حضانت کودکان در فقه اسلامی

ص:2

حضانت کودکان

در فقه اسلامی

سعید نظری توکّلی

ص:3

ص:4

اهداء

این اثر را به رسم سپاس و ارج نهادن به مقام شامخ معلّمی، به روح پر فتوح استاد گرانمایه خود، فقیه توانا، اُصولیِ خبیر، رِجالی برجسته و محدّث بلند مرتبه، حضرت آیه اللّه سیّد محمّد علی موحّد ابطحی قدس سرهتقدیم می دارم.

ص:5

ص:6

فصل پنجم: نگهداری از سایر افراد··· 333

فصل ششم: کودکان در نظام برده داری··· 343

بخش سوم: بررسی مسایل حقوقی کودکان سر راهی (لقیط)

فصل اوّل: مباحث مقدّماتی··· 367

فصل دوم: شرایط نگهداری از کودکان سرراهی··· 391

فصل سوم: مسایل حقوقی کودکان سرراهی··· 424

فصل چهارم: مسایل کیفری کودکان سرراهی··· 452

فصل پنجم: اختلاف درباره نگهداری کودکان سرراهی··· 461

فصل ششم: رابطه خویشاوندی با کودکان سرراهی··· 470

فصل هفتم: خویشاوندی مجازی··· 482

فصل هشتم: دین و آیین کودکان سرراهی··· 487

بخش چهارم: نقد و بررسی اسناد روایات

روایات بخش اوّل··· 505

روایات بخش دوم··· 533

روایات بخش سوم··· 553

فهرست ها

فهرست منابع··· 567

فهرست تفصیلی مطالب··· 580

ص:8

سپاس و تقدیر

خداوند را سپاسگزارم که بر من منّت نهاد و لباس فاخر بندگی را بر قامتم پوشاند، هرچند که هیچ گاه نتوانسته و نخواهم توانست حق این نعمت را به جا آورم «الهی ما عبدناک حق عبادتک» و سپس او را شکرگزارم که از اوان کودکی، طعم خوش دانش جویی را از دریای بی کران علم خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام به من چشانید.

همچنین از همه فقهای پیشین تشکر و برای ایشان طلب آمرزش دارم، کسانی که با همتی بالا و تلاشی طاقت فرسا، عمر خود را در نشر علوم و بسط معارف الهی گذاردند و با کمترین امکانات، گنجینه هایی بزرگ از دانش را فراهم ساختند که هرچه در آن سیر می کنیم به احاطه آنان به مسائل گوناگون علوم، واقف و از دامنه فهم و درکشان شگفت زده می شویم.

از تمامی اساتید خود که در خلال سال های گذشته، افتخار شاگردی شان را داشته ام سپاسگزارم، کسانی که بی منت و مزد، هرآنچه را که داشتند، پیش رویم قرار دادند و من نیز به اندازه گنجایش خود از آن بهره جستم.

بر خود لازم می دانم برای درگذشتگان از ایشان، طلب آمرزش و رضوان الهی و برای آنان که هنوز در این سرای فانی عهده دار نشر علوم اهل البیت علیهم السلام هستند، سلامت و توفیق را خواستار باشم.

سرانجام از مدیر عامل محترم بنیاد پژوهشهای اسلامی و همکاران ایشان که در نشر این اثر تلاش فراوان نموده اند، سپاسگزارم. و بویژه از دوست عزیز و فرهیخته خود

ص:9

جناب آقای ضیائی که عهده دار ویرایش ادبی آن و همچنین از فاضل ارجمند حجه الاسلام حاجی آبادی که با نکته سنجی و دقت تحسین برانگیز خود، ویرایش علمی آن را به انجام رسانده اند، کمال امتنان و تشکر را دارم.

ص:10

فَتَشْقی»(1).

اما این زن و مرد کم تجربه، مفتون سخنان آن دشمن مشترک قرار گرفته، با گوش سپردن به سخنان او، از آن سرزمین زیبا بیرون رانده شدند «فَأزَلَّهُمَا الشَّیْطَانُ عَنْهَا

فَأخْرَجَهُمَا مِمَّا کَانَا فِیهِ»(2).

رانده شدن از بهشت، به معنای پایان دشمنی با این زن و مرد نیست، زیرا هستند کسانی که با هدف قرار دادن محبت میان آنها، تلاش دارند تا ایشان را از یکدیگر جدا سازند «فَیَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا یُفَرِّقُونَ بِهِ بَیْنَ الْمَرْءِ وَ زَوْجِهِ»(3)؛ اما به رغم همه آن تلاش ها، زن و مرد راه درست را یافته، با حفظ و حراست از پیوند ازلی میان خود، زمینه به بار نشستن آن را فراهم ساختند، و از اینجا بود که فرزند به عنوان نتیجه این پیوند خجسته و روزی پاک الهی پا به عرصه هستی گذاشت «وَاللَّهُ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ أنْفُسِکُمْ أزْوَاجا وَ جَعَلَ لَکُمْ مِنْ أزْوَاجِکُمْ بَنِینَ وَ حَفَدَةً وَ رَزَقَکُمْ مِنَ الطَّیِّبَاتِ»(4).

زن و مرد با گذر از دنیا، همچنان که روز نخستین با یکدیگر و از بهشت زندگی را آغاز کردند، همپای هم دوباره به بهشت بر می گردند «هُمْ وَ أزْوَاجُهُمْ فِی ظِلالٍ عَلَی الأرَائِکِ مُتَّکِئُونَ»(5)؛ اما نه به تنهایی بلکه با فرزندانشان، تا نتیجه تلاش خود را در دوره کوتاه زندگی دنیوی ببینند «جَنَّاتُ عَدْنٍ یَدْخُلُونَهَا وَ مَنْ صَلَحَ مِنْ ءَابَائِهِمْ وَ أزْوَاجِهِمْ وَ ذُرِّیَّاتِهِمْ»(6).

پس چه زیباست زندگی و چه با شکوه است پیوندی که آغازش از بهشت و انجامش نیز بهشت است و صد تأسف برای زنان و مردانی که به جای بازگشت به آن بهشت برین، انجام زندگی شان دوزخ درد و رنج و محنت است «احْشُرُوا الَّذِینَ ظَلَمُوا وَ أزْوَاجَهُمْ وَ مَا کَانُوا یَعْبُدُونَ»(7).

ص:12

اما بعد؛ در میان واحدهای اجتماعی، خانواده کوچک ترین و در عین حال مهم ترین واحدی است که با ایجاد پیوند زناشویی میان دو جنس مخالف زن و مرد به وجود می آید.

گرچه ازدواج، کارکردهای متفاوتی دارد ولی در میان آنها، تولید مثل که با انگیزه بقای

نسل انجام می شود از جایگاه ممتازی برخوردار است.

لازمه تحقق چنین کارکردی، شکل گیری سه رکن پدر، مادر و فرزند در کنار هم است که نوع روابط، چگونگی تعامل و وظایف متقابل هریک نسبت به دیگری از دیرباز در نظامهای حقوقی جوامع متمدن، بلکه در جوامع غیر متمدن نیز مطرح بوده و هم اکنون نیز با جدّیت تمام دنبال می شود.

نظام حقوقی اسلام نیز چون سایر نظامهای حقوقی از این مطلب مستثنا نبوده، نظر به جامعیتی که دین مبین اسلام دارد، این مسأله را از جوانب گوناگون مورد بررسی قرار داده است.

صرف نظر از آیات فراوانی که محور بحث آنها مسایل زناشویی (ازدواج) و جدایی زن و مرد از یکدیگر (طلاق) است، قرآن کریم در چهار آیه بحث بارداری، شیردهی و مسایل وابسته به آن را مورد بحث و گفتگو قرار داده است.

در جوامع روایی نیز احادیث زیادی از خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام به ما رسیده که عهده دار بیان حقوق کودکان است.

فقهای بزرگ شیعه هم به مناسبت های گوناگون مسایل مربوط به کودکان و مادران را مطرح کرده اند، اما بابی مستقل برای این منظور نگشوده اند.

محققان می توانند نظرات فقهی مربوط به شیر دادن، نگهداری و سرپرستی کودکان را در بخش های زیر مطالعه و بررسی کنند:

1- کتاب نکاح در دو بحث رضاع و اولیای عقد 2- کتاب طلاق در بحث عده زن باردار

3- کتاب لقطه در بحث لقطه انسان 4- کتاب حدود در بحث اجرای حد بر زن باردار و شیرده و بحث اجرای حد ارتداد بر فرد نابالغ 4- کتاب مکاسب در بحث اجرت بر

ص:13

واجبات 5- کتاب عتق در بحث جدایی در آزادی کودک و مادر 6- کتاب بیع در بحث جدایی میان کودک و مادر در فروش 7- کتاب طهارت در بحث تبعیت.

به هر حال، برای اطلاع خوانندگان محترم از چگونگی تحقیق انجام شده درباره مسایل حقوقی کودکان در فقه اسلامی، بیان توضیحات زیر را لازم می دانم:

روش تحقیق

از آنجا که مایل بودم اطلاعات کامل و جامعی از مباحث حقوقی کودکان پیش روی خوانندگان محترم قرار داده شود، با حوصله ای زیاد به درازای یک سال تمام، این مراحل

را یکی پس از دیگری پشت سر گذاشتم:

بررسی متون فقهی: برای این منظور یکایک متون فقهی شیعه از قرن اول هجری تا زمان حاضر در ابوابی که مباحث کودکان به طور ضمنی یا مستقل مورد بحث قرار گرفته بود، بررسی و مطالب آنها به ترتیب موضوعی فیش برداری و طبقه بندی گردید.

چون محور اصلی مباحث این کتاب، جایگاه حقوق کودکان در فقه اسلامی با گرایش فقه شیعه است، از بررسی تفصیلی آرای فقهای سایر مذاهب اسلامی خودداری شد؛ اما به واسطه اینکه به جامعیت تحقیق آسیبی وارد نشود، به گونه ای گذرا و گزینشی نظرات فقهای اهل سنت از متون فقهی اصلی هریک از مذاهب و گاه از متون دوره های متأخر، استخراج و در لابه لای مباحث مورد نقد و بررسی قرار گرفت.

بررسی متون تفسیری: از مجموع آیات قرآنی، در چهار آیه به طور مستقل، بارداری،

شیردهی و مسایل مربوط به آن مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است(1).

برای فهم درست معنای این آیات و در نتیجه به دست آوردن احکام فقهی متناسب از آنها، می باید از نظرات مفسران و آنچه پیرامون آنها در متون تفسیری آمده است مطلع شویم.

ص:14

از این رو، تمامی متون تفسیری شیعه صرف نظر از زبان تألیف آنها - فارسی یا عربی- و منابع مهم تفسیری اهل سنت بدون توجه به نگرش مذهبی آنها مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت.

پُر واضح است که احتمالات موجود در کتاب های تفسیری از چندان تنوع و کثرتی برخوردار هستند که نمی توان به همه آنها اعتماد کرد، به خصوص که بیشتر این احتمالات، بدون داشتن مبنای تاریخی یا روایی محصول، اندیشه طراحان آنهاست؛ بنابر این، تنها نقل احتمالات مطرح شده را کافی ندانسته، به نقد و ارزیابی آنها نیز اقدام و از میان احتمالات موجود، یکی از آنها بر اساس دلایل و مستنداتی که در متن کتاب توضیح آن آمده است، برگزیده شده است.

بررسی متون روایی: برای ارزیابی فقهی یک مسأله، ضروری ترین کار یافتن روایات

متناسب با آن و بررسی اعتبار سندی و معنای آنهاست.

برای این منظور، تمامی روایاتی که در جوامع روایی از خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام پیرامون مسائل مورد بحث در این کتاب وجود دارد، به تناسب موضوع جمع آوری و با توجه به میزان اعتبار و حجیت آنها مورد استفاده قرار گرفته است.

روش تدوین

برای تدوین مطالب این کتاب، به ترتیب از روش های زیر استفاده شده است:

بیان آرای فقها: در گام نخست، ابتدا مطالب بر اساس آرای موجود در کتب فقهی و

توضیحات فقهای پیشین، طرح و بسته به اهمیت آنها، در پاصفحه منابع و مآخذ آنها بیان شده است.

گزینش و انتخاب: پس از طرح مسأله، چنانچه در نظر با آنچه فقهای بزرگ - پیش از

این - مطرح کرده اند موافق بودم، بدون اشاره به نظر خود، مطلب با ارجاع به کتب فقهی،

بیان شده است.

اما اگر با مطلبی موافق نبودم، نظر خود را با عنوان «نقد و بررسی» بیان کردم، ولی باز

ص:15

اگر در میان فقها کسی را می یافتم که چنین نظری را به گونه ای بیان کرده، در پا صفحه، به

آن اشاره شده است.

البته توجه به این مطلب ضروری است که در انتخاب یک نظر فقهی، مشهور بودن یا نبودن آن در میان فقها ملاک نبوده است، به همین جهت گاه نظری انتخاب شده که در متون فقهی چندان طرفداری ندارد.

به عنوان مثال، به نظر ما شیر دادن برای مادر در خلال بیست و یک ماه نخست زندگی کودک امری است واجب، با اینکه مشهور بر استحباب یا فضیلت آن فتوا داده اند(1)؛ همچنین به نظر نگارنده، مادامی که پیوند زناشویی میان زن و شوهر پابرجا است، زن نمی تواند برای شیر دادن به کودک خود از شوهرش تقاضای دستمزد کند، چرا که گرفتن اجرت تنها به جایی اختصاص دارد که پدر از مادر با طلاق از یکدیگر جدا شده اند، با اینکه مشهور میان فقها جواز این کار است.

ترجمه متون عربی: از آنجا که بیشتر مستندات فقهی، آیات قرآنی و احادیث خاندان

عصمت و طهارت علیهم السلام است، برای اطلاع خوانندگان محترم از معنای آنها، پس از ذکر متن عربی، ترجمه آن نیز آورده شده است.

اما توجه به این مطلب ضروری است که ترجمه های مذکور، برگردان فارسی آن متون بنا به نظر و انتخاب نگارنده است و به همین جهت در ترجمه آیات قرآنی نیز به یک ترجمه خاص توجه نشده است.

البته در هنگام برگردان اصطلاحات فقهی تلاش شده است که مترادف عربی آن در داخل پرانتز آورده شود.

نقد و بررسی رجالی: بدون تردید استناد به روایات، بدون بررسی میزان اعتبار آنها

ممکن نیست، از این رو در آخر کتاب، تک تک این روایات مورد ارزیابی رجالی و نقد و بررسی سندی قرار گرفته است.

ص:16

می باید به این نکته نیز توجه داشت که مبنای این بررسی ها تنها توثیق یا تضعیف مشایخ رجالی نبوده است، بلکه نگارنده بر اساس مبانی خود در علم رجال، صحت و اعتبار این روایات را ارزیابی کرده است.

اما از آنجا که تحقیقات رجالی، هماهنگی چندانی با فصول این کتاب نداشت، تمامی روایات به کار رفته در این پژوهش، شماره گذاری و در بخش چهارم به تفصیل درباره میزان اعتبار سندی آنها گفتگو شده است.

مقایسه با قانون مدنی: برای اطلاع خوانندگان محترم، سعی شده است در هر بحثی، به ماده یا مواد قانون حقوق مدنی نیز اشاره شود.

محتوا

بنا به توضیحاتی که داده شد، اطلاعات به دست آمده، از نظر محتوایی طبقه بندی و در قالب چهار بخش تدوین گردیده است:

بررسی مسایل حقوقی شیردهی کودکان (رضاع): در بخش نخست در خلال هشت فصل، این مطالب مورد بررسی قرار گرفت: جایگاه شیر مادر در متون دینی، زمان شیردهی مادر، وظایف مادر در دوره شیردهی، وظایف پدر در دوره شیردهی، وظایف متقابل پدر و مادر در دوره شیردهی، وظایف جانشینان پدر در دوره شیردهی، چگونگی گرفتن کودک از شیر، چگونگی گرفتن دایه برای کودک.

بررسی مسایل حقوقی نگهداری کودکان (حضانت): بخش دوم با یک پیشگفتار درباره جایگاه نگهداری کودکان در قرآن کریم آغاز شده و سپس در ضمن شش فصل این مطالب مورد بحث قرار گرفته است: مباحث مقدّماتی، مراحل نگهداری کودکان، شرایط نگهداری کودکان، روابط پدر و مادر در دوره نگهداری کودکان، نگهداری از سایر افراد، نگهداری کودکان در نظام برده داری.

بررسی مسایل حقوقی کودکان سرراهی (لقیط): بخش سوم نیز در برگیرنده این مطالب است: مباحث مقدماتی، شرایط نگهداری از کودکان سرراهی، مسایل حقوقی

ص:17

کودکان سرراهی، مسایل کیفری کودکان سرراهی، اختلاف در یافتن و نگهداری کودکان سرراهی، ادعای داشتن رابطه نَسَبی با کودک بی سرپرست، خویشاوندی مجازی، دین و آئین کودکان سرراهی.

نقد و بررسی اسناد روایات: در این بخش روایات به کار رفته در کتاب ابتدا بر اساس

سه بخش پیشین، طبقه بندی و سپس به ترتیب شماره گذاری انجام شده، از نظر سندی مورد ارزیابی قرار گرفته است.

نتایج

از آنجا که تحقیقات انجام شده در بحث کودکان از اهمیت فراوانی برخوردار است، برای اطلاع خوانندگان محترم از نتایج به دست آمده در این پژوهش، چکیده مطالب هر فصل، در قالب موادی به این ترتیب بیان می شود:

شیردهی و شیرخوارگی (رضاع)

ماده1- شیر مادر، بهترین شیر برای کودک است.

ماده2- مجموع دوره بارداری و شیردهی کودک باید 30 ماه طول بکشد.

ماده3- مادر موظف است کودک خود را 21 ماه شیر دهد؛ اما بهتر آن است که این مدت تا 24 ماه کامل ادامه یابد.

ماده4- مادر در شرایط عادی وظیفه ای برای شیر دادن کودک پس از 21 ماه ندارد.

ماده5- شیر دادن به کودک پس از 21 ماهگی، باعث ایجاد محرمیت نمی شود.

ماده6- شیر دادن عملی است واجب، ولی نمی توان مادر را مجبور به آن کرد.

ماده7- پس از جدایی زن و شوهر، اگر مرد از همسر سابق خود بخواهد که کودکش را تا 24 ماه کامل شیر دهد، مادر موظف به تکمیل دوره شیردهی است.

ماده8- زن پس از جدایی از شوهرش، نمی تواند از شیر دادن به کودک خود سر باز زند، ولی می تواند در برابر آن دستمزد بگیرد.

ماده9- مادر از زمان شروع به شیردهی و به میزان آن می تواند درخواست دستمزد کند.

ص:18

ماده10- منظور از دستمزد، تأمین خوراک و پوشاک مادر در دوره شیردهی است.

ماده11- پرداخت هزینه شیردهی کودک بر عهده پدر اوست.

ماده12- تأمین خوراک و پوشاک زن در زمان شیردهی، متناسب با توان مالی مرد است.

ماده13- تعیین میزان دستمزد با توافق زن و شوهر است.

ماده14- پدر در شرایط عادی موظف به تأمین هزینه شیردهی کودک پس از 21ماه نیست.

ماده15- مرد می تواند در زمان برقراری زناشویی به همسر خود در مقابل شیر دادن به فرزندش دستمزد دهد، ولی نمی توان او را مُلزم به این کار کرد.

ماده16- شیر دادن به کودک (رضاع) غیر از نگهداری (حضانت) اوست، و گرفتن دستمزد برای شیر دادن، شامل نگهداری از او نمی شود.

ماده17- در دوره ای که مادر موظف به شیر دادن به کودک خود است، مجاز نیست به جای شیر دادن، از غذاهای کمکی یا شیر حیوانی استفاده کند.

ماده18- عنوان «شیر دادن به فرزند»، هنگامی تحقق می یابد که مادر از پستان خود به کودکش شیر دهد.

ماده19- اگر زنی حاضر باشد در مقابل مزدی کمتر از آنچه مادر می طلبد، به کودک شیر دهد و مادر حاضر به آن میزان دستمزد نشود (تعاسر)، پدر می تواند کودک را از مادر گرفته به آن زن بسپارد.

ماده20- زن می تواند بدون اجازه شوهر خود برای کودکان دیگران دایگی کند، مشروط به اینکه مانع حقوق شوهرش نباشد.

ماده21- زن و شوهر پس از جدایی نباید با طُعمه قرار دادن کودک به یکدیگر آسیب بزنند.

ماده22- وارثان پدر پس از مرگ وی همان وظیفه ای را نسبت به کودک و مادر او دارند که اگر پدر کودک زنده می بود، عهده دار انجام آن بود.

ماده23- پدر برای تکمیل دوره شیر دهی همچنان که می تواند از مادر بخواهد کودک را

ص:19

شیر دهد، می تواند دایه بگیرد.

ماده24- تصمیم گیری درباره از شیر گرفتن کودک بر عهده پدر و مادر است.

ماده25- مادر با خودداری از شیر دادن به کودک خود، حقش در نگهداری از او در خلال دو سال اول زندگی اش از بین خواهد رفت.

نگهداری از کودک (حضانت)

ماده26- منظور از حضانت، نگهداری از کودک است و تعیین مواردی که نگهداری محسوب می شود موکول به فهم عرفی است.

ماده27- حضانت پدر و مادر از کودکِ خود، حقّی طبیعی - تکوینی است که به محض تحقق رابطه فرزندی به وجود می آید.

ماده28- حق پدر و مادر در نگهداری از فرزند خود، حقّی است غیر قابل انتقال به دیگری و غیر قابل اسقاط.

ماده29- همچنان که پدر و مادر حق دارند از کودک خود نگهداری کنند، کودک نیز حق دارد که در دامن پدر و مادرش بزرگ شود.

ماده30- نگهداری از کودک وظیفه ذاتی پدر است که در مدت زمانی محدود به مادر منتقل می شود.

ماده31- اولویت مادر در شیر دادن و نگهداری از کودک خود در دو سال اول زندگی اش مشروط به این است که برای این کار دستمزد نگیرد یا دستمزد بیشتری از آنچه دیگران می گیرند، نخواهد.

ماده32- زن پس از جدایی از شوهرش حق دارد، از کودک خود چه پسر باشد و چه دختر، تا هفت سالگی نگهداری کند.

ماده33- مادر تنها برای شیر دادن به کودک خود می تواند دستمزد بگیرد، ولی برای نگهداری از او نمی تواند دستمزد بگیرد.

ماده34- در صورت مرگ مادر در زمانی که حضانت کودک بر عهده اوست، این وظیفه به پدر کودک منتقل می شود.

ص:20

ماده35- هرگاه پدر در زمانی که حضانت کودک بر عهده اوست از دنیا برود، این وظیفه به جانشین وی یعنی پدر بزرگ پدری یا وصی او منتقل می شود.

ماده36- سرپرستی کودک غیر از نگهداری اوست، این وظیفه به ترتیب بر عهده پدر، پدر بزرگ پدری، وصی هریک از آنها و حاکم اسلامی است.

ماده37- نگهداری از کودک پس از مرگ پدر و مادرش بر عهده پدر بزرگ پدری او، وصی خاص آنها و سپس حاکم اسلامی است.

ماده38- مادر غیر مسلمان حق دارد از کودکِ خود نگهداری کند.

ماده39- جنون فراگیر مادر مانع نگهداری کودک توسط اوست.

ماده40- جنون ادواری مادر در صورتی که قادر به انجام وظایف خود در نگهداری از کودک بوده و دفعات بروز حالت جنون در او، بسیار بسیار کم و از نظر زمانی نیز طولانی

نباشد، مانع حضانت او نیست.

ماده41- ازدواج مادر در خلال هفت سال نخست زندگی کودک، باعث از بین رفتن حق او در نگهداری کودکش می شود، چه با شوهر دوم خود نزدیکی بکند یا نکند؛ چه ازدواج مادر در زمان حیات شوهر سابقش باشد یا پس از مرگ وی و چه شوهر دوم راضی به نگهداری کودک باشد یا نباشد.

ماده47- جدایی مادر از شوهر دوم خود، باعث بازگشت حق حضانت او نمی شود.

ماده48- مادر برای نگهداری از کودکِ خود، باید امین باشد.

ماده49- منظور از امین بودن در ماده قبل، عدم خیانت و کوتاهی در مسایل مربوط به زندگی کودک است.

ماده50- احراز صلاحیت اخلاقی مادر، شرط نگهداری از کودکِ خود است.

ماده51- تغییر محل اقامت کودک اگر تأثیر منفی بر روند زندگی، سلامت جسمی - روحی، آموزش و ادب او نداشته باشد، جایز است.

ماده52- چنانچه مادر مبتلا به بیماری مسری شود، تا هنگامی که سلامت خود را به دست نیاورده است، نمی تواند حضانت کودک را بر عهده بگیرد.

ص:21

ماده53- چنانچه مادر مبتلا به بیماری مزمنی باشد که مانع از نگهداری کودک - هرچند با کمک دیگری نباشد - حضانت مادر باقی است، ولی در جایی که مادر به هیچ وجه امکان نگهداری کودک را نداشته باشد، حضانت او ساقط می شود.

ماده54- شرایط حضانت، مشترک میان پدر و مادر است بجز ازدواج.

ماده55- از بین رفتن شرایط حضانت در دوره شیرخوارگی، موجب زوال حق حضانت مادر، و انتقال کودک به پدر است.

ماده56- غیر از بردگی، در صورتی که پدر شرایط حضانت را از دست دهد، نگهداری از کودک به پدر بزرگ پدری و سپس وصی آنها منتقل می شود.

ماده57- اگر پدر شرایط لازم برای نگهداری کودک خود را دوباره به دست آورد، حضانت کودک به او سپرده می شود.

ماده58- اگر مادر شرایط لازم برای نگهداری کودک خود را دوباره به دست آورد، حضانت کودک در خلال هفت سال نخست زندگی او به وی منتقل می شود بجز در مسأله ازدواج.

ماده59- پدر در دوره ای که کودک با او زندگی می کند، نباید مانع دیدار مادر با کودک شده و اگر کودک بیمار شود نباید از پرستاری مادر جلوگیری کند و نیز اگر مادر بیمار شود، نباید از پرستاری کودک از او جلوگیری کند و چنانچه هریک از کودک یا مادر از دنیا بروند، نباید مانع از شرکت در مراسم سوگواری او شود.

ماده60- از جمله افراد نیازمند به حضانت، افراد سبک مغز (سفیه)اند.

ماده61- با رسیدن به بلوغ، شخص از حضانت خارج می شود و می تواند برای زندگی خود تصمیم گیری کند، بدون آنکه میان پسر و دختر (باکره و غیر باکره) در این حکم تفاوتی وجود داشته باشد.

نگهداری کودکان سرراهی

ماده62- منظور از کودکان سر راهی، پسران یا دخترانی هستند که دست کم در زمان پیدا شدن، سرپرست مشخصی ندارند، شیرخوار باشند یا غیر شیرخوار، مشروط به اینکه

ص:22

نزدیک به سن بلوغ نباشند.

ماده63- برداشتن و نگهداری از کودکان سر راهی، عملی است مستحب که با احتمال به خطر افتادن جان آنها واجب خواهد بود، وجوبی که بسته به شرایط کودک می تواند عینی یا کفایی باشد.

ماده64- برای برداشتن کودک سرراهی نیاز به کسب اجازه از هیچ مقامی نیست، گرچه برای نگهداری از او باید شرایط خاصی وجود داشته باشد.

ماده65- گرفتن شاهد برای یافتن کودک لازم نیست، گرچه بهتر است انجام شود.

ماده66- کسی که کودکی را می یابد و می خواهد از او نگهداری کند، باید دارای شرایط خاصی باشد.

ماده67- یابنده کودک تنها نگهداری از او را بر عهده می گیرد و هیچ گونه ولایتی بر او ندارد.

ماده68- افراد نابالغ ، دیوانه یا سفیه که خود نیازمند به حضانت هستند نمی توانند نگهداری از کودک بی سرپرست را بر عهده بگیرند، گرچه می توانند کودکی را از اماکن عمومی برداشته و به مراکز مربوطه تحویل دهند.

ماده69- یافتن کودک سرراهی، هیچ حقی برای یابنده او ایجاد نمی کند.

ماده70- تصمیم گیری برای واگذاری نگهداری کودک سرراهی به یک فرد، بر عهده سازمان خاصی است که با بررسی صلاحیت های لازم برای این کار، صورت می پذیرد.

ماده71- برای نگهداری از کودکان بی سرپرست، عدالت به معنای اصطلاحی (مَلَکه ترک گناه) لازم نیست، اما احراز صلاحیت های اخلاقی فرد لازم است.

ماده72- اسلام شرط نگهداری از کودک است، چه کودک مسلمان باشد و چه غیر مسلمان، بلکه اعتبار ایمان نیز خالی از صحت نیست.

ماده73- افراد غیر مسلمان و مسلمان با عقاید فاسد، نمی توانند از کودک مسلمان

ص:23

نگهداری کنند.

ماده74- نگهداری از کودک سرراهی غیر مسلمان (پیدا شده در شهرهای غیر مسلمان نشین) به فرد مسلمان سپرده می شود.

ماده75- توانمندی مالی، شرط نگهداری از کودک بی سرپرست نیست، گرچه میان چند نفر با شرایط مساوی، داشتن ثروت امتیاز است.

ماده76- تأمین هزینه زندگی کودک بی سرپرست، بر عهده کسی که از او نگهداری می کند، نیست.

ماده77- نقل مکان کودک بی سرپرست، تابع مصلحت جسمی و روحی کودک است.

ماده78- بهتر است کودک بی سرپرست از شهر به روستا و از روستا به صحرا برده نشود.

ماده79- زن یا مرد بودن، تأثیری در جواز نگهداری از کودک سرراهی ندارد.

ماده80- اموال مورد استفاده یا همراه کودک، متعلق به خود اوست.

ماده81- اشیایی که پیرامون کودک سرراهی قرار دارند، متعلق به او نیست، مگر اینکه دلایل معتبری بر مالکیت او وجود داشته باشد یا در جایی قرار گرفته باشند که اختصاص به کودک دارد.

ماده82- کسی که از کودک سرراهی نگهداری می کند، می تواند از اموال کودک برای تأمین هزینه های زندگی او استفاده کند، بدون اینکه نیازی به کسب اجازه از حاکم اسلامی باشد.

ماده83- برای دقت در مصرف درست اموال کودک، وجود ناظر ضروری است.

ماده84- یابنده کودک، اگر تنها به انگیزه حفظ جان وی او را از سطح خیابان بردارد، تأمین هزینه زندگی کودک بر عهده دولت اسلامی است.

ماده85- یابنده کودک، اگر با انگیزه نگهداری کودک و با مسؤولیت نامحدود، او را از سطح معابر عمومی جمع آوری کند، تأمین هزینه های کودک سرراهی بر عهده اوست.

ص:24

ماده86- یابنده کودک، اگر با انگیزه نگهداری کودک و با مسؤولیت محدود، او را از سطح معابر عمومی جمع آوری کند، تأمین هزینه های کودک منوط به نوع تعهد اوست، یعنی نگهداری رایگان یا نگهداری به شرط بازپس گیری هزینه ها از کودک پس از بلوغ.

ماده87- در صورتی که یابنده کودک عهده دار تأمین هزینه های زندگی او شود به شرط آنکه بعدا آن هزینه ها را پس بگیرد و پس از رسیدن کودک به بلوغ، در مقدار هزینه ها با

او اختلاف پیدا کند، اگر ناظر، ادعای او را تأیید می کند، ادعایش پذیرفته می شود، چه از اموال کودک هزینه کند یا از اموال خود؛ در غیر این صورت باید برای اثبات ادعای خود در مقدار هزینه ها مدرک ارائه کند.

ماده88- در جنایت عمدی و خطایی بر کودکان سرراهی، اعم از آنکه منجر به مرگ یا جرح شود، تصمیمگیری درباره قصاص، عفو یا اخذ دیه بر عهده امام معصوم علیه السلام (دولت اسلامی) است.

ماده89- در جرایم کودکان سرراهی اعم از خطایی یا عمدی، امام معصوم علیه السلام (دولت اسلامی) عاقله او به حساب آمده، تأمین خسارت می کند.

ماده90- اثبات رابطه پدری یا مادری با کودک سرراهی (بی سرپرست) تنها با ادعا ممکن نیست، بلکه برای اثبات آن می بایست به سوابق سجلی آنها مراجعه کرد.

ماده91- چنانچه نتوان با سوابق سجلی رابطه خویشاوندی با کودک سرراهی را اثبات کرد، می باید از روش های علمی - پزشکی بهره جُست.

ماده92- قبول یا انکار رابطه خویشاوندی با یک نفر توسط کودک پس از بلوغ، به تنهایی اثری ندارد.

ماده93- دین ادعا کننده رابطه خویشاوندی با کودک سرراهی، هیچ اثری در قبول یا رد ادعای او ندارد.

ماده94- یابنده کودک سرراهی یا کسی که از او نگهداری می کند، هیچ ولاء قهری بر او

ص:25

ندارد، گرچه بهتر است که فرد بی سرپرست ولاء خود را برای او قرار دهد.

ماده95- اسلام و ایمان کودک نابالغ صحیح است.

ماده96- حکم ارتداد برای کودکان پیش از بلوغ جاری نمی شود.

ماده97- تبعیت ظاهری از پدر یا مادر، باعث اجرای حکم ارتداد بر کودک پس از بلوغ نمی شود.

ماده98- ملاکِ دین ظاهری کودکان سرراهی در سرزمین های اسلامی و غیر اسلامی، امکان انتساب کودک به فرد مسلمان است.

سعید نظری توکلی

مشهد مقدس - 10/7/1383

ص:26

ص:28

غلیظ (آغوز) ترشح می شود تا افزون بر اینکه احتیاجات غذایی و مصونیتی وی را برآورده می سازد، متناسب با حجم معده او نیز باشد.

قند شیر مادر از نوع لاکتوز است. این ماده، جذب کلسیم را در داخل روده نوزاد افزایش داده و رشد استخوانی وی را می افزاید.

افزون بر این، لاکتوز موجود در شیر مادر، یبوست شیرخوار را کم کرده، اجابت مزاج او را راحت تر و نرم تر می کند.

همچنین بر اثر تعامل میان این ماده قندی با سایر مواد، میکروب های مفید روده رشد و تکثیر بیشتری یافته و با ترشح ماده اسیدی، محیط روده را برای رشد میکروب های بیماری زا، نامناسب و از بروز بیماری های گوارشی جلوگیری می کند.

4- آب: مقدار آب موجود در شیر مادر به نحوی است که آن را به شکل مایعی با غلظت مناسب درآورده، شیر خوار را از مصرف آب اضافی بی نیاز می کند.

به همین جهت، در خلال 5 ماه اول زندگی که تغذیه نوزاد تنها با شیر مادر صورت می گیرد، نیازی به آب اضافی نخواهد داشت.

میزان آب شیر مادر چنان است که اگر کودک به هر دلیلی دچار اسهال شود، از پیامد کم شدن آب بدن که عارضه مهم بیماری اسهال است، در امان خواهد بود.

5- ویتامین ها: شیر مادر حاوی انواع مختلف ویتامین های محلول در آب و چربی است(1) و چون این شیر به شکل تازه و بدون برخورد با حرارت مصرف می شود، بیشترین میزان ممکن را داراست، چرا که بسیاری از این ویتامینها در حرارت بالاتر از 60

درجه سانتیگراد خراب و بی خاصیت می شوند.

6- املاح و مواد معدنی: مواد معدنی موجود در شیر مادر از نظر کمّیت متناسب با

وضعیت سیستم ادراری و کلیه های شیر خواران است.

املاحی چون کلسیم، فسفر، سدیم و پتاسیم به میزانی در شیر مادر وجود دارد که ضمن تأمین رشد استخوان ها، سیستم عصبی سایر بافت ها و رفع نیازمندی های طبیعی

ص:31

بدن کودک، به عمل دفعی کلیه های وی آسیب نمی رسانند.

مواد معدنی موجود در شیر مادر از نظر کیفیت نیز چنان است که با جذب بهتر، نیازهای ساختمانی بدن را بر طرف می سازد.

به هر حال، تحقیقات نشان می دهند که تغذیه با شیر انسان میزان بروز یا شدت اسهال، عفونت دستگاه تنفسی تحتانی و عفونت دستگاه ادراری را کاهش می دهد.

افزون بر این، شیر دارای اثر محافظتی در مقابل سندرم مرگ ناگهانی نوزاد، دیابت شیرین وابسته به انسولین، بیماری های آلرژیک و دیگر بیماری های مزمن گوارشی است(1).

علیه من لبن اُمّه»(1)، هیچ شیری برای کودک با برکت تر از شیر مادرش نیست(2).

بنابر این، اگر نگوییم شیر دادن به کودک، وظیفه ای است واجب بر مادر - آن گونه که پس از این توضیح خواهیم داد - دست کم، کاری است مستحب(3) که هماهنگی بیشتر آن با بدن کودک دلیلی است بر آن(4).

به همین جهت، توجیه مرحوم نجفی نسبت به استحباب شیر دادن مادر به کودکِ خود، نمی تواند درست باشد.

وی در این باره می نویسد: «استحباب شیر خوردن از مادر تنها از جهت مادر بودن در برابر بیگانگان است، وگرنه برخی عوامل باعث برتری شیر غیر مادر می شود، مثل شرافت و پاکی شیر او در برابر ناپاکی مادر به واسطه مسیحی، یهودی یا زردشتی بودن؛ با عفت یا پاک نبودن او. بنابر این، با فرض تساوی مادر با سایر زنان در تمامی جهات،

مادر بودن عامل ترجیح است»(5).

زیرا، استحباب یا برتر بودن شیر مادر به واسطه هماهنگی فیزیکی - شیمیایی ترکیبات آن با بدن کودک است؛ به همین دلیل معلوم نیست که شیر سایر زنان بتواند به طور کامل جایگزین شیر مادر شود.

بنابر این، از نظر طبیعی شیر مادر با هیچ منبع غذایی دیگر قابل مقایسه نبوده و شیر سایر زنان حتی بر فرض داشتن امتیازات معنوی بیشتر، نمی تواند نقش شیر مادر را به طور کامل ایفا کند.

ص:33

توجه به این نکات باعث شده است که برخی از فقهای بزرگ شیعه ادعا کنند که زندگی کودک در بیشتر و نه همه موارد، وابسته به خوردن شیر آغوز است(1)، افزون بر اینکه خوردن این شیر می تواند باعث قدرت گرفتن و مستحکم شدن بدن کودک شود(2).

صرف نظر از دلایل طرفداران و منتقدان نظریه وجوب دادن شیر آغوز به کودک از سوی مادر، خوراندن این شیر به کودک تا بدان جا اهمیت دارد که گروهی از فقهای شیعه فتوا داده اند که اگر زنی به علت ارتکاب جنایت یا عمل مجرمانه دیگری مستحق کیفر قصاص یا سنگسار باشد، اجرای این حکم به تأخیر انداخته می شود تا به کودک خود، شیر آغوز را بدهد(3) با این استدلال که قوام بدن کودک به خوردن آن است(4)، کودک غالبا

بدون آن نمی تواند زنده بماند(5) و به عبارت دیگر به خاطر مراعات حق کودک(6) و از بین رفتن خطر از او(7).

بلکه بنا به نظر عده ای می توان تا پایان دوره دو ساله شیردهی، حکم قصاص را به تأخیر انداخت، اگر برای کودک دایه ای پیدا نشود که بعد از خوردن شیر آغوز از مادرش،

او را شیر دهد(8)؛ حتی این تأخیر مستحب است، چرا که ممکن است کودک شیری غیر از شیر مادرش را قبول نکند(9).

شاهد بر این ادعا، روایاتی است که محدثان شیعه و سنی از نحوه برخورد پیامبر

اکرم صلی الله علیه و آله و امیر المؤمنین علیه السلام در این خصوص نقل کرده اند(10).

ص:35

لازم به یادآوری است، در متون فقهی زمان خاصی برای وجوب دادن آغوز به کودک تعیین نشده است، گرچه برخی آن را به سه روز محدود کرده اند.

نکته ای که در پایان این بخش توجه به آن ضروری است، تعیین زمان خوردن شیر آغوز است. مرحوم شهید ثانی معتقد است که در کتاب های فقهی برای وجوب این عمل زمانی تعیین نشده است، گرچه بعضی آن را به سه روز محدود کرده اند(1).

شیردهی میان بیست و یک تا بیست و چهار ماه در تغییر باشد، یعنی مجموع حداقل زمان بارداری (6 ماه) با حد اکثر زمان شیردهی (24 ماه) و حد اکثر زمان بارداری (9 ماه)

با حد اقل زمان شیردهی (21 ماه)(1).

پُر واضح است که چون بر اساس یافته های علمی و آموزه های دینی، در مورد انتهای دوره بارداری از میان چهار گزینه شش تا نُه ماهگی، تنها سه گزینه آن یعنی 6، 7 و 9 ماهگی امکان پذیر است(2)، می باید زمان شیردهی بین 21، 23، 24 ماه در تغییر باشد.

متغیر بودن دوره شیردهی را بین 21تا 24 ماه - که البته بیش از یک سال است - می توان از آیه چهاردهم سوره لقمان نیز به دست آورد، چرا که خداوند در این آیه با عبارت «فی عامین» بر این مطلب اشاره دارد که از شیر گرفتن کودک در خلال دو سال انجام می شود، «وَ وَصَّیْنَا الإنْسانَ بِوالِدَیْهِ حَمَلَتْهُ اُمُّهُ وَهْنا عَلی وَهْنٍ وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ أنِ اشْکُرْ لِی وَ لِوالِدَیْکَ إلَیَّ الْمَصِیرُ»(3)، و سفارش کردیم به انسان درباره پدر و مادرش. مادرش با ضعفی روز افزون او را باردار بود و از شیر گرفتنش در دو سال پایان پذیرفت؛ [ آری به او سفارش کریم] که نسبت به من و پدر و مادرت شکر گزار باش و بازگشت همه به سوی من است.

ص:38

لازم به یادآوری است: گرچه مشهور میان فقهای شیعه نوسان دوره بارداری بین شش تا نُه ماه است، ولی نظرات دیگری در بیشترین زمان بارداری از برخی فقهای شیعه جدا شود و همچنین اهل سنت - همچون ابو حنیفه، شافعی، مالک، زهری، ثوری - نقل شده است، به عنوان مثال مرحوم سیّد مرتضی از فقهای شیعه، مدت بارداری را تا یک سال دانسته است(1)؛ همچنان که از میان فقهای اهل سنت، شافعی به چهار سال(2)، زهری به هفت سال(3)، مالک به چهار، پنج و هفت سال(4) و ثوری و ابوحنیفه نیز به دو سال(5) معتقد بوده اند(6).

همچنین، بر اساس روایتی که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است، این آیه در مورد حضرت ابا عبد اللّه الحسین علیه السلام نازل شده(7)، نمی توان از آن حکمی عام به دست آورد(8).

خصیبی این مطلب را چنین توضیح می دهد: «این آیه تنها در حق مولایمان حسین علیه السلام نازل شده و در مورد سایر افراد نیست، زیرا زمان بارداری زنان نُه ماه و دوره شیردهی

برای کسی که بخواهد آن را تمام کند، دو سال کامل است. بنابر این، مجموع آن سی و سه ماه می شود و اگر زنی هفت ماهه زایمان کند مجموع آن با شیردهی، سی و یک ماه می شود و هیچ گاه نوزادی در شش ماهگی متولد نمی شود تا مجموع آن با زمان شیردهی، سی ماه شود»(9).

ص:39

کمتر از این مقدار ظلم و ستمی است بر کودک»(1).

از آنچه گذشت به خوبی روشن می شود که مادر می تواند در شیر دادن خود به کودکش به بیست و یک ماه بسنده کند(2) - همچنان که مقتضای اصل نیز چنین است(3)، چرا که اگر شک در وجوب شیر دادن مادر به کودک خود در بیش از بیست و یک ماه داشته باشیم، اصل عدم وجوب است - گرچه جایز نیست کودک خود را کمتر از این مدت شیر دهد(4).

بخواهند با رضایت هم، کودک را پیش از این مدت از شیر بگیرند، کار خوبی است.

گرچه پدر وظیفه ای در پرداخت دستمزد به مادر برای شیر دادن به کودک پس از دو سال ندارد؛ اما اگر به دلیلی خاص چون بیماری، کودک نیازمند به تغذیه از شیر مادر پس

از دو سال داشته باشد، پدر موظف است دستمزد مادر را تأمین کند، چرا که این به منزله

هزینه های ضروری کودک است که پدر عهده دار تأمین آن است(1).

عدم ایجاد مَحرمیت: شیر خوردن پس از گذشت دو سال باعث ایجاد رابطه محرمیت نمی شود.

چند روایت در برگیرنده این مطلب است که شیر دادن کودک (رضاع) پس از آنکه از شیر گرفته شد (فطام)، اثر شرعی محرم شدن را به دنبال ندارد.

روایت حلبی5*: «لا رضاع بعد فطام»(2)، رضاع بعد از گرفتن کودک از شیر حاصل نمی شود.

به عبارت دیگر، اگر شیر خوردن کودک قبل از دو سال باشد، اثر محرم شدن را به دنبال دارد:

روایت فضل بن عبد الملک6*: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»(3)، رضاع قبل از دو سال و قبل از این است که کودک از شیر گرفته شود؛

روایت دعائم الاسلام7*: «ما کان فی الحولین فهو رضاع و لا رضاع بعد الفطام، قال اللّه عزّوجلّ «وَالْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أن یُتِمَّ الرَّضَاعَةَ»»(4)، رضاع وقتی حاصل می شود که در بین دو سال باشد و بعد از گرفتن از شیر، رضاع به وجود نمی آید، خداوند

عزوجل فرمود: مادران شیر می دهند فرزندان خود را دو سال کامل، برای کسی که بخواهد شیردهی را تمام کند.

امام صادق علیه السلام ارتباط میان «فطام» و دو سال را چنین توضیح داده اند:

ص:42

روایت حماد بن عثمان8*: «لا رضاع بعد فطام، قال: قلت: جعلت فداک و ما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال اللّه عزّوجلّ»(1)، رضاع پس از فطام تحقق نمی یابد، گفت: پرسیدم فطام چیست؟ فرمود: همان دو سالی که خداوند عزوجل فرموده است.

ص:43

قرآن از آیه دویست و بیست و هفت به بعد سوره مبارکه بقره، مسأله طلاق را مورد بررسی قرار داده است. در این آیات جواز طلاق، عدّه طلاق، تقدّم شوهران در رجوع به همسران سابق خود، دفعات طلاق، نحوه برخورد با زنان مطلقه در خلال مدت عدّه و پس از آن توضیح داده شده است.

به طور طبیعی، جای این پرسش باقی است که اگر مردی همسر خود را در حالی که کودک شیر خوار دارد طلاق دهد یا از همسرش هنگامی که باردار است جدا شود، چه وظیفه ای نسبت به همسر و کودک خود دارد؟ در این فرض، مادر کودک چه باید بکند؟

خداوند در مقام پاسخ به سؤال اول برآمده، درباره زنانی که با داشتن فرزند شیرخوار از شوهر خود جدا شده اند می فرماید: «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أولادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لاَ تُکَلَّفُ نَفْسٌ إلاَّ وُسْعَها لاَ تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَ لاَ مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوَارِثِ مِثْلُ ذلِکَ فَإنْ أرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلا جُنَاحَ عَلَیْهِمَا وَ إنْ اَرَدْتُّمْ أنْ تَسْتَرْضِعُوا أوْلاَدَکُمْ فَلا جُنَاحَ عَلَیْکُمْ إذَا سَلَّمْتُمْ مَا آتَیْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ اعْلَمُوا أنَّ اللّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِیرٌ»(1)، مادران باید فرزندان خود را دو سال تمام شیر دهند، [این حکم] برای کسی است که بخواهد دوران شیرخوارگی را تکمیل کند. کسی که کودک برای او زاییده شده (پدر)، باید در این مدت خوراک و پوشاک آنان را به شایستگی بدهد، هیچ کس جز به اندازه توانایی اش، وظیفه ندارد. به زن به واسطه فرزندش ضرر رسانده نمی شود و به مرد به واسطه فرزندش، ضرر رسانده نمی شود و بر وارث است نظیر این.

اگر پدر و مادر از روی رضایت و مشورت بخواهند کودک را از شیر بگیرند، مانعی ندارد. و اگر بخواهید برای کودک دایه ای بگیرید مانعی ندارد، اگر اجرت معین و متعارف دایه را بپردازد.

تقوای خدا پیشه کنید و بدانید که خدا به آنچه انجام می دهید بیناست.

این آیه در برگیرنده بیان چند مطلب است که به ترتیب عبارت اند از: دو سال کامل شیر دادن فرزندان؛ تأمین هزینه های مادران مطلّقه در دوره شیردهی؛ تناسب تکالیف با

ص:45

توانایی های انسان؛ ممنوعیت آسیب زدن پدر به مادر، مادر به پدر و آن دو به کودک؛ جانشینی وارثان پدر در تأمین هزینه های مادر؛ جواز از شیر گرفتن کودک با مشورت و رضایت پدر و مادر؛ جواز سپردن کودک به دایه با در نظر گرفتن حقوق مالی او؛ لزوم رعایت تقوای الهی؛ احاطه و اشراف خداوند بر اعمال انسان ها.

همچنین درباره زنانی که در زمان حاملگی از شوهر خود جدا شده اند، می فرماید: «أسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَ لا تُضارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ وَ إِنْ کُنَّ اُولاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتَّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ أتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ وَ إنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَی * لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتَاهُ اللَّهُ لایُکَلِّفُ اللّهُ نَفْسا إلاّ ما آتَاهَا سَیَجْعَلُ اللّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْرا»(1)، همانجا که خود سکونت دارید، به اندازه توان خویش، آنان را جای دهید و به آنها آسیب نرسانید تا عرصه را بر آنان تنگ کنید و اگر باردار هستند، خرجشان را بدهید تا زایمان کنند و اگر برای شما بچه شیر می دهند،

مزدشان را به ایشان بدهید و به شایستگی میان خود به مشورت بپردازید و اگر با هم به توافق

نرسیدید، زن دیگری شیر دادن بچه را بر عهده می گیرد. آنان که توانگرند باید به اندازه توان خود، انفاق کنند و آنها که تنگدست اند، از آنچه که خدا به آنها داده، انفاق کنند. خداوند هیچ کس را جز به اندازه توانایی اش تکلیف نمی کند، خداوند به زودی بعد از سختی، آسانی قرار می دهد.

این آیه در ضمن نُه جمله، احکام مربوط به مسکن زنان مطلقه و چگونگی رفتار شوهران سابقشان با ایشان، تأمین هزینه های زندگی زن باردار پس از جدایی از شوهر خود تا زمان زایمان، پرداخت مزد به مادران در دوره شیردهی، میزان آن و چگونگی روابط آنها با یکدیگر را، مورد بررسی قرار داده است.

از آنجا که مباحث مربوط به مسکن زنان پس از جدایی از همسرانشان در دوره عدّه و همچنین مسائل مالی آنها در این دوره، خارج از چهارچوب اصلی این کتاب است، از بررسی تفصیلی آنها خودداری کرده، تنها به بیان این مطلب بسنده می کنیم که از نظر

ص:46

قرآن، مرد موظف است پس از جدایی همسرش، در دوره ای که عدّه خود را می گذراند، مسکن او را تأمین کند؛ همچنین اگر باردار است، تا زمان زایمان، هزینه های زندگی وی را

پرداخت نماید.

اما آنچه موضوع اصلی بحث ما قرار می گیرد، جملات چهارم به بعد این آیه است که در آن مسأله مزد شیر دادن مادر در دوره پس از جدایی و نحوه روابط زن و مرد مورد بررسی قرار گرفته است.

گرچه قرآن کریم مسایل مربوط به شیر دادن کودکان و وظایف پدر و مادر در دوره پس از جدایی از یکدیگر را، بسته به اینکه این جدایی پس از تولد یا پیش از آن باشد به

طور مستقل مورد بحث قرار داده است، ولی از آنجا که از نظر محتوایی میان مطالب این دو موضوع، مشابهت های زیادی وجود دارد، ما این مطالب را بر اساس محتوای آن ها طرح و جملات آن دو آیه را با توجه به موضوع بحث، مورد بررسی قرار داده ایم.

«آباء» به معنای پدران و «ولد» اخص از «ابن» به معنای فرزند است(1)، چرا که «اُم» به مادران با واسطه و مادربزرگها نیز اطلاق می شود، ولی «والدة» چنین نیست(2).

2- این کلمه مشعر به عنایت زیاد و حکمتی است که در فعل «یرضع» وجود دارد، یعنی «والدات» چون زاینده فرزندان خود می باشند به عاطفه طبیعی و غریزی، آنها را شیر می دهند(3).

3- در زبان عربی کلمه «ولید» به کودکی اطلاق می شود که تازه متولد شده باشد(4)، بنابر این، بعید نیست که به این لحاظ، واژه «والدات» به جای «أُمّهات» به کار رفته باشد؛

چرا که موضوع مورد بحث در این آیه بیان وظیفه مادرانی است که قبل از جدایی از شوهرانشان، زایمان کرده، مشغول شیر دادن کودکان خود هستند. بدون شک این معنا با کلمه «أُمّهات» به شنونده رسانده نمی شود. بنابر این، منظور مادرانی است که تازه زایمان

کرده اند.

این معنا هنگامی بهتر فهمیده می شود که مضمون آن با آیه ششم سوره مبارکه طلاق مقایسه شود، زیرا موضوع بحث در جمله «وَ إِنْ کُنَّ أُولاَتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتَّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»، و اگر باردار هستند، خرجشان را بدهید تا زایمان کنند و اگر برای شما بچه شیر می دهند، مزدشان را به ایشان بدهید؛ مادرانی است که بعد از جدا شدن از شوهر خود زایمان کرده اند.

احکام حقوقی: مهم و اساسی ترین پرسشی که درباره این بخش از آیه مطرح است، این است که آیا خداوند با بیان این جملات در مقام بیان راه کاری کلی درباره مادران

شیرده است، یا آنکه این حکم تنها مربوط به زنانی است که از شوهران خود جدا شده، دارای کودک شیر خوار هستند؟

نظریه اول، اختصاص به مادران طلاق گرفته: گروهی از مفسران چون مجاهد،

ص:48

سعید بن جبیر، ضحاک و سدی بر این عقیده اند که منظور از «والدات» در این آیه، تنها مادرانی است که از شوهر خود جدا شده (مطلّقات)(1)، قبل یا بعد از طلاق، زایمان کرده اند(2) یا شوهر آنها از دنیا رفته است(3)؛ بنابر این، آیه تنها در مقام بیان وظیفه مادرانی است که در عین نداشتن سرپرست، به کودک خود شیر می دهند.

مهم ترین دلیل بر این ادعا، قرار گرفتن این آیه در میان آیاتی است که موضوع بحث در آنها زنان مطلّقه است؛ چرا که خداوند با این جملات در صدد بیان راه حلی برای از بین بردن اختلاف میان پدر و مادر در مورد زمان دوره شیر دهی است(4).

بر این استدلال خورده گرفته شده که پشت سر هم آمدن احکام کودکان پس از احکام طلاق به هیچ وجهی دلالت بر اختصاص مضمون آن نمی کند؛ بنابر این، حکم به اختصاص، حکمی است بدون دلیل(5).

نظریه دوم، فراگیری همه مادران: در مقابل دیدگاه نخست، بیشتر مفسران، بلکه فقها

بر این باورند که واژه «الوالدات» در مفهوم لغوی خود، بر تمامی زنانی اطلاق می شود که

دارای فرزند هستند و شوهر دار بودن یا شوهر دار نبودن آنها در این واژه هیچ دخالتی ندارد(6).

به عبارت دیگر، شیر دادن به مادر استناد داده شده است از آن جهت که مادر است، نه از آن جهت که شوهر دارد یا از شوهر خود جدا شده است(7)؛ افزون بر اینکه حکم شیر دادن به کودک تا دو سال تنها مربوط به زنان مطلّقه نیست(8) و شاید با ملاحظه همین جهت است که به مادر اجازه داده شده در مقابل شیر دادن به فرزندش، مزد بگیرد چه از

ص:49

همسر خود جدا شده باشد و چه جدا نشده باشد(1).

با توجه به آنچه گذشت می توان چنین نتیجه گرفت که مقصود آیه، از میان برداشتن اختلاف میان زن و شوهر در مدت شیر دادن فرزند است. یعنی در صورت اختلاف نظر میان آنها، حق ادامه شیر دادن تا دو سال باقی است(2).

نظریه سوم، اختصاص به مادران شوهر دار: بر خلاف دو نظریه سابق، قرطبی معتقد است که این آیه هیچ گونه ارتباطی به زنان مطلّقه نداشته، بلکه تنها درباره مادرانی است

که پیمان زناشویی آنها گسسته نشده است.

وی با عنایت به مفاد جمله «عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ»، بر این ادعای خود چنین استدلال می کند: زنانی مستحق دریافت نفقه و پوشاک هستند که از شوهر خود جدا نشده اند چه به کودک خود شیر بدهند یا ندهند، چرا که خوراک و پوشاک در برابر تمکین زن است. حال چون با اشتغال مادر به شیر دادن، ممکن است در وظیفه تمکین او خللی به وجود آید، احتمال پیدایش این توهّم هست که نفقه او ساقط می شود؛ برای از میان برداشتن این توهّم، خداوند پدر کودک را ملزم می کند تا هزینه های مادر را تأمین کند(3).

دیدگاه ما: به نظر ما، گرچه «والدات» در معنای لغوی خود، مفهومی عام دارد که دربرگیرنده تمامی مادران است، چه دارای همسر باشند و چه از شوهران خود جدا شده باشند و گرچه قرار گرفتن این آیه در میان آیات طلاق، دلیلی بر اختصاص مضمون آن به زنان از شوهر جدا شده، نیست؛ ولی با این وجود، نمی توان از این آیه حکمی کلی به

دست آورد؛ چرا که می بایست علاوه بر وجود ارتباط منطقی میان این آیه و آیات قبل و بعد، جملات خود آن نیز از یک به هم پیوستگی معنایی برخوردار باشند.

در این آیه جملاتی وجود دارد که بدون شک مربوط به زنان مطلّقه است و نمی توانند در برگیرنده همه زنان باشند؛ به عنوان نمونه به اتّفاق همه مفسران، جمله «عَلَی الْمَوْلُودِ

ص:50

لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ» تنها اختصاص به زنانی دارد که از شوهران خود جدا شده اند، زیرا وجوب پرداخت نفقه و تأمین هزینه های زن در فرض باقی بودن زوجیّت، به واسطه برقراری پیمان زناشویی است و نه در مقابل شیر دهی، به عبارت دیگر تأمین هزینه های زن بر عهده شوهر است، چه شیردهی باشد چه نباشد.

از سوی دیگر، مرجع ضمیر «هُنَّ» در کلمات «رزقهنّ» و «کسوتهنّ»، کلمه «الوالدات» است؛ تطابق میان ضمیر و مرجع آن بر این نکته دلالت می کند که همان زنانی که خوراک و پوشاک آنها در دوره شیردهی بر عهده مرد است، می باید فرزندان خود را شیر دهند.

به عبارت دیگر، اگر این آیه شامل تمامی مادران شود، می باید برای مادرانی که از شوهر خود جدا نشده و فرزندشان را شیر می دهند، دو نفقه باشد، یکی هزینه هایی که به واسطه زناشویی تأمین آنها بر عهده مرد است، چه شیر دهی مطرح باشد و چه نباشد، دوم هزینه هایی که به حکم آیه و به واسطه شیردهی تأمین آنها از سوی همسرانشان واجب است و حال آنکه زنان در حالی که پیوند زناشویی آنها باقی است، تنها مستحق دریافت یک نفقه هستند(1)؛ پس واژه «والدات» فقط در برگیرنده زنانی است که به هر دلیلی فاقد همسر هستند.

توضیح مطلب: شکی نیست که شیر خوردن کودک تا پیش از دو سالگی با شرایطی، باعث ایجاد محرمیت می شود.

بنا به نظر مشهور فقهای شیعه - اگر نگوییم همه(1) - به شرطی این محرمیت ایجاد می شود که کودک به طور مستقیم از پستان زنی شیر بمکد؛ بنابر این، با چکاندن شیر در حلق (وجور(2)) یا بینی کودک (سعوط(3))، این محرمیت تحقق نمی یابد(4).

برای اثبات این مطلب به دو دلیل استناد شده است:

اول، فهم عرفی - لغوی: پیروان این نظریه بر این باورند که دو عنوان شیر دادن

(ارضاع) و شیر خوردن (ارتضاع) در فهم عرفی، تنها هنگامی به کار می روند که به طور مستقیم کودک از پستان زنی شیر بمکد(5) و به همین خاطر اگر کودکی از شیر حیوانات تغذیه کند این دو عنوان به کار نرفته(6)، به جای آن از واژه آشامیدن (سقی) استفاده می شود.

نظیر کاربرد «سقی» به جای «ارضاع» را می توان در حدیثی که متضمن بیان حکم آشامیدن از شیر دوشیده شده از یک زن است، مشاهد کرد(7):

روایت حلبی: «جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فقال: یا أمیر المؤمنین، إنّ امرأتی حلبت من لبنها فی مکوک فأسقته جاریتی فقال: أوجع امرأتک و علیک بجاریتک»(8)، مردی نزد امیر المؤمنین علیه السلام آمد، به ایشان عرض کرد: همسرم مقداری از شیر خود را دوشیده به کنیزم خورانده است. امام علیه السلام می فرماید: بر همسرت سخت گیر و با کنیز خود ارتباط داشته باش.

با توجه به همین فهم عرفی است که تقریبا همه فقها بر ابن جنید که چون فقهای سنی، معتقد است با «وجور» نیز محرمیت تحقق می یابد، خورده گرفته اند که «وجور»

ص:52

غیر از «رضاع» است(1).

مؤید این مطلب، حدیثی است که مرحوم صدوق از امام صادق علیه السلام نقل کرده است،

زیرا در این حدیث امام علیه السلام «وجور» را نظیر شیر دادن می داند و نه عین آن(2):

روایت صدوق: «وجور الصبی اللبن بمنزلة الرضاع»(3)، چکاندن شیر در حلق کودک نظیر شیر خوردن

او از پستان مادر است.

مضمون روایات: در متون روایی شیعی، احادیثی به این مضمون نقل شده است:

روایت زراره9*: «لایحرم الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین»(4)، محرمیت از راه شیر خوردن، ایجاد نمی شود مگر اینکه در خلال دو سال کامل از یک پستان شیر بخورد؛

روایت علاء بن رزین10*: «لایحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»(5)، محرمیت از راه شیر خوردن، ایجاد نمی شود مگر اینکه در خلال یک سال از یک پستان شیر بخورد.

در این دو روایت بر این مطلب تصریح شده است که عمل «رضاع» تنها زمانی تحقق می یابد که شیر خوردن از پستان زن صورت بگیرد و نه غیر آن.

بنابر این، به خوبی روشن می شود که عمل به مضمون خبر جعفریات صرف نظر از مباحث سندی آن، به خاطر موافقت با نظر عامه، صحیح نخواهد بود:

روایت جعفریات11*: «إذا أُوجر الصبیّ أو أسعط باللبن فهو رضاع»(6)، هنگامی که در حلق یا بینی کودک شیر چکانده شود، رضاع حاصل می شود.

به هر حال، گرچه ایجاد محرمیت با شیر خوردن و شرایط تحقق آن از موضوع بحث ما خارج است، ولی این نکته را مشخص می سازد که از نظر فقهای شیعه شیر خوردن (رضاع) عملی است که با مکیدن شیر از پستان زن حاصل می شود.

ص:53

احکام حقوقی: کلمه «یرضعن» فعل مضارع است. این فعل، دلالت بر اخبار می کند، یعنی خبر از واقع شدن کاری یا پدیدار شدن صفت و حالتی در زمان حال یا آینده می دهد.

تردیدی نیست که فعل «یرضعن» در این آیه نمی تواند به معنای خبری به کار رفته باشد(1)، یعنی «مادران فرزندان خود را شیر می دهند دو سال کامل»، زیرا هستند مادرانی که چنین نمی کنند؛ پس چنین خبری، خبر همیشه راست نخواهد بود(2)؛ و از آنجا که دروغ در کلام الهی روا نیست، می باید منظور از این واژه و در نتیجه، جمله «والوالدات یرضعن

اولادهن»، معنای دیگری باشد.

در منابع تفسیری و فقهی، سه نظریه متفاوت در معنای این جمله مطرح شده است:

نظریه اول، وجوب شیر دادن: همان گونه که می دانیم جمله خبری، افزون بر کاربرد

خبری خود، می تواند به معنای انشاء و طلب نیز به کار رود که در این حالت به معنای الزام

و امر مؤکّد است(3)، زیرا حکایت از این واقعیت دارد که گوینده وقوع کاری را محقق دانسته، از آن خبر داده است.

گروهی از مفسران بر این باورند که واژه «یرضعن» در آن جمله به معنای انشاء و طلبِ وقوع عمل (امر) به کار رفته(4)، معنای آن این خواهد شد: «مادران باید فرزندان خود را دو سال کامل شیر دهند».

در میان آیات قرآنی و احادیث معصومین علیهم السلام موارد فراوانی وجود دارد که جمله های خبری - اسمی یا فعلی - به معنای امر به کار رفته اند.

به عنوان مثال، در آیه کریمه «وَ الْمُطَلَّقَاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ»(5)، زنان طلاق

داده شده باید مدت سه پاکی انتظار کشند؛ واژه «یتربصن» به معنای وجوبِ درنگ و تحمل عدّه طلاق آمده است، همچنان که معنای جمله خبری اسمی «عَلَی الْوَارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»

ص:54

که پس از این به تفصیل درباره آن سخن خواهیم گفت، این خواهد بود که بر وارثِ پدر، واجب است انجام هر کاری که بر پدر واجب بود(1).

در میان روایات نیز می توان به چنین جملاتی دست پیدا کرد(2)، چون سخن پیامبر

اکرم صلی الله علیه و آله: «الصلاة مثنی مثنی»(3) و «القنوت تشهد فی کل رکعتین فی التطوع و الفریضة»(4).

نظریه دوم، استحباب شیر دادن: گرچه مفسران بر این مطلب اتفاق نظر دارند که «یرضعن» خبری است به معنای امر(5)، ولی برخی از آنها بر این باورند که نمی توان از آن، استفاده وجوب کرد، زیرا جمله خبری اگر در مقام انشاء باشد و قرینه ای بر خلاف آن نباشد، دلالت بر وجوب می کند و در مورد بحث، قرینه بر خلاف وجود دارد(6).

وجود چنین قرینه هایی، باعث شده است که از ظاهر این جمله در وجوب، صرف نظر شده، حمل بر استحباب شود(7)؛ استحبابی که می تواند ناشی از سازگاری بیشتر شیر مادر با مزاج کودک باشد، چرا که کودک از همین شیر که در رحم به صورت خون بود، تغذیه می کرد(8).

حال باید دید این قرائن چه چیزهایی هستند که به واسطه آنها از ظاهر این جمله در وجوب دست کشیده می شود؟

ص:55

مؤلف تفسیر اطیب البیان ضمن تقسیم این قرینه ها به داخلی و خارجی، در توضیح این مطلب می نویسد: « ظاهر این جمله وجوب ارضاع مادر است، لکن مشهور و معروف بین علما است که ارضاع طفل بر مادر واجب نیست، بلکه خلافی در این مسأله نمی باشد و این جمله اگرچه به لسان خبر می باشد ولی در مقام امر است و دلالت بر وجوب آن آکد از امر است، لکن به واسطه قرائن داخلی و خارجی از ظاهر آن صرف نظر شده و بر استحباب حمل شده است.

اما قرائن داخلی جملاتی است که بعد از این ذکر شده مانند جمله: «لمن أراد أن یتم

الرضاعة»، «علی المولود له رزقهن و کسوتهن»، «لاتضار والدة بولدها»، «علی الوارث مثل ذلک» و «ان اردتم أن تسترضعوا(1)» و قرائن خارجی اخباری است که در این مورد رسیده مانند خبر سلیمان بن داود در عدم اجبار مادر آزاد (حرة) بر شیر دادن»(2).

گرچه او هیچ گونه توضیحی در چگونگی دلالت این قرینه ها بر عدم وجوب شیر دادن بر مادر نمی دهد، ولی به نظر می رسد اگر فاعل در جمله «لمن أراد أن یتم الرضاعة»

مادر باشد، در این صورت، دلالت بر عدم وجوب شیر دادن بر مادر دارد، چرا که اگر شیر دادن بر مادر واجب می بود، دیگر معنا نداشت که عمل شیر دادن معلّق بر خواست و اراده او شود(3).

همچنین، اگر شیر دادن بر مادر واجب می بود، نمی توانست در برابر آن درخواست مزد و اجرت کند و مرد نیز موظف به پرداخت آن نبود و حال آنکه بر اساس جمله «فَإنَّ أرضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورُهُنَّ» از آیه ششم سوره مبارکه طلاق، مادر در برابر شیر دادن به کودکِ خود مستحق اجرت است(4).

از این میان، مهم ترین قرینه ای که بیشتر مفسران با اعتماد بر آن به صراحت، ظهور آیه

ص:56

را در وجوب نپذیرفته اند، جمله «وَ اِنْ تَعَاسَرتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخری» در ادامه همان آیه از

سوره مبارکه طلاق است(1).

خداوند در این آیه می فرماید: اگر دچار تنگدستی شدید و نتوانستید اجرت شیر دادن مادر را بپردازید، جایز است زن دیگری که اجرت کمتری می خواهد، کودک را شیر دهد. بنابر این، بر مادر شیر دادن واجب نیست، بلکه تنها مادر برای شیر دادن کودک خود بر زنان دیگر حق تقدّم دارد(2).

به هر حال، اگر بپذیریم که شیر دادن به کودک، کاری مستحب است، می باید مستحب بودن آن با توجه به تعریف فقهی آن مدّنظر باشد، یعنی نوعی حکم شرعی تکلیفی که مکلف را به انجام کاری تشویق و ترغیب می کند، بی آنکه در انجام آن الزامی

وجود داشته باشد(3) و حال آنکه برخی از مفسران با عدول از آن، مستحب بودن آن را به گونه ای دیگر معنا کرده اند، نظیر: «مادران سزاوارتر از دیگران به شیر دادن فرزندان خود هستند»(4)؛ «شیر دادن حق مادران است و نمی شود ایشان را از آن بازداشت»(5)، زیرا شکی نیست که نمی توان مادر را وادار به شیر دادن به فرزندش کرد، اگر خود نخواهد و پدر کودک نیز زنده باشد(6).

به نظر می رسد چنین برداشتهایی از استحباب، خروج از اصطلاح بوده، هیچ پشتوانه ای برای صحت آن وجود ندارد.

به هر حال، طرفداران نظریه استحباب، بر این باورند که طلبِ مطلقی که از جمله «یرضعن» به دست می آید گرچه به حسب ظاهر، حاکی از مبالغه و منصرف به وجوب است(7) ولی به خاطر جمع میان همه دلایل موجود در مورد بحث، حمل بر

ص:57

استحباب می شود(1).

نظریه سوم، اولویت مادر در شیر دادن: در برابر دو احتمال گذشته، احتمال سومی نیز در متون تفسیری مطرح شده است و آن اینکه معنای جمله «والوالدات یرضعن اولادهنّ» عبارت است از سزاوار بودن مادران در شیر دادن به فرزندان خود(2).

به عبارت دیگر، شیر دادن در مدت دو سال، حق مادر است که می باید از سوی پدر مراعات شود، کودک را از او نگیرد و برای شیر دادن به زنِ دیگری نسپارد(3).

فاضل هندی در توضیح این مطلب می نویسد: «جمله خبری همچنان که به طور مجازی در وجوب به کار می رود، در مطلق طلب نیز به کار می رود و هیچ دلیلی برای حمل آن بر وجوب وجود ندارد؛ بنابر این، حمل بر طلب می شود به خصوص که مقید شده است به اراده تمام کردن که خود می تواند قرینه ای باشد بر اینکه مادر اولویت دارد

در شیر دادن به کودک خود بر سایر زنان(4).

جصاص نیز ضمن پذیرش این مطلب، تأکید می کند که این حق مادر از بین نخواهد رفت مگر در فرض «تعاسر»، یعنی زمانی که مادر مزد بیشتری از آنچه دیگران می گیرند، بطلبد(5).

موارد استثناء: صرف نظر از معنای اول، دو معنای دیگر بر این مطلب توافق دارند که شیر دادن بر مادر واجب نیست؛ اما پیروان این نظریه تصریح می کنند که واجب نبودن این

عمل بر مادر، حکمی کلی برای همه مادران و در همه شرایط نیست، زیرا در این موارد، بر مادر واجب است به کودک خود شیر دهد: 1- کودک پستان غیر مادرش را قبول نکند

2- کودک تنها با شیر مادرش زنده بوده، شیر غیر مادر با بدن او سازگار نباشد 3- کسی غیر از مادر پیدا نشود که کودک را شیر دهد(6) 4- با عنایت به جمله «فان ارضعن لکم

ص:58

فاتوهن اجورهن»، کودک فاقد پدر بوده، خود نیز سرمایه ای برای پرداخت دستمزد مادر نداشته باشد و شخص دیگری هم حاضر به تأمین آن نباشد(1).

بنابر این، می توان چنین نتیجه گرفت که جمله «الوالدات یرضعن» جمله ای است خبری، اما به معنای امر که در پاره ای از موارد دلالت بر وجوب و در پاره ای از موارد

دلالت بر استحباب شیر دادن مادر به کودک خود دارد(2).

البته توجه به این نکته نیز ضروری است که وجوب شیر دادن در چنین مواردی، نه به واسطه دلالت جمله «یرضعن» بر وجوب، بلکه به خاطر وجوب حفظ جان انسان (نفس محترمه) است، چه تنها مادر بتواند کودک را شیر دهد و یا تنها زن دیگری از عهده آن برآید(3)؛ پس نمی توان این موارد را استثنایی برای حکم عدم وجوب دانست.

دیدگاه ما: به نظر ما، با توجه به توضیحاتی که پس از این خواهد آمد، حق انتخاب تکمیل دوره شیردهی به معنای عدم وجوب شیر دادن در بیست و یک ماه نخست زندگی کودک نیست؛ افزون بر اینکه گرفتن دستمزد برای شیر دادن، تنها در زنان مطلقه مجاز است. روایت سلیمان نیز ناظر به عدم استیلای شوهر بر زن خود است، بر خلاف آنچه در مسأله بردگان وجود دارد.

بنابر این، جمله «والوالدات یرضعن اولادهن» به خوبی بر وجوب شیر دادن دلالت داشته، هیچ قرینه معتبری هم بر خلاف آن وجود ندارد.

احتمال اول، دو سال تمام: خداوند با به دنبال آوردن صفت «کاملین»، بر این نکته

تأکید می ورزد که این دو سال، نباید به طور تقریبی محاسبه و با دید تسامح به آن نگریسته شود، بلکه باید دقت شود که مادر، دو سال کامل (بیست و چهار ماه) به فرزند خود شیر دهد(1) و از آنجا که کمال یک چیز در جایی است که غرض و هدف از آن تحقق می یابد، می توان چنین نتیجه گرفت که آمدن صفت «کاملین» پس از «حولین» به این خاطر است که نشان دهد نهایت زمانی که شیر خوردن برای کودک مصلحت داشته، سودمند است، دو سال است و با سپری شدن این مدت، دیگر شیر خوردن کودک از مادر خود فایده ای برای او نخواهد داشت(2).

در تفسیر منهج الصادقین این مطلب چنین توضیح داده شده است: «و آن وجهی که بر من ظاهر شده است آن است که حول در شرع گاه هست که مستعمل است در یازده ماه و روزی از ماه دوازدهم، همچنان که در زکات، و گاه هست که استعمال آن در دوازده ماه تمام است همچنان که در دَیْن مؤجّل به حول؛ پس حق تعالی ازاله احتمال اول فرموده بقوله: حولین کاملین»(3).

احتمال دوم، دو سال شمسی: در میان مفسران، ملا فتح اللّه کاشانی با اشاره به تفاوت میان سال شمسی و قمری، این احتمال را نیز مطرح می کند که ممکن است مراد از دو سال کامل، دو سال شمسی باشد.

وی این احتمال را چنین توضیح می دهد: «گویند که ذکر کاملین جهت آن است که حول بر دو قسم است: تام و ناقص؛ تام شمسی است و ناقص قمری به جهت نقصان بعضی از ماههای این و آن. این وجه اولی است، زیرا که تأسیس، معدول عنه نمی شود به تأکید الا با تعذّر آن و اینجا متعذّر نیست»(4).

احکام حقوقی: از آنجا که مجموع فاصله زمانی حد اقل دوره بارداری (6 ماه) با حد

ص:60

اکثر دوره شیردهی (24 ماه) و همچنین حد اکثر دوره بارداری (9 ماه) با حد اقل دوره شیردهی (21 ماه)، سی ماه است؛ این سؤال برای فقها مطرح می شود که آیا حکم دو سال کامل شیر دادن، تنها به مادرانی اختصاص دارد که کودک خود را شش ماهه به دنیا آورده اند یا در برگیرنده تمامی مادران است، چه آنان که حد اقل حمل را داشته و چه آنها

که حد اکثر بارداری را داشته اند؟

نظریه اول، اختصاص به برخی از کودکان: پیروان این نظریه در اینکه مراد چه گروه

از کودکان است، دو احتمال را مطرح کرده اند:

کودکانی که شش ماهه متولد شده اند: ابن عباس معتقد است که حکم شیر دادن دو سال کامل برای مادران، تنها به کودکانی اختصاص دارد که شش ماهه متولد شده اند(1)؛ چرا که بر اساس آیه کریمه «وَ وَصَّیْنَا الإنْسانَ بِوالِدَیْهِ إحْسانا حَمَلَتْهُ أُمُّهُ کُرْها وَ وَضَعَتْهُ کُرْها وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْرا»(2)، به انسان سفارش کردیم که به پدر و مادر خود نیکی کند. مادرش با رنج و سختی او را باردار و سپس زایمان کرد. بارداری و از شیر گرفتنش سی ماه است؛ مجموع مدت بارداری و شیردهی سی ماه است؛ بنابر این، اگر مدت شیردهی بیست و چهار ماه فرض شود، می باید دوره بارداری شش ماه باشد. حال اگر دوره بارداری بیشتر از این مدت باشد، خود به خود مدت زمان شیردهی از بیست و چهار ماه کمتر خواهد شد؛ پس نمی توان دو سال کامل شیر دادن را حکمی کلی برای همه کودکان دانست.

این نظریه از آنجا که در برگیرنده تمامی آیات وارد در بحث بارداری و شیردهی است، مورد توجه برخی از مفسران و فقها نیز قرار گرفته است(3).

کودکانی که پدر و مادرشان با هم اختلاف دارند: از ثوری نقل شده است که این آیه تنها در مورد کودکانی صادق است که پدر و مادر آنها با هم اختلاف دارند(4).

خداوند با این جمله در صدد بیان این مطلب است که هرگاه پدر و مادری در مورد زمان شیرخوارگی فرزند خود اختلاف پیدا کنند، برای از شیر گرفتن کودک می باید

ص:61

بیست و چهار ماه از تولد او گذاشته باشد(1).

نظریه دوم، فراگیری نسبت به همه کودکان: در مقابل دیدگاه ابن عباس، گروهی از مفسران بر این باورند که حکم بیست و چهار ماه شیر دادن که موضوع جمله نخست آیه 233 از سوره مبارکه بقره است، در باره تمامی کودکان - صرف نظر از مدت بارداری و زمان تولدشان - جاری است. بنابر این، بیست و چهار ماه، مدت زمان قابل قبول برای شیر خوردن هر کودکی است که متولد می شود.

آن گروه از مفسران که به این رأی اعتقاد دارند، با نقد نظریه نخست به اثبات مدعای خود می پردازند. برای این منظور به چند نکته می توان توجه کرد:

1- واژه «الوالدات» صیغه جمع مؤنث سالم و برخوردار از «الف و لام» است. جمع محلا به الف و لام دلالت بر عمومیت می کند، بدون آنکه خداوند متعال با آوردن مخصصی، مضمون آن را به گروهی خاص از مادران اختصاص دهد(2).

2- اینکه خداوند از یک سو مجموع دوره بارداری و شیردهی را سی ماه دانسته و از سوی دیگر مدت زمان لازم برای شیردهی را بیست و چهار ماه تعیین می کند، حکمی است که با ملاحظه غالب افراد صادر شده است(3).

ابن جریر طبری در توضیح این مطلب می نویسد: «افرادی که در نُه ماهگی متولد می شوند به مراتب بیشتر از کسانی هستند که پس از دو یا چهار سال ماندن در رَحِم مادر

متولد می شوند، همچنان که تعداد این افراد بیشتر از کسانی است که در شش یا هفت ماهگی متولد می شوند»(4).

3- مضمون آیه پانزدهم سوره احقاف، این نیست که مدت بارداری و شیردهی از سی ماه تجاوز نمی کند، بلکه حاکی از این مطلب است که در میان انسانها کسانی هستند که مجموع مدت زمانی که در رَحِم مادر خود به سر برده و زمانی که شیرخوارگی آنها به

ص:62

درازا کشیده است، سی ماه می باشد(1).

بهترین شاهد بر این مدعا ادامه آیه پانزدهم سوره مبارکه احقاف است، زیرا خداوند پس از بیان این مطلب که مجموع دوره بارداری و شیرخوارگی سی ماه است، می فرماید «حَتّی إذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ وَ بَلَغَ أَرْبَعِینَ سَنَةً قَالَ رَبِّ أَوْزِعْنِی أَنْ أَشْکُرَ نِعْمَتَکَ الَّتِی أَنْعَمْتَ عَلَیَّ وَ عَلی وَالِدَیَّ وَ أَنْ أَعْمَلَ صَالِحا تَرْضیهُ وَ أَصْلِحْ لِی فِی ذُرِّیَّتِی إِنِّی تُبْتُ إِلَیْکَ وَ إِنِّی مِنَ الْمُسْلِمِینَ»، تا اینکه به کمال قدرت و چهل سالگی برسد، می گوید: پروردگارا مرا توفیق ده تا شکر نعمتی را که به من و پدر و مادرم دادی بجا آورم و کار شایسته ای انجام دهم که از آن خشنود باشی و فرزندان مرا صالح گردان. من به سوی تو باز می گردم و من از مسلمانانم.

معلوم است هرکس که به سن چهل سالگی می رسد چنین خواسته هایی را از خداوند نمی طلبد، بلکه چه بسیار هستند کسانی که با بیرون رفتن از مسیر حق و بندگی، نه تنها به فکر شکرگزاری از خداوند و آرزوی انجام کار پسندیده نیستند که در لجن زار گناهان غوطه ورند. بنابر این، این آیه کریمه در هیچ یک از دو بخش آغازین و پایانی خود در صدد بیان حکمی کلی که در برگیرنده همه انسانها باشد، نیست(2).

دو نظریه نخست، صرف نظر از تفاوتی که در بیان مطلب دارند، در یک نکته اشتراک دارند، یعنی جمله «حولین کاملین» بیانگر مدت زمان شیردهی است.

طبری با توجه به دو نکته، معتقد است که «دو سال» نمی تواند زمانی برای فصال و گرفتن کودک از شیر باشد:

1- در جمله «فان ارادا فصالاً» واژه «فصال» به صورت نکره آورده شده است. این مطلب حکایت از این دارد که «حولین کاملین» زمانی برای پایان دوره شیردهی و فصال

نیست، چرا که در غیر این صورت، می باید کلمه «فصال» معرفه و به صورت «الفصال» می آمد.

2- در همان جمله، «فصال» منوط به خواست و اراده پدر و مادر شده است و معلوم

ص:63

است که اگر عملی محدود به یک زمان خاصی باشد، دیگر مشروط کردن آن به اراده، رضایت و مشورت درست نخواهد بود(1).

نظریه سوم، تقدیری برای تحریم ناشی از شیردهی: شکی نیست که از جمله احکام فقهی، پیدایش مَحرمیت بر اثر شیر خوردن از زنی غیر از مادر خود است. میان فقیهان این مطلب مورد گفتگو است که تا چه زمانی کودک می باید از غیر از مادر خود شیر بخورد تا رابطه مَحرمیت بین او و فرزندان و همسرش به وجود آید؟

در پاسخ به این سؤال چند احتمال مطرح شده است:

1- مَحرمیت زمانی اتفاق می افتد که کودک پیش از رسیدن به سن دو سالگی از غیر از مادر خود شیر بخورد؛ بنابر این، چنانچه کودکی پس از سن دو سالگی از زنی شیر بخورد، این رضاع عامل پیدایش مَحرمیت نخواهد شد.

2- گروهی از فقهای سنی به پیروی از ابن عباس معتقدند که تفاوتی میان شیر خوردن پیش و پس از دو سال نیست(2).

3- از عایشه مطلبی عجیب نقل شده است که شاید هیچ فقیهی به آن ملتزم نباشد و آن اینکه شیر خوردن از زن بیگانه حتی در دوره بزرگ سالی نیز باعث پیدایش مَحرمیت می شود(3).

حال با توجه به آنچه گذشت، برخی از مفسران احتمال داده اند که حکم به اینکه «مادران باید فرزند خود را دو سال کامل شیر دهند» تنها برای بیان این مطلب است که ایجاد رابطه مَحرمیت از راه رضاع، تنها در صورتی است که شیر خوردن کودک در ظرف دو سال انجام شود(4).

جصاص در تأیید نظر ابن عباس در امکان ایجاد مَحرمیت پس از دو سال و نقد نظریه سوم می نویسد: در جملات بعدی این آیه، خداوند فصال و از شیر گرفتن کودک را منوط به رضایت و مشورت پدر و مادر کرده است. و چون جمله «فان ارادا فصالاً» که متضمن

ص:64

این معناست با کلمه «فاء» آغاز می شود و این کلمه در زبان عربی به معنای به دنبال آمدن و تعقیب است، می باید فصال و جدایی از شیر مادر پس از دو سال باشد؛ بنابر این، بیان

دو سال در جمله نخست آیه نمی تواند بیانگر زمان پایان رسیدن محرمیت ناشی از شیر خوردن و رضاع باشد، یعنی می شود که پس از گذشت دو سال هم، رضاع انجام شده، مَحرمیت تحقق پذیرد؛ همچنان که می توان این مطلب را از جمله «و ان تسترضعوا» هم که ظاهر در استرضاع پس از دو سال است به دست آورد(1).

نظریه چهارم، تقدیری برای لزوم تأمین نفقه بر پدر: از جمله احتمالاتی که در معنای عبارت «حولین کاملین» وجود دارد، این است که خداوند در مقام بیان این مطلب است که نفقه و تأمین هزینه های مادر در دوره شیردهی تنها تا دو سال بر عهده پدر است

و پس از گذشت این زمان دیگر هیچ وظیفه ای بر عهده او نیست(2).

شیر دهد(1)؛ پس شیر دادن دو سال امری واجب بر مادر نبوده، اکتفا به کمتر از آن هم برای او جایز است(2).

بر این اساس، جمله «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أولاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ»(3) را می توان چنین معنا کرد: «مادرهایی که بخواهند رضاع را تمام کنند، بایستی طفل خود را دو سال تمام شیر دهند»(4)، «مادران می توانند دو سال نوزاد خود را شیر دهند اگر بخواهند دوره شیرخوارگی فرزندان خود را رعایت کنند»(5).

احتمال دوم، پدر: احتمال دارد که این جمله متوجه پدران باشد، یعنی مادر باید فرزند خود را دو سال کامل شیر دهد، اگر پدر بخواهد شیردهی تمام شود.

این احتمال از آن جهت قابل طرح است که تأمین شیر کودک بر عهده پدر است و او موظف به پرداخت هزینه های فرزند خود است؛ از این رو، چنانچه پدر هزینه های لازم جهت شیر خوردن کودک را تا دو سال تأمین کند، بر مادر لازم است شیردهی خود را به پایان برساند(6).

این مطلب روشن تر می شود، هنگامی که ملاحظه شود که خداوند، تصمیمگیری راجع به گرفتن دایه برای کودک را نیز بر عهده پدر گذاشته است؛ «وَ إنْ اَرَدتُّمْ أنْ تَسْتَرْضِعُوا أوْلاَدَکُمْ فَلاجُنَاحَ عَلَیْکُمْ إذَا سَلَّمْتُمْ ما آتَیْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ»؛ «وَ إنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری».

احتمال سوم، وضعیت جسمی کودک: احتمال دارد منظور از «کسی که اراده کند تمام شدن شیردهی را» وضعیت جسمانی کودک باشد، یعنی اگر حال عمومی و قوای جسمانی کودک اقتضا کند که تا دو سال کامل شیر بخورد، باید مادر دوره شیردهی را به پایان برساند(7).

ص:66

به عبارت دیگر، مدت دو سال تنها برای رعایت مصلحت کودک است، پس اگر مصلحت او در کاهش مدت شیردهی مادر باشد، مانعی از آن نیست؛ البته تشخیص این مطلب بر عهده پدر و مادر است(1).

محقق اردبیلی، ضمن نسبت این احتمال به علامه طبرسی، آن را محل تأمل می داند، گرچه هیچ توضیحی درباره آن نمی دهد(2).

احکام حقوقی: دقت در کلمات و چگونگی قرار گرفتن آنها در جمله «وَالْوَالِداتُ یُرْضِعْنَ أولاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ» ما را به نکته ای متوجه می سازد که بیشتر مفسران و به تبع آنها فقها از آن غفلت کرده اند.

به نظر ما مضمون این آیه در ارتباط با دو آیه «حَمَلَتْهُ اُمُّهُ وَهْنا عَلَی وَهْنٍ وَ فِصالُه فِی عامَیْنِ»(3)، «وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْرا»(4) قابل فهم است؛ چرا که پیشتر توضیح دادیم که اگر مجموع بارداری و شیردهی، سی ماه است و اگر زمان بارداری بین شش تا نُه ماه در تغییر است، می باید دوره شیردهی بین بیست و یک تا بیست و چهار ماه در نوسان باشد.

بنابر این، با توجه به مضمون دو روایت ابن صباح و سماعه، حد اقل زمان شیردهی و مقدار واجب آن، بیست و یک ماه خواهد بود که کمتر از آن ستمی بر کودک است.

حال جای این سؤال است که اگر مادری با وجود جدایی از شوهرش، به وظیفه خود در بیست و یک ماه شیر دادن به فرزندش عمل کرد، می توان او را وادار به تکمیل مدت شیردهی تا بیست و چهار ماه کرد؟

قرآن در آیه 233 سوره مبارکه بقره که محل بحث ما است، در مقام پاسخ به این

سؤال برآمده، می فرماید: آری بر مادر واجب است تکمیل دوره شیردهی اگر پدرِ فرزند و شوهر سابقش از او چنین کاری را بخواهد؛ چرا که «لمن اراد» جار و مجرور و متعلق است به فعل «یرضعن»، یعنی «یرضع لمن اراد اتمام الرضاعة».

ص:67

بنابر این، معنای جمله نخست آیه این است که مادران دو سال کامل فرزند خود را - در زمان جدایی از شوهرانشان - شیر دهند، اگر شوهران سابق آنها از ایشان چنین کاری را بخواهند؛ پس وجوب در این آیه وجوبی است مقید و نه مطلق.

مرحوم شهید ثانی در این باره می نویسد: جمله «والوالدات یرضعن اولادهن»، گرچه جمله ای است خبری، اما معنای آن امر است جز اینکه امری است مقید به کسی که می خواهد دوره شیردهی را تا دو سال تمام کند، پس اگر آن را حمل بر وجوب کنیم، امری مطلق نخواهد بود»(1).

پذیرش چنین معنایی برای جمله «والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین»، دو حکم فقهی را به دنبال دارد:

حکم اول، وجوب شیردهی و استحباب تکمیل: شیر دادن عملی است واجب و نه مستحب، چرا که معنا ندارد شیر دادن، کاری مستحب برای مادر باشد ولی بر پدر تأمین هزینه های این کارِ مستحب، واجب باشد.

پس اگر کاری مستحب باشد، تکمیل دوره شیردهی است نه اصل آن، یعنی فاصله میان بیست و یک تا بیست و چهار ماه، زمانی است که شیر دادن کودک برای مادر مستحب است؛ اما پیش از بیست و یک ماه، شیر دادن کودک وظیفه ای است که انجام آن از سوی مادر واجب است، همچنان که دو روایت عبد الوهاب بن الصباح و سماعة بن مهران بر آن دلالت داشتند.

چنین استنباطی از جمع میان آیات و روایات، مورد تأیید بسیاری از فقهای گذشته و معاصر، چون مفید، شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج، ابن ادریس حلّی، محقّق حلّی، فاضل آبی، علاّمه حلّی، محمد بن الحسن حلّی (ابن علامه)، شهید ثانی، سید محمّد عاملی، فاضل هندی، محقق بحرانی، سید علی طباطبایی و محمد حسن نجفی؛ قرار گرفته است.

ص:68

«زمانی جایز است کودک از شیر گرفته شود که شیر خوردن او به بیست و یک ماه برسد. اگر کودک قبل از این مدت از این شیر گرفته شود، به او ظلم شده است. نهایت شیر دادن، دو سال کامل است، همچنان که خداوند فرمود: لمن اراد ان یتم الرضاعة»(1).

«اگر کودکی متولد شود، مستحب (سنت) است که او را دو سال کامل شیر دهد، نه کمتر و نه بیشتر از آن. مانعی ندارد که از دو سال، سه ماه کمتر شیر دهد ولی کمتر از این مدت (بیست و یک ماه) شیر دادن، جایز نیست زیرا ستمی است بر کودک؛ همچنین می تواند بیش از دو سال کودک را شیر دهد، به شرط اینکه بیشتر از دو ماه نباشد»(2).

«بر اساس سنت، شایسته است که کودک دو سال کامل شیر داده شود. کمتر و بیشتر از این مدت نیز جایز است. اما بیشتر از این دو سال، پس نباید بیشتر از دو ماه باشد و اما کمتر از دو سال، پس نباید بیشتر از سه ماه باشد، چرا که کم کردن شیردهی بیشتر از سه

ماه، ستمی است بر کودک و کراهت دارد که سه ماه از دو سال کمتر شیر داده شود»(3).

«اگر کودکی متولد شود، سنت است که دو سال کامل شیر داده شود، نه بیشتر و نه کمتر. مانعی ندارد که سه ماه کمتر از دو سال کودک شیر داده شود، اما کمتر از این جایز نیست زیرا ستمی است بر کودک. موافق با این مطلب است این نکته که کمترین زمان بارداری شش ماه است و بیشترین آن نُه ماه، همچنان که خداوند فرموده است: و حمله و فصاله ثلاثون شهرا»(4).

«نهایت شیردهی دو سال است و جایز است اکتفا به بیست و یک ماه و جایز نیست کمتر از این، چرا که ستم است»(5).

«مدت شیردهی دو سال است و جایز است اکتفا کردن به بیست و یک ماه و نه کمتر و اضافه کردن یک یا دو ماه و نه بیشتر»(6).

«از سنت است اینکه کودک دو سال کامل شیر داده شود، اگر سه ماه کمتر از این باشد

ص:69

مانعی ندارد ولی اگر کمتر از این باشد، ستمی است بر کودک که جایز نیست»(1).

«حد شیردهی دو سال است و کمینه آن بیست و یک ماه»(2).

«نهایت شیردهی، دو سال است و جایز نیست کمتر از بیست و یک ماه»(3).

«نهایت شیردهی دو سال است و جایز است اکتفا کردن به بیست و یک ماه و کمتر از این ستم است»(4).

