المَوسُوعَةُ الفِقهیّةُ للمِیرزَا التَّبریزیّ قدس سِرهُ

تَنقِیحُ

مَبانی الاحکامِ

القَضَاءُ والشَّهادَةُ

ص :2

ص :3

ص :4

بسم اللّه الرحمن الرحیم

والنظر فی صفات القاضی وآدابه وکیفیة الحکم وأحکام الدعاوی[1]

الشَرح:

[1] قد جعل قدس سره بحث القضاء أربعة أقسام، وعبّر عن کلّ قسم بالنظر:

النظر الأوّل: فی صفات القاضی، أی الأُمور المعتبرة فی المتصدی للقضاء؛ لیجوز له قضاؤه تکلیفاً ووضعاً، بمعنی نفوذه فی حق المتخاصمین وغیرهما، ولا یخفی أنّ مایعتبر فی جواز قضائه تکلیفاً علیه احرازها فی نفسه؛ لأنّ القضاء فعله ولا یفیده احراز غیره، وما یعتبر فی نفوذ قضائه علی المتخاصمین احرازها فیه لینفذ حکمه فی حقّهما، وکذا غیرهما ممّن یرید ترتیب الأثر علی قضائه.

النظر الثانی: فی الآداب، یعنی الأُمور المطلوبة من القاضی أو الجائزة له.

النظر الثالث: فی کیفیة الحکم، یعنی بیان الأُمور التی علی القاضی الاعتماد علیها فی قضائه وما یعتبر رعایته بالاضافة إلی المتخاصمین.

النظر الرابع: فی أحکام الدعاوی، یعنی الوظائف المقررة بمقتضی أدلّة الأحکام فی موارد الاختلافات والمنازعات فی الأموال والعقود والایقاعات والمواریث والأولاد.

وینبغی قبل الشروع فی النظر الأوّل التعرّض لمعنی القضاء والحکم وبیان الفرق بینه وبین الفتوی، فنقول:

القضاء لغةً یطلق علی معان: منها الحکم کقوله سبحانه: «ثُمَّ لاَ یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ

ص :5

.··· . ··· .

الشَرح:

حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ»(1) و «فَاقْضِ مَا أَنتَ قَاضٍ»،(2) ومنها الانهاء والاتمام کقوله سبحانه: «فَلَمَّا قَضَی مُوