می رسیم که قرعه اصل است یا اماره، آیا قرعة وظیفه حاکم است یا وظیفه دیگران، و «علی ای حال» قرعه عزیمت است یا رخصت. تمام اینها فهرست آینده است.

معنای لغوی قرعة

اگر کسی بخواهد معنای واقعی لغت را به دست بیاورند، یعنی معنای اولی را، از قاموس در نمی آید و هکذا از لسان العرب هم در نمی آید، ولی از کتاب « المقاییس»ابن فارس معنای اول در می آید،که این کلمه معنای اولی چه بوده و بعداً چطور این معنا تطور پیدا کرده است،اشتقاق پیدا کرده ولذا در پیدا کردن معانی اولیه الفاظ به کتاب «المقاییس» مراجعه کنید.

صاحب مقایس می گوید:کلمه« قرعة» از قرع است به معنای کوبیدن، «قرعت الباب، أی دققت الباب»، چطور شد که به قرعة می گویند قرعة، مگر کوبیدن است؟ بلی، قرعه را می اندازند روی زمین، هنگامی که می خواهند قرعه بکشند، قرعه را به صورت زدن یا به صورت چوبی بود که می زدند، «علی ای حال» یکنوع قرع و کوبیدن در آن بوده، مثلا در قرآن داریم که: «إذْ یلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ» قلم ها را روی آب می اندختند، هر کس که قلمش روی آب باشد، او برنده است و هرکس که قلمش زیر آب برود، او بازنده است، این یکنوع کوبیدن است «ذَلِکَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَیبِ نُوحِیهِ إِلَیکَ وَمَا کُنْتَ لَدَیهِمْ إِذْ یلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَیهُمْ یکْفُلُ مَرْیمَ وَمَا کُنْتَ لَدَیهِمْ إِذْ یخْتَصِمُونَ».

ص: 203

(ای پیامبر!) این، از خبرهای غیبی است که به تو وحی می کنیم؛ و تو در آن هنگام که قلمهای خود را (برای قرعه کشی) به آب می افکندند تا کدامیک کفالت و سرپرستی مریم را عهده دار شود، و (نیز) به هنگامی که (دانشمندان بنی اسرائیل، برای کسب افتخار سرپرستی او،) با هم کشمکش داشتند، حضور نداشتی؛ و همه اینها، از راه وحی به تو گفته شد.

قلم ها توی آب می انداختند، هر کس که قلمش روی آب باشد، او برنده است، هر کس که قلمش زیر آب برود، او بازنده است.

این یکنوع کوبیدن است، یعنی انداختن قلم روی آب یکنوع کوبیدن است، علی حال معنای اولش این است.

ولی اخیراً قرعه به معنای مساهمه است، مساهمه، حالا با معنای اول تطبیق می کند یا نه؟ خدا می داند، قرآن می فرماید:« فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ». (1)

و با آنها قرعه افکند، (و قرعه به نام او افتاد و) مغلوب شد!

ظاهراً «ساهم» هم به معنای قارعه است، پس قرع به معنای کوبیدن است در قرع کشی یکنوع کوبیدنی در کار بوده، چون نمی دانیم که در گذشته چگونه قرعة می کشیدند که این دقّ در آن به کار رفته است.

القرعة قاعدة عقلائیة

باید توجه داشت که قرعة یک قاعده عقلائی است، یعنی قبل از آنکه اسلام قرعة را به رسمیت بشناسد، قرعة یک قاعده عقلائی است، از کجا می فهمیم؟ از قرآن مجید، قرآن کریم در دو جا کلمه ی قرعه یا مساهمه را به کار برده است:

ص: 204


1- صافات/سوره37، آیه141.

1؛ داستان حضرت یونس

یکی در داستان یونس است، یونس در کشتی نشست و کشتی هم سنگینی کرد، بنا شد که یک نفر را از کشتی به دریا بیندازند تا سبک بشود، ظاهراً واقعه اش این است، اینکه می گویند یک عبد آبقی بوده، عبد آبق را پیدا کنیم،این ظاهراً بعید است، ظاهراً کشتی سنگین بوده،مشحون بوده و خواسته سبک بشود،قرعه انداختند و قرعه هم بنام یونس بیرون آمد، در آن زمان هم قرعة بوده است.

2؛ داستان حضرت مریم

دیگری هم داستان مریم، زن عمران، دختری زایید بنام مریم در حالی که پدر ندارد، یک نفر (از بنی اسرائیل ) باید او را تکفل کند.

خلاصه؛ جناب «عمران» زنی دارد و این «زن» دختری زایید بنام مریم، می گوید:« لیس الذکر کالأنثی»، قرار شد که یک نفر کفالت این (مریم) را به عهده بگیرد، قرار شد که قلم ها را به دریا یا به نهر بیندازند، هر کدام از قلم ها که زیر آب رفته، صاحب او بازنده است و هر کدام که قلمش روی آب ماند، برنده است،ذکریا برنده شد و قرار شد که جناب ذکریا کفیل پرورش مریم باشد، آنجا هم قرعة کشیدند، معلوم می شود که قرعه یک امر عقلائی بوده در ملل سابق، اسلام اگر پذیرفته در حقیقت امضای بنای عقلاست.

نکته تازه

«و من هنا یعلم» گاهی می گویند: شما که با این آیا بر قرعه استدلال می کنید، این احتیاج دارد به یک مسئله ای، آن کدام است؟ حجیة شرع من قبلنا، باید ثابت کنید که شریعت «من قبلنا» حجت است، تا با این آیات استدلال کنیم، در جایی که ما می خواهیم با آیاتی که مربوط است به شرع «من قبلنا» استدلال کنیم، فوراً می گویند شرع «من قبلنا» برای ما حجت نیست، الا بالاستصحاب.

ص: 205

ولی ما می گوییم این حرف نادرست است.

بلی؛ اگر شرع من قبلنا با روایات ثابت شد، حق با شماست مثلاً در روایتی آمد که جناب موسی چنین کرد، جناب عیسی چنان کرد، البته شرع «من قبلنا» برای ما حجت نیست الا در بالاستصحاب.

اما در جایی که قرآن بخواهد یک داستانی را نقل کند، قرآن کتاب معمولی نیست تا برای مردم قصه و داستان بگوید، بلکه قرآن کریم،کتاب هدایت و آموزش است، اگر این باطل باشد،حتماً نقد می کند ولذا هر کجا که از شرع «من قبلنا» نقل می کند،باطل باشد فوراً نفی می کند، هنگامی که جناب فرعون در دریا دست و پا می زند، گفت :« وَجَاوَزْنَا بِبَنِی إِسْرَائِیلَ الْبَحْرَ فَأَتْبَعَهُمْ فِرْعَوْنُ وَجُنُودُهُ بَغْیا وَعَدْوًا حَتَّی إِذَا أَدْرَکَهُ الْغَرَقُ قَالَ آمَنْتُ أَنَّهُ لَا إِلَهَ إِلَّا الَّذِی آمَنَتْ بِهِ بَنُو إِسْرَائِیلَ وَأَنَا مِنَ الْمُسْلِمِینَ». (1)

(سرانجام) بنی اسرائیل را از دریا [= رود عظیم نیل] عبور دادیم؛ و فرعون و لشکرش از سر ظلم و تجاوز، به دنبال آنها رفتند؛ هنگامی که غرقاب دامن او را گرفت، گفت: «ایمان آوردم که هیچ معبودی، جز کسی که بنی اسرائیل به او ایمان آورده اند، وجود ندارد؛ و من از مسلمین هستم! آیا توبه هنگام مرگ حجت است؟ فوراً رد می کند و می فرماید: «آلْآنَ وَقَدْ عَصَیتَ قَبْلُ وَکُنْتَ مِنَ الْمُفْسِدِینَ».

(اما به او خطاب شد:) الآن؟!! در حالی که قبلا عصیان کردی، و از مفسدان بودی! آنجا که رد کند: بلی، یعنی حرف شما درست است، ولی آنجا که بگوید و خاموش باشد، این بهترین دلیل است که اینها برای ما حجت است.

ص: 206


1- یونس/سوره10، آیه90.

بنابراین، ما باید آیاتی که متضمن شرائع پیشین است و شرع «من قبلنا»، اگر گفت و نفی نکرد، این برای ما حجت است.

وهابی ها چه می گویند؟

وهابی ها می گویند در جایی که قبرستان باشد، در آنجا نماز خواندن حرام است و این نشانه وثنیت است، آن مردی که به اصطلاح حدیث شناس اینها است بنام آلبانی، ناصر الدین آلبانی،کتابی دارد بنام تهذیب الساجد، در جایی که قبری باشد،این بر خلاف قرآن است، چطور؟ چون در داستان اصحاب کهف آمده، هنگامی که اصحاب کهف را پیدا کردند، مردم دو دسته شدند،یک دسته معلوم می شود که اینها وثنی بودند: « وَکَذَلِکَ أَعْثَرْنَا عَلَیهِمْ لِیعْلَمُوا أَنَّ وَعْدَ اللَّهِ حَقٌّ وَأَنَّ السَّاعَةَ لَا رَیبَ فِیهَا إِذْ یتَنَازَعُونَ بَینَهُمْ أَمْرَهُمْ فَقَالُوا ابْنُوا عَلَیهِمْ بُنْیانًا رَبُّهُمْ أَعْلَمُ بِهِمْ قَالَ الَّذِینَ غَلَبُوا عَلَی أَمْرِهِمْ لَنَتَّخِذَنَّ عَلَیهِمْ مَسْجِدًا ». (1)

و اینچنین مردم را متوجه حال آنها کردیم، تا بدانند که وعده خداوند (در مورد رستاخیز) حق است؛ و در پایان جهان و قیام قیامت شکی نیست! در آن هنگام که میان خود درباره کار خویش نزاع داشتند، گروهی می گفتند: «بنایی بر آنان بسازید (تا برای همیشه از نظر پنهان شوند! و از آنها سخن نگویید که) پروردگارشان از وضع آنها آگاهتر است!» ولی آنها که از رازشان آگاهی یافتند (و آن را دلیلی بر رستاخیز دیدند) گفتند: «ما مسجدی در کنار (مدفن) آنها می سازیم (تا خاطره آنان فراموش نشود.)»

«فَقَالُوا ابْنُوا عَلَیهِمْ بُنْیانًا رَبُّهُمْ أَعْلَمُ بِهِمْ» یک دیورای بکشید، خدا می داند که اینها چه قماشی بوده اند، «قَالَ الَّذِینَ غَلَبُوا عَلَی أَمْرِهِمْ لَنَتَّخِذَنَّ عَلَیهِمْ مَسْجِدًا ».

ص: 207


1- کهف/سوره18، آیه21.

کسانی که مسحی بودند، گفتند: ما روی قبر اینها مسجد می سازیم تبرکا نماز می خواهیم.

آلبانی هنگامی که به این آیه می رسد، می گوید: این «غلبوا» نظامی بوده اند و قول نظامی هم حجت نیست، و حال آنکه نمی داند این غلبوا، غلبوای نظامی نیست، غلبوی دینی است،چون اینها وثنی بودند، بعد از آنکه حضرت مسیح آمد، زمان برگشت،بین وثنیت و بین اصحاب کهف سیصد سال فاصله بود «قَالَ الَّذِینَ غَلَبُوا عَلَی أَمْرِهِمْ» ،غلبو،غلبوی دینی است.

و اتفاقا طبری نیز همین را می کنند، بنابراین،شما با قرآن معامله عظیم کنید، آیات قرآن، ظواهر قرآن و نصوص قرآن قابل قیاس با چیز های دیگر نیست.

بنابر این، این آیاتی که می گوید این شرع بر قبلنا است و شرع من قبلنا حجت نیست الا للاستصحاب، این گونه نیست، قرآن که می گوید آموزنده است،به عنوان معرفت اینها را ذکر می کند «ذَلِکَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَیبِ نُوحِیهِ إِلَیکَ وَمَا کُنْتَ لَدَیهِمْ إِذْ یلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَیهُمْ یکْفُلُ مَرْیمَ وَمَا کُنْتَ لَدَیهِمْ إِذْ یخْتَصِمُونَ».

(ای پیامبر!) این، از خبرهای غیبی است که به تو وحی می کنیم؛ و تو در آن هنگام که قلمهای خود را (برای قرعه کشی) به آب می افکندند تا کدامیک کفالت و سرپرستی مریم را عهده دار شود، و (نیز) به هنگامی که (دانشمندان بنی اسرائیل، برای کسب افتخار سرپرستی او،) با هم کشمکش داشتند، حضور نداشتی؛ و همه اینها، از راه وحی به تو گفته شد».

«القاء» در این ایه مبارکه به معنای انداختن است، از کلمه ی« یختصمون» هم استفاده می شود که قرعه مخصوص باب مخاصمه است و شما خواهید دید که اصلاً قاعده قرعه تخصیص نخورده، کسانی که می گویند قاعده قرعه تخصیص خورده، دایره قرعه را از اول وسیع و اعم گرفته اند و بعداً دیده اند که در خیلی از جاها عمل به قرعه نشده است، گفته اند هرجا که اصحاب عمل کرده اند،ما هم عمل می کنیم.

ص: 208

ولی ما می گوییم شما از اول دایرع قرعه را وسیع گرفتید و بعداً گیر کردید،فلذا پناه بردید به عمل اصحاب.

قال الطبرسی فی الروایة دلالة علی أنّهم بلغوا فی التشاحّ علیها (مریم) إلی حد الخصومة، وفی وقت التشاحّ قولان:

أحدهما حین ولادتها و حمل أمّها أیّا ها إلی الکنیسه، فتشاحّوا فی الذی یحضنها و یکفل تربیتها، و هذا قول الأکثر.

قول بعضهم کان ذلک وقت کبرها و عجز زکریا عن تربیتها، و فی هذه الآیة دلالة علی أنّ للقرعة مدخلاً فی تمییز الحقوق.

که ما در حقوق می توانیم عمل کنیم.

و الخصوصیة الحافّة فی المقام أمران.

تبیین و توضیح قاعده قرعة قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده قرعة

عرض کردیم که قرعه یک قاعده عقلائی است و تنها اختصاص به جامعه اسلامی ندارد، بلکه در دیگر جامعه ها نیز است، هرچند تاریخ در دست ما نیست، ولی از نظر قرآن کشف کردیم که در میان بنی اسرائیل قرعه بوده، چون در باره تکفل مریم قرعه کشیدند و قرعه بنام زکریاه در آمد، باز هم مسئله قرعه در باره حضرت یونس نیز است، ظاهراً حضرت یونس هم از انبیای بنی اسرائیل است.

حضرت یونس بعد از آنکه از ملت خودش قهر کرد و یکنوع ترک اولایی از او سر زد، سوار کشتی شد و کشتی هم بخاطر سنگینی در حال غرق شدن قرار گرفت، یا اینکه رسم آنها بود که هر وقت کشتی در حال اضطراب بود، کشف می کردند که در اینجا یک عبد آبقی است، غلامی است که از مولای خودش گریخته.

ص: 209

ولی من این معنای دومی را بعید می دانم و ظاهراً همان اولی بوده است، سه بار قرعه کشیدند و هر بار هم بنام حضرت یونس در آمد، «فالتقمه الحوت»،حوت ظاهراً ماهی بزرگ را می گویند، دهانش به قدری بزرگ است که مردی را فرو می برد.

پرسش

ممکن است کسی ببپرسد که آنها قرعه کشیدند و چرا قول آنها برای ما حجت باشد؟

پاسخ

ما قبلاً عرض کردیم که قرآن کتاب معمولی نیست، قرآن کتاب هدایت است، آنچه را که نقل می کند اگر به دنبالش انتقاد نکند، برای ما حجت است.

نکته

در اینجا هم یک نکته را عرض کنم و آن اینکه مسئله اعجاز غیر از مسئله قوانین طبیعی است، قوانین طبیعی اجازه نمی دهد که حوت انسانی را برباید و هیچ زخمی هم نشود، اما از نظر اعجاز این یک مسئله دیگری است ما نباید اعجاز را با غیر اعجاز مخلوط کنیم،معجزه تابع قوانین طبیعی نیست، معجزه فوق قوانین طبیعی است، « فَالْتَقَمَهُ الْحُوتُ وَهُوَ مُلِیمٌ». (1)

(او را به دریا افکندند) و ماهی عظیمی او را بلعید، در حالی که مستحق سرزنش بود!

کلمه ی « ملیم» اسم فاعل است ولی به معنای لازم، اتفاقاً در داستان حضرت یونس یک دلیل دیگری برای طول عمر است که بشر می تواند عمر طولانی داشته باشد:« فَلَوْلَا أَنَّهُ کَانَ مِنَ الْمُسَبِّحِینَ». (2)

و اگر او از تسبیح کنندگان نبود...

«لَلَبِثَ فِی بَطْنِهِ إِلَی یوْمِ یبْعَثُونَ».

ص: 210


1- صافات/سوره37، آیه142.
2- صافات/سوره37، آیه143.

تا روز قیامت در شکم ماهی می ماند!

معلوم می شود که بشر به امر خدا می تواند تا روز قیامت در شکم ماهی زنده بماند، یک زندانی دائمی است که در تاریخ برای آن نظیری نیست، این هم از آیه استفاده می شود.

روایات

روایات قرعه بر دو قسم است:

الف؛ روایات عامه، روایات عامه به آن دسته از روایات می گویند که در تمام ابواب فقه به درد می خورد، یعنی ما دوازده روایت داریم که روایات عامه اند، غیر از آنکه مرحوم مستدرک نقل کرده و همه اینها در جلد 18 وسائل الشیعه است، جلد 18 باب 13 از ابواب کیفیة الحکم من این روایات را می خوانیم تا روشن شد که در تمام روایات موضوع مخاصمه است.

اگر ما گفتیم قرعه فقط مال مخاصمه است بدون مدرک حرف نزدیم،تمام روایات عامه که الآن می خوانیم همه اش در مورد مخاصمه است مگر بعضی از روایات که باید آنها را به صورت مخاصمه بر گردانیم.

دیدگاه شهید اول

شهید در لمعه می گوید ما به قرعه وقتی عمل می کنیم که اصحاب عمل کرده باشد، چرا؟ از بس که به کمر قعره بیل خورده، چیزی را برای او باقی نمانده، یعنی زیاد تخصیص خورده فلذا ما نمی توانیم به قرعه عمل کنیم مگر در جایی که اصحاب عمل کرده باشند. چرا شهید یک چنین اندیشه دارد؟ چون ایشان خیال کرده که روایات قرعه عام است (من کتاب الطهارة إلی کتاب الحدود و الدیات) خیال کرده قرعه مال همه ابواب فقه است و دیده که در تمام ابواب به قرعه عمل نمی شود، ولذا می گوید ما به قرعه در جایی عمل می کنیم که اصحاب عمل کرده باشد، اما آنجوری که ما می خوانیم، خواهیم دید که اصلاً دلیل قرعه تخصیص نخورده، الا یک مورد. چرا؟ تمام روایات قرعه مال اختصام است، موقعی که تمام درها به روی بشر بسته باشد،انقلاب،اگر این روایات را خوانیدم و فهمیدیم که جای قرعه فقط مورد مخاصمه است،دیگر روایات قرعه تخصیص نخورده، نه آن گونه که شهید می فرماید و می گوید چون خیلی تخصیص خورده ولذا نمی توانیم به قرعه عمل کنیم، روایات چون متضافر است ولذا نیاز به خواندن سند نداریم.

ص: 211

الرّروایات العامه فی القرعة

1؛ روی الصدوق باسناد صحیح عن أبی جعفر(ع) قال: أوّل من سُوهم علیه مریم بنت عمران، و هو قول الله عزّوجل: «و ما کنت لدیهم إذ یلقون أقلامهم أیّهم یکفل مریم» و السهام ستة؛ ثمّ استهموا فی یونس لما رکب مع القوم فوقت السفینة فی اللجة، فاستهموا فوقع علی یونس ثلاث مرات، قال: فمضی یونس إلی صدر السفینة ، فإذا الحوت فاتح فاه فرمی نفسه؛ ثم ّکان عند عبد المطلب تسعة بنین فنذر فی العاشر إن رزقه الله غلاماً أن یذبحه، فلمّا ولد عبد الله لم یکن یقدر أن یذبحه و رسول الله فی صلبه، فجاء بعشر من الإبل فساهم علیها و علی عبدالله، فخرجت السهام علی عبداللله ، فزاد عشراً، فلم تزل السهام تخرج علی عبدالله و یزید عشراً،فلمّا أن خرجت مائة خرجت السهام علی الإبل ، فقال عبدالمطلب:ما أنصفت ربّی، فأعاد السهام ثلاثاً ، فخرجت علی الإبل فقال: الآن علمت أنّ ربّی قد رضی، فنحرها».

مفسرین در تفسیر این آیه می گویند نهر اردن که در اختیار اینها بوده و الآن در اختیار اسرائیل است، آبش که جریان دارد،اینها قلم های خود را داخل آب انداختند، قلم هر کس زیر آب رفت،او بازنده است، اما آنکس که قلمش روی آب ماند، او برنده است، قلم زکریا روی آب ماند فلذا کفالت مریم به زکریا واگذار شد.

عبد المطلب نذر کرده که اگر خدا به او ده تا بچه بدهد،بچه دهمی را در راه خدا ذبح کند،بچه دهم حضرت عبد الله بود که در صلبش پیغمبر اکرم (ص) بود ، فلذا نمی تواند عبد الله را سر ببرد و گفت به جای عبد الله بدل می کشم، ده تا شتر آورد و قرعه کشید که آیا عبد الله را ذبح کند یا ده تا شتر را، قرعه بنام عبد الله در آمد، دو مرتبه بیست تا شتر کرد، باز هم قرعه بنام عبد الله درآمد،سی تا باز هم بنام عبد الله بیرون آمد، به یکصد شتر که رسید بنام شترها درآمد، باز دلش آرام نگرفت، دو بار دیگر تکرار کرد، قرعه بنام صد شتر در آمد، روایت می گوید همین هم سنت شد، که دیه انسان صد شتر شود.

ص: 212

پرسش

ممکن است کسی اشکال کند و بگوید عبد المطلب یک مرد وارسته ای است که از نظر ما فرد الهی بوده است، این چه نذری است که ایشان کرده؟

پاسخ

ما در جواب این سوال در فروغ ابدیت گفته ایم که حسن فاعلی داشته، اما حسن فعلی نداشته، از نظر فاعل مستحسن است، یعنی آدمی است (بخاطر عمل به نذر) حاضر است بچه خودش را بکشد، حسن فاعلی دارد اما حسن فعلی نداشته،حالا یک چنین کاری را انجام داده با آن عظمت، باید رویش مطالع کرد.

2؛ عن سیابة و إبراهیم بن عمر جمیعاً، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی رجل قال: أوّل مملوک أملکه فهو حرّ، فورث ثلاثة ، قال:«یقرع بینهم، فمن أصابه القرعة أعتق ، قال: و القرعة سنّة».

مردی نذر کرده که اول کنیزی که به نخستین عقد مالک می شود، او در راه خدا آزاد باشد، یک مرتبه سه عبد را یکجا خرید، یا پدرش فوت کرد و مرد و سه عبد یکجا به او به ارث رسید، در اینجا چه باید کرد؟ راه حل این است که قرعه بیندازد، باز در اینجا مخاصمه است، چرا؟ چون هرکدام از عبد ها می گوید مرا آزاد کن، و به اصطلاح یکنوع اشتباه حقوق است،چون اشتباه حقوق است فلذا می گوید هر کدام که قرعه بنامش درآمد، او آزاد است.

3؛ عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: «بعث رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) علیاًّ (علیه السلام) إلی الیمن، فقال له حین قدم:حدّثنی بأعجب ما ورد علیک، فقال: یا رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم): أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطأها جمعیهم فی طهر واحد، فولدت غلاماً فاحتجّوا فیه کلّهم یدّعیه فأسهمت بینهم، فجعلته للذی خرج سهمه ضمنته نصبیهم، فقال رسول الله (ص) لیس من قوم تنازعوا ثمّ فوضوا أمرهم إلی الله، إلّا خرج سهم المحقّ».

ص: 213

گفتم آن کس که قرعة بنام او درآمده، بچه مال اوست، ولی باید به دیگران دیه بدهد. چرا؟ به جهت اینکه یک ثلث بچه مال اوست، دو ثلث دیگرش احتمال دارد که ما دیگران باشد فلذا برای دیگران دیه پرداختم.

و رواه الصدوق هکذا: «لیس من قوم تقارعوا...».

ثمّ ذکر بقیة الحدیث کما فی الوسائل. و لعل الأول أصحّ،لأن التقارع فرع التنازع، و لعله سقط من قلمه.

4؛ روی محمد بن حکیم(حکم) قال: سألت أباالحسن (علیه السلام) عن شیء فقال لی:«کلّ مجهول ففیه القرعة» قلت له: إنّ القرعة تخطئ، و تصیب، قال:«کلّ ما حکم الله به فلیس بمخطئ».

مراد از «کلّ ما حکم الله به فلیس بمخطئ» چیست؟ این دو احتمال دارد، یکی اینکه حکم کلی قرعه بکشید، دومی هم مورد است، یعنی هر موردی که قرعه بنامش در آمد، مصیب است. پس این دو احتمال دارد، یا حکم کلی خطا پذیر نیست، یا مورد را می گوید یعنی در هر موردی که قرعة بنام کسی در آمد، اشتباه نکرده است.

ثمّ إن المراد من الموصول فی قوله:« کل ما حکم الله فلیس بمخطئ» أحدأمرین:

الأول: أن یکون المراد حکمه سبحانه بإعمال القرعة، فهو بما أنّه ذو مصلحة تامة مصیب لیس بمخطئ.

الثانی: أن یکون المراد هو نفس القرعة و المساهمة فهی مصیبة، کما هو الظاهر من الروایة التالیة:

5: روی الصدوق، قال: قال الصادق (علیه السلام) :« ما تنازع قوم ففوّضوا أمرهم إلی الله عزوجل، إلّا خرج سهم المحقّ».

ص: 214

دو نفر که با هم نزاع دارد، قرعه بنام هر کدام که درآمد، واقعاً مال اوست.

6؛ روی الصدوق أیضاً : «أیّ قضیة أعدل من القرعة إذا فوض الأمر إلی الله، ألیس الله یقول:(فساهم فکان من المدحضین».

و قد رواهما الصدوق بصورة حدیث واحد، و الظاهر أنّ الجمع من فعل الراوی و هما حدیثان، و لأجل ذلک جعلنا لکل رقماً خاصاً.

7؛ روی منصور بن حازم، قال:سأل بعض أصحابنا أبا عبدالله (علیه السلام) عن مسألة:«فقال هذه تخرج بالقرعة-ثم قال:- فأیّ قضیة أعدل من القرعة إذا فوّضوا أمرهم إلی الله عزّوجل، ألیس الله یقول:(فساهم فکان من المدحضین»؟

و الحدیث جمع بین مضمون الحدیثین السابقین اللذین نقلهما الصدوق.

8؛ روی الشیخ فی النهایة قال: روی عن أبی الحسن موسی بن جعفر(علیه السلام)، و عن غیره من آبائه و أبنائه(علیه السلام) من قولهم: «کلّ مجهول ففیه القرعة » فقلت له: إنّ القرعة تخطئ و تصیب، فقال: «کل ما حکم الله به فلیس بمخطئ ».

و هو نفس الحدیث الماضی تحت الرقم 4.

9؛ العیاشی فی (( تفسیره )) عن الثمالی، عن أبی جعفر(علیه) فی حدیث یونس(علیه السلام) قال: «فساهمهم فوقعت السهام علیه، فجرت السنّة: أنّ السّهام إذا کانت ثلاث مرات أنّها لا تخطئ، فألقی نفسه، فالتقمه الحوت ».

ابو حمزه ثمالی همان کسی است که دعای معروف را از امام سجاد نقل کرده ، ایشان عارف بوده نه یک فرد عادی،هم امام سجاد را درک کرده و هم امام باقر (علیهما السلام) را.

ص: 215

10؛ ما رواه العباس بن هلال، عن أبی الحسن الرضا (علیه السلام) قال:« ذکر أنّ ابن أبی لیلی و ابن شبرمة دخلا المسجدالحرام، فأتیا محمد بن علی(علیه السلام)، فقال لهما: «بما تقضیان؟ )) فقالا: بکتاب الله و السنّة، قال: فما لم تجداه فی الکتاب و السنة؟ )) قالا: نجتهد رأینا، قال: (( رأیکما أنتما؟ فما تقولان فی امرأة و جاریتها کانتا ترضعان صبیین فی بیت، فسقط علیهما فماتتا، و سلم الصبیان ))؟ قالا: القافة قال: (( القافة یتجهّم – خود داری می کند- منه – از جواب - لهما ))، ( و فی بعض النسخ القافة یلحقهما بهما ) قالا: فأخبرنا، قال: (( لا )). قال ابن داودمولی له: جعلت فداک قد بلغنی: أنّ أمیر المؤمنین(علیه السلام ) قال: (( ما من قوم فوّضوا أمرهم إلیالله عزوجل و ألقوا سهامهم، إلا خرج السهم الأصوب )) فسکت».

و فی بعض النسخ: یتهجم منه: أی یستبعد و یستنکر الجواب.

زنی است و کنیز هم دارد، یعنی آن زن بچه دارد و هم کنیزش بچه دارد، سقف خانه فرو ریخت مادرها کشته شدند، ولی بچه ها زنده ماندند، حالا می خواهند ارث مادر را ببرند،ارث کدام را ببرند؟ کدام ارث مولات را ببرند و کدام ارث جاریه را ببرد، چون مادر شان معلوم نیست،چه باید کرد؟ گفته اند، به قیافه شناس مراجعه می کنیم که کدام را به کدام ملحق می کند؟ حضرت فرمود شما باید در اینجا به قرعة مراجعه بکنید نه به قیافه شناس. از این معلوم می شود که جای قرعة جای تخاصم است، یعنی تخاصم حقوق است.

ص: 216

نکته؛ اجتهادی که در زمان ما رایج است با اجتهادی که در زمان امام صادق (علیه السلام) بوده، از زمین تا آسمان فرق دارد، اجتهاد در زمان ما استمتاع الکتاب و السنة،اما اجتهاد در زمان اسلام صادق (علیه السلام) این بوده، در جایی که کتاب و سنت نباشد، تلاش کنند از اینجا و آنجا یک جوابی درست کنند، ولذا استنباط کتاب اجتهاد نیست،استنباط از سنت هم اجتهاد شمرده نمی شود، قیاس،استحسان و امثالش اجتهاد است، کلمه ی اجتهاد معنای اول خودش را از دست داده، معنای اول اجتهاد در عصر امام صادق (علیه السلام)، این بوده است که اگر می دیدند چیزی در کتاب و سنت نیست، یک قواعدی را درست کردند و از آن قواعد حکم را استنباط می کردند، این نامش استنباط بود. الاجتهاد فی ما لا نصّ فیه، اما لو کان هناک نصّ.

«و هنا یعلم» این بحث هایی که کفایه در اجتهاد دارد یا صاحب معالم و غیر معالم، اشتباه گرفته اند اجتهاد به معنای اول را با اجتهاد به معنای امروزی.

11؛ عن إسحاق العرزمی قال: سئل و أنا عنده – یعنی: أبا عبدالله (علیه السلام)- عن مولود ولد ولیس بذکر و الأنثی، و لیس له إلّا دبر، کیف یورث؟قال:«یجلس الإمام علیه السلام و یجلس معه ناس، فیدعوا الله، و یجیل السهام علی أیّ میراث یوّرثه، میراث الذکر أو میراث الأنثی؟ فأیّ ذلک خرج ورّثه علیه- ثمّ قال- و أیّ قضیة أعدل من قضیة یجال علیها بالسهام، إنّ الله تبارک و تعالی یقول:«فساهم فکان من المدحضین».

ص: 217

و سیوافیک نقل هذه الروایة فی ضمن الأخبار الخاصة، و الداعی إلی النقل هنا هو الذیل و هناک هو الصدر.

تبیین و توضیح قاعده قرعة قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده قرعة

عرض کردیم که روایات قرعه بر دو قسم است، قسم اول روایات عامه است، روایات عامه به آن روایاتی می گویند که کلی اند ومورد ندارند، در جلسه گذشته یازده روایت را خواندیم که نام شان روایات عامه بود، سه روایت دیگر از این روایات عامه باقی است که الآن می خوانیم، آنگاه سراغ روایات خاصه می رویم، روایات خاصه به آن روایاتی می گویند که مورد معین دارند.

12؛ روی فی دعائم الإسلام - دعائم الاسلام مال نعمان مصری است و ایشان اسماعیلی مذهب می باشد، روایاتی که در این کتاب آمده از امیر المؤمنان تا امام صادق - علیهم السلام- است، از امام صادق به آن طرف روایت ندارد) عن أمیر المؤمنین و أبی جعفر و أبی عبدالله (علیه السلام) :«أنّهم أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل» (1)

این روایت نقل به معناست، فلذا معلوم نیست که عین عبارت امام (علیه السلام) همین باشد.

و الظاهر أن الحدیث منقول بالمعنی، و أن الراوی انتزع هذا المفهوم من حکمهم بالقرعة فی موارد مختلفة.

13؛ قال أبو عبدالله علیه السلام:« و أیّ حکم فی الملتبس أثبت من القرعة– چه دلیلی بالاتر از قرعة در مشتبه داریم -؟ ألیس هو التفویض إلی الله جلّ ذکره؟» (2)

ص: 218


1- مستدرک الوسائل، حاج میرزا حسین نوری، ج 17، کتاب القضاء،ب 11، من أبواب کیفیه الحکم، ح1.
2- مستدرک الوسائل، حاج میرزا حسین نوری، ج 17، ب 11 من أبواب کیفیه الحکم، ح2و4.

14؛ روی فی فقه الرضا: «و کلّ ما لا یتهیأ الإشهاد علیه، فإنّ الحقّ فیه أن یستعمل القرعة» و قد روی عن أبی عبدالله (علیه السلام) أنه قال:« فأی قضیة أعدل من القرعة إذا فوض الأمر ذلی الله ؟»مستدرک الوسائل، حاج میرزا حسین نوری، ج17، ب11 من أبواب کیفیة الحکم، ح 2و4.

این حدیث می گوید چیزی که نمی توانیم برای آن بیّنه اقامه کنیم، راهش قرعه است.

15؛ روی أحمد بن محمد بن عیسی بسنده إلی عبدالرحیم قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول:« إنّ علیاً (علیه السلام )کان إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب و لم تجر به سنّة،رجم فیه- یعنی ساهم- فأصاب- ثمّ قال:- یا عبدالرحیم و تلک من المعضلات» (1)

من تا اینجا پانزده روایت پیدا کردم که روایت عامه بودند، حال باید سراغ روایات خاصه برویم، ولی قبل از آنکه سراغ روایات خاصه برویم،عناوینی که در این روایات آمده است، استخراج کردم.

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

این روایت هم علیه ماست، چون اگر آن را بگیریم، قرعه می شود یکی از ادله فقه، حتی نمی دانیم پیغمبر اکرم این روایت را گفته یا آن را؟ قرعه می کشیم، ولی این را هم مقید می کنیم، یعنی هرچند این مطلق است، چیزی که در آن کتاب نیست و سنتی نیست،مقید می کنیم و می گوییم همان چهار تا عنوان:

ص: 219


1- مستدرک الوسائل، حاج میرزاحسین نوری، ج 17، ب 11 من أبواب کیفیة الحکم، ح14.

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

هر چهار عنوان را اگر تجزیه و تحلیل کنیم، می فهمیم که جای قرعة جای دعوا و مرافعه است، یعنی جای منازعه و مخاصمه است، یعنی اگر در این پانزده روایت بگردیم،این عناوین است، یعنی :

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

همه اینها را انسان مطالعه کند، معلوم می شود که جای قرعه، جایی است که در آنجا بحث و گفت وگو است و هر کس می خواهد گلیم خودش را از آب بیرون بیاورد.

البته سه روایت در این روایات عامة تفسیر بشوند، پانزده روایت خواندیم، از این پانزده روایت، ممکن است سه روایت آنها علیه ما باشد، یک روایت همان بود که در این جلسه خواندیم، یعنی روایت دوازدهم که می گفت:« أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل».

ولی ما در جواب این روایت گفتیم که این روایت نقل به معناست،نمی تواند میزان حکم باشد چون نقل به معناست نه عین عبارت امام (علیه السلام)، یعنی از امام نقل می کند « أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل»

،کدام اشکل؟ آیا مطلق اشکل هر چند انائین مشتبهین باشد، فلذا گفتیم این نقل به معناست، دو روایت دیگر هم داریم که باید توجیه شوند، یکی روایت پانزده بود که می گفت: « إنّ علیاً (علیه السلام )کان إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب و لم تجر به سنّة،رجم فیه- یعنی ساهم- فأصاب- ثمّ قال:- یا عبدالرحیم و تلک من المعضلات».

این روایت هم علیه ماست، اگر این روایت را بگیریم، قرعة می شود یکی از ادله فقه، حتی اگر در جایی شک کنیم که آیا پیغمبر این روایت فرموده یا آن روایت را؟ قرعة می کشیم.

ص: 220

ولی ما این روایت را هم مقید می کنیم هر چند مطلق است، چیزی که در آن کتابی و سنتی نیست،مقید می کنیم و می گوییم همان چهار تا عنوان.

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

سه تا روایت داریم که باید آنها را توجیه کنیم و این سه روایت،جزء روایات عامه است، یکی روایت «فیما أشکل» گفتیم نقل به معناست.

روایت دوم، روایت علی (علیه السلام) که می گفت هر کجا کتابی نباشد یا سنتی نباشد، آنجا قرعة می کشیم، این خیلی بعید است. چرا؟ چون معنای این حرف این است که اصول عملیه را کنار بگذاریم و در همه جا قرعة بکشیم،ناچاریم که بگوییم مقصود جایی است که شبهه، شبهه موضوعیه بوده، راه دیگری نداشته فلذا امیر المؤمنان قرعه کشیده است.

روایت سومی که ما باید توجیه کنیم، این روایت است: «کلّ مجهول ففیه القرعة»،این همان روایت چهارم بود،این سه روایت باید توجیه بشود.

توجیهش این است که بگوییم هر چند این سه روایت مطلق است، ولی مقید می شود با آن سه عناوین. کدام عناوین؟

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

اتفاقاً این سه روایتی که عام است، در کتاب وسائل نیست، بلکه در مستدرک الوسائل است، مسلّما مستدرک الوسائل از نظر ارزش با کتاب وسائل الشیعه یکسان نیست.

بنابراین، این سه روایت که یکی از آنها می گوید:« کلّ مجهول ففیه القرعة»یا دومی می گوید: ما أشکل، یا آن سومی که می گوید: « إنّ علیاً (علیه السلام )کان إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب و لم تجر به سنّة،رجم فیه- یعنی ساهم- فأصاب- اگر هم اطلاقی داشته باشد، با این عناوینن چهار گانه مقید می شود،کدام عناوین؟

ص: 221

أ:«تنازعوا».

ب:«فوّضوا».

ج:«سهم المحقّ».

د:« السهم الأصوب».

اینکه شنیده اید که در مثبتات مطلق را بر مقید حمل نمی کنند، در جایی است که امر باشد،مثلاً بگوید:« أعتق رقبة» در جای دیگر بگوید: أعتق رقبة مؤمنة. اما اگر مثبتات باشد، علتش یکی باشد، آنجا حتماً مطلق را حمل بر مقید می کنیم، یعنی اگر دوتا مثبت سبب واحد دارند، در آنجا حمل می کنیم.«إذا ظاظرت فأتق رقبة، إذا ظاهرت رقبیة مؤمنة» سبب یکی است. اینکه در ذهن آقایان است دو روایتی که مثبت اند، یکی مطلق و دیگری مقید، حمل مطلق بر مقید نمی شود، این در جایی است که سبب شان ذکر نشود و الا اگر سبب ذکر شود،حتما مطلق را بر مقید حمل می کنند.

روایات خاصة

بحث ما در روایات عامة به اتمام رسید، اکنون نوبت آن رسیده که به روایات خاصه بپردازیم. روایات خاصه به آن روایاتی می گویند که مورد دارد، روایات خاصه شش قسم است، یعنی شش تا مورد دارد، خوشبختانه همه آنها در جایی است که در آنجا یکنوع تعارض و تزاحمی در بین است.

الطائفة الأولی : القرعة عند تعارض البیّنتین

روایات خاصة شش تا مورد دارد، مورد اولش جایی است که بیّنتین با هم تعارض کردند، اتفاقاً در عروة این مسئله است که اگر بیّنتین با هم تعارض کردند چه کنیم؟ یکی از اقوال این است که قرعه می کشیم.

16؛ عن عبدالرحمن بن أبی عبد الله- از فقهای بصرة و از شاگردان امام صادق (علیه السلام است)- عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال:«کان علیّ علیه السلام إذا أتاه رجلان (یختصمان) بشهود، عدلهم سواء و عددهم، أقرع بینهم علی أیهما تصیر الیمین، و کان یقول:اللّهم رب السماوات السبع (و رب الأرضین السبع) أیهم کان له الحق فأدّه إلیه، ثمّ یجعل الحق للذی یصیر علیه الیمین إذا حلف» (1)

ص: 222


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 12، من أبواب کیفیة الحکم، ح 5، چاپ اسلامیة.

17؛ عن داود بن سرحان، عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی شاهدین شهدا علی أمر واحد، و جاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا علیه (شهد الأولان) واختلفوا قال:«یقرع بینهم، فأیهم قرع علیه الیمین و هو أولی بالقضاء» وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 12 من أبواب کیفیة الحکم، الحدیث 6، چاپ اسلامیة.

این مورد اول بود، یعنی روایات خاصة، موردش هم تعارض البیّنتین می باشد، تعارض بیّنیتن در جایی است که در آنجا دعوا و مرافعه باشد و الا اگر دعوا و مرافعه نباشد، تعارض بیّنتین معنا ندارد.

الطائفة الثانیة: القرعة فیما لو اشتبه الولد

طائفه دوم جایی است که کنیزی است مشترک، این مسئله باید بحث بشود که آیا کنیز مشترک چگونه است؟ سه نفر یک کنیزی را خریده اند، چه رقم باید از آن استفاده کنند؟ اتفاقاً هر سه نفر فی طهر واحد از او بهره گرفتند، این بچه مال کدام یکی از آن سه نفر است؟ حضرت قرعه می کشد، چون هر کدام ادعا دارد که بچه مال من است.

18؛ عن الحلبی، عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال:«إذا وقع الحرّ و العبد و المشرک علی امرأة فی طهر واحد وادعوا الولد، أقرع بینهم، و کان الولد للّذی یقرع» وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج18،ب 13 من أبواب کیفیه الحکم، ح 1، چاپ اسلامیة.

19؛ عن معاویة بن عمار، عن أبی عبدالله (علیه السلام) قال:« إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت، فادّعوه جمیعاً،أقرع الوالی بینهم، فمن قرع، کان الولده ولده، ویردّ قیمة الولد علی صاحب الجاریة» وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 18، ب13 من أبواب کیفیة الحکم، ح 14، چاپ اسلامیة.

ص: 223

چون احتمال این ولد ممکن است نصفش مال یکی باشد و نصفش مال دیگری.

اگر دو نفر نسبت به زنی وطی به شبهه کنند، یعنی هر کدام خیال می کردند که این زن عیالش است، یا با کنیزی که مشترک است، هر دو شریک در طهر واحد مجامعت کردند، قرعة می کشیم؟ ممکن است کسی بگوید قرعة در جایی است که راه دیگر برا تشخیص ولد نباشد،اما بتوانیم از طریق آزمایش خون، گروه خون بچه را با گروه خون پدر مقایسه کنیم و این آزمایش ها مفید یقین باشد، البته آن مقدم بر قرعة است. چرا؟ چون قرعة درجایی است که تمام درها بروی انسان بسته باشد.

الطائفة الثالثة: نذر عتق أوّل عبد یملکه

مردی نذر کرده که خدایا اگر من مالک عبدی شدم، اولین مرحله ای که مالک عبدم، آن را آزاد کنم، اتفاقاً کسی مرد، سه تا عبد یکجا به این آدم رسید، این سه تا را که نباید آزاد کند، یکی هم اینکه چگونه آزاد کند؟ از امام سوال می کند، امام (علیه السلام) می فرماید: قرعة بکشید، باز هم جای نزاع است، چون هر کدام می گویند مرا آزاد کن، برای اینکه دهان آنها را ببندیم و کار خاتمه پیدا کند قرعه می کشند.

20؛ عن عبد الله بن علیّ الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی رجل قال: أوّل مملوک أملکه فهو حرّ، فورث سبعة جمیعاً، قال: « یقرع بینهم و یعتق الذی خرج سهمه» (1)

ص: 224


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج18،ب 13 من أبواب کیفیه الحکم، ح 15، چاپ اسلامیة.

21؛ عن عبد الله بن سلیمان، قال: سألته عن رجل، قال: أوّل مملوک أملکه فهو حرّ، فلم یلبث أن ملک ستّة، أیّهم یعتق؟ قال: «یقرع بینهم، ثمّ یعتق واحداً» (1)

الطائفة الرابعة: الإیصاء بعتق ثلث ممالیکه

22؛ عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرّجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم، فقال: «کان علیّ - علیه السلام – یسهم بینهم» وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی،ج 16، ب 65 من أبواب العتق، ح 1و 2، چاپ اسلامیة.

کسی می میرد و چندتا هم غلام دارد، وصیت به عتق ثلث غلامانش می کند، فرض کنید این آدم سه غلام دارد، چه رقم آنها را آزاد کند؟

از هر کدام یک سوم؟ این شدنی نیست، ناچاریم یکی را انتخاب کنیم به صورت قرعة،این غیر از اولی است، چون در اولی می گوید هر مملوکی که اول مالک شدم آزاد باشد، ولی در اینجا می گوید بعد از مرگ یک ثلث از غلامانم آزاد باشد، فرض کنید که این آدم سه تا یا شش تا غلام دارد، باید در اینجا قرعة بکشیم.

الطائفة الخامسة: اشتباه الحرّ بالمملوک

24؛ عن المختار، قال: دخل أبوحنفیه علی أبی عبد الله (علیه السلام) قال له أبا عبد الله (علیه السلام) ما تقول فی بیت سقط علی قوم، فبقی منهم صبیّان أحدهما حرّ و الآخر مملوک لصاحبه، فلم یعرف الحرّ من العبد؟ فقال أبوحنیفه: یعتق نصف هذا و نصف هذا.

ص: 225


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی،ج 16، ب 57، من کتاب العتق، ح 2، چاپ اسلامیة.

فقال أبو عبد الله - علیه السلام - :« لیس کذلک، و لکنّه یقرع بینهما، فمن أصابته القرعة فهو الحرّ،و یعتق هذا فیجعل مولی لهذا» (1)

یکی حر است و دیگری عبد، ابوحنیفه می گوید از این حر، نصفش آزاد می شود هر چند حر را تشخیص نمی دهیم، چون نمی دانیم کدام حر است و کدام عبد، در عین حال می گوییم از هر کدام نصفش حر و آزاد باشه، که این در حقیقت مخالفت قطعیه است، ولی امام (علیه السلام) مخالفت احتمالیه را مقدم کرد، البته در قرعة احتمال مخالفت است، ولی مخالفت احتمالی است نه مخالفت قطعی.

علاوه براین، اصلاً ممکن است که در قرعة مخالفت احتمالی هم نیست، چرا؟ چون حضرت فرمود: «ما من قوم فوّضوا أمرهم إلی الله إلّا خرج سهم المحقّ» پس در فرمایش امام یا احتمال مخالفت احتمالیه است یا آنهم نیست.

25؛ عن حماد، عن حریز، عمن أخبره، عن أبی عبدالله علیه السلام قال:« قضی أمیر المؤمنین علیه السلام بالیمن فی قوم انهدمت علیهم دارهم، و بقی صبیان، أحدهما حر و الآخر مملوک، فأسهم أمیر المؤمنین (علیه السلام) بینهما، فخرج السهم علی أحدهما فجعل له المال، و أعتق الآخر». (2)

الطائفة السادسة: فی میراث الخنثی المشکل

26؛ روی إسحاق العزرمی، قال:سئل و أنا عنده-یعنی أبا عبدالله علیه السلام- عن مولود ولد و لیس بذکر و لا أنثی، و لیس له إلا دبر کیف یورث؟قال:«یجلس الإمام علیه السلام و یجلس معه ناس فیدعو الله و یجیل السهام علی أی میراث یورثه، میراث الذکر أو میراث الأنثی؟ فأی ذلک خرج ورثه علیه-ثم قال:- و أی قضیة أعدل من قضیه یجال علیها بالسهام، إن الله تبارک و تعالی یقول:(فساهم فکان من المدحضین). (3)

ص: 226


1- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 13 من أبواب کیفیة الحکم، ح 7، چاپ اسلامیة.
2- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 18، ب13 من أبواب کیفیة الحکم، ح 8، چاپ اسلامیة.
3- وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی ج 17، ب4، من أبواب میراث الخنثی، ح 1و2، چاپ اسلامیة.