علامه طبرسی نیز در تفسیر می نویسد: «این جمله بیانگر دو مطلب است، یکی مستحب و دیگری واجب. مستحب این است که شیردهی را تمام دو سال قرار دهد و واجب این است که مادر مستحق اجرت است به مدت دو سال و پس از آن، استحقاق اجرت ندارد»(5).

راوندی ضمن اشاره به همین مطلب، آن را چنین تکمیل می کند: «مستحب است که دو سال کامل شیر دهد، زیرا شیر دادن کمتر از این مدت، باعث ضرر دیدن کودک شیرخوار می شود»(6).

بر این استنباط چند اشکال شده است:

اشکال نخست: چون شیر دادن بر مادر واجب نیست، پس مانعی ندارد که مادر کودک خود را کمتر از بیست و یک ماه شیر دهد.

اشکال دوم: اگر بخواهیم به این روایات عمل کنیم، باید بگوییم که هر ستمی بر کودک حرام است، با اینکه چنین نیست.

اشکال سوم: شیر ندادن به کودک، ستمی بر او نیست، چرا که در زمان ما غذاهای جایگزینی برای شیر مادر وجود دارد که سودمندتر از شیر مادر است(7).

پاسخ: چنین اشکالاتی چندان بی اساس است که پاسخ گویی به آنها دشوار نیست،

ص:70

زیرا همچنان که گذشت، جمله «یرضعن حولین» دلالت بر وجوب دارد و جمله «فان ارادا فصالا» قرینه ای بر عدم وجوب نیست؛ همچنان که حکم به حرمت ایراد ستم بر کودک، حکمی نیست که از بیان آن واهمه ای داشته باشیم، اگر کاری از نظر عرف یا عقل، ضرر به حساب آید.

اما اینکه غذاهای جایگزین از شیر مادر سودمندتر هستند، ادعایی فاقد هر گونه پشتوانه علمی است. امروزه متخصصان تغذیه و کودکان بر این مطلب تأکید می ورزند که هیچ ماده غذایی نمی تواند جایگزین شیر مادر شود و به همین دلیل در کشورهای پیشرفته، به رغم تولید فراوان غذاهای مکمل، برنامه هایی برای تشویق مادران به استفاده

نکردن از آنها و شیر دادن به کودک خود وجود دارد. برای این منظور مراجعه به توصیه های سازمان بهداشت جهانی، بسیار مفید خواهد بود.

مرحوم طباطبایی در این باره می نویسد: «مناقشه برخی از بزرگان در این مسأله و جایز شمردن کاهش بدون دلیل مدت شیردهی از بیست و یک ماه به واسطه تمسک به اصل و ظاهر جمله (فان ارادا فصالا)؛ بی اساس است»(1).

به هر حال، عمل به مفاد دو روایت عبد الوهاب بن الصباح و سماعة بن مهران که عمل فقها نیز پشتیبان آن است، موافق با احتیاط است(2).

حکم دوم، عدم جواز اجبار مادر بر شیر دادن به کودک خود: حال این سؤال مطرح می شود که در صورت واجب بودن شیر دادن بر مادر، اگر او از انجام آن سر باز زند، آیا

می توان وی را وادار به انجام آن کرد؟

برخی از فقهای سنی چون مالک و ابوثور با پذیرش وجوب شیر دادن بر مادر به واسطه معنای انشایی جمله «والوالدات یرضعن» و قبول وجود ملازمه میان وجوب یک کار و جواز اجبار بر انجام آن، مدعی اند که پدر می تواند همسر خود را مجبور به شیر دادن کند (همه مادران یا تنها مادرانی که از جایگاه اجتماعی بالایی برخوردار نیستند)(3).

ص:71

در مقابل، ابو حنیفه و شافعی از میان اهل سنت و بیشتر فقهای شیعه - اگر نگوییم همه - معتقدند که نمی توان مادر را مجبور به شیر دادن به کودک خود کرد(1).

گرچه شیخ طوسی مدّعی اجماع فقها و وجود روایاتی است که بر عدم جواز اجبار مادر دلالت دارند(2)، ولی همان گونه که می دانیم، اجماع در کلمات وی در بیشتر موارد به معنای اصطلاحی خود به کار نمی رود و در جوامع روایی شیعه نیز بیش از یک روایت در این باره وجود ندارد.

بررسی دلایل: به هر حال، برای اثبات عدم جواز اجبار مادر به شیر دادن به کودک

خود، به دلایلی استناد شده است:

1- روایت منقری12*: «لاتجبر الحرّة علی رضاع الولد و تجبر اُم الولد»(3)؛ زن آزاد بر شیردادن فرزند خود مجبور نمی شود ولی ام ولد (نوعی کنیز) بر این کار مجبور می شود.

2- آیه «لاتضارّ والدة بولدها»: مجبور کردن مادر به شیر دادن کودک خود، از مصادیق

اضرار به او بوده که به حکم آیه شریفه «لاتضار والدة بولدها»، ارتکاب آن حرام است(4).

نقد: از این استدلال چنین پاسخ داده شده است که اگر شیردهی بر مادر واجب باشد، در این صورت وادار کردن مادر به انجام آن، باعث آسیب رساندن به او نمی شود(5).

3- آیه «فإن أرضعن لکم فأتوهن أجورهن»: بر اساس جمله شرطی «فان ارضعن لکم

فاتوهن اجورهن»، پدر می باید دستمزد مادر را بپردازد، اگر مادر به کودک خود شیر دهد. نفس این شرط حکایت از این مطلب دارد که حق انتخاب شیردهی با مادر است،

ص:72

پس نمی توان او را مجبور به انجام آن کرد.

نقد: این استدلال نیز ناتمام است، چرا که موضوع این آیه زنانی است که از شوهر خود جدا شده اند و حال آنکه موضوع بحث ما اجبار مادر به شیر دادن به کودک خود است(1).

4- اصل برائت: برخی مدعی اند که با تمسک به اصل برائت(2)، می توان اثبات کرد که شیر دادن بر مادر واجب نبوده، عمل شیردهی، دارای استحباب(3) یا مطلق رجحان است که شامل وجوب و استحباب می شود(4).

نقد: تمسک به اصل برائت نمی تواند نافی جواز اجبار باشد، بلکه تنها می تواند وجوب شیر دادن را از مادر بردارد، مگر معتقد به وجود ملازمه میان وجوب عمل و جواز اجبار شویم(5)؛ افزون بر اینکه تمسک به اصل عملی، زمانی جایز است که دلیل لفظی در میان نباشد.

5- تفاوت نوع هزینه ها: شیخ طوسی و ابن ادریس حلّی معتقدند که نمی توان مادر را مجبور به شیر دادن کرد، زیرا تأمین هزینه های شیردهی بر عهده خود کودک است، یعنی از محل دارایی های او پرداخت می شود و حال آنکه تأمین هزینه زندگی کودک بر عهده پدر است(6)؛ بنابر این، چون پدر پولی بابت شیردهی نمی پردازد، نمی تواند مادر را وادار به شیردهی کند.

نقد: این استدلال نیز درست نیست، زیرا با توجه به ظاهر جملات «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن» و «فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن»، پرداخت دستمزد شیردهی مادر بر عهده پدر است.

نتیجه

به نظر ما، حکم به وجوب شیر دادن، منافاتی با عدم جواز اجبار مادر بر شیر دادن

ص:73

ندارد - گرچه برخی به واسطه تصور وجود چنین ملازمه ای دست از دلالت ظاهر جمله «والوالدات یرضعن» بر وجوب برداشته، معتقدند چون اجبار مادر جایز نیست، پس شیر دادن بر مادر واجب نبوده(1)، بلکه کاری مستحب است(2) - زیرا:

1- نسبت میان دو جمله «لاتجبر الحرة علی رضاع الولد» و «والوالدات یرضعن اولادَهن حولین کاملین»، اطلاق و تقیید است، چرا که «حرة» شامل هر مادری می شود، چه از شوهر خود جدا شده باشد، چه شوهرش از دنیا رفته باشد و چه دارای شوهر باشد، ولی واژه «الوالدات» بنا به توضیحی که پیش از این داده شد، تنها شامل مادرانی

است که از شوهر خود جدا شده اند.

حال اگر وجوب ارضاع را مترادف یا مستلزم جواز اجبار بدانیم، خواهیم گفت اجبار مادر جایز نیست مگر در زنی که از شوهر خود جدا شده و شوهر سابقش از او خواسته که فرزندش را شیر دهد.

2- اگر بنا به نظر مشهور، بگوییم واژه «والدات» شامل همه مادران می شود، در این صورت مفاد آیه کریمه، وجوب ارضاع بر همه مادران و مفاد روایت سلیمان، عدم اجبار بر ارضاع همه مادران است؛ در این صورت، هریک از آنها اثبات کننده چیزی است که دیگری نافی آن نیست، یعنی می توان به مضمون هر دو عمل کرد.

توضیح آنکه، هیچ ملازمه ای میان وجوب یک عمل و جواز اجبار بر آن نیست، تا عدم جواز اجبار دلیل بر عدم وجوب باشد، زیرا در تمامی واجبات الهی، گرچه عملی بر مکلف واجب است ولی اجبار او بر انجام آن جایز نیست. به عنوان مثال، امر به معروف واجب است ولی نمی شود کسی را مجبور به انجام آن کرد یا روزه ماه رمضان بر مرد و زنِ

مسلمان با شرایطی، واجب است ولی نمی شود آنها را مجبور به گرفتن روزه کرد، چرا که متعلق تکلیف، فعل مکلف با وصف اختیاری بودن آن است.

بنابر این، عدم اجبار با توجه به کاربرد کلمه «حرة» به جای واژه هایی که معنای آنها

ص:74

«مادر» است، نظیر «ام» و «والده» و به قرینه مقابله با «ام ولد»، ناظر به این جهت است که در مسأله بردگان، مالک استیلای کامل بر آنها دارد ولی این تسلط در جایی که رابطه زوجیّت میان زن و مرد برقرار است وجود ندارد و شوهر، مالکِ همسر و تمامی منافع او نیست تا بتواند او را وادار به انجام کاری بکند.

بنابر این، اگر منظور قانونگذار از ماده1176: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد»(1) ؛ عدم وجوب

شیر دادن بر مادر باشد، درست نخواهد بود.

از آنچه گذشت به خوبی روشن می شود:

1- این ادعا که قرآن در مقام بیان حد کمال شیردهی است و نه حد واجب آن و به همین جهت، هیچ نظری به اثبات حق برای پدر، مادر یا کودک ندارد، چرا که حکم شیر دادن تا دو سال معلق بر اراده شده و تعلیق بر اراده با وجوب منافات دارد(2)؛ کاملاً بی

اساس است، زیرا تعلیق بر اراده مادر با وجوب ناسازگار است و به همین جهت بسیاری از مفسران مجبور به دست برداشتن از ظاهر جمله خبری در انشاء شده، آن را حمل بر استحباب کرده و معنی استحباب را هم تقدّم مادر بر دیگران دانسته اند و حال آنکه در آیه، حکم به وجوب شیردهی تا دو سال معلق بر اراده پدر شده است و این تعلیق با وجوب کاملاً سازگار است.

2- سخن مرحوم علامه طباطبایی در توضیح این جمله از آیه نیز قابل اعتماد نیست، ایشان می نویسد: «این جمله دلالت می کند بر اینکه حضانت و شیردهی حق مادری است که از همسر خود جدا شده، امر آن موکول به اختیار او و تمام کردن مدت شیردهی از حقوق اوست؛ اگر بخواهد شیردهی را کامل می کند و اگر نخواهد، نمی کند. اما شوهر، هیچ حقی در این مورد ندارد، مگر اینکه همسرش با او موافق بوده، با رضایت هر دو باشد»(3)؛ چرا که اولاً: موضوع بحث در آیه، شیردهی است نه حضانت، ثانیا: موضوع

ص:75

بحث تنها تکمیل دوره شیردهی است، ثالثا: از کجا ادعا می شود که پدر در این مورد هیچ حقی ندارد و حال آنکه بدون شک خطاب «و ان تعاسرتم» و «و ان اردتم ان تسترضعوا» متوجه پدر است.

تفاوت نگذاشتن میان شیر دادن (ارضاع) با نگهداری کودک (حضانت) که در کلام مرحوم علامه طباطبایی وجود دارد، در کلمات برخی دیگر از مفسران معاصر نیز دیده می شود. این امر باعث شده است که این آیه را که موضوع بحث آن شیر دادن است به بحث حضانت مرتبط کرده، مباحثی را طرح کنند که نه تفسیر آیه است و نه حتی تأویل آن(1).

3- ادعای فیض کاشانی نیز که شیر دادن حق مادران است، کسی نمی تواند مانع ایشان شود اگر خود بخواهند(2)؛ خالی از صحت است زیرا سخن در این آیه از حق مادر در شیر دادن نیست، بلکه سخن از حق پدر است در خواست تکمیل دوره شیر دهی.

4- سخن مرحوم سبزواری مبنی بر اینکه «از آیه استفاده می شود که شیر دادن از حقوق مادر است و پدر نمی تواند بدون موافقت او تصمیمگیری کند. خداوند مخاطب کلام خود را در ادامه آیه به جای زنان، مردان قرارداد تا نشان دهد که حضانت و شیردهی جز با موافقت و تأیید پدر به انجام نمی رسد»(3)؛ صحیح به نظر نمی رسد، زیرا - گرچه درباره حق بودن حضانت بعد از این سخن خواهیم گفت - اگر شیردهی حق مادر باشد، دیگر نیازی به موافقت پدر نیست و اگر موافقت پدر نیز شرط است، پس حقی

است مشترک؛ افزوه بر این، به چه دلیلی توجه خطاب از زنان به مردان برای بیان این واقعیت نیست که در فرض جدایی، چون پدر می بایست هزینه های مادر را در مدت شیر

ص:76

دادن تأمین کند؛ اگر پدر حاضر به پرداخت هزینه های لازم برای تکمیل دوره شیردهی شد، بر مادر به پایان رساندن دو سال لازم باشد؟

ص:77

مفسران در توجیه کاربرد عبارت «مولود له»، احتمالات گوناگونی را مطرح کرده اند که مهم ترین آنها از این قرار است:

احتمال اوّل، تعلّق کودک به پدر: به کار رفتن این عبارت و نسبت دادن فرزند به پدر، برای نشان دادن این واقعیت است که فرزند به پدر خود تعلق دارد(1).

«فرزند از آنِ پدر است و از آن جهت فرزند را به پدر نسبت داده است و برای این زوج نفرموده است که بر غیر زوج هم مانند شوهری که زن خود را طلاق داده است، اطلاق شود»(2).

مؤلف تفسیر مواهب الرحمن مدعی است که چون فرزند بخشی از پدر است، کفالت او بر عهده پدر است که از جمله آنها تأمین هزینه های مادر اوست(3).

به هر تقدیر، در اینکه مراد از تعلق فرزند به پدر چیست، دو احتمال مطرح است:

تعلّق تکوینی: مراد از تعلق فرزند به پدر، تعلق تکوینی اوست به گونه ای که نقش فیزیکی مادر در ایجاد فرزند نادیده گرفته می شود و مادر تنها به سان ظرفی است که کودک در رحم او پا به عرصه هستی می گذارد(4).

در دیوان منسوب به حضرت امیر المؤمنین علیه السلام شعری به این مضمون وجود دارد:

النّاس من جهة التمثال أکفاء

أبوهم آدم و الاُم حواء

و إنّما اُمّهات النّاس أوعیة

مستودعات و للأحساب آباء(5)

مادران تنها ظرف هایی هستند. امانت نگاه دار و شرف و بزرگی از پدران است

همچنین از مأمون عباسی در تأیید این مطلب، شعری به این مضمون نقل شده است:

فإنّما اُمّهات النّاس أوعیة

مستودعات و للآباء أبناء(6)

همانا مادران ظرف هایی هستند. امانت نگاهدار و فرزندان از آنِ پدران اند

ص:79

تعلّق تکوینی فرزند به پدر، مطلبی است که در میان غیر مسلمانان نیز طرفدارانی دارد.

منتسکیو در این باره می نویسد: «به طوری که عقل حکم می کند، کودکی که بر اثر ازدواج به وجود آمده، وابسته به پدر است؛ لیکن اگر ازدواجی صورت نگرفته باشد، وابسته به مادر می شود»(1).

نقد: این احتمال درست نیست، زیرا علوم تجربی و آموزه های دینی آن را تأیید نمی کند.

برای دست یابی به جایگاه پدر و مادر در ایجاد فرزند، می باید در حوزه علوم تجربی به دنبال نقش اسپرم و تخمک در تولید فرزند گشت؛ اما برای یافتن نظر دین در این خصوص، علاوه بر روایاتی که در توضیح نقش مادر در ایجاد فرزند وجود دارد، نفس آیه مورد بحث نیز کافی است، چرا که خداوند با بیان کلماتی چون «اولادهن» و «بولدها»

فرزند را به مادر نیز نسبت می دهد(2).

از عجیب ترین سخنانی که در توجیه انتساب فرزند به پدر از نگاه دین گفته شده، استدلال به قرآن کریم است.

مؤلف تفسیر انوار درخشان در این باره می نویسد: «فرزند به پدر نسبت داده شده و چنان که آیه شریفه می فرماید: «اُدعوهم لآبائهم هو اقسط عند الله»، باید فرزندان را به پدران آنها نسبت داد. چون اولاد از پدر و مادر مشترکا پدید آمده، این است که در ادوار

زندگی، تربیت آنها به عهده هر دو می باشد؛ منتهی در مرحله شیرخوارگی نظر به عطوفت و محبت مادری و از آنجا که فرزند باید غذای خود را از شیر مادر تأمین کند، تربیت وی به مادر واگذار و برای مادر حق حضانت در نظر گرفته شده است»(3).

اثبات نادرستی مطالب بالا چندان دشوار نیست، چرا که آیه «اُدْعُوهُمْ لآبائِهِمْ هُوَ

أقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ»(4)، آنان را به نام پدرانشان بخوانید، این نزد خدا درست تر است؛ در باره فرزند

ص:80

خواندگان است، یعنی فرزندخواندگانِ خود را به نام پدران واقعی شان بخوانید و نه به نام خود؛ اما این مطلب چه ارتباطی با بحث تعلّق تکوینی فرزند به پدر دارد؟ به علاوه، اگر

توضیحات وی درست باشد، پس باید خداوند فرزند را به مادر خود نسبت می داد و حال آنکه به پدرش منتسب کرده است.

تعلّق تشریعی: مراد از تعلّق فرزند به پدر، وابستگی تشریعی اوست، به این معنا که چون فرزند در بسیاری از احکام و مقرراتِ حقوقی ملحق به پدر خود است، به او نسبت داده شده است(1).

نقد: درستی این احتمال می بایست در جای خود مورد بررسی قرار گیرد، زیرا باید دید که آیا چنین ملازمه ای میان تمامی احکام پدر و فرزند یا بخشی از آنها وجود دارد یا نه؟

به هر حال، از دقت در صدر و ذیل آیه و تأمل در محتوایی که آیه در صدد انتقال آن به مخاطبان خود است، می توان به این نتیجه رسید که ادعای «تعلّق فرزند به پدر»، جدا نادرست است.

احتمال دوم، توجه به جنبه های عاطفی: به کار بردن این تعبیر به منظور تحریک عاطفی پدر است، یعنی پدر چون فرزند برای او متولد شده است، می باید بر فرزند خود دلسوزی کرده، با او به شفقت و مهربانی رفتار کند(2).

احتمال سوم، انگیزه از ایجاد فرزند: تعبیر به «مولود له» به خاطر اشاره به معنایی است که باعث می شود هزینه های شیر دادن فرزند بر عهده پدر باشد، یعنی چون فرزند برای او زاییده شده، می باید عهده دار امر شیر فرزند خود باشد، و هزینه های مادری که

او را شیر می دهد تأمین کند(3).

احتمال چهارم، قراردادهای اجتماعی: این تعبیر ناظر به برخی قراردادهای اجتماعی است، یعنی گرچه فرزند از نظر تکوینی ملحق به پدر و مادر خود است و

ص:81

وجودش مستند به هر دوی آنهاست، ولی در هر جامعه ای فرزند را به یکی از آنها ملحق می کنند، گاه به مادر و گاه به پدر که در این آیه احتمال دوم مطرح شده است(1).

احتمال پنجم، قدرت جسمانی: فرزند به پدر خود نسبت داده شده است، چرا که پدر به جهت مرد بودن در بیشتر موارد قادر به حفظ و مصونیت او از خطر مرگ است(2).

معنای «رزق» و «کسوة» نپذیریم، دست کم اختصاص آن به «اجرة المثل»(1)، قطعا بدون دلیل است.

احکام حقوقی: در اینکه «رزق» و «کسوة» چه زنانی بر صاحب کودک (مرد) واجب است، آرای گوناگونی وجود دارد:

نظریه اوّل، هزینه های مادران مطلّقه شیرده: از آنجا که شروع آیه با بحث پیرامون مادران شیردهی است که از شوهران خود جدا شده اند، بنابراین، منظور از عبارت «رزقهن و کسوتهن»، تأمین هزینه های همان هاست(2).

به عبارت دیگر، همچنان که پیش از این نیز گذشت، تأمین هزینه های زنانی که پیوند زناشویی آنها پابرجاست بر عهده شوهران آنهاست چه فرزند خود را شیر بدهند یا ندهند(3).

نظریه دوم، هزینه های همسران: در میان مفسران هستند کسانی که معتقدند این بخش از آیه در مقام بیان لزوم تأمین خوراک و پوشاک زنان توسط شوهرانشان است که در برگیرنده تمامی مادران است، اعم از اینکه شوهر داشته یا طلاق گرفته باشند(4).

ساده ترین دلیلی که برای درستی احتمال اول و نادرستی احتمال دوم می توان بیان کرد، این است که تأمین هزینه های زندگی همسر با بستن پیوند زناشویی بر شوهر واجب می شود و هیچ ارتباطی هم با شیردهی او ندارد، با اینکه در این آیه، نفقه در برابر شیردهی قرار گرفته است؛ بنابر این، نمی شود منظور از آن هزینه های زندگی همسران باشد(5).

مؤلف تفسیر الکاشف چون از یک سو آیه را به عنوان قانونی عام که در برگیرنده همه

ص:83

زنان است پذیرفته و از سوی دیگر عبارت «رزقهن و کسوتهن» را منحصر در زنان مطلّقه می داند؛ اشکالی را با این توضیح، مطرح می کند: «لفظ والدات عام است و شامل سه گروه می شود، همسران، مطلّقات رجعی و مطلّقات بائن؛ بنابر این، این سه گروه می باید

فرزندان خود را دو سال کامل شیر دهند و از سوی دیگر این لفظ خاص است چون تنها شامل زنان مطلقه بائن می شود که می توانند برای شیر دادن مزد بگیرند و حق نفقه ندارند ولی همسران و مطلّقات رجعی حق گرفتن نفقه را دارند؛ پس والدات عام است نسبت به شیر دادن و خاص است نسبت به نفقه».

او خود از این اشکال چنین جواب می دهد: «مانعی ندارد که یک لفظ از یک جهت عام و از جهت دیگر خاص باشد، اگر دلیلی بر این مطلب دلالت کند. در محل بحث احادیث و اجماع بر این مطلب دلالت دارند که مطلقه بائن نفقه نداشته، فقط حق گرفتن اجرت بر شیر دادن دارد، اما چون نسبت به شیر دادن دلیلی بر تخصیص نداریم، عمل به عموم می شود»(1).

به نظر ما اشکال و جواب هر دو مخدوش است، زیرا:

اولاً، کلمه «والدات» با ملاحظه صدر و ذیل آیه و همچنین آیات قبل و بعد آن، عمومیتی نداشته و تنها شامل زنان مطلّقه می شود و نه همسران.

ثانیا، مطلقه رجعی در دوره عدّه، حق گرفتن نفقه و هزینه های زندگی خود را دارد به واسطه زوجیّت و نسبت به بعد از این زمان تا انتهای دوره شیر دهی، به واسطه شیر دادن؛ بنابر این، هزینه های زندگی مطلّقه رجعی تا پایان دوره شیر دهی به هر صورت بر

عهده پدر کودک است.

ثالثا، وجود دلیل خاص، مشکلِ به کار رفتن لفظ در بیشتر از یک معنا را حل نمی کند.

نظریه سوم، هزینه های کودکان: در میان مفسران، قرطبی در تفسیر خود احتمال دیگری را مطرح می کند که بر اساس آن، موضوع بحث در آیه کریمه ارتباط مستقیمی با

ص:84

مادران پیدا نمی کند.

او مدعی است که جمله «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن» دلیلی است بر وجوب تأمین هزینه های کودک توسط پدرش به واسطه ناتوانی و ضعف جسمانی که دارد، اما خداوند این مطلب را به مادر نسبت داده است، چرا که غذای کودک در دوره شیرخوارگی توسط مادر به او منتقل می شود(1).

به عبارت دیگر، این جمله دلالت بر این مطلب دارد که هزینه های زندگی کودکان بر عهده پدران آنهاست زیرا علت وجوب تأمین هزینه های مادر، بارداری اوست و چون تأمین هزینه های زندگی جنین تنها با تأمین هزینه های مادر است، به همین خاطر خداوند

پرداخت نفقه مادر را واجب کرده است(2).

نسبت میان اجرت با خوراک و پوشاک: نکته مهمی که در پایان این بخش، بیان آن ضروری است، نسبت میان این جمله از آیه با جمله «فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن» از آیه ششم سوره مبارکه طلاق است.

همان گونه که پیش از این نیز گفته شد، موضوع آیه233 بقره، زنی است که پس از زایمان، از شوهر خود طلاق گرفته و به کودک خود شیر می دهد؛ اما موضوع آیه6 سوره طلاق، زنی است که در دوره حاملگی از شوهر خود جدا شده و پس از زایمان به کودک خود شیر می دهد.

قرآن در مورد اول بر مرد واجب می کند که در برابر شیر دادن زن به کودک، خوراک و پوشاک او را تأمین کند؛ ولی در مورد دوم، بر مرد تکلیف می کند که اجرت وی را بپردازد.

به نظر ما، عبارت «رزقهن و کسوتهن» به منزله توضیحی است برای واژه «اجورهن» در سوره مبارکه طلاق، یعنی منظور از پرداخت مزد به مادری که در زمان جدایی از شوهر، فرزند خود را شیر می دهد، تأمین خوراک و پوشاک یا تأمین نیازمندیهای

ص:85

اوست(1).

همچنان که می توان گفت، دستمزدی که پدر به مادر بابت شیردهی می دهد باید به اندازه ای باشد که دست کم خوراک و پوشاک او را تأمین کند(2).

با ملاحظه این جهت است که برخی مدعی اند کمتر نبودن اجرت از میزان لازم برای تأمین خوراک و پوشاک، از مکارم اخلاق است(3).

اشکال نشود که تعیین میزان دستمزد مادر امری است وابسته به توافق پدر و مادر که الزاما وابسته به تأمین خوراک و پوشاک او نیست؛ زیرا بر اساس توضیحی که گذشت سخن از وظیفه پدر در برابر شیردهی مادر است، گرچه هر توافق دیگری بر خلاف آن نیز می تواند صحیح باشد.

البته تغییر لحن قرآن از «خوراک و پوشاک» به «دستمزد» شاید به این جهت باشد که اگر طلاق پیش از زایمان انجام شده باشد، با زایمان عده زن تمام شده، هیچ ارتباطی بین

زن و مرد نیست؛ اما با انجام طلاق پس از زایمان، تا تمام شده عده، همچنان رابطه زوجیّت میان زن و مرد به شکل متزلزل باقی است و پیش از این توضیح دادیم که در هنگام وجود رابطه زوجیّت، زن نمی تواند برای شیر دادن به فرزند خود دستمزد بگیرد، بلکه بر شوهر واجب است چون گذشته خوراک و پوشاک او را تأمین کند.

اقتصاد و اعتدال(1)؛ به طریق نیکو که مناسب حال زن باشد(2)؛ به وجه پسندیده(3)؛ به گونه ای که مراعات شأن و شخصیت اجتماعی زن شود(4)؛ آنچه عرفا حق زن شناخته می شود (اجرة المثل)(5)؛ در حد متعارف(6)؛ آنچه که در شریعت متعارف است، بدون آنکه کوتاهی یا زیاده روی شود(7)؛ آنچه که در یک شهر، عادتِ مانندِ آن زن باشد، به شرط اینکه اسراف یا بخل در میان نباشد(8)؛ متناسب با وضعیت مالی مرد باشد، زیرا تکلیف شخص به بیشتر یا کمتر از توانش روا نیست(9)؛ غذا به اندازه کافی بوده و به خوبی آن را بدهد(10)؛ متناسب با وضعیت و جایگاه زن و مرد باشد(11)؛ در هزینه های و پوشاک کوتاهی نکند(12)؛ آنچه در نظر عرف و دین متناسب با فردی چون مادر است(13).

همچنان که ملاحظه می شود، نظرات مفسران را درباره «معروف» در سه محور می توان خلاصه کرد: 1- تناسب با موقعیت اجتماعی مادر 2- تناسب با توان مالی پدر 3- تناسب از نظر کمیّت و مقدار.

احکام حقوقی: در اینکه از نظر حقوقی مراد از معروف چیست، دو نظریه میان فقها مطرح است:

نظریه اوّل، وضعیت اجتماعی مادر: بر اساس این احتمال، پدر موظف است هزینه های زندگی مادر را در دوران شیردهی، متناسب با جایگاه و موقعیت او، تأمین کند.

نظریه دوم، وضعیت مالی پدر: پیروان این نظریه معتقدند که ملاک در تعیین معروف، قدرت و توان مالی پدرِ کودک است، زیرا قرآن از یک سو، بر این مطلب تأکید

ص:87

می ورزد که خداوند تکلیفی بر عهده انسان نمی گذارد مگر آنکه متناسب با توان او باشد، «لا تُکَلَّفُ نَفْسٌ إلاّ وُسْعَها»(1)، «لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْسا إلاّ وُسْعَها»(2) و از سوی دیگر تصریح می کند که هرکس به اندازه توان مالی خود، اجرت شیردهی همسرش را پس از جدایی بپردازد، «فَإنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ أتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ ... لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا اتَیهُ اللَّهُ لایُکَلِّفُ اللّهُ نَفْسا إلاّ ما اتیها سَیَجْعَلُ اللّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْرا»(3).

بنابر این، باید بپذیریم که منظور از متعارف بودن هزینه خوراک و پوشاک مادر در دوره شیردهی، تناسب آن با وضعیت و توان مالی پدرِ کودک است و ارتباطی با وضعیت اجتماعی زن ندارد(4).

می آید تکلیف کردن به شخص ناتوان»(1).

اما روشن است که این مطالب فاقد صحت اند، زیرا:

اولاً، ناتوانی زنان در اداره زندگی خود، اصلی مسلّم فرض شده و حال آنکه چنین نیست.

ثانیا، بر فرض که چنین باشد، باید تأمین هزینه های زندگی ایشان پس از دوره شیردهی نیز بر بر عهده شخص دیگری باشد و حال آنکه چنین نیست.

ثالثا، بر اساس آیه کریمه، تکلیف به شیر دادن باید متناسب با توان مادر باشد، زیرا آنچه مادران به آن تکلیف شده اند شیر دادن است و نسبت به تأمین هزینه های زندگی، تکلیفی ندارند تا صحیح باشد بگوییم این تکلیف باید متناسب با توان آنها باشد.

نکته حایز اهمیت اینکه جمله «لاتکلّف نفسا الا وسعها» گرچه در بحث شیر دادن به کار رفته است، ولی بدون شک مفاد آن قانونی است عام که در تمام مواردی که بر عهده شخصی تکلیفی نهاده می شود، کاربرد دارد.

با این بیان، تفاوت معنایی این جمله از آیه ششم سوره طلاق با مضمون آیه 233 سوره مبارکه بقره که پیش از این بحث آن گذشت، روشن می شود. در سوره مبارکه بقره، سخن از زنانی بود که با داشتن فرزند شیرخوار از شوهر خود جدا می شوند ولی در این آیه، بحث از زنانی است که پیش از زایمان از شوهر خود جدا شده اند. طبیعی است که اگر جدایی پیش از زایمان صورت پذیرفته باشد، با زایمان، زن از عدّه طلاق خارج شده، هیچ گونه ارتباطی میان او و شوهر سابقش در حوزه دین قابل تعریف نیست، ولی اگر پس از زایمان این جدایی انجام بگیرد، در این صورت بخشی از زمان شیردهی در دوره عدّه طلاق زن قرار می گیرد.

بنابر این، نمی توان مدعی شد که منظور از جمله «ارضعن»، شیر دادن زنان مطلّقه - «بائن» یا «رجعی» - است به کودکان خود در زمان عدّه و پس از آن، نظیر آنچه پیش از طلاق انجام می داده اند(1)؛ چرا که موضوع این آیه زنان بارداری است که پیش از زایمان از شوهر خود جدا شده اند و چون با زایمان عدّه آنها به پایان می رسد، پس امکان ندارد شیر دادن آنها در زمان عدّه باشد.

همچنان که اختصاص این آیه به زنانی که به طلاق بائن از شوهر خود جدا شده اند(2)

نیز بی دلیل است، زیرا موضوع این آیه شیر دادن پس از زایمان، یعنی پس از تمام شدن عدّه است و با سپری شدن عدّه، دیگر تفاوتی میان نوع طلاق نمی کند و در هر صورت، زن نسبت به همسر سابق خود، فرد بیگانه ای است که می خواهد در برابر کاری که انجام می دهد مزد بگیرد.

نکته حایز اهمیت اینکه قرآن هنگامی تعبیر «اجرت» را در مقابل شیر دادن مادر به کار می برد که تمامی پیوندهای زناشویی گسسته شده، هیچ فرقی میان او با سایر زنان

وجود نداشته باشد؛ ولی زمانی که زن در عدّه بوده و هنوز برخی از آثار زوجیّت باقی است، سخنی از اجرت به میان نمی آورد، بلکه تنها به تأمین خوراک و پوشاک که ما در

ص:90

عرف فقهی از آن به «نفقه» یاد می کنیم، بسنده می کند؛ چیزی که اگر جدایی هم تحقق نمی پذیرفت، مرد به عنوان شوهر متعهد به تأمین آن بود.

شاید از این تفاوت در تعبیر، بتوان چنین استفاده کرد که ساحت ازدواج مقدس تر از آن است که در تنظیم روابط اقتصادی میان زن و مرد، از واژه های «مزد» و «اجرت» که خود به خود نشانگر نوعی رابطه مزدوری و اجیری، کارگری و کارفرمایی است، کمک گرفت.

محقق طوسی در بیان این مطلب می نویسد: «منظور زنان مطلّقه است و نه زنان شوهردار، زیرا همسر به شرط شیر دادن استحقاق دریافت اجرت ندارد، افزون بر اینکه خداوند از دستمزد مادر تعبیر به اجرت کرده است و حال آنکه از نفقه (هزینه های زندگی) به اجرت یاد نمی شود»(1).

بنابر این، استفاده جواز برقراری رابطه استیجاری بین زن و شوهر در خصوص شیر دادن کودک از این جمله، کاملاً بی اساس است(2)، زیرا موضوع آیه زنی است که در دوره بارداری از شوهر خود جدا شده، پس از زایمان و پایان یافتن عدّه طلاق، حاضر به شیر دادن کودک خود شده است و معلوم است که با تمام شدن عدّه، دیگر رابطه زوجیّتی باقی نمی ماند تا بتوان از آن چنین حکمی را اثبات کرد؛ پس اگر برقراری رابطه استیجاری

بین زن و شوهر صحیح هم باشد، ارتباطی با این آیه ندارد.

به هر حال، زن هنگامی می تواند در برابر شیر دادن به کودک خود، تقاضای دستمزد کند که از شوهر خود جدا شده باشد و امکان بازگشت نیز وجود نداشته باشد(3)، اما اگر پیمان زناشویی هنوز باقی باشد(4) یا از شوهرش جدا شده ولی امکان بازگشت داشته باشد، حقّ گرفتن دستمزد را نخواهد داشت(5) بلکه در این دو فرض به حکم آیه شریفه «وعلی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف»، پدر عهده دار تأمین خوراک و پوشاک او

ص:91

در خلال دوره شیردهی است.

با توضیحی که ما از این دلیل دادیم به خوبی روشن می شود که ایراد مرحوم علامه وارد نیست، زیرا سخن از ملازمه میان بهره وری جنسی و شیردهی (استمتاع و استرضاع) نیست تا با انکار این ملازمه، بتوان جواز مزد گرفتن را اثبات کرد، بلکه سخن

از این است که شیر دار شدن مادر معلول نزدیکی و بارور کردن او از سوی پدر است.

2- فقدان دلیل: زن پس از ازدواج، تنها در مقابل زندگی با شوهر خود و تمکین در برابر بهره وری جنسی او، استحقاق دریافت مزد داشته، دلیلی برای جواز دریافت چیز دیگری از شوهرش به عنوان شیردهی وجود ندارد(1).

نقد: علامه حلّی این دلیل را هم نادرست می داند، زیرا استحقاق منفعت از جهتی، مانع از استحقاق منفعت از جهت دیگر نمی شود؛ به همین دلیل می توان زنی را برای شیر دادن اجیر کرد، سپس او را به همسری خود درآورد(2).

به نظر ما این اشکال مرحوم علامه هم چون اشکال قبلی، وارد نیست؛ زیرا گرچه استحقاق منفعت از یک جهت، مانع از استحقاق منفعت از جهت دیگر نیست، ولی سخن در جایی است که یکی از دو جهت معلول جهت دیگر است نه جدای از آن. به همین جهت، نقض به استیجار پیش از ازدواج نیز صحیح نیست؛ زیرا شیر دار شدن زن در این فرض معلول عمل شوهر آینده اش نیست؛ همچنان که زن می تواند در برابر شیر دادن به فرزند شوهرش که از زن دیگری است، دستمزد بگیرد(3).

3- تفاوت رفتار زن نسبت به همسر خود و سایر افراد: ممکن است انجام کاری با غیر شوهر جایز باشد ولی انجام همان کار با شوهر جایز نباشد، نظیر جواز ازدواج با کنیز خود و عدم جواز ازدواج با کنیز زن(4).

نقد: واضح است که این دلیل اثبات کننده عدم جواز گرفتن مزد در برابر شیر دادن نیست، بلکه تنها امکان آن را گوشزد می کند.

ناگفته پیداست که نقض مرحوم علامه به جواز گرفتن دستمزد در برابر پختن غذا یا

ص:93

نظافت خانه(1)، نیز درست نیست؛ چرا که سخن در گرفتن دستمزد برای کاری است که ناشی از عمل زناشویی است نه کاری که لازمه آن نیست.

4- ناسازگاری با مقتضای عقد: گرفتن دستمزد در برابر شیر دادن، بر خلاف مقتضای عقد ازدواج است، زیرا شیر دادن از شئون معاشرت و تشکیل خانواده است.

قاضی ابن برّاج معتقد است این نظریه گرچه مخالف با نظر بیشتر فقها است، ولی چون اطاعت از شوهر واجب است و دلیلی هم بر جواز گرفتن دستمزد نداریم، شوهر می تواند از همسر خود بخواهد که کودکش را شیر دهد و بی آنکه به او آسیبی بزند، وی را وادار به انجام وظیفه خود کند(2).

بررسی اشکالات: در بررسی متون فقهی با دو اشکال اساسی بر جواز ایجاد رابطه استیجاری میان زن و شوهر در مسأله شیردهی مواجه می شویم:

اول، واجب بودن شیردهی بر مادر: اگر بپذیریم که شیر دادن کودک توسط مادر، عملی است واجب، نمی تواند متعلق قرارداد اجاره قرار گیرد، چرا که گرفتن اجرت بر کارِ واجب، جایز نیست.

این اشکال حاصل جمع میان دو مقدمه است: 1- شیر دادن بر مادر واجب است 2- گرفتن دستمزد در برابر انجام کار واجب، جایز نیست؛ بنابر این، مادر نمی تواند به

خاطر شیر دادن به کودک خود، دستمزد بگیرد.

پیش از این درباره اثبات مقدمه نخست به تفصیل سخن گفتیم و توضیح دادیم که سه دلیل بر وجوب شیر دادن کودک بر مادر دلالت دارد:

الف - مفاد آیه کریمه «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أولادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ»(3)، مادران باید فرزندان خود را دو سال تمام شیر دهند برای کسی که [از آنها]

می خواهد دو سال را تمام کند؛

ب - روایت عبد الوهاب بن الصباح13*: «الفرض فی الرضاع احد و عشرون شهرا، فما نقص عن

ص:94

احد و عشرین شهرا، فقد نقص المرضع و إن أراد أن یتمّ الرّضاعة، فحولین کاملین»(1)، زمان واجب در شیر دادن بیست و یک ماه است، اگر از بیست و یک ماه کمتر باشد، مادر کوتاهی کرده است، اگر

بخواهد که شیر دادن را تمام کند، پس دو سال کامل است؛

ج - روایت سماعه14*: «الرضاع واحد و عشرون شهرا، فما نقص فهو جور علی الصبی»(2)، شیردهی

بیست و یک ماه است، اگر کمتر از این باشد، ستمی است بر کودک.

اما مقدمه دوم، نفی و اثبات دلایل و اشکالات موافقان و مخالفان آن، در مکاسب محرمه کتاب فقه مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است.

عمده دلیل مخالفان گرفتن اجرت در برابر انجام واجبات، تنافی میان قصدِ قربت لازم در کارهای عبادی و گرفتن دستمزد در برابر آن است(3).

اگر این اشکال را بپذیریم، همان گونه که محدث بحرانی توضیح داده است، مقتضای وجوب شیردهی، عدم جواز گرفتن دستمزد است، مگر اینکه دلیلی خاص بر جایز بودن آن دلالت کند و معلوم است که این دلیل نمی تواند جمله «فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن» باشد، چرا که مورد آن زنان مطلّقه است و شیر دادن پس از جدایی بر زن واجب نیست(4).

البته توجه به این نکته نیز ضروری است که در میان فقها هستند کسانی که معتقدند صفت وجوب با گرفتن دستمزد قابل جمع است و می توان بر انجام کار واجب، مزد گرفت(5).

بنابر این، اگر بگوییم در تمامی واجبات یا دست کم در واجبات کفایی و توصّلی، گرفتن دستمزد جایز است(6)، در این صورت مادر می تواند در برابر شیر دادن به کودک

ص:95

خود، در حالی که پیمان زناشویی برقرار است، از شوهرش دستمزد بگیرد، چرا که شیر دادن واجبی است کفایی، اگر بگوییم شیر غیر از مادر می تواند جانشین شیر مادر شود(1)

و از سویی توصّلی است زیرا در انجام آن نیازی به قصد قربت نیست.

دوم، متعلق اجاره عینِ خارجی است نه منفعت: دومین اشکالی که بر گرفتن دستمزد در برابر شیر دادن به کودک مطرح است، ناسازگاری «شیر دادن» به عنوان عملی خارجی با موضوع قرارداد اجاره است.

همان گونه که می دانیم، در قرار داد اجاره، منفعتی در برابر عوضی، مبادله می شود. این مطلب در مورد بحث ما تحقق پیدا نمی کند، زیرا شیر مادر عینی است خارجی و نه یک منفعت، پس گرفتن دستمزد در برابر شیر دادن، نمی تواند در قالب اجاره انجام پذیرد.

نقد: عالمان دینی از این اشکال چنین پاسخ داده اند که گرفتن دستمزد در برابر شیر دادن (ارضاع) است و نه خود «شیر»(2) و معلوم است که «شیر دادن» منفعتی است عقلایی که در برابر آن پول پرداخت می شود، همچنان که قرآن می فرماید «فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن»(3)؛ گرچه به واسطه این کار، پدر به عنوان موجر استحقاق دریافت «شیرِ مادر» را دارد(4).

به عبارت دیگر، هر زنی مالک شیرِ خود است که می تواند در برابر دادن آن به کودک، از پدر یا از خود کودک - اگر مالی داشته باشد - مزد بگیرد(5).

ص:96

احتمال دوم، انعقاد قرارداد اجاره: این احتمال بیشتر مورد تأیید فقهای شیعه بوده(1)

و ابن ادریس مدعی است که مطابق با اصول مذهب است(2).

بررسی دلایل: برای اثبات درستی این احتمال به مطالب زیر استناد شده است:

1- اطلاق آیات قرآنی: بر اساس دو جمله «وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ»(3) و «فَإنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَأتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»(4)، هرگاه مادر فرزند خود را شیر دهد، پدر باید دستمزد او را بپردازد؛ اطلاق این دو جمله در برگیرنده همه مادرانی است

که کودک خود را شیر می دهند، چه از شوهر خود جدا شده باشند و چه پیمان زناشویی آنها همچنان باقی باشد(5)، گرچه نمی توان هیچ یک از آنها را مجبور به شیر دادن کرد(6).

نقد: استناد به اطلاق این دو جمله صحیح نیست، چرا که پیش از این توضیح دادیم، این دو جمله با توجه به جملات قبل و بعد از آنها، مربوط به زنانی است که از شوهر خود

جدا شده اند و مادرانی را که ازدواج آنها همچنان باقی است، شامل نمی شود(7)؛ همچنان که روایات وارد شده در تفسیر این آیات نیز این مطلب را تأیید می کند(8).

افزون بر این، مضمون این دو جمله این است که اگر مادر کودک را شیر داد، پدر باید مزد او را بدهد، اما شیر دادن کودک توسط مادر مشروط به رضایت پدر است؛ پس اگر پدر راضی به این کار نباشد، مادر نمی تواند کودک را شیر دهد تا مستحق دریافت دستمزد باشد.

2- ملازمه میان قرارداد با همسر خود و سایر افراد: هر عقد و معامله ای که با غیر از همسر جایز باشد، با همسر نیز جایز است؛ بنابر این، چون می توان زن دیگری را برای شیر دادن اجیر کرد، می توان همسر خود را هم با تعیین دستمزد، برای این کار اجیر کرد و

ص:97

از سوی دیگر همچنان که زن می تواند از غیر از شوهر خود برای شیر دادن به کودکش، دستمزد بگیرد، می تواند از شوهر خود نیز درخواست دستمزد کند(1).

نقد: این دلیل نیز وافی به اثبات مقصود نیست، چرا که عین مدعاست. کسانی که معتقدند زن نمی تواند از شوهر خود دستمزد بگیرد، بر این مطلب پافشاری دارند که هر معامله ای را نمی توان با همسر خود داشت، گرچه می توان آن را با غیر همسر انجام داد.

3- عدم استحقاق سایر منافع همسر: از آنجا که مرد تنها حق بهره وری جنسی از همسر خود را داشته(2) و مستحق منافع زن در دو مورد شیر دادن و نگهداری کودک نیست، چرا که نمی تواند او را وادار به انجام آنها بکند(3)؛ زن می تواند در برابر آنها درخواست دستمزد کند.

نقد: این دلیل نیز چون دلایل پیش از این، نمی تواند جواز رابطه استیجاری میان زن و

شوهر را در مورد رضاع اثبات کند، زیرا تمام سخن در این است که آیا مرد به واسطه ازدواج مستحق منافع شیردهی همسر خود هست یا نه؟

نقد وبررسی: به نظر ما هیچ یک از دلایل گذشته نمی تواند اثبات یا نفی کننده جواز برقراری رابطه استیجاری میان زن و شوهر باشد؛ بنابر این، با نبود دلیلِ لفظی، می باید

سراغ اصول عملی برویم.

اگر موضوع شک ما، جواز اجیر کردن مادر به منظور شیر دادن به کودکِ خود باشد؛ اصل جواز دلالت می کند بر جایز بودن چنین معامله ای که از یک سو، پدر دستمزد می پردازد و مادر از سوی دیگر، کودکِ خود را شیر می دهد(4)؛ همچنان که اصل صحت در معاملات، دلالت بر صحت و لزوم ترتیب اثر دادن هریک از طرفین به مفاد چنین معامله ای دارد.

ص:98

از سوی دیگر، اگر شک داشته باشیم که در صورت درخواست یک جانبه دستمزد از سوی مادر، پرداخت آن از سوی پدر، واجب است یا نه؟ اصل عدمِ وجوب و برائت ذمه او، حاکی از عدم تعهد پدر به پرداخت دستمزد است.

