آرشیو دروس خارج فقه آیت الله سبحانی89-88

مشخصات کتاب

سرشناسه:سبحانی تبریزی ، جعفر،1308

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله سبحانی89-88/ جعفر سبحانی تبریزی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 7 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره ی شرکت تملیکی بود و هنوز به شرکت عقدی نرسیدیم، مرحوم سید در شرکت تملیکی گاهی قائل به شرکت واقعی بود (چه اختیاری بود و چه غیر اختیاری)، و گاهی قائل به شرکت ظاهری بود، در امتزاج می فرمود که شرکت ظاهری است نه واقعی. چرا؟ چون ملکیت هر کس در واقع متمیز است هر چند ما نمی توانیم جدا سازی کنیم، مثلاً در واقع روغن نباتی با روغن حیوانی متمیز هستند، منتها ما نمی توانیم جدا کنیم ولذا می فرمود که شرکت از قبیل شرکت ظاهری است، در اختلاط فرمود که اصلاً شرکتی در کار نیست و اگر بخواهند جدا بشوند، باید مصالحه کنند.ما نسبت به فرمایش ایشان دو اشکال داشتیم: اشکال اول این بود که شرکت یک امر فلسفی نیست، بلکه یک امر عرفی است و امرش دایر است بین وجود و عدم، یعنی یا هست و یا نیست ولذا واقعی بودن و ظاهری بودن معنا ندارد، بلکه یا هست و یا نیست. یعنی امرش دایر است بین وجود و عدم.اشکال دومی که قابل تدبر می باشد این است که آیا در شرکت مملوک ها باید تداخل کنند، یا ملکیت ها باید با هم تداخل کنند؟ مملوک به آن شیء خارجی می گویند، البته شیء خارجی با همدیگر تداخل نمی کند، یعنی گندم در دل جو نمی رود، یا روغن نباتی در دل روغن حیوانی نمی رود، مملوک ها تداخل نمی کند، ولی در شرکت تداخل مملوک لازم نیست، کافی است که ملکیت ها تداخل کند، یعنی ملکیت من توی ملکیت او برود، ملکیت او هم بیاید در ملکیت من، هم سلطنت من بشود یک سلطنت ناقص و هم سلطنت او بشود سلطنت ناقص. قبل از آنکه شریک بشویم، سلطنت هر کدام در مال خودش، سلطنت کامل بود و می توانستند هر نوع تصرفی بکنند.اما از زمانی که هر کدام مال خودش را با مال دیگری روی هم ریختند، سلطنت ها در هم ادغام شد «و صارت السلطنة واحدة» و لذا هم رضایت او را می خواهد و هم رضایت من را.فلذا من معتقدم همین که سلطنت ها در هم تداخل کند،این کافی در شرکت است. بنابراین، لا فرق بین اینکه امتزاج باشد و یا اینکه اختلاط باشد، یعنی فرقی از این جهت بین اختلاط و امتزاج نیست، همه ی اینها شرکت است.بله! در مشتبهین شرکت نیست،مثلاً غنم من با غنم شما مشتبه شده، اینجا مسلماً شرکت نیست، چون نه سلطنت ها با یکدیگر تداخل کرده اند و نه مسلط ها. این مقدار را در جلسه ی قبل بررسی کردیم و فقط عبارت مرحوم محقق باقی ماند و آن این است: ولقد أحسن المحقق حیث قال: «وسبب الشرکة قد یکون إرثاً، و قد یکون عقداً، وقد یکون مزجاً، و قد یکون حیازة» شرائع الإسلام: 2/ 129. نظریه ی استادبه عقیده ی من اگر مرحوم محقق سومی و چهارمی (یعنی مزج و حیازت) را می کرد خیلی بهتر بود و عبارت هم مختصر تر می شد، مثلاً می فرمود:«وسبب الشرکة قد یکون إرثاً، و قد یکون عقداً، وقد یکون فعلاً »فعل هم مزج را شامل می شد و هم شامل حیازت. درست است که مرحوم محقق حیازت را هم گفته،ولی این مورد قبول فقهای شیعه نیست. چرا؟ چون شرکت در اعمال است، شرکت در اعمال مورد قبول نیست،ولی ایشان آن را در اینجا متذکر شده.تتا کنون بحث ما در شرکت تملیکی بود که لفظی در کار نبود، ولی الآن بحث را روی شرکت عقدیه می بریم فلذا هم باید اسبابش را بحث کنیم و هم اقسامش.اقسام شرکت عقدیما سه نوع شرکت عقدی داریم:1- دو نفر باهم جنسی (قالی) با صد تومان از بازار می خرند، که پنجاه تومانش مال یکی است، پنجاه تومان دیگرش هم مال دیگری. الآن هردو نفر در این جنس(قالی) شریک هستند،این شرکت بالعقد است، اما در عین حال شرکت عقدی به آن نمی گویند، یعنی فقها هر موقع بگویند شرکت عقدی، مراد شان این شرکت نیست، بلکه مراد یا دومی است و یا سومی. پس اگر دو نفر دانشجو برای اطاق شان یک قالی را به صورت مشاع از بازار بخرند، این شرکت است و شرکت هم بالعقد است، یعنی آن را بالعقد خریده اند و در موقع خرید هم «بعت و اشتریت» گفته اند، ولی در عین حال به این شرکت عقدی نمی گویند. شرکت عقدی به آن دوتای بعدی می گویند.2- شخصی از بازار یک قالی خریده، من به او می گویم: فلانی! مرا هم در این قالی شریک کن، او هم قبول می کند، او می گوید:« بعت هذا القالی بهذا المبلغ»، من قبول می کنم. اینجا شرکت از قبیل شرکت عقدی است، یعنی «مال» مال آن شخص است،چون او از بازار خریده،ولی بعداً نصفش را بالعقد به من می فروشد، یعنی با صیغه ی «بعت و إشتریت». پس هرگاه بگویند شرکت عقدی، مراد شان این شرکت است.اما اگر دو نفر بروند بازار، و از بازار جنسی را باهم بخرند، هر چند این شرکت بالعقد انجام گرفته، ولی در عین حال در اصطلاح فقها به این شرکت عقدی نمی گویند.3- دو نفر شرکت تشکیل می دهند برای ساخت و ساز، برای واردات و صادرات، یعنی هر کدام به مبلغ یک میلیون تومان سرمایه گذاری می کنند،یعنی در رأس المال شریکند، به این می گویند شرکت عقدی.فإن قلت: در جایی که دو نفر هر کدام شان یک میلیون به حساب می گذارند، یا در میان گذاشتند، با این کار که شرکت حاصل نمی شود هر چند صیغه بخوانند و بگویند: « شارکنا»، مگر اینکه آنها را با همدیگر ممتزجه کنند و یا مختلط ،پس عقد در اینجا نشد،بلکه شرکت عقدی به همان شرکت ملکی برگشت. همانطور که در شرکت ملکی «فعّال» فعل انسان است، در اینجا هم سرمایه گذاری می کنند برای ساحت و ساز، و هر کدام هم مبلغی را در میان گذاشتند، این کافی نیست، بلکه حتماً امتزاج هم حاصل بشود. پس سؤال این است که در اینجا همین که این دو نفر عقد را خواندند، شرکت محقق شد و حال آنکه تا امتزاج نباشد، شرکت محقق نمی شود. قلت: همین که این دو نفر عقد شرکت را خواند، یک میلیون هر کدام از ملک خودش بیرون می آید، یعنی نصفش می شود مال او، نصف دیگرش می شود مال این، فرض کنید زید و عمرو می خواهند در یک ساخت و سازی با همدیگر شریک بشوند، زید یک میلیون از جیبش در می آورد و جلوی رویش می گذارد، عمرو نیز همین کار را انجام می دهد، آنگاه با همدیگر عقد شرکت می خوانند، با خواندن عقد، هم یک میلیون زید از ملکش خارج می شود و هم یک میلیون عمرو از ملکش بیرون آید،یعنی زید در یک میلیون عمرو شریک می شود، عمرو هم در یک میلیون زید شریک می شود و نیازی به امتزاج ندارد، بلکه اگر بخواهند با همدیگر کار کنند،کار کردن احتیاج به امتزاج دارد و باید این پول ها را رویهم بریزند،در حقیقت امتزاج از قبیل وفا به عقد شرکت است. کما اینکه در بیع اگر من جنسی را به کسی فروختم هر چند آن را هنوز تحویل نداد ه ام،با خواندن صیغه مشتری مالک مبیع و من مالک ثمن و پولش می شویم، اما اینکه باید تحویل بدهم، تحویل دادن مملّک نیست،بلکه از قبیل و فا به بیع است، یعنی اگر من بخواهم به بیع وفا کنم، حتماً باید مبیع را به مشتری تحویل بدهم و او نیز باید ثمن را بپردازد. فکم فرق بین أن یکون التسلیم مملّکاً وبین أن یکون التسلیم وفاءً بالعقد، در بیع حتما باید مبیع را تسلیم کنم، تسلیم مملّک نیست، چون با خواند عقد تملیک حاصل شده، غایة ما فی الباب این تسلیم از باب وفا به عقد است،خلافاً لبیع السلم و الصرف، چون آقایان در در این دوتا می گویند که تسلیم مملّک است، یعنی مادامی که تسلیم نکند، ملک حاصل نمی شود، اگر از باب بیع صرف و سلم (که قبض و تسلیم در آنجا خودش مملک است) قطع نظر کنیم، ملک با عقد حاصل می شود ولی اگر انسان بخواهد وفا به عقدش کند،حتماً باید تسلیم کند. در اینجا هم که این دو نفر عقد شراکت خوانده اند، با خواندن عقد مال از حالت افرادی بیرون آمد و حالت مشترک به خودش گرفت،غایة ما فی الباب اینکه باید تسلیم کند،این از باب وفا به عقد شرکت است نه اینکه شرکت حاصل نشده و به وسیله ی تسلیم می خواهیم شرکت حاصل بشود. اشکال صاحب حدائق بر قسم سوممرحوم صاحب حدائق نسبت به قسم سوم انتقاد کرده و فرموده من این شرکت را قبول ندارم، یعنی شرکت تنها با عقد درست نمی شود، فقط ایشان مخالف این مسئله است و ما غیر از ایشان کسی را ندیدیم که مخالف باشد.جواب استاد از اشکال صاحب حدائقمن نسبت به فرمایش ایشان یک جواب واضح دارم و آن اینکه: جناب صاحب حدائق! آیا دومی را قبول داری و آن اینکه نصف قالی و یا نصف باغش را به من بفروشد، اگر یک طرف بفروشد، می گویید شرکت حاصل می شود، اگر یک طرفش درست است، دو طرف هم درست می شود، یعنی من نیمی از مالم را به شما واگذار می کنم، شما نیز نیم مال خودرا به من واگذار می کنی، اگر واقعاً شرکت من جانب واحد درست باشد، قهراً من الجانبین به طریق اولی درست خواهد بود.من از ایشان (صاحب حدائق) تعجب می کنم که چرا اصرار بر شرکت تملیکی دارند،که عملاً گندم ها و جو ها و ... را با همدیگر قاطی کنیم، اما به این عقد چندان ارزش قائل نیست و حال آنکه در زمان ما آسیاب تجارت بر محور شرکت عقدی می گردد، یعنی تمام شرکت های که در عصر ما چه در ایران و چه در خارج از ایران فعال است،روی شراکت نامه ای است که یا می نویسند، یعنی انشاء شان کتبی است و یا انشاء شان عقدی می باشد. البته بنابراینکه کتابت هم کافی از عقد است.الثالث: تقسیم الشرکة حسب متعلقاتهامتعلَّق شرکت گاهی عین است و گاهی منفعت است و گاهی حق می باشد، گاهی متعلَّق شرکت عین است (چه شرکت از قبیل شرکت تملیکی باشد یا شرکت عقدی،) مثل اینکه از پدر انسان خانه ای به ارث برسد، ورثه در آن شریکند، متعلَّق شرکت هم عین است که همان خانه باشد. گاهی متعلق شرکت منفعت است، مثل اینکه دوتا رفیق در ابتدای ازدواج یک خانه ی دو طبقه را با هم اجاره کنند تا هر کدام در طبقه ای زندگی کنند. متعلَّق شرکت در اینجا منفعت است. گاهی متعلَّق شرکت از قبیل حق است مانند: «حق خیار و حق قصاص».الرابع: تقسیم الشرکة حسب کیفیتها مراد از کیفیت چیست؟گاهی شرکت به نحو اشاعه است و گاهی شرکت به نحو کلی در معین است، گاهی شرکت به نحوی است که هر فردی مستقلاً حق تصرف دارد، اما گاهی این گونه نیست بلکه جمعاً باید تصرف کنند،این بستگی به این دارد که در شراکت نامه چگونه بنویسند. پس گاهی شرکت به نحو اشاعه است، مثلاً کسی یک انبار گندم دارد، من به او می گویم که من نصف این انبار را از شما خریدم، او هم قبول می کند، این قهراً می شود به صورت اشاعه، ولذا نصف انبار مال او می شود و نصفش مال من، نصف را در اینجا حمل بر اشاعه می کنیم.گاهی شخصی در انبار خودش هزا من گندم دارد، من به او می گویم از این هزار من گندمی که در انبار داری، یک صاعش را هم به من بفروش، او هم قبول می کند،این از قبیل کلی در معین است.مرحوم شیخ هم این مسئله در کتاب متاجر در باب شرائط عوضین مطرح کرده است، اولی را که گفتیم نصفش را به من بفروش، آن را حمل به اشاعه می کنند، اما آنجا که گفتیم صاعاً من صبرة، این را حمل بر کلی در معین می کنند. ثمره اش در کجا ظاهر می شود؟ثمره اش این است که اگر در اولی نصف از گندم سوخت، یک چهارم از من سوخته و یک چهارم هم از او سوخته، چون مشاع است، اما اگر کلی در معین باشد، مادامی که در آن انبار به اندازه ی یک من باقی است هر چند بقیه اش بسوزد و از بین برود، همه ی سوخت و سوز ها مال مالک است و آن یک صاع باقی مانده مال من خواهد بود، مگر اینکه همه ی آن هزار من بسوزد، و فرق شیاع با کلی در میعن نیز همین است، البته این منصوص است، مردی خدمت رسول اکرم آمد و گفت: یا رسول الله! من یک انبار آجام و نی داشتم، یک مقداری از آن را فروختم، اما نیم از این آجام سوخته و از بین رفته، حضرت می فرماید همه ی ضرر ها مال توست، بر طرف مقابل هیچ گونه ضرری متوجه نیست و لذا فرق است بین اینکه بگوید نصف این انبار را فروختم، این حمل بر اشاعه می شود.ااما اگر بگوید صاعاً من صبرة را فروختم، این حمل بر کلی در معین خواهد شد، اگر حمل بر اشاعه شد، ضررش متوجه هردو می شود، اما اگر حمل بر کلی در معین شد، همه ی ضرر ها متوجه مالک و بایع است نه مال مشتری و خریدار: الرابع: فی کیفیة الإشتراکذکر المصنف أنّ الشترکة حسب الکیفیة تارة تکون بنحو الإشاعة (می گوید نیمی از انبار را خریدم) و أخری بنحو الکلّی فی المعیّن (می گوید یک صاع از این صبرة را خریدم)،و قد تکون علی وجه یکون کلّ من الشریکین أو الشرکاء مستقلاً فی التصرّف کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة،و السادة فی الخمس، و الموقوف علیهم فی الأوقاف العامّة.نظریه مرحوم سید مرحوم سید معتقد است که فقرا با مالک در مقدار زکات شریکند و هردو مستقل در تصرف هستند، یعنی هم مالک می تواند مستقلاً تصرف کند از این گندم بردارد و هم فقیر.روی این مسئله باید مطالعه شود که آیا واقعاً فقرا مستقل در تصرف هستند، یا سادات و موقوف علیهم مستقل در تصرف می باشند و یا اینکه یک نظم و نظامی در کار است؟

ص: 1

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 8 مهر ماه 88/07/08

بحث ما در باره ی کیفیت شرکت است که گاهی به صورت کلی در معین است و گاهی به صورت اشاعه می باشد، اشاعه جای بحث ندارد چون اساس شرکت از نظر آقایان همان شرکت در اشاعه است و لذا در آن کسی حرفی ندارد، بحث در کلی در معین است، فرض کنید کسی یک صبرة گندم دارد، و من از او یک من از او می خرم (صاعاً من الصبرة)، آقایان می گویند که این هم یک نوع شرکت است، منتها تفاوتش با اشاعه این است که در اشاعه اگر ضرری وارد شد، بر دو طرف وارد می شود نه بر یک طرف، اما در کلی در معین ضرر فقط متوجه مالک و بایع است نه متوجه مشتری. ولذا باید دقت کنید که اگر کسی گفت ربع این صبرة را خریدم (کسر)، این از قبیل اشاعه است و اگر لطمه وضرری وارد شد، این ضرر متوجه هردو نفر است هم بایع و هم مشتری. اما اگر کسر را به کار نبرد، بلکه من را به کار ببرد،این را حمل بر کلی در معین می کنیم.

سؤال

اینکه شما گفتید در اشاعه اگر لطمه و ضرری وارد شود، بر هردو وارد می شود هم بر مالک و بایع و هم مشتری، اما در کلی در معین اگر لطمه وضرر وارد شد، مادامی که یک صاع از این صبرة باقی است،ضرر متوجه مالک و بایع است نه بر مشتری مگر اینکه همه اش (همه ی انبار) از بین برود که آن مسئله ی دیگری است، سؤال این است که این تفاوت در حکم است،اما از نظر ماهیت اینها فرق شان چیست؟

ص: 2

جواب

فرق شان واضح است، مرحوم شیخ در متاجر و دیگران از این اشکال جواب داده اند و گفته اند در اشاعه هر جزئی را که شما حساب کنید، نصفش مال مالک و بایع است و نصفش مال مشتری، مثلاً اگر انسان یکدانه گندم را در نظر بگیرد، نصفش مال این است، نصفش مال آن دیگری، در اشاعه هر جزء از لا یتجزی اگر وجود داشته باشد، مشترک بینهما است، ولی در کلی در معین این گونه نیست، بلکه همه ی گندم متعلق به مالک است، مگر صاع من صبرة که مال مشتری می باشد. در حقیقت واحد مبهمی مال مشتری است، اما بقیه مال مالک، تصویر کلی در معین از این قبیل است، مثل اینکه شما بگویید: «جئنی برجل» یک نفر را می خواهید، اما در میان افراد کثیر، پس تصویر اشاعه ماهیة با تصویر کلی در معین فرق جوهری دارد چون در اشاعه هر جزئی دونیم می شود، ولی در کلی در معین این گونه نیست، بلکه اعتبار این است که این صبرة همه اش مال مالک است مگر یک فردش که مال مشتری می باشد، کأنّه این صبرة هزار فرد است، نهصد و نود و نه فردش مال مالک است،یک فردش مال مشتری.

بیان صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در کلی در معین اشکال کرده و فرموده: ما از زمانی که بزرگ شدیم، از اساتید خود شنیدیم که شرکت بر اساس اشاعه است،که هر جزئی را بگیریم، آن را دونیمش کنیم، در کلی در معین اشاعه نیست بلکه هزار فرد است، که نهصد و نود و نه تایش مال مالک است و یک فردش هم مال مشتری است، بعد می گوید مگر اینکه اشاعه را تفسیر کنیم به معنای دیگر و بگوییم عدم التعیین، یعنی بگوییم مراد از اشاعه عدم التعیین است، این فرد معین نیست، هزار فرد در این صبرة است، اما فرد معین نیست مگر اینکه اشاعه را این گونه معنا کنیم، نه اینکه اشاعه را به معنانی معروفش بگیریم و بگوییم اشاعه این است که هر جزئی از اجزاء بین دو نفر شریک است، اشاعه را به معنای عدم تعیین می گیریم، گاهی صاع در خارج معین است و یک موقع هم نامعین می باشد.

ص: 3

اشکال مرحوم حکیم بر صاحب جواهر

مرحوم حکیم نسبت به کلام صاحب جواهر ایراد گرفته و می فرماید در کجای لغت اشاعه به معنای عدم تعیین است، بلکه اشاعه به همان معنای معروف است که هر جزئی از اجزاء را بگیریم، در آنجا دو سهم وجود دارد، عدم التعیین اشاعه نیست.

بنابراین، جواهر با مستمسک هردو شریکند که می خواهند بگویند کلی در معین از قبیل شرکت نیست، چون در شرکت اشاعه معتبر است، ولی جواهر توجیه کرده، اما مرحوم حکیم توجیه ایشان را قبول نمی کند و می گوید اشاعه به معنای عدم التعیین نیست.

دیدگاه استاد

استاد: ما می گوییم شرکت یک امر عرفی است، وحی منزل نیست که شرکت حتماً باید به صورت اشاعه باشد، شرکت معنایش این است که در فلان مال هم من سهم دارم و هم شما، منتها سهم داشتن بر دو قسم است، گاهی در هر جزئی از اجزاء شریکیم، مثلاً در یکدانه گندم هم شما شریکید و هم من، یعنی نصفش مال من است و نصفش مال شما. اگر مردی بمیرد و هشت تا ورثه داشته باشد، در هر دانه گندم، هشت تا سهم خوابیده، این یکنوع اشاعه است،گاهی اشاعه این گونه است که نهصدو نودو نه مال مالک است، یکی هم مال مشتری است،اما چون معین نیست فلذا نوع شرکت حاصل است، شرکت یک معنای تعبدی نیست که از خدا و پیغمبر بگیریم، بلکه این یک معنای عرفی است و لذا این هم یکنوع شرکت است، آن هم یکنوع شرکت می باشد.

به بیان دیگر شرکت این است که بعد از ضمیمه ی دو شیء، امر ثالثی پیدا شود، نهصدو نودو تا مال زید است، یکدانه هم مال عمرو است، وقتی هردو را رویهم ریخته، امر ثالثی پیدا می شود، سابقاً یک خروار نبود،ولی الآن یک خروار شد،سابقاً یک تن نبود، ولی الآن یک تن شد. شرکت یک معنای عرفی است، از اجتماع دو فرد، فرد ثالثی پیدا شود، اینجا هم فرد ثالثی است.

ص: 4

مطلب سوم این است گاهی از اوقات شرکا مستقل در تصرف هستند،یعنی هر کدام از آنها مستقل در تصرف هستند مانند زکات و خمس، البته فقرا مستقل در تصرف هستند در سهم زکات نه در سهم مالک، چون سهم مالک، مال خودش است، در سهم زکات همه ی شان مستقل در تصرف هستند، در سهم سادات و سهم امام علیه السلام، هر سیدی مستقل در تصرف در آن سهم ا ست.

این مسئله من قدیم الأیام در کتاب های ماست، ولی در اینجا نظر داریم و معتقدیم که افراد شریک نیستند، یعنی نه فقراء شریکند در زکات و نه سادات شریکند در سهم ساده،زکات ملک عنوان است،«إنّما الصدقات للفقراء و المساکین، الخ» ملک فقراست، «عنوان» مالک هستند، سهم سادات و سهم امام هم از روایات امام هادی فهمیده می شود که ملک مقام امامت است، پس افراد چه کاره هستند؟ افراد مصرف هستند یعنی باید در باره ی اینها مصرف بشوند، پس فرمایش مرحوم سید که گاهی شرکا مستقل در تصرف هستند، این بستگی به این دارد که بگوییم فقراء «بأعیانهم الخارجیة» مالک هستند، البته اگر کسی این حرف را بزند، حق همان است،

اما اگر بگوییم ظاهر آیه مالکیت عناوین ثمانیه است، «إنّما الصدقات للفقراء و المساکین و ابن سبیل الخ.» اما در سهم امام،نه سهم این سید است، نه ملک آن سید است و نه ملک آن طلبه، بلکه ملک مقام امامت است.

و منه یظهر حال الخمس فإن الظاهر أنّ مالک هو عنوانن الإمامة،کما هو المستفاد من من روایة أبی علی بن راشد قال: قلت لأبی الحسن الثالث (امام هادی) علیه السلام:« إنّا نؤتی بالشیء(یعنی پیش ما اموالی را می آورند) فیقال: هذا کان لأبی جعفر علیه السلام عندنا(مال امام جواد است) فکیف نصنع؟ فقال: «ما کان لأبی علیه السلام بسبب الإمامة فهو لی، و ما کان غیر ذلک فهو میراث علی کتاب الله و سنّة نبیه» الوسائل: 6، الباب2 من أّبواب الأنفال، کتاب الخمس، الحدیث 6.

ص: 5

هر کدام ملک شخصی امام جواد است، آن ارث است، اما اگر اموالی را به عنوان خمس آورده اند، آن مال مقام امامت است، بعداً به امام بعدی می رسد، معلوم می شود که همه ی اینها ملک مقام است ولذا آقایان فعلی علی الظاهر سهم امام و سهم سادات را از هم جدا نمی کنند، البته من احتیاط می کنم. چرا جدا نمی کنند؟ چون همه را ملک مقام امامت می دانند، بعدا هم منتقل می شود به نائب امام، البته باید این امام یا نائب به مصرف برساند، یعنی هم به مصرف سادات برساند و هم به بخش امامت.

علی أیّ حال نتیجه می گیریم اینکه معروف است که ملک افراد است، ملک افراد نیست بلکه ملک مقام است و این ایجاب می کند که حتما زکات و خمس زیر نظر ولی فقیه مصرف بشود، چون آن عنوان که مالک است، باید کسی ولایت داشته باشد که متصدی مقام باشد که بتواند عنوان فقیر را بگیرد و به مصرف فقیر برساند، هم در زکات احتیاط است و هم در خمس، ولذا مرحوم امام نیز احتیاط می کرد حتی در زکات و در خمس به طریق اولی، اینها مال مقام هستند،عوام الناس که ولایت ندارند تا نسبت به این عناوین کاری انجام بدهند، قهرا متعلق می شود به کسی که دارای ولایت باشد، البته این مسئله بحث مفصل و طولانی دارد که ما آن را مفصلا در کتاب خمس بحث کردیم.

آنگاه مرحوم سید وارد مطلب چهارم می شود (مطلب اول کیفیت علی نحو الإشاعه، مطلب دوم کیفیت علی نحو الکلّی فی المعین، مطلب سوم همه ی شرکا مستقل در تصرف باشند،مثال زکات و خمس،) مطلب چهارم، مثالش موقوف علیهم است، موقوف علیهم کلّهم مستقلون فی التصرف، نباید اجازه از همدیگر بگیرند.

ص: 6

نظریه ی استاد

باز این مسئله پیش من مخدوش است. چرا؟ لأنّ الوقف علی قسمین، گاهی وقف است بر انتفاع، گاهی وقف ملکیت منفعت است، اگر وقف است بر انتفاع، مانند مدارس، مدارس وقف انتفاع است، یعنی طلبه حق ندارد که انتفاع فلان حجره را به دیگری بفروشد، بلکه فقط خودش در آنجا حق سکونت دارد، اما حق ندارد که حق انتفاعش را به دیگران بفروشد. اگر حق انتفاع است، که اصلا این مسئله مطرح نیست که مستقل باشد یا مستقل نباشد.

عمده این است که اگر وقف، وقف انتفاع نیست، بلکه وقف، وقف منفعت است، باغ را وقف کرده بر ایتام یا باغ را وقف کرده بر اولادش،این منافع و میوه ها، باز ما در آنجا معتقدیم که «مالک» عنوان موقوف علیهم است، این عنوان مالک است، منتها این بچه ها مورد مصرف هستند نه موقوف علیهم، در این سه مثال خلط شده بین المصرف و بین مالک، «مالک» عناوین است،اینها مصرف هستند، اگر مصرف شدند، سالبه به انتفاء موضوع است،یعنی اینها شریک نیستند تا بگوییم مستقل در تصرف هستند، بلکه مورد مصرف هستند و باید به آنها پول داد نه اینکه مالک هستند و بگوییم مالکیت شان علی نحو الإستقلال می باشد. البته این آراء و نظریات بنده است و ممکن است بعضی ها با این آراء مخالف باشند. ولی از نظر ما حق همین است که بیان کردیم.

مرحوم سید در این مقدمه همه حرف ها را زد، منتها یک چیز را فراموش کرده است و آن اینکه شرکت را قسمت کند.

إن قلت: ممکن است شما بگویید تا حال کلمه ی قسمت را به کار می بردید؟

ص: 7

قلت: من قسمت را در نوع به کار می بردم و می گفتم: الوقف التملیکی و أقسامه، الوقف العقدی و أقسامه، اما مطلق شرکت را تقسیم نکردیم،بله! تقسیم داشتیم، منتها تقسیم نوعی بود،یعنی :«الشرکة التملیکیة و أقسامه، الشرکة العقدیة و أقسامه» اینها را بررسی کردیم.

اما خود شرکت بعنوان جامع سواء أکانت تملیکیة أو عقدیة، این را تقسیم نکردیم،مرحوم سید این را تقسیم نکرد، ولی در آینده خواهد آمد و آن این است که گاهی شرکت از قبیل شرکة الأموال است، و گاهی شرکة الأبدان است که به آن می گویند: شرکت در اعمال. و گاهی شرکة الوجوه است و ما آن را قبلا معنا کردیم و گفتیم دو نفر آبرومند هستند و مشغول تجارت می شوند و هیچ سرمایه ندارند، ولی با هم شریکند،کار می کنند و در درآمد با همدیگر شریک هستند.

گاهی شرکة الموافضة است، این دایره اش وسیع تر است، دو نفر در همه چیز با همدیگر شریک می شوند حتی اگر دیه آمد، دیه مال هردو است، اگر ماشین شان خسارت دید، مال هردو است. هرچند ما اینها را در اول شرکت معنا کردیم و مرحوم سید هم آنها را در آیند معنا خواهد کرد و بحث خواهد نمود.

خلاصه مطالب گذشته

1: شرکت را لغة و اصطلاحا معنا کردیم.

2: شرکت تملیکیة، اسبابها و أقسامها، شرکت عقدیه أسبابه و أقسامها.

3: کیفیت شرکت، که گاهی کیفیت شرکت اشاعه است،گاهی کلی در معین است و گاهی هم شرکا شریکند با هم،اینها را ما انکار کردیم. الآن از مقدمه ای که مرحوم سید گفته بود خارج شدیم،تمام اینها بحث های مقدمی و تمهیدی بود که انسان نسبت به مسائل آینده آگاه تر بشود، مقدمه تمام شد و لذا می فرماید:

ص: 8

المسألة الأولی: «لا تصحّ الشرکة العقدیة إلّا فی الأموال، بل الأعیان، فلا تصحّ فی الدیون، فلو کان لکلّ منهما دین علی شخص، فأوقعها العقد علی کون کلّ منهما بینهما لم یصحّ».

شرکت تملیکی بحث ندارد،چون بحث آن را قبلاً کرد، شرکت عقدی می فرماید باید حتما در اموال باشد ، بل الأعیان، چرا بعد از کلمه ی اموال، اعیان را می آورد؟ لأن الأموال أعمّ و الأعیان أخصّ، خرج المنافع، چون در منافع شرکت جایز نیست.

سؤال

چطور شما می گویید در منافع شرکت جایز نیست و حال آنکه قبلا گفتیم گاهی شرکت در اعیان است و گاهی در منافع است مثل اینکه خانه را برای نشستن اجاره می کنیم، این تناقض را چگونه حل می کنید،البته تناقض نیست، بلکه سوالی است که مطرح شده و شما آن را جواب بدهد؟ قبلا گفتیم که گاهی هم شرکت در منافع است مثلا دو طلبه هستند و تازه هم ازدواج کرده اند فلذا هردو یک خانه را اجاره می کنند یا دو تاجر هستند و هردو با همدیگر یک انباری را اجاره می کنند، ولی در اینجا منافع را بیرون برد، ما الفرق بین آنجا که گفتیم جایز است، ولی در اینجا می گوییم جایز نیست؟

جواب

جوابش روشن است، شرکت در منافع اشکالی ندارد، مثلا دو نفر با همدیگر یک خانه را اجاره می کنند و توی آن می نشینند، ولی در اینجا منافع را سرمایه گذاری می کنیم، منفعت سرمایه می شود، می گوید اگر شرکت عقدی کردیم، حتما باید اعیان باشد،منفعت قابل سرمایه گذاری نیست، شما منفعت این خانه را، من هم منفعت آن خانه را رأس المال کنیم، منفعت رأس المال نمی شود.

ص: 9

بنابراین، آنجا مسئله این بود که شرکت در منافع مانعی ندارد، پدر که می میرد، خانه که به بچه ها می رسد، همگی شریک در منافع هستند، ولی بحث ما در اینجا سرمایه گذاری است، رأس المال باید مال باشد نه دین، عین باشد نه منفعت، منفعت نمی تواند رأس المال باشد برای شرکت عقدی، بگوییم درآمد این خانه که من اجاره داده ام با در آمد آن خانه که شما اجاره داده اید، درآمد شان رأس المال باشد، این درست نیست.

علی کل تقدیر، آنجا یک مسئله است و اینجا یک مسئله ی دیگر، در آنجا منافع رأس المال نیست ولی در اینجا منافع رأس المال است که بررسی خواهیم کرد.

به بیان دیگر در آنجا مقصود این بود که در دنیا می شود که دو نفر در منافع شریک باشند، ولی در اینجا بحث در این نیست، بلکه بحث در این است که آیا می توانیم منافع را هم رأس المال قرار بدهیم یا باید رأس المال حتما اعیان باشد.

بعد می فرماید که دین در دنیا دو جور می تواند مطرح باشد، یکی اینکه جنسی را یا خانه را باهم شریک بودیم و آن را به زید به صورت نسیه فروختیم، دینی که الآن در ذمه ی زید است،ما دو نفر شریک هستیم، البته این صحیح است ولی خارج از بحث ماست، چون بحث ما در جایی است که دینی را سرمایه گذاری کنیم، رأس المال کنیم، این یک فرضی است که اصلا محل بحث نیست،همه ی شرکا جمع می شوند و خانه را می فروشند، اما خریدار نسیه می خرد، دینی که الآن در ذمّه ای خریدار است هردوی ما شریک هستیم، این جای بحث نیست.

ص: 10

دومی این است که می خواهیم سرمایه گذاری کنیم، دین را من سرمایه گذاری کنیم، دین را هم شما، فرض کنید که من از زید هزار تومان طلب دارم، شما نیز از همان زید هزار تومان طلب دارید، بگوییم فلانی! بیا با هم شرکت تشکیل بدهیم، چطور؟ آن هزاری که من دارم،نصفش مال تو، در مقابل آن هزار تومانی که شما بر گردن او دارید،نصفش مال من، در واقع دوتا دین بر گردد و رأس المال بشود، البته که من که هزار تومان از زید طلب دارم، واگذار می کنم، نصفش را به او واگذار می کنم به شرط اینکه او هم در مقابل نصف دین خودش را به من واگذار کند، آقایان می گویند این جایز نیست.

مثال2: من هزار تومان از زید طلب دارم، شما هزار تومان از عمرو طلب دارید، آنگاه می گویم: فلانی! بیا با هم شرکت تشکیل بدهیم، آن هزار تومانی که من بر ذمه ی عمر دارم و آن دینی که شما بر ذمه ی زید دارید با طاق بزنیم و شریک بشویم، می گویند این جایز نیست، چرا جایز نیست؟ دو دلیل آورده اند، دلیل اول فوق العاده ناقص است و می گویند یشترط فی الشرکة الإمتزاج، در اینجا امتزاج نیست، دین در ذمه ی اوست، دین دیگر هم در ذمه ی او است فلذا امتزاج نیست،این دلیل خیلی دلیل واهی و سست است. چرا؟ چون بحث ما در شرکت تملیکی نیست، بلکه در شرکت عقدی است و در شرکت عقدی امتزاج شرط نیست، حتی اگر پول من در اینجا قلمبه است،پول شما هم در آنجا قلمبه است،همین که صیغه ی شرکت را خواندیم، نصفش مال من است و نصفش مال شما، هرچند بهم امتزاج نشود، البته باید امتزاج بشود، این من باب وفا به تسلیم است و الا شرکت حاصل شد.

ص: 11

دلیل آیة الله خوئی

مرحوم آیة الله خوئی دلیل دیگری آورده و می گوید اگر سرمایه گذاری دین باشد، این از قبیل بیع الدین بالدین است، من نیمی که گردن او طلب دارم، نیمش را به شما فروختم، در مقابل نیم دیگری که شما بر گردن او دارید و هردو نسیه است، بیع الکالی بالکالی و بیع الدین بالدین است، مرحوم آقای خوئی نسبتا دلیل قانع کننده ی آورده است، ایشان می فرماید این از قبیل بیع الدین بالدین است، من نیم معدوم را می فروشم در مقابل نیم معدوم دیگر.

نظریه ی آیة الله خوئی

ما ذکره السید الخوئی قائلاً: «بأنّ حقیقة الشرکة هذه ترجع إلی تملیک کلّ من المتعاقدین حصّة ممّا له فی ذمّة مدینه، بالآخر بإزاء تملیکه له حصة ممّا له فی ذمّة مدینه، فهی فی الحقیقة معاوضة بلفظ الشرکة، و هی ممنوعة لنهی النبی صلّی الله علیه و آله عن بیع الدین بالدین، فإن المنصرف منه هو النهی عن المعاوضة بالدین مطلقا (نباید وام ها با همدیگر معاوضه بشوند، حالا می خواهد تحت عنوان بیع باشد یا تحت عنوان شرکت باشد، ما نوکر لفظ نیستیم بلکه نوکر ماده هستیم، شارع می خواهد اقلاً یک طرف نقد باشد نه اینکه هردو طرف نسیه باشد، ولو شارع فرموده بیع الدین بالدین، اینجا دین نیست، اینجا می گوییم شارکت فی دینی،اما حقیقتاً ملاک بیع الدین بالدین در اینجا هم است) و من غیر اختصاص بعنوان الدین کما یشهد له ما ورد فی جملة من النصوص من النهی عن قسمة الدین»

روایات داریم که دوتا شریک می خواهند از همدیگر جدا بشوند، شرکت هم از عمرو طلب دارد و هم از زید، ما می گوییم طلبی که از زید است مال این شریک، طلبی که از عمرو است، مال آن شریک، یا پدر مرده و از دو نفر طلب دارد و دوتا هم ورثه است، می گوییم آن طلب مال آن پسر و آن طلب دیگر هم مال این پسر باشد. این ممنوع است، معلوم می شود که شرع مقدس روحش می خواهد اقلا عینی در کار باشد،

ص: 12

کما یشهد له ما ورد فی جملة من النصوص من النهی عن قسمة الدین بأن یجعل تمام ما فی ذمّة المدین الأول لأحد الورثة فی قبال کون تمام فی فی ذمّة المدین الثانی للوارث الآخر فإنّها تؤکد منع الشارع المقدس عن تعویض الدین بالدین و مبادلته بمثله تحت أیّ عنوان من العناوین کان» مبانی العروة الوثقی:3/443.

بازیگری نیست، بیع باشد یا شرکت یا چیز دیگر باشد، باید در وسط یک چیزی در میان باشد، منتها از نظر ما اشکالی ندارد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 11 مهر ماه 88/07/11

آیا در «باب شرکت» دین می تواند رأس المال باشد یا نه؟

بحث ما در این است که آیا در «باب شرکت» دین می تواند رأس المال باشد یا نه؟

در اینجا مسئله مورد اختلاف است بین ما و دیگران، یعنی آقایان می گویند دین نمی تواند رأس المال باشد، فرض کنید دوتا شریکند و هردو از یک نفر طلبکار هستند، با همدیگر قرار می گذارند طلب های که از زید داریم، هردو رأس المال باشد برای شرکت، یا یکی از زید طلبکار است و دیگری از عمرو طلبکار می باشد، هردو قرار می گذارند این دوتا طلبی که هردو از دو نفر داریم، اینها رأس المال باشد، می فرماید دین نمی تواند رأس المال شرکت باشد. گاهی می گویند چون امتزاج محقق نمی شود و حال آنکه در شرکت امتزاج شرط است (یشترط فی الشرکة الإمتزاج).

ما گفتیم این دلیل چندان دلیل درستی نیست، چون امتزاج در جای شرط است که شرکت ما از قبیل شرکت ملکی باشد و حال آنکه فرض ما این است که شرکت ما از قبیل شرکت عقدی است.

ص: 13

دلیل آیة الله خوئی

مرحوم آیة الله خوئی می فرماید که این مشمول ادله ی بیع الدین بالدین است و ما روایات داریم که بیع الدین بالدین باطل است، کالی به کالی باطل است. «دین» مدخلیت ندارد، آنچه که مدخلیت دارد این است که هردو طرف قضیه نسیه و کالی باشد ولو در آنجا کلمه ی دین در کار نباشد، این دو نفر سرمایه گذاری می کنند و مبادله می کنند و می گویند نیمی از طلب من از زید مال تو باشد، دیگری هم می گوید نیمی از طلب من از زید مال تو در مقابل هم، این در واقع شبیه «معاوضة الدین بالدین» است، من صد تومان طلبکار هستم، می گویم پنجاه تومانش مال تو باشد، او هم می گوید من هم صد تومان طلبکار هستم، پنجاه تومانش مال تو باشد،تو پنجاه تومان در مقابل تقابل می کنند و حال آنکه موجودی در کار نیست، این شبیه بیع الدین بالدین است.

نظریه ی استاد

ما معقدیم که ادله ای که ایشان استدلال می کنند از قبیل بیع الدین بالدین، شامل اینجا نیست، روایاتی که در این زمینه است اگر روایات را مطالعه کنیم، روایات شامل این مورد نیست، روایات موردی دارد، شامل این مورد نیست.

بررسی روایات

روایات را بررسی می کنیم که آیا اصلا ا ین روایات شامل ما نحن فیه است یا نه؟ که دو نفر دو تا طلب دارند، می گویند این طلب ها را رأس المال قرار می دهیم وقتی که وصول بشود، من وصول کردم، شما هم وصول کردی، هردو نفر وصول کردیم رأس المال ما باشد،حال عقد می خوانیم ولی وصولش حالا نیست.

ص: 14

1: و عنه (جناب شیخ) عن أحمد بن محمد(لابد این عسی است، چون دنبالش دارد عن الحسن بن علیّ، احمد بن محمد بن عیسی،استادش حسن بن علیّ بن فضال است) عن الحسن بن علیّ، عن محمد بن الفضیل، عن أبیحمزه قال:« سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل کان له علی رجل دین فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض(گفت این قالی را از من بگیر،من طلبت را وصول می کنم، قالی را به صاحب طلب داد،یعنی قالی را به طلبکار داد که برود و دین را از آن طرف بگیرد، چرا این کار را می کند؟ معلوم می شود که قالی کمتر است، دین بیشتر است، قالی به هشتاد می ارزد، می گوید این قالی را از من بگیر و آن دینت را به من بفروش، علی رجل دین فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض (عرض، به سکون راء، = متاع، جمعش عروض است) ثمّ أنطلق إلی الّذی علیه الدین(آنگاه سراغ بدهکار رفت)، فقال: أعطنی ما لفلان علیک (طلبی که فلانی داشت مال من است) فإنّی قد اشتریته منه، سوال کرد از حضرت که: کیف یکون القضاء فی ذلک؟

فقال أبوجعفر علیه السلام: یردّ الرّجل الّذی علیه الدّین ماله الّذی اشتری به من الرّجل الّذی له الدّین» بدهکار رد می کند، به همان قیمتی که از طرف خریده، همان را به او می دهد.«یردّ الرّجل الّذی علیه الدین، ماله الّذی اشتری به من الرّجل الّذی له الدّین» من الرّجل، بیان است برای: «الذی اشتری به من الرجل» است. الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث 2.

معلوم می شود که همه ی دین را نباید به این بدهد، بلکه فقط می تواند قیمت قالی را بگیرد، فرض کنید قالی هشتاد تومان است، طلبش هم صد تومان است، این قالی را به این داده که صد را بگیرد، حضرت می فرماید: باید قیمت قالی بگیرد و الا سر از ربا در می آورد،کم را داده و می خواهد زیاد تر و بیشتر را بگیرد. این گونه بیع ها صحیح نیست.

ص: 15

این را روایتی است در این مورد، بیع الدین بالدین صحیح نیست، یک طرف قالی است، قالی را به او می دهد،قالی کمتر، برود بیشتر بگیرد، حضرت می فرماید حق گرفتن بیشتر را ندارد، بلکه باید همان قیمت قالی را بگیرد و در غیر این صورت ربا لازم می آید، چون هشتاد را داده و صد را گرفته است.

اما اگر نقد باشد، حکمش چگونه است، قبول داریم که اگر نقد باشد، بگوید هشتاد را از من بگیر، حواله کن که من بروم از او صد بگیرم، آیا این ربا می شود یا نه؟ می شود، متاع هم در حقیقت جانشین این است، حد اکثر روایت را می توانیم حمل بر کراهت کنیم، یعنی اگر نتوانیم بر موازین فقهی تطبیق کنیم، حمل بر کراهت می کنیم.

2: و عن محمد بن یحیی (عطار قمی که استاد مرحوم کلینی است) و غیره، عن محمد بن أحمد، عن محمد بن عیسی، عن محمد بن الفضیل، قال: قلت للرّضا علیه السلام: رجل اشتری دیناً علی رجل ثمّ ذهب إلی صاحب الدین فقال له: ادفع إلیّ ما لفلان علیک فقد اشتریته منه، قال: یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدّین (معلوم می شود که آنجا هم متاع داده) و بریء الذی علیه المال (اگر همان قیمت آن متاع را بدهد، این بدهکار ذمه اش از همه ی طلب بری می شود)من جمیع ما بقی علیه»

الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث 3.

درحقیقت بدهکار هم در اینجا استفاده می کند.چطور؟ صد تومان بدهکار بود، قیمت متاع هشتاد تومان بود، هشتاد را بدهد ذمه اش بری می شود، بیست تومان هم به نفع بدهکار است.

ص: 16

روایاتی که ما داریم همین است که بیان شد، مرحوم آیة الله خوئی اینجا از قبیل بیع الدین بالدین است، این روایات شامل حال ما نیست، بیع الدین بالدین روایاتش همین است، «ما نحن فیه» تحت این روایات داخل نیست، چون این روایات در جایی است که شخص طلب دیگری را به قیمت کمتر می خرد،تا برود از او بیشتر بگیرد، منتها متاع می دهد که قیمتش کمتر است، یکنوع کلاه گذاری کند بر ربا خواری. حضرت در اینجا می فرماید بدهکار فقط قیمت متاع را بدهد نه بیشتر، همان قیمت متاع را بدهد، ذمه اش بری می شود، روایات این بود، این روایات چه ارتباطی به بحث ما دارد که من از زید صد تومان طلبکارم، شما هم از زید صد تومان طلبکار هستید، این دو طلب ها را با همدیگر شریک می کنیم که انشاء الله که وصول شد، با این دوتا طلب مشغول کار و فعالیت می شویم، این روایات شامل ما نحن فیه نیست، روایات بیع الدین بالدین را باید مطالعه کرد، روایات بیع الدین بالدین همین است که بیان شد.

3: محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن ابراهیم بن مهزم، عن طلحه بن زید، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلّی الله علیه و آله: «لا یباع الدّین بالدّین» الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث1.

ما در اینجا بیع نمی کنیم، خرید و فروش نمی کنیم، بلکه دوتا مال را می خواهیم رویهم بریزیم که عند الوصول برای سرمایه باشد، این ما هستیم که داریم تجزیه و تحلیل می کنیم و می گوییم نیمی از طلب من مال تو، در مقابل نیمی از طلب تو مال، این تجزیه و تحلیل ماست،در حقیقت بیعی در کار نیست بلکه رویهم ریختن است، دوتا سرمایه است که فعلا نقد نیست، رویهم می ریزیم تا در آینده مشغول کار بشویم.

ص: 17

نظریه ای استاد

از نظر من مانعی نیست هر چند آقایان این را جایز نمی دانند و آن را تحت عنوان بیع الدین بالدین می برند، ولی از نظر ما این از قبیل خرید و فروش نیست بلکه ریهم ریختن است،از نظر ما عینا مانند شرکت تملکی است، در شرکت تملکی رویهم می ریختیم، در اینجا نیز به یک معنا رویهم ریختن است، منتها چون ملموس نیست، فلذا ناچاریم که با عقد و کتابت مسئله را تمام کنیم.

شرکت در اعیان اشکالی ندارد، شرکت در دیون آقایان می گوید اشکال دارد، ولی از نظر ما روایات شامل اینها نیست.

الشرکة فی المنافع

آقایان می گویند شرکت در منافع جایز نیست، ما یک سؤالی را مطرح کردیم و گفتیم در گذشته گفتیم یکی از متعلقات شرکت، منافع است، مثل اینکه خودمان می رویم یک انباری را اجاره می کنیم و شریک می شویم، یا پدر کسی می میرد، یک انباری را اجاره کرده، ورثه در منافعش شریک می شود. همان ها که متعلق شرکت گاهی منافع است، ولی آقایان می گویند: و کذا لا تصحّ فی المنافع.

ما این تعارض را چگونه حل کنیم؟

ما قبلا گفتیم که متعلق شرکت منافع باشد،این جای بحث نیست، پدر کسی خانه را اجاره کرده، می میرد ورثه شریک در منافع است، یا خودمان خانه ای را اجاره می کنیم، شریک در منافع هستیم، ولی در اینجا مسئله چیزی دیگر است و آن این است که یک منفعتی من دارم و منفعتی هم شما دارید و این دوتا منفعت را سرمایه قرار می دهیم و رأس المال می کنیم، آقایان می گویند: «منافع» رأس المال نمی شود، شما خانه ای دارید، یک مسافر خانه دارید،هتل دارید، منافع دارد، طرف هم هتل دیگر دارد، منافع دارد، منافع را سرمایه گذاری کنیم، شرکت بر اساس منافع باشد:

ص: 18

مرحوم سید می فرماید: و کذا لا تصح فی المنافع بأن یکون لکلّ منهما دار – مثلا – و أوقعا العقد علی أن تکون منفعة کلّ منهما بالنصف مثلاً.

آنگاه مرحوم سید راه حل نشان می دهد که در آینده خواهد آمد.

ولی آقایان می گویند این جایز نیست، چرا جایز نیست، نکته ی عدم جواز چیست؟

نکته اش این است که یا امتزاج در اینجا حاصل نیست، یا باید یک علت دیگری برای این بتراشیم که چرا منافع نمی تواند رأس المال باشد.

مثال

زید یک مسافر خانه دارد، عمرو هم یک هتل دارد، هتل زید کوچکتر است و لی هتل عمرو بزرگتر است، این دو نفر با همدیگر قرار می گذارند و می گویند این دوتا مسافر خانه منافعش مشترک باشد، منتها یا بالمناصفه یا بالکسر، اگر هردو مسافرخانه مساوی هستند، منافع هم مساوی باشد، اگر از یکی بزرگتر باشد،منافع هم به اساس همان باشد، چرا ما نتوانیم این کار را انجام بدهیم؟

اگر بگویید: امتزاج نیست، در جواب می گوییم امتزاج مال شرکت تملکی است نه مال شرکت عقدی، و ما نحن فیه از قبیل شرکت عقدی است نه شرکت تملکی، این نوع تعبد ها سبب شده است که شرکت در فقه اسلامی ما دایره اش مضیق بشود در شرکت در اعیان، دیون را خارج کردند، چون در دیون امتزاج نیست،یا از قبیل بیع الدین بالدین است کما اینکه مرحوم آیة الخوئی فرمودند.

منافع را هم خارج کنیم و حال آنکه این یک امر رایج است، سابقا در کربلا و نجف هتل ها زیاد نبود، خانه ها مسافرخانه بود،در ایام زوار سه خانه یا سه تا صاحب خانه با همدیگر شریک می شوند،یک عده مسافر پیش من می آید و من جا ندارم، و من بتوانم حواله ی شما بدهم، علی الظاهر مانعی برای این کار نباشد، امتزاج شرط نیست، بیع الدین بالدین هم در اینجا نیست،معامله هم در اینجا معامله ی عقلائی است، یعنی نه ربا است، نه خدعه و غرر است، نه قمار است، هیچ یک از عناوین محرمه بر این تطبیق نمی کند جز اینکه بگوییم مسئله امتزاج در اینجا وجود خارجی ندارد و حال آنکه امتزاج مال شرکت تملکی است و بحث ما در شرکت عقدی است نه در شرکت تملکی.

ص: 19

مثال

و هذا النوع من الشرکة أمر رائج، مثلاً لو فرضنا أنّ فندقاً (مسافرخانه) لشخص ینزل فیه المسافرون فی أیام خاصة و قد ضاق بهم ، و إلی جنبه فندق آخر مثله ، فیتفق صاحب الفندقین علی التشریک بالانتفاع بهما فینزل فیهما المسافرون، و بالتالی تتقاسم الأجرة لکلا الفندقین بالمناصفة أو بحسب السعة و الضیق.

علی ای حال مانعی برای این کار نیست که منافع رأس المال باشد

إن قلت: ممکن است بگویید منافع یک چیز مشت پرکن نیست،شرکت باید رأس المالش مشت پرکن باشد،

قلت: جوابش این است عین خارجی نماینده منافع است، در حقیقت این مسافرخانه خارجی مجسمه ی منافع است، کأنّه منافع در این خانه قلمبه شده، اگر منافع را بخواهیم قلمبه و خلاصه کنیم، می شود عین. اگر منافع را پخش کنیم، می شود منفعت، همین مقداری که عین خارجی است و قابلیت دارد که از این دوتا بهره بگیرند،چه مانعی دارد که هردو رأس المال باشد.

«و علی هذا فلایرد علی هذا النوع من الشرکة إشکال إلا القول بشرطیة الامتزاج، و قد عرفت أنه لیس بشرط فی الشرکة العقدیة و إنما هو شرط علی القول به فی الشرکة الملکیة .

و بما ذکرنا من أن مصب الشرکة أی رأس مالها هو قابلیة الانتفاع بالمکانین یظهر أن تفسیر الشرکة فی المنافع بالشرکة «فی الآجرة الحاصلة من استیفاء منفعة عین الآخر» تفسیر غیر صحیح.

بعضی می گویند شرکت در آمد است،درآمد آن فندق با درآمد این فندق شریک باشد.

ما می گوییم این گونه نیست،یعنی رأس المال اجرت ها نیست بلکه رأس المال منفعت این دوتا است،منفعتی که نماینده و بیانگرش عین خارجی است، این عین خارجی کأنّه نماینگر آن منافع است، شرکت در اجرت نیست، هنوز اجرتی در کار نیست، هنوز نه مسافری آمده که پولی به طرفین بدهد، شرکت در اجرت ها نیست، شرکت در منافع است البته نتیجه ی شرکت در منافع، شرکت در آمد نیز است، آن نتیجه است والا مصب شرکت، شرکت در آنجا که می ریزد، بر منافع می ریزد، منافع را بهم مخلوط می کنیم و رویهم می ریزیم، البته نتیجه ی شرکت در منافع، شرکت در اجرت نیز هست:

ص: 20

و بما ذکرنا من أن مصبّ الشرکة أی رأس مالها هو قابلیة الإنتفاع بالمکانین یظهر أن تفسیر الشرکة فی المنافع بالشرکة «فی الآجرة الحاصلة من استیفاء منفعة عین الآخر» تفسیر غیر صحیح.چون هنوز اجرتی در کار نیست، لأنّ الأجرة غیر موجود أوّلاً و لا یملک المعدوم، و مجهولة ثانیاً، فلا تقع رأس مال للشرکة.

«منافع» رأس المال است نه در آمدی که بعدا پیدا خواهند کرد، پس ما دلیل بر بطلان نداریم مگر اینکه کسی در این مسئله ادعای اجماع کند، اجماع یک چیزی است که همگان از آن می ترسند، ولی باید دانست که این مسئله اجماعی نیست، چون این مسئله معنون در کتب قدما نیست، یعنی از زمان صاحب شرائع این مسئله عنوان شده حتی در جواهر و شرائع هم این مسئله عنوان نشده است.

آنگاه مرحوم سید می بیند که از یک طرف آقایان می گویند منافع نمی تواند رأس المال باشد، از آن طرف هم می بیند که در نجف و کربلا در دوران زوار، این رسم بوده است بهم می ریختند وگاهی راه بهم می دادند، ایشان یک راه حلی در نظر گرفته است، این راه حل را در متن مطالعه کند، ایشان در متن می فرماید:

ولو أراد ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بدینار مثلاً، و صالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار.

از راه مصالحه پیش بیایند نه از راه شرکت.

فقها صلح را از قبیل گریه بر هر درد بی درمان دواست گرفته اند، یعنی آنجا که مسئله را نتوانستند حل کنند، از راه صلح وارد می شوند، صلح یک چیزی بی قید است در اینجا هم از راه صلح وارد شوند و بگویند من منفعت نیمی از خانه خودم را با منفعت نیمی از خانه ی تو مصالحه می کنم، دیگری نیز همین حرف را بزند و بگوید من نیمی از خانه ی خودم را نیمی از خانه ی تو مصالحه می کنم. این در واقع همان شرکت است،منتها می گویند خودش را بیاور، ولی اسمش را نیاورید.

ص: 21

دو جور مصالحه می کنند،گاهی می گویند نیمی از منفعت این، با نیمی از منفعت آن، گاهی می گویند: نصف منفعت خانه ی تو را به دینار مصالحه کردم، دیگری هم می گوید نصف از خانه ی تورا به دینار به مصالحه کردم، گاهی منفعت ها را طاق می زنند، گاهی منفعت را به دینار طاق می زنند، نتیجه این می شود این همه زوار که می آید، آخر ماه درآمد های شان شریک می شوند. از راه مصالحه پیش آمده است

نظریه ی استاد

ما می گوییم نیازی به گونه مصالحه نیست، اگر ما بتوانیم همان شرکت در منافع را درست کنیم، بهتر از این است که از این راه وارد بشویم.

در اینجا ممکن است که بعضی به ما ایراد کنند، منافع که رأس المال شد، یک سلسله مشکلات دیگری پیش می آید، زمانش باید روشن باشد، نحوه ی استفاده روشن باشد.

جوابش این است که بقیه شرائط سرجایش است،بحث در اینجا یک بحث حیثی و نسبی است، می گوییم منافع بما هو المنافع می تواند رأس المال باشد، اما اینکه بقیه شرائط لازم است یانه؟ حتما بقیه ی شرائط لازم است، یعنی باید زمان معین باشد، نحوه ی استفاده معین باشد، یعنی ما بقیه خصوصیات را منکر نیستیم، ولی بحث ما در اینجا بحث حیثی و نسبی است و آن اینکه منافع بما هو المنافع مانع از شرکت نیست، اما اگر مجهول شد، یا زمانش معین نشد یا مکان درست محقق نشد، یا جهلی پیش آمد، آن یک مسئله ی دیگر است.

تم الکلام فی موضوعات الثلاثة: الأول: الشرکة فی الأعیان، الثانی: الشرکة فی الدیون، الثالث: الشرکة فی المنافع: ما هر سه را جایز می دانیم، ولی آقایان فقط اولی را جایز می داند، البته سید سومی را از طریق مصالحه درست کرد و صحیح دانست.

ص: 22

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 15 مهر ماه 88/07/15

ادله ی کسانی که قائل به بطلان شرکت در اعمال هستند را بررسی کردیم،آخرین دلیل شان این بود که این از قبیل شرکة المنافع است، ما هم گفتیم باشد، چون شرکة المنافع هم مانعی ندارد، مرحوم صاحب جواهر یک جمله ای دارد و می گوید اصل در معاملات فساد است، اصالة الفساد فی ا لمعاملات.

سؤال: سؤال این است که ما در همه جا اصالة الصحة جاری می کنیم، چطور شد که در معاملات اصالة الفساد جاری می کنیم؟ ایشان می فرماید: اصل این است که شرکت در اعمال فاسد باشد مگر اینکه دلیل اجتهادی بگوید که صحیح است و حال آنکه همه ی شما در جاهای دیگر اصالة الصحة فی فعل المؤمن جاری می کنید، حتی اگر دو نفر پیش قاضی بروند و ا دعای معامله کنند، یکی ادعای صحت کند و دیگری ادعای فساد، قاضی قائل به صحت را مقدم بر قائل بر فساد می دارد، اما صاحب جواهر می فرماید، اینجا جای اصالة الفساد است، یعنی شک در این است که آیا این معامله صحیح است یانه، اصل فساد است فرق این دوتا چیست و آیا اینها با هم معارض هستند یا معارض نیستند؟

جواب: قطعاً معارض نیستند، یعنی فرق این دوتا روشن است، چون در شبهات موضوعیه همه جا اصالة الصحة جاری است، یعنی هر کجا که شبهه ی موضوعیه شد، آنجا اصالة الصحة جاری است، مثلاً شخصی نماز میت می خواند ما نمی دانیم که صحیح خواند یا باطل؟ می گوییم انشاء الله صحیح خوانده و فعل او را حمل بر صحت می کنیم، ولی در اینجا شبهه از قبیل شبهه ی موضوعیه نیست بلکه شبهه از قبیل شبهه ی حکمیه است و لذا در اینجا استصحاب داریم، شک داریم که آیا با این عقدی که خواندیم، مال طرف منتقل به من شد یا نشد؟ اصل این است که آن به همان قوت سابق خود باقی مانده است.

ص: 23

بنابراین، این دوتا با همدیگر فاصله دارد،در شبهات موضوعیه که حلال و حرام از همدیگر جداست، صحیح و فاسد را می شناسیم، ولی نمی دانیم که این مصداق صحیح است و یا مصداق باطل؟ مسلماً در اینجا فعل مومن حمل بر صحت می شود.

اما اگر شک در خودِ کبرای کلی است،به این معنای که هل هذه المعاملة صحیحة أو لا؟ در اینجا اصل فساد است. چرا؟ چون استصحاب بقاء مبیع در ملک مالک وبایع و استصحاب بقاء ثمن در ملک مشتری جاری است. ولی صاحب جواهر در اینجا به اصالة الفساد تمسک کرده، این فرمایش ایشان از نظر قاعده خوب است، منتها این نظر ایشان جواب دارد و آن اینکه «الأصل حجّة حیث لا حجّة»، ما در اینجا دلیل اجتهادی از قبیل «أوفوا بالعقود» داریم، وقتی که «أوفوا بالعقود»» این را گرفت،دیگر نوبت به اصالة الفساد نمی رسد. هرچند مرحوم آخوند همانند صاحب جواهر در آخر نهی در معاملات فرموده است که اصل فساد است، ما در جواب ایشان عرض می کنیم اصل فساد است، اما مادامی که لم یکن هناک دلیل اجتهادی فی مقابله.

ما تا اینجا ادله ی محققین شیعه را خواندیم که می گفتند شرکت در اعمال باطل است.

ابن حزم از فقهای ظاهریین است،ظاهریین غیر از فقهای اربعه اهل سنت هستند، یعنی شافعی ها، حنبلی ها،مالکی ها و حنفی ها در یک طرف قرار دارند، ظاهریون هم در طرف دیگر واقع شده اند، پایه گذارش هم داوود ظاهری اصفهانی است و کسی که بیشتر این مذهب را تقویت کرده،ابن حزم اندلسی است، او خیلی این مذهب را تقویت کرده، منتها الآن این مذهب پیروی ندارد، اینها معتقدند به ظواهر و می گویند ما حق نداریم که از نص بیرون برویم، یعنی «لا قیاس، لا استحسان و ...،» اینها فقط به ظواهر عمل می کنند و همانند اخباری های ما هستند، البته با یک تفاوت های، چون آنها هم قرآن را حجت می دانند و هم احادیث را،منتها در حد نص. اما اخباری های ما قرآن را در احکام حجت نمی دانند مگر به تفسیر معصوم علیه السلام،ایشان از افرادی است که کتاب خوبی در بطلان قیاس نوشته است، اینکه از اهل سنت کسی در بطلان قیاس کتابی بنویسد خیلی ارزشمند است. ایشان می گوید شرکت در اعمال باطل است و برای این مدعای خود یک مشت آیات را به عنوان شاهد آورده و گفته شرکت در اعمال با این آیات تطبیق نمی کند، این آیات هم بر دو گروهند:

ص: 24

الف) یا اصلاً ارتباطی با مسئله ی ما ندارد، ب) اگر احیاناً ارتباطی هم داشته باشند، اما دلالت ندارند، آیه این است: (قل أغیر الله أبغی ربّاً و ربّ کل شیء و لا تکسب کلّ نفس إلّا علیها) الأنعام/164.

نکته: نکته ای که در این آیه قابل تذکر می باشد این است که چرا در این آیه نفرموده: أغیر الله أبغی خالقاً؟ چون قبول دارند که خالق فقط خداست، اختلاف در ربوبیت و تدبیر این عالم است، معتقدند که هر نوعی تدبیرش دست یک ملک، یا جن و یا رب خاصی است. به بیان دیگر ربوبیت غیر از خالقیت است و یکی از اشتباهات وهابی ها (که آن را چندین سال است تکرار هم می کنند) این است که می گویند: التوحید علی قسمین: 1- التوحید فی الرّبوبیة،2- التوحید فی الألوهیة، ربوبیت را به معنای خالقیت می گیرند و حال آنکه ربوبیت غیر از خالقیت است، زیرا خالق به معنای پدید آورنده است، ربّ به معنای مدبّر و کار گردان می باشد ولذا اختلاف جناب خلیل الرحمان با ستاره پرستان در خالقیت نبود بلکه در ربوبیت بود «فلمّا رأی کوکباً قال هذا ربّی»، یعنی نگفت: «هذا خالقی».

بعدش هم این آیه را دارد که:« ولا تزر وازرة وزر أخری ثمّ إلی ربّکم مرجعکم» با این آیه استدلال کرده.

استاد: ما در جواب می گوییم که اصلاً این آیه چه ارتباطی با کسب و کار دنیوی دارد؟! تمام آیه بحثش راجع به آخرت است و لذا می گوید اگر کسی گناهی را مرتکب شد، در آخرت گناهش مال خودش است نه مال دیگران، «ولا تکسب کلّ نفس إلّا علیها» یعنی هر مجرمی هر جرمی را که مرتکب شد، به ضرر خودش تمام می شود نه به ضرر دیگران، یعنی هیچ کس بار دیگری را متحمل نمی شود، این آیه راجع به حیات اخروی است و در حیات اخروی یک چنین قانونی است، این چه ارتباطی به عالم دنیا دارد؟!

ص: 25

آیه ی دیگر این است:« لا یکلّف الله نفساً إلّا وسعها لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت» البقره /286،

فرض کنید که این هم آخرت را می گوید و هم دنیا را،ولی مانع ندارد چیزی را که من کسب کرده ام، آزاد باشم در اینکه بتوانم آن را به دیگری تملیک کنیم. آن چنان نباشد که دستم بسته باشد و نتوانم آن را به دیگری تملیک کنم «لا یکلّف الله نفساً إلّا وسعها لها ما کسبت (انجام فرائض) و علیها (جرائم) ما اکتسبت».

سؤال: چرا در فرائض فرمود:«کسبت» اما در محرمات فرموده: «ما اکتسبت»؟

جواب: زیرا فرائض دارای زحمت است و مطابق طبع حیوانی انسان نیست که روزه بگیرد و یا در نیمه ی شب نماز بخواند ولذا می گوید:« کسبت»، اما جرائم از قبیل شهوت، غضب و...، مطابق میل و فطرت پایین انسان است ولذا در آنجا می فرماید:«اکتسبت» یعنی قبول کرده کسبش را. حال این آیه که می گوید: « لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت»، بله! من در آمدم مال خودم است، ولی معنایش این نیست که دستم بسته است و نمی توانم آن را به دیگران وا گذار کنم، بلکه می توانم آن را به دیگران هم واگذار کنم. این آیه لا اقل از واگذر کردن ساکت است، ادله ی دیگر اگر بگوید انسان می تواند منافع اعمال خودش را به دیگران واگذار کند منافاتی ندارد. پس از این دو آیه،آیه ی اول راجع به زندگی اخروی است، آیه ی دوم حتی اگر راجع به زندگی این جهان هم باشد، مانع از آن نیست که آنچه را من کسب کرده ام،بتوانم به دیگران هم واگذار کنم،اصلاً این دو آیه ارتباطی با نحن فیه ندارد، اما آیه ای که ارتباط دارد،آیه ی سوم است که می فرماید:«لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم» النساء/29، غالباً کتاب های اهل سنت مخصوصاً کتابهای که در عقائد و اصول می نویسند یک مشت آیات را می آورند،اما اینکه دلالت این آیات چگونه است، غالباً از این جهت ساکتند، یعنی اینکه چگونه این آیه دلالت دارد، کمتر بحث می کنند مخصوصاً وهابیها که کتاب های شان مملو از آیات قرآن است، اما کیفیت دلالت روشن نیست.

ص: 26

ما از جناب ابن حزم اندلسی سؤال می کنیم که کجای این آیه دلالت بر بطلان شرکت در اعمال می کند، آیا صدر آیه می گویید که می فرماید: «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل»؟ آیا صدر آیه می گوید که شرکت در اعمال از مصادیق اکل مال به باطل است؟ اگر این را بگویید،این خودش اول کلام است، یعنی چه کسی گفته است که این از قبیل اکل مال به باطل است.

نکته: نکته ای که لازم است در اینجا بگویم این است ک حرف«باء» برای سببیت است و معنایش این می شود که «تأکلوا أموالکم بینکم بسبب من الأسباب الباطل» کالرشوة و القمار و السرقة، آیه اینها را می گوید، «باء» در کلمه ی «بالباطل» برای سببیت است.

بنابراین، «هذا اول الکلام» که آیا شرکت در اعمال هم سبب باطل است یا سبب باطل نیست (أو لیس سبباً باطلاً). به بیان دیگر شبهه از قبیل شبهه ی مصداقیه است که آیا این مصداق سبب باطل است یا مصداق سبب باطل نیست، مرحوم شیخ در کتاب متاجر مکرر با این آیه استدلال می کند و گاهی استدلالش بی مورد است، یعنی غفلت کرده که حرف «باء» در اینجا برای سببیت است، این با اسباب صحبت می کند و می گوید اسباب باید باطل نباشد، قمار،رشوه و سرقت و ...، از قبیل اسباب باطلند و باید آنها را ترک کنید و سراغ اسباب صحیح بروید و لذا در ذیل آیه می فرماید: «إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم»،این سبب یک سبب صحیح است.

بنابراین، اگر استدلال ابن حزم ناظر به صدر آیه است،این خودش اول الکلام است بر اینکه شرکت در اعمال سبب باطل است، اما اگر ذیل آیه را می گوید که « إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم» باشد، تجارت «عن تراض» در اینجا هم است، چون تجارت یک معنای عرفی است و تراضی هم که در آن است.

ص: 27

بنابراین، ادله ای که ایشان آورده است، یا اصلاً ارتباط به بحث ما ندارد مانند دو آیه ی اول، یا ارتباط دارد، ولی فاقد دلالت است مانند آیه ی سوم.

ممکن است که در «مانحن فیه» با این آیه ما به نفع خود ا ستدلال کنیم و بگوییم از قبیل «تعاونوا علی البرّ و التقوی» است، یعنی کار نیکوکاری است،خدمت به جامعه برّ است، شرکت در اعمال هم در آن هدف نیک باشد از قبیل تعاون بر برّ است.

یا به قول بعضی از دوستان با این آیه استدلال کنیم که:«قال ما مکنّی فیه ربّی خیر فأعینونی بقوّة أجعل بینکم و بینهم ردماً» الکهف/95، «ردم» یعنی چاله را پر کردن، عرب به آن می گوید:«ردم»، من بین شما و آنها این چاله را پر کنم، چون کوهی بود که در وسطش درّه ای قرار داشت، عدّه ای در آن طرف درّه زندگی می کردند، گاهی چند فسخ راه از آن طرف درّه می آمدند و برای مردم این طرف درّه ایجاد مزاحمت می کردند، ولذا باید من ا ین درّه ر ا پر کنم تا نتوانند ایجاد مزاحمت کنند. چون با پر کردن درّه،دیگر نمی توانند با احشام و اقلام شان از کوه چند فرسخ راه را بیایند و لذا اینجا آیه می فرماید: «فأعینونی بقوّة أجعل بینکم و بینهم ردماً» این آیه دلیل بر مانحن نمی شود، ولی یکنوع استیناسی است که ما در زندگی با همدیگر کمک کنیم.

بعد ایشان با حدیث رسول الله صلّی الله علیه و آله هم استدلال کرده، حدیث رسول الله این است که:«إنّ دمائکم و اموالکم علیکم حرام» سنن البیهقی: 5/8، صحیح البخاری: 11/35.

ص: 28

پیغمر اکرم در عرفات و در منی (ظاهراً عرفات است) این خطبه را خوانده است که «إنّ دمائکم و اموالکم علیکم حرام». به دنبالش این را می فرماید: «فلا یحلّ أن یقضی بمال مسلم أو ذمّی لغیره، إلّا بنص قرآن أو سنّة، و إلّا فهو جور»، یعنی دلیل باید باشد که این مال از مسلمی به مسلم دیگر منتقل شده است و اگر دلیل نیاید «فهو جور».

استاد: ما در جواب ایشان می گوییم این حرف در صورتی درست است که دلیل نباشد، ولی ما دلیل داریم از قبیل عمومات مانند «أوفوا بالعقود» و سیره ی عقلا،اینها بهترین دلیل است که اشکال ندارد مال به مسلم به مسلم دیگر و مال ذمّی به ذمّی و یا مسلم دیگر منتقل بشود، یعنی ما نیز قبول نداریم که انسان بدون سبب مالک ملک دیگری بشود.

إلی هنا تمّ الکلام فی شرکة الأعمال من رؤیة علماء الشیعة، فقهای شیعه گفته اند که حرام است، ولی ما (تبعاً للمحقق الأردبیلی و صاحب الحدائق) گفتیم اشکالی ندارد.

دیدگاه اهل سنت در باره ی شرکت در اعمال

اهل سنت همه ی شان می گویند جایز است، از این رو لازم است که ما ادله ی اهل سنت را هم بررسی کنیم تا معلوم شود که آنان از چه راهی شرکت در اعمال را جایز می دانند، یعنی هر چند اهل سنت در مدعا با ما شریکند و رفیق،ولی ما ادله ی آنها را نمی پسندیم، آنان یک دلیلی دارند که در تمام کتاب های فقهی (که من نگاه می کردم) بر همین حدیث تکیه کرده اند و آن این است که در جنگ بدر سعد وقاص (از آنجا که تیر انداز و شجاع بود) غنیمت آورده بود، اما عمار و عبد الله بن مسعود دست خالی بر گشتند و چیزی از غنیمت گیرشان نیامد، پیغمر اکرم غنیمت سعد و قاص را بین سه نفر بالسویه تقیسم کرد، یعنی این دو نفر را هم در آن غنیمت شریک کرد.

ص: 29

متن حدیث: «روی أبو عبیدة،عن عبد الله بن مسعود قال: أشرک رسول الله بینی و بین عمّار و سعد بن أبی وقاص،فجاء بأسیرین و لم یجینا بشیء» ابو عبیدة فرزند عبدالله بن مسعود است، ایشان (أبوعبیدة) با اینکه فرزند عبد الله بن مسعود است، ولی در عین حال هیچ روایتی از پدرش نقل نکرده، یعنی همیشه روایاتش از پدر واسطه دارد، اما در اینجا واسطه ندارد، پس معلوم می شود که در اینجا سند مرسل است، اهل سنت با این حدیث استدلال کرده اند بر صحت شرکت در اعمال.

استاد: من فکر می کنم که این استدلال درست نیست، چون اولاً بحث در آن جایی است که قبل از آنکه جناب سعد بن وقاص برود و اسیر بیاورد،باید عقد شرکت کند، نه بعد از آنکه او غنیمت را آورده و دست پر از جنگ بر گشته، پیغمبر هم دیده که این دو نفر دیگر دست خالی بر گشته اند و لذا آن دو نفر را هم شریک کرده. بحث در جایی است که دو نفر قبلاً صیغه بخوانند و با هم شریک بشوند،آنگاه هر کدام نتیجه ی فعالیت شان را تقسیم کنند. بنابراین، این حدیث هیچ ربطی به مانحن فیه ندارد، بله! اگر عقد شرکت قبلاً واقع می شد و آنگاه آوردن غنیمت صورت می گرفت، این حرف درست بود ولی اینجا عکس است.

ولی از بعضی از روایات به دست می آید که اینها عقد را قبلاً خوانده بودند: نعم نقل العلامة صورة الإستدلال بصورة أخری قال: أشترک سعد بن أبی وقاص و عبد الله بن مسعود و عمّار بن یاسر فیما یغتنموه، فأتی سعد بأسیرین و لم یأتیا بشیء، فأقرّهما النبیّ صلّی الله علیه و آله، اگر نقل علامه درست باشد، این شاهد بر مانحن فیه می شود،ولی من فکر نمی کنم که نقل ایشان دقیق باشد، بلکه علامه نقل به معنی کرده، اما آنچه را که من نقل کردم از کتاب های حدیثی و فقهی نقل کردم مانند سنن بیهقی، بیهقی بهترین کتاب است برای روایات فقهی اهل سنت، یعنی اگر کسی بخواهد روایت فقهی اهل سنت را جمع کند، همه اش در این کتاب است و لذا من این حدیث را از کتاب بیهقی نقل کردم و از آن استفاده می شود که بعد از از آنکه سعد بن أبی وقاص غنیمت را آورد و آن دو نفر دیگر نیاورد، در اینجا بود که پیغمر دستور دارد که شریک باشید بدون اینکه قبلاً صیغه ی شرکت را خوانده باشند، اما طبق نقل علامه اینها اول صیغه خوانده اند و سپس به سوی جهاد رفته اند و بعد از برگشت سعد با دست پر می آید و آن دو نفر دیگر چیزی گیرشان نمی آید، یعنی با دست خالی بر می گردند، بله! اگر نقل علامه را ملاک قرار بدهیم، دیگر اشکال من وارد نیست چون اشکال من این بود که اینجا اول غنیمت است و سپس عقد را خوانده اند، اما نقل علامه عکس این مطلب را می رساند و آنکه اول پیغمر اکرم اینها را با هم شریک کرد،بعداً این دو نفر دست خالی بر گشتند و سعد بن أبی سعد وقاص با دست پر.

ص: 30

جواب علامه،حال باید ببینیم که علامه چگونه جواب می دهد؟

و أجاب عنه العلامّة بوجهین:

1- الغنائم مشترکة بین الغانمین بحکم الله تعالی فکیف یصحّ اختصاص هؤلاء بالشرکة فیها؟

این جواب علامه تکذیب روایت است، چون ایشان می گوید که غنائم مال یکنفر نیست هرچند غنیمت را تنها او به دست آورده باشد، یعنی اینکه سعد بن أبی وقاص دو اسیر را با خودش آورده، مال او نیست بلکه غنائم مال همگی است و همه رزمندگان اسلام در آن شریک می باشند، منتها سواره نظام دو سهم و پیاده یک سهم می برند.

چرا پغمیر فرمود: این دوتا اسیر که مال سعد است، مال سه نفر باشد؟ بلکه باید همه ی رزمندگان باشد،این جواب علامه تکذیب روایت است.

2- لا نسلّم أنّ سعداً أعطاهم علی سبیل الوجوب، بل أراد التبّرع و الوفاء بالوعد الذی لا یجب إنجازه، أمّا علی سبیل اللزوم فلا. تذکرة الفقهاء:16/315.

جواب دومی که داده این است که این مسئله لزومی نبوده، یعنی حتی اگر قبلاً هم عقد بسته باشند، باز هم مسئله لزومی نبوده، بلکه حضرت پیغمبر امر فرموده و آنان هم امتثال نموده اند نه اینکه لزومی در کار بوده باشد، بلکه این از قبیل تبرّع و یکنوع بخشش بوده است، پس جواب علامه یا تکذیب خبر است و یا از قبیل تبرع و بخشش بوده است، به این معنی که اگر احیاناً تقسیم پیغمبر را قبول نمی کرد، اشکالی نداشت.

ولی مرحوم علامه ذهنی جواب داده و حال آنکه در مسائل فقهی باید کمی بیشتر تتبع کرد، مسلّما جواب واضح این در خود قرآن است، اولین غزوه ای که مسلمانان انجام دادند، غزوه ی بدر است، در غزوه ی بدر هم این آیه آمده است: «یسئلونک عن الأنفال قل الأنفال لله و الرسول» الأنفال:1. انفالی که در کتاب های فقهی آمده است غیر از انفالی است که در قرآن آمده، انفالی که در قرآن آمده عبارت است از غنائم،« یسئلونک عن الأنفال» انفالی در اینجا به معنای غنائم است بر خلاف انفالی که در کتب فقهی آمده است، انفال در قرآن همان غنائم جنگی مال دو کس است «قل الأنفال لله و الرسول»، ملک پیغمر است، البته ملک شخص پیغمبر نبود بلکه ملک امامت و هدایت بود، پیغمبر هم مصلحت را در این دید که این دو نفر را هم شریک کند.

ص: 31

بنابراین، جواب از این حدیث، همین است که ما دادیم، نه جوابی که مرحوم علامه داده که گاهی تکذیب می کند و گاهی می گوید از قبیل تبرع و بخشش بوده نه اینکه لزومی بوده باشد، ولی ما گفتیم که انفال در قران مال رسول خداست و انفال در این آیه غنائم جنگی است، قرآن به انفالی که در کتب فقهی به کار می رود، فیء می گوید.فیء در اصطلاح قرآن همان انفالی است که فقهای ما می گوید،اما در انفال در اصطلاح قرآن عبارت است از غنائم جنگی و این آیه در جنگ بدر نازل شده حتی مسلمانانی که اهل سنت می گویند اهل بدر و لباسی از طهارت و صداقت و عصمت به تن آنان می پوشانند، قبل از آنکه پیغبر اکرم دستور بدهند،فوراً غنائم را در میان خودشان تقسیم کردند و لذا قرآن این جمعیت را توبیخ کرده و فرموده: «لولا کتاب من الله سبق لمسّکم فی ما احلتم عذاب ألیم» یعنی شما حق نداشتید که بدون اجازه ی پیغمبر اکرم این غنائم را در میان خودتان تقسیم کنید، اینکه اهل سنت می گویند اصحاب پیغمبر اکرم از اول تا آخرش عادل هستند و معصوم، این آیه در باره ی بدریون نازل شده، این مال پیغمبر بوده و حضرتش هر گونه که دلش خواست آن را تقسیم کرد، بحث ما در شرکت در اعمال به پایان رسید.

نکته: شرکت در اعمال، که فقها در باره ی آن بحث می کنند، خالص شرکت در اعمال است و غیر از عمل هیچ گونه رأس المالی نیست، ولی مثال های که من بیان کردم، این مثال ها «شرکة مزیجة من الأعمال و الأموال»، اموالی هم در آنجا وجود دارد، یعنی ابزار و ادواتی هم دارند،مثلاً اطبائی که یک درمانگاه را اداره می کنند و در آن شرکت دارند، علاوه بر اعمالی که انجام می دهند، مقداری ابزار و ادوات کاری هم دارند، مثلاً چند سال است که در شهر قم شرکت تاکسی رانی تلفنی راه افتاده، اینها هرچند شرکت در اعمال دارند، ولی در عین حال یک مقدار سرمایه هم در کنارش دارند، یعنی چند تا پیکان و امثال پیکان هم دارند، غرض این است که کار اینها یکنوع مزیج از اعمال و اموال است، علمای ما گیر کرده اند،از یک طرف می گویند شرکت در اعمال باطل است و ازطرف دیگر می بینند که در زندگی مردم شرکت در اعمال رایج است ولذا در صدد توجیه بر آمده اند.

ص: 32

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 18 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره ی شرکت در اعمال بود و ما شرکت در اعمال را تصحیح کردیم و تمامی ادله ای که بر بطلان آن اقامه شده بود را بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم که این ادله کافی در بطلان شرکت در اعمال نیست، آنگاه گفتیم که شرکت در اعمال در گذشته واقعاً شرکت در اعمال بوده است، یعنی غیر از عمل چیز دیگری نبوده، ولی در عصر و زمان ما شرکت در اعمال، مرکب است از اعمال و اموال، یعنی به گونه ای است که بدون سرمایه و مال محقق نمی شود، مثلاً خدماتی که الآن در ایران است و از قبیل شرکت در اعمال است، تنها خدمات نیست بلکه اموالی هم ضمیه ی آن است.

بحث جدید

بحث جدید ما این است کسانی که می گویند شرکت در اعمال باطل است،در مقابل یک پدیده ای واقع شده اند که این پدیده در جامعه است،یعنی در جامعه ی ما شرکت در اعمال وجود دارد،پس از یک طرف چنین شرکت دراعمالی در جامعه وجود دارد، و از طرف دیگر فقها می گویند شرکت در اعمال باطل است، این مسئله را چگونه حل کنیم؟

علما خواسته اند که شرکت در اعمال را تصحیح کنند، همانطور که الآن در باره ی ربا نیز چنین است، یعنی همه ی ما می گوییم ربا حرام است، و حال آنکه در سفته و چک ربا هست، علما آمده اند که اینها را تصحیح کنند به گونه ای که هم به نتیجه برسند و هم ربا نباشد، عین همین مسئله در ما نحن فیه هم است، علما می بینند که شرکت در اعمال در همه جای زندگی ما جاری است، ما این مسئله چگونه توجیه کنیم تا از بطلان بیرون بیاید.

ص: 33

مرحوم اردبیلی این مسئله را این گونه توجیه کرده و می فرماید: «فإنّه یرجع إلی الوکالة فی بعض الأمور، و تملیک مال فی البعض الآخر، و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض و لا مانع عنه فی العقل و ا لشرع» مجمع الفائدة و البرهان:10/193. سه جور تصحیح کرده است:

1- الوکالة فی بعض الأمور، خودش یک عملی را قبول می کند در مقابل صد تومان، سپس یکی از دوستانش را وکیل می کند که نصف این عمل را انجام دهد و در مقابل این عمل و کالتی مبلغ پنجاه تومان به او می پردازد، یعنی خودش مستقلاً قبول می کند، دیگری را بعداً شریک می کند و می گوید تو وکیل من باش، نیمی از عمل را در مقابل پنجاه تومان انجام بده (یرجع إلی الوکالة فی بعض الأمور)

2- و تملیک مال فی بعض الآخر، این عبارت یک عبارت ناقصی است، یعنی مالی را به من تملیک می کند، من هم در مقابلش مالی را به او تملیک می کنم،این وجهی را که من از اردبیلی نقل کردم،در عبارت سید(صاحب عروة) هم می آید. تملیک مال فی البعض الآخر، من مالی را ( که پنجاه تومان باشد) تملیک می کنم، در مقابلش او هم پنجاه تومان به من تملیک می کند.

3- و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض، شریک جان و مالش را در مقابل عوضی به من واگذار می کند، ایشان (اردبیلی) از این سه راه درست کرده، که هر کدام از این سه راه تفسیر و توضیح می خواهد، اولی را توضیح دادم و آن اینکه من همه ی عمل را قبول می کنم، بعداً نصفش را به او می دهم که وکالة از من انجام دهد، الآن در مقاطعه کار ها این مطلب هست، مقاطعه کار یک کار بزرگی را قبول می کند، نصفش را در مقابل مبلغی به دیگری واگذار می کند، دومی (تملیک مال فی البعض الآخر)،یعنی مالی را که به من تملیک می کند باید هم مالی را به او تملیک کنم.

ص: 34

سومی (و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض)، او جان و عملش را به من واگذار می کند، من هم در مقابل یک چیزی به او می دهم.

در هر حال ایشان از این سه راه خواسته بطلان شرکت در اعمال را درست کند.

مرحوم سید کاظم طباطبائی دو راه را پیشنهاد می کند:

الف) ولو أراد الإشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعیّنة أو منافعه إلی مدة کذا بنصف منفعة أو منافع الآخر. سید دو راه برای تصحیح شرکت در اعمال در نظر گرفته است. که یکی از آنها مصالحه است، مصالحه همانند ابزاری است در دست فقها، که هر کجا نتوانستند مسئله را با قواعد درست کنند، از راه صلح و مصالحه وارد می شوند،چون «صلح» در و دروازه ندارد، یعنی همین مقداری که «أحلّ حراماً و حرّم حلالاً»ً نباشد،کافی است. سید کاظم طباطبائی دو راه پیشنهاد می کند، مثلاً دو کارگر دیواری از صبح تا هنگام غروب بالا کشیدند، من منفعت خودم را در مقابل منفعت او عوض می کنم و می گوییم نیمی از منفعت من در مقابل نیمی از منفعت تو، یا نیمی از منافع من در مقابل نیمی از منافع تو، صلح کردیم و صلح هم که حدو مرزی ندارد.

ب) راه دوم این است که اجرت ها را مصالحه کنیم، اجرتی را که من گرفتم، نیمی از آن را مصالحه کنم با نیمی از اجرت او، او نیز نیمی از اجرت خودش را مصالحه کند در مقابل نیمی از اجرت من، پس گاهی منفعت های با هم متصالح هستند و گاهی اجرت ها با هم متصالحند، اولی منفعت در مقابل منفعت است،یعنی نیمی از منفعت من در مقابل نیمی از منفعت او مورد مصالحه واقع شده است، یا نیمی از اجرت من در مقابل نیمی از اجرت او مورد صلح واقع شده است. مرحوم سید کاظم طباطبائی هم از این دو راه شرکت در اعمال را درست کرده است. این راهی راهی که ایشان (سید کاظم طباطبائی) می گوید، همان راه دوم مرحوم اردبیلی است.

ص: 35

توجیه آیة الله الخوئی

مرحوم آیه الله خوئی شرکت در اعمال را به شرکت در منافع ارجاع داده و فرموده شرکت در اعمال در حقیقت همان شرکت در منافع است، ایشان در شرکت در منافع قائل به تفصیل شد و گفت اگر منفعت ها را با همدیگر عوض کنیم اشکالی ندارد، اما اگر بخواهیم اجرت ها با همدیگر عوض کنیم،اشکال دارد چون اجرت امر معدوم است (هر چند ما اشکال کردیم که منفعت نیز امر معدوم است. اگر بگوید منفعت موجودِ بالقوة است،اجرت نیز موجودِ بالقوة است).

علی ایّ حال ایشان می گوید شرکت اعمال هم معاوضه بین المنفعین است، یعنی من نیمی از منفنعت خودم را در مقابل نیمی از منفعت او عوض می کنم.

استاد: ما می گوییم این تصویر های که آقایان فرموده اند مانند: حضرت آیة الله اردبیلی، سید کاظم طباطبایئی یزدی و حضرت آیة الله خوئی،اینها فقط در اذهان فقهاست ولی در خارج این مسائل نیست، فقیه هنرمند کسی است که خارج را «علی ما هو علیه» درست کند نه اینکه یک کلاهی برای او فکر کند که هرگز این کلاه در ذهن طرف نیست، بیشترین سؤلاتی که در چک و سفته است (معاملات جدید) این وجوهی را که آقایان می فرمایند،اینها وجوهی هستند در ذهن مرجع و فقیه، و بازاری اصلاً به این وجوه توجه ندارند ولذا ما نمی توانیم معاملات بازار را با این عناوینی که در ذهن طرف نیست درست کنیم، این وجوه در ذهن این دو کارگر نیست،راه همان است که ما رفتیم، ما گفتیم شرکت در اعمال هیچ اشکالی ندارد،منتها باید غرری نباشد و حدّو حدودش روشن باشد، توقیف بودن در اینجا معنا ندارد، ما باید خود معامله را درست کنیم نه اینکه معامله را رها کنیم و یک عناوینی برای او فکر کنیم که در ذهن متعاملین نیست «و لا یخفی ما أنّ ما ذکره و إن کان موافقاً للإحتیاط، و لکنّه أمر لا یخطر ببال أحد من المتشارکین و کان الأولی صرف الهمة إلی تصحیحها لا إلی إرجاعها إلی أمر مغفول عنه عند المتشارکین، علی أنّک قد عرفت الإشکال فی قوله: «و لایجوز تملیک المعدوم».

ص: 36

من قبلاً گفتم که این مثال های که من بیان کردم در صورتی شرکت در اعمال است که از قبیل شخصیت حقوقی نباشد، یعنی باید آن مثال ها را به گونه ی مطرح کنیم از قبیل شخصیت حقوقی نباشد، بلکه طرفین معامله خودِ دوتا کارگر باشد، دوتا کارگر باهمدیگر شریکند و کار را قبول می کند ولذا این مثال ها در صورتی درست است که در این مثال ها شخصیت حقوقی نباشد، اما اگر شرکتی را تشکیل دهند که شخصیت حقوقی پیدا کند که طرف معامله نه زید است و نه عمرو، بلکه عنوان معامله است بنام:«هلال احمر،جامعه ی تعلیمات اسلامی، یا حوزه ی علمیه که اخیراً شخصیت حقوقی پیدا کرده،بحث در جایی است که خودِ دو کارگر مستقلاً و بذواتهما با همدیگر شریک بشوند و دوتای کار را قبول کنند، آنگاه است که در آمد شان نیز با هم شریک، اما اگر این دو نفر هضم بشوند در آن عنوان شخصیت حقوقی،که آن عنوانی را که به ثبت می دهند مانند: شرکت پرهیزگاران، شرکت و یا شرکت بردباران، فرض کنید که شرکت را با این عنوان به ثبت دادیم، بعد اً هم خودمان هم یک سرمایه ی مختصری را می گذاریم و کار و فعالیت می کنیم، که فعالیت ما خودش اثر بخش است. اگر این گونه باشد،دیگر این مثال ها از قبیل شرکت در اعمال نیست، پس چه بهتر اگر ما توانستیم شرکت در اعمال را درست کنیم، احتیاجی به این مسئله نیست. اما اگر فقیهی نتوانست شرکت در اعمالی را درست کند،از این راه وارد می شود و می گوید در دنیا یک مالک شخصی داریم و یک مالک و یک مالک حقوقی داریم، در ایران اصطلاح مالک شخصی و یا مالک حقوقی است،ولی در کشور های عربی به جای حقوقی می گویند: «مالک معنوی». پس اصطلاح عربی همان معنوی است، اما اصطلاح فارسی در ایران عبارت است از: مالک حقیقی و مالک حقوقی، فرض کنید کسی خانه ای خریده و ساخته،مالکیت او نسبت به آن خانه مالکیت حقیقی است، اما مالکیت حوزه ی علمیه نسبت به مدارسی که تحت نظر او اداره می شود، مالکیت حقوقی است نه حقیقی. ولی عرب ها می گویند مالکیت حقیقی و معنوی.