یکی از مسائلی که در زمان به وجود آمده این است که می خواهند به وسیله جراحی خیلی از افرادی که زن هستند مردش کنند، افرادی که مردند،زنش کنند، البته این باور کردنی نیست و عملی هم نیست، اصلاً خنثای مشکل را می توانند کاری کنند که مشکلش حل شود، یعنی بدانند که دختر است یا پسر؟

اما اینکه بتوانند کسانی را که تمایلات پسری دارند، یا تمایلات زنانه دارند، طبق تمایلات شان جراحی کنند، اصلاً عملی نیست مگر اینکه معجزه باشد، خلاق متعال آنکه ممکن است،همان خنثای مشکل، البته مشکلی که در ظاهر مشکل است نه در واقع، اینها می توانند با جراحی یا تبدیلش کنند به مرد یا تبدیلش کنند به زن،در واقع کشف واقعیت است نه اینکه مرد را زن می کنند و زن را مرد، اخیراً یک کتابی در یکی از مؤسسات چاپ شده بنام تغییر جنسیت که در واقع همه اقسام را گفته، امکان دارد و یک سلسله بحث هایی هم کرده،البته این عملی نیست،محال است که واقعاً مردی که رحم ندارد، برایش رحم درست کنند، یا فرج برایش درست کند یا زنی که رحم دارد و فرج دارد و پستان دارد،این عملی نیست، فقط اینها یک سلسله فرضهای است که در اروپا و غیر اروپا مطرح است و کتاب هایی هم در این زمنیه نوشته شده، فقط یک قسمش است و آن خنثای مشکل می باشد. در آن زمان عملی نبود که مسئله خنثای مشکل را حل کنند، ولی در زمان و عصر ما تبدیل جنیست توانسته است قسمتی از این خنثی ها را روشن کند که واقعاً زن است یا مرد،خیال نکنید که مرد را زن می کند و زن را مرد، بلکه یک واقعیتی دارد که برای ما روشن نیست، به وسیله عمل جراحی واقعیت او روشن می شود،در زمان های گذشته قرعة می کشیدند که آیا این خنثای مشکل که الآن ارث می برد، ارث دختر می برد یا ارث پسر؟ در آن زمان از طریق قرع تکلیف را مشخص می کردند، البته روایت داریم که حضرت از طریق بول کردن تشخص می داد که زن است یا مرد؟

ص: 227

در هر صورت این روایت همه اش در مورد تخاصم است،تخاصم حقوق است که آیا این زن است تا ارث زن را ببرد یا مرد است تا ارث مرد را ببرد؟

تا اینجا دو مطلب ثابت شد:

یکی اینکه این روایاتی که ما خواندیم، در تمام این روایات آن سه مطلق را گفتیم مقید می شود،بقیه را اگر مطالعه کنیم،تمام اینها ناظر به جایی است که در مسئله یکنوع تشاجر است، تشاجر از شجره مشتق شده، یعنی به همدیگر چوب می کشند، یکنوع اختلاف و بگو و مگو است، در این مورد امام صادق به تبع امام باقر علیهما السلام، تبعاً للنبی و القرآن فرموده اند قرعه.

نکته دیگر فقط یک روایت داریم که شاذ است و آن روایت قطیعه غنم است، قطعیة غنم، یکی از آنها موطوئة است، مثلاً صد گوسفند است یکی از آنها موطوئة است، مسلماً موطوئة را باید آتش بزنند و بیرون کنند، اینجا حضرت می فرماید قرعة بکشند، فقط این روایت شاذ است و ما این را تعبداً می پذیریم. چرا؟ چون اموال کثیری است یعنی یکصد رأس گوسفند است، اگر بگوییم اشتغال یقینی برائت یقینی می خواهد و همه را دور بریزیم، این امکان ندارد ولذا حضرت در اینجا قرعة انداخته، اگر این روایت را کنار بگذاریم، تمام روایات راجع به مخاصمه است، آن سه تای مطلق یکی اصلاً لفظ امام نیست، دیگری هم در مستدرک است و سومی هم در کتب اربعه، حمل بر مخاصمه می شوند.

دوم اینکه شهید ثانی در حق قرعة بی لطفی کرده و می گوید هر کجا که قرعه است اگر اصحاب عمل کنند ما عمل می کنیم، اگر اصحاب عمل نکنند ما هم عمل نمی کنیم،چرا این جمله را گفته؟ ایشان خیال کرده است که قرعه گسترده است، از اول کتاب طهارت تا آخر کتاب دیات است، و دیده این قابل عمل نیست ولذا گفته اند این زیاد تخصیص خورده و عامی که تخصیص زیاد بخورد، از ارزش می افتد، می گویند روایت قرعة «و القرعة لکل أمر مشکل» چون زیاد تخصیص خورده فلذا بی ارزش است.

ص: 228

ولی ما به ایشان می گویم که شما از اول بی لطفی کرده اید، از اول دائره را وسیع گرفته اید، این همه روایات که ما مطالعه می کنیم و سیره را هم که مطالعه می کنیم، دائره این از اول مضیق است، مثلاً می گوید: «فوّضوا، تنازعوا، سهم المحقّ،»این روایات خاصه که را دیدی،همه اینها در جایی است که یکنوع تنازع است، پس اصلاً تخصیص نخورده الا یک مورد، کدام مورد؟ قطیعة غنم فیها غنم الموطوء.

27؛ عن الفضیل بن یسار قال:سألت أبا عبدالله (علیه السلام) عن مولود لیس له ما للرجال و لا له ما للنساء؟ قال:« یقرع علیه الإمام أو المقرع، یکتب علی سهم عبدالله، و علی سهم أمة الله، ثم یقول الإمام أو المقرع: اللهم أنت الله لا إله إلا أنت عالم الغیب و الشهادة، أنت تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون، بین لنا أمر هذا المولود کیف... ثم تجال السهام علی ما خرج ورث علیه» (1)

28؛ «إنّ النبی إذا سافر أقرع بین نسائه».

تبیین و توضیح قاعده قرعة قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قاعده قرعة

در قاعده قرعه سه نوع روایات داریم، دو نوعش را خواندیم، یکی روایات خاصه بود، روایات خاصه به آن روایتی می گویند که در مورد خاصی وارد شده اند دیگری روایات عامه بود که کلی بودند و مورد نداشتند.

دسته سوم روایاتی است که در موارد جزئی وارد شده اند، با اولی فرق می کند، چون اولی کلی است، اما موردش خاص است، اما دسته سوم موردش جزئی است، مثلاً پغمبر اکرم می خواهد سفر برود، نه تا زن دارد و هر کدام می گوید مرا با خود ببر، پیغمبر اکرم قرعه می کشید که اسم این را می گذاریم موارد جزئی.

ص: 229


1- الوسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج17، ب 4، من أبواب میراث الخنثی، ح 1و2،چاپ اسلامیة.

پس گروه روایات سه دسته شدند، موارد خاصه، البته کلی بود، روایات عامه، روایاتی که جنبه جزئی و شخصی دارند، که ظاهراً پنج روایت است

شما حق ندارید بگویید که این با اولی چه فرق دارد، اولی هر چند مورد مشخص است، اما کلی است، فرض کنید مردی نذر کرده است که اولین غلامش را آزاد کند، سه تا غلام گیرش آمد، در اینجا چه باید بکند؟ باید قرعه بکشد، این از قبیل اولی است، یعنی مورد خاص است اما قانون کلی است، ولی در سومی موارد، شخصی است.

همانطور که می دانید قریش در سال سی و شش عام الفیل، کعبه را خراب کردند تا آن را از نو بسازند، ولی در ساختن مشکلی داشتند، با پیغمبر اکرم قرعه انداختند، بخشی از ساخت کعبه بنام پیغمبر اکرم درآمد.

29؛ « إنّ رسول الله صلی الله علیه و آله ساهم قریشاً فی بناء البیت، فصار لرسول الله من باب الکعبه إلی النصف ما بین الرکن الیمانی إلی الحجر الأسود». (1)

نوری مورد جزئی است.

30؛ «إنّ الله تبارک و تعالی أوحی إلی موسی علیه السلام إنّ بعض أصحابک ینمّ بک- سنخن چینی و نمامی می کند- فاحذره – حضرت موسی نتوانست بشناسد، از طریق قرعه آن فرد را معین کرد - فأمر الله سبحانه بالإقراع». (2)

ص: 230


1- مستدرک الوسائل، حاج میرزا حسین، ج 17، ب 11، من أبواب کیفیة الحکم، ح 10.
2- مستدرک الوسائل، حاج میرزاحسین نوری، ج 17، ب 11، من أبواب کیفیة الحکم، ح 5.

خدمت امیر المؤمنان از اصفهان بیت المال آوردند، حضرت آن را هفت قسمت کرد، چون هفت لشکر بودند، برای هر لشکر یک بخش را در نظر گرفت،در میان اینها یک نانی بود، حضرت آن نان را هفت قسمت کرد و روی هر قسمت نهاد، بعد کدام لشکر، را کدام بخش را بردارد، قرعه کشید.

31؛ « أتی علیّاً من إصفهان مال فقسّمه فوجد فیه رغیفاً،فکسّره سبع کسر، ثمّ جعل علی کلّ جزء منه کسرة، ثمّ دعا أمراء الأسباع فأقرع بینهم»

32؛ « أقرع رسول الله بین أهل الصّفه الصفّة للبعث إلی غزوة ذات السلاسل»

بنا بود که اهل صفه به غزوه ذات السلاسل بروند،اهل صفه کسانی بودند که در صفه بودند، در حقیقت سر بار پیغمبر بودند، زیرا پیغمبر اکرم ناچار بودند که آب و غذای آنها را تامین کنند، حضرت فرمود موقع جنگ است بفرمایید، همه لازم نبود،قرعه کشید،کدام برود و کدام بماند.

33؛ أخرج البخاری أنّ رسول الله قال:« لو یعلم الناس ما فی النداء– روز جمعه می گویند حیّ الصلاة - و الصف الأوّل ثمّ لم یجدوا إلّا أن یستهموا علیه لاستهموا».

و اگر بدانند که صف اول چه قدر ثواب دارد،هر کدام می گفت من باید در صف اول باشم، برای اینکه دعوا بخوابد، قرعة می کشند، ما به اینها می گوییم موارد جزئی.

ما تا اینجا تقریباً سی و سه حدیث خواندیم، یا کلی بودند،منتها مورد مشخص بود، یا احادیث عامه بود، دسته سوم هم مواردش جزئی بود.

ص: 231

باید به این نکته توجه داشت که اگر کسی بخواهد در یک مسئله تحقیق کند، باید تمام روایاتش را بخواند، استقصا لازم است و الا اگر استقصا نشود،استنباط انسان باطل و غیر صحیح است، در فتوا باید در مسئله استقصا کنید و لذا ما روایات را استقصا کردیم، همه اش یا در باره حقوق است یا مورد تنازع است، که خلاصه بگو و مگو است، فقط یک حدیث داریم که کلی است و نزاع درش نیست.

مثلاً؛ شخصی می گوید که مردی را دیدم که با یک گوسفتندی عمل زشت را انجام داد، حضرت فرمود قرعه بکشید، فقط در این مورد است.

به نظرم اینکه حضرت فرمود قرعه بکشید بخاطر این است که این صد گوسفند است- به قول معروف ! بخاطر یک بی نماز در مسجد را نمی بندند، بخاطر یک گوسفند، نمی شود از صد گوسفند دیگر دست برداشت - ولذا حضرت می فرماید از طریق قرعه معین کنید و ما خواندیم که هر کس کار خودش را به خدا بسپارد، خداوند منان حق او را به او می سپارد، فقط همین یک روایت است:

34؛ عن محمد بن عیسی، عن الرّجل أنّه سئل عن رجل نزل إلی راع، نزی علی شاة- نزی، به آن عمل زشت می گویند - قال:« إن عرفها ذبحها و أحرقها و إن لم یعرفها قسّمها نصفین- گله به دو گروه تقسیم می کند و قرعه می کشد- حتّی یبلغ السهم بها -، قرعه روی پنجاه تا افتاد، پنجاه تا را می کند دوتا بیست و پنج تا، بیست و پنج تا را هم به دو قسمت تقسیم می کند تا برسد به یکدانه.

ص: 232

و لعل هذا الحدیث هو الوحید الّذی أمر فبیه بالعمل بالقرعة، و لیس من موارد التنازع و لا تزاحم الحقوق.

الأمر الر ابع: فی تحدید مفاد أدلة القرعة

حالا می خواهیم جوهر گیری کنیم، یعنی از روایات عصاره گیری کنیم، عناوینی که ازاین روایات استفاده می شود، پنج تا عنوان است:

1؛ القرعة سنّة (جوهر گیری از حدیث دوم )

2؛ کلّ مجهول ففیه القرعة (جوهر گیری از حدیث چهارم )

3؛ أنّهم أوجبوا الحکم بالقرعة (جوهر گیری از حدیث دوازدهم )

4؛ کلّ ما لا یتهیّأ الإشهاد علیه ففیه القرعة (جوهر گیری از حدیث چهاردهم )

5؛ أمر لم یجیئ فیه کتاب ولم تجر به سنّة (جوهر گیری از حدیث پانزدهم )

مجموع عناوین همین است که بیان شد، ما باید این عناوین را جمع کنیم،بعضی از اینها گسترده است، مثل «کلّ مجهول فیه القرعة» آنهایی که عنوانش گسترده است با آن عناوینی که مضیق است با هم جمع کنند.

این عناوینی است که در روایات ما آمده است.

أمّا العنوان الأول: ممکن است کسی بگوید شما چطور می گویید قرعة مال تنازع یا مال حقوق است و حال آنکه این حدیث می گوید: «القرعة سنّة» یعنی من الطهارة إلی الدیات . چرا؟ القرعة سنّة.

در جواب می گوییم درست است که این فراز حدیث عام است،ولی اول روایت را اگر مطالعه کنید، در اول روایت کلمه ی «شیء» آمده،ما نمی دانیم مراد راوی از این شیء چه بوده؟ لعلّ مرادش از این «شیء» تنازع و یا حقوق بوده است.

ص: 233

بلی، خود این حدیث عام است، «القرعة سنّة»،اما صدر حدیث کلمه ی «شیء » دارد، راوی می گوید: عن شیء، نمی دانیم مراد راوی چیه؟ این را می گویند صلاحیة قرینة الموجود.،این کلمه ی «شیء» می تواند این ذیل را مقید کند.

أمّا العنوان الأول، فإنّه و إن دلّ علی أنّها و إنّ دلّ علی أنها سنة لکنّها سنّة فی المورد الذی وردت القرعة فیه، أعنی ما إذا نذر أن یعتق أوّل مملوک یملکه فورث أکثر من واحد، فإنّ المورد من قبیل التزاحم بین العبید الثلاثة.

درست است که ذیل این حدیث می گوید :« القرعة سنّة»، ولی در صدرش مسئله غلام است، یعنی طرف نذر کرده است که اولین غلامش را آزاد کند، سه تا غلام یکجا گیرش آمد، صدر روایت، قرینه ذیل می شود فلذا به قرینه صدر روایت، ذیل آن را از آن گستردگی بیرون می آید.

بلی؛ اگر صد روایت نبود و در روایت آمده بود که:« القرعة سنّة» این همه را در بر می گرفت، یعنی من الطهارة إلی الدّیات،اما روایت صدر و این صدر قرینه است که: «القرعة سنّة فی الحقوق والتنازع.»

و أمّا الثانی، فإنّ ظاهره و إن کان یعطی جواز إعمال القرعة فی کلّ مجهول،لکنّه اقترن بلفظة «شیء» فی صدر الحدیث، و هو یصلح أن یکون قرینة علی التخصیص، و لیس هذا من قبیل کونه المورد مخصّصاً، بل من قبیل احتفاف المطلق بما یصلح للقرینیة، و هو «الشیء» و الذی یحتمل أن یراد منه شیء خاص و هو التنازع و ممعه لا یعبأ بالمطلق.

ص: 234

روی محمد بن حکیم(حکم) قال: سألت أباالحسن (علیه السلام) عن شیء فقال لی:«کلّ مجهول ففیه القرعة» قلت له: إنّ القرعة تخطئ، و تصیب، قال:«کلّ ما حکم الله به فلیس بمخطئ»

در کلام راوی کلمه ی «شیء» آمده، لعل مراد راوی از کلمه ی «شیئ» متزاحمین و متنازعین باشد.