بنابر این، دو مطلب را نباید با هم اشتباه گرفت، یکی رضایت پدر و مادر برای پرداخت و دریافت دستمزد در زمانی که پیمان زناشویی میان آنها پابرجا است، دیگری وجوب پرداخت دستمزد از سوی پدر، هنگامی که مادر شیر دادن خود را مشروط به دریافت آن می کند.

جمع میان این دو اصل چنین اقتضا می کند که بگوییم اگر پدر راضی به چنین قراردادی باشد، معامله صحیح بوده، طرفین موظف به انجام تعهدات خود هستند، ولی نمی توان پدر را ملزم به پرداخت دستمزد کرد.

«وَالْوالِداتُ

یُرْضِعْنَ أولادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ» در تعارض باشد؛ زیرا جمله نخست تنها بر این مطلب دلالت دارد که گرفتن دستمزد منوط به شیر دادن است، اما آیا بر مادر لازم است کودک خود را شیر دهد یا نه، مطلب دیگری است که هیچ ارتباطی با مفاد آیه پیدا نمی کند.

بدیهی است که عمل شیر دادن می تواند بر مادر واجب باشد، و از سوی دیگر در برابر انجام آن اجرت نیز بگیرد؛ البته واضح است که می شود مادر با وجود تکلیفی که دارد، از روی عمد و اختیار، به وظیفه خود عمل نکرده، کودکش را شیر ندهد یا به واسطه عذری که دارد، قادر به انجام آن نباشد که در هر دو صورت مستحق دستمزد نخواهد بود.

بنابر این، جمله نخست، اگر مفهومی هم داشته باشد، تنها بر این مطلب دارد که با شیر ندادن، استحقاق اجرت ازبین می رود، ولی هیچ دلالتی بر این مطلب ندارد که شیر دادن بر مادر واجب نیست.

حال، بر فرض که این جمله بر اختیار مادر در شیر دادن به کودک خود، دلالت داشته باشد، آیا می توان از آن به دست آورد که مادر در شیر دادن به کودکِ خود، نسبت به سایر

زنان اولویت دارد و به تعبیر دیگر «احق» است؟

نظریه اوّل، دلالت بر تقدّم مادر بر سایر زنان: گروهی از مفسران، بر این باورند که جمله «فان ارضعن لکم فأتوهن اجورهن» حکایت از این مطلب دارد که مادر نسبت به شیر دادن، حق تقدّم دارد به گونه ای که نمی توان دیگران را بر او مقدّم داشت، مگر اینکه

او در گرفتن مزد، زیاده روی کند و افزون از آنچه دیگران برای انجام آن می گیرند، بطلبد(1).

نظریه دوم، عدم دلالت بر تقدّم مادر بر سایر زنان: به نظر می رسد، این جمله ناظر به اولویت و تقدّم مادر نسبت به دیگران نیست و در مقام بیان این مطلب است که عمل

ص:100

مادر مجانی نبوده، پدرِ کودک تصور نکند که چون این زن، پیش از این همسر او بوده و از سویی مادر کودک نیز هست، می باید بدون مزد و اجرت فرزند خود را شیر دهد. به عبارت دیگر، این جمله در مقام دفع توهّم مجانی بودن عمل مادر است(1).

البته توجه به این مطلب نیز ضروری است که تقدّم مادر بر سایر افراد در شیر دادن کودکِ خود، امری است طبیعی - تکوینی که نیاز به دلیل خاص ندارد؛ گرچه نسبت به جنبه مالی آن، رعایت مصلحت پدر نیز الزامی است و شاید جمله «وان تعاسرتم فسترضع له اخری» ناظر به همین مطلب باشد.

مؤید این مطلب حدیثی است که از امیرالمؤمنین علیه السلام در این باره نقل شده است:

روایت دعائم الاسلام: «إنّه قال فی الذی یطلق امرأته و هی ترضع: أنّها أولی برضاع ولدها إن أحبت ذلک و تأخذ الذی تعطی المرضعة»(2)، در مورد زنی که شوهرش او را طلاق داده و فرزند خود را شیر می داد، فرمود: او سزاوارتر است به شیر دادن کودکش، اگر تمایل به آن داشته، همان مزدی را بگیرد که به دایه داده می شود.

از آنچه گذشت به خوبی به دست می آید که استفاده اولویت مادر در حضانت کودکِ خود از این جمله - آن گونه که برخی ادعا کرده اند(3)، کاملاً نادرست است، چرا که موضوع آیه کریمه، شیر دادن است و هیچ ملازمه ای میان آن و حضانت وجود ندارد.

پُر واضح است که عدم جواز این کار، هیچ ارتباطی با کیفیت قرارداد مادر و پدر ندارد تا گفته شود چون مادر به قرارداد خود عمل نکرده است، این کار جایز نیست(1) که اگر موضوع قرارداد، تغذیه کودک به هر شکل باشد، این کار بتواند جایز باشد.

امکان واگذاری وظیفه شیر دادن به زنِ دیگر: در میان فقها سه نظریه در این باره وجود دارد:

نظریه اول، جواز: مادر در برابر پولی که از پدر دریافت می کند، می تواند خود کودکش را شیر دهد یا این وظیفه را به عهده زن دیگری بگذارد(2).

نظریه دوم، عدم جواز: مادر مجاز نیست، وظیفه شیر دادن کودک را به دیگری واگذار کند، چرا که شیر هر زنی دارای خاصیتی است که شیر دیگری فاقد آن است؛ افزون بر اینکه بنا بر فهم عرفی از قرارداد میان زن و شوهر، انجام مستقیم خود مادر مطلوب است.

نظریه سوم، بررسی چگونگی قرارداد: برخی بر این باورند که اظهار نظر در این باره منوط به چگونگی تنظیم قرارداد بین پدر و مادر است.

اگر پدر تصریح کند که منظور او شیر دادن به کودک است چه خود مادر عهده دار انجام آن باشد و چه دیگری، در این صورت واگذاری شیر دادن به زن دیگر، جایز است.

اگر تصریح کند که خواسته او شیر دادن مادر به کودک است، مادر نمی تواند از انجام آن سر باز زده، از زن دیگری بخواهد که عهده دار چنین کاری شود(3).

اما اگر پدر با مطلق گذاشتن قرارداد به هیچ یک از این دو مطلب تصریح نکند، برخی معتقدند که مادر اجیرِ مطلقی خواهد بود که می باید منفعتی را ایجاد کند، چه خود و چه

توسط دیگری؛ در مقابل هستند کسانی که این اطلاق را منصرف به این می دانند که خود مادر باید آن را انجام دهد(4)؛ عده ای نیز بر این باورند که می باید برای درک این اطلاق به

ص:102

فهم عرفی مراجعه کرد و اگر درک یکسانی نداشت، مادر یا دیگری می تواند خود آن را انجام دهد(1).

به نظر ما، متبادر از اطلاق قرارداد، انجام شیردهی توسط خود مادر است و استفاده از دیگران در انجام این مهم، منوط به اجازه از پدر است.

می برد.

روایت ابن ابی عمیر16*: قضی علی علیه السلام فی صبی مولود مات أبوه: «إنّ رضاعه من حظه ممّا ورث من أبیه»(1)، امیر المؤمنین علیه السلام درباره کودکی که پدرش از دنیا رفته بود، حکم کرد: مزد شیر دادن کودک از سهمی است که از پدرش به ارث می برد.

زیرا در این دو روایت بر این نکته تأکید شده است که دستمزد شیردهی کودک از مال خود او تأمین می شود، اگر پدر زنده نباشد(2).

دوم، خودِ کودک: بنا بر اصل کلی «تأمین هزینه های زندگی شخصِ دارا بر عهده خود اوست همچنان که تأمین هزینه های زندگی شخص نادار بر عهده پدر اوست»(3)، عده ای معتقدند پرداخت دستمزد مادر بر عهده خود کودک است، اگر مالی داشته باشد و در غیر این صورت بر عهده پدر اوست(4)؛ بنابر این، اینکه بگوییم پرداخت دستمزد در زمان حیات پدر بر عهده پدر است و با مرگ او بر عهده خود کودک، نمی تواند به شکل مطلق درست باشد(5).

به نظر ما این احتمال، مخالف ظاهر قرآن کریم است، چرا که بر اساس دو جمله «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف» و «فان ارضعن لکم فأتوهن اجورهن»، پرداخت این هزینه ها بر عهده پدرِ کودک است.

به هر حال، چه بگوییم تأمین این هزینه ها بر عهده پدر است یا خود کودک، می باید زمان پرداخت دستمزد و میزان آن نیز مشخص شود.

زمان پرداخت دستمزد مادر: از جمله مسایل مهم درباره شیردهی کودکان، تعیین زمان پرداخت دستمزد است. مادر از چه زمانی می تواند درخواست اجرت کند، زمانی که توافق بر سر میزان مزد صورت گرفته است (زمان بستن قرارداد) یا زمانی که شیر دادن

ص:104

کودک را به انجام رسانده است (پایان دوره شیر دهی)؟

جصاص معتقد است زمانی مادر استحقاق دریافت دستمزد خود را دارد که از شیردهی فارغ شده باشد، چرا که وجوب پرداخت دستمزد مشروط به رضاع شده است(1)؛ ولی به نظر ما، اقدام مادر به انجام وظیفه خود در شیر دادن کودک، برای دریافت

دستمزد کافی است، زیرا شیردهی عملی است که در خلال دو سال انجام می شود، پس با شروع شیر دادن، مادر به میزان زمان شیر دادن، مستحق دریافت مزد خود است و لازم نیست عمل شیر دادن در طی دو سال پایان پذیرد تا بتواند اجرت کار خود را از پدر بگیرد(2).

محقق طوسی ضمن ادعای اجماع بر لزوم پرداخت دستمزد با شروع شیردهی، برای اثبات آن به جمله «فان ارضعن لکم فأتوهن اجورهن» استناد می کند، چرا که معنای این جمله شرطی عبارت است از: «فإن بذلن لکم الرضاع فأتوهن اجورهن»(3).

میزان دستمزد مادر: بر اساس جمله مذکور، پدر موظف به پرداخت اجرت است، اما نسبت به تعیین میزان آن ساکت است. برخی بر این باورند که منظور از اجرت در این جمله، اجرة المثل است(4)، یعنی پدر می باید با ملاحظه زنان مشابه، نسبت به تعیین نرخ دستمزد مادر اقدام کند.

این چنین برداشتی از اجرت، باعث شده که از آن چنین نتیجه گرفته شود که اگر مادر به اجرت المثل راضی باشد، پدر نمی تواند کودک را برای شیر خوردن به زن دیگری بسپارد، هرچند دستمزد آن زن کمتر از دستمزد مادر باشد(5) و در مقابل، اگر مادر بیشتر از اجرت المثل بطلبد و دیگری کمتر، مادر اولویت بر پدر نخواهد داشت(6).

گروهی از فقهای سنی با استناد به اطلاق جمله «فان ارضعن لکم فاتوهن اجورهن»

ص:105

و توجه به این نکته که شیر مادر سازگارتر به بدن کودک است، از جمله طرفداران این نظریه اند(1).

عدم اعتبار اجرت المثل: به نظر ما، تعیین میزان دستمزد، امری است توافقی که بستگی به رضایت طرفین دارد و اختصاص آن به اجرت المثل نیازمند دلیل است. البته رجوع به اجرت المثل در موارد اختلاف در میزان دستمزد، امری است عقلایی، ولی در مورد تعیین میزان دستمزد شیر دادن، چون توانمندی پدر ملاک است می توان کودک را به دایه ای سپرد که کمتر از اجرت المثل درخواست می کند.

بررسی دلایل: برای اثبات این مطلب به چند دلیل می توان استناد کرد:

1- اطلاق جمله «وَ إنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَی»: بر اساس این جمله، هرگاه مادر با گرفتن مزد بیشتر، پدر را در تنگنا قرار دهد، پدر می تواند برای کودک خود دایه بگیرد،

اعم از اینکه دستمزد درخواستی مادر کمتر، بیشتر و یا برابر با اجرة المثل باشد(2) و استناد به اطلاق جمله «فان ارضعن لکم فأتوهن اجورهن» برای اثبات تقدّم مادر در فرض درخواست اجرة المثل، نادرست است، چرا که اطلاق این جمله به تعاسر مقیّد شده است، یعنی اگر مادر راضی به شیر دادن شد، دستمزد او را بپردازید، مگر اینکه «تعاسر» تحقق یابد(3).

2- روایت داود بن حصین17*: «و إن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم و قالت الاُم: لا ارضعه إلاّ بخمسة دراهم، فإنّ له أن ینزعه منها»(4)؛ اگر پدر پیدا کند کسی را که حاضر شود کودک را در برابر چهار درهم شیر دهد و مادر بگوید او را به پنج درهم شیر می دهم، پدر حق دارد کودک را از مادر بگیرد.

3- روایت کنانی18*: «إذا طلّق الرّجل امراته و هی حبلی أنفق علیها حتی تضع حملها، و إذا وضعته أعطاها أجرها و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجرا منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر، فهی أحق بابنها

ص:106

حتی تفطمه»(1)؛ اگر مردی همسر خود را در حالی که باردار است، طلاق دهد، باید تا زمانی که زایمان

می کند، هزینه های او را بپردازد. پس از زایمان، دستمزد او را داده، بر او سخت نمی گیرد، مگر اینکه کسی پیدا شود که از او کمتر بگیرد، در این صورت اگر مادر راضی به همان باشد، مقدّم است نسبت به فرزندش تا از شیر گرفته شود.

4- روایت ابی العبّاس19*: «فإن قالت المرأة لزوجها الّذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه، فهی أحقّ به»(2)؛ اگر زنی به شوهرش که او را طلاق داده بگوید: من فرزندت را شیر می دهم به مقداری که کس دیگر او را شیر می دهد، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش(3).

5- روایت حلبی20*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحقّ بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری، إنّ اللّه عزّوجلّ یقول: لا تضارّ والدة بولدها و لا مولود له بولده»(4)، زن بارداری که طلاق داده شده است، هزینه هایش پرداخت می شود تا زایمان کند و او سزاوارتر است به فرزند خود اگر شیر دهد او را در برابر چیزی که زن دیگر آن را می پذیرد. خداوند عزوجل می فرماید: به واسطه فرزند به مادر و پدر آسیبی وارد نمی شود.

با دقت در این دلایل، دو نکته قابل استفاده است:

نکته اول: موضوع آیه کریمه و همچنین روایات وارد شده در مسأله، زنی است که از شوهر خود قبل یا بعد از زایمان، طلاق گرفته است(5)؛ بنابر این، سرایت حکم جواز گرفتن دستمزد به مادرانی که از همسر خود جدا نشده اند، فاقد دلیل است.

شاید با ملاحظه همین مطلب باشد که از مرحوم شیخ طوسی نقل شده که اگر زنی از شوهر خود جدا نشده باشد، نمی تواند برای شیر دادن کودک خود، دستمزد بگیرد(6).

نکته دوم: در این روایات، بر دو مطلب به طور صریح یا ضمنی تأکید شده است، جواز

ص:107

گرفتن کودک از مادر در صورت درخواست مزد بیشتر(1) و اولویت مادر در شیر دادن کودک خود به شرط آنکه درخواست دستمزد بیشتر نکند(2).

بنابر این، گرفتن کودک از مادر و سپردن او به دایه در جایی که مادر دستمزد بیشتری می طلبد، کاری است جایز(3)، چه آنچه را مادر می طلبد به اندازه اجرت المثل باشد، یا کمتر و یا بیشتر از آن(4) و چه زن در گرو پیمان زناشویی با شوهر خود باشد - اگر دریافت اجرت را در این حالت جایز بدانیم - و چه از شوهر خود جدا شده باشد؛ پس اختصاص این حکم به موردی که زن در گروه پیمان زناشویی با شوهر خود است - آن گونه که فاضل هندی ادعا دارد(5) - جدا نادرست است.

به هر حال، نه تعریف اجرت به اجرت المثل و نه حکم به عدم جواز گرفتن کودک از مادر در صورت قبول اجرت المثل، قابل پذیرش نبوده، مادر زمانی در شیر دادن به کودک خود بر سایر زنان مقدّم است که به اندازه آنها دستمزد گرفته(6)، بیشتر از آن درخواست نکند(7).

طبیعی است اگر معیار در تقدّم مادر نسبت به سایر زنان، پایین یا برابر بودن مقدار دستمزد مورد درخواست او از آنچه دیگران می طلبند، باشد؛ در این صورت، اگر مادر و دایه، هر دو حاضر باشند بدون دریافت دستمزد، کودک را شیر دهند، مادر اولویت خواهد داشت ولی اگر دایه حاضر باشد بدون دستمزد کودک را شیر دهد و مادر حاضر به این کار نباشد، پدر می تواند کودک خود را برای شیر خوردن به دایه بسپارد، چه

ص:108

دستمزد درخواستی مادر به اندازه اجرت المثل باشد یا کمتر و یا بیشتر از آن(1)؛ چرا که درخواست دستمزد از سوی مادر با فرض وجود دایه ای که بدون دستمزد، کودک را شیر می دهد از نمونه های «تعاسر» است(2).

البته در میان اهل سنت این نظر نیز وجود دارد که اگر دایه حاضر باشد کودک را مجانی شیر دهد و مادر هم دریافت اجرت المثل را درخواست کند، نمی توان کودک را از مادر گرفته به دایه سپرد، به این شرط که پرداخت اجرت المثل در حق پدر از مصادیق «تعاسر» نباشد(3)؛ زیرا بر اساس جمله «فان ارضعن لکم فأتوهن اجورهن»، پرداخت اجرت بر پدر واجب است چه دیگری راضی باشد بدون دستمزد این کار را انجام دهد چه راضی به آن نباشد(4).

فاضل هندی این نظر را صحیح نمی داند، زیرا گرفتن دستمزد مشروط است به شیر دادن و مادر زمانی می تواند کودک خود را شیر دهد که پدر راضی باشد؛ بنابر این، تنها

پذیرش دریافت اجرت المثل، حقی را برای مادر ایجاد نمی کند(5).

به عبارت دیگر، در اینکه اگر مادر شیر دهد می باید به او دستمزد پرداخت کرد بحثی

نیست، ولی سخن در این است که آیا در این صورت، سپردن کودک به مادر به منظور شیر دادن، واجب است یا نه؟(6)

شوهرش می تواند دایگی کرده، کودک دیگران را شیر دهد(1)، زیرا با پیمان زناشویی، منافع زن به همسرش تعلق می گیرد، پس نمی تواند آن را در اختیار دیگری قرار دهد تا به

واسطه آن به حقوق شوهرش خلل و آسیبی وارد آید(2)؛ بنابر این، یا عقد صحیح نیست، یا اگر صحیح باشد، شوهر حق فسخ آن را دارد، به این شرط که مانع حقوق او باشد(3).

نظریه دوم، عدم لزوم اجازه شوهر: در برابر، عده ای نیز معتقدند که دایگی کردن زن نیازی به اجازه شوهرش ندارد، چرا که شیر مال شوهر نیست، پس هم می تواند از شوهر خود و هم از غیر شوهرش مزد بگیرد؛ البته نباید دایگی کردن مادر، حق بهره وری جنسی شوهرش را از بین ببرد(4).

به نظر می رسد، زن می تواند بدون اجازه و حتی با مخالفت شوهرش، دایگی کند به شرط اینکه کار او باعث از بین رفتن حقوق همسرش نشود(5).

بررسی دلایل: برای اثبات این نظریه به دو مطلب استناد شده است:

1- مالکیت منافع: زن موجودی آزاد و مالک منافع خود است که شوهر تعلقی به آنها ندارد، پس می تواند آنها را در اختیار هر کس که بخواهد، قرار دهد، چه در برابر آن چیزی دریافت کند یا نکند (شافعی)(6).

2- عدم وجود حق برای شوهر: محل ارضاع غیر از محل نکاح است، زیرا مرد حقی در شیر و خدمتِ زن خود ندارد(7).

بنابر این، ادعای اینکه شوهر می تواند همسر خود را از شیر دادن منع کند، زیرا با اشتغال به شیر دادن، بهره وری که حق اوست آسیب می بیند(8)، نمی تواند به عنوان قضیه ای کلی، همیشه درست باشد، زیرا ممکن است دایگی کردن زن، باعث اختلال در حقوق شوهرش نشود.

ص:110

کردن کودک خود نیز هست؛ همچنان که اگر برای انجام این کارها از پدر دستمزد بگیرد، می باید کودک خود را شیر هم بدهد؛ چرا که در شرایط عادی، یک زن عهده دار هر دو کار است(1).

نظریه سوم، اجاره بر رضاع شامل حضانت می شود و نه عکس: در میان فقها هستند

کسانی که رابطه میان شیردهی و انجام کارهای کودک را رابطه ای یکسویه می دانند که در

آن شیردهی مستلزم حضانت است ولی حضانت مستلزم شیردهی نیست(2).

اینکه شیردهی مستلزم حضانت است به این جهت است که در شرایط عادی و متعارف، زنی که کودکی را شیر می دهد، خدمات دیگری را نیز به او ارائه می دهد(3)؛

افزون بر اینکه متعلق اجاره می باید منفعت باشد نه عین خارجی، پس اگر شیردهی، حضانت را به دنبال نداشته باشد، شیر به تنهایی نمی تواند مورد اجاره قرار بگیرد، پس

باید حضانت نیز جزء اجاره باشد تا عین و منفعت هر دو متعلق اجاره باشند(4).

اما اینکه حضانت مستلزم شیردهی نیست، گرچه در متون فقهی برای اثبات آن توضیحی وجود ندارد، اما شاید به این خاطر باشد که پرستاری کردن از کودک عملی است که همیشه شیر دادن را به دنبال ندارد.

به نظر ما، شیر دادن به کودک و نگهداری از او، دو عمل مستقلی هستند که هیچ ملازمه ای میان آنها وجود ندارد، گرچه به طور عادی، شیر دادن به کودک، نگهداری از او

را به دنبال دارد.

دیگر شکل می گیرد؛ پرداخت کننده در صدد کاهش دستمزد و دریافت کننده در اندیشه افزایش آن می باشد.

این جمله از آیه کریمه در مقام توصیه اخلاقی به پدر و مادر در تنظیم روابط مالی میان خود پس از جدایی از یکدیگر می باشد که البته می تواند راه کاری فراگیر برای همه پدر و

مادرها باشد.

در اینکه معنای این جمله چیست، میان مفسران احتمالات گوناگونی مطرح است(1) که به برخی از آنها اشاره می شود:

- زن شیر دادن خود را مشروط به دستمزدی که می خواهد، نکند؛ مرد نیز به میزانی کمتر از استحقاق زن به او نپردازد(2).

- با یکدیگر به شایستگی رفتار کنید(3).

- هریک از شما نسبت به هم به وظیفه ای که شایسته اوست، عمل کند. شایسته است که مادر بدون مزد، کودک خود را شیر دهد و پدر نیز هرچه می تواند دستمزد بیشتری برای شیر دادن مادر در نظر بگیرد(4).

- در میان خود به شایستگی رفتار کنید بی آنکه به یکدیگر آسیبی وارد سازید(5).

- نه پدر و نه مادر به واسطه کودک، به یکدیگر آسیب نزنند(6).

- پدر و مادر در مورد شیر دادن به کودک با یکدیگر مشورت کنند تا نه پدر با دادن دستمزد بیشتر متضرر شود و نه مادر با گرفتن دستمزد کمتر و نه کودک با شیر خوردن کمتر از زمان مقرر(7).

داده می شود که در صورت درخواست دستمزد بیشتر از سوی مادر، برای کودک خود

دایه بگیرد، به این خاطر است که هر کس به اندازه توانایی خود می باید هزینه کند، ثروتمند به میزان ثروتش و تنگدست به هر اندازه که توانایی دارد(1) و طبیعی است هزینه ای که شخص ثروتمند برای شیر دادن کودک خود می تواند بپردازد، به مراتب بیش از چیزی است که شخص تهیدست توان پرداخت آن را دارد(2).

بر صحت این مطلب می توان از این حدیث نیز شاهد گرفت:

روایت نبوی صلی الله علیه و آله: «إنّ المؤمن أخذ من اللّه أدبا حسنا إذا وسع علیه، وسع علی نفسه و إذا أمسک علیه أمسک»(3)، خداوند از مؤمن مراعات ادبی نیکو را انتظار دارد که اگر بر او گشایشی فراهم آمد، بر خود توسعه دهد و اگر بر او سخت گرفته شد، بر خود تنگ گیرد.

معیار تعیین دستمزد مادر

نکته ای که توجه مفسران را به خود جلب کرده این است که آیا معیار تعیینِ دستمزد مادر، تنها وضعیت مالی پدر است یا موقعیت اجتماعی او نیز می باید مراعات شود؟

اول، توان مالی پدر: احتمال نخست این است که عامل تعیین میزان دستمزد شیر دادنِ مادر تنها قدرت مالی پدر است و جایگاه اجتماعی مادر و اینکه آنچه پدر پرداخت می کند، تأمین کننده نیازهای مادر نیز هست یا نه، تأثیری در آن ندارد؛ زیرا خطاب «لینفق

ذو سعة من سعته» متوجه پدر است و برای تعیین میزان نیازمندی مادر ملاک و معیار خاصی وجود ندارد که این خود می تواند باعث افزایش تنش میان پدر و مادر و بالا گرفتن

خصومت آنها شود(4).

دوم، توان مالی پدر و نیاز مادر: قرطبی بر این باور است که دو عامل توانمندی مالی پدر و نیاز مادر، تعیین کننده میزان دستمزدی است که باید پردخته شود؛ زیرا این جمله

تنها به این مطلب اشاره دارد که میان میزان پرداختی شخص ثروتمند و تهیدست فرق است، اما نشانه ای بر عدم دخالت موقعیت زن در این حکم، وجود ندارد با اینکه

ص:114

خداوند در جمله «و علی المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف» رعایت معروف را معتبر دانسته و معلوم است که برابری همه زنان با تفاوتی که میان آنها در فقر و ثروت

وجود دارد، کاری «معروف» نیست(1).

شاهد بر این ادعا، سخنی است که از پیامبر گرامی اسلام خطاب به «هند» نقل شده است:

روایت نبوی صلی الله علیه و آله: «لاحرج علیک أن تأخذی من مال ابی سفیان فتنفقیه علیک و علی ولدک بالمعروف»(2)؛ باکی نیست که از مال ابو سفیان برداری و برای خود و فرزندت به معروف هزینه کنی.

دیدگاه ما:به نظر ما، همچنان که ظاهر آیه بر آن دلالت دارد، میزان در پرداخت دستمزد، توانمندی مالی پدر است و او باید به اندازه برخورداری از ثروت به نحوی شایسته دستمزد شیردهی مادر را پس از جدایی بپردازد و موقعیت اجتماعی و وضعیت مالی مادر در این حکم تأثیری ندارد؛ چرا که این آیه در مقام از بین بردن نزاع مادر و پدر در میزان دستمزد است، حال اگر شرایط اقتصادی مادر را در این مسأله، شرط بدانیم و پدر نتواند متناسب با آن، هزینه مادر را بپردازد، وجود چنین شرطی چه اثری خواهد داشت؟

به عبارت دیگر تکلیف به پرداخت دستمزد، می باید متناسب با توان مالی پرداخت کننده آن باشد و به همین جهت است که هم در سوره مبارکه بقره و هم در این آیه، پس از

بیان وظیفه پدر در پرداخت دستمزد، بی درنگ بحث تناسب تکلیف با قدرت مکلّف مطرح می شود؛ «لا تُکَلَّفُ نَفْسا إلاّ وُسْعَها»(3)، «لایُکَلِّفُ اللّهُ نَفْسَا إلاّ ما اتیها»(4).

بنابر این، بعید نیست که ادعا کنیم این جمله به پدرانی که از نعمت ثروت برخوردارند توصیه می کند که در مورد دستمزد مادر با خست عمل نکرده، نسبت به همسران خود که عهده دار شیر دادن کودکانشان هستند با گشاده دستی رفتار کنند(5).

ص:115

معلوم است که «ضرار» عملی است دو طرفه و قایم به دو شخص و چون کودکِ شیرخوار نمی تواند در مقام آسیب زدن به دیگران قرار گیرد، ممکن نیست یکی از دو طرف عمل «ضرار» باشد؛ چه اینکه اگر منظور خداوند از این جمله، این معنا بود، می باید آن را چنین بیان می کرد «لاتضر والدة بولدها»(1).

این اشکال وارد نیست، زیرا - همان گونه که محقق طوسی توضیح داده است - فعل «یضار» می تواند قایم به یک نفر نیز باشد و از باب مفاعله بودن آن، تنها به جهت مبالغه

در معنای آن است، چرا که بازتاب آسیب زدن به کودک، گریبان پدر و مادر را خواهد فشرد؛ پس گویا عملی است دو طرفه(2).

به هر حال، اگر این احتمال را در معنای آیه بپذیریم، باید آن را به دو صورت ترجمه کنیم:

مادر به فرزند خود ضرر نزند(3): مفسران در اینکه مادر چگونه می تواند به فرزند خود آسیب وارد کند، احتمالاتی را برشمرده اند، چون: شیر ندادن(4) که می تواند از روی خشم بر پدر باشد(5)، کوتاهی در نگهداری کودک و عدم کوشش در برآوردن نیازهای کودک نظیر نظافت، تغذیه و لباس(6).

پدر به فرزند خود ضرر نزند(7): آسیب زدن پدر به کودک نیز می تواند به شکلهای

گوناگون انجام شود، نظیر: کوتاهی یا تأخیر در پرداخت هزینه زندگی او، جدا کردن بی دلیل کودک از مادر(8) و سپردن او به شخصی دیگر(9).

احتمال دوم، آسیب زدن والدین به یکدیگر: تجربه نشان داده است در بسیاری از موارد که میان زن و شوهر نزاع و اختلاف به وجود می آید، هریک از آنها با وسیله قرار

ص:118

دادن کودکِ خود، سعی در گزند زدن به یکدیگر دارند؛ در این میان کسی که بیش از همه از این ستیز آسیب می بیند کودک است(1).

اگر این احتمال را در معنای آیه بپذیریم، قرآن در مقام بیان این مطلب است که پدر و مادر نباید با طعمه قرار دادن کودکِ خود، سعی در گزند رساندن به یکدیگر داشته باشند؛ به واسطه کودک به مادر آسیب وارد نمی شود؛ همچنان که به واسطه کودک به پدر نیز آسیب وارد نمی شود(2).

به مادر به واسطه فرزندش، ضرر زده نمی شود: آسیب زدن به مادر توسط پدر با انجام چنین کارهایی تحقق می پذیرد: با تحریک عاطفی مادر، او را بدون پرداخت هزینه زندگی، وادار به شیر دادن کودک خود کند(3)؛ مادر را از نگهداری و دیدن کودک خود محروم کند(4)؛ به قصد انتقامجویی از مادر، کودکش را از او گرفته به دیگری بسپارد و حال آنکه مادر آمادگی دارد کودک خود را شیر دهد(5)، باز داشتن مادر از شیر دادن

کودک(6)؛ طبیعی است که با این کار، اولین کسی که آسیب می بیند کودک است(7).

جصاص از این جمله چنین استفاده کرده است که مادر سزاوارتر است به نگهداری فرزند خردسالش و اگرچه بی نیاز از شیر هم باشد، زیرا در نیاز کودک به مادر چه قبل از

شیردهی و چه بعد از آن تفاوتی نیست(8).

لازم به یادآوری است، احتمال دیگری نیز در کتب تفسیری مطرح شده که منظور از کلمه «والدة» دایه کودک است؛ بنابراین، معنای جمله «لاتضار والدة بولدها» این خواهد

شد که آسیب زدن به دایه جایز نخواهد بود(9).

به پدر به واسطه فرزندش، ضرر زده نمی شود: از آنجا که معمولاً مادر نمی تواند به

ص:119

طور مستقیم پدر را مورد اذیت و آزار قرار دهد، با طعمه قرار دادن کودک به این هدف دست می یابد(1). آسیب زدن به پدر، توسط مادر به یکی از این روش ها انجام می گیرد: با تحریک عاطفی پدر، او را وادار به پرداخت هزینه های بیشتری در برابر شیر دادن خود کند(2)؛ مانع شود که پدر، کودک خود را ببیند(3)؛ از شیر دادن کودک خودداری کرده، کودک را نزد پدر رها کند(4).

مؤید این احتمال که پدر و مادر نباید با سوء استفاده از رابطه ای که با فرزند خود دارند، یکدیگر را مورد اذیت و آزار قرار دهند، روایتی است که از امیر المؤمنین علیه السلام نقل

شده است:

روایت دعائم الاسلام: «عنه علیه السلام انه قال فی قول الله عزوجل «لا تُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال علیه السلام: ... و المضارة فی الولد من الوالدة أن لا ترضعه و هی قویة علی رضاعه، مضارة لأبیه فی ذلک؛ و علی الأب أیضا أن لایضار الوالدة اذا أرادت أن ترضع ولدها، فیسترضعه من غیرها»(5)، امیر المؤمنین علیه السلام درباره این سخن الهی «به زن به واسطه فرزندش ضرر رسانده نمی شود و به مرد به واسطه فرزندش، ضرر رسانده نمی شود و بر وارث است نظیر آن»، فرمود: ... ضرر زدن به کودک از جانب مادر به این است که او را شیر ندهد در حالی توان شیر دادن او را دارد به این انگیزه که به پدر آسیب وارد سازد و بر پدر است که به مادر آسیب نزند به اینکه اگر مادر می خواهد کودک خود را شیر دهد، او را به زن دیگری بسپارد.

سؤالی که اینک مطرح می شود این است که کدامیک از این احتمالات در معنای آیه قابل پذیرش است؟

علامه طبرسی معتقد است از آنجا که میان این احتمالات تنافی وجود ندارد، می توان

ص:120

آیه را بر همه آنها حمل کرد(1)؛ محقق طوسی نیز در این باره می نویسد: «و الاولی حمل الآیة علی عموم ذلک»(2).

به عبارت دیگر، چه کلمه (تضار) فعل معلوم باشد و چه فعل مجهول، حرف «با» که بر سر کلمه «بولده» و «بولدها» درآمده، سببی باشد یا زاید؛ چه این ضرر متوجه نوزاد باشد و چه متوجه مادر نوزاد و چه متوجه پدر او، در هر صورت چون حرف «لا» ناهیه است، تمامی ضررهایی که تصور شود، حرام خواهد بود(3).

دیدگاه ما: به نظر ما، عبارت «لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده» به تنهایی و

خارج از سیاق آیه می تواند به عنوان قانونی عام، بسته به اینکه فعل آن به صیغه معلوم باشد یا مجهول، آسیب زدن به کودک یا به همسر را تحریم کند؛ همچنان که در چند روایت، امام صادق علیه السلام خودداری یکی از زن و شوهر را از نزدیکی، در دوره بارداری از مصادیق مضارّه دانسته اند.

روایت کنانی21*: «عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن قول الله عزوجل «لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»، فقال: کانت المراضع ممّا یدفع إحدیهنّ الرجل إذا أراد الجماع، تقول: لاادعک إنّی أخاف عن احبل فاقتل ولدی هذا الذی ارضعه و کان الرجل تدعوه المرأة، فیقول: اخاف أن اجامعک فاقتل ولدی، فیدعها و لا یجامعها فنهی اللّه عزّوجلّ عن ذلک أن یضارّ الرجل المرأة و المرأة الرجل»(4)؛ از امام صادق علیه السلام درباره معنای این سخن الهی «به زن به واسطه فرزندش ضرر رسانده نمی شود و به مرد به واسطه فرزندش، ضرر رسانده نمی شود»، پرسیدم، فرمود: زنی شیرده، هنگامی که همسرش مایل به نزدیکی با او بود، می گفت: به تو اجازه نمی دهم، چرا که بیم دارم از اینکه باردار شده، فرزند شیر خوارم از بین رود؛ همچنین هنگامی که زنی از شوهر خود درخواست نزدیکی می کرد، مرد به بهانه اینکه ممکن است فرزندم به خاطر بارداری مجدد، از بین برود، با او همبستر نمی شد؛ خداوند نهی کرد ایشان را از اینکه مرد به زن و زن به مرد آسیب زنند(5).

ص:121

ولی در آیه کریمه، با توجه به جملات قبل و بعد از آن، این عبارت حاکی از تحریم ضرر زدن متقابل زن و مرد به یکدیگر پس از جدایی و در دوره شیردهی است، یعنی تکالیف زن و مرد در این دوره - شیر دادن زن و تأمین هزینه های زندگی از سوی پدر - نباید تبدیل به عاملی برای انتقامجویی از یکدیگر شود، انتقامجویی که به علت قطع پیوند زناشویی، تنها از راه حلقه واسطه میان آنها یعنی فرزند تحقق می پذیرد.

شاهد بر این مدعا، دو روایت است:

روایت حلبی22*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحقّ بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری، إنّ اللّه یقول «لا تُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال: کانت المرأة منّا ترفع یدها إلی زوجها إذا أراد مجامعتها فتقول: لا أدعک لأنّی أخاف أن أحمل علی ولدی و یقول الرّجل: لا اُجامعک إنّی أخاف أن تعلقی، فاقتل ولدی، فنهی اللّه أن تضارّ المرأة الرّجل و أن یضارّ الرّجل المرأة»(1)، زن بارداری که طلاق داده شده است، هزینه هایش پرداخت می شود تا زایمان کند و او سزاوارتر است به فرزند خود اگر شیر دهد او را در برابر چیزی که زن دیگر آن را می پذیرد. خداوند عزوجل می فرماید: به واسطه فرزند به مادر و پدر آسیبی وارد نمی شود و بر وارث است نظیر آن؛ فرمود: زنی از خانواده ما، هنگامی که شوهرش می خواست با او نزدیکی کند، با دست جلوی او را گرفته و گفت: به تو اجازه چنین کاری نمی دهم، زیرا می ترسم با داشتن کودک شیر خوار دوباره باردار شوم؛ مرد هم می گوید با تو نزدیکی نمی کنم، چون ممکن است با این کار فرزندم را بکشم؛ پس خدای تعالی نهی کرده است که زن به مرد یا مرد به زن آسیب بزند.

در این روایت، امام علیه السلام ابتدا این مسأله را طرح می کنند که هزینه های زندگی زنی که در زمان بارداری از شوهر خود جدا می شود تا زمان زایمان بر عهده شوهر سابق اوست، سپس این نکته را یادآور می شوند که اگر مادر راضی شود کودک شیرخوار خود را شیر دهد بدون آنکه مزد بیشتری از آنچه دیگران می گیرند، بخواهد، نسبت به شیر دادن

ص:122

کودک خود بر سایر زنان اولویت دارد.

امام علیه السلام بعد از بیان اولویت مادر، به جمله «لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده» استناد می کنند؛ به این معنا که پدر مجاز نیست در این فرض به قصد ستیزه جویی با مادر،

کودک را از او جدا کند(1).

با تمام شدن مطلب اصلی یعنی شیر دادن مادر به کودک خود، حضرت صادق علیه السلام نمونه ای از آسیب زدن متقابل زن و شوهر را به یکدیگر بیان می کنند، یعنی مسأله ترک همبستری به بهانه آسیب دیدن کودک شیر خوار.

و این خود شاهدی است بر صحت آنچه پیش از این توضیح داده شد که مسأله خودداری از انجام عمل زناشویی، نه منظور این جمله از آیه به خصوص است - آن گونه که برخی ادعا کرده اند(2) - بلکه تنها بیان یک نمونه از مواردی است که مضمون جمله مزبور می تواند بر آن صدق کند؛ چرا که بحث از نزدیکی و چگونگی رفتار زن و مرد با یکدیگر در مورد آن، وقتی قابل بررسی است که پیوند زناشویی باقی باشد، نه هنگامی که آنها از یکدیگر جدا شده باشند که موضوع مورد گفتگوی این آیات است.

روایت ابی بصیر23*: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری، یقول اللّه عزّوجلّ: «لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، لایضار بالصبی و لایضار باُمه فی رضاعه و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین،

ص:123

فإذا أرادا الفصال قبل ذلک عن تراض منهما، کان حسنا و الفصال هو الفطام»(1)؛ به زن بارداری که از شوهر خود جدا شده، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛ خداوند می گوید: «به مادر به واسطه فرزندش آسیب زده نمی شود؛ به پدر

نیز به خاطر فرزند، آسیب زده نمی شود و بر وارث هم نظیر آن است»، به کودک آسیب زده نمی شود و به مادر در مورد شیردهی او، آسیب زده نمی شود. مادر هم حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» از شیر گرفتن است.

در این روایت نیز موضوع آن زن بارداری است که از شوهر خود جدا شده است. امام علیه السلام بر این مطلب تأکید می کنند که هزینه های او در دوره بارداری به عهده شوهر است و پس از این زایمان نیز اگر مادر بیشتر از آنچه دیگران به عنوان مزد درخواست می کنند، نخواهد نسبت به شیر دادن فرزند خود بر سایر زنان اولویت دارد.

پس از این، امام علیه السلام با استناد به آیه مزبور، قانونی کلی درباره چگونگی رابطه مرد با همسر و فرزندش از یک سو، «لایضار بالصبی و لایضار باُمه فی رضاعه» و زن با شوهر سابقش از سوی دیگر «و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین»، بیان می کنند، بدون آنکه از موضوع همبستری سخنی به میان آید.

بنابر این، فعل «لاتضار» قطعا به شکل مجهول به کار رفته و ناظر به تحریم آسیب زدن زن و شوهر سابق، به یکدیگر از راه کودک خود است و نه آسیب زدن مستقیم والدین به فرزند خود؛ گرچه این مطلب در جای خود مطلبی است درست.

از آنچه گذشت چنین به دست می آید: 1- اصل تفاوت معنای عبارت با معلوم یا مجهول بودن آن امری است مسلم، ولی ما به جهت مناسبت با جملات پیشین، مجهول بودن آن را برگزیدیم؛ بنابر این، ادعای عدم تفاوت معنای جمله با معلوم یا مجهول بودن

آن و اینکه معنای آن در هر دو صورت تحریم ضرر زدن هریک از زن و مرد است به

ص:124

دیگری در مورد فرزندشان(1)؛ چندان درست به نظر نمی رسد 2- معنایی که بیان شد، موافق است با ظاهر آیه و متناسب است با جملات قبلی آن؛ پس این ادعا که این معنا

خلاف ظاهر است به رغم اینکه روایاتی بر آن دلالت دارد(2)؛ ادعایی است بی وجه.

ص:125

است که همان وظیفه ای که پدر در تأمین و پرداخت هزینه های دوره شیردهی مادر دارد، پس از مرگ او بر عهده وارثانش می باشد؛ بنابر این، وارثان پدر - اعم از زنان و مردان - جانشینان او هستند در دوره شیردهی(1).

به تعبیر دیگر، از آنجا که عبارت «مولود له» در جملات پیشین، به «پدر» معنا شد و جمله «و علی الوارث مثل ذلک» نیز عطف بر ما قبل خود بوده، منظور از وارث، وارثِ «مولود له» باشد(2) که به اختصار از آن به «وارثِ پدر» یاد می کنیم.

شایان ذکر است که تأمین هزینه های دوره شیردهی کودک توسط وارثان پدر، در برخی از تفاسیر مشروط شده است به زمانی که خود کودک مالی برای این منظور نداشته باشد(3)؛ همچنان که برخی تأمین آن را تنها بر عهده وارثان مرد و نه زن او دانسته اند(4).

نقد: ابن حجر این احتمال را درست نمی داند، زیرا بدون شک پدر عهده دار تأمین غذای کودک خود است، چه در دوره شیرخوارگی و چه پس از آن؛ حال اگر وارثان پدر، جانشین او در این مسأله باشند، می باید با فوت پدر در دوره بارداری، آنها عهده دار تأمین هزینه های مادر باشند، حال اینکه چنین نیست(5).

احتمال دوم، پدرِ کودک: از کلبی نقل شده که مراد از «وارث» در این جمله، پدرِ کودک است(6)؛ چرا که در چند جا خداوند تأمین نفقه را بر عهده پدر گذاشته است و

همچنان که پدر در زمان کودکی متعهد به تأمین هزینه های کودک خود است، در دوره شیرخوارگی نیز چنین وظیفه ای را بر عهده دارد(7).

البته در برخی از تفاسیر این توضیح نیز آمده است که اگر پدر نتواند هزینه های مادر

ص:127

را تأمین کند، خویشاوندان (عصبه) او عهده دار پرداخت آن خواهند بود و اگر آنها نیز ناتوان از این کار باشند، مادر مجبور می شود بدون گرفتن مزد، کودک خود را شیر دهد(1).

احتمال سوم، یکی از پدر و مادر: برخی احتمال داده اند که مقصود از «وارث» یکی

از والدین کودک است، زیرا تأمین هزینه های کودک در دوره شیرخوارگی بر عهده یکی از پدر و مادر اوست، هرکدام که زنده باشند(2).

بنابر این، اگر پدر بمیرد، مادر متعهد است به انجام آنچه پدر در زمان زنده بودن به آن متعهد بود(3)؛ همچنان که اگر مادر بمیرد، انجام این وظیفه بر عهده پدر کودک است.

احتمال چهارم، وارث هریک از پدر و مادر: از جمله احتمالاتی که در معنای «وارث» داده شده، این است که هرگاه یکی از پدر یا مادر بمیرد، مسؤولیت نگهداری کودک به ورثه او منتقل می شود؛ حال این وارث نباید به طرف دیگر آسیبی وارد کند.

بنابر این، اگر مادر از دنیا برود، وارثان او نباید به خاطر کودک، به پدر آسیبی بزنند؛

همچنین اگر ابتدا پدر بمیرد، وارثان او می بایست عهده دار تأمین هزینه های زندگی مادر

شوند تا به زندگی کودک لطمه ای وارد نشود(4).

احتمال پنجم، وارث کودک(5): اگر فرض کنیم، کودک بمیرد، در این صورت وارثانی

خواهد داشت؛ کسانی که می توانند وارث کودک باشند، موظف اند پس از مرگ پدر او، هزینه های مادرش را در دوره شیردهی تأمین کرده(6)، کودک را از مادرش جدا نکنند(7).

شاهد بر این احتمال، روایتی است که از امیر المؤمنین علیه السلام نقل شده است:

روایت دعائم الاسلام: «فی قول الله عزوجل «لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ

ص:128

عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال علیه السلام: علی وارث الصبی الّذی یرثه، إذا مات أبوه، ما علی أبیه من نفقته و رضاعه»(1)، امیر المؤمنین علیه السلام درباره این سخن الهی «به مادر به واسطه فرزندش آسیب زده نمی شود، به پدر نیز به خاطر فرزند، آسیب زده نمی شود و بر وارث هم نظیر آن است»، فرمود: بر وارث کودک که از او ارث می برد، اگر پدرش بمیرد، همان چیزی است که بر عهده پدرش بود، یعنی تأمین هزینه های او و دستمزد شیردادنش.

علامه طبرسی این احتمال را قوی تر از احتمال اول می داند، ولی در پایان بحث تصریح می کند احتمال اینکه مراد یکی از پدر یا مادر باشد صحیح است، چرا که تنها والدین بر نفقه شیردهی مجبور می شوند(2).

لازم به یادآوری است برخی از مفسران پرداخت هزینه های شیردهی مادر را از سوی وارثان آینده او، هنگامی لازم می دانند که خود کودک مالی نداشته باشد(3).

حال این سؤال مطرح می شود که وارثان کودک چه کسانی هستند؟ در پاسخ به این سؤال چند احتمال در میان مفسران مطرح است: 1- وارثان مرد، مثل پدر بزرگ، برادر، عمو و پسر عمو 2- خویشاوندان مَحرم کودک از میان وارثان(4) 3- وارثان مرد و زن به

اندازه سهم ایشان از ارث(5).

اشکال: برخی از مفسران، این احتمال را در معنای «وارث» صحیح نمی دانند؛ چرا که حق حضانت با پدر و مادر کودک و حق ولایت با پدر یا جد پدری اوست؛ بنابر این، برای هر وارثی نه حق حضانت وجود دارد و نه حق ولایت(6).

پاسخ: به نظر نمی رسد که این اشکال کمترین ارتباطی با موضوع مورد گفتگو داشته

ص:129

باشد؛ چرا که سخن آیه در تأمین هزینه های زندگی مادر در دوره شیردهی کودک خود پس از مرگ پدر است. پرداخت هزینه های مادر نه ربطی به حضانت از کودک دارد و نه به ولایت بر او.

به هر حال، اگر بخواهیم منظور از وارث را وارثِ کودک بدانیم، باید به این نکته توجه

داشته باشیم که اطلاق عنوانِ وارث بر وارثانِ کودک پیش از مرگ وی، اطلاقی است مجازی به اعتبار آینده (ما یؤول الیه)(1).

احتمال ششم، خودِ کودک: از جمله احتمالاتی که در معنای واژه «الوارث» قابل تصور می باشد، این است که بگوییم منظور از آن، خود کودک است؛ چرا که کودک از جمله وارثان پدر خود است، پس اگر پدر بمیرد، از مالی که از او به کودک ارث می رسد، هزینه های دوره شیردهی پرداخت می شود.

بنابراین، هزینه های مادر در این دوره، از مال خود کودک تأمین خواهد شد(2) که

مسؤولیت انجام آن، بر عهده وصی کودک یا حاکم شرع است(3).

ناگفته نماند که احتمال دیگری از ضحاک نقل شده است که اگر کودک مالی برای پرداخت هزینه های مزبور نداشته باشد، خویشان پدری او (عصبه) عهده دار تأمین آن هستند(4).

لازم به یادآوری است ابن جوزی معتقد است میان این احتمال که مراد از وارث، کودک است یا وارث کودک منافاتی نیست، چرا که پرداخت نفقه هنگامی بر وارث واجب است که مورث به علت اعسار، قادر به تأمین آن نباشد(5).

احتمال هفتم، قیّم: در تفسیر عاملی این مطلب چنین توضیح داده شده است: «بر

ص:130

قیّم همان است در کارِ طفل که بر پدر و مادر، وارث نام برد به جای قیّم از بهر آنکه ورثه و اهل بیت قیّمی کنند یا قیّمی فرا کنند یا از سلطان قیّم خواهند ... اگر چنان است که پدر طفل بمرده است، این قیّم با مادر طفل ستیزه و بد رأیی نکند و دایه گیرد، بر طفل ستم

نکند و شفقت از وی دریغ ندارد»(1).

بعید نیست منظور از «قیّم» در این عبارت، همان چیزی باشد که برخی از مفسران از آن تعبیر به «ولیّ» کرده اند(2).

را با توجه به مفرد بودن اسم اشاره «ذلک»، به نزدیک ترین جمله قبل از آن، یعنی «لاتضار والدة بولدها و لا مولود له بولده» عطف بدانیم(1).

در این صورت همان گونه که آسیب زدن پدر و مادر به یکدیگر به واسطه کودک یا آسیب زدن هریک از آنها به کودک ممنوع و حرام است؛ آسیب زدن هریک از وارث و مادر به یکدیگر به واسطه کودک یا آسیب زدن هریک از آنها به کودک نیز حرام خواهد بود و ارتباطی نیز با مسأله خوراک و پوشاک نخواهد داشت(2).

«آسیب نزدن به مادر» عنوانی است عام که وارث را از وارد کردن هر گونه آسیبی به مادر، باز می دارد.

در برخی از تفاسیر، عمومیت این عنوان مورد پذیرش قرار گرفته، چنین توضیح داده شده است: آسیب نزدن به این است که اگر مالی از کودک در دست وارث است، از او دریغ نکنند، از رفتن کودک نزد مادر خود جلوگیری نکنند، اگر کودک مالی ندارد، از تأمین هزینه های او سر باز نزنند(3).

البته هستند مفسرانی که معتقدند، منظور خداوند از این جمله، آسیب نزدن وارث به مادر در مورد نفقه است.

مفسر برجسته علی بن ابراهیم قمی، در شرح جمله «علی الوارث مثل ذلک»

می نویسد: «به زنی که شوهرش از دنیا رفته و از او کودکی به جا مانده، آسیبی وارد نمی شود، پس جایز نیست بر وارث اینکه بر مادر کودک در مورد نفقه آسیبی وارد آورده، بر او سخت بگیرند»(4).

از میان مفسران، جصاص معتقد است که بازگشت عبارت «مثل ذلک» به مسأله نهی از آسیب زدن، منافاتی با الزام وارث به پرداخت نفقه و هزینه های زندگی مادر ندارد، چرا

که اگر وارث متعهد به پرداخت نفقه نباشد، فایده ای در ذکر آن به خصوص نیست

ص:132

همان گونه که سایر افراد مجاز به آسیب زدن به مادر نیستند، وارث نیز چنین است(1).

احتمال سوم، تأمین هزینه های مادر و آسیب نزدن به او: اگر جمله «علی الوارث

مثل ذلک» را عطف بر مجموع دو جمله پیش از آن بدانیم، حکم به دست آمده از آنها، در حق وارث نیز صادق خواهد بود(2).

مؤید این احتمال، روایتی است که قاضی نعمان از قول امیر المؤمنین علیه السلام نقل می کند:

روایت دعائم الاسلام: «فی قول الله عزوجل «لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ

عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال علیه السلام: علی وارث الصبی الذی یرثه، إذا مات أبوه، ما علی أبیه من نفقته و رضاعه ... و علی الوارث مثل ذلک من ترک المضارة فی الولد مثل الذی علی الوالدین فی ذلک و غیره من النفقة»(3)، امیر المؤمنین علیه السلام درباره این سخن الهی «به مادر به واسطه فرزندش آسیب زده نمی شود، به پدر نیز به خاطر فرزند، آسیب زده نمی شود و بر وارث هم نظیر آن است»، فرمود: بر وارث کودک که از او ارث می برد - اگر پدرش بمیرد - همان چیزی است که بر پدر اوست از نفقه و شیردهی ... و بر وارث است مانند آن، یعنی آسیب نزدن به کودک، نظیر آنچه بر پدر و مادر است در این مورد و در غیر آن چون نفقه.

نقد: قرطبی بر این احتمال اشکال می گیرد که اگر منظور از جمله مزبور این باشد که وارث هم چون پدر، در سه مورد ارضاع، انفاق و عدم ضرر، مسؤول و متعهد است، می باید به جای کلمه «ذلک» که اسم اشاره نزدیک و مفرد است، از واژه «هؤلاء» که اسم اشاره جمع است، استفاده می شد و حال آنکه چنین نشده است؛ بنابر این، پدرِ کودک و وارثِ پدر، تنها در حکمِ حُرمت آسیب زدن با یکدیگر اشتراک دارند(4).

شوکانی این اشکال را وارد نمی داند، چرا که اسم اشاره «ذلک» همچنان که می تواند به یک شی ء اشاره داشته باشد، می تواند به چند چیز نیز برگردد(5).

احتمال چهارم، نسخ شدن معنای آیه: از عجیب ترین مطالبی که در برخی از متون

ص:133

تفسیری اهل سنت از قول مالک بن انس، پیرامون معنای این جمله از آیه، نقل شده است، احتمال نسخ در آن می باشد.

بررسی دلایل: در اینکه چه چیزی باعث نسخ معنای این جمله شده است، دو احتمال وجود دارد:

1- اجماع امت: قرطبی در تفسیر خود از مالک بن انس نقل می کند که این جمله ابتدا

حکایت از این مطلب داشته است که تأمین خوراک و پوشاک مادر در دوره شیردهی بر عهده وارث است، ولی به اجماع امت اسلامی این معنا نسخ شده، تنها دلالت بر این مطلب پیدا کرده که وارث نیز مانند پدر، نباید به مادر در این دوره ضرر و آسیبی وارد

سازد(1).

2- آیات مربوط به زنان شوهر مرده: از نحاس نقل شده که می توان ناسخ را احکام وارد در مسأله زنان شوهر مرده دانست؛ زیرا خداوند ابتدا تأمین هزینه های یک سال و هزینه مسکن زنی که شوهرش را از دست داده است، از دارایی شوهرش واجب کرده، سپس آن را نسخ کرده، اجرای آن را از عهده وارثِ پدر نیز برمی دارد(2).

ابن عربی که احتمال نسخ را امری ناروا می داند، در صدد توجیه سخن مالک برآمده، مدعی است اصطلاح نسخ در عرف فقها و مفسران قرون اولیه به معنای تخصیص به کار می رفته است(3).

احتمال پنجم، گرفتن دایه: از مجاهد نقل شده است که منظور از «مثل ذلک» این است که همان گونه که پدر موظف به گرفتن دایه برای کودکِ خود است، وارث نیز می باید برای کودک در صورت نیاز دایه بگیرد(4).

دیدگاه ما: به نظر ما، منظور از وارث، به خصوص با ملاحظه الف و لام تعریفی که بر ابتدای آن درآمده، وارثِ پدر است. البته پُر واضح است که وارث پدر بعد از فوت، وارث

ص:134

بالقوه کودک نیز هست(1).

وارثِ پدر، پس از مرگ وی، عهده دار انجام همان چیزی است که پیش از این بر

عهده پدر گذاشته شده بود(2) و از آنجا که این جمله عطف بر دو جمله قبل از خود است، شامل دو بحث تأمین هزینه های مادر (رزق و کسوه) و آسیب نزدن به او می شود.

بنابر این، وارثان پدر، همان گونه که می باید خوراک و پوشاک مادر را به گونه ای متعارف و متناسب با توان خود (معروف - وُسع) فراهم کنند؛ همچنین موظف اند به مادر از راه کودک یا به خود کودک آسیبی وارد نسازند.

اینکه وارثانِ پدر نباید کودک یا مادر او را مورد اذیت و آزار قرار دهند، مطلبی است

که کسی در صحت آن تردیدی ندارد؛ ولی اینکه تأمین هزینه های دوره شیردهی مادر بر عهده آنها باشد، از دو جهت مورد انتقاد قرار گرفته است:

1- با توجه به اینکه کودک و مادرش، خود از جمله وارثان پدر هستند، حال اگر وارث پدر عهده دار تأمین هزینه های مادر باشد، می باید بر کودک و مادرش همچون باقی ورثه،

واجب باشد تأمین هزینه خودشان و این درست نیست؛ زیرا معنا ندارد که بگوییم بر مادر واجب است انفاق بر خودش از مال خودش یا بر کودک واجب است انفاق بر خودش از مال خودش.

به عبارت دیگر، چگونه بر مادر واجب باشد پرداخت هزینه های فرزندش در دوره شیردهی از آن جهت که از جمله ورثه است، با اینکه خداوند در صدر آیه هزینه های مادر را در این دوره بر عهده کس دیگری گذاشته است(3).

2- تأمین هزینه های زندگی مادر پس از جدایی یا مرگ همسرش، بر عهده خود اوست، همچنان که تأمین هزینه های کودک نیز تنها بر عهده پدر و مادر اوست و تأمین هیچ یک از آنها به سایر افرادی که از پدر ارث می برند، ارتباطی ندارد(4).

نکته ای که دقت در آن می تواند بسیاری از ابهامات موجود در معنای این بخش از آیه

ص:135

را برطرف کند، این است که آیه کریمه در مقام بیان انتقال وظایف پدر به ورثه اوست، ولی نسبت به محل تأمین و پرداخت آن هزینه ها ساکت است(1).

بنابر این، لازم نیست وارثان پدر، از مال خود، هزینه های دوره شیردهی کودک را تأمین کنند، بلکه ایشان هزینه های مزبور را یا از اموال پدر (مال مشترک بین همه ورثه)

تأمین می کنند(2)، اگر بگوییم این هزینه ها جزء دیون او به حساب می آیند و یا از اموال خود کودک(3)؛ گرچه برخی با جمع این دو احتمال مدعی شده اند که هزینه های شیردهی کودک از مال خود او تأمین می شود، اگر سهم او از ارث پدری کافی برای این منظور باشد

و در غیر این صورت از مال پدر پرداخت خواهد شد(4).

همچنین لازم نیست برای حل این مشکل مدعی شویم که مراد از وارثِ پدر، تنها خود کودک است(5) یا بگوییم مادر داخل در وارثان پدر نبوده، منظور از وارثِ پدر، پدر بزرگ، مادر بزرگ، برادران و خواهران کودک، همچنین سایر همسران پدر(6) است که هریک از آنها به اندازه سهم خود از ارث، هزینه های کودک را می پردازند(7).

سر انجام اینکه لازم نیست اختصاص دهیم حکم «علی الوارث مثل ذلک» را به جایی که به کودک از طریق ارث مالی منتقل نشود که در صورت انتقال، قیّم او هزینه های زندگی اش را از مال خودش پرداخت می کند(8).

آنچه را که ما از معنای جمله «و علی الوارث مثل ذلک» توضیح دادیم، از روایاتی که

ص:136

از خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام در توضیح آن به ما رسیده است نیز به دست می آید.

بررسی محتوایی روایات: این روایات از نظر محتوایی، به دو گروه قابل تقسیم اند:

گروه اول، نفقه: در این روایات، بر این مطلب تأکید شده است که موضوع بحث در آیه، نفقه است؛ بنابر این، هر آنچه بر پدر در مسأله نفقه و هزینه های مادر در دوره شیردهی واجب بود، پس از مرگ وی، بر عهده وارث است.

روایت عیاشی24*: سألته عن قوله «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال: «هو فی النفقة، علی الوارث مثل ما علی الوالد»(1)، از ایشان درباره این سخن الهی «بر وارث است نظیر آن» پرسیدم، فرمود: در مورد نفقه است، بر وارث است هر آنچه بر پدر بود.

روایت دعائم الاسلام25*: «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، «قال: هو فی النفقة»(2)، از ایشان درباره این سخن الهی «بر وارث است نظیر آن» پرسیدم، فرمود: در مورد نفقه است.

حال باید دید که مراد معصوم علیه السلام از این جمله چیست؟ دو احتمال در معنای آن قابل

تصور است:

احتمال اول، پرداخت هزینه مادر از اموال شخصی خود: همان گونه که پدر موظف بود از مال خود، هزینه های مادر را پس از جدایی و در دوره شیردهی پرداخت کند، وارثان پدر نیز پس از مرگ وی متعهد به پرداخت هزینه های مادر در دوره شیردهی

هستند.

طبیعی است که بنا بر صحت این معنا، هریک از ورثه می باید به اندازه سهم خود از ارثی که از اموال متوفّی به آنها رسیده است، عهده دار تأمین هزینه های مزبور شوند و در صورتی که متوفّی از خود چیزی به ارث نگذاشته باشد، آنها که می توانستند وارث او باشند، از اموال شخصی خود به اندازه سهم الارث مقرر در بحث ارث، آن را پرداخت نمایند.

بعید نیست نظر جبائی در اینکه هزینه های شیردهی به عهده ورثه به ترتیب تقدّم

ص:137

آنهاست(1)، ناظر به همین معنا باشد.

البته توجه به این نکته نیز ضروری است که مضمون این روایات موافق است با آنچه عامه به آن فتوا داده اند. به عنوان مثال، نقل است که عمر بن خطاب، سه نفر از وارثان

کودک را وادار کرد تا هزینه شیردهی کودک را بپردازند(2). بنابر این، عمل به این روایات از جهت موافقت با عامه محل تأمل است.

احتمال دوم، اداره زندگی مادر: همان گونه که پدر سرپرستی امور مالی مادر را در

دوره شیردهی بر عهده دارد، پس از مرگ وی، این وظیفه به ورثه او منتقل می شود. پُر واضح است که اداره مالی زندگی مادر در این دوره، الزاما به این معنا نیست که ایشان هزینه های زندگی مادر را از اموال خود پرداخت کنند. نظیر این مطلب را در مورد وصی یا قیّم پدر نسبت به زندگی فرزندان صغیر متوفّی می توان یافت و شاید با ملاحظه همین

معناست که برخی از مفسران، کلمه «وارث» را به قیّم یا ولیّ معنا کردند.

مؤلف تفسیر المنیر در این باره می نویسد: «اگر پدر کودک بمیرد، کسی که جانشین اوست در به دوش کشیدن وظایفش نسبت به کودک و اداره زندگی اش نظیر مزد شیر

دادن، وارث است»(3).

به نظر ما، معنای دوم صحیح تر به نظر می رسد، چرا که تفاوتی میان کودک، مادر و سایر ورثه پدر وجود ندارد، پس دلیلی ندارد که بر عهده تعدادی از ورثه چیزی را بگذاریم که گروه دیگر - مادر و کودک - از آن مستثنا هستند.

مؤید این مطلب، احادیثی است که پرداخت هزینه های دوره شیردهی مادر را از محل اموال کودک می داند. امام صادق علیه السلام در باره یکی از قضاوت های امیر المؤمنین علیه السلام، چنین می فرمایند:

روایت محمّد بن أبی عمیر26*: قضی علی علیه السلام فی صبی مولود مات أبوه: «إنّ رضاعه من حظّه ممّا ورث من أبیه»(4)؛ امیرالمؤمنین علیه السلام درباره کودک متولد شده ای که پدرش مرده است، حکم کرد:

ص:138

شیر دادنش از سهمی است که از پدر خود به ارث برده است.

روایت ابن أبی یعفور27*: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل توفّی و ترک صبیا و استرضع له: «إنّ أجر رضاع الصبی ممّا یرث من أبیه و اُمه من حظّه»(1)؛ امیر المؤمنین علیه السلامدرباره مردی که از دنیا رفته و از خود کودکی بر جا گذاشته که برایش دایه گرفته است، حکم کرد: مزد شیر دادن کودک از چیزی است که از پدر و مادر خود ارث می برد، از سهم خودش.

گروه دوم، آسیب نزدن (لا تضارّ): در پاره ای از روایات، نظیر بودن وارث و پدر در جمله «علی الوارث مثل ذلک»، با توجه به جمله پیش از آن، یعنی «لاتضار والدة بولدها و

لا مولود له بولده»، معنا شده است.

این احادیث که همگی از امام صادق علیه السلام نقل شده است، از نظر مضمون نسبت به معنای جمله مزبور، بسیار شبیه به هم هستند.

روایت اول حلبی28*: «سألته عن ... قوله «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»: فإنّه نهی أن یضارّ بالصبی أو یضارّ اُمه فی رضاعه و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما و تشاور قبل ذلک کان حسنا و الفصال هو الفطام»(2)؛ از امام صادق علیه السلام درباره این سخن خداوند پرسیدم ... «و علی الوارث مثل ذلک»: پس خداوند نهی کرده است از اینکه به کودک آسیب زده شود یا به مادر در مورد شیردهی او آسیب زده شود. مادر هم حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند بعد از مشورت و با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» گرفتن کودک از شیر است.

روایت دوم حلبی29*: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری، إنّ اللّه یقول: «لا تُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ» ... و أمّا قوله «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»: فإنّه نهی أن یضارّ بالصبی أو یضارّ اُمه فی رضاعه و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما قبل ذلک کان حسنا و الفصال هو الفطام»(3)؛ به زن بارداری که از شوهر جدا شده است، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او

ص:139

سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛ خداوند می گوید: به مادر به واسطه فرزندش آسیب زده نمی شود، به پدر نیز به خاطر فرزند، آسیب زده نمی شود و بر وارث هم نظیر آن است ... و اما این سخن خداوند: بر وارث است نظیر آن، پس خداوند نهی کرده است از اینکه به کودک آسیب زده شود یا به مادر در مورد شیردهی او آسیب زده شود. مادر هم حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» گرفتن کودک از شیر است.

روایت ابی بصیر30*: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری، یقول اللّه عزّوجلّ: «لاتُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَی الْوارِثِ

مِثْلُ ذلِکَ»، لایضار بالصبی و لایضار باُمه فی رضاعه و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإذا أرادا الفصال قبل ذلک عن تراض منهما، کان حسنا و الفصال هو الفطام»(1)؛ به زن بارداری که از شوهر جدا شده است، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛ خداوند می گوید: به مادر به واسطه فرزندش آسیب زده نمی شود، به پدر نیز به خاطر فرزند، آسیب زده نمی شود و بر وارث هم نظیر آن است. به کودک آسیب زده نمی شود و به مادر در مورد شیردهی او، آسیب زده نمی شود. مادر هم حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» از شیر گرفتن است.

روایت دعائم الاسلام31*: فی قول اللّه عزّوجلّ «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال: «نهی اللّه عزّوجلّ أن یضارّ بالصبی أو یضارّ باُمّه فی رضاعه و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما کما قال اللّه عزّوجلّ، کان ذلک إلیهما. و الفصال الفطام. و لاینبغی للوارث أن یضار المرأة، فیقول: لا ادع ولدها یأتیها»(2)

ص:140

خواستند که کودک را از شیر بگیرند، می توانند. سزاوار نیست برای وارث اینکه به مادر ضرر زده، بگوید: اجازه نمی دهم که فرزندش نزد او (مادر) برود.

روایت عیّاشی32*: عن قول اللّه «وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ»، قال: «لاینبغی الوارث أن یضار المرأة، فیقول: لا ادع ولدها یأتیها و یضارّ ولدها، إن کان لهم عنده شیء و لاینبغی له أن یقتر علیه»(1)؛ از امام صادق علیه السلام در مورد این سخن الهی «و علی الوارث مثل ذلک»، پرسیده شد، فرمود: شایسته نیست که

وارث به مادر ضرر زده، بگوید: اجازه نمی دهم که فرزندش نزد او رود و به فرزندش ضرر وارد نکنند، اگر چیزی از اموال ایشان (ورثه) نزد کودک باشد. و سزاوار نیست که بر کودک خسّت ورزند.

دقت در این گروه از روایات، به خوبی روشن می سازد که مقصود کلام الهی، ممانعت از اذیت و آزار کودک و مادرش از سوی وارثان پدر است. این سختگیری ها می تواند به شکل های گوناگون و در امور مادی و معنوی، نمایان شود، مثل: گرفتن فرزند از مادر، ندادن به هنگام سهم کودک از ارث و ...؛ با ملاحظه این مطلب که مادر، پیش از مرگ پدر،

از او جدا شده است که این خود می تواند زمینه چالش های فراوانی را میان خانواده و وارثان پدر، یعنی پدر بزرگ، مادر بزرگ، برادران و خواهران از یک سو و همسر سابق پدر از سوی دیگر فراهم سازد.

این مطالب، به خصوص از دو روایت اخیر که برای موضوع آسیب زدن وارثانِ پدر به کودک و مادرش، مصادیقی را بیان کرده اند، به خوبی استنباط می شود.

مفسر بزرگ، علی بن ابراهیم قمی با اشاره به همین مطلب می نویسد: «قوله: الوالدات ... بالمعروف: یعنی اگر مردی بمیرد و از خود کودک شیرخواری را به جا گذارد، سزاوار نیست که ورثه به نفقه کودک آسیبی بزنند، بلکه شایسته است با سخاوتمندی بر آن بیفزایند(2)».

همچنین جصاص در بیان چگونگی آسیب رساندن مادر به پدر، آن را به دو نوع ضرر در نفقه و ضرر در غیر نفقه، تقسیم کرده، درباره آن چنین توضیح می دهد: «نهی کرده

ص:141

است مرد را از اینکه به زن خود آسیب زند و زن را از اینکه به فرزندش ضرر بزند. آسیب

زدن از جانب زن گاهی در نفقه است و گاهی در غیر آن. اما در نفقه به این است که بر مرد

سخت گرفته، بیش از توانش از او بخواهد و در غیر نفقه به این است که بازدارد او را از

اینکه فرزندش را ببیند، کودک را از او پنهان سازد و به شهر دیگری ببرد، نگذارد کودک

نزد پدرش برود؛ این گونه کارها ضرر زدن زن است به مرد به واسطه کودک»(1).

ص:142

احتمال دوم، وارث و مادر: اگر قانون عطف جملات بر هم و پذیرش نزدیک ترین مرجع برای ضمیر را بپذیریم، در این صورت مرجع ضمیر در واژه «أرادا»، وارث و مادر است(1).

یعنی پس از جدایی مادر از پدر و فوت پدر، وظیفه او در تأمین خوراک و پوشاکِ مادر (و علی المولود له رزقهن و کسوتهن) به حکم «و علی الوارث مثل ذلک» به وارث پدر منتقل می شود. بنابر این، مادر و وارثان پدر می توانند درباره ادامه شیردهی مادر، تصمیمگیری کنند.

احتمال سوم، پدر و مادر، وارث و مادر: می شود این احتمال را نیز روا دانست که

منظور از «أرادا» مادر و پدر یا جانشین اوست.

بنابر این، اگر پدر کودک زنده باشد، او و مادر درباره از شیر گرفتن کودک تصمیمگیری می کنند و اگر پدر از دنیا رفته باشد، ورثه او و مادر عهده دار انجام این کار هستند(2).

می خواهی او را ببر»(1).

احتمال دوم، گرفتن از شیر: بیشتر مفسران بر این باورند که واژه «فصال» در این آیه به معنای «فطام» یعنی از شیر گرفتن، آمده است؛ چرا که با از شیر گرفتن کودک، بین او و غذا خوردن از پستان، جدایی می افتد(2).

این مطلب را به دو شکل می توان تصور کرد:

گرفتن از هر شیری: «فصال» به صورت مطلق، شامل گرفتن از شیر مادر و سپردن به دایه و بریدن از شیر هر دو، پیش از تکمیل دو سال می شود(3).

گرفتن از شیرِ مادر: از آنجا که خداوند سخن خود را در این آیه با جمله «و الوالدات یرضعن اولادهن» و بحث شیر دادن مادران به فرزندان خود آغاز کرده است، بنابر این، منظور از «فصال»، گرفتن کودک از شیرِ مادرِ خود است.

البته واضح است که گرفتن کودک از شیرِ مادر، الزاما به معنای گرفتن کودک از شیر نیست، چرا که ممکن است پدر و مادرِ کودک با هم توافق کنند که مادر، دیگر فرزند خود را شیر نداده، برای تکمیل مدت شیرخوارگی، کودک را به دایه بسپارند(4).

اگر فرض کنیم که منظور این قسمت از آیه، بیان حکم گرفتن کودک از شیرِ مادرِ خود است - آن گونه که ظاهر آیه چنین اقتضا می کند - حال این سؤال مطرح می شود که این جدایی در چه زمانی قرار است رُخ دهد، پیش یا پس از دو سال؟

گرفتن از شیر پیش از دو سال: گروهی از مفسران، چون مجاهد و قتادة، بر این باورند

که موضوع مورد بحث در «فصال»، توافق بر سر گرفتن کودک از شیر در پیش از دو سال است(5)، چرا که پس از دو سال بر هیچ یک از پدر و مادر تکلیفی در پذیرش نظر دیگری

ص:145

نیست، بنابر این، بحث از شیر گرفتن کودک پس از دو سال، خود به خود منتفی است(1).

به عبارت دیگر، چون حد کمال شیر دادن دو سال است، «فصال» پس از دو سال طبیعی است و نیاز به مشورت و توافق ندارد(2).

گرفتن از شیر پیش و پس از دو سال: ابن عباس معتقد است که تصمیم و رضایت پدر و مادر در گرفتن کودک از شیر، چه قبل و چه بعد از دو سال، معتبر است(3)؛ اما اگر با هم در این باره به توافق نرسند، ملاک دو سال است(4).

بر طبق این احتمال، در متون روایی ما، حدیثی از امام صادق علیه السلام به این مضمون نقل شده است:

روایت داود بن حصین33*: «الرضاع بعد حولین، قبل أن یفطم یحرم»(5)، شیردهی پس از دو سال و پیش از گرفتن کودک از شیر، باعث مَحرمیت می شود.

موضوع این روایت گرچه مَحرمیت ناشی از رضاع است، ولی در آن «فطام» بر بعد از دو سال منطبق شده است. این روایت به خاطر موافق بودن مضمون آن با اهل سنت، مورد عمل فقهای ما قرار نگرفته است.

این احتمال از جهات گوناگونی قابل خدشه است، ولی در اینجا به ذکر این نکته بسنده می کنم که خداوند از یک سو امر فصال را موکول به مشورت و رضایت کرده و از

سوی دیگر برای شیردهی زمان قرار داده است و معلوم است که مشورت و رضایت قبل از پایان زمان مقرر مفهوم دارد ولی پس از گذشت دو سال، خود به خود مسأله منتفی است و نیازی به مشورت و رضایت ندارد(6).

که اعتبار هریک از این دو شرط چه اثری را به دنبال خواهد داشت؟

اعتبار رضایت: اعتبار رضایت پدر و مادر یا وارث و مادر، عاملی است بازدارنده از تصمیم یک جانبه هریک از پدر و مادر در گرفتن کودک از شیر، پیش از دو سال(1) - پدر از راه عدم تأمین هزینه های مادر و کودک و مادر هم به وسیله خودداری از شیر دادن کودک - که می تواند ناشی از غرض ورزی یا انتقامجویی هریک از آنها بوده، نتیجه آن آسیب دیدن کودک باشد(2).

رضایت پدر شرط است، چون سرپرستی کودک بر عهده اوست و رضایت مادر لازم است، چرا که از وضعیت جسمانی کودک آگاهی بیشتری دارد(3)، اگرچه بگوییم مشورت با زنان کراهت دارد(4).

اعتبار مشورت: در اینکه از نظر قرآن کریم، مشورت و هم اندیشی از جمله شرایط از شیر گرفتن کودک است، تردیدی نیست؛ اما سخن در این است که آیا این هم اندیشی می باید میان پدر و مادر باشد یا میان آنها با دیگران.

این سؤال از آنجا به وجود می آید که خداوند هنگامی که بحث رضایت را مطرح

می کند، با آوردن قید «منهما» دایره آن را محدود به پدر و مادر کودک کرده، رضایت شخص دیگری را در این باره لازم نمی داند؛ اما زمانی که سخن از مشورت است، آن را بدون قید می آورد.

حال باید دید که عدم بیان قید «منهما» در مورد مشورت، تنها به خاطر ویژگی حرف عطف و روشن بودن اعتبار آن به لحاظ سیاق کلام است یا به این دلیل است که دامنه مشورت تنها محدود به پدر و مادر نمی شود؟

مرحوم طالقانی با پذیرش احتمال دوم، می نویسد: «تشاور بدون قید منهما وسعت دایره مشورت - از پدر و مادر و طبیب و دیگر افراد با تجربه را - می رساند. این مشورت

که به صلاح نوزاد و پدر و مادر انجام می گیرد، پایه صلاح اندیشی و تفاهم خانواده و در

ص:147

حدود احکام اسلام است تا دیگر روابط و مصالح اجتماعی بر آن پایه بالا آید و وسعت یابد»(1).

بنا بر این احتمال، گرفتن کودک از شیر مادر، می باید پس از مشورت با صاحبنظران و توافق پدر و مادر صورت گیرد(2).

در مقابل، هستند مفسرانی که عدم ذکر قید «منهما» را تنها به خاطر روشن بودن اعتبار آن می دانند و نه به خاطر عدم اعتبار آن. بنابر این، همان گونه که رضایت پدر و مادر در از شیر گرفتن کودک شرط است، مشورت آن دو نیز با یکدیگر برای این منظور، ضروری بوده، تصمیم هریک از آنها بدون موافقت دیگری، بی اثر است(3).

البته واضح است که در هر دو صورت، چه طرف این مشورت، پدر و مادر باشند یا شخص دیگری؛ این مشورت می باید در راستای تأمین منافع و مصالح کودک باشد(4).

مشورت پس از رضایت: قرار گرفتن مشورت پس از رضایت، نشانگر این مطلب است که هر توافقی که میان پدر و مادر در این باره به وجود آید، کافی نیست؛ چرا که احتمال سود جویی هر دوی آنها در رضایت به این کار وجود دارد، پدر می خواهد شانه از زیر بار مالی آن خالی کند و مادر نیز می خواهد به زندگی فردی خود پرداخته، از پیوستگی کودک به خود رهایی یابد.

بنابر این، تنها رضایت آنها کافی نبوده، بلکه باید این رضایت به خاطر مصالح کودک باشد، مصالحی که راه به دست آوردن آن، مشورت کردن است(5) تا از این ناحیه گزندی به کودک وارد نشود(6).

ص:148

از آنچه گذشت، به خوبی به دست می آید که امر جدا سازی کودک از شیر مادر، می باید با توافق پدر و مادر انجام پذیرد و نظر هیچ یک از آن دو بر دیگری ترجیحی ندارد. بنابر این، اولویت دادن به نظر مادر و تابع بودن پدر در این خصوص، مبنای قرآنی

ندارد.

در تفسیر احسن الحدیث در این باره آمده است: «از تراض - تشاور معلوم می شود که حق حضانت مادر در نظر است، یعنی اگر مادر بخواهد شیر مورد نظر پدر را بدهد، حق با اوست و در آن مدت پدر فقط با رضایت مادر می تواند طفل را از او بگیرد و به دایه بدهد»(1).

دیدگاه ما: به نظر ما، این جمله از آیه، در مقام بیان روش گرفتنِ کودک از شیر مادر

خود، پیش از رسیدن به دو سال است. بنابر این، منظور از «فصال»، همان «فطام» است، آن هم نه از هر شیری، بلکه از شیرِ مادرِ خود و نه پیش و پس از دو سال، بلکه تنها پیش

از دو سال.

این مطلب را می توان از روایات وارد در این مسأله نیز به دست آورد. در این روایات، «فصال» به «فطام» معنا و «فطام» بر انتهای دو سال منطبق؛ همچنین زمانِ «فصال»، پیش از

دو سال دانسته شده است.

اینک به برخی از این روایات که مضمون آنها در خلال بحث های گذشته، مورد بررسی قرار گرفت، توجه کنید:

روایت حلبی: «لیس للمرأة أن تأخذ فی رضاع ولدها أکثر من حولین کاملین، إن أرادا الفصال قبل ذلک عن تراض منهما فهو حسن»(2)، زن نمی تواند برای شیر دادن بیش از دو سال کامل، مزدی بگیرد، اگر خواستند با رضایت هم پیش از این، کودک را از شیر بگیرند، کار خوبی است؛

روایت فضل بن عبد الملک: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»(3)، رضاع پیش از دو سال و پیش از گرفتن از شیر است؛

ص:149

روایت دعائم الاسلام: «ما کان فی الحولین فهو رضاع و لا رضاع بعد الفطام»(1)، آنچه که در میان دو سال باشد، رضاع به حساب می آید و رضاع پس از گرفتن از شیر به وجود نمی آید؛

روایت حماد بن عثمان: «لا رضاع بعد فطام، قال: قلت: جعلت فداک، و ما الفطام؟ قال: الحولان

اللذان قال اللّه عزّوجلّ»(2)، رضاع پس از فطام حاصل نمی شود، گفتم: فدایت شوم، منظور از فطام چیست؟ فرمود: همان دو سالی که خدای عزوجل فرموده است؛

روایت ابی بصیر: «لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإذا أرادا الفصال قبل ذلک عن

تراض منهما، کان حسنا و الفصال هو الفطام»(3)، مادر حق ندارد برای شیر دادن بیش از دو سال، مزدی بگیرد، پس اگر خواستند با رضایت هم کودک را پیش از این از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از فصال همان فطام است؛

روایت دعائم الاسلام: «لیس لها أن تاخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما کما قال الله عزوجل، کان ذلک إلیهما. و الفصال الفطام»(4)، مادر حق ندارد برای شیر دادن بیش از دو سال، مزدی بگیرد، پس اگر خواستند با رضایت هم کودک را پیش از این از شیر بگیرند، آن چنان که خداوند فرموده است، اختیار آن به دست ایشان است و فصال همان فطام است.

همچنین، به نظر می رسد که عدم ذکر قید «منهما» پس از فعل «تشاور» تنها به خاطر آشکاری اعتبار آن بوده است و نه به خاطر تعمیم در مشورت پدر و مادر با دیگران؛ گرچه مشورت پدر و مادر با یکدیگر چون به منظور تشخیص مصالح و منافع کودک صورت می پذیرد، چنانچه خود در این مورد از اهل تشخیص نباشند، به طور طبیعی مبتنی بر مراجعه به صاحبنظران و کارشناسان امر تغذیه کودک، خواهد بود.

صرف نظر از آنچه گفته شد، بررسی دو مطلب درباره معنای این جمله حایز اهمیت است:

ص:150

می شود؛ بدون نیاز به رضایت و مشورت با مادر، با اینکه در جمله دوم، این امر موکول به

رضایت و مشورت هر دوی آنها شده است.

این ناسازگاری ظاهری میان مضمون این دو جمله از آیه کریمه، باعث شده است که مفسران در مقام حل آن برآیند.

شوکانی برای از میان برداشتن این اشکال، دو راه حل پیشنهاد می کند: 1- فاعل در جمله «لمن أراد أن یتم الرضاعة»، پدر و مادر هر دو باشند 2- فاعل در آن جمله یکی از

پدر و مادر باشد ولی با این وصف که تنها یکی از آنها زنده باشد یا اینکه شخص دیگری غیر از مادر، عهده دار شیر دادن کودک باشد(1).

از سوی دیگر، مفسرانی چون قتادة و ربیع بن انس، برای حل این مشکل به نسخ حکم جمله اول به واسطه جمله دوم معتقد شده اند(2)، به این معنا که چون گرفتن کودک از شیر مادر قبل از دو سال، به او آسیبی وارد نمی سازد، نیازی نیست که مادر دو سال تمام

فرزند خود را شیر دهد(3).

ابن جوزی احتمال نسخ را در این آیه مردود دانسته، از آن چنین پاسخ می دهد: خدای متعال با گفتن دو جمله «لمن أراد أن یتم الرضاعة» و «فان ارادا فصالاً»، شخص را

بین یکی از دو انتخاب، آزاد گذاشته است؛ پس تعارضی میان آنها نیست(4).

امری است جایز، بدون دخالت عامل زمان در آن و حال آنکه بر اساس دو روایت معتبری که پیش از این درباره آن صحبت کردیم، مادر موظف به شیر دادن کودک خود تا

بیست و یک ماه است.

حال این سؤال مطرح است که آیا در از شیر گرفتن کودک، ضابطه معیّنی وجود دارد یا این امر بسته به میزان توانمندی جسمی کودک متغیر است(1)؟

توجه به این مطلب، باعث شده است که دو احتمال در زمان «فصال» میان مفسران مطرح شود:

فصال بدون محدودیت زمانی: برای گرفتن کودک از شیر مادر، هیچ محدودیت زمانی وجود ندارد و هر زمانی که پدر و مادر با مشورت با هم، به این نتیجه رسیدند که

کودک خود را از شیر بگیرند، می توانند چنین کاری را انجام دهند(2).

مرحوم علامه طباطبایی در این باره می نویسد: «حضانت و رضاع امری واجب و غیر قابل تغییر نیست، بلکه حقی است که مادر می تواند آن را رها کند. بنابر این، جایز است

که پدر و مادر با مشورت با یکدیگر، راضی به از شیر گرفتن کودک شوند(3).

فصال پس از کمینه شیردهی: قرار گرفتن بحث گرفتن کودک از شیر پس از بحث اتمام دوره دو ساله شیردهی، بیانگر این مطلب است که «فصال» به شرط وجود رضایت و مشورت پدر و مادر، نسبت به دوره تکمیل شیردهی یعنی فاصله سه ماهه بین بیست و یک تا بیست و چهار ماه است و نه پیش از آن؛ بنابر این، رعایت حد اقل زمان شیردهی بر

پدر و مادر ضروری است.

مرحوم نجفی در این باره می نویسد: «کاهش مدت شیردهی به بیست و یک ماه مشروط به رضایت پدر و مادر و مشورت آنهاست، زیرا اگر تنها پدر مایل به این کار باشد

ولی مادر راضی نباشد، مادر استحقاق دریافت دستمزد را دارد»(4).

ص:153

نتیجه

به نظر ما مشورت و رضایت پدر و مادر برای از شیر گرفتن کودک تنها در فرضی صحیح است که کمینه شیردهی یعنی بیست و یک ماه رعایت شده باشد؛ بنابر این، برای تکمیل یا عدم تکمیل دوره شیردهی تا بیست و چهار ماه است که می تواند این مشورت و رضایت موضوعیت پیدا کند؛ حال چه خود مادر مستقیم عهده دار انجام این مسؤولیت باشد، یا با سپردن کودک به دایه، این عمل از سوی زن دیگری تحقق پذیرد.

بر این اساس، گرچه اختیار تعیین مادر یا دایه برای اصل یا تکمیل شیردهی به کودک بر عهده پدرِ کودک، است؛ اما پدر در از شیر گرفتن کودک نمی تواند بدون مشورت و رضایت مادر اقدامی انجام دهد.

ص:154

روایت حمیری: «تخیّروا للرّضاع کما تتخیّرون للنکاح، فإنّ الرّضاع یغیّر الطباع»(1)، همچنان که در ازدواج، برای خود همسر برمی گزینید، برای شیر دادن به کودکان خود نیز زنانی را انتخاب کنید، چرا که شیر خوردن، طبیعت انسان را تغییر می دهد.

بنابر این، بسیار طبیعی است که قانونگذار برای انتخاب دایه، افزون بر توان شیردهی، عوامل دیگری چون سلامت عقل و جسم، پاکدامنی خانوادگی و زیبایی ظاهری را نیز مؤثر بداند.

روایت علی بن جعفر: «سألته عن امرأة ولدت من الزنا، هل یصلح أن یسترضع بلبنها؟ قال: لایصلح و لا لبن ابنتها التی ولدت من الزنا»(2)، از امام علیه السلام پرسیدم آیا مناسب است که زن ولد الزنا را برای شیر دادن به کودک خود برگزینم؟ فرمود: نه او و نه دختر نامشروع او شایسته چنین کاری نیستند.

روایت صدوق: «لاتسترضعوا الحمقاء و لا العمشاء، فإنّ اللبن یعدی»(3)، زن نادان و دارای بیماری چشمی را برای شیر دادن انتخاب نکن، زیرا شیر سرایت می کند.

روایت محمد بن مروان: «استرضع لولدک بلبن الحسان و إیّاک و القباح، فإنّ اللبن قد یعدی»(4)، برای شیر دادن به کودک خود، زن خوش صورت را انتخاب کن و از زن زشت رو دوری کن، چرا که شیر می تواند سرایت کند.

روایت زراره: «علیکم بالوضّاء من الظؤرة، فإنّ اللبن یعدی»(5)، بر شما باد به دایه زیبا روی، چرا که شیر سرایت می کند.

البته روشن است که هیچ یک از این روایات در مقام مقایسه شیر مادر با شیر غیر مادر نیست، بلکه تنها برای انتخاب دایه معیارهایی را معرفی می کند که تأثیر آنها نیز دائمی

نخواهد بود؛ بنابر این، از این احادیث نمی توان استفاده کرد که شیر دایه خوش سیما برتر

از شیر مادرِ زشت روست.

به خصوص که بر اساس روایات موجود، پرهیز از انتخاب برخی از زنان برای دایگی

ص:156

به خاطر وجود عوامل دیگری غیر از شیر آنهاست.

به عنوان مثال، درباره علت عدم انتخاب زنِ غیر مسلمان برای شیر دادن به کودک مسلمان آمده است:

روایت علی بن جعفر علیه السلام: «سألته عن الرجل المسلم هل یصلح له أن یسترضع ولده الیهودیّة و النصرانیّة و هنّ یشربن الخمر؟ قال: امنعوهنّ من شرب الخمر ما أرضعن لکم»(1)، از امام علیه السلامپرسیدم آیا مناسب است که مرد مسلمان برای کودک خود دایه یهودی یا مسیحی انتخاب کند در حالی که شراب

می خورند؟ فرمود: هنگامی که کودک شما را شیر می دهند، نگذارید شراب بخورند.

قرآن کریم مسأله دایه گرفتن برای کودک را در خلال دو آیه شرح داده است که اینک به بررسی آنها می پردازیم:

احتمال اول، پدران(1): بیشتر مفسران بر این عقیده اند که مخاطب این آیه پدران هستند، یعنی خداوند حق گرفتن دایه برای کودک را به ایشان واگذار کرده است زیرا تأمین نفقه و هزینه های کودک بر عهده ایشان است(2).

شرایط گرفتن دایه: گرچه در این جمله، شرطی بجز پرداخت اجرت، مطرح نیست ولی جای این پرسش هست که آیا پدر هر زمان که بخواهد، می تواند کودک را از مادر خود گرفته، برای شیر خوردن به دایه بسپارد یا اینکه منوط به شرایط خاصی است؟

به این سؤال، پاسخ های متفاوتی داده شده است:

1- رضایت مادر: گرفتن دایه برای کودک، نظیر از شیر گرفتن او، مشروط به دو شرط

رضایت و مشورت است. یعنی با رضایت و مشورت با مادر است که پدر می تواند کودک خود را به دایه بسپارد(3).

به عبارت دیگر، چون در صدر آیه، حق اصلی شیر دادن به مادر داده شده است، دایه گرفتن پدر در صورتی جایز خواهد بود که این حق ضایع نشود و باز داشتن مادر از شیر دادن کودک خود، مصداقی از این تضییع حق است؛ پس باید با رضایت مادر و

مراعات حق اولویت او، به سراغ دایه رفت(4).

مرحوم طالقانی در این باره چنین استدلال می کند: «خطاب به پدرانی است که حق دایه گرفتن از آن آنها می باشد. این حق به قرینه پیوستگی آیه، در زمینه رضایت و مشورت باید باشد»(5).

2- ناتوانی مادر: سپردن کودک به دایه، زمانی جایز است که مادر به علت بیماری، بارداری یا نداشتن شیر، نتواند کودک خود را شیر دهد که در نتیجه، احتمال به خطر افتادن جان کودک وجود دارد یا به خاطر ازدواج و خواستن مزد بیشتر نخواهد که به

ص:158

وظیفه مادری خود عمل کند(1).

دلیل این تقیید در اطلاق جواز استرضاع از غیر مادر، این است که بر اساس جمله «لاتضار والدة بولدها و لامولود له بولده»، پدر نباید در موضوع شیر خوردن کودک، ضرری متوجه مادر سازد؛ بنابر این، در صورتی که مادر مایل به شیر دادن به فرزند خود بوده و مانعی هم بر سر این راه وجود نداشته باشد، پدر نمی تواند با سپردن کودکِ خود

به دایه، باعث رنجیدن مادر شود(2).

3- درخواست مزد بیشتر: گرفتن کودک از مادر و سپردن او به دایه حق پدر است و تفاوتی نمی کند که برای مادر مانعی وجود داشته باشد یا نداشته باشد، ولی استفاده از

این حق، تنها در زمانی جایز است که مادر بیشتر از مزدی که دایه می گیرد، طلب کند.

به عبارت دیگر، اگر مادر حاضر به شیر دادن کودک خود مجانی یا با مزدی کمتر از مزد دایه باشد، پدر مجاز به سپردن کودک به دایه نیست، در غیر این صورت، حق پدر در

گرفتن کودک از مادر و سپردن او به دایه محفوظ است(3).

بعید نیست بتوان بر این مطلب به جمله «ان تعاسرتم فسترضع له اخری» از آیه ششم سوره مبارکه طلاق نیز استدلال کرد، چرا که بیشتر مفسران «تعاسر در رضاع» را به خواستن اجرت زیادی معنا کرده اند.

احتمال دوم، پدران و مادران: در میان مفسران هستند کسانی که معتقدند مخاطب جمله «اردتم» تنها پدرِ کودک نیست، بلکه پدر و مادر، هر دو مخاطب این خطاب هستند. لازمه چنین برداشتی این است که سپردن کودک به دایه تنها زمانی امکان پذیر است که اراده و خواست مشترک پدر و مادر به دنبال آن باشد(4).

ص:159

ابن کثیر، گرچه اتفاق نظر پدر و مادر را در سپردن کودک به دایه معتبر می داند ولی انجام آن را مشروط به تحقق یکی از دو کار می داند: عذر داشتن مادر یا عذر داشتن پدر(1).

احتمال سوم، پدران و کسانی که به استرضاع محتاج هستند(2): برخی از مفسران

ضمن پذیرش مخاطب بودن پدران در جمله «ان اردتم»، با اضافه کردن جمله «کسانی که به استرضاع احتیاج دارند»، در معنای حاصل از آن توسعه ایجاد کرده اند.

حال باید دید غیر از پدر چه کس دیگری به استرضاع و گرفتن دایه برای کودک، نیازمند است؟ آیا این جمله توضیحی و توصیف دیگری از واژه «پدر» است یا اینکه تأسیسی - احترازی و مبیّن دخالت شخص دیگری غیر از پدر در مسأله استرضاع است؟

لازم به یادآوری است که در برخی از متون تفسیری این احتمال نیز مطرح شده است که موضوع این بخش از آیه، یعنی استرضاع، تنها منحصر به گرفتن دایه نمی شود، بلکه

در برگیرنده مادر و غیر مادر، هر دو می شود(3).

شخص دیگری را برای شیر دادن انتخاب کرده است(1).

این مطلب در متون تفسیری به شکل های گوناگونی بیان شده است: وقتی حق گذشته مادر را به طور شایسته بپردازید(2)؛ وقتی بدهید به مادر مزد شیر دادنش را به اندازه ای که شیر داده است(3)؛ وقتی که داده شود اجرة المثل مادر به اندازه ای که شیر داده است(4)؛ وقتی حق مادر نسبت به مدتی که او شیر داده است، طبق عادت و عرف پرداخته شود(5).

نظریه دوم، دادن مزد به دایه: اگر این احتمال را بپذیریم، وقتی سپردن کودک به دایه جایز است که پدر متعهد شود مزد دایه را بپردازد(6).

مفسران این مطلب را با عبارتهایی چنین توضیح داده اند: وقتی تسلیم کنید به دایه، آنچه را که به مادران می دادید(7)؛ وقتی بدهید به زنان دایه، آنچه را که می خواستید به مادران بدهید(8)؛ وقتی تسلیم کنید به دایه ها آنچه را که می خواستید به ایشان بدهید(9).

نظریه سوم، پذیرشِ سپردنِ کودک به دایه: گروهی از مفسران با فاصله گرفتن از بحث مزد و اجرت شیردهی، سپردن کودک به دایه را مشروط به پذیرش آن از سوی پدر و مادر دانسته اند(10).

یعنی هرگاه پدر و مادر با یکدیگر مشورت کرده و هر دو با رضایت هم و از روی خیرخواهی تصمیم به گرفتن دایه برای کودک خود بگیرند، سپردن کودک به دایه جایز است(11).

ص:161

توجه به این نکته حایز اهمیت است که بنا بر هریک از دو احتمال اول و دوم، خطاب «اذا سلمتم» تنها متوجه مردان (پدران) است(1) ولی بنا بر احتمال سوم، مخاطب «اذا سلمتم» تنها پدر نیست، بلکه پدر و مادر هر دو را در بر می گیرد(2).

نظریه چهارم، تسلیم امر خداوند شدن: سیوطی معتقد است معنای جمله این است که در مسأله مزد زنان شیرده، تسلیم فرمان خداوند شوید(3).

نظریه پنجم، تعهد به آسیب نزدن: نحاس بر خلاف سایر مفسران بر این باور است

که معنای جمله مزبور این است که می توانید کودکان خود را به دایه بسپارید، هرگاه بپذیرید که باید آسیب زدن را ترک کنید(4).

گرچه سفارش قرآن به مراعات پرهیزگاری مطلبی است که در فهم آن، نیازی به انطباق آن بر مورد خاصی نیست، ولی برخی از مفسران کوشیده اند متناسب با جملات پیشین، این جمله را معنا کنند.

بنابر این، دعوت به پرهیزگاری، تأکیدی است زیاده از حد بر محافظت از قوانین دینی

در دو حوزه کودکان و مادران شیرده(1) و ضامن اجرایی آنهاست(2).

به برخی از این تعابیر توجه کنید: بترسید از خدا در باز گرفتن مزد مزدوران(3)، بترسید از خدا از کوتاهی در امور فرزندان خردسال(4).

همچنین اگر بخواهیم آگاهی و اطلاع خداوند را از آنچه انسانها انجام می دهند بر حوزه کودکان و مادران شیرده منطبق کنیم، باید این جمله را چنین معنا کنیم: «بدانید خداوند به آنچه در رضاع، فصال و استرضاع انجام می دهید، بینا است»(5).

دیدگاه ما: به نظر ما این جمله از آیه کریمه بیانگر این مطلب است که پدر می تواند با گرفتن دایه، دوره شیردهی کودک را تکمیل کند. به عبارت دیگر، همچنان که پدر می تواند از مادر بخواهد دوره بیست و چهار ماهه شیردهی را تکمیل کند «وَالْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أولادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ»، می تواند انجام این وظیفه را از شخص دیگری غیر از مادر نیز بخواهد «وَ إنْ اَرَدْتُّمْ أنْ تَسْتَرْضِعُوا أوْلادَکُمْ فَلاجُنَاحَ

عَلَیْکُمْ».

البته واضح است که در هر دو صورت، پدر موظف به پرداخت حقوق مادر است، چه مادر دو سال کامل این وظیفه را بر عهده داشته باشد، «وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» و چه پدر برای تکمیل دوره شیردهی، کودک را به دایه بسپارد، چرا که به هر حال، حق مادر به اندازه ای که کودک خود را شیر داده، محفوظ است و نباید گرفتن دایه به منظور فرار از پرداخت حق مادر باشد، «إذَا سَلَّمْتُمْ ما آتَیْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ».

ص:163

اما اگر پدر و مادر با مشورت با یکدیگر به این نتیجه رسیدند که با توجه به وضعیت

جسمانی کودک، تکمیل دوره شیردهی ضرورتی نداشته، سلامت کودک از این جهت به خطر نمی افتد؛ می توانند درباره از شیر گرفتن کودک، تصمیمگیری کنند «فَإنْ أرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلا جُنَاحَ عَلَیْهُمَا».

بنابر این، تصمیمگیری درباره تکمیل دوره شیردهی پس از جدایی پدر و مادر از یکدیگر بر عهده پدر است، کاری که می تواند هم توسط مادر انجام شود و هم توسط زن دیگری غیر از او؛ اما تصمیمگیری درباره از شیر گرفتنِ کودک، بر عهده پدر و مادر با هم

است.

طبری این مطلب را چنین توضیح می دهد: «اگر تصمیم گرفتید که برای فرزندان خود دایه بگیرید تا دوره شیر خوردن آنها تمام شود در حالی که پدر و مادر بر گرفتن کودک از

شیر به توافق نرسیده و آن را به مصلحت خود ندانستند، مانعی ندارد که برای کودک خود دایه انتخاب کنید اگر مادر به هر دلیلی حاضر به شیر دادن نشود و شما هم حقوق مادر و دایه را به شایستگی پرداخت کنید»(1).

ذکر این نکته نیز حایز اهمیت است که رفتار پدر و مادر با یکدیگر، پس از جدایی، نباید به گونه ای باشد که با بهانه کردن کودک، شیر دادن و تأمین هزینه های آن، وسیله ای

باشد برای فشار آوردن بر یکدیگر و انتقامجویی پنهان از هم «لا تُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»؛ چرا که تکالیف دینی همیشه متناسب با توانمندی های انسان هاست،

پس نمی توان از پدر چیزی را خواست که قادر به انجام آن نیست «لا تُکَلَّفُ نَفْسا إلاّ وُسْعَها».

حاصل آنکه شاید بهترین ترجمه برای آیه مورد بحث این باشد: «مادران باید فرزندان خود را دو سال تمام شیر دهند در صورتی که پدر خواستار دو سال باشد. پدر باید در این مدت خوراک و لباس زن را بدهد. البته به اندازه توانایی خود، چون هرکس به

ص:164

قدر قدرت خویش وظیفه دارد، زن نمی تواند به واسطه فرزندش به مرد ضرر رساند ... همچنین مرد را نرسد که به واسطه فرزند به زن ضرر برساند ... و اگر مادر حاضر به شیر

دادن نباشد، مانعی نیست که پدر دایه ای بگیرد به شرط آنکه اجرت معیّن و متعارف دایه

را بپردازد. و هرگاه پدر از دنیا برود وارث او مکلف است اجرت شیر دادن را (از مال طفل) بدهد»(1).

البته واضح است که این جمله به ظاهرِ خبری خود، گرچه بیانگر این واقعیت است که چون نمی توان کودک را گرسنه رها کرد، پس کس دیگری او را شیر خواهد داد ولی معلوم است که تعیین و انتخاب چنین شخصی می باید توسط کسی انجام شود که ضمن حل مشکل غذایی کودک، هزینه های آن را نیز پرداخت کند.

بنابر این، جمله «وان تعاسرتم فسترضع له اخری» گرچه جمله ای است خبری، اما دارای معنای انشائی و امری بوده(1)، دلالت بر این مطلب دارد که پدر باید زن دیگری غیر از مادر را برای شیر دادن کودک خود انتخاب کند(2)؛ چرا که پدر نمی تواند همسر سابق خود را در صورت خودداری از شیر دادن، وادار به انجام آن کند(3)؛ گرچه برخی از مفسران احتمال داده اند که اگر کودک، شیرِ زن دیگری را نپذیرد، پدر می تواند مادر را

وادار به شیر دادن کودک خود کند(4).

به هر حال، از آنجا که جمله «وان تعاسرتم فسترضع له اخری» جمله ای است شرطی، جواز گرفتن دایه از سوی پدر، مشروط به تحقق «تعاسر» است؛ یعنی مادامی که «تعاسر» وجود نداشته باشد، پدر مجاز به سپردن کودک به دایه و محروم کردن مادر از شیر دادن کودک خود نیست و واضح است که «تعاسر» زمانی به وجود می آید که مادر حاضر نباشد کودک خود را بدون دریافت دستمزد یا با دستمزدی متعارف شیر دهد.

بنابر این، اگر مادر راضی به شیر دادن کودکِ خود با شرایط متعارف شود، دیگر موضوع «تعاسر» خود به خود از بین می رود؛ پس این ادعا که اطلاق جمله «وان تعاسرتم

فسترضع له اخری» قابل عمل نبوده، باید مقید به جایی شود که مادر حاضر به کار بدون دستمزد یا با دستمزد متعارف نباشد(5)، کاملاً بی اساس است.

از آنچه تا کنون توضیح داده شد، چنین به دست آمد که اگر مادر برای شیر دادن

ص:166

کودک خود، دستمزدی درخواست کند که برای پدر پرداخت آن به سادگی ممکن نباشد (تعاسر)، پدر می تواند کودک را به دایه بسپارد تا با دستمزدی کمتر از آنچه مادر می خواهد یا به صورت رایگان او را شیر دهد؛ پس این ادعا که منظور از تعاسر عدم رضایت مادر به پذیرش اجرة المثل است(1)، ادعایی است بدون دلیل.

حال این سؤال مطرح است که آیا عدم توافق پدر و مادر در تعیین میزان دستمزد شیردهی یا خودداری مادر از انجام آن به دلایل شخصی، مجوزی است برای جدا کردن کودک از مادر خود در خلال دوره بیست و چهار ماهه شیرخوارگی یا تنها کودک به دایه سپرده می شود تا شیر بخورد ولی حق مادر در همراه بودن با کودکش در این دوره دو ساله همچنان باقی است؟

پاسخ این سؤال را در بخش دوم این کتاب بررسی می کنیم.

ص:167

ص:168

ص:170

لَهُ ناصِحُونَ» به دست آورد.

با ملاحظه همین جهت است که در متون تفسیری برای توضیح مفهوم کفالت، به انجام کارهایی از این دست اشاره رفته است: 1- پرورش (تربیت) و شیر دادن(1) 2- نگهداری (حضانت) و شیر دادن(2) 3- زیر پر و بال (در آغوش) گرفتن کودک با نگهداری (حفاظت)، شیر دان و پرورش (تربیت)(3) 4- متعهد شدن به شیر دادن به کودک و انجام کارهای او(4) 5- کودک را پذیرفتن، او را به نیکی تربیت کردن و متعهد به انجام کارهای او بودن(5) 6- شیر دادن و او را زیر پر و بال گرفتن(6) 7- شیر دادن در برابر دستمزد(7).

مفهوم کفالت: در هر دو آیه بحث کفالت زکریا علیه السلام از مریم علیهماالسلام مطرح است، ولی باید دید منظور از کفالت چیست؟

همچنان که پیشتر نیز گفتیم، مفسران در توضیح معنای کفالت زکریا علیه السلام از مریم علیهماالسلام، احتمال هایی را کم و بیش نزدیک به هم، ذکر کرده اند: 1- بر عهده گرفتن تأمین هزینه های

زندگی یک انسان(1) 2- تأمین هزینه های زندگی و انجام کارهای انسان(2) 3- زیر پر و بال قرار دادن(3) 4- تعهد به انجام کارهای انسان(4).

دلیل اختلاف بنی اسرائیل: از آیه دوم چنین بر می آید که در به عهده گرفتن کفالت مریم، میان بزرگان بنی اسرائیل از یک سو و زکریا علیه السلام از سوی دیگر، اختلاف به وجود می آید که قرآن با تعجب ازآن یاد می کند.

در اینکه چرا این اختلاف به وجود آمده و چرا قرآن از آن با تعجب یاد می کند، دو احتمال مطرح شده است:

اول، تعجب از تمایل همه بر کفالت مریم علیهماالسلام: این تمایل ناشی از چند چیز می تواند باشد:

فضیلت مریم علیهماالسلام: برخی از مفسران بر این باورند که جایگاه و منزلت معنوی مریم علیهماالسلام و برخورداری وی از سجایای اخلاقی، عاملی است در ترغیب زکریا علیه السلامو سایر بزرگان بنی اسرائیل بر کفالت او(5).

پیوند خویشاوندی و ملاحظات اجتماعی: گروهی از مفسران نیز معتقدند این اختلاف از آن جهت به وجود آمده است که زکریا خود را از دیگران در این کار سزاوارتر می دانست زیرا همسر او، خاله مریم علیهماالسلام بود(6)؛ و از سوی دیگر بزرگان بنی اسرائیل

ص:174

می گفتند: چون عِمران پیشوا و بزرگ ایشان بوده و مریم نیز دختر اوست، از این جهت نسبت به سایر افراد در کفالت او اولویت دارند(1) و روابط خویشاوندی نیز در این کار نقشی ندارد، چرا که اگر این روابط مؤثر بودند، می باید مریم به مادرش که نزدیک ترین

فرد به اوست، سپرده می شد(2).

دوم، تعجب از عدم تمایل به کفالت مریم علیهماالسلام: برخی از مفسران این احتمال را مطرح کرده اند که تعجب قرآن از این جهت است که هیچ کس حاضر نبود کفالت مریم را بر عهده بگیرد و همه از پذیرفتن این کار شانه خالی می کردند، زیرا در آن سال، قحطی شده بود و کسی توان مالی چنین کاری را نداشت(3).

زمان اختلاف: در اینکه چه زمانی میان زکریا و بنی اسرائیل در کفالت مریم اختلاف پیدا شد، سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول، هنگام ولادت: مادر مریم پس از زایمان، او را در پارچه ای پیچیده و بنا به نذری که کرده بود، به مسجد (کنیسه) آورد و گفت: این دختر من است، من خود به خاطر عوارض زایمان نمی توانم وارد مسجد شوم و از سویی نمی توانم او را با خود به خانه ببرم(4)؛ بنابر این، از اهل کنیسه خواست که کسی کفالت او را بر عهده بگیرد.

احتمال دوم، زمان یتیم شدن: بر اساس برخی از روایات، زکریا پس از آنکه مریم یتیم شد، یعنی پدر و مادر خود را از دست داد(5) یا پدرش را از دست داد(6) یا مادرش را

پس از مرگ پدر از دست داد(7)، با قرعه کفالت او را بر عهده گرفت.

احتمال سوم، زمان بلوغ: برخی از مفسران این احتمال را مطرح کرده اند که هنگامی که مریم به سن بلوغ رسید و زکریا از تربیت او ناتوان شد، بحث اختلاف بنی اسرائیل با

زکریا مطرح شد(8).

ص:175

به هر حال، پس از آنکه زکریا با قرعه، عهده دار کفالت مریم می شود، برایش خانه ای ساخته و دایه ای می گیرد؛ گرچه برخی نیز این احتمال را مطرح کرده اند که نگهداری از

کودک را تا رسیدن به سن بلوغ، به همسر خود و خاله او یعنی ام یحیی می سپارد، سپس برای او در مسجد محراب می سازد(1).

نتیجه

از آنچه گذشت به خوبی روشن می شود که کفالت، دست کم در کاربرد قرآنی خود، در معنایی فراگیرتر از حضانت و نگهداری کودک به کار می رود؛ چرا که کفالت در این کاربرد، دربرگیرنده تمامی شئون زندگی یک انسان از شیر دادن تا تأمین هزینه های زندگی و انجام کارهای او می شود، بدون اینکه هیچ محدودیت زمانی داشته باشد، ولی حضانت از چنین گستردگی برخوردار نیست.

بنابر این، تعریف حضانت به کفالت و استناد به آیه «وَکَفَّلَهَا زَکَرِیَّا»، سخنی ناروا است، زیرا مدعی چنین مطلبی هنگامی که می خواهد برای این ادعا مثالی ذکر کند، کفالت را از حضانت جدا کرده، زندگی پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آلهرا با عموی خود حضرت ابوطالب علیه السلاماز مصادیق کفالت و زندگی ایشان را با حلیمه سعدیه - دایه خود - در دوره شیرخوارگی از نمونه های حضانت دانسته است(2).

ص:176

توصیف «حضانت» با عبارت های بالا، گرچه معنایی را که از آن مورد نظر است به خوبی در ذهن شنونده ایجاد می کند، ولی شاید بتوان با ملاحظه کاربردهای روزمره این واژه، آن را به «دایگی کردن» و «پرستاری» معنا کرد(1).

بنابر این: 1- محور اصلی در معنای لغوی حضانت، حفظ و حراست است(2)؛ پس نمی توان نتیجه حضانت را محافظت از کسی دانست که مستقل در کارهایش نیست(3)، چرا که در این صورت نتیجه حضانت در معنای آن اخذ شده است.

2- در مفهوم حضانت، تربیت دخالتی ندارد، گرچه ممکن است لازمه یا نتیجه حضانت از یک فرد، تربیت او نیز باشد؛ به همین جهت، تعریف «حضانت» به «تربیت»(4) درست نیست، حتی اگر مستند چنین ادعایی سخن برخی از اهل لغت باشد(5).

3- حضانت به معنای لغوی خود، مفهومی است عام که شامل کودک و غیر کودک می شود، گرچه بارزترین نمونه آن صیانت و حفاظت از کودکان است؛ پس تعریف آن به «کفالت و سرپرستی کودک»(6)، از آن جهت که جامع نیست، درست به نظر نمی رسد.

است.

پیروان این نظریه، به دو شکل این مطلب را بیان کرده اند:

مطابقت با معنای لغوی: بر این اساس، حضانت در معنای فقهی خود به همان مفهوم لغوی آن به کار می رود.

به عنوان مثال، در پاره ای از کتب فقهی، حضانت به انجام این گونه اعمال و خدمات معنا شده است: «محافظت از کودک»، «شستشو و نظافت بدن و لباس های کودک» و «خواباندن کودک»(1).

البته واضح است که ذکر این موارد در تعریف حضانت، نه به این معناست که تحقق آن، تنها به انجام این کارهاست؛ بلکه این امور تنها بیان نمونه ای از وظایفی است که در

تحقق حضانت معتبر است.

به همین جهت، برخی از فقها، پس از برشمردن این موارد، عباراتی نظیر «و أشباه ذلک»(2) یا «الی آخر سائر ما یحتاج الیه»(3) را نیز اضافه کرده اند.

تعمیم در معنای لغوی: برخی از فقها با تعمیم دادن معنای لغوی، معتقدند که

حفاظت، حراست و تأمین نیازهای مادی - جسمانی کودک، تنها بخشی از حضانت او به حساب می آیند؛ چرا که علاوه بر این موارد، کودک نیازمند به تربیت نیز هست(4)؛ پس تربیت کودک نیز جزئی از معنای آن به حساب می آید(5).

ص:179

این نظریه را می توان در این عبارت خلاصه کرد: «نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است»(1).

نظریه دوم، داشتن حقیقت شرعی: بر خلاف آنچه گذشت، گروهی نیز با فاصله گرفتن از معنای لغوی، بر این عقیده اند که حضانت در اصطلاح فقهی به معنای «ولایت و سلطنت» است(2). اما در توضیح اینکه این ولایت و سلطنت بر چه چیزی است، نظرات متفاوت، ولی نزدیک به هم داده شده است، چون: «ولایت و سلطنت بر تربیت کودک»(3)، «ولایتِ تربیت، حفظ و رعایت»(4)، «ولایت بر تربیت کودک و شستشوی لباس هایش»(5).

وجه مشترک این سه تعریف در این است که حضانت را «ولایت بر تربیت» معرفی می کنند، ولی از برخی کلمات چنین بر می آید که «حضانت» ولایت بر تربیت نیست، بلکه حضانت ولایتی است که یکی از نتایج و فواید اِعمال آن، تربیت است(6).

بنابر این، بر اثر حضانت، شخص بر کودک، ولایتی پیدا می کند که به واسطه آن،

عهده دار تربیت و انجام آنچه مصلحت او به آن است می شود(7)، که این مصالح عبارت اند از نظافت و محافظت بدن، شستشوی لباس، خواباندن و مانند آن(8).

ناگفته نماند که سید عبد الله جزایری تربیت کودک را شامل حفظ و حراست از کودک، خواباندن او، و شستشوی بدن و لباس هایش می داند(9).

به هر حال، اگر «حضانت» را نوعی ولایت بدانیم، کامل ترین تعریف در توصیف آن، این است که بگوییم حضانت «ولایت بر کودک به منظور تربیت و اداره زندگی او»(10) است.

ص:180

اما سؤال اساسی این است که منظور از «ولایت» چیست؟

از بررسی آنچه لغت دانان عرب در تعریف این واژه گفته اند چنین به دست می آید که ماده «وَلِی» به معنای «نزدیکی» است. قرابت و نزدیکی دو شی ء یا دو کس، نمی تواند خالی از هر گونه تأثیر و تصرف در هم باشد، همچنان که بر عهده گرفتن زمام کار کسی جز با نزدیکی به او میسور نخواهد بود(1).

بنابر این، «وَلِیّ» به کسی اطلاق می شود که زمام کار کسی را بر عهده گفته است(2). ولیِّ یتیم کسی است که متولی انجام کارهای اوست و ولیِّ دختر کسی است که اختیار ازدواج او در دستش قرار دارد(3). از اسامی خداوند نیز «ولیّ» است، چرا که او مالک همه اشیا بوده، زِمام کارهای جهان و مردم به دست اوست(4).

حاصل آنکه، «ولایت» را می توان به «سرپرستی یک کار»(5) معنا کرد که حکایت از تدبیر، قدرت و انجام کار داشته(6)، در مفهوم آن، تصرف کردن معتبر است(7).

مؤلف کتاب ولایت فقیه ضمن در برابر هم گذاشتن دو واژه «ولایت» و «عداوت»، در تعریف آن می نویسد: «ولایت عبارت است از تصدی امور دیگری در برابر عداوت که تجاوز بر دیگران است؛ بنابر این، تصرفی که به مصلحت دیگران باشد، ولایت است و تصرفی که به ضرر دیگری باشد، عداوت است»(8).

اینکه در ولایت می باید مصلحت مولّی علیه مراعات شود(9)، تردیدی نیست؛ اما اعتبار مراعات این مصلحت در معنای واژه «ولایت»، ادعایی است که دلیلی بر آن وجود ندارد.

ص:181

دیدگاه ما: به نظر ما، حضانت در متون فقهی به معنایی جز همان معنای لغوی خود به کار نرفته است، یعنی «زیر پَر و بال گرفتن»، «نگهداری»؛ گرچه قانونگذار می تواند برای

برخی از موارد آن، احکامی خاص وضع کند(1).

مرحوم خوانساری در این باره می نویسد: «حضانت به معنای لغوی و عرفی و مستفاد از ادله، ولایت پدر و مادر است بر حضانت کودک فی الجمله و حضانت خودِ ولایت نیست بلکه ولایت ثابت بر حضانت است. پس با عدم قیام مادر، ولایت او ساقط

نمی شود، بلکه برای پدر ثابت می شود و با عدم قیام پدر، ثابت می شود برای غیر آنها، نظیر ولایت بر صغیر»(2).

حال اگر فرض کنیم تعریف حضانت به «ولایت» درست باشد، باید توجه داشت که ولایت در همه موارد به یک معنا به کار نمی رود، چرا که در پاره ای از موارد این ولایت

امری طبیعی - تکوینی بوده که نیازمند به جعل نیست، در مقابل مواردی هم وجود دارد که این ولایت می باید مستند به جعل قانونگذار باشد.

با توجه به توضیحات گذشته، نادرستی برخی از مطالب در ارتباط میان حضانت و ولایت، روشن می شود.

شهید ثانی مدعی است با رسیدن کودک به سن بلوغ، حضانت پدر و مادر ساقط می شود، زیرا حضانت، ولایت است و کسی بر انسان بالغ رشید، ولایت ندارد(3)؛ ولی باید توجه داشت که سقوط حضانت در هنگام بلوغ، نه از این جهت است که حضانت ولایت است و کسی بر بالغ ولایت ندارد، بلکه به این خاطر است که در فرض بلوغ، موضوع حضانت منتفی است، پس اگر حضانت، ولایت هم نباشد، با رسیدن کودک به سن بلوغ، برای اِعمال آن، موضوعی باقی نمی ماند.

ص:182

ابن فهد حلی، نزاع زن و شوهر را بر سر حضانت کودک، شاهدی بر این مطلب می داند که حضانت، ولایت شرعی است؛ سپس از آن چنین نتیجه می گیرد که غیر مسلمان (کافر) نمی تواند حضانت کودکی را که در راه پیدا کرده است، بر عهده بگیرد، چرا که غیر مسلمان بر مسلمان ولایت پیدا نمی کند(1).

به نظر ما، نزاع پدر و مادر در به عهده گرفتن سرپرستی کودک هنگامی متصور است

که یا آنها با طلاق از یکدیگر جدا شده باشند و یا محل سکونت مشترک نداشته باشند؛ زیرا در هر یک از این دو صورت، نزاع از آن جهت رُخ می دهد که کودک یا باید نزد مادر

خود زندگی کند یا نزد پدرش؛ چه حضانت را ولایت بدانیم یا ندانیم. افزون بر اینکه مقایسه حضانت یابنده کودک (مُلتقط) با حضانت پدر و مادر نیز نادرست است، زیرا حضانت مُلتقط امری است مجعول، ولی حضانت پدر و مادر امری است طبیعی - تکوینی که نیازمند به هیچ جعل شرعی نیست.

نتیجه

از آنچه گذشت، به این نتایج می توان دست یافت:

1- حضانت در حوزه فقهی به همان معنای لغوی خود به کار می رود؛ بنابر این، بیان تعریف اصطلاحی برای این واژه فاقد اعتبار است.

2- اگر به فرض، حضانت را در کاربردهای فقهی به ولایت هم معنا کنیم، چیزی بر معنای لغوی آن نیفزوده ایم.

3- حضانت در مفهوم لغوی و اصطلاحی خود تنها به کودک اختصاص نداشته، در برگیرنده هر کسی است که نیازمند به سرپرستی و پرستاری است، نظیر دیوانه و سفیه(2).

4- حضانت در مفهوم لغوی و فقهی خود، عبارت از نگهداری کودک است؛ اما اینکه انجام چه کارهایی جزء نگهداری کودک به حساب می آید، موکول به فهم عرفی است.

ص:183

بنابر این، قرار دادن عنوان تربیت در مفهوم حضانت وجاهت فقهی ندارد، مگر اینکه مدعی شویم از نظر عرف، کسی که حضانت انسانی را بر عهده می گیرد، وظیفه تربیت او را نیز بر عهده دارد؛ ولی این ادعا در مورد حضانت از مجنون که بحث تربیت به مفهوم اخلاقی آن درباره او منتفی است، صادق نخواهد بود.

است، چون: 1- اعتبار سلطنت بر چیز یا شخصی در جهتی خاص(1) 2- نوعی سلطنت که

زمام آن به دست صاحب حق است(2) 3- مرتبه ضعیفی از ملکیت(3) 4- سلطنت ضعیف(4) 5- سلطنتی در مقابل ملک(5).

به هر حال، چه بگوییم حق و حکم تفاوتی ماهوی با هم دارند یا بگوییم حق حکمی است شرعی، دو ویژگی برای حق بیان شده است: قابلیت نقل و انتقال، و قابلیت اسقاط که این دو در حکم شرعی وجود ندارد(6).

به عنوان مثال مرحوم نائینی در این باره می نویسد: «معقول نیست چیزی حق باشد ولی قابل اسقاط نباشد، زیرا اگر قابل اسقاط نباشد، چگونه صاحب حق بر آن سلطنت دارد و زمام آن به دست اوست؟»(7).

وجود این دو ویژگی برای «حق» از سوی برخی از فقها مورد تردید قرار گرفته است، زیرا در مجموعه قوانین و مقررات دینی به حقوقی برمی خوریم که قابلیت انتقال به سایر

افراد را ندارند، چون حق شوهر در بهره وری جنسی از همسر خود (حق استمتاع)؛ همچنان که حقوقی نیز وجود دارد که قابلیت اسقاط ندارند، نظیر حق پدری نسبت به فرزند (حق اُبّوت)(8).

به نظر ما عنوان «حق» مشترک لفظی بین مصادیق خود است، زیرا تفاوتی اساسی میان حقوق طبیعی - فطری و حقوق تحققی وجود دارد(9).

حقوق تحققی، قدرتی است که از طرف قانون به شخصی داده می شود و شاید بتوان

آن را برابر با واژه «سلطنت» دانست(10)؛ اما حقوق طبیعی، حقوقی هستند که هر انسانی به طور تکوینی و بدون نیاز به هیچ مرجع قانونی، از آن برخوردار است، نظیر حق آزادی.

ص:185

بنابر این، ادعای اینکه حق ماهیتی است اعتباری، گاه عقلائی و گاه شرعی و همچنین حق مشترک معنوی است بین مصادیقش(1)؛ ادعایی نادرست است.

به هر حال، اگر بپذیریم که قابلیت انتقال و اسقاط دو ویژگی اساسی حقوق است، این بحث قابل طرح است که حضانت کودک و نگهداری او، حق است یا حکم؟

طرفداران این نظریه دانست؛ زیرا - همچنان که گذشت - ولایت حکمی است شرعی که وضع و رفع آن به دست مکلّف نیست.

نظریه سوم، تفصیل میان موارد حضانت: به نظر ما، بر عهده گرفتن نگهداری از یک

نفر، به یکی از دو صورت تحقق پیدا می کند: 1- تکوینی (طبیعی) 2- تشریعی (جعلی)؛ چرا که در پاره ای از موارد، رابطه تکوینی انسان با فردی به تنهایی برای عهده دار بودن

این سرپرستی، کافی است اما در مواردی هم می باید به انسان این اجازه داده شود که زمام کار یا شخصی را بر عهده بگیرد.

به عنوان مثال، هر انسانی به واسطه استیلای ذاتی که بر خود دارد، زمام کارهای خویش را در دست داشته، بدون آنکه در این سرپرستی و تصرف، نیازمند به کس یا چیز دیگری باشد؛ امّا در مقابل، برای اینکه بتواند در زندگی دیگران دخالت کرده، اداره آن

را بر عهده بگیرد، می باید مجوّز آن را داشته باشد(1).

اول، حضانت پدر و مادر: در مواردی که بحث حضانت پدر و مادر مطرح است، سخن از یک حق طبیعی - تکوینی است که به مجرد ایجاد رابطه فرزندی به وجود می آید.

پس اگر به فرض، حضانت را ولایت بر کودک هم بدانیم، این ولایت در همه موارد، ولایت شرعی آن گونه که برخی ادعا کرده اند(2)، نیست بلکه ولایتی است تکوینی که نفس وجود رابطه فرزندی، برای تحقق آن کافی است.

البته توجه به این نکته ضروری است در مواردی که «حضانت» به عنوان حق تلقی می شود، امری است قائم به دو طرف که در یک سوی آن کودک و در سوی دیگر یکی از پدر و مادر یا هر دوی آنها قرار دارند؛ چرا که از یک سو کودک اگر مورد حمایت قرار

ص:187

نگیرد در معرض از بین رفتن است، پس پدر و مادر موظف به حفظ و حراست از کودک خویش هستند و از سوی دیگر، نفس تحقق رابطه پدر - فرزندی یا مادر - فرزندی ایجاب می کند که والدین کودک، عهده دار اداره زندگی او شوند نه دیگر افراد(1).

حال، اگر بپذیریم که حضانت در پاره ای از موارد نوعی حق است، این سؤال مطرح می شود که آیا این حق قابل اسقاط است یا نه(2)؟

حضانت حق غیر قابل اسقاط: به نظر می رسد طرح پرسش از قابل اسقاط بودن یا غیر قابل اسقاط بودن حق حضانت، از آنجا ناشی می شود که عده ای گمان کرده اند حضانت کودک حقی است یک سویه آن هم برای پدر و مادر نسبت به کودک و حال آنکه نگهداری از کودک وظیفه ای است بر عهده پدر و مادر تا به واسطه آن کودک با سلامت روحی - جسمی به بالندگی برسد.

بنابر این، بر پدر و مادر واجب است به وظیفه خود در این خصوص عمل کرده، مجاز نیستند که شانه از زیر بار این مسؤولیت خالی کنند، چرا که کوتاهی در این مورد باعث آسیب جدی کودک می شود(3)، مگر اینکه دلیل خاصی بر جواز اسقاط دلالت کند.

شاهد بر این مدعا، روایت ایوب بن نوح است، چه اینکه در این روایت، سؤال از زمانی است که بر پدر واجب است فرزند خود را از مادر بگیرد؛ بنابر این، وجوب حضانت مفروغٌ عنه بوده، تنها سؤال از زمان آن است(4).

با پذیرش این مطلب که حضانت از کودک، حقی است طبیعی که نمی توان آن را اسقاط کرد، دور از ذهن نیست اگر به واسطه تنقیح مناط، بگوییم این حق در بستگانی که به واسطه فقدان پدر و مادر، جانشین آن دو می شوند نیز امری است طبیعی - تکوینی که نفس وجود رابطه خویشاوندی میان آنها و کودک، برای تحقق آن کافی است.

حضانت حق قابل اسقاط: شاید بیشتر کسانی که حضانت را نوعی حق می دانند، بر این مطلب تأکید دارند که این حق از سوی مادر قابل اسقاط بوده، نگهداری کودک بر او

ص:188

واجب نیست.

بررسی دلایل: برای اثبات این مطلب به دو دلیل استناد شده است:

1- روایات: روایاتی که در مسأله حضانتِ کودک وارد شده است تنها بر اصل استحقاق پدر و مادر دلالت دارند(1) و روشن است که استحقاق بر عهده گرفتن حضانت کودک، مستلزم وجوب آن نیست(2)، زیرا استحقاق اعم از وجوب است(3).

به همین دلیل گروهی از فقها به صراحت اعلام داشته اند که نمی توان مادر را وادار (مجبور) به بر عهده گرفتن حضانت کودک خود کرد، زیرا هیچ دلیلی بر جواز چنین اجباری نداریم(4).

نقد، اولاً: وظیفه پدر و مادر در نگهداری فرزند خود، وظیفه ای است که به مقتضای طبیعت بر دوش آنها گذاشته شده است و برای اعتبار آن نیازمند به دلیل خاص نیستیم، تا

مطرح نشدن آن در مجموعه روایات، حاکی از عدم اعتبارش باشد.

ثانیا: بحث از حضانت کودک در دو مقام قابل بررسی است:

1- وجود رابطه زناشویی: در این مقام، مسؤولیت حضانت و نگهداری کودک به طور مشترک بر عهده پدر و مادر است. این بحث به علت روشن بودن حکم آن، موضوع بحث روایات نبوده است.

2- از بین رفتن رابطه زناشویی: زمانی که پدر و مادر از یکدیگر جدا می شوند، می باید کودک به یکی از آنها سپرده شود، به همین جهت بحث تقدّم یکی بر دیگری مطرح می شود که تعبیر به «أحق» در روایات، ناظر به همین جهت است؛ حال اگر کسی که قانونگذار او را مقدّم بر فرد دیگر می داند، نخواهد یا نتواند به وظیفه اش عمل کند،

طبیعی است که انجام این مسؤولیت به عهده فرد دیگر گذاشته می شود.

بنابر این، تعبیر به «أحق» بودن مادر یا تعلیق بر اراده و خواست او حاکی از عدم مسؤولیت ذاتی و تکوینی مادر نیست، بلکه ناظر به ترجیح مادر در فرض جدایی است.

ص:189

به همین جهت کسانی هم که معتقد به عدم وجوب حضانت بر مادر هستند، متوجه این نکته بوده اند که اگر مادر از پذیرش مسؤولیت پرستاری کودکش خودداری کند، وظیفه پدر ساقط نمی شود و اگر او نیز از انجام وظیفه اش سر باز زند، می شود پدر را مجبور به این کار کرد(1).

ثالثا: هیچ ملازمه ای میان وجوب یک کار و جواز اجبار بر آن، وجود ندارد تا عدم جواز اجبار، دلیل بر عدم وجوب آن باشد.

به همین دلیل، اگر یکی از پدر و مادر حاضر نباشد به وظیفه خود عمل کند، نمی توان

او را وادار به انجام آن کرد؛ گرچه عدم جواز اجبار حاکی از عدم مسؤولیت آنها در پرستاری و مراقبت از کودک خود نیست.

شاید با ملاحظه همین جهت باشد که گروهی از معتقدان وجوب حضانت، با این استدلال که ترک آن موجب از بین رفتن کودک می شود، تأکید می کنند که این وجوب، وجوبی است کفایی که با خودداری پدر و مادر از عمل به وظیفه خود، حضانت کودک از آنها به سایر افراد منتقل می شود(2).

رابعا: می توان ادعا کرد که ظاهر صحیحه ایوب، وجوب حضانت است بر کسی که مستحق آن است و به همین دلیل، اگر هریک از پدر یا مادر از قبول نگهداری کودکِ خود امتناع کنند، گناه کرده و بر آن مجبور می شوند(3).

البته بعید نیست که بحث مجبور کردن مادر بر حضانت کودک خود در جایی مطرح باشد که حضانت بر مادر تعیّن پیدا کرده است، یعنی کودک نیازمند به حضانت است و کسی غیر از مادر نیز وجود ندارد که از عهده این کار برآید؛ اما اگر حضانت بر مادر متعین

نباشد، یعنی فرد دیگری چون مادر بزرگ نیز هست که مایل به پرستاری از کودک می باشد، در این صورت، با خودداری مادر، حق او در حضانت کودک ساقط می شود(4).

2- اصل عملی: اگر شک کنیم که آیا برای مادر جایز است حق خود را در نگهداری

ص:190

کودکش، اسقاط کند، اصل جواز آن است(1).

نقد: هنگامی می توانیم برای اثبات جواز اسقاط حق در صورتی که شک داریم به اصل عمل استناد کنیم، که متعلق اصل پیش از اجرای آن، قابلیت اسقاط را داشته باشد؛ اما در بحث ما، حضانت وظیفه ای است تکوینی که اصلاً قابل اسقاط نیست، همچنان که

پدر یا مادر بودن نسبت به فرزند خود نیز قابل اسقاط نخواهد بود.

بنابر این، بحث از سقوط و اسقاط ولایت مادر یا پدر به خودی خود منتفی است، چرا که این عناوین در حقوق شرعی قابل طرح است نه در حقوق تکوینی - ذاتی.

بعید نیست بتوان آنچه را که در وجوب و اجبار بر حضانت گفتیم، از قانون مدنی نیز به دست آورد.

در ماده 1168 قانون مدنی آمده است: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»(2).

این مطلب در ماده1172 چنین توضیح داده شده است: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیّم یا یکی از اقربا

و یا به تقاضای مدعی العموم، نگاهداری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کند»(3).

از جمع میان این دو ماده می توان به این نتیجه رسید که حضانت نسبت به کسی که از نگهداری کودک خودداری می کند، تکلیف است؛ اما نسبت به سایر افراد، حق است(4).

دوم، حضانت مُلتقط: همچنان که در خلال فصل های آینده، توضیح خواهیم داد، افزون بر پدر و مادر و خویشاوندان نَسَبی کودک که به طور طبیعی عهده دار نگهداری او

هستند؛ فرد یا افراد دیگری نیز وجود دارند که می توانند انجام این وظیفه را بر عهده

ص:191

بگیرند.

در مورد کودکان سر راهی، کسی که آنها را می یابد با رعایت شرایطی می تواند حضانت ایشان را بر عهده بگیرد.

گرچه خود التقاط یعنی برداشتن کودک از سطح معابر عمومی واجب کفایی است، اما با سپردن نگهداری کودک از طریق مراکزی که عهده دار تصمیمگیری درباره زندگی چنین کودکانی هستند، به یابنده او و یا هر فرد دیگری، آن شخص حق پیدا می کند (مجاز است) حضانت کودک را بر عهده بگیرد.

این حق، حقی است شرعی که بر اساس آن، خداوند وظیفه نگهداری کودکی را به شخصی واگذار کرده است و قابلیت اسقاط یا انتقال به دیگری را نیز دارد؛ زیرا آن فرد

می تواند از ادامه همکاری خود در این خصوص، منصرف شده یا به وسطه از دست رفتن صلاحیت های لازم برای نگهداری کودک، حق حضانت کودک از او گرفته شود.

نتیجه

حضانت در همه موارد از یک سنخ نیست.

حضانت نسبت به پدر و مادر حقی است طبیعی ناشی از نوع رابطه تکوینی میان آنها و فرزندشان که می تواند در صورت خودداری آنها از عمل به وظایفشان، تبدیل به حکمی شرعی شود.

در این فرض، اگر یکی از پدر یا مادر از عمل به وظایف خود سر باز زند و حاضر به پذیرش مسؤولیت خود در برابر کودکش نباشد، این وظیفه به فرد دیگری منتقل می شود.

اما نسبت به فردی که حضانت کودکی بی سرپرست به او واگذار می شود، حقی است با قابلیت انتقال و اسقاط، ناشی از مجوزی که قانونگذار به چنین شخصی برای نگهداری کودک داده است.

در تمام مواردی که حضانت از نوع حق است، امری است قائم به دو طرف، یعنی حقی است متقابل؛ حق کودک بر پدر و مادر و حق پدر و مادر بر کودک.

سر انجام اینکه حق مفهومی است مطلق نه نسبی و تعبیر به «أحق» بودن پدر یا مادر

ص:192

در روایات، بیانی است برای از میان برداشتن خصومت آنها در نگهداری کودک و تقدّم یکی بر دیگری از نظر قانونگذار(1).

اینکه کسی پیدا شود که از او کمتر بگیرد، در این صورت اگر مادر راضی به همان باشد، مقدّم است نسبت به فرزندش تا از شیر گرفته شود؛

«فإن قالت المرأة لزوجها الّذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه، فهی أحق به»(1)، اگر زنی به شوهرش که او را طلاق داده بگوید: من فرزندت را شیر می دهم به مزدی که کس دیگر او را شیر می دهد، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش؛

«عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحق به؟ قال: المرأة ما لم تتزوج»(2)، مردی زن خود را طلاق داده و کودکی دارند، کدامیک به نگهداری از کودک سزاوارتر هستند؟ فرمود: زن مادامی که ازدواج نکند؛

«المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج»(3)، زن سزاوارتر به نگهداری از کودک خود است مادامی که ازدواج نکند؛

«المرأة أحق بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(4)، زن سزاوارتر است به نگهداری کودکش

تا به هفت سال برسد، مگر اینکه خود زن جز این بخواهد؛

«رجل تزوّج امرأة فولدت منه ثمّ فارقها، متی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب: إذا صار له سبع سنین فإن

أخذه فله و إن ترکه فله»(5)، مردی با زنی ازدواج کرده و بچه دار شده، سپس از او جدا می شود، چه هنگام مرد می باید فرزند خود را از او بگیرد؟ نوشت: اگر کودک به هفت سالگی برسد، می تواند کودکِ خود را از او بگیرد و می تواند نزد او بگذارد؛

«رجل تزوج امرأة و ولدت منه ثم فارقها، متی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له تسع سنین فان

اخذه فله و ان ترکه فله»(6)، مردی با زنی ازدواج کرده و بچه دار می شود، سپس از او جدا می شود، چه هنگام مرد می باید فرزند خود را از او بگیرد؟ نوشت: اگر کودک به

ص:194

نُه سالگی برسد، می تواند کودک خود را از او بگیرد و می تواند نزد او بگذارد.

دقت در این جملات به خوبی روشن می سازد که احقیّت مادر تا زمانی است که: دستمزد درخواستی او بیش از آنچه دیگران می گیرند نباشد، ازدواج نکند، کودک به هفت یا نُه سال نرسیده باشد.

در مقابل، روایاتی که در صدد بیان جایگاه پدر در مسأله حضانت کودک اند، دربرگیرنده چنین عبارت هایی هستند:

«الرجل أحق بولده أم المرأة؟ قال: لا، بل الرجل»(1)، مرد سزاوارتر است به نگهداری از فرزندش یا زن؟ فرمود: نه، بلکه مرد؛

«أیّما امرأة حرّة تزوجت عبدا فولدت منه أولادا، فهی أحق بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل، فهو أحق بولده منها لموضع الأب»(2)، هر زن آزادی که با برده ای ازدواج کند و از او بچه دار شود، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از مرد؛ هرگاه مرد از قید بردگی رهایی یابد، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.

دقت در این دو جمله به خوبی روشن می سازد که عبارت «الرجل أحقّ بولده» «الرجل أحقّ بولده منها لموضع الأب» حاکی از یک قانون کلی است، به خصوص که در جمله دوم تصریح می کند که احقیّت پدر نسبت به مادر، به خاطر جایگاه پدر است.

بنابر این، اگر ما بودیم و این دو روایت، حکم می کردیم به اینکه حضانت کودک از جمله وظایف پدر است، مگر در صورتی که پدر به خاطر مانعی چون بردگی (رقیّت)

قادر به انجام وظایف خود نباشد؛ اما با توجه به روایات گذشته که در آنها بحث حضانت مادر مطرح شده است، حکم می کنیم به اینکه وظیفه پدر در مقطع زمانی خاصی به مادر منتقل شده، سپس دوباره به وی بر می گردد(3).

ص:195

بطلان آن به واسطه وجود مخالفان فراوانی که دارد، روشن است(1)، عمده دلیل طرفداران این دو نظریه، روایات خاندان عصمت و طهارت علیهم السلام است.

روایت حلبی34*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری»(1)، به زن بارداری که از شوهرش جدا شده، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛

روایت ابوبصیر35*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری»(2)، به زن بارداری که از شوهرش جدا شده، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛

روایت دعائم الاسلام36*: «إنّه قال فی الّذی یطلّق امرأته و هی ترضع: أنّها أولی برضاع ولدها، إن احبت ذلک و تأخذ الّذی تعطی المرضعة»(3)، در مورد زنی که شوهرش او را طلاق داده بود در حالی که فرزند خود را شیر می داد، فرمود: او سزاوارتر است به شیر دادن کودکش، اگر تمایل به آن داشته، و همان مزدی را بگیرد که به دایه داده می شود.

روایت کنانی37*: «إذا طلّق الرّجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتی تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها و لایضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجرا منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر، فهی أحق بابنها حتّی تفطمه»(4)، اگر مردی همسر خود را در حالی که باردار است، طلاق دهد، می باید تا زمانی که زایمان می کند، هزینه های او را بپردازد. پس از زایمان، دستمزد او را داده، بر او سخت نمی گیرد، مگر اینکه کسی پیدا شود که مزد کمتری از او بگیرد، در این صورت اگر مادر راضی به همان باشد، مقدّم است نسبت به

فرزندش تا از شیر گرفته شود.

روایت فضل أبی العبّاس38*: «فإن قالت المرأة لزوجها الّذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه، فهی أحق به»(5)، اگر زنی به شوهرش که او را طلاق داده بگوید: من فرزندت را شیر می دهم به مزدی که کس دیگر او را شیر می دهد، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش.

برای اثبات حضانت مادر در دوره شیردهی از این روایت دو توجیه وجود دارد:

توجیه اول، حذف متعلّق: در این روایات، واژه «أحق» بدون هرگونه متعلّقی آمده است،

ص:198

یعنی تنها بر این نکته تأکید شده که مادر «أحق بولدها» است، ولی از اینکه مادر در چه

چیزی «أحق به کودک خود» است، سخنی به میان نیامده و معلوم است که حذف متعلّق دلالت بر عموم دارد. بنابر این، مادر أحق به کودک خود است مطلقا تا زمانی که «فطام»

تحقق یافته، کودک از شیر گرفته شود.

لازم به یادآوری است که اطلاقِ اولویت مادر در دوره دو ساله شیر خوارگی کودک که شامل شیردهی (رضاع) و قبول انجام کارهای اوست (حضانت)، از سوی دیگر مشروط به شرطی است و آن اینکه مادر دستمزدی بیشتر از آنچه دیگران می گیرند، درخواست نکند و به عبارت دیگر، «تعاسر» تحقق پیدا نکند.

مرحوم شهید ثانی در این باره می نویسد: «تردیدی نیست که مادر أحق به کودک است در مدت شیردهی مطلقا، اگر رایگان یا با دستمزدی نظیر آنچه زنان دیگر می گیرند، کودک خود را شیر دهد؛ پس برای مادر در خلال دو سال، حق رضاع و حق حضانت است»(1).

نقد: برخی از فقها این استدلال را چنین نقد کرده اند: «خبر فضل از این جهت که فطام را غایت قرار داده است، دلالت بر اختصاص احقیّت مادر به مدت رضاع دارد، ولی

ظاهرا این روایت در مقام بیان احقیّت مادر نسبت به رضاع است و نظری به احقیّت او از سایر جهات ندارد؛ همچنان که مفاد روایت حلبی نیز چنین است. بنابر این، باید از این روایات دست کشیده، به سایر روایات استدلال کرد»(2).

پاسخ: به نظر ما این اشکال صحیح نیست، زیرا:

اولاً، در روایت فضل ابی العباس سخنی از نهایت شیردهی به میان نیامده، در صدر آن از تقدّم پدر بر مادر بحث شده و در ذیل آن از اولویت مادر در شیر دادن به کودک خود در صورتی که نظیر سایر زنان مزد بگیرد، سخن به میان آمده است.

البته در ذیل دو روایت ابی الصباح کنانی و داود بن حصین، جملات «فهی أحق بابنها

ص:199

حتی تفطم» و «فاذا فطم، فالأب أحق به من الام» آمده که بر این مطلب دلالت دارد «فطام»، نهایت زمانی است که مادر اولویت دارد.

ثانیا، این ادعا که روایات مذکور، تنها ناظر به احقیّت مادر در مورد شیردهی است و نظری به احقیّت او از سایر جهات ندارند، اگر درست باشد، تنها از روایت دعائم الاسلام

قابل استفاده است، چرا که در آن روایت آمده است: «أنّها أولی برضاع ولدها»(1)، ولی در سایر

روایات چنین تعبیری وجود نداشته، اطلاق آن شامل رضاع و حضانت می شود؛ مگر اینکه کسی روایت دعائم الاسلام را از نظر سندی معتبر دانسته و مضمون آن را قرینه ای

برای تعیین احقیّت مستفاد از سایر روایات بداند که در این صورت دیگر برای آن روایات

اطلاقی باقی نخواهد ماند.

توجیه دوم، ملازمه میان رضاع و حضانت: همچنان که پیش از این گفتیم، گروهی از فقیهان بر این باورند که حضانت و رضاع لازم و ملزوم یکدیگر بوده از چنان پیوستگی برخوردارند که جدایی میان آنها ممکن نیست. بنا بر این فرض، تمام روایاتی که بر

شیردهی و اولویت مادر بر دیگران در این مورد دلالت دارد، پرستاری مادر از کودک و نگهداری او را نیز در بر می گیرد.

2- با موضوعی غیر از شیردهی: در این گروه روایاتی را می بینیم که بدون اشاره به مسأله شیر دادن، مادر را برای نگهداری از کودک خود سزاوارتر می داند تا زمانی که مادر

ازدواج کند، مانند روایت حفص بن غیاث(2) و منقری(3) یا تا هفت سال چون دو روایت ایوب بن نوح(4).

ص:200

این گروه از روایات، صرف نظر از اختلافی که در مضمون با هم دارند، بر این مطلب به التزام دلالت دارند که حضانت از کودک در دوره شیردهی بر عهده مادر است.

گروه سوم، اختصاص حضانت به پدر: برای اثبات اولویت پدر بر مادر، حتی در دوره شیرخوارگی کودک، به دو دلیل استناد شده است:

اطلاق روایت ابی العباس39*: مفاد این روایت، تقدّم پدر بر مادر نسبت به کودک است که اطلاق آن در برگیرنده پیش و پس از دوره شیرخوارگی می شود: «الرّجل أحق بولده أم المرأة؟ قال: لا، بل الرّجل»(1)، مرد سزاوارتر است به نگهداری از فرزندش یا زن؟ فرمود: نه، بلکه مرد.

اطلاق روایت فُضیل40*: در روایت فضیل بن یسار، امام صادق علیه السلام تقدّم مادر بر پدر

را تنها در هنگامی می داند که پدر برده باشد، اما اگر پدر، انسان آزاد باشد بر مادر مقدّم

است که اطلاق آن نیز پیش و پس از شیرخوارگی را شامل می شود؛ «أیّما امرأة حرّة تزوجت عبدا فولدت منه أولادا، فهی أحق بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرّجل، فهو أحق بولده منها لموضع الأب»(2)، هر زن آزادی که با برده ای ازدواج کند و از او بچه دار شود، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن مرد؛ هرگاه مرد از قید بردگی رهایی یابد، سزاوارتر است به نگهداری کودکش از آن زن، به واسطه جایگاه پدر.

این روایت بر این مطلب دلالت دارد که نگهداری کودک در دو سال اول زندگی اش یعنی زمان شیرخوارگی، بر عهده پدر و مادر است و این دو با مشارکت هم این کار را به انجام می رسانند.

گروه دوم گرچه از نظر محتوا با یکدیگر اختلاف دارند، ولی بر این نکته تأکید می ورزند که حضانت کودک در ابتدا بر عهده مادر است.

روایاتی که ازدواج مادر را انتهای دوره نگهداری کودک تعیین می کنند، یعنی روایت منقری و حفص بن غیاث به واسطه ارسال و تردید میان مرویٌ عنه از نظر سندی فاقد حجیّت هستند(1).

اما از میان دو روایت ایوب بن نوح که دلالت بر تقدّم مادر تا هفت سال دارد، تنها روایت صدوق از ایوب بن نوح از نظر سندی معتبر است.

دو روایت ابی العباس و فضیل بن یسار که به اطلاق خود دلالت بر تقدّم پدر دارند نیز از نظر سندی معتبر هستند.

بنابر این، در مورد حضانت کودک در دوره شیرخوارگی با سه نوع دلیل مواجه هستیم که مفاد آنها چنین است: 1- کودک بین پدر و مادر مساوی است 2- مادر سزاوارتر است به کودک تا هفت سال 3- پدر سزاوارتر است به کودک.

ص:202

اطلاق گروه سوم با گروه دوم تقیید می شود، یعنی پدر سزاوارتر است به کودک خود پس از هفت سال و مادر پیش از این زمان(1)؛ منتهی نسبت به بعد از دو سال روایات دیگری نیز وجود دارد که با ملاحظه آنها، اطلاق سزاوار بودن مادر تا هفت سال نیز قابل

عمل نخواهد بود که در جای خود مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

اما این مطلب با مضمون روایت اول چه نسبتی دارد؟ برای پیدا کردن این نسبت، ابتدا باید معنی جمله «قرار گرفتن کودک بین پدر و مادر به مساوات» را مشخص کنیم. در اینکه

معنای این جمله چیست، چند احتمال مطرح است:

1- پدر و مادر به طور مشترک، نگهداری کودک را بر عهده می گیرند.

2- نسبت کودک به پدر و مادر، نسبتی مساوی است، هیچ کدام بر دیگری اولویتی

ندارند؛ این معنا را می توان با توجه به جمله «فاذا فطم فالأب أحق به» که در ذیل این روایت آمده است، استنباط کرد.

3- بر مادر شیر دادن (رضاع) و بر پدر پرداخت دستمزد (اجرت) واجب است(2)، بدین ترتیب، تربیت کودک بین پدر و مادر به شکلی مساوی قرار می گیرد(3).

4- به نظر می رسد - همچنان که صدر روایت در آن ظهور دارد - امام علیه السلام جمله «مادام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسّویة» را در توضیح جمله «والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» از آیه233 سوره مبارکه بقره، بیان کرده است؛ بنابر این، باید میان معنای این دو جمله ارتباطی وجود داشته باشد.

پیش از این گفتیم که جمله «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أولادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أرادَ أنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ... فَإنْ أرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلا جُنَاحَ عَلَیْهِمَا»، بر این مطلب دلالت دارد که مادران پس از جدایی از شوهران خود، موظف اند کودکانشان را دو سال کامل شیر دهند، اگر همسرانشان از آنها چنین بخواهند. در مقابل، پدران نیز می باید خوراک و پوشاک آنها در حدی متعارف، تأمین

ص:203

کنند ... اگر پدر و مادر بخواهند کودک خود را پیش از دو سال از شیر بگیرند، تنها در

صورتی می توانند چنین کاری بکنند که با رضایت و مشورت هم این تصمیم را بگیرند.

بنابر این، عبارت «بین الأبوین بالسّویة» از نظر معنایی ناظر به مفهوم جمله «عن تراض منهما و تشاور» است. یعنی منظور از قرار گرفتن کودک بین پدر و مادر به نسبت مساوی، این است که تصمیم هریک از آنها در بحث شیردهی کودک، تنها وقتی ارزش حقوقی پیدا می کند که طرف دیگر نیز به آن راضی باشد.

اگر چنین معنایی را برای صدر روایت داود بن حصین بپذیریم، این روایت هیچ

ارتباطی با بحث حضانت کودک نخواهد داشت؛ نه میان صدر و ذیل آن - آن گونه که برخی ادعا کرده اند(1) - و نه میان این روایت با روایاتی که در مسأله حضانت وارد شده اند تعارضی وجود ندارد تا برای حل آن نیازمند به عامل ترجیح بوده و مدعی شویم که روایات اولویت مادر به خاطر مشهور بودن و صحیح تر بودن از نظر سند، بر روایت داود بن حصین ترجیح دارند(2)؛ همچنان که ضعیف شمردن روایت داود(3) و این ادعا که این روایت از نظر سند و عدد، ضعیف تر از آن است که بتواند با اخباری که دلالت دارد بر تقدّم مادر دارد، معارضه کند(4)؛ کاملاً بی اساس است، چرا که روایت داود بن حصین از نظر سندی معتبر است و بر تقدّم مادر نیز تنها یک روایت معتبر، یعنی روایت ایوب بن نوح دلالت دارد.

با توجه به آنچه گذشت، دیگر مجالی برای این ادعا که چون مراد از عبارت «بالسویة»، مشخص نیست، پس این حدیث از نظر دلالی نیز ضعیف بوده، نمی توان به آن عمل کرد(5)؛ صحیح نخواهد بود، چرا که با ملاحظه جمله نخست این حدیث و استناد امام علیه السلام به آیه «والوالدات یرضعن»، دیگر ابهامی در مراد از تساوی پدر و مادر در دوره شیردهی باقی نمی ماند.

ص:204

لازم به یادآوری است مرحوم نجفی برای اثبات اولویت مادر در حضانت کودک در دو سال شیر خوارگی، افزون بر آنچه گذشت به دو مطلب دیگر نیز استناد کرده است(1):

1- آیه کریمه «لاتضار والدة بولدها»: جدا کردن کودک از مادر در این دوره، موجب آسیب

دیدن مادر می شود که به حکم این جمله، کاری حرام است(2).

نقد: اگر بتوان برای اثبات اولویت مادر به جمله «لاتضار والدة بولدها» تمسک کرد، برای اثبات اولویت پدر نیز می توان به جمله «ولا مولود له بولده» استناد کرد؛ چرا که اگر گرفتن کودک از مادر در دوره شیرخوارگی، ضرر زدن به او به حساب آید؛ جدایی انداختن میان پدر و کودکش در این دوره نیز، ضرر زدن به او حساب می آید که حرام است به خصوص که اگر مادر برای شیر دادن به کودک خود، دستمزدی بیش از دیگران بخواهد یا دایه ای پیدا شود که حاضر باشد کودک را رایگان شیر دهد.

2- اطلاق سایر روایات: اطلاق دو روایت جمیل و عبید الله بن علی نیز بر اولویت مادر

دلالت دارد.

موثقه جمیل - ابن بکیر: «فی الولد من الحرّ و المملوکة، قال: یذهب إلی الحرّ منهما»(3)، درباره کودکی که از پدر آزاده و مادر برده متولد می شود، فرمود: به هرکدام که آزاد هستند ملحق می شود؛

روایت عبید اللّه بن علی: «إنّ النّبی صلی الله علیه و آله قضی بإبنة حمزة لخالتها و قال: الخالة والدة»(4)، پیامبر گرامی حکم کرد درباره دختر حضرت حمزه به اینکه با خاله اش زندگی کند و فرمود: خاله، مادر است.

نقد: این استدلال درست نیست، زیرا تمسک به اطلاق در جایی صحیح است که متکلّم از آن جهت در مقام بیان باشد و معلوم است که در روایت جمیل، امام علیه السلام در صدد بیان مانعیت بردگی از پذیرش حضانت است؛ همچنان که در روایت عبید الله بن علی، پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله در مقام بیان برابری مادر و خاله در مسأله حضانت است، نه اینکه مادر در چه زمانی می تواند حضانت کودک خود را بر عهده بگیرد، به خصوص که مورد این روایت دختر حضرت حمزه سید الشهداء علیه السلام است که بدون تردید در زمان

ص:205

واگذاری حضانت او به خاله اش، شیرخوار نبوده است.

نتیجه

از مجموع روایات وارد در مسأله شیردهی (رضاع)، چون روایت حلبی، ابو بصیر، ابو الصباح کنانی، دعائم الاسلام و ذیل روایت فضل أبی العباس البقباق و همچنین روایات وارد در مسأله حضانت چون روایت ایوب بن نوح، فضیل بن یسار و صدر روایت فضل ابی العباس، به این نتیجه می توان رسید که مادر در خلال دو سال شیرخوارگی کودکش، دارای حق شیر دادن (رضاع) و حق نگهداری (حضانت) است(1).

البته واضح است که چون در کتب فقهی برای حضانت مادر شرایطی در نظر گرفته شده است، نظیر مسلمان بودن، برده نبودن، عاقل بودن و همچنین ازدواج نکردن که توضیح آنها بعد از این خواهد آمد؛ گروهی از فقها حضانت مادر در این دو سال را مشروط به تحقق این شروط کرده اند(2).

بنابر این، اختصاص این حکم به فرزند پسر، آن گونه که برخی از فقها به آن فتوا داده اند(3)، تنها از این جهت است که از نظر آنها حضانت دختر تا هفت سالگی بر عهده مادر است و این حکم خود به خود دربرگیرنده فرزند دختر تا پایان دو سالگی هم خواهد بود.

مشروط به این است که مادر در این مدت، شیردهی کودک را نیز بر عهده داشته باشد که در غیر این صورت، اولویتی در نگهداری کودک خود نخواهد داشت یا اینکه لازم نیست در این مدت خودْ کودکش را شیر دهد؟

در پاسخ به این سؤال، دو احتمال تصور دارد:

احتمال اول، از بین نرفتن حق مادر در نگهداری کودک (حضانت): پیروان این نظریه بر این باورند که حضانت مادر مشروط به شیر دادن به کودک نیست؛ بنابر این، اگر

کودک پیش از دو سال از شیر گرفته شود یا مادر از عمل به وظیفه خود در شیر دادن به کودکش، سر باز زند، اولویت او در نگهداری کودکش همچنان باقی است.

به عبارت دیگر، همچنان که مادر در شیر دادن به کودک خود، اولویت دارد، در حضانت از او نیز همین اولویت را خواهد داشت(1) چه خود کودکش را شیر دهد یا دیگری این وظیفه را بر عهده بگیرد(2).

بنابر این، سپردن کودک به دایه امری است موقّتی، تنها به منظور شیر خوردن کودک و این موجب از بین رفتن حق مادر در همراهی با کودکش در خلال دوره دو ساله شیرخوارگی، نمی شود(3)؛ پس یا دایه به محل سکونت مادر آمده، کودک را شیر می دهد و سپس او را به مادرش می سپارد(4) یا کودک به محل سکونت دایه برده می شود و پس از شیر خوردن به نزد مادر برگردانده می شود(5).

بررسی دلایل: برای اثبات این نظریه به چند مطلب استناد شده است:

1- اصل عملی: مرحوم نجفی گرچه هیچ توضیحی در اینکه مقصود از اصل چیست، نمی دهد(6) ولی بعید نیست که مراد، اصلِ استصحاب باشد؛ زیرا اگر شک کنیم که با ترک

ص:207

شیردهی، حق حضانت مادر که پیش از این برایش ثابت بود، باقی است یا نه، اصل بر این است که آن حق، همچنان باقی است.

2- توجه حکم به مورد غالب: گرچه در پاره ای از روایات، «فطام» و گرفتن کودک از شیر، پایان اولویت مادر، قرار داده شده است، ولی این غایت، ناظر به مورد غالب است، چرا که در بیشتر موارد، «فطام» در انتهای دو سال تحقق می یابد(1).

3- عدم تلازم میان رضاع و حضانت: نگهداری و شیردهی (حضانت و رضاع) دو حق جداگانه برای مادر هستند که به واسطه نبود تلازم میان آنها، سقوط یکی، سقوط دیگری را به دنبال ندارد(2).

محدث بحرانی گرچه این استدلال را به حسب منطقی درست می داند ولی معتقد است، سقوط حضانت با عنایت به مضمون روایت داود بن الحصین، ابی الصباح و ابی العباس، نزدیک تر به واقع است(3).

احتمال دوم، از بین رفتن حق مادر در نگهداری کودک (حضانت): گروهی از عالمان دینی بر این باورند که با خودداری مادر از شیر دادن کودکِ خود، حق او در نگهداری کودکش نیز از بین رفته، پدر می تواند کودک را از مادرش جدا سازد(4).

بررسی دلایل: پیروان این نظریه، برای اثبات مطلوب خود به چند مطلب استناد کرده اند:

1- عُسر و حرج: عمده دلیلی که برای اثبات درستی این احتمال به آن استناد شده

است، عسر و حرج است، چرا که اگر مادر حاضر نباشد به کودک خود شیر دهد، می باید او را به دایه سپرد و معلوم است که آمد و شد پی در پی دایه نزد کودک به هنگام شیر دادن، اگر کودک به خاطر بقای حضانت، نزد مادرش زندگی کند، موجب عسر و حرج اوست(5)؛ همچنان که جدایی کودک از مادر در هنگام شیر خوردن و همراهی آنها با هم در خارج از این زمان، یعنی بودن بچه در دست مادر و به عهده گرفتن شیر دادن او توسط دیگری، عسر و حرج

ص:208

پدر را به دنبال دارد اگر بخواهد کودک را نزد دایه برده، سپس برگرداند؛ عسر و حرجی که از نظر قرآن و روایات، وجود آن نافی تکلیف است(1).

لازم به یادآوری است مرحوم شهید ثانی معتقد است که عسر و حرج زمانی تحقق می یابد که نه دایه بتواند بچه را نزد مادرش شیر دهد و نه هنگام شیر خوردن بچه را بتوان

نزد دایه برد که در این صورت حق حضانت مادر ساقط می شود(2).

نقد: معلوم است که استناد به عسر و حرج برای اثبات زوال حضانت مادر، اخص از مطلوب است، زیرا ممکن است مادر و دایه در کنار هم زندگی کنند به گونه ای که هریک از آنها وظیفه خود را انجام دهد، بدون اینکه عسر و حرجی به وجود بیاید(3)؛ بنابر این،

حضانت مادر هنگامی از بین خواهد رفت که آمد و شد دایه نزد کودک یا آوردن کودک نزد دایه متعذر باشد(4).

با ملاحظه همین جهت است که پاره ای از روایات چون روایت داود بن حصین که در آنها از واژه «نزع» برای گرفتن کودک از مادر و سپردن او به دایه، استفاده شده است، بر

فرضی حمل می شود که آمد و شد دایه نزد کودک یا بردن کودک در هنگام نیاز به شیر، نزد دایه متعذر باشد(5).

2- تلازم میان حضانت و رضاع: نگهداری و شیر دادن کودک از یک پیوستگی خاصی

برخوردارند به طوری که نمی توان میان آنها عادتا جدایی انداخت؛ بنابر این، هرگاه شیر دادن کودک توسط مادر، منتفی شود، حق او در سرپرستی کودکش نیز از بین

ص:209

خواهد رفت(1).

3- کاربرد عنوان «نزع»: در روایت داود بن حصین، امام علیه السلام از واژه «نزع» استفاده کرده است که ظهور در جدایی کودک از مادرش دارد(2)، «و إن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم و قالت الاُم: لا ارضعه إلاّ بخمسة دراهم، فإنّ له أن ینزعه منها»(3)، و اگر پدر کسی را بیابد که حاضر باشد

کودک را به چهار درهم شیر دهد و مادر بگوید که من شیر نمی دهم مگر به پنج درهم، پدر می تواند کودک را از مادرش جدا کند.

نقد: بر استدلال به این روایت از دو جهت اشکال شده است: یکی ضعف سندی، دیگر اینکه منظور از «نزع»، جدا کردن کودک از مادر در زمان شیر خوردن است، نه جدا کردن کودک به طور مطلق که در غیر از زمان شیر خوردن نیز صدق کند(4).

مرحوم عاملی ضمن پذیرش ضعف سندی این روایت، مدعی است چون مضمون آن موافق با مقتضای اصل است، عمل به آن ترجیح دارد(5). گرچه او توضیحی درباره

اصلی که به آن استناد کرده است، نمی دهد ولی بعید نیست - آن گونه که مرحوم نجفی احتمال داده است - منظورْ اصلِ احقیّتِ پدر نسبت به فرزند خود باشد.

وی در این باره می نویسد: «سقوط حق حضانت مادر موافق تر به اصول و قواعد مذهب است، چرا که اصل سزاوارتر بودن پدر نسبت به فرزندی که منسوب به اوست، امری است واضح. از مدلول این اصل، حضانت وابسته به شیر دادن، خارج شده است، اما در سایر موارد همچنان به این اصل عمل می شود»(6).

4- کاربرد عنوان «أحق»: در سه روایت ابی الصباح و ابی العباس و حلبی، گرچه سخنی از «نزع» به میان نیامده است ولی امام علیه السلام، «احق» بودن مادر، مشروط به این کرده است که مادر راضی به دستمزدی که زنان دیگر می گیرند، باشد که مفهوم آن این می شود اگر

ص:210

مادر راضی به آن نباشد، دیگر نسبت به کودک خود «احق» نیست، پس می توان او را از کودکش جدا کرد(1).

نتیجه

به نظر ما، از آنجا که حضانت وظیفه پدر است (اصل در حضانت، پدر است) و مادر به واسطه وجود دلیل خاص، مدت زمانی محدود، این وظیفه را بر عهده می گیرد، می باید به مورد نص اکتفا شود.

قدر متیقن از انتقال حضانت به مادر، زمانی است که مادر به کودک خود، شیر می دهد و نسبت به غیر از این صورت، یعنی هنگامی که مادر حاضر به شیر دادن به کودک خود نباشد یا کودک پیش از دو سالگی به دلایلی از شیر گرفته شود، اصلْ عدم انتقال حق حضانت به مادر است.

بنابر این، با ملاحظه نصوصی چون: «هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری»(2)، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش، اگر او را در برابر چیزی شیر دهد که زن دیگری می پذیرد؛ «إلاّ أن یجد

من هو أرخص اجرا منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر، فهی أحق بإبنها حتی تفطمه»(3)، مگر اینکه کسی پیدا شود که از او کمتر بگیرد، در این صورت اگر مادر راضی به همان باشد، مقدّم است بر دیگران نسبت به فرزندش تا از شیر گرفته شود؛ «فإن قالت المرأة لزوجها الّذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه، فهی أحق به»(4)، اگر زنی به شوهرش که او را طلاق داده بگوید: من فرزندت را شیر می دهم به همان چیزی که کس دیگر او را شیر می دهد، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش؛ می توان حکم کرد که بر عهده گرفتن نگهداری کودک توسط مادر در خلال دو سال اول زندگی اش، منوط به شیر دادن به اوست یا رایگان و یا به دستمزدی برابر با آنچه دیگران می گیرند و معلوم است

که برای اثبات چنین حکمی، نیازمند به طرح مباحثی چون عسر و حرج، نیستیم.

ص:211

2- مناسبت با تربیت: مرحوم فیض معتقد است که هفت سال نخست زندگی، بهترین

زمان برای تربیت کودک است و مادر به این کار سزاوارتر است و با گذشت این هفت سال، هفت سال دوم زندگی کودک آغاز می شود که دوره ادب اوست و این مناسب با پدر است(1).

صرف نظر از مناسبت سن هفت سالگی با تربیت و مناسبت میان تربیت کودک و

مادر که استحسانی است عقلی، روایت ایوب بن نوح هم از نظر سند و هم از نظر دلالت برای اثبات این نظر کافی است که پیش از این به تفصیل درباره آن توضیح دادیم.

دوم، اولویت مادر به حضانت کودک خود تا ازدواج کند: علامه حلّی این احتمال را

به شیخ صدوق نسبت می دهد(2).

بررسی دلایل: مبنای این احتمال، روایاتی است که در جوامع روایی شیعه و سنی وجود دارد.

1- روایت داود رقی42*: «عن امرأة حرّة نکحت عبدا فأولدها أولادا، ثمّ إنّه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلمّا بلغ العبد أنها تزوجت، أراد أن یأخذ ولده منها و قال: أنا أحق بهم منک إن تزوجت، فقال: لیس للعبد أن یاخذ منها ولدها و إن تزوجت حتی یعتق، هی أحق بولدها منه مادام مملوکا، فاذا أعتق فهو أحق بهم منها»(3)، زن آزاده ای با برده ای ازدواج کرده و پس از آنکه چند بچه به دنیا آورد، شوهرش او را طلاق داد. زن حاضر نشد به پای فرزندان خود بنشیند و ازدواج کرد. هنگامی که شوهر سابقش از ماجرا باخبر شد، تصمیم گرفت با این استدلال که من پس از ازدواج کردن تو، سزاوارتر به فرزندان خود هستم، فرزندانش را از او بگیرد؛ امام علیه السلام فرمود: برده تا زمانی که آزاد نشده است، حق ندارد فرزندان خود را از مادرشان جدا کند، حتی اگر مادر ازدواج هم کرده باشد؛ مادر سزاوارتر به فرزندان خود است مادامی که پدر برده است، هرگاه پدر آزاد شد، سزاوارتر به فرزندان خود است از مادرشان.

روایت داود رقی که از نظر سندی معتبر است، از این جهت بر نظر صدوق دلالت

ص:213

دارد که پایان پذیرفتن حضانت مادر با ازدواج کردن او، امری مسلّم فرض شده است.

اما همان گونه که می دانیم این روایت ناظر به مانعیت ازدواج مادر از حضانت کودک در صورت آزاد بودن پدر و عدم مانعیت آن در صورت برده بودن پدر است، اما هیچ دلالتی بر اینکه تا ازدواج مادر، حضانت او باقی است، هرچند ازدواج او پس از هفت

سال باشد ندارد.

2- روایت حفص بن غیاث43*: «عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحق به؟ قال: المرأة ما لم تتزوج»(1) ، مردی با داشتن فرزند از همسر خود جدا شد، کدام یک سزاوارتر هستند به آن فرزند؟ فرمود: زن مادامی که ازدواج نکند.

پیش از این توضیح دادیم که این روایت را سلیمان بن داود منقری نقل می کند که به خاطر مردد بودن راوی آن او بین حفص بن غیاث و فردی دیگر (سلیمان بن داود المنقری عن حفص بن غیاث او غیره)، از نظر سندی اعتبار ندارد.

3- روایت منقری44*: «عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ بالولد؟ قال: المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج»(2)، مردی زن خود را در حالی که از او فرزندی داشت، طلاق داد، کدامیک سزاوارتر به آن فرزند هستند؟ فرمود: زن سزاوارتر به نگهداری از کودک خود است مادامی که ازدواج نکند.

همچنان که در گذشته توضیح دادیم روایت مرسله سلیمان بن داود منقری، همان روایت حفص است، با این تفاوت که منقری یک بار آن را به صورت مرسل و بار دیگر با تردید از حفص بن غیاث نقل می کند؛ بنابر این، ذکر روایت منقری در مقام استدلال به عنوان دو روایت مستقل، صحیح نخواهد بود.

به هر حال، با توجه به ضعف سندی دو روایت حفص و منقری، استدلال به آنها برای اثبات نظر صدوق(3)، ممکن نیست و به همین جهت سخن گفتن از نسبت و جمع دلالی میان آنها و سایر روایات، بی فایده است، به ویژه که از نظر مضمون، این دو روایت، موافق

ص:214

با روایات و فتاوی عامه اند.

البته در متون فقهی با صرف نظر کردن از اشکال سندی این دو روایت، در مقام جمع

آنها با سایر روایات، تأویل های گوناگونی مطرح شده است، نظیر:

تأویل نخست: مراد از «ولد» در این دو روایت، فرزند دختر است(1). اگر چنین توجیهی

درست باشد، باید دو واژه «ولد» و «صبی» که در سایر روایات آمده است را بر فرزند پسر حمل کنیم که نتیجه جمع میان این دو روایت با سایر روایات این خواهد شد که مادر سزاوار است به حضانت و نگهداری کودکش تا هفت سالگی، اگر فرزندش، پسر باشد و تا زمانی که خود ازدواج کند، اگر فرزندش، دختر باشد. به هر حال، بر اساس این دو روایت، باید بگوییم که حضانت مادر تا زمانی که خود ازدواج نکرده است بر فرزند دخترش همچنان باقی است.

نقد: برای این تأویل هیچ دلیل و مستند فقهی وجود ندارد.

تأویل دوم: مراد از «ولد» در این دو روایت، کودکی است که از شیر گرفته نشده است(2). بنابر این، باید مدعی شویم که حضانت مادر بر کودک شیر خوار خود تا زمانی است که ازدواج نکرده باشد که اگر با دیگری ازدواج کند، حقی در نگهداری کودکش ندارد.

نتیجه پذیرش چنین توجیهی در این دو روایت، این خواهد شد که منظور از «ولد» در روایات دیگر، کودکی است که دوره شیرخوارگی را سپری کرده است؛ پس اگر کودک شیر خوار است، مادر تا زمانی که ازدواج نکرده باشد، عهده دار نگهداری اوست، وگرنه تنها تا هفت سال حق حضانت مادر باقی است.

نقد: واضح است که اگر بخواهیم این تأویل را بپذیریم، تعارض دیگری میان این دو حدیث با روایاتی که حضانت مادر را تا انتهای دوره شیر خوارگی تعیین می کرد به وجود خواهد آمد؛ افزون بر اینکه اگر ازدواج مادر پس از گذشت دو سال از سن کودک باشد، دیگر معنا ندارد که بگوییم مادر بر کودک شیرخوار خود تا زمانی که ازدواج نکرده است،

ص:215

حق حضانت دارد.

تأویل سوم: حق حضانت مادر تا زمانی که ازدواج نکرده، باقی است به این شرط که مادر برای نگهداری کودکش دستمزدی برابر با آنچه دیگران می گیرند، بخواهد(1).

چنین توجیهی برای این دو روایت، افزون بر انتساب به شیخ طوسی، از علامه حلّی نیز نقل شده که مبنای آن، مضمون روایت ابی العباس است(2).

نقد: به نظر ما، حمل روایت حفص و منقری بر این معنا مشکلی را حل نمی کند، زیرا این شرط، شرطی است برای همه احتمالات ممکن در بحث حضانت. کسانی که بر اساس برخی از روایات، مدت زمان حضانت مادر را هفت یا نُه سال می دانند نیز پذیرفته اند که اگر مادر برای کار خود دستمزدی بیش از حد متعارف بخواهد، در حضانت کودکش، اولویتی نخواهد داشت.

افزون بر اینکه، در هیچ روایتی بحث دستمزد مادر برای حضانت کودک مطرح نشده است، بلکه تنها در مورد شیردهی این مطلب وجود دارد.

سرانجام اینکه، موضوع احقیّت در ذیل روایت ابی العباس، احقیّت مادر نسبت به شیردهی کودک خود است و حال آنکه بحث ما در حضانت کودک پس از دو سال و پایان دوره شیردهی است.

به عبارت دیگر، اطلاق دو روایتِ حفص و منقری بر این مطلب دلالت دارد که مادر أحق است در رضاع و حضانت کودک خود تا ازدواج کند، چه مزد بیشتری از حد متعارف برای این کار خود بطلبد یا نطلبد؛ از سوی دیگر، روایت ابی العباس بر این مطلب دلالت دارد که مادر أحق است به شیر دادن به کودک خود، اگر دستمزد بیشتری نخواهد.

بنابر این، بین اطلاق روایت حفص و روایت ابی العباس اگر تعارضی باشد، نسبت به دوره شیردهی بوده، روایت ابی العباس اطلاق آن را تقیید می کند؛ اما پس از این مدت،

ص:216

دیگر برای روایت ابی العباس موضوعی باقی نمی ماند تا بخواهد با روایت حفص در تعارض باشد؛ پس حمل اطلاق روایت حفص بر جایی که مادر مزدی برابر با دیگران می گیرد، نمی تواند نسبت به دو حال پیش و پس از شیردهی درست باشد.

تأویل چهارم: مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است عهده دار نگهداری کودک خود است در صورتی که کودک به سن بلوغ نرسد.

این چنین تأویلی برای دو روایت هم با اصول مذهب سازگار است، چرا که با رسیدن کودک به سن بلوغ، دیگر حضانت بر او منتفی می شود و هم با روایاتی که انتهای زمان حضانت را نُه سالگی تعیین می کند، موافق است به خصوص که اگر سن بلوغ را نُه سالگی بدانیم(1).

نقد: چنین توجیهی برای روایت حفص و منقری صحیح به نظر نمی رسد، زیرا:

اولاً، اینکه حضانت با رسیدن به بلوغ، از بین می رود، امری است مسلّم، چه این دو روایت باشند یا نباشند.

ثانیا، با توجه به چه معیار و دلیلی ما حق داریم روایتی که بحث ازدواج مادر را نهایت حضانت کودک می داند، بر رسیدن به سن بلوغ حمل کنیم؟

ثالثا، در جوامع روایی شیعه هیچ روایتی وجود ندارد که انتهای حضانت پدر یا مادر را سن نُه سالگی کودک تعیین کند.

رابعا، حتی اگر سن بلوغ را نُه سالگی هم بدانیم، تنها به دختران اختصاص دارد و شامل فرزندانِ پسر نمی شود.

تأویل پنجم: حضانت کودک تا زمانی که مادر ازدواج نکرده، به عهده مادر است در

صورتی که پدر برده باشد. مرحوم علامه حلّی این توجیه را با ملاحظه مضمون روایت داود رقی، پیشنهاد می کند(2).

نقد: به نظر نمی رسد که این توجیه نیز درست باشد، زیرا بر اساس روایت داود رقی،

ص:217

اگر پدر برده باشد، حضانت کودک بر عهده مادر اوست حتی اگر ازدواج هم بکند؛ بنابراین، اینکه انتهای زمان حضانت مادر را در صورت برده بودن پدر، ازدواج مادر بدانیم، مخالف صریح روایتی است که خود شاهد این توجیه است.

به هر حال، همچنان که در شروع این بحث نیز یادآور شدم، ضعف سندی دو روایت حفص بن غیاث و منقری و نبود عاملی که بتواند این ضعف را جبران کند مانعی است از عمل بر طبق آنها به خصوص که روایات معتبری بر اولویت حضانت پدر مطلقا دلالت می کند(1).

4- روایت عبد اللّه بن عمرو بن العاص45*: «إنّ امرأة قالت: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله، إنّ ابنی هذا، کان بطنی لها وعاء و حجری لها حواء و ثدیی له سقاء و إنّ أباه طلّقنی و زعم أنّه ینتزعه منّی، فقال النّبی صلی الله علیه و آله:

أنت أحقّ به ما لم تنکحی»(2)، زنی به پیامبر گرامی اسلام فرمود: این فرزند من است، شکمم برای او چون ظرف و خانه ام چون حریم و سینه ام موجب سیرابی او بود، پدرش مرا طلاق داده است و گمان کرده که می تواند او را از من جدا سازد، پیامبر فرمود: تو سزاوارتر به کودک خود هستی مادامی که ازدواج نکرده ای.

این روایت به رغم وضوح دلالتش بر مقصود، یعنی بقای حضانت مادر بر کودک خود تا زمانی که ازدواج نکرده است، به علت ضعف سند و عدم حجیت آن، نمی تواند به عنوان دلیل برای نظر شیخ صدوق به حساب آید، گرچه مؤیدی بر این نظر خواهد بود.

5- روایت ابو هریره46*: «الاُم أحق بحضانة إبنها ما لم تتزوج»(3)، مادر سزاوارتر به نگهداری فرزند

خود است مادامی که ازدواج نکند.

حدیثی به این مضمون، به رغم نقل ابن ابی جمهور احسایی، در جوامع روایی اهل سنت از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل نشده، بلکه این مضمون در عبارت هایی که از ابوبکر در مقام

ص:218

حل دعوای عمر و همسرش نقل شده است وجود دارد(1).

به هر حال، حتی اگر بتوان این مضمون را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز نسبت داد، به علت ارسال و فقدان سند معتبر، حجیّت نداشته، نمی توان بر اساس آن فتوا داد.

نظریه دوم، تفاوت میان پسر و دختر: فقهایی که جنسیت کودک را عاملی در تفاوت زمان حضانت مادر می دانند نیز نظریات متفاوتی مطرح کرده اند:

اول، اولویت مادر به حضانت پسر تا دو سال و دختر تا نُه سال: این احتمال را شیخ

مفید(2) و به دنبال او، سلاّر(3) مطرح کرده اند(4).

با مراجعه به عبارت های این دو عالم برجسته، دو نکته جلب توجه می کند: یکی استفاده از واژه «کفالت» و دوم در کنار هم گذاشتن دو واژه «صبی» و «بنت» در عبارت

مفید برای اشاره به پسر و دختر.

شهید ثانی بر این باور است که واژه «صبی» بر کودک پسر اطلاق می شود در حالی که کلمه «ولد» به معنای فرزند که شامل پسر و دختر می شود، به کار می رود(5). این چنین تفاوتی میان معنای این دو کلمه را، مرحوم دهخدا نیز یادآور شده است ولی لغت شناسان عرب برای واژه «صبی»، معانی دیگری، چون: خردسال(6)، شیرخوار(7)

ص:219

نابالغ(1)، بیان کرده اند.

اینکه مفید به واسطه چه دلیلی، این نظر را مطرح کرده است، برای ما معلوم نیست(2)؛ گرچه در متون فقهی متأخر، برای تأیید آن مطالبی آمده که هیچ کدام از آنها صلاحیت دلیل بودن برای اثبات حکم شرعی را ندارند(3) و به همین خاطر برخی این احتمال را مطرح کرده اند که ممکن است شیخ مفید به روایتی از ائمه علیهم السلام دست یافته است که ما از آن بی اطلاع هستیم(4).

به هر حال، توجیهاتی که برای تأیید نظر شیخ مفید گفته شده، چنین است:

1- از آنجا که دختر در اجتماع کمتر حضور دارد و بر خلاف او، پدر بیشتر زمان خود را در خارج از خانه به سر می برد، ناگزیر باید شخصی تا زمان رسیدن به سن بلوغ، یعنی

نُه سالگی، عهده دار تربیت او باشد(5).

2- با توجه به اینکه پدر برای تربیت پسر و مادر برای تربیت دختر مناسب تر است؛ با

حمل روایاتی که سن هفت سال را نهایت حضانت مادر می داند بر حضانت پسر و استصحاب بقای حضانت او بر دختر تا زمان بلوغ دختر که سن نُه سالگی است، خواهیم گفت که حضانت مادر بر دختر تا نُه سالگی ادامه دارد(6).

دوم، اولویت مادر به حضانت پسر تا دو و دختر تا هفت سال(7): این نظریه مشهور میان فقهاست(8).

بررسی دلایل: برای اثبات این نظریه به دو مطلب استناد شده است:

1- اجماع: ابن زهره مدعی اتفاق فقهای شیعه بر تفصیل میان دختر و پسر در مسأله

ص:220

حضانت مادر است(1)، همچنان که این مطلب به ابن ادریس حلّی نیز نسبت داده شده است(2).

نقد، اولاً: وجود چنین اجماعی با وجود مخالفانی چون شیخ مفید و سلاّر از میان فقهای پیشین و ارائه آرای گوناگون دیگر از سوی فقهای متأخر، منتفی است.

ثانیا: بر فرضی که چنین اجماعی نیز وجود داشته باشد، از آنجا که دلیل و مدرک اجماع کنندگان معلوم و دست کم، محتمل است، نمی توان به آن استناد کرد.

2- جمع میان روایات: شکی نیست که روایت ایوب بن نوح روایتی است معتبر که بر اولویت مادر نسبت به کودک خود تا هفت سال دلالت دارد، بدون اینکه میان پسر و دختر در این باره تفاوتی گذاشته باشد(3)؛ اما گروهی از فقها این روایت را به خاطر جمع با سایر

روایات، حمل بر دختر کرده اند، یعنی مادر اولویت دارد به حضانت دختر خود تا هفت سال(4).

حال باید دید که چه روایتی در برابر این روایت وجود دارد که به واسطه آن، دست به چنین خلاف ظاهری می زنیم؟

این توجیه به واسطه روایت داود بن حصین است(5)، چرا که جمله «فإذا فطم، فالأب أحق به من الاُم»، هرگاه کودک از شیر گرفته شود، پدر سزاوارتر به اوست از مادر، بر این مطلب دلالت دارد

که پس از گرفتن کودک از شیر - دو سال - پدر برای اداره زندگی کودک خود از مادر سزاوارتر است که به اطلاق خود شامل پسر و دختر می شود.

بنابر این، دو اطلاقِ لفظی وجود دارد، یکی اطلاقِ اولویت مادر تا هفت سال، دیگری اطلاقِ اولویت پدر پس از دو سال که با دست کشیدن از هر دوی آنها، یکی را مقید به پسر و دیگری را مقید به دختر می کنیم.

ص:221

مستند چنین جمعی، تناسب موجود میان کودک با یکی از پدر و مادر خود است، چرا که تناسب پدر برای تربیت و تأدیب فرزند پسرِ خود و همچنین تناسب مادر برای تربیت دختر بیشتر است(1).

نقد: به نظر ما، چنین جمعی میان روایات، صحیح نیست. نه اختصاص حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال وجاهت فقهی دارد و نه اختصاص حضانت او نسبت به دختر تا هفت سال.

عدم صحت اختصاص حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال: پیش از این توضیح دادیم که بر اساس روایات موجود، اولویت مادر در شیر دادن و نگهداری فرزند خود، امری

است قطعی؛ اما مشروط به اینکه وی درخواست دستمزد نکند یا دستمزدی بیش از حد متعارف نخواسته، کسی دیگری هم نباشد که حاضر باشد کودک را رایگان شیر دهد(2).

روایاتی که برای این منظور می توان به آنها استناد کرد، عبارت اند از:

روایت حلبی47*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اُخری»(3)، به زن بارداری که از شوهر خود جدا شده، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛

روایت ابوبصیر48*: «الحُبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها و هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرأة اخری»(4)، به زن بارداری که از شوهر خود جدا شده، نفقه پرداخت می شود تا زایمان کند. او سزاوارتر است به فرزند خود، اگر شیر دهد او را در مقابل آنچه که زن دیگری می گیرد؛

روایت ابی العباس49*: «فإن قالت المرأة لزوجها الّذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه، فهی أحق به»(5)، اگر زنی به شوهرش که او را طلاق داده بگوید: من فرزندت را شیر می دهم به مزدی

ص:222

که کس دیگر او را شیر می دهد، مادر اولویت دارد به شیر دادن فرزندش؛

روایت دعائم الاسلام50*: «أنّه قال فی الّذی یطلّق امرأته و هی ترضع: أنّها أولی برضاع ولدها إن أحبت ذلک و تأخذ الذی تعطی المرضعة»(1)، در مورد زنی که شوهرش او را طلاق داده و فرزند خود را شیر می داد، فرمود: او سزاوارتر است به شیر دادن کودکش، اگر تمایل به آن داشته، همان مزدی را بگیرد که به دایه داده می شود؛

روایت کنانی51*: «إذا طلّق الرّجل المرأة و هی حُبلی أنفق علیها حتّی تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجرا منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر، فهی أحق بإبنها حتّی تفطمه»(2)، اگر مردی همسر خود را در حالی که باردار است، طلاق دهد، می باید تا زمانی که زایمان می کند، هزینه های او را بپردازد. پس از زایمان، دستمزد او را داده، بر او سخت نگیرد، مگر اینکه کسی پیدا شود که از او کمتر بگیرد، در این صورت اگر مادر راضی به همان باشد، مقدّم است نسبت به فرزندش تا از شیر گرفته شود.

اگر بر اساس این روایات بتوانیم به اولویت مادر در این دو سال، حکم کنیم، لازمه آن، اولویت پدر است بر کودک خود پس از این مدت، چرا که در روایت کنانی، برای این اولویت، نهایت و غایتی قرار داده شده است که همان «فطام» و گرفتن کودک از شیر باشد؛ حال اگر «فطام» در پایان دو سالگی کودک باشد، می توان حکم کرد که مادر تا دو سال در شیر دادن و نگهداری کودک خود اولویت دارد، اما اگر کودک پیش از دو سال به هر دلیلی از شیر گرفته شود، دیگر چنین اولویتی نخواهد داشت، چرا که عناوین «ان ترضعه»، «ارضع ابنی» و «هی ترضع»، صادق نبوده، موضوع «حتی تفطم» تحقق یافته است.

مگر آنکه بر اساس مفاد روایت حماد بن عثمان، مدعی شویم که عنوان «فطام» هنگامی تحقق می باید که دو سال از سن کودک بگذرد:

روایت حماد بن عثمان52*: «لا رضاع بعد فطام، قال: قلت: جعلت فداک، و ما الفطام؟ قال:

ص:223

الحولان اللذان قال اللّه عزّوجلّ»(1)، رضاع پس از فطام حاصل نمی شود، گفتم: فدایت شوم، منظور از فطام چیست؟ فرمود: همان دو سالی که خدای عزوجل فرموده است.

البته واضح است که استفاده چنین مطلبی از این روایت مشکل است، زیرا منظور

امام علیه السلاماین نیست که «فطام» تنها در انتهای دو سال تحقق می یابد، چرا که در سه روایت ابی بصیر، ابی الصباح کنانی و حلبی، «فطام» بر «فصال» و گرفتن کودک از شیر قبل از دو

سال منطبق شده است:

روایت ابی بصیر53*: «و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإذا أرادا الفصال قبل ذلک عن تراض منهما، کان حسنا و الفصال هو الفطام»(2)، مادر حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» از شیر گرفتن کودک (فطام) است؛

روایت کنانی54*: «و لیس لها أن تاخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین، فإن أرادا فصالاً عن تراض منهما و تشاور قبل ذلک کان حسنا و الفصال هو الفطام»(3)؛ مادر حق ندارد برای شیر دادن بعد از دو سال کامل، چیزی بگیرد؛ پس اگر خواستند بعد از مشورت و با رضایت یکدیگر، کودک را قبل از دو سال از شیر بگیرند، کار خوبی است و منظور از «فصال» گرفتن کودک از شیر (فطام) است.

نتیجه اینکه، اولویت مادر نسبت به کودک خود تا دو سال، ادعایی است بدون دلیل، بلکه باید گفت: مادر نسبت به شیر دادن و نگهداری کودکش تا زمانی اولویت دارد که کودک از شیر گرفته نشده است، چه کودک، دختر باشد و چه پسر.

طبیعی است با تحقق «فطام» و «فصال»، به حکم ذیل روایت کنانی، اولویت مادر از بین رفته، «فإن هی رضیت بذلک الأجر، فهی أحق بإبنها حتّی تفطمه»(4) و به مقتضای روایت داود بن حصین، پدر عهده دار نگهداری کودک خود است، «فإذا فطم فالأب أحقّ به من الاُم»(5)؛ چه

ص:224

کودک پسر باشد و چه دختر.

اشکال: صدر روایت داود بن حصین، بر این دلالت دارد که کودک در مدت شیرخوارگی بین پدر و مادر به نسبتی برابر قرار دارد و این مطلب با اختصاص حضانت به مادر در خلال دو سال ناسازگار است(1).

پاسخ: پیش از این، توضیح دادیم که قرار گرفتن کودک بین پدر و مادر در مدت دو سال، هیچ ارتباطی با بحث اولویت مادر در شیردهی به کودک خود یا نگهداری او نداشته، بلکه منظور از آن، برابری پدر و مادر در تصمیمگیری درباره از شیر گرفتن کودک یا ادامه شیر خوردن او است، همان چیزی که جمله «فَإنْ أرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ

مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلا جُنَاحَ عَلَیْهِمَا»(2)، اگر پدر و مادر از روی رضایت و مشورت بخواهند کودک را از شیر بگیرند، مانعی ندارد، بر آن دلالت دارد؛ بنابر این، دیگر نیاز نداریم که چنین پاسخ دهیم ولایت حضانت در دو سال با قطع نظر از این خبر برای پدر باقی است و به همین خاطر است که می تواند فرزند را از مادر جدا کند. این ولایت منافات ندارد با لزوم قرار

گرفتن کودک نزد مادر در دو سال مگر در صورت اختلاف در اجرت(3).

با این توضیحات، سخن محدث بحرانی مبنی بر اینکه اولویت پدر نسبت به پسر بعد از دو سال، از اخباری که دلالت می کند بر اختصاص کودک به مادر در مدت دو سال، به دست می آید، زیرا مفهوم آنها این می شود که حضانت برای پدر است بعد از این مدت(4)؛ درست نیست، زیرا مفهوم چنین روایاتی این می شود که پدر پس از دو سال، نگهداری کسی را بر عهده می گیرد که پیش از این، مادر عهده دار نگهداری او بود و معلوم است که

مادر قبل از دو سال، نگهداری کودک را چه پسر باشد و چه دختر، بر عهده داشت و نه تنها فرزند پسر و به عبارت دیگر به حکم تطابق میان منطوق و مفهوم یک دلیل، باید

مفهوم، نافی همان چیزی باشد که منطوق، اثبات کننده آن است و بالعکس.

عدم صحت اختصاص حضانت مادر نسبت به دختر تا هفت سال: همچنان که گذشت،

ص:225

مبنای این اختصاص، تناسب میان دختر و مادر است، ولی روشن است که استفاده یک حکم فقهی از راه چنین مناسبت هایی، صحیح نخواهد بود، چرا که این گونه مناسبت ها بر فرض وجود، نسبی بوده، از کلّیت و قطعیتی برخوردار نیستند تا بتوانند مبنایی برای

دست برداشتن از ظهور یک روایت باشند.

3- ترجیح روایات دال بر هفت سال: برخی از پیروان نظریه تفصیل بر این باورند که

اعتقاد به تفاوت میان پسر و دختر در مسأله حضانت افزون بر اینکه ناشی از جمع میان روایات است، ترجیح احادیثی که حضانت مادر را به هفت سال محدود می کنند، نیز دلیلی بر صحت آن است، چرا که هم از نظر تعداد بیشتر از سایر روایت هستند و هم از نظر مضمون، مشهورترند(1).

نقد: اگر منظور از بیشتر و مشهورتر بودن روایاتی که هفت سال را مطرح می کنند در مقایسه با همه روایات موجود در بحث حضانت است، دیگر بحث از جمع میان روایات بی معناست، زیرا اگر فرض کنیم دو روایت داریم که در تعارض با یکدیگرند و پذیرفتیم که در چنین جایی می باید به مرجّحات سندی و دلالی مراجعه کنیم، در این صورت یک روایت از چرخه استدلال خارج شده، روایتی که ترجیح با اوست، مبنای استنباط حکم فقهی قرار می گیرد و نیازی هم به جمع عرفی میان آنها نداریم.

و اگر منظور، بیشتر و مشهورتر بودن این روایات نسبت به روایاتی است که در آنها بحث حضانت مادر مطرح است، گرچه بحث از جمع دلالی میان روایات درست خواهد بود، ولی چنین چیزی صحت ندارد، زیرا تنها روایت ایوب بن نوح است که بر هفت سال دلالت دارد و این روایت هم نسبت به دیگر روایاتی که در آنها بحث حضانت مادر آمده

است، چون روایت حلبی(2)، روایت ابوبصیر(3)، روایت کنانی(4) و روایت فضل ابی العباس(5)، هیچ مزیتی ندارد.

ص:226

نتیجه

تفصیل میان دختر و پسر و اختصاص حضانت مادر نسبت به پسر تا دو سال و نسبت به دختر تا هفت سال، تفصیلی است که هیچ دلیل خاصی برای اثبات آن وجود ندارد(1)، هرچند بزرگانی چون شیخ طوسی از جمله طرفداران آن باشند.

مرحوم طباطبایی در این باره می نویسد: «اگر نبود اجماع و تناسب میان پسر و پدر و مادر و دختر، قبول نظریه تفصیل، اگرچه مشهور است، کاری است بس دشوار، بلکه باید پذیرفت که مادر تا هفت سال در نگهداری کودک خود، نسبت به پدر، اولویّت دارد»(2).

سوم، اولویّت مادر به حضانت پسر تا هفت سال و دختر تا ازدواج کند: این نظر را شیخ طوسی مطرح(3) و قاضی ابن برّاج به عنوان یک احتمال نقل کرده است(4).

محقق طوسی برای اثبات این مطلب دلیلی ذکر نمی کند، بلکه تنها به این مقدار بسنده می کند که اتفاق فقها (اجماع) و اخبار بر آن دلالت می کنند.

نقد: ابن ادریس حلی، از این مطلب سخت برآشفته شده و با به کار بردن تعبیر «هذا مما یضحک به الثکلی» آن را به نقد کشیده، ضمن نسبت دادن آن به فقهای سنی، درباره آن می نویسد: «چه کسی از فقها با شیخ موافق است؟ کدام خبری بر این مطلب دلالت

دارد؟ بلکه اخبار ما بر خلاف این وارد شده است و اجماع فقهای ما بر ضد آن شکل گرفته است»(5).

به هر حال، کسی جز محقق طوسی به این نظر معتقد نیست و هیچ روایتی هم بر صحت آن دلالت ندارد(6)، ولی دور از ذهن نیست اگر بگوییم مستند این نظر نیز جمع میان روایات است، یعنی روایاتی که دلالت دارد بر اولویت مادر نسبت به دختر تا زمانی

ص:227

که مادر ازدواج کند، چون مرسله منقری، روایت حفص بن غیاث، روایت عبد الله بن عمرو و روایت ابو هریره از یک سو و روایاتی که دلالت دارد بر اولویت مادر تا هفت سال، چون روایت ایوب بن نوح، از سوی دیگر؛ چرا که روایات گروه اول قرینه است برای تقیید اطلاق روایت ایوب به فرزند پسر.

البته واضح است که چنین جمعی میان روایات درست نیست، زیرا - همچنان که پیش از این گذشت - روایت منقری و حفص بن غیاث از نظر سندی ضعیف بوده، نمی توان به آنها عمل کرد و روایت داود رقی هم ناظر به مانعیت ازدواج مادر از حضانت کودک در صورت آزاد بودن پدر و عدم مانعیت آن در صورت برده بودن پدر است، ولی هیچ دلالتی بر اینکه تا ازدواج مادر، حضانت او باقی است، هرچند ازدواج او پس از هفت سال باشد ندارد.

لازم به یادآوری است، منظور کسانی که پایان حضانت مادر را نسبت به دختر، ازدواج کردن، دانسته اند، ازدواج خود مادر است و نه ازدواج دختر(1)؛ گرچه محقق طوسی چون شافعی بر این باور است که جدا شدن دختر از مادر خود پس از بلوغ و پیش از ازدواجش، امری است مکروه(2).

چهارم، اولویت مادر به حضانت پسر تا بلوغ و دختر تا ازدواج کند؛

پنجم، اولویت مادر به حضانت پسر تا بتواند به تنهایی غذا خورده، لباس بپوشد و دختر تا ازدواج کند

این دو نظر را شیخ طوسی نقل کرده است بدون اینکه آنها را تأیید یا دلیلی ذکر کند(3).

ششم، اولویت مادر به حضانت کودک تا دو سال در صورت وجود درگیری و تا هفت سال در صورت عدم وجود درگیری

محدث بحرانی با ارائه جمع دیگری میان روایات، می نویسد: پس از جدایی زن از مرد (طلاق)، دو حالت ممکن است اتفاق بیفتد:

ص:228

حالت اول: وجود درگیری میان پدر و مادر در حضانت کودک: در این صورت، مادر تنها تا دوسال حق حضانت از کودک خود را دارد، به این شرط که یا مزد نگیرد (تبرع) یا

مزدی بیشتر از آنچه سایر افراد برای این کار می گیرند، نخواهد.

حالت دوم: عدم وجود درگیری میان پدر و مادر در حضانت کودک: در این صورت، حضانت کودک تا هفت سال با مادر است، به این شرط که ازدواج نکند.

وی سپس برای تأیید ادعای خود در حالت دوم به روایاتی تمسک می جوید که زندگی کودک را به چند دوره هفت ساله تقسیم می کند؛ چرا که بر اساس این روایات هفت سال نخست زندگی کودک، زمان تربیت و سرگرمی کودک است و می باید کودک در خلال این مدت نزد مادر باشد از آن جهت که مربی کودک مادر اوست(1).

نقد: در اینکه حضانت کودک تا هفت سال با مادر است، بدون اینکه دختر یا پسر بودن او در این حکم تأثیری داشته باشد؛ تردیدی وجود ندارد؛ اما سؤال اساسی در

دلیل تفصیل میان حالت نزاع و عدم آن است؟

همان گونه که پیش از این توضیح دادیم، فرض طرح مباحث حضانت، فرض جدایی پدر و مادر از یکدیگر است.

طبیعی است در این فرض، اگر پدر و مادر در چگونگی حضانت کودک خود با هم توافق داشته باشند، به همان توافق خود عمل خواهند کرد و دیگر طرح مسأله تقدّم مادر تا هفت سال مفهومی نخواهد داشت؛ چرا که ممکن است این توافق در این باشد که کودک از شیرخوارگی به بعد و یا حتی پیش از آن همراه پدر خود زندگی کند، همچنان که می شود مبنای آن، زندگی کودک نزد مادر خود باشد تا هنگامی که کودک به بلوغ برسد.

بنابر این، تمام روایاتی که در بحث حضانت وارد شده است، ناظر به صورتی است که پدر و مادر هر دو خواهان بر عهده گرفتن حضانت کودک خود هستند و قانونگذار نیز در صدد ارائه راه حلی برای این موضوع است.

ص:229

حال باید دید که در این فرض، به چه دلیلی تنها به مدت دو سال نگهداری کودک - چه پسر باشد چه دختر - به مادر واگذار می شود؟

هفتم، استحباب سپردن حضانت کودک به مادر تا هفت سال: محقق خوانساری مدعی است که به مقتضای جمع عرفی (حمل ظاهر بر نص یا اظهر) باید بگوییم مستحب است کودک تا هفت سال نزد مادر خود زندگی کند و کراهت دارد که پدر پیش از این زمان، کودک را از مادرش جدا سازد؛ زیرا روایاتی که دلالت بر اعتبار دو سال دارد،

صریح است در اینکه گرفتن کودک از مادر پس از دو سال جایز است، اما روایاتی که بر لزوم نگهداری کودک تا هفت سال نزد مادر خود دلالت دارد، ظاهر است در اینکه پیش از هفت سال گرفتن کودک از مادر جایز نیست.

وی سپس بر این جمع خود اشکال می گیرد که لازمه این سخن جمع میان وجوب و استحباب است، زیرا در دو سال نخست از این هفت سال، واجب است که کودک نزد

مادر خود زندگی کند؛ اما از این اشکال بدون هیچ گونه توضیحی، پاسخ می دهد که چنین جمعی در میان روایات کم نیست(1).

نقد: با توجه به اینکه می توان به ظاهر هر دو روایت در وجوب عمل کرد، دلیلی بر دست کشیدن از ظهور یک روایت در وجوب و حمل آن بر استحباب وجود ندارد.

نتیجه

از آنچه گذشت چنین به دست می آید که حضانت و اداره زندگی کودک، وظیفه اصلی پدر است.

اگر پدر و مادر از یکدیگر جدا شده باشند و فرزندی شیرخوار داشته باشند، تا زمانی که کودک از شیر گرفته نشده باشد، مادر در شیر دادن و مراقبت از کودک خود نسبت به پدر، اولویت دارد، به این شرط که این کار را رایگان انجام دهد یا دستمزدی بیش از آنچه

دیگران می گیرند، نخواهد.

ص:230

پس از گرفتن کودک از شیر، گرچه نگهداری و اداره زندگی کودک، همچنان وظیفه اصلی پدر است، ولی شارع مقدس اسلام به مادر این حق را می دهد که چنانچه مایل باشد تا هفت سال این وظیفه را بر دوش بگیرد، بدون اینکه در این حکم تفاوتی میان پسر و دختر باشد(1).

به عبارت دیگر، روایت ایوب بن نوح که دلالت بر اولویت مادر نسبت به کودک تا هفت سال دارد، باعث تقیید جمله «فإذا فطم، فالأب أحق به من الاُم»، هرگاه کودک از شیر گرفته شود، پدر سزاوارتر به اوست از مادرش، از روایت داود بن حصین(2) و همچنین جمله «الرجل أحق بولده أم المرأة؟ قال: لا، بل الرجل»، پدر سزاوارتر به فرزند خود است یا مادر؟ فرمود: پدر، از روایت ابی

العباس(3) و جمله «فهو أحق بولده منها لموضع الأب»، پدر سزاوارتر به فرزند خود است از مادر به خاطر پدر بودن، از روایت فضیل بن یسار(4) می شود.

بنابر این، نه اولویت مادر تا دو سال از نظر فقهی مدرکی دارد و نه تفاوت میان پسر و دختر پس از این زمان مستند به دلیل شرعی است(5).

با توجه به آنچه گذشت، تفصیل موجود در ماده1169 قانون مدنی نمی تواند درست باشد: «برای نگهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود»(6).

مطلب در قالب دو صورت، انجام شده است، ما نیز این بحث را در دو مرحله بررسی می کنیم:

1- مرگ مادر: اگر مادر از دنیا برود در حالی که عهده دار نگهداری کودکِ خود است،

در اینکه این وظیفه به چه کسی منتقل می شود، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول، انتقال به پدر: انجام این وظیفه به پدر سپرده می شود، چه کودک، پسر باشد یا دختر و برای وصیِ مادر، پدر و مادر او (پدر بزرگ و مادر بزرگ مادری) و سایر

بستگان او هیچ حقی در این باره نیست(1).

گرچه در کتب فقهی برای اثبات این مطلب، دلیلی بیان نشده است ولی می توان در توضیح آن به اصالت پدر در حضانت کودک اشاره کرد، زیرا با وجود تعبیرهایی چون: «الرجل أحق

بولده أم المرأة؟ قال: لا، بل الرجل»(2)، پدر سزاوارتر به فرزند خود است یا مادر؟ فرمود: پدر، و «فهو أحق

بولده منها لموضع الأب»(3)، پدر سزاوارتر به فرزند خود است از مادر به خاطر پدر بودن، به خوبی روشن می شود که حضانت مادر، امری است موقت و ناپایدار که در زمانی خاص تحقق می پذیرد و با گذشت آن، دوباره به پدر بر می گردد؛ بنابر این، اگر برای مادر، پذیرش چنین مسؤولیتی به هر دلیلی ممکن نباشد، این وظیفه همچنان بر عهده پدر خواهد بود.

البته واضح است که ذکر پسر و دختر بر اساس نظریه مشهور در تفاوت آنهاست، ولی بنا به نظر ما که جنسیت کودک تأثیری در حضانت او ندارد، دیگر ضرورتی در اشاره به جنسیت او نیست؛ یعنی پدر عهده دار نگهداری کودکِ خود است در جایی که اگر مادر زنده بود، او این وظیفه را بر عهده داشت، یعنی در خلال هفت سال نخست زندگی اش.

احتمال دوم، انتقال به مادر بزرگ مادری: این احتمال گرچه به صراحت در متون فقهی مطرح نیست، ولی می توان آن را از مجموع سخنان قاضی ابن برّاج به دست آورد.

وی مدعی است که اگر پیش از هفت سالگی کودک، مادر صلاحیت خود را در

ص:232

نگهداری او از دست دهد، حضانت کودک به مادر بزرگ مادری واگذار می شود و او مقدّم بر پدر است(1)، چرا که مادر بزرگ مادری در حکم مادر بوده(2) و عنوان مادر بر وی

صادق است(3).

بر اساس چنین تصوّری است که ابن برّاج مدعی است با نبود مادر بزرگ مادری و پدر، حضانت کودک به مادر و مادر بزرگِ پدر می رسد و در صورت نبود هیچ یک از آنها، این مسؤولیت به پدر بزرگِ پدری واگذار می شود(4).

طبیعی است که اگر ملاک تقدّم مادر بزرگ مادری بر پدر، صدق عنوان مادر بر او باشد، این ملاک در زمان مرگ مادر نیز تحقق دارد؛ پس می توان چنین نتیجه گرفت که اگر

مادر از دنیا رفته باشد و هنوز سن کودک به هفت سال نرسیده است، مادر او جانشین وی می شود(5).

نقد: این احتمال مبتنی بر اصلی است که هیچ جایگاهی در فقه ندارد و فقها نیز به آن پایبند نیستند و به همین دلیل می توان چنین گفت که اولویت پدر بر مادر بزرگ مادری، امری است موافق با اصل(6) که در خلال احتمال اول، آن را توضیح دادیم.

2- مرگ پدر: مرگ پدر در دو مقطع زمانی اتفاق می افتد: 1- در زمانی که حضانت کودک بر عهده مادر است 2- زمانی که حضانت کودک بر عهده پدر است.

طبیعی است که در فرض اول، تا زمانی که حضانت مادر باقی است، بحثی نیست، اما سخن پس از پایان این مدت است که چه کسی عهده دار نگهداری از کودک شود، مادر یا کس دیگری؟

ص:233

نظیر این سؤال در فرض دوم نیز مطرح است که پس از مرگ پدر چه کسی وظیفه او را

بر دوش می گیرد، آیا این وظیفه دوباره به مادر واگذار می شود یا شخص دیگری عهده دار انجام آن می شود؟

در پاسخ به این سؤال احتمالات مختلفی در کتب فقهی مطرح شده است:

احتمال اول، انتقال به مادر: اگر پدر بمیرد چه در زمانی که خود عهده دار اداره

زندگی کودک است، یعنی پس از گرفتن کودک از شیر در دوره شیرخوارگی یا پس از هفت سالگی و چه در زمانی که مادر نگهداری او را بر عهده دارد، یعنی در دوره شیر خوارگی یا پیش از هفت سال؛ این وظیفه به مادر منتقل می شود و او در نگهداری کودکِ خود بر وصیِ پدر و سایر بستگان او اولویت دارد(1).

بررسی دلایل: برای اثبات این مطلب به چند دلیل استناد شده است:

1- آیه کریمه «وَ أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَولَی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّهِ»(2)، بر اساس آنچه در کتاب خدا آمده است، برخی از خویشاوندان بر سایر افراد برتری دارند: برخی از فقها با استناد به این جمله، بر این باورند که مادر نسبت به سایر بستگانِ کودک برای نگهداری کودکِ خود اولویت دارد(3)، چرا که مادر نزدیک ترین فرد به کودک پس از پدر است(4).

نقد: این جمله دو بار در قرآن کریم به کار رفته است و معنای آن هم این است که همه خویشاوندان از یک درجه از اهمیت برخوردار نبوده، در قوانین الهی، برخی نسبت به برخی دیگر اولویت دارند(5)؛ ولی آنچه برای ما مهم است، پاسخ به این دو سؤال است:

ص:234

1- اولویت برخی از بستگان بر گروهی دیگر در چه چیزی است؟ 2- کدامیک از بستگان بر سایر بستگان اولویت دارند؟

به عبارت دیگر، باید دو مطلب روشن شود که اولاً، متعلق این اولویت چیست و در چه چیزی اولویت وجود دارد؟ ثانیا، ترتیب خویشاوندان از نظر اولویت، چگونه است؟

اگر شأن نزول و مورد آیه را مخصّص مفاد آن ندانیم، باید بگوییم که با توجه به حذف متعلّق، از نظر قرآن کریم، همه بستگان از یک درجه از اهمیت برخوردار نبوده، برخی بر

برخی دیگر ترجیح دارند؛ ولی بدون شک این آیه نسبت به سؤال دوم هیچ پاسخی ندارد، یعنی این آیه در مقام تعیین درجه اهمیت بستگان انسان نیست، پس از این جهت، مجمل بوده، نمی توان خود این آیه را دلیلی بر اثبات تقدّم برخی از بستگان نسبت به سایر آنها دانست، بلکه برای اثبات تقدّم و تأخّر بستگان از نظر اهمیت باید به سراغ دلیل

دیگری چون آیات قرآنی یا روایات برویم، نظیر آنچه در بحث طبقات ارث آمده است؛ به عبارت دیگر، این آیه نسبت به تعیین مصداق برای این اولویت، ساکت است.

حال باید دید که آیا در بحث ما می شود به این آیه اثبات کرد که مادر در مسایلی چون حضانت مقدّم است بر پدربزرگ پدری یا وصی پدر؟ به نظر می رسد که این آیه نمی تواند چنین مطلبی را اثبات کند، مگر از خارج به چنین تقدّم و اولویتی رسیده باشیم.

بعید نیست ادعا کنیم، اگر پدر در حضانت از کودک خود بر مادر اولویت داشته باشد، کسی که جانشین پدر (وصی پدر- پدر بزرگ پدری) است نیز همین اولویت را خواهد داشت.

2- آیه کریمه «لا تُضارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»(1)، به زن به واسطه فرزندش ضرر

رسانده نمی شود و به مرد به واسطه فرزندش، ضرر رسانده نمی شود: مرحوم نجفی، ضمن استناد به این آیه، در مقام چگونگی دلالت آن بر سزاوار بودن مادر نسبت به سایر بستگان در نگهداری کودکِ خود، پس از مرگ پدر می نویسد: «ظهور این جمله در

ص:235

این است که حق نگهداری کودک، تنها برای پدر و مادر است و دیگران چنین حقی ندارند، گرچه با وجود هر دو، یکی بر دیگری از نظر شرعی تقدّم دارد؛ ولی با مرگ یکی از آنها،

دیگری بدون معارض است، پس نمی شود با گرفتن کودک از مادر، او را مورد اذیت و آزار قرار داد»(1).

نقد: به نظر ما، این آیه در مقام بیان حرمت در تنگنا قرار دادن مادر و پدر است، یعنی نمی شود از طریق بچه، آنها را تحت فشار قرار داد؛ اما مسأله ای که مهم است، اثبات وجود حق برای هریک از آنهاست، چرا که اگر برای پدر یا مادر در موردی حقی وجود داشته باشد، می شود مدعی شد که چون محروم کردن آنها از حقشان، نوعی اذیت و آزار آنهاست، این کار به حکم آیه حرام است، اما اگر در جایی اصل ثبوت چنین حقی برای هریک از آنها مورد تردید باشد، نمی توان با استناد به این آیه، چنین حقی را برای آنها

اثبات کرد.

بنابر این، نمی توان با مبنا قرار دادن این آیه، اثبات کرد که در فرض مرگ پدر و در خارج از زمانی که قانونگذار، نگهداری کودک را به مادر سپرده است، باز هم برای مادر چنین حقی وجود دارد(2) و او نسبت به سایر افراد چون وصی پدر یا پدربزرگ پدری، اولویت دارد.

3- اجماع: از جمله مستندات پیروان انتقال وظیفه نگهداری کودک به مادر، ادعای اتفاق فقهاست(3).

نقد: ادعای اجماع با توجه به وجود نظرات گوناگون در این مسأله و احتمال وجود مدرکی غیر از اجماع برای ادعا کنندگان آن؛ وجاهت فقهی ندارد.

4- روایت داود بن حصین55*: «فإذا فطم، فالأب أحق به من الاُم، فإذا مات الأب، فالاُم أحق به من العصبة»(4)، هرگاه کودک از شیر گرفته شود، پدر سزاوارتر به کودک است از مادر، هرگاه پدر بمیرد، مادر سزاوارتر است به کودک از خویشان پدری: بر اساس این جمله، پس از گرفتن کودک از شیر، پدر در نگهداری کودک خود نسبت به مادر اولویت پیدا می کند؛ اما اگر پدر بمیرد، مادر

ص:236

بر عصبه اولویت پیدا می کند.

نقد: واژه «عُصْبَة» در لغت به معنای محکم شدن، گِره خوردن، دور هم جمع شدن است(1). این واژه در فقه به معنای بستگان و نزدیکان شخص که به نوعی با او پیوند دارند به کار می رود.

عُصْبه در اصطلاح فقهی به دو نوع نَسَبی و سَبَبی تقسیم می شود که هرکدام اقسامی دارند. عُصْبه نَسَبی به سه قسم: عُصْبه بنفسه، عُصْبه بغیره و عُصْبه مع غیره تقسیم

می شود و عُصْبه سَبَبی نیز دو گونه است: عُصْبه ای که سبب آن عتق است (ولاء عتق) و

عُصْبه ای که سبب آن عقد است (ولاء ضمان جریره).

منظور از «عُصْبه بنفسه» تمام خویشاوندان مذکر با واسطه و بی واسطه یک مرد است که در آن هیچ زنی وجود ندارد؛ «عُصْبه بغیره» عبارت است از تمامی زن هایی که در میراث به اندازه نصف یا دو سوم، سهم دارند؛ «عُصْبه بغیره» یعنی هر زنی که با زنی غیر

از خود در ارث جمع شود، مثل خواهر و دختر.

اما مراد از «ولاء عتق» عبارت است از کسی که برده ای را آزاد می کند، این شخص به

شرطی از بَرده آزاد شده خود ارث می برد، که او وارثی نداشته باشد و «ولاء ضمان جریره» یعنی مردی به مرد دیگر بگوید تو از من ارث می بری به شرط اینکه اگر جنایتی مرتکب شدم، دیه آن را بپردازی(2).

به نظر می رسد هرگاه واژه «عُصْبه» بدون هیچ قیدی در متون فقهی بکار رود، مراد همان معنای اول است، یعنی خویشاوندان ذکور.

حال اگر منظور از این اصطلاح در روایت داود بن حصین، همین معنا باشد، در این

ص:237

صورت مادر بر بستگان ذکور پدر در نگهداری کودک اولویت دارد.

بر این استدلال از دو جهت اشکال شده است:

اول، این روایت دلالت دارد بر تقدیم مادر بر عصبه در صورتی که امر دایر بین مادر و عصبه باشد، ولی دلالت بر اولویت مادر نسبت به وصی پدر ندارد؛ بنابر این، مادر بر عصبه در نگهداری کودک اولویت دارد، اگر وصی پدر نباشد(1).

دوم، این روایت دلالت دارد بر تقدیم مادر بر عصبه، در صورتی که امر دایر باشد بین مادر و عصبه، ولی دلالت بر تقدیم مادر بر پدر بزرگ پدری (جد) ندارد، چرا که روایات ولایت پدر بزرگ پدری، او را بر مادر مقدّم می دارد.

به عبارت دیگر، دو گروه روایاتی که دلالت دارد بر قیمومت وصی بر کودک صغیر و ولایت پدر بزرگ پدری بر کودک، باعث اختصاص اولویت مادر پس از مرگ پدر به موردی می شود که وصی پدر و پدر بزرگ پدری وجود ندارند.

اثبات درستی یا نادرستی این اشکال، مبتنی بر بررسی روایات وارد در مورد وصی و جدّ است.

5- روایت ابن سنان56*: «فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد، فألقته علی خادم [خادمة ]لها

فأرضعته ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصیّ، فقال: لها أجر مثلها و لیس للوصیّ أن یُخرِجه من حجرها حتی یدرک و یدفع إلیه ماله»(2)، مردی از دنیا رفت و از خود زنی که با او کودکی از همان مرد بود به جای گذاشت، زنْ کودک را به خدمتگزار خود سپرد تا او را شیر دهد، خدمتگزار او را شیر داد، سپس برای گرفتن دستمزد نزد وصی رفت، امام علیه السلام فرمود: خدمتگزار حق دارد اجرت المثل بگیرد و وصی نمی تواند کودک را

از دامن مادر جدا سازد تا کودک بالغ شده، اموالش را به او تحویل دهد.

به روایت ابن سنان در سه موضوع فقهی استناد شده است: 1- عدم وجوب شیر دادن بر مادر و جواز گرفتن دایه برای این کار(3) 2- پرداخت دستمزد دایه از دارایی خود کودک

ص:238

(سهم الارث او از اموال پدرش)(1) 3- اولویت مادر بر وصی و غیر وصی در حضانت کودک پس از مرگ پدرش(2).

بررسی محتوایی روایت ابن سنان: این حدیث - مجموع پرسش و پاسخ راوی و امام علیه السلام - از نظر محتوایی به شش بخش قابل تقسیم است:

«فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد»: این جمله حاکی از این مطلب است که مردی

از دنیا رفته، از خود زن و کودکی به جا می گذارد؛ ولی در اینکه منظور از این «زن و کودک»

چیست، دو احتمال تصور دارد: مادر و فرزند؛ نا مادری و فرزند.

به نظر می رسد، با توجه به به کار رفتن سه واژه «امرأة»، «معها» و «منه» در پرسش راوی، احتمال دوم مناسب تر باشد، زیرا راوی به جای مادر تعبیر به زن می کند و

نمی گوید که این زن از شوهر خود فرزندی دارد، بلکه می گوید با این زن، کودکی از شوهرش وجود دارد.

شاهد بر صحت چنین برداشتی، مضمون روایاتی است که در آنها موضوع مادر و کودکش مطرح است، به این تعابیر توجه کنید: «الاُم أحق بحضانة ابنها»(3)؛ «المرأة أحق بالولد»(4)؛ «فهی أحق بابنها»(5)؛ «فهی أحق بولدها منه»(6)؛ «هی أحق بولدها»(7).

«فألقته علی خادم [خادمة] لها فارضعته»: معنای این جمله واضح است، یعنی مردی از دنیا رفته، زن و کودکی از او به جا مانده است. زن کودک را به خدمتگزار خود (دایه) می سپارد

تا او را شیر دهد.

«ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی»: با توجه به فاعل در دو فعل «جاءت» و «تطلب»، دو احتمال در معنای این عبارت وجود دارد:

ص:239

- دایه برای گرفتن دستمزد شیردهی به وصی مراجعه می کند؛

- همسرِ متوفی برای گرفتن دستمزد شیردهی دایه به وصی مراجعه می کند.

معنای این عبارت بنا بر احتمال اول واضح است، چرا که همسر متوفی کودک را به زن دیگری سپرده، آن زن هم برای گرفتن دستمزد خود به وصی که مسؤول امور مالی متوفی است مراجعه می کند.

این احتمال از آنجا قوت می گیرد که در تعبیر روای آمده است: «فألقته»، زیرا این تعبیر نشان دهنده این مطلب است که زنِ متوفی، کودک را نزد خدمتگزار خود رها می کند، پس طبیعی است که دایه برای گرفتن دستمزد خود به وصی پدرِ کودک مراجعه

کند.

اما بنا بر احتمال دوم، می باید چنین تصور کنیم که همسر متوفی، کودک را برای شیر خوردن به خدمتگزار خود می سپارد، ولی چون دایه پس از تمام شدن کارش، می باید دستمزد خود را دریافت کند، او به وصی پدر مراجعه می کند تا دستمزد دایه را از وی بگیرد و به تعبیر دیگر، چون نمی خواهد آن را از مال خود پرداخت کند به وصی مراجعه می کند تا از او این پول را بگیرد.

«لها أجر مثلها»: این جمله از حدیث که آغاز پاسخ امام علیه السلام به پرسش راوی است، بیانگر این مطلب است که دایه حق دارد اجرتی متعارف و متناسب با آنچه دیگران می گیرند، دریافت کند؛ حال یا خود به طور مستقیم از وصی می گیرد یا آن زن (مادر کودک) آن را از وصی گرفته به او می دهد.

تعیین اجرت المثل از سوی امام علیه السلام به عنوان مبنای پرداخت وصی به دایه حاکی از این است که پیش از این توافقی میان آن زن و خدمتگذارش در میزان دستمزد شیردهی (اجرت المسمی) صورت نگرفته است.

«لیس للوصی أن یخرجه من حجرها»: این جمله، ادامه پاسخ امام علیه السلام است که در سؤال

راوی از آن سخن به میان نیامده است. معنای این جمله این است که وصی حق ندارد کودک را از دامن او جدا سازد.

ص:240

حال، این سؤال مطرح است که وصیِ پدر، کودک را از دامن چه کسی نباید جدا کند؟ دامن آن زن یا دامن دایه؟

اگر بگوییم منظور از «امرأة»، مادر کودک است و مرجع ضمیر در «حجرها» نیز مادر است، در این صورت، این جمله بر این مطلب دلالت دارد که وصیِ پدر، حق ندارد کودک را از مادرش جدا سازد و چون ظاهر جمله «فارضعته ثم جاءت» با ملاحظه دنبال هم آمدن دو حرف «فاء» و «ثم»، این است که مطالبه دستمزد پس از پایان شیردهی

است؛ بنابر این، می توان چنین حکم کرد که حضانت کودک پس از مرگ پدرش بر عهده مادر اوست و مادر نسبت به وصی پدر نیز اولویت دارد.

اما اگر بگوییم که منظور از «امرأة»، نامادری است و یا مرجع ضمیر در «حجرها»، دایه (خادمة لها) است، در این صورت هیچ ارتباطی با بحث حضانت نخواهد داشت.

«حتی یدرک و یدفع الیه ماله»: این جمله آخرین بخش از پاسخ امام علیه السلام و تعیین زمانی

برای جمله پیشین است، یعنی وصی مجاز نیست کودک را از او جدا سازد تا این اتفاق بیافتد.

به نظر می رسد منظور از جمله «حتی یدرک» رسیدن کودک به سن بلوغ است، زیرا در این زمان است که وصی می بایست اموال کودک را به خود او بسپارد (یدفع الیه ماله).

شاهد بر این مطلب روایاتی است که این اصطلاح در آنها به معنای بلوغ به کار رفته است: «لا حدّ علی مجنون حتّی یفیق، و لا علی الصبی حتّی یدرک، و لا علی النّائم حتّی یستیقظ»(1)، بر دیوانه حد جاری نمی شود تا اینکه سلامت خود را به دست آورد و بر کودک تا بالغ شود و بر شخص خواب تا بیدار شود؛ «الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال علیه السلام: أمّا التزویج فیصح و أمّا طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتّی یدرک»(2)، پسر بچه ای ده سال دارد، پدرش در خردسالی او را همسر داده است، آیا این فرد می تواند در حالی که ده سال دارد همسر خود را طلاق دهد؟ امام علیه السلام فرمود: ازدواج کردن او درست است ولی طلاق او موکول به این است که کودک بالغ

ص:241

شود.

از آنچه گذشت چنین به دست می آید:

1- بحث عدم وجوب شیردهی بر مادر و جواز گرفتن دایه برای این منظور - آن گونه که مرحوم نجفی و محدث بحرانی مدعی اند - از این حدیث قابل استفاده نیست، زیرا

این مطلب در پاسخ امام علیه السلام وجود ندارد و آنچه در پرسش راوی آمده، حکایت از عملی است که انجام شده و پرسش وی بررسی فقهی عمل مادر نیست، بلکه سخن از محل تأمین هزینه دایه است و معلوم است که چه شیر دادن به کودک بر مادر واجب باشد یا نباشد، به واسطه احترام عمل مؤمن و عدم اثبات قصد دایه در انجام کار به شکل رایگان،

می بایست دستمزد او پرداخت شود.

افزون بر اینکه، اثبات وجود رابطه مادر و فرزندی از سؤال راوی بسیار دشوار است، زیرا - همچنان که گذشت - به کار رفتن سه واژه «امرأة»، «معها» و «منه ولد»، حکایت از

این مطلب دارد که زن، فرزند شوهر خود را رها کرده تا دیگری به او شیر دهد، حال این پرسش مطرح می شود که چه کسی باید دستمزد دایه را بپردازد.

2- این حدیث نمی تواند دلیل و مدرکی برای این حکم فقهی باشد که تأمین مزد شیردهی کودک بر عهده خود اوست و وصی آن را از سهم الارث وی از اموال پدرش پرداخت می کند - آن گونه که علامه حلی، مرحوم طباطبایی و محدث بحرانی ادعا کرده اند - زیرا این حدیث نسبت به محل پرداخت دستمزد و اینکه وصی دستمزد دایه را از سهم الارث کودک پرداخت می کند یا از اصل دارایی پدر، ساکت بوده، مجمل است و تنها بر این مطلب دلالت دارد که دایه می تواند دستمزد بگیرد.

3- اگر این روایت بخواهد دلیل و مدرکی برای اثبات حضانت مادر بر کودک پس از مرگ پدرش و تقدّم او بر سایر افراد، حتی پس از پایان زمان قانونی حضانت مادر باشد، لازم است سه مطلب اثبات شود:

- وصی نمی تواند کودک را تا زمان بلوغ از مادرش جدا سازد؛

- عدم جواز بیرون آوردن کودک از دامن مادر، به معنای حضانت مادر است؛

ص:242

- اگر وصی مجاز به انجام چنین کاری نباشد، دیگران نیز نمی توانند به این کار اقدام کنند؛

زیرا وقتی وصی که جانشین پدر است، نمی تواند کودک را از مادرش جدا سازد، به طریق

اولی دیگران نیز نخواهند توانست چنین کاری بکنند و این به معنای اولویت مادر در نگهداری از کودک خود است.

اینکه وصی نمی تواند کودک را از مادرش جدا سازد، مطلبی است که از جمله «لیس للوصی ان یخرجه من حجرها» به دست می آید، به این شرط که مرجع ضمیر در فعل «یخرجه» غلام و در کلمه «حجرها» امرأة بوده و مراد از «امرأة» مادر کودک باشد.

شاهد بر صحت این ادعا، نقلی است که مرحوم مقدس اردبیلی از این روایت با تصریح به کلمه «اُم» به جای ذکر ضمیر دارد، «فی مرسلة صحیحة لابن ابی عمیر: أن لیس للوصی أن یخرجه من حجر الاُم، حتّی یدرک و یعطیه ماله»(1)، در مرسله ای صحیح از ابن ابی عمیر آمده است: وصی نمی تواند کودک را از دامن مادرش جدا سازد تا اینکه بالغ شود و مالش به او داده شود.

اما تمام سخن در دو مطلب دیگر است، زیرا اینکه وصی مجاز نیست کودک را از خانه مادر بیرون آورد، به این معنا نیست که سرپرستی کودک به عهده مادر است، بلکه می شود کودک در خانه مادر زیر نظر وصی تا رسیدن به سن بلوغ زندگی کند و بر فرض که زندگی کودک در خانه مادر خود، به دلالتِ التزامی، حاکی از به عهده گرفتن سرپرستی او توسط مادر باشد، باید حکم کنیم که مادر نسبت به وصی در نگهداری کودک خود اولویت دارد، ولی آیا به این دلیل می توان اثبات کرد که مادر نسبت به سایر

بستگان کودک چون پدر بزرگ پدری (جد) نیز اولویت دارد؟

اما باید به این نکته نیز توجه داشت که میان وصی و سایر ورثه رابطه مستقیمی وجود ندارد تا بگوییم عدم جواز کاری برای وصی، دلیلی است بر عدم جواز همان کار برای سایر ورثه. به عنوان مثال، وصی نمی تواند در ازدواج دختر باکره یا پسر نابالغ متوفی

دخالت کند، ولی پدر بزرگ پدری (جد) حق چنین کاری را دارد.

ص:244

بنابر این، اگر ما بودیم و جمله «لیس للوصی أن یخرجه من حجرها»، نمی توانستیم حکم

کنیم که چون وصی نمی تواند کودک را از مادر جدا سازد، پس سایر افراد چون پدربزرگ پدری نیز چنین حقی را ندارد؛ افزون بر اینکه عدم جواز جداسازی کودک از مادر، نمی تواند دلیلی باشد بر اینکه سرپرستی کودک نیز بر عهده مادر است، زیرا ممکن است پدر بزرگ پدری این وظیفه را در حالی که کودک نزد مادر است بر عهده داشته باشد.

حاصل اینکه، استناد به این حدیث برای اثبات اولویت مادر پس از مرگ پدر نسبت به سایر افراد چه وصی و چه غیر وصی، آن گونه که برخی از فقها ادعا کرده اند(1)، درست نیست.

افزون بر اینکه فرض روایت ابن سنان جایی است که پدرِ کودک در زمانی که کودک شیرخوار است از دنیا می رود و معلوم است که در این زمان، حضانت کودک با مادر اوست و حال آنکه فرض بحث جایی است که مرگ پدر پس از انتقال حضانت به او اتفاق بیافتد.

اشکال: ادله قیمومیّت وصی بر کودک با این حدیث در تعارض نیست، زیرا مفاد این حدیث اخص از مفاد آن ادله است؛ پس این روایت مقدّم بر آن دلایل می شود(2).

پاسخ: درستی این سخن در وقتی است که روایت ابن سنان دلالت بر واگذاری حضانت کودک به مادر داشته باشد، ولی همچنان که پیشتر گذشت، عدم جواز بیرون آوردن کودک از خانه مادر از سوی وصی، دلیلی بر سپردن حضانت کودک به مادرش نیست.

بنابر این، کودک با مادر خود زندگی می کند، در حالی که اداره زندگی او با وصی پدرش است.

6- استصحاب بقای حضانت مادر: اثبات بقای حضانت مادر نسبت به کودک خود،

پس از مرگ پدر، از راه اصل عملی، مبتنی بر تحقق دو مقدمه است، یکی جریان

ص:244

استصحاب و دیگری تفاوت نداشتن میان مرگ پدر در دوره حضانت مادر و پس از آن (عدم قول به فصل)(1).

توضیح مطلب: اگر پدر در خلال زمانی که حضانت کودک با مادر است، نظیر دوره شیرخوارگی یا پیش از هفت سال، از دنیا برود و شک کنیم که مرگ پدر به حضانت مادر، آسیبی وارد می سازد یا نه، استصحاب بقای حضانت مادر، اثبات می کند که حضانت مادر همچنان باقی است؛ حال اگر پدر پس از انتقال حضانت به او بمیرد، حکم می کنیم به

اینکه حضانت مادر، باز هم باقی است، چرا که هیچ تفاوتی میان مرگ پدر، پیش و پس از انتقال حضانت به او، وجود ندارد(2).

از آنجا که محور اصلی این استدلال، استناد به «عدم قول به فصل» است، برای روشن شدن منظور فقها از این عنوان، توضیح زیر سودمند است:

همان گونه که می دانیم یکی از منابع استنباط احکام شرعی، اتفاق فقها (اجماع) است. اجماع از یک نگاه به دو نوع بسیط و مرکب تقسیم می شود. منظور از اجماع مرکب، آن است که فقها بر دو حکم مختلف اجماع داشته، اختلاف آنها محدود به همین دو قول است.

حال برای اصولیین این سؤال مطرح است که آیا می شود نظریه سومی میان آنها مطرح کرد یا نه؟ کسانی که چنین اجماعی را حجّت می دانند، بر این باورند که تأسیس نظریه سوم میان آنها جایز نیست، هر چند اجماع کنندگان خود بر این کار تصریح نکرده باشند؛ از این مطلب در عُرف اصولیین تعبیر به «عدم قول به فصل» می شود.

به عنوان مثال، در مسأله «عیوب مجوز فسخ نکاح»، دو نظریه مطرح است، برخی

معتقدند که به هریک از عیوب پنجگانه، نکاح فسخ می شود؛ در مقابل، گروهی نیز مدعی اند هیچ یک از آنها موجب فسخ نکاح نمی شود.

حال این سؤال مطرح است که آیا می شود کسی نظریه سومی را به این شکل مطرح

ص:245

کند که در برخی از آن عیوب، نکاح فسخ می شود و در برخی دیگر، نه؟ کسانی که به «عدم قول به فصل» اعتقاد دارند، مدعی اند که نمی شود چنین کاری کرد، زیرا یقین داریم

حکم واقعی که نظر معصوم علیه السلام نیز بر آن است، تنها موافق یکی از این دو نظریه است(1).

بنابر این، برخی از فقها در بحث حضانت کودک مدعی اند که میان فقهای شیعه در مسأله حضانت کودک پس از مرگ پدر، دو نظریه وجود دارد: 1- حضانت کودک پس از مرگ پدر به عهده مادر است، چه پدر پیش از انتقال حضانت به او بمیرد و چه پس از آن 2- حضانت کودک پس از مرگ پدر به عهده مادر نیست، چه پدر پیش از انتقال حضانت به او بمیرد و چه پس از آن؛ پس نمی شود نظر سومی را به این شکل مطرح کرد که حضانت کودک پس از مرگ پدر بر عهده مادر است، اگر پدر قبل از انتقال حضانت به او بمیرد؛ و حضانت کودک پس از مرگ پدر بر عهده مادر نیست، اگر پدر پس از انتقال حضانت به او بمیرد.

حال اگر حکم حضانت مادر پس از مرگ پدر، قبل و بعد از انتقال حضانت به او یکسان باشد و ما بتوانیم این حکم را در موردی که پدر قبل از انتقال حضانت به او از دنیا

برود، با اصل عملی اثبات کنیم؛ در این صورت، همان حکم را در موردی که پدر بعد از انتقال حضانت به او بمیرد نیز جاری می کنیم.

نقد: این استدلال از چند جهت مورد اشکال قرار گرفته است:

اول، داشتن معارض: ممکن است اصل عملی را به شکل دیگری جاری کنیم که در این صورت، نتیجه آن بر خلاف آنچه گفته شد، خواهد بود؛ زیرا اگر حضانت به پدر منتقل

شده باشد و سپس بمیرد، شک می کنیم که مادر همچنان استحقاق حضانت را ندارد یا به خاطر مرگ پدر، این استحقاق را پیدا کرده است، استصحاب عدم استحقاق مادر، اثبات می کند که مادر همچنان صلاحیت نگهداری کودک خود را ندارد و با استناد به عدم قول به فصل، می گوییم اگر مرگ پدر پیش از انتقال حضانت به او باشد هم این عدم استحقاق

ص:246

وجود دارد(1).

دوم، عدم جریان: برخی بر جریان این اصل چنین اِشکال گرفته اند که استصحابِ

حضانتِ مادر، استصحاب در احکام کلیه است و استصحاب در احکام کلی جاری نمی شود(2).

سوم، امکان انفکاک: از آنجا که محور اصلی این استدلال، استناد به «عدم قول به