ص: 37

بنابراین،اگر ما توانستیم شرکت در اعمال را همانگونه که در متن زندگی است درست کنیم، که چه بهتر، یعنی «فهو المطلوب». اما اگر نتوانستیم درست کنیم،در اینصورت ناچاریم که از این راه درست کنیم و بگوییم مادر دنیا در گونه ملک داریم:

الف) یک مالکی داریم که شخص مالک اوست مثل اینکه زید مالک خانه و کتاب خودش است،«مالک» شخص است و اختیار هم با اوست.

ب) گاه جمعی جمع می شوند و یک سرمایه ی مختصری را هم به کار می اندازند و گاهی بدون سرمایه است، آنگاه یک عنوانی را به ثبت می دهند بنام شرکت «کوثر»، کوثر یک عنوانی است که به ثبت می دهند،بعد هم کسانی هستند که تحت این عنوان فعالیت می کنند، کوثر می شود عنوان،یعنی «مالک» کوثر است، افرادی که تحت این عنوان کار می کنند،ذی حق هستند،یعنی به آنان نمی گویند:مالک، بلکه ذی حق هستند و کلمه ی ذی حق را در باره ی آنها به کار می برند نه کلمه ی مالک را. مثلاً هلام احمر، میلیارد ها ثروت را مالک است، اما افرادی که در آنجا کار می کنند مالک آن ثروت نیستند بلکه ذی حق هستند، یعنی در آن ثروت حق دارند، یا جامعه ی تعلمیات اسلامی عنوانی است که مالک بسیاری از مدارس می باشد،اما افرادی که هیئت مدیره ی آن می باشند ذی حق هستند نه مالک. اگر اینها را بپذیریم، کوچکترش هم در جامعه است، یعنی گاهی چندبرادر یک شرکتی را تشکیل می کند بنام: «برادران فاضل»، شرکت برادران متقی، این شرکت را تشکیل می دهند و می گویند این عنوان مالک است و ما در آن ذی حق هستیم، به این معنای که هر موقع این شرکت منحل شد، سرمایه اش مال این افرادی است که ذی حق هستند، از این شرکت ها در دنیا فراوان وجود دارد و در کشور ما (ایران) نیز صد ها شرکت حقوقی و معنوی وجود دارد،اما بحث در این است که آیا در اسلام هم مالکیت معنوی و حقوقی داریم یا اینکه در اسلام فقط همان مالکیت شخصی است،یعنی ما در اسلام مالکیت حقوقی و معنوی نداریم بلکه این اصطلاح غربی هاست که در جاهای دیگر هم سرایت کرده؟

ص: 38

اگر کسی فقه ما را مطالعه کند، خواهد دید که در فقه ما هم مالکت حقوقی و معنوی است که عنوان مالک است نه شخص، یعنی افرادی که تحت آن عنوان کار می کنند،ذی حق هستند، در واقع «مالک» عنوان است و افراد ذی حق می باشند نه مالک.

بله! هرگاه شرکت منحل شد، سرمایه ی این شرکت به همان افراد ذی حق می رسد و آنها آن را میان خودشان تقسیم می کنند.

اگر این را درست کردیم، تمام اشکالات رفع می شود، یعنی اشکال غرری بودن و غیر غرری رفع می شود، زیرا در اینجا غرری وجود ندارد، چون مالک عنوان است نه افراد، و در عنوان غرر معنا ندارد. بله! اگر مالک افراد این شرکت باشند، حق با شماست که غرری است چون هیچکدام شان نمی داند که چه مقدار گیرشان می آید.ولی مالک افراد نیستند بلکه عنوان مالک است و در عنوان ضرر معنا ندارد، افراد فقط ذی حق هستند، البته اگر روزی آن شرکت منحل شد، ملکش مال همان افراد ذی حق هستند.پس اشکال غرریت از بین می رود.

یکی از اشکالات توقیفی بودن معاملات بود که می گفتند معاملات توقیقی است و ما در اسلام شرکت در اعمال و شخصیت حقوقی نداریم،مالک شخصی داریم،اما مالکی که معنوی و حقوقی باشد نداریم.

این اشکال هم رفع شد، زیرا ما مواردی را سراغ داریم که مالکیت حقوقی و معنوی است نه مالکیت شخصی. مانند: بیت المال. چون مالک بیت المال عنوان بیت المال است، یعنی بیت المال «بما هو بیت المال» مالک است. ائمه علیهم السلام و مراجع حق تصرف دارند، بیت المال خودش یک شخصیت حقوقی و معنوی است و خودش مالک خودش است.

ص: 39

سؤال: ممکن است کسی بگوید که بیت المال عاقل نیست و حال آنکه مالک باید عاقل باشد.

جواب: جوابش این است که اصلاً دنیا روی اعتباریات می چرخد و می گردد، یعنی تمام جنگها و دعوا ها روی اعتباریات است، چه مانعی ندارد که بیت المال «بما هو بیت المال» خودش مالک بشود تا دست همگان از آن کوتاه باشد، اما مردم بتوانند تحت ضوابط از آن استفاده کنند. «الأعتبار خفیف المؤنة» ولذا چه مانعی دارد که عنوان بیت المال مال بشود تا دست همه از آن کوتاه بشود و همه ی اموال در یکجا جمع گردد و بقیه طبق ضوابط از آن استفاده کنند؟

دومی الزکوات، آقایان در کتاب های فقهی می گویند که زکوات مال فقراء و افراد است، یعنی فقراء مالک زکوات هستند.

استاد: ولی ما این را قبول نداریم و می گوییم افراد مالک نیستند، بلکه عناوین ثمانیه مالک هستند نه افراد،ولذا اگر فقیری به کشاورزی بگوید که من با تو در این زراعت شریکم، این را از او قبول نمی کند، شراکت معنا ندارد، کشاورز بدهکار عنوان فقیر است، افراد از مصادیق عنوان هستند، پس زکوات مال آن عناوین است،منتها این عناوین باید مصرف بشود، ولی فقیه و مرجع وقت می تواند مبلغی را بردارد و به فقراء و مساکین و...، بدهد.

برخلاف کسانی که می گویند فقراء سهیم زکاتند و آنهم سهم مشاع، فرق بین نظریه ی من و آقایان خیلی زیاد است، چون آنان می فرمایند که فقراء سهیم هستند، آنهم سهم مشاع، مشاع ده در یک و یا بیست در یک، عشر و یا نصف العشر، ولی آنچه که در جهان امروز متناسب می باشد این است که آن عناوین کلی مالکند، اما بقیه ی «افراد» موارد مصرفند نه اینکه مالک باشند ولذا تا ولی فقیه زکات را در اختیار آنها ننهاده،آنان مالک زکات نیستند، یعنی نمی توانند سرقت و دزدی کنند وبگویند چون عشرش مال من است حتی از راه سرقت هم می توانم آن را استیفاء کنم، این کار حرام است بلکه باید آن را تحویل در بیت المال بدهند، ولی فقیه آن را بپذیرد،بعداً مصرف کند. سومی خمس است، خمس در عین حالی که مشاع و کسر اعشار است،غالباً آقایان در جایی که کسر اعشار باشد،حمل بر اشاعه می کنند،ولی ما معتقدیم که این کسر «اعشار» نشانه ی اشاعه نیست، بلکه نشانه ی مبلغ است،یعنی اینکه چه مقدار باید بپردازد، خمس همه اش مال مقام امامت است، منتها این مقام امامت را باید کسی بگرداند، در زمان معصومین علیهم السلام گرداننده مقام امامت خود معصومین هستند،اما در زمان غیبت مراجع عظام عهده دار این مقام هستند. خوب است در این زمینه روایتی را هم به عنوان شاهد آورد:

ص: 40

متن روایت: «فی روایة أبی علی بن راشد قال: قلت لأبی الحسن الثالث (امام هادی) علیه السلام: إنّا نؤتی بالشیء، فیقال: هذا کان لأبی جعفر (این مال حضرت جواد است) فکیف نصنع؟ فقال: ما کان لأبی بسبب الإمامة فهو لی، و ما کان غیر ذلک میراث علی کتاب الله و سنة نبیّه» الوسائل:7، (کتاب الخمس) الباب2 من أبواب الأنفال،الحدیث6.

یعنی چیز های را پیش ما می آورند، ما چه کار کنیم؟ فرمود پدر من دو نوع ملک داشت، یک ملک شخصی مانند: قالیچه، آفتابه و امثالش، آن مال ورثه است، دومی ملکی مال مقام امامت ایشان است، آن به ورثه نمی رسد بلکه به من می رسد،.. از اینجا معلوم می شود که اهل سنت بد فهمیده اند که بالفرض اگر پیغمبر اکرم فرموده باشد:«نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث» این راجع به آن اموال است که مربوط به مقام خلافت، ولایت وامامت است، این گونه اموال به ارث به کسی نمی رسد، پیغمبر اکرم دو نوع ملک داشت:

الف) ملک شخصی مانند خانه و امثالش که یکی را به عایشه و دیگری را به حفصه داده بود، فدک را هم به حضرت زهرا سلام الله علیها،

ب) یک قسم اموالی هم در اختیار حضرت بود که مال مقام نبوت و امامت ایشان بود، این حدیثی که اهل سنت آن را نقل کرده اند اگر هم درست باشد، ناظر به آن اموالی است که مال ولایت، امامت و قیادت ایشان است.

بنابراین، اهل سنت با این حدیث (اگر صحیح باشد) نمی توانند ثابت کنند که املاک شخصی پیغمبر اکرم قابل ارث نیست.

بنابراین،اموال شخصی حضرت یک مسئله است،اموالی که ایشان به عنوان امامت و رهبری در اختیار شان بود، مسئله ی دیگری است، اگر این حدیث درست باشد ناظر به آن بخش است.

ص: 41

چهارمی: الأراضی المفتوحة عنوة، این مال مسلمانان است، نه فقط مال مسلمان عند الفتح، بلکه إلی یوم القیامة ولذا اراضی مفتوحه العنوة قابل خرید وفروش نیست. آثارش را می شود فروخت، حق اختصاصش را می شود فروخت، اما رقبه را نمی شود فروخت،اینکه می گوید مال مسلمان است إلی یوم القیامة،معنایش چیست؟

متن حدیث: «روی محمد الحلبی قال: سئل أبو عبد الله علیه السلام عن السواد(عراق) ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم، و من یدخل بالإسلام بعد الیوم،و لمن یخلق بعد» الوسائل: 17،الباب 18 من أبواب إحیاء الأموات،الحدیث1.

این چطور ملک معدوم است؟ راهش همین است،این ملکِ عنوان مسلمین است،منتها این افراد ذی حق و موارد مصرف هستند، چون اگر ملکیت شخصی باشد، کسی که هنوز به دنیا نیامده و در عالم ذر است حتی در ارحام امهات نیستند،چطور مالک می شوند؟ مالکیتش همین است که بیان شد، یعنی عنوان مسلمین مالک می شود، در طول زمان هر چه مسلمان به دنیا می آید و یا از کفار کسانی مسلمان می شوند،این عنوان منطبق بر آنان نیز هست. موقوفات عامه هم از این قبیل است، کسی نمی تواند مالک موقوفات عامه بشود، بلکه حق انتفاع دارد، مثلاً طلبه ی مدرسه ی حجتیه حق انتفاع دارد یعنی حتی مالک منفعت هم نیست،و لذا اگر شخصی جای او را غصب کند، او حق ندارد که از او مبلغی را بگیرد،چون مالک منفعت نیست بلکه مالک انتفاع است. مالک آن عنوان حجتیه است، منتها بقیه حق انتفاع دارند. اگر ما این راه را پیش برویم، تمام مشکلات حل است، اما مشکل اول حل است، چون مشکل اول مشکل غرری بودن بود، این حل است،چون راجع به «عنوان» ضرر معنا ندارد، مشکل توقیفی بودن هم حل می شود، چون توقیفی نیست. مشکل سوم این بود که این از قبیل تملیک المعدوم أو عدم المزج است، البته این اشکال نسبت به تعریف ما و تعریف مشهور یکسان است، این مشکل هم حل می شود، زیرا در این گونه موارد، «عنوان» مالک است و عنوان معدوم نیست،یعنی بعد از آنکه عنوان به ثبت رسید، یکنوع واقعیتی پیدا می کند ولذاباید همگان احترام به این واقعیت بگذارند، اشکال «عدم المزج» هم حل می شود،چون مزج مال شرکت تملیکی است و حال آنکه بحث ما در شرکت عقدی است نه شرکت تملیکی و در شرکت عقدی مزج لازم نیست. اما اینکه بعضی ها گفته اند این از قبیل شرکت در منافع است، جوابش این است که شخصیت حقوقی هیچ گونه ارتباطی به شرکت در منافع ندارد، شخصیت حقوقی و معنوی آن عنوان اعتباری است. مثلاً این مسجد مدرسه ی حجتیه اگر جدا از این مدرسه بود،خودش یک عنوانی است که مالک این چراغ، فرش و ...، بود،غایة ما فی الباب متولی باید این را مراقبت کند تا ثبت بشود، بنابراین،این از قبیل شرکت در منافع نیست،اصلاً جامعی بین شرکت در منافع و بین شخصیت حقوقی نیست.

ص: 42

خلاصه ی بحث

1- مشهور گفته اند شرکت در اعمال جایز نیست.

2- نوع اهل سنت گفته اند شرکت در اعمال جایز است.

3- اشکالاتی که بر آن وارد شده است گاهی غرر است،گاهی توقیفیت اسباب است،گاهی هم از قبیل تملیک معدوم،

ما این اشکالات را حل کردیم.

4- آنگاه گفتیم، آقایان یک راه حل های دیگری درست کرده اند که هیچکدام در ذهن طرفین نیست.

5- ما درجواب گفتیم که خدماتی که در زمان و عصر ما در کشورمان ایران است، از قبیل شرکت در اعمال خالص نیست بلکه ممزوج از شرکت در اموال است.

6- سپس قدم را فراتر نهادیم و گفتیم اصلاً شرکت دراعمال را از شرکت در اشخاص بیرون ببریم، یعنی شرکت در اعمال هیچ ارتباطی به شرکت در اموال ندارد، چطور؟ و آن اینکه ما عنوان را مالک قرار بدهیم،بقیه را هم ذی حق بدانیم و شرکت در اعمال زیر مجموعه ی همین عنوان باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 19 مهر ماه کتاب الصلوة

4- شرکة الوجوه

یکی از اقسام شرکت، شرکة الوجوه است، وجه را به معنای مکانت و مقام به کار می برند و می گویند: «هو من وجوه الطائفة»، مثلاً مرحوم نجاشی هنگامی که می خواهد بزرگان شیعه را معرفی کند می فرماید: «و هو من وجوه الطائفة» ولذا وجه در این گونه موارد به معنای صورت نیست بلکه به معنای قدر، منزلت و مکانت است،شرکة الوجوه، یعنی کسانی که در بازار مقام و منزلتی دارند و مورد اعتماد هستند و مردم آنان را به عنوان اشخاصی که قابل اعتمادند می شناسند، مرحوم سید(سید کاظم طباطبائی یزدی) صاحب عروة در تعریف شرکت وجوه چنین می فرماید: «و هی أن یشترک إثنان و جیهان لا مال لهما بعقد الشرکة علی أن یبتاع کلّ منهما فی ذمّته إلی أجل، و یکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه و یؤدّیان الثمن ویکون ما حصل من الربح بینهما ».

ص: 43

اکنون باید این تعریف سید را معنا کنیم،«أن یشترک إثنان، دو نفر با هم شریکند، وجیهان، یعنی وجیه الملة و مورد اعتماد هستند، اما متأسفانه صفر الید هستند، به این معنا که دست شان خالی است، هرچند مردم به آنان اعتماد دارند ولی در هفت آسمان یک ستاره هم ندارند (لا مال له)، یشترکان بعقد الشرکة،«بعقد» متعلق به یشترکان است، یشترکان بعقد الشرکة علی أنّ یبتاع کلّ منهما، کلمه ی «یبتاع» در اینجا به معنای «یشتری» است، یعنی چه بگویید «یبتاع» و چه بگویید «یشتری»، علی أن یبتاع کلّ منهما،هر کدام از اینها بخرد، فی ذمّته إلی أجل، فی ذمّته بر می گردد به «مبتاع» ظاهرش این است که هر کدام بروند نسیه بخرند و ثمن در ذمّه ی خودش باشد، من نسیه بخرم و ثمن هم در ذمّه ی من باشد، شما نیز نسیه بخرید و ثمنش هم در ذمّه ی خودتان باشد. ظاهر عبارت سید همین است، «أن یبتاع کلّ منهما فی ذمّته إلی أجل»، هر کدام در ذمّه بخرند و سپس آن را بفروشند «و یکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه و یؤدّیان الثمن و یکون ما حصل من الربح بینهما»، یعنی حال که دوتا قالیچه خریدند، قالیچه مال هر دو باشد، هر کدام ثمن در ذمّه ی خودش است، ولی قالیچه ها بینهما باشد، به این معنا که قالیچه را بفروشند و قرض خود را بپردازند، (چون نسیه خریده بودند) و اگر احیاناً سودی گیر شان آمد، سود بینهما تقسیم می شود. حاصل مطلب این است که هر کدام مستقلاً برای خودش می خرد، به این معنا که ثمن در ذمّه ی خودش باشد، ولی نیت و قصدش این است که مبیع (قالیچه) را برای دوتای شان بخرد، نیت و قصد هر کدام شان این است که قالیچه مال دو نفر مان باشد، اما ثمن در ذمّه ی خودش باشد. وقتی چنین شد، آنگاه هردو نفر مال مشاع را می فروشند و بدهکاری را می دهند و اگر درآمد و سودی باقی ماند، سود و در آمدش مال هردوتا باشد. از عبارت سید(سید کاظم طباطبائی یزدی) استفاده می شود که هر کدام ثمن را مستقلاً در ذمّه ی خود می گیرد.

ص: 44

تعریف علامة

أقول: قد عرّفت شرکة الوجوه بتعاریف مختلفة أشهرا ما ذکره المصنّف فی المتن، و اعترف به العلامة فی «التذکرة» فقال: شرکة الوجوه فسّرت بمعان أشهرها: أن یشترک اثنان و جیهان عند الناس لا مال لهما لیبتاعا فی الذّمة،إلی أجل.

فرق تعریف علامه با تعریف سید

علامه در تعریف خودش گفت: فی الذّمّة، ولی سید فرمود: «فی ذمّته»، شاید فرقش این باشد که سید می گوید هر کدام ثمن را به ذمه ی خودش می گیرد، مثلاً من قالیچه را خریدم، پس ثمنش هم در ذمّه ی خودم است نه در ذمّه ی دیگری، شما اگر خریدید، پس ثمنش هم در ذمّه ی شماست نه در ذمّه ی من. ولی از عبارت علام استفاده می شود من که قالیچه را می خرم، ثمن در ذمّه ی هردوتای ماست، او هم که می خرد،باز هم ثمن در ذمّه ی هردوی ماست، البته من نسبت به این فرق قاطع نیستم ولی ممکن است که یک چنین تفاوتی باشد. البته می توان گفت که تعریف علامه و تذکره یکی است نه اینکه آن را دو تعریف به حساب آورد. بعد از آنکه تعریف سید و علامه را متوجه شدیم، باید دانست که شرکة الوجوه را سه جور تعریف کرد ه اند، پس ما نخست باید فرق این تعاریف را بفهمیم، آنگاه ببینیم که آیا این تعاریف با فقه ما تطبیق می کند یا تطبیق نمی کند؟

الأول: أن یبتاع کل ّ من الشریکین، و المثمن و الربح لهما، و الثمن فی ذمّه المشتری. کلمه ی «یبتاع» در اینجا به معنای «یشتری» است، یعنی هر کدام از شریکن از بازار فرش می خرند، نحوه ی خریدن شان این گونه است که می گویند پولش در ذمّه ی منِ مشتری، اما قالی و در آمدش مال هردوی ما باشد. طبق این تعریف مبیع و در آمدش مال هردو است، اما ثمن در ذمّه ی مشتری است، مشتری در واقع فداکاری می کند، یعنی هم این شریک فداکاری می کند و هم آن دیگری، مثلاً زید قالی را می خرد مستقلاً و خودش هم ضامن پول آن است، اما مبیع و مثمن با در آمد و سودش هم مال او باشد و هم مال عمرو، عمرو نیز به همین نحو قالی را می خرد.

ص: 45

عبارت این است: أن یبتاع کل ّ من الشریکین، و المثمن و الربح لهما، و الثمن فی ذمّه المشتری. حرف «واو» در المثمن حالیه است، أن یبتاع، یعنی أن یشتری کلّ من الشریکن و حال آنکه «و المثمن و الربح لهما»، قالی و در آمدش مال هردو است، اما ثمنش در ذمّه ی مشتری است و در واقع مشتری در اینجا فداکاری می کند.

الثانی: أن یبتاع کلّ من الشریکین، و المثمن لهما و الربح بینهما و الثمن فی ذمّتهما. این مطابق قاعده است، می خرند برای هردو، در آمد هم مال هردو، ثمن و قیمت مبیع نیز به ذمّه ی هردو. این تقریباً مطابق قاعده است،منتها یک اشکالی دارد که در آینده خواهیم گفت. فرق این با تعریف قبل روشن است، چون در اولی مثمن و ربح مال هردو بود، اما ثمن و قیمتش در ذمّه ی مشتری بود نه در ذمّه ی هردو. ولی در این تعریف دوم، همه اش مال هردو می باشد.

الثالث: أن یبتاع کلّ من الشریکین لنفسه بثمن فی ذمّته علی أن یکون الربح بینهما، حاصل تعریف سوم این است که هرکدام از شریکین قالی را برای خودش می خرد و خودش هم ضامن ثمن است، اما در آمد و سودش مال هردو است، این تعریف نقطه ی مقابل هردو تعریف قبلی است، چون در اولی مثمن (مبیع) و در آمد مال هردو بود، ولی ثمن در ذمّه ی مشتری بود نه در ذمّه ی هردو، اما در دومی همه اش مال هردو بود، این تعریف نقطه ی مقابل آن دو تعریف قبلی است،چون می گوید مثمن مال خودم، ثمن و قیمتش هم در ذمّه ی خودم،اما سود و در آمدش مال هردوی ما باشد. اکنون باید ببینیم که آیا این اقسام ثلاثه با فقه ما تطبیق می کند یا تطبیق نمی کند؟

ص: 46

اما الإحتمال الأولی: صورت اولی این بود که مثمن و ربح مال هردو، ولی ثمن در ذمّه ی مشتری، یعنی هر کسی مستقلاً ضامن ثمن است، این با فقه ما تطبیق نمی کند. چرا؟ چون آن کس که ثمن می دهد، مثمن هم در کیسه ی او وارد می شود، معنا ندارد که ثمن از کیسه ی یکی (زید) در بیاید،اما مثمن وارد کیسه ی هردو(هم زید و هم عمرو) بشود. بلکه باید هم مثمن مال هردو باشد و هم ربح، هر کس در معامله ی پول خرج کرد،مثمن هم مال اوست، ربح هم مال اوست،معنا ندارد که من زحمت بکشم و ضامن پول بشوم، اما مثمن و ربحش مال هردو باشد. البته به شرط اینکه وکالتی در کار نباشد. بنابراین،این تعریف با فقه ما تطبیق نمی کند، چون هر کس ضامن پول شد و از نقطه ی که ثمن در آمد، مثمن و ربح هم وارد کیسه ی او می شود.

اماالإحتمال الثانی: احتمال ثانی این بود که هردو برای هردو می خرند، یعنی مثمن مال هردوست، ربح هم مال هردو، ثمن هم در ذمّه ی هردو، این تعریف نسبتاً خوب است ولی یکدانه اشکال دارد و آن این ا ست که معامله فضولی است، مگر اینکه کسی بگوید فضولی نیست چون قبلاً عقد شرکت خوانده اند و به همدیگر اطمینان داده اند، و این صیغه ی شرکت خواندن معامله را از فضولی بودن بیرون می آورد. و أما الإحتمال الثانی و هو أن یبتاع کلّ من الشریکین الثمن بذمّتهما و المثمن و الربح لهما فیکون الشراء للآخر فضولیاً،و لا یصح هذا إلّا بإجازته حتی یقع الشراء له أیضاً، إلّا أن یقال:إنّ عقد الشرکة إذن عام فی أن یشتری له أیضاً.

ص: 47

پس اولی بر خلاف قاعده است،چون معنا ندارد که پولش را من بدهم، حاصلش را دیگران بخورد، در اولی پول مال من است، ولی ربحش مال هردو است و این بر خلاف قاعده می باشد و درست نیست، در دومی همه اش مال هردو است، این خوب است مگر اینکه بگوییم این فضولی است، ولی جوابش این است که عقد شرکتی که قبلاً واقع شده،این را از فضولی بودن بیرون می آورد.

اما الإحتمال الثالث و هو أن یبتاع کلّ من الشریکین لنفسه بثمن بذمّته علی أن یکون الربح بینهما.

هردو مستقلند، یعنی هر کسی مالک قالی خودش است، و هر کس هم ضامن پول خودش می باشد، منتها ربح و در آمدش مال هردو است.

اشکال این تعریف این است که معنا ندارد هر کس مالک مال خودش باشد و ثمنش هم در ذمّه ی خودش باشد، ولی سود و ربحش مشترک باشد. پس اشکالی که بر احتمال اول وارد بود، بر احتمال ثالث نیز وارد است.

الرابع: هناک احتمال رابع و هو أن یتعاقد إثنان فأکثر بدون ذکر رأس مال علی أن یشتریا نسیئة و یبیعا نقداً، و یقتسما الربح بینهما بنسبة ضمانهما للثمن.

کتابی است به نام: «الموسوعة الکویتیه الفقهیة» که فقه را به صورت «الف» و «باء» نوشته، شیخ کویت از فقهای اهل سنت را از هر کشوری دعوت کرده و آنان را از نظر مال تأمین کرده تا یک دوره فقه الفبائی بنویسند، در این موسوعه شرکت در وجوه را هم مطرح نموده و آن را این گونه تعریف کرده است: هناک احتمال رابع و هو أن یتعاقد إثنان فأکثر بدون ذکر رأس مال علی أن یشتریا نسیئة و یبیعا نقداً، و یقتسما الربح بینهما بنسبة ضمانهما للثمن.

ص: 48

دو نفر هستند،نسیه می خرند و نقد می فروشند، ربح و در آمد را هم به نسبت ضمان بین خودشان تقسیم می کنند، این با کدام تطبیق می کند؟ این با سومی تطبیق می کند نه با دومی، چون در دومی همه اش معیت بود، یعنی هم مثمن مال هردو بود و هم ثمن و ربح مال هردو، ولی اینجا این گونه نیست، بلکه هم ثمن مستقل است، و هم مثمن، منتها ربح بینهما حسب الضمان تقسیم می شود. مثال: فرض کنید من یک قالی را با صدو پنجاه دینار خریدم، طرف مقابلم هم یک قالی دیگر خرید با پنجاه دینار، بعدا،من هم این قالی را فروختم،او هم قالی خودش را فروخت، می فرماید در اینجا نباید ربح شان مساوی باشد بلکه باید به نسبت ضامن شان ربح را تقسیم کنند، من زیر بار صدو پنجاه دینار رفتم، او زیر بار پنجاه دینار رفته،خطر من بیشتر از خطر اوست. و لذا من باید دو سوم را ببرم، او یک سوم را. چرا؟ چون نسبت پنجاه با صدو پنجاه اثلاثاً است و باید اثلاثاً تقسیم کنیم، یعنی دو سهم مال من باشد، یک سهم مال او. این تعریفی که در موسوعه ی کویتیه آمده است، همان سومی است و فقط یک قید اضافه کرده است و آن اینکه ربح نباید مساوی باشد بلکه باید ربح بینهما بحسب ضمانهما باشد، من چون بیش از او زیربار ضمان رفتم، باید در آمد و سودم هم بیشتر از او باشد.

حالا آقایان می فرمایند که شرکة الوجوه باطل است، یعنی اجماع داریم که شرکة الوجوه باطل است. ما از این آقایان می پرسیم که برای شرکة الوجوه تفاسیر و تعاریف مختلف صورت گرفت، این اجماع شما ناظر به کدام یکی از این تفاسیر و تعاریف است و معقدش کدام یکی می باشد، آیا ناظر به اولی است یا دومی، سومی و ...، چیزی که اصلاً معقدش روشن نیست،چگونه ادعادی اجماع می کنید.

ص: 49

استاد: ولی ما می گوییم باید این صور را بر ضوابط فقهی تطبیق کنیم،اولی باطل است، چون ثمن مستقل است، اما ربح و در آمدش مشترک است و این معنا ندارد،دومی را گفتیم صحیح است، چرا؟ چون همه شان با هم می خرند، منتها برای اینکه فضولی نباشد، باید بگوییم صیغه ی قبلی یکنوع وکالت دادن است، سومی را گفتیم صحیح نیست، اشکالی که بر اولی وارد است بر سومی هم وارد می باشد، زیرا معنا ندارد که ربح و در آمد بینهما باشد و حال بعضی از اینها بینهما نیست، یعنی یا ثمن بینهما نیست و یا مثمن. من هنگامی که کتاب های فقهی را مطالعه می کردم،دیدم که این شرکت وجوه را سه جور دیگر هم معنا کرده اند:

1- أن یبتاع وجیه فی الذمّة و یفوّض بیعه إلی خامل و یشترطا أن یکون الربح بینهما.

من در بازار وجه دارم و همه مرا می شناسند، اما زید خامل است، یعنی آدم گمنامی است و کسی او را نمی شناسد، خامل به معنای گمنام و ناشناخته است، من در بازار معروفم و اعتبار دارم، من در ذمّه ی خودم می خرم، به خامل می دهم که این را بفروش و اگر سودی کردی،درآمد و سودش مال هردوی ماست.

استاد: اگر این باشد، قطعاً صحیح است.چرا؟ چون داخل است در باب مضاربه، کأنّه سرمایه مال من است و کار از طرف مقابلم.

2- أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذومال لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل. این عکس اولی است، در اولی من میدان دارم،او فقط فروشنده است، اما در این دومی او سرمایه دار است، منتها بلد نیست تجارت کند،یعنی کلاه سرش می رود، من از طرف او یا مستقلاً می خرم به قیمت مناسب، او هم می فروشد و در آمدش هم مال هردوی ماست، در اولی ضامن خود مشتری بود، ولی در دومی با مال خامل می خرد، یعنی خامل چون روش تجارت را بلد نیست و ممکن است کلاه سرش برود، ولذا من پولش را می گیرم و می خرم، او هم می فروشد.

ص: 50

3- أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعض الربح له. خامل و گمنامی است که انبارش پر از گندم و یا قالی است ولی عرضه ی فروختن آن را ندارد، من از طرف او می فروشم، تا در بعضی از ربحش شریک باشم. ما باید ببینیم که آیا این سه تای اخیر را می شود تصحیح کرد یا نه؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 20 مهر ماه کتاب الصلوة

همان گونه که به خاطر دارید، ما برای «شرکة الوجوه» سه معنا ذکر کردیم و احکام هر کدام را هم بیان نمودیم، اما در تذکره ی علامه سه معنای دیگر نیز برای «شرکة الوجوه» ذکر کرده اند:

الف) یک نفر از شریکین وجیه است و همه ی بازاریان او را می شناسند و به او اعتماد دارند، او مال را می خرد و از آنجا که آدمی وارد است، جنس را به قیمت واقعی می خرد، آنگاه مبیع را در اختیار آدم خامل قرار می دهد که آن را بفروشد تا سود و در آمدش مشترک باشد، پس وجیه در ذمّه ی خودش می خرد و خودش ضامن می شود، یعنی نسیه می خرد و آن را در اختیار خامل قرار می دهد، خامل هم می فروشد،قهراً سود و در آمدی دارد، سود و درآمدش را میان خود یکسان تقسیم می کنند.

ممکن است پرسیده شود که چرا خامل این کار را نمی کند؟ پاسخش این است که او وارد نیست، اما وجیه وارد است وکلاه هم سرش نمی رود، یعنی جنس را به قیمت واقعی می خرد، پولش را هم به ذمّه می گیرد،منتها فروشش را واگذار به خامل می کند، قهراً سودش یکسان است. یا چون این آدم وجیه است و مردم به او اعتماد دارند و لذا جنس را به او نسیه می دهند ولی خامل آدم گمنامی است و مردم او را نمی شناسند، این باعث می شود که کسی جنس را به او نسیه ندهد.

ص: 51

ب) صورت دوم این است که وجیه مال ندارد، اما خامل ذومال است، خامل به وجیه می گوید جنس را شما بخرید، پولش به عهده ی من باشد. او هم می خرد، آنگاه می فروشند، سود و درآمدش را با هم شریکند. پس اولی با دومی فرق جوهری پیدا کرد، در اولی وجیه کار گردان است، در ذمّه می خرد، خامل اصلاً سرمایه ندارد،او فقط می فروشد، اما در صورت دومی سرمایه مال خامل است، وجیه سرمایه ندارد جز وجاهت، او نسیه می خرد، پولش را خامل می دهد و بعد آن را می فروشند، سودش را با هم شریکند.

ج) صورت سوم عکس صورت اول است،یعنی خامل جنس را می خرد، وجیه برای خامل می فروشد.

صورت اول قابل اصلاح است.چطور قابل اصلاح است؟ از باب وکالت، صورت سوم هم از باب وکالت قابل اصلاح است، یعنی هم اولی وکالت دارد و هم سومی. اولی وکالت است، چون وجیه مورد اعتماد است و به او نسیه می دهند، او هم جنس را نسیه می خرد و در اختیار خامل قرار می دهد و او را وکیل فروش می کند، قهراً اگر سود و در آمدی عاید شان شد، بخشی از آن سود مال وکیل است و بخش دیگرش مال وجیه. صورت سوم نیز از باب وکالت است،صورت سوم این بود که خامل می خرد، اما چون توان جذب مشتری را ندارد، از این رو جنس را در اختیار وجیه قرار می دهد تا او بفروشد، پس در اینجا عکس است، یعنی موکِّل خامل است، وکیل هم وجیه. در اولی موکّل وجیه است، خامل وکیل، ولی در سومی عکس است. بنابراین، در اولی و سومی می توان از باب وکالت درست کرد،اما دومی جای بحث نیست که از قبیل مضاربه است، چون وجیه بدون سرمایه و پول است،اما خامل پول دارد، پس ذومال خامل است، وجیه هم عامل است و با پول او خرید و فروش می کند، پس دومی از قبیل مضاربه است، قهراً باید ربح و سود را به نسبت تقسیم کنند. پس این سه صورت را درست کردیم.

ص: 52

خلاصه ی سه صورت: صورت اولی این بود که وجیه می خرد، خامل را وکیل می کند، صورت سوم این بود که خامل می خرد، وجیه را وکیل قرار می دهد، صورت دوم هم از قبیل مضاربه است، یعنی ثروت در دست خامل است، کارگردان و عامل وجیه است، قهراً می توانند سود و در آمد را به نسبت تقسیم کنند، پس ما این سه صورت را به این نحو درست کردیم.

إذا علمت هدا فاعلم، اینکه علما می گویند شرکة الوجوه باطل است، کدام صورت از صور شرکة الوجوه را باطل می دانند، چون ما برای شرکة الوجوه هفت معنا ذکر کردیم، آنان از این هفت معنا کدام یکی را باطل می دانند؟ ولی ما فرمایش آنان را نادیده گرفتیم و هر کدام را جداگانه بحث کردیم،حتی گاهی آن چهار معنای قبلی را هم تصحیح کردیم به شرط اینکه در آن جهالت نباشد.

الکلام فی شرکة المفاوضة

«تفاوض» به معنای مساوات است، در زبان عرب می گویند فوضی، ولذا در میان شان ضرب المثلی است در مملکت و کشوری که فوضی باشد یعنی همگان در آن یکسان باشند، آن مملکت اداره نمی شود، بلکه حتماً باید افراد آن بالا و پایینی داشته باشد، یعنی یکی ریئس باشد و دیگری مرئوس، یکی فرمانده باشد و دیگری فرمانبر و ...، ولذا عرب این شعر را به عنوان ضرب المثل می خوانند: لا یصلح الناس فوضی لا سراة لهم، صلاح مردم نیست که در کشور شان فوضی باشد یعنی در میان آنان پیش رو نباشد و هر کدام بگوید: أنا أنا، یعنی من من، بلکه باید یک نفر أنا بگوید، بقیه باید مأمور باشند، کلمه ی «سراة» در این شعر جمع ساری است، ساری هم به معنای پیشرو است، شاید در نهج البلاغه هم این ضرب المثل باشد، در هر صورت این یک مثلی است که : لا یصلح الناس فوضی لا سراة لهم. شرکت مفاوضه این است که دو نفر از خود گذشته با همدیگر عقد می بندند که در تمام امور مالی اعم از نفع و ضرر شریک بشوند، یعنی هر چه من به دست آوردم،نصفش مال شما، و هر چه شما به دست آوردید، نصفش مال من، هر چند خسارتی که بر من وارد شد، نصفش به گردن شما، و هر چند خسارت که به شما رسید، نصفش به گردمن باشد. به این می گویند:« شرکة المفاوضة»، اتفاقاً در غرب این گونه شرکت ها وجود دارد، یک شرکت در غرب است که نام آن را می گذارند: شرکة المحاصّة، و او شبیه شرکت مفاوضه است، منتها در بازار این گونه شرکت ها نیست، یعنی بازاریان یک چنین عقدی غیر عقلائی را نمی بندند، این گونه شرکت ها غالباً در میان بعضی از افراد به اصطلاح مشتی، مغرور و سرخوش انجام می گیرد ولذا به همدیگر می گویند که هر چه شما ارث بردید، نصفش مال من باشد،هر چه من ارث بردم، نصفش مال شما، هر چه من کاسبی کردم، نصف در آمد و سودم مال شما، هر چه شما کاسبی کردید، نصف سود و در آمدش مال من، آیا یک چنین شرکتی جایز است یا جایز نیست؟

ص: 53

آقایان می گویند، شرکت مفاوضه نیز باطل است، مرحوم سید در عروة می فرماید: و شرکة المفاوضة ایضاً باطلة، و هی أن یشترک إثنان أو أزید علی أن یکون کلّ ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة، أو زراعة أو کسب آخر، أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک مشترکاً بینهما، و کذا کلّ غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما.

مثلاً اگر من تصادف کردم و خسارتی بر ماشین مردم وارد کردم، نصفش را باید شریکم بدهد و هم چنین بالعکس، می گویند این باطل است. چرا باطل است؟ به جایی اینکه انگشت روی درد بگذارند،از حواشی استفاده کرده اند و گفته اند در قانون اسلام این است که در آمد کسب هر کس مال خودش است نه مال دیگری، یعنی معنا ندارد که نصف در آمد کسب انسان مال دیگری باشد، پس قانون کلی است که اگر کسی کار کرد و در آمدی از این راه پیدا نمود، درآمدش مال خودش است، یعنی فرع تابع اصل است، «مال» مال هر کس باشد، در آمد نیز مال او خواهد بود، هم چنین در مورد خسارت، یعنی اگر کسی خسارت به مال دیگران وارد کرد،خسارت به عهده ی خسارت زننده است نه به گردن دیگران،معنا ندارد که خسارت را من وارد کنم، ضامن خسارت کسی دیگر باشد. این استدلال را کرده اند.

جواب: معلوم است که این استدلال ضعیف است. چرا ضعیف است؟ چون این استدلال مبتنی بر طبع اولیه است، یعنی طبع اولیه این است که در آمد هر کس مال خودش است نه مال دیگران، خسارت وزیانش نیز مال خودش است نه مال دیگران، ولی هیچ مانعی ندارد که به عقد ثانوی جریان بهم بخورد، یعنی هم سود و درآمد مال هردو باشد و هم خسارت و زیان. بله! مقتضای طبع قضیه و قانون این است که درآمد هر کس مال خودش باشد، خسارتش نیز مال خودش باشد، ولی چه مانعی دارد که به عقد ثانویه این مقتضای طبع قضیه را بهم بزنیم و بگوییم هم درآمد و سود مال هردوتاست و هم خسارت و زیان مال هردو می باشد. در هر صورت این گونه جواب داده اند، ولی من کاری به این جواب ندارم، بلکه من اشکالی بر تصحیح دارم، آن مردی که این را تصحیح کرد و گفت درست است که قانون اولیه این است که درآمد هر کس مال خودش است، اما چه اشکالی دارد که به عقد ثانویه این قانون را بهم بزنیم؟

ص: 54

ما در پاسخ می گوییم که این حرف شما حرف خوبی است ولی شما درد ما را دوا نکردید، چون ما می خواهیم شرکة المفاوضه را درست کنیم، ولی شما شرکة المفاوضه را درست نکردید،بلکه گفتید با عقد ثانوی درآمد و خسارت بین هردو مشترک می شود، و حال آنکه ما نمی خواهیم با عقد ثانوی مسئله را درست کنیم، بلکه می خواهیم از اول پایه را درست کنیم، یعنی شرکة المفاوضه را درست کنیم. به بیان دیگر آدمی که آمد و تصحیح کرد، او اول می گوید ربح مال شخص است،بعداً عقد ثانوی که آمد، این ربح را تقسیم می کند و حال آنکه شرکة المفاوضه این نیست، بلکه از همان اول درآمد و سود مال هردو است،شما شرکة المفاوضه را درست کنید، مثلاً دوتا جوان که خیلی صمیمی و رفیقند با همدیگر عقد می بندند که تا چهل سالگی در درآمد و خسارت شریک باشند، شما این را درست کنید نه اینکه بگویید من می روم کاسبی می کنم، درآمد و سود مال من است، بعداً عقد ثانوی می خوانیم که با همدیگر شریک بشویم، یا من ماشین کسی را خراب می کنم، خسارت مال به گردن من است،بعداً با کسی عقد می بندم که در خسارت با هم شریک بشویم، این شرکة المفاوضه نشد، شرکة المفاوضه عقد ثانوی نمی خواهد بلکه با همان عقد اول می خواهیم در درآمد ها و خسارت ها شریک بشویم.

استاد: ولی من از راه دیگر وارد شده ام و آن این است که اصلاً چنین معامله و شرکتی جنبه ی عقلائی ندارد، یعنی عقلا یک چنین کاری را انجام نمی دهند، معاملات باید از سنخ معاملات رایج در بازار دنیا باشد، این گونه معاملات مبهم و نامعلوم من جمیع الجهاة مصداق «أوفوا بالعقود» یا مصداق شرکت و ادله ی شرکت نیست:

ص: 55

و الأولی أن یقال: إنّها معاملة مغمورة مبهمة، غیر عقلائیة، لا تشملها العمومات و الإطلاقات ویکون المرجع أصالة الفساد. اشکال ندارد که هم مرجع اصالة الصحة باشد و هم اصالة الفساد، در شبهات موضوعیه، مرجع اصالة الصحة است، اما در شبهات حکمیه، مرجع اصالة الفساد می باشد. و لا تقاس بشرکة الوجوه، فإنّ دائرة الشرکة فیها ضیقة حیث تختص بالبیع، و قد مرّ بطلان قسم و صحّة قسم آخر، بخلافها فإنّها تعمّ کل فائدة و خسارة طول العمر فیشارک الأخر حتی فیما یلزمه لعدوان و غصب و ضمان، فأیّة معاملة أخطر منها. مرحوم ابن ادریس تقریباً بیانش همین است که من گفتم. در غرب یکنوع شرکة المحاصّة است که شبیه شرکة المفاوضه است نه عینش.

متن عروة الوثقی: فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلاً و تسمّی بشرکة العنان. مرحوم سید از میان شرکت ها فقط شرکة العنان را صحیح می داند ، اما سایر شرکت ها از نظر ایشان باطل است مانند: شرکة الدیون، شرکة المنافع، شرکة الأعمال، شرکة الوجوه و شرکة المفاوضة، سید همه ی این شرکت ها را باطل می داند.

استاد: ولی ما این شرکت ها را تحت یک ضوابطی تصحیح کردیم حتی شرکت در دیون، شرکت در منافع، هم چنین شرکت در اعمال را تا حدی تصحیح کردیم، آنچنان نیست که همه ی این شرکت ها باطل باشند، البته علمای ما اهل احتیاط اند و احتیاط را همیشه در تحریم می بینند، وحال آنکه در بعضی از موارد باید عکس باشد، یعنی احتیاط را در تحلیل بدانیم،چون اگر بخواهیم همه ی شرکت ها را باطل بدانیم، آن وقت کار های خارج را چگونه حل کنیم که مسلمان گرفتار این نوع شرکت ها هستند، البته ما نمی خواهیم گرفتاری ها را سبب حلال بودن بدانیم بلکه می خواهیم بگوییم که این طرف را هم باید در نظر داشته باشیم.

ص: 56

بحث لغوی

حال می خواهیم یک بحث لغوی کنیم،این بحث لغوی را علامه در تذکره، محقق در جامع المقاصد، شهید در مسالک آورده اند و آن اینکه چرا در شرکت در اعمال می گویند: «شرکة العنان»؟ چند وجه برای آن گفته اند:

1- وجه اول این است که دونفر هنگامی که سرمایه گذاری می کنند، همانطور آدمی که سوار اسب است دو طرف افسار اسبش مساوی است، این دو شریک هم همانند دو طرف افسار اسب مساوی هستند ، یعنی مساوات شان همانند مساوات دو طرف افسار اسب است.

2- وجه دوم این است که این دو نفر شریک همانند دو موتور سوار و یا دو اسب سوار دوشا دوش همدیگر در سود و زیان حرکت می کنند، همانطور که دو فارس و اسب سوار محاذی هم حرکت می کنند و در هنگام حرکت اسب شان مساوی هستند، این دو شریک نیز مساوی هستند، پس در تشبیه اول تساوی دو طرف افسار بود، اما دراینجا مساوات دو فارس و سوار کار است.

3- وجه سوم این است که غالباً افرادی که سوار کارند، افسار اسب را با یک دست می گیرند و دست دیگرش آزاد است. این دو شریک هم یک دست شان گرفته است، یعنی آن مالی را که با طرف مقابلش روی هم ریخته، در آنجا دستش بسته است، به این معنا که نمی تواند هر گونه که دلش خواست در آن تصرف کند، ولی در سایر اموالش دستش باز است.

4- می گویند عنان از کلمه ی «عنّ» مشتق است،«عنّ» به معنای ظهر است، چرا؟ زیرا من مال خودم را ظاهر به او کردم،او نیز مال خودش را ظاهر به من کرد.

ص: 57

5- گاهی شرکة العنان را از آن جهت شرکة العنان می گویند که اظهر افراد شرکت، شرکت در اموال است،

6- گاهی می گویند کلمه ی «عنان» از ماده ی معانّه است به معنای معارضه، پس شش وجه برای شرکت در اعمال ذکر شده است. و أمّا تسمیة الشرکة فی الأعیان بشرکة العنان،فقد ذکروا له وجوهاً.

فقیل: من عنان الدابّة، إمّا لإستواء الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرف، و استحقاق الربح علی قدر رأس المال کاستواء طرفی العنان، أو کاستواء الفارسین إذا سوّیا بین فرسیهما فی السیر، أو لأنّ کلّ واحد منهما یمنع الآخر من التصرف کما یشتهی کمنع العنان الدابّة، پس سه وجه در اینجا ذکر شد،گاهی این دو شریک مساوی هستند مانند دو طرف افسار اسب، گاهی مساوی هستند مانند دو سوار کاری که می خواهند با هم حرکت کنند، گاهی عنان به معنای «عنّ» است که به معنای منع است، چون شرکت مانع از آن است که شریک بدون شریک دیگر در مال مشترک تصرف کند. و إمّا لأنّ الآخذ بعنان الدابّة حبس أحدی یدیه علی العنان، و یده الأخری مطلقة یستعملها کیف شاء، کذلک الشریک منع بالشرکة نفسه من التصرف فی المشترک کما یرید،و هو مطلق الید بالنظر إلی سائر أمواله.

در اینجا هم یک دستش بسته است نسبت به مال شرکت، اما دست دیگرش باز است نسبت به سایر اموالش که مورد شرکت نیست. إمّا من «عنّ» إذا ظهر، إمّا لأنّه ظهر لکّل منهما مال صاحبه، أو لأنها أظهر أنواع الشرکة.

و قیل: من المعانّة، و هی المعارضة، فإنّ کلّ واحد منهما عارض بما أخرجه من ماله ما أخرجه الآخر. یعنی اینها با هم معارضه می کنند، به این معنا که هر کدام نصف مال خودش را به دیگری می دهد. به بیان دیگر این به رخ او می کشد، او هم به رخ این می کشد. مسئله ی دیگری که در جلسه ی آینده مطرح خواهیم نمود،این است که کسی دو نفر را اجیر می کند که با این مقدار مبلغ فلان زمین را خاک برداری کنید، آیا این شرکت در اعمال است یا نیست،اگر شرکت در اعمال باطل است، این هم باطل است یا باطل نیست؟ مثلاً من دو کارگر را استخدام می کنم و می گویم دوتای این کار را انجام بدهید و مزد تان هم مساوی باشد، اگر هردو مساوی کار کردید، اجرت هم مساوی است، اما اگر یکی دو روز کار کرد، دیگری یک روز، به نسبت کار تان مزد را تقسیم می کنم،آیا این شرکت در اعمال است یا نیست؟ شرکت در اعمال نیست، چون در شرکت در اعمال، طرف معامله خود کارگر ها هستند و آنان با همدیگر شریک می شوند، ولی دراینجا خودِ کارگر ها شریک نیستند، بلکه نفر سوم آنها را شریک در اجرت کرده است، این مزیج از شرکت در ااعمال و شرکت در اموال است، یعنی مالی در کار است.

ص: 58

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 21 مهر ماه کتاب الصلوة

ابتدا متن مسئله را می خوانیم تا بر متن مسلط بشویم، سپس آن را شرح خواهیم داد المسئلة 2: لو إستأجر إثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صحّ و کانت الأجرة مقسّمة علیهما بنسبة عملهما، ولا یضرّ الجهل بمقدار حصّة کل ّ منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع، ولا یکون من شرکة الأعمال التی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال، فهو کما لو أستأجر کلّ منهما لعمل و أعطاهما شیئاً واحداً بإزاء أجرتهما.

اگر کسی دو نفر را بر یک عملی اجیر کرد، موجر یک نفر است، مستأجر دو نفر می باشد،اما عمل واحد است، مثلاً می گوید این متاع را از نقطه ای به نقطه ی دیگر منتقل کنید، یا با همدیگر فلان قبا را بدوزید، پس موجر یک نفر است، اما مستأجر دو نفر ند، عمل هم عمل واحد است.

مرحوم سید می فرماید این کار صحیح است. چرا ایشان این مسئله را عنوان می کند؟ چون از دو نظر شبهه است و باید آن را دفع کرد.

1-

شبهه ی اول، شبهه ی مجهولیت است، مجهولیت هم در عمل است و هم در اجرت. تعبیر ایشان این است:و لا یضر الجهل بمقدار الحصّة کلّ منهما، من کلمه ی «حصّة» را به هردو می زنم، به این معنا که هم در جهل در عمل است و هم جهل در اجرت، چون معلوم نیست این کارگر (زید) چه مقدار از این کار را انجام خواهد داد، یا آن کارگر دیگر (عمرو) چه مقدار کار را انجام خواهد داد، ممکن است مساوی انجام بدهند و ممکن است که یکی بیشتر و دیگری کمتر انجام بدهند. همچنین اگر عمل مجهول شد، اجرت نیز مجهول می شود. اولین اشکال این است که حصه در اینجا مجهول است، یا حصّة العمل و یا حصّة الأجرة.

ص: 59

ایشان (سید کاظم طباطبائی یزدی) در جواب می فرماید: همین که مجموع من حیث المجموع معلوم باشد،کافی است، یعنی معلوم است که مجموع عمل دوختن فلان قباست، اجرت هم به یک دینار است، وقتی مجموع برای ما معلوم شد (هرچند حصه ی کل واحد واحد معلوم نباشد) کافی است. در آخر هم اگر مساوی کار کردند، اجرت را نیز مساوی می برند، و اگر کم و زیاد کار کردند، هر کس به اندازده و مقدار کار خودش مستحق مزد واجرت می شود ولذا دعوایی هم صورت نمی گیرد. پس اگر در اینجا جهلی هم در کار باشد، آن جهل مضر نخواهد بود. چرا؟ وقتی مجموع «من حیث المجموع» معلوم شد، کافی است هر چند کل واحد واحد معلوم نباشد، چون جهل کل واحد مضر نیست و این جهل هم به دعوا منتهی نمی شود.

2-شبهه ی دوم این است کار شما از قبیل شرکت در اعمال است و شرکت در اعمال هم باطل می باشد .

مرحوم سید در جواب می فرماید: این از قبیل شرکت در اعمال نیست، چون شرکت در اعمال این است که دو اجیر خودِشان با همدیگر شریک بشوند، ولی در اینجا من اینها را شریک می کنم، بلکه از قبیل شرکت در اعمال و اموال است. چون من این دو نفر کارگر را با همدیگر شریک می کنم که در مقابل فلان مقدار پول کار کنند، شرکت در اعمال آن است که دو نفر خود شان با همدیگر شریک بشوند نه اینکه نفر سوم آنها را شریک کند.

«لو استأجر اثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صحّ الخ. ولو إشتبه مقدار عمل کل ّ منهما فإنّ احتمل التساوی حمل علیه، هردو نفر کار کردند ولی نمی دانیم که مساوی کار کردند یا یکی بیشتر کار کرده و دیگری کمتر،حمل علیه (بر تساوی) لإصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر، و إن علم زیاد أحدهما علی الآخر فیحتمل القرعة فی المقدار الزائد، و یحتمل الصلح القهر».

ص: 60

یعنی اگر بدانیم که یکی بیشتر از دیگری کار کار کرده، ولی نمی دانیم که کدام بیشتر کار کرده و کدام کمتر، یعنی طرف را نمی شناسیم. به بیان دیگر علم به زیادی داریم و مقدار زیادی را هم می دانیم، منتها شخص را نمی شناسیم، به این معنا که نمی دانیم آیا زیادی مال زید است یا مال عمرو؟ در اینجا یا قرعة می کشند و یا صلح می کنند.

خلاصه

الف) هم عقد واحد است و هم کار فرما (موجر)، و هم عمل و کار. منتها کارگر متعدد می باشد، مثل اینکه دو نفر را اجیر کنیم که فلان منطقه را خاک برداری کنند، یا فلان متاع را از جایی به جای دیگر منتقل کنند.

مرحوم سید می فرماید این صحیح است، دو اشکالی هم که بر آن وارد بود رفع نمود. یعنی اشکال جهل و اشکال شرکت در اعمال را رفع کرد.

ب) اگر احتمال دادیم که ممکن است یکی بیبشتر از دیگری کار کرده باشد، در اینجا می گوییم اصل عدم زیادی است،یعنی اصل این است یکی بیشتر از دیگری کار نکرده.

ج) اگر بدانیم که یکی قطعاً بیشتر از دیگری کار کرده، منتها شخص را نمی شناسیم که کدام یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرده، در این صورت قرعه می کشیم.

تجزیه و تحلیل کلام سید

استاد: ما اکنون می خواهیم فرمایش ایشان را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا می گوییم که فرمایش اول شما صحیح است و ما نیز با آن موافقیم، یعنی در جایی که هم عقد واحد است وهم موجر و هم عمل، اما کارگر ها متعدد می باشد، این مسئله همان گونه که ایشان گفتند، هیچ مشکلی ندارد. چرا؟ زیرا جهلی در کار نیست چون هم موجر معلوم است و هم اجرت و عمل، اگر بگویید سرانجام معلوم نیست، در جواب خواهیم گفت که سرانجام نیز در آینده معلوم می شود، به این معنا که اگر مساوی کار کردند، اجرت بین آنها بالتساوی تقسیم می شود و در این غیر این صورت هر کدام به مقدار کار خود سهم می برد. اشکال شرکت در اعمال هم وارد نیست، چون شرکت در اعمال این است که دو نفر خود شان شریک می شوند که کاری را انجام بدهند، ولی در اینجا خودِ این دو نفر دنبال کار نرفته اند بلکه شخص ثالثی آنها را استخدام نموده که عمل واحدی را با همدیگر انجام بدهند ولذا این غیر از شرکت در اعمال است و دنیا پر است از این گونه کار ها، زیرا گاهی کار انسان با دو نفر انجام نمی گیرد، بلکه حتماً باید دو نفر و یا بیشتر باشد،این شرکت در اعمال نیست، پس این صورت جای اشکال ندارد. کما اینکه «مشبه به» اشکال ندارد، یعنی همانی را که مرحوم سید در متن گفت و آن اینکه دو عقد است و دو عمل، یعنی یکی خیاطت است و دیگری برق کشی، هنگام غروب به جای اینکه به هر کدام از کارگر ها یک پنجاه تومان بدهد، صد تومان می دهد و می گوید این صد تومان را میان خود تقسیم کنید و هر کدام مزد کار خود را که پنجاه تومان است بگیرید. البته به شرط اینکه آنها به پول مشترک راضی بشوند.

ص: 61

یک صورت سومی هم در اینجا است که جناب سید آن را متذکر نشده است و آن اینکه شخصی می خواهد برای خودش خانه ای بسازد، چند نفر مهندس را با تخصّص های مختلف استخدام می کند و می گوید این خانه را با این خصوصیات برای من بسازید در مقابل صد میلیون تومان، آیا این درست است یا نه؟ من ابتدا متن عربی را می خوانم تا مطلب بهتر جا بیفتد:

متن عربی

« إذا عقد المالک عقد شرکة مع عدد من العمال لهم خبرات مختلفة لبناء بیت، بأجرة واحدة للجمیع، تقسّم علیهم بنسبة عملهم. و من المعلوم أنّ بناء البیت رهن رسم الخارطة ( خارطه =نقشه کش) من قبل المهندس، و حفر الأساس(گود برداری)، و نقل التراب إلی الخارج،و تثبیت الأساس (شناج بندی)،و رفع الهیکل الحدیدی للبیت(اسکلیت سازی) ثم بناء الجدران و السقوف من قبل البناء، و تثبیت الشبابیک (پنجره) و الأبواب، والأدوات الصحّیة (هوا کشی) و ا لکهربائیة، و هلّم جراً.»

به مجموع مهندس ها می گوید شما این خانه را با این شرائط در مقابل صد میلیون تومان برای من بسازید.

این علی الظاهر باطل است،چون هیچ یک از مهندس ها نمی داند که از آن صد میلیون تومان چه مقدارش به او می رسد،چون گود برداری قیمت خاصی برای خودش دارد، و هکذا سایر کار هایش، ولذا این گونه معامله مسلماً باطل است. بله! در این گونه موارد باید انسان با یک نفر قرداد بندد،او خودش می داند چه افرادی را استخدام کند و به هر کدام چه مبلغی را بپردازد. یعنی او با هر کدام از مهندسین قرداد جداگانه می بندد، اگر این کار را بکند، عقد صحیح است و هیچ اشکالی نخواهد داشت.

ص: 62

«و هذه الأعمال تختلف قیمتها فلو عقد شرکة مع هؤلاء، یتسرب الجهل إلی جانب العمال،فإنّه کلّ عامل لا یدری ماذا یکون نصیبه و سهمه من هذه الأجرة علی ذمّة المالک، و أمّا المالک فهو و إن کان یعلم مجموع الأجرة، ولکنّه یجهل کلّ واحد منهم، ولکن جهله غیر مضرّ بعد العلم بمجموع الأجرة الذی فی ذمّته.

ولکنّ الأمر الرائج فی مثل هذه الأعمال أنّ المالک یتعاقد مع المقاول(پیمان کار) فی أن یبنی له البیت وفق مواصفات خاصّة فی مقابل أجرة معیّنة، و المقاول یقوم بعقد إجارة مع کلّ عامل بأجرة معیّنة، و هذا النوع من العقد بالنحو الرائج لا إشکال فیه.»

حال اگر ما یک عملی را مانند پیراهن و قبا به دو نفر دادیم که بدوزد، یا خاک برداری فلان جا را به دو نفر دادیم، اگر یقین داریم که اینها مساوی کار می کنند، اجرت را نصف می دهیم.

سید می گوید اما اگر احتمال زیادی دادیم، دراینجا هم اجرت را مساوی می برند. چرا؟ لأصالة عدم زیادة.

استاد: فرمایش سید در اینجا درست نیست چون اصالة عدم زیادة اصل شرعی نیست و حال آنکه اصول موضوع باید موضوع باشد برای حکم شرعی، اما اینکه بگوییم اصل این است که این بر آن زیاد کار نکرده، اثر شرعی ندارد، اصل موضوعی همیشه منقح موضوع دلیل اجتهادی است، مثلاً نمی دانیم که این عبا پاک است یانه؟ کلّ شیء طاهر، این منقح دلیل اجتهادی است، تجوز الصلوة فی ثوب طاهر، اصل موضوعی باید منقح موضوع دلیل اجتهادی باشد، اصالة عدم زیادة، موضوع حکم شرعی نیست. ولذا تمام محشین «عروة» می فرمایند در اینجا صلح بکنند، یعنی هییچ گاه به این اصل عدم زیاده عمل نکرده اند، فقط مرحوم سید است که به این اصل عمل می کنند، اصول موضوعیه باید منقح موضوع دلیل اجتهادی باشد،اصالة عدم زیادة موضوع حکم شرعی نیست، چه بهتر است که اینجا به صلح عمل کنند، همان گونه که در فرع بعدی عمل به صلح می کنیم.

ص: 63

فرع بعدی این است که زیادی را می دانیم ولی طرف وشخص را نمی شناسیم،یعنی کار فرما نمی داند که از این دو نفر کدام یکی بیشتر کار کرده است.

آقایان در اینجا می گویند : احوط یا صلح است و یا قرعة، البته قرعة بهتر است،چون قرعه در مورد تخاصم است، اینجا هم از قبیل تخاصم می باشد.

استاد: پس ما در اولی قائل به صلح شدیم خلافاً للسید که قائل به عدم زیاده شده و به اصالة عدم زیاده مراجعه کرده است، ولی ما به اصل مراجعه نمی کنم، اما در دومی که یقین به زیادی داریم، منتها طرف و شخص را نمی شناسیم که کدام یکی بیشتر از دیگری کار کرده، در اینجا یا صلح می کنیم و یا قرعه می اندازیم،اگر صلح کردند چه بهتر! اما اگر صلح نکردند، قاضی بینهما قرعه می اندازد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 25 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در این بود که اگر شخصی دو نفر را برای عمل واحد اجیر کند و بگوید با این مبلغ، فلان مسجد یا فلان خانه را تمیز کنید، یعنی بر عمل واحد،دو نفر را استخدام می کند، آقایان گفته اند این مانعی ندارد و بلا اشکال است چون جهلی در کار نیست، یعنی نه مستأجر جاهل است و نه عامل، مستأجر (که مالک باشد) جاهل نیست زیرا می داند که مجموع کنس البیت را می خواهد، یعنی فلان مسجد یا فلان خانه را تمیز کنند، عامل ها نیز جهل ندارند چون می دانند که فلان مبلغ را از مالک خواهند گرفت. آنگاه سراغ احتمال مساوات و احتمال زیادی رفتیم.

ص: 64

ولی مرحوم آیة الله خوئی در همین صورت اشکال می کند و می فرماید که اینجا جهل است، یعنی «جهل المالک بالنسبة إلی العامل و هم جهل العامل بالنسبة إلی المالک». چطور؟ زیرا مالک نمی داند که در ذمّه ی هر کدام از این دو نفر چه مقدار از عمل را طلب دارد،چون لعلّ یکی دو برابر کار کند و دیگری یک برابر، نمی داند که در ذمّه ی این دو عامل چه چیز را مالک است، هم چنین عامل ها نمی دانند که از مالک چه مبلغی را می خواهند،چون هنوز حدّ و حدود عمل روشن نشده، یعنی ممکن است عامل ها کم و زیاد کار کنند، یکی بیشتر از دیگری کار کند، پس هم مستأجر نسبت به عامل ها جاهل است و هم عامل ها نسبت به مستأجر جاهلند، مستأجر جاهل است چون نمی داند که هر کدام از این دو عامل چه مقدار از عمل را انجام خواهد داد، تعبیر ایشان این است که نمی داند چه مقدار از عمل را در ذمّه ی این عامل ها مالک است،چون حدّ و حدود کار معلوم و روشن نیست، هم چنین دو عامل هم نمی دانند که چه مبلغی را از مالک خواهند گرفت،چون حدّ و حدود کار روشن نیست، این مطلب را ایشان در مبانی العروة می گوید.

استاد: ولی من فکر می کنم که اشکال این واضح است،چون این جهالت در صورتی است که عرف و عادتی در کار نباشد،انصرافی در کار نباشد،انصراف در کار است، انصراف این است که مالک در ذمّه ی هر یک از دو عامل نصف عمل را مالک است، عامل ها نیز در ذمه ی مالک نصف مبلغ را مالکند، هر چند حدّو حدود کار در عقد روشن نشده است، اما این کار در میان عقلا یک عرفی دارد،عادتی دارد و انصرافی دارد، معنایش این است که هر کدام از شما دو نفر نصف کار را انجام بدهید، ولذا اگر یکی از این دو عامل بیش از نصف کار کند،حق ندارد که مبلغ را مالک بشود، چرا؟ چون کارش تبرعی بوده، بله! یکی از آنها به دیگری بگوید که مقداری از من بیشتر کار کن، و اجرت خود را نیز از من بیشتر بگیر، این یک مسئله ای است، اما اگر طرف مقابلش این حرف را نزند، او حق ندارد که بیش از نصف را بگیرد هر چند بگوید که من بیشتر کار کرده ام. به نظر من مرحوم آیة الله خوئی از عرف و عادت غفلت کرده ولذا می گوید مالک نمی داند چه مقدار مالک است در ذمّه ی عامل، عامل هم نمی داند چه مبلغی به ذمّه ی مالک دارد، اما اگر عرف و عادت را در نظر بگیریم هر دو طرف روشن است.

ص: 65

حال اگر آمدیم که هر دو عامل کار کرده اند، منتها هم احتمال مساوات می دهیم و هم احتمال زیادی،اگر احتمال زیادی دادیم، صاحب عروه فرمودند که اصل عدم زیادی است. دیگران بر این کلام صاحب عروه اشکال گرفته اند و گفته اند اصل عدم زیادی معارض است با اصل عدم تساوی، علاوه براین، این اصل مثبت است چون اصل عدم زیادی ثابت نمی کند اجرت شان مساوی است،این اصل مثبت است.

استاد: ولی ما در اینجا گفتیم که یک اصل حکمی داریم به نام: اصالة عدم استحقاق أحدهما إلی الآخر، اصل این است که این آدم بیش از «نصف اجرت» چیزی را مستحق نیست، بالفرض اگر هم اصل موضوعی مشکلی داشته باشد،اصل حکمی مشکلی ندارد، یعنی اصل «عدم إستحقاقهما علی الآخر» است، نمی دانیم بیشتر مستحق است یا مستحق نیست؟ اصالة عدم الإستحاق که اصل حکمی است می گوید زیادی را مستحق نیست.

بنابراین،اگر اصل موضوعی ها از کار بیفتد، اصل حکمی به میدان می آید. اما اگر احتمال زیادی می دهیم، بلکه یقین به زیادی داریم، در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم سید (سید کاظم طباطبائی یزدی) می فرماید اگر یقین به زیادی داریم،باید قرعة بکشند.

استاد: ولی من فکر می کنم که صور مسئله بیش از اینهاست و همه جا قرعه ای نیست، آنجا که یقین به زیادی داریم و می دانیم که یکی بیش از دیگری کار کرده ولو بالإذن، سید می گوید در اینجا قرعه می کشیم، ولی ما می گوییم باید صور مسئله دید، گاه یقین داریم که یکی بیش از دیگری کار کرده،هم طرف را می شناسیم و هم اندازه ومقدار زیادی را می شناسیم،اگر هم طرف را می شناسیم و هم اندازه و مقدار را می دانیم، حتماً به مقدار یقین می دهیم.

ص: 66

گاه یقین داریم که اضافه کار کرده، اما حدّو حدودش برای ما روشن نیست، یعنی نمی دانیم یک ربع بیشتر کار کرده یا یک ثلث؟ در اینجا بنا را به متیقن می گذارند، اصل این است که بیشتر کار نکرده.

گاه یقین داریم که یکی بیشتر از دیگری کار کرده ولی طرف وشخص را نمی شناسیم، یعنی نمی دانیم که زید بیشتر کار کرده یا عمرو؟ در اینجا علم اجمالی بین المکلَّفین است نه بین تکلیفین، اگر علم اجمالی بین تکلیفین باشد، منجز است مثل اینکه نمی دانیم ظهر واجب است یا جمعه، اما در اینجا چون علم اجمالی بین المکلَّفین است، یا باید مصالحه کنیم یا تنصیف. این چنین علم اجمالی سبب نمی شود که احتیاط کنیم هم به زید بیشتر بدهیم و هم به عمرو. آقایان می گویند اگر علم اجمالی بین المکلََّفین باشد منجز نیست،فرض کنید که دو نفر یک زیر جامه ی مشترک دارند و در آن آثار جنابت می بینند، یا این یکی جنب است یا آن دیگری، این نسبت به من اثری ندارد. چرا؟ به جهت اینکه بین المکلَّفین است نه بین التکلیفین. در اینجا اگر صلح کنند کافی است.

الآن می خواهیم عبارت شرائع معنا کنیم، ایشان می فرماید: «قد بیّنا أنّ شرکة الأبدان باطلة، فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به،و إن اشتبهت قسّم حاصلهما علی قدر أجرة مثلهما،و أعطی کلّ واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله» شرائع الإسلام: 2/134.

مبنای مرحوم محقق این است که این مسئله باطل است، ولی ما گفتیم اگر دو نفر را بر عمل واحد و اجرت واحدة اجیر و استخدام کند عملش صحیح است.

ص: 67

اما مرحوم محقق این را جزء شرکت ابدان گرفته و فرموده این باطل است، چون باطل می داند ولذا آن را دوقسم کرده است.

حال این پرسش به میان می آید که فرق بین قسم اول و قسم ثانی چیست؟ فرقش روشن است، چون در اولی (فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به) دو عقد است، یعنی هردو نفر را با عقد جداگانه استخدام کرده، به یکی گفته شما را مبلغ پنج تومان می دهیم در مقابل پاک کردن این مسجد یا این خانه ، به دیگری می گوید شما همراه ایشان مشغول پاک کردن این مسجد و این خانه باش در مقابل چهار تومان. هردو عقد متمایز از دیگری است، اگر عقدین متمایزین است، پس اصلاً شرکتی در کار نیست.یعنی سالبه به انتفاء موضوع است. «فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به».چرا اجرت و مزد یکی از آنها تمیز پیدا می کند؟ لأنّهما عقدان، چون در اینجا دو عقد است نه یک عقد، ولذا فرق نمی کند که اجرت شان مساوی باشد یا مختلف. اگر دو عقد است، مشکلی نیست، یعنی هر کسی اجرت خودش را می گیرد.

« و إن اشتبهت قسّم حاصلهما علی قدر أجرة مثلهما،و أعطی کلّ واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله». اما اگر هردو نفر را به عقد واحد استخدام کرده باشد و گفته باشد، شما دو نفر در مقابل این مقدار پول، این مسجد را تمیز کنید، در اینجا اجرة المسمّاء را کنار می گذاریم، اجرة المثل می دهیم. وقتی اجرة المثل شد، اجرت شان بستگی به مقدار عمل دارد، به این معنا که اگر یکی یک ثلث مسجد را پاک کرده و دیگری دو ثلث را، اجرة المثل اثلاثاً تقسیم می شود، یک ثلث را می دهند به آن یکی، دو ثلث را هم به کسی می دهد که بیشتر کار کرده. عبارت محقق را به اساس بطلان عقد فرض کنید نه مثل ما،چون ما عقد را صحیح دانستیم، ولی چون محقق باطل می داند، در اولی دو عقد است فلذا هر کس اجرت و مزد خودش را می گیرد، اما در دومی چون عقد واحد و اجرت واحدة است، اجرة المسمّاء (بخاطر بطلان عقد) از بین می رود و اجرة المثل ثابت می شود، اجرة المثل یقسّم علی مقدار عملهما.

ص: 68

المسألة 3: لو اقتلعا شجرةً أو اغترفا ماءً بآنیة واحدة، أو نصبا معاً شبکة للصید أو أحیا أرضاً، فإن ملک کلّ منهما نصف منفعته بنصف الآخر اشترکا فیه بالتساوی،و إلّا فکلّ واحد منهما بنسبة عمله و لو بحسب القوة و الضعف، و لو اشتبه الحال فکالمسألة السابقة، و ربما یحتمل التساوی مطلقاً، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة و اندراجهما فی قوله:من حاز ملک.

این همان مسئله ای است که حضرت امام (ره) مطرح نمود وفرمود که این جزء شرکت در اعمال نیست، فرض کنید دو نفر با هم درختی را از جنگل کندند تا چوبش را در بازار بفروشند،یا با یک ظرف بزرگی آب را حیازت کردند، فرض کنید در منطقه ای زندگی می کنند که آب بسیار کمیاب است و باید طی مسافت کنند و با یک ظرف بزرگی آب را از چشمه ای بکشند و با خود بیاورند، یا دامی را برای صید کردن نصب کنند، یا صید برّی و یا صید بحری،یا دو نفری زمینی را احیاء کردند.

مرحوم سید می فرماید اگر هر کدام از این دو نفر نصف عمل خود را به دیگری تملیک کند، جایی برای دعوا باقی نمی ماند، مثلاً زید نصف منفعت خود را تملیک عمرو می کند،عمرو هم نصف منفعتش تملیک زید می نماید، اگر این کار را بکنند، هردو در منفعت مساوی هستند خواه مساوی کار کنند یا یکی بیش از دیگری کار کند. اما اگر این کار را نکردند،در صورتی مساوی هستند که از نظر عمل یکسان باشند نه اینکه یکی ده شبانه روز کار کرده باشد،دیگری نه روز. در اینجا معنا ندارد که مزد و محاز شان مساوی باشد. بلکه هر کدام به اندازه ی عمل شان سهم می برد.

ص: 69

باید دانست که بحث در جایی است که تملیکِ نصف نشده کار اینها هم (از نظر کمیت و کیفیت) کم و زیاد دارد، یعنی یکی کارگر ماهر است و حال آنکه دیگری از مهارت کافی بر خوردار نیست.اما آنجا که هر کدام نصف منفعت خود را به دیگری تملیک می کند، این جای بحث ندارد و همگان آن را قبول دارند. پس اگر هر کدام نصف منفعت خود را به دیگری تملیک نکرد، در اینجا دو قول است:

1- یک قول این است که هر کدام به نسبت عمل خود از محاز (آن چیزی که به دست آمده و حیازت کرده اند) بر می دارد.

2- قول دوم این است که همگان مساوی می برند، چون این یک عمل واحد است که هر کدام در آن مدخلیت و نقش داشته اند حتی اگر آن کارگر صفر و ساده هم نبود، کار به نتیجه نمی رسید.

مرحوم آیة الله خوئی می فرماید:مسئله دو صورت دارد(ههنا صورتان):

الف) اگر عمل مرکب باشد،مسلّماً باید تقسیط شود، مثلاً کسی می گوید: فلانی! فلان کتاب را برای من استنساخ کن، یکی ده ورق را استنساخ کرد، دیگری هم پنج ورق را استنساخ نمود، در اینجا مسلّماً باید آن کس که ده ورق را استنساخ کرده دو برابر دیگری که پنج ورق را استنساخ نبوده، سهم ببرد. چون در اینجا عمل مرکب است. اما اگر عمل واحد است مانند: «شکار کردن»، در اینجا همگان یکسان سهم می برند هر چند بین شان از نظر کمیت و کیفیت در نحوه ی صید کردن تفاوتی وجود داشته باشد.

یلاحظ علی التفسیر، آنجا که عمل مرکب باشد، جای بحث نیست.چرا؟ چون بحث در جایی است که عمل واحد باشد نه عمل مرکب،یعنی از قبیل قرآن نویسی نباشد، فرض کنید دو نفر خطاط است، گفتیم یک قرآن بنویسید، یکی بیست جزء نوشت، دیگری ده جزء، مسلّماً اجرت ومزد اینها فرق می کند ولذا این جای بحث نیست، تمام بحث در آنجاست که عمل واحد است، اما افراد از نظر کمیت و کیفیت نقش متفاوت دارند. استدلال شما (آیة الله خوئی) مبتنی براین است که این نتیجه به وسیله ی جمع حاصل شده حتی اگر فلان کارگر صفر هم نبود، این نتیجه به دست نمی آمد و حاصل نمی شد.

ص: 70

ما در پاسخ ایشان عرض می کنیم که این فرمایش حضرتعالی را ، ما نیز قبول داریم که این نتیجه در اثر تلاش و کوشش این جمع به دست آمده و هر کدام در پدیده ی آوردن آن نقش داشته اند، ولی عرف هم یک مسئه ای است، همچنین قاعده ی عدل و انصاف خودش یک مسئله ای است، آیا عرف در اینجا مساوات را عین ظلم و ستم تلقی نمی کنند؟ حتماً ظلم وستم تلقی می کنند، مهندسی که سال ها درس خوانده و زحمت کشیده، او را با یک کارگر ساده (که حتی یک روز هم روی مدرسه را ندیده) یکی بگیریم، خودش یکنوع ظلم و ستم است. بنابراین، اینکه می گویید: «عمل واحد قائم بهذه الجماعة» حتی اگر فلان بچه و یا کارگر ساده هم در میان نبود، این نتیجه حاصل نمی شد،این سبب نمی شود بر اینکه ما قاعده ی عدل و انصاف را زیر پا بگذاریم،چون قاعد ه ی عدل و انصاف می گوید که باید هر کس را به اندازه ی کار و مهارتش سهم داد.

فإن قلت: مرحوم آیة الله خوئی می فرماید اگر واقعاً ما در عمل باید به قاعده ی عدل و انصاف عمل کنیم و بین اینها فرق بگذاریم، پس در ضمان هم باید این حرف را بزنیم، مثلاً اگر دو نفر با کمک همدیگر یک نفر را به قتل رسانده اند، منتها یکی ضربتش قوی بوده و دیگری ضعیف،ولی قتل مستند به هردو است، اما یکی سه ضربت به او زده،دیگری یک ضربت، پس در مقام دیه بگوییم که او باید سه برابر دیگری دیه بپردازد. وحال آنکه هیچ کس یک چنین حرفی را نمی زند. بنابراین،ایشان می فرماید چون در باب ضمانات یکسان هستند،پس در مقابل اجرت هم یکسان هستند هر چند از نظر کمیت و کیفیت متفاوت باشند.

ص: 71

قلت: جواب این ارتکاز عقلا است، در اولی عمل عقلائی و پاداش دار است، قهراً می گویند پاداش هر کس باید به تناسب عمل و کارش باشد، ولی باب ضمانات، باب جنایت است و در باب جنایت یک چنین ارتکازی نداریم، یعنی عرف نمی گویند که چون فلانی ضربتش قوی بوده، پس باید دو برابر دیگری دیه بپردازد، ارتکاز العقلاء هو الفارق بین المسئلتین.

استاد: ولذا ما معتقدیم که اگر این دونفر با هم کار کردند،اگر یکی نصف منفعت را به دیگری بخشید، این حرفی ندارد و محل بحث نیست، اما اگر نبخشید، باید فرق بگذاریم از نظر مهات و کمیت و کیفیت.

شما می توانید صوری را که در مسئله ی قبل گفتیم،دراینجا هم پیاده کنید. یعنی چیز های را که در مسئله ی کنس البیت گفتیم،در اینجا هم آن را پیاده کنید. به این معنا که اگر احتمال زیادی داریم، باید مساوی تقسیم شود. چرا؟ لأصالة عدم استحقاق أحدهما الزیادة علی الآخر، اما اگر یکی بیشتر از دیگری کار کرده و زیادی روشن است، او را به مقدار زیادیش سهم می دهیم. اما اگر آمدیم زیادی متیقن است، منتها مردد است بین ربع و بین خمس، در اینجا اقل را می دهیم.

اما اگر می دانیم که یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرده، منتها شخص را نمی شناسیم، یعنی نمی دانیم آیا زید بیشتر کار کرده یا عمرو؟ در اینجا زیادی را بالقرعة تقسیم می کند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 26 مهر ماه کتاب الصلوة

یکی از دوستان در جلسه ی قبل اشکال کردند واشکال ایشان وارد است،ایشان گفتند اگر اختلاف بین مالک و عاملین است،یعنی مالک می داند که أحدهما بیشتر از دیگری کار کرده، در اینجا چه فرق می کند این مسئله با مسئله ی اینکه می دانیم أحد الإنائین نجس است،همانطور که در آنجا باید از هردو اجتناب کنیم، اینجا هم باید هردو را راضی کنیم ولذا اشکال ایشان وارد است، ولی ما مسئله را به گونه ی دیگر مطرح می کنیم تا این اشکال وارد نشود و آن اینکه می گوییم علم اجمالی بین مالک و بین دو عامل نیست، بلکه علم اجمالی بین دو عامل است، یعنی هردو کارگر و عامل کار کرده اند،منتها یکی بیشتر از دیگری کار کرده، اما نمی دانیم که کدام یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرد ه، هر یک از آنها می داند که یا داین است یا مدیون، یا طلبکار است و یا بدهکار.

ص: 72

آن دیگری هم می داند که یا طلب کار است یا بدهکار، در چنین موردی علم اجمالی منجز نیست، یعنی لازم نیست که اینها همدیگر را راضی کنند چون علم اجمالی بین مکلَّفین است نه بین مکلّف و مکلَّف به متعدد.

بنابر این؛ بیان خودمان را عوض می کنیم و از آن مثالها هم صرف نظر می کنیم که من یقین دارم که به یکی از ده بقال، ده تومان بدهکارم و ما گفتیم لازم نیست که هر ده نفر را راضی کنیم این مثال را کنار می گذاریم و علم اجمالی را بین دو عامل پیاده می کنیم که هر کدام می داند یا طلب کار است یا بدهکار، این نوع علم اجمالی بین مکلَّفین منجز نیست، مرحوم شیخ در مبحث اول قطع مثالی می زند و می گوید اگر دو نفر که لباس شان مشترک است (واجدی المنی فی ثوب مشترک) نمی دانیم که آیا این جنب است یا آن دیگری؟ مرحوم شیخ می گوید که این علم اجمالی منجز نیست چون بین مکلَّفین است،یعنی هر کدام نمی داند که او جنب است یا رفیقش، چون بین مکلفین است ولذا علم اجمالی بین المکلَّفین منجز نیست .

بنابر این؛ ما باید مصبّ علم اجمالی را روی دو عامل ببریم و بگوییم که هر کدام از دو عامل می داند که یا طلب کار است و یا بدهکار ، خودشان می دانند فلذا دیگر علم اجمالی منجز نیست، از این رو یا قرعه می کشند یا مصالحه می کنند و مسئله تمام می شود.

اکنون وارد بحث جدیدی می شویم که عبارت است از : «شرائط شرکت»، شرکت علاوه بر شرایط عامه،یک شرایط خاصه ای هم دارد.

ص: 73

شرایط عامه ی شرکت،همان شرایطی است که در تمام عقد ها معتبر می باشد، یعنی هم در بیع معتبر است و هم در اجاره ، نکاح، مضاربه ، مساقات، رهن. و ...؛ در همه این ها شرایط عامه وجود دارد که به آن شرایط عامه ی عقود می گویند.

پس ما یک شرایط عامّه ی مکلّف داریم و یک شرایط عامّه ی عقود .

شرایط عامه ی «مکلَف» عقل، بلوغ و قدرت است. ولی ما شرایط مکلًّف را نمی خوانیم، بلکه بحث ما در شرایط عقد است، «کل عقد مشروط بالشروط» مثلاً باید در عقد ایجاب و قبول باشد، بینهما توالی باشد، منجز باشند یعنی معلَّق نباشند، اینها شرایط عامه ی عقود هستند ، البته شرایط عامه ی «مکلَّف» نیز هستند،به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، محجور نباشد، مفلَّس نباشد.

بنابر این در شرکت عقدی و هکذا در شرکت تملیکی، این شرایط معتبر است، منتها در شرکت عقدی علاوه بر شروط «مکلَّف»، شروط عقد نیز معتبر است مانند: ایجاب، قبول،و تنجّز. اما در شرکت تملیکی فقط شرایط مکلَّف معتبر است،به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، علاوه براین، باید محجور و مفلّس هم نباشد تا بتواند در اموال خودش تصرف کند. پس دانسته شد که شرایط عامه ی عقد و شرایط عامّه ی «مکلَّف» در شرکت معتبر است، ولی ما اینها را بحث نخواهیم کرد،چون مکرر این ها را بحث کردیم چه در بحث نکاح، اجاره و چه دربیع.

بنابراین؛ شرایط عامه ی «مکلَّف» و شرایط عامه ی «عقود» فعلا به صورت اصل موضوعی است و اصول موضوعیه به اصول مسلّمه می گویند،یعنی چیزی که مسلّم باشد، به آن اصول موضوعیه می گویند. ما این ها را اصول موضوعیه تلقی می کنیم و لذا در مورد آن بحث نمی کنیم .

ص: 74

المسألة: یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکة العقدیة- مضافا الی الایجاب، و القبول، و البلوغ، و العقل، و الإختیار، و عدم الحجر لفلس أو سفه امتزاج المالین سابقاً علی العقد أو لاحقاً، بحیث لا تمیّز احدهما من الآخر ، من النقود کانا أو من العروض.

کلمه ی «امتزاج» نائب فاعل یشترط است. مرحوم سید می گوید در شرکت عقدی باید دوتا ثروت، دوتا سکه ها و دوتا اسکناس ها ممتزج بشوند، یا قبل از عقد ممتزج بشوند یا بعد از عقد(سابقاً علی العقد أو لاحقاً) به گونه ای باید ممتزج بشوند که قابل تمیز و تشخیص از همدیگر نباشند (بحیث لا یتمیّز أحدهما من الآخر)، من النقود کانا أو من العروض، حرف «من» در اینجا بیانیه است، «امتزاج المالین»،کدام مالین؟ من النقود کانا أو من العروض، «نقد» تنها درهم و دینار نیست، بلکه اوراق و اسکنانس را هم شامل است، «أو من العروض» عروض، یعنی متاع، دو شریک گندم ها را با هم قاطی کردند، برنج ها را با هم قاطی کردند.

بحث دراین است که آیا در شرکت عقدی امتزاج شرط است و یا شرط نیست؟

مرحوم سید گویا امتزاج را در شرکت عقدی لازم و معتبر می داند، «امتزاج» در شرکت تملیکی مقوم است، یعنی اگر امتزاج نباشد، اصلاً شرکت تملیکی محقق نمی شود.

استاد: ولی ما گفتیم اختلاط هم کافی است هر چند امتزاج نباشد.یعنی به گونه ی مختلط شوند که جدا کردن آنها کار مشکل و دشوار باشد، شرکت یک امر عرفی است سواء کان امتزاجاً أو إختلاطا، در شرکت تملیکی حتماً باید امتزاح باشد، یعنی اگر امتزاج نباشد،مقوّم نیست چون مقوّم شرکت تملیکی همان امتزاج است. «إنّما الکلام» آیا در شرکت عقدی هم امتزاج شرط است یانه؟ فرض کنید زید یک میلیون تومان در کیفش دارد،عمرو نیز یک میلیون تومان همراه خودش دارد، آن وقت زید به عمرو می گوید:« أشرکتک بما فی هذه الکیس» عمرو هم می گوید:« قبلت»، عمرو نیز همین کلمات را به زید می گوید،بدون اینکه پول ها را با همدیگر قاطی کنند، آیا در اینجا شرکت حاصل می شود، یا علاوه بر اینکه «اشرکتک» را بگوییم، باید درهم ها، دینار ها و اسکناس ها را هم با دیگدیگر ادغام و قاطی کنیم؟

ص: 75

ظاهر عبارات مرحوم شیخ طوسی این است که امتزاج و اختلاط لازم است، ظاهراً علمای شیعه قائل به امتزاج هستند، اما برخی از فقهای اهل سنت مانند: ابوحنیفه و مالک می گویند امتزاج لازم نیست، یعنی همین که هرکدام شان به دیگری گفتند «اشرکتک» شرکت حاصل می شود. پس طبق نظر این دو فقیه اهل سنت، با عقد شرکت حاصل می شود و نیاز به امتزاج نیست. اما شیخ طوسی و سایر علمای شیعه قائلند بر اینکه علاوه بر عقد، باید امتزاج هم باشد.

متن عبارت شیخ طوسی

«قال الشیخ فی «الخلاف»: لاتنعقد الشرکة إلّا فی مالین مثلین فی جمیع صفاتهما، و یخلطان، و یأذن کلّ واحد من الشریکین لصاحبه فی التصرّف فیه. و به قال الشافعی، و قال أبوحنیفه: تنعقد الشرکة بالقول و إن لم یخالطاهما بأن یعیّنا المال و یحضراه و یقولا تشارکنا فی ذلک، صحّت الشرکة،إلی أن قال: إنّ ما اعتبرناه مجمع علی انعقاد الشرکة به و لیس علی انعقادها بما قاله دلیل» الخلاف: 3/ 337، المسألة2.

بعضی می گویند که شیخ ادعای اجماع کرده که در شرکت حتماً امتزاج لازم است،ولی از عبارت شیخ امتزاج استفاده نمی شود بلکه ظاهر عبارت ایشان این است که اگر دوتا جنس را با هم قاطی کنیم، قطعاً شرکت حاصل می شود، اما اگر قاطی نکنیم، مشکوک است که آیا شرکت حاصل شد یا نه، یعنی ایشان هرگز در این مسئله ادعای اجماع نمی کند. بلکه می گوید امتزاج باشد، این قطعی است، اما اگر امتزاج نباشد، دلیل بر شرکت نداریم هر چند صدبار صیغه را بخوانند وبگویند:اشرکتک فی هذا الکیس، او هم بگوید:اشرکتک فی هذا الکیس.

ص: 76

قال ابن زهرة عند ذکر شرط صحّة الشرکة: «و أن یخلطا حتی یصیر مالا واحداً» غنیة النزوع:263.

و قال العلامة فی «التذکرة»: لا تصحّ الشرکة إلّا بمزج المالین و عدم الإمتیاز بینهما، عند علمائنا، و به قال زُفر، فالخلطة شرط فی صحّة الشرکة، و متی لم یخلطاه لم تصحّ، و به قال الشافعی، حتی لو تلف مال أحدهما لم یکن له نصیب فی ربح مال الآخر، لأنّ مال کلّ واحد منهما یتلف منه دون صاحبه،فلم تنعقد الشرکة علیه، کما لو کان من المکیل.

و قال أبوحنیفة:لیس من شرط الشرکة خلط المالین، بل متی أخرجا المالین و إن لم یمزجاه و قالا: قد اشترکنا، انعقد الشرکة؛ لأنّ الشرکة إنّما هی عقد علی التّصرّف، فلا یکون من شرطها الخطلة، کالوکالة. اگر ابوحنیفه کلمه ی «کالوکالة» را نمی گفت،علامه نسبت به بیان او نمی توانست اشکال کند، علامه به همین کلمه ی «کالوکالة» اشکال می کند و می فرماید درست است که در وکالت امتزاج واختلاط مال لازم نیست، اما در وکالت دو طرف مال ندارد،بلکه فقط موِّکل مال دارد نه وکیل، اما شریکن هردو دارای مال است فلذا این تشبیه شما (ابوحنیفه) شرکت را به وکالت از قبیل قیاس مع الفارق است.از این رو می گوید:

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الوکالة لیس من شرطها أن یکون من جهة الوکیل مال،بخلاف الشرکة. و قال مالک: لیس من شرط الشرکة الخلطة و المزج، بل من شرطها أن تکون یدهما علی المالین أو ید وکیلهما بأن یجعل فی حانوت(دکان) لهما أو فی ید و کیلهما دون الخلطة؛ لأنّ أیدیهما علی المال، فصحّت الشرکة، کما لو خلطاه.

علامه براین حرف اشکال می کند، یعنی همان حرف شیخ را می زند، شیخ در مقام انتقاد گفت اگر امتزاج باشد، قطعاً شرکت حاصل می شود،اما اگر امتزاج نباشد، تحقق شرکت مشکوک می باشد،علامه نیز همان حرف شیخ را در خلاف تکرار می کند و می گوید: و الفرق أنّ المال بالخلط یصیر مشترکاً، فیوجد فیه الإشتراک،بخلاف ما إذا لم یمتزجا» تذکرة الفقهاء: 16/331-332.

ص: 77

استاد: ما می خواهیم مسئله را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا حق را در هر کجا که دیدیم، آن را می گیریم، ما در این زمینه آیات و روایات نداریم تا استناد به آیات و روایات کنیم، هر چه در این زمینه هست، همان اجتهاد است،اجتهاد شیخ طوسی، اجتهاد ابن زهره و اجتهاد علامه و دیگران است. یعنی مسئله در اینجا یک مسئله ی اجتهادی است نه منصوص. من عرض می کنم اگر واقعاً امتزاج شرط است، امتزاج خودش از اسباب شرکت است، پس عقد بدون امتزاج می شود لغو، شما از یک طرف می گویید: من الأسباب العقد، و سپس می گویید: و من الشرائط الإمتزاج، از طرف دیگر می گویید: الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة، اگر امتزاج واقعاً سبب مستقل است،پس عقد یک چیز زائدی می شود، چون اگر عقد را قبل از امتزاج بخوانیم، بی اثر است چون امتزاج لازم است،اگر امتزاج قبلا باشد، عقد می شود بی اثر و بی جهت. در این صورت نمی شود برای عقد یک موقعیتی قائل شد. بعد از آنکه خود شما در شرکت تملیکیه گفتید که :«الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة»، یعنی اگر گندم زید و عمرو با هم مخلوط شد،این خودش شرکت افرین است، اگر شرکت آفرین شد، پس دیگر نوبت به عقد نمی رسد خواه این عقد قبل از امتزاج باشد یا بعد از امتزاج. به بیان دیگر معنا ندارد که از یک طرف بگویید عقد مؤثر است، از آن طرف هم بگوییم امتزاج هم شرط ، یا سبب مستقل است، این دو حرف با همدیگر سازگاری ندارد.

از این رو علمای ما آمده اند تا فتوای قدما را اصلاح کنند، فتوا مال شیخ طوسی،علامه و...؛ است، متأخرین از علمای ما می خواهند فتوای آنان را اصلاح و توجیه کنند. اینکه همه ی نمره را به امتزاج بدهیم و عقد را هیچ کاره بدانیم، صحیح نیست ولذا کم کم مخالفت ها شروع شده، در رأس مخالفین مرحوم اردبیلی قرار دارد، ایشان آدمی جریء بود، یعنی در عین حالی که آدم مقدسی بوده و صاحب ورع، آدم جریء هم بوده است. و الإدبیلیّ من الأعاظم عنه استجاز صاحب المعالم مقدس ذو ورع و رفعة

ص: 78

وفاته فی الألف إلّا السبعة ایشان جریء بوده و غالباً هم با مشهور سر نزاع دارد ولذا اولین کسی که با این مسئله مخالفت کرده، مرحوم اردبیلی است، بعداً هم صاحب حدائق،ایشان (صاحب حدائق) نوکر روایات است نه نوکر علم اصول، ولذا می گوید ما در روایات نداریم که علاوه بر عقد حتماً امتزاج هم باشد:

ولذلک نری أنّ المحقق الإردبیلی ذهب إلی أنّ عقد الشرکة یتحقق فی غیر المتجانسین من العروض غیر ذات الأمثال، بل تکون قیمیات و مختلفات فیمکن أن یحصل الربح کما فی غیرها بأن یأذن أحدهما لصاحبه فی التّجارة بها فأتجر و حصل الربح» مجمع الفائدة: 10/197.

بعد می گوید: «و صرّح المحدث البحرانی بعدم الدلیل علی شرطیة الإمتزاج و قال:بأنّا لم نظفر لهم بدلیل علی ما ذکروه من شرط التجانس و لا شرط الإمتزاج، بل ظاهر الأخبار العموم» جواهر الکلام: 26/288-،289. یعنی حتی تجانس هم لازم نیست، ممکن است یک طرف گندم باشد و در طرف دیگر قیر،نه تجانس معتبر است و نه امتزاج. هنر صاحب جواهر این است که می خواهد فتوای مشهور را زنده کند،در اینجا فتوای مشهور مخدوش شد چون فتوای مشهور این است که علاوه بر عقد امتزاج لازم است،حتی تجانس هم لازم و معتبر است،یعنی گندم را با قیر نمی توان شریک شد و شرکت با این دو حاصل نمی شود،و حال آنکه خود عقد بنفسه هنرمند است نیاز به امتزاج نیست،از آنطرف هم این دو نفر مخالفت کرده اند،. علما و صاحب جواهر می خواهد که کلام مشهور را توجیه کنند و سه گونه توجیه کرده اند:

1- إنّ المزج المتأخر یکون کاشفاً عن تحقّق الشرکة بالعقد السابق فلا یکون لغواً، گفته اند با عقد شرکت حاصل می شود، منتها امتزاج کاشف است،دو نفر صیغه ی شرکت را خواندند، ما از کجا بفهیم که شرکت حاصل شد، همین که امتزاج کردند، امتزاج کشف از حصول شرکت می کند. ثمره اش این است که اگر یکی قبل از امتزاج تلف شد، کشف می کنیم که شرکت به عمل نیامده و محقق نشده

ص: 79

2- «إنّ المزج یوجب شرکة ظاهریة إلّا أنّه حیث لحق العقد أو لحقه العقد أوجب الشرکة بینهما حقیقة» مبانی العروة الوثقی:/54.

ما یک شرکت واقعی داریم و یک شرکت ظاهری، با خواندن صیغه ی شرکت فی علم الله شرکت حاصل شد، ولی چشم آن را نمی بیند، وقتی قاطی کردند، دیده می شود، یکی در حقیقت شرکت واقعی است، متها ملموس نیست، امتزاج که آمد، می شود ملموس.پس شرکت واقعی با عقد حاصل می شود و شرکت ظاهری با مزج.

3- إنّ الشرکة العقدیة علی قسمین:

الأول: مجرد عقد شرکة بین المالکین فی مالیهما فقط، و هذه لم یقم دلیل علی اعتبار المزج فیها. حاصلش این است که شرکت با عقد حاصل می شود،منتها اگر بخواهند تصرف کنند،تصرف فرع امتزاج است و تا امتزاج حاصل نشده،نمی توانند در آنها تصرف کنند. گویا شرکت محصول عقد است،اما جواز تصرف،فرع امتزاج می باشد.

الثانی:«عقد شرکة بین المالکین فی المالیهما مع الآخر فی التصرف منهما لهما، و هی التی یعتبر فها المزج بین المالین علی نحو لا یتمیز أحدهما عن الآخر» المستمسک:16/26.

پس کلام مشهور را سه گونه توجیه کردند:

الف) توجیه اول این بود که شرکت با عقد حاصل می شود،منتها مزج کاشف است.

ب) توجیه دوم این بود که شرکت واقعی با عقد حاصل می شود، اما شرکت ظاهری با امتزاج حاصل می شود نه با عقد.

ج) توجیه سوم که مال مرحوم خوئی است،می گوید: شرکتی که باهم جمع المال بشود، صیغه و عقد کافی است،اما اگر بخواهند در آن تصرف کنند، حتماً باید آنها را ممزوج کنند تا یکی شوند.

ص: 80

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 27 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باه ی این بود که آیا در شرکت عقدیه،امتزاج شرط است یا شرط نیست؟ اصحاب ما قائلند که امتزاج شرط است،شافعی نیز با اصحاب ما موافق است، اما ابوحنیفه و مالک می گویند امتزاج شرط نیست.

ولی ما به این نتیجه رسیدیم که امتزاج در شرکت ملکیه شرط است، اما در شرکت عقدیه امتزاج شرط نیست بلکه خود عقد علت تامه ی شرکت است و لذا نیازی به امتزاج نیست و در غیر این صورت لازم می آید که شرکت عقدیه لغو باشد، چون اگر واقعاً امتزاج شرط باشد، معنایش این خواهد شد که شرکت منحصر است به شرکت ملکیه و ارتباطی به شرک عقدیه ندارد.

از آنجا که یک چنین اشکالی بر فتوای اصحاب وارد است، فلذا بزرگان ما آمده اند فتوای اصحاب را توجیه کرده اند، یعنی متأخرین دیده اند که فتوای اصحاب با قواعد تطبیق نمی کند، فلذا آن را توجیه کرده اند، در جلسه ی قبل سه نوع توجیه را خواندیم،در این جلسه می خواهیم آن را تجزیه و تحلیل کنیم .

توجیه اول این بود که این شرکت متأخر است،در واقع شرکت با عقد محقق می شود، امتزاج کاشف از این شرکت است.

توجیه دوم این بود که شرکت ظاهری با امتزاج تحقق پیدا می کند، اما شرکت واقعی به وسیله ی عقد حاصل می شود.

توجیه سوم مال صاحب مستمسک بود که می فرماید شرکت با عقد حاصل می شود، ولی اگر طرفین بخواهند تصرف کنند، باید امتزاج کنند تا تصرف شان جایز شود و بدون امتزاج تصرف جایز نخواهد بود، در حقیقت امتزاج شرط جواز تصرف است.

ص: 81

حال باید ببینیم که این توجیهات تا چه مقدار و اندازه پا بر جاست، اما توجیه اول که می فرماید شرکت با عقد درست می شود ولی کاشف از شرکت عبارت است از امتزاج، به این معنا که اگر امتزاج صورت نگیرد، گویا کاشفی نیست، در حقیقت یک حرف مذبذی است و آن اینکه شرکت محقق شده، اما تاریک است ولذا چراغی می خواهد که این شرکت را ارائه کند و امتزاج در حقیقت کاشف است.

ما عرض می کنیم که این کاشف صحیح نیست. چرا؟ به دلیل روایت عمّار که به حضرت عرض می کند: یابن رسول الله! من چیزی را خریده ام، شخصی سراغ من آمده و می گوید مرا نیز با خود در این جنس و مال شریک کن، من چه کنم؟ حضرت می فرماید: شریک کن، یعنی وقتی گفتی:«شارکتک» او در این جنس با تو شریک می شود. حضرت در اینجا حرفی از امتزاج نمی زند (هرچند که امتزاج در اینجا موضوع ندارد چون مال، مال واحدی بوده)، ولی معلوم می شود که عقد خودش علت تامه است.

اما دومی که می گفت شرکت واقعی با عقد حاصل می شود و شرکت ظاهری با امتزاج

به بیان دیگر شرکت با «عقد» واقعی است و با «امتزاج» ظاهری.

این حرف در یک صورت قابل پذیرش است و آن اینکه اول قاطی کنند و سپس عقد شرکت را بخوانند.اما اگر عکس کنند، یعنی اگر اول عقد را بخوانند و بعداً امتزاج حاصل بشود و قاطی کنند، اگر با عقد شرکت واقعی حاصل می شود، پس دیگر چه نیازی به شرکت ظاهری است تا بگوییم شرکت ظاهری با امتزاج درست می شود.

ص: 82

اما توجیه سومی که مرحوم صاحب مستمسک می گفتند که شرکت با عقد حاصل می شود، اما اگر بخواهند طرفین در مال همدیگر تصرف کنند، احتیاج به امتزاج دارد و تا امتزاج صورت نگیرد نمی توانند در آن تصرف کنند.

استاد: ما در پاسخ ایشان می گوییم که امتزاج هم به تنهای مجوز تصرف نیست بلکه احتیاج به کیفیت شرکت نامه دارد که در آن چگونه نوشته اند، آیا تصرف یکی منهای دیگری جایز است یا باید با هم تصرف کنند. پس مجرد امتزاج و قاطی کردن، سبب تصرف نمی شود چون ممکن است در شرکت نامه نوشته شده باشد که تصرف هردو بستگی به اجازه ی هردو دارد.

خلاصه اینکه علمای متأخرین ما می خواهند که فتاوای علما و بزرگان پیشین را یکنوع توجیه کنند.

استاد: ولی من فکر می کنم اگر فتاوای علما وبزرگان پیشین را از بیخ نپذیریم، بهتر از این است که آنها را توجیه کنیم، کما اینکه فقیه بزرگ سید ابوالحسن اصفهانی می فرماید علت اینکه علمای ما می گویند باید امتزاج صورت بگیرد،این از باب اسهل الأسباب بودن است،یعنی چون اسهلِ «اسباب» امتزاج است ولذا امتزاج را مطرح کرده اند، نه اینکه امتزاج حتماً باشد. چه بسا شرکت محقق می شود وحال آنکه امتزاجی در آنجا نیست مثل اینکه پدر کسی می میرد و ده ها ترکه دارد، ورثه همه ی آنها را شریک هستند و حال آنکه امتزاجی در کار نیست. و هناک کلام متین للسید الإصفهانی قال: «و ما اشتهر من أنّه لا بدّ فی الشرکة العقدیة من خلط المالین قبل العقد أو بعده مبنی علی ما هو الغالب من کون رأس المال من الدراهم أو دنانیر و کان لکّل واحد منهما مقدار ممتاز عمّا للآخر، و حیث إنّ الخلط و المزج فیهما أسهل أسباب الشرکة ذکروا أنّه لا بدّ من إمتزاج الدراهم بالدراهم و الدنانیر بالدنانیر حتی یحصل الإشتراک فی رأس المال،لا أنّه یعتبر ذلک حتی أنّه لو فرض کون الدراهم أو الدنانیر مشترکة بین اثنین بسبب آخر غیر المزج کالإرث أو کان المالان ممّا لا یوجب خلطهما الإشتراک لم تقع الشرکة العقدیة» وسیلة النجاة: 100،کتاب الشرکة.

ص: 83

مثل اینکه هرکدام از این دو نفر یک شتر داشته باشند، خلط اینها امتزاج نمی آورد. فلذا در این گونه موارد صرف العقد کافی در تحقق شرکت است.

استاد: ما از مجموع آنچه تا کنون بیان شد، به این نتیجه رسیدیم که در شرکت تملیکی امتزاج شرط است، یعنی «مقوِّم» امتزاج است و ما حتی اختلاط را هم کافی دانستیم، امتزاج آن است که دو جنس در همدیگر گم بشوند،مثل اینکه انسان روغن نباتی را با روغن حیوانی و یا با سایر روغن ها مخلوط کند به گونه ای که قابل شناسائی از همدیگر نباشند. اختلاط آن است که دو جنس در همدیگر گم نمی شوند به گونه ای که قابل شناسائی نباشند، مثل اینکه شخصی گندم سیاه را با گندم سفید مخلوط کند، به نظر ما حتی در اختلاط هم شرکت است، دلیل ما این بود که شرکت یک امر عرفی است،یعنی همین مقدار که عرف بگوید این شرکت است، شرکت تحقق پیدا می کند هر چند گندم من از گندم دیگری متمایز است،اما در شرکت عقدیه امتزاج و اختلاط مطلقا لازم نیست. شرکت محقق می شود،اما کیفیت تصرف بستگی دارد به شرکت نامه که در آنجا چگونه نوشته اند.

متن عروة: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف، و الأظهر عدم اعتباره،بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،عملاً بالعمومات. و دعوعی عدم کفایتها لإثبات ذلک،کما تری».

ص: 84

تا کنون بحث در این بود که آیا ما در شرکت عقدیه امتزاج می خواهیم یا نه؟ بعضی قدم را بالاتر نهاده اند و گفته اند علاوه بر امتزاج، باید جنس و وصف شان هم یکی باشد،مثلاً اگر آرد گندم را با آرد جو به عنوان شرکت قاطی کنیم، شرکت حاصل نمی شود. چرا؟ چون جنس شان دوتاست. این نظریه خیلی اغراق کرده،چون اولی می گفت که صرف امتزاج کافی است، ولی این نظریه می گوید حتی باید ممتزجین از نظر جنس و وصف هم یکی باشند، پس اگر آرد گندم و آرد جو را با همدیگر قاطی کنیم و صیغه هم بخوانیم کافی نیست و شرکت حاصل نمی شود،بلکه هردو باید آرد گندم باشد، علاوه بر اینکه هردو باید آرد گندم باشد، از نظر وصف هم باید یکی باشند، یعنی اگر یکی آرد سفید بود، دیگری هم باید آر سفید باشد نه آرد سیاه.

مرحوم سید می گوید: «و الأظهر عدم اعتباره،بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،عملاً بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک،کما تری».

عبارت سید را خواندیم،چون عبارت ایشان خودش هم متن است و هم استدلال. می آییم سراغ شرح، در شرح ما اقوال را نقل کردیم، سید در متن فرمود: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف»، باید ببینیم که این جماعت چه کسانی هستند؟ یکی مرحوم محقق است.

ص: 85

قال المحقق؛ «و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة،سواء کانا أثمانا أو عروضاً» الشرائع:2/129.

باید هردو گندم باشند و صفت شان هم یکی باشد، یعنی یا باید از نوع گندم سفید باشند یا از نوع گندم سیاه، نه اینکه یکی سفید و دیگری سیاه باشد.

استاد: ولی ما می گوییم اگر این حرف ها درست هم باشد، در شرکت تملیکی درست است، یعنی در شرکت تملیکی باید وحدت جنس و وصف باشد، مثلاً آرد گندم با آرد جو نمی شود، یا گندم سیاه با گندم سفید نمی شود، اما در شرکت عقدی همه ی این حرف ها خارج از موضوع است.چرا؟ زیرا شرکت عقدی خودش علت تامه ی شرکت است و لذا دیگر نیاز به سایر جهات نیست، یعنی طبق نظر ما در شرکت عقدی حتی امتزاج و اختلاط هم شرط نیست، بلکه ما می توانیم

ما می توانیم در شرکت عقدی سه جور شریک بشویم:

1- یکفی أن یشارک المالک غیر المالک بالعین التی اشتراها.

2- أن یقول أحد المالکین للعینین: شارکتک و قبل الآخر حصلت الشرکة فی عینه أیضاً.

3- إذا قال أحدهما:تشارکنا فی مالینا و یقول الآخر: «قلبت».

پس ما همه ی صور را تجویز می کنیم، یعنی نه امتزاج را شرط می دانیم و نه اختلاط را، تا چه رسد به وحدت جنس و وصف. همانطور که مرحوم سید(سید کاظم طباطبائی یزی) در متن فرمودند، عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم» اینجا را می گیرد.

مرحوم سید با اینکه امتزاج و اختلاط را شرط نمی داند، و هکذا اتحاد در جنس و وصف را هم معتبر ندانست،در عین حال احتیاط را هم از دست نمی دهد، ولذا می فرماید: احتیاط این است که اینها خرید و فروش کنند، مثلاً هر کدام به دیگری بگوید من نیمی از این گندم خودم را در مقابل نیمی از گندم تو، به شما فروختم،دیگری نیز همین حرف را نسبت به شریکش بزند و در بیع احدی امتزاج و اختلاط را شرط نمی داند.

ص: 86

مرحوم سید می خواهد خودش را از مهلکه نجات دهد، از یک طرف مشهور امتزاج را شرط می دانند، از طرف دیگر دلیلی هم بر امتزاج پیدا نکردیم، مخالفت با مشهور هم کار مشکل است ولذا می خواهد شرکت را تبدیل به بیع کند. یا از طریق هبه وارد شوند و هر کدام از شریکین به دیگری بگوید که من نیمی از گندم انبار خودم را به شما هبه کردم، او نیز همین حرف را به دیگری بزند. اگر امتزاج هم شرط باشد، فقط در شرکت شرط است نه در بیع و هبه.

متن عروة: «لکن الأحوط مع ذلک أن بیع کلّ منهما حصّة ممّا هو له بحصّة ما للآخر، أو یهبها کل ّ منهما للآخر،أو نحو ذلک فی غیر صورة الإمتزاج الذی هو المتیقن». این احتیاط حاکی از تقوای ایشان است.

متن عروة : «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل».

یکی از شرائط عقد،ایجاب و قبول است، آیا در ایجاب و قبول شرکت، صیغه ی خاصی لازم است یا با هر چیزی (اعم از قول و فعل) که دلالت بر شرکت کند، شرکت محقق می شود؟

ما این مسئله در اینجا بحث نمی کنیم، چون تحقیق این مسئله را در کتاب بیع انجام دادیم و در آنجا گفتیم که معاملات از قبیل امور عرفیه اند نه از امور تعبدی و لذا معنا ندارد که صیغه ی خاص داشته باشند. بنابراین، نه در آن صیغه ی خاص لازم است،نه ماضویت شرط است و نه تقدیم ایجاب بر قبول و...، بلکه همین مقدار که عرفاً طرفین بگویند فروختم، دیگری هم بگوید قبول کردم، کافی است، مگر اینکه شرع مقدس جلوش را بگیرد مانند:غرر که شرع جلوش را گرفته،یا آنجا که می خواهد حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند، یا آنجا که خلاف مقتضای عقد باشد مانند: بیع بلا ثمن، اجاره ی بدون اجرت،(باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة)، این ها خلاف مقتضای عقد است، اما چیزی که شرع جلوش را نگیرد و عرفاً به آن بگویند ایجاب و قبول، این برای ما کافی است و لذا سید می فرماید: «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل». حتی شرکت معاطاتی هم درست است،در واقع شرکت تملیکی می شود: شرکت معاطاتی، شرکت عقدی می شود: شرکت لفظی. دلیلش هم یک کلمه است و آن اینکه: الشرکة أمر عرفیّ»، هر چیزی که عرف به آن شرکت بگویند،از نظر ما کافی است و شرکت حساب می شود و ما می توانیم احکام شرکت را بر آن بار کنیم. آنگاه مرحوم سید پنج مسئله ی دیگر را مطرح می کند:

ص: 87

1- آیا باید شریکین مال شان مساوی باشد، یعنی از هر کدام هزار درهم باشد یا اینکه لازم نیست که تساوی باشد، بلکه می شود از یکی هزار درهم و از دیگری ده هزار درهم باشد؟ علمای اهل سنت می گویند باید مساوی باشد. آیا تساوی در مال شرط است یا شرط نیست؟

2- در صورتی که مال شان مساوی باشد، در ربح و ضرر هم مساوی خواهند بود. اما اگر مختلف باشد، هم ربح شان به حسب مال است و هم ضرر شان به حسب مال می باشد.

3- یکی می گوید من با تو شریک می شوم، ولی ربح و در آمد من، باید دو برابر شما باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟

4- من شرط می کنم که کمتر کار می کنم و در عین حال ربح و سودم هم بیشتر از شما باشد، یا اصلاً کار نمی کنم و در عین حال ربح و سودم هم باید بیشتر از شما باشد،آیا این درست است یا نه؟

5- شرط می کنند که خسارت مال یکی باشد(کون الخسارة لأحدهما ).

آیا این درست است یا نه؟ در جلسه ی آینده بحث خواهیم نمود.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 28 مهر ماه کتاب الصلوة

المسألة 5:

مرحوم سید در این مسئله هفت فرع را عنوان کرده که پنج فرع آن را یاد آور شدیم، دو فرعش هم در آینده مطرح خواهد شد، من ابتدا فهرست این پنج فرع را ارائه می دهم،سپس به توضیح آنها خواهیم پرداخت.

فرع اول این است که اگر دو شریک از نظر سرمایه و مال مساوی شدند، باید ازنظر سود و ضرر نیز مساوی شوند، تساوی در مالین سبب می شود که در سود وضرر هم یکسان باشند.

ص: 88

فرع دوم این است که اگر از نظر سرمایه و رأس المال با همدیگر متفاوت بودند، یعنی یکی دو سهم شریک است، دیگری یک سهم، در این صورت سود و ضرر هم بین آنها متفاوت تقسیم خواهد شد، یعنی دو سهمی، دو سهم سود خواهد برد، یک سهمی هم یک سهم. همچنین است در ضرر، به این معنا که دو سهمی به اندازه ی دو سهم ضرر را متحمل می شود، یک سهمی هم به مقدار و اندازه ی یک سهم.

فرع سوم این است که اگر یکی از آنها عامل است، بالفرض یکی پیر است که توان کار را ندارد، دیگری جوان است و می تواند کار کند. جوان می گوید باید در مقابل عملم، سودم نیز زیاد تر باشد. پس اگر یکی از دو شریک عامل و دیگری غیر عامل بودند، اشکال ندارد که عامل سود بیشتری ببرد. اما اگر هردو نفر کار می کنند، منتها یکی شش ساعت کار می کند و دیگری هشت ساعت. هر کدام که عملش بیشتر است باید سودش هم بیشتر باشد.

فرع چهارم این است که بگویند آن کس که کار نمی کند،باید دو برابر کسی که کار می کند، سهم ببرد.یا هردو کار می کنند، منتها آن کس که شش ساعت کار می کند، دو برابر آن کسی که هشت ساعت کار می کند، سود ببرد. آیا این جایز است یا جایز نیست؟ بحثش در آینده می آید.

فرع پنجم این است که شریکین می گویند اگر هردو ضرر کردیم،باید یکی از ما دو نفر دو برابر دیگری متحمل ضرر بشود. یعنی هردو متحمل ضرر بشوند،منتها یکی بیشتر از دیگری ضرر را به عهده بگیرد و متحمل شود.

ص: 89

اما فرع اول این است که اگر طرفین در سرمایه ومال مساوی شدند،باید در سود و ضرر هم مساوی باشند، این یک قضیه ی عقلائی است زیرا سود تابع سرمایه است، پس اگر سرمایه مساوی است، باید ربح و سودش هم مساوی باشد.

به بیان دیگر ربح و سود مولود سرمایه است، پس اگر مصدر و منبع هردو شریک یکی است، معنا ندارد که یکی بیشتر از دیگری سود ببرد. طبع قضیه این است که اگر مال ها مساوی هستند، باید سود ها و ضرر ها هم مساوی باشند. بنابراین، این یک قضیه ی طبعیه و عقلائیه است که جای بحث ندارد.

اما اگر یکی سرمایه اش بیشتر از دیگری است، در اینجا نیز آن کس که سرمایه اش بیشتر است، مسلماً باید درآمد و سودش هم بیشتر باشد، یعنی آن کس که منبع درآمدش بیشتر است،قهراً باید سودش هم بیشتر باشد، و هر کس که منبع در آمدش کمتر است، باید سودش هم کمتر باشد و لذا هیچ مانعی ندارد.

اما بعضی از علمای اهل سنت، صورت دوم را موضوعاً منع کرده اند و گفته اند هردو شریک باید سرمایه ی شان یکسان باشد، اینها در حقیقت یک سخن و حرفی زده اند که بر خلاف طبیعت عقلاء است، یعنی عقلای دنیا هنگامی که با همدیگر شریک می شوند، گاهی یکی سرمایه اش بیشتر از دیگری است و سود را هم به تناسب سرمایه ی شان تقسیم کنند. اینها فقط موضوع را منع کرده اند و گفته اند باطل است، حتماً باید سرمایه ها مساوی باشد.

ولی ما می گوییم موضوعاً باطل نیست، هیچ اشکالی ندارد که سرمایه ها مختلف باشد، قهراً سود و در آمد هر کس تابع سرمایه اش خواهد. «نعم خالف بعض فقهاء الشافعیة حیث اشترطوا تساوی المالین فی القدر، قال الشیخ فی «الخلاف». - ولی ما می گوییم هیچ مانعی ندارد که هردو به میدان بیایند، یکی بیشتر سود ببرد و یکی هم کمتر، هر که بامش بیش، برفش بیشتر.- لا فرق بین أن یتّفق المالان فی المقدار أو یختلفا فیُخرِج أحدهما أکثر ممّا أخرجه الآخر، و به قال أکثر أصحاب الشافعی، و قال أبو القاسم الأنماطی من أصحابه إذا اختلف مقدار المالین بطلت الشرکة» الخلاف:3/332، المسألة 8.

ص: 90

علامه در «تذکرة الفقهاء» بیشتر از شیخ مسئله را طرح کرده است و می گوید علمای اهل سنت گروهی از آنان اصلاً موضوع را قبول ندارند، ما موضوع را قبول داریم، ولی می گوییم که محمول یکسان نیست.

و قال العلامة:«لا یشترط فی الشرکة تساوی المالین فی القدر، بل یجوز أن یکون مال أحدهما أکثر من مال الآخر، و به قال الحسن (حسن بصری) و الشعبی و أحمد (أحمد بن حنبل) و إسحاق، - ومراد از این اسحاق یا اسحاق بن راهبی است که در حقیقت محدث است و یا اسحاقی است که گویا از اصحاب شافعی باشد- و أصحاب الرأی و هو أحد قولی الشافعیة، و قال بعض الشافعیة:لا تجوز الشرکة حتی یستوی المالان فی القدر، لأنّ الشافعی شرط أن یُخرِج أحدهما مثل ما یخرج الآخر، ثمّ ضعّفه بأنّ الإستواء فی الربح مختصّ بصورة الإستواء فی المال لا فی الإختلاف» تذکرة الفقهاء:/ 336.

ما تا کنون دو فرع را خواندیم، فرع اول این بود که اگر هردو مساوی هستند، در درآمد، سود وخسران هم مساوی خواهند بود.

فرع دوم این بود که اگر از نظر سرمایه مختلف هستند، پس از نظر سود و زیان نیز مختلف خواهند بود. فقط برخی از علمای اهل سنت صورت دوم را قبول نکرده اند و حال آنکه قرآن قبول کرده است، مثلاً ارثی که به انسان می رسد و در آن هم دختر شریک است و هم پسر، أحدهما یک ثلث ارث می برد، اما دیگری دو ثلث می برد، «للذکر مثل حظّ الأنثیین» حال اگر این پسر و دختر ارثیه را در اختیار کسی قرار داند که با آن تجارت کند و یا خود شان تجارت کردند، آیا می توانیم بگوییم که این جایز نیست؟! تعجب است این حرفی که اینها می زنند.

ص: 91

عمده فرع سوم و چهارم است، فرع سوم این است که مزد آن گرفت جان برادر که کار کرد، دو نفر که با هم شریکند و هردو سرمایه ی خود شان را رویهم ریخته اند،منتها یکی پیر است،از این رو توان کار کردن را ندارد ، اما دیگری جوان است و توان کار کردن را دارد، جوان می گوید من باید بیشتر سهم ببرم، یا هردو کار می کنند، منتها یکی شش ساعت کار می کند، دیگری هشت ساعت.آن کس که هشت ساعت کار می کند،می گوید من باید بیشتر سهم ببرم، آیا این جایز است یا جایز نیست؟

مرحوم محقق فقط صورت اول را گفته است که یکی کار می کند و دیگری کار نمی کند،ولی مسالک (که شرح شرائع است) هردو راگفته، یعنی هم آنجا را گفته که «أحدهما یعمل و الآخر لا یعمل»، دومی را نیز گفته که «أحدهما یعمل کثیراً و الآخر یعمل قلیلاً». حالا چرا مرحوم محقق یکی را گفته و دیگری را نگفته؟این برای ما روشن نیست. جواهر هم (که شرح بر شرائع است) هردو فرع را آورده و می گویند هر چند ظاهر عبارت محقق صاحب «شرائع» همان صورت اولی است که یکی کار می کند،اما دیگری اصلاً کار نمی کند،در عین حال بعید نیست که هردو صورت حکم واحد داشته باشند، آیا صحیح است که در شرکت نامه بنویسند،آن کس که کار می کند باید دو برابر دیگری که کار نمی کند سهم ببرد، همچنین آن کس که بیشتر از دیگری کار می کند، باید سودش هم بیشتر باشد؟

استاد: ما می گوییم هیج مانعی ندارد، چون مسئله عقلائی است،آدمی که بیشتر سهم می برد، بی جهت بیشتر نمی برد بلکه مزد کارش را می برد، یا چون بیشتر کار کرده،باید هم بیشتر سهم ببرد. به بیان دیگر مجانی و مفت بیشتر نمی برد، بلکه مزد کارش را می برد، ولذا نمی توان او را از قبیل أکل مال به باطل حساب کرد.

ص: 92

اشکال: ممکن است کسی بگوید که در اینجا دو عقد است،یکی شرکت، و دیگری مضاربه است، مثلاً آن کس که کار می کند،اما دیگری اصلاً کار نمی کند، در حقیقت مزد عملش را می برد، این شبیه مضاربه است.

استاد: ولی ما این را قبول نداریم،چون در مضاربه یک طرف سرمایه، و یک طرف هم کار است ، یعنی سرمایه مال یکی، و کار هم مال دیگری است، و ما در توضیح المسائل خود نوشته ایم که این شرکتی است بین مال و کار، در مضاربه شرکت است بین سرمایه و کار، تا حال در دنیا شرکت بین سرمایه ها است، اسلام یکی را اضافه کرده و آن شرکت بین سرمایه و کار،در مضاربه یک طرف سرمایه است و یک طرف هم کار، و لی در اینجا هردو سرمایه دارند، یعنی هر کدام یک میلیون سرمایه رویهم ریخته اند، منتها یکی کار می کند و دیگری یا اصلاً کار نمی کند و یا کمتر کار می کند،این را مضاربه نمی گویند، چون در مضاربه سرمایه با کار است،ولی در اینجا شرکت بین دوتا مال است، منتها مال زایندگی ندارد و نمی زاید، مال را اگر بخواهیم بزایانیم،باید در مسیر و مجرای کار و تجارت بیندازیم. یکی شب و روز نمی بیند و کار می کند، ولی دیگری این گونه نیست بلکه اگر هوا خوب باشد و سرما و گرمایی در کار نباشد کار می کند و الا با خیال راحت در خانه ی خود می نشیند، مسلماً در اینجا اگر اولی بیشتر از دومی ببرد نه ظلم است و نه جور، پس اگر افزایش را مالک می شود،این مالک شدن افزایش از باب مضاربه نیست، بلکه بالعقد است،یعنی همان عقد اول سبب می شود که این آدم بیشتر سهم ببرد، و بیشتر بردنش هم از باب مضاربه نیست. بلکه همان عقد اول کافی است که او بیشتر ببرد.

ص: 93

مشکلی که در اینجا وجود دارد این است که ما به «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کردیم و این دو نفر شریک نیز با همدیگر شرط کرده اند که اگر یکی کار کرد و دیگری نکرد، یا یکی بیشتر از دیگری کار نمود، او سود و سهم بیشتر ببرد، دلیلی که ما بر صحت این قسم آوردیم عبارت بود از:«المؤمنون عند شروطهم». ولی یک کتابی است به نام: «مباحث الفقهیة» این کتاب مال شیخ محمد حسین حلّی است، من (در سال 1330.) خدمت ایشان در نجف اشرف درس خوانده ام، از ایشان کتابی منتشر شده به نام «مباحث الفقهیة»، مقرِّرش مرحوم عزالدّین، فرزند مرحوم سید علی بحر العلوم است،او نیز جوان با ذوقی بود، ایشان نیز همین اشکال را کرده و فرموده «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به نفوذ شرط است نه ناظر به صحت شرط، انسان نخست باید صحت شرط را ثابت بکند،آنگاه سراغ «المؤمنون عند شروطهم» برود. این حرف به حسب ظاهر حرف خوبی است،یعنی ما نمی توانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم و صحت شرط را به وسیله ی آن ثابت کنیم، مثل این می ماند که یکی از این دو نفر به دیگری بگوید من و شما همکار وشریکیم، اما به شرط اینکه شما بین الطلوعین نماز نخوانی بلکه مشغول کار کردن باشی، این با «المؤمنون عند شرطهم درست نمی شود، یا شرط کنند که ما درست است در آمد داریم، ولی خمس و زکات نخواهیم داد، این با «المؤمنون عند شروطهم» درست نمی شود، چون «المؤمنون عند شروطهم» دلیل بر نفوذ است اما بعد از احراز صحت شرط.

بنابراین؛ مرحوم شیخ محمد حسین حلّی می فرماید که این روایت نفوذ را می رساند و ما باید صحت را قبل از آن احراز کنیم، شما از کجا احراز کردید که این شرط صحیح است، کدام شرط؟ هر کدام که کار می کند یا بیشتر از دیگری کار می کند، باید سودش هم بیشتر باشد، صحت این را از کجا احراز کردید،این شرط باید صحیح باشد تا ما بتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم، صاحب جواهر نیز همین حرف را زد و گفت ما نمی توانیم به آیه ی «تجارة عن تراض»تمسک کنیم، بلکه باید رضایت شرع را به دست بیاوریم، یعنی مادامی که رضایت شرع را به دست نیاوردیم،نمی توانیم به آیه ی «تجارة عن تراض» تمسک کنیم. این بود اشکال شیخ محمد حسین حلّی و صاحب جواهر.

ص: 94

جواب: جوابش این است که اگر شما روایات را این گونه معنا کنید، باید فاتحه ی فقه را بخوانیم و ما نمی توانیم در هیچ جا به « أحلّ الله البیع، تجارة عن تراض، والمؤمنون عند شرطهم» تمسک کنیم. چرا؟ چون ما در موارد مشکوکه به اینها تمسک می کنیم،اگر قرار باشد که ما قبلاً مشروعیت و صحت شروط را احراز کنیم و آنگاه به آنها تمسک کنیم، دیگر شکی باقی نمی ماند تا به این تمسک کنیم، بلکه ما با همین ها مشروعیت را درست می کنیم و اگر قرار باشد که از تمسک به اینها،مشروعیت شان را درست کنیم،دیگر نیازی به اینها نخواهد بود. و الا موارد شک از قبیل شک در شبهه ی مصداقیه می شود، یعنی نمی دانیم که شرعاً «تجارة عن تراض» است یا نیست،شرعاً بیع است یا نیست،شرعاً عقد است یا نیست. پس اگر ما بخواهیم قبلاً مشروعیتش را ثابت بکنیم، دو مشکل پیش می آید:

الف) فقه فلج می شود وباید فاتحه ی فقه را خواند، ب) در موارد مشکوکه تمسک به این عمومات از قبیل تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه است،نمی دانیم بیع شرعی است یا نیست، وفا به «عقد» عقد شرعی است یا نه، مثل اینکه می گوید:«أکرم العلماء» یک نفر عمامه به سر را می بینیم،نمی دانیم اهل علم است یا بی جهت عمامه را به سر کرده؟ در اینجا هر گز نمی توانیم به «أکرم العلماء» تمسک کنیم و به این آدم هم احترام بگذاریم. جوابش همان است که یکی از شما اشاره کردید و من هم کراراً گفته ام که این جواب مال من نیست،بلکه مال شیخ انصاری است و ایشان این جواب را (در آخر تعریف و چند سطر مانده به معاطات) داده است و می گوید منظور از «أوفوا بالعقود» عقود عرفیه است، یا مراد از «أحلّ الله البیع»بیع عرفی است، همچنین مراد از «المؤمنون عند شروطهم» شرط عرفی و عقلائی است.منتها بیع عرفی،عقد عرفی و شرط عرفی طریق است به سوی بیع شرعی و عقد و شرط شرعی (طریق إلی البیع العرفی و إلی العقد الشرعی و الشرط الشرعی) مگر اینکه دلیلی بر خلافش بیاید(إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه) مثل اینکه بگوید: «بیع الخمر حرام،بیع الخنزیر حرام و بیع المجهول حرام»،اما مادامی که دلیل قائم نشده، عموم عرفیه از قبیل بیع عرفی، عقد عرفی،تجارت عرفی و شرط عرفی طریق إلی الشرع إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه.اتفاقاً این شرط در میان عقلا وجود دارد، مثلاً یکی پیر است و توان کار کردن را ندارد، دیگری جوان است و توان کار را دارد،او کار می کند و بیشتر هم سود می برد و...، این یک امر عقلائی است،وقتی عقلائی شد، کشف می کنیم که شرع هم این را امضاء کرده، بله! اگر شرع آن را رد می کرد،ما نیز از شرع تبعیت می کردیم. پس مادامی که از شرع دلیل بر خلاف نیامده است،ما همه ی اینها را طریق می گیریم عند الشرع.

ص: 95

مرحوم شیخ می فرماید: و اما تمسک به عمومات در موارد شبهه، این بخاطر این است که شرع ما هو العرف را امضاء کرده و این طریق عند الشرع است و لذا مادامی که دلیل بر خلاف نداریم، بیع عرفی، عقد عرفی، تجارت عرفی را و شرط عرفی را دلیل بر مشروعیت می گیریم. پس هیچ مانعی ندارد و تمسک به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه نیست. چرا؟ چون ما مصداق را با همین عمومات احراز می کنیم و می گوییم: «ما هو عقد عرفی و شرط عرفی فهو شرط شرعی»، یعنی شرع نیز آن را امضاء کرده چون ردعی از ناحیه ی شرع نیامده است. بله! اگر ردعی از ناحیه ی شرع بیاید، ما نیز آن را خواهیم پذیرفت و گوش به حرف عرف نخواهیم داد مانند: بیع خمر، خنزیر، دم و ...؛ اما آنجا که ردعی از ناحیه ی شارع نیامده،ذهن عرفی طریق می گیریم به عند الشرع،قهراً ثابت می کنیم که این مورد داخل است تحت قوله :«المؤمنون عند شروطهم».

خلاصه: الف) شریکین در صورت تساوی،در ربح و خسران نیز مساوی هستند. ب) در صورت تفاوت،در ربح و خسران نیز متفاوتند.

ج) با تساوی سرمایه،اگر یکی اصلاً کار نکند، و یا کمتر از دیگری کار کند،آن کس که کار می کند و یا بیشتر از دیگری کار می کند، هیچ اشکال ندارد که بیشتر سود ببرد. و عمومات شاملش است، چرا؟ چون این عمومات شرط عرفی را گفته اند نه شرط شرعی را تا گیر کنیم.

فرع چهارم:«أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول،أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»

ص: 96

فرع چهام این است که آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر از دیگری کار می کند، بیشتر از کسی که کار می کند و یا بیشتر کار می کند، بیشتر سود ببرد،عکس فرع سوم. آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟اینجا سه قول است:

1- هم عقد باطل است و هم شرط

2- عقد صحیح، و شرط باطل است

3- هم عقد صحیح است و هم شرط

در جلسه ی آینده این اقوال را بررسی خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 29 مهر ماه کتاب الصلوة

مسائلی که مورد اتفاق همگان بود و همه آن را قبول داشتند، بررسی کردیم مانند جایی که هردو شریک هم در سرمایه مساوی هستند و هم در سود و درآمد، یا اگر اختلاف در سرمایه دارند،قهراً از نظر سود و درآمد هم مساوی نخواهند بود، بلکه هر کس به اندازه و مقدار سرمایه خود سهم می برد، فرع سوم این بود هر کس بیشتر کار می کند، او بیشتر ربح می برد، این هم اشکالی ندارد، یا آن کس که کار می کند و آن دیگری کار نمی کند، باز هم اشکال ندارد،پس همه ی این اقسام اشکال ندارد و جایز است.

«إنّما الکلام» در جایی است که آن کس که کار می کند کمتر ربح ببرد، اما آن کس که اصلاً کار نمی کند و یا کم کار می کند بیشتر از دیگری ربح و سود ببرد،آیا این جایز است یا جایز نیست؟ در این مسئله سه قول است:

الف) قول این است که هم عقد درست است و هم شرط، (و العقد و الشرط کلاهما صحیحان) مرحوم سید در متن همین قول را انتخاب کرده و فرمود هیچ مانعی ندارد غیر عامل یا آن کس که کمتر کار می کند،بیشتر از عامل و اکثر عملاً ربح ببرد.

ص: 97

ب) قول دوم این است که هم عقد باطل است و هم شرط،

ج) قول سوم این است که عقد صحیح است،اما شرط فاسد می باشد،(البته روی مبنای که شرط فاسد مفسد نیست)

متن عروة: «أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول،أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»

خلاصه اینکه آیا جایز است آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند، بیشتر از دیگری ربح ببرد یا جا یز نیست؟ گفتیم در این جا سه قول است:

الأول: ففی صحّة الشرط و العقد،

الثانی: و بطلانهما، الثالث: و صحّة العقد و بطلان الشرط. فیکون کصورة الإطلاق، یعنی عقد صحیح است و شرط باطل، مانند بقیه ی موارد می شود، به این معنا که هر کس به نسبت سرمایه اش می برد. «أقوال،أقواها الأول»،

«و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، هچنین است جایی که شرط کنند اگر بالفرض شرکت خسارت دید، خسارت متوجه یکی از آنها بشود، در این نیز سه قول است،یعنی ممکن است بگوییم که هم عقد صحیح است و هم شرط، یا هم عقد باطل است و هم شرط، ممکن است بگوییم عقد صحیح است،اما شرط باطل می باشد، این مثل بقیه ی موارد می شود، یعنی هر کس به نسبت سرمایه خودش ضرر را متحمل می شود، البته این بحث در آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بررسی اقوال

ص: 98

قول اول این بود که هم عقد صحیح است و هم شرط، که مرحوم سید همین قول را انتخاب نمودند.

باز لازم به تذکر است که بحث ما فعلاً در جایی است که شرط کنند که غیر عامل یا أقلّ عملاً بیشتر از عامل و اکثر عملاً ربح ببرد، قول اول در اینجا این است که هم عقد صحیح است و هم شرط، چرا؟ زیرا اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» اینجا را هم شامل است.

إن قلت: شما قبلاً گفتید که:«المؤمنون عند شروطهم» هر چند شرط شرعی نیست،اما شرط باید عرفی و عقلائی باشد تا از عقلائی و عرفی بودن پی ببریم که شرعاً هم هست، عرفیت شرط را طریق قرار بدهیم به مشروعیت شرط.

قلت: این مسئله عرفی است. چرا؟ گاهی یک نفر شریک وجاهت دارد و در بازار صاحب وجاهت است و مورد اعتماد مردم و بازاریان، چنین آدمی در حقیقت پشتوانه ی شرکت است، همین سبب می شود که بسیاری از مردم و بازاریان جذب این شرکت شوند، اما آن دیگری یک چنین خصوصیتی را ندارد، در این صورت اگر بخواهیم هردو را در ربح یکسان کنیم، چندان وجاهت ندارد،بلکه وجاهت در عکس است. به این معنا که اگر به این آدم سهم بیشتری بدهیم از ربح، یا اگر سهم بیشتری بدهیم هر چند أقلّ عملاً شد، عقلا این شرکت را مؤاخذه نمی کنند،بلکه می گویند راه همان است که رهروان رفته اند. یا ممکن است انگیزه ی دیگری در کار باشد مثل اینکه یکی از این شرکا فقیر باشد، اما دیگران از نظر امکانات در مرتبه ی بالا قرار دارند، اگر برای این آدم سهم بیشتری در نظر بگیریم، هیچ مانعی ندارد بلکه یکنوع انگیزه ی معنوی و الهی هم در شرکت ایجاد می کند.

ص: 99

یا ممکن است اقلّ عملاً و یا آن کس که اصلاً کار نمی کند عاجز باشد، اما بقیه قوی و نیرومند هستند، بقیه ی شرکا از باب انگیزه ی معنوی سهم بیشتری برای او در نظر می گیرند.

بنابراین، نمی شود گفت که این گونه کار ها، همه اش یکنوع کار های جاهلانه و سفیهانه است. هر چند ممکن است که گاهی چنین هم باشد، ولی گاهی یک انگیزه ی عقلائی، معنوی و الهی سبب می شود که انسان یک چنین کاری را انجام بدهد، مثل اینکه طرف مقابل در بازار وجاهت دارد و سبب بالا رفتن اعتبار شرکت می شود، یا فقیر است، نسبت به او دل سوزی می کنند تا بیشتر ربح ببرد، یا اینکه یکی از شرکا عاجز است و توان کار کردن را ندارد، این کجایش اشکال دارد؟! بلکه اینها یک انگیزه های عقلائی است، پس چه مانعی دارد که «المؤمنون عند شروطهم» این موارد را هم شامل شود و زیر پوشش خود بگیرد، «لأنّ هذا الشرط، شرط عقائیّ و عرفیّ»، قهراً شرع هم آن را امضاء کرده است.

استاد: با این استدلالی که ارائه کردیم، قول اول تثبیت شد (فثبت قول الأول)،یعنی هم عقد درست است و هم شرط.

بررسی قول دوم

قول دوم می گفت هم عقد باطل است و هم شرط، این قول دوتا دلیل ارائه نموده، دلیل اولش این است که یک چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است، دلیل دومش این است که این از قبیل اکل مال به باطل می باشد.

متن عروة: «و دعوی: أنّه مخالف لمقتضی العقد، کما تری، نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه، و القول بأنّ جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل یکون فی مقابلتها لیس تجارة، بل هو أکل بالباطل کما تری».

ص: 100

مرحوم سید هردو دلیل را آورده، ولی درمقام جواب، از اولی اجمالاً جواب داده،اما دومی را اصلاً جواب نداده،بلکه فقط گفته:« کما تری».

اما اولی را جواب داده است.

توضیح مطلب، دلیل اولی که مرحوم سید نقل کرده این است که این مخالف مقتضای عقد است،چون مقتضای شرکت این است که درآمد به حسب سرمایه باشد، یعنی ربح و سود باید به نسبت سرمایه تقسیم شود، اما اینکه بگوییم آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند، سود و ربح بیشتری ببرد،این خلاف مقتضای عقد است، عقد شرکت اقتضا و ایجاب می کند که در آمد و ربح تابع سرمایه باشد نه اینکه غیر عامل یا أقلّ عملاٌ از عامل و اکثر عملاٌ بیشتر سود ببرد ولذا این بر خلاف مقتضای عقد است، مرحوم محقق در شرائع و مرحوم شیخ طوسی در خلاف، این نظر را انتخاب کرده اند.

عبارت خلاف: «لا یجوز أن یتفاضل الشریکان فی الربح مع التساوی فی المال، ولا یجوز أن یتساویا فیه مع التفاضل فی المال، و متی شرط خلاف ذلک کانت الشرکة باطلة و به قال الشافعی، وقال أبوحنیفة: یجوز ذلک. ثمّ استدل بأنّ ما قلناه مجمع علی جوازه و لیس علی جواز ما ذکره دلیل: الخلاف: 4/332، المسألة9.

البته ما گفتیم دلیل داریم و آن عبارت است از: «المؤمنون عند شروطهم».

«یتفاضل» یعنی کم و زیاد بشود در ربح و سود،بلکه باید ربح تابع سرمایه شود،این عبارت هر چند نصّ در مسئله ی ما نیست،اما اطلاقش مسئله ی ما را نیز می گیرد، وآن اینکه غیر عامل یا أقلّ عملاً از عامل و اکثر عملاً درآمد وربح را بیشتر ببرد. یعنی جمله ی « و متی شرط خلاف ذلک کانت الشرکة باطلة» مسئله ی ما را نیز می گیرد.

ص: 101

عبارت محقق در شرائع: «قیل تبطل الشرکة- أعنی: الشرط و التصرّف الموقوف علیه- و یأخذ کلّ منهما ربح ماله، و لکلّ منهما أجرة مثل عمله بعد وضع ما قابل عمله فی ماله»،ثم قال: «و هو أظهر» شرائع الإسلام:2/130، فی أقسام الشرکة.

محقق نیز همانند شیخ مسئله را عیناً در شرائع عنوان کرده، هر چند کلام ایشان هم نصّ در مسئله ی ما نیست ولی اطلاقش مسئله ی ما را هم می گیرد.ایشان می گوید شرکا یا دو شریک در صورتی که سرمایه شان مساوی و یکی است،حق ندارند که یکی بیش از دیگری ببرد، و اگر زیادی را شرط کردند،در آن دو قول است(فیه قولان)، محقق می گوید:«و هو أظهر» یعنی اظهر این است که هم عقد باطل است و هم شرط.، چون خلاف مقضای عقد است، یعنی معنا ندارد که غیر عامل یا أقلّ عملاً از عامل یا اکثر عملاً بیشتر ربح و سود ببرد.

علی ای حال شیخ و محقق می گویند هم عقد باطل است و هم شرط، اینها برای مدعای خود شان دو وجه ذکر کرده اند:

الدلیل الأول: وجه اول این است که یک چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است.چرا؟ چون مقتضای عقد این است که ربح و درآمد تابع سرمایه است، اگر هردو در سرمایه مساوی هستند، به چه عنوان یکی بیشتر از دیگری سود ببرد، به هر عنوانی که باشد؟

استاد: ما در جواب می گوییم آیا این خلاف مقتضای عقد است یا خلاف مقتضای اطلاق عقد ؟ چون فرق است بین عقد و بین اطلاق عقد، گاه چیزی خلاف مقتضای عقد است، یعنی اصلاً از عقد جدا نمی شود، مثلاً بیع همیشه ثمن می خواهد، اجاره همیشه اجرت می خواهد، اگر کسی «باع بلا ثمن و آجار بلا أجرة»، این باطل است،چون خلاف مقتضای عقد است. زیرا بیع در هر کجا که باشد ثمن می خواهد، اجاره در هر کجا که باشد،اجرت می خواهد فلذا بیع بلا ثمن و اجاره ی بلا اجرت معنا ندارد. به اینها می گویند خلاف مقتضای عقد. ولی بعضی از چیز ها داریم که خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد می باشد. مثلاً اگر شخص جنسی را خرید و فروش کرد، اطلاقش نقد است ولذا لازم نیست که بگوید نقد می فروشم یا نقد می خرم، چون اطلاق عقد «ینصرف إلی النقد»، و اگر بخواهیم نسیه بخریم یا نسیه بفروشیم،باید از همان اول بگوییم که نسیه می خرم یا نسیه می فروشم. پس اگر نسیه خریدیم،این خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد می باشد.

ص: 102

بنابراین، باید فرق بگذاریم بین جایی که چیزی خلاف مقتضای عقد باشد و بین جایی که آن چیز خلاف مقتضای اطلاق باشد، شرط اگر با ماهیت خودِ عقد در تضاد باشد، که هیچ!

اما اگر با اطلاق عقد در تضاد باشد، «المطلق یقیّد و العام یخصّص». ما نحن فیه از این قبیل است،چون هر گاه دو نفر با همدیگر شریک می شوند،شراکت بر اساس حماقت نیست، بلکه بر اساس عدل و عدالت است، عدل و عدالت ایجاب می کند که هریک از شرکا به مقدار و اندازه ی سرمایه اش ربح و سود عایدش بشود و اگر غیر این باشد،یعنی یکی بیشتر از دیگری ربح ببرد،این بر خلاف مقتضای خودِ عقد نیست بلکه بر خلاف اطلاق عقد می باشد، عقد را که مطلق گذاشتند،اساس عدل و عدالت و انصاف است و بس، پس اگر خلاف را شرط کردیم،این ضد شرکت نیست بلکه ضد اطلاق شرکت است، یعنی اگر شرکت را مطلق گذاشتی، هیچکدام از شرکا حق ندارند که از دیگری بیشتر ربح ببرد،اما اگر بخاطر یک انگیزه های عقلائی قید آوردی مانند وجاهت، فقر و عجز بعضی از شرکا، نمی گویند که این قید و شرط خلاف مقتضای عقد شرکت است بلکه می گویند خلاف اطلاق شرکت می باشد، و مطلق در جای متّبع است که قید نداشته باشد، ولی فرض این است که ما در شرکت نامه شرط کردیم که یکی بیشتر از دیگری سهم ببرد.

مرحوم آیة الله حکیم در مستمسک به سید اعتراض دارد و می گوید این بیان شما کافی نیست که می گویید چنین شرطی خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف اطلاق عقد می باشد،این کافی نیست. چرا؟ می فرماید: شرکت مقتضی مساوات است،یعنی در شرکت اقتضای مساوات است، اگر اموال مساوی است،باید درآمد ها و سود ها نیز مساوی باشند، تساوی در حقیقت از آثار شرکت است،«الشرکة مقتض للتساوی» وشما بر خلاف این اقتضا عمل کردید،آنگاه قدم را بالاتر می گذارد و می گوید بر خلاف کتاب هم انجام دادید، ایشان ابتدا می گوید خلاف اقتضای عقد است،«العقد مقتض للشرکة المتساویة فی الربح»، سپس گام را بالاتر می نهد و می گوید حتی می توان گفت که بر خلاف کتاب الله نیز هست، عبارت مرحوم حکیم این است:و أور د علیه السید الحکیم: «بأنّ الشرکة و إن لم تکن علّة تامة علی التساوی فی الربح لکنّها مقتضیة للتساوی،و هذا المقدار کاف فی بطلان الشرط علی خلافه لکونه حینئذ مخالف للکتاب المراد أنّه مخالف للحکم الأقتضائی» المستمسک:13/30.

ص: 103

فرمایش ایشان از دو نظر قابل نقد است، اما اینکه می فرماید این بر خلاف اقتضای عقد است،

ما در جواب ایشان می گوییم به مجرد اینکه بر خلاف اقتضای عقد باشد، به آن نمی گویند مخالف مقتضای عقد، بلکه مقتضا و مقتضی بر دو قسم:

الف) گاهی به گونه ای است که از او جدا شدنی نیست،اگر واقعاً چیزی باشد که از او جدا شدنی نیست، ما حق نداریم که او را ازش جدا کنیم،اگر جدا کردیم،می گویند تناقض است. مقتضای عقد که می گویند،مراد شان این است،یعنی چیزی است که لازم لا ینفک عقد است. مثل اینکه زن در عقد نکاح شرط کند که حق نداری در تمام عمر به من دست بزنی،. این شرط با نکاح سازگاری ندارد، بلکه بر خلاف مقتضای نکاح است، چون التذاذ جنسی لازم لا ینفک نکاح است، این تفکیک کردن، معنایش این است که نکاحی نیست.

اگر مقتضا به گونه ای است که انفکاکش از او قبیح باشد و قابل جمع نباشد مانند: «باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة و نکح» بدون اینکه التذاذ جنسی از او ببرد، ولی در ما نحن فیه یک چنین اقتضایی نیست و در شرکت نخوابیده که حتماً باید شرکا مساوی سود ببرند حتی یکی حق ندارد که با طیب خاطر شریک از دیگری بیشتر سهم ببرد، در اینجا نمی گویند که مساوات لازم لا ینفک شرکت است، بلکه می گویند عند الإطلاق لازم است. این اولاً.

اما اینکه ایشان می فرماید،این خلاف کتاب الله هم هست، صحیح نیست،چون خلاف کتاب الله به شرط و چیزی می گویند که صد در صد مخالف آنچه در قرآن آمده،باشد، قرآن می فرماید: «الرجال قوّامون علی النساء»، اگر ما کاری کنیم که نتیجه اش این شود که :«النساء قوّامون علی الرجال» این خلاف کتاب الله است، یا بر خلاف سنت باشد، سنت می گوید: «الطلاق بید من أخذبالساق» اگر ما اختیار طلاق را به دست زن بدهیم، این بر خلاف سنت است.چرا؟ چون سنت اختیار طلاق را در درست مرد قرار داده است. و ما در قرآن و سنت چیزی نداریم که برساند که دو شریک حتماً باید مساوی ربح ببرند، حتی اگر شرط هم کنند، حتماً باید مساوی ببرند، یک چنین چیزی ما نه در کتاب الله داریم و نه در سنت پیغمبر اکرم.

ص: 104

بنابراین، فرمایش آقای حکیم که می خواهد این مسئله را هم خلاف مقتضای عقد قرار بدهد و هم خلاف مقتضای کتاب الله، صحیح نیست.

پس دلیل اول صحیح نیست، دلیل می گفت: «إنّ الشرط علی خلاف مقتضی العقد»، ما در جواب گفتیم : بر خلاف مقتضای اطلاق عقد است نه بر خلاف مقتضای خود عقد.

الدلیل الثانی للقول الثانی:«أنّه من قبیل أکل المال بالباطل» است، چطور از قبیل اکل مال به باطل است؟

می گوید این آدم که بیشتر می برد، آیا در خارج معامله ی روی این بیشتر کردیم منهای عقد شرکت،آیا در خارج روی این بیشتر یک معامله ی کردیم، فرض کنید که من خانه را به شما ارزان تر فروختم بشرط اینکه در شرکت سهم بیشتر ببرم، آیا در خارج روی این شرط معامله شده؟ نه! وقتی معامله ای نشده، و طرف هبه هم نکرده، پس به چه مناسبت این یکی بیشتر از دیگری ببرد، آیا این از قبیل اکل مال به باطل نیست؟ بله! اگر در خارج یک معامله ای روی این شرط زاید کردیم،حق باشماست، مثلاً من خانه را به زید ارزان تر فروختم تا در شرکت سهم بیشتری ببرم یا در خارج به او هبه کردم، یعنی بعد از آنکه شرکت کردیم و درآمد هم حاصل شد، یک سهم را به او هبه کنم، این خوب است، اما وقتی که نه در خارج معامله شده و نه هبه شده بعد از وصول ربح، این از قبیل اکل مال به باطل است.

یلاحظ علیه: اکل مال به باطل عرفی است و مراد رشوه است، «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل»،حتی بعداً حکام و سلاطین را مثال می زند، اکل به باطل رشوه و امثال رشوه است از قبیل: قمار، ظلم و زور، و اما چیزی که طرفین مصلحت می بینند که احد الشرکاء بیشتر از دیگران ببرد، به این نمی گویند اکل مال بالباطل.

ص: 105

اینکه اشکال کرد و گفت این زیادی را که می برد، آیا در خارج روی این زیادی معامله کردیم، یا این زیادی را هبه کرده؟ نه! پس چرا این زیادی را می برد؟ می گوید این جوابش این است که به خود این عقد می برد، یعنی لازم نیست که در خارج معامله کرده باشیم یا بعد از حصول ربح هبه کره باشیم، بلکه همین عقد شرکت سبب می شود که یکی بیشتر از دیگری ببرد. تا اینجا دو دلیل از ادله ی قول دوم را بررسی کردیم،قول دوم،پنج دلیل دارد و ما فقط دو دلیلش را خواندیم، بقیه را در جلسه ی آینده می خوانیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 2 آبان ماه 88/08/02

بحث در این بود که اگر در عقد شرکت شرط کنند آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند ربح و سود بیشتر را ببرد،آیا این جایز است یا نه؟ در اینجا سه قول است:

الف) قول اول این است که هم عقد صحیح است و هم شرط..

ب) قول دوم این است که هم عقد باطل است و هم شرط،

ج) قوم سوم این است که شرط باطل است، اما عقد باطل نیست، البته بنابر اینکه شرط فاسد مفسد نیست، قول اول را (که قول ما بود) مورد بررسی قرار دادیم و گفتیم این عقد یک عقد عقلائی است ولذا مشمول «المؤمنون عند شروطهم» می باشد.

قول دوم که می گوید هردو باطل است، برای بطلانش پنج دلیل اقامه کرده، دو دلیلش را در جلسه ی گذشته خواندیم،دلیل اول شان این بود که این خلاف مقتضای عقد شرکت است، و در عقد شرکت نباید آن کس که یا اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند واقلّ عملاً است بیشتر از دیگری ربح ببرد.

ص: 106

ما در جواب گفتیم این اقتضای اطلاق عقد است نه اقتضای خودِ عقد شرکت، «فکم فرق» بین مقتضای عقد و بین مقتضای اطلاق عقد، گاهی خلاف مقتضای عقد است مانند: «باع بلا ثمن،و آجر بلا أجرة» این امکان ندارد،چون بیع بدون ثمن و اجارة بدون اجرت نمی شود، بلکه مضحک است.

گاهی خلاف اطلاق است، مثلاً اطلاق «بیع» این است که نقد باشد نه نسیه،نسیه دلیل می خواهد ولذا اگر مقید به نسیه کند، اشکالی ندارد.

دلیل دوم آنها این بود که این از قبیل اکل مال به باطل است. ما گفتیم که اکل مال به باطل، قمار، رشوه،سرقت و امثال آنهاست،نه چیزی که جنبه ی عقلائی دارد و طرفین هم راضی هستند.و ما گفتیم که این عقلائی است. چرا؟ به جهت اینکه گاهی اگر یک آدمی که وجیه الملة است در شرکت باشد، مردم بیشتر از آن استقبال می کنند.

دلیل سومی که اینها اقامه کرده اند، این است که این «شرط» یا شرط فعل است و یا شرط نتیجه. آیا اگر اقلّ عملاً بیشتر ربح ببرد،تملک ربح بیشتر شرط فعل است یاشرط نتیجه؟

توضیح مطلب: شرط فعل این است که بگوییم:فلانی! من این خانه را به شما می فروشم، اما به شرط اینکه برای من یک پیراهن بدوزی، به این می گویند: «شرط فعل». گاهی هم می گوییم: فلانی! این خانه را به شما می فروشم، اما به شرط اینکه این قالیچه ات مال من باشد، نتیجه، یعنی «ملکیت»، نه اینکه قالی را تملیک کنی،چون اگر بگوید به شرط اینکه قالی را تملیک کنی،این می شود: شرط فعل، این طوری بگوید که من خانه را به شما می فروشم،اما به شرط اینکه این قالی مال من باشد، یعنی نتیجه ی شرط فعل، اگر شرط فعل کرده بود، چه می شد؟ تملیک می کرد، ما می گوییم حتی اگر تملیک هم نکنی،این قالی مال من باشد ولذا می گویند:«الشرط علی قسمین»:

ص: 107

1- شرط فعل، 2- شرط نتیجه، گاهی می گوید این کار را بکن، این قالیچه را تملیک من بکن، گاهی می گوید من این خانه را به شما می فروشم،اما به شرط اینکه این قالیچه ات مال من باشد. یا می گوید این خانه را به شما فروختم، به شرط اینکه این گوسفند را نذر حضرت معصومه سلام الله علیها بکنی،به این می گویند:« شرط فعل»، ولی گاهی می گوید من این خانه را به شما فروختم، اما به شرط اینکه این غنم و این گوسفند منذورة باشد، به این می گویند شرط نتیجه،پس گاهی می گویم به شرط اینکه نذر بکنی، به این می گویند شرط فعل، گاهی می گویم اگر نذر هم نکنی، این گوسفند به طور خود کار نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد، این غنم نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد،به این می گویند شرط نتیجه، حال که این مطلب دانسته شد که گاهی «شرط» شرط فعل است و گاهی شرط نتیجه،مستدل می گوید این ربح کثیر و زیاد را که می خواهد اقلّ عملاً ببرد،شرط فعل است یا شرط نتیجه، شرط فعل یعنی چه؟ یعنی بعد ها یکی از شرکا بیاید ربح بیشتر را تملیک کند به این شریک به عقد، یعنی به عقد جدید این ربح زیاد را تملیک کند به شریک خودش که اقلّ عملاً است،این را می گویند شرط فعل، گاهی می گویند که ما عقد شرکت را می بندیم، «اقلّ عملاً» آن اکثر را همین الآن مالک بشود بدون اینکه ما تملیک بکنیم،پس اگر در آینده تملیک بکنیم، به او می گویند شرط فعل، اما اگر همین الآن، یعنی در ضمن عقد شرکت بخواهد زیادی و اکثر را مالک بشود،به این می گویند:« شرط نتیجه». حاصل استدلال این است که ما از شما سؤال می کنیم: اینکه اقلّ عملاً ربح بیشتر را می برد،آیا این شرط الفعل است یا شرط نیتجه؟ اگر بگویید شرط فعل است، «هذا خارج عن مصب الکلام» این مورد بحث نیست، بله! در آینده یکی از شرکا ربح بیشتر را بدهد به أقلّ عملاً،البته هر کسی در آینده مالک ملک خود است، اگر شرط فعل باشد جای بحث نیست، یعنی شما در آینده هر کاری می خواهید بکنید، می توانید بکنید، به آن اقلّ عملاً در آینده سود بیشتر را تملیک کن، ولی این خارج از بحث است. اما اگر دومی باشد،یعنی همین الآن که ما صیغه ی شرکت را می خوانیم، همین الآن جناب «أقلّ عملاً» اکثر ربحاً را مالک بشود، این باطل است چون «تملیک» سب خاص می خواهد، بدون سبب نمی شود، مثل نذر حضرت معصومه می شود،اگر بگویند نذر بکنید،اما اگر بگویند که همین الآن بشود منذورة، نذر سبب خاص می خواهد، تملیک یعنی ربح از کیسه ی او خارج شود و داخل کیسه ی این بشود، این به سبب خاص احتیاج دارد و دلیل خاص می خواهد، شما که دلیل ندارید. بله! بعضی از چیزها داریم که شرط نتیجه اش اشکالی ندارد، سبب خاص نمی خواهد، ولی خیلی از چیزها داریم که سبب خاص می خواهد،میزان در شرط نتیجه این است که اگر سبب خاص بخواهد باطل است، اما اگر سبب خاص نخواهد باطل نیست.

ص: 108

به بیان دیگر معنا ندارد که ملک بدون سبب و بدون جهت از کیسه ی احد الشرکاء خارج شود و وارد کیسه ی اقلّ عملاً بشود،این ممکن نیست.

پس معلوم شد که آن کس که اقلّ عملاً است و می خواهد از دیگری بیشتر ربح ببرد، مالکیتش نسبت به اکثر یا شرط فعل است و یا شرط نتیجه،شرط فعل این است که طرف در آینده تملیک کند، به این می گویند: شرط فعل، شرط نیتجه این است که همین الآن خود بخود و بطور اتوماتیک آن اکثر ملک اقلّ عملاً بشود، اما اولی از محل بحث ما خارج است،چون شما در آینده هر کاری که مایل هستید می توانید بکنید، اما دومی که شرط نتیجه باشد، این خودش بردو قسم است، گاهی سبب خاص نمی خواهد،شرط آن مانعی ندارد،اما گاهی سبب خاص می خواهد،سبب خاص با عقد شرکت درست نمی شود، بلکه باید بعدها بگوید ملکّتک، یعنی با عقد شرکت درست نمی شود چون تملیک سبب خاص می خواهد،مثل اینکه بگوید این خانه را به تو می فروشم به شرط اینکه همسر و زنت مطلقة باشد،این نمی شود. چرا؟ چون طلاق سبب خاص می خواهد.

قلت: این همه توضیح که ما دادیم، یک جواب بیشتر ندارد،می گوییم اولی نیست، یعنی از قبیل شرط فعل نیست،چون شرط فعل جای بحث نیست، عمده همان شرط نتیجه است که به صورت خود کار و اتوماتیک، ربح بیشتر ملک اقلّ عملاً بشود، ممکن است بگویید سبب خاص می خواهد، ما در جواب می گوییم درست است که سبب خاص می خواهد، «سبب» خودِ عقد شرکت ا ست، یعنی از همین حالا جوری عقد می خوانیم و جوری ترکیب می بندیم و جوری شالوده ی عقد را می ریزیم که از همان اول اقلّ عملاً مالک اکثر ربحاً بشود، از اول یک چنین عقدی را می خوانیم، مانند: «ضیق فم الرّکیة» دهاتی ها می گویند که دهنه ی چاه را تنگ کن، این معنایش این است که از همان اول دهنه ی چاه را تنگ بگیرید نه اینکه اول وسیع و گشاد بگیرید و سپس تنگ کنید. ما نیز از همان اول عقد شرکت را به گونه ی می خوانیم که اقلّ عملاً بیشتر از اکثر عملاً ربح ببرد.این خودش سبب خاص به حساب می آید و لازم نیست که یک «ملکّتک» را هم بعداً بگوییم، کما اینکه آقایان درشرط می گویند اشکالی ندارد مثل :«بعتک» به شرط اینکه فلان پیراهن هم مال من باشد،اینجا می گویند سبب خاص نمی خواهد، بلکه خودِ همان بیع سبب خاص محسوب می شود.

ص: 109

الثالث: ربّما یقال إنّ هذا الشرط إمّا شرط الفعل(شرط فعل این است که تملیک کند ربح زاید را به عقد جداگانه) أو شرط النتیجة(شرط نتیجه این است که بدون خواندن عقد مجدد، خودِ این ربح ملک اقلّ عملاً بشود) و الأول خارج ع

ن محل الکلام،لأنّ المفروض أنّ المشروط له یملک الربح الزائد بنفس العقد(نه به صیغه ی مجدد) فتعیّن الثانی و هو لا یصحّ إلّا فیما إذا لم یکن للشرط سبب خاصّ عند الشرع (اگر سبب خاصی نباشد،اشکالی ندارد،اما اگر سبب خاصّ بخواهد مانند: «طلاق و نذر»،من بگویم به شرط اینکه این گوسفند نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد،این نمی شود، نذر را باید صیغه ی مجدد خواند) و إلّا فلا یصحّ بدونه، و من المعلوم أنّ صیرورة مال شخص لغیره،یحتاج إلی سبب شرعی و المفروض عدمه» مباحث الفقهیة:297.

این اشکال مال مرحوم الحاج شیخ حسین حلی بود...

جواب: ما در جواب ایشان گفتیم که ما نیز قبول داریم که شرط فعل نیست بلکه شرط نتیجه است، اما اینکه می گویید شرط نتیجه سبب می خواهد،در جواب عرض می کنیم که سبب همان عقد شرکت است، یعنی از همان اول شالوده شرکت و انشاء شرکت را به گونه ی می خوانیم که اقل عملاّ ربح را بیشتر از اکثر عملاً ببرد.

الرابع: استدلال چهارم مال مرحوم آیة الله خوئی است، اشکال ایشان این است که جناب شریک که می خواهد اقلّ عملاً را مالک اکثر ربحاً بکند، این تملیک معدوم است،یعنی تازه داریم صیغه ی شرکت را می خوانیم، یعنی هنوز سراغ تجارت نرفتیم تا ربحی گیرمان بیاید تا بگوییم اقلّ عملاً ربح بیشتر را ببرد. فلذا این از قبیل تملیک معدوم است،چون هنوز تجارت و ربحی تحقق پیدا نکرده و تازه داریم عقد شرکت را می خوانیم. ما نظیر این مطلب را از مرحوم خوئی قبلاً هم خواندیم.

ص: 110

یلاحظ علیه: ما دو گونه معدوم داریم:

الف) معدومی که اصلاً مقتضی ندارد، چیزی که اصلاً مقتضی ندارد، تملیک و تملک او معنی نخواهد داشت.

ب) معدومی که مقتضی دارد، یعنی هرچند معدوم است ولی مقتضیش موجود هست، فرض کنید که من یک قالی دارم و می خواهم آن را به کسی بفروشم و در ضمن یک باغی هم دارم ، او (مشتری) می گوید من این قالی را به این مبلغ به شرطی می خرم که شما یکساله درآمد و میوه ی این «باغ» مال من باشد،این صحیح است و حال آنکه هنوز چلّه ی زمستان است نه این درخت گلی در آورده و نه برگی. در عین اشکال ندارد. چرا؟ چون مقتضی است، یعنی این درخت این اقتضا را دارد که با سپری شدن زمستان هم برگ و گل در آورد و هم به میوه بنشیند، مانحن فیه هم از این قبیل ا ست، بالأخره دوتا شریکند و هردو هم اهل کارند و ماهر، و در عین حال پول شراکت را هم رویهم ریخته اند. در اینجا مقتضی ربح است،از این رو هیچ مانعی ندارد که یکی نسبت به دیگری دل سوزی کند و به اقلّ عملاً بگوید که تو ربح و سود بیشتری را ببر. به این نمی گویند تملیک معدوم.

به بیان دیگر ما آیه وروایتی نداریم که بگوید:

«لا یجوز تملیک المعدوم»،بلکه این مسئله یک مسئله ی عقلائی است. بله! اگر معدوم مطلق باشد، حق با شماست،اما اگر مقتضی درکار باشد،چه مانعی دارد که انسان چیزی را که مقتضی دارد ولو خودش نیست،آن را به دیگری تملیک کند مانند درخت.

ص: 111

پس ما تا کنون چهار دلیل را خواندیم:

الف) دلیل اول این بود که این خلاف مقتضای عقد است،.

ب) دلیل دوم بود که این از قبیل اکل مال به باطل است،

ج) دلیل سوم این بود که یا شرط فعل است یا شرط نتیجه،شرط نیتجه سبب می خواهد و اینجا سبب نیست.

د ) دلیل چهارم این بود که این تملیک معدوم است، ما در جواب گفتیم تملیک اگر مقتضی باشد،اشکالی ندارد.

الخامس: دلیل پنجم می گوید اگر معاوضه درست است، شرط باطل است، اگر شرط درست است،معاوضه باطل است.

به بیان دیگر اگر می گویید که شرکت درست است،پس این «شرط» باطل است، اگر شرط درست است، پس شرکت باطل است،یعنی نمی شود که هم شرکت درست باشد و هم شرط.. چطور؟ می گویند در مقام معاوضه (البته این مال آیة الله حکیم است)، ایشان می فرماید در مقام معاوضه از هر کجا که معوض رفت، عوض هم باید در ملک صاحب معوض بیاید، هر کجا که این عوض رفت،عوض دیگر باید جای این بیاید، چون در تعریف بیع می گویند: «البیع مبادلة مال بمال» اگر از کیسه ی این شریک چیزی رفت،باید درآمد و سود هم وارد ملک این آدم بشود،اگر مطلب این چنین است، این جناب شریک هم سرمایه دارد،سرمایه اش توی کار رفته،نصف درآمد و ربحش هم باید در ملک او بیاید، ولی شما می گویید هر چند نصف سرمایه مال این است،اما ثلث ربح و درآمد وارد ملک این بشود،می گوییم چرا این گونه باشد و حال آنکه درآمد تابع اصل است، یعنی اگر من واقعاً نصف سرمایه ام را در این شرکت قرار دادم، باید نصفی از سود و ربح هم وارد ملک من بشود،چون ربح تابع سرمایه است. ولی شما می گویید درست است که نصف سرمایه مال شماست،ولی درآمد ثلثش مال شماست نه نصف، می گوییم چطور شد که بقیه هنوز در ملک من وارد نشده،ملک اقلّ عملاً شد،اول باید وارد ملک من بشود، تا بعداً در ملک او برود، چطور شد که نصف سرمایه مال من است و نصفی از ربح هم مال من است،ولی این نصف ربح من وارد ملک من نشد، بلکه یک ثلث سراغ من آمده، بین یک ثلث و نصف فاصله یک ششم است، چه شد که این یک ششم قبل از آنکه وارد ملک من بشود، رفت سراغ اقلّ عملاً؟ اگر شرکت درست است، دیگر این شرط غلط است،چون معنای درست بودن شرکت این است که باید نصف ربح هم وارد ملک من بشود،واگر بگویید شرط درست است،یعنی ثلث وارد ملک من می شود، سدس وارد ملک من نمی شود، بلکه او یک سره سراغ اقل عملاً می رود،پس شرکت درست نیست.

ص: 112

اگر شرکت درست است باید نصفش وارد ملک من بشود،و اگر شرط درست است،که کمتر از نیم قبل از آنکه وارد ملک من بشود، برود ملک اقلّ عملاً بشود،این ضد شرکت است.

پس صحت یکی از آنها مبطل صحت دیگری است(فصحّة أحدهما یبطل صحة الآخر)،اگر شرکت درست است، نصف ربح هم باید وارد ملک صاحب سرمایه بشود نه اینکه ملک اقلّ عملاً شود، اما اگر از اول می رود در ملک او،پس یکباره بگویید که اصلاً شرکت نیست.چون لازمه ی «شرکت» نیم در نیم است، یعنی نصف سرمایه ما من است،پس نصف ربح هم باید وارد ملک من بشود، لا یمکن الجمع بین صحّة الشرکة و بین اینکه اکثر ربح مال اقلّ عملاً باشد.

بعد می فرماید: بله! اگر طرف کار بیشتری می کرد، ممکن بود که بگوییم ربح بیشتر هم مال اوست کما اینکه در دو مسئله ی قبلی این را گفتیم. چرا؟ چون در مقابل عمل است، ولی در اینجا هیچ عملی را انجام نداده و در عین حال می خواهد ربح بیشتری را ببرد، می گویم مقتضای شرکت این است که نصف ربح وارد ملک من بشود، چطور در ملک او رفت، اگر وارد ملک او شد و می گویید شرط صحیح است، پس بگو شرکت صحیح نیست، این دوتا با هم قابل جمع نیستند. این مطالب مال مرحوم آیة الله حکیم است.

آنگاه آیة الله حکیم می بیند که در اسلام سه تا ازاین خلاف ها هست که عبارتند از:باب مضاربة،باب مساقات و باب مزارعة. در همه ی اینها ربح از همان اول وارد ملک صاحب سرمایه می شود.

ایشان نسبت به این موارد می گویند که ما در اینجا دلیل شرعی داریم. پس حاصل استدلال ایشان این است که دوتا چیز با هم قابل جمع نیست و لذا نمی توانیم بگوییم که هم شرکت صحیح است و هم شرط، اگر واقعاً شرکت صحیح است، پس باید درآمد وربح شرکت سراغ سرمایه بیاید، چون مولود سرمایه است. اما اگر بگویید شرط صحیح است، که از همان اول ربح سراغ اقلّ عملا می رفت،این معنایش این است که اصلاً شرکت نیست.

ص: 113

بعداً می بیند که در سه مورد درآمد و ربح از سرمایه جدا شده،یکی در مضاربه، دومی و سومی هم در مساقات و مزارعة، در این سه تا سود سراغ سرمایه نرفته،بلکه نصفش سراغ سرمایه رفته و نصف دیگرش هم رفته سراغ عامل. می فرماید در اینجا دلیل داریم، یعنی «خرج بالدلیل».

یلاحظ علیه بأمرین:

اولاً: اینکه می فرمایید،اولاً باید برود ملک مادر ( صاحب سرمایه)، «مادر» اگر بخواهد دو مرتبه تملیک کند،اشکالی ندارد.

ما در جواب می گوییم که چه کسی گفته که لازمه ی شرکت این است، بله! اگر شرکت مطلق باشد،حق با شماست، یعنی نیمی از ربح مستقیماً سراغ مادر که صاحب سرمایه باشد برود (هر چند نصف)، اگر مطلق باشد،این ربح زاییده ی سرمایه است ولذا سراغ صاحب سرمایه می رود،اما اگر از اول آقای و بزرگواری کنند و بگویند هردوتای ما شریکیم، اما چون شما توان کار را نداری،من به شما ارفاقاً ربح اکثر را می دهم که از قبیل:«ضیق فم الرکیة» است،یعنی از اول شالوده ی شرکت را این گونه می ریزیم که «اقلّ عملاً» ربح و سود بیشتر را ببرد،این چه اشکالی دارد؟ فلذا قبول نداریم که این ضد شرکت است، چون ضد شرکت آن است که قابل جمع نباشد، مثل اینکه بگویند هرچند با همدیگر شریکیم، ولی شرط می کنیم که شما اصلاً ربح و سود نبری، این ضد شرکت است فلذا طرف می گوید مگر مرا مسخره می کنی، معنا ندارد که با هم شریک باشیم،اما من سود و ربح نبرم، این گونه معامله یکنوع معامله ی احمقانه است.

اما گاهی هردو طرف سود می برند، منتها (روی آقای و بزرگواری) شرط می کنند که اقلّ عملاً سود و ربح بیشتر را ببرد، این ضد شرکت نیست، «فکم فرق» بین اینکه ضد ماهیت شرکت باشد،وبین اینکه ضد اطلاق شرکت باشد، این ضد ماهیت شرکت نیست بلکه ضد اطلاق شرکت است، اطلاق تا هنگامی حجت است که قید نیاوریم، وقتی قید آوردیم اطلاق حجت نیست.

ص: 114

ثانیاً: «والعجب» مرحوم آیة الله حکیم می فرماید در اسلام سه مورد است که این قاعده بهم خورده،یعنی خلاف سنت بهم خورده،چون سنت این است که ربح مال سرمایه باشد،ولی سه جا،این قاعده بهم خورده که در آنها ربح مال سرمایه نیست و آن مورد عبارتند از: مضاربه،مساقات و مزارعة.

ما خدمت ایشان(آیة الله حکیم) عرض می کنیم که اولاً فرمایش شما حاکی از آن است که تنها به سرمایه ارزش قائلید،اما به کارگر ارزش قائل نیستید، ولذا من در توضیح این را نوشتم که مضاربه شرکتی است بین سرمایه و کار، نه اینکه کارگری که شبانه روز کار کرده، درخت را آب داده، زمین را شخم زده و پرورش داده، در عین حال بگوییم همه ی ربح و درآمد مال سرمایه است،این حرف را نمی شود زد،بلکه نصفش مال سرمایه است نصف دیگرش هم مال عمل و کارگر.

بنابراین؛ این نظریه ی ایشان حاکی از این است که همه چیز زاییده ی سرمایه است و عمل هیچ گونه دور و نقشی ندارد.

ثانیاً: اگر این خلاف سنت باشد، خلاف سنّت لسانش آبی از تخصیص است، اگر واقعاً این شرط در مضاربه،مساقات و مزارعه خلاف سنت بود،خلاف سنت قابل تخصیص نیست، مرحوم شیخ مکرر در «فرائد الأصول» فرموده که:ما خالف کتاب الله و سنّة نبیه زخرف إلّا در مضاربه،إلّا در مساقات، إلّا در مزارعة، این درست نیست،چون زخرف تخصیص بردار نیست، نمی شود گفت آنچه خلاف کتاب و سنّت است،مزخرف است مگر در این سه تا،چون اگر چیزی مزخرف شد، مزخرف قابل تخصیص نیست.

پس فرمایش مرحوم آیة الله حکیم از دو نظر اشکال پیدا کرد:

ص: 115

اولاً: ایشان فرق نگذاشت بین تقاضای اصل شرکت و بین تقاضای اطلاق شرکت،اینکه ربح می رود سراغ سرمایه، این مال اطلاق شرکت است نه مال اصل شرکت، چون در اصل شرکت می شود کم و زیاد کرد.

ثانیاً: ایشان فرمود که این موارد خلاف کتاب و سنّت است، منتها تخصیص خورده است.

ما در مقام جواب گفتیم چیزی که خلاف کتاب و سنّت باشد، قابل تخصیص نیست بلکه آبی از تخصیص می باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 3 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در جایی است که شرکا حاضر شدند آن کس که اصلاً کار نمی کند یا کمتر کار می کند، او سهم بیشتری از ربح ببرد، در این مسئله اقوال سه گانه وجود دارد:

1- قول اول از نظر من و مرحوم سید این بود که هم عقد درست است و هم شرط.

2- قول دوم این بود که هم عقد باطل است و هم شرط.، این قول برای این مدعای خود ادله ی پنچ گانه اقامه کرده بودند. گاهی می گفتند خلاف مقتضای عقد است،گاهی می گفتند این اکل مال به باطل است،و گاهی هم می گفتند این تملیک معدوم است،مرحوم آقای حکیم می فرموند که این درآمد ملک شریک است، به چه دلیل از ملک شریکی خارج شود در ملک شریک دیگر داخل شود؟ این دلیل می خواهد،چون نیمی از این در آمد بالمناصفه مال این شریک است، بخشی از این درآمد که ملک این شریک است،چگونه از کیسه ی این شریک درآید ودر ملک و کسیه ی شریک دیگر برود،چون بنا شد که غیر عامل و اقل ّ عملاُ هم سهمی ببرد، این سهمی که می برد، این ملک مالک شریک اول است، به چه دلیل از کیسه ی او خارج می شود و می رود در کیسه ی او، در مضاربه دلیل داریم که از کیسه ی مالک در می آید و در کیسه ی عامل می رود، ولی در اینجا دلیلی نیست.

ص: 116

3- قول سوم این است که عقد صحیح است ولی شرط الزام آور نیست، اینکه می گویند «شرط» باطل است،معنایش این است که الزام آور نیست. دلیل این قول سوم،یکی از وجوه قول دوم است، قول دوم می گفت هم عقد باطل است و هم شرط، و بر این مدعای خود به چند وجه تمسک کردند،بعضی از آن وجوهی که آنها اقامه کرده بودند، این قول نیز آن را قبول می کند، ولی می گوید تنها شرط باطل است نه عقد. یکی از آن وجوه این بود که این از قبیل تملیک معدوم است،یعنی چیزی که هنوز محقق نشده چطور شما تملیک شریک دیگر می کنید و می گوید من یک ثلث ببرم، او دو ثلث ببرد، در حالی که او یا عامل نیست و یا اقلّ عملاً است، فلذا بعضی از آن وجوه را گرفته اند و گفته اند این تملیک معدوم است، یا آنکه مرحوم حکیم متذکر شد وگفت از کیسه ی این شریک خارج شدن و وارد شدن در کیسه ی شریک دوم، دلیل می خواهد، در مضاربه دلیل داریم ولی در اینجا دلیل نیست،اینجا باید بالمناصفه باشد نه اینکه یکی بیش از استحقاق خود ببرد، چون بیشتر بردن دلیل می خواهد، ناچار است که اینها را بگویند،اما اگر آن دو دلیل اول را بگویند، نمی توانند بگویند که عقد صحیح است، از آن دو دلیل اول، یکی این بود که این خلاف مقتضای عقد است،اگر خلاف مقتضای عقد است،پس باطل است، هم شرط باطل است و هم عقد، مانند: «باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»،اینجا هردو باطل است،یا دلیل دومی را بگویند که اکل مال به باطل بود، در اکل مال به باطل،هردو باطل است، ولذا ناچارند که بعضی از آن وجوه باقی مانده را بگویند:«لأنّه تملیک للمعدوم»، یا به چه دلیل ربح بیشتر از کیسه ی این شریک بیرون رود و وارد کیسه ی شریک دیگر بشود. به این ادله چسبیده اند و می گویند شرط باطل است،اما عقد باطل نیست.

ص: 117

به بیان علمی تر «شرطِ فاسد» مفسد نیست، این شرط هم فاسد است،ولی مفسد نیست. بله! اگر به دو دلیل اول بچسبند، آنجا هم شرط باطل است و هم مشروط، پس مادامی خلاف مقتضای عقد نیست،مادامی که جهالت نیست، جهالت به معنای جهل و غرر، مادامی که اکل مال به باطل نیست هر چند شرط فاسد باشد، این «شرط فاسد» مفسد نیست.

بله! اگر خلاف مقتضای عقد باشد، شرط فاسد مفسد است یا اکل مال به باطل باشد که خلاف کتاب الله است، باز هم مفسد عقد خواهد بود. اما اگر از این مقوله نباشد،یعنی خلاف مقتضای عقد نباشد،اکل مال به باطل هم نباشد، غرر نیز نباشد، شرط فاسد مفسد عقد نیست. چرا مفسد نیست؟ مرحوم شیخ در متاجر در باب شروط می گوید: «لأنّ هنا التزامان» یک التزام نیست بلکه دو التزام است، یعنی از قبیل اقل و اکثر است،«اوفوا بالعقود» صحیح را می گیرد، باطل را قیچی می کند. بله! اگر در شرط و مشروط التزام واحد باشد، قابل تفکیک نیست، اما اگر در شرط و مشروط دو التزام باشد، «أوفوا بالعقود» یکی را می گیرد، بقیه را نمی گیرد، یعنی آنکه مطابق قاعده است،«أوفوا بالعقود» او را می گیرد، خلاف قاعده را نمی گیرد.

این حاصل فرمایش قول سوم است که عقد صحیح است و شرط فاسد، چرا شرط فاسد است؟ «لأحد وجوه المذکورة فی قول الثانی»، نه همه ی آن وجوه،چون همه ی آن وجوه را بگویند، نمی توانند بگویند که عقد صحیح است،فلذا ناچارند آنهایی را بگویند که عقد را خراب و فاسد نمی کند.آنهایی که عقد را خراب می کنند عبارتند از: تملیک معدوم، خلاف مقتضای عقد و...، چون خلاف مقتضای عقد و یا اکل مال به باطل، عقد را به کلی خراب می کند تا چه رسد به شرط، حالا که چنین است، «الشرط لیس التزاماً واحداً، بل التزامین»، ولذا آن را که صحیح است می گیریم، آنی که باطل می باشد رها می کنیم.

ص: 118

جواب قول سوم هم روشن شد،یعنی وقتی ما ادله ی قول دوم را باطل کردیم، قول سوم هم خود بخود باطل می شود.

به فرع خامس نرسیده،مرحوم سید در متن عروة دارد که:«و دعوی العمل بالشرط غیر لازم لأنّه فی عقد جایز مدفوعة أولاً: تا می رسد به ثانیاً. این جمله ی مرحوم سید معلوم نیست که به کجا می خورد و کدام قول را می خواهد خراب کند، آیا قول اول را می خواهد خراب کند یا قول دوم و سوم را.؟

ولذا مرحوم حکیم و خوئی در تفسیر این جمله مردد هستند،معلوم نیست که «و دعوی أنّ العمل بالشرط» به کجا می خورد؟

من حل این جمله را از ریاض المسائل پیدا کردم،«ریاض المسائل» شرح المختصر النافع است که مال محقق می باشد، مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل (متوفای1231.) شرح مختصری بر «المختصر النافع» نوشته و اسم آن را «ریاض المسائل» نهاده است.

مرحوم محقق در متن می فرماید:«لو شرط أحدهما فی الربح زیادة عما یستحقه بنسبة ماله، فالأشبه أنّ الشرط لا یلزم»، این همان قول سوم است که می گفت عقد صحیح است،اما شرط باطل می باشد، آنگاه صاحب «ریاض المسائل» در شرح و توضیح کلام علامه می گوید: «خلافاً للفاضل (علامه) و والده (ملا یوسف) و ولده (ملا محمد) فحکموا باللزوم» کدام قول را انتخاب کرده اند؟ قول اول را، محقق قول سوم را انتخاب نموده،اما علامه، والد و ولدش قول اول را انتخاب نموده اند، بعد از آنکه ایشان ادله علامه، پدر و پسر علامه را نقل می کند می گوید:«فی الجمیع نظر»، نظرش این است که علامه، والد و ولدش می گویند که :«أوفوا بالعقود» این را گرفته، یعنی هم عقد واجب العمل است و هم شرط، همان قول اولی که ما انتخاب کردیم، محقق قول سوم را انتخاب نموده،اما علامه با پدر و پسرش قول اول را انتخاب گرفته اند، ولی صاحب «ریاض المسائل» می خواهد قول محقق را احیاء، و قول علامه با پدر و پسرش را رد کند. چطور؟ می گوید: جناب علامه! شما چگونه می فرمایید که هم شرط لازم العمل است و هم عقد، مگر شرکت عقد جایز نیست، چیزی که عقد جایز است چگونه می شود شرطش واجب العمل باشد،کاسه از آش داغ تر نمی شود، خودِ عقد شرکت جایز است، چگونه می گویید شرطش لازم العمل است؟! پس معلوم شد که جمله ی «و دعوی أنّ العمل بالشرط غیر لازم» در حقیقت می خواهد قول سوم را احیاء کند و قول اول را رد نماید، پس هم ارتباط به قول سوم دارد و هم رد قول اول است، ارتباطش با قول سوم این است که قول سوم می گفت «عقد»واجب العمل است،شرط واجب العمل نیست، علامه می گوید هردو واجب العمل است، ایشان می گوید وقتی که بیان یک چیز علی الجواز است، یعنی شرکت خودش عقد جایز است، دیگر کاسه داغ تر از آش نمی شود یعنی معنا ندارد که بگوییم شرط لازم العمل است.