بنابراین،چون در کلام راوی، کلمه ی «شیء» آمده و احتمال می دهیم که مراد راوی از«شیء» متنازعین و متزاحمین باشد،این «یصلح للقرینة» فلذا سبب می شود که ذیل دارای اطلاق نباشد. اسم این را در اصول می گویند:«ما یصلح للقرینیة»، کلمه ی «شیء» یصلح للقرینیة، که ذیل را از آن اطلاق می اندازد،آقایان می گویند: اطلاق در جایی است که کلام: «لم یکن محفوفاً بشیء یصلح للقرینیة» شیء یعنی یک چیز،، ما نمی دانیم که آن چیز، چه بوده، احتمال می دهیم که متنازعین باشد، فلذا از «کلّ شیء مجهول ففیه القرعة» اطلاق استفاده نمی شود.

و أما العنوان الثالث، ابتدا حدیث دوازده را نقل می کنیم، این حدث کلام امام نیست، بلکه راوی آن را از خودش درست کرده.

روی فی دعائم الإسلام - دعائم الاسلام مال نعمان مصری است و ایشان اسماعیلی مذهب می باشد، روایاتی که در این کتاب آمده از امیر المؤمنان تا امام صادق - علیهم السلام- است، از امام صادق به آن طرف روایت ندارد) عن أمیر المؤمنین و أبی جعفر و أبی عبدالله (علیه السلام) :«أنّهم أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل»

نمی گوید کلام امام (علیه السلام) بلکه فعل امام را نقل می کند فیما أشکل، ما چه می دانیم؟ شاید این اشکل حقوق بوده یا تنازع،کلام امام را نقل نمی کند، بلکه می گوید این سه بزرگوار در «فیما أشکل» قرعه می کشیدند،این سبب می شود که نتوانیم اطلاق بگیریم.

ص: 235

أما العنوان الرابع، فهو ظاهر فی مورد التنازع علی أنّ العنوان الفقه الرّضا، و هو یصلح للتأیید لا للاحتجاج.

حدیث چهاردهم این بود:

روی فی فقه الرضا: «و کلّ ما لا یتهیأ الإشهاد علیه، فإنّ الحقّ فیه أن یستعمل القرعة» و قد روی عن أبی عبدالله (علیه السلام) أنه قال:« فأی قضیة أعدل من القرعة إذا فوض الأمر ذلی الله ؟»

این روایت هم ظاهر در تنازع است.

و اما العنوان الخامس، فهو راجع إلی افضلیة الإمام علیّ (علیه السلام)، و فی الوقت نفسه لا صلة له بالشبهة الحکمیة، لأنّ وظیفة الإمام بیان حکمها فینحصر بالشبهات الموضوعة، و لا یبعد حملها علی صورة التنازع.

متن حدیث پانزده که عنوان پنجم از آن استفاده شده است:

روی أحمد بن محمد بن عیسی بسنده إلی عبدالرحیم قال: سمعت أبا جعفر (علیه السلام) یقول:« إنّ علیاً (علیه السلام )کان إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب و لم تجر به سنّة،رجم فیه- یعنی ساهم- فأصاب- ثمّ قال:- یا عبدالرحیم و تلک من المعضلات»

این خیلی بد است، یعنی چیزی را خدمت حضرت بیاورند که شبهه حکمیه است، حضرت بفرماید: چون کتابی نداریم، سنّتی هم نداریم، پس چه کنیم؟ قرعه بکشیم، وظیفه امام در شبهات حکمیه بیان حکم است نه قرعة کشیدند، قرعه کار جاهل است و حال آنکه امام علیه السلام عالم به حکم است، این حدیث زننده است، ناچاریم که این حدیث را به شبهات موضوعیه حمل کنیم و بگوییم از قبیل تنازع و از قبیل حقوق بوده، چون اگر این حدیث را بر شبهات حکمیه حمل کنیم، این با مقام امام معصوم سازگار نیست.

ص: 236

بنابراین،ما این عناوین پنجگانه را تجزیه تحلیل کردیم و نگذاشتیم که در آن حالت گستردگی بماند،بلکه تمام اینها را در یک بوته ای ریختیم،یعنی در بوته تنازع و بوته حقوق.

یک مسئله باقی ماند،روایات کلی را که موردش شخصی بود خواندیم،روایات عامه را نیز خواندیم و باز هم روایاتی که مواردش شخصی است، آن را هم خواندیم، فقط فتاوای علما باقی ماند، فتاوای علما در هشت باب یا ده باب، همه اش در تنازع است، یعنی تمام این ابواب قرعة را در تنازع به کار می برند.

بما أنّک وقفت علی حصیلة الروایات و اختصاصها بالتنازع لا نطیل البحث فی هذه العناوین، و مما یؤید اختصاصها بالتنازع عمل الأصحاب بالقرعة فی الموارد التی لا تخرج عن إطار التعارض و التزاحم- إطار، یعنی چهار چوب - إلا مورد واحد و هو اشتباه الشاة المنکوحة بغیرها.

1؛ باب قسمة الأعیان المشترکة.

مثلاً، پدری مرده و یک زمین ده هزار متری به ارث گذاشته، ده تاه ورثه دارد، هر کدام قسمت می کنند و سپس قرعه کشی می کند، هر کدام که قرعه بنامش در آمد، آن قسمت مال اوست. در تقسیم اموال مشترک، سراغ قرعه می روند.

2؛ باب تزاحم المدّعیین عند القاضی.

دو نفر مدعی در داگاه وارد می شوند و هر کدام مدعی است که من جلوتر وارد شدم و پرونده ام را روی میز قرار دادم، در اینجا قاضی ناچار است که قرعة بکشد..

3؛ باب قسمة اللیالی بین الزوجات.

شخصی چهار تا زن را یکجا گرفته، یا از سفر آمد و هر چهار زن آماده است، امشب قسمت کدام یکی باشد؟ ناچار است که قرعه بکشد.

ص: 237

4؛ باب تداعی الرجلین أو أکثر ولداً.

دو نفر سر یک بچه دعوا دارند و هر کدام ادعا دارد که این بچه مال من است،قاضی چه کند؟ قرعة می کشند، البته در صورتی است که از راه آمازمایش یا راه دیگر پدر را معین کنند.

5؛ باب تعارض البینتین.

دو نفر بر سر یک قالی نزاع دارند، یک بیّنه می گوید قالی مال زید است، بیّنه دیگر می گوید قالی مال عمرو است، یکی از راههای حل تعارض بیّنتین قرعة است، البته راههای دیگر هم وجود دارد.

6؛ توریث الخنثی المشکل.

نمی دانیم که فلان بچه پسر است یا دختر؟ قرعه می کشند.

7؛ توریث المشتبهین فی تقدم موت أحدهما.

نمی دانیم که کدام جلوتر مرده و کدام دیرتر، پدر یا پسر؟ قرعه می کشند.

8؛ باب الوصایا المتعددة إذا لم یف الثلث بها.

شخصی در وصیت خود گفته برای من ده سال نماز و روزه بگیر،ده سال هم روزه خوانی بکنید،ده سال هم فقیر را اطعام کنید، در حالی که ثلث مال این آدم فقط به دوتا کافی است نه به همه، کدام را بگیریم؟ باید قرعه بکشند.

9؛ باب إذا أوصی بعتق عبیده و لم یف الثلث بها بالخصوص. شخصی وصیت کرده که سه تا عبد مرا آزاد کنید و حال آنکه مبلغش به یکی می رسد، در اینجا قرعه می کشند.

10؛ باب اشتباه الشاة المنکوحة بغیرها.

اینجا هم گفته اند قرعه می کشند و این بر خلاف قاعده است.

سفارش استاد سبحانی

ص: 238

من سفارش می کنم وارد هر مسئله ای که وارد می شوید، ادله ی آن مسئله را استقصا بکنید و الا چهار دلیل را دیدن و فتوا دادن، بر خلاف شرع است، در این مسئله که آیا قرعه مال همه جاست یا مال مورد خاص، یک مسئله مهمی است، فقیه می خواهد فتوا بدهد، ناچار است که همه روایات و همه ابواب را ببیند.

بی لطفی شهید ثانی نسبت به قرعة

از اینجا معلوم می شود بی لطفی که در حق قاعده قرعه شده، بی جاست، این بی لطفی را شهید ثانی کرده در شرع لمعه،ایشان کراراً فرموده اینجا نمی توانیم قرعه بکشیم. چرا؟ چون قرعه زیاد تخصیص خورده، عامی که زیاد تخصیص بخورد، بی آبرو می شود ولذا نمی توانیم به آن عمل کنیم مگر جایی که اصحاب عمل کرده باشند.

ولی ما می گوییم: جناب شهید ثانی! جناب قرعة بی آبرو نیست، آبرویش محفوظ و بیل هم در کمرش نخورده،تخصیصش هم تخصیص مستحکم نیست و آن هم عبارت است از: «الشاة المنکوحة»، بقیه بر قوت خود باقی است.

بنابراین، هر کجا که تنازع و تزاحم است و تمام درها بر روی قاضی بسته بشود و نتواند مشکل را حل بکند، در یک چنین جایی باید قرعة بیندازد.

تبیین و توضیح قرعه قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قرعه

یک مسئله ای در کتاب هایی فقها و اصولیین مطرح است و آن اینکه اگر امر دایر است که به قرعه علم کنیم یا به اصول عملیه، هل القرعة مقدم علی الأصول أو الأصول العملیه مقدم علی القرعة؟

ص: 239

فقها و اصولیین این بحث را دارند.

دیدگاه استاد سبحانی

ولی من فکر می کنم که شما این بحث را حل کردید، اصلاً این بحث فاقد موضوع است، چرا؟ چون قرار شد که قرعه در جایی باشد که راه حلی در مسئله نباشد،اما گر در مسئله راه حلی هست، مانند اصل برائت، اشتغال و استصحاب، اگر راه حلی هست،دیگر نوبت به قرعه نمی رسد.

بنایراین، اینکه می گویند آیا قرعه بر اصل مقدم است یا اصل بر قرعة؟ جایگاه قرعة را تنظیم نکرده اند، جایگاه قرعه جایی است که تمام درها بر روی مجتهد بسته است، یعنی هیچ دری بروی مجتهد باز نیست، چاره ندارد که چز اینکه سراغ قرعه برود، اگر مطلب چنین است، اصل شرعی خودش حجة شرعیة، دلیل شرعی،راه حلی هست، فلذا نوبت به قرعه نمی رسد.

از اینجا معلوم می شود که اصلاً قاعده قرعة،تخصیص نخورده . چرا؟ لأنّ خروج الأصول عن مجری القرعة خروج موضوعیّ، خروج موضوعی دارد، مثل اینکه بگوییم: «اکرم العالم» بعداً بگوییم :« لا تکرم الجاهل» همان طور که جاهل از عالم، خروج موضوعی دارد، ادله قرعه نیز چنین است، قرعه در جایی است که راه حلی نباشد، اصول خودش راه حل است، خروج موضوعی دارد، اصلاً قرعة مجاری اصول را نگرفته تا بگوییم بر قرعة تخصیص وارد شده باشد.

خلاصه مطلب اینکه؛ اصول و قرعه، خروج موضوعی دارند، اصلاً جایگاه قرعة در جایی است که راه حلی نباشد، اگر راه حلی باشد، اصلاً قرعه در در آنجا جا ندارد تا بگوییم دلیل قرعة تخصیص خورده.

ص: 240

هل القرعة أمارة أو أصل؟

آیا قرعة اماره به واقع است یا اینکه قرعة اصل است؟

همه می دانند که اماره انسان را به واقع هدایت می کند، اصل کارش هدایت گری نیست، بلکه کارش رفع تحیر و شک است، آیا قرعة مانند امارة است، یعنی ما را به واقع هدایت می کند یا مانند اصول رفع شک می کند؟

پرسش

آیا جایی که قرعه می کشید، واقع محفوظی دارد یا واقع محفوظ ندارد.

مثال

آنجا که واقع محفوظ ندارد، که «یعلم الله و نحن لا نعلم» کجاست که واقع محفوظ ندارد؟ جایی که من نذر کرده ام بر اینکه: خدایا! اگر من صاحب فرزند شدم،اولین غلامی را که می خواهم مالک بشوم آزاد کنم، بعد از مدتی سه غلام را یکجا مالک شدم، اینجا واقع محفوظی ندارد که خدا بداند و ما ندانیم، واقع محفوظ ندارد، نه اینکه علم خدا کوتاه است، بلکه اصلاً موضوع ندارد، چون نذر کرده ام که اول غلامی را که مالک بشوم آزاد کنم، سه غلام را یکجا مالک شدم، در اینجا واقع محفوظی نیست، در این صورت بحث در اینکه قرعه اصل است یا امارة؟ فاقد موضوع است، چون واقع محفوظی ندارد، بحث در اینکه اماره است یا اصل، در جایی جریان پیدا می کند که واقع محفوظی در کار باشد، آسمان بداند،ما ندانیم،ولی در جایی که اصلاً حد معینی ندارد، بحث در آنجا از اینکه آیا قرعة اصل است یا آمارة، بی خود است، اما آنجا که واقع محفوظ دارد، خدا می داند ولی ما نمی دانیم، مثل خنثای مشکل، خدا می داند که فلان شخص زن است یا مرد؟ یا دو نفر از روی اشتباه با یک زنی نزدیکی کردند، خدا می داند که بچه ای که از این نزدیکی متولد شده مربوط به کدام یکی از آنهاست، واقع محفوظ دارد، خدا می داند، ولی ما نمی دانیم، در اولی ما و خدا یکسان هستیم، چون واقع محفوظ نداشت، ولی در اینجا واقع محفوظی دارد فلذا سوال می کنیم که قرعه اصل است یا امارة؟

ص: 241

پاسخ

از نظر مردم اصل است، ولی برای اینکه نزاع را بخوانیم قرعه می کشیم، از نظر عقلا قرعة قطع کنند و از بین برنده نزاع است (القرعة حاسمة للنزاع) یعنی نزاع را قطع می کند.

اما از نظر روایات، قرعه طریق است به واقع (طریق إلی الواقع)،چطور؟ چون « ما من قوم فوّضوا أمرهم إلی الله إلّا خرج سهم المحق» البته به شرط اینکه واقعاً به خدا واگذار کند، اگر برای خدا واگذار کند و دعای مخصوص قرعه را هم بخواند، مسلماً حقتعالی انسان را به واقع هدایت می فرماید.

آیا استخاره فقط رافع شک است؟

در مورد استخاره هم بعضی سوال می کند که استخاره چه کاره است؟

بعضی در جواب می گویند استخاره رفع شک است، می خواهد شک را رفع کند.

ولی از نظر ما استخاره رفع شک نیست، بلکه هدایت به واقع است، دعا می کنیم که خدایا ما را به واقع هدایت کن، اگر واقعاً دعای ما مستجاب بشود، ما را به واقع هدایت می کند، نه اینکه فقط رفع شک است، یعنی از روایات استفاده می شود که استخاره برای ارائه واقع است.

مرحوم بهشتی می گفت پدر من زنده استخاره است، در زندگی خیلی استخاره می کند، به گونه ای که اگر تسبیح یا قرآن را از دستش بگیریم،زندگی اش فلج می شود، معلوم می شود که خیلی استفاده کرده است، شواهدی هم برای این کار است.

پس روشن شد که اگر واقع محفوظی در کار نباشد، قرعة در آنجا برای رفع تحیر است،اما اگر واقع محفوظی باشد که خدا بداند و ما ندانیم، آنجا زا نظر عقلا رافع شک است،اما از نظر روایات هدایت به واقع است.

ص: 242

هل القرعة الأمر السادس

أمارة أو أصل

قد عرفت أنّ القرعة یعمل بها فی موردین:

1: إذا لم یکن واقع محفوظ معلوم لله سبحانه و غیر معلوم لنا.

2: فیما إذا کان هناک واقع محفوظ عند الله غیر معلوم لنا.

أما المورد الأول فلا موضوع للبحث عن الأماریة و الأصلیة، بل تکون القرعة هناک فاصل للنزاع، و إلی ذلک ینظر قول الشهید فی قواعده: ثبت عندنا قولهم: کل أمر مجهول ففیه القرعة و ذلک لأن فیها عند تساوی الحقوق و المصالح و وقوع التنازع، دفع للضغائن و الأحقاد، و الرضا بما جرت به الأقدار و قضاء الملک الجبّار.

إنما الکلام فی المورد الثانی کما فی اشتباه الحرّ بالعبد( تقدم برقم 24 و 25 )، فهل القرعة أمر فاصل للنزاع أو طریق إلی الواقع؟

أمّا عند العقلاء فالظاهر انّها أداة لفصل الخلاف من دون إثارة حقد أو ضغینة، و أما الروایات فربما یستظهر منها کونه طریقا إلی الواقع إذا کان العامل مؤمناً موحداً مفوّضاً أمره إلی الله، فهو سبحانه یوصله إلی الحق و یصدّه عن الخطأ و إلیه یشیر قوله: (( إلا خرج سهم المحقّ )) أو (( السهم الأصوب )) و لا تترتب علی ذلک ثمرة عملیة.

الأمر السابع

الإقراع وظیفة شخص خاص؟

آیا قرعه کشیدن وظیفه شخص معینی است؟

در اینجا چهار قول داریم:

1؛ قول این است که قرعه کشیدن وظیفه امام معصوم (علیه السلام) است.

2؛ قول دوم (که قول مرحوم نراقی است) می گوید وظیفه امام معصوم یا نائب اوست، یعنی ولی فقیه (اعم از امام معصوم و غیر امام معصوم ).

ص: 243

3؛ قول سوم قول مرحوم فیض کاشانی است،ایشان می گوید اگر واقعا محفوظ ندارد، مثل اینکه بگوید اولین غلامی که مالک بشوم آزاد است، آن کار همه است، یعنی خود طرف هم می تواند بین سه غلامی که یکجا مالک شده قرعه بکشد.

اما اگر واقع محفوظ دارد،مثل اینکه نمی دانیم فلان بچه، بچه حر است یا بچه عبد؟ آنجا حتماً یا امام یا نائب الإمام قرعه بکشد.

دیدگاه استاد سبحانی

4؛ ولی من فکر می کنم که یک مبنای چهارمی وجود دارد که بهتر از اینهاست و آن این است که اگر مسئله، مسئله ی جدال و مرافعه است، اگر جدال و مرافعه باشد، حتماً باید قرعة را قاضی بکشد، چرا؟ چون تمام شئونی که مربوط به قضاوت است، از آن قاضی است، او باید قسم بدهد،او باید بگوید بیّنه بیاور، تمام شئون قضاوت مربوط به قاضی است،اگر واقعاً دعوا و نزاعی است، نیاز به قاضی است و قاضی باید بین آنها حکومت کند، قرعة را هم باید قاضی بکشد.

اما جنگ و جدالی در کار نیست، پدر شخصی مرده و یک زمینی هم به ارث گذاشته، پنج برادریم و هزار متر زمین، قرار است که هر نفری دویست متر بر دارد، خود برادرها جمع می شوند و قرعه می کشند،هر کس که قرعة به اسمش در آمد، صاحب آن قطعه زمین می شود، مثلاً دویست متر در پایین شهر دارد،دویست متر هم در بالا شهر، هکذا، خلاصه قرعه می کشیم،هر کس که قرعة بنامش بیرون آمد، آن را بر می دارد، به شرط اینکه همه شان از نظر قیمت و ارزش یکسان باشد.

ص: 244

به نظر من این قول بهتر از سه قول دیگر باشد، یعنی اقوی الأقوال باشد، دلیل ما بر این مسئله یک روایتی است.

و أما إذا لم یکن کذلک، کما إذا اتفق أرباب الأراضی المشترکة بالتقسیم عن طریق القرعة، فلا وجه لاختصاصها بالإمام بعد کون ذلک شائعاً بین العقلاء و المسلمین.

و یؤید ذلک ما فی روایة معاویة بن عمار، عن أبی عبدالله علیه السلام قال:« إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد، فولدت، فادّعوه جمیعاً أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد ولده»

فلما کان المورد من قبیل التخاصم و فصل الخصومة جعل القرعة من وظائف الوالی.

پس روشن شد که اگر خصومت نیست، مثل اینکه ورثه می خواهند تقسیم کنند، دیگر احتیاجی به قاضی و نائب امام نیست، اما اگر خصومت است،از شئون قضاوت است،حتماً باید والی قرعه را بکشد.

بلی؛ اگر در همان مسئله قضاوت و در همان مسئله داد و قال و نزاع، طرفین بگویند ما حاضریم قرعه به نام هر کس در آمد،این بچه را بردارد، مصالحه را آماده باشند، آیا در اینجا هم حتما باید قرعه را والی بکشد.

من در این «نعم» گفته ام اگر واقعاً نظر شان کنار آمدن است و تصالح، بعید نیست که بگوییم در اینجا هم قرعه را خود شان بکشند . چرا؟ چون الصلح جائز بین المسلمین، اگر این «نعم» من درست باشد، دیگر برای والی موضوع نمی ماند مگر اینکه نخواهند تصالح کنند، در آنجا حتماً باید قاضی پا در میانی کند.

ص: 245

اما حاضر به تصالح باشند، بعید نیست که بگوییم قرعه را خودشان بکشند و نیاز به این نیست که والی قرعه را بکشد.

ما تا اینجا گفتیم اگر جنگ و جدال است، قرعة به ید والی است، اما اگر جنگ و جدالی نیست، خود شان قرعه می کشند.

مرحوم نراقی در کتاب «عوائد الأیام» فرموده قرعة کار امام معصوم است و اگر از امام معصوم تنزل کنیم، کار فقیه است.

اما مرحوم فیض کاشانی معتقد است که اگر واقع محفوظی دارد، والی قرعه می کشد و اما اگر واقع محفوظی ندارد،در اینجا خود شان قرعه می کشند. و هردو هم ادعای بدون دلیل است، هر چند برای عوائد یک دلیلی هست، اما آنچه مرحوم فیض می گوید، ایشان برای گفته خود هیچ دلیلی ندارد.

ثمّ إنّ المحقق النراقی ممّن ذهب إلی أنّ القرعة من وظیفة الإمام أو نائبه الخاص أو العام، بمعنی أنّه لا یترتب أثر علی إقر اع غیره، استثنی بعض الموارد فقال:- مثل اینکه کسی دو زن دارد و هردو می خواهد همراه خودش مسافرت بروند و هرکدام می گوید مرا ببر، در اینجا می گوید اشکال ندارد که خود شوهر قرعة بکشد، معنی ندارد که در محکمه پیش قاضی برود و بگوید: جناب قاضی! قرعه بکش که کدام یک را با خود ببرم.

و لا یخفی أنّ ما ذکرناه من اختصاص القارع بالنائب العام فی زمان غیبة الإمام إنّما هو من باب الأصل، و قد یخرج عنه بدلیل دال علی أنّ الإذن لغیره أیضاً من إجماع أو غیره، کما فی قرعة الشّاة المنکوحة، و اقتراع المدرس لتقدیم بعض المتعلّمین، و الزّوج للزوجات.

ص: 246

ایشان می گوید اصلش این است که فقیه باید قرعة بکشد، مگر جایی که یقین داریم که فقیه لازم نیست، مانند دعوای دوتا زن، یا من مدرس هستم، هم می توانم فقه درس بگویم و هم أصول، جمعی می گویند فقه درس بگو، جمع دیگر می گوید اصول، من قرعة می کشم، می گوید در این موارد قاضی لازم نیست، اما در بقیه موارد قاضی لازم است یعنی باید قرعه را قاضی بکشد.

و بالجملة الأصل الاختصاص بالنائب العام، إلّا فیما ثبت جواز اقتراع الغیر أیضاً.

ثمّ قال: إنّ صاحب الوافی من متأخری المتاخرین جمع بین ما دلّ علی اختصاص القرعة بالإمام – جایی که واقع محفوظ داشته باشد - و بین ما یدلّ علی العموم بحمل الأوّل، علی ما إذا کان العمل فیما یقرعه علیه متعیّناً فی الواقع – خدا می داند ولی ما نمی دانیم، مثل اینکه نمی دانیم این بچه حر است یا غلام. یا فلان آدم زن است یا مرد.- و الثانی- که همه می توانند قرعه بکشند- علی ما لم یکن متعیّناً و أرید التعیّن بالقرعة.

سپس مرحوم نراقی به همشهری خود حمله کرده و گفته همه اش مال قاضی است. ثمّ أورد علیه بأنّه جمع بلا شاهد. عوائد الأیّام، ص 228.

در جلسه آینده می خواهیم بین این دو نفر داوری کنیم که حرف کدام یکی درست است.

تبیین و توضیح قرعه قواعد فقهیه

موضوع: تبیین و توضیح قرعه

در جلسه قبل عرض کردیم که قرعه اماره است، بعضی خیال کرده اند که این اماره، مثل خبر واحد می ماند، همانطور که قول ثقه طریق است به واقع،این سنگ یا کاغذی که به عنوان قرعه می اندازیم،این هم طریق به واقع است، در حالی که این برگ ها و کاغذ ها هیچ طریقیتی به واقع ندارد، مراد ما از اینکه قرعة اماره است، یعنی دعایی است که متوسل می شویم به خدا که خدا ما را به واقع هدایت کند، بنابراین، اماره بودن مال خود قرعة نیست، بلکه مال توسلی است که انسان «فوّض أمره إلی الله» و حقتعال هم او را به واقع هدایت می کند، قانون کلی است که هر کس رو به خدا بیاورد، خدا هم او را هدایت می کند.

ص: 247

بنابراین،اصطلاح اماره در اینجا، غیر اصطلاح اماره در خبر واحد و شهرت فتوایی است، یا مثلاً قول لغوی است،ارتباطی به آنها ندارد، آنها خود شان اماره اند،ولی در اینجا خود عمل قرعة اماره نیست، بلکه دعایی است که ما می کنیم و خدا هم مستجاب می کند و انسان به واقع می رسد.

عمل به قرعة وظیفه کیست؟

جناب صاحب وافی گفته است که کار امام معصوم (علیه السلام) است، یا نائب مناب امام، فلذا کار را مشکل کرده است.

اما مؤلّف کتاب «عوائد الأیام» فرموده فرق است بین اینکه واقع محفوظی داشته باشد و بین اینکه واقع محفوظی نداشته باشد.

اگر واقع محفوظی ندارد،کار همه است، اما اگر واقع محفوظی دارد عند الله و ما نمی دانیم، این کار فقیه است و کار والی.

ما در مقابل این دو قول، قول سوم را انتخاب کردیم و گفتیم مورد قرعة اگر از قبیل قضاوت است، کارهایی قضاوت در اسلام موکول است به فقیه جامع الشرائط، اگر مورد، مورد قضاوت است، اما اگر مورد، مورد قضاوت نیست، بلکه دو برادر می خواهند زمین شان را قسمت کنند،هر گز تزاحم و نزاعی در کار نیست، این کار همه است، فلذا ما اصولی تر بحث کردیم و گفتیم اگر قرعه مربوط به قضاوت است،کلیه شئون قضاوت مربوط است به والی و قاضی ولذا منکر اگر بخواهد خودش قسم بخورد، از او قبول نمی کنند بلکه باید قاضی بگوید قسم بخور، اگر بخواهد بیّنه بیاورد، باید به حکم قاضی باشد، تمام حرکات و سکنات قضاوت، مربوط است به قاضی،این هم چون جزء قضاوت است، باید قاضی قرعه را بکشد، اما گر جنگ و نزاعی نیست بلکه می خواهیم تکلیف ما روشن بشود، این ارتباطی به باب قضاوت ندارد، خود دو برادر هم می توانند قرعه بکشند.

ص: 248

دلیل مسئله

سه روایت داریم، روایت اول از ابی عبد الله (علیه السلام) است، اگر دو نفر اشتباهاً با یک زنی نزدیکی کردند یا مملوک است یا اشتباهاً نزدیکی کردند، در آنجا چون مسئله قضاوت است، امام می فرماید والی

أ: ما رواه معاویة بن عمار، عن أبی عبدالله علیه السلام قال:«إذا وطأ الرجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد، فولدت، فادّعوه جمیعاً،أقرع الوالی بینهم فمن قرع کان الولد ولده، و یرد قیمة الولد علی صاحب الجاریة». (1)

عنایت روی کلمه والی است، چون مسئله، مسئله قضاوت است.

نظیر این روایت، روایت مرسله ای است که در آن، مردی به غلامانش گوید هر کدام از شما یک آیه قرآن را برای من تعلیم کند، من او را آزاد می کنم، یکی از آنها یک آیه ای از آیات قرآن را به مولایش تعلیم کرد،اتفاقاً مولا هم مرد، الآن باید یکی از اینها آزاد بشود؟

ب:مضمرة یونس، قال فی رجل کان له عدة ممالیک، فقال:« أیّکم علّمنی آیة من کتاب الله فهو حر، فعلّمه واحد منهم، ثمّ مات المولی ولم یدر أیّهم الذی علمه، أنه قال:یستخرج بالقرعة، قال:ولا یستخرجه إلا الإمام، لأنّ له علی القرعة کلاماً و دعاءً لا یعلمه غیره». (2)

تمام اینها شاهد بر این است که اگر مسئله، مسئله جنگ و جدال و قضاوت است، فصل خصومت با امام است،البته مراد از امام در این حدیث، امام معصوم (علیه السلام) نیست، بلکه مراد از امام، قاضی و حاکم شرع است.

ص: 249


1- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 13، من أبواب کیفیة الحکم، ح14، چاپ اسلامیة.
2- وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 16، ب 34 من أبواب العتق، ح1، چاپ اسلامیة.

إنّ التعلیل الوارد فی الروایة کأنه تعلیل إقناعی، و لعل المراد انه لا یصح کلّ دعاء و کلام بل دعاء خاص لا یعلمه و لا یقتدر علی إنشائه غیره فیختص به و بمن علمه. و السبب الحقیقی هو ان المورد من شؤون القضاء.

ج:ما رواه إسحاق العزرمی و الفضیل بن یسار فی میراث من لیس له إلا دبر، فقد جاء فی الأول:« یجلس الإمام و یجلس معه ناس».و فی الثانی:«یقرأ علیه الإمام»(تقدما برقم 26و27.).

یک بچه ای است که غیر از دبر و مقعد، چیز دیگری ندارد، فلذا معلوم نمی شود که آیا مرد است یا زن؟ این واقع معین دارد،منتها برای ما مشخص نیست، چون این هم از قبیل قضاوت است و می خواهند به او ارث بدهند، ارث دختر یا پسر را بدهند؟ اینجا هم باید امام قرعة بیندازد.

خلاصه بحث ما به اینجا رسید که اگر مسئله، مسئله قضاوت است، قرعه کار قاضی است، اما اگر مسئله، مسئله ی قضاوت نیست، خود افراد هم می توانند قرعه بیندازند. این سه مورد همه اش جای قضاوت است و لذا قرعه اش هم با امام است، اما بقیه موارد را لازم نیست که حتماً امام قرعه بیندازد.

الأمر الثامن

العمل بالقرعة عزیمة أو رخصة؟

حال اگر ما قرعه کشیدیم، آیا عمل به قرعة الزامی است، یا بعد از قرعة می توانیم بهم بزنیم، اگر الزامی شد، به او می گویند: عزیمت، اگر قابل به هم زدن باشد، به او می گویند: رخصت.

آیا عمل به قرعة عزیمت است، یعنی الزامی است یا عمل به قرعة الزامی نیست؟

ص: 250

در دو جا قرعة می کشیم، یکی در جایی که واقع معینی ندارد، ولی گاهی واقع معین دارد، منتها ما نمی شناسیم، در اولی و دومی آیا اگر قرعة کشیدیم، حتماً باید عمل کنیم یا ممکن است یک طرف بگوید من قرعه را قبول ندارم، آیا این از قبیل رخصت است یا از قبیل عزیمت؟

آنچه ما از روایات قرعه می فهمیم، بعد از آنکه قرعه کشیدیم، طرفین باید حتماً باید به قرعة عمل کنند،نمی توانند قرعه را بهم بزنند.

چطور؟ فرض کنید، یک نفر خنثی است، قرعه کشیدیم بنام پسر در آمد، حکم الله این است که به او سهم پسر را بدهیم، یا قرعه بنام دختر در آمد، حکم الله این شد که سهم دختر بدهیم، اگر کسی بخواهد آن را بهم بزند،معنایش این است که حکم الله را قبول ندارد.

خلاصه بعد از آنکه قرعه کشیده شد، یعنی موضوع متعین شد، یا در واقع معین نبود،با قرعة معین شد، یا در واقع معین بود،منتها ما نمی دانستیم، باز هم معین شد،بعد از آنکه تعین پیدا کرد، شما بخواهید بههم بزنید، کأنّه حکم خدا را بهم زدید.

البته در روایات نداریم که عزیمت است یا رخصت، منتها از لحن روایات استفاده می شود که بعد از آنکه موضوع را مشخص کردیم، از آسمان حکم خدا بر این موضوع منطبق می شود،بهم زدن آن، کأنّه رد حکم الله تبارک و تعالی است.

البته خود قرعه را بهم زدن مهم نیست،عمده این است قرعة را که انسان به هم می زند، کأنّه حکم الله را رد می کند، و الا خود قرعة قداستی ندارد.

ص: 251

به بیان دیگر «قرعة» مانند قرآن و سنت نیست، سنت وقرآن خودشان قداست دارد، اما قرعه دارای قداست نیست،اما بعد از آنکه قرعه کشیدی و موضوع معین شد و حکم الله بر آن منطبق شد، بهم زدن یکنوع اهانت به حکم الله است.

لا شک أنّه لو کان مورد التنازع من الحقوق الّتی یجب تعیینها، سواء أکان معیّناً فی الواقع و مجهولا عندنا کالخنثی المشکل بناء علی أنّ الخنثی لیست طبیعة ثالثة، أو لم یکن معیّناً فی الواقع ولکنّه یجب تعیّنها کما لو نذر عتق أوّل مملوک ملکه فملک أکثر من واحد، أو یوصی بعتق رقاب أربعة من عبیده العشرین- کسی بیست تا غلام دارد، وصیت می کند که چهار تای از آنها را آزاد کنید، چطور آزاد کنیم؟ مشاعاً؟ نمی شود، مهملاً؟ باز هم نمی شود، پس باید معین کنیم - فإنّه لا یمکن عتق االأربعة المبهمة و لا خمس الکلّ مشاعاً، لعدم صدق الرقبة علی الجزء بل بحسب عتق المعین.

ففی هذا الموارد الّتی أمر فیها أمر إلزامی بالعمل بالحق،یکون العمل بالقرعة فیها عزیمة، و المفروض أنّه لا طریق آخر هناک، و أمّا إذا لم یکن هناک حق یجب تعیینه أو العمل به، کتقدیم أحدی المتعلّمین فی التدریس، أو تقدیم أحدی الزوجتین فی المتعة، أو کان فلا یجب العمل بالقرعة.

بلی، اگر جنگ و جدالی در کار نیست، مثلاً دو نفر پیش من آمدند و گفتند برای من درس بگو، من گفتم بیش از یکساعت وقت ندارم، قرعة کشیدیم، شرح لمعه در آمد، ولی بعداً من می توانم بهم بزنم، یعنی به جای شرع لمعه، کتاب معالم را درس بگویم.آنجا حقی نیست، فقط خلاف اخلاق است.

ص: 252

یا دو نفر از دو محله پیش کسی آمد که بیا در مسجد ما نماز بخوان، او می گوید قرعة می کشم، قرعة بنام یکی از آنها در آمد، او می تواند بعداً بهم بزند، بهم زدنش اشکالی ندارد فقط خلاف اخلاق است.

اما آنجا که حقی در کار است، موضوع معین شد و از آسمان هم حکمی بر آن منطبق شد، بهم زدن آن یکنوع اهانت به حکم الهی است.

و أمّا إذا لم یکن هناک حق یجب تعیینه أو العمل به، کتقدیم أحدی المتعلّمین فی التدریس، أو تقدیم أحدی الزوجتین فی المتعة، أو کان فلا یجب العمل بالقرعة.

و بذلک یعلم أنّ العمل بالقرعة بشخصه لیس موضوعاً لوجوب العمل و عدمه، بل یتبع موردها فی الحقوق الّتی یجب التحفّظ علیها و عدمها.

اگر مورد از قبیل حقوق است، باید عمل کنیم . چرا؟ چون نمی شود مهمل گذاشت.

وقتی عمل به قرعة واجب شد، عدول هم جایز نیست.

ثمّ إنّ هنا بحثاً آخر و هو أنّه إذا استخرج المحق بالقرعة، فهل یجوز العدول عنه؟ الظاهر لا، لأنّ الإقراع یجعل الخارج بالقرعة محکوماً بحکم شرعی.

پس ما دو دلیل آوردیم،عمل به قرعة واجب است، چون حقوق است، باید حق عبد را ادا کنیم، نمی توانیم مهمل بگذاریم و هکذا نمی توانیم مشاعاً عمل کنیم.

پس عمل واجب است، فلذا نمی شود مهمل گذاشت، باید تکلیف شخص را روشن کرد که آیا سهمش سهم پسر است یا سهم دختر؟

بنابراین، عمل به قرعة واجب است، چرا؟ چون مورد از قبیل حقوق است، یجب إعطاء الحق إلی صاحبه.

ص: 253

بعد از آنکه معین شد، حق بهم زدن را نداریم . چرا؟ چون بهم زدن یکنوع اهانت به حکم الهی است، وقتی موضوع مشخص شد و از آسمان هم حکم بر او منطبق شد، دیگر نمی توانیم بهم بزنیم.

ففی الخنثی المشکل إذا خرج السهم باسم الذکر یکون محکوماً شرعاً بکونه ذکراً، و کذا فی مورد النذر و الإیصاء بالعتقد، فإذا خرج بالقرعة تعیّن عتقه، و مثله ما ورد النصّ بالعمل بالقرعة فیه، کمسألة الشاة المنکوحة.

پس روشن شد در جایی که موضوع قرعة از قبیل حقوق است، حقوق قابل اهمال نیست، یعنی حقوق اهمال پذیر نیست، اما حقوق نیست، انسان می تواند قرعه را بهم بزند.

بررسی قاعده عدل و انصاف قواعد فقهیه

موضوع: بررسی قاعده عدل و انصاف

قاعده یازدهم، قاعده عدل و انصاف است، تا کنون هر چه خواندیم از این قواعد یازدهگانه، کار همه شان کشف موضوع بود، یعنی قواعده کشافه هستند، موضوع را تشخیص می دهند ولذا ما همه اینها را تحت عنوان «القواعد الکشافة عن الموضوع» مطرح کردیم که یکی از آنها قاعده عدل و انصاف است، بحث در این قاعده برای خود چند مطلب را لازم دارد.

نخست باید مفردات قاعده را معنا کنیم، یعنی اینکه عدل چیست و انصاف چیست؟

ثانیاً باید دلایل قاعده را بخوانیم. ثالثاً، کلمات علما را بخوانیم، رابعاً تطبیقات قاعده را بخوانیم،

بنابراین، احاطه بر این قاعده، لازمه اش این است که در چهار مورد بحث کنیم:

الف؛ مفردات قاعده

ب؛ دلایل قاعده

ج؛ کلمات علما.

ص: 254

د؛ تطبیقات قاعده.

ابتدا مفردات قاعده را بحث می کنیم، یعنی در باره عدل و انصاف بحث می نماییم، ممکن است کسی بگوید کلمه عدل و انصاف از مفاهیم واضحه است، از این رو، بحث در آن لزومی ندارد، شاید هم حق با فردی باشد که چنین حرفی را بزند، عدل و انصاف از مفاهیم واضحه است، هر چند کلمه عربی است،ولی مدت ها وارد خانواده زبان فارسی شده، فلذا حکم کلمات فارسی را دارد، عادل با دادگر در نظر ما یکی است، ولی در عین حالی که ممکن است کسی بگوید این الفاظ، الفاظ روشنی است، مع الوصف به لغت مراجعه کردیم.

مرحوم طریحی در کتاب مجمع البحرین می فرماید: العدل خلاف الجور.

هنگامی که به جور می رسند، می گویند: «الجور خلاف العدل » که در حقیقت یکنوع دور است، آنگاه می فرماید عدل این است که یکنوع تساوی باشد.

العدل خلاف الجور، ثمّ قال: العدل: أن یثیب علی الحسنة، الحسنة، و یعاقب علی السیئة، السیئة، ثمّ أضاف: العدل هو التسویة بین الشیئین مجمع البحرین، ماده «عدل.

ما با ایشان در فراز آخر موافق نیستیم،زیرا عدل همیشه تسویه نیست، گاهی تسویه عدل است و گاهی خلاف تسویه عدل است، فرض کنید که دوتا کارگر است و درجه شان هم یکی است،هردو هم هشت ساعت کار کرده اند، البته در اینجا عدالت، تسویه است، اما اگر دو کارگر است،درجه شان هم یکی است، یکی هشت ساعت کار می کند و دیگری چهار ساعت، تساوی در اینجا عدل نیست،عدل گاهی تساوی است و گاهی عدل تساوی نیست بلکه تساوی خلاف عدل است.

ص: 255

بنابراین، تعریف جناب طریحی از عدالت که گفته هو المساوات، تعریف به اخص است،گاهی مساوات است و گاهی خلاف مساوات.

پیدایش کلمه عدل

عدل از لنگه است،دوتا بار را که می خواستند روی الاغ بگذارند، یا روی اسب، می گفتند باید اینها متعادل باشند، و الا اگر یکی سنگین و دیگری سبک باشد، بار می افتد، فلذا می گفتند اینها باید متعادل باشند، و الا اگر یکی سبک و دیگری سنگین باشد می افتد، از همان تعادل عدلین به کلمه ی عدالت پی بردند، در حقیقت ریشه عدالت بر می گردد، به عدل (به کسر عین) که عدلان باشند، همسنگ باشند، یعنی یکی از دیگری نه سبک باشد و نه سنگین.

بررسی کلمه ی انصاف

مسئله انصاف از کلمه ی «نصف» مشتق است، انصاف چطور نصف می شود، فرض کنید دو نفر یک سکه را پیدا کردند که نشانه ندارد، انصاف این است که آن را دو نصف کنیم، نصفش مال یکی و نصف دیگرش مال دیگری، انصاف از نصف گرفته شده،که اگر دونفر سکه ای را پیدا کنند که هیچ نشانه ای در او نیست، او را نصف می کنند، نصفش مال یکی و نصف دیگرش هم مال دیگری. کلمه ی انصاف ریشه اش همین است که بیان شد، بعداً انصاف در همان معنای عدالت به کار رفته است، انصاف این است که انسان عدالت کند.

بنابراین، این دو کلمه در حقیقت مترادفند، قاعدة العدل و الإنصاف، انصاف از تنصیف گرفته شده،مسلماً تنصیف یکنوع عدالت است و از قرآن استفاده می شود که عدالت واضح المفهوم است، چطور؟ چون قرآن می فرماید:« إِنَّ اللَّهَ یأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ وَإِیتَاءِ ذِی الْقُرْبَی وَینْهَی عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالْمُنْکَرِ وَالْبَغْی یعِظُکُمْ لَعَلَّکُمْ تَذَکَّرُونَ». (1)

ص: 256


1- سوره نحل، آیه90.

خداوند به عدل و احسان و بخشش به نزدیکان فرمان می دهد؛ و از فحشا و منکر و ستم، نهی می کند؛ خداوند به شما اندرز می دهد، شاید متذکر شوید!

اگر کلمه ی عدل از نظر مفهوم مجهول بود، قرآن آن را شرح می داد، پس معلوم می شود که کلمه ی عدل و عادل یک معنای واضحی دارد که همه نسبت به آن توجه دارند.

عقیده اشاعره

اشاعره معتقدند که حسن و قبح شرعی اند نه عقلی، یعنی هر چه شرع بگوید، آن حسن است،هر چه را نهی کند، آن قبیح است حتی ابو الحسن اشعری کتابی دارد در آن کتابش می گوید اگر خدا یک طفل شیر خواری را به دوزخ ببرد،این عدل است، چرا؟ چون خدا مالک است و مالک حق دارد در مملوک خودش تصرف کند، اینها می گویند شرعی است و حال آنکه از آیات استفاده می شود که شرعی نیست بلکه عرفی و عقلی است، به دلیل اینکه می فرماید: «إِنَّ اللَّهَ یأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ وَإِیتَاءِ ذِی الْقُرْبَی»، معلوم می شود که اینها مفاهیم واضحی هستند که حتی عقل عرفی ما آنها را درک می کنند.

القاعدة فی کلمات الفقهاء

در میان کلمات علما، اگر قدما را در نظر بگیریم، در کلمات قدما اسمی ا زاین قاعده (قاعده عدل و انصاف) در میان نیست، من تا زمان مدارک که فوتش در سال:( 1011، ) است، قبل از صاحب مدارک من در فقه شیعه یک چنین قاعده ای را پیدا نکردم. اول کسی که این قاعده را با این زبان گفته، سید محمد صاحب مدارک است، که در حقیقت نوه دختری شهید ثانی است، و صاحب معالم برای او دائی زاده است.

ص: 257

«علی ای حال» اولی کسی که این قاعده را با این لفظ بیان کرده، صاحب مدارک است،ولی در عین حال این قاعده با این لفظ نیست، اما محتوایش است، یعنی اگر زمان شیخ طوسی بگیریم تا بیاییم بالا، محتوایش در کلمات علما است.

شیخ طوسی می فرماید اگر پسری، زندگی خودش را اداره می کند، پدر و مادری دارد که فقیر و گرسنه اند، این فقط می تواند یکی را تغذیه کند نه دوتا را، می فرماید دراینجا مختار است، یعنی هر کدام را که انتخاب کرد. چرا؟ این همان قاعده عدل و انصاف است، من خودم را اداره می کنم، نسبت به پدر و مادر فقط قدرت اداره یکی را دارم، اگر به هردو بدهم، هردو گرسنه می مانند، به هیچ کدام ندهم،این هم خلاف است، ناچارم که به یکی بدهم و این همان قاعده و انصاف است، در عکس مسئله نیز چنین است، پدر و مادری است که غنی اند،دوتا بچه دارند، دو تا بچه دارند، یکی را می تواند اداره کنند و لی دیگری را نمی توانند اداره کنند، این مخیر است بین آن دوتا.

الطائفة الأولی:

1؛ قال الشیخ الطوسی فی الخلاف: إذا کان أبواه [الولد] معسرین، و لیس یفضل عن کفایة نفقته إلا نفقة أحدهما، کان بینهما بالسویة.

قرعه نکشیده اند، بلکه در اینجا به قاعده عدل و انصاف عمل کرده اند.

ثم قال: دلیلنا: أنهما تساویا فی الدرجة، و لیس أحدهما أولی من صاحبه، أشرکنا بینهما، و من قدّم أحدهما فعلیه الدلالة. (1)

ص: 258


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج 5، ص125، المسألة 27.

2؛ و قال الشیخ أیضا: إذا کان معسراٌ، و له أب و ابن موسران، کانت نفقته علیهما بالسویة.

مردی فقیر است، ولی پدر و پسر دارا دارد، اگر بگوییم تنها پدر نفقه اش را بدهد،این ظلم است، اگر بگوییم پسر باید نفقه بدهد، این هم ظلم است، چون انسان هم نسبت به پدر واجب النفقه است و هم نسبت به پسر.

ثم قال: دلیلنا: إن جهة النفقة علیهما واحدة، و هی إجماع الفرقة، و لا ترجیح لأحدهما، فوجب التسویة بینهما. (1)

3؛قال الشهید الثانی بعد ذکر کلام الشهید الأول: ( و کذا لو أودعه رجل درهمین و آخر درهما و امتزجا بلا تفریط، و تلف أحدهما ) فإنّه یختص ذو الدرهمین بواحد، و یقسّم الآخر بینهما، و یقول هذا هو المشهور بین الأصحاب و رواه السکونی عن الصادق(ع). (2)

تری أنّ ما أفتی به الأصحاب إنّما هو مقتضی قاعدة العدل و الإنصاف، و الحدیث یؤیّد القاعدة.

ولی در عین حال اگر تقسیم کنیم یکی را بینهما،مخالفت قطعیه است .چرا؟ چون باقی مانده یا مال دو درهمی است یا مال یک درهمی، تنصیف کردن مخالفت قطعیه است، اما اسلام مخالفت قطعیه را تجویز کرده، چرا؟ برای اینکه نزاع را بخواباند، چون هردو نفر مدعی هستند، در اینجا به قرعه عمل نشده، بلکه به قاعده عدل و انصاف عمل شده و مخالفت قطعیه هم است.

مع أن الافتاء بالتقسیم حسب القواعد أمر مشکل لأنه إما لصاحب أحد الدرهمین أو لصاحب کلا الدرهمین، و لکن لما لم یمکن حسم النزاع إلا عن طریق التقسیم، اتخذوه حلّاً للمشکلة.

ص: 259


1- الخلاف، شیخ طوسی، ج 5، ص126، المسألة 30.
2- الروضة البهیة، ج 4، ص 183.

الطائفة الثانیة

إنّ أول من تمسّک بالقاعدة بنفس اللفظ و إن لم یصفها بالقاعدة، هو السید العاملی صاحب المدارک فی (( نهایة المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام ))، عند شرح کلام المحقق بأنه (( یستحب التسویة بین الزوجات فی الانفاق و اطلاق الوجه و الجماع )) قال: لا ریب فی استحباب ذلک لما فیه من رعایة العدل و تمام الإنصاف. (1)

و نقل أیضا عن العلامة فی التحریر أنه جعل النهار تابعاً للیلة الماضیة- اگر شب پیش زنی بود، روز را هم باید پیش همان زن باشد - حیث قال: النهار تابع للیلة الماضیة، فلصاحبتها نهار تلک اللیلة، ثم إنّه(قدس سره) قال: و دلیله غیر واضح علی الخصوص و إن کان المصیر إلی ما ذکره مقتضی العدل و الانصاف. (2)

اولین کسی که این قاعده را نامگذاری کرده، مرحوم محقق است.

و قال المحقق البحرانی فی الحدائق: و منها – حقوق الزوجة – استحباب التسویة بین الزوجات فی الانفاق و حسن المعاشرة و طلاقة الوجه و الجماع و نحو ذلک، لما فی ذلک من رعایة العدل و الانصاف. (3)

و قد تبع فی کلامه هذا کلام صاحب المدارک فی نهایة المرام.

و فی الجواهر بعد ما ذکر کلام المحقق بالنحو التالی: (( و لو کان معهما درهمان و ادعاهما أحدهما و أدعی الآخر أحدهما کان لمدعیهما درهم و نصف و للآخر مابقی )) قال فی شرحه بعد کلام طویل: فلیس النصف المحکوم به فی النص و الفتوی إلا لقطع الخصومة بینهما بالعدل و الانصاف. (4)

ص: 260


1- نهایة المرام، سید محمد عاملی، ج 1، ص424.
2- نهایة المرام، سید محمد عاملی، ج 1 ص 420.
3- الحدائق الناضرة، شیخ یوسف بحرانی، ج 24، ص609.
4- جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج 26، ص 224، کتاب الصلح.

دوتا درهم پیش من است، زید می گوید هردو مال من است، عمرو می گوید یکی مال من است، در اینجا یکی را به مدعی دوتا (زید) آن دیگری را بین زید و عمرو تقسیم می کنند.

بنابراین، سه نفر را پیدا کردیم که این قاعده را مطرح کرده اند، یکی صاحب مدارک، دیگری صاحب حدائق، سومی هم صاحب جواهر، ولی در کتب متاخرین قاعده عدل و انصاف فراوان مطرح شده است.

قاعده عدل انصاف در کلام فقهای اهل سنت

در میان اهل سنت،ابن حزم از این قاعده نام برده است، ابن حزم یک مسلکی در فقه دارد،که به آن می گویند ظاهری، شبیه اخباریهای ماست، ابن حزم تابع داود اصفهانی است و مکتبی دارد که به آن می گویند مکتب ظاهریین. او در کتاب «المحلّی » می گوید:

روی شداد بن أوس قال: خصلتان سمعتهما من رسول الله(ص): (( إن الله کتب الاحسان علی کل شیء فإذا قتلتم فأحسنوا القتل، و إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح و لیحد أحدکم شفرته و یرح ذبیحته )) ثم قال: و هذا صحیح و غایة الاحسان فی القتلة أن یقتله بمثل ما قتل هو و هذا هو عین العدل و الانصاف.

بررسی قاعده عدل و انصاف قواعد فقهیه

موضوع: بررسی قاعده عدل و انصاف

بحث ما در باره قاعده عدل و انصاف است، کلمات علمای شیعه را خواندیم، از کلمات علمای اهل سنت هم یکی را خواندیم، منتها عبارت مغنی باقی ماند، ایشان مثالی دارد که اگر جناب «زید» علیه عمرو اقامه دعوا کند و بگوید فلان غنم مال من است،قاضی هم طبق بیّنه قضاوت کند که آن گوسفند مال زید است و از عمرو بگیرد و به زید بدهد، اتفاقاً عمرو هم برود و بیّنه اقامه کند که این غنم مال من است،قاضی بیّنه دوم را رد کند .چرا؟ چون فاسقند، بعداً اینها عادل بشوند، آیا عدالت بعدی سبب می شود حکم اول را نقض کند یا نه؟

ص: 261

می فرماید: نه، یعنی حکم اول سر جای خودش باقی است، عدالت بینه بعدی سبب نمی شود که حکم اول شکسته بشود . چرا؟ لأن الأصل در حکم قاضی عدل، انصاف و صحت است، سه کلمه را به کار برده،عدل، انصاف و صحت.

«علی الظاهر» این تعبیرها چندان ارتباطی به بحث ما ندارد،مراد ایشان از کلمه ی عدل و انصاف صحت است، یعنی قضاوت اول صحیح است، بینه دوم که فاسق بود و بعداً عادل شد، حکم اول را نمی شکند.

اما در عین حال کلمه ی عدل و انصاف را به کار برده است، تا اینجا دو مرحله را تمام کردیم، چون مرحله اول تفسیر مفردات قاعده بود که بیان شد، مرحله دوم کلمات اصحاب بود که باز هم بیان گردید.

مدرک قاعده

مرحله سوم مدرک قاعده است، برای این قاعده چند جور استدلال کرده اند، یکی اینکه می گویند قرآن مجید امر به عدل کرده:« إِنَّ اللَّهَ یأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ وَإِیتَاءِ ذِی الْقُرْبَی وَینْهَی عَنِ الْفَحْشَاءِ وَالْمُنْکَرِ وَالْبَغْی یعِظُکُمْ لَعَلَّکُمْ تَذَکَّرُونَ». (1)

خداوند به عدل و احسان و بخشش به نزدیکان فرمان می دهد؛ و از فحشا و منکر و ستم، نهی می کند؛ خداوند به شما اندرز می دهد، شاید متذکر شوید!

قرآن امر به عدل کرد، امیر المؤمنان هم امر به انصاف کرده و فرموده اگر کسی منصف باشد، او مورد ملامت قرار نمی گیرد: « من ینصف الناس من نفسه لم یزده إلّا عزّاً».

اگر کسی در معامله خود با مردم، انصاف را رعایت کند، این کار سبب عزت او می شود، قرآن فرموده عدل، وصی هم فرموده انصاف، ما این دوتا را جمع کردیم بنام قاعده عدل و انصاف، کلمه ی عدل را از قرآن گرفتیم، انصاف را هم از نهج البلاغة گرفتیم.

ص: 262


1- سوره نحل، آیه 90.

بنابراین، اگر یک حقی است بین دو نفر و این دو نفر با هم تفاوتی ندارند، یکی از این دو نفر دو دینار و دیگری یک دینار در نزد کسی امانت گذاشتند، نا خود آگاه اینها مخلوط شدند، یکی را دزد برد، ولی دوتای دیگری باقی ماند، یکی از آنها قطعاً مال آن دو دیناری است، اما یک دانه دیگر مردد است بین دو درهمی و بین یک درهمی، عدل و انصاف ایجاب می کند که هردو نفر را راضی کنیم و الا اگر به یکی بدهیم و به دیگری ندهیم، هم خلاف عدل است و هم خلاف انصاف، هر چند در واقع مخالفت قطعیه را مرتکب شده ایم، چون این یک دانه یا مال دو درهمی است یا مال یک درهمی، ولی چون به واقع راه نداریم و همه راهها بروی ما بسته شده، فلذا عمل می کنیم به قاعده عدل و انصاف.

پس عصاره این دلیل این شد که قرآن ما را دعوت به عدل کرده،نهج البلاغة هم دعوت به انصاف کرده، شیء هم مردد است بین دو نفر، هیچ نوع ترجیحی بین این دو نفر نیست، راه این است که آن را بین دو نفر تقسیم کنیم.

یلاحظ علیه

براین استدلال اشکال وارد است،درست است که قرآن دعوت به عدل کرده، نهج البلاغه هم دعوت به انصاف کرده، اما کیفیت قضاوت را نگفته، فقط فرموده عادل باشید و منصف،اما کیفیت داوری و داد رسی را نگفته، کیفیت داد رسی را باید از پیغمبر اکرم یاد بگیریم که می فرماید:« البیّنة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» ما باید در اینجا به بینه و حلف عمل کنیم،مجرد اینکه راه بسته است، راه دیگری نیست، ما این درهم را تقسیم کنیم، این کافی نیست،باید در چهار چوب دادرسی اسلام حرکت کنیم،اسلام برای خودش یک دادرسی دارد، دادرسی اش این است که:« البیّنة للمدعی و الیمین علی من أنکر»، باید هردو را قسم بدهیم، اگر تمکن از قسم باشد، اگر اینها متمکن از قسم هستند، هردو را قسم می دهیم.

ص: 263

اگر متمکن نباشند، یکی قسم خورد،اومقدم است، اما اگر نه متمکن هستند و نه یکی قسم می خورد، البته در این صورت تقسیم را انتخاب می کنیم، یعنی اول نباید سراغ قاعده عدل و انصاف برویم، اینجا یک کلمه ی «أطر» داریم، أطر در لغت عرب جمع اطار است، اطار به معنای چهار چوب است، اسلام داوری اش یک چهار چوبی دارد، و الا مجرد اینکه عدل و انصاف است، کافی نیست بلکه باید کلام پیغمبر را در نظر گرفت، قطع منازعه «إمّا بالبیّنة و إمّا بالیمین».

اگر هردونفر بینه اقامه کرد، تقسیم می شود، چرا؟ چون در تعارض بیّنتین راه تقسیم است، و اگر یکی بیّنه اقامه کرد و دیگری نکرد، او مقدم است، بنابراین، فوراً سراغ قاعده عدل و انصاف نرویم، بلکه اول آن چهار چوب قضاوت شرعی را مطرح کنیم و ببینیم آیا متمکن از قسم هستند یا متمکن از قسم نیستند، اگر متمکن از قسم نیستند بلی، اما اگر متمکن از قسم هستند، هردو قسم می خورند تقسیم می شود، اگر یکی قسم می خورد مال او می شود.

حتی آنجا هم که هردو قسم می خورند، تقسیم بخاطر قاعده عدل و انصاف نیست، بلکه بخاطر تعارض البیّنتین است.

والذی یدل علی وجود السیرة الافتاء بمضمون القاعدة من عصر الشیخ الطوسی إلی زماننا هذا، نعم خالف غیر واحد من العمل بها، لکن إفتاء الباقین، یکشف عن صدورهم عن هذه السیرة علی وجه الإجمال.

دلیل اول ایشان این است که قرآن عدلش را گفت، نهج البلاغه هم انصافش را گفت، سیره هم هردو را تایید کرد.

ص: 264

یلاحظ علیه

أنّ غایة ما یستفاد من الآیات و الروایات الواردة فی الدعوة إلیهما، وجوب رعایتهما فی مقام الترافع و التحاکم، و لکن لا یستفاد منهما کیفیة الحکم- قاعده در مقام بیان کیفیت حکم نیست، قاعد می گوید جناب قاضی! هم عدل را رعایت کن و هم انصاف را، اما چگونه قضاوت کن، تویش نیست، چگونه را از کلام پیغمبر اکرم می گیریم - فهل هی، مطلقاً سواء أمکن التحالف أو لا، و فی صورة التمکن، هل یقضی معه أو لا معه، فالآیات و الروایات عندئذ ساکتتان عن الکیفیة. آیات می گوید عدالت را رعایت کن، انصاف را رعایت کنم، اما چگونه این قاعده را پیاده کن، پیاده کردن رسول الله فرمود:« البیّنة علی المدعی و الیمین علی من أنکر».

خلاصه اینکه قاعده در مقام کیفیت حکم نیست، قاعده می گوید جناب قاضی هم عدل را رعایت کن و هم انصاف را. اما چگونه قضاوت کن، تویش نیست،چگونه را از کجا می گیریم؟ از کلام پیغمبر اکرم که می فرماید: البیّنه علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

اگر تمکن از تحالف است، هردو قسم خورد، به هرد بدهید بخاطر بینه، یکی قسم خورد و یکی بینه آورد، بده به او، هیچکدام بینه ندارد و هردو قسم خوردند، به هردو بدهید، یکی قسم خورد، به او بدهید خلاصه باید آن چهار چوب در نظر گرفته شود.

و بعبارة أخری: إنّ قوله صلّ الله علیه و آله: «إنّما أقضی بینکم بالإیمان و البینات قد تکلف لبیان أسس القضاء و أطره – اطر، جمع اطار به معنای چهار چوب – فالحکم بالتقسیم مجردا عنهما (بینه و یمین ) یحتاج إلی دلیل، و لا یکفی کونه موافقا للعدل و القسط، والاستدلال بما دل علی لزوم العدل و القسط و رعایة الإنصاف، علی الحکم الشرعی مجرداً عما فی الشرعیة، اشبه بالتمسک بالاطلاق مع وجود المقید.شما به مطلق تمسک می کنید « إِنَّ اللَّهَ یأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَالْإِحْسَانِ وَإِیتَاءِ ذِی الْقُرْبَی» و حال آنکه قیدش در کلام رسول خداست، باید بینه و حلف را مهما امکن رعایت کنید.

ص: 265

بلی، اگر ممکن نباشد، آن یک مسئله ی دیگری است.

الاستدلال بسیرة العقلاء

سیره ای که قبلاً بیان کردیم، سیره فقها بود،نه سیره عقلا، ولی وقتی در اینجا می گوییم سیره، مراد سیره عقلاست، مسلماً سیره عقلا اگر مورد رد نباشد،برای ما حجت است، سیره در کجاست؟

مرحوم سید مسئله را عنوان کرده، اگر دو نفر هستند، حقی در میان است و هردو نفر هم در این حق یکسان هستند، هردو بیّنه دارند، هیچکدام بینه ندارند، هردو قسم می خورند، هیچکدام قسم نمی خورند، هیچ میزی بینهما نیست، در آنجا گفته اند، اگر به یکی بدهیم و به دیگری ندهیم، ترجیح بلا مرجح است.

ثانیاً اگر به یکی بدهیم و به دیگری ندهیم، رفع خصومت و نزاع نمی شود و حال آنکه قاضی باید رفع خصومت و نزاع کند.

ثالثاً، راه ممکن و ایصال الحق إلی صاحبه این است که تنصیف کنیم یا تثلیث کنیم یا تربیع کنیم،بستگی دارد که طرف منازعه چگونه و چند نفر باشند، ترجیح بلا مرجح قبیح است، به یکی بدهیم و به دیگری ندهیم نزاع از بین نمی رود، راه ایصال حق منحصر به تنصیف است هر چند همه حق به صاحبش نمی رسد، بلکه یک تکه اش به صاحبش می رسد، اما تکه دیگرش نمی رسد، این بهترین از این است که به یکی بدهیم، ممکن است او اصلاً مالک نباشد.مالک دیگری باشد.

والحق أنِّه لو ثبتت هذه السیرة تکون کالمقیّد لما دل من أنّ القضاء بالأیمان و البیّنات. تا کنون می گفتیم کلام رسول الله بر این قاعده حاکم است، اما احتمال می دهیم این قاعده بر کلام رسول خدا حاکم باشد، ولی این حرف صحیح نیست. چرا؟ چون سیره ادله لبّی است و ادله لبیّه اطلاق ندارد، سیره فقط در جایی که راه بسته بشود،تنصیف است، منتها باید توجه داشت که سیره دلیل لبی است و دلیل لبی نمی تواند بر اطلاق لفظی حاکم باشد، باز اطلاق لفظی مقدم است.

ص: 266

خلاصه ما منکر قاعده نیستیم، ولی قاعده را باید در چهار چوب دادرسی اسلام پیاده کنیم، اگر هردو بیّنه اقامه کردند،تنصیف می کنیم بخاطر بیّنتین، اگر هردو قسم خوردند، تقسیم می کنیم بخاطر قسم هردو نفر شان،اگر یکی بیّنه آورد و دیگری نیاورد،به بیّنه می دهیم نه بخاطر قاعده، یکی قسم خورد و دیگری قسم نخورد، به آن کس می دهیم که قسم خورده است.

بلی؛ اگر هیچکدام نشد، یعنی نه خبری از بیّنتین در میان بود، نه خبری حلفین بود، نه بی