ص: 119

سید می گوید:«و دعوی أنّ العمل» یعنی دعوای صاحب «ریاض المسائل»که می خواهد قول اول را نفی کند و قول سوم را احیاء نماید، این دعوا بی خود است. چرا؟ اولاً:این اشکال شما مشترک الوجود است، پس در جایی هم که گفتید صحیح است، آنجا هم بگویید لازم العمل نیست. کجا را گفتیم که صحیح است؟ جایی که عامل بیشتر از غیر عامل ببرد، یا اکثر عملاً بیشتر از اقلّ عملاً ببرد، این را همه قبول کردند و صحیح دانستند. اگر شما بگویید شرکت عقد جایز است،وقتی عقد جایز است و شرطش لازم العمل نیست،پس باید در آن صورتی هم که گفتیم معامله صحیح است، آنجا را هم بگویید لازم العمل نیست و حال آنکه همه ی تان می گویید که لازم العمل است (این یک اشکال).

ثانیاً اینکه می گویند جایز است، معنایش این است که اگر فسخ کنید، فسخ می شود، اما مادامی که فسخ نکردی،عمل به آن لازم است، و بحث ما در جایی است که فسخ نشده.

ثالثاً: اگر هم فسخ شد،از بیخ باطل نمی شود، بلکه از حین فسخ باطل می شود.

عبارت عروة: «و دعوی(یعنی دعوای صاحب ریاض) أنّ العمل بالشرط غیر لازم، لأنّه فی عقد جائز»، این مقدار را صاحب ریاض گفته،ولی صاحب ریاض در ضمن یک صفحه این جمله را گفته است، حقش این بود که مرحوم سید اول می گفت که صاحب المختصر النافع گفته عقد صحیح است و شرط لازم نیست،ولی علامه و پدر و پسر ش گفته اند که هردو لازم است، ایشان که می خواهد حرف محقق را احیاء،و حرف علامه را رد کند،این جمله را گفته که چگونه می گویید عمل به شرط لازم است و حال آنکه ماهیت «عقد شرکت» جایز است،چیزی که ماهیتش جایز است،چگونه می شود شرطش لازم باشد؟می گوید:«و دعوی مدفوعة»، سه تا اشکال می کند هر چند در متن یکی است، اما سه اشکال است:

ص: 120

الف) بأنّه مشترک الورود، حتی در جایی که همگان قائل به صحت شدیم، إذ لازمه عدم وجوب الوفاء بالشرط فی صورة العمل (أی عمل أحدهما دون الآخر) این هم مجمل است که بگوییم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، یعنی عکس مسئله ی ما، «أو زیادته» گفتیم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، اگر می گویید لازم الوفاء نیست، باید در اینجا هم بگویید که لازم الوفاء نیست و حال آنکه همه ی شما می گویید که هم عقد لازم است و هم شرط.،

ب) بأنّ غایة الأمر جواز فسخ العقد،یعنی حق داریم عقد را فسخ کنیم،ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،منتها من شأنه این است که بهم بزنیم، ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،«فیسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی صورة عدم الفسخ،فما لم یفسخ یجب الوفاء به».

ج) اگر هم فسخ کردیم، «فسخ» کن فیکون نمی کند، بلکه از حین فسخ، فسخ می کند نه از حین عقد(الفسخ فسخ من حین الفسخ لا من حین العقد) و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول،بل من حینه (فسخ)، فیجب بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین.»

ما این مسئله را به کمک «ریاض المسائل» حل کردیم.

الفرع الخامس: همان گونه که می دانید این مسئله ی ما هفت فرع دارد، ما تا کنون چهار فرع را خواندیم، الآن وارد فرع پنجم می شویم.

الفرع الخامس جعل الخسارة علی أحدهما أزید، اگر آمدیم جعل خسارت کردیم، ولی شرط کردیم که خسارت دو سهمش مال تو باشد،یک سهمش هم مال من،

شما آدمی پول دار و سرمایه دار هستی و اگر خسارت بیشتر را بپذیری، چندان ضرر به شما وارد نمی شود، ولی من یک آدمی فقیرم، با کمترین خسارت متضرر می شوم، فلذا سهم من در خسارت کمتر باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ ظاهراً صحیح است، چرا؟ بخاطر همان عواملی که گفتیم از قبیل وجاهت، عوامل روحی و اعتقادی، آن عوامل در اینجا هم است فلذا هیچ اشکالی ندارد که یکی بیشتر از دیگری ببرد، چون نه مخالف کتاب الله است و نه مخالف عقد،بلکه فقط مخالف اطلاق عقد است،اطلاق عقد این است که شرکا در سود و زیان یکسان باشند، اما وقتی این اطلاق را مقید کردیم، چه اشکالی دارد که یکی بیشتر از دیگری متحمل خسارت بشود.

ص: 121

در متن عروة،فرع پنجم از این عبارت شروع می شود:«وکذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، پس تا اینجا پنج فرع را خواندیم،جا دارد که سراغ دو فرع دیگر برویم

«ولو شرط تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لأنّه خلاف مقتضاه»، این فرع ششم است. «نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً» این فرع هفتم است. همه ی این هفت فرع، مربوط به مسئله ی پنجم است.

سؤال: آیا می شود دو نفر با همدیگر شریک بشوند و هر کدام به مبلغ ده میلیون سرمایه را رویهم بریزند، ولی شرط کنند که سودش فقط مال من باشد، بدون اینکه شریک دیگر سود ببرد؟ این شراکت و معامله صحیح نیست بلکه احمقانه است، چون معنا ندارد که انسان ده میلیون را به عنوان سرمایه ی شراکت در میدان بگذارد، اما در سودش شریک نباشد.

مرحوم آیة الله حکیم به سید اشکال می کند و می گوید شما در فرع پنجم گفتید هیچ مانعی ندارد که یکی ربح بیشتر، و دیگری ربح کمتر ببرد، ما الفرق بین ربح بیشتر و بین عدم ربح؟ اگر بردن ربح بیشتر جایز است،نبردن ربح هم جایز است.

استاد: این مطلب از مرحوم حکیم جای تعجب است، جناب آقای حکیم! اولی عرفی و عقلائی است، اما دومی عرفی عقلائی نیست، این چه شرکتی است که انسان هیچ سودی از آن نبرد، این اصلاً عرفی و عقلائی نیست، اما دومی عرفی و عقلائی است، یعنی هیچ اشکالی ندارد که بخاطر بعضی مصالح و جهاتی، بعضی از شرکا ربح و سودی بیشتر را ببرد.

«نعم لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً».

ص: 122

این فرع هفتم است،در فرع هفتم این مسئله مطرح می شود که دوتا شریک شرط می کنند که در ربح با هم شریک و یکسان باشیم، اما در خسارت باید تو متحمل همه ی خسارت بشوی، یعنی من خسارت را به گردن نمی گیرم، تمام خسارت به عهده ی شما باشد،آیا این جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید می فرماید این جایز است، حال این پرسش به وجود می آید که چطور در ربح و درآمد، قبول نکردید که تمام ربح و درآمد مال یکی باشد،اما در مورد خسارت گفتید که می شود یکی از شرکا همه ی خسارت را به عهده بگیرد، ما الفرق بین درآمد و بین خسارت؟ اگر گفت همه ی ربح و درآمد مال، این جایز نیست،اما اگر گفت تمامی خسارت به عهده ی شما،این جایز است، ما الفرق بین درآمد و خسارت؟ این را در جلسه ی آینده بحث خواهیم کرد

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 4 آبان ماه کتاب الصلوة

یکی از فرع ها این بود که اگر شریکین شرط کنند که همه ی ربح مال یک نفر باشد، این باطل است، اما اگر بگویند ربح بیشتر مال یک طرف باشد،این اشکالی ندارد.

اما اگر شرط کنند که در ربح با همدیگر شریکیم، ولی خسارت را من به گردن نمی گیرم،مرحوم سید می فرماید این اشکالی ندارد.

اما محشین و معلقین به این کلام سید ایراد گرفته اند و می گویند چه فرق است بین آنجا که اگر شرط کنند که تمام ربح مال یک طرف باشد،این را گفتید باطل است چون معامله غیر عرفی و احمقانه است و بین جایی که تمام خسارت را یکی از شریکین به عهده بگیرد، می گویید این صحیح است و جایز، بین این دوتا چه فرقی است؟

ص: 123

استاد: فرقش این است که هدف از شرکت سود بردن است و طرفین تلاش و کوشش می کنند که شرکت برای آنها سود آوری داشته باشد، این چه شرکتی است که فقط یک نفر مالک سود شود و دیگری که ممکن است پنجاه سال زحمت بکشد و متحمل رنج و دوندگی شود بدون اینکه سودی عایدش بشود، عقلا زیر بار یک چنین چیزی نمی روند و آن را غیر عقلائی و احمقانه می دانند.

اما خسارت یک امر نادر و شاذ است، چون طرفین تمام تلاش وکوشش خود را به کار می برند که خسارت نکنند، احتمال خسارت نسبت به ربح، گاهی یک در صد یا ده درصد است، و حال آنکه احتمال ربح نود در صد می باشد،چون احتمال خسارت ضعیف است، عرف در اینجا اغماض می کنند و لذا هیچ مانعی ندارد که خسارت مال یک طرف باشد و طرف دیگر اصلاً متحمل خسارت نشود.

بنابراین، ما نباید خسارت را به ربح قیاس کنیم، چون ربح یک امر غالبی است،هدف از تجارت ربح است ولذا معنا ندارد که یک نفر پنجاه سال زحمت بکشد و دوندگی کند بدون اینکه ربح و سودی گیرش بیاید.

به بیان دیگر خسارت و ربح هر کدام مقوله ی جداگانه ای هستند، از این رو قیاس آنها را به همدیگر قیاس مع الفارق است،در خسارت ممکن است یک نفر آن را به عهده بگیرد، زیرا ر بح یک امر غالبی است و هدف از تجارت ربح است و هر یک از شرکا تلاش می کنند که شرکت خسارت نمی بیند و لذا یکی از شرکا متحمل خسارت می شود احتمالاً.

فقیاس الخسارة مع الربح قیاس مع الفارق، خسارت هیچ ربطی به ربح ندارد، چون ربح امر غالبی است بر خلاف خسارت که امر نادر و شاذ است، امر غالبی را اگر متوجه یک طرف کنیم، غیر عقلائی و احمقانه است.

ص: 124

البته در این زمینه روایت هم داریم: صحیحة رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً أن یؤدّی فی جاریة له و قال:إن ربحنا فبها فلک نصف الربح، و إن کانت وضیعة فلیس علیک شیء، فقال علیه السلام: لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة» شخص جاریه و کنیزی خریده، شخص دیگری گفته مرا هم نسبت به آن شریک کن،او هم قبول کرده، اگر سود کردیم، سودش مال هردو تای ما باشد، اما اگر ضرر کردیم، ضررش به عهده ی من باشد و تو نسبت به ضررش شریک نیستی .

امام علیه السلام در جواب می فرماید، این اشکالی ندارد «إذا طابت نفس صاحب الجاریة» اگر واقعاً طرف این مسئله را از روی جد بگوید،اشکالی ندارد.

کفیت دلالت: کیفیت دلالت این است که اگر واقعاً این معامله باطل، و این شرط فاسد بود، شرط فاسد با طیب نفس صحیح نمی شود،از اینکه می گوید «إن طابت»، معلوم می شود که این شرط «فی حدّ نفسه» صحیح است ولذامی گوید:«إن طابت»

پس علت و کیفیت دلالت این است: آن کس که جاریه را خریده، اگر طرف دیگر را شریک خود قرار می دهد و می گوید اگر ربح و سود کرد با همدیکر شریک باشیم، اما اگر خسارت و زیان نمودیم، ضرر و خسارتش به عهد ه ی من باشد، حضرت می فرماید اگر طیب نفس باشد، مانعی ندارد، کیفیت دلالت این است که اگر این «شرط» شرط فاسد می بود، شرط فاسد با طیب نفس درست نمی شود، یعنی شرط فاسد همیشه فاسد است،یعنی طیب نفس آن را صالح نمی کند، پس معلوم می شود که این شرط فی حدّ نفسه صحیح است ولی حضرت احتمال می دهد که لعلّ این آدم در رو در واسی گیر کرده ولذا تعارف نموده، حضرت می فرماید:«إن طابت نفس صاحب الجاریة» معامله اشکال ندارد.

ص: 125

المسألة السادسة:

مسئله ی ششم را من همانند سید بخش بخش می کنم.

1- اگر در شرکت نامه کیفیت عمل نوشته شده باشد چنانچه در عصر و زمان شرکت های بزرگ همین کار را می کنند، مثلاً در شرکت نامه می نویسند که آیا یکی کار کند یا هردو نفر کار کنند، آیا یک نفر مستقلاً کار کند یا به اذن دیگری کار کند، یا هردو با هم کار کنند، خلاصه اگر در شرکت نامه وضعیت دقیقاً نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل کنند(فهو المتّبع). بستگی دارد به دقایق نویسنده شرکت نامه که خودش یک کار حرفه ای است نه کار یک نفر آدم ساده و معمولی، باید شرکت نامه را به گونه ی بنویسد که در آینده دعوا خیز نباشد.

2- «إن أطلقا» اگر شرکت نامه را مطلق نوشتند، یعنی هیچ گونه قید و قیودی در آن ذکر نکردند، در ا ینجا حق ندارد یکی بدون اذن و احازه ی شریک دیگر در مال تصرف کند. باید احتیاط کنند و هیچکدام بدون اجازه و اذن دیگری در مال مشترک تصرف نکنند.

بهتر بود مرحوم سید در اینجا یک فرع دیگری را هم اضافه کند و بگوید اگر در شرکت نامه تمام ریزو درشت و کیفیت شرکت نوشته شده باشد، با ید طبق آن عمل کنند(فیتّبع)، در غیر این صورت تصرف هرکدام بستگی به اجازه و اذن دیگری دارد «إلّا إذا کان هناک تعارف» مگر اینکه یک تعارفی باشد، یک منصرفی باشد، به این معنا که در این گونه شرکت ها مردم چه کار می کنند،آیا با همدیگر کار می کنند، یا تک تک کار می کنند، آیا شرکا از همدیگر اجازه می گیرند یا نمی گیرند، مگر اینکه در آنجا یک متعارفی باشد. مثلاً کسانی که در سوپرمارکتی ها باهم شریکند اگر بخواهند برای فروختن هر سیر و پیازی از همدیگر اجازه بگیرند، به مشکل بر می خورند و لذا بهتر بود مرحوم سید این قید را ذکر کند مگر اینکه در آنجا یکنوع تعارفی باشد.

ص: 126

پس ما سه شق کردیم:

الف) اگر قیدو شرط دقیقاً در شرکت نامه آمده است، باید طبق آن عمل کنند(فیتّبع).

ب) اگر قید و شرط را در شرکت نامه ذکر نکرده اند بلکه آن را مطلق گذاشته اند، در اینجا تصرف هر کدام موقوف به اذن و اجازه ی دیگری است.

ج) اما اگر شرکت نامه را مطلق بگذارند و هیچ قیدی در آن نیاورند، تصرف هر کدام موقوف به اجازه ی دیگری است مگر اینکه در آنجا یک تعارف شغلی باشد، که معمولاً در این نوع «شرکت ها» طرفین چگونه کار می کنند، آیا با هم کار می کنند، تک تک کار می کنند، آیا یکی بدون اجازه و اذن دیگری کار می کند، در این فرض باید طبق متعارف مردم و عرف بازار عمل کنند.

متن عروة: «إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو من منهما مع استقلال کلّ منهما أو مع انضمامهما فهو المتّبع و لا یجوز التعدّی، و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلّا بإذن الآخر، و مع الإذن بعد العقد أو الإشتراط فیه» علی ای حال اجازه و اذن می خواهد مگر اینکه یک رسم و رسومی در میان مردم و بازاریان باشد، که در این صورت باید طبق آن رسم و رسوم عمل کنند هر چند عقد شرکت را مطلق گذاشته باشند و هیچ قیدو قیودی در آن نگنجانده باشند (این قید را من افزودم، چنانچه سید این قید را در قسم دوم افزوده)

فرع دوم

«فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه، و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة»

ص: 127

اگر عقد شرکت را به نوع خاصی از تجارت مقید کنند مانند: تجارت قماش، اگر دراینجا یکی از شرکا به جای تجارت قماش، سراغ تجارت ارزن برود، این جایز نیست، « و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مانند: نقد و نسیه.باید طبق آن عمل کنند(فهو متّبع)

مرحوم سید در اینجا ظاهراً اشتباه کرده، چون وقتی می خواهد برای جمله ی «مقیّداً بنوع خاص من التجارة» مثال بزند، می گوید :«و لا یجوز السفر بالمال» و حال آنکه این مثال برای آن نیست، مثالش این است که تجارت قماش کنی، تجارت در سفر و حضر یک مسئله ی دیگری است، نباید این مثال را برای آن جمله بیاوریم، ولی در اینجا همان قیدی که در اولی افزودیم، در اینجا هم می آوریم، اگر در شرکت نامه نوشته اند که تجارت فرش یا چیز دیگر بشود، باید طبق آن عمل شود. اما اگر ننوشته اند و شرکت نامه مطلق است، باید به اذن همدیگر تصرف کنند،مگر اینکه در آنجا یک عرفی باشد، مثلاً عرف فلان میدان این است که در آنجا خارو بار بفروشند نه فرش و امثال فرش. مگر عرفی باشد. یا در نسیه و نقد عرفی در کار باشد،فرض کنید در فلان شهر تمام معاملات با نسیه صورت می گیرد، اگر کسی بخواهد نقد معامله کند، دکان ومغازه اش نمی چرخد، مرحوم سید تعارف را در اینجا گفته است.اللّهم که یک تعارفی باشد.

ایشان مسئله را سه مرحله ی کرده:

الف) اگر واقعاً از هر لحاظ مقید است،هم از حیث نوع و هم از حیث کیفیت،باید طبق آن عمل کنند،(فبها).

ب) اگر مقید نیست، بلکه مطلق آورده اند، تصرف بدون دیگری جایز نیست. «فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه(تجارت فرش) و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة، و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مثلاً نقد بفروشیم نه نسیه.

ص: 128

ج) وإن کان مطلقاً فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة.

در فرع قبلی گفت اگر مطلق باشد، باید دست نگهدارند، اما در اینجا می فرماید اگر مطلق شد «فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة» بعد مثال می زند و می گوید حال شریک همانند حال عامل در مضاربه است، یعنی اگر در «مضاربه نامه» نوع مضاربه معین شده، کیفیت هم معین شده،در اینجا عامل حق ندارد که از آن تجاوز کند، اما اگر «مضاربه نامه» مطلق باشد و قیدی در آن ذکر نشده باشد، در درجه ی اول صبر می کنند تا از مالک و شریک دیگر استیذان بطلبد مگر اینکه یکنوع تعارفی در میان مردم باشد که در فلان شهر و منطقه مردم چه چیز های را می فروشند«و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه، فلا یجوز البیع بالنسیة، بل و لا الشراء بها(این مثال کیفیت است) و لا یجوز السفر بالمال»، ایشان نباید این جمله را در اینجا بگوید، بلکه بگوید اگر طرف به جای حبوب، قماش بفروشد جایز نیست، چون جمله ی « و لا یجوز السفر بالمال» با «حیث النوع» همخوانی ندارد، مراد از «حین النوع» نوع المتجر است مثل اینکه به جای «حبوب» قماش و یا فرش را تجارت کند مگر اینکه بگوییم این هم مثال کیفیت است، به این معنا که یک مثال کیفیت نقدو نسیه است،مثال دیگرش هم حضر و سفر.

خلاصه ی دو فرع

1- اگر در شرکت نامه تمام خصوصیات نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل شود(یتّبع).

2- اگر شرکت نامه را مطلق گذاشتند.

مرحوم سید فرمود که باید دست نگهدارند و هیچکدام بدون اجازه ی دیگری تصرف نکنند.چرا؟ لأصالة حرمة التصرف فی المال الغیر.

ص: 129

استاد: ما یک چیزی را اضافه کردیم و گفتیم مگر اینکه یک متعارفی در میان مردم و بازاریان باشد، در آنجا به همان متعارف عمل می شود و آن حجت است.

فرع دوم

اگر در شرکت نامه نوع تجارت و کیفیت تجارت مشخص است، تابع ان هستیم. اما اگر مشخص نیست در درجه ی اول باید دست نگهدارند، مگر اینکه یکنوع تعارفی در کار باشد، همان متعارف برای ما حجت است.

فرع سوم

«و إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

عمده همین فرع سوم است، گویا دو فرع قبلی مقدمه ی این فرع سوم است، فرع اول در کیفیت کار بود که یک نفری باشد یا دو نفر، فرع دوم هم در باره ی مورد معامله و کیفیت آن بود.

فرع سوم در این باره ی این است که اگر این دو شریک پایبند این ضوابط شرع نشد، یعنی بنا بود که با هم کار کنند، او به صورت تکی کار کرد، یا بنا بود که فرش بفروشیم، او گوشت خرید و فروش کرد و در آن دچار خسارت و ضرر شد یا تلف شد. آیا این جایز است یانه؟

آقایان می گویند این شریک ضامن است،اما شرکت بهم نخورده، چون مانع ندارد که یکطرف خسارت و تلف را ضامن باشد بدون اینکه شرکت بهم بخورد. چرا شرکت باقی است؟ لبقاء الإذن، البته یک طرف محکوم به جریمه می شود تا در آینده یک چنین تخلفی در شرکت صورت نگیرد. خیال نشود که اگر طرف را محکوم کردیم،حتماً شرکت بهم خورده، شرکت بهم نمی خورد بلکه باقی است، منتها یک قیدی دارد و آن این است که موضوع باقی باشد، یعنی مادامی شرکت باقی است که موضوع باقی باشد، اما اگر همه ی مال التجارة از بین برود و تلف بشود، بقاء شرکت معنا ندارد. پس شرکت باقی است، اما به شرط اینکه همه ی مال التجارة از بین نرفته باشد، بلکه مقداری تلف شده باشد. این هم علی القاعده بود، چون این آدم امین بود، امین هم باید بر طبق قانون، ضوابط و قرارداد عمل کند، حال این شخص که بر خلاف قرارداد عمل کرده، دیگر این «آدم» یدش ید امانی نیست بلکه عدوانی است و ید عدوانی هم ضامن است.

ص: 130

بله! اگر این آدم طبق قرارداد عمل می کرد و بدون افراط و تفریط از بین می رفت و یا دچار خسارت می شد. در این صورت ضامن نبود.

اما اگر راهی را که پیشنهاد کرده بودیم، نرفت و تجارت را در سفر برد و گیر دزدان و ساقان صحرائی و دریایی افتاد و تمام اموال به غارت رفت،در اینجا نمی توان گفت که او امین است و ضامن نیست، بلکه او با این کارش از امین بودن افتاد و لذا ضامن است.

مرحوم آیة الله خوئی در خسارت یک دقت بیشتری کرده، آنجا که ضرر کند، مرحوم صاحب عروة در خسارت می گوید: «إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

مرحوم آیة الله خوئی در اینجا دقت بیشتری کرده و فرموده اینجا سه راه دارد:

اگر جنسی را ارزان فروخت، یعنی جنسی را که به صد خریده بودیم، به هشتاد فروخت، ایشان سه راه برایش معین می کند:

الف) شریک مخیر است بین اجازته (جنسی که به صد خریده بودم، به هشتاد فروخت، اشکال ندارد) و قبض ثمن المسمّی.

ب) و بین ردّه، شریک بگوید من این معامله را قبول ندارم و باید او را بهم بزنی، قالی بر گردان و پول طرف را هم پس بده.

ج) راه سوم این است که اگر جنس (که در مثال را قالی باشد) تلف شده، بدلش را بگیرید، مثلاً گوسفند است سرش را بریده، بدلش را بگیرید،یعنی اگر مثلی است، مثلش را بگیرید و اگر قیمی است قیمتش را بگیرید.

ص: 131

مرحوم خوئی می فرماید یا این معامله اجازه بدهد و امضا ء کند، یا ردّ کند، این خودش دو صورت دارد، اگر عینش باقی است،باید عینش را بگیرد و اگر عینش تلفش شده،بدلش را بگیرد ، بدلش هم در مثلی مثل است و در قیمی قیمت است.

استاد: ولی به ایشان عرض می کنم در اینجا یک راه چهارمی هم است و آن اینه شریک به رفیقش بگوید حال که یک چنین معامله ی را انجام دادی و جنس صد تومانی را به هشتاد فروختی، باید تفاوت را که بیست تومان است،ده تومانش را به من بدهی. این راه چهارمی است که مرحوم سید این راه را انتخاب کرده.

بنابراین،اگر شریک جنس را ارزانتر بفروشد، در اینجا چهار راه وجود دارد:

1- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند.

2- معامله را رد کند و عین جنس را اگر موجود است بگیرد.

3- اگر عین جنس موجود نیست و تلف شده،مثل و یا قیمتش را بگیرد.

4- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند، اما به شرط اینکه ما به التفاوت و خسارت را جبران کند. این چهارمی حرف مرحوم سید است و حرف ایشان یک حرف معقول است،کما اینکه آن سه تا هم معقول می باشد.

تمّ الکلام فی الفروع الثلاثة.

الف) حرکت وفعالیت باید طبق شرکت نامه باشد از نظر فعالیت شریک.

ب) باید از نظر موضوع هم تابع شرکت نامه باشد.اگر در شرکت نامه این قیود هست، باید بر طبق آن عمل کنند، و اگر نیست بلکه مطلق است، باید توقف کند مگر اینکه در آن یکنوع تعارفی باشد.

ص: 132

ج) اگر شریک جنس را تلف کرد،ضامن است،اما اگر ضرر کرد، شریک باید شریک ضرر را جبران کند.

فرع چهارم این است که آیا شریک می تواند بدون ربح و به آنچه که تمام شده(پایا پای) بفروشد.

متن عروة: «و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة، و إن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة». آیا شریک که می خواهد بفروشد، حتماً باید در این خرید و فروش مصلحت باشد یا عدم المفسده هم کافی است؟

استاد: من معتقدم که دومی کافی نیست، چون شرکت باید سود آور باشد، معنا ندارد که انسان جنس را به همان قیمتی که خریده،به همان قیمت هم بفروشد مگر اینکه در شرکت نامه بنویسند.

بنابراین، شرکت «علی الظاهر » باید سود آور باشد،مصلحت در آن باشد و تنها عدم المفسده کافی نیست مگر اینکه شرائط فوق العاده باشد و ترس آن برود که این جنس تلف بشود. تمّ الکلام فی المسئلة السادسة.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 5 آبان ماه کتاب الصلوة

المسألة السابعة: العامل أمین فلا یضمن التلف ما لم یفرط (أو یتلف) أو یتعدّی.

این مسئله دو بار تکرار شده،یکی در اینجا آمده است،دیگری هم در آینده خواهد آمد، ولی تکرارش وجه و دلیل دارد نه اینکه بدون وجه ودلیل باشد،

اینجا خود مسئله مطرح است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست،مسئله ی محاکمه مطرح نیست، ولی آنچه که در آینده بحث خواهد شد، مسئله ی محاکمه است، یکی می گوید من مقصر نیستم و کوتاهی نکردم، شریک دیگر می گوید شما افراط و تفریط کردی،محاکمه در آینده خواهد آمد، ولی بحثی که در اینجا می کنیم این است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست؟

ص: 133

استاد: قانون کلی این است که عامل امین است،یعنی هم در مضاربه امین است و هم در اینجا امین است و امین در هیچ حالت ضامن نیست مگر اینکه افراط و یا تفریط کند،تفریط این است که حیوان را در زمستان سرد در سرما بگذارد و وارد اسطبل نکند یا خودش تلف کند و یا تعدی کند، مثلاً آن قدر سوار حیوان شود که در اثر خستگی بمیرد، یعنی میزان در ضمانت افراط و تفریط است،اولی تفریط است،دومی افراط، در سه مرحله ضامن است: تفریط و کوتاهی کند، تعدی و افراط کند،اتلاف کند

مسئله طبق قاعده است که «الأمین غیر ضامن» او هم نه تفریط کرده و نه افراط و نه اتلاف. سبب سماوی از قبیل صاعقه یا سبب زمینی مانند زمین لرزه او را از بین برده، یا سارق و دزد او را به سرقت برده، در اینجا این آدم هیچ تقصیری ندارد در صورتی که به وظایف خود عمل کرده باشد. چون این مسئله روشن است و در جاهای دیگر هم آن را خوانده اید ولذا آن را بیشتر ازاین توضیح نمی دهم، در مضاربه نیز همین مسئله است و عامل ضامن نیست مگر اینکه افراط و تفریط کند و یا اتلاف نماید عمداً یا غیر عمد.

المسألة الثامنة:

در این مسئله پنج فرع آمده است،فرع اول این است که «عقد شرکت» از عقود جایز است، یعنی هر گاه یکی از شریکین بخواهد عقد را بهم بزند لازم نیست که شریک دیگر موافقت کند.

فرع دوم این است که مراد از فسخ شرکت چیست؟ حالا که از عقود جایزه است، فسخ شرکت چه معنا دارد، یکی از مشکلات همین است که از یک طرف می گوید شرکت از عقود جایزه است،از طرف دیگر هم می گوییم می توانیم فسخ کنیم،معنای فسخ چیست؟ و ما فعلاً روی فرع دوم بحث خواهیم کرد، کما اینکه روی اولی هم بحث خواهیم نمود.

ص: 134

فرع اول این است که «الشرکة عقد جایز»، ثانیاً حال که عقد جایز است، هر یک از طرفین می توانند عقد شرکت را فسخ کند.

ثالثاً: هرگاه یکی فسخ کرد، دیگری حق ندارد که بدون اجازه شریک در آن تصرف کند.

به بیان دیگر هرگاه یکی از شرکا به دیگری بگوید که: فلانی! من راضی به تصرف شما نیستم، او نمی تواند تصرف کند، اما خودِ عازل می تواند تصرف کند. چرا؟ چون او طرف مقابلش را عزل کرده، اما طرف مقابل هنوز این را عزل نکرده است و لذا عازل می تواند تصرف کند،یعنی عازل می تواند به تنهائی شرکت را بگرداند، اما آن دیگری حق گرداندن شرکت را ندارد.

چهارم: اگر یکی از شرکا بگوید که بیا تا مال را قسمت کنیم،طرف باید گردن بگذارد و مال را قسمت کند، اگر یکی خواهان قسمت شد، طرف دیگر حتماً باید گردن بگذارد.

فرع پنجم این است که اگر در عقد شرکت گفته بودند که فلان شریک بهره اش بیشتر و یا بهره اش در خسارت کمتر باشد، می توانند این قید را بزنند، یعنی اصل شرکت را حفظ کنند، اما این قید را بزنند. ما این پنج فرع را به تدریج بحث می کنیم.

بررسی فرع اول

فرع اول که می گوید شرکت از عقود جایزه است نه عقد لازم، یعنی مثل بیع، نکاح و اجاره نیست،بلکه از عقود جایزه است مانند عاریه، مثلاً من چیزی را عاریه داده بودم، می توانم آن را فسخ کنم،چون عاریه از عقود جایزه است.

من برای این مسئله دلیل شرعی از کتاب و سنت پیدا نکردم،علی الظاهر ادعای اجماع شده که شرکت از عقود جایزه است، مثلاً مرحوم علامه در قواعد می فرماید: «و یجوز الرجوع فی الإذه و المطالبة بالقسمة إذ الشرکة من العقود غیر اللازم من الطرفین» قواعد الأحکام:2/327.»

ص: 135

و قال فی «التذکرة» الشرکة عقد جایز من الطرفین و لیست من العقود اللازمة بالإجماع، فإذا اشترکا بمزج المالین و أذن کلّ منهما لصاحبه فی التصرف فلکّل من الشریکین فسخها، لأنّ الشرکة فی الحقیقة توکیل و توکلّ» تذکرة الفقهاء:16/349، المسألة 168.

از کلام علامه فهمیده می شود که شرکت یکنوع وکالت است، یعنی هر یک از شریکین دیگری را وکیل کرده اند که در مال دیگری تصرف کنند، حال می خواهند همدیگر را عزل کنند. در حقیقت شرکت یکنوع وکالت است، موکّل می تواند هر موقع که بخواهد وکیل را عزل بکند.

«یظهر من هذه العبارات کون الجواز أمراً مسلّماً عندهم و لم ینقل الخلاف حتّی أنّ المحقق الکرکی علل جواز الرجوع بإرجاع الشرکة إلی عقد الوکالة الذی هو عقد جایز بالإتفاق وقال: لمّا کانت الشرکة عبارة عن توکیل و توکّل،کان فسخها جایزاً من الطرفین کالوکالة، فمتی رجعا عن الإذن انفسخت من الجانبین، و کذا لو قالا أو أحدهما:فسخت الشرکة،لأنّ الوکیل ینعزل إذا عزل نفسه،و فسخها من أحد الجانبین یقتضی عزل کلّ منهما» جامع المقاصد:/22-23.

در هر حال گویا این مسئله (شرکت) اجماعی است.

قبل از آنکه ما به فرع دوم برسیم،مطالب بعدی را جلوتر می گویم، اینکه آقایان می گویند شرکت از عقود جایزه است و در کتاب ها نیز همین را نوشته اند، آیا در جامعه هم «شرکت» عقد جایز است؟ بله! اگر وقت واجل معین نکنند، می توان گفت که شرکت از عقود جایز است، اما اگر وقت و اجل را معین بکنند، مثلاٌ بگویند که این «شرکت» مدتش دو سال است، به چه دلیل این جایز باشد،مگر عقد نیست مگر «میثاق» نیست، مگر اتفاق نیست؟ ما عین همین اشکال را در عقد مضاربه هم کردیم و گفتیم که اینکه همه ی آقایان می گویند:« المضاربة عقد جایز» یعنی هر موقع صاحب مال خواست، می تواند عامل و کارگر را از کار بر کنار کند.

ص: 136

استاد: ما عرض می کنیم اگر واقعاٌ این مضاربه اجل و مدتی نداشته باشد،می توان گفت که از عقود جایز است و قابل بهم زدن می باشد، اما اگر مضاربه دارای اجل و مدت است، شرکت هم دارای اجل می باشد، به چه دلیل «أوفوا بالعقود» در اینجا جاری نشود، چه حق دارد که این طرف فسخ کند.

بله! هر گاه طرفین بخواهند که فسخ کنند،آن مسئله دیگری است، این در هیچ یک از عقود اشکالی ندارد حتی در بیع هم اشکال ندارد، ولی بحث در این است که یک طرف می خواهد معامله را بهم بزند، باید دانست که این گونه معامله اصلاٌ در جامعه ی امروزی قابل قبول نیست،یعنی هیچ کس زیر بار یک چنین شرکتی نمی رود، این چه شرکتی است که هر فردی می تواند آن را بهم بزند،چه کسی زیر بار یک چنین شرکتی می رود؟ یا چه کسی زیر بار مضاربه ای می رود که صاحب مال و سرمایه هر موقع دلش خواست عامل را از کار بردارد، کارگری که کار کرده و می خواهد ثمره بگیرد.

همانطور که گفتم اگر مؤجل نباشد،مانعی ندارد، ولی اگر دارای اجل ومدت باشد،من معتقدم که این عقد لازم است نه عقد جایز. کما اینکه ما در عقد مضاربه نیز این فتوا را دادیم و پایش هم ایستادیم،در اینجا نیز همان حرف را می زنیم خواه شرکت ملکی باشد و خواه «شرکت» شرکت عقدی باشد. خواه اموال را قاطی کنند یا صیغه بخوانند و یک شرکتی را تأسیس کنند، اصلاٌ روح شرکت در صورتی است که طرفین به همدیگر اعتماد داشته باشند که این کاری که با هم شریک شده اند تا دو سال پا برجاست.چون اگر در هر آن و لحظه ای احتمال تزلزل باشد،عقلا زیر بار یک چنین مضاربه و شرکتی نمی روند.

ص: 137

این از جاهایی است که در فقه یک مسئله داریم ولی در جامعه مسئله دیگری داریم، مسلّماٌ حق جامعه مقدم است،چون ما در فقه خودمان دلیلی بر جواز نداریم، جز اینکه آقایان می گویند شرکت از مقوله ی وکالت است، و حال آنکه این گونه نیست.

به بیان دیگر چه کسی گفته است که شرکت از مقوله ی وکالت است،بلکه خودش یک عقد مستقل و قرار داد جداگانه ای می باشد که طرفین با هم می گذارند، وقتی که اجل و مدتش تمام شد،هم قابل امتداد است و هم قابل فسخ، اما مادامی که مدت و اجل باقی است و طرفین هم خائن نبودند، ما دلیلی بر فسخ نداریم.

بنابراین، عقد «شرکت» هیچ ربطی به وکالت ندارد.

بر فرض قبول کنیم که «عقد شرکت» از عقود جایزه است، مشکل دیگر در کلمه ی «فسخ» است و آن اینکه مراد از اینکه شرکت را فسخ می کنیم،چیست؟

آیا شرکت ملکی را می گویید؟ شرکت ملکی این بود که اجناس طرفین با یکدیگر قاطی شده، به گونه ای هم قاطی شده اند که جدا کردن آنها یا ممکن نیست یا بسیار دشوار و مشکل است، آیا این نوع شرکت را می گویید که فسخ می شود؟ اگر این را بگویید، این قابل فسخ نیست،یعنی مادامی که این قسمت نشده است،شرکت باقی است،یعنی اگر هزار مرتبه بگویید: «فسخت الشرکة» هیچ فایده ای ندارد،چون شرکت قائم به امتزاج است، مادامی که امتزاج باقی است،فسخ معنا ندارد. ولذا مرحوم سید در اینجا از خودش زرنگی به خرج می دهد و می گوید معنای «فسخت» و فسخ این است که طرف حق تصرف در مال مشترک را ندارد، اما خودٍ «عقد شرکت»به حال خودش باقی است.چرا؟ چون شرکت یک امر تکوینی است«لأنّ الشرکة أمر تکوینیّ» روغن ها با هم قاطی شده اند،امر تکوینی سرجای شان باقی هست.

ص: 138

بله! اگر یکی بگوید: «فسخت» معنایش این است که اگر یکی از شریکین «رجع عن إذنه» دیگری حق تصرف در مال را ندارد،اگر مطالبه ی قسمت کرد، می تواند جواب منفی بدهد وبگوید قسمت را قبول ندارم. مرحوم سید می خواهد با این بیانش از اشکال فرار کند.چرا؟ لأنّ الشرکة الملکیة أمر تکوینیّ» یعنی اجناس شریکین با یکدیگر ممزوج و مخلوط شده اند و در دل هم فرو رفته اند، امتزاج حاصل شده، بلکه یک واقعیت سوم حاصل شده و قابل قسمت نیستند، ولذا می فرماید مراد از اینکه شرکت را فسخ می کنیم این است که دیگری حق تصرف را ندارد،نه اینکه معنایش «ابطال الشرکة من أصلها أو من حینها» باشد، شرکت باطل نمی شود بلکه سرجایش باقی است، اثر فسخ فقط این اندازه است که دست طرف بسته می شود و نمی تواند در آن تصرف کند.

متن عروة: «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه»،آن وقت سید می بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة(یعنی مادامی که قسمت نکردیم،شرکت سرجایش باقی است و با گفتن «فسخت» شرکت بهم نمی خورد) بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة».

پس معلوم شد که فسخت گفتن در شرکت تملیکی اثر ندارد، زیرا او یک امر تکوینی است، ولذا ناچاریم که امر اعتباری درست کنیم و بگوییم تا حال دست طرف باز بود، اما بعد از فسخت گفتن،دست طرف بسته است و حق تصرف در مال مشترک را ندارد.

ص: 139

«هذا کلّه حول الشرکة التملیکیة»، پس روشن شد که شرکت تملیکیه قابل فسخ نیست مگر اینکه مراد از فسخ،اثر فسخ باشد و آن این است که طرف حق تصرف ندارد.

اما اگر شرکت از قبیل شرکت عقدی باشد،در آنجا چه کنیم که در آن امتزاج و اختلاط در کار نیست،مثلا هردو شریک در بانک پول را گذاشتند و صیغه شرکت را خواندند، مزج هم لازم نیست، یعنی در شرکت عقدی مزج معتبر نیست، می خواهد مزج باشد یا نباشد؟

در آنجا هم فسخ مشکل است.چرا؟ «لأنّ الشرکة من العقود الإذنیة» شرکت از عقود اذنی است نه از عقود عهدی. بعضی از عقود داریم که عقود عهدی است، بعضی از عقود هم از قبیل عقود اذنی است نه عهدی، مثلا بیع واجاره را می گویند که از عقود عهدیه است،یعنی پیمان است و میثاق. اما و دیعه و عاریه را می گویند از عقود إذنیة است،یعنی قائم به إذن است. اگر واقعاٌ شرکت قائم به اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، اذن و اجازه ام از بین رفت، دیگر فسخ معنا ندارد. روح شرکت عقدی قائم با اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، موضوع از بین رفت و بعد از بین رفتن موضوع،معنا ندارد که بگویم: «فسخت».یعنی چیزی نیست تا آن را فسخ کنیم و فسخت بگوییم. مگر اینکه بگوییم در آنجا هم مراد از «فسخ» بستن دست طرف است، یعنی تا حال شریک می توانست در مال مشترک تصرف کند، از حالا به بعد نمی تواند تصرف کند. ولذا مسئله حل شد. «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه،آن وقت سید می بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة». تا کنون دو فرع را بررسی کردیم، فرع اول این بود که :«الشرکة عقد جائز»، فرع دوم این بود که:« ما هو المراد من الفسخ»

ص: 140

بررسی فرع سوم

«إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً». اگر یکی از دو شریک گفت من راضی نیستم. طرف مقابلش نمی تواند در مال مشترک تصرف کند. اما من می توانم تصرف کنم. چرا؟ چون من او را از وکالت انداختم، ولی او مرا از وکالت نینداخت. این نکته اش روشن است،اگر یکی بگوید من راضی نیستم، طرف مقابل دستش بسته می شود،اما این طرف دستش بسته نمی شود: «إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً، لم یجز التصرف للآخر، و یبقی الجواز بالنسبة إلی الأول»،یعنی آن دیگری می تواند تصرف کند. چرا؟ من دست او را بستم،او دست مرا نسبته است.

بررسی فرع چهارم

فرع چهارم این است که اگر هردو شریک از اذن خود برگشتند، در اینصورت دست هردو طرف بسته می شود، یا مطالبه قسمت کردند،حتماً باید تن بدهند. اگر هردو از اذن برگشتند، مسئله معلوم است(کالشمس فی رابعة النهار) من شما را عزل کردم، شما هم مرا عزل نمودی، پس دست هر دوتای ما بسته است. اما اگر مطالبه قسمت کند، حتماً باید شما تن بدهی.چرا؟ لا یجوز التصرف فی مال الغیر إلّا بإذنه. من دیگر راضی نیستم که مال من با مال من مشترک باقی بماند، بلکه می خواهم مال خودم را جدا کنم. کلّ ذلک علی المبنی المشهور من أنّ الشرکة عقد جائز، ولی ما گفتیم اگر اجل و مدت نباشد،حق با شماست،اما اگر اجل و مدت باشد، دیگر این حرف ها اصلاً موضوع ندارد. مادامی که اجل و مدت به سر نرسیده است،طرف حق ندارد که آن طرف را عزل کند مگر اینکه اقاله کنیم، اقاله از بیخ و بن بهم زدن است، اقاله مانع ندارد. اما اگر اقاله نباشد،اگر یکی بخواهد این شرکت را بهم بزند،صحیح نیست. تمام فرمایشات مرحوم سید بر اساس این است که :«أنّ الشرکة عقد جائز» هم در شرکت عقدی و هم در تملیکی. اما اگر کسی این حرف را بپذیرد، کلیه ی این فروع احکامش با هم فرق می کند.

ص: 141

آخرین فرع این است که ممکن است فسخ ما تبعیض آفرین و تبعیضی باشد، به این معنا که بخشی را بهم بزنیم،اما بخش دیگر باقی باشد. فرض کنید برای یکی از شرکا بهره و ربح بیشتر، یا خسارت کمتر قائل شده بودیم، در وسط سال دیدیم که این کار خوبی نیست، ولذا خسارت،یا بهره و ربح را مساوی می کنیم، یعنی بخشی از شرائط را بهم می زنیم و بخش دیگر را باقی می گذاریم، آیا این کار صحیح است یا نه؟

مرحوم سید می فرماید:این هم جایز است.

متن عروة: «و إذا أوقعا الشرکة عل وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة یمکن الفسخ، بمعنی إبطال هذا القرار،بحیث لو حصل ربح أو خسران کان بنسبة المالین علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة». چرا؟ چون عقد جایز نیست،وقتی همه را می توانیم بهم بزنیم، شاخه را هم می توانیم بهم بزنیم، وقتی می توانیم اصل را بهم بزنیم، شاخه و فرعش را هم می توانیم بهم بزنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 6 آبان ماه کتاب الصلوة

راجع به درس جلسه ی قبل کلمه ای را که جنبه ی تکمیلی دارد عرض کنم و سپس وارد بحث جدید بشویم و آن این است که چون مشهور گفته اند که «شرکت» عقد جایز است و عقود اذنیه قوامش با اذن است،وقتی که طرف اذنش را پس گرفت، دیگر موضوعی برای فسخ نیست.

استاد: ولی روی مبنای ما فسخ ممکن است.چرا؟ چون ما شرکت را از عقود عهدیه دانستیم نه از عقود اذنیه، یعنی معتقد شدیم بر اینکه «شرکت» همانند بیع و اجاره عقد لازم است، پس فرمایش مرحوم سید روی مبنای ما صحیح نیست، بله فرمایش سید روی مبنای کسانی صحیح است که می گویند «شرکت» عقد جایز، و از عقود اذنیه است، وقتی که طرف اذنش را پس گرفت،دیگر موضوع برای فسخ نیست.

ص: 142

اما اگر کسی مبنای ما را بپذیرد و می گوید شرکت از عقود عهدیه است مانند بیع و اجاره، چون اگر از عقود عهدیه نباشد، کسی اقدام به شرکت نمی کند، طبق این نظریه فسخ موضوع دارد،یعنی معنای فسخ همان فسخی است که در بیع واجاره داریم.

بنابراین،اگر ما در جلسه ی قبل فسخ را به جواز القسمة یا حرمة التصرف تفسیر کردیم، این تفسیر بر اساس مبنای مشهور بود که می گفتند «الشرکة من العقود الإذنیة والجائزة» نه بر اساس مبنای خودمان که می گوییم:« الشرکة من العقود العهدیة» یعنی ما شرکت را همانند بیع از عقود عهدیه و لازم می دانیم،ولذا در نوشتن شرکت نامه روی بندها مطالعه می کنند، همچنین روی شروط مطالعه می کنند، حتی کیفیت انحلال شرکت را تضمین می کنند، اگر این گونه بگوییم، آن وقت «للفسخ معنی صحیح فی أمر الشرکة».

المسألة التاسعة: «لو ذکر فی عقد الشرکة أجلاٌ لا یلزم،فیجوز لکل ّ منهما الرجوع قبل انقضائه، إلّا أن یکون مشروطاٌ فی عقد لازم فیکون لازماً».

روی مبنای مشهور که می گویند: «الشرکة عقد جایز» حال اگر در شرکت زمان بندی کردند،یعنی زمان و مدت شرکت را تعیین کردند،آیا شرکت لازم می شود یا نه؟ مرحوم سید می گوید: نه خیر! چون پیکره ی عقد،پیکره ی جایز است، وقتی پیکره ی جایز است با تعیین کردن زمان و مدت، از حالت جواز به حالت لزوم بر نمی گردد. در حقیقت ذکر زمان و مدت چندان فایده و سودی ندارد، فقط همین اندازه می رساند که از پایان مدت وزمان،شرکتی در کار نیست، ولی احتمال این هم است که در نیمه ی راه این شرکت بهم بخورد.

«اللهّم» که در عقد لازم خارج باشد، مثلاٌ من خانه را به شما می فروشم و می گویم شرطش این است که شرکتی که با هم داریم تا دو سال لازم باشد، یعنی در یک معامله ی دیگری که لازم است، لزوم این شرکت را هم شرط کنیم. پس مطلب مرحوم سید دو کلمه است:

ص: 143

1- پیکره ی عقد شرکت جایز است، پیکره وقتی جایز شد هرچند در آن زمان و مدت را هم ذکر بکنید، زمان و مدت آن را لازم نمی کند.

2- هنگامی عقد شرکت لازم می شود که لزوم آن را در یک عقد لازم دیگر شرط کنید،مثلاٌ بگویید که من خانه را به شما می فروشم به شرط اینکه این شرکت تا دوسال لازم باشد و هیچکدام حق بهم زدن آن را نداشته باشیم،در این صورت است که عقد شرکت لازم می شود. این فرمایش مرحوم سید بود.

اما فرمایش اول ایشان روی مبنای آنها درست است،وقتی پیکره جایز باشد، قهراٌ هرچند شما به آن قید ببندید،قید هم تابع پیکره ی خودش است، وقتی خود پیکره لزوم ندارد، مدت و زمان هم به آن لزوم نمی بخشد.چرا؟ «لأنّ الجزء تابع للکلّ»، وقتی خودٍ کل جایز است، قیدش هم جایز خواهد بود.

استاد: ولی ما معتقدیم که شرکت حتماً باید زمان و مدت داشته باشد و در غیر این صورت جهل است، واگر مدت و زمان تعیین شد، آن شرکت جزء عقود عهدیه می شود مانند بیع واجاره، نه جزء عقود اذنیه مانند ودیعه و عاریه. ولذا شکستن آن جایز نیست مگر اینکه طرفین توافق کنند.

مطلب دومی که می خواهم بیان کنم این است که آقایان می گویند پیکره ی عقد جایز است، از این رو ناچاریم که از کانال دیگر وارد بشویم و آن اینکه در یک معامله ی لازم خارج برویم ولزوم این را شرط کنیم،آن وقت این سؤال پیش می آید آیا این «لزوم» لزوم تکلیفی می شود یا لزوم وضعی مثلاً می گوید من این خانه را به شما می فروشم به شرط اینک یک پیراهن برای من بدوزی، حال اگر پیراهن را ندوخت،شما حق بهم زدن معامله را دارید، آیا این لزوم تکلیفی است یا وضعی؟ این وجوب ولزوم، وجوب و لزوم تکلیفی است نه لزوم وضعی، لزوم تکلیفی به درد نمی خورد. چرا؟ به جهت اینکه اگر شرکت را بهم زد، شما حق داری که آن معامله را بهم بزنی، به این می گویند وجوب تکلیفی و حال آنکه ما دنبال وجوب و لزوم وضعی هستیم که نشکن باشد مانند بیع و احاره نه دنبال وجوب تکلیفی. بنابراین، دنبال وجوب وضعی هستیم که معامله پیکره و جوهرش لازم بشود و قابل شکستن نباشد، یعنی هر چند شما در ضمن عقد خارج لازم شرط کنید که این شرکت لازم باشد، حد اکثر یک وجوب تکلیفی می آورد، یعنی طرف باید این شرکت را محترم بشمارد و اگر محترم نشمرد فقط خلاف شرع کرده،ولی شرکت بهم می خورد. پس آنچه که مطلوب ماست با شرط درست نمی شود، آنکه با شرط درست می شود با شرط درست نمی شود. آنچه که ما می خواهیم این است که شرکت را لازم کنیم که اصلاً قابل شکستن نباشد مگر اینکه طرفین تفاهم کنند،اما مادامی که طرفین تفاهم نکرده اند، آن طرف حق بهم زدن را ندارد،مطلوب ما این است واین هم با شرط در ضمن عقد خارج لازم درست نمی شود،آن حد اکثر حکم تکلیفی درست می کند و می گوید لازم است که این طرف شرکت را محترم بشمارد،حال اگر محترم نشمرد، این شرکت بهم می خورد، نهایتش این است که شما نیز می توانید آن خانه ای را که خریده بودی بهم بزنی.

ص: 144

پس ما هو المطلوب درست نمی شود،بنابراین، بهتر این است که ما خود شرکت را در عرف امروزی مطالعه کنیم و سیره را هم ببینیم تا بتوانیم بالذات آن را لازم و مشدد کنیم نه اینکه عرضاً لزوم را ثابت کنیم، چون عرضاً وجوب تکلیفی را ثابت می کند نه وجوب وضعی را. و حال آنکه ما دنبال وجوب وضعی هستیم،«فکم فرق» بین وجوب تکلیفی و بین وجوب وضعی، مثلاً «أحلّ الله البیع» وجوب وضعی دارد،یعنی به هیچ وجه قابل شکستن نیست، یعنی یک طرف نمی تواند آن را بهم بزند، این وجوب وضعی است،وجوب تکلیفی معنایش این است که واجب است که این کار را عملاً انجام بدهد و اگر انجام نداد، باز این در همان شلی خودش باقی است ، غایة ما فی الباب شما حق دارید که آن معامله را بهم بزنید.

متن عروة: «لو ذکر فی عقد الشرکة أجلاٌ لا یلزم،فیجوز لکل ّ منهما الرجوع قبل انقضائه،(این فرع اول) إلّا أن یکون مشروطاٌ فی عقد لازم فیکون لازماً» این هم فرع دوم،سید می گوید فیکون لازماٌ» ما می گوییم فیکون لازماٌ تکلیفاً و لا یکون لازماً وضعاً. تا معامله بالذات مشدد ولازم باشد و قابل انحلال نباشد.

المسألة العاشرة:لو إدّعی أحدهما علی الآخر الخیانة أو التفریط فی الحفظ فأنکر، علیه الحلف مع عدم البیّنة.

اگر یکی از شریکین نسبت به طرف مقابل ادعا کند که خیانت کردی، یا در نگهداری مال کوتاهی کردی، مثلاً در زمستان حیوان را در جای سرد و بیرون نگهداشتی، یا در تابستان غذا را در جای گرم نگهداشتی،«فأنکر» طرف هم گفت که من یک چنین کاری را نکردم، «علیه الحلف مع عدم البیّنة» اگر آن طرف بیّنه دارد،محکوم می شود، اما اگر بیّنه ندارد،این طرف قسم می خورد. آنچه که مرحوم سید در اینجا فرموده طبق ضابطه ی کلی است که می گوید:«البیّنة للمدّعی والیمین لمن أنکر».آن کس که مدعی خیانت یا تفریط است، اگر بینّه و شاهد اقامه کرد که من در سرمای زمستان حیوان را در بیرون نگهداشتم یا در گرمای تابستان غذار را در بیرون یخچال نگهداشتم، محکوم هستم و ضامن، اما اگر بیّنه و شاهد ندارد باید من قسم بخورم تا دعوا خاتمه پیدا کند.

ص: 145

بعضی ها در کتاب های که می نویسند به قانون قضای اسلامی اشکال می کنند و می گویند قانون قضاء اسلامی روی بیّنه و قسم می چرخد، قسم مال جمعیت های متدین است و قسم فقط در جامعه ی متدین کار ساز است،اما در جامعه های بی دین قسم فایده و نقشی ندارد، چون افراد به جای یک قسم حاضرند ده ها قسم بخورند.

بنابراین؛ این ضابطه یک ضابطه ای است که مربوط می شود به زمان پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله یا دورانی که مردم معتقد بودند و از خدا می ترسیدند ولذا قسم نمی خوردند مگر اینکه راستگو باشند.

ما جواب این را در کتاب قضا و شهادت نوشتیم، در آنجا دو جواب دادیم، جواب اول این است ک اولاٌ در اسلام سه راه داریم:

1- بیّنه و شاهد، 2- یمین وقسم، 3- جمع القرائن،یعنی قاضی می تواند از جمع قرائن و شواهد سرّ یک طرف را به دست بیاورد، پس در اسلام تنها بیّنه و یمین نیست، علاوه بر آن دو یک چیز سومی هم بنام «جمع القرائن و الشواهد» داریم، اتفاقاً در زمان پیغمبر و حضرت علی علیهما السلام جمع قرائن و شواهد هم بوده،ولذا قاضی از مذاکرات و گفتگو های که طرف می کند، یا تحقیقاتی که می کنند، می فهمد که حق با مدعی است یا منکر.

ثانیاً فرض کنید مدعی در دادگاه نتوانست بیّنه و شاهد ارائه بدهد و قسم هم نخورد، قاضی چه کار می کند، آیا می تواند محکومش کند؟ نه خیر! ادعا کرده و شاهد و بیّنة هم نیاورد، لا اقل اسلام یمین را پیشنهاد کرده که ممکن است پنجاه در صد مسئله با یمین حل شود، شما می گویید یمین فایده ندارد، آیا می توانید طرف را زندانی کنید بدون جهت؟ نه! فلذا آزادش می کنید، باز اسلام یک قدم جلوتر رفته که با قسم دادن طرفداری از ذیحق کرده است، ما افرادی داریم که مانند آب خوردن قسم می خورند،و باز هم افرادی داریم که قسم خوردن برای شان خیلی سخت و سنگین است و به آسانی قسم نمی خورند مگر اینکه ذیحق باشند، ما از اینها سؤال می کنیم اگر یمین و قسم نباشد، شما چه کار می کنید؟ قهراٌ اگر کسی مدعی شد و هیچ دلیلی هم اقامه نکرد، قاضی او را مرخص می کند، اسلام یک قدم جلوتر رفته و می گوید نباید به این آسانی مرخص بشود،حد اقل قسم بخورد تا مرخص بشود. پس در اینجا قانون این است که البیّنة«للمدّعی و الیمین لمن أنکر».

ص: 146

المسألة الحادیة عشر: «إذا إدّعی العامل التلف، قبل قوله مع الیمین لأنّه أمین»

هرگاه احد الشریکین که عامل باشد،یعنی آن کس که کار می کند، ادعا کند تلف را و بگوید مال تلف شده،آیا قولش قبول است یا قبول نیست؟مرحوم سید می فرماید: «قبل قوله مع الیمین لأنّه أمین» یعنی قولش قبول است چون او امین است، منتها باید قسم بخورد. این مسئله معرکة الآراء است،مرحوم سید در اینجا کمتر بحث کرده ولی درکتاب اجاره این مسئله بیشتر بحث شده، مثلاً مستأجر ادعا می کند این اسبی که به من اجاره داده بودی، تلف شده یا این ماشین فلان جایش سوخته، آیا قول مستأجر قبول است، شریک هم امین است ولذا قولش قبول است «و لیس علی الأمین إلّا الیمین». این فرمایش مرحوم سید بود.

ولی ما در اینجا از بحث های که در کتاب اجاره کردیم الهام گرفتیم، ما در کتاب اجاره بحث کردیم و آن بحث ها را اجمالاً در اینجا هم آوردیم، تفصیلش آنجاست و در آنجا گفتیم که :«الأمین علی قسمین» امین بردو قسم است، یک امینی داریم که در اخذ امانت سود و بهره ی ندارد، یعنی مال را از شما می گیرد بدون اینکه خودش کوچکترین استفاده را بکند مانند:ودعی، شخصی هفتاد دینار را در نزد من به امانت گذاشت، اتفاقاٌ دزد آن را از من به سرقت برد،در این گونه «موراد» دو قول است:

الف) یک قول این است که باید قسم بخورد.

ب) قول دوم این است که حتی قسم هم لازم ندارد،یعنی بدون قسم هم حرفش پذیرفته می شود. چون این ودعی است و او را امین شمردی، باید بر طبق امانت رفتار کنی و لذا حق نداری که او را متهم کنی. مرحوم صدوق،شیخ در نهایه و ابن حمزه می گویند حتی یمین هم ندارد و حرفش بدون یمین پذیرفته می شود، ولی قول مشهور این است که باید قسم بخورد.

ص: 147

در این گونه «موارد» حرف سید درست است،یعنی اگر کسی امین شد،البته امینی که ذی نفع نباشد فقط رضایت خدا سبب شده که اموال مردم را حفظ کند. قولش قبول است منتها برای شستن چرکی قلب یک قسم هم می خورد، حتی بعضی می گویند که قسم هم لازم نیست.

اما بعضی از امین ها داریم که دست در کار است و ذی نفع می باشد، اگر احیاناٌ ما مال را به او سپردیم، او می خواهد از این مال بهره بگیرد مانند اجیر، آدمی که ماشین مردم را اجاره کرده،امین است ولی امین ودعی نیست که هیچ بهره ی از آن نبرد، بلکه ذی نفع است و منفعت می برد، مثل این است شریک، شریک مثل امین اول نیست که هیچ نفعی و انتفاعی از آن نبرد، بلکه او نیز ذی نفع است و می خواهد از مال من و مال خودش سود ببرد، ما دراین گونه جاها قبول نداریم که «لیس علی الیمین إلّا الیمین». بلکه ما در اینجا معتقدیم به یک مشت روایاتی که در باره ی مستأجر وارد شده است، که امام می فرماید:اگر این طرف پیش شما مأمون است،تضمینش نکن،اما اگر متهم است، تضمینش کن. البته روایات در مورد شرکت نیست بلکه در مورد اجاره است، به این معنا که اگر اجیری ادعای تلف کند و بگوید فلان متاع شکسته یا آن را دزد برده، می فرماید: اگر مأمون است،«لا تضمّنه»، اما اگر متهم است،تضمین کن.پس اینکه در زبان فقها معروف است که:«لیس علی الیمین إلّا الیمین» امین اول را می گوید که ذی نفع نیست بلکه فقط برای خدا اموال مردم را حفظ می کند. اما شریک هرچند امین است ولی از امین های است که ذی نفع می باشد. در اینجا باید به روایاتی که در باب اجاره وارد شده عمل کنیم.

ص: 148

ففی روایة أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام فی الجمال: یکسر الذی یحمل أو یهریقه، قال:«إن کان مأموناٌ فلیس علیه شیء،و إن کان غیر مأمون فهو ضامن» الوسائل:، الباب 30 من أبواب کتاب الإجارة،الحدیث7.

در این روایت می گوید اگر کسی مال التجارة را بشکند،یا یهریقه؟ حضرت می فرماید اگر امین است، چیزی به گردنش نمی آید، اما غیر امین است،او ضامن است، هر چند این روایت در باره ی تجارت است،ولی عرف القاء خصوصیت می کند و می گوید میزان آن مأمونی است که دستش در کار باشد ودر این عمل نفعی داشته، ودعی را نمی گیرد، چون و دعی ذی نفع نیست بلکه قربة إلی الله کار می کند، ولذا نباید انسان حیثیت او را لکه دار کند بعد از آنکه او را پاک دامن شناخت. اما در اینجا درست است که من او را امین شناختم،ولی نه امین معنای اول، بلکه هردو ذی نفع هستیم. ما در اینجا معتقدیم که به همان روایات اجاره عمل کنیم.

و أیضاً ما رواه ابن أبی عمیر، عن جعفر بن عثمان قال: حمل أبی متاعاً إلی الشام مع جمّال و ذکر أنّ حملاً منه ضاع و ذکر ذلک لأبی عبد الله علیه السلام فقال:«أتتهمه»؟ قلت:لا. قال:«فلا تضمّنه» الوسائل:، الباب 30 من أبواب کتاب الإجارة،الحدیث6.

البته من فقط دو روایت را آوردم، ولی اگر کسی جلد سیزدهم وسائل (که کتاب اجاره در آن است) باب سی را بخواند،از این قبیل روایات در آنجا زیاد است که می گویند امین متهم«یضمّن» و غیر متهم:«لا یضمّن».

در آن باب این روایت نیز هست که کان علی علیه السلام یضمّن القصّار ( کسی که رخت شور است، لباس ها را می دادند که بشوید،موقع تحویل دادن می دیدند که پاره شده) کان علی علیه السلام یضمّن السنّار، سماور را دادیم که درست کند،حالا که آورده، به جای درست کردن یک جای دیگرش را هم خراب کرده،کان علی علیه السلام یضمّن إذا کان غیر مأمون، معلوم می شود که حکم امام علیه السلام حکم ولائی بوده، ضامن می کرده تا جلوی بعضی از اتلاف ها را بگیرد،حکم واقعی در کلام امام باقر علیه السلام است که می فرماید: «کان علی علیه السلام یضمّنه إذا کان غیر مأمون».

ص: 149

گاهی سؤال می کنند که امیر المؤمنین علیه السلام یضمّن مطلقاٌ،اما امام باقر علیه السلام یضمّن إذا کان غیر مأمون.

جوابش این است که امیر المؤمنین در آن زمان که در کوفه بودند،در کوفه اقوام مختلف زندگی می کردند، اینها اموال مردم را ضایع می کردند، حضرت هم به حکم ولائی حکم می کردند که هر اجیری که مال مردم را ضایع کند ضامن است خواه تقصیر داشته باشد یا نداشته باشد تا با این کار خودش جلوی این گونه اتلاف ها را بگیرد، ولی حکم واقعی در کلام امام باقر علیه السلام است که می فرماید: «و کان علی السلام یضمّنه إذا کان غیر مأمون».

اگر کسی اشکال کند که این روایات در کتاب اجاره آمده و در باره ی اجاره است.

جوابش این است که کتاب اجاره با کتاب شرکت چندان فرقی نمی کند.

پس معلوم شد که کلام مرحوم سید در قسم اول امین که ذی نفع نیست، صحیح است نه در قسم دوم امین که ذی نفع است، و محل ما هم همان قسم دوم است که امین در اینجا ذی نفع است. تمّ الکلام فی مسألة الحادیة عشر.

المسألة الثانیة عشر: «تبطل الشرکة بالمرض، و الجنون،و الإغماء،و الحجر بالفلس أو السفه، بمعنی أنّه لا یجوز للآخر التصرف، و أمّا أصل الشرکة فهی باقیة».

شرکت به چند چیز باطل می شود که از جلمه ی آنها جنون و دیوانگی است، موت، حجر، فرض کنید طرف ور شکست شد،داد ستان آن را ممنوع المعامله کرد، سفه، شریک به گونه ای شد که معاملاتش درست نباشد، اینکه مرحوم سید می گوید شرکت باطل است، به این معنا که طرف حق تصرف در مال مشترک را ندارد،این کلام مرحوم سید مربوط به شرکت تملیکی است نه شرکت عقدی. اموال شریکین بهم مخلوط شده، روغن ها مخلوط و ممزوج شده، اتفاقاً در اثناء یکی از این پدیده ها پیش آمد، در اینجا شرکت باطل است و باطل نیست، باطل هست، چون طرفین حق تصرف را ندارند،باطل هم نیست چون هنوز مال مشاع است،شرکت ملکی امر تکوینی است،یعنی مادامی که مشاع است،شرکت هم هست،نظر مرحوم سید در این جمله به شرکت تملیکی است و لذا می گوید شرکت باطل است، به این معنا که حق تصرف را ندارند.

ص: 150

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 9 آبان ماه 88/08/09

بحث ما در باره ی عوامل بطلان شرکت است، مرحوم سید کاظم طباطبائی می فرماید که شرکت با چند چیز باطل می شود و احتیاج به فسخ ندارد:

یکی از شرکا فوت کند.

بر یکی از شرکا جنون عارض بشود،

یکی از شرکا در حالت اغماء برود

یکی از شرکا محکوم به حجر شود، یعنی ممنوع المعامله بشود، خواه حجرش ناشی از مفلس بودنش باشد یا ناشی از سفاهتش.

بحث در این است که چرا شرکت به واسطه ی این چهار عامل باطل می شود؟

مرحوم سید می فرماید قوام شرکت با اذن است چون شرک از عقود إذنیة است،در این چهار عامل یا اذن نیست یا اگر هم باشد اعتبار ندارد، اگر شریک بمیرد، اذن هم می میرد، اما اگر مجنون بشود، لعلّ در فکر مجنون اذن باشد،اما این اذن معتبر نیست، هچنین اگر مفلس شود یا سفیه، باز هم اذن است اما این «اذن» اعتبار شرعی ندارد، چون حاکم شرع او را محکوم به فلس می کند، قهراٌ نمی تواند تصرف کند.

پس خلاصه ی بحث مرحوم سید این است که شرکت در سایه ی این چهار عامل باطل می شود، علت بطلانش هم این است که قوام شرکت با اذن است، اذن در این موارد یا نیست یا اگر هم باشد معتبر نیست.

استاد:ولی ما در اطراف فرمایش ایشان یک نظری داریم:

اولاً: شاید عطف اغماء را به جنون چندان مناسب نباشد، چون آدمی که دچار اغماء شده و «مغما علیه» است، این با خواب فرق نمی کند، فرقش این مقدار است که «خواب » آن سنگی اغماء را ندارد،یعنی اغماء یک مقداری سنگین تر از خواب است، حال اگر کسی چند ساعت مغما علیه شد، این سبب نمی شود که عقد شرکت باطل شود مگر اینکه خیلی طولانی بشود.

ص: 151

ثانیاً: اینکه مرحوم سید می فرماید شرکت باطل است چون قوام شرکت با اذن است، در این موارد یا اذن نیست یا اگر هم هست اعتبار ندارد، ما در جواب ایشان عرض می کنیم که این فرمایش شما در شرکت ملکیه درست است نه در شرکت عقدیه.شرکت ملکیه آن است که صیغه نخوانده اند،اموال را با هم قاطی کرده اند، روغن ها را با هم قاطی کرده اند،آب هار با هم قاطی کرده اند بدون اینکه صیغه بخوانند، فقط در سایه ی «مزج» شرکت حاصل شده، این فرمایش مرحوم سید در اینجا درست است، چون قوام شرکت با اذن است و در این موارد یا اصلاً اذن نیست یا اگر هم هست از نظر شرعی اعتبار ندارد، اما درشرکت عقدیه میزان فرد نیست،فرد بمیرد یا نمیرد،دیوانه بشود یا دیوانه نشود ،مغما علیه باشد یا نباشد،اینها تاثیری ندارند، تمام مطالب سر کلمه ی عقد است، مادامی که عقد هست،این شرکت هم است،غایة ما فی الباب مال شرکت می شود مال ورثه، یعنی ورثه باید نسبت به این عقد احترام قائل بشوند تا روزی که اجل و مدت این شرکت فرا برسد. ما نظیر این حرف را در اجاره گفتیم، اگر ما عینی را اجاره دادیم و صیغه ی عقد خواندیم که دو سال این خانه در اختیار مستأجر باشد، اتفاقاً در وسط سال موجر از دنیا رفت و مرد و خانه به ورثه رسید.

آقایان می گویند اجاره باطل نیست. چرا؟ چون در آنجا مسئله روی فرد دور نمی زند،بلکه روی عقد می چرخد،عقد اجاره محکم است ولذا باقی است،منتها اگر موجر از دنیا رفت و مرد، عین مستأجرة به ورثه می رسد مسلوبة المنفعة، یعنی ورثه آن را مسلوبة المنفعة مالک می شوند تا اینکه مدت واجلش تمام بشود.

ص: 152

ما می گوییم همانگونه این حرف را در اجاره می گویید در اینجا هم بگویید، چون اینجا هم عقد است و عهد، و ما در جلسه ی قبل گفتیم که باید بین شرکت ملکیه وبین شرکت عقدیه فرق بگذاریم، شرکت ملکیه قائم به افراد است ولی شرکت عقدیه این گونه نیست یعنی قائم به افراد نیست بلکه قائم به عقد است ولذا مادامی که عقد موجود است، این طواری و عوارض در کرامت این عقد تاثیری نمی گذارد، ما عین این مطلب را در عقد مضاربه هم گفتیم، در مضاربه فتوا این است که اگر مالک بمیرد «تبطل المضاربة»، ولی ما گفتیم اگر عقدی خوانده اند، این عقد لازم است، غایة ما فی الباب ملک به ورثه می رسد، ورثه باید نسبت به این عقد احترام بگذارد تا اینکه اجل و مدت فرا برسد.

در شرکت ملکیه عقدی در کار نیست، شبیه معاطات است، آقایان می گویند بین معاطات و بیع فرق است زیرا بیع لزوم دارد، اما معاطات جنبه ی فعلی و عملی دارد ولذا می گویند لازم نیست، شبیه معاطات است، از این رو ممکن است بگوییم که در آنجا عقد نیست، معاطات است و عمل، وقتی یکی رفت،اذن هم می رود، ولی در جایی که عقد باشد مانند بیع و اجاره، در اینجا تمام آثار مال عقد است،طرف تابع این عقد است،اگر خودش بود که چه بهتر! اگر خودش هم نباشد، لا اقل وارثش هست، باید به آن عمل کند.

فإن قلت: فی علم الله این مالکی که مالک این متاع بود ولو صیغه خوانده،ولی بیش از این مالکیت نداشت،یعنی فقط شش ماه مالکیت داشت و بعد از شش ماه مالکیت نداشت، حال که فی علم الله شش ماه مالک بود، تاثیر عقد هم تابع همین مالکیت واقعی است و نسبت به شش ماه بعد، عقدش عقد فضولی است، وقتی عقد فضولی شد، ورثه اگر دلش خواست امضا ء می کند واگر هم نخواست آن را فسخ می کند.چرا؟ چون فی علم الله این آدم قادر بر تصرف و تسلط بر مال نبود مگر به مقدار شش ماه، در بقیه(یعنی بعد از شش ماه) خیال می کرد که عمرش کفاف می کند و نمی دانست که چنگال مرگ گلوی او را می فشارد، قهراً تا شش ماه معامله هیچ مشکلی ندارد ولی بعد از شش ماه،معامله می شود معامله ی فضولی.

ص: 153

قلت: ما نوکر علم خدا نیستم، بلکه نوکر اطلاق دلیل هستیم، «أوفوا بالعقود» دوسال شرکت(پایان مدت) را گرفته است و ما هم نوکر اطلاق دلیل هستیم نه نوکر علم الله. درست است که خداوند همه چیز را می داند ولی علم او برای ما در معاملات و غیر معاملات میزان نیست، میزان برای همان صیغه ای است که خوانده ایم، این صیغه هم شش ماه قبل را می گیرد و هم بعد از شش ماه را شامل است،شما باید دلیل بیاورید که فقط شش ماه اول را گرفته و بعد از شش ماه را شامل نیست، تا دلیل نیاورده اید،ما نوکر اطلاق «أوفوا بالعقود» هستیم، ما عین این مسئله را در اجاره و مضاربه می گوییم.

به بیان دیگر ما در معامله تابع آن انشائی هستیم که کردیم نه تابع علم الله، انشاء ما دو سال است و این دو سال برای ما محترم است. پس فرمایش سید کاظم طباطبائی هم صحیح است و هم صحیح نیست،نسبت به شرکت ملکیه (که عقدی در کار نیست) صحیح است،اما نسبت به شرکت عقدیه صحیح نیست، چون در شرکت عقدیه «أوفوا بالعقود» را داریم و ما تابع «أوفوا بالعقود»هستیم.

الثانی: «اشتراط الزیادة فی النماء و النقصان فی الخسارة».

قبلاً عرض کردیم که بعضی از شرکا می توانند برای خود یک زیادی در ربح و یا نقصان و کمی در خسارت قائل بشوند مثلاً یکی بگوید که دو برابر شما ربح ببرم، یا اگر شرکت دچار خسارت شد،من خسارت کمتری را متحمل بشوم.

مرحوم سید می فرماید اگر یکی ازدو طرف بمیرد یا مغما علیه شود،این شرط ها هم باطل می شود.

ص: 154

متن عروة:«نعم یبطل أیضاٌ ما قرّراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله،أو نقصان الخسارة کذلک».معنای اینکه شرکت باقی می باشد این است که مال (تا قسمت نکنیم) مشاع است.

باید دانست که مراد از «نماء» در اینجا ربح نیست، بلکه مراد این است که اگر این باغ میوه آورد، مشاع هستیم، یعنی میوه و نماء مجدد تابع شرط قبلی نیست، بلکه بالمناصفه باید تقسیم بشود، قبل از آنکه طرف بمیرد،نماء را طبق شرائطی که با توافق کرده بودند تقسیم می کردیم، اما بعد از آنکه یکی از شرکا از دنیا رفت و مرد، نمائی که از این اموال به دست می آید مانند اینکه باغ به میوه نشست، گوسفند شیر و پشم داد،این نماء تابع شرائط قبلی نیست، بلکه هر کس نمائش تابع سهم مالش هست.

اشکالی که ما دراینجا داریم این است که این مسئله در شرکت ملکی درست است،چون در شرکت ملکی با مرگ در حقیقت ممنوع التصرف می شود، مال می شود مشاع، اما در شرکت عقدی این گونه نیست،یعنی در شرکت عقدی این عقد به قوت خود باقی است، تا اجل برسد باز یکی سهم دختر و دیگری سهم پسر. پس مراد از «نماء» نماء خارج از اختیار است نه نماء داخل در اختیار.

الثالث: «حکم المعاملات الواقعة قبل العلم ببطلان الشرکة».

فرع سوم این است که اگر شریکین بعد از مدتی اطلاع پیدا کردند که این عقد شرکت شان باطل بوده،در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم سید می فرماید گاهی باطل بوده، طرف هم اذن داده، منتها گاهی اذنش مقید به صحت شرکت نیست و گاهی اذن طرف مقید به صحت شرکت است، اگر اذن شان مقید به صحت شرکت نیست، گذشته صحیح است،اما آینده باطل.

ص: 155

اما اگر اذن شان مقید به صحت شرکت است، گذشته اش هم باطل است.

متن عروة:«و إذا تبیّن بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله محکومة بالصحة(به شرط اینکه اذنش مقید به صحت شرکت نباشد) و یکون الربح علی نسبة المالین، چرا محکوم به صحت است؟ لکفایة الإذن المفروض حصوله» ولو شرکت باطل است ولی طرفین به همدیگر اجازه دادند که کار کنند و درآمد و ربح گیر شان بیاید، حال اگر این ربح بر اساس شرکت شد که چه بهتر! اما اگر بر اساس شرکت نشد، باز هم درآمد و ربح برای شان مطلوب است البته اگر اذن در تصرف مقید به صحت شرکت نباشد.

«نعم لوکان مقیّداً بالصحّة یکون کلّها فضولیاً بالنسبة إلی من یکون إذنه مقیّداً».

این متن عروه است، تمام معقلین و محشین که بر عروه تعلیق زد ه اند از قبیل آیة الله خوئی و ...، می گویند اینکه سید می فرماید شرکت باطل شد، علت بطلانش چیست؟آیا اشکالی در متعاقدین پیش آمد یا اشکالی در عقد پیش آمد؟

گاهی اشکال در متعاقدین پیش می آید مثل اینکه یکی از متعاقدین در وسط کار بمیرد،یا دیوانه بشود، گاهی اشکال در عقد است،مثلاً عقد شان معلّق بوده نه منجّز، یعنی عقد شان معلق بر چیزی مشکوک بود، البته بنابراینکه عقد معلّق بر چیزی مشکوک باطل باشد، بله! عقد معلّق بر مستقبل قطعی مانع ندارد مثل اینکه بگوید من زید را اجیر می کنم اگر فردا آفتاب بیرون بیاید،این اشکال ندارد،امااگر بگوید من زید را اجیر می کنم به شرط اینکه فردا حجاج بیاید،این باطل است چون شرط مشکوک است،آیا فرمایش سید که می فرماید عقد شرکت باطل است، این بطلانش بخاطر اشکالی است که از ناحیه ی متعاقدین پیش آمده،یا بخاطر اشکالی است که از ناحیه ی خود عقد به وجود آمده است؟ اگر اشکال از ناحیه ی متعاقدین باشد،دیگر درست نیست که بگوید:«صحّ ما قبله» بلکه باید بگوید:«بطل ما قبله». چرا؟ چون معلوم شد که از اول یکی از شرکا صغیر بوده یا یکی از شرکا سفیه و یا محجور بوده، شش ماه هم کار کردیم،همه اش باطل است.چرا؟ چون از اول این عقد باطل بوده و این معاملات بر اساس عقد باطل انجام گرفته است. وقتی از اول همه ی معاملات باطل بوده،دیگر «صحّ ما قبله»معنا ندارد.

ص: 156

اما اگر بگویید بطلان عقد بخاطر متعاقدین نیست بلکه بطلان عقد از ناحیه ی خود عقد است، یعنی صیغه باطل بوده، مثلاً صیغه معلّق بوده نه منجز.اگر صیغه باطل بوده، هم «صحّ ما قبله» و هم «صحّ ما بعده» منتها به شرط اینکه اذن شان مقید به صحت شرکت نباشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 10 آبان ماه کتاب الصلوة

فرع چهارمی که اکنون می خوانیم محل بحث است که آیا متعلق به کدام شق از دو شق بحث قبل است؟

ابتدا باید من دو شق قبلی را دو مرتبه متذکر بشوم، مرحوم سید قبلاً فرمودند که اگر بطلان شرکت معلوم شد (إنکشف بطلان الشرکة)

گاه طرفین شریک هستند، ولی در عین حال اذن در تصرف هم می دهند، خواه شرکت صحیح باشد و خواه شرکت صحیح نباشد، یعنی با همدیگر عقد شرکت بسته اند، عقد و قرار داد نهاده اند، ولی در ضمن این شرکت یک اذن در تصرف هم هست، منتها اذن شان مقید به صحت شرکت نیست، کما اینکه در وکالت هم این مطلب را می گویند، یعنی آدمی که وکیل می شود به عنوان وکالت کار ر انجام می دهد و اگر احیاناً وکالت باطل از آب در آمد، موّکل اذن در تصرف داده است هر چند به عنوان وکالت نباشد.

گاه دو نفر که با همدیگر شریکند، شرکت متضمن اذن در تضرف است،اما اذن در تصرف مقید است به صحت شرکت و اگر شرکت صحیح نباشد،طرفین اذن در تصرف نمی دهند.

مرحوم سید فرمود اگر از قبیل قسم اول باشد که اذن مقید به صحت شرکت نیست، تمام اعمالی را که تا زمان انکشاف آورده اند صحیح است. چرا؟ چون هر چند عنوان شرکت نیست، اما اذن در کار بوده.

ص: 157

اما اگر اذن مقید به صحت شرکت باشد، اعمالی که تا زمان انکشاف انجام داده اند، همه اش باطل است.

ما نسبت این کلام مرحوم سید اشکال کردیم و گفتیم گاهی بطلان بر می گردد به مسئله ی متعاقدین، یعنی چون متعاقدین جامع الشرائط نبوده اند ولذا شرکت باطل می شود.

گاهی متعاقدین جامع الشرائط هستند، اما مشکل در صیغه ی عقد بوده است، یعنی صیغه به جای اینکه منجّز باشد معلّق بوده، معلّقی که معلّق علیه اش امر مشکوک است.

اگر از قبیل اولی باشد که متعاقدین جامع الشرائط نیستند،در اینجا اگر شرکت باطل شد،اذن هم باطل است، چون اذن در صورتی است که طرفین صلاحیت تصرف را داشته باشند،اما اگر بعداٌ معلوم شد که یکی در حین عقد صبی بوده، یا مجنون و محجور بوده، هر چند اذن در تصرف مقید به صحت شرکت نیست، اما اذنش ارزش ندارد چون سفیه است و مجنون. پس اگر اولی باشد باید بگوییم تمام اعمال سابقه باطل است چه رسد به اعمال لاحقه (بطل الأعمال السابقة فضلاً عن اللاحقة).

اما اگر مشکل در خود عقد باشد نه در متعاقدین، مثلاً صیغه ی عقد معلّق بوده نه منجّز، در اینجا مسلّماً اگر صیغه باطل باشد، اگر اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نیست، هم اعمال گذشته ی آنان صحیح است و هم اعمال آینده ی شان.

خلاصه اگر مشکل در متعاقدین باشد،مطلقا باطل می شود، اما اگر مشکل در عقد باشد،هم گذشته صحیح است و هم آینده،اما به شرط اینکه اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نباشد.

متن عروة: «ولکلّ منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلی حصّة الآخر إذا کان العمل منهما، و إن کان من أحدهما فله أجرة مثل عمله».

ص: 158

آیا این عبارت بر می گردد به شق اول که می گفت:«إذا کان الإذن فی التصرف غیر مقیّد بصحّة الشرکة»؟ یا بر می گردد به شق دوم که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت بود، وقتی شرکت صحیح نشد، اذن هم وجودش کالعدم است چون اذن مقید به صحت شرکت بود،وقتی شرکت صحیح نباشد، اذن هم به درد نمی خورد، اینکه مرحوم سید می فرماید،هرگاه معلوم شد که شرکت باطل بوده،این شریک اجرة المثل دارد اگر هردو کار کرده اند، اگر یکی کار کرده، او نیز اجرة المثل دارد،آیا این کلام ایشان مال شق اول است که اذن در تصرف مقید به صحت عقد شرکت نیست،یا متعلق به شق دوم است که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت است؟

اگر بخواهیم سیاق عبارت ایشان را در نظر بگیریم ظاهرش این است که به شق دوم می خورد که اذن در تصرف مقیّد به صحت شرکت بود،نه به اولی که اذن در تصرف مقیّد به صحت شرکت نبود.(البته اذن اول مؤثر است،اما اذن دوم مؤثر نیست).

از آنجا که آقایان مردد هستند که آیا به شق اول می خورد یا به شق دوم، ولذا ما هردو را معنا می کنیم؟

ظاهرش این است که به شق دوم می خورد، مرحوم حکیم نیز می فرماید که به شق دوم می خورد، مرحوم خوئی می فرماید به شق اول می خورد، ولی هردو را بحث می کنیم تا ببینیم که به کدام شق می خورد.

اما علی الأول که «علم بطلان الشرکة»، ولی در عین حالی که شرکت باطل بود، اما طرفین به یکدیگر اذن در تصرف داده بودند و اذن شان هم مقید به صحت شرکت نبود، اگر این باشد، تمام معاملات شان صحیح است و همگان (شرکا) ربح و سود می برند نه اجرت.یعنی همان گونه که اگر شرکت شان صحیح بود،چگونه با همدیگر ربح می بردند، حال که شرکت باطل شده و اذن در تصرف هم مقید به صحت شرکت نیست، ربح را به همان نحو می برند که در فرض صحت شرکت می بردند، ولذا اجرت و مزد معنا ندارد مگر اینکه در قرارداد شرکت نوشته باشند که علاوه بر ربح و سود، هر روز برای چرخاندن زندگی روز مرّه ی شان یک مزد و اجرتی هم از این شرکت بردارند، اگر این مطلب در قرارداد باشد، مانعی ندارد.

ص: 159

اما علی الثانی(شق ثانی) یعنی در جایی که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت باشد، بعد از مدتی معلوم شد که شرکت باطل بوده، در اینجا هردو منتفی است،یعنی هم شرکت منتفی است و هم اذن، تمام معاملاتی که انجام گرفته یا انجام می گیرد از قبیل معامله ی فضولی می شود(معامله ی فضولی می شود)، عمل فضولی هم اجرت ندارد، مگر اینکه دو مرتبه اذن بدهند و بگویند ما راضی به کار های شما هستیم،در اینجا باز مشارکت در ربح است و از اجرت خبری نیست.

بنابراین؛ اگر این عبارت مرحوم سید به شق اول بخورد که شرکت باطل است، ولی اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نیست، دراینجا در ربح وسود با همدیگر شریکند فلذا اجرت و مزد در اینجا معنا ندارد، مگر اینکه در قرارداد شرکت اجرت و مزد را شرط کرده باشند.

اما اگر عبارت ایشان به شق دوم بر گردد که اذن در تصرف مقید به صحت عقد شرکت است، در این فرض تمام معاملاتی که طرفین انجام داده اند و یا در آینده انجام خواهند داد، معاملات فضولی محسوب می شود و در معاملات فضولی نه ربح وسودی در کار است و نه مزد و اجرت.

المسألة الثالثة عشر: «إذا اشتری أحدهما متاعاً و ادّعی أنّه اشتراه لنفسه و ادّعی الآخر أنّه اشتراه للشرکة، فمع عدم البیّنة القول قوله مع الیمین،لأنّه أعرف بنیّته،کما أنّه کذلک لو ادّعی أنّه اشتراه بالشرکة و قال الآخر:إنّه اشتراه لنفسه، فإنّه یقدّم قوله أیضا لأنّه أعرف، و لأنّه أمین».

هرگاه یکی از شرکا متاعی را بخرد و بگوید من این متاع را برای خودم خریدم،اما شریک دیگر ادعا می کند که شما این متاع را برای شرکت خریدی نه برای خودت.

ص: 160

گاه عکس اولی را ادعا می کند و می گوید من این متاع را برای شرکت خریده ام، شریک دیگر می گوید برای خودت خریدی نه برای شرکت.

در اینجا قول کدام یکی از دو نفر مقدم است؟

مرحوم سید می گوید در هردو مورد قول خریدار و مشتری مقدم است.چرا؟ «لأنّه أعرف بنیّته»

مرحوم آیة الله حکیم در اینجا یک ایرادی دارد و می گوید ما در اینجا یک قاعده ی کلی نداریم که هر کجا مسئله به بن بست ر سید و گیر پیدا کرد،بگوییم:«هو أعرف بنیّته». بله! در بعضی از موارد جزئی قول ذو الید مقدم است، اما اینکه در کلیه ی جاها و موارد قول ذو الید مقدم باشد، ما برای تقدیم قول ذو الید یک چنین قانون کلی نداریم که بگوید چون او «أعرف بنیّته»است، از این رو قولش مقدم است. یک چنین قانون کلّی نداریم

ولی ما می توانیم جواب مرحوم حکیم را این گونه بدهیم و بگوییم ما یک قاعده داریم بنام: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» این خودش یکی از قواعد فقهی است، اگر کسی سلطه بر چیزی دارد،«ملک الإقرار به» قولش حجت است مگر اینکه بگوییم این قاعده در جای جاری است که سلطه اش کامل باشد، ولی در «عقد شرکت» سلطه ی شرکا ناقص است.

استاد: ولی من در اینجا از راه دیگر وارد می شوم،یعنی سبک فکر من عرفی است، ما باید ببینیم این جنسی را که خریده، چه جنسی است، چون «جنس» خودش نشان می دهد بر اینکه برای خودش خریده یا برای شرکت، گاه طرف جنسی را می خرد که قابلیت این را دارد که برای خودش خریده باشد نه برای شرکت، یعنی مبلغش کم است و جنسش هم متعارف، اما گاهی جنسی را می خرد که تنها سرمایه ی خودش (منهای سرمایه ای که در شرکت دارد) کفاف نمی کند بلکه حتماً باید پشتوانه ی مالی داشته باشد، در این گونه جاها قاضی باید مراجعه کند به آن جنس خریده شده، چون نحوه ی عمل هم خودش زبان دارد و نشان می دهد که آیا برای خودش خریده (مثل اینکه یک کت و شلواری خریده باشد) یا برای شرکت. مثل اینکه چند تن شکر خریده، در اینجا معنا ندارد که برای خودش باشد، قهراً نشان می دهد که برای شرکت خریده نه برای خودش.

ص: 161

بنابراین؛ بعید نیست که بگوییم نحوه ی عمل و جنس خریده شده خودش نشان می دهد که آیا برای خودش خریده یا برای شرکت.

بله! اگر در مواردی واقعاً پی نبردیم که آیا برای خودش خریده یا برای شرکت،در اینجا بعید نیست که فرمایش سید کاظم طباطبائی درست باشد و بگوییم قول خریدار مقدم است چون اعرف به نیت خودش است.

تمّ الکلام فی الأحکام الشرکة المتداولة فی الکتب الفقهیة. از این بحث عروة الوثقی فارغ شدیم،از اینجا به بعد وارد شرکت های می شویم که در عصر و زمان ما پیدا شده اند و در کتب فقهی ما مطرح نشده اند.

المقصد الثانی: فی الشرکات الحدیثة

تا کنون شرکت های را بحث می کردیم که در کتاب های فقهی ما مطرح شده بودند،اما از حالا به بعد در باره ی شرکت های بحث می کنیم که در کتب فقهی ما بحث نشده اند،اما در زندگی مردم هست، البته غالباً این گونه شرکت ها در غرب بوده و از آنجا به تدریج به شرق هم آمده است ولذا ما باید این شرکت ها را هم بحث کنیم اگر دیدیم که مطابق شرع است،می گوییم شرعی است، اگر دیدیم مخالف شرع است،رد می کنیم، یعنی مقید نیستیم که حتماً این شرکت ها را تصحیح کنیم یا این شرکت ها را ابطال نماییم.

نکته ی دیگری را که باید توجه داشته باشیم این است که بحث در شرکت های جدید،گاهی بحث متنی است و گاهی بحث جانبی،بحث متنی این است که ماهیت شرکت تضامنی چیست؟ یعنی متن شرکت را بحث می کنیم.

ولی این شرکت ها یک بحث جانبی هم دارند بنام نظام اداری،یعنی چگونه این شرکت را اداره کنند،یا اگر منحل شد،چگونه آن را منحل کنند؟ این گونه بحث های جانبی مورد بحث ما نیست و در اطراف آنها بحث نخواهیم کرد. چرا؟ چون هر کشوری برای خودش یک نظام اداری خاص دارند ولذا من غالباً شرکت نامه های کویت،اردن،عمان و عراق را مطالعه کردم و در آنجا دیدم که هر کدام برای خود شان یک نظام نامه ی خاصی دارد کما اینکه ایران هم چنین است و لذا اینها برای ما مطرح نیست،آنچه را که مورد بحث قرار می دهیم این است که آیا این شرکت ها با قواعد اسلام تطبیق می کنند یا نمی کنند.

ص: 162

مسئله ی دیگری که باید بحث کنیم این است که بعضی از شرکت ها بر اساس شخصیت حقوقی و معنوی تشیکل شده اند، اگر شخصیت حقوقی و معنوی را اسلام پذیرفته است، این شرکت ها قابل بحث است،اما اگر شخصیت حقوقی و معنوی از نظر اسلام پذیرفته نیست، آن وقت بحث در این گونه شرکت ها کار لغو و باطل است.شخصیت حقوقی این است که «عنوان» مالک باشد نه افراد، یا «عنوان» خودش متضرر باشد نه افراد،افراد فقط ذوی الحقوق هستند،یعنی ذی الحق و ذی نفع هستند نه اینکه افراد مالک باشند، «مالک» عنوان است بنام کوثران،اما افرادی که سرمایه گذاشته اند،آنها ذوی الحقوق هستند، بله! هر موقع شرکت منحل بشود،اینها مالک می شوند، یعنی افراد بعد از انحلال شرکت مالک می شوند، اما مادامی که شرکت پا بر جاست،افراد فقط ذوی الحقوق هستند نه مالک.

بنابراین،باید شصخیت حقوقی را هم بحث کنیم،اگر دیدیم که با قوانین اسلام تطبق می کند،ادامه خواهیم داد و در غیر این صورت بحث در باره ی آن را رها خواهیم کرد.

حال اگر این نوع شرکت ها سود کردند، آیا خمس و زکات هم دارند یا نه؟

ممکن است گروهی بگویند خمس و زکات ندارند، چون خمس و زکات مال شخص است. چرا؟ «خذ من أموالهم صدقة»، اما در شرکت حقوقی و معنوی عنوان مالک است نه اشخاص.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 11 آبان ماه کتاب الصلوة

المقصد الثانی فی الشرکات الحدیثة

تا کنون بحث ما در شرکت های اسلامی بود، یعنی شرکت های که در کتب فقهی ما آمده بودند،مقصود من از اسلامی بودن این است که در کتاب های فقهی ما آمده اند و حال آنکه آقایان بعضی از آنها را جایز نمی دانند

ص: 163

مقصد دوم در باره ی شرکت های جدیدی است که در غرب پیدا شده و موجش به شرق هم رسیده و به صورت یک چیز رایجی در آمده.

همان گونه که قبلاً گفتیم ما در اینجا دو بحث داریم:

الف) نخست ماهیت شرکت را بحث می کنیم که آیا این شرکت از نظر قوانین اسلامی صحیح است یا صحیح نیست،در این قسم بیشتر ماهیت شرکت برای ما مطرح است و بیشترین بحث ما در همین مورد خواهد بود.

ب) یک بحث های جانبی هم دارد مانند نظام اداری این شرکت ها،یا نظام انحلال. ما اینها را بحث نخواهیم کرد، زیرا هر کشوری برای خودش یک نظام خاصی در اداره ی شرکت و انحلال آن دارد فلذا در این جهت بحث نمی کنیم و بیشترین بحث ما در ماهیات این شرکت هاست. ولی قبل از آنکه در ماهیت این شرکت ها وارد بشویم، یک مقدماتی را به عنوان تمهید مطرح می کنیم، در این مقدمات یکی از مسائلی که باید توجه کرد، در اصطلاح حقوقدان ها شرکت تقسیم می شود به شرکت مدنی و شرکت تجاری،یعنی گاهی می گویند این شرکت از نوع شرکت مدنی است و گاهی می گویند شرکت از نوع شرکت تجاری می باشد.

تفاوت شرکت های مدنی با شرکت های تجاری

حال باید بدانیم که فرق این دو شرکت در چیست؟ فرقش این است که اگر مدنی باشد،کارش ساخت و ساز است، کارش در باره ی زمین و آبادی زمین و کشاورزی است، کلیه ی شرکت های که کار شان خرید و فروش زمین، و آباد کردن زمین است، و مسئله ی ساخت و ساز در آن مطرح است، به این گونه ها شرکت ها شرکت مدنی می گویند، اما شرکت تجاری کارش صادرات و واردات است، یعنی اینکه چیزی را صادر کند و چیزی را وارد نماید که در زبان عرب به آن می گویند: «التصدیر و الإستیراد»، صادر کردن را می گویند تصدیر،وارد کردن را می گویند استیراد.

ص: 164

بنابراین، امروز این دو شرکت در دنیا وجود دارد که در موقع ثبت دادن می گویند ما شرکت مان را به عنوان مدنی به ثبت دادیم و یا به عنوان شرکت تجاری.

شرکت مدنی کارش ساخت و ساز زمین است، حتی کشاورزی را هم شامل است، شرکت مدنی در حقیقت بیشتر داخلی است.

اما اگر کارش به اصطلاح صادرات و واردات است، مثلاً شکر وارد می کند، یا فرش صادر می کند یا اتومبیل وارد، و یا صادر می کند، یا لوازم خانگی صادر، و یا وارد می کند، به این نوع شرکت ها می گویند: «شرکت تجاری» اتفاقاً قانون برای هردو یک ویژگی های قائل شده است، البته این ویژگی های قانون است و ارتباط به شرع ندارد، اول قانونش را بفهمیم بعدا سایر جهاتش را بحث می کنیم.

چهار نوع تفاوت و ممیّز بین این دو شرکت از نظر تشکیلاتی وجود دارد، فرق اول فرق ماهوی بود، به این معنا که شرکت مدنی کارش ساخت وساز زمین و امثالش بود، ولی شرکت تجاری کارش صادرات و واردات است.

علاوه براین فرق،از نظر تشکیلات هم بین آنها چهار فرق قائلند:

1) فرق اول این است که اگر شرکت مدنی شد، اعضای شرکت ضامن دیون شرکتند،چه از طریق سرمایه ی شان و چه اموالی که خارج از سرمایه دارند، چه بسا که شرکا صد میلیون سرمایه در این شرکت دارند، ولی اموالی هم در خارج دارند که هیچ ارتباط به شرکت ندارد، اما درشرکت مدنی اگر شرکت ورشکست و بدهکار شد، اموال دیگری که در خارج شرکت دارند،آنها هم گرو هستند در رابطه با بدهکاری و دیونی که دارند.

ص: 165

به بیان دیگر در شرکت مدنی، دیون شرکت منحصر به سرمایه ی شرکت نیست ولذا اگر سرمایه قد ندهد،باید از اموال دیگر شان دیون شرکت را ادا کنند.

اما اگر شرکت به نام تجاری به ثبت برسد، این دو جور است، گاهی می گویند ضمانت ما به اندازه ی سهام ماست، یعنی سهامی که در اینجا داریم مطابق سهام خود ضامن هستیم،یکی دو سهم است، دیگر بیست سهم و ...، هر کس به تناسب سهم خود ضامن دیون شرکت است، اما اموالی که در خارج دارند،آنها ربطی به شرکت ندارند مگر اینکه در شرکت تجاری قید تضامنی بزنند،اگر قید تضامنی زدند، در این صورت تنها اموال شرکت کافی نیست بلکه اموالی که در خارج از شرکت دارند، آنها هم گرو دیون هستند، ولی طبع اولیه ی شرکت مدنی این است که شرکا ضامن دیون هستند خواه نسبت به مال شرکت،خواه در اموالی که در خارج از شرکت دارند،اما طبع اولیه ی شرکت تجاری این است که به مقدار سهام و سرمایه ای که دارند ضامن هستند، اما به وسیله ی اموال خارج،دیون شرکت ادا نمی شود مگر اینکه در شرکت قید تضامنی بزنند که حتی اموال دیگر شان هم در گرو دیون باشد.

2) فرق دوم این است که در شرکت مدنی اگر مرگ و میر، یا جنون و امثال آن پیش آمد، شرکت منحل می شود،اما در شرکت تجاری اگر نسبت به اعضای شرکت مرگ و میری یا جنون و امثالش رخ داد،شرکت منحل نمی شود بلکه به همان قوت خودش باقی است،بعداً به ورثه می رسد، کأنّه در شرکت مدنی قائلند به آنچه که قبلاً مرحوم سید گفت و آن اینکه اگر مرگ، جنون، حجر و ...، عارض شد و پیش آمد، شرکت هم باطل می شود، اینها هم می گویند شرکت منحل می شود.

ص: 166

اما اگر شرکت از قبیل شرکت تجاری باشد، در شرکت تجاری انحلال نیست بلکه اموال منتقل می شود به ورثه.

3) فرق سومی که بین شرکت مدنی و شرکت تجاری وجود دارد این است که دادگاه شان فرق می کند، یعنی دادگاهی که به شرکت مدنی رسیدگی می کند غیر ازدادگاهی است که به شرکت تجاری رسیدگی می نماید.

به بیان دیگر هرد کدام دادگاه خاصی خودش را دارد.

4) آخرین فرق شان این است که اگر شرکت تجاری ورشکست شد،شرکت حق دارد که ادعای افلاس کند و بگوید من دچار ورشکستگی شده ام، ولی در شرکت مدنی یک چنین حقی را ندارد و یا لازم نیست اعلام ورشکستگی کند. چرا؟ چون در شرکت مدنی قرار شد که ضمانت فقط مال سهام نباشد بلکه اموال دیگر شان هم گرو هستند، از این رو لازم نیست که اعلام ورشکستگی کند، چون ورشکسته نیست،بخاطر اینکه پیشتوانه دارد. اما در شرکت تجاری ضمانت فقط در سهام است و هرگاه سهام وافی به دیون نشد، اینجا باید اعلان ورشکستگی کند تا اموال دیگران به خطر نیفتد. پس اعلان افلاس در شرکت مدنی لازم نیست،چون شرکت که مفلس شده، جایش اموال دیگر هست. اما اگر شرکت تجاری شد، از آنجا که شرکت تجاری در حد سرمایه است و لذا باید اعلام افلاس کند.

این چهار فرق را بین شرکت مدنی و شرکت تجاری گفته اند. بحث ما در دو مطلب به پایان رسید:

الف) الفرق بین الشرکة المدنیة والشرکة التجاریة من حیث الماهیة،او کارش عقار است، این کارش واردات و صادرات.

ب) چهار فرق دیگر هم از نظر تشکیلاتی با همدیگر دارند که بیان شد.

ص: 167

حال بحث در این است که آیا فروقی که قائل شدند از نظر شرع ما الزام آور است یا الزام آور نیست؟ هیچکدام از این چهار میز و فرقی که گفته اند،الزام آور نیست، اما در عین حالی که شرعاً الزام آور نیست، علاوه بر اینکه الزام آور نیست، ممکن است حتی ما بعضی از آنها را در شرکت قبول نکنیم، اما این مطلب را باید در نظر بگیریم که یا ما نباید اصلاً این نوع تجار ت ها را انجام ندهیم، یا اگر انجام دادیم، سزاوار نیست که این قوانین وضعی را نادیده بگیریم. چون ما هستیم و این قوانین وضعی. البته از نظر شرع روز اول ممکن است که بگوییم ما این شرکت ها را قبول نداریم، بلکه جور دیگر شرکت می بندیم، این کار دو نفری یا سه نفری می شود، ولی اگر بخواهیم در مملکت این شرکت های که وجود دارند رایج باشند،اگر این قوانین را نادیده بگیریم، «لم یستقرّ حجر علی الحجر» یعنی سنگ روی سنگ بند نمی شود.

به بیان دیگر کسی که این شرکت ها را پذیرفته، این قوانین را هم پذیرفته،البته هیچکدام اینها خلاف شرع نیستند،منتها از نظر اول الزام آور نیست، اما اگر بخواهیم کار ما پیشرفت کند و به بن بست نخورد، باید این قوانین را هم رعایت کنیم هر چند از نظر شرع رعایت آنها الزامی نیست.

مطلب دومی که در این مقدمات باید متعرض بشویم عبارت است از تعریف شرکت تجاری، البته ما شرکت مدنی را تعریف نمی کنیم، زیرا او چندان مهم نیست، مهم شرکت تجاری است که ما را با خارج و داخل مرتبط می سازد ، و ما در اینجا سه تعریف برای شرکت تجاری نقل کردیم، البته بیشترین تعریف ها مال الوسیط است، منتها هر کدام از این تعریف ها یکنوع نقص دارد.

ص: 168

تعریف اول: عرفّها به السهوری علی ما مرّ، حیث قال: الشرکه عقد بمقتاضه یلتزم شخصان أو أکثر بأن یساهم (همکاری کنند) کلّ منهم فی مشروع (برمانه) من ربح مالی بتقدیم حصة من مال أو عمل لاقتسام ما قد ینشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة« الوسیط:5/218.

تعریف دوم: و نظیر هذا التعریف ما یقال: مؤسسة تنشأ من شخصین أو أکثر للقیام بأعمال تجاریة مع التزام المتعاقدین بأن یقدّم کلّ منهما حصته من نقود (اسکناس) أو عروض(کالا و متاع) أو عمل (مهندس است فلذا کارش ارزش دارد) للمؤسسة، لإقتسام ما قد ینشأ من أعمالها من المنافع أو الأضرار.

تعریف سوم: و الأولی أن تعرّف الشرکة التّجاریة:«عقد بمقتضاه یحصل اتفاق من جانب شخصین لإیجاد رأس مال مستقل(سرمایه) و تخصیص ذلک لمؤسسة قد أسست لغرض خاص لإقتسام ما قد ینشأ من أعمالها من المنافع و الأضرار. لإقتسام

تا در درآمد و ربح شریک باشیم.

استاد: تعریف سوم مال من است.

حاصل این تعریف این است که دونفر سرمایه گذاری کنند،این سرمایه گاهی سرمایه است و گاهی عمل، تا در درآمد و خسارت با هم شریک باشند، این تعریف ها هرچند خوب است ولی دوتای اول یک اشکال دارد و آن این است که شرکت های تجاری حتماً شخصیت حقوقی و معنوی دارند، افراد بعد از آنکه سرمایه را دادند،«مالک» عنوان شرکت است بنام کوثران، کوثران مالک این اموال است، پس صاحبان سرمایه چه کاره هستند؟ آنها ذوی الحقوق هستند که اگر درآمد داشت شریکند. بله! اگر منحل شد، مال بر می گردد به این افراد،باید در این تعریف این هم اشاره بشود که فرق است بین شرکتی که شخصیت حقوقی ندارد مثل شرکت تملیکیه،مثل اینکه دو نفر گندم شان را با هم مخلوط کرده اند، یک موقع شرکت ما شرکت تجاری است با جهان مربوط است،افراد طرف نیستند،بلکه عنوان شرکت طرف است، که آن را به ثبت می دهند و اساس نامه دارد و طبق اساس نامه ثبت می شود،اموال می شودمال آن عنوان،مادامی که عنوان کارگر است و کار می کند، بله! اگر از کار افتاد و منحل شد، اموال بر می گردد به اشخاص،اما مادامی که شرکت برپاست، اموال هم مال آن عنوان است، افراد ذوی الحقوق هستند، اما در تعریفی که من ارائه دادم، این نکته رعایت شده.چرا؟ چون ما گفتیم:« عقد بمقتضاه یحصل إتفاق من جانب شخصین، لإیجاد رأس مال مستقل و تخصیص ذلک لمؤسسة حقوقیة و معنویة. اما در آن تعریف دیگر اشاره به این نکته نیست فقط شرکت را تعریف می کند بدون اینکه بگوید این شرکت جنبه ی حقوقی و شخصیت حقوقی و یا معنوی دارد.

ص: 169

هر چیزی که جنبه ی شخصیت معنوی دارد،آن کس که اقامه ی دعوا می کند، افراد نیستند بلکه عنوان شرکت است،گاهی می شود که شرکت با یک جای دیگر اختلاف دارد و اقامه دعوا می کند، وکیل می گیرد،حاکم می شود یا محکوم می شود،همه ی این «آثار» مال آن عنوان است نه مال افراد،افراد تماشاگر هستند نه بازی گر. یعنی این افراد مادامی که شرکت منحل نشده است،تماشاگر هستند نه بازیگر.

تا اینجا دو مطلب را بررسی کردیم:

الف) الفرق بین الشرکة المدنیة والشرکة التجاریة،و این دوتا از نظر تشکیلاتی چهار ممیز و فرق داشتند.

ب) مطلب دوم تعریف شرکت تجاری بود ودر شرکت تجاری به یک عنصر توجه و عنایت شده، ولی عنصر دیگر که حتماً باید شخصیت حقوقی داشته باشد،عنایت نشده.

ج) شرکت های تجاری هم دو جور است،یک شرکت تجاری داریم که می گویند اشخاص، یک شرکت تجاری داریم که می گویند اموال.

تقسیم الشرکات التجاریة إلی شرکات الأشخاص و شرکات الأموال.

فرق شرکت اشخاص با شرکت اموال چیست؟ دو نوع به ثبت می دهند،گاهی می گویند به عنوان ثبت شرکت اشخاص، گاهی می گویند ثبت شرکت اموال، در شرکت اشخاص، اشخاص مطرح هستند، عناوین اینها مطرح است،وجها هستند، معروفند و در میان مردم معروف هستند،اشخاص در آنجا مطرح هستند، این شبیه شرکت وجوه است که عده ی وارد می شوند بدون اینکه سرمایه داشته باشند، بلکه فقط در میان مردم اعتبار دارند.

به بیان دیگر شرکت اشخاص دور کاکل اشخاص می گردد و می چرخد ولذا یکی از شرکا حق ندارد که سهمش به دیگری واگذار کند. چرا؟ چون ریش همه بهم بسته است،ما حاضر نیستیم که شما یک فردی را بیاورید جزء شرکت ما کنید که هرگز نامش با نام ما و اعتبارش با اعتبار ما همخوانی ندارد،اما در شرکت اموال، اموال میزان است نه اشخاص،یعنی لازم نیست که اشخاص را بشناسیم،اموالی است که به ثبت داده اند و تمام مسائل دور کاکل اموال می گردد ولذا افراد می توانند سهم خود را به دیگری واگذار کنند، چون آنکه کار می کند سرمایه است،نام کار نمی کند،سرمایه کار می کند،حالا این سرمایه مال من باشد،من سهم خود را به زید می فروشم و زید جانشین من بشود،حتی لازم نیست که شرکت را با خبر کنم که من سهم خودم را به زید فروختم، خلاصه بستگی دارد که این شرکت تجاری چه رقم به ثبت داده شود،اگر شرکة الأشخاص است و حیثیت اشخاص و نام افراد مطرح است،حتماً باید طبق اشخاص حساب شود، حق ندارد که یکی حق خود را به دیگری واگذار کند،اشخاص بیشتر مطرح است،اما در شرکت اموال شخص مطرح نیست،سرمایه مطرح است،چه بسا الآن در تهران شرکت های که هستند،سهامی دارند که افرادش ناشناخته است، یعنی فقط یک هیئت مدیره دارد که این سرمایه را اداره می کنند و در آخر سال سود را به صاحب سهام را می دهد، چه بسا صاحب سهام در وسط سال عوض بشود.

ص: 170

در شرکت اشخاص اگر ضرر کرد، اموال دیگر شان هم ضبط می شود، چون دور کاکل اشخاص می گشت نه دور کاکل سرمایه، اگر ورشکست بشود و سرمایه وافی نیست،شرکا ناچارند که اموال دیگر شان را بفروشند بدون اینکه شرکت را اداره کنند،چرا؟ لأنّه شرکة الأشخاص،یعنی ما روی شخص حساب باز کردیم، این شخص غنی،وجیه و مورد اعتماد است، سرمایه گذاشتیم جنس فروختیم،حالا که ورشکست شده آبرویش را باید حفظ کند و اموال دیگرش را بیاورد و دینش را اداکند،اما در شرکت اموال ،اشخاص اصلاً مطرح نیستند،یک سرمایه هست،الآن همین سهام عدالت شبیه همین شرکت اموال است، هرکس می تواند سهم خود را به دیگری واگذار کند،و اگر شرکت ورشکست شد، نمی آیند صاحب سهام را بگیرند و بگویند خانه ات بفروش و قرض ما را بده.

الشرکات التجاریة علی قسمین:

1- شرکات الأشخاص.

2- شرکات الأموال.

أمّا الأول فهی الّتی تتکون بالنظر للاعتبار الشخصی للشرکاء من حیث هویتهم و جنسیتهم و ملاءتهم (پرند و سرمایه دارند) و صفاتهم و مؤهلاتهم، و نظراً لأهمیة الاعتبار الشخصی فی شرکات الأشخاص لا یسوغ التفرّغ(واگذاری) من حصته إلی الغیر دون موافقة الآخرین، و لذلک یؤدی أیّ تغییر فی شخصیة أحد الشرکاء أو أهلیته أو ملاءته إلی تعدیل شرکة أو حلّها، ویکون جمیع الشرکاء أو بعضهم ملتزمین بجمیع التزامات الشرکة حتی فی أموالهم الخاصّة (اگر همه ملتزم شدند) و یسمّی الأول(ضمان جمیعهم) بشرکة التضامن (اگر برخی گفتند ما ضامن دیون شرکت هستیم ولو خارج از اموال خودمان،به آن می گویند شرکت توصیه) و الآخر (ضمان البعض) بشرکة التوصیة، و سیوافیک تعریفهما و حدودهما» الشرکات التجاریة للدکتور جاک یوسف حکیم: 42-43.

ص: 171

اما الثانیة شرکت اموال ریشه اش در اموال است،افراد را نمی شناسیم،ولذا ممکن است دست به دست بگردد و طرف هم سهم خودش را به دیگری را واگذار کند. در تمام شرکت های تجاری حتماً باید شخصیت حقوقی مطرح باشد، شرکت حقوقی آن است که افراد می شوند تماشاگر، شرکت و آن عنوان می شود بازیگر، کارگر او است عامل اوست،اینها تماشاگر هستند، «مادامت الشرکة باقیة بحالها»،ولذا می گویندشرکت سود کرد،شرکت ضرر کرد، شرکت حاکم شد، شرکت محکوم شد،شرکت وکیل گرفت، تمام افعال را به جای اینکه به افراد نسبت بدهند، به شرکت نسبت می دهند،البته این بستگی دارد به اینکه شخصیت حقوقی را همانند شخصیت حقیقی بدانیم. چطور شخصیت حقوقی مالک می شد، شما مالک خانه هستید، هبه می کنید ، گاهی به شما هبه می کنند،گاهی ضرر می کنید و گاهی نفع می برید، عنوان هم اگر رسمیت پیدا کرد،جانشین این فرد حقیقی می شود، یعنی« یبیع و یشتری و یهب و یتملک،یتضرر و ینتفع»، تمام این ها را نسبت می دهند به آن عنوان که نامش شخصت حقوقی است،آیا در اسلام شخصیت حقوقی داریم یا نه؟ این را در آینده بحث خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 12 آبان ماه کتاب الصلوة

مقدمه و تمهید را خواندیم و لذا تا اندازه ی آمادگی نسبت به شرکت های جدید پیدا کردیم، همان گونه که گفتیم شرکت ها بر دو قسم هستند:

الف) شرکة الأشخاص ،ب) شرکة الأموال، فرق این دو شرکت این شد که در شرکة الأشخاص، میزان همان وجاهت اشخاص است،سرمایه گذاری های و شرکت ها بر عهده ی اشخاص است، اما خود سرمایه چندان مطرح نیست، اما در «شرکة الأموال» بیشتر سرمایه مطرح است نه اشخاص. چه بسا افرادی باشند در عین حالی که شریک هستند،گمنام هم باشند و مردم آنها را نشناسند.

ص: 172

فصل اول راجع به شرکة الأشخاص است،در فصل دوم در باره ی شرکة الأموال بحث خواهیم نمود، اتفاقاً شرکة الأشخاص هم چهار قسم است که ما هر کدام را به طور جداگانه بحث خواهیم کرد، پس در «شرکة الأشخاص» همه ی مسائل در اطراف وجاهت و موقعیت اشخاص می گردد و می چرخد، بر خلاف شرکت اموال که در آنجا اشخاص مطرح نیست، بلکه سرمایه مطرح است.

«شرکة الأشخاص» خودش بر چهار قسم است:

1- شرکة التضامن، شرکت تضامن این است که دو نفر یا بیشتر با یک سرمایه ی خاصی شرکتی را تشکیل می دهند و به دو مطلب ملتزم می شوند.

اولاً: این اشخاص می گویند که تمام التزامات شرکت را به عهده می گیریم، یعنی هم دیونش را به عهده می گیرم و هم مطالباتش را به عهده می گیریم، کلیه ی التزامات شرکت بر گردن ما باشد، قهراً اگر شرکت ضرر کرد و تنها سرمایه شرکت برای جبران ضرر کافی نشد، باید این افراد خانه و لانه ی خود را بفروشند و دین شرکت را بپردازند. چرا؟ چون از اول شرکت اشخاص است و پای اشخاص در میان است، سرمایه در میان نیست، پس اگر سرمایه وافی شد که چه بهتر! اگر وافی نشد، باید این اشخاص به هر قیمتی که می شود التزامات شرکت را بر آورده کنند.

ثانیاً: هیچ شریکی حق ندارد که سهم خودش را به دیگری واگذار کند یا بفروشد مگر اینکه به اذن جمیع شرکا باشد، چون چه بسا افرادی را در شرکت بیاورد که با وجها و اعضای شرکت نسازند، اینها یک اشخاص خاصی هستند که مردم اینها را شناخته اند، اگر فردی سهم خودش را به دیگری بفروشد و ممکن است در اثر این کار یک فرد غیر موجه و نامتناسب ضمیمه ی اینها بشود، آبروی این اشخاص و شرکت از بین می رود. پس گویا مقوّم «شرکة التضامن» دو چیز شد:

ص: 173

الف) الإلتزام بجمیع التزامات الشرکة، این اشخاص می گویند،آنچه را که شرکت پایش را امضاء کند، به آن عمل خواهیم کرد و پایش می ایستیم.

ب) اعضای شرکت حق ندارند که بدون اجازه ی شرکای دیگر، سهم خودش را به دیگران بفروشد. حال که این دو مطلب روشن شد،باید دانست که از نظر فقه اسلامی این شرکت دو اشکال پیدا می کند:

اشکال اول: چه گونه این افراد تمام التزامات شرکت را ضامن هستند وحال آنکه شرکت هنوز نه بدهکار شده است و نه طلبکار، چون هنوز اول کار است و چیزی بر ذمّه اش نیامده، و هذا من قبیل ضمان ما لم یجب(أی لم یثبت)، چیزی که هنوز ثابت نشده،اینها پرچم ضمان را به دست گرفته اند که ما تمام التزامات شرکت را ضامن هستیم و حال آنکه هنوز در ذمّه ی شرکت چیزی نیامده تا این اشخاص آن را ضامن بشوند، (ضامن اشخاص است،مضمون عنه شرکت است)؟ این یک مشکل بود که بیان شد.

اشکال دوم: مشکل دوم این است که «منع التدوال» خلاف مقتضای عقد است و شاید خلاف مقتضای «الناس مسلط علی أموالهم» است، من بر مال خودم مسلط هستم،چطور می شود که شریک باشم ولی نتوانم سهم خودم را به دیگران واگذار کنم یا بفروشم؟

ما هردو اشکال را حل می کنیم.

اما اشکال اول،ما نخست باید ببینیم که مسله ی ضمان «ما لم یجب» از کی در فقه شیعه پیدا شده، چون ما روایتی نداریم که بگوید:«لا یجوز ضمان ما لم یجب - لم یثبت- »؟

این جمله از کلام مرحوم شیخ پیدا شده است، یعنی مرحوم شیخ در مبسوط و خلاف آن را عنوان کرده، ایشان در کتاب مبسوط فرموده که سه تا ضمان باطل است:

ص: 174

الف) ضمان مجهول غیر ثابت،

ب) ضمان مجهول ثابت.

ج) ضمان معلوم غیر ثابت،

شخص به دیگری می گوید: فلانی! اگر این خانه را در مقابل صد درهم با زید معامله کردی، من آن صد درهم را از طرف زید ضامن هستم، در اینجا معلوم است اما غیر ثابت، چون هنوز طرف معامله نکرده،شیخ می فرماید هر سه باطل است. دوتایش که بخاطر مجهول بودن شان اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد، در «مجهول» ثابت بودن و غیر ثابت بودن فرق نمی کند، چون جهلش مانع است. بنابراین، عمده برای ما همان سومی است که معلوم باشد و غیر ثابت کما اینکه برایش مثال زدم، ولی در کتاب«الخلاف» آن را چهار قسم می کند و می گوید سه تای اول باطل است، اما چهارمی صحیح است، سه تای عبارتند از:

الف) مجهول غیر ثابت، ب) مجهول ثابت،

ج) معلوم غیر ثابت،این سه تا باطل است.

د) معلوم ثابت،این چهارمی صحیح است و تمام ضمان ها از این قبیل می باشد.

پس اولین کسی که این مسئله را مطرح کرده،مرحوم شیخ است در کتاب مبسوط و سپس در کتاب «الخلاف»،از همین جا هم وارد فقه ما شده است، مرحوم شیخ برای مدعای خودش دلیلی نیاورده، تنها دلیلش این است که :«نهی النبی عن بیع الغرر»، ولی این دلیل نیست. چرا؟

اولاً: بیع را گفته نه غرر را، یعنی در روایت نداریم که :«نهی النبی عن الغرر» بلکه داریم :«نهی النبی عن بیع الغرر».

ثانیاً: اگر مجهول باشد غرر است، ولی این معلوم است نه مجهول، یعنی هنوز ذمّه ی طرف مشغول نشده، مثلا شخص به دیگری می گوید: فلانی! اگر این خانه را به زید به مبلغ صد تومان فروختی، من ضامن پول زید هستم،اینجا نه بیع غرر است و نه غرر.

ص: 175

بله! اگر مجهول باشد، حق با شماست(البته بنابر اینکه منهی عنه غرر است نه بیع،)

اما اگر معلوم شد، معلوم چرا مشکل پیدا کند (معلومی که هنوز به ذمّه ی مضمون عنه نیامده است)؟

عبارت شیخ در مبسوط: «ولا یصحّ ما لم یجب،سواء کان معلوماً أم مجهولاً، فالمجهول الّذی لیس بواجب(هنوز به گردن طرف نیامده) مثل أن یقول:ضمنت لک ما تعامل فلاناً آخر ما تقرضه أو تداینه فهذا لا یصحّ لأنّه مجهول،(چون معلوم نیست که چه مقدار قرض می دهد) ولأنّه غیر واجب فی الحال، والمجهول الذی هو واجب،- یرید ما هو ثابت مثل أن یقول: أنا ضامن لما یقضی لک به القاضی علی فلان أو ما یشهد لک به البیّنة من المال علیه، أو ما یکون مثبتاً فی دفترک(معلوم نیست که قاضی این آدم را چه مقدار محکوم کند یا من نمی دانم در دفتر خود چه نوشتی) فهذا لا یصحّ، لأنّه مجهول و إن کان واجباً فی الحال. و قال قوم: یصحّ أن یضمن ما تقوم به البیّنة دون ما یخرج به فی دفتر الحساب و لیست أعرف به نصّاً. (این دوتا ربطی به بحث ما ندارد) و المعلوم الذی لا یجب، مثل أن یقول: أنا ضامن لما تقرضه لفلان من درهم إلی عشرة،(از یک درهم تا ده درهم را ضامن هستم، اینجا مجهول نیست،اما غیر ثابت است) فهذا لا یصحّ، لأنّه غیر واجب» المبسوط:/335.

مرحوم شیخ در اینجا (مبسوط) فقط به همین سه تا اشاره کرده ولی در کتاب خلاف به هر چهار تا اشاره نموده است، یعنی هم مجهول را دو قسم کرده و هم معلوم را دوقسم نموده. مجهول دو قسم است، چون ثابت و غیر ثابت دارد،معلوم نیز بردو قسم است، ثابت و غیر ثابت. عبارت خلاف را نمی خوانم، چون مقصود این بود که کتاب مبسوط فقط سه تا را بیان نموده،اما در کتاب خلاف هر چهار مورد را مطرح کرده است،آن را که انکار می کند، می گوید : «نهی النبی عن بیع الغرر» و حال آنکه دلیلش فقط و فقط مجهول را می گیرد خواه ثابت باشد یا ثابت نباشد، اما معلوم را نمی گیرد،چه معلوم ثابت باشد که همان ضمان معروف است و چه معلوم ثابت نباشد.

ص: 176

استاد: ظاهراً اینکه مشهور قائل به بطلان ضمان «ما لم یجب» شده اند، یک دلیلی دارند غیر از دلیل غرر، چون دلیل شیخ مال مجهول است و حال آنکه بحث ما در معلوم است نه در مجهول. ظاهراً دلیلش این است که کلمه ی «ضمان» یا از ماده ی «ضمن» است یا از ماده ی «ضمّ یضمّ»، اگر از ماده ی «ضمن» باشد، یعنی ضاد،میم و نون، از نظر شیعه «الضمان نقل ذمّة إلی ذمّة» است، یعنی از ذمّه ی مضمون عنه منتقل می شود به عهده ی ضامن، اگر در واقع ضمان از کلمه ی «ضمن» است، باید نقل ذمّه إلی ذمّة باشد و این فرع این است که حتماً ذمّه ی مضمون عنه مشغول بشود، اما اگر مشغول نشود، چه گونه نقل ذمّة إلی ذمّه می شود؟!

اما اگر از ماده ی «ضمّ یضمّ» گرفتیم که مبنای عامه است، چون آنها می گویند ضمان،ضمّ ذمّة إلی ذمّة، چک های امروزی از این قبیل است،مثلاً می گویند من پشت چک فلانی را امضاء کردم«ضمّ ذمّة إلی ذمّة»، اگر این را قبول کنیم، باید «مضمون عنه» ذمّه اش مشغول بشود، ظاهراً دلیل شان این است، نه آن دلیلی که مرحوم شیخ ارائه کردند و گفتند این از قبیل غرر است، غرر در مجهول است و حال آنکه بحث ما در مجهول نیست بلکه در معلوم است، اما هنوز ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول نشده، آیا این جایز است یا نیست؟دلیلش این است که ضمان یا مشتق از «ضمن» است یا مشتق از«ضمّ و یضمّ»، اگر اولی باشد،نقل ذمّه به ذمّه است، اما اگر دومی باشد،«ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است و در هردو ضمان فرع اشتغال «مضمون عنه» است، دلیلش این است که بیان شد.

ص: 177

استاد: «و مع ذلک کلّه» من در فقه تفحص کردم،ده مورد را پیدا کردم که آقایان ضمان «ما لم یجب» را تصویب کرده اند، منتها نه هر ضمان «ما لم یجب» را،بلکه آن ضمان ما لم یجب را که مقتضیش هست، یعنی هنوز ذمّه اش مشغول نیست، اما شالوده ی ضمان هست، شالوده ی اینکه ذمّه ی او مشغول بشود هست،اگر ما این ده مورد را تجویز کردیم، ما نحن فیه داخل است تحت این مورد، ولو فعلاً ذمّه ی شرکت مشغول نشده، اما اشخاص ضامن این شرکت هستند. چرا؟ چون مقتضی است،مقتضی همان عقد است که خوانده اند و انشاء نموده اند:

الأول: ضمان الدرک، ضمان درک این است که مشتری ماشینی را بخرد، منتها در ذهنش می رسد که نکند این ماشین مستحقاً للغیر در بیاید و مال خودش نباشد و ممکن است روزی صاحبش پیدا بشود و این را از دست من بگیرد،آن وقت است که دست من به جای بند نیست. در اینجا یا بنگاه یا شخص دیگر از طرف بایع ضامن می شود که اگر این ماشین مستحقاً للغیر در آمد،من ضامن پول شما هستم، یا خود بنگاه این را ضمانت می کند، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،چون هنوز ثابت نشده که این ماشین مال غیر است، بلکه احتمالش می رود که مال غیر باشد. اما چون مقتضی است ولذا آقایان می گویند مانع ندارد، یعنی همگان می گویند ضمان درک هست. البته نوع دیگر از ضمان درک نیز داریم، مثلاً من یک زمین بکری را از کشاورزی خریدم و می خواهم در آن میوه بکارم، یا ساخت و ساز کنم ولی احتمال می دهم که این زمین مستحقاً للغیر در بیاید، درخت ها را بکند، ساختمان را خراب کند یا لا اقل در خواست اجاره کند و بگوید حالا که این درخت ها و این ساخت و ساز ها را در زمین من انجام دادی اگر می خواهی در زمینم باقی بماند، پس باید اجاره اش پرداخت کنی. برای رفع این احتمال،یک نفر از طرف کشاورز ضامن می شود و می گوید اگر یک روزی این زمین مستحقاً للغیر در آمد،من ضامن تمام هزینه های که شما کردید، هستم. این از قبیل ضمان «ما لم یجب»است، چون هنوز به گردن طرف چیزی نیامده،یعنی معلوم نیست که مستحقاً للغیر باشد، بلکه فقط احتمالش را می دهم، ولی در عین حال آقایان می گویند که جایز است. چرا؟ لوجود المقتضی، یعنی مقتضی در اینجا هست.

ص: 178

الثانی: الضمان بالأمر بالإتلاف.

فرض کنید تعدادی از افراد سوار کشتی شدیم و کشتی ما هم از نوع کشتی های بادی است نه کشتی های امروزی، اتفاقاً طوفانی آمد و کشتی را از این طرف به آن طرف حرکت می دهد و بارش هم سنگین است، من برای حفظ جان خودم به کسی که بارش سنگین است،می گویم: «ألق متاعک فی البحر و أنا ضامن» همگان می گویند:درست است،یعنی اگر انداخت، او ضامن است و حال آنکه هنوز نینداخته است تا ذمّه اش مشغول بشود، ولی می گویند اقتضائش هست،یعنی همین که اقتضائش هست که این کشتی لعل غرق شود و اگر کمی سبک کنیم احتمال دارد که غرق نشود، چون مقتضی است فلذا صحیح است و اگر انداخت،می تواند پولش را از طرف بگیرد.

الثالث:ضمان مال الجعالة.

علامه حلی این را گفته است، مثلاً آگهی کرده و گفته ماشین من(یا بچه، یا کیف) گم شده و هر کس او را پیدا کند، فلان مقدار مبلغ را به او می دهم، من با خود فکر می کنم که ممکن است من او را پیدا کنم، ولی او به وعده ی خود وفا نکند، در اینجا یک نفر از طرف آن کس که این آگهی را داده ضامن می شود و می گوید اگر او نداد من ضامن هستم. همه می گویند که این جایز است و حال آنکه این آقا که ضامن می شود، هنوز من دنبال جعاله نرفته ام تا ذمّه ی صاحب ماشین مشغول بشود و این تاجر از طرف او ضامن بشود،دراینجا می گویند که خود مقتضی کافی در ضمان است. طرف مایشن خود را گم کرده،من هم چون مبلغ مژدگانی زیاد است فلذا می خواهم دنبالش بروم، پس چون مقتضی هست، فلذا مانع ندارد که این تاجر از طرف صاحب ماشین ضامن بشود، علامه حلی این را تجویز کرده است.

ص: 179

الرابع: ضمان نفقة الزوجة.

زوجة دو جور نفقه دارد، یک نفقه ی مستقبل دارد، یعنی این زوجة که با شوهرش در حدود هفتاد سال با همدیگر زندگی می کنند، کسی نمی تواند ضامن نفقه ی این زن بشود. چرا؟ چون نفقه ی زن یوم فیوم است،یعنی تا روز نیامده ضمان معنا ندارد، اما اگر صبح شد، زوجة می گوید من نسبت به این شوهر نگران هستم که نفقه ی امروزم را بدهد یا ندهد؟ همسایه می گوید من نفقه ی امروزت را از طرف شوهرت ضامن هستم، و حال آنکه هنوز اول صبح است و چیزی بر گردن شوهر نیامده تا همسایه آن را ضامن بشود،ولی می گویند مقتضی است، مقتضی کدام است؟ مقتضی عقد است، او هم شوهرش است و آفتاب هم بخاطر ما از حرکت نمی ایستد، می گوید ضمانت از نفقه ی زوجه در اول صبح اشکال ندارد. حتی می شود گفت که یکسال و دو سال آینده را می توان ضمانت کرد.چرا؟ هر چند نفقه یوماً فیوماً هست،یعنی تا روز نیامده ذمّه ی شوهر مشغول نیست،اما چون عقد بسته است،این عقد مقتضی این است که شوهر بدهکار این زن باشد ولو به صورت جزء العلّة.

الخامس: ضمان الجریرة.

درست است که ضمان الجریرة منصوص است، ولی ما منصوص و غیر منصوص را جمع می کنیم و از مجموع آنها و از اشباه و نظائر آنها یک قاعده ی را انتزاع می کنیم، ضمان جریرة این است که دو نفر رفیق بسیار صمیمی هستند فلذا با همدیگر عقد می بندند که هر اگر تو به کسی خسارت رساندی، خسارت را من به عهده می گیرم، و اگر من به کسی خسارت زدم،شما باید ضامن خسارت من باشی، نتیجه اش هم این است که اگر یکی از آنها مرد، چنانجه طبقات نسبی و حسبی نباشد، ارث من به شما می رسد،آقایان این را تجویز می کنند و منصوص هم هست و اتفاقاً در عرب هم مرسوم بوده است،در باب بیمه عرض خواهم کرد که عرب جاهلی به یکنوع بیمه معتقد بودند و لو بیمه ی باشد که از مشارکت در دفع خسارات است.

ص: 180

«إذا قال أحد الرجلین للآخر:عاقدتک علی أن تنصرنی و تمنع عنّی و تعقل(یعنی دیه بدهی) و ترثنی و قال الآخر: قبلت،کفی ذلک فی لزوم العقل، أی تحمل الدّیة عن الآخر، و صار ضمان الجریرة مبدأ للإرث.

وقال المحقق:و من توالی و رکن إلی أحد برضاه فاتّخذه ولیّاً یعقله و یضمن حدثه و یکون ولاؤه له، صحّ ذلک و یثبت به المیراث» جواهر الکلام:39/254-255. شرائع الإسلام:4/39، المیراث بالولاء.

بنابراین؛ در فقه اسلامی ما ضمان «ما لم یجب» هست،منتها نه ضمان«ما لم یجب» بی جهت و بی خود، یعنی عقلائی نیست که انسان از کسی که اصلاً او را نمی شناسد، ضمان «ما لم یجب» او بشود، بلکه باید یکنوع رفاقت و امثال رفاقت در میان باشد تا کسی از دیگری ضامن بشود «ما لم یجب» را.

ما نحن فیه هم از قبیل ضمان «ما لم یجب» غیر معهود نیست بلکه از قبیل ضمان «ما یجب» معهود است. چرا؟ چون در آنجا عقلا و مغز های اقتصادی در کنار هم جمع شده اند و یک شرکتی را تشکیل داده اند، مسلماً شرکت در آینده ممکن است که علاوه بر ربح،ضرری هم داشته باشد،علاوه بر برد، باختی هم داشته باشد، تجارت همیشه یکسو نیست، بلکه گاهی ممکن است ضرری هم بکند،چون مقتضی است و برای اینکه دنیا هم به این شرکت رو بیاورند، از این رو اشخاص می گویند که ضامن تمام خسارت و دیون این شرکت هستیم از ابتدا، بنابراین، از نظر ما این اشکال وارد نیست.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 13 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره ی شرکة الأشخاص است، جایی که شخص مطرح است،مال در آنجا فرع است، این خودش اقسام چهارگانه داشت و لی بحث ما در قسم اول است که شرکت تضامنی باشد، شرکت تضامنی این است که اعضای آن ضامن می شوند که اگر احیاناً این شرکت ضرر و خسارت کرد،اموال مردم را ضامن هستند و آن را پس خواهند داد.

ص: 181

هدف این است که افراد را نسبت به این شرکت جذب کنند که سراغ این شرکت بیایند، و خیال نکنند که اگر روزی مفلس شد، اموال شان به مقدار سرمایه باشد، بلکه اموال دیگر شان را می فروشند و دین شرکت را ادا می کنند، مثل جاهای دیگر نیست که تابع مقدار مال باشد، این گونه نیست بلکه همه ی مالش را جزءاً و کلاً رد می کنند. در اینجا دو مشکل است و ما مشکل اول را در جلسه ی قبل حل کردیم و می خواهیم الآن آن را تکمیل کنیم و آن این است که در میان «فقها» رسم و مشهور است که می گویند ضمان «ما لم یجب» جایز نیست و اگر کسی بخواهد ضامن بشود، باید ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول بشود تا کسی آن را ضمانت کند، مادامی که ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول نشده ضمانت معنا نخواهد داشت، آنگاه کلام شیخ را در مبسوط و خلاف خواندیم و همچنین کلام مرحوم علامه را در تذکره نیز خواندیم. سپس شروع کردیم به نظر دادن و گفتیم در عین حالی که فقها می گویند ضمان ما لم یجب باطل است ولی همین فقها مواردی را استثنا می کنند و ما حدود ده مورد را در فقه پیدا کردیم که در آن ده مورد، «ضامن» ضامن می شود در حالی که ذمّه ی «مضمون عنه» مشغول نیست و فقط زمینه و مقتضی ضمان هست و ما تا کنون از موارد دهگانه،پنج مورد را بیان کردیم، الآن می خواهیم پنج مورد باقی مانده را بررسی کنیم:

السادس:ضمان العین المستأجرة.

شخص ماشین خود را دو روزه به دیگری اجاره می دهد و از طرفی هم احتمال این را می دهد که ممکن است این ماشین در مسیر راه تصادف کند و آسیب ببیند،فرد سومی می گوید که شما از این جهت نگران نباش، من خودم ضامن هرنوع خسارت ماشین شما می شوم،خواه طرف مقصر باشد یا نباشد، به این می گویند ضمان «عین مستأجرة» و همه ی آقایان می گویند که یک چنین ضمانتی اشکال ندارد، و حال آنکه مستاجر و کسی که ماشین را جاره کرده،هنوز ذمّه اش مشغول نشده، چون هنوز ماشین سر جایی خودش است و طرف راه نیفتاده و حرکت نکرده، اما از آنجا که مقتضی موجود است و سب ضمان به صورت علت ناقصه هست، آقایان در اینجا می گویند هیچ مانعی ندارد که انسان ضامن بگیرد،حتی می گویند ممکن است مقدار تلف را هم قبلاً مشخص کنند،منتها نه به عنوان ضمان، بلکه بگوید این ماشین اگر عیب پیدا کرد،فلان مبلغ را از شما می گیرم،خواه آن مبلغ به مقدار خسارت باشد یا به مقدار خسارت نباشد. پس در عین مستاجرة گاهی طرف ضامن می شود مقدار خسارت را و گاهی یک پولی را مشخص می کنیم که اگر ماشین خسارت دید،شما این مبلغ را به صاحب ماشین بدهید،خواه این مبلغ به اندازه ی خسارت ماشین باشد یا این کمتر و یا بیشتر از آن باشد.

ص: 182

السابع: ضمان العاریة.

فرض کنید من کتاب یا لباسی را به شما عاریه می دهم تا از ان استفاده کنید،ولی احتمال می دهم که شما نسبت به این عاریه افراط وتفریط کنید ولذا شرط ضمان می کنم و می گویم اگر این عاریه آسیب دید حتی اگر از روی افراط و تفریط هم نباشد بلکه دچار آسیب سماوی و یا زمینی شد مستعیر در آن هیچ گونه نقشی نداشد، شما ضامن باشی.

مرحوم آیة الله سید ابوالحسن اصفهانی در کتاب وسیلة النجاة می فرماید اشکال ندارد که «معیر» مستعیر را ضامن بگیرد،در حالی مستعیر هنوز از آن بهره نبرده و استفاده نکرده است، اما این زمینه وجود دارد که ممکن است این مال در مقام استفاده از ناحیه ی مستعیر یا از ناحیه ی دیگری آسیب ببیند فلذا شرط خسارت می کند.

الثامن: برائة الطبیب الضمان.

این در عروة الوثقی هست، البته الآن بیشتر در جراحی ها، این را عمل می کنند. طبیبی می خواهد معده و قلب کسی را عمل کند ولی می ترسد که این عمل منجر به فلج و یا مرگ شود. فلذا قبل از عمل جراحی برائت می گیرند که اگر در چنین جراحی ای مشکلی برای مریض پیش آمده طبیب ضامن برای این کار نباشد. گاهی از خود مریض و گاهی از ولی برائت می گیرند.

می گویند اگر بخواهد از خود مریض بگیرد باید در حد غیر مرگ باشد، اما اگر بخواهد از ولی بگیرد حتی در حد مرگ هم می تواند ضمانت بگیرد که اگر این عمل جراحی منجر به مرگ شد طبیب ضامن نیست.

روایت دارد که «الطبیب ضامن» الاّا اینکه برائت بجوید. در حالی که در اینجا هنوز طبیب کاری نکرده و ذمه اش الآن مشمول نیست. برائت می جوید، چرا؟ مقتضی هست. به جهت اینکه این بیماری سخت و خطرناک است. چون مقتضی هست آقایان می گویند مانعی ندارد.در جواب شاگرد: - البته آن مسئله دیگری است که «و ما علی المحسنین من سبیل» هست . اما بحث ما فعلاً در آن نیست بلکه بحث ما در این ابراء است.- مریض ابراء می کند، اما چه بهتر که استبراء هم بشود. بعد از آنکه بیمار دچار مشکل شد طلب برائت هم از او بجوید. ابراء قبل از عمل و استبراء بعد از عمل است.

ص: 183

قال السید الأستاذ الامام الخمینی(ره) : « (دام پزشک) ،(ابراء،یعنی ذمّه ی خود را بریئ می کند ،(در حد قتل می تواند) (فرقش این است که چون قتل بعد از مگر است،فلذا «میت» حقی ندارد تا ابراء کند، اما ولی چون زنده است حتی قتل را هم می تواند ابراء کند (دام پزشک است و می خواهد اسب را معالجه کند) (بچه اش سفیه است ولذا ولی ابراء می کندیعنی بهتر است که هم از مریض استبراء کند و هم از ولی. چون آدم زنده حق دارد که مادام الحیاة از خودش بگذرد، ولی وقتی مرد، دیگر یک چنین حقی ندارد، بلکه این حق منتقل می شود به ولی، اما چون مقتضی است حتی قتل هم اشکالی ندارد،منتها احتیاط در این است که هم از مریض استبراء بخواهد و هم از ولی. تحریر الوسیلة:2/561.

و الشاهد أنّ الإبراء کالضمان فرع ثبوت الشیء(یعنی همان گونه که ضمان اشتغال می خواهد، ابراء نیز اشتغال می خواهد) فما لم یکن الشیء ثابتاً لا معنی للتبرّی عنه بالفعل، فإذا جاز الإبراء لأجل وجود المقتضی کالطبابة و الختان فیجوز الضمان أیضاً عند وجود المقتضی. هنوز ذمّه اش مشغول نشده ابراء می کند، چون هرچند هنوز به ذمّه ی طبیب چیزی نیامده، ولی در آستانه ی این است که ذمّه ی او مشغول بشود،زیرا سبب، مقدمات و مقتضی فراهم است، مریض یا ولی پیش دستی می کنند و به طبیب می گویند: «أبرئتک»، اگر بگویند ابراء فرع اشتغال ذمّه ی طبیب است و حال آنکه طبیب هنوز دست به چاقو نزده، چه چیز را می خواهند از او ابراء کنند، در عین حال می گویید ابراء جایز است، ما در پاسخ عرض می کنیم اگر ابراء جایز است، ضمان هم جایز است. چرا؟ «لأنّ الضمان و الأبراء یرتضعان من ثدی واحد»،از یک مساس باز می شوند، ضمان اشتغال می خواهد، ابراء نیز اشتغال می خواهد و حال آنکه در اینجا ابراء است بدون اینکه اشتغالی باشد، بله! زمینه ی اشتغال است. زیرا گاهی بعضی از جراحی ها به مرگ و یا به برخی از مشکلات دیگر منتهی می شود، از این رو نه ضمان اشکال دارد و نه ابراء.

ص: 184

التاسع: ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

در کتاب بیع خواندیم که «کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، مبیع صحیح آن است که ثمن در مقابلش داده شود، «کلّ مبیع یضمن بصحیحه»، ضمانش بالمسمّی است، یضمن بصحیحه، حال اگر فهیدیم که باطل است، چه کار باید کرد؟ در باطل ضمان به مسمّا نیست،بلکه ضمان به قیمت است اگر قیمی باشد یا ضمان به مثل است اگر مثلی باشد. این قانون کلی است خواه شما شرط بکنید یا شرط نکنید. البته در اینجا بیشتر نظر به ضمان مشتری است نه بایع،به این معنا که اگر معامله صحیح است باید مسمّا را بدهد، و اگر معامله فاسد است،مشتری یا باید مثل را بدهد و یا قیمت را در صورتی که تلف شده باشد، البته وقتی مثل یا قیمت را داد، بایع هم ثمن را بر می گرداند به مشتری.

بحث در این است که چه شما شرط بکنید و یا شرط نکنید، جناب مشتری «عند التلف» ضامن مثل و یا قیمت است.

حال اگر کسی این را شرط کرد، یعنی چیزی که مقتضای عقد بود، شرط کرد و گفت: جناب مشتری! در صورت فاسد بودن معامله اگر این عین تلف شد، شما یا ضامن مثل هستی یا ضامن قیمت، می گویند این اشکال ندارد. و حال آنکه هنوز تلف نشده تا او ضامن باشد، درست است که معامله فاسد است چون ربوی، یا مجهول است، اما هنوز تلف نشده، با اینکه هنوز تلف نشده،از حالا دو قبضه می کنیم و می گوییم اگر تلف شد باید یا مثلش را بدهی و یا قیمتش را، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز مشتری تلف نکرده تا ضامن بشود، در عین حال اشکال ندارد.چرا؟ چون مقتضی هست، یعنی این معامله ای که ما کردیم ممکن است حادثه ای رخ بدهد و این مال تلف بشود، و لذا من از حالا پیش دستی می کنم و می گویم: فلانی! اگر تلف شد،باید مثل و یا قیمت را بدهی، چیزی که مقتضی عقد بود،یعنی حتی اگر شرط هم نکرده بودیم، طرف ملزم بود که یا مثلش و یا قیمتش را بدهد، آن را دو قبضه می کنیم، می گویند مانع ندارد. هر چند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، در عین حال اشکال ندارد چون مقتضی هست.

ص: 185

إن قلت: فائده ضمان عقدی چیست؟ به بیان دیگر چیزی که خودش بالذات ضمان آور است و در طبیعت عقد ضمان خوابیده، این ضمان مجدد به نام ضمان عقدی،چه فائده ای دارد؟

قلت: فائده و اثرش این است که اگر من ضمان اول را اسقاط کردم، اقلاً ضمان دوم در اینجا کار برد دارد و به درد می خورد. مثلاً بایع می گوید من آن ضمان اول را اسقاط کردم، در اینجا ما از ضمان دوم استفاده می کنیم،این را در همه جا می گویند،ممکن است یک نفر دارای خیارات سه گانه باشد، اگر یکی را اسقاط کرد، از دومی و سومی استفاده می کند.

قال السید الطباطبائی الیزدی:اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المغصوبة و المقبوضة بالعقد الفاسد و نحوهما علی قولین ذهب إلی کلّ منهما جماعة،و الأقوی الجواز،سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها عیناً و مثلها أو قیمتها علی فرض التلف، أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أ قیمتها إذا تلفت(فرق این دوتا(معطوف و معطوف علیه) این است که در اولی ابتدا باید عینش را رد کند، اگر رد عین ممکن نشد، مثلش را رد کند، اگر مثل هم نشد، قیمتش را رد نماید، ولی در دومی عین مطرح نیست) و لذلک لعموم قوله:«الزعیم غارم» و العمومات العامة مثل قوله:« أوفوا بالعقود». و دعوی أنّه علی تقدیر الأول(که همان ضمان عین باشد) یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحق من ذمّه إلی ذمّة أخری(اینجا تعریف ضمان صدق نمی کند،چون ضمان یا نقل ذمّة إلی ذمّة هست یا ضمّ ذمّة إلی ذمّة،ولی در اینجا هیچکدام نیست، می گویم:فلانی! معامله فاسد است، معامله مغصوب،غرری و یا مجهول است، اگر بردی، ضامن عینی،یا ضامن مثلی و یا ضمان قیمت، هنوز ذمّه اش مشغول نیست تا نقل ذمّه إلی ذمّه باشد.) و أیضاً لا إشکال فی أنّ الغاصب مکلّف بالردّ فیکون من ضمّ ذمّة إلی أخری، ولیس ذلک من مذهبنا.

ص: 186

(حتی این هم درست نمی شود)ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (فرض کنید بایع غاصب است، مشتری هم ضامن دوم می شود، مثلاً زید غاصب است و مال مغصوبه را به مشتری فروخت، مشتری هم ضامن است،می شود:«ضمّ ذمّة إلی ذمّة»،این را سنی ها می گویند).

بنابر اولی جناب مشتری اصلاً ذمّه اش مشغول نشده، هنوز ماشین را از جایش تکان نداده و تلفی انجام نگرفته، می گویند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،در دومی هم بر فرض اینکه ضامن هم شد، ضمّ ذمّة إلی ذمّة است، که بایع غاصب باشد و دیگری هم مشتری.

و علی الثانی (قیمت یا مثل،نه عین) یکون من ضمان ما لم یجب،کما أنّه علی الأول کذلک بالنسبة إلی ردّ المثل أو القیمة عند التلف من قبیل ضمان ما لم یجب. ممکن است در عین بگوییم از قبیل ضمان «ما لم یجب» نیست.اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است. چطور؟ چون مشتری در «عین» همین که دست روی سویچ ماشین گذاشت، ضامن شد فلذا از قبیل ضمان «ما لم یجب»نیست،اما در مثل و قیمت باید حتماً تلف بشود تا بگوییم یا مثل را ضامن است اگر مثلی باشد یا قیمت را ضامن است اگر قیمی باشد. پس نسبت به عین بگوییم از قبیل ضمان«ما لم یجب» نیست، اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، چون در «عین» وضع الید کافی در ضمان است،یعنی همین که سویچ ماشین را گرفت یا زمام اسب را گرفت، ضامن عین شد،این ضمان «ما لم یجب»نیست،بلکه ضمان «یجب» است. اما نسبت به ردّ مثل و قیمت،این فرع تلف است و فرض این است که هنوز تلف نشده. مرحوم سید می فرماید: «مدفوعة» خواه اسمش را ضمان «ما لم یجب»بگذاریم در مثل و قیمت، یا ضمان«ما یجب»در عین، این مسئله عرفی است، شخص به دیگری می گوید من الآن که این جنس را به تو می دهم، هم ضامن عین هستی،هم ضامن مثل و هم ضامن قیمت. این عرفی است،یعنی مقتضی در ضمان کافی است« بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات،غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح و کونه من ضمان «ما لم یجب» لا یضر بعد ثبوت المقتضی و لا دلیل علی عدم صحّة ضمان ما لم یجب من نصّ أو اجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل جملة من الموارد حکموا بصحته» العروة الوثقی:2276. کتاب الضمان: 48.

ص: 187

بنابراین در عین مغصوبه، نسبت به عین از قبیل ضمان «ما یجب » است چون همین که زمام اسب را گرفت و یا دست روی سویچ ماشین گذاشت، هم او ضامن شد و هم من،این ضمان «ما یجب» است، اما نسبت به مثل و قیمت ضمان «ما لم یجب»است، می گوییم هردو اشکالی ندارد. چرا؟ چون اولی از قبیل «ما یجب» است،دومی هم مانعی ندارد چون مقتضی است.

بله! اولی (که ردّ العین باشد) یک اشکال دارد و آن اینکه ضمانش از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است که اهل سنت قائلند.

العاشر: ضمان الصنجة.

کلمه ی« صنجة» معرب «سنگ» است، فرض کنید من از شما یک خروار پیاز و یا سیر می خرم، احتمال می دهم بر اینکه کم بیاید، ولذا به بایع می گویم ضامن سنگ هستی، یعنی اگر از یک خروار کم آمد، تو ضامن هستی و باید جبران کنی، این ضمان از قبیل ضمان«ما لم یجب» است چون هنوز نبردم و نکشیدم تا ببینم که آیا کم است یا کم نیست،ولی زمینه اش هست. زیرا گاهی اوقات افرادی هستند که همراه گندم، پیاز ، سیر و ...، سنگ و آجر قاطی می کنند، ولذا وقتی مشتری بار را باز می کند، متوجه می شود که یک مقدارش سنگ و آجر و امثالش هست، می گوید تو ضامن سنگ هستی.

نکته:باید دانست که ضمان دو معنا دارد، یک ضمان اصطلاحی داریم که عبارت است از: «ضمّ ذمّة إلی ذمّة أو نقل ذمّة إلی ذمّة». اگر بخواهیم ضمان اصطلاحی را در نظر بگیریم، طرف باید قبلاً ذمّه اش مشغول بشود، تا دومی ضمیمه ی آن بشود، و در عصر و زمان ما در بازار و عرف امروز تمام ضمان ها از قبیل «ضمّ ذمة إلی ذمّة» است، مثلاً زید می گوید من پشت چک عمرو را امضا کردم،از این رو بانگ سراغ او می رود یا سراغ هردو. ضمان دیگر از قبیل «نقل ذمّة إلی ذمّة» است، من که ضامن شدم،مضمون عنه رهاست،ضمانی که در اینجا داریم،هیچ ارتباط به ضمان اصطلاحی ندارد،مشکل دراینجاست. آن ده مورد را که شمردیم،جواب نقضی بود، حالا می خواهیم جواب حلی بدهیم ، اصلاً ضمان در این ده مورد و در مانحن فیه از قبیل ضمان اصطلاحی نیست و آن این است که خسارت های محتمله را از حالا پیش دستی می کنیم و شرط ضمانت می نماییم و می گوییم اگر خسارت رسید، تو ضامن باش نه اینکه ذمّه ی کسی مشغول شده و ما می خواهیم از ذمّه ی او بر می داریم بر ذمّه ی دیگری می نهیم، یا می خواهیم شخصی را ضمیمه ی شخص دیگر کنیم. این مسائل در کار نیست بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است که اگر این مال خسارت دید،شما ضامن هستی.

ص: 188

بنابراین، اصلاً بردن این مسئله را در باب ضمان اصطلاحی،از همان اول اشتباه است ولذا آن ده مورد را هم نباید در باب ضمان اصطلاحی مطرح کرد،ولی چون خیال می کردند از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،ما هم گفتیم شما ده مورد را جایز می دانید.

ولی حرف این است که کتاب ضمان، غیر از این ضمان است، ضمانی که در کتاب ضمان مورد بحث قرار می گیرد از قبیل ضمان اصطلاحی است نه ضمان ابتدائی ،اما در اینجا یک نفر را ابتداءً ضامن می کنیم که ضرر ها و خسارت های محتمله را متحمل بشود. «عقد ابتدائیّ» ولذا اینها ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارند.

بنابراین،در شرکت نیز شرکت اعلام می کند بر اینکه اعضای این شرکت ضامن هستند،یعنی هر نوع خسارت و دیونی که شرکت پیدا کند، این اعضا از اموال خودشان خسارت را جبران می کنند، این یک ضمان ابتدائی است و ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد،اتفاقاً نوع موارد دهگانه ای که ما خواندیم، ارتباطی به کتاب ضمان ندارند،بلکه یکنوع ضمان ابتدائی بودند که طرف ضامن می شود و می گوید بیا عقد جدبد ببندیم،هر چه شما ضرر کردی،به عهده ی من باشد و هرچه من ضرر کردم،به عهده ی شما. در آخر هم وارث همدیگر باشیم،این ارتباطی به کتاب ضمان ندارد.

الضمان هنا غیر الضمان المصطلح.

إنّ الضمان المصطلح فرع اشتغال الذّمّة، فما لم یکن اشتغال لا یتحقق مفهوم الضمان،و لکن الضمان المبحوث عنه هنا شیء آخر لا صلة له بالضمان المصطلح،و هو ضمان عرفیّ غیر تابع لاشتغال الذمّة، فهذا الضمان عبارة عن تعهّد الشخص للخسارة المحتملة علی شخص آخر إذا کان هناک سبب أو مقتض، و هو أمر عرفی و إن لم یکن هناک اشتغال بالفعل، و لکن الموضوع فی مظان توجه الخسارة. در زمان و عصر ما مردم خانه های خود بیمه می کنند، شرکت بیمه ضامن می شود که اگر خانه ی شما دچار آتش سوزی شد، بیمه آن را ضامن است و خسارت را جبران می کند، یا همه ی خسارت را جبران می کند یا بعضی از خسارت را،بستگی به نوع بیمه دارد. و حال آنکه هنوز خانه دچار آتش سوزی نشده و ذمّه ی کسی مشغول نشده،این ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد بلکه یک ضمان خاصی است که در زمان ما پیدا شده است.

ص: 189

والعجب بعضی ها که بیمه را صحیح می دانند،در اینجا می گویند که ضمان شرکا صحیح نیست« وعلی ذلک جرت شرکات التأمین المعروفة فی هذا العصر فصاحب المال یعطی الشرکة مالاً فی قبال أن تضمن، أو فی قبال أن تنشیء الضمان(فرقش این است که أن «تضمن» صیغه نمی خواند،ولی اینجا انشاء ضمان می کنیم) فتنشیء الضمان و یلزمها ذلک،و هذا أمر صحیح لعموم الوفاء بالعهد. و العجب أنّ بعض من عاصرناه یصحّح عقد التأمین و فی وقت نفسه یقول بعدم صحّة ضمان «ما لم یثبت بالذمّة» این تناقض است، اگر شما تامین را صحیح می دانید، باید این ضمان را هم صحیح بدانی،چون در بیمه هم هنوز ذمّه شرکت بیمه مشغول نشده تا بخواهد ضامن بشود، چون خسارتی پیش نیامده ولی در عین حال آقایان می گویند صحیح است. کما اینکه در کتاب تامین خواهیم خواند.

سؤال: «الضمان هنا تأکید لضمان العقد»،این راجع به کجاست، مال کدام نقض از آن نقوض دهگانه است؟ مال ضمان المقبوض بالعقد الفاسد.، این دنباله ا ی همان است و لذا حقش بود که ضمان صنجه را عقب بیندازیم،این می خورد به عقد فاسد،در عقد فاسد چه شرط بکنیم و چه شرط نکنیم، طرف ضامن است.ولی در عین حالی که طرف ضامن است،دو قبضه می کنیم، یعنی علاوه بر ضمان قبلی، ضمان عقدی هم می کنیم، فائده اش این است که اگر ضمان اولی ساقط شد، دومی سر جایش باقی است و لذا این قسمت مربوط به ضمان عقد فاسد است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 16 آبان ماه کتاب الصلوة

اشکال اول: بحث در باره ی شرکت تضامنی بود (شرکة التضامن) و در اینجا چند اشکال بود که رفع کردیم و اشکال مهمش این بود که از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،یعنی اعضای شرکت از حالا ضامن می شوند که اگر خسارتی بر شرکت وارد شد و شرکت بدهکار شد، بدهکاری های شرکت را از اموال دیگر شان بپردازند، و حال آنکه هنوز این شرکت ضرر نکرده، پس چگونه اینها ضامن می شوند.

ص: 190

پاسخ: ما در پاسخ این اشکال گفتیم:

اولاَ: ضمان «ما لم یجب» اگر مقتضی باشد صحیح است.

ثانیاَ: ضمان اینجا مانند آنجا نیست که نقل ذمّة إلی ذمّة ، یا ضمّ ذمّة إلی ذمّة باشد، بلکه یک تعهد اتبدائی است و به ضمان اصطلاحی اصلاَ ربطی ندارد «لا بمعنی الإمامی و لا بمعنی السنّی». نه نقل ذمّة إلی ذمّة است و نه ضمّ إلی ذمّة، بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است، یعنی طرفین وشرکا از حالا متعهد می شوند که اگر این شرکت ضرر کرد،از اموال دیگر شان دیون شرکت را بپردازند تا ازاین طریق شرکت اعتبار پیدا کند و مردم هم بدانند که اگر شرکت خسارت دید و ورشکست شد،اموال مردم هدر نمی رود، بلکه شرکا از اموال دیگر شان خواهند پرداخت. پس این «ضمانت» نه ضمانت امامی است و نه ضمانت سنّی . بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است و لذا کار به آن ضمانت های اصطلاحی ندارد.

اشکال دوم: اشکال دوم این است که در شرکت تضامنی افراد حق ندارند سهم خودشان را به دیگری واگذار کنند، این بر خلاف مقتضای عقد است، چون مقتضای عقد این است که انسان بتواند در مالش هر نوع تصرفی که دلش خواست بکند« الناس مسلطون علی أموالهم»، پس چرا در «شرکت» شرکا ممنوع التدوال هستند و حق ندارند که سهم خود را به دیگری بفروشند.

پاسخ: پاسخش این است که این «شرکت» شرکة الأشخاص است، یعنی سرمایه خیلی مهم نیست، مهم همان اشخاصی هستند که در این شرکت سرجنبانند و لذا برای حفظ اعتبار و آبروی شرکت حاضر نیستند که دیگری بیاید و جزء این شرکت بشود و مقام این شرکت را پایین بیاورد،اینکه می گوید حق ندارد به دیگری بفروشند، چون می ترسند که نکند یک آدمی مجهول الهویة و یا سیئ السابقه وارد شرکت بشود و اعتبار شرکت را از بین ببرد، این غرض یک غرض عقلائی است.

ص: 191

اما اینکه گفتید این بر خلاف مقتضای عقد است، جوابش این است که این برخلاف مقتضای خود عقد نیست بلکه بر خلاف مقتضای اطلاق عقد ا ست، البته اگر عقد را مطلق بگذارند، طرف حق دارد که سهم خود را بفروشد، اما اگر مقید کنند، حق ندارد، فلذا فرق است بین شرطی که بر خلاف مقتضای عقد است (مانند ازدواج بدون بهره ی جنسی، این چه ازدواجی است که انسان از آن بهر ه ی جنسی نبرد، بیع بلا ثمن، یا این چه بیعی است که ثمن نداشته باشد، اجاره ی بدون اجرت، این چه اجاره ای است که اجرت نداشته باشد؟! همه به این گونه ازدواج، بیع و اجاره می خندند و اگر آن را در متن عقد شرط کنند، همه خواهند گفت که آقا مرتکب متناقضین است) و بین شرطی که بر خلاف مقتضای اطلاق است،در مانحن فیه از قبیل قسم دوم است،یعنی این شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد است، «الناس مسلطون علی أموالهم» این در جای خودش درست است که انسان بر مال خودش مسلط است و هر نوع تصرفی که دلش بخواهد می تواند انجام بدهد، ولی اگر خودش در یک شرائط خاصی بگوید من حق فروش این را به دیگری مادمت الشرکة باقیة ندارم، به این نمی گویند که بر خلاف تسلط است، می گویند تسلط دارد و استفاده خواهد کرد، ولی اطلاق تسلط و دایره ی تسلط را ضعیف کردن است، این شبیه باب شفعه است، هرگاه دونفر در یک زمین شریک باشند،به یک معنا حق ندارند که به دیگری بفروشند،حتی اگر یکی از دونفر فروخت، طرف دیگر حق دارد که معامله را به نفع خود فسخ کند، چطور در آنجا «ممنوعیت» منافات با تسلط الناس علی اموالهم ندارد، در اینجا نیز چنین است.

ص: 192

پس اولاَ این شرط از روی هوا و هوس نیست بلکه با این شرط می خواهند اعتبار شرکت را حفظ کنند تا مبادا افراد ناپاک وارد شرکت بشوند و شرکت را بدنام کنند، در واقع بر این شرط یک غرض عقلائی خوابیده.

ثانیاَ: این شرط مخالف خود عقد نیست بلکه مخالف مقتضای اطلاق عقد است.

ما هو المیزان فی کون الشیئ مخالفاَ لمقتضی العقد و کون الشیئ مخالفاَ لإطلاقه؟

اگر از شرط تناقض فهمیده شد،به آن می گویند خلاف مقتضای عقد است مانند نکاح بدون التذاذ جنسی، بیع بلا ثمن، اجاره ی بدون اجرت. این تناقض است و نمی شود. اما اگر از آن تناقض فهمیده نشد و مردم نمی گویند که فلانی تناقض گویی می کند بلکه می گویند حق خود را محدود کرد مانند مانحن فیه، در اینجا نمی گویند که فلانی بر خلاف شرکت قدم برداشت یا ضد شرکت حرف زد ، بلکه می گویند خلاف مقتضای شرکت است، یعنی اختیاراتش را محدود کرد.

در اطلاق شرکت دست انسان باز است مگر اینکه خودش تسلط و اختیاراتش را محدود کند،گفتم این شبیه شفعه است،چون در باب شفعه طرف می تواند بفروش، ولی شریک دیگر فوراً بایکوت می کند و نمی گذارد که بفروشد. پس در شفعه می تواند بفروشد، منتها شریک دیگر بایکوت می کند، ولی در اینجا اصلاً حق فروش را ندارد ولذا گفتیم شبیه ذلک لا نظیر ذلک. تمّ الکلام فی الشرکة التضامن من أوّله و آخره.

الثانی: شرکة التوصیة البسیطة.

«و هی الشرکة الّتی تعقد بین شریک واحد أو اکثر (این همان نقطه ی مرکزی است) یکونون مسئولین بالتضامن کما فی القسم السابق، و بین شریک واحد أو اکثر (این فرع است،یعنی نفرات بعدی که بعداَ وارد شرکت می شوند) یکونون أصحاب حصص مالیة (آنها هم سرمایه گذاری می کنند،اما تماشگر هستند نه بازیگر،یعنی در اداره ی شرکت کاره ای نیستند) و خارجین عن الإدارة و لا یکونون مسئولین إلّا فی حدود حصصهم من رأس المال(اگر شرکت ضرر کرد،به مقداری که سرمایه دارند، از سرمایه ی شان کم می شود نه از اموال خارج از شرکت شان) و یسمّون موصین.». الوسیط فی شرح القانون المدنی:5/245 برقم166.

ص: 193

والرکن الجوهری لهذا الشرکة عبارة عن الأمور التالیة:

شرکت تضامن گاهی یک فرعی برای خودش ایجاد می کند، هسته ی مرکزی خود شان هستند، بعد سراغ یک فرع دیگر می روند، خواه یک نفر باشند یا دونفر و یا بیشتر، فرع شان می کنند ولی با این تفاوت،آنها نیز همانند اولی ها اموالی را می آورند به همان نسبت، اما اینها را به بازی نمی گیرند،به این معنا که آنها حق اداره ی شرکت را ندارند، حق مدیریت ندارند و در اداره ی شرکت کاره ای نیستند، فقط منتظر المنافع هستند که کی شرکت سود می کند و منافع آنها را می دهد.

به بیان دیگر استخوان بندی شرکت قائم است با نفرات اول و آنان هسته ی مرکزی شرکت محسوب می شوند، افرادی را که بعدا جذب شرکت می کنند هرچند حصص مالی دارند،،ولی هسته ی مرکزی شرکت به حساب نمی آیند بلکه جنبه ی فرعی دارند،به این معنا که در اداره ی شرکت سهم ندارند، اگر شرکت ضرر کرد،آنها نیز ضامن ضرر شرکت هستند حسب حصصهم، اما اگر در خارج از «شرکت» اموالی دارند، در این قسمت ضامن نیستند، برخلاف نفرات اول که هسته ی مرکزی شرکت را تشکیل می دهند،یعنی آنان در صورت ورشکست شرکت و متضرر شدنش، علاوه بر اموالی که در شرکت دارند و باید از آن خسارت شرکت را بپردازند، اموال خارج از شرکت خود را هم باید بفروشند و دیون شرکت را پرداخت کنند. ولی نفرات بعدی در صورت ضرر کردن شرکت، فقط به مقدار سهام شان متضرر می شوند، نه اینکه علاوه بر آن، اموال خارج از شرکت خود را هم بفروشند و دیون شرکت را بپردازند.

پس این شرکت سه تا ممیّز دارد:

ص: 194

1- این شرکت اصلی دارد و فرعی، اصلش شرکة الأشخاص است، فرعش شرکة الأموال است، چون نفرات بعدی در اداره و مدیریت شرکت هیچ گونه حق دخالت را ندارند، و به بیان دیگر آنها فقط تماشاگرند نه بازیگر.

2- نفرات اول که هسته ی مرکزی شرکت محسوب می شوند، مسئولیت شان اعم است،یعنی منحصر به سرمایه نیست بلکه خارج از سرمایه را هم می گیرد، اما نفرات بعدی، مسئولیت شان فقط به مقدار سرمایه ای است که در شرکت گذاشته اند،یعنی هر مقدار ی که شرکت ضرر کرد، ضرر را تقسیم بر سرمایه می کنند و هر کس به مقدار سهم خود ضرر را متحمل می شوند،ولی گروه اول باید تمام بدهکاری شرکت را بدهند.

3- حق خرید و فروش، دادو ستد، همه به عهده ی نفرات اول است،به این معنا که نفرات دوم در این جهت هیچ کاره هستند و حق هیچ گونه خریدو فروش و اظهار نظر را ندارند.

الف) إنّ هذه الشرکة مرکبة من شرکة أشخاص بالنسبة إلی الشرکاء المتضامنین، و شرکة أموال بالنسبة إلی الشرکاء الموصین.

ب) إن الشرکاء المتضامنین لهم مسئولیة کبری حیث یکونون مسئولین عن التزامات الشرکة برأس مالهم فیها و ما یمتلکون خارجها، بخلاف الشرکا الموصین فمسئولیتهم عند الخسارة- محدودة بحدود حصصهم من رأس المال فلا یضمنون عن التزاماتها إلّا بمقدار رأس مالهم فیها.

ج) إنّ إدارة الشرکة بید الشرکاء المتضامنین فالبیع و الشراء و عامة شئون التجارة بأیدیهم، بخلاف الشرکاء الموصین فلیس لهم شأن إلّا المشارکة فی الربح و الخسارة حسب رأس مالهم فیها.

ما شرکت تضامنی را به حسب فقه اسلامی بحث کردیم و گفتیم دو اشکال دارد:

ص: 195

اشکال اولش این بود که از قبیل ضمان «ما لم یجب» است و ما از آن دو جواب دادیم و گفتیم اولاَ ضمان «ما لم یجب» اشکال ندارد، ثانیاَ: ضمان اینجا اصلاَ ربطی به ضمان اصطلاحی ندارد(لا نقلاَ و لا ضمّاَ)

اشکال دومش این بود که این خلاف مقتضای عقد است، ما در جواب گفتیم که خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد است. عین این مسئله در اینجا هم می آید.

هذه هی حقیقه شرکة التوصیة البسیطة إنّما الکلام فی مدی انسجامها مع الفقه الإسلامی.

شرکة التوصیة البسیظة و الفقه الإسلامی

همان اشکال های که در شرکت تضامنی بود،در اینجا نیز می آید.

اشکال اول: اولین اشکالی که در اینجا وجود دارد این است که در اینجا سه تا ضمان کنار هم هستند، یعنی اولی دو ضمان داشت، ولی اینجا سه تا ضمان هست، اولی دو ضمان داشت، اولاَ شرکت ضامن بود، بعداَ شرکا ضامن بودند،در درجه ی اول شرکت شخصیت حقوقی داشت و ضامن بود، بعداَ در موقع پیاده کردن شرکا هم ضامن بودند، ولی در اینجا سه گروه ضامن هستند:

الف) خود شرکت ضامن است، ب) گروه اول، ج) گروه دوم. این سه گروه ضامن هستند.

جواب: ما در جواب عرض می کنیم چه اشکالی دارد، اگر دوتایش امکان پذیر است، سه تایش هم امکان پذیر می باشد، خصوصاَ که گفتیم ضمان اینجا از قبیل ضمان اصطلاحی نیست (لا نقلاَ و لا ضمّاَ). پس سه تا ضمانت است،در درجه ی اول خود شرکت «بما لها شخصیّة معنویة» ضامن است، یعنی خود این شرکت در عالم اعتبار یک آدمی است، بعدا شرکای اولی، در مرحله ی بعد شرکائی که جنبه ی فرعی دارند..

ص: 196

اشکال دوم: اشکال دوم این است که در اینجا ضمانش دو نوع است، شرکاء ضامنون بکلّ ما یمتلکون، یعنی هر چه دارند باید بفروشند و دیون شرکت را بپردازند.

اما گروه دوم که تماشاگرند و جزء گروه دوم محسوب می شوند، فقط به اندازه ی حصص و سرمایه ی شان ضامن هستند(ضامنون بمقدار حصصهم و اموالهم).

جوابش این است که این هم اشکالی ندارد،چون نه بر خلاف شرع است و نه بر خلاف مقتضای عقد می باشد.

اشکال سوم: اشکال سوم این است که این چه شرکتی است که گروهی تام الإختیار هستند، ولی گروه دوم فقط تماشاگر هستند و هیچ گونه نقشی در اداره ی شرکت ندارند؟

جواب: جوابش این است که این هم اشکالی ندارد. چرا؟ به جهت اینکه این مسئله در جای دیگری نیز است، مثلاَ بعضی از شرکاء ساده هستند و ممکن است اموال شرکت را به باد بدهند، ولذا شرط می کنند که شما حق تصرف را ندارید. اما برخی از آنها که (همانند گرگ باران دیده) قوی و مدیر است، او را برای شرکت انتخاب می کنند،چه مانعی دارد که گروه اول انتخاب بشوند برای خریدو فروش و سایر تصرفات، ولی گروه دیگر حق تصرف را نداشته باشند. پس هر دو اشکال قابل دفع است به همان معنای که بیان شد.

بله! گاهی طبق اساس نامه به گروه دوم هم یک مختصر اجازه می دهند که در بعضی از مواقع سر بجنبانند و خود شان را نشان بدهند، مثلاَ در انتخاب مدیر عامل حق رأی دارند، یا جزء هیأت مدیره بشوند و یا در انتخاب بازرس حق رأی داشته باشند.

ص: 197

«ربّما تسمح قوانین الشرکة للموصین أن یشارکوا فی انتخاب المدیر العام التنفیذی(مدیر عامل)، أو أن یشارکوا فی هیئة الإدارة(هیئت مدیره) أو هیئة الرقابة (بازرس) الخ. به آنها این مقدار حق دخالت می دهند ، اما اینکه بتوانند جنس بفروشند یا جنس بخرند و یا چک امضاء و ردّ و بدل کنند، این حق را ندارند. چرا؟ به جهت اینکه مصلحت شان نیست.

شرکة التوصیة بالأسهم

این در حقیقت همان دومی است و خیلی با آن فرقی ندارد، منتها مقامش کمی کمتر و پایین تر است، در دومی، آن گروه دوم سرمایه گذار بودند، یعنی همانند گروه اولی به عنوان شرکت پول می آوردند، فقط درجه دو بودند، اما در اینجا شرکت را افراد تشکیل می دهند، بعد فرا خوان مشارکت هستند و می گویند هر کس می خواهد در این شرکت ما شرکت کند، اما سهم بخرد، سهم می فروشند، یعنی مثلاَ شرکت را صد سهمی یا هزار سهمی می کنند، خود شان در وسط هستند،اما بقیه فقط سهم بخر هستند، هر سهمی را مشخص می کنند، مثلاَ از یک میلیون گرفته تا بالاتر، ممکن است یکی یک سهم بخرد، دیگری دو سهم بخرد و هکذا. سهم خرید هستند نه اینکه سرمایه ی شرکت را تشکیل بدهند، در اولی، گروه دوم با آن عقب ماندگی سرمایه ی شرکت را تنظیم می کردند، منتها حق خریدو فروش را نداشتند، ولی در اینجا سرمایه را خود این افراد تشکیل می دهند، غایة ما فی الباب برای شرکت سهامی قائلند، دیگران سهم را می خرند که درجه ی شان حتی از دومی هم پایین تر است،حتی این سهم بخرها هیچ مدخلیتی در شرکت ندارند، نه در انتخاب مدیر عامل و نه در هیئت مدیره و نه در بازرس، فقط یک سهمی را می خرند، بیلان شرکت را می بینند، بیلان شرکت می گوید ضرر کردیم یا نفع، چه بسا این افراد شناخته شده هم نباشند و اینها هم حق انتقال هم دارند،چون در اینجا این سهم در حقیقت یکنوع شرکت اموال است و لذا هر کدام حق فروش سهم خود را به دیگری دارد و لو آن شرکت اول راضی نشوند،چون اینها سرجنبان قضیه نیستند، بلکه فقط دنبال این هستند که شرکت به اینها نفعی بدهد، نه افراد شان شناخته می شوند و سهام شان هم قابل خرید و فروش هستند.

ص: 198

«و هی الّتی تتکون من شرکاء متضامنین یکونون مسئولین فی ممتلکاتهم الخاصّة عن أی دین علی الشرکة و شرکاء مساهمین مسئولین بنسبة حصصهم فی رأس المال، و یقسّم رأس المال إلی أسهم قابلة للتداول ذات قیمة متساویة.(در حقیقت اینها سهم بخرند، در اولی، گروه دوم سرمایه ی شرکت راتکمیل می کردند، اما اینها این گونه نیستند، یعنی سرمایه ی شرکت مربوط به اولی است، غایة ما فی الباب برای شرکت سهامی قائلند، سهم می خرند، تفاوت شان با قبلی ها این است که در اولی، «موصین» سرمایه می گذارند، اما اینها سهم بخر هستند. در اولی حق فروش ندارند، ولی اینجا حق فروش را دارند).

و هذا النوع من الشرکة یترکّب من طائفتین متضامنین بکلّ ممتلکاتهم و شرکاء مساهمین مسئولین بنسبة حصّتهم فی رأس المال،و لکنّها تفارق الشرکة السابقة فی أمرین:

1- أنّ الشرکاء الموصین یشارکون بدفع الأموال و النقود إلی الشرکة (سرمایه را تشکیل می دهند)، و لکنّهم فی النوع الحاضر یشترون الأسهم (خریدارند نه سرمایه گذار) الّتی لکلّ سهم قیمة متساویة مع غیره.

2- إنّ الشرکاء الموصین ممنوعون من تداول ما یملکونه من الشرکة، بخلاف هذا النوع فإنّ السهام قابلة للتداول.

همان بحث قبلی را در اینجا نیز مطرح می کنیم و می گوییم:

شرکة التوصیة بالأسهم و الفقه الإسلامی

این هم اشکالی ندارد، یعنی غالباً اشکال ها را در آن دوتای اول رفع کردیم، مثلاً ضمان «ما لم یجب» را رفع کردیم، حق تداول ندارند،این در اولی و دومی بود،در سومی حق تداول دارند، ولی حق مشارکت در خرید و فروش ندارند،این اشکال را در دومی رفع کردیم و گفتیم این جهتش بر می گردد به مهارت و عدم مهارت.

ص: 199

شرکة المحاصّة

این آخرین قسمت و بخش است از «شرکة الأشخاص». شرکت محاصة در حقیقت یک شرکت موقت است، فرض کنید که فصل میوه است، فلان شهر هم پرتقال زیاد دارد، پنج نفر با همدیگر شریک می شوند که پرتقال های این شهر را بخرند و جعبه کنند و بفروشند، سه ماه با همدیگر شریکند، یعنی شرکت شان موسمی است، موسم که تمام شد، شرکت هم تمام می شود، به این می گویند:« شرکة المحاصّة».

فرض کنید یک کارخانه ی بزرگی است که می خواهند آن را بفروشند، چند نفر با همدیگر شریک می شوند که ابزار و آلات این کارخانه را بخرند، سپس آنها ارواق کنند و بفروشند، همین که اوراق کارخانه تمام شد،شرکت هم تمام می شود به این می گویند شرکة المحاصّة. یعنی شرکت موسمی و موقتی.

ما دونفر در امر این شرکت مربوط هستیم، یکی از ما دونفر اگر با دیگری قرارداد بست، ربطی به شرکت ندارد، بر خلاف شرکت های قبلی که هر کدام از افراد «شرکت» قرارداد می بست، معتبر بود، ما با هم اعتبار داریم،اعتبار ما با هم است، اگر یکی از ما دونفر با خارج قرارداد بستیم، خودش ضامن است نه شرکت، یعنی شرکت هیچ نوع ضمانتی در مقابل شما ندارد، رابطه ی ما با شما رابطه ی شرکت است، مادامی که این شرکت است، رابطه داریم، اگر شما با دیگری رابطه بر قرار کردید، شرکت هیچگاه در مقابل او مسئولیت ندارد،بر خلاف شرکت تضامن.

ثانیاَ:این شرکت، شرکت موسمی است، یعنی مادامی که ما پرتقال فلان شهر را می خریم و جعبه می کنیم و می فروشیم، شرکت هست، اما همین که پرتقال ها را فروختیم و تمام شد، شرکت هم تمام می شود.این در حقیقت شرکت اشخاص نیست،بلکه شرکت اموال است، ولی اسمش را شرکت اشخاص نهاده اند، ولذا هییچگاه این شرکت را در دفاتر شرکت تسجیل نمی کنند، بر خلاف سه شرکت قبلی که باید در اداره ی شرکت برود و در آنجا به ثبت برسد، شماره بگیرند و اساس نامه بدهند و اسمی برای شرکت خود انتخاب نمایند، ولی این چهارمی این گونه نیست، یعنی لازم نیست که ثبت نام کنند،لازم نیست که برای شرکت خود اسمی انتخاب کنند، این یک شرکت موقت است که از تمام قیود آزاد ا ست.

ص: 200

«و هی شرکة تعقد بین شخصین أو أکثر علی أن تکون الشرکة مقصورة علی العقلاقة بین الشرکاء فلا تسری فی حق الغیر و لا یتم تسجیل اتّفاقیة شرکة المحاصّة فی السجیل التجاری(هرگز این شرکت را در دفاتر شرکت ثبت نمی کنند،در حالی که سایر شرکت ها باید به ثبت برسند و اساس نامه اش را بدهند و ...؛) و لا یتمّ إشهارها (یعنی اینکه در روزنامه ها اعلام بشود و نامش را ببرند) و یجب أن یدیر أحد الشرکاء العمل بإسم الخاصّ،و لا یکون للشرکة اسم تجاری أو عنوان أو ذمّة مالیة غیر ذمّة الشرکاء و تقسّم الأرباح و الخسائر الّتی تنشأ من أعمالهم بین الشرکاء حسب الشروط المتفق علیها فی عقد الشرکة، سواء حصلت تلک الأرباح أو الخسائر من قبلهم مفردین أو مجتمعین».ضرر از ناحیه ی یک نفر باشد یا از ناحیه ی دیگران، خلاصه این یک چیز موسمی هست، موسم که تمام شد، این هم تمام می شود و لذا ما نباید این را در شرکت اشخاص بیاوریم و طرح کنیم بلکه بهتر آن است که آن را در شرکت اموال مطرح کنیم. تمّ الکلام فی الشرکة الأشخاص.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 17 آبان ماه 88/08/17

همان گونه که بیان شد، ما دو نوع شرکت داریم:

الف) شرکة الأشخاص، ب) شرکة الأموال.

باید دانست که در «شرکة الأشخاص» تمام مسائل دور کاکل اشخاص می گردد، به این معنا که نام اشخاص در شرکت ثبت می شود، اعلام هم می شود، مردم که علاقمند هستند با این شرکت معامله کنند بخاطر نام های نیکی که در این شرکت است، یا خوش نام هستند،یا صاحب ثروتند یا سابقه ی خوبی در تجارت دارند.

ص: 201

«شرکة الأشخاص» خودش چهار قسم داشت که در همه ی آنها اشخاص مطرح بود، غالباً یا همگی شرکت شان به صورت تضامنی است، به این معنا که ضامن دیون شرکتند، اما نه فقط در حدود اموال شرکت بلکه خارج از شرکت هم اموالی که موسسین دارند، آنها نیز جبرانگر زیان و خسارت شرکتند، پس غالباً «شرکة الأشخاص» همیشه توأم است با شرکت تضامنی که نام اشخاص در آنجا مطرح است، ولی بحثی که الآن می خواهیم مطرح کنیم در باره ی شرکة الأموال است، اشخاص در اینجا گمنام هستند، هیچ نامی مؤثر نیست، مؤثر همان ثروتی است که افراد جمع کرده اند و می خواهند با آن تجارت کنند، اگر هم روز اول نام اشخاص مطرح بود، کم کم این نام ها مخفی و پنهان می شوند و تحت الشعاع اموال و ثروت شرکت قرار می گیرند.

بله! در روز های آغازین شرکت ممکن است نام چند نفر برده شود، ولی به مرور زمان، اشخاص تحت الشعاع اموال قرار می گیرند. از اینجا معلوم می شود که نقطه ی مقابل شرکة الأشخاص می باشد که تضامنی است، در تضامنی از آنجا که اشخاص مطرحند، اشخاص ضمانت می کنند تمام خسارت ها را، چه اموال شرکت وفا بکند یا نکند،اگر اموال شرکت وفا به دیون شرکت نکرد. باید از خارج از اموال شرکت دیون شرکت را بپردازند، در حالی که در شرکة الأموال مسئله این گونه نیست بلکه ضمانت حول و حوش اموالی است که شرکت دارد.

از کتاب های که در باره ی شرکت نوشته اند، انسان استفاده می کند که هدف از شرکت اموال این است که سرمایه های کوچکی که در دست مردم است ولی کار آمد نیستند، مثلاً فلان آدم یک میلیون دارد، زید دو میلیون دارد، عمرو نصفش را دارد، این سرمایه های کوچک کار آمد نیست با تشکیل «شرکة الأموال» مؤسیین می خواهند این سرمایه های پاشیده و متفرق را که در دست مردم است یکجا جمع کنند تا کار آمد باشند و تا هم شرکت نفع ببرد و هم کسانی که در این شرکت پول می گذارند.

ص: 202

بنابراین؛ ما اگر بخواهیم در «شرکه الأموال» بحث کنیم، باید در سه مرحله بحث کنیم:

1- تعریف شرکت اموال؛

2- شرائط شرکت اموال.

3- ویژگی های شرکت.

پس هدف از شرکة الأموال، جمع کردن سرمایه های متفرقی است که در دست افراد مختلف قرار گرفته اند بدون اینکه کار آمد باشند، همه را در یکجا بریزند تا کارآمد بشوند.

فاعلم شرکة الأموال تنقسم إلی اقسام ثلاثة:

1- شرکة المساهمة العامّة (شرکت سهامی عام)

2- شرکة المساهمة الخاصّة (شرکت سهامی خاص)

3- ذات المسئولیة المحدودة (شرکت نسبی محدود). نسبی را در زبان فارسی به کار می برند ولی در لغت عرب کلمه ی نسبی را به کار نمی برند.

پس شرکة الأموال سه بخش است،گاهی سهامی عام است، گاهی سهامی خاص است و گاهی با مسئولیت محدود. باید ببینیم که سومی چه می گوید و حال آنکه در اولی و دومی نیز تا حدی مسئولیت محدود به همین سرمایه است؟

در دائرة المعارف های فارسی این شرکت ها را از نظر فارسی به خوبی شرح کرده اند.

حال که معلوم بر اینکه بحث ما در شرکة الأموال است نه در شرکة الأشخاص. یعنی اینجا مسئله دور کاکل اموال می گردد نه اشخاص،یعنی اشخاص در اینجا مطرح نیست و باز فهمیده شد که هدف از شرکة الأموال این است که سرمایه های کوچک در یکجا جمع بشوند تا کار آمد باشند، پس قبلاً باید در سه جا بحث کنیم:

الف) شرکت سهامی عام، ب) شرکت سهامی خاص، ج) شرکتی با مسئولیت محدود.

ص: 203

اما القسم الأول،أعنی شرکة المساهمة العامّة (شرکت سهامی عام) نخست باید ببینیم تعریفش چیست، شرائطش چیست، ویزگی هایش کدام می باشد ؟

تعریفش این است که یک جمعیت و گروه خاصّی شرکتی را با یک سرمایه ی خاص تشکیل می دهند، مثلاً می گویند سرمایه ی این شرکت صد میلیون تومان در نظر گرفته شده است. باید بخشی از این سرمایه را خودشان بپذیرند.

مثلاً بیست در صد را باید مؤسسین بپذیرند، هشتاد در صد دیگر را از مردم جمع کنند، اول باید سرمایه را معین کنند که سرمایه ی این شرکت در آینده چند صد میلیون تومان خواهد شد، مبلغی را که باید خود مؤسسین بپذیرند بیست در صد است، حتی لازم نیست که بیست در صد را نقداً بپردازند و آن را به حساب شرکت در بانگ بگذارند. بلکه اگر سی و پنج در صدش را (از بیست در صد) نقداً به حساب شرکت در بانگ بگذارند، کافی است.

بعد از آنکه این کار شد، می توانند بقیه ی سهام را فراخوان عمومی کنند و بفروشند، یعنی بیست در صدش مال خودشان است(بیست میلیون)، هشتاد میلیون سرمایه است، این را ممکن است هشتاد سهمش بکنند. هر سهمی را بفروشند و در اختیار باشد. آنها هم که سهامند باید قبلاً مبلغی را بپردازند، همه اش نقد نمی شود، یک بخشی را که قانون معین می کند، سهم خودشان بپردازند، گاهی همه را می پردازند و گاهی بخشی را، حتی کسانی هم که شریک می شوند، لازم نیست که نقد باشد، بلکه می توانند حتی باغچه یا ماشین را سهم قرار بدهند، یا عقار (خانه) را جزء سهم قرار می دهند که بفروشند تا سرمایه ی شرکت باشد.

ص: 204

گاهی عمل را برای خودش سهم قرار می دهد، فرض کنید کسی مهندس است و شرکت هم سخت به او نیاز دارد ولذا عمل او را به عنوان سهم می پذیرند.

دیدگاه فقها در باره ی دین

آیا دین را هم می شود سهم قرار داد، مثلاً شخص می آید و می گوید من از فلان آدم به مبلغ یک میلیون تومان طلبکارم و این هم چکش، این چک را از من بگیرید و مرا ذی سهم کنید، این بستگی دارد که آیا دین می تواند جزء سرمایه باشد یانه؟

فقهای ما گفته اند که دین را نمی شود به عنوان سرمایه قرار داد.

استاد: ولی ما گفتیم که مانعی ندارد که دین هم جزء سرمایه باشد خصوصاً دینی که قابل وصول باشد.

این تعریف «شرکة الأموال بود»، یعنی جمعیت و گروهی، شرکتی را تأسیس می کنند که هم صاحب نام و نشان هستند و هم سرمایه ی شرکت را در نظر می گیرند که ممکن است صد میلیارد باشد، باز گفتیم ممکن است که بخشی از این سرمایه را خود شان به عهده بگیرند تا برای دیگران سرمشق باشند، مثلاً بیست در صد را خود شان به عهده می گیرند، البته لازم نیست که همه ی بیست در صد را نقداً بپردازند، بلکه می توانند سی و پنج در صد شرکت را نقداً به نام شرکت بپردازند، یعنی همین که به حساب شرکت در بانگ بگذارند کافی است. بعداً فراخوان عمومی کنند، سهام بفروشند و سهام هم فرق می کند یعنی کم و زیاد دارد، ولی همه ی سهم ها مساوی است، هر سهمی یک میلیون، هر سهمی پانصد هزار، سهم ها مساوی هستند، گاهی یک نفر یک سهم می خرد، و ممکن است یک نفر ده سهم بخرد. این بستگی دارد به قدرت مالی افراد.

ص: 205

این در حقیقت ماهیت شرکت سهامی عام است. چرا عام است؟ اینجا مؤسسین هستند، بقیه را فرا خوان عمومی می کنند، یعنی هر کس می تواند برای خودش سهمی را بخرند. این بود تعریف «شرکة الأموال».

از مطالعه ی کتاب های شرکت در می آید که شرکت در اشخاص، مقدمه ی شرکت در اموال است، یعنی ابتدا می خواهند اسم و رسم پیدا کنند، آنگاه کم کم از این کانال وارد شرکت در اموال بشوند، یعنی اموال پراکنده را جمع کنند تا هم خودشان سود ببرند و هم دیگران.

شروط الصحّة

شروط صحتش همانند شروط صحت کتاب های فقهی ما می ماند و آن اینکه آن کس که مساهم است و سهم می خرد، در درجه ی اول باید عاقل و بالغ باشد، دیوانه و غیر بالغ نه حق تأسیس شرکت را دارد و نه حق مساهمه در شرکت را. بله! ولی صبی و مجنون می تواند از طرف آنها سهمی را بخرد. اما خودشان قابلیت این کار را ندارند.

و أهمّ هذه القیود ما یأتی:

1؛ «لا یجوز الترخیص فی إنشاء مساهمة،(اینها نمی توانند فراخوان عمومی کنند و بگویند ایها الناس! بیایید سهام بخرید مگر اینکه تعداد مؤسس ها به هفت نفر برسند) إلّا إذا کان من الأعضاء المؤسسین سبعة علی الأقل (ما در پاورقی نوشتیم که عدد هفت جنبه ی شرعی ندارد، فقط جنبه ی قانونی دارد).

ب) یجب أن یکون رأس مال الشرکة کافیاً لتحقیق غرضها ( مثلاً می خواهند یک راهی را از اصفهان تا مشهد بکشند، بعداً هم که راه کشیده شد هر ماشینی که از آنجا عبور کرد،یک مبلغی بگیرند، باید سرمایه آنان کافی برای کشیدن این راه باشد، نه فقط سرمایه ی مؤسسین،بلکه همراه آن سرمایه ی مساهمین و سهم بخر ها را نیز مورد نظر قرار می دهند.

ص: 206

به بیان دیگر اینکه گفتیم سرمایه ی شرکت صد میلیارد باشد، باید این صد میلیار نسبت به این برنامه کافی باشد یا می خواهند سدّی را احداث کنند و آب های سرگردان و متفرق را در آنجا جمع کنند و حفظ نمایند تا بعداً آن را بفروشند، باید پول شان نسبت به سد سازی کافی باشد نه اینکه در وسط راه بدون اینکه پروژه تمام بشود، پول و سرمایه تمام بشود، این را نه قانون اجازه می دهد و نه شرع. چرا؟ به جهت اینکه اموال مردم باطل می شود) و تؤسّس الشرکة إلّا إذا کان رأس مالها مکتتباً فیه بالکامل، و قام کلّ مکتتب بأداء الربع عل الأقل (هر کس که سهم می خرد، لا اقل باید یک چهارم را بدهد) من القیمة الإسمیة (اسمیه به معنای اصلیه است، هر سهام اصلش یک قیمتی دارد، اقلاً سهمی را که می خرد باید یک چهارم قیمت اصلی را بپردازد، البته ممکن است این سهام در آینده ترقی کند، اما باید یک چهارم آن قیمت اصلی را بدهد.

ج) یقسّم رأس مال الشرکة إلی أسهم متساویة.

ثمّ إنّ هذه القیود تختلف حسب قانون کلّ بلد( مثلاً هر کشوری برای خودش یکنوع قانون دارد و می گوید هفت نفر باشد کافی است، کشور دیگر ممکن است قانونش به گونه ی دیگر باشد و هفت نفر را کافی نداند، ایران بگوید که باید نصف این مبلغ در بانگ پرداخت بشود، ولی کشور دیگر بگوید که ثلثش هم کافی است، ولذا در این جهتش بحث نخواهیم کرد،بلکه ما فقط ماهیت شرکت را بحث خواهیم کرد، اما این قیود تابع انتخاب افراد است. البته افراد هم که در یک مملکتی زندگی می کنند که دادگستری آنجا باید نظارت کند، ناچارند که قیود هر مملکت را رعایت کنند تا در آینده دچار مشکل نشوند، همه ی ما می گوییم عقد کردن دختر ثبت لازم ندارد، اما الآن بدون ثبت احدی عقد نمی کنند، این بخاطر این نیست که عقد کردن بدون ثبت شرعی نیست یا شرعی است، بلکه این بخاطر یک سلسله مصالح است که دست دختر به یکجای بند باشد، چون اگر بدون ثبت عقد کنند و بعداً بین آنها اختلاف به وجود بیاید، یکی منکر عقد بشود، آن وقت است که این دختر، لا مزوّجة و لا محرّرة بل یکون کالمعلّقة، این قوانین هیچکدام جنبه ی شرعی الزامی ندارد ولذا در هر بلد و شهری مختلف است، اما رعایتش بخاطر این است که زیر چتر قانون این مملکت زندگی می کنیم ولذا ناچاریم که این قوانین در شرکت نامه رعایت بشود.) ولذلک حذفناه ما ذکره السنهوری من الخصوصیات للقانون المصری. پس یکی از شروط صحت شرکت سهامی عام، اهلیت مؤسسین است (الأهلیة).

ص: 207

2؛ الرضا بالشرکة غیر مشوب (یعنی در آن طیب نفس باشد).

یشترط أن یکون الشریک راضیاً بالشرکة دون أن یشوبه غلط تدلیس أو إکراه أو استغلال (استثمار، یعنی طوری نشود که وجود این آدم، مایه ی استثمار طرف بشود) و إلّا یکون عقد الشرکة قابلاً للإبطال لمصلحة الشریک الّذی شاب رضاه عیب، و له بعد الوقوف علی التدلیس أو رفع الإکراه أن یجیز العقد و فقاً للقواعد المقرّرة فی إجازة العقود القابلة للإبطال» الوسیط للسنهوری::5/251-252. این تعبیر ها ی سنهوری است، و لی تعبیر ما این است که در مرحله ی اول رضایت می خواهد، ثانیاً طیب نفس می خواهد، چون رضایت غیر از طیب نفس است، یعنی ممکن است انسان راضی باشد و در رودرواسی گیر کند اما طیب نفس نداشته باشد. علاوه براین، تدلیس و کلاه گذاری نباشد.

3؛ المساهمة بحصّة مالیة

این آدمی که می خواهد جزء مساهمین باشد، باید نقداً یک مالی داشته باشد نه اینکه با دست خالی بیاید و خود را جزء مساهمین بشمارد)

إنّ کلّ شریک یجب أن یساهم بحصة فی رأس مال الشرکة؛و إنّ هذه الحصّة قد تکون نقوداً (طلا و نقره) ، أو أوراقاً مالیاً (اسکناس) أو منقولات (مانند فرش) أو عقارات (خانه و باغ) أو حق إنتفاع (یک جایی هست که من حق انتفاع دارم، مثلاً موقوفه ای است که انتفاعش با من است، من موقوف علیه هستم، انتفاع اینجا را جزء سهم قرار می دهم) أو دیناً فی ذمّة الغیر (بنابراینکه دین هم می تواند سرمایه باشد) أو إسماً تجاریاً (مثلاً یک تجارتی دارم که صد سال سابقه دارد، دنیا و کشور آن را شناخته، می گویم من این اسم و این آرم را به شما می دهم به شرط اینکه من هم چهار سهم داشته باشم، آرم و نام را برای شرکت می فروشد، این آرم ها و نام ها خودش کار ساز است خصوصاً اگر سابقه داشته باشد و عمل کردش هم عمل کرد خوبی باشد) أو شهادة اختراع (شخص مخترع است و گواهی اختراع دارد و این خودش قیمت دارد و آن را به عنوان سهم قرار می دهد) أو عملاً (یا طرف برق کش ماهر و خوبی است) أو غیر ذلک یصلح أن یکون محل الإلتزام» نفس المصد:5/257.

ص: 208

و لکنّ فی جعل الدین فی ذمّه الغیر عمل الغیر أو سهماً، موضع اختلاف عند الفقهاء، و إن کان الأقوی عندنا صحّة جعلهما سهماً.

ما این را در شرکت های اسلامی خواندیم که آیا می شود یک نفر جزء شرکت بشود و بگوید سرمایه ی من آن طلبی است که از زید دارم، شرکت آن طلب را از زید بگیرد و مرا جزء مساهمین قرار دهد. آیا این جایز است یانه؟ دیگران گفتند جایز نیست ولی ما گفتیم جایز است.

د) والربح والخسارة بنسبة الحصّة

یعنی هر کس به اندازه ی سهم خودش سود یا زیان می کند، اگر دو سهم شریک است، ربحش هم کم است،اما اگر سهمش زیاد تر است،ربحش هم زیاد خواهد بود،هکذا در خسارت. یعنی بستگی دارد به مقدار سهم.

طبیعة الشرکة تقتضی أن یکون نصیب کلّ شریک فی الربح و الخسارة بنسبة حصّة فی رأس المال، فإذا لم یعیّن عقد الشرکة نصیب کلّ من الشرکاء فی الأرباح و الخسائر (اما اگر گفتیم شرکت نامه داریم، ولی نگفتیم که ملاک تقسیم درآمد و ضرر چیست،این را نگفتیم، منصرف می شود به آنچه که امروزه معمول است و آن این است که خسارت به اعتبار سهام است، درآمد نیز به اعتبار سهام می باشد. هر کس که سهامش زیاد بود، درآمدش هم زیاد خواهد بود، آن کس که درآمدش کم است،خسارتش هم کمتر خواهد بود) کان نصیب کلّ منهم فی ذلک بنسبة حصّة فی رأس المال» نفس المصد:5/285.

إلی هنا تمّ ما ذکروه من شروط الصحّة و مقوّمات الشرکة المساهمة.

اینها همه ی شروط صحت را بیان نکرده اند، مثلاً ما معتقدیم که در بیع غرر نباشد، خطر نباشد، انشاء شان هم انشاء منجّز باشد نه معلّق. هر چه را که ما در کتاب بیع خواندیم در اینجا هم معتبر هستند.

ص: 209

ج) خصائصها و مواصفاتها

خصائص و و یژگی این شرکت چیست؟ این شرکت به اساس یک مثلث درست می شود.

اولاً: باید حجم رأس المال بالا باشد، شرکتی که سرمایه اش ناجیز باشد فایده ندارد و سود آور نیست.

ثانیاً: از نظر نام و نشان خوشنام باشند، نه اینکه سرمایه و پول مردم را جمع کنند و بعد از مدتی غیب بزنند و کس نداند که کجا رفتند و سرمایه ی آنها را چه کردند.

ثالثاً: قیمت سهام هم قابل خرید و فروش بشود، یعنی طوری نشود که نشود آن را خرید

«فی تداولها فی أسواق المال حیث یتراجع – عدا مرحلة التأسیس – الإعتبار الشخصی، فیختفی دور الأشخاص ( کم کم اشخاص نام شان گم می شوند و تمام مسائل دور کاکل اموال می گردد و لذا گفتم که شرکة الأشخاص،کأنّه مقدمه ی شرکة الأموال است، یعنی آن را پل قرار می دهند برای شرکة الأمول).

بذلک تتجسّد فکرة الشخصیة المعنویة المستقلة بوضوح( بنا شد که افراد گم شوند، آنچه که باقی در دایره می ماند همان اموال است، پس معلوم می شود که شرکت یک شخصیت حقوقی و معنوی دارد بدون اینکه کار به افراد داشته باشد، خود افراد در حقیقت زیر این اموال مخفی و پنهان هستند، اشخاص در تأسیس مؤثرند، اما در مرور زمان آنها کم رنگ می شوند)

فیظهر کیان اقتصادی خارج الأشخاص، و لا تتداخل أموال هذا الکیان مع أموال الأشخاص المکوّنین (مؤسّسین) له (ضمناً اموال این شرکت با اموال دیگر افراد تداخل ندارد، به خلاف شرکت تضامنی که ناچار بودند همه چیز خود را بفروشند و دیون و بدهکاری های شرکت را بپردازند).

ص: 210

لا یظهر اسم الشرکاء فی إسم الشرکة لعددهم الکبیر، و لغیاب الاعتبار الشخصی و لذلک یکون للشرکة اسم مبتکر إضافة إلی دلالته علی نشاط الشرکة.

اصلاً اسم شرکا در رادیو، تلویزیون و روزنامه ها گرفته نمی شود. چرا؟ چون تعداد شان زیاد است، فرض کنید مؤسسین نه نفر هستند و هزار نفر دیگر هم جزء مساهمین هستند و لذا اشخاص به درد نمی خورند.

باید یک اسمی را برای شرکت انتخاب کنند که حاکی از فعالیت شرکت باشد،یعنی نامی را انتخاب کنند که جالب و نشاط آور باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 18 آبان ماه 88/08/18

در این «فصل» در مورد شرکت اموال بحث می کنیم، یعنی بحث ما در شرکة الأشخاص (که چهار قسم بود) به پایان رسید و در آنجا غالباً یا همگی محورشان این بود که اشخاص مطرح اند و لذا اگر ضرر کرد نه تنها اموال شرکت را ضامن هستند بلکه حتی اموال خارج از شرکت را هم ضامن می باشند، ولی در این فصل جدید سراغ «شرکة الأموال» آمده ایم، و در این جا مسئله برعکس است، یعنی اشخاص مطرح نیستند بلکه اموال مطرح اند.

به بیان دیگر انسان بعد از مطالعه می فهمد که شرکت اشخاص گاهی مقدمه است برای شرکت اموال، به این معنا که ابتدا می خواهند که نام و نشانی پیدا بکنند تا بعداً بتوانند شرکت اموالی تشکلیل بدهند، «مؤسسان» در شرکت اموال تا بیست در صد سرمایه را تأمین می کنند، بقیه را هم سهم فروشی می کنند و سهام دیگران می آید ولذا می گویند:

« شرکت سهامی عام»، که در زبان عربی می گویند: «شرکة المساهمة العامة»، و این شرکتها ، شرکتهای غول پیکرند و دولتها خیلی روی این شرکت ها حساسیت دارند،از این رو شرائط و قیود زیادی روی آن کذاشته اند که مبادا اموال مردم به هدر برود، چون در اینجا بیست درصد مال خودشان است، اما بقیه را از توده ی مردم (یعنی بیچارگان و افرادی که سرمایه ی مختصری در دست دارند) جمع می کنند و لذا دولتها نسبت به این گونه شرکت ها بسیار حساس اند و لذا روی این شرکتها قیود و شروط زیادی می نهند. آنگاه ما گفتیم که این «شرکت» شبیه دولت است، یعنی همان گونه که دولت دارای قوای سه گانه است از قبیل :

ص: 211

١- قوه ی تقنینیه، قانون گذاری در مجلس ، ٢- قوه ی اجرایی، که خود دولت است ، ٣- قوه ی قضائیه، که دادگستری است. اتفاقاً این شرکت هم به خاطر وسعت و گستردگی که دارد، دارای تشکیلات شبیه تشکیلات دولتی است، یک جمعیت مرکزی دارد که هسته ی مرکزی آن را تشکیل می دهند و در حقیقت خط و خطوط این شرکت را معین می کنند ، که این در حقیقت به منزله ی قوه ی تقنینیه است، علاوه بر آن، دارای هیئت مدیره است و مدیر عامل، که این ها در حقیقت مجری شرکت اند، علاوه بر آن دو، بازرس دارند که این هم در حقیقت حکم قوه ی قضائیه را دارد، یعنی اگر کمی دقت کنیم هر سه چیز در این جا هست، «جمعیت مرکزی» به منزله ی قوه ی تقنینیه ، هیئت مدیره که جمعیت مرکزی انتخاب می کند و هیئت مدیره هم مدیر عامل را انتخاب می کند، اینها حکم مجریه را دارند، بازرسان که عربها به آنان می گویند:« الرقابة»، ولی ما می گوییم بازرس، اینها قوه ی قضایی این شرکت هستند.

اگر این افراد مبلغی از این شرکت را بدهکاراند و هنوز ندادند، سراغشان می روند و از آنها درخواست می کنند، منتها اینها خیلی مدخلیت در مسئله ی ما ندارد. آنچه که در حقیقت سبب می شود بر اینکه این شرکت جان بگیرد، شرکت باز است، که راه را باز گذاشته و فراخوان عمومی کرده که مردم بیایند و در اینجا شرکت کنند و در آخر هم سودشان را ببرند، این سبب می شود بر ا ینکه این شرکت موفق شود.

«یقسم رأس المال فی شرکة المساهمة إلی أجزاء صغیرة تسمّی الأسهم و هی قابلة للتداول ، و هذه الخاصة و الخاصة المتقدمة (المسؤولیة محدودة) هی الّتی تشجّع الأفراد علی المشارکة فی هذه الشرکات،حیث إنّ المسئولیة محدودة أولاً، و للشریک أن یتخلّی عنها فی أی وقت شاء ببیع سهمه للغیر ثانیاً ، و لذالک تسمّی الشرکة المفتوحة ، إذ یستطیع کل شریک أن یدخل فیها أیّ فرد کان و تنتهی شراکته بالتخلی عن الأسهم فی سوق الأموال» .

ص: 212

پس تا اینجا دو مطلب را بیان کردیم:

الف) این شرکت ها را تشبیه کردیم به دولت،

ب) علت اینکه این گونه شرکتها جان می گیرند، دو چیز است:

اولاً: سهامش کوچک است و همگان قدرت شرکت در آن را دارند.

ثانیاً: هر کس که سهمش را داد، مشکل دیگری ندارد، به این معنا که اگر سود کرد، از سودش استفاده می کند و اگر سود نکرد، فقط سهمش از بین می رود و نسبت به اموال دیگرش تجاوز نمی کند.

بحث ما در «شرکت مساهمه عامه» از نظر قوانین وضعی به پایان رسید. به بیان دیگر ما تا حال هر چه می گفتیم، از جنبه های شرعیش نمی گفتیم، بلکه جنبه های وضعی آن را بحث می کردیم، که عرب ها به آن می گویند:« قوانین وضعی»، ولی ما می گوییم:

« قوانین دولتی و رسمی».

شرکة المساهمة العامة و الفقه الإسلامی

پس ما تا کنون زبان و بلندگوی کسانی بودیم که این نوع شرکتها را تأسیس کرده اند که هم مسؤلیتش محدود است و هم اجزائش، اجزائش خورد و کوچک است، البته جمعیت مرکزی دارند، هیئت مدیره نیز دارند، بازرس دارند، ولی هیچکدام اینها ربطی به شرع ما نداشت، فقط ماهیت این شرکت در بیرون همین است. آنچه که به ما مربوط می شود عبارت است از: «شرکة المساهمة العامة و الفقه الاسلامی»، ولذا باید ببینیم که آیا اسلام این نوع شرکت را تصویب کرده یا نکرده،شرکت های «چهار گانه» تصویب شد، یعنی «شرکة الأشخاص» که همه ی شان تضامنی بودند و گفتیم همه ی آنها درست است و از نظر شرعی هیچ مانعی ندارند، آیا این هم صحیح است یا صحیح نیست؟

ص: 213

در اینجا دو تا اشکال مطرح است اگر توانستیم این دو اشکال را حل کنیم، آن وقت از نظر شرع هم مانعی ندارد.

اشکال اول: قرار بر این است که این شرکت شخصیت حقوقی پیدا کند، پس این اموال «خرجت عن ملک الأشخاص و دخلت فی ملک الشخصیة المعنویة و الحقوقیة»، حال که این شرکت شخصیت معنوی و حقوقی پیدا کرده و در حقیقت مالک عنوان شرکت است، پس چرا درآدمد و سودش مال افراد باشد. و چرا موقع انحلال شرکت، سرمایه مال افراد باشد و بین آنان تقسیم بشود؟

به عبارت دیگر مالک در اینجا چه کسی است، اگر مالک شخصیت حقوقیه باشد، پس نباید سود و درآمدش به افراد برسد و باز نباید موقع انحلال افراد مالک سرمایه ی شرکت بشوند؟

اشکال دوم: اما اگر بگویید که مالک افراد و اشخاص هستند، پس این شرکة الأموال نشد بلکه شرکة الأشخاص شد؟

انسان باید در اینجا یکی از این دو چیز را انتخاب کند، اگر گفتید شرکت شخصیت حقوقیش مالک است، شرکا هم از سود و درآمد مرحوم هستند و هم از اصل سرمایه در موقع انحلال شرکت.

اما اگر بگویید «مالک» نفس الأشخاص هستند، پس از همان ابتدا بگویید که شرکة الأموال نیست بلکه شرکة الأشخاص است.

جواب: «والذی یمکن أن یقال: نحن نختار الشق الأول»، یعنی ما هما شق اول را اختیار می کنیم و می گوییم هیأت مالک است شخصیت حقوقیه و معنویه مالک است نه افراد، تملیک افراد، تملیک مشروط و موقت است، افراد می گویند که ما این را به شما (شخصیت حقوقی) تملیک کردیم اما به شرط اینکه اگر بهره و سودی از آن عاید شما شد، بهره ی از آن سود از آن ما باشد.

ص: 214

به بیان دیگر تملیک افراد به شرکت تملیک مطلق نیست، تملیلک مشروطی است، به این معنا که اگر سود کرد، مقداری را هم به افراد و اشخاص بدهد کما اینکه شرط می کنند که اگر شرکت منحل شد، باید اموال و سرمایه به خود افراد بر گردد.

به تعبیر دیگر در اینجا تملیک دائم نیست بلکه تملیک موقت است و این اشکال در صورتی وارد بود که تملیکش از قبیل تملیک دائم باشد، ولی در اینجا تملیک موقت است نه دائم.

پس در اینجا دو بیان شد:

اولاً: تملیکش از قبیل تملیک مشروط است نه تملیک مطلق. به این معنا که اگر سود و ربحی عاید شرکت شد، مال افراد باشد. یا اگر شرکت منحل شد، سرمایه مال افراد باشد.

ثانیاً: این تملیک از قبیل تملیک دائم نیست بلکه از قبیل تملیک موقت است.

تمّ الکلام فی شرکة المسهامة العامّة.

1- شرکة المساهمة الخاصّة

قسم دوم «شرکة الأموال» عبارت است: «شرکة المساهمة الخاصّة» باید ببینیم که فرق این با شرکت سهامی عام چیست، یعنی با اینکه هردو تا از قبیل سهامی است، منتها یکی عام است و دیگری خاص؟ این ها چندان فرق قابل توجهی با همدیگر ندارند و اگر فرقی هم داشته باشند، فرق شان در این جهت است که شرکت سهامی عام، حق فراخوانی عمومی را دارد و می تواند هر کسی را که بخواهد شریک شرکت کند، ولی در شرکت سهامی خاص، یک چنین حقی را ندارد، یعنی حق فراخوانی عمومی را ندارد، بلکه این محدود است به همان افرادی که از روز اول معین می شود، سایر جهاتش با شرکت سهامی عام چندان تفاوت ندارد، یعنی همان شرائطی که شرکت سهامی عام داشت، این نیز دارای همان شرائط است،منتها در آنجا می گفتیم حد اقل مؤسسین باید هفت یا نه نفر باشد، در اینجا می گوییم باید از سه نفر کمتر نباشند، تفاوقت جوهری این دوتا فقط در این جهت است که اولی حق فراخوانی عمومی را داشت، ولی این حق فراخوانی عمومی را ندارد.

ص: 215

«عرّفت بأنّها الشرکة الّتی یقسّم رأس مالها إلی أسهم متساویة القیمة قابلة للتداول ، و یکون لکل شریک عدد من هذه الأسهم ، و لا یکون کلّ شریک مسؤولاً إلا فی حدود الأسهم التی تملکها، وتؤسس بواسطة عدد لا یقلّ عن ثلاثة أشخاص و لا یسمح للجمهور باکتتاب الأسهم( حق فراخوانی عمومی و خریدن سهم را ندارند)، و رأس مالها لا بد أن لا یقل عن المبلغ المحدد فی القانون یدفعه المؤسسون بالکامل».

أقول: «لا فرق بین المساهمة العامة و الخاصة إلّا فی جواز الاکتتاب(سهم نویسی) ، فإنه یسمح فی الاولی الاکتتاب ودعوة الجمهور(توده ی مردم) للمشارکة فیها دون الثانیة ، و الکلام فی کونه علی وفق الشریعة و عدمه، نفس الکلام فی المساهمة العامة».

یعنی اگر مالک شخصیت حقوقیه باشد، پس نباید سود و درآمدش به افراد برسد و باز نباید موقع انحلال افراد مالک سرمایه ی شرکت بشوند؟

اما اگر بگویید که مالک افراد و اشخاص هستند، پس این شرکة الأموال نشد بلکه شرکة الأشخاص شد؟

انسان باید در اینجا یکی از این دو چیز را انتخاب کند، اگر گفتید شرکت شخصیت حقوقیش مالک است، شرکا هم از سود و درآمد مرحوم هستند و هم از اصل سرمایه در موقع انحلال شرکت.

اما اگر بگویید «مالک» نفس الأشخاص هستند، پس از همان ابتدا بگویید که شرکة الأموال نیست بلکه شرکة الأشخاص است.

جوابش همان است که در شرکت سهامی عام گفتیم.

3- الشرکة ذات المسؤولیة المحدودة

فهمیدن این سومی یک مقدار دقت لازم دارد و آن این است که گاهی یک جمعیتی با همدیگر رفیق هستند، فرض کنید از دوران نوجوانی و جوانی با همدیگر رفیق بوده اند یا با همدیگر قوم و خویشی دارند و لذا یکنوع تفاهم فکری دارند و می خواهند یک شرکتی را تشکیل بدهند مانند شرکت کبریت در شهر تبریز که حدود نود سال از عمرش می گذرد، یعنی در سال 1300 شمسی تشکیل شده و هنوز هم ادامه دارد و این خودش یکی از معجزات است که یک شرکت در کشوری مانند ایران نود سال عمر کند. چون در کشور های جهان سوم مردم به آن حد از بلوغ فکری نرسیده اند که با همدیگر بسازند، اما در کار های فردی کاملاً ماهر و استاد هستیم، مثلاً در فوتبال و امثالش که جنبه ی جمعی دارد و یک فرد مطرح نیست بلکه جمع مطرح است، پیشرفت ما خیلی کم است، اما در کشتی که جنبه ی فردی دارد و یک فرد مطرح است و امتیاز مال فرد است،خیلی جلو هستیم چون امتیاز شخصی دارد، بر خلاف غربی ها که به کار های جمعی بیشتر اهمیت می دهند تا کار های شخصی.

ص: 216

پس جمعیتی که یا با همدیگر رفیقند یا قوم و خویش همدیگرند و سلیقه های شان نیز به همدیگر می خورد، می خواهند شرکتی را تشکیل بدهند، ولی می بینند که اگر شرکت سهامی عام را تشکیل بدهند، توان و قدرتش را ندارند، چون دارای شروط و قیود زیاد است و لذا سراغ آن نمی روند، از یک طرف برای شان اشخاص مهم است،ولی نمی خواهند سراغ اشخاص بروند، چون اگر سراغ اشخاص بروند، ناچارند که شرکت شان تضامنی باشد و ضمان مطلق، به این معنا که هم اموال و سرمایه ی شرکت را ضامن باشند و هم خارج از اموال شرکت را. هم می خواهند اشخاص باشند و هم می خواهند آن پیامد اشخاص را نداشته باشند، و لذا یک شرکتی را تشکیل می دهند که ظاهرش شرکت اموال است، اما اگر باطنش را بشکافیم،شرکت اشخاص است با مسئولیت محدود. البته با این تفاوت که در «شرکت اشخاص» ضمانت وسیع و گسترده است،ولی در اینجا می گویند مسئولیت محدود، به این معنا که اگر ورشکست شدند، حق ندارند باغ و یا خانه و اموالی که خارج از شرکت دارند، بفروشند. اشخاص هستند، اما آن تضامنی را که شرکت اشخاص داشت، اینها ندارند. از یک نظر هم با شرکت سهامی عام فرق دارد، چون شرکت سهامی عام، کارش فراخوانی عمومی بود، ولی اینجا آن گونه نیست بلکه منحصر است به تعداد خاصی و از آن تعداد هم تجاوز نمی کند.

إن قلت: اگر چنین است، پس با شرکت سهامی خاص چه فرق می کند؟

قلت: فرقش در این است که در آنجا سرمایه سهم بندی است،اما در اینجا سرمایه سهم بندی نیست بلکه هر کس یک مبلغی را می آورد و می دهد اعم از نقد و غیر نقد، سهام نیست که بگویند زید دو سهم، عمرو چهار سهم. سهمی در کار نیست، فقط یک سند های هست و هر کس یک سندی را امضا می کند و می دهد.

ص: 217

بنابراین، هم می خواهند اشخاص باشند،چون رفیق و یا قوم و خویش هستند، و هم می خواهند آن ضرر اشخاص را نداشته باشند که ضمانت شان ضمانت تضامنی و عمومی باشد، بلکه ضمانت شان محدود است به مقدار سرمایه ای که در شرکت دارند. ولی در عین حال نمی خواهند شرکت شان، سهامی عام باشد، چون او خیلی شرائط و قیود دارد و تن دادن به آنها کاری بسیار مشکلی است و لذا به این پناه می برند، و تفاوتش با شرکت سهامی خاص در این است که آن حسب الأسهم است، ولی این حسب الأسهم نیست بلکه یک سرمایه ای است که افراد می آورند و رویهم می ریزند بدون اینکه نامی از سهم در اینجا در کار باشد.

«الشرکة المحدودة عبارة عما تکون المسؤولیة فیها محدودة بمقدار رأس المال الموجود عندهم (از این نظر شبیه شرکة الأموال است) فیقال إنّه شرکة محدودة برأس مالهم و لیس لهم ضمان زائد عن رأس المال الموجود لدیهم.

و یشترط أن تکون الأموال التی تشکّل رأس مال الشرکة ، مؤاداة (نقد است یعنی نسیه در کار نیست) سواء أکانت من الأموال النقدیة أم کانت من العروض.

ولابدّ أن یکون رأس المال المؤدّی معیناً ، مثلاً :بأن یکون المقدار المعین نقداً و المقدار الآخر عروضاً .

و تکون الشرکة محدودة بسندات خاصة (قبض و رسید) . و یعین من بین أصحاب السهام مدیراً أو مدارء للقیام بأعمال الشرکة ، فهم المسؤولون فیها فی قبال المشتری».

پس تا اینجا فرق این سه شرکت اموال را بیان کردیم.

بنابراین، ما هفت نوع شرکت بحث کردیم که چهارتایش مال تضامنی بود،و سه تای دیگرش هم مال شرکت اموال.

ص: 218

عدم الضمان و مع الیسار

ولی یک اشکال در اینجا هست که عبارت است از: «عدم الضمان و مع الیسار». من آنهایی را که جنبه های وضعی دارد و از قوانین وضعی است مطرح نمی کنم و مطرح کردنش هم لازم نیست، مثلاً: اگر شرکت ضرر کرد، ضررش برعهده ی کیست؟ اگر متضرر شرکا هستند، ضررش هم مال آنهاست است و اگر مقصر مدیر عام است، ضامن ضرر هم مدیر عامل است، اما اگر مدیر عامل به موقع کار کرده ،ولی زمان یک مرتبه اجناس سقوط کرد که پیش بینی نمی کرد، آنجا هم متضرر همان شرکاء است، اما اگر قصور از ناحیه ی شرکاء و یا مدیر عامل باشد، مسلماً مدیر مسؤل است یا شرکا، اینها جنبه های وضعی دارد خواندنش برای شما لازم، ولی گفتنش برای من لازم نیست. عمده تمام عنایت ما در این بحث ها قوانین وضعی نیست، بلکه تطبیق این نوع شرکت ها با فقه اسلامی است.

اشکال: اشکال این است که چطور می شود که طرف یسار دارد، یعنی ثروتمند است، اما ضامن دیون مردم نیست این اصلاً با اسلام تطبیق نمی کند، مثلاً شرکت ضرر کرده، خسارت کرده ور شکست شده، اموالش را مشتریها برده اند، این بدهکار فروشنده است، آن وقت می گوید طرف فروشنده حق دارد از اموال شرکت استفاده کند، یعنی حق ندارد این افراد را به دادگاه ببرد و بگوید این ها اموالی که در شهر دارند، آنها را حق توقیف ندارد و حال اینکه این بدهکاران افراد بدهکار شرکت یسار دارند ، یعنی تمکن دارند، اگر اینها میسره دارند، چطور ضامن بدهکاران نیستند فقط در حق اموال شرکت . سؤال من این است که این اشکال برکدام یک از این شرکتها وارد است ؟ بر هر سه وارده است، یعنی بر هرسه نوع شرکتهای اموال وارد است خواه سهامی عام باشد، خواه سهامی خاص، و خواه محدود.

ص: 219

هر سه پرچم داشتند که مسولیت ما در حد اموال شرکت است اگر ضرر کرد شما حق ندارید به اموال دیگر ما تجاوز کنید یا توقیف کنید، اشکال این است شما که قدرتمند هستید، و مال مردم را عمداً یا سهواً بابود کردید، پس چرا باید ضمانت منحصر به اموال شرکت باشد و حال اینکه در جای دیگر شما شرکا ء ثروت دارید ، آیا می شود مع الیسار ضامن نباشد ؟ این اشکال نه تنها به قسم وارد اخیر است، بلکه بر قسم دوم و سوم وارد می باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 19 آبان ماه 88/08/19

عدم الضمان مع الیسار

اشکال:اشکالی که در شرکت اموال باقی ماند،این است که اینها در اساس نامه ی خود می نویسند که این شرکت که با مردم معامله خواهد کرد، نسبت به دیون خودش در حد دیون شرکت ضامن است و اگر یک روزی شرکت ورشکست شد اموالش نتوانست همه ی دیون را بپردازد، صاحب دین حق اعتراض ندارد، اشکال این بود که این از نظر شرع صحیح نیست، افرادی باشند، یسار هم داشته باشند، قادر هم باشند و مع الوصف ضامن نباشند، ولو اموال شرکت وافی نیست، اما این شرکا اموال دیگر دارند، چگونه می شود با داشتن اموال دیگر، ضامن نباشند، این اشکالی است که در اینجا وجود دارد.

جواب: ما از این اشکال دو جواب داریم و آن این است هنگامی که این شرکت با افراد معامله می کند، طبق اساس نامه ی خودش معامله می کند و می دانند شرکت های که سهامی عام و یا سهامی خاص هستند، یا شرکتی است با مسئولیت محدود، از اول با طرف شرط می کند که: فلانی! ما که با تو معامله می کنیم مشروط بر این است که اگر روزی ورشکست شدیم، شما حق درخواست بیشتر را نداری و ما در حد اموال «شرکت» ضامن تو هستیم ، در حقیقت در تمام معاملات این شرط ضمنی هست، ولو شرط صریح نیست، که در هر معامله بگویند: فلانی! با تو معامله می کنیم و از تو می خریم، اما به شرط اینکه ضمانت ما در حد اموال شرکت باشد، ولو در هر معامله این شرط نیست، ولی تمام معامله ها روی اساس نامه ی شرکت است و اساس نامه ی شرکت همه اش در عنوان شرکت خلاصه شده، وقتی که می گوید شرکت سهامی عام و شرکت سهامی خاص، و یا شرکت با مسئولیت محدود، معنایش این است که این شرکت در مقام ورشکستگی فقط در حد اموال شرکت ضامن است، خارج از اموال شرکت داخل در این ضمان نیست.

ص: 220

بله! در هر معامله صریحاً این شرط نیست، اما وقتی که طرف می خواهد با این شرکت ها معامله کند، لابدّ یک آدم جاهل و نادانی نیست، بلکه آشنا به احکام و حقوق شرکت است. وقتی که آشنا باشند، شرط کردیم و شما هم شرط را قبول کردی و این شرط هم مخالف کتاب و سنت نیست، یعنی من خودم پذیرفتم مالی که به تو می دهم ضمانت این مال در حد اموال شرکت باشد،وقتی که خود من پذیرفتم، دیگر مشکلی نخواهد داشت.

جواب دوم: جواب دیگر این است که وقتی ما برای شرکت یک شخصیت حقوقی قائل شدیم، هرگاه این شخصیت حقوقی اعلام ورشکستگی کرد، از آدم ورشکسته بیش از اموال خودش مطالبه نمی کنند.

به بیان دیگر شخصیت حقوقی همانند شخص حقیقی است، اگر چنانچه شخص مفلس باشد، به مقدار اموالش از او مطالبه می کنند، شخصیت حقوقی نیز همانند شخص حقیقی است و کأنّه می گوید من بیش از این، چیزی در اختیار ندارم،قهراً همان مقداری که دارد از او در خواست می شود، اما به شرط اینکه قائل بشویم که شخصیت حقوقی همانند شخص است.

الفصل الثالث: الشخصیة المعنویة و الشرکة التجاریة

فصل سوم در باره ی این است که آیا شخصیت حقوقی که تا کنون راجع به آن بحث می کردیم، از نظر قوانین شرع چگونه است،آیا شرع مقدس به شخصیت حقوقی و معنوی اعتراف کرده یا اینکه شخصیت حقوقی ساخته و پرداخته ی غربیهاست و ما نمی توانیم آن را مشروع بدانیم؟

البته ما راجع به شخصیت حقوقی آیه و روایت نداریم که بگوید شخصیت حقوقی همانند شخصیت حقیقی است در تمام احکام، یک چنین دلیلی نداریم و لذا ناچاریم که «من هنا و هنا»،یعنی از اینجا و آنجا دست و پا کنیم، و شخصیت حقوقی را از ادله استفاده کنیم.

ص: 221

پس ما راجع به شخصیت حقوقی از قرآن وروایات دلیل ندرایم که بگوید: «الشخصیة الحقوقیة و المعنویة کالشخص الحقیقی فکما أنّ الشخص الحقیقی یملک،یهب، یبیع و یشتری، و الشخصیة الحقوقیة أیضاً یملک، یهب، یبیع و یشتری»، تمام آثاری که شخص حقیقی دارد، به شخصیت حقوقی هم بدهیم مگر در آن صفات انسانی، مثلاً شخص ازدواج می کند، شخصیت حقوقی معنا ندارد که ازدواج کند.

بنابراین، هر کاری که در زندگی اجتماعی شخص حقیقی انجام می دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می دهد، منتها باید در کنار شخصیت حقوقی یک ممثّل (نماینده) هم باشد.

خلاصه تمام آثاری که شخصیت حقیقی دارد (غیر از آثار اسرة و خانواده) شخصیت حقوقی و معنوی هم دارد، غایة ما فی الباب یک بلندگو و زبان می خواهد که از طرف او حرف بزند.

آیا ما در اسلام هم شخصیت حقوقی و معنوی داریم یا نداریم؟

من در فقه اسلامی هفت مورد را پیدا کردم که شبیه شخصیت حقوقی است،یعنی شرع مقدس به آنها اعتبار داده و اعتبارشان هم از نظر فردی و حقیقی نیست بلکه از نظر شخصیت معنوی و حقوقی است، البته اشکالاتی هم بر آنها وارد است که بعداً بیان خواهیم کرد، ولی ابتدا می خواهم این هفت مورد را مطرح کنم:

1- بیت المال المسلمین

بیت المالی که در اختیار امام و یا نائب امام است، مالکش چه کسی است؟ آیا شخص امام مالکش است؟ نه! یعنی شخص امام «بما أنّه فرد» مالک نیست، بلکه عنوان «بیت المال» آن را مالک است.

2- الأراضی المفتوحة عنوة

ص: 222

از حضرت سؤال می کنند که اراضی «مفتوح عنوه» مال کیست، یعنی سر زمین های که ارتش اسلام با قهر و غلبه گرفته اند مانند مکّه، عراق، و برخی از بلاد و شهر های ایران، اینها مال کیست؟

متن حدیث: عن محمد الحلبی قال: سئل أبوعبد الله علیه السلام عن السواد (عراق) ما منزلته (مال کیست)؟ فقال: «هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، و لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، و لمن لم یخلق بعد...» وسائل الشیعه: ج16، الباب18 من أبواب إحیاء الموات،الحدیث1.

آیا اینها مال فرد فرد مسلمین است؟ می دانیم که فرد فرد مسلمین معنا ندار، پس مال کیست؟ مال عنوان مسلمین است،منتها در کنار عنوان مسلمین یا امام است و یا حاکم شرع، ولذا این گونه زمین ها را نمی توان فروخت، فقط اجاره می دهند.

3- الإمامة، فی الفقه الشیعی لها شخصیة معنویة تملک الأخماس و غیرها

باید دانست که خمس مال کیست؟ آقایان می گویند ملک فرد مرجع است، ولی ما قبول نداریم که ملک فرد مرجع باشد، یعنی هیچ محققی نباید این حرف را بزند، بلکه خمس مال مقام امامت است، منتها گاه مصداق امامت حضرت علی علیه السلام است و گاه امام حسن و امام حسین و یا سایر امامان علیهم السلام. حتی مال شخص معصوم علیه السلام هم نیست، البته امام معصوم دو نوع ملک دارد، ولی گاهی ملک شخصی نیست بلکه ملک مقام امامت است و امام مدیر آن مقام است، یعنی مادامی که امام حی است،مدیرش امام است، و با فوت امام معصوم، مدیر عوض می شود، این مطلب از روایت أبی علی بن راشد استفاده می شود

ص: 223

متن حدیث:ففی روایة عن أبی علی بن راشد، قال: قلت لأبی الحسن الثالث ( امام هادی علیه السلام) :إنّا نؤتی بالشیء فیقال: هذا کان لأبی جعفر علیه السلام عندنا، فکیف نصنع؟ فقال:« ما کان لأبی علیه السلام بسبب الإمامة فهو لی (اگر مال ابی جعفر علیه السلام از نظر امامت باشد، آن مال من است) ، و ما کان غیر ذلک (یعنی ملک شخصی امام جواد علیه السلام بوده) فهو میراث علی کتاب الله و سنة نبیه». وسائل الشیعه:ج9،الباب2 من أبواب الأنفال و ما یختصّ بالإمام، الحدیث6.

از این روایت معلوم می شود که مقام امامت یک مقام حقوقی است که مالک کلیه ی چیز هایی است که مربوط به مقام امامت است.

4- عنوان الفقراء و المساکین،

آقایان می گویند فقرا شریک زارع است،خصوصاً که مشاع هم است یعنی یک دهم یا یک بیستم، عشر یا نصف العشر. آیا این تصور دارد، ما در دنیا چه قدر فقیر داریم،آیا همه ی آنها شریک مزرعه ای است که فقط ده خروار گندم دارد؟ اگر این باشد، به هر نفر حتی یک حبه گندم هم نمی رسد، فلذا باید بگوییم زکات مال عنوان فقرا، مساکین و ...، است نه مال افراد، منتها حاکم شرع به عنوان نماینده و مسئول، زکات ر ا بین مصادیق این عنوان تقسیم می کند ولذا ملک فقیر نیست بلکه ملک عنوان است.

اتفاقاً در عرف نیز چنین است که می گویند:مال فقیر است، مال ابن سبیل و ...، است.

5- الموقوف علیهم.

شخص مزرعه را بر علما، طلاب و یا اولاد طلاب و علما وقف می کند، ما اشخاصی داریم که اولاد شان نسلاً بعد نسل از علما بوده، آیا این وقف ملک چه کسی بوده است،آیا ملک این فرد در طول زمان؟ نه خیر! بلکه ملک عنوان موقوف علیهم بوده در طول زمان، که به صورت قضیه ی حقیقیه تطبیق بر افراد می شود.

ص: 224

6- الکعبة المشرفّة

کعبه مالک پرده اش است و بسیاری از مردم برای کعبه نذر می کنند و حال آنکه کعبه جز سنگ، آجر، آهن و امثاش چیز دیگری نیست، در عین حال کعبه آنها را مالک می شود. کعبه یک عنوان محترم است و لذا مالک می شود، منتها سدنه ی کعبه متصدیان این هستند که نذورات کعبه را در مواردش مصرف کنند.

7- المسجد،

مسجد نیز دارای اموالی است که آنها را مالک است، یعنی از نظر حقوقدانها یک شخصیت حقوقی دارد که می تواند مالک بشود، منتها به یک نماینده نیاز دارد.

بنابراین، شخصیت حقوقی یک چیزی عجیب و غریبی نیست، بلکه ما در اسلام هم شبیه آن را داریم، یعنی بعید نیست که این موارد از قبیل شخصیت حقوقی و معنوی باشد.

و مع ذلک کلّه فههنا اشکالاة اربعه، یعنی راجع به شخصیت حقوقی چهار اشکال وجود دارد که باید آنها را حل کنیم و ما نیز آنها را یکی پس از دیگری حل خواهیم کرد.

الإشکال الأول: خلوّ التشریع عن اعتبار الشخصیة المعنویة

اولین اشکالش این است که شخصیت معنوی و حقوقی در شریعت اسلام(منهای مثال های که ما گفتیم) نداریم، یعنی در قانون اسلام تمام « یملک»ها مال فرد است، یعنی ما در لسان پیغمبر و ائمه علیهم السلام شخصیت حقوقی را پیدا نکردیم،البته این مثال ها را جستیم و حتی گفتیم که ممکن است برخی از مثال ها قابل مناقشه باشد. بله! ما «اما أحل الله البیع و حرّم الرّباء» را در قرآن و لسان معصومین علیهم السلام داریم، ولی شخصیت حقوقی را در قرآن و حدیث نداریم؟

ص: 225

جواب: جوابش این است که ما نوکر وجود شخصیّت حقوقی در عصر پیغمبر و ائمه علیهم السلام نیستیم، بلکه ما نوکر عموماتی هستیم که می گوید:

«المؤمنون عند شرطهم»، حال اگر مؤمنین یک چنین معامله ی را احداث کردند، طرف فرد نیست بلکه طرف شخصیت حقوقی است،«عموم «المؤمنون عند شروطهم» اینجا را هم می گیرد، اما به شرط اینکه از عنصر حرام خالی باشد، مثلاً در آن ربا، غرر و چیز های محرم دیگر در آن نباشد.

الإشکال الثانی:

اشکال دوم این است که ما باید احراز کنیم که این معاملاتی که شخصیت حقوقی می کند، عقد شرعی است(هذا عقد شرعی) و ما شک داریم که آیا این عقد شرعی هست یا عقد شرعی نیست؟

بله! فرد اگر با معامله کنید، حتماً عقد شرعی است، اما اگر با عنوان معامله کنید، نمی دانیم عقد شرعی هست یانه؟

جواب: جوابش این است که «أوفوا بالعقود» فقط عقد شرعی را نمی گوید، بلکه می گوید:«أوفوا بالعقود العرفیة» منتها عرف مرآت و آیینه برای شرع است، یعنی هر کجا عرف گفت عقد است، شرع هم می گوید عقد است، «إلّا ما خرج بالدلیل» مانند: بیع خمر، خنزیر، و ...؛ اما آنجا را که عرف عقد می دانند و شرع هم منع نکرده، یعنی منعی از ناحیه ی شرع نرسیده، «أوفوا بالعقود» شاملش است.

پس دو اشکال را مطرح کردیم:

اشکال اول این بود که در زمان پیغمبر اکرم و ائمه علیهم السلام نبوده.

ما در جواب گفتیم که بودن و نبودن در عصر آنان معتبر نیست، به بیان دیگر ما نوکر عصر پیغمبر و ائمه نیستیم بلکه نوکر «المؤمنون عند شروطهم» هستیم که قضیه ی حقیقیه است و همه ی ازمنه را می گیرد.

ص: 226

اشکال دوم این بود که این عقد شرعی نیست و لذا نمی دانیم که «أوفوا بالعقود» آن را می گیرد یا نمی گیرد؟

ما در پاسخ عرض کردیم همین که عقد عرفی باشد و دلیل هم بر تخصیص نداشته باشیم، برای ما کافی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 20 آبان ماه 88/08/20

بحث درباره ی شخصیت معنوی و حقوقی بود، ما با مواردی که در فقه اسلامی آمده است، این مسئله را استظهار کردیم که لعلّ شخصیت حقوقی در اسلام هم باشد هرچند به این نام نباشد ولی واقعیتش همانند شخصیت حقوقی آمده است.

آنگاه اشکالالت شخصیت حقوقی را مطرح کردیم، دو اشکال را بیان کردیم

اشکال اول این بود که در شریعت مقدسه شخصیت حقوقی وجود خارجی ندارد، تشریع ما فاقد این مسئله است.

ما در جواب گفتیم ما نوکر این نیستیم که در عصر رسول خدا باشد یا نباشد، ما نوکر «أفوا بالعقود» هستیم، اگر چیزی و عقدی از نظر عرف باشد، او لازم الوفاء است هر چند آن عقد در عصر رسول خدا و ائمه اطهار علیهم السلام نباشد و لذا ما معاملات را منحصر به معاملات موجود در عصر وحی نمی دانیم، که حتماً معاملاتی که در عصر پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله بوده، درست است اما معاملات بعد از ایشان درست نیست، بلکه میزان این است که عقدی باشد و مشتمل بر محرمات اسلام نباشد، یعنی چیز های که اسلام تحریم کرده، آن ضوابطی را که اسلام گفته، با آن ضوابط همخوانی داشته باشد، همین مقداری که عقد است برای ما کافی است.

ص: 227

اشکال دومش این بود که این عقد شرعی نیست، عقد عرفی است.

ما در جواب گفتیم که اتفاقاً عقد عرفی کافی است، یعنی اگر چیزی عرفاً عقد باشد و مشتمل بر محرمات نباشد، کشف می کنیم که عقد شرعی هم هست. اصولاً «أحلّ الله البیع» بیع شرعی را نمی گوید، اگر بیع شرعی را بگوید، فلج می شود و ما نمی توانیم از عموم و یا اطلاق آن استفاده کنیم،چون در هیچ جا نمی شود به «أحلّ الله البیع» تمسک کرد، چون در هر کجا که شک کنیم که آیا این شرط هست یا نیست؟ شک در مصداق می شود و در شک در مصداق نمی شود بر عموم عام تمسک کرد، ولذا فقها که در تمام اعصار بر «أحلّ الله البیع» تمسک کرده اند، اینها را امور عرفی گرفته اند، عرفاً که عقد باشد کافی است و عرف طریق است به شرع.

پس در جواب اشکال اول (که این در عصر رسول خدا نبوده) گفتیم نباشد، اگر عقدی باشد و با ضوابط شرع همخوانی داشته باشد کافی است.

اشکال دوم که می گوید این عقد شرعی نیست بلکه عقد عرفی است، اتفاقاً می گوییم عقد عرفی طریق است به عقد شرعی مگر اینکه شرع تصریح بر خلاف بکند.

اشکال سوم:

ممکن است کسی اشکال کند که شما این همه زحمت کشیدید و هفت مورد را پیدا کردید که در آنجا شرع مقدس شخصیت حقوقی را امضا کرده، آیا با این موارد جزئی می شود ضابطه ی کلّی درست کرد یا نه؟

جواب

ما در جواب عرض می کنیم که مسئله ی ما مسئله ی قیاس نیست، تا بگویید این هفت جا درست شده، بقیه را ما نمی دانیم، این آدم تصور کرده که مسئله ی ما مسئله ی قیاس است و لذا می گوید در هفت مورد درست شده، بقیه درست نشده، بلکه این موارد از قبیل استیناس بود، ما یک استیناس داریم و یک استدلال ، فرق این دوتا این است که در در استدلال تکیه بر هفت مورد می کنیم، اما در استیناس این گونه نیست بلکه یکنوع ذهن را مأنوس با این مسئله می کنیم که خیلی هم نترسیم، اینها من باب استیناس بود نه من باب استدلال. تکیه گاه ما عقد است«أوفوا بالعقود». شخصیت حقوقی یکنوع عقدی را با طرف می بندد، «أوفوا بالعقود» هم آن را گرفته و هیچ مانع و رادعی هم نیست.

ص: 228

بله! اگر تکیه کنیم بر این موارد هفتگانه، شما می توانید بگویید که حق ندارید، چون اول «من قاس هو ابلیس»، بلکه ما این موارد را به عنوان استیناس گفتیم نه به عنوان استدلال، تکیه گاه ما این است که اگر چیزی عقد شد، تعهد شد، آیه ی شریفه آن را می گیرد، هر چند در عصر رسول خدا نباشد، یا این مورد از مواردی نباشد که شرع امضا کرده باشد.

اشکال چهارم

اشکال چهارم این است که عبادات است، با معاملات فرق دارد، چون در عبادات دست ما بسته است، یعنی نمی توانیم چیزی را بیفزایم یا چیزی را کم کنیم.

به بیان دیگر عبادات از امور توقیفی است و در امور توقیفی دست انسان بسته است، اما معاملات عرفی است، یعنی شرع مقدس واگذار به عرف کرده، منتها جایی را که جلوش را گرفته، یا شرطی را اضافه کرده، یاشرطی را کم کرده ، جزئی را اضافه کرده، یا جزئی را کم کرده، بقیه را رها کرده. باب معاملات باب توقیفی نیست، عبادات است که باید توقیفی باشد.

اشکال پنجم

اشکال دیگری که می کنند، این است که این موارد هفتگانه از قبیل اموال عمومی است، معلوم می شود شخصیت حقوقی در اموال مانعی ندارد، مثل کعبه، مسجد، خمس، زکات و مال، چیز های که مالک شخصی ندارد و از قبیل اموال عمومی است، ما هم در آنجا قبول داریم، اما بحث در تجارت های شخصی است، یعنی دو نفر هستند و شرکتی را بنام:« شرکت کوثران» تشکیل می دهند و آن را رسمی می کنند، و اموال را به نام شرکت ثبت می کنند، این جنبه ی عمومی ندارد بلکه جنبه ی خصوصی دارد.

ص: 229

جواب

جوابش این است که هرگز این هفت مورد را پایه و اساس قرار ندادیم، یعنی نگفتیم چون در این هفت مورد درست است، پس شخصیت حقوقی هم درست است، ما بر اساس قانون کلّی پیش آمدیم و گفتیم «میزان» تعهد و عقد است، یعنی آنکه ارزش دارد، عقد و عهد است و او (عقد و عهد) برای ما ارزش دارد، حال می خواهد در مورد اموال عمومی باشد که حاکم عقد را می بندد، یا در مورد اموال خصوصی باشد که مدیر عامل عقد را می بندد. تمام این ستایش ها و تعریف ها دور کاکل عقد می گردد و می چرخد، چون عقد است و عقد یک چیزی محکم است، «إن العهد کان عنه مسئولا» این میزان است، حالا می خواهد این گل را بر سر اموال خصوصی بگذارید یا بر سر اموال عمومی.

خلاصه ی اشکالات

اشکال اول این بود که در تشریع اسلامی یک چنین چیزی نبوده.

جوابش این شد که فرق نمی کند که در تشریع اسلامی باشد یا نباشد، چون ما در معاملات نوکر وجود معامله در عصر تشریع نیستیم، معاملات با عبادات فرق دارد،.

اشکال دوم این بود که این عقد، عقد شرعی نیست بلکه عقد عرفی است.

در جواب گفتیم اتفاقاً همین که عقد عرفی است، خودش طریق و مرآت است به عقد شرعی مگر اینکه شرع جلوش را گرفته باشد.

اشکال سوم این بود که این موارد شما، موارد محدود است و شما با موارد محدود نمی توانید ضابطه بسازید.

عرض کردیم ما از راه قیاس وارد نشدیم تا بگویید ممنوع است، این موارد به عنوان استیناس بود نه به عنوان استدلال، «میزان» أوفوا بالعقود است.

ص: 230

اشکال چهارم این بود که این موارد از قبل اموال عمومی است و بحث ما در شخصیت حقوقی است که در اموال خصوصی باشد.

اینجا هم گفتیم، ما نوکر «أوفوا بالعقود» هستیم، ارزش مال عقد و عهد است،حالا می خواهد این عقد بر اموال عمومی باشد یا بر اموال خصوصی. تم الکلام فی الشخصیة الحقوقیة و المعنویة استدلالاً و اشکالاً.

***

دو نفر وارد این مباحث شده اند که فارس این میدان نیستند، اینها گاهی خواستند تخریب کنند و گاهی هم خواستند تایید کنند.

ما می گوییم نه تخریب شما درست است و نه تایید شما، در مقام تایید گفته اند که:« الناس مسلطون علی أموالهم» اینجا را می گیرد، مثلاً من بر مالم مسلط هستم و هر گونه که دلم بخواهد آن را می فروشم یا به عنوان شخصی بفروشم یا به عنوان شخصیت شرکت، یعنی من مسلط هستم که مالم را به نحو شخصی بفروشم، یا به عنوان شخصیت حقوقی.

جواب

جوابش این است که «الناس مسلطون علی اموالهم» مشرّع نیست که بتوانیم با آن شریعت بسازیم، این برای این است که چیزی که شرعاً شرعیتش ثابت شده، شما هر گونه می خواهید جولانگاه قرار بدهید، بدهید، هبه کنید، هبه معوض بکن، اجاره بکن، اجاره بده، این در موردی است که شرعاً شریعتش ثابت شده باشد، ولذا می گوید انسان در حدود قانون شرع، بر اموال خود مسلط است «الناس مسلطون علی اموالهم». نه اینکه با این حدیث بخواهیم مشرّع باشیم و قانون بسازیم،چیزی که نمی دانیم در شرع هست یا نیست،این مثل این ماند که دولت بگوید مردم شما آزاد هستید، معنای این حرف دولت این است که شما در حدود قانون آزاد هستید نه فوق قانون.

ص: 231

اینها یک مسائلی است که مرحوم شیخ متاجر کراراً گفته است، بعضی ها آمده اند و خواستند تخریب کنند

و گفته اند اگر یک معامله ا ی را به عنوان شخصیت حقوقی انجام دادیم، نمی دانیم که اثر مترتب است یا مترتب نیست؟اصل عدم ترتب اثر است، یعنی اصل این است که مبیع از ملک بایع بیرون نرفته و ثمن هم از ملک مشتری.

جوابش این است که: «الأصل دلیل حیث لا دلیل و إلّا عجوز علیل». ما در اینجا دلیل اجتهادی داشتیم به نام «أوفوا بالعقود»، در مقابل دلیل اجتهادی اصل عملی کار ساز نیست. پس نه تایید آن کس که می خواست ما را کمک کند، برای ما ارزش دارد و نه تخریب آن کس که می خواست تخریب کند، چون نه اولی وارد بود و نه دومی.

إلی هنا تمّ الکلام فی الشخصیة الحقوقیة استدلالاً و اشکالاً.

نتائج الشخصیة المعنویة

نتایج شخصیت حقوقی

ما در اینجا هشت ثمره برای شخصیت حقوقی آوردیم:

الثمرة الأولی: الذّمة المستقلّة

شرکتی که تشکیل می دهند، این شرکت خودش ضامن می شود و خودش ذمّه دارد، و لذا هر گاه ورشکست می شود، همه رجوع می کنند به شرکت، به سایر اموال شرکت مراجعه می کنند، چون خودش ذمّه ی مستقلی دارد، همانطور که شخص دارای ذمّه ی مستقل است، شخص نشاط خاصی دارد«یعنی یهب، یبیع، یستقرض و یقرض»، شخصیت حقوقی نیز برای خودش در عالم اعتبار ذمّه ا ی دارد، طلبکار می شود، بدهکار می شود، همه و همه مال آن ذمّه است،کأنّه شخصیت حقوقی جان دارد، روح دارد مانند شخص، البته همه ی اینها در عالم اعتبار است، شخصیت حقوقی یک اعتبار است که روزی یکی را رئیس می کنند، فردا همان شخص را مرئوس می کنند، همانطور که آن قائم به اعتبار است، این هم قائم به اعتبار است و ذمّه ی خاص دارد، طلبکار است و بدهکار است و هکذا.

ص: 232

الثمرة الثانیة: أموال الشرکة ضمان لدائنها

شرکت اموالی دارد، بدهکار هم است، فقط آدم بدهکار می تواند از شرکت بهره برداری کند. چرا؟ شرکت ضامن دائن است، دائن یعنی طلبکار، مدین، یعنی بدهکار. کسی دیگر حق ندارد که از این شرکت بهره برداری کند.

«لو کان علی أحد الشرکاء دین و امتنع عن أدائه فلیس للدائن استیفاء دینه من سهم الشریک لاعتبار أنّه له حصّه فی رأس المال لما قلنا من أنّ الأموال ملک لعنوان الشرکة و خرجت عن کونها ملکاً للشرکاء، و لم یبق لهم إلّا حق احتمالی فی الأرباح و حصّه تناسب مع ما قدّموه عند تصفیة الشرکة».

قبلاً عرض کردیم که در شخصیت حقوقی اموال از ملک اشخاص در می آید و ملک شخصیت حقوقی می شود موقتاً نه دائماً. حالا که ملکیت موقت است، فرض کنید یک فردی از این اعضای شرکت بدهکار است، یعنی فردی از این آدم طلبکار است، او حق ندارد که از امول شرکت طلب خودش را بردارد. چرا؟ چون اموال از ملک شریک بیرون آمد و ملک عنوان اعتباری شده و لو موقت.

فرض کنید یک بقالی از زید طلبکار است، زید هم یک سهمی در این شخصیت حقوقی دارد، زید بدهی خودش را نمی دهد، او حق ندارد بیاید و اقامه ی دعوا کند و طلب خودش را از این شرکت بخواهد. چرا؟ چون اموال شرکت از ملک افراد درآمد و وارد شخصیت حقوقی شد و او گرفت، البته در عالم اعتبار، آنهم اعتبار موقت. مادامی که شرکت بر پاست، این اموال ملک شخصیت است، هر موقع شرکت منحل شد، دو مرتبه بر می گردد بر ملک اشخاص.

ص: 233

خلاصه در خارج من یک طلبکاری دارم، اموالی هم در اینجا هست، او حق ندارد طلب خودش را از این شرکت بخواهد، چون من فعلاً مالک این اموال نیستم، این اموال ملک شخصیت حقوقی شد. « لما قلنا من أنّ الأموال ملک لعنوان الشرکة و خرجت عن کونها ملکاً للشرکاء، و لم یبق لهم إلّا حق احتمالی فی الأرباح (سود ببرند) و حصّه تناسب مع ما قدّموه عند تصفیة الشرکة». بله! اگر شرکت را منحل کردند، دو مرتبه اموال بر می گردد.

الثالثة: لا تقع المقاصّة بین دین شخصی علی الشریک و دین مع الشرکة

در آنجا شریک اجنبی بود، اما در اینجا این گونه نیست، بلکه دو نفر شریکند و هردو هم در این شرکت مالی دارند، اما دین شان مربوط به شرکت نیست، در خارج زید و عمرو، جزء این شرکت کوثران هستند، ولی در خارج یکی بدهکار است و دیگری طلبکار، نمی تواند آن طلبکاری که خودش عضو این شرکت است، از مال این شرکت که متعلق به این مدین است بردارد.چرا؟ «لعلّة ماضیة»، علت ماضیه کدام بود؟ «خرج من ملک الشخص و دخل فی ملک الشخصیة».

الرابعة: إفلاس الشرکاء لا یسری إلی الشرکة و بالعکس

حال اگر شرکت کوثران ورشکست شد، ولی اعضایش در خارج آلاف و ألوف دارند، شرکت مفلس است، ولی این افراد مفلس نیستند، تا بگوییم: «المفلس فی أمان الله». بالعکس اگر این افرادی که در خارج اموالی دارند، خودشان در یک معامله ای ورشکست شدند، شرکت ورشکست نشده. به بیان دیگر در اینجا دو دفتر است، یک دفتر مال شرکت است، یک دفتر هم مال شرکا، شرکا اگر ورشکست شدند، شرکت را بدنام نمی کنند، شرکت اگر ورشکست شد، شرکا را بدنام نمی کند.

ص: 234

الخامسة: حق التقاضی

پنجم اینکه شخصیت حقوقی برای مطالباتش وکیل می گیرد، اقامه ی دعوا می کند، گاهی شرکا را وادار می کند که قسم بخورند، حق تقاضی، حق اقامه ی دعوا، حق وکیل گرفتن، دفاع کردن، دفاع نوشتن، و وکیل را آموزش دادن را دارد، یعنی تمام کار های که شخص انجام می دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می دهد، البته شخصیت حقوقی ناطق نیست، باید یک شخص ناطقی در کنارش باشد تا کار های او را انجام بدهد، چون بنا شد که ما در عالم اعتبار دو نوع شخص داشته باشیم، یک شخصی داریم که خون دارد، عروق دارد، مغز دارد، یک شخص هم داریم که در عالم اعتبار او را شخص کردیم و آثار شخص اولی را بر این هم بار می کنیم، به این در لغت عرب می گویند استعاره ی بالکنایه، آثار شحص حقیقی را بر شخصیت حقوقی و اعتباری منتقل می کنیم، که به آن می گوییم استعاره ی بالکنایة.

السادس: موطن الشرکة و جنسیتها

همانطور که شخصیت حقیقی سجیل دارد، که تمام خصوصیاتش از قبیل نام، نام پدر، محل تولد و سایر مشخصاتش در آن نوشته شده است، شخصیت حقوقی نیز آن را داراست، یعنی باید زادگاهش معین بشود که جای این شرکت کحاست، اگر ایرانی است و در ایران هم هست، این شرکت داخلی است، اما اگر ایرانی است و در خارج از ایران شرکت تاسیس کرده، آن شرکت اجنبی است، یعنی در داخل محکوم است به قوانین داخلی و در خارج محکوم است به قوانین خارجی.

الثامن: الأهیلیة

همان گونه که شخصیت حقیقی اهلیت دارد، که مالیات بپردازد، درآمد داشته باشد، اموال را مالک می شود، یعنی تمام کار های را که یک انسان حقیقی انجام می دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می دهد. «للشرکة التجاریة جنسیة لا ترتبط بجنسیة الشرکاء (شهروندی، ممکن است مؤسس ایرانی باشد، اما شرکت خارجی باشد، ممکن است مؤسس خارجی باشد، اما شرکت داخلی باشد نه خارجی) و تکون جنسیتها عادة (جنسیت،یعنی ایرانی بودن، افغانی بودن و ...، هویت) هی جنسیة الدولة الّتی إتّخذت فیها مرکز إدارتها الرئیسی (اصل همان مرکز رئیسی است، ممکن است یک شعبه ی هم در خارج داشته باشد، ولی آنجا که زادگاهش است و همه ی کار ها در آنجا متمرکز است، به آن نام) و یترتّب علی ذلک أنّ الشرکات الّتی أسست فی الخارج و اتّخذت مرکز إداتها فی اقلیم دولة أجنبیة تعتبر شرکات أجنبیة و إن کان الشرکاء غیر أجانب (اگر مرکزش در خارج باشد،این اجنبی است) و بالتالی یسری علی نظامها القانونی، قانون الدولة الّتی تنتمی إلیها جنسیتها (یعنی هویتش، ممکن است عکسش باشد، یعنی افراد خارجی است و در داخل ایران شرکت تاسیس کرده و متمرکز در ایران است، چنین شرکتی داخلی و ایرانی محسوب می شود ولذا محکوم به قوانین داخلی- ایران- است).

ص: 235

الثامن: الأهلیة

یعنی همانطور که شخصیت حقیقی حقوق می گیرد، او (شخصیت حقوقی) هم حقوق می گیرد، همان گونه که شخصیت حقیقی مالیات می دهد، او هم مالیات می دهد) «المراد من الأهلیة هو قابلیة الشخصیة المعنویة کنفس القابلیة الموجودة فی الشخص، فکما أنّه تضرب علیه الضرائب (مالیات) و الحقوق، فهکذا الشرکة تضرب علیها الضرائب و الحقوق. و کما أنّ الشخص الحقیقی له أهلیة البیع و الشراء و الإجارة و الرهن و الهبة و الاتّهاب، فهکذا لها هذه الأنشطة» (این نشاط ها با او نیز هست).

و حصیلة الکلام:أنّه یعامل معها بنفس المعاملة للشخص الحقیقی، ولا بأس بأن یشبه الشخصیة المعنویة عند و لادتها بولادة شخص، فکما أنّ للشخص هذه الأمور التالیة:

1- الإسم.

2- الجنسیة.

3- الموطن.

4- الذمّة المالیة المستقلة.

5- الأهلیة.

فهکذا للشرکة هذه الأمور الخمسة الّتی عرفتها فی ثنایا البحث.

همانطور که هر «شخص» باید این چند مرحله را طی کند، شخصیت حقوقی نیز باید این مراحل را طی کند.

خلاصه اینها یک رشته مسائلی هستند که آن را غربیها آورده اند و از آن طریق وارد شرق شده، ما که اینها را مباحثه می کنیم،کار به نظام اداری اینها نداریم، چون نظام اداری کشور ها خیلی مختلف است، بلکه ما کار با ماهیت این شرکت ها داریم و در اطراف آن بحث می کنیم که آیا با اسلام تطبیق می کند یا نه؟ تا اینجا ما این شرکت ها را مخالف کتاب و سنت ندیدیم.

بحث دیگری که باید مطرح کنیم، این است که اگر این گونه شرکت ها سود کردند، آیا باید خمس و زکات بدهند یا نه؟ ممکن است کسی بگوید خمس و زکات ندارد، چون خمس و زکات مال شخص است «خذ من أموالهم صدقة تطهرهم بها و صلّ علیهم إنّ صلاتک سکن لهم».

ص: 236

آیا شرکت های داخلی و خارجی که افرادش مسلمان هستند، می توانند از قید خمس و زکات و مالیات بیرون بروند یا اینکه ادله ی خمس و زکات هم شخص را می گیرد و هم شخصت حقوقی را می گیرد؟ در جلسه ی آینده بحث خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 23 آبان ماه 88/08/23

آیا بر شرکت های جدید خمس و زکات تعلّق می گیرد یا نه، در تجارت خمس تعلق می گیرد و زکات هم در صورتی است که کار های زراعی را انجام بدهند؟

ما نخست در باره ی خمس بحث می کنیم و سپس سراغ زکات (که در زراعت تعلق می گیرد) می رویم.

ممکن است کسی در خمس این گونه اشکال کند و بگوید شرع مقدس خطابش در خمس به افراد است، خواه در ورایات شیعه و خواه در روایات اهل سنت، خمس مال مکلّفین است، یعنی کسی که انسان باشد، مکلّف باشد و دارای مال. هم در روایات اهل سنت خمس آمده و هم در روایات ما. در صحیح بخاری این مطلب آمده است که قبیله ی عبد القیس (این طایفه در قطیف و احصاء زندگی می کنند، یعنی قطیفی های و احصائیها از قبیله ی عبد القیس هستند) اینها خدمت رسول خدا آمدند و گفتند ما اسلام آوردیم و بین ما و شما مشرکین حائل هستند، از این رو دست ما به شما نمی رسد مگر در اشهر الحرم، عبد القیس از منطقه ی شرقیه (که همان قطیف، احصاء و بحرین باشد) خدمت پیغمبر اکرم آمدند و گفتند چیزی به ما یاد بده که تکالیف ما در آن جمع باشد.

پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله فرمود:«أمرکم بأربع و أنهاکم عن أربع، أمرکم بالإیمان بالله و هل تدرون ما الإیمان بالله: شهادة أن لا إله إلّا الله، و إقام الصلاة و إیتاء الزکاة، و تعطوا الخمس المغنم» صحیح البخاری:9/160، باب الله خلقکم و ما تعملون من کتاب التوحید.

ص: 237

مراد از کلمه ی «مغنم» غنیمت جنگی نیست، چون آنان با کسی جنگ نداشتند و در منطقه ی زندگی می کردند که در آنجا مشرکین بودند و از ترس مشرکین نمی توانستند خدمت پیغمر اکرم مشرف بشوند، مراد از کلمه ی «مغنم» در اینجا همان معنای لغوی است که درآمد باشد. از نظر لغت و حتی در عصر رسول خدا هم غنیمت به معنای مطلق درآمد بوده و لذا قرآن می فرماید:«و عند الله غنائم کثیرة»، غنیمت به معنای در آمد است.

اشکال: اشکال این است که تکلیف مال فرد است، خمس هم یکی از تکالیف است که مال فرد می باشد، پس خمس به این شرکت ها تعلق نمی گیرد. چرا؟ زیرا ملک از حیطه ی ملکیت شریک در آمده و وارد ملکیت شرکت و شخصیت حقوقی شده.

اموالی که افراد دارند، از ملک آنان خارج می شود و داخل می شود در ملک شرکت. چون بنا شد که شرکت را یک شخصیت و موجود فرض کنیم که قابلیت این را دارد که مالک بشود.

فلذا اموال از ملک افراد خارج شده و در ملک شرکت داخل می شود، شرکت هم که انسان نیست، عاقل نیست، مکلّف نیست، اقامة الصلاة و ایتاء الزکاة ندارد تا خمس بدهد. «الخمس للمکلّف و الشخصیة المعنویة لیس بمکلّف».

جواب: جوابش این است که ما نیز قبول داریم که این اموال فعلاً در ملکیت شرکت در آمده و شرکت آنها را مالک است، و افراد ذی حق هستند، مادامی که شرکت بر قرار است، این اموال مال شرکت است و این «افراد» ذی حق هستند، وقتی ذی حق بودند، در پایان سال شرکت سود دارد، چون بنا شد که سود مال افراد باشد نه مال شرکت، در آخر سال به حساب شرکت می رسند و سود را بین خود تقسیم می کند، پس سود و درآمد شرکت مال افراد است و خمس هم بر سود تعلق می گیرد نه بر سرمایه ی که پرداخته اند، سود و درآمد از ملک شرکت خارج شده و در ملک افراد داخل می شود و لذا افراد باید خمس سود را بدهند.

ص: 238

به بیان دیگر ما قبلاً گفتیم که در ضمن عقد شرکت، دوتا شرط کرده بودند، یکی اینکه سود مال افراد باشد، دیگر اینکه اگر شرکت منحل شد، سرمایه ی شرکت از ملک شرکت بیرون بیاید و داخل بشود در ملک افراد، ولی در اینجا فرض ما این است که هنوز شرکت بر قرار است و منحل نشده، ولی سود مال شرکاست، شرکا که مالک شد، آن وقت است که تحت عمومات قرار می گیرد که می گوید: «کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس».

بنابراین، در خمس مشکلی نیست: فقول النبیّ صلّی الله علیه و آله لوفد عبد القیس:«أمرکم بأربع و أنهاکم عن أربع، أمرکم بالإیمان بالله و هل تدرون ما الإیمان بالله: شهادة أن لا إله إلّا الله، و إقام الصلاة و إیتاء الزکاة، و تعطوا الخمس المغنم». مراد از کلمه ی «مغنم» درآمد و سود است نه غنیمت جنگی و نه غارت و امثالش. روایتی که درکتاب های ما آمده عبارت است از معتبره ی سماعه:

سألت أبا الحسن (امام کاظم) علیه السلام عن الخمس فقال:«فی کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر» و شخصت معنوی «الناس» محسوب نمی شود و تکلیف ندارد.

ما در مقام جواب گفتیم که درست است که «رأس المال» ملک شرکت است، اما هنگامی که شریک شدیم، دوتا شرط کردیم، یکی این بود که سود و درآمد مال شرکا باشد، دیگر اینکه اگر شرکت منحل شد، رأس المال از ملک شرکت بیرون بیاید و داخل بشود در ملک افراد. در اینجا هم سود و درآمد به افراد تعلق می گیرد و افراد خمس آن را می پردازند.

ص: 239

سوال

ممکن است کسی اشکال کند که در شرکت ها معمولاً ربح و سود را تقسیم نمی کنند، بلکه آن را جزء سرمایه می کند و به این وسیله سقف سرمایه را بالا می برند، در این صورت خمش را چه گونه بدهند؟

پاسخ

پاسخ این اشکال این است که هرگاه سر سال فرا رسید، سود و ربح شرکت وارد ملک شرکا می شود و اگر بخواهند دو مرتبه سقف سرمایه ی شرکت را بالا ببرند، باید دو مرتبه عقد بخوانند تا درآمد و سود از ملک شریک در بیاید و دو مرتبه وارد ملک شرکت بشود، چون شرط می کنند که در آخر سال درآمد و سود حسب النسب تقسیم بشود، یعنی درآمد و سود وارد ملک شریک می شود و شریک دو مرتبه می گوید مانع ندارد که این را هم جزء سرمایه ی شرکت قرار بدهید تا سقف شرکت بالا برود.

الکلام فی الزکاة: آیا شرکت های زراعی که به صورت شخصیت حقوقی هستند، اینها باید زکات بدهند یا نه؟

در گندم و جو، آنگاه زکات تعلق می گیرد که در ملک شخص دانه ببندد، یعنی در ملک هرکس دانه بست، او باید زکاتش را بدهد و لو قبل از آنکه درو کنند و به شخص دیگری بفروشد. اما زکات در مورد خرما، گاهی می گویند اصفرار و گاهی می گویند احمرار، ما در قسم خرما داریم: خرما های زرد و خرما های سرخ، هنگام تعلق زکات در «خرما» عند الإصفرار و عند الإحمرار آن است، یعنی هر گاه خرما رنگش سرخ و یا زرد شد، به آن زکات تعلق می گیرد.

اما انگور، در ملک هر کس که حصرم و غوره شد، زکات نیز به او تعلق می گیرد، البته زکات در موقع حصرم و غوره شدن تعلق می گیرد، ولی وجوبش موقعی است که تبدیل به کشمش بشود، فرق است بین وقت تعلق زکات با وقت اخراج، «حصرم و غوره» موقع تعلق زکات است، کشمش هم موقع اخراج زکات.

ص: 240

ممکن است که کسی بگوید که شخصیت حقوقی صفت انسانی ندارد و لذا مکلّف نیست، وقتی مکلّف نبود ، پس اگر جو و گندم در در ملک شخصیت حقوقی دانه بست، یا خرما در ملک شخصیت حقوقی احمرار و اصفرار پیدا کرد،نباید زکاتش را بدهد. یا انگور در ملک او، حصرم و غوره شد، پس نباید به آن زکات تعلق بگیرد،چون این تکالیف مال انسان است، هر چند در ملک شرکت حاصل بشود، این حالات مال مالکیت انسان است نه مال مالکیت غیر انسان.

البته اگر گفتیم زکات واجب است، باید سهم هر یک از شرکا به حد نصاب برسد، یعنی سهم هر تک تک افراد به حد نصاب برسد نه سهم پنج نفر مثلاً، چون رسول خدا فرموده است: «و لا یفرّق بین مجتمع و لا یجمع بین متفرقه» الوسائل:ج6، الباب 11من أبواب الزکاة الأنعام،الحدیث1.

فرض کنید کسی دوتا زراعت دارد که یکی از آنها در استان قم است و دیگری در استان دیگر می باشد، اینجا «لا یفرق بین مجتمع» چون مالک یک نفر است هر چند جایش فرق کند و لذا باید زکاتش را بدهد «و لا یجمع بین متفرّق» اگر دو نفرند، ولی جو و گندم هر کدام به تنهایی به حد نصاب نمی رسد،ولی اگر جو و گندم هردو نفر را رویهم بریزیم به حد نصاب می رسد، این زکات ندارد،چون حضرت فرموده است:«و لا یجمع بین متفرّق».

حاصل این مقدمه این شد که زکات حکم انسان است و این شرائط باید در ملک انسان محقق بشود و شخصیت حقوقی صفت انسانی ندارد، شخصیت حقوقی همه چیز دارد مگر صفت انسانی. و لذا نباید زکات به آن تعلق بگیرد.

ص: 241

خلاصه اشکال این است که تمام احکام مال مکلّف است، شخصیت حقوقی مالک است،اما مالکی است که مکلّف نیست.

جواب: جواب قبلی نمی توانیم در اینجا بدهیم.چرا؟ چون قرار شد که زکات از آن کسی باشد که جو و گندم در ملک او دانه ببندد، موقع دانه بستن، شرکت مالک بود و شرکت هم انسان نیست. اما موقعی که گندم و جو را درو کردند و دانه را از کاه جدا کردند، آن موقع ملک مالک است ولی در ملک او دانه نبسته است، پس در ملک کسی که دانه بسته مالک نبوده، بعداً که شرکا مالک شده اند، در ملک آنها دانه نبسته.

بنابراین، جواب قبلی در اینجا فایده ندارد، در خمس شک نداشتیم،چون در خمس هر کس آخر سال مالک بود، باید خمس را بدهد، آخر سال هم ارباح را تقسیم کردند و خمسش را هم دادند. ولی در زکات می گویند زکات از آن کسی است که در ملک او دانه ببندد، موقعع دانه بستن، «شرکت»مالک بود و شرکت هم مکلّف نیست، موقعی که «مالک» مکلّف می شود، در ملک او دانه نبسته است، آن کس که در ملک او دانه بسته است یا احمرار و اصفرار پیدا کرده، شرکت بود و شرکت مکلف نیست، بعد ها که تقسیم شد، مکلّف مالک شد، ولی این مکلّف در زمان حصرم شدن مالک نبود یا در موقع دانه بستن مالک نبود. بنابر این، نباید فکر کنید جوابی که در خمس دادیم،در اینجا هم می آید.

ولی ما در اینجا جواب دیگری داریم و آن این است که عنوان نسبت به معنون علی قسمین:

ص: 242

شخصیت حقوقی را می گویند: «عنوان» زید و عمرو را می گویند:« معنون»، دولت را می گویند عنوان، رئیس جمهور و وزراء را می گویند:« معنون». عنوان نسبت به معنون علی قسمین:

گاهی عنوان نسبت به معنون به گونه ی است که اگر حکم بر عنوان ثابت شد، هر گز از عنوان به معنون سرایت نمی کند مانند مالکیت دولت نسبت به اشیاء، اگر دولت چیزی را مالک شد، هز گز از عنوان دولت سرایت به معنون نمی کند، یعنی معنایش این نیست که شخص رئیس جمهور و وزراء آنها را مالک هستند. عنوان با معنون یکنوع تفاوت بارزی دارد، حکم از عنوان به معنون (که افراد باشد) سرایت نمی کند بلکه روی همان عنوان می ماند،در عالم اعتبار می گویند دولت مالک است، ولی نمی گویند که رئیس جمهور هم مالک است، وزراء هم مالک است ولذا حکم از عنوان سرایت به معنون نمی کند.

ولی گاهی یک عنوان و معنونی داریم که از نظر عرفی حکم از عنوان سرایت می کند روی معنون، یعنی حکم روی عنوان نمی ایستد بلکه سر می خورد روی معنون، و مانحن فیه از همین قبیل است، یعنی اینکه می گوییم شرکت مالک است، شرکت یک امر وهمی است، مراد از مالکیت شرکت این است که در آخر افراد و شرکا مالک باشند.

به بیان دیگر شرکا برای یک غایاتی شرکت را مالک قرار داده اند تا یکسال کسی حق بهم زدنش را نداشته باشد، حکم از روی عنوان شرکت سرایت می کند روی معنون که شرکا باشد.

بنابراین؛ اگر گندم و جو دانه بست یا انگور حصرم شد و یا خرما احمرا و یا اصفرار پیدا کرد،زکات براین شرکت واجب می شود،منتها این وجوب از روی شرکت سر و لیز می خورد به سوی معنون که شرکا باشد. یعنی شرکا باید زکات را بدهند و این مسئله عرفی هم است.

ص: 243

پس باید دانست که عنوان و معنون دو قسم است:

الف)گاهی عنوان و معنون با همدیگر یکنوع تقابل دارند، یعنی حکم عنوان سرایت به معنون نمی کند بلکه روی خود عنوان می ایستد.

ب) گاهی عنوان یک عنوان ضعیفی است و حکم را نمی تواند روی خود نگهدارد، بلکه از روی عنوان سرایت می کند روی معنون.

به بیان دیگر برای اینکه احدی از شرکا نتوانند شرکت را بهم بزنند و لذا می گویند ملک ما نیست بلک ملک شخصیت حقوقی و معنوی است، منتها مالکیت شخصیت معنوی و حقوقی یکنوع بهانه است برای مالکیت شرکا، بنابراین، اگر در ملک شخصیت حقوقی و معنوی زکات واجب شد، این عبارت أخرای این است که بگوییم در ملک شرکا هم زکات واجب شده. توضیحه: «إنّ العناوین بالنسبة الی المعنون علی قسمین:

الاول : تارة لا یکون الحکم علی العنوان حکماً علی المعنون(سرایت نمی کند) لعدم الملازمة کمالیة الدوله و مالکیه السلطات الثلاث (قوه مجریه، مقننه و قضایئه) المتمثّلة فیها الدولة. فلا یلزم من مالکیتها مالکیة رؤوساء هذه السلطات الذین یمثّلون الدولة او مع الوزراء الذین یصبحون عماداً للدولة .

الثانی: ما یکون الحکم علی العنوان مرآة للحکم علی المعنون و ذلک لعدم کون المعنون منحازاً عن العنوان (جدا نیست) کانحیازه فی القسم الاول. فاذا انعقدت الحبة او صدق عنوان الحنطة والشعیر، فی ملک الشخصیة المعنونة کأنّها انعقدت فی ملک الشرکاء.

و یوید ذلک امران:

الاول أنّ الشرکة والشرکاء فی نظر العرف فی عرض واحد لا انّ الثانیة فی طول الاولی، و هذا یکفی فی ایجاب الزکاة علی الشخصیة المعنویة.

ص: 244

الثانی: الأخذ بالملاک( این جواب دیگری است و آن اینکه گیرم که ادله فقط مکلّف را می گیرد نه غیر مکلّف را که شخصیت حقوقی باشد، ولی آیا رواست که آن کارگری که فقط نهصد کیلو گرم گندم گیرش آمده،او زکات بدهد، اما کسانی که شخصیت حقوقی بسته اند و از این راه صد ها تن گندم و جو، یا خرما و انگور را مالک شده اند،زکات ندهند؟!) فإنّ ایجاب الفریضة المالیه فی الغلّات الاربع لغایة سد حاجة الفقراء والمساکین، فلا فرق بین کون المالک عند انعقاد الحبّة هو الشخصیة المعنونیه او الشرکاء والاّ لزم جواز الفرار عن الفرائض المالیة بانشاء الشرکات الزراعیة.

هذا ما سنحت به الفرصة للبحث فی احکام الشرکات الحدیثة و اما البحث عن احکام النظام الإداری الّتی تفقد الاطار الموحّد فی کافة البلدان. او دراسة القوانین المصوّبة عند انحلال الشرکات، فالجمیع خارج عن الغرض المنشود، لاختلاف القوانین فی الموردین حسب آراء الحقوقین فی اکثر البراد الغربیة والشرقیه».

بحث ما در شرکت های اسلامی (که در کتاب عروة و غیر عروه آمده بود) و شرکت های جدید تمام شد، یک بحث های دیگر باقی مانده که مربوط به فقیه نمی شود، کتاب هایی که در باره ی شرکت نوشته شده،نظام اداری را می نویسند، نظام انحلال را می نویسند، ولی اینها مربوط به بحث ما نیست، آنچه که به بحث ما مربوط می شود این است که ماهیت این شرکت ها چیست،آیا با فقه اسلامی تطبیق می کند یا تطبیق نمی کند؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 24 آبان ماه 88/08/24

بحث ما در مباحث شرکت تمام شد، یعنی هم شرکت های که در کتاب های فقهی ما مطرح شده اند و هم شرکت های جدید را بحث کردیم. الآن وارد بحث بیمه می شویم که آنهم در واقع خودش یکنوع شرکت محسوب می شود.

ص: 245

به بیان دیگر مسئله ی بیمه خودش یکنوع تناسبی با شرکت دارد،عرب به بیمه می گویند:«التأمین»، این مسئله ی سابقه ی بسیار دراز و طولانی دارد نه اینکه در این چند صد سال اخیر پیدا شده باشد، بلکه بشر در هر زمان یکنوع بیمه برای خودش درست کرده است.

علت پیدایش بیمه

همیشه این احساس در انسان بوده است که زندگی او توأم با مصائب و گرفتاری های گوناگون است و او به تنهائی قادر به رفع آن گرفتاریها و مصائب نیست و لذا در هر زمان به یک چیزی پناه برده تا مقداری از بار گرفتاریها را کم کند و کاهش بدهد، از این رو سراغ بعضی از چیز ها رفته که در حقیقت بیمه ی آن زمان به حساب می آمده است و ما آنها را به تدریج بیان خواهیم کرد:

1- ضمان الجریرة أو الولاء

آنچه از تاریخ به دست می آید، اولین گامی که بشر برای تشکیل بیمه(به معنای اعم) برداشته است تا بتواند گره مشکلات خودش را توسط دیگران کم کند، مسئله ی ضمان جریرة و یا ضمان ولاء است، ضمان جریره این است که انسان می بیند که در طول زندگی گرفتار یک سلسله مشکلاتی می شود و یا در فلان نزاع و کشمکش اجتماعی ممکن است شخصی را از روی خطا و اشتباه بکشد و یا زخمی کند، و از طرف دیگر احساس می کند که به تنهائی نمی تواند از عهده ی خسارت و ضمان چنین چیز های بر آید و لذا با کسی پیمان می بندد و می گوید اگر من بر کسی خسارت و ضرری وارد کردم، تو خسارت مرا به عهده بگیر و بپرداز، و اگر تو به شخصی خسارت وارد نمودی، من خسارت شما را می دهم، و نتیجه اش این است که هر کدام می توانیم از همدیگر ارث ببریم، به این می گویند: «ضمان الجریرة یا ضمان الولاء»،این قبل از اسلام هم بوده است و خودش یکنوع بیمه محسوب می شود. بیمه یعنی استمداد از دیگران برای کم کردن خسارت و کم کردن مصائب. این در عهد جاهلیت بود و اسلام هم آن را با یکنوع تصرفی امضا کرده، تصرفش این است که در زمان جاهیت اگر یکی از این دو نفر می مرد، دیگری مستقیماً از او ارث می برد، و اسلام این را در مرحله ی بعد قرار داد، و فرمود وقتی این آدم می تواند از او ارث ببرد که اقوام نسبی و حسبی نباشند. پس اسلام نیز ضمان جریره را تصویب کرده است، منتها آن را در مرحله ی بعد قرار داده، یعنی زمانی که اقوام نسبی و حسبی نباشند اینها می توانند از همدیگر ارث ببرند، این اولین قدمی بود که بشر برای تشکیل بیمه قرار داد.

ص: 246

2- ضمان العاقلة

قدم دومی که بشر برای تشکیل بیمه برداشته ، ضمان عاقله بوده است، ضمان عاقله خودش یکنوع بیمه به حساب می آمده است. ضمان عاقله این است که اگر کسی عمداً دیگری را کشت و یا به او جنایت وارد کرد، خودش ضامن است. اما اگر این کار را از روی خطا و اشتباه انجام داد، یعنی از روی خطا و اشتباه شخصی را کشت و یا جنایتی به او وارد نمود، در قتل و یا جنایت خطا و اشتباه ضمانش به عهده ی عاقله است، عاقله هم عبارت است از : عمو، عمو زاده و حتی برادر ها و برادر زاده ها را هم شامل است.

اشکال: یکی از اشکالاتی که به ضمان عاقله می گیرند این است که با اینکه قرآن می فرماید:«و لا تزر وازرة وزر أخری» چگونه اسلام ضمان را جریره را امضا کرده، این چه معنا دارد که یکی جنایت کند، دیگری خسارتش را بپردازد؟

جواب: جوابش این است که :«من علیه الغرم فله الغنم» عمو و عمو زداه ها از وارثین محسوب می شوند و چون وارث هستند، قهراً باید خسارت و ضرری که متوجه اوشده، به عهده بگیرند. علاوه بر این، زندگی در آن زمان، زندگی قبیله ا ی و عشیره ای بوده است و هر کدام به دیگری وابسته بوده اند، بخاطر همین وابستگی، اسلام آن را امضا کرده و الآن هم به قوت خود باقی است. البته عشیره بودن علت محدث بوده نه علت مبقیه. به بیان دیگر عشیره بودن حکمت حکم است نه علت حکم، تا کسی بگوید الآن که زندگی عشیره ای از بین رفته، این حکم چه معنا دارد.

ص: 247

عمده این است که در اینجا یکنوع تبادل است، به این معنا که اگر یک روزی خسارت طرف را می پردازند، روز دیگر هم از او ارث می برند و وارث او هستند.

علاوه براین، خسارت را یک نفر نمی پردازد، بلکه عمو، عمو زاده و ...، با همدیگر جمع می شوند و با کمک یکدیگر دیه و خسارت را می پردازند و در واقع دیه بین دهها نفر پخش می شود نه اینکه به گردن یک نفر بیفتد. در مورد صبی هم آمده است که :«عمد الصبی خطأ و یحمله العاقلة».

3- تعاون العشائری

یکی از چیز های که در آن زمان رواج داشته، این بوده که اگر فردی از فلان عشیره، فرد دیگری را از عشیره ی دیگر به قتل می رسانید و یا به او جنایت وارد می کرد، عشیره ی جانی جمع می شدند و دیه ی مجنی علیه را به عهده می گرفتند و او را از قصاص نجات می دادند.

4- ضمان الدرک

یکی از ضمان ها ضمان درک است، این هم در میان مردم بوده و اسلام هم آن را امضا کرده، ضمان درک خودش یکنوع بیمه بوده است.

مثال: کسی خانه و یا اتومبیل خودش را به دیگری می فروشد، مشتری یک نوع نگرانی و اضطراب خاطر دارد و پیش خودش فکر می کند که شاید این خانه و یا این اتومبیل مال بایع نباشد، بلکه او را غصب کرده باشد و اگر روزی صاحبش پیدا شد چه کسی خسارت مرا به عهده خواهد گرفت، یک نفر ضامن می شود و می گوید اگر این خانه و یا اتومبیل مال دیگری بیرون شد، من ضامن پول شما هستم. ضمان درک هم یکنوع بیمه بوده که در میان مردم بوده و اسلام هم آن را امضا کرده است.

ص: 248

خلاصه بشر با آن امیّت سابق و درس نخواندگیی که داشته، در فکر این بوده است که اگر روزی خسارتی متوجه او شد، چگونه و به چه و سیله ی بار این خسارت را از روی دوش خود کم کند، فلذا از این راه ها و طرق خواسته مقداری از نگرانی خود را رفع کند. ریشه بیمه در میان مردم بوده،منتها غربی ها آن را تکمیل کرده اند و به صورت قانون منظم در آورده اند، نه اینکه غربی ها پدید آورنده ی آن باشند.

انتشار التأمین

ولی در اواخر قرن دهم و اوائل قرن یازدهم هجری اولین بار یک بیمه ی بحری و دریائی تشکیل شد، چون اجناس را برتانیا می بردند به بحر ابیض (دریای مدیترانه)، گاهی دزدان و سارقان دریائی می آمدند و اموال کشتی ها را غارت می کردند، و این امر یکنوع نگرانی برای صاحبان کالا ایجاد کرده بود،در همین زمان بود که اداره ی به نام اداره ی بیمه تشکیل شد و گفت من حاضرم که تمام محموله ی شما را بیمه کنم، اما به شرط اینکه دو در صد از قیمت محموله را به ما بدهید، تاجر ها هم حاضر شدند، چون در برابر این همه کالا، دو درصد یا کمتر و بیشتر چیزی نیست و از طرف دیگر به نفع بیمه گر هم است و شخص بیمه گر هم از آن سود می برد، زیرا همه ی کشتی ها مورد سرقت واقع نمی شوند و یا غرق نمی شوند.

پس اولین بار بیمه در اواخر قرن دهم و اوائل قرن یازدهم روی اجناس تجارتی تشکیل شد، اما خود کشتی و یا بحاره (خدمه ی کشتی) بیمه نبودند، در مرور زمان مسئله ی بیمه گسترش پیدا کرد و حتی برّی را هم گرفت، و باز در طی زمان از بیمه ی برّی هم تجاوز کرد و خیلی از چیز ها را زیر پوشش بیمه بردند، چون این کار هم برای بیمه گزار دارای فایده بود و هم برای بیمه گر سود آور، و همین امر سبب گسترش بیمه شد و بیمه های مختلفی پدید آمد مانند:

ص: 249

1- بمیه ی دزدی و سرقت، یعنی شخص خانه ی خود را در مقابل سرقت بیمه می کند که اگر روزی اجناسش به سرقت رفت، اداره ی بیمه خسارت آن را بپردازد. البته با شرائطی که دارند.

2- خسارت های کشاورزی، یعنی اگر زراعت شخص دچار آفت سماوی و غیر سماوی شد، اداره ی بیمه آن را به عهده بگیرد.

3- بیمه ی مواشی(گاو، گوسفند، شتر و ...،)، یعنی مواشی را هم زیر پوشش بیمه بردند.

4- بیمه ی اصابت و جراحت، یعنی اگر شخص از روی حیوانی یا از جای دیگری افتاد و زخمی شد، بیمه گر باید خسارت آن را بپردازد. او هم در مقابل باید ماهیان چیزی به اداره ی بیمه بدهد

5- بیمه ی عمر،

6- بیمه ی اسباب نقلیه از قبیل کشتی، ماشین و ...؛

7- بیمه در مقابل جنگ، یعنی اگر جنگی میان دو کشور صورت گرفت، طرف هر خسارتی که در جنگ می بیند، باید بیمه گر آن را جبران کند.

8- مسئولیت پزشک و جراح، یعنی اگر کسی زیر عمل طبیب مرد و یا زخمی شد، اداره ی بیمه باید دیه ی آن شخص را بپردازد.

انتشار التأمین

قد ذکر الدکتور عبد الرزاق أحمد السنهوری تاریخ انتشار التأمین (بیمه) علی وجه الإجمال، و نحن نذکره باختصار .

یقول : «ظهرت الحاجة إلی التأمین أول ما ظهرت فی أوربا فی أواخر القرون الوسطی، فبدأ التأمین البحری فی الإنتشار منذ أواخر القرن الرابع عشر مع انتشار التجارة البحریة بین مدن إیطالیا و البلاد الواقعة فی حوض البحر الأبیض المتوسط. و کان التأمین آنذاک مقصوراً علی البضائع (شکر و امثالک) التی تنقلها السفن ولم یمتد إلی التأمین علی حیاة البحارة و الرکاب. فالتأمین البحری کان أول أنواع التأمین فی الظهور ، و أعقبه بعد مدة طویلة التأمین البرّی، إذ بدأ ظهور هذا التأمین فی انجلترا فی خلال القرن السابع عشر، و أول صورة ظهرت منه کانت صورة التأمین من الحریق (آتش سوزی) و انتشر التأمین من الحریق فی خلال القرن الثامن عشر فی کثیر من البلاد، خاصة فی أمانیا و فرنسا و الولایات المتحدة الأمریکیة.

ص: 250

ثم ظهرت صور جدیدة للتأمین أهمها: التأمین من المسؤولیة و کان التأمین من الحریق قبل ذلک یشمل التأمین من مسؤولیة المستأجر عن الحریق، و مسؤولیة الجار عن الحریق، و کذلک ظهر – بانتشار الصناعة والآلات المیکانیکیة و تعرض العمال لمخاطرها (بیمه ی کارگر) - التأمین حوادث العمل.

أما التأمین علی الحیاة (بیمه ی عمر) فقد تأخر فی الظهور إلی اقتراب القرن التاسع عشر.

و ظهرت صور جدیدة للتأمین فی غضون (در لابلای قرن بیستم) القرن العشرین، و إلیک رؤوسها:

١. التأمین من السرقة.

٢. التأمین من تلف المزروعات و الآلات المیکانیکیة.

٣. التأمین من موت المواشی.

٤. تأمین العمال من إصابات العمل.

٥. تأمین العمال من المرض و العجز و الشیخوخة.

٦. التأمین من حوادث السیارات.

٧. التأمین من أخطار الحروب.

٨.التأمین من حوادث النقل الجوی و البحری.

٩. التأمین من المسؤولیة عن مزوالة المهنة( مسؤولیة الطبیب و الجراح)

( اگر شخص زیر نظر طبیب و زیر عمل و جرای مرد و یا نقص عضو پیدا کرد، اداره ی بیمه آن را به عهده می گیرد. چرا؟ چون طبیب از اول تمام اعمالی را که انجام می دهد و مبلغی که از کار هایش می گیرد، چند در صدش را به اداره ی بیمه می دهد تا خسارت های او را به عهده بگیرد.)

١٠. التأمین من استهلاک السندات

(اگر سند مالکیت کسی گم شد، یکنوع بیمه برای این امور در نظر گرفته شده است) ، و تأمین الدین.» الوسیط للسنهور:7/1096-1097.

ص: 251

( شخص از کسی طلب دارد و او نمی دهد، چک را در دادگاه می گذار، اداره ی بیمه آن را می پردازد. چرا؟ چون در مقابل چک های که او می دهد، اداره ی بیمه چند در صدی را می گیرد، مثلاً اگر از صد تا چک، دوتایش وصول نشد، اداره ی بیمه آن را می پردازد)

«و کلما اتسع نطاق المسؤولیة و اشتدت الحاجة إلی التأمین ظهرت صور متنوعة من التأمینات الاجتماعیة . کلّ ذلک لأجل أن التأمین یقلل ضرر الإنسان حیث یمتلک رصیدا (دل گرمی و سند برای آینده دارد که در آینده مال التجاری من غرق شد، لا اقل دست من به یک جای بند باشد)ً لمستقبله و مستقبل أسرته (یا اگر انسان مرد، لا اقل زن و بچه اش یک چیزی داشته باشند، فیندفع إلی السباحة فی تیار الحیاة بعزم قوی و همة عالیة و هو مرتاح النفس مطمئن البال».

ما تا اینجا تاریچه ی تامین را بیان کردیم، ممکن است کسی بپرسد که این گونه مسائل چه ارتباطی به فقیه دارد.

جوابش این است که فقیه باید ریشه ی مسئله را در بیاورد و این کار در فتوا دادن نقش دارد.

اصطلاحات

لازم است انسان در باب بیمه چند اصطلاح را همیشه در ذهن خودش بسپارد، تا در موقع به کار بردن با معنای آن آشنا باشد:

الف) المؤمّن، عرب ها به اداره ی بیمه و بیمه گر، می گویند:«المؤمّن» - به کسر و تشدید میم- یعنی بیمه چی، بیمه گر.

ب) المؤمّن له – به فتح و تشدید میم - بیمه شده، یعنی بیمه گزار. البته اگر کلمه ی«المستأمن» را به کار ببریم بهتر است، چون مختصر تر و گویا تر است. اما اصطلاح ادبی و علمیش همان «المؤمّن له» است.

ص: 252

ج) حق التأمین، وجه و مبلغی را که بیمه گزار و مستأمن به اداره ی بیمه می دهد، به آن می گویند: «حق التأمین».

د) المؤمّن علیه – به فتح و تشدید میم- یعنی موضوع التأمین، یعنی به جای کلمه ی «المؤمّن علیه» – به فتح و تشدید میم- می توانیم بگوییم: «موضوع التأمین». این چهار اصطلاح را همیشه در نظر داشته باشید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 25 آبان ماه کتاب الصلوة

الفصل الأول: فی تعریف التّأمین

تاریخ پیدایش بیمه را بیان کردیم و گفتیم این مسئله ریشه در زندگی بشر داشته،منتها جنبه ی رسمی و قانونی به خود نگرفته بود، اما در مرور زمان حالت رسمی و قانونی پیدا کرده است، اکنون می خواهیم بیمه را تعریف کنیم.

تعریف بیمه

گروهی بیمه را عقد مستقل می دانند و می گویند بیمه (همانند بیع، اجاره و سایر عقود) عقد مستقل است، حضرت امام (ره) از این گروه هستند و ما به تبع ایشان همین نظر را پذیرفتیم، یعنی بیمه را عقد مستقل می دانیم.

گروه دیگر بیمه را عقد مستقل نمی دانند، بلکه می خواهند آن را تحت هبه و یا تحت صلح داخل کنند، و لذا این گروه بیمه را به گونه ی دیگر تعریف خواهند کرد و ما فعلاً با تعریف آنان کار نداریم بلکه می خواهیم تعریف خود را بیان کنیم.

بنابراین؛ یا باید بیمه را به عنوان عقد مستقل رویش صحه می گذاریم و مهر تایید می زنیم و یا اینکه رویش صحه نمی گذاریم و مهر تایید نمی زنیم، نه اینکه آن را تحت هبه و یا صلح داخل کنیم. چرا نباید بیمه را تحت هبه و صلح برد؟ چون یک چنین فکر و نیت و قصدی نه در اندیشه ی بیمه گر (مؤمّن) است و نه در اندیشه ی بیمه گزار (مستأمن). از این رو ما نمی توانیم آن را از طریق هبه و یا صلح درست کنیم، چون «العقود تابعة للقصود» عقود تابع قصود هستند، وقتی نظر بیمه گر و بیمه گزار نه هبه ی معوضه است و نه صلح، چگونه ما به گردن آنان بگذاریم که مردا شان هبه و یا صلح است. ما باید آنچه که در ذهن بیمه گر و بیمه گزار است درست کنیم، اگر نتوانستیم درست کنیم، بگوییم بیمه یک عقد باطل است. ولذا تعریف هایی که بیمه در نظر گرفت شده و یا کرده اند، همه اش بر مبنای این است که بیمه را عقد مستقل فکر کرده اند، ما طبق این مبنا دو تعریف برای بیمه آورده ایم،یکی تعریف سنهوری، دیگری هم تعریف حضرت امام (ره):

ص: 253

١- التأمین:عقد یلتزم المؤمّن (بیمه گر) بمقتضاه أن یؤدی إلی المؤمن له (بیمه گزار) أو إلی المستفید الذی اشترط التأمین لصالحه (مستفید، به کسانی می گویند که از این بیمه حق استفاده دارند مانند: اولاد و همسر) مبلغاً من المال ( اداره ی بیمه یکجا پول خسارت را می دهد) إو إیراداً مرتباً (یا ماهیانه پول خسارت را می پردازد) أو أی عوض مالی آخر (یا ممکن است بجای پول، چیز دیگری بدهد مانند قند، شکر، نان، روغن و ...،) فی حالة وقوع الحادث أو تحقق الخطر المبین بالعقد (خطری که در عقد معین شده، محقق شود) و ذلک فی نظیر (مقابل) قسط أو أیة دفعة مالیة أخری یؤدّیها المؤمن له(بیمه گزار) للمؤمّن (بیمه گر) » الوسیط للسنهوری:7/1084. ( یعنی بیمه گر رایگان و مجانی این همه خسارت را نمی پردازد، بلکه در مقابلش هر ماه از بیمه گزار مبلغی را به عنوان حق بیمه می گیرد)

توضیح کلامه (سنهوری): أفرض أن شخصاً یٌتعرض لخطر فی شخصه (در معرض خطر قرار می گیرد)- کما فی التأمین علی الحیاة (بیمه ی عمر) أو فی ماله- کما فی التأمین من الحریق أو التأمین من المسؤولیة فیعمد إلی تأمین نفسه من هذا الخطر بأن یتعاقد مع شرکة تأمین یؤدی لها أقساطاً دوریة فی نظیر(مقابل) أن یتقاضی منها مبلغاً من المال عند تحقق الخطر، وقد أسمی هذا الشخص المؤمن له، ویجوز أن یشترط دفع المال عند تحقق الخطر لشخص آخر غیره، ففی التأمین علی الحیاة مثلاً قد یشترط المؤمن له دفع مبلغ التأمین لزوجته أو لأولاده فیسمی هذا الشخص اآخر المستفید.

٢- التأمین: « (بیمه چی، یعنی بیمه گر) (بیمه گزار) بأن یلتزم المؤمّن جبر خسارة کذائیة إذا وردت علی المستأمن فی مقابل أن یدفع المؤمّن له مبلغاً أو یتعهد بدفع تحریر الوسیله:/547. المسائل المستحدثه، المسألة1.

ص: 254

( بیمه گر متعهد می شود که خسارت بیمه گزار را در موقع وقوع حادثه بپردازد، منتها نه رایگان و مجانی بلکه در مقابل مبلغی که مستأمن و بیمه کزار یکجا و یا به صورت ماهیانه به اداره ی بیمه به عنوان حق بیمه می دهد) این تعریف مال حضرت امام بود.

٣- عرف التأمین فی قانون التأمین الإیرانی بما هذا ترجمته:

أنّ عقد التأمین عقد بموجبه یتعهد أحد الطرفین بأن یدفع لآخر مقداراً معیناً من المال أو یعوّضه خسارة کذائیة عند وقوع حادث أو لحوق ضرر بالمؤمن له ، فی مقابل أن یدفع الآخر مبلغاً یتفقان علیه فی العقد.

و یقال للمتعهد: (المؤمن) ، ولطرف التعهد: (المؤمن له أو المستأمن) ، ولما یدفعه المؤمّن: (حق التأمین) ، و لما یکون مؤمناً علیه: (موضوع التأمین).

گاهی موضوع بیمه حریق و آتش سوزی است، گاهی موضوع بیمه جنگ است، گاهی موضوع بیمه سرقت است و گاهی موضوع بیمه گم کردن است

تعریف سوم را از کتاب بیمه در ایران ترجمه کردم، یعنی از فارسی به عربی بر گردان کردم.

برخی خواسته اند بعضی کلمات امیر المؤمین علیه السلام را بر بیمه تطببق کنند و استدلال نمایند. استدلال درست نیست، ولی استیناس خوب است، مثلاً حضرت از جمله دستور های که به مالک اشتر می دهد این است که: «و اجعل لهم قسماً من بیت مالک» قسمتی از بیت المال را برای ضعفا اختصاص بده، بعضی می گویند از قبیل بیمه است و حال آنکه این گونه نیست بلکه از قبیل مساعدت دولت است، دولت اسلامی موظف است که نسبت به ضعفا مساعدت کنند.

ص: 255

داستان پیره مردی که گل را بالا می کشید

روزی حضرت علی علیه السلام در شهر کوفه از جای عبور می کرد و دید که پیره مردی با همان ضعف و ناتوانی که داشت گل را بالا می کشد، حضرت فرمود دست از کار بکش و دست های خود را بشوی، آنگاه رو به او کرد و فرمود تو در دوران جوانی از این دوستت کار کشیدی، باز هم در دوران پیری آنها وادار به کار پر مشقت کردی، سپس به فرماندار کوفه دستور داد که ماهیان مبلغی را از بیت المال بده تا او با خاطر آسوده در خانه ی خود بنشیند و کار نکند. این قبیل بیمه نیست بلکه از قبیل مساعدت های دولت اسلامی است، بله! می شود از آن استیناس کرد برای بیمه.

«سواء أقلنا بأن التأمین عقد من العقود أو أنه داخل فی الهبة المعوضة و من مقولة الصلح و الضمان، فلیس ما جاء فی عهد الأمام علی (ع) ألی و الیه مالک الأشتر من عقد التأمین بل هو مساعدة من الدولة إلی الضعفاء »، چون در تامین و بیمه باید طرفین بده و بستان کنند نه یک طرف.

چه خوش باشد محبت هردو سر به،

محبت یک طرف پر درد سر به.

فقد جاء فی هذا العهد قوله(ع) :

«و اجعل لهم قسماً من بیت مالک» .

و مثله ما روی عنه (علیه السلام) أنّه مرّ علیه شیخ مکفوف (نابینا و کور) کبیر، یسأل، فقال أمیر المؤمنین(ع) : «ما هذا ؟ قالوا: یا أمیر المؤمنین نصرانی، فقال أمیر المؤمنین (ع) : «استعملتموه حتی إذا کبر و عجز منعتموه، أنفقوا علیه من بیت المال».

ص: 256

همه ی اینها درست است، منتها اینها بیمه ی اصطلاحی محسوب نمی شوند بلکه از قبیل مساعدت دولت اسلامی است، پس معلوم شد که بیمه بر چهار اصل استوار است:

الف) المؤمّن، به کسر و تشدید میم- .

ب) المؤمّن له،- به فتح و تشدید میم

ج) حق التأمین (حق بیمه).

د) موضوع التأمین.

فتلخص من هذه التعاریف أنّ عقد التأ مین یوصف بما یلی:

١. أنّه عقد یتمّ بتراضی الطرفین ، و لا یتوقف انعقاده علی شکل معین. (یعنی به شکلی که به توافق برسند).

٢- أنّه عقد معاوضة ، یقوم علی أن المستأمن یدفع أقساط التأمین ، فیتملکه المؤمّن فی مقابل قبول المسؤولیة عند طروء الحادث، و لذا فإن العلاقة بین الطرفین لیست قائمة علی أساس التبرّع.

٣- أنّه عقد ملزم للطرفین بعد تمام الإجراءات المطلوبة ، بحیث لا یحق لأحدهما الانفکاک عما التزم به.

(بیمه عقد لازم است، یعنی طرفین حق بهم زدن آن را ندارند و فایده ای که بر بیمه مترتب است بر اساس این است که عقد لازم است و در غیر این صورت فایده ای بر آن مترتب نخواهد بود)

٤- أنّه عقد زمنی یکون الزمن عنصراً أساسیاً فیه (در بیمه باید مدت و زمان مشخص باشد، یعنی بگوید فلان خانه، مغازه و یا چیز دیگری تا پنج سال بیمه ی شماست) ، حیث یلتزم المؤمّن تحمل الأخطار المؤمّن منها لمدة محددة ابتداء من تاریخ محدّد.

ما نقلناه من التعاریف إنّما ینسجم مع القول بکون عقد التأمین عقداً مستقلاً ، لا صلة له بسائر العقود، و أمّا من یدخل عقد التأمین فی الهبة المعوضة أو یراه ضماناً أو صلحاً فیختلف تعریفه من ما ذکرنا من التعاریف.

ص: 257

و بما أنّ المختار عندنا أنّه عقد مستقل فلا حاجة إلی تعریفه بصورة الهبة المعوضة أو الضمان أو الصلح.

الفصل الثانی: فی تقسیم التأمین

ینقسم التأمین إلی:تأمین تعاونی و تأمین تجاریّ ثابت، ما دو نوع بیمه داریم:

1- التأمین التعاونی

یعنی بیمه ی تعاونی، بیمه ی تعاونی این است که چند نفر با همدیگر جمع می شوند و یک صندوقی را تشکیل می دهند و می گویند هر کدام مقداری پول به این صندوق می ریزیم، که هر کس یک روزی دچار حادثه شد از این صندوق استفاده کند، این مسئله گاهی میان دوستان است و گاهی میان خانوده ها، این گونه بیمه ها بیشتر در میان عشایر و قبیله ها رواج دارد، و جنبه ی عاطفی دارد.

2- التّأمین التجاریّ

بیمه ی تجاری این است که کارگر مبلغی را تا سی سال بدهد، بعد از سپری شدن سی سال، هر ماه دو باره این مبلغ را پس بگیرد، بیمه ی تعاونی بر اساس عاطفه است و لذا مشمول این آیه شریفه است که:«و تعاونوا علی البرّ و التقوی»، اما در بیمه ی تجاری مسئله،مسئله ی بده و بستان است. البته بیمه تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از:

الف) التأمین من الإصابات

«و هو عقد یلتزم بمقتضاه المؤمن فی مقابل أقساط التأمین أن یدفع للمؤمن له أو للمستفید فی حالة موت المؤمن له مبلغ التأمین فی حالة ما إذا لحقت المؤمن له أصابة بدنیة. وبأن یرد له مصروفات العلاج (پول دکتر) و الأدویة کلها أو بعضها».

یعنی از بیمه ها، بیمه ی حوادث است، یعنی اگر کسی را ماشین بزند و آسیب بدنی ببیند، باید بیمه خسارتش بپردازد.

ص: 258

ب) التّأمین من المرض

٢- التأمین من المرض

و هو أن یلتزم المؤمن بدفع مبلغ معین للمؤمن له فی حالة ما إذا مرض أثناء مدة التأمین- و أن یرد علیه مصروفات العلاج و الأدویة کلها أو بعضها حسب الاتفاق. و الخطر المؤمن منه قد یشمل جمیع الأمراض ، و قد یقتصر علی الأمراض الجسمیة ، أو علی العملیات الجراحیة ، أو بعض الأمراض دون البعض الآخر.

بیمه ی مرض و بیماری، افراد خود را در مقابل بیماری و مرض بیمه می کند که اگر روزی دچار بیماری و مرض شد، اداره ی بیمه پول دارو و درمان او را بپردازد، حتی اگر در بیمارستان بستری شد، بیمه چی باید آن را بدهد

٢- التأمین علی الحیاة (بیمه ی عمر)

«و هو عقد یلتزم بمقتضاه المؤمن بأن یدفع لطالب التأمین أو لشخص ثالث (زن و بچه) مبلغاً من المال عند موت المؤمّن أو عند بقائه حیاً مدة معینة. و للتأمین علی الحیاة صور کثیرة تزداد یوماً بعد یوم ، نذکر منها علی وجه الإیجاز:

١- التأمین لحالة الوفاة.

٢- التأمین لحالة البقاء ( إی بقاء المؤمن له علی حیاته حیا) .

٣- التأمین المختلط (بین الحالتین السابقتین) .

٤- التأمین الاجتماعی أو التأمین علی الموظفین و العمال.

و التأمین علی الحیاة قد یکون علی حیاة الشخص نفسه و قد یکون علی حیاة الغیر، وفی الحالة الثانیة تشترط موافقة المؤمن علیه قبل إبرام العقد.

و أما النوع الثانی: «فی هذا التقسیم و هو التأمین من الأضرار و یکون فیه الخطر المؤمن منه أمراً یتعلق بمال المؤمن له لا بشخصه، وله أنواع کثیرة، منها: التأمین البحری، و التأمین البرّی، و التأمین الجوی ، و التأمین علی الأشیاء ، و التأمین علی المسؤولیة» الوسیط:7/1522، التأمین الإسلامی:79 و 92 و ما بعدها.

ص: 259

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 26 آبان ماه کتاب الصلوة

قبل از هر چیز تاریخچه ی بیمه و اقسام بیمه را بیان کردیم، الآن می خواهیم احکام بیمه را بیان کنیم، در حقیقت آن دو بحث قبلی جنبه ی مقدمی داشت، و اکنون می خواهیم در اطراف ذی المقدمه (که احکام بیمه باشد) بحث کنیم.

اگر کسی بخواهد در باره ی بیمه بحث کند، باید خود بیمه را در نظر بگیرد نه مقارنات و ملابسات بیمه را.

چون ممکن است یک عملی فی حدّ نفسه حلال باشد، اما حول و حوش آن کار های حرامی هم انجام بگیرد، از این رو ما باید خود شیء را مطالعه کنیم نه آن کار های حرامی که در حول و حوشش انجام می گیرد.

مثال1: فرض کنید افرادی برای میلاد پیغمبر و ائمه ی اهل بیت علیهم السلام جشن می گیرند، ما باید خود چشن گرفتن را مطالعه کنیم که حکمش چیست، اما اینکه در اطراف این چشن یک سلسه کارهای خلافی انجام می گیرد، ربطی به اصل چشن گرفتن ندارد و نباید آنها را به حساب چشن گرفتن گذاشت. عین این مسئله را در زیارت عاشورا و راهپیمای های عاشورا پیاده کرد، یعنی ما باید خود راهپیمایی را مطرح کنیم که حکم خود این راهپیمائی چیست، اما اینکه در راهپیمایی یک سلسله کار های خلافی انجام می گیرد، ربطی به مسئله ی دسته جات حسینی ندارد، عین این مطلب را می توان در مسئله ی تامین و بیمه گفت، یعنی ما باید خود تأمین و بیمه را مورد مطالعه قرار بدهیم که حکمش چیست، اما اینکه در اطراف این بیمه یک سلسله خلاف شرعی هم صورت می گیرد، این هیچ ارتباطی به اصل بیمه ندارد.

ص: 260

مثال2: فرض کنید اداره ی بیمه، مبلغی را که ماهیانه به عنوان حق بیمه از بیمه گزاران می گیرد، آنها را جمع می کند و یک بانگ ربوی تشکیل می دهد و به مردم وام می دهد و سود می گیرد، نباید این گونه کار های جنبی را به حساب اصل بیمه بگذاریم و بگوییم بیمه حرام است، چرا؟ چون بیمه گر با پول های مردم، بانگ ربوی تشکیل می دهد. (این یک نکته).

نکته ی دیگر که قابل ذکر می باشد این است که ما باید خود بیمه را به عنوان یک عقد مستقل در نظر بگیریم، نه اینکه بیمه را تحت یکی از ابواب معاملاتی که در فقه آمده، ببریم. مثلاً بیمه را تحت هبه ی معوضه ببریم، این درست نیست.چرا؟ لأنّ العقود تابع للقصود، و ما می دانیم که بیمه گر و بیمه گزار قصد هبه ی معوضه را ندارند، بلکه قصد یک معامله ی مستقل را دارند و لذا ما باید بیمه را به عنوان یک عقد مستقل مطالعه نموده و در اطراف آن بحث کنیم.

بنابراین؛ در این مقدمه دو نکته را یاد آور شدیم:

الف) نباید ملابسات و مقارنات یک مسئله، روی اصل مسئله اثر بگذارد. به بیان دیگر اگر دیدیم که یک سلسه کار های خلاف شرع در حول و حوش یک مسئله انجام می گیرد، این سبب نشود که اصل خود مسئله زیر سؤال برود.

ب) اگر بنا باشد که ما روی مسئله ی تامین وبیمه بحث کنیم، باید خود آن را به عنوان عقد مستقل و جدا از سایر عقود مطالعه کنیم نه اینکه آن را تحت یکی از معاملات مطرح شده در فقه(مانند هبه) داخل کنیم. (این هم یک مقدمه).

ص: 261

مقدمه ی چهارمی که مطرح می کنیم عبارت است از :

التأمین و آراء الفقهاء فیه

این غیر از مقدمه ی اول است، در مقدمه ی اول تاریخچه ی تشکیل بیمه را بیان نمودیم که بیمه چگونه تشکیل شده است، ولی در این مقدمه کار به تاریخچه ی تشکیل بیمه نداریم، بلکه می خواهیم بدانیم که فقهای اسلام از کی مسئله ی بیمه را مطرح کرده اند و در باره ی آن نظر داده اند. به بیان دیگر در این مقدمه می خواهیم تاریخ بیمه از نظر فقه اسلامی بیان کنیم، مقدمه ی اول تاریخ بیمه از نظر تشکیلات خارجی است، اما مقدمه ی چهارم مربوط به تشکیلات نیست،بلکه مربوط است به احکام بیمه از نظر فقها، یعنی کدام فقیه اسلامی برای نخستین بار مسئله ی بیمه را مطرح کرده است و این بحث، بسیار بحث مشکل است که انسان لابلای کتاب ها را بگردد، و ریشه ی بیمه را از لابلای کتاب های اسلامی پیدا کند.

اولین فقیهی (اعم از سنی و شیعه و فرق شیعه) که مسئله ی بیمه را از دیدگاه اسلام مطرح کرده، معروف است به ابن المرتض (احمد بن یحیی المرتضی الزیدی، ایشان کتابی دارد بنام:« البحر الزخار الجامع لمذهب علماء الأمصار»، ابن المرتضی در سال 764 متولد شده و در سال 840 فوت نموده است، و کتابی هم در ملل و نحل دارد که خیلی معروف است، ایشان اولین بار در میان علمای اسلام یک جمله ی دارد که شاید این جمله ناظر به بیمه باشد و آن جمله عبارت است از:« إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل» البحر الزخار: 144. یعنی ضمان چیزی که ممکن است سرقت بشود یا غرق شود باطل است، این شبیه مسئله ی بیمه است، چون کار بیمه گر این است که ضمانت می کند چیزی را که احتمال سرقت و احتمال غرق شدن در آن هست.

ص: 262

در عین حالی که این جمله برای شیعه افتخار است که یک عالم شیعی (هرچند زیدی مذهب) در قرن نهم مسئله ی بیمه را مطرح کرده است، ولی من جازم نیستم که این جمله ی ایشان ناظر به مسئله ی بیمه باشد، بلکه احتمال دیگر می دهم و آن این است که ما در کتاب ضمان یک مسئله داریم تحت این عنوان که آیا می شود عین خارجی را ضمانت کرد یا نه؟ همیشه می گویند ضمانت مال ذمّه است، یعنی چیزی که در ذمّه است، چیزی که در ذمّه است باید ضمانت کرد، اما آیا چیزی که در خارج هست مانند فرش، ماشین و ...، قابل ضمانت هست یا نه؟ فقها در اینجا اختلاف دارند و اکثر شان قائلند که ضمانت در عین خارجی راه ندارد، چون ضمان از نظر شیعه «نقل ذمّة إلی ذمّة» است و از نظر سنّی ضمّ ذمّة إلی ذمّة، این در صورتی درست است که «مضمون به» در ذمّه باشد، عین خارجی (مانند فرشی که پیش روی انسان قرار گرفته) در ذمّه نیست نه طبق تعریف شیعه و نه طبق تعریف سنّی، ولذا می گویند ضمان شیء خارجی و اعیان خارجی باطل است و لعل ایشان (ابن المرتضی) نظرش عین خارجی باشد نه بیمه. «إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل» یعنی ضمان اعیان خارجیه صحیح نیست.

من در کتاب بیع در تفسیر این حدیث شریف:« علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» گفته ام که عین خارجی در ذمّه نمی آید،از این روی چگونه انسان عین خارجی را ضامن بشود، پیغمبر اکرم می فرماید: « علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» عین خارجی قابل ذمّه نیست، چون ذمّه مال کلیات است، و عین خارجی مال جزئیات می باشد و لعلّ این عبارت ایشان - که می گوید«إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل»- ناظر به این مسئله باشد که اعیان خارجیه قابل ضمان نیست، ولی در عین حالی که من این اشکال را کردم، بعید نیست که عبارت ایشان ناظر به بیمه هم باشد و از نظر ایشان بیمه باطل است.

ص: 263

پس این عبارت ایشان قابلیت دو معنا را دارد، یکی اینکه ممکن است ناظر به بیمه باشد و بگوید بیمه باطل است، دیگر اینکه ممکن است ناظر به مسئله ی ضمان باشد که آیا می شود اعیان خارجیه را هم ضامن شد یا اینکه ضمانت فقط مال ذمّه و کلیات است. بعد از ایشان کسی که مسئله ی بیمه را مطرح کرده، یک عالم سنّی است که معروف به ابن عابدی است (و هو محمد أمین بن عمر، بن عبد العزیز عابدین الدمشقی، الفقیه الإسلامی المتوفّی عام: 1250هجری)

ایشان دومین فردی است که مستقماً مسئله ی بیمه را مطرح کرده، یعنی هیچ شک و شبهه ای نیست که ایشان مسئله ی بیمه را مطرح می کند، چون در آن زمان کم کم این مسئله مطرح شده بود که تجاری هستند و اموال تجارت را توسط کشتی می فرستند، در حالی که این احتمال وجود دارد که کشتی غرق شود و یا دزدان و سارقان دریائی اموال آنان را به سرقت ببرند و در نتیجه دست این تاجر ها خالی بماند، در آن زمان در دمشق، مصر و استانبل یک چنین مسئله ی مطرح بوده و روی بیمه اسم خارجی نهاده بودند بنام:«سکورة»، «سکوره» اسم خارجی است که همان وجه بیمه است، ایشان در کتاب خود بنام:«ردّ المحتار علی الدر المختار» در جلد سوم، ص 249 259 این مسئله را مطرح کرده است، البته طبق فکر آن زمان مطرح کرده، مسلمانان در آن زمان کشتی نداشتند، اگر می خواستند مال التجاره از کشور های مانند سوریه، مصر و استانبل به سوی فرانسه و سایر کشور های اوپایی بفرستند، مجبور بودند که با کشتی کافر حربی بفرستند، ولی در عین حال در خود این سوریه و سواحل سوریه و یا سواحل آفریقا، یک نمایندگی بود برای شرکت کفر، هر چند آن نماینده کافر ذمّی نبود، ولی با اجازه ی سلطان در کشور اسلامی سکونت گزیده بود، که به او می گفتند:«المستأمن»، یعنی کسی که طلب امنیت کرده و امنیت خواسته، این غیر از مستأمنی است که در باب بیمه مطرح است، مثلاً در همان سواحل کشور های آفریقایی و غیر آفریقایی، اولاً کشتی مال حربی بود، مسلمانان کشتی را اجاره می کردند تا توسط آن اموال تجاری خود را به سوی مقصد بفرستند، ضمناً اداره ی بیمه در کشور کافر بود نه در کشور های اسلامی، ولی در کشور اسلامی نمایندگی داشتند، که آنهم کافر بود، منتها به اجازه ی سلطان به آن کافر امنیت داده بودند و او هم یک مبلغی را می گرفت، اگر این کشتی صحیح و سالم به مقصد می رسید که چه بهتر! اما اگر این کشتی آسیب می دید، آن نماینده ای که در کشور اسلامی است،اما مقر بیمه در خارج است، جبران خسارت می کرد، از ابن عابدی سؤال کرد ه اند که نظر شما در این مسئله چیست، که هم کشتی مال کافر حربی است و هم خود بیمه گر کافر حربی می باشد، منتها بیمه گر یک نمایندگی در کشور اسلامی دارد که با اجازه ی سلطان در آنجا زندگی می کند، و قرار دادی با این مسلمان می بندد که اگر کشتی به سلامت رسید، مبلغی را بدهد، و اگر به سلامت نرسید، جبران خسارت و ضرر کند، آیا این جایز است یا نه؟

ص: 264

ایشان در جواب گفته است که جایز نیست، چون این از قبیل ضمان «ما لم یجب»است، یعنی هنوز کشتی دچار سانحه نشده است تا بیمه گر ضمانت بکند، یعنی چیزی در ذمّه نیست تا بیمه گر زیر بار آن برود، ایشان از این راه که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، حکم به بطلانش کرده است.

١- العلامة ابن عابدین فقد عقد فی حاشیته المعزوفة ب« ردّ المحتار علی الدر المختار» :فصلاً باسم: استئمان الکافر و قال : و فیما قررنا یظهر عدم جواز ما کثر السؤال عنه فی زماننا، و هو أنّه جرت العادة أن التجّار (تجار مسلمان) إذا استأجروا مرکباً (کشتی) من حربی یدفعون له أجرته (اجرة الحمل) و یدفعون أیضاً مالاً معلوماً لرجل حربی مقیم فی بلاده، یسمّی ذلک المال «سوکرة» - سوکرة، آن وجهی است که تاجر به بیمگر می دهد- علی أنّه مهما هلک من المال الذی فی المرکب بحرق أو غرق أو نهب أو غیر ذلک ، فذلک الرّجل (کافر حربی که نماینده است) ضامن له بمقابلة ما یأخذه منهم و له وکیل عنه {کافر} مستأمن فی دارنا یقیم فی بلاد السواحل الإسلامیة بإذن السلطان، یقبض من التجّار مال السوکرة ، و إدا هلک من مالهم فی البحر شئء یؤدّی ذلک المستأمن (الکافر) للتجّار بدله تماماً .

قال: و الذی یظهر لی أنّه لا یحل للتاجر أخذ بدل الهالک من ماله، لأن هذا التزام ما لا یلزم(أی ضمان ما لم یجب) . ثم أورد علی نفسه و قال:

فإن قلت: إنّ المودع إذا أخذ أجرة علی الودیعة یضمنها إذا هلکت (و هی من مقولة ضمان ما لم یجب).

ص: 265

ممکن است کسی اشکال کند که شما می گویید اگر ودعی(کسی که امانت را قبول می کند) بگوید من این امانت را می پذیرم، به شرط اینکه یک مبلغی را به من بدهی، می گویید ودعی ضامن است. به بیان دیگر اصل در ودعی عدم ضمانت است، مگر اینکه در مقابل ودیعه اخذ پول کند، در ا ینجا ودعی ضامن است و حال آنکه اینهم از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، چون هنوز چیزی نشده تا ودعی ضامن باشد، پس این هم از قبیل ضمان «ما لم یجب» است.

ایشان در مقام جواب از این اشکال می گوید فرق است بین ما نحن فیه و بین ودعی. «ودعی» مال در مشتش است و اگر برای ودیعه پول می گیرد، پس اگر آن را دزد برد، ضامن است، اما صاحب سکورة و بیمه گر، مال در مشتش نیست، کشتی مال زید است که می رود و برمی گردد، بیمه گر ضامن می شود مالی را که در کشتی شخص دیگر است، ممکن است کشتی مال یکی باشد، بیمه گر که سکوره می گیرد، کسی دیگر باشد، فکم فرق بین المثال و الممثّل، بین مثال و ممثل فرق زیادی وجود دارد.

استاد: این جواب ایشان چندان جواب خوبی نیست، خواه مال توی مشتش باشد مانند ودعی، یا توی مشتش نباشد مانند مانحن فیه، در هر صورت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است.

فأجاب : أن مسألتنا لیست من هذا القبیل ،؛ لأنّ المال لیس فی ید صاحب السوکرة بل فی ید صاحب المرکب(مال در اینجا توی مشت ودعی است، اما مال در دست صاحب سکورة نیست، آن کس که بیمه گر است و پول می گیرد، کار با کشتی ندارد، چون چه بسا که این آدم نه کشتی را دیده باشد و نه از صاحبش اطلاع داشته باشد) و إن کان صاحب السوکرة هو صاحب المرکب (بله! گاهی اتفاق می افتد آن کس که بیمه گر است، کشتی هم مال اوست، ولی الآن چنین نیست، یعنی بیمه گر همیشه غیر صاحب کشتی است،بله! گاهی می شود آدمی که کشتی دارد هم پول حمل را بگیرد و هم پول بیمه را) یکون أجیراً مشترکا قد أخذ أجرة علی الحفظ و علی الحمل (هم برای بردن بار پول می گیرد و هم برای حفظ،) و کلّ من المودع و الأجیر المشترک لا یضمن ما لا یمکن الاحتراز عنه کالموت و الغرق و نحو ذلک»

ص: 266

(این اشکال دیگری است، می گوید حتی در جایی که صاحب کشتی همان بیمه گر باشد، نمی تواند ضمانت کند. چرا؟ چون این گونه کار ها، کارهای قضا و قدر است، کار خداست و در مقابل کار خدا نمی شود ضمانت کرد. پس اولاً، ایشان می گوید این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، وقتی که نقض می کنیم به ودعی و او ضامن می شود، می گوید فرق است بین ودعی و مانحن فیه، چون ودعی یک چیز بشری را ضمانت می کند، به این معنا که اگر انسانی این مال را برد، او ضامن است، ولی در اینجا اگر بیمه گر، همان صاحب کشتی باشد، این می خواهد در مقابل قضا و قدر ضمانت کند، معنا ندارد). و کلّ من المودع و الأجیر المشترک لا یضمن ما لا یمکن الاحتراز عنه کالموت و الغرق و نحو ذلک،(حتی ودیعه هم مثل این است، ودعی می گوید دزدی را ضامن هستم،اما اینکه طوفانی بیاید و یا صاعقه ی بیاید و این مال را از بین ببرد من ضامن هستم، درست نیست.

پس ایشان دو اشکال کرد، اشکال اولش این بود که این از قبیل ضمان ما لم یجب است، آنگاه خودش این را به مسئله ی ودعی نقض کرد و گفت فرق است بین ودعی و مانحن فیه، چون ودعی کاری را ضمانت می کند که قضا و قدر نیست، یعنی فعل الهی نیست، ولی در اینجا ضمانت در مقابل غرق و موت است و این کار ها قابل ضمانت نیست، حتی اگر ودعی هم در این گونه موارد ضمانت کند، باز درست نیست،یعنی ودعی نمی تواند یک چنین چیزی را (که قضا و قدر الهی محسوب می شود) ضمانت کند.

ص: 267

استاد: ما اشکال اول ایشان را نپذیرفتیم و گفتیم ضمان «ما لم یجب» اشکالی ندارد، اما به شرط اینکه مقتضی باشد.

اشکال دیگری که کرد و گفت ودعی ضامن کار های زمینی است، ولی بیمه گر می خواهد ضامن کار های الهی و عرشی باشد.

ما در جواب ایشان عرض می کنیم بیمه گر ضمانت نمی کند که غرق نشود، یا نمی خواهد ضمانت کند که دچار آتش سوزی نشود، چون در مقابل مشیت خدا که نمی شود ایستاد، بلکه می خواهد بگوید اگر مشیت خدا بر این تعلق گرفت که کشتی شما غرق بشود، انسان در مقابل مشیت خدا کاره ای نیست، ولی من پولش را می دهم. این ربطی به مشیت خدا و قضا قدر الهی ندارد.

کسی اشکال می کند که:جناب ابن عابدین! شما در فقه در مواردی قائل به ضمان هستید، مثلاً شخص می گوید من از فلان راه می ترسم، چون ممکن است دزدان و سارقان مالم را بگیرند، دیگری می گوید تو این راه را برو، اگر چنین اتفاقی برایت افتاد من ضامن اموال تو هستم، می گویید این صحیح است و حال آنکه این هم از قبیل ضمان ما لم یجب است.

کسی آرد دارد، آسیا بان به این شخص می گوید آردت را در فلان سطل بریز و حال آنکه سطل سوراخ است و او (بدون اینکه خبر باشد که سطل سوراخ است) به گفته ی آسیابان عمل کرد و آرد را در همان سطل ریخت و آرد از بین رفت، می گویند صاحب آسیاب ضامن است. چرا؟ چون او به صاحب آرد امنیت داده و گفته آردت را به این ظرف بریز.

فإن قلت: قبیل باب کفالة الرجلین {إذا} قال لآخر: اسلک هذا الطریق فانّه امن ، فسلک و أخذ ماله ، لم یضمن (در این صورت ضامن نیست، چون نگفته که ضامن هستم، فقط گفته در این راه امنیت برقرار است) ؛ ولو قال: إن کان مخوفاً و أخذ مالک فأنا ضامن ، ضمن. و علّله الشارح هناک بأنّه ضمن الغار صفة السلامة للمغرور نصاً (المعرور یرجع إلی الغار). انتهی . أی بخلاف الأولی فإنّه لم ینصّ علی الضمان بقوله: فأنا ضامن. و فی جامع الفصولین : الأصل أنّ المغرور إنّما یرجع علی الغارّ لو حصل الغرور فی ضمن المعاوضة أو ضمن الغارّ صفة السلامة للمغرور فصار کقول الطحّان (آسیابان) لرب البرّ (صاحب گندم) إجعله فی الدلو (سطل) فجعله فیه فذهب من النقب إلی الماء و کان الطحان عالماً به یضمن إذ غرّه فی ضمن العقد و هو یقتضی السلامة . انتهی.

ص: 268

جوابش در جلسه ی آینده بیان خواهیم کرد

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - شنبه 30 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در اطراف سخنان ابن عابدین بود، ایشان گفتند بیمه جایز نیست، چون از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز چیزی به گردن کسی نیامده است، تا بیمه گر آن را ضامن بشود. سپس مسئله ی «کفالة الرجلین» را مطرح کرد و برایش سه مثال زد:

الف) اگر شخص به دیگری بگوید که :«إذهب هذا الطریق» این راه را برو، طرف هم به حرف او گوش داد و آن طریق را رفت و اتفاقاٌ اموالش مورد سرقت قرار گرفت، در این فرض شخص پیشنهاد دهنده ضامن نیست.

ب) گاهی می گوید «إذهب هذا الطریق و إن کان مخوفاٌ و أخذ مالک فأنا ضامن». در اینجا اگر برای این شخص مشکلی پیش آمد و مالش به سرقت رفت، طرف ضامن است.

ج) اگر آسیابان به صاحب آرد بگوید، آرد خود را به فلان سطل بریز، او نیز آرد را به همان سطل ریخت و معلوم شد که سطل سوراخ بوده و همه ی آرد ها از بین رفت. در اینجا آسیابان ضامن صاحب آرد است.

در اولی ضامن نیست، اما در دومی و سومی ضامن است، چون در دومی خودش ضمانت کرده، در سومی هم طرف را فریب داده است.

قلت: آنگاه خودش جواب می دهد و می گوید فرق است بین این سه مثال و بین ما نحن فیه (بیمه) در مثال اولی که اصلاٌ ضمانتی در کار نیست و جای بحث ندارد، در دومی هم خودش ضمانت کرده، در سومی هم یکنوع فریب و غرر نسبت به صاحب آرد محسوب می شود.

ص: 269

به بیان دیگر مثال دوم و سوم از باب قاعده ی غرر و فریب است و قاعده ی غرور در باب بیمه جاری نیست. چرا؟ چون بیمه گر هیچ گاه نمی خواهد صاحب مال را فریب بدهد، بر خلاف مثال قبلی که از باب غرر و فریب ضامن بود، ولی در مسئله ی بیمه غرر و فریب راه ندارد ولذا قاعده ی «المغرور یرجع إلی الغارّ» در اینجا جاری نیست، بلکه بیمه گر و بیمه گزار نسبت به این موضوع یکسان هستند، یعنی هیچکدام نمی دانند که آیا دزدان دریایی اموال طرف را به غارت می برند یا نمی برند، نه بیمه گر می داند و نه بیمه گزار.

این حاصل سخن ایشان است.

آنگاه ایشان این مسئله را مطرح می کند و می گوید هرگاه مسلمانی شریک حربی داشته باشد، اگر این شریک حربی با کافر حربی قرارداد ببندد که چنانچه این کشتی غرق شد، باید این مبلغ را بدهی، می گوید این اشکال ندارد.چرا؟ چون معامله بین دو حربی است، مال حربی را گرفتن و خوردن اشکالی ندارد.

اما اگر قرارداد بین فرد مسلمان و کافر حربی صورت بگیرد (البته این بخاطر این است که در آن زمان بیمه گر ها یهودی و مسحی بوده اند)، پس اگر یک طرف مسلمان است و طرف دیگر (که بیمه گر باشد) کافر حربی است و هردو با همدیگر عقد ببندند، خواه عقد را در اینجا ببندند و در آنجا نتیجه را بگیرند، یا عقد را در آنجا ببندند و در اینجا نتیجه بگیرند، می گوید: نتیجه حرام است، چون این عقد یک عقد فاسد است، یعنی بیمه عقد فاسد است و عقد فاسد اثری ندارد که مسلمان بخواهد به وسیله ی عقد فاسد، مال کافر حربی را بخورد.

ص: 270

خلاصه ی کلام ایشان این است:

اولاٌ: بیمه باطل است، چون از قبیل ضمان:«ما لم یجب» است.

ثانیاٌ: بعد ایشان «ان قلت» می کند که در فلان باب سه مثال زده اند، در آن سه مثال، در اولی ضمانت نیست، اما در دومی و سومی ضمانت است، در اولی ضمانت نیست، چون نگفته که «أنا ضامن»، اما در دومی و سومی ضمانت است.

در جواب می گوید آنها از باب غرور است «المغرور یرجع إلی الغار»، ولی در باب بیمه غروری در کار نیست. زیرا طرفین نسبت به آینده یکسان هستند، یعنی نه بیمه گر می داند که آینده چیست و نه بیمه گزار می داند که آینده چیست؟

ثالثاٌ: سپس ایشان مسئله را روی عقد فاسد می برد و می گوید اگر مسلمانی شریک حربی داشته باشد، و شریک حربی با بیمه گر حربی طرف باشد، در این صورت اگر پول بیمه را بگیرد و بیاورد، برای مسلمان حلال است، چون بر وفاق مذهب خودشان است،اما اگر یک طرف مسلمان باشد، و طرف دیگر حربی، فرق نمی کند که عقد در اینجا باشد و پول را بخواهند در بلاد کفر بگیرند یا عقد در بلاد کفر باشد، ولی پول را بخواهند در اینجا بگیرند، در این فرض حلال نمی شود، چون عقد بیمه فاسد است و عقد فاسد اثر شرعی ندارد.

قلت: «لابدّ فی مسألة التغریر من أن یکن الغارّ عالماٌ بالخطر کما یدل علیه مسألة الطحّان المذکورة (آسیابان) و أن یکون المغرور غیر عالم (غار،عالم باشد اما مغرور عالم نباشد) إذ لا شک أن رب البرّ (صاحب گندم) لو کان عالماٌ بنقب الدلو (به سوراخ بودن دلو و سطل) یکون هو المضیّع لماله بالختیاره، و لفظ المغرور ینبئ عن ذلک لغة ، لما فی القاموس : غره غراٌ و غروراٌ فهو مغرور و غریر: خدعه و أطمعه بالباطل فاغتر هو. انتهی(کلام قاموس). و لا یخفی أن صاحب السوکرة (بیمه گر) لا یقصد تغریر التجّار و لا یعلم بحصول الغرق هل یکون أم لا، و أما الخطر من اللصوص و القطاّع فهو معلوم له و للتجاّر، لأنّهم لا یعطون مال السوکرة إلا عند شدة الخوف طمعاٌ فی أخذ بدل الهالک ، فلم تکن مسألتنا من هذا القبیل أیضاً» (یعنی از باب غرور نیست) .

ص: 271

بله! اگر تاجر مسلمان یک شریک حربی داشته باشد و این شریک حربی با حربی طرف باشد، این اشکال ندارد.

«نعم قد یکون للتاجر شریک حربی فی بلاد الحرب فیعقد شریکه هذا العقد مع صاحب السوکرة فی بلادهم و یأخذ منه بدل الهالک ویرسله إلی التاجر ، فالظاهر أنّ هذا یحل للتاجر أخذه، لأن العقد الفاسد جری بین حربین فی بلاد الحرب ، و قد وصل إلیه (تاجر مسلمان) مالهم برضاهم ، فلا مانع من أخذه».

اما اگر تاجر مسلمان با کافر حربی عقد بیمه ببندد، ایشان می گوید این جایز نیست، خواه عقد را اینجا (در بلاد مسلمان) ببندند و پول را آنجا (در بلاد کفر) بگیرند یا بالعکس، جرا؟ چون این عقد یک عقد فاسد است و عقد فاسد در اسلام مبدأ اثر نیست.

«و قد یکون التاجر فی بلادهم (کفر) فیعقد معهم هناک ویقبض البدل فی بلادنا، أو بالعکس . و لا شک أنه فی الأولی إن حصل بینهما خصام فی بلادنا لا یقضی للتاجر بالبدل (چون عقد فاسد است) و إن لم یحصل خصام و دفع له البدل و کیله المستأمن (نماینده بیمه گر کافر که در کشور اسلام برای او امنیت داده شده) هنا یحلّ له أخذه ، لأن العقد الذی صدر فی بلادهم (کفر) لا حکم له فیکون قد أخذ مال حربی برضاه.

و أما فی صورة العکس بأن کان العقد فی بلادنا و القبض فی بلادهم (کفر) ، فالظاهر أنه لا یحل أخذه ولو برضی الحربی لابتنائه علی العقد الفاسد الصادر فی بلاد الإسلام ، فیعتبر حکمه (حکم اسلام) هذه ما ظهر لی فی تحریر هذه المسألة فاغتنمه فإنک لا تجده فی غیر هذا الکتاب»

ص: 272

پس خلاصه ی گفتار ابن عابدین این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، سپس گفت اینجا غرور نیست، چون نه بیمه گر غار است و نه بیمه گزار مغرور، بلکه هردو نسبت به آینده یکسان هستند، آنگاه گفت اگر عقد بین مسلمان و شریک کافر بسته شده باشد و این کافر با کافر حربی دیگر عقد ببندد، اشکال ندارد، اما اگر مسلمان با کافر باشد، نمی تواند حق بیمه را بگیرد. چرا؟ لأنّ هذا العقد مبنی علی العقد الفاسد و هو عقد لیس له أثر شرعیّ.

٢- «مفتی الدیار المصریة الشیخ محمد عبده ففی شهر صفر سنة 1321 ه سئل عن التأمین بالنحو التالی:

رجل یرید أن یتعاقد مع جماعة علی أن یدفع لهم مالاٌ من ماله الخاص علی أقساط معینّة لیعملوا فیها بالتجارة، واشترط علیهم أنه إذا قام بما ذکر و انتهی زمن الاتفاق المعین بانتهاء الأقساط المعینة و کانوا قد عملوا فی ذلک المال و کان حیاٌ ، أخذ ما یکون له من المال مع ما یخصّه من الأرباح؛ و إذا مات فی أثناء تلک المدة یکون لورثته، أو لمن له حق الولایة فی ماله أن یأخذ المبلغ ، فهل یکون مثل هذا التعاقد- الذی یکون مفیداٌ لأربابه، بما ینتجه لهم من الربح- جائز شرعاٌ؟ نرجو التکرم بالإفادة»

(از شیخ محمد عبده این مسئله را سؤال کردند که مردی مالی دارد و این مال را به شخص دیگر می دهد تا رویش کار کند، او هم کار می کند و در آخر سال و یا در آخر مدت، درآمد و سودش را با همدیگر تقسیم می کنند، این از نظر شرعی چه حکمی دارد؟ ایشان جواب می دهد که این عقد از نظر شرعی هیچ مانعی ندارد.

ص: 273

استاد: ولی این سؤال و جواب اصلاٌ ارتباطی به مسئله ی تامین ندارد، بلکه مضاربه است.

فأجاب الشیخ بقوله: «لو صدر مثل هذه التعاقد بین ذلک الرجل ، و هؤلاء الجماعة ، علی الصفة المذکورة ، کان ذلک جائزاً شرعاً، و یجوز لذلک الرجل بعد انتهاء الأقساط، و العمل فی المال و حصول الربح- أن یأخذ - لو کان حیاٌ - ما یکون له من المال، مع ما خصّه من الربح ، و کذا یجوز لمن یوجد بعد موته، من ورثته أو من له و لایة التصرف فی ماله بعد موته أن یأخذ ما یکون له من المال، من ما أنتجه من الربح ،و الله أعلم». التأمین الإسلامی للدکتور علی محیی الدین القره باغی»، این « قره باغ» در کشور عراق واقع شده. ایشان این مسئله را جزء تامین و بیمه آورده است و حال آنکه این اصلاٌ ارتباطی به تامین و بیمه ندارد،بلکه این همان مضاربه است.

یلاحظ علیه: «أنّ السائل سسأل عن شیء أشبه بالمضاربة، أو نفسها و الشیخ أجاب طبقاٌ للسؤال، و لا صلة للسؤال و الجواب بالتأمین.

و الفرق بین التأمین و المضاربة واضح ، لأن المال فی المضاربة ملک المضارب و لا یخرج عن ملکه، بخلاف الأقساط التی یدفعها المستأمن فهی تدخل فی ملک المؤمن غایة الأمر یلتزم بجبر الخطر إذا توجه ألی نفس المستأمن و ماله».

و لی تعجب اینجاست که شیخ عبد الوهاب خلّاف که از فقهای مصر است می گوید مضاربه اقرب العقود است به تامین و بیمه.

ما به ایشان می گوییم که این حرف شما خلاف واقع است، چون بین مضاربه و تامین خیلی فاصله و فرق است، در مضاربه باید کار کند، اگر نفع کرد، فبها، اگر نفع نکرد که هیچ! یعنی کارگر مسؤلیت ندارد ولذا ما در توضیح المسائل نوشته ایم که مضاربه یکنوع شرکت است بین سرمایه و کار، بر خلاف بیمه گر، در بیمه اگر این طرف مرد، باید تا آخر عمر زندگی این فرد را تامین کند.

ص: 274

3- «الشیخ محمد بخیت المطیعی مفتی الدیار المصریة فی وقته، إنّ عقد التأمین فاسد و إنّ سبب فساده یعود إلی الضرر و الخطر»

( ایشان می گوید عقد تامین باطل است.چرا؟ چون یک عقدی است که سر تا پا خطر و ضرر است، «نهی النبی عن بیع الغرر»، این خطری است، چون بیمه گر ده تومان می گیرد، اگر این کشتی غرق شود، باید صد برابر خسارت بدهد و لذا می گوید این از قبیل خطر است و ضرر، از این رو جایز نیست).

استاد: ما جواب ایشان را در آینده خواهیم داد.

4- « فقهاء المجلس الأعلی للأوقاف المصری عرض المسئلة علی أعضائه من کبار العلماء، و هم بین حنفی و مالکی، و قد اجتمع رأیهم علی أنّ الشرکة المؤمنة تقع تحت حکم «أکلهم أموال النّاس بالباطل»

اوقاف مصری یک مجلس اعلا دارد برای احکام وقف، بلکه همه ی احکام فرعیه را مجلس اعلای اوقاف به عهده دارد، چون اوقاف در کشور های اهل سنت یک مقام عظیمی دارد و لذا می گویند:«وزارة الأوقاف للأمور الشرعیة» مجلسی دارند و آنها مجلس را با حضور علمای حنفی و مالکی تشکیل دادند، همه ی آنان گفتند که بیمه باطل است.چرا؟ چون اکل مال به باطل است. بیمه گزار ده تومان داده، اگر مالش تلف شود ممکن است صد برابر از بیمه گر بگیرد.

5- الشیخ ابو زهره، و قد أفتی بالتحریم و قال فی کلام مفصّل ما حاصله:«إنّ المذاهب الإسلامیة القائمة لا یوجد من العقود الّتی تجیزها ما یتشابه مع عقد التأمین، أیّاٌ ما کان نوعه، و أنّ قاعدة الأصل فی العقود و الشروط الإباحة لا تکفی لإباحة التأمین لاشتماله علی أمور غیر جائزة، و هی:

ص: 275

الف) الغرر و القمار.

ب) عقد لا محلّ له.

ج) التزام ما لا یلزم ضمان ما لم یجب»

شیخ ابو زهره مسئله بیمه را مطرح کرده و می گوید بیمه باطل است.چرا؟

اولاٌ: غرر است، یعنی خطر است، مبلغ ده تومان از بیمه گزار می گیرد، اما ممکن است در آینده صد برابر در مقابل آن بپردازد. این قمار است، یعنی یکنوع بردو باخت است.

ثانیاٌ: قدی است که : «لا محلّ له» یعنی توجیه شرعی برای حلیتش نداریم.

ثالثاٌ: از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،

آنگاه می گوید در اینجا مسئله ی تبرّع در کار نیست، بلکه یکنوع معاوضه است، حال که پای تبرّع در میان نیست، پس چه لزومی دارد که مسلمانی به یک چنین عقد فاسدی تن بدهد؟

سپس می گوید تامین به نفس ملازم با رباست، مثلاٌ بیمه گزار می گوید ماهیانه این مبلغ را از من بگیر، ولی در مقابلش مرا مادام العمر بیمه کن. و این رباست.

در آخر می گوید اداره های بیمه مرگز ربا خواری است، چون آنها با پول بیمه گزاران وار معاملات ربوی می شوند و در حقیقت بیمه گزاران اعانت بر اثم کرده اند.

6- الفقیه المعاصر الدکتور و هبة الزحیلی، و قد ناقش هذه المسألة فی کتابه «العقد الإسلامی و أدلّته»، فقال: و الحقیقة أنّ عقد التأمین من عقود الغرر العقود الاحتمالیة المترددة بین وجود المعقود علیه و عدمه و قد نهی الرسول صلّی الله علیه و آله عن بیع الغرر، و یقاس علیه عقود المعاوضات المالیة فیؤثر ا لغرر فیها کما یؤثر فی عقد البیع».

ص: 276

ایشان می گوید عقد تامین باطل است.چرا؟ چون معامله یک معامله خطری و غرری است.

7- الدکتور علی محیی الدین القره باغی.

ایشان هم می گوید بیمه و تامین باطل است. چرا؟ چون خالی از ربا و غرر نیست، سپس ایشان تامین را بر دو قسم تقسیم می کند و می گوید: التّأمین علی قسمین: تأمین تجاریّ، این قسم از تامین باطل است، و تأمین تعاونیّ، تامین تعاونی را تجویز می کند، تامین تعاونی این است که تعدادی کنار هم جمع می شوند و پولی را کنار می گذارند که اگر یکی از آنها آسیب دید، از همین مبلغ استفاده کند.

پس از این هفت نفر مفتی اهل سنت،هیچکدام شان بیمه را تجویز نکردند

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 1 آذر ماه 88/09/01

تا کنون دیدگاه هفت نفر از علمای اهل سنت را در باره ی تامین بیان کردیم که تقریباٌ همگی قائل به عدم تجویز بیمه شدند، گاهی گفتند بیمه یکنوع قمار است، گاهی گفتند غرری است. در هر صورت با اینکه توقع از آنان این بود که بیمه را تجویز کنند و راهی برای اصلاح آن پیشنهاد نمایند، ولی متاسفانه نتوانستند بیمه را اصلاح کنند.

دیدگاه علمای شیعه در باره ی بیمه

8- اولین فردی از علمای شیعه که مسئله ی تامین و بیمه را مطرح کرده، مرحوم سید کاظم طباطبائی است در مسئله ی فتاوا، یعنی فتاوای ایشان را جمع کرده اند (گویا فتاوای ایشان را مرحوم حاج شیخ احمد کاشف الغطاء و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، این دو برادر جمع کرده اند)، یعنی در طول مرجعیت مرحوم سید، سؤال های زیادی از ایشان شده که یکی از آن سؤال ها این است که در هند یک اداره ای تاسیس شده که برای تجار ضامن می شود. به این معنا که اگر کسی جنسش را از هند به مقصد عراق یا به مقصد کشور دیگری حمل نمود، چنانچه این کالا در بین راه تلف بشود، این اداره خسارت کالای او را جبران کند، اما به شرط اینکه از اول دو درصد این کالا مربوط به این شرکت باشد، اگر به سلامت رسید که چه بهتر! یعنی صاحب کالا و مال همین دو در صد را می دهد و چیزی ب گردن اداره نمی آید، اما اگر به سلامت نرسید شرکت و این اداره همه ی خسارت صاحب مال را جبران می کند.

ص: 277

البته سائل یک اشکال دیگری هم در نظرش بوده و آن اینکه این مسئله با توکل منافات دارد، انسان وقتی که سوار کشتی می شود یا کالا را از طریق دریا می فرستد، باید بر خدا توکل کند، مثل اینکه شما می خواهید به خدا توکل نکنید، توکل به اداره ی بیمه کنید. مرحوم سید این اشکال را جواب نداده، چون موافق با بیمه نبوده و لذا جواب نداده، اما اولی را جواب داده و فرموده جایز نیست و این معامله یک معامله ی باطل است. چرا باطل است؟ می گوید : «لیست شرعیة» ایشان وجه عدم شرعیت را بیان نکرده، بلکه دیگران گفته اند یا قمار است یا غرر، فقط می گوید این شرعی نیست، ولی می گوید اگر می خواهید راه شرعی برایش درست بشود،راه شرعی اش این است که با اداره ی بیمه مصالحه کند و بگوید من دو در صد قیمت کالا را به تو می دهم، به شرط این که شما این جنس مرا (که ده میلیون قیمتش است) نسیه بخری، به این معنا که اگر در طول مسیر در دریا غرق شد،کالا از شما باشد، آن ده میلیون را دوباره به من بر گردان، اما اگر کالا به سلامت به مقصد رسید، من حق فسخ معامله را داشته باشم، یعنی همان دو درصد را به شما می دهم و معامله را فسخ می کنم و کالا را دو باره از شما می گیرم. (ثمن را هم که از طرف نگرفته بود، چون ثمن نسیه و در ذمّه بود). ایشان از این راه می خواهد بیمه را درست کند.

بنابراین؛ مرحوم سید می گوید این معامله باطل است، ولی اگر بخواهد این معامله درست بشود، باید مصالحه کنند، صاحب کالا به طرف مقابلش بگوید که من این کالا را به ده میلیون تومان با تو مصالحه می کنم، منتها پول را نمی گیرد، یعنی پول نسیه و در ذمّه ی شرکت است، مصالحه می کند بر اینکه این کالای من در مقابل ده میلیون تومان مال تو باشد. ولی به این شرط که اگر به سلامت به مقصد رسید، من در مقابل دو در صد این کالا، حق فسخ معامله را داشته باشم. مثلاٌ قیمت کالا ده میلیون تومان است، صاحب کالا به طرف مقابلش می گوید من این کالا را به عنوان مصالحه به شما می فروشم، به این شرط که اگر سالم به مقصد رسید، من حق فسخ معامله را داشته باشم و در مقابل دو درصد این کالا را به تو بدهم، یعنی جنسم را دوباره تحویل می گیرم و دو درصد آن را به شما می دهم. اما اگر کالا سالم به مقصد نرسید و در مسیر راه دریا غرق شد، باید قیمت کالا را که ده میلیون تومان باشد به من بدهی.چرا؟ چون قاعده این است که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» در اینجا هم صاحب مال و کالا ذو الخیار است، بیمه گر که شرکت باشد «لا خیار له» می باشد فلذا اگر کالا در مسیر راه تلف شد، از کیسه ی بیمه گر و شرکت رفته و اوست که باید خسارت را به گردن بگیرد، صاحب کالا فقط همان دو در صد را به بیمه گر و شرکت می دهد نه بیشتر.

ص: 278

پس در مبنای مرحوم سید باید این وجوه مورد توجه باشد، یعنی مصالحه می کنم به قیمت واقعی (که ده میلیون تومان است)، ولی به این شرط که کالا سالم به مقصد رسید، من اختیار داشته باشم که دو در صد کالا را به تو بدهم و معامله را بهم بزنم، یعنی از اول مصالحه می کند کالا را به قیمت واقعی به گردن بیمه گر بیندازد تا بیمه گر ضامن قیمت واقعی بشود، ولی به این شرط که اگر غرق نشد و سالم به مقصد رسید ، من دو درصد آن را به او (بیمه گر) بدهم و معامله را بهم بزنم و اگر کالا در مسیر راه غرق شد و از بین رفت، از کیسه ی بیمه گر تلف شده نه از کیسه ی صاحب کالا. چرا؟ لأنّ التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، و در اینجا «لا خیار له» بیمه گر است نه صاحب کالا، پس از کیسه ی او (بیمه گر) تلف می شود، غایة ما فی الباب صاحب کالا باید دو درصد کالا را به او بپردازد.

متن عروة: فأجاب: «المعاملة المذکورة لیست شرعیة و إذا أرید تطبیقها علی الوجه الشرعی له أن یصالح ماله (کالا را) لصاحب التأمین (بیمه گر) بالقیمة المعیّنة (ده میلیون تومان که همان قیمت واقعی باشد، بگوید من این مالم را مصالحه کردم به قیمت واقعی که همان ده میلیون تومان باشد، ذمّه ی بیمه گر مشغول ده میلیون می شود، منتها شرط دارد) و یشترط علیه أن یکون له خیار الفسخ إذا أعطی له مثلاٌ مائة درهم إلی زمان معیّنة، و حینئذ فإن تلف المال فله القیمة (قیمت را از بیمه گر می گیرد. چرا؟ أخذاٌ بالضابطة:کل ّ بیع قد تلف فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له، و هو المؤمّن، (یعنی بیمه گر. من ذو الخیار بودم، اگر تلف شد، آن صد درهم را به او می دهم، قیمت کالا را به من بدهد) و إن سلم یسلّم إلیه مائة درهم و یفسخ المعاملة».

ص: 279

از این کلام ایشان استفاده می شود که اگر تلف بشود، مثل اینکه بیمه گزار نباید به او چیزی بدهد، یعنی از عبارت استفاده می شود که می رود قمیت واقعی را از او می گیرد و چیزی هم به او نمی دهد حتی همان دو درصد را. اما اگر تلف نشد، دو درصد را می دهد، مبلغ را می گیرد، اگر تلف شد اصلاٌ چیزی گیرش نمی آید، اما اگر تلف نشد،دو درصد را بگیرد و کالا را پس بدهد.

مثل اینکه در مقامی که تلف می شود، بیمه گزار چیزی به طرف نمی دهد. مصالحه می کند و می گوید من این کالا را به تو می فروشم به قیمت ده میلیون، این دو درصد شرط فسخ است، و الا در مصالحه قید و بندی نیست، می گوید کالا را به تو مصالحه می کنم به ده میلیون، کالا مال تو، ده میلیون مال من،اما به یک شرط اگر یک روزی من به تو دو درصد را دادم، بتوانم معامله را بهم زنم، اگر تلف شد که هیچی، یعنی از کیسه ی او رفته و و بیمه گزار قیمت واقعی را از او می گیرد، اگر تلف نشد، دو درصد را می دهد و کالا را پس می گیرد.

سپس ایشان یک راه دیگری را نشان می دهد و می گوید قانون کلی این است که اموال مردم طبق رضیات است و در مانحن فیه هردو راضی هستند، یعنی هم بیمه گر راضی است و هم بیمه گزار، ولذا معامله از این جهت اشکالی ندارد.

«یجوز أن یتصرّف فی المال الّذی یأخذه من صاحب التأمین - علی فرض التلف- من جهة رضاه بذلک و لو مع فساد المعاملة، کما أنّه أیضاٌ یعطیه مائة درهم برضاه و لو مع فساد المعاملة فی صورة السلامة.

ص: 280

هذا و لو کان صاحب التأمین من الکفارّ الحربیین فالأمر سهل، لأنّ ماله فیء للمسلمین و لو کانت المعاملة فاسدة».

چون مال کافر حلال است و انسان از هر طریق می تواند آن را به چنگ آورد. این در صورتی است که بیمه گزار مسلمان باشد.

پس مرحوم دو راه نشان داد:

الف) فروش، یعنی فروش مصالحه ای، کالا را به قیمت واقعی به طرف بفروشد، اما به شرط ا ینکه بعد از سالم رسیدن کالا، با پرداخت دو درصد حق فسخ داشد باشد. ولی اگر کالا در مسیر راه غرق شد و از بین رفت، فسخ نمی کند چون به ضررش است، بلکه پولش را می گیرد، اما اگر تلف نشد، دو درصد را به او می دهد و معامله را فسخ می کند و کالا از او می گیرد.

ب) راه دومی که ارائه کرده این است که چون هردو راضی هستند، ولذا این معامله مانعی ندارد.

یلاحظه علیه

کلام مرحوم سید اشکالات روشنی دارد، اشکال اولش این است که ایشان می گوید این دو درصد را شرط فسخ کند، یعنی بیمه گزار می گوید من دو در صد را به تو می دهم اگر فسخ کردم، کی فسخ می کند؟ وقتی که کالا سالم باشد، اما اگر سالم نباشد، فسخ نمی کند، این فرمایش ایشان بر خلاف قرار داد بیمه گر است، چون بیمه گر دو درصد را می گیرد، اما نه به عنوان شرط فسخ، این یک راهی است که نه در فکر بیمه گر خطور می کند و نه در فکر بیمه گزار.

اشکال دومش این است که ایشان فرمود چون هردو راضی هستند ولذا اشکالی ندارد، یعنی هرچند معامله فاسد است،ولی چون طرفین راضی هستند، در صورت غرق شدن کشتی،بیمه گزار پول کالا را می گیرد، اگر سالم ماند، بیمه گزار دو درصد را می گیرد و کالا به بیمه گزار می دهد، اگر این درست باشد، «یلزم تأسیس فقه جدید»، پس پولی که انسان از راه قمار به دست می آورد، باید حلال باشد چون طرفین راضی هستند، ربا هم جایز می شود، زیرا طرفین راضی هستند و حال آنکه احدی از فقها یک چنین حرفی را نزده است، این فرمایش از مرحوم سید بسیار بعید است.

ص: 281

اشکال سوم این است که ایشان این راهی که نشان داده و فرموده از کافر حربی پول گرفتن از هر راهی که باشد اشکال ندارد، این فرمایش ایشان در زمان و عصر ما چندان کار برد ندارد. چرا؟ چون تمام ادارات بیمه (در داخل کشور ایران اسلامی است، آنها هم که اسلامی نیستند حربی نیستند، بلکه مهادن هستند، یعنی هیچ حربی در اداره ی بیمه ی کشور های اسلامی نیست.

سوال: بیمه گزار کی فسخ می کند و کی فسخ نمی کند؟

جواب: آنجا که تلف بشود، فسخ نمی کند چون به ضررش است، اما اگر تلف نشود فسخ می کند، بلکه به طرف می گوید این دو درصد را بگیر و کالا را به من بده.

9- دومین شخصیت از علمای شیعه که مسئله ی بیمه را مطرح کرده عبارت است از: مرحوم شیخ حسین حلّی، ایشان کتابی بنام :«بحوث فقهیة» دارد که در آنجا بسیاری از مسائل امروز را مطرح کرده، یکی از مسائلی که ایشان مطرح کرده، مسئله ی بیمه است.

ایشان مسئله ی بیمه را مطرح کرده و طرق مختلفی برای آن بیان نموده است، نخست فرموده که بیمه یک عقد مستقل است و داخل است تحت عمومات از قبیل :«أوفوا بالعقود، یا تجارة عن تراض»، بیشتر روی همین راه تاکید دارد، راه دیگری که ارائه می دهد این است که ممکن است این از قبیل ضمان باشد، ضمان اعیان خارجیه باشد، یعنی بیمه گر این کالا را در مقابل دو درصد ضامن می شود، اگر کسی حرف اول را پذیرفت که چه بهتر! و اگر نپذیرفت،راه چاره همین است که بگوییم این از قبیل اعیان خارجیه است، اما اینکه آیا ضمان اعیان خارجیه صحیح است یا صحیح نیست؟ بحثش در آینده خواهد آمد، ولی فرمایش ایشان فقط بیمه ی کالاهای تجارتی را درست کرد، و حال آنکه بیمه منحصر به کالاهای تجارتی نیست بلکه انواع و اقسامی دارد مانند بیمه ی گارگران، ببمه ی کارمندان، بیمه ی خسارت های ماشین و امثالش، اینها را چگونه حل می کنید، چون بیمه تنها منحصر به کالاهای تجارتی نیست بلکه انواع و اقسامی دارد کما اینکه قبلاٌ از کتاب سنهوری انواع و اقسام بیمه را خواندیم.

ص: 282

بنابراین، از دو بیانی که ایشان در باب بیمه ارائه نمودند،بیان دومش منحصر است به کالاهای تجارتی و فقط آن را شامل است، اما بیان دومش بسیار خوب است.

10- سومین شخصیتی که مسئله ی بیمه را مطرح کرده، مرحوم حضرت امام خمینی است، ایشان در ابتدا می فرماید که تامین و بیمه خودش یک عقد مستقل است، اگر کسی این نظریه را پذیرفت که چه بهتر، و اگر نپذیرفت، می گوییم بیمه از قبیل ضمان است، یعنی بیمه گر ضامن خسارت می شود:

«یحتمل أن یکون ضماناٌ بعوض، و الأظهر أنّه مستقل لیس من باب ضمان العهدة، بل من باب الإلتزام من باب الخسارة و إن امکن الإیقاع بنحو الصلح و الهبة المعوضة و الضمان المعوض، و یصحّ علی جمیع التقادیر علی الأقوی، و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه إلّا مع الشرط، و لهما التقایل»

تحریر الوسیلة:2/458،المسألة 6.

پس حضرت امام چهار راه را نشان داد:

عقد مستقل، هبه ی معوضه، صلح معوضه، ضمان معوضة.

آیا هبه ی معوضه در اینجا (بیمه) تصویر دارد یا نه؟ به نظر من هبه ی معوضه در اینجا تصویر ندارد. باید روی این مسئله مطالعه شود که آیا هبه ی معوضه در بیمه تصویر دارد یانه؟

11- باز از علمای شیعه کسی که مسئله ی تامین را مطرح نموده، مرحوم سید محمد شیرازی است، ایشان مانند حضرت امام و دیگران بیمه را عقد مستقل می داند، اگر کسی بگوید این عقد در زمان پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله نبوده، در جواب عرض می کنیم که در زمان آن حضرت خیلی از چیز ها نبوده، ولذا این دلیل بر بطلان عقد بیمه نمی شود، پس این جهتش چندان مهم نیست که بگوییم در زمان پیغمبر اکرم نبوده، مهم این است که آیا اطلاقات و عمومات آن را شامل است یا نه؟ ایشان از همین راه وارد می شود و می فرماید:

ص: 283

«إنّ التأمین معاملة عقلائیة، فتشملها أدلة العقود، و هو أن یؤمّن الإنسان نفسه أو نفس إنسان آخر، أو بضاعة فی مقابل عطاء، سواء کان تأمیناٌ عن العطب(هلاکت)، أو عن المرض و الآفة، و سواء کان شاملاٌ أو لا (خواه تامین گسترده باشد یا گسترده نباشد، چون گاهی انسان مایشن را در مقابل موتورش بیمه می کند، به این معنا که اگر موتورش سوخت و از بین رفت، بیمه گر آن را جبران کند، گاهی در مقابل همه ی آفت ها و ضرر ها بیمه می کند) کأن یؤمّن سیارته عن کلّ حادث، سواء کان عطبها بسبب السائق نفسه المالک للسیارة، أو بسبب اصطدام إنسان آخر، الخ.» الفقه:الجزء 108 حول کتاب الإقتصاد.

باز از کسانی که مسئله ی بیمه را بحث نموده،حضرت آیة الله موسوی اردبیلی است، ایشان همان هبه ی معوضه را مطرح می کند و می فرماید:

«بأن یقول المستأمن(بیمه گزار): و هبت کذا مقداراٌ من مالی شهریاٌ للشرکة (من هر ماه مبلغ صد تومان می دهم) علی أن تتحمل الشرکة کذا مقداراٌ من المال خسارة لمدّة عشر سنوات، مثلاٌ لو حدث حادث مالی أو نفسی.

فتقول الشرکة: قبلت بهذه الهبة الخ،»

یعنی من این مبلغ را به تو می دهم اما به شرط اینکه اگر خسارتی بر ماشین من وارد شد، جبران کنی.

استاد: هبه ی معوضه بعید است، مگر اینکه ضمان مع العوض را قائل بشویم. یعنی من این مبلغ را هر ماه به تو می دهم، اما به شرط اینکه اگر کالا یا مایشن من دچار حریق شد، شما جبران کنی، اسم این را هبه ی معوضه نگذاریم، بلکه ضمان مع العوض بگذاریم. بعد ایشان احتمال داده که از باب صلح باشد،البته مصالحه از هر قید و بندی آزاد است، آنگاه می گوید این دو وجهی که من گفتم، یک راه حلی بود که برای تصحیح بیمه ارائه شد، ولی هیچ یکی از اینها در ذهن بیمه گر و بیمه گزار خطور نمی کند، بلکه آنها بیمه را عقد مستقل می دانند.

ص: 284

12- از کسانی که باز بیمه را مطرح نموده است، آیة الله سید صادق روحانی و خرازی است، کلمات این دو نفر را خود شما مطالعه کنید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 2 آذر ماه کتاب الصلوة

همان گونه که قبلاٌ بیان شد، ازجمله کسانی که مسئله ی بیمه را مطرح نموده، آیة الله سید صادق روحانی است، ایشان از چند راه وارد می شود:

الف) ضمان اعیان غیر مضمونة، چون اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی اعیان مضمونه است مثل اینکه کسی مال دیگری را غصب کند، غاصب را در ادراه می برند و من از طرف او ضامن می شوم، به این می گویند ضمان اعیان مضمونه، گاهی ضمان اعیان غیر مضمونه است، مثل اینکه من از دیگری مالی را عاریه می گیرم و ضامن می شوم که اگر تلف شد جبران کنم، ضمان عاریه را می گویند: ضمان اعیان غیر مضمونة.

پس اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی مضمونة است مانند مال مغصوبه، و گاهی غیر مضمونه است مانند عاریه. یعنی چیزی را از دیگری عاریه می گیرم و می گویم اگر تلف شد من ضامن هستم. ایشان می گوید ممکن است بگوییم که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می باشد، چون بیمه گر دزدی و سرقت نکرده، بلکه مال التجاره ی شما را در مقابل مبلغی ضامن می شود.

ب) ممکن است از قبیل هبه ی معوضه باشد، کأنّه این طرف(بیمه گزار) هبه می کند، ولی آن طرف ضمانت می کند.

ج) گاهی می گوید ممکن است صلح باشد، یعنی طرفین مصالحه می کنند، مثلاٌ بیمه گزار می گوید من دو در صد مال التجارة را به تو می دهم، شما ضمانت کنید که اگر تلف شد و از بین رفت،همه ی مبلغ را به من بدهی.

ص: 285

د) ممکن است عقد مستقل باشد.

یلاحظ علیه

راه اولی که ایشان ارائه نمودند، خوب است ولی عمومیت ندارد، یعنی اگر ما بیمه را از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة بگیریم، دائره اش منحصر می شود به کالاهای تجارتی و حال آنکه بیمه در عصر و زمان ما دائره ی بسیار وسیعی پیدا کرده و انواع و اقسام مختلفی دارد.

اما اینکه بیمه را از قبیل هبه ی معوضه بگیریم، من نسبت به این دو اشکال دارم:

اولاٌ؛ بیمه ی معوضه بازگشتش به ضمان معوضه است، چطور؟ چون یک طرف هبه می کند، آن طرف هبه نمی کند و حال آنکه آنچه در کتاب های فقهی در باره ی هبه ی معوضه داریم این است که در هبه ی معوضه هردو طرف هبه می کنند، ولذا مرحوم شیخ در اول تعریف بیع می فرماید: «تملیکان» یعنی در هبه ی معوضه دو تملیک است، هم این طرف به دیگری تملیک می کند و هم آن طرف به این یکی تملیک می نماید، پس در هبه ی معوضه هم باید زید به عمرو تملیک کند و هم عمرو باید به زید تملیک و هبه نماید، و لی در بیمه یک طرف هبه می کند نه دو طرف، طرف دیگر فقط ضمانت می کند. پس هبه ی معوضه بر می گردد به همان ضمان معوض.

ثانیاٌ: اشکال دیگر این است که در مفهوم هبه یکنوع تکریم، بزرگواری و عاطفه خوابیده است، در حالی که در بیمه این گونه نیست، بلکه هر کدام با دیگری مشاجره می کنند، یکی می گوید حق بیمه دو درصد باشد، دیگری می گوید دو درصد کم است،دو درصدو نیم باشد. این هبه نیست، چون مفهوم هبه در اینجا صدق نمی کند،در مفهوم هبه حاتم بخشی خوابیده، می بخشد، عظمت نشان می دهد، مهر و مودت از خود نشان می دهد، در حالی که در بیمه از مفهوم هبه خبری نیست.

ص: 286

پس ما به ایشان دو اشکال کردیم:

اولاٌ:اگر بیمه را از راه ضمان اعیان غیر مضمونه درست کنیم، دائره اش منحصر می شود به کالاهای تجارتی و شامل سایر اقسام و انواع بیمه نمی شود.

ثانیاٌ:در مفهوم « هبه» کرامت، عاطفه و تکریم خوابیده، در حالی که در اینجا (بیمه) از هیچ طرف تکریم نیست ولذا مبانی ایشان درست نیست، فقط اگر از قبیل ضمان معوض است بگیریم درست است، منتها دائره اش کوچک است. یا بگوییم عقد مستقل است.

احتمال دیگری که ایشان داده این است که از باب صلح باشد و حال آنکه صلح در جایی است که یکنوع نزاع ، جنگ و دعوایی در کار باشد تا بگوییم:« فاصلحوا بین أخویکم»، صلح این است، اما در اینجا جنگ و دعوایی نداریم.

ما هو الدلیل علی مشروعیة التأمین

ما تا کنون حرف دیگران را نقل کردیم، الآن می خواهیم نظریه ی خود را بیان کنیم و آن این است که اگر ما بخواهیم بیمه را مشروع کنیم و شرعی بدانیم، دو راه در اینجا وجود دارد:

1- یک راهش این است که بیمه را عقد مستقل بدانیم (صغرا)، آنگاه بگوییم که عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود» اعم است از آن عقودی که در عهد رسالت بوده و یا آن عقودی که بعداٌ پیدا شده اند (کبرا). یعنی هم صغرا را بسازیم و هم کبرا را، صغری این است که بگوییم بیمه عقد مستقل است، کبرایش این است که بگوییم «أوفوا بالعقود» منحصر به عقود دوران رسالت نیست، بلکه عقودی را که بعد از عصر رسالت و ائمه ی اطهار علیهم السلام پیدا شده اند، شامل است. این یک راه، اگر این راه را درست کردیم، آن وقت می توانیم تمام اقسام و انواع بیمه را اصلاح کنیم، منتها به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشند.

ص: 287

2- راه دیگر اینکه ضمان عقدی را قائل بشویم، اگر ضمان عقدی را قائل شدیم، در این صورت فقط می توانیم همان کالاهای تجارتی را درست کنیم. ضمان عقدی نمی تواند شامل سایر اقسام و انواع بیمه بشود، ضمان عقدی در حقیقت به همان ضمان اعیان خارجییه بر می گردد، پس دومی (ضمان عقدی) دائره اش مضیق است، اما اولی ( بیمه را عقد مستقل بدانیم) دائره اش خیلی موسع است.

به بیان دیگری اگر راه دوم را بگیریم و بگوییم بیمه از قبیل ضمان عقدی است، فقط اموال و اضرار را می گیرد، یعنی ضرر و خسارت را می گیرد، اما چیز های که جنبه ی خسارت ندارند، آنها را شامل نیست.

ولی ما می خواهیم آن را به صورت گسترده اصلاح کنیم بگونه ای که تمام انواع و اقسام بیمه را بگیرد، اما اگر ضمان عقدی بگیریم، فقط شامل دوتاست، یکی اموال، دیگری اضرار.

ما فعلاٌ همان راه اول را تعقیب می کنیم و می گوییم بیمه یک عقد مستقل است(التّأمین عقد مستقل»، با هم قرار داد می بندیم که من این مبلغ را می دهم و شما نیز این کار را انجام بده، خواه متعلقش اموال باشد یا اضرار و یا چیز های دیگر.

یک نوع قراردادی است بین طرفین، این طرف می گوید من ماهیانه این مبلغ را می دهم، تو هم در شرائط خاصی فلان کار را انجام بده، این فرق نمی کند که مالی از من تلف شود، ضرری به ماشین من وارد بشود و یا کار های دیگری که ممکن است برای من اتفاق بیفتد.

پس ما همان اولی را انتخاب کردیم و مبنای ما این است که:«أوفوا بالعقود»، العقود یا اشاره به افراد عقود است و یا انواع عقود، بهتر این است که بگوییم اشاره به افراد عقود است چون این جهتش به نفع ماست، «أوفوا بالعقود» یعنی به افراد عقود، مانند قضیه ی حقیقیه است، در طول زمان افرادی که پیدا می شوند، نسبت به آن وفا کنید، افراد را می گیرد، خواه این «فرد» نوعش در زمان رسول خدا باشد یا نوعش در زمان رسول خدا نباشد. کار به نوع نداریم، کار به افراد داریم، یعنی در طول زمان افراد عقد احترامش لازم است و باید نسبت به آن وفادار بود.

ص: 288

مرحوم عبد الفتاح مراغی (المتوفّی 1250هجری) در کتاب «العناوین» می گوید الف و لام «العقود» اشاره به افراد است نه اشاره به انواع، چون اگر اشاره به انواع باشد، کار مشکل می شود، می گویند انواعی که در عصر رسول خدا بوده، و حال آنکه نوع بیمه در عصر رسول خدا نبوده، اما اگر بگوییم «قضیة حقیقة» روی افراد در طول زمان، یک وقت قضیه ی خارجیه است که فقط افراد موجود در خارج را می گیرد مانند:«قتل من فی العسکر و نهب ما فی الدار» این فقط موجود را می گیرد. یک موقع می گوید:« اکرم العلماء» این به صورت قضیه ی حقیقیه است، یعنی در طول زمان هر چه عالم پیدا می شود، احترامش واجب است.

پس «أوفوا بالعقود» عام افرادی است، یعنی در طول زمان هر چه عقد پیدا می شود، وفای به آنها لازم است، مرحوم مراغی می گوید حتی اگر انواع را بگوییم، باز به نفع ماست، یعنی انواع منحصر نیست به انواعی که در عصر رسول خدا بوده، بلکه مطلق عقد را می گوید و بیمه هم یکی از انواع عقد می باشد.

اگر ما بتوانیم از «أوفوا بالعقود» این مسئله را ثابت کنیم، می توانیم بیمه را تحت «أوفوا بالعقود»داخل کنیم، منتها مشروط به اینکه خالی از حرام باشد، یعنی متنش حرام نباشد. اما جوانب عقد هم ربطی به ما ندارد، چون ما با متن عقد کار داریم نه با جوانبش. این بیانی است که من از مرحوم عبد الفتاح مراغی گرفتم.

یکی از علمای سوری به اسم «مصطفی احمد الزرقا» کتابی دارد به نام:المدخل الفقهی العام:1/571. در تفسیر آیه ی «أوفوا بالعقود» همین بیان مراغی را دارد و می گوید این آیه منحصر به عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه همه ی افراد عقود را می گیرد، باز مختص به انواع عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه شامل انواع عقود می شود چه در عصر رسول خدا بوده باشند و یا بعداٌ پیدا بشوند، الف و لام «العقود» افاده ی عموم می کند، من از راه دیگر هم استفاده کرده ام که منحصر به انواع و افراد در زمان رسول خدا نیست بلکه شامل همه ی عقود در همه ی اعصار می شود، آنان عموم را از راه الف و لام استفاده کردند و گفته اند جمع محلّی به لام افاده ی عموم می کند، ولی من از راه دیگر عموم را استفاده کردم و آن این است که آیا اینکه باید به عقد وفا کرد، چون اجاره است، چون بیع است، چون رهن است، یا چون عهد و پیمان است؟ چون عهد و پیمان است، انسان باید پیمان خودش را محترم بشمارد، اثر مال بیع، اجاره، رهن نیست، اثر مال عقد و عهد است، به قول عوام مرد است و قولش، قول، عهد و پیمان محترم است، خواه متعلقش بیع باشد یا چیز های دیگر، مانند: بیمه. آیا اگر مولا گفت:«أکرم العلماء» چون زید و عمرو است، یا أکرم العلماء لعلمه؟

ص: 289

در کتاب جامی دارد که: «الحمد لولیّه» شارح در آنجا شرح می دهد و می گوید چرا گفت «لولیّه»؟ می خواهد بفهماند که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، چر ا «الحمد لولیّه»؟ چون ولایت دارد، از این رو می گوید: «الحمد لولیّه»، مانند :«أکرم العلماء لعلمه» به اینها می گویند:« تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة»، اینجا هم که می گوید:«أوفوا بالعقود» بخاطر این است که :«أنّه عقد و میثاق» عهد است، پیمان است و معاهده، انسان باید معاهده و پیمان خودش را محترم بداند، در قرآن یک آیه داریم که می گوید اگر زن و مردی با همدیگر اختلاف کردند و جدا شدند، سزوار نیست که مرد وسائل و اسباب زینت را (از قبیل گوشواره، گردن بند و ...؛) از زن بگیرد، یعنی هر چند ملک مرد است ولی پس نگیرد. «و کیف تأخذونه (چرا آنچه را که داده اید، پس می گیرد؟) و قد أفضی بعضکم إلی بعض (در حالی که با همدیگر هم خواب بودید) و أخذن منکم مثاقاٌ غلیظاٌ» النساء:21. این از دواج یک پیمان محکمی بود، باید به این پیمان پایبند باشید، چیز های را که به او دادید، چرا دوباره می گیرید، معلوم می شود که میثاق و پیمان احترام دارد و لذا می گوید لا اقل چیز های را که به زن داده اید در موقع جدائی، دوباره از او نگیرید.

پس از دو راه می توانیم بگوییم که بیمه یک عقد مستقل است، گاهی تکیه کند بر اینکه جمع محلّی به الف و لام افاده ی عموم می کند چنانچه مصطفی احمد زقاوی می گوید، علاوه بر آن راه، بگوییم تکیه گاه روی بیع، هبه، رهن و جعاله نیست، بلکه تکیه روی عهد، میثاق و پیمان است و انسان باید عهد و میثاقش را محترم بشمارد.

ص: 290

بنابراین، ما می توانیم بیمه را یک عقد مستقل و شرعی حساب کنیم، خواه متعلقش اموال هالکه باشد، یا اضرار باشد مثلاٌ خانه دچار حریق شده، ماشین تصادف کرده، یا طرف پیر شده و دیگر توان و قدرت کار را ندارد و احتیاج دارد که ماهیانه اداره ی بیمه چیزی به او بدهد تا بتواند زندگی کند،حتی بعد از مرگ او به ورثه اش چیزی بدهد، همه ی اینها را می گیرد و حال آنکه در قسم سوم نه اموالی است و نه اضراری.

پس از دو راه ثابت کردیم: یکی از طریق جمع محلّی به لام ، دیگر اینکه روی کلمه ی عهد و میثاق تکیه می کنیم.

3- راه سوم این است که اصولاٌ اسلام دین خاتم و جاودان است و آئین جاودان نمی تواند نسبت به مسائلی که امروز مورد نیاز جامعه است، بی طرف باشد. اسلام در قلمرو زندگی است، پیمبر اکرم خاتم رسل است، کتابش هم خاتم الکتب، شریعتش هم خاتمة الشرائع می باشد، از این رو باید اسلام به تمام نیا زهای معقول بشر توجه کند و نسبت به آن برنامه داشته باشد، به قول حضرت امام (ره) اگر بگوییم اسلام به این گونه نیاز ها هیچ توجه ندارد، این یک تفکر تحجری است.

ولسیدنا الأستاذ (ره) هنا کلام متین ذکره عند دراسته لعقد التأمین، قال:«إنّ دعوی قصر العمومات علی العهود المتداولة فی زمن الوحی و التشریع خلاف المفهوم منها و تضییق لدائرتها، حیث إنّ تلک القضایا العامّة تأبی عن مثل هذا الجمود و التحجّر المخالف للشریعة السمحة السهلة، و لا أظنّ أنّه یختلج ببال أحد من العرف العارف باللسان ، العاری الذهن عن الوساوس- أنّ قوله تعالی:«و أوفوا بالعقود» الوارد فی مقام التقنین المستمر إلی یوم القیامة، منحصر فی العهود المعمول بها فی ذلک الزمان (زمان پیغمبر)، فإنّ مثل هذا الجمود مستلزم للخروج عن دائرة الفقه، بل عن ربقة الدین، نعوذ بالله من ذلک. لعمرک إنّ هذا الجمود لیس بأقل من جمود بعض المذاهب الإسلامیة علی کثیر من الظواهر، الّذی هو أبرد من الزمهریر.» فقه أهل البیت: العدد الأوّل ص8.

ص: 291

علی ایّ حال ما تا اینجا توانستیم که از سه راه ثابت کنیم که «أوفوا بالعقود» همه ی عقود را می گیرد:

الف) الجمع المحلّی باللام یفید العموم،

ب) اسلام تکیه اش بر میثاق و عهد است.

ج) شریعت اسلام،خاتمة الشرائع است و لذا نمی تواند نسبت به مسائلی که نیاز جدی جامعه ی امروزی است، بی طرف باشد.

د) راه چهارم این است که به آیه ی «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم » تمسک کنیم.

همان گونه که قبلاٌ بیان شد، ازجمله کسانی که مسئله ی بیمه را مطرح نموده، آیة الله سید صادق روحانی است، ایشان از چند راه وارد می شود:

الف) ضمان اعیان غیر مضمونة، چون اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی اعیان مضمونه است مثل اینکه کسی مال دیگری را غصب کند، غاصب را در ادراه می برند و من از طرف او ضامن می شوم، به این می گویند ضمان اعیان مضمونه، گاهی ضمان اعیان غیر مضمونه است، مثل اینکه من از دیگری مالی را عاریه می گیرم و ضامن می شوم که اگر تلف شد جبران کنم، ضمان عاریه را می گویند: ضمان اعیان غیر مضمونة.

پس اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی مضمونة است مانند مال مغصوبه، و گاهی غیر مضمونه است مانند عاریه. یعنی چیزی را از دیگری عاریه می گیرم و می گویم اگر تلف شد من ضامن هستم. ایشان می گوید ممکن است بگوییم که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می باشد، چون بیمه گر دزدی و سرقت نکرده، بلکه مال التجاره ی شما را در مقابل مبلغی ضامن می شود.

ص: 292

ب) ممکن است از قبیل هبه ی معوضه باشد، کأنّه این طرف(بیمه گزار) هبه می کند، ولی آن طرف ضمانت می کند.

ج) گاهی می گوید ممکن است صلح باشد، یعنی طرفین مصالحه می کنند، مثلاٌ بیمه گزار می گوید من دو در صد مال التجارة را به تو می دهم، شما ضمانت کنید که اگر تلف شد و از بین رفت،همه ی مبلغ را به من بدهی.

د) ممکن است عقد مستقل باشد.

یلاحظ علیه

راه اولی که ایشان ارائه نمودند، خوب است ولی عمومیت ندارد، یعنی اگر ما بیمه را از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة بگیریم، دائره اش منحصر می شود به کالاهای تجارتی و حال آنکه بیمه در عصر و زمان ما دائره ی بسیار وسیعی پیدا کرده و انواع و اقسام مختلفی دارد.

اما اینکه بیمه را از قبیل هبه ی معوضه بگیریم، من نسبت به این دو اشکال دارم:

اولاٌ؛ بیمه ی معوضه بازگشتش به ضمان معوضه است، چطور؟ چون یک طرف هبه می کند، آن طرف هبه نمی کند و حال آنکه آنچه در کتاب های فقهی در باره ی هبه ی معوضه داریم این است که در هبه ی معوضه هردو طرف هبه می کنند، ولذا مرحوم شیخ در اول تعریف بیع می فرماید: «تملیکان» یعنی در هبه ی معوضه دو تملیک است، هم این طرف به دیگری تملیک می کند و هم آن طرف به این یکی تملیک می نماید، پس در هبه ی معوضه هم باید زید به عمرو تملیک کند و هم عمرو باید به زید تملیک و هبه نماید، و لی در بیمه یک طرف هبه می کند نه دو طرف، طرف دیگر فقط ضمانت می کند. پس هبه ی معوضه بر می گردد به همان ضمان معوض.

ص: 293

ثانیاٌ: اشکال دیگر این است که در مفهوم هبه یکنوع تکریم، بزرگواری و عاطفه خوابیده است، در حالی که در بیمه این گونه نیست، بلکه هر کدام با دیگری مشاجره می کنند، یکی می گوید حق بیمه دو درصد باشد، دیگری می گوید دو درصد کم است،دو درصدو نیم باشد. این هبه نیست، چون مفهوم هبه در اینجا صدق نمی کند،در مفهوم هبه حاتم بخشی خوابیده، می بخشد، عظمت نشان می دهد، مهر و مودت از خود نشان می دهد، در حالی که در بیمه از مفهوم هبه خبری نیست.

پس ما به ایشان دو اشکال کردیم:

اولاٌ:اگر بیمه را از راه ضمان اعیان غیر مضمونه درست کنیم، دائره اش منحصر می شود به کالاهای تجارتی و شامل سایر اقسام و انواع بیمه نمی شود.

ثانیاٌ:در مفهوم « هبه» کرامت، عاطفه و تکریم خوابیده، در حالی که در اینجا (بیمه) از هیچ طرف تکریم نیست ولذا مبانی ایشان درست نیست، فقط اگر از قبیل ضمان معوض است بگیریم درست است، منتها دائره اش کوچک است. یا بگوییم عقد مستقل است.

احتمال دیگری که ایشان داده این است که از باب صلح باشد و حال آنکه صلح در جایی است که یکنوع نزاع ، جنگ و دعوایی در کار باشد تا بگوییم:« فاصلحوا بین أخویکم»، صلح این است، اما در اینجا جنگ و دعوایی نداریم.

ما هو الدلیل علی مشروعیة التأمین

ما تا کنون حرف دیگران را نقل کردیم، الآن می خواهیم نظریه ی خود را بیان کنیم و آن این است که اگر ما بخواهیم بیمه را مشروع کنیم و شرعی بدانیم، دو راه در اینجا وجود دارد:

ص: 294

1- یک راهش این است که بیمه را عقد مستقل بدانیم (صغرا)، آنگاه بگوییم که عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود» اعم است از آن عقودی که در عهد رسالت بوده و یا آن عقودی که بعداٌ پیدا شده اند (کبرا). یعنی هم صغرا را بسازیم و هم کبرا را، صغری این است که بگوییم بیمه عقد مستقل است، کبرایش این است که بگوییم «أوفوا بالعقود» منحصر به عقود دوران رسالت نیست، بلکه عقودی را که بعد از عصر رسالت و ائمه ی اطهار علیهم السلام پیدا شده اند، شامل است. این یک راه، اگر این راه را درست کردیم، آن وقت می توانیم تمام اقسام و انواع بیمه را اصلاح کنیم، منتها به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشند.

2- راه دیگر اینکه ضمان عقدی را قائل بشویم، اگر ضمان عقدی را قائل شدیم، در این صورت فقط می توانیم همان کالاهای تجارتی را درست کنیم. ضمان عقدی نمی تواند شامل سایر اقسام و انواع بیمه بشود، ضمان عقدی در حقیقت به همان ضمان اعیان خارجییه بر می گردد، پس دومی (ضمان عقدی) دائره اش مضیق است، اما اولی ( بیمه را عقد مستقل بدانیم) دائره اش خیلی موسع است.

به بیان دیگری اگر راه دوم را بگیریم و بگوییم بیمه از قبیل ضمان عقدی است، فقط اموال و اضرار را می گیرد، یعنی ضرر و خسارت را می گیرد، اما چیز های که جنبه ی خسارت ندارند، آنها را شامل نیست.

ولی ما می خواهیم آن را به صورت گسترده اصلاح کنیم بگونه ای که تمام انواع و اقسام بیمه را بگیرد، اما اگر ضمان عقدی بگیریم، فقط شامل دوتاست، یکی اموال، دیگری اضرار.

ص: 295

ما فعلاٌ همان راه اول را تعقیب می کنیم و می گوییم بیمه یک عقد مستقل است(التّأمین عقد مستقل»، با هم قرار داد می بندیم که من این مبلغ را می دهم و شما نیز این کار را انجام بده، خواه متعلقش اموال باشد یا اضرار و یا چیز های دیگر.

یک نوع قراردادی است بین طرفین، این طرف می گوید من ماهیانه این مبلغ را می دهم، تو هم در شرائط خاصی فلان کار را انجام بده، این فرق نمی کند که مالی از من تلف شود، ضرری به ماشین من وارد بشود و یا کار های دیگری که ممکن است برای من اتفاق بیفتد.

پس ما همان اولی را انتخاب کردیم و مبنای ما این است که:«أوفوا بالعقود»، العقود یا اشاره به افراد عقود است و یا انواع عقود، بهتر این است که بگوییم اشاره به افراد عقود است چون این جهتش به نفع ماست، «أوفوا بالعقود» یعنی به افراد عقود، مانند قضیه ی حقیقیه است، در طول زمان افرادی که پیدا می شوند، نسبت به آن وفا کنید، افراد را می گیرد، خواه این «فرد» نوعش در زمان رسول خدا باشد یا نوعش در زمان رسول خدا نباشد. کار به نوع نداریم، کار به افراد داریم، یعنی در طول زمان افراد عقد احترامش لازم است و باید نسبت به آن وفادار بود.

مرحوم عبد الفتاح مراغی (المتوفّی 1250هجری) در کتاب «العناوین» می گوید الف و لام «العقود» اشاره به افراد است نه اشاره به انواع، چون اگر اشاره به انواع باشد، کار مشکل می شود، می گویند انواعی که در عصر رسول خدا بوده، و حال آنکه نوع بیمه در عصر رسول خدا نبوده، اما اگر بگوییم «قضیة حقیقة» روی افراد در طول زمان، یک وقت قضیه ی خارجیه است که فقط افراد موجود در خارج را می گیرد مانند:«قتل من فی العسکر و نهب ما فی الدار» این فقط موجود را می گیرد. یک موقع می گوید:« اکرم العلماء» این به صورت قضیه ی حقیقیه است، یعنی در طول زمان هر چه عالم پیدا می شود، احترامش واجب است.

ص: 296

پس «أوفوا بالعقود» عام افرادی است، یعنی در طول زمان هر چه عقد پیدا می شود، وفای به آنها لازم است، مرحوم مراغی می گوید حتی اگر انواع را بگوییم، باز به نفع ماست، یعنی انواع منحصر نیست به انواعی که در عصر رسول خدا بوده، بلکه مطلق عقد را می گوید و بیمه هم یکی از انواع عقد می باشد.

اگر ما بتوانیم از «أوفوا بالعقود» این مسئله را ثابت کنیم، می توانیم بیمه را تحت «أوفوا بالعقود»داخل کنیم، منتها مشروط به اینکه خالی از حرام باشد، یعنی متنش حرام نباشد. اما جوانب عقد هم ربطی به ما ندارد، چون ما با متن عقد کار داریم نه با جوانبش. این بیانی است که من از مرحوم عبد الفتاح مراغی گرفتم.

یکی از علمای سوری به اسم «مصطفی احمد الزرقا» کتابی دارد به نام:المدخل الفقهی العام:1/571. در تفسیر آیه ی «أوفوا بالعقود» همین بیان مراغی را دارد و می گوید این آیه منحصر به عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه همه ی افراد عقود را می گیرد، باز مختص به انواع عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه شامل انواع عقود می شود چه در عصر رسول خدا بوده باشند و یا بعداٌ پیدا بشوند، الف و لام «العقود» افاده ی عموم می کند، من از راه دیگر هم استفاده کرده ام که منحصر به انواع و افراد در زمان رسول خدا نیست بلکه شامل همه ی عقود در همه ی اعصار می شود، آنان عموم را از راه الف و لام استفاده کردند و گفته اند جمع محلّی به لام افاده ی عموم می کند، ولی من از راه دیگر عموم را استفاده کردم و آن این است که آیا اینکه باید به عقد وفا کرد، چون اجاره است، چون بیع است، چون رهن است، یا چون عهد و پیمان است؟ چون عهد و پیمان است، انسان باید پیمان خودش را محترم بشمارد، اثر مال بیع، اجاره، رهن نیست، اثر مال عقد و عهد است، به قول عوام مرد است و قولش، قول، عهد و پیمان محترم است، خواه متعلقش بیع باشد یا چیز های دیگر، مانند: بیمه. آیا اگر مولا گفت:«أکرم العلماء» چون زید و عمرو است، یا أکرم العلماء لعلمه؟

ص: 297

در کتاب جامی دارد که: «الحمد لولیّه» شارح در آنجا شرح می دهد و می گوید چرا گفت «لولیّه»؟ می خواهد بفهماند که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، چر ا «الحمد لولیّه»؟ چون ولایت دارد، از این رو می گوید: «الحمد لولیّه»، مانند :«أکرم العلماء لعلمه» به اینها می گویند:« تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة»، اینجا هم که می گوید:«أوفوا بالعقود» بخاطر این است که :«أنّه عقد و میثاق» عهد است، پیمان است و معاهده، انسان باید معاهده و پیمان خودش را محترم بداند، در قرآن یک آیه داریم که می گوید اگر زن و مردی با همدیگر اختلاف کردند و جدا شدند، سزوار نیست که مرد وسائل و اسباب زینت را (از قبیل گوشواره، گردن بند و ...؛) از زن بگیرد، یعنی هر چند ملک مرد است ولی پس نگیرد. «و کیف تأخذونه (چرا آنچه را که داده اید، پس می گیرد؟) و قد أفضی بعضکم إلی بعض (در حالی که با همدیگر هم خواب بودید) و أخذن منکم مثاقاٌ غلیظاٌ» النساء:21. این از دواج یک پیمان محکمی بود، باید به این پیمان پایبند باشید، چیز های را که به او دادید، چرا دوباره می گیرید، معلوم می شود که میثاق و پیمان احترام دارد و لذا می گوید لا اقل چیز های را که به زن داده اید در موقع جدائی، دوباره از او نگیرید.

پس از دو راه می توانیم بگوییم که بیمه یک عقد مستقل است، گاهی تکیه کند بر اینکه جمع محلّی به الف و لام افاده ی عموم می کند چنانچه مصطفی احمد زقاوی می گوید، علاوه بر آن راه، بگوییم تکیه گاه روی بیع، هبه، رهن و جعاله نیست، بلکه تکیه روی عهد، میثاق و پیمان است و انسان باید عهد و میثاقش را محترم بشمارد.

ص: 298

بنابراین، ما می توانیم بیمه را یک عقد مستقل و شرعی حساب کنیم، خواه متعلقش اموال هالکه باشد، یا اضرار باشد مثلاٌ خانه دچار حریق شده، ماشین تصادف کرده، یا طرف پیر شده و دیگر توان و قدرت کار را ندارد و احتیاج دارد که ماهیانه اداره ی بیمه چیزی به او بدهد تا بتواند زندگی کند،حتی بعد از مرگ او به ورثه اش چیزی بدهد، همه ی اینها را می گیرد و حال آنکه در قسم سوم نه اموالی است و نه اضراری.

پس از دو راه ثابت کردیم: یکی از طریق جمع محلّی به لام ، دیگر اینکه روی کلمه ی عهد و میثاق تکیه می کنیم.

3- راه سوم این است که اصولاٌ اسلام دین خاتم و جاودان است و آئین جاودان نمی تواند نسبت به مسائلی که امروز مورد نیاز جامعه است، بی طرف باشد. اسلام در قلمرو زندگی است، پیمبر اکرم خاتم رسل است، کتابش هم خاتم الکتب، شریعتش هم خاتمة الشرائع می باشد، از این رو باید اسلام به تمام نیا زهای معقول بشر توجه کند و نسبت به آن برنامه داشته باشد، به قول حضرت امام (ره) اگر بگوییم اسلام به این گونه نیاز ها هیچ توجه ندارد، این یک تفکر تحجری است.

ولسیدنا الأستاذ (ره) هنا کلام متین ذکره عند دراسته لعقد التأمین، قال:«إنّ دعوی (زمان پیغمبر)، بلفقه أهل البیت: العدد الأوّل ص8.

علی ایّ حال ما تا اینجا توانستیم که از سه راه ثابت کنیم که «أوفوا بالعقود» همه ی عقود را می گیرد:

الف) الجمع المحلّی باللام یفید العموم،

ب) اسلام تکیه اش بر میثاق و عهد است.

ص: 299

ج) شریعت اسلام،خاتمة الشرائع است و لذا نمی تواند نسبت به مسائلی که نیاز جدی جامعه ی امروزی است، بی طرف باشد.

د) راه چهارم این است که به آیه ی «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم » تمسک کنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - سه شنبه 3 آذر ماه 88/09/03

همان گونه که بیان کردیم، از دو راه می شود تامین و بیمه را اصلاح کرد، به بیان دیگر از دو راه می شود بیمه را مشروعیت بخشید، یکی اینکه عقد مستقل بدانیم، همانطور که اجاره، بیع، رهن و امثالش عقد مستقل اند ، بیمه نیز یک عقد مستقل است و فعلاٌ بحث ما در همین قسمت است،اگر بیمه را عقد مستقل دانسیتیم، از پنج راه ثابت می کنیم که عقد مشروع است، سه راه اول را در جلسه ی قبل خواندیم.

راه اول این بود که «أوفوا بالعقود» دارای عموم است، یعنی هم عقود زمان رسول خدا را می گیرد و هم عقودی که بعداٌ پیدا می شوند.

راه دوم این بود که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، وقتی که می گویند :«أکرم العلماء» معنایش این است که :«أکرم لعلمه»،اگر می گویند:«أوفوا بالعقود» معنایش عقد است، یعنی آنچه که مهم است همان عقد و عهد است، متعلقش مهم نیست که چه باشد، متعلقش ممکن است بیع باشد، اجاره و امثال اجاره باشد، آنچه که مهم است همان عقد، پیمان و میثاق است، حالا که پیمان مهم است، هیچ فرقی در این جهت بین بیع و بیمه نیست، البته مشروط بر اینکه مشتمل بر امر حرام نباشد.

راه سوم این بود که آئین اسلام، آئین خاتم است، شریعتش هم خاتمة الشرائع است، کتابش هم خاتم الکتب می باشد، خود پیغمبر هم خاتم الأنبیاء است، چنین دینی نمی تواند نسبت به این ضرورت بی تفاوت باشد، کسانی که بخواهند بگویند اسلام این ضرورت را تحریم کرده، یا بحث نکرده، این با خاتمیت نمی سازد.

ص: 300

راه چهارم بر اینکه بیمه یک عقد مستقل می باشد این است که در آیه ی مبارکه می فرماید: «و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم»، آیا «إلّا» استثناء متصل است یا استثناء منقطع؟ بعضی اصرار دارند که این را استثنای متصل کنند و این خلاف ظاهر آیه است، بلکه استثنای منقطع است، یعنی هرگز تجارة عن تراض از مصادیق اکل مال به باطل نیست، اکل مال به باطل رشوه، دزدی، ربا و قمار است،تجارة عن تراض اصلاٌ اکل مال به باطل نیست ولذا این استثنا،استثنای منقطع است، اینکه می گویند در قرآن استثنای منقطع نداریم چون بر خلاف فصاحت است، درست نیست، بلکه در قرآن داریم «فسجد الملائکة اجمعون إلّا ابلیس»، ابلیس از ملائکه نیست، در آیه ی دیگر می فرماید:« کان من الجنّ ففسق عن امر ربّه، أی خرج عن أمر ربّه»

بنابراین،استثای منقطع در قرآن هست و خلاف فصاحت هم نیست، مرحوم آیة الله حجت در مجلس درس خود می فرمود اگر می گویند:« جاء القوم إلّا الحمار» خیال نکنید که این «استثنا» کار لغوی است، چرا؟چون غالباٌ هر گاه عشایر حرکت می کنند، همیشه با دام ها و احشام شان حرکت می کنند، از این رو هر موقع بگویند: « جاء القوم» معنایش این است که احشام، اغنام و اسباب نواقل شان را هم آورده اند، استثنا که آمد، می گوید اینطور نیست: «جاء القوم إلّا الحمار» خیال نشود که این یک چیزی لغو است. ما الآن در تمدنی زندگی می کنیم که حمار جزو حیوانات باغ وحش محسوب می شود، و حال آنکه در آن زمان جزو خانواده ی افراد بوده، هر موقع که حرکت می کردند، احشام، اغنام و وسائل نقلیه را هم می آوردند، هر موقع می گفتند: «جاء القوم» یعنی با همه ی بند و بیلش آمد، وقتی استثناء کرد، انسان می فهمد که بند و بیلش را نیاورده «جاء القوم إلّا الحمار».

ص: 301

بنابراین، استثنا، از قبیل استثنای منقطع است و استثنای منقطع در قرآن کریم هم آمده و خلاف فصاحت هم نیست حتی در آن مثالی که می گویند:

« جاء القوم إلّا الحمار».

در هر صورت منقطع بودن استثنا، یا متصل بودنش، چندان مهم نیست،مهم این است که میزان در مقابل باطل، تجارة عن تراض است و فرض این است که بیمه در انظار مردم از قبیل تجارة عن تراض محسوب می شود، البته نمی خواهیم بگوییم که هر تجارة عن تراض مورد رضایت و امضاء شارع است، بلکه آن تجارتی مورد رضایت شارع است که مشتمل بر حرام نباشد.

بنابراین،اطلاق این آیه هم برای ما شاهد است که هر کجا تجارت عن تراض باشد، مشروع است به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشد و بیمه هم خودش از قبیل تجارة عن تراض است ولذا هم بیمه گزار راضی است و هم بیمه گر. بیمه گر راضی است، چون از صد تا کشتی، یکی غرق می شود، بقیه برایش می ماند، بیمه گزار هم راضی است چون دو درصد در مقابل همه ی اموالش چیزی به حساب نمی آید.

بنابراین، این هم می تواند دلیل بر مدعای ما باشد که «أنّ التأمین عقد مستقل، لأنّه تجارة عن تراض».

راه پنجم عبارت است از :«المؤمنون عند شروطهم»، فقهای ما شرط را التزام فی الإلتزام معنا کرده اند، مثلاٌ دختری را به عقد زید در می آوریم، به شرط اینکه مسکن در اختیار زن باشد (التزام فی الإلتزام).

آقایان می گویند التزامات ابتدای را شامل نیست، مثلاٌ ابتداءٌ یک قرار و مداری می گذاریم، می گویند حدیث معروفی که می گوید:«المؤمنون عند شرطهم» شاملش نیست، شروط حتماٌ باید التزام فی الإلتزام باشد، یعنی باید یک عقدی باشد که در آغوش آن عقد، این شرط را وارد کنیم.

ص: 302

اگر این حرف را بزنیم، مسلماٌ نسبت به بیمه کاربرد ندارد،چون بیمه التزام است نه «التزام فی الإلتزام» این خانه را به تو می فروشم به شرط اینکه یک پیراهن برای من بدوزی، این را می گویند: التزام فی الإلتزام، بیمه التزام ابتدائی است،ولی ما قبول نداریم که «شرط» التزام فی الإلتزام باشد، قاموس شرط را به معنای التزام گرفته، بالفرض اگر قبول کنیم، باز می توانیم الغای خصوصیت کنیم و بگوییم آنی که ارزش دارد، التزام ارزش دارد، خواه در آغوش التزام دیگر باشد یا در آغوش التزام دیگر نباشد. آنی که ارزش دارد خود التزام است، یعنی اینکه انسان به کسی قول بدهد.

ما اگر الغای خصوصیت کردیم، می توانیم مشروعیت بیمه را در تمام انواع و اقسامش ثابت کنیم،اموالی باشد یا نباشد، اضراری باشد یا نباشد حتی بیمه ی بهداشت را هم می توانیم داخل کنیم و بگوییم: «المؤمنون عند شروطهم» بیمه گزار ملتزم می شود که هر ماه مبلغی را به بیمه گر بدهد به شرط اینکه او هم پول دارو، و درمانش را بدهد،این هم داخل تحت «المؤمنون عند شروطهم» است.

پس معلوم شد که «بیمه» نه از قبیل مضاربه است، نه از قبیل جعاله، نه از قبیل صلح،و نه از قبیل چیز های دیگر، انسان باید متن مسئله را مطالعه کند و ببیند عرف چه می گوید، خیلی از آقایان می خواهند برای مسائل راه حلی درست کنند در حالی که آن راه حل اصلاٌ در ذهن طرفین خطور هم نمی کند، مثلاٌ آقایان در باره ی چک و سفته رساله ها نوشته اند و می خواهند او را از حالت ربا در بیاورند، این کلا ههای شرعی نه در ذهن بانک است و نه کسی که به بانک مراجعه می کند، بنابراین، فقیه باید متن مسئله را نگاه کند،اگر توانست یک راه حل درست برایش پیدا کند که چه بهتر! اگر راه حل درست برایش پیدا نکرد، هیچ فقیهی یک چنین قولی به مردم نداده است که همه ی کار های آنان را تصحیح کند.

ص: 303

إلی هنا تمّ الطریق الأول، و إن شئت قلت النظریة الأولی أنّ التأمین عقد مستقل، اگر مشتمل بر امر محرمی نباشد، شرع مقدس آن را طبق ادله ی پنج گانه ای که ارائه نمودیم، امضا کرده است.

الطریق الثانی: عقد التّأمین : عقد ضمان

طریق دوم این است که آیا ما می توانیم بیمه را تحت اعیان قرار بدهیم، اعیان هم بردو قسم است:

الف) اعیان مضمونة، ب) اعیان غیر مضمونة، اعیان مضمونة مانند عین مغصوبة، مقبوض به عقد فاسد، غیر مضمونة مانند عاریه.

فعلاٌ می خواهیم بیمه را تحت اعیان مضمونه قرار بدهیم، آیا این می شود یا نه؟

اگر کسی بخواهد وارد این وادی بشود، باید یک عقبه ای را طی کند و آن این است که ضمان در اصطلاح فقهای اسلام یا نقل ذمّه به ذمّه است یا ضمّ ذمّه إلی ذمّه ، اگر ضمان را از کلمه ی «ضمن» گرفتیم که نون جزء حروف اصلی است، این با نظریه ی شیعه تطبیق می کند، یعنی نقل ذمّه إلی ذمّة أخری. ولی وقتی شخص چیزی را ضامن شد، ذمّه ی مضمون عنه بریء می شود. چرا؟ بدهی منتقل می شود به ذمّه ی ضامن، فقها می گویند حتی اگر «طلبکار» مضمون عنه را ابراء کند، باز هم ذمّه ی ضامن بریء نمی شود. چرا؟ چون «انتقل من ذمّة مضمون عنه إلی ذمّة ضامن».

فقهای ما می گویند ضمان عبارت است از: «نقل ذمّة إلی ذمّة»، اما اهل سنت می گوید که ضمان از کلمه ی «ضمن» مشتق نیست بلکه از کلمه ی « ضمّ یضّم» مشتق است، الف و نون در اینجا زاید ند، اگر این حرف را بزنیم، قهراٌ «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» می شود، امروز در عرف بین الملل حتی در عرف بانک هم ضمان از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است، مثلاٌ شخص پشت چک دیگری را (زید) امضاء می کند، ذمّه ی زید بریء نمی شود، و لذا بانک به هردو مراجعه می کند تا بتواند طلبش را وصول کند، بانک های امروز و عرف امروز،همان مبنای اهل سنت را عمل می کنند.

ص: 304

«علی کلّ تقدیر» در این قسمت فرقی نیست چه فتوای شیعه را بگیریم و چه فتوای اهل سنت را، شرط اول ضمان این است که «مضمون به» و عین در ذمّه باشد، و چیزی که در ذمّه باشد، منحصر به کلیات و دیون است، دیون در ذمّه است، اما عین خارجیه معنا ندارد که در ذمّه باشد، عین خارجیه ظرفش خارج است، دیون ظرفش ذمّه است، شرط اول در اطلاق ضمان این است که «مضمون به» در ذمّه باشد، کلیّات مانند دیون ظرفش ذمّه است، دیون کلی است و مشخص نیست، اما اعیان خارجیه در ذمّه نیست بلکه در خارج است یعنی ظرفش خارج است.

«علی أیّ حال» این عقبه و گردنه هست، فقیه باید این گردنه و عقبه را طی کند، یعنی اگر می خواهد بگوید که بیمه از قبیل ضمان اعیان مضمونه است، باید این مشکل را حل کند و آن این اینکه ضمان منحصر به این نیست که «مضمون به» در ذمّه باشد، بلکه ضمان دو معنا دارد(بل للضمان معنیان):

1- معنای اولش این است که «مضمون به» در ذمّه باشد.

2- معنای دوم ضمان عبارت است از: «مسئولیت» مثلاٌ غاصب ضامن است، اگر کسی اشکال کند ضمان آن است که در ذمّه باشد، غاصب عین خارجی را غصب کرده و همان را ضامن است؟

جوابش این است که ضمان فقط به معنای ذمّه نیست بلکه به معنای مسئولیت نیز می آید، مسئولیت یعنی اینکه انسان مسئولیت فلان عین را داشته باشد.

بنابراین، «فللضمان معنیان أو مصداقان»، یا بگویید ضمان دو معنی دارد یا بگویید ضمان دارای دو مصداق است. یک معنایش این است که انسان چیزی را در ذمّه است به گردن بگیرد، یا چیزی که در ذمّه است ضامن بشود،

ص: 305

معنای دیگر ضمان به گردن گرفتن نیست تا ذمه ی یکی به ذمه ی دیگری منتقل بشود، بلکه به معنای پذیرای مسئولیت یک شیئ است، یعنی اینکه انسان مسئولیت یک شیء را بپذیرد. اگر این حرف را زدیم، در این صورت غاصب ضامن است. چرا ضامن است؟ هر چند عین در ذمّه اش نیست، اما مسئول آن است و هکذا المقبوض بالعقد الفاسد، مثلاٌ بیع ربوی انجام داده، عین (گوسفند) هم در اختیار مشتری است، مشتری ضامن است، به این معنا که مسئولیت این عین به عهده ی مشتری است و باید آن را (گوسفند) رد کند و ثمن را هم از بایع بگیرد.

اگر ما این مسئله را حل کردیم، مانحن فیه هم قابل حل است. اما عبارت علمای ما این را اجازه نمی دهد، گویا این بزرگوران قسم خورده اند که ضمان فقط یک معنا دارد و آن اینکه چیزی در ذمّه باشد، اما اگر خود من بخواهم ضامن بشوم مانند غاصب و قابض به عقد فاسد، یا شخص دیگر بخواهد از این دو نفر ضامن بشود، اینجا ضمان معنا ندارد: «إنّ الأصحاب لمّا خصّوا الضمان بانتقال ما فی الذّمة فقد تکلّموا فی ضمان الأعیان المغصوبة( چون عین مغصوبه در ذمّه نیست، ذمّه مال کلیّات است و حال آنکه عین خارجی در خارج است) قال المحقق: «و فی ضمان الأعیان المغصوبة، کالغصب و المقبوضة بالبیع الفاسد، تردّد، و الأشبه بالجواز» شرئع الأسلام:2/109، فی الحق المضمون، کتاب الضمان.

سؤال: آیا خود غاصب را می گوید ضامن باشد یا کسی از طرف غاصب ضامن باشد؟

جواب: ظاهراٌ خود غاصب را نمی گوید، چون این با جمله ی «الأشبه الجواز» نمی سازد، ظاهراٌ این دومی را می گوید که یک نفر از طرف غاصب ضامن بشود،

ص: 306

چون اگر بگوید خود غاصب ضامن است، جمله ی «الأشبه الجواز» بعید است چون همه می دانند که غاصب ضامن است و لذا « الأشبه الجواز» معنا ندارد، پس ظاهر این است که دیگری از طرف غاصب ضامن بشود، آنگاه این مشکل پیش می آید که تو از طرف غاصب ضمان می شوی و حال آنکه عین در ذمّه ی غاصب نیست بلکه عین در خارج است، یا از طرف قابض به عقد فاسد ضمان می شود و حال آنکه این عین در خارج است نه در ذمّه.

ولکنّ الظاهر من صاحب الجواهر عدم الجواز حیث قال: «إنّ عموم «أوفوا بالعقود» إنّما یقتضی وجوب الوفاء بکلّ علی حسب مقتضاه(ضمان باید در ذمّه باشد، چیزی که در ذمه نیست معنا ندارد انسان آن را ضامن بشود) و قد عرفت أنّ الضمان عندنا من النواقل، و أنّ شرطه ثبوت المال فی الذمّة، و الأعیان المضمونة إنّما یجب ردّها (تکلیفاٌ) – یعنی حکم تکیفی دارد نه حکم وضعی - و هو لیس بمال فی الذمّة، و الغاصب مثلاٌ مخاطب به اجماعاٌ، فیکون الضمان هنا ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (ظاهرا این عبارت غلط است، ذمّه نیست و اگر ذمّه نباشد نه نقل است و نه ضمّ، ظاهراٌ این از قلم صاحب جواهر غلط است، چون وقتی شما گفتید اصلاٌ در ذمّه نیست، دیگر فرق نمی کند که نقل باشد یا ضمّ،) و هو لیس من أصولنا» جواهر الکلام:26/140- 141.

مرحوم امام در مجلس درس خودش - در مسجد سلماسی، که در باره ی قاعده «ید» بحث می کردند - انتخاب کردند که ضمان دو معنا دارد، یک معنایش نقل است، یک معنایش هم پذیرای مسئولیت می باشد مانند کفالت، مثلاٌ کسی موقع سربازیش رسیده و باید به سربازی برود، اداره ی نظام وظیفه او را گرفته، ولی چون شب عروسی او فرا رسیده، یک نفر در اداره ی نظام وظیفه می رود و از طرف او کفیل می شود و می گوید این آدم را ده روز آزاد کنید، من کفیل او می شوم، ضامن می شود، چون کفالت هم یکنوع ضمان است، آیا در اینجا ضمان به معنای ذمّه است، آن شخص (سرباز) در ذمّه ی کفیل می آید یا اینکه کفالت به معنای پذیرای مسئولیت است که من بعد از ده روز، این آدم را تحویل اداره ی شما بدهم، این مثال مال حضرت امام (ره) است در مقابل نقض من، ایشان اول در ذهنش بود که عین در ذمّه است، «و علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» علی الید اشاره و کنایه از ذمّه است و سپس این ضرب المثل را فرمود که عرفاٌ می گویند دست، دست را می شناسد، دست کنایه از ذمّه است، من به ا یشان نقض وارد کردم و گفتم ذمّه در اینجا صحیح نیست، چون اعیان ظرفش خارج است، اما دیون ظرفش ذمّه می باشد، ایشان در جواب من، این معنا را ارائه نمود و فرمود که ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت است، ذمّه در دیون است، فللضمان معنیان أو مصداقان، یعنی ضمان یا دو معنا، یا دو مصداق دارد.

ص: 307

مرحوم آیة الله خوئی نیز به این معنا توجه کرده که ضمان در همه جا نقل ذمّه إلی ذمّه نیست، بلکه گاهی ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت می آید:

یقول المحقق الخوئی: «قد یکون معنی الضمان هو التعهد بالمال و کون مسئولیة علیه من دون انتقاله بالفعل –بالفعل- إلی ذمّته، کما هو الحال فی موارد ضمان العاریة مع الشرط (در غیر طلا و نقره، مستعیر ضامن نیست مگر اینکه معیر شرط کند، اما در طلا و نقره هرچند ضمان را شرط هم نکند، باز هم ضامن است) أو کون العین المستعارة ذهباٌ أو فضّة، فإنّ ضمانها لیس بالمعنی المصطلح جزماٌ، إذ لا ینتقل شیء بالعاریة إلی ذمّه المستعیر، فإنّ العین لا تقبل الإنتقال إلی الذمّة و هو غیر مشغول الذمّة ببدلها قبل تلفها، فلیس ضمنها إلّا بمعنی کون مسئولیتها فی عهدته بحیث یکون هو المتعهّد بردّها و لو مثلاٌ أو قیمة عند تلفها، و نتیجة ذلک إلزام المستعیر بردّها عیناٌ أو مثلاٌ أو قیمة» مبانی العروة الوثقی: کتاب المساقاة: 114 -115.

بنابراین؛ اگر ما این عقبه و گردنه را حل کردیم که ضمان دو معنا یا دو مصداق دارد، گاهی نقل ذمّة إلی ذمّة است، و گاهی به معنای پذیرائی مسئولیت است، کما اینکه ما گفتیم، در این صورت مانعی ندارد که بیمه از قبیل ضمان اعیان قرار بگیرد، تفاوتش این است که بحث ما فعلاٌ در ضمان اعیان مضمونه است، ولی بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می باشد. ما این دو بحث ر جدا کردیم تا معلوم شود که آقایان این را در دوجا بحث می کنند، یعنی گاهی در ضمان اعیان مضمونة بحث می کنند و گاهی در ضمان اعیان غیر مضمونه و لذا من معتقدم که ضمان خود غاصب مطرح نیست بلکه مطرح ضمان شخص ثالث از غاصب یا ضمان شخص ثالث از شخص قابض به عقد فاسد است، اما گر شما بگویید که خود غاصب مطرح است،در این صورت باز هم قابل بحث است که غاصب به معنای اینکه چیزی در ذمّه اش هست، نیست،ولی اگر بخواهیم با بیمه تطبیق بدهیم، باید بگوییم ضمان شخص ثالث از غاصب و ضمان شخص ثالث از قابض.

ص: 308

اگر کسی آن را تصویب کرد، اینجا هم قابل تصویب است،منتها با این فرق که در «مشبه به» عین مضمونة است، ولی در اینجا قبل از بیمه، مضمونه نیست بلکه حکم عاریه غیر مضمونه را دارد.

الثانی: ضمان الأعیان الشخصیة غیر المضمونة

مانند عاریه، جناب مستعیر، عاریه را ضامن می شود، چطور ضامن می شود؟ عین غیر مضمونه است و فعلاٌ ملک مالک است، ما چرا این باب را از آن باب جدا کردیم، چرا هردو را در یک باب ذکر نکردیم، آن این است که شخص ثالث عین خارجی را ضمان بشود، خواه عین خارجی مضمونه باشد یا مضمونه نباشد، چرا اینها را در دو باب ذکر کردم و از هم جدا نمودم؟ نکته اش این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن این بود که این عین در ذمّه نیست، ولی در اینجا دو مشکل خواهیم داشت، یکی اینکه عین در ذمّه نیست،دیگر اینکه این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی در اولی ضمان «ما لم یجب» نیست ولی در اینجا ضمان «ما لم یجب» است و مشکل ما نیز در همین ضمان «ما لم یجب» است. چیزی که هنوز تلف نشده، چگون مستعیر می خواهد آن را ضامن بشود، یا جناب «بیمه گر» چگونه می خواهد ضامن بشود و حال آنکه هنوز کشتی غرق نشده. پس علت اینکه من دو باب برای اینها باز کردم،این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن اینکه عین در ذمّه نیست ولی در اینجا دو مشکل داریم و آن اینکه چگونه ضامن می شوید و حال آنکه ضمان ثبوت می خواهد، چیزی که هنوز تلف نشده، ضمانی نیست، چگونه انسان ضامن «ما لم یجب» بشود؟ و لذا وارد بحث ضمان «ما لم یجب» می شویم، هر چند این ضمان «ما لم یجب» را در بحث شرکت هم خواندیم و آن این است که این قاعده که می گویند: ضمان «ما لم یجب» جایز نیست، یک قاعده ی کلّی نیست، بلکه اگر چیزی در مظنّه و آستانه ی تلف باشد، ضمان اشکال ندارد، یعنی لازم نیست که حتماٌ تلف بشود تا من آن را ضامن بشوم، بلکه همین اندازه که مقتضی تلف باشد، ضمانت اشکال ندارد.

ص: 309

بنابراین، اگر من این مسئله را جدا کردم،علتش این است که در اولی فقط یک عقبه داشتیم و آن این بود که ضمان باید در ذمّة باشد و عین خارجی در ذمّه نیست، ما جواب دادیم که «ضمان» دو معنی دارد، یک معنایش همان پذیرائی مسئولیت است، ولی در اینجا دو عقبه داریم، یعنی مشکل اینجاست که مستعیر می خواهد ضامن بشود و حال آنکه چیزی در ذمّه نیست، یا بیمه گر می خواهد ضامن بشود، و حال آنکه چیزی هنوز تلف نشده.

جوابش این است که این قاعده به این کلیّت هم نیست، بلکه هر چیزی در معرض تلف و در آستانه ی تلف باشد، یعنی مقتضی تلف در آن باشد، فقها اجازه داده اند و اتفاقاٌ در بیمه یک چنین چیزی هست، یعنی کشتی در مظنّه و آستانه ی تلف است، همین سبب می شود ضمان جایز بشود. چنانچه در جعاله این حرف را زده اند و گفته اند جعاله قابل ضمان است، مثلاٌ شخصی اعلام نموده که هر کس شتر مرا پیدا کند، من فلان مبلغ را به او می دهم(فمن ردّ ضالّتی فله درهم)، من با خودم می گویم اگر آن را پیدا کردم و آوردم، از کجا معلوم که صاحب شتر به حرفش عمل کند و آن مبلغ را به من بدهد، در اینجا شخص ثالث از طرف صاحب شتر ضامن می شود، اشکال ندارد و حال آنکه هنوز شتر را پیدا نکرده تا ذمّه ی ضامن مشغول بشود. ولی در عین حال فقها این را جایز دانسته اند، بلکه در خیلی از جا ها گفته اند که اگر مقتضی برای ضمان باشد، ضمانت جایز است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - یکشنبه 8 آذر ماه 88/09/08

ص: 310

همان گونه عرض کردیم، در باره ی تامین و بیمه دو راه وجود دارد: الف) راه اول این بود که بیمه همانند سایر عقود، عقد مستقل است و ما همین راه را انتخاب کردیم، حضرت امام (ره) و آیة الله حلّی و برخی دیگر نیز همین نظر را اختیار کردند.

ب) ولی برخی دیگر گفتند که بیمه از مقوله ی ضمان است و منظور شان از ضمان، ضمان عین مضمونه است مانند ضمان عاریه و عین مغصوبه، در اینجا دو مشکل وجود داشت:

1- مشکل اول این بود که عین خارجی در ذمّه نیست و شما چگونه آن را ضامن می شوید؟ آقایان این مشکل را حل کردند و گفتند ضمان در اینجا غیر از ضمان اصطلاحی است، ضمان اصطلاحی این است که در ذمّه ی کسی باشد و این ضامن باشد، این ضمان به معنای قبول مسئولیت است، به این معنا نیست که در ذمّه ی طرف باشد و این بپذیرد.

2- اشکال دوم این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، و این غیر از اشکال اول است،چون اشکال اول در اطراف این مسئله می چرخد که در ضمان، اشتغال ذمّه لازم است و هنوز طوری نشده تا طرف ضامن بشود. ما در جواب گفتیم قبول مسئولیت کافی است، اشکال دوم این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی این آدم هنوز مسئول چیزی نشده است. به بیان دیگر هنوز کاری نشده یا حادثه ی رخ نداده تا بیمه گر آن را ضامن بشود، این ضمان «ما لم یثبت» است، باید یک چیزی باشد تا انسان آن را ضمانت بکند.

ص: 311

در جواب گفتیم ضمان «ما لم یجب» منصوص نیست، یعنی روایتی از پیغمبر یا ائمه علیهم السلام نداریم که بفرمایند ضمان «ما لم یجب» باطل است. بلکه آقایان این را از روی قاعده گفته اند، یعنی چون در ضمان، اشتغال ذمّه را شرط کرده اند و از طرفی هم دیده اند که در ضمان «ما لم یجب» اشتغالی در کار نیست، از این رو گفته اند که ضمان «ما لم یجب» باطل است.

پاسخش این است که ما این قاعده را از بیخ و بن قبول نداریم، البته آقایان می گویند اگر اقتضا باشد، اشکالی ندارد، ولی من می خواهم گسترده تر بحث کنم و لذا می گویم اگر واقعا ضمان امر عقلائی باشد خواه مقتضی در میان باشد یا مقتضی نباشد، یعنی ضمان را منحصر به جایی نکنیم که مقتضی در کار است، بله! آقایان مقتضی در کار باشد را استثنا کرده اند مثلاٌ ضمان درک را استثنا کرده اند، گاهی می گویند ضمان الدرک و گاهی می گویند ضمان العهدة، هم سنی ها قائلند و هم شیعه. در کتاب مغنی می گوید اگر بایع جنسی را می فروشد، ولی مشتری احتمال می دهد که ممکن است این «جنس» مستحقاٌ للغیر باشد و مال خود بایع نباشد، از این رو به بایع پیشنهاد می کند که باید یک نفر از طرف تو ضمانت کند که اگر این مبیع مستحقاٌ للغیر در آمد، او ضمان باشد.

می فرماید: این ضمانت صحیح است.چرا؟ چون متقضی است، یعنی مظنّه ی این است که مال غیر باشد نه مال خود بایع. مخصوصاٌ کسانی که دلال و سیمسارند و اموال مردم را می فروشند، چه بسا ممکن است افرادی اموال مسروقه را نزد او بیاورند که بفروشد و او هم می فروشد، اما غافل از اینکه این مال مردم بوده. آقایان این را استثنا کرده اند، محقق در شرائع می گوید که در ثمن نیز اشکالی ندارد، یعنی ممکن است بایع از ناحیه ی مشتری نگران باشد که نکند این یک میلیارد ثمن مال خود مشتری نباشد بلکه مال دیگری باشد و لذا می گوید باید یک نفر از طرف مشتری ضمانت کند که اگر این ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، او ضامن باشد. می فرماید این ضمانت صحیح است چون متقضی هست، یعنی مظنه ی این می رود این مشتری (که ظاهرش گدا و گرسنه است) ممکن است از کسی دزدی کرده باشد. حتی اگر بخشی از ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، فقط در آن قسمت می تواند به ضامن مراجعه کند. حتی اگر فسخ کرد، اگر بخواهد از بایع بگیرد، بقیه را باید از بایع بگیرد نه این بخش را. چون این بخش را از ضامن گرفت.

ص: 312

«علی ایّ حال» اگر ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، حق دارد که به ضامن مراجعه کند در آن بخش که مستحقاٌ للغیر در آمد، اما اگر فسخ کرد، در فسخ هم حق ندارد که همه را از بایع بگیرد، بلکه باید بخشی را از بایع بگیرد و بخش دیگر را از ضامن. چرا؟ لأنّ الضمان انتقال ذمّة إلی ذمّة. چون بخشی از عهده ی مشتری به ذمه ی ضامن رفت. در هر صورت در ضمان درک یا ضمان عهده معتقد به ضمان هستند.

از جمله مواردی که باز معتقدند عبارت است از: ضمان «السبق و الرّمایه»، فرض کنید دو نفر در تیر اندازی مسابقه گذاشته اند که هر کدام به هدف زد و برنده شد، دیگری باید یک مبلغی را به او بدهد، این اشکالی ندارد. یعنی رهان در سبق و رمایه مانع و اشکال ندارد، هم چنین است در اسب دوانی که هر کدام زود تر به هدف رسیدند، طرف مقابلش مبلغی را به او بپردازد، و من فکر می کنم که طرف مقابل من یک آدم صعلوق و فقیری باشد، از این رو می گویم باید یک نفر از طرف تو ضمانت کند، می گویند این اشکالی ندارد. چرا؟ چون متقضی هست، یعنی هردو نفر سوار بر اسب هستند و می خواهند حرکت کنند، مقتضی مسئله هست و لذا می گویند مانعی ندارد.

باز از جمله جاهایی که اشکال نکرده اند، عبارت است از : «ضمان مال الجعاله». فرض کنید اسب یک نفر گم شده یا ماشینش را دزد برده، اعلام می کند که هر کس اسب یا ماشین مرا پیدا کند، فلان مبلغ را به عنوان جایزه به او خواهم داد،شخصی داو طلب می شود که دنبال اسب و ماشین او برود و او را پیدا کند، منتها نگران است و در پیش خودش فکر می کند که ممکن است من او را پیدا کنم ولی او به قولش عمل نکند، از این رو به صاحب اسب و ماشین پیشنهاد ضمانت می کند و می گوید باید یک نفر از طرف تو ضامن بشود که اگر ماشین یا اسب شما را پیدا کردم و شما به قول خود عمل نکردی، از او بگیرم و این مبلغ را به من بدهد، می گویند این اشکال ندارد. حتی اگر شرط جعاله حاصل شود، اینکه شرط جعاله حاصل شود، خیلی مجمل است، ظاهراٌ اشاره به این آیة است که: «و لمن جاء به حمل بعیر و أنا به زعیم» ظاهراٌ کلمه ی «جاء» را جمله ی شرطیه گرفته اند.

ص: 313

علاوه بر این، آقایان در جای چهارم نیز قائل به ضمان «ما لم یجب» شده اند. فرض کنید سوار هواپیما و یا کشتی شدیم که بارش خیلی سنگین است، و احتمال سقوط یا غرق شدن می رود، ولی اگر بارش را کمی سبک کنند، احتمال نجات بیشتر است، شخص (زید) به دیگری(عمرو) می گوید این بار سنگین خود را از داخل هواپیما یا سفینه و کشتی بیرون بینداز، تا هواپیما و سفینه سبک بشود و من ضامن هستم، می گویند این اشکالی ندارد و حال آنکه هنوز نینداخته، یعنی ضمان، ضمان ابتدائی است، اما چون مقتضی است، یعنی هواپیما در حال تلاطم است یا کشتی در حال غرق شدن می باشد و ممکن است زیر آب فرو رود، چون متقتضی این مسائل هست و لذا مانعی ندارد.

آخرین مثالی که آقایان قائل به ضمان شده اند در باره ی زنان است، زنی نگران نفقه ی خودش از ناحیه ی شوهر است و لذا می گوید باید یک نفر نفقه ام را ضمانت کند، اما نسبت به نفقه ی ماضیه و گذشته اشکالی ندارد، مثلاٌ شوهر نفقه ی چند ماه گذشته را نداده، یک نفر از طرف او ضامن می شود که اگر شوهرش نداد، او خواهد داد.

این اشکالی ندارد، البته این ضمان «ما لم یجب» نیست بلکه ضمان «یجب» است.

گاهی ضمان امروز است، فرض کنید موقع ظهر است و زن احتمال می دهد که شوهرش نفقه ی ظهر امروزش را ندهد، یک نفر برای نفقه ی امروزش ضامن می شود. حتی نفقه ی آینده و مستقبل را هم می تواند ضامن بشود. مثلاٌ زن احتمال می دهد، شوهرش با آن روحیه ی که دارد ممکن است نفقه ی مستقبل و آینده او را ندهد، یک نفر نسبت به هزینه و نفقه ی مستقبل او ضامن می شود.

ص: 314

گروهی گفته اند که این نمی شود. چرا؟ چون این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز ذمّه ی شوهر مشغول نشده است تا این نفر ضامن بشود، ولی مرحوم سید کاظم طباطبائی یزدی می فرماید همین هم عقلائی است.

تفاوتی که نظریه ی من، با نظریه ی آنان دارد این است که من معتقدم که ضمان «ما لم یجب» نصّی در باره اش وارد نشده است، بلکه آقایان این را از روی قاعده استخراج کرده اند، چون ضمان را به معنای اشتغال ذمّه گرفته اند، از طرفی دیده اند که در ضمان «ما لم یجب» اشتغال ذمّه نیست و لذا گفته اند باطل است.

اما اگر قاعده ا ی در کار باشد، ما در جواب می گویم: ضمان دو معنی دارد:

الف) یک معنایش این است که باری را از دوش کسی بر داریم و بر دوش دیگری بگذاریم.

ب) معنای دوم ضمان،همان مسئولیت پذیری است، اگر ضمان را این گونه معنی کنیم، لازم نیست که حتی مقتضی هم باشد، بلکه اگر امر عقلائی هم باشد، یعنی اگر واقعاٌ زنی نسبت به نفقه ی آینده خودش از ناحیه ی شوهرش احساس نا امنی می کند، این احساس نا امنی یک امر عقلائی است، اینکه این زن خاطرش جمع بشود و سکونت خاطر پیدا کند، این یک امر عقلائی است فلذا هیچ مانعی ندارد که یک نفر ضامن بشود و ضمانت او صحیح باشد.

حال که این مطلب به خوبی فهمیده شد، بیمه و تامین از همین قبیل است، یعنی بیمه و تامین یک امر عقلائی است، کسی که تمام سرمایه ی خودش را جمع کرده و در کشتی انداخته و به سوی مقصدی فرستاده، چنین آدمی در خودش احساس نگرانی و نا امنی می کند که نکند اموالش در دریا غرق بشود، از طرفی می بیند که یک مرکزی هست که با یک مبلغ کمی، ضمانت اموال او را می کند و خواهیم گفت که این یک امر عقلائی است، چون او (بیمه گر) صد نفر را ضمانت می کند که از آن میان ممکن است بعد از مدتی یکی و دوتا غرق بشود، این امر عقلائی است، وقتی امر عقلائی شد، پس ما چرا آن را باطل بدانیم و بگوییم این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، مگر ما راجع به بطلان ضمان «ما لم یجب» آیه و روایتی داریم که به این قاطعیت می گوییم ضمان «ما لم یجب» باطل است؟! نه خیر! ما یک چنین آیه و روایتی نداریم، بلکه یک قاعده ای است که فقها از روی معنای ضمان استخراج کرده اند و این استخراج در جایی صحیح است که عقلائی نباشد، اما اگر یک چیزی امر عقلائی باشد در آنجا اشکالی ندارد، مثلاٌ شخص به دیگری می گوید که مقداری از اموالت را در دریا بینداز تا کشتی سبک بشود و ما غرق نشویم، و ما در مقابل خسارت شما را می دهیم، این یک امر عقلائی است.

ص: 315

بنابراین، بحث ما در اطراف این دو راهی که برای ضمان تصویب کردیم،تمام شد و از کسانی که همانند ما مساحت ضمان را وسیع دانسته، یکی مرحوم شیخ حسین حلّی است که می گوید:

«إنّ منطقة الضمان العقدی أوسع من الاقتصاد علی فرد دون آخر ، فکما یجری فی الدیون کذلک یجری فی الأعیان الخارجیة من الأموال، و العقارات و غیر ها من النفوس مملوکة و غیر مملوکة فیمکن للشرکة_ حینئذ _ أن تضمن هذه الأشیاء، لآن الضمان _کما بیّناه_ لیس إلاّ التعهد و إدخال الشیء فی العهدة، و هو اعتبار یقرّه العقلاء، حیث یدخل الضامن المضمون فی عهدته و حیازته.

پس دو راهی که برای ضمان گفته بودیم، تمام شد، یک راه این بود که بیمه عقد مستقل است، راه دیگر این بود که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونه است، ولی دومی یک اشکال دارد و آن این است که همه ی اقسام تامین را درست نمی کند. مثلاٌ خدمات در مانی و خیلی چیز های دیگر را شامل نمی شود، فقط کالاهای تجارتی را شامل می شود.

بنابراین، اگر ما بخواهیم همه ی اقسام بیمه را درست کنیم، باید همان راه اول را انتخاب کنیم و بگوییم بیمه یک عقد مستقل است.

و علی ضوء ما ذکرنا فلا مانع من إدراج التأمین فی کثیر من الموارد فی الضمان الإنشائی (ابتدائی)، و لیعلم أنّ توسیع عقد الضمان إلی الآعیان المضمونة و غیر المضمونة و إن کان یسبب دخول عقد التأمین تحت عقد الضمان، لکن لایصحّح إدخال عامة أقسام عقد التأمین تحته: نظیر التأمین الصحّی للموظفین و العمال، فلیس هناک عین خارجی حتی یضمنه المؤمّن ، و مثله التأمین علی التقاعد فلا مناص فی تصحیح هذه الأقسام» یعنی اینکه سراغ اولی برویم و بگوییم بیمه عقد مستقل است.

ص: 316

فصل: 6.

شبهات و إیضاحات

کسانی که بیمه را باطل می دانند برای خود شان حرف دارند، آنان (همان گونه که قبلاٌ گفته بودیم ) در این زمینه پنج اشکال دارند:

1- التأمین و النهی عن بیع الغرر

اولین شبهه ای که آنها دارند این است که حدیث شریف می گوید:« أنّ رسول الله صلّی الله علیه و آله نهی النبی عن بیع الغرر» بمیه و تامین هم مشمول این حدیث است، یعنی بیع غرر بر تامین و بیمه هم صدق می کند.

ممکن است کسی بگوید پیغمبر صلّی الله علیه و آله بیع غرر را تحریم کرده، بیمه و تامین بیع نیست. مگر اینکه الغای خصوصیت کنیم و بگوییم میزان غرر است و گویا در حدیث آمده است که: «نهی النبی عن الغرر»، نگفته «نهی النبی عن بیع الغرر»

مگر اینکه اهل سنت به ما بگویند: شما امامیه قائل به قیاس نیستید، ولی ما قائل به قیاس هستیم، از این رو تامین و بیمه را قیاس می کنیم به بیع. چرا؟ وجه شبه بینهما هست، همان گونه که در بیع دادو ستد است، در این طرف هم داد و ستد است، چون بیمه گزار دو درصد سرمایه ی خودش را به اداره ی بیمه می دهد، اداره ی بیمه در موقع خطر همه را تضمین می کند، از آنجا که بینهما شباهت است و لذا هر چند در حدیث آمده که: «نهی النبی عن بیع الغرر»، ما بیمه را هم مصداق این حدیث شریف می دانیم.

معنای غرر، غالباٌ غرر را به دو گونه معنی می کنند و هردو هم اشتباه است، گاهی غرر را به معنای ضرر می گیرند و می گویند معنای حدیث که می فرماید: «نهی النبی عن بیع الغرر» این است که«نهی النی عن بیع الضرر».

ص: 317

گاهی غرر را به معنای جهل می گیرند و می گویند معنای حدیث این است که :«نهی النبی عن بیع المجهول» ما هنگامی که بیع را بحث می کردیم، گفتیم «غرّ» از نظر لغت، گاهی مجرد ثلاثی است،غرّ یغرّ، این به معنای خدعه و حیله است، غرّه،أی خدعه، گاهی مجرد ثلاثی نیست بلکه ثلاثی مزید فیه است، «غرّر یغرّر تغریراٌ، آن به معنای خطر است، غرّر بنفسه، أی جعله فی معرض الهلکة. بنابراین، غرر نه به معنای ضرر است و نه به معنای جهل ، بلکه امرش دایر است بین خدعه و خطر. اگر ثلاثی مجرد باشد، به معنای خدعه است، «غرّه» یعنی خدعه. اما که مزید فیه باشد و از باب «تفعیل»، به معنای جعل نفسه فی معرض الخطر، «نهی النبی عن بیع الغرر» غرر از باب غرّر یغرّر غرراٌ است، چون اگر از باب ثلاثی مجرد باشد، مصدرش غرر نیست، بلکه مصدرش غرّاٌ یا غرراٌ می آید، چون از باب مزید فیه است و لذا به معنای خطر می آید.

یعنی گاهی جهل به مثمن ، یا جهل به ثمن و یا جهل به اجل، سبب می شود که معامله خطری باشد نه اینکه غرر به معنای جهل باشد، البته «خطر» اسبابی دارد، گاهی جهل به مقدار مثمن، گاهی جهل به مقدار ثمن، و گاهی جهل به نسیه، سبب می شود که معامله خطری باشد، اینها از اسباب خطری شدن معامله است، نه اینکه غرر به معنای جهل، خدعه و ضرر است، غرر به معنای خطر است، لسان العرب غرر را چنین معنای می کند. حال که این مقدمه معلوم شد، طرف می گوید که «بیمه و تامین » معامله ی غرری به معنای خطر است، خطر، گاهی در وجود است و گاهی حصول، مثلاٌ گاهی می گوییم فلانی مرغان هوا یا ماهیان دریا را فروخت، ما اصلاٌ نمی دانیم که آیا در هوا و یا در دریا ماهی و یا مرغی هست یا نیست. این از قبیل خطر و غرر در اصل وجود است، و گاهی غرر در حصول است، یعنی در هوا کفتر های زیادی وجود دارد یا در دریا ماهیان فراوانی وجود دارد،ولی نمی دانم که این آدم قدرت پایین آوردن آنها را دارد که به من تحویل بدهد یا نه؟ یکی از محققین اهل سنت می گوید در معامله ی تامین هردو خطر هست، یعنی هم خطر در اصل وجود است و هم خطر در حصول. چطور؟ چون شخص هر ماه مبلغی را به اداره ی بیمه می دهد، اصلاٌ نمی داند که اگر این آدم پیر شد، آیا اداره ی بیمه پولی دارد که به او بدهد یا نه؟ شک در اصل و جود پول است، اصل وجود وجه بیمه مورد شک است، بر فرض هم که وجود داشته باشد، حصولش مورد خطر است، پس در بیمه هم اصل وجود ثمن پیش بیمه گزار مورد شک است و هم حصولش، یعنی اداره ی بیمه وجوداٌ و حصولاٌ برای ما مشکوک است و لذا ما نمی توانیم این معامله را معامله ی صحیح بدانیم، «نهی النبی عن بیع الغرر»، أی نهی النبی عن بیع الخطر. و در اینجا خطر است، هم وجوداٌ و هم حصولاٌ.

ص: 318

اگر گفتار این آدم درست باشد، باید در تمام معاملات نسیه را ببندیم، چرا؟ چون طرف از کسی چند خروار برنج خریده، برایش چک داده که بعد از شش ماه دریافت کند، این آدم نمی داند که آیا بعد از شش ماه، این شخص پول دارد یا نه؟ و برفرض اینکه هم داشته باشد، آیا او می تواند وصول کند یا نه؟

بنابراین؛ اگر ما بخواهیم این گونه معامله کنیم، باید در تمام معاملات نسیه را ببندیم، خواه نسیه و خواه سلم، در معامله ی «سلم» پول را قبلاٌ می گیرند،که سر خرمن گندم را بدهد، من نمی دانم که سر خرمن اصلاٌ گندم هست یا اینکه جانوران آن را خواهند خورد، و بر فرض اینکه هم داشته باشد، آیا من قدرت تحصلش را دارم یا نه؟

فلذا این نوع استدلال که اداره ی تامین وبیمه، در تامین آن وجه، هردو مجهول است، یعنی هم اصل وجود وجه مجهول است و هم حصولش، اگر این سبب بطلان باشد، پس در نسیه هم باطل است، چون ممکن است اصلاٌ وجود نداشته باشد و اگر هم وجود داشته باشد، حصولش مشکل دارد.

إن قلت: میان این دو خیلی فرق است، یعنی در «نسیه» معامله قطعی است، در سلم معامله قطعی است،اما در تامین معامله قطعی نیست بلکه مشروط می باشد و آن اینکه اگر کشتی غرق شد، من این مبلغ را به شما می دهم، پس ما نباید این را با آن قیاس کنیم. آنجا معامله قطعی است ولی در اینجا مشکوک است، یعنی اصلاٌ معلوم نیست که آیا این کشتی غرق خواهد شد تا چیزی به من بدهد یا اصلاٌ غرق نخواهد شد که به من ندهد.

ص: 319

اگر این را گفتید، پس منطق شما عوض شد، یعنی تا کنون می گفتید نمی دانیم که وجوداٌ هست یا نه، حصولاٌ هست یا نه؟ آنگاه منطق را عوض کردید و گفتید در نسیه معامله قطعی است، در سلف هم معامله قطعی است ولی در اینجا مشکوک است یعنی نمی دانی که آیا غرق خواهد شد که چیزی به من بدهد یا غرق نخواهد شد که چیزی به من ندهد. اصل موقوف علیه مشکوک است، اگر این را بگویید، جواب این خیلی روشن است، خطر دیگر نیست، اصلاٌ دیگر خطر نیست. چرا؟ چون هم بیمه گر و هم بیمه گزار، از خدا می خواهند که کشتی غرق نشود، بیمه گر معلوم است که بخاطر چه دعا می کند تا کشتی غرق نشود، چون اگر غرق بشود، باید چندین برابر آن را به بیمه گزار بپردازد و لذا دعا می کند که غرق نشود.

بیمه گزار هم از خدا می خواهد که کشتی غرق نشود، چون اگر غرق شود، اگر بخواهد از بیمه گر پول بگیرد، باید خیلی دوندگی کند تا بتواند خسارت را از بیمه گر بگیرد. پس هردو خطری نیست. اما اینکه می گویید نمی دانیم شرط حاصل می شود یا شرط حاصل نمی شود، این شرط مایه ی خطر در اینجا نیست، بلکه مایه ی عدم خطر است و لذا هردو از خدا می خواهد که کشتی غرق نشود و خطری نباشد تا هم بیمه گر پول بیشتری گیرش بیاید، بیمه گزار هم دچار زحمت نشود.

بنابراین،کسانی که می خواهند معامله را غرری کنند، غرری به معنای خطر. اگر این باشد، هیچ نوع خطری نیست.

اگر منطق اول را بگیرید که اصلاٌ نمی دانیم آیا بیمه گر پول دارد یا ندارد، می دهد یا نمی دهد؟ اگر این را بگویید، پس باید در تمام معامله ی نسیه را ببندیم و همه را باطل اعلام کنیم.

ص: 320

اگر منطق شما این باشد که اصلاٌ نمی دانیم آیا شرط حاصل می شود یا حاصل نمی شود؟

در جواب عرض می کنیم که جهل به این مضر نیست، چون هردو از خدا می خواهند که غرق نشود، کجای این خطری است. فلذا خطری نیست.

پس جواب اول ما که گفتیم اگر این منطق صحیح باشد، باید در تمام معاملات نسیه را بندیم و همه را باطل بدانیم. این جواب نقضی بود. جواب حلی اش چیست؟

جواب حلی این است که اداره ی بیمه یک اداره ی رسمی و دولتی است، کسانی که آن را اداره می کنند، فکر این چیز ها را هم کرده اند، بازرس دارند، حساب و کتابی دارند، دولت آن را به رسمیت شناخته که پروانه ی کسب داده است فلذا نمی توان گفت که اینها یا مجهول الوجود است یا مجهول الحصول.

بله! اگر یک آدم ناشناس بخواهد کشتی کسی را ضمانت کند،در این صورت حق با شماست، یعنی نمی دانیم آیا این پول ما معلوم الوجود است یا معلوم الوجود نیست؟

ولی گاهی یک دولت رسمی یا یک شرکت رسمی است که مردم هم نسبت به آن دلگرمی دارند و تا کنون هیچ تخلفی هم از او ندیده اند، بله! در تحصیل وصول سخت گیری می کنند، چون گاهی بیمه گزار ها تقلب می کنند. ولی اطمینانی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت الله جعفر سبحانی - دوشنبه 9 آذر ماه کتاب الصلوة

از جمله اشکلاتی که راجع به بیمه شده، اشکال غرر است، کسانی که قائل به بطلان معامله ی بیمه هستند، می گویند از چهار نظر غرر است، دوتا را در جلسه ی قبل خواندیم، دوتای دیگر باقی مانده، از آن دوتای که خوانیدیم، یکی عبارت بود از غرر در وجود، دومی هم غرر در حصول بود، غرر در وجود این است که آیا در موقع بروز حادثه و خطر، اداره ی بیمه چیزی دارد که به ما بدهد یا نه، شک در وجود است، تازه اگر وجهی هم داشته باشد، آیا توانائی گرفتن از او را داریم یا نه؟

ص: 321

به بیان دیگر بیمه گر قدرت بر پرداخت دارد، منتها پرداخت احتیاج به قدرت و قوه دارد، آیا ما آن قدرت را داریم یا نه؟

ما جواب اینها را در جلسه ی قبل خوانیدیم ولذا تکرار نمی کنیم.

التأمین و الغرر فی مقدار العوض

ولی دو غرر دیگر است که باید بحث کنیم، الغرر فی مقدار العوض، غرر از نظر مقدار عوض است و آن این است که بیمه گر و بیمه گزار نمی دانند که چه مبلغی خواهد داد و چه مبلغی نخواهد داد، اصلاٌ آیا مبلغی را خواهد داد یا نخواهد داد، و اگر هم خواهد داد، چه مقدار خواهد داد؟ چون گاهی همه ی کشتی غرق می شود، گاهی بخشی از آن غرق می شود، گاهی همه ی خانه دچار حریق می شود و می سوزد و گاهی بخشی از خانه می سوزد، مقدار عوض برای طرف روشن نیست و در حقیقت این معامله یک معامله ی غرری است، البته غرر را به معنای جهل گرفته اند، یا بفرمایید معامله به معنای خطر، خلاصه اینکه بیمه گر نمی داند که چه مقدار در آینده خواهد داد، یا اصلاٌ چیزی خواهد داد یا نه؟ بر فرضی که خواهد داد، چه مقدار خواهد داد، کم یا زیاد؟ همچنین بیمه گزار نمی داند چه مقدار قسط خواهد داد، ممکن است دو قسط بدهد و کشتی او غرق بشود، یا خانه اش دچار حریق بشود، ممکن است پنجاه قسط بدهد بدون اینکه کشتی او غرق بشود، جهل از هردو طرف است، یعنی هم از طرف بیمه گر و هم از طرف بیمه گزار. این جهل سبب بطلان معامله است، تعجب این است که فقهای اهل سنت گاهی از سوراخ سوزن رد می شوند، ولی در اینجا این همه دقت و مشکل تراشی دارند و می گویند طرفین از نظر عوض نامعلوم است

ص: 322

التأمین و الغرر فی مقدار العوض

أما الغرر فی مقدار العوض فقد ذکروا فی وجهه ما هذا لفظه:« بأنّ الغرر فی مقدار العوض موجود فی عقد التأمین حیث إن عقده ینطوی علی الغرر فی مقدار العوض و بالأخص فی التأمین من الأضرار ، لأنّ مبناه علی التعویض و کلا الطرفین لا یعلم مقدار الغرر و لا مقدار عوضه عند التعاقد إلی أن یقع الخطر المؤمن منه، و کذلک لا یعلم المؤمّن مقدار ما یأخذه من الأقساط عند وقوع الحادث و بالأخص عند التأمین علی الأشخاص».

و حاصل الکلام : «أنّ المؤمّن لا یعلم مقدار ما یدفعه عند الخطر و لا مقدار ما یأخذه من الأقساط إلا عند وقوع الحادث و قبله، فکلا الأمرین مجهولان عند صاحب الشرکة (یعنی تا کشتی غرق نشود و یا حریق و آتش سوزی صورت نگیرد، تکلیف طرفین روشن نیست).

و ربما یلخص الإشکال بالعبارة التالیة :

«إنّ عقد التأمین التجاری من عقود المعاوضات المالیة الإحتمالیة المشتملة علی الغرر الفاحش، لأنّ المستأمن (بیمه گزار) لا یستطیع أن یعرف وقت العقد مقدار ما یعطی أو یأخذ ( نمی داند چه مقدار خواهد داد و چه مقدار گیرش خواهد آمد) فقد یدفع قسطاً أو قسطین ثم تقع الکارثة فیستحق ما التزم به المؤمّن(فرض کنید دو هزار تومان به بیمه گر داده، باید ده میلیون تومان از او بگیرد) و قد لا تقع الکارثة أصلاً فیدفع جمیع الأقساط و لا یأخذ شیئاً (بیمه گزار ده سال پول بیمه را می دهد بدون اینکه در این مدت حادثه ای برایش اتفاق افتاده باشد) و کذلک المؤمن لا یستطیع أن یحدد ما یعطی ، و یأخذ النسیئة (اقساط) لکل عقد بمفرده ، وقد ورد فی الحدیث الصحیح عن النبی صلّی الله علیه و آله «النهی عن بیع الغرر»

ص: 323

خلاصه اینکه نه بیمه گر می داند که چه مقدار خواهد داد و نه بیمه گزار می داند که چه مقدار خواهد گرفت مگر زمانی که حادثه ی بد و ناگوار رخ بدهد، بله! در صورت وقوع حادثه، تکلیف طرفین روشن می شود. این استدلال علمای اهل سنت بود.

پاسخش این است که این آقایان خیال کرده اند که در اینجا از قبیل خرید و فروش است و حال آنکه در اینجا خرید و فروشی در کار نیست، یعنی این گونه نیست که بیمه گر بفروشد و بیمه گزار بخرد و هکذا، تا طرفین ندانند که چه دادیم و چه گرفتیم، اگر واقعاٌ معامله باشد، خرید و فروشی باشد، حق با شماست، یعنی هردو نمی دانند که چه مقدار خواهد داد و چه مقدار خواهد گرفت، اما مسئله در اینجا از قبیل خرید و فروش نیست، من یک مبلغی را در مقابل پذیرائی مسئولیت می دهم، به این معنا که بیمه گر مسئولیت کشتی مرا بر عهده گرفته و این برای من روشن است، یعنی اگر به سلامت رسید که چه بهتر! و اگر به سلامت نرسید، بیمه گر تمام خسارتم را پرداخت خواهد کرد، این کجایش مجهول است؟ مبلغ من در مقابل مسئولیت و سکون خاطر، و طمأنینه ی قلب است، یعنی اینکه قلب و فکر من آسوده شود، چون من در هردو حال ضرر نکرده ام، اگر کشتی من غرق نشود، خانه ام دچار حریق و آتش سوزی نشود و یا سایر حوادث برایم پیش آمد نکند که چه بهتر!

و اگر هم یکی از این اتفاقات برایم رخ بدهد، جبران خواهد کرد. کجای این، غرر دارد.

بله! اگر هم بیمه گر یک نفر باشد و هم بیمه گزار، و دو نفری عقد بیمه را بخوانند، مشکل است، چون هیچکدام نمی دانند که چه مقدار گیرش می آید و چه مقدار باید بپردازد، یعنی ممکن است دو قسط را طرف را دریافت کند و او گرفتار حادثه بشود، مثلاٌ خانه اش دچار حریق بشود، ماشینش تصادف کند، نمی داند چه گیرش می آید و چه از دستش می رود، در جانب بیمه گزار، مسئله حل است، چون وجه را در مقابل آسوده خاطری می دهد و لذا در همه ی احوال برنده است، اما جناب بیمه گر، این گونه نیست، چون او این معامله را برای پول انجام می دهد و لذا او نمی داند که دو تومان خواهد گرفت و صد ها تومان خواهد داد، یا صد ها تومان خواهد گرفت بدون اینکه یک ریال بدهد.

ص: 324

بله! اگر بیمه گر یک نفر باشد و فرد واحدی را بیمه کند، مسئله درست است.

ولی بیمه گر یک نفر نیست، بلکه یک اداره است با مشتری های فراوان، فلذا هرگاه روی هم حساب می کند، می بیند که او نیز در همه حال سودی گیرش می آید و خاطرش جمع است، چون فرض کنید صد نفر مشتری دارد و از میان این صد نفر ممکن است اموال پنج نفر آنها غرق بشود، اما نود و پنج نفر دیگر برایش باقی میماند، قهراٌ بیمه گر هم برنده است،اگر هیچکدام

غرق نشود که حتماٌ برنده است، اما اگر بخشی غرق بشود و بخش دیگر غرق نشود، باز هم برنده است.

بنابراین، نباید مسئله را از نظر فردی مطالعه کرد، چون اگر از نظر فردی مطالعه کنیم و انسان با فرد،معامله ی بیمه را انجام بدهد، معامله سفهی خواهد بود.

اما اگر بیمه گر یک اداره ی بیمه است و باید همه ی ماشیین ها در آنجا بیمه شود، همه ی کشتی ها در آنجا بیمه شود، در این صورت اداره بیمه نیز خاطرش جمع خواهد بود، چون همه ی کشتی ها غرق نمی شوند و همه ی ماشین ها تصادف نمی کنند، بلکه از میان آن همه کشتی و ماشین، ممکن است چند تای غرق بشود و یا تصادف نماید. ما این گونه حل کردیم، یعنی هردو طرف را حل کردیم، هم از ناحیه ی بیمه گزار حل کردیم و هم از ناحیه ی بیمه گر. چون بیمه گزار مشتری مسئولیت است تا فکرش آسوده بشود، از ناحیه ی بیمه گر هم حل کردیم و گفتیم بیمه گر یک نفر نیست بلکه یک اداره است.

یلاحظ علیه

أولاً : «أنّ ما یعطیه المؤمن لیس فی مقابل ما تدفعه شرکة التأمین عند وقوع الکارثة و لیس هناک معاوضة بین المالین لظهور أن العاقل لا یقابل المال القلیل الذی یدفعه المؤمّن من الأقساط إلی آخر الأجل بالمال الکثیر الذی تدفعه الشرکة إلی المومّن عند حلول الکارثة.

ص: 325

بل المبلغ الذی یدفعه المؤمّن إنما هو فی مقابل قبول المسؤولیة لجبر ما یصیبه من الضرر ، فکم فرق بین کون الأقساط عوضاً بما یجبر الغرر فیکون معاملة سفهیة و بین کونها فی مقابل قبوله مسؤولیة شرعیة قانونیة علی أنه لو أصاب ماله ضرر بأیّ نحو من الأنحاء فهو یجبره حسب ما اتفقا علیه، و هذا النوع من المعاملة لیست سفهیة و لا مقابلة الأقل بالأکثر ، و ذلک لأن الشرکة تری نفسها أمام طلبات کثیرة من التجار و أصحاب الأموال یطلبون عقد التأمین لصیانة أموالهم، فهی فی موقفها هذا علی یقین بأن من یصیبهم الخطر إنّما هو عشرة بالمائة من المساهمین ، و البقیة یبقون بعیدین عن الخطر و الغرر، و عندئذ تری الشرکة نفسها رابحة لا خاسرة و طالبة لعقد التأمین لا راغبة عنه، فهل ینطبق علیه عنوان الغرر أو الخطر؟

وحصیلة الکلام : «أنّ الغرر إنّما هو بمعنی الخطر و هو من غرر بنفسه و کذلک بالمال تغریراً، أعرضها للهلکة من غیر أن یعرف، و لیس عقد التأمین الرائج فی أقطار العالم من مقولة تعریض المال للهلکة ، بل هو أفضل وسیلة لصیانة المال من الهلاک و الضیاع».

ما تا کنون سه غرر را بحث کردیم:

1- التأمین و الغرر فی الوجود.

2- الغرر فی الحصول.

3- التأمین و الغرر فی مقدار العوض.

4- التأمین و الغرر فی الأجل

غرر در اجل این است که اجل و مدت روشن نیست، خصوصاٌ در بیمه ی عمر، یعنی معلوم نیست که این آدم کی از دنیا خواهد رفت و باید بیمه گر به تعهد خود عمل کند، همچنین است در سایر مسائل، یعنی اجل روشن نیست،اگر اجل روشن باشد،حواس بیمه گزار جمع است و می داند که پنج یا ده قسط خواهد داد، ولی چون اجل روشن نیست ولذا نمی داند که چند قسط خواهد داد، ممکن است چهار قسط بدهد و ممکن است نود قسط بدهد، همچنین در ناحیه ی بیمه گر هم اجل مهم است، نمی داند که از بیمه گزار دو قسط خواهد گرفت یا صد قسط؟ پس اجل هم در مسئله ی غرر مطرح است.

ص: 326

یقول القائل بوجود الغرر فی الأجل بأن أجل دفع مبلغ التأمین فی معظم أنواع التأمین مجهول، بل التأمین الغمری مرتبط تماما ً بأجل مجهول جهالة کبیرة .

یلاحظ علیه

: ما از این اشکال، دو جواب بدهیم:

الف) جواب نقضی، ب) جواب حلّی.

اولاٌ: این اشکال شما در بیمه ی عمر است نه در سایر بیمه ها، چون بیمه های تجارتی مدت واجل دارند، مثلاٌ کشتی و یا خانه را تا دو سال بیمه می کنند فلذا تصور نشود که اینها اجل ندارند.

بله! در بیمه ی عمر، اجل روشن نیست، یعنی معلوم نیست که این آدم در چند سالگی خواهد مرد، در پنجاه سالگی یا در یکصد و بیست سالگی. این جواب نقصی بود.

ثانیاٌ: غرر در اینجا به معنای جهل نیست، غرر به معنای خطر است، اصلاٌ در لغت عرب غرر به معنای جهل نیامده است، بله! گاهی جهل منشأ غرر می شود، پس ما جهل نداریم، هر چه داریم خطر است و این هرگز خطر نیست، یعنی عقلا این گونه معاملات را تعریض المال علی الهلاکة نمی دانند، یعنی نمی گویند که: فلانی! مال خودش را به هلاکت عرضه کرد، بلکه می گویند به مال خودش صیانت بخشید، ما دنبال صدق کلمه ی خطر هستیم،اما به این نوع معاملات خطر نمی گویند، ما قبول نداریم که جهل در همه جا مانع است، بلکه جهل در صورتی مانع است که سبب خطر بشود، ولی این نوع معاملات خطر نیست. نه از ناحیه ی بیمه گزار و نه از ناحیه ی بیمه گر، درست است که وقت مجمل است، اما در مقابل این اجمال، یک آرامش خاطر برای بیمه گزار است، همچنین است در ناحیه ی بیمه گر، یعنی برای بیمه گر هم خطری در کار نیست.

ص: 327

به بیان دیگر، ما نوکر جهل و علم نیست، بلکه نوکر خطر و عدم خطر هستیم. تم الکلام فی الغرر، پس اگر کسی بخواهد غرر رابیان کند،باید در چهار مرحله بیان کند:

الف) الغرر فی الوجود. ب) الغرر فی الحصول.

ج) الغرر فی مقدار العوض، د) الغرر فی الأجل.

پس ما تا اینجا دلیل اول مخالف را بررسی کردیم.

دلیل دوم مخالفین

دلیل دومی که مخالفین اقامه کرده اند، این است که مسئله ی تامین و بیمه، گاهی قمار است و گاهی شرط بندی، فرض کنید در میدان فوتبال دو گروه با همدیگر در حال بازی هستند و هر کدام بر دیگری غلبه کند، باید گروه مغلوب، فلان مبلغ را به گروه غالب بدهد، این حالت و شبیه قمار است. ولی گاهی در میدان فوتبال هنگامی که دو گروه وارد میدان بازی می شوند و می خواهند بازی کنند، بعضی از تماشاگران طرفدار یک تیم هستند، بعضی هم طرفدار تیم دیگر ولذا با همدیگر شرط بندی می کنند و می گویند اگر فلان تیم استقلال برنده شد، ما این مبلغ را به شما می دهیم، اگر تیم پیروزی برنده شد، شما باید فلان مبلغ را به ما بدهید. این از قبیل رهان است نه قمار.

به بیان دیگر اگر این کار را خود باز یگران بکنند، اسمش قمار است نه رهان، اما اگر این کار را تماشاگران بکنند، اسمش رهان است.

در قمار طرفین هر کدام شان نهایت تلاش و کوشش خود را به کار می اندازند که بر دیگری غلبه کند، قهراٌ در آخر یکی برنده و دیگری بازنده خواهد شد.

ص: 328

اما در رهان هردو نفر کناری نشسته اند و فقط تماگر هستند بدون اینکه کاری انجام بدهند، منتها یکی طرفدار تیم استقلال است و دیگری طرفدار تیم پیروزی و با هم شرط می بندد که طرفدار تیم مغلوب، باید مبلغی را به طرفدار تیم غالب و پیروز بدهد.

آقایان می گویند در بیمه هردو مسئله وجود دارد، یعنی بیمه و تامین به یک معنا قمار است و به یک معنای دیگر رهان می باشد.

اما اینکه چگونه باید رهان و قمار را پیاده کنیم ؟ در قمار باید تلاش باشد، اما در رهان تلاشی در کار نیست و فقط طرفین تماگر هستند نه بازیگر.

«استدل القائلون بحرمة التأمین التجاری بأنّه نوع من الرهان و المقامرة ، ولو لم یکن منهما فیقاس علیهما، و تعلم حقیقة الأمر من خلال ذکر تعریفهما.

عرّفت المقارمة بأنها عقد یتعهد بموجبه کل مقامر أن یدفع إذا خسر المقامرة ، للمقامر الذی یکسبها، مبلغاٌ من النقود أو أی شیء آخر یتفق علیه.

و عرّف الرهان بأنه عقد یتعهد بموجبه کل من المتراهنین أن یدفع- إذا لم یصدّق قوله فی واقعة غیر محققة للمتراهن الذی یصدق قوله فیها، مبلغاٌ من النقود أو أی شیء آخر یتفق علیه.

ثم إن المقامرة تفارق الرّهان فی أن المقامر یقوم بدور عملی فی محاولة تحقیق الواقعة غیر المحققة.

أما المتراهن فلا یقوم بدور عملی فی محاولة تحقیق صدق قوله: فلو أردنا أن نجسد عمل المقامر و المراهن فلنذکر المثال التالی:

إذا اشترک المتبارون (مسابقه گران) فی أحد الألعاب واتفقوا علی أن من یربح هذه اللعبة یأخذ من الخاسر مبلغاً معیناً ، فهذا هو عقد المقامرة.

ص: 329

ولو افترضنا أن حول الملعب (میدان فوتبال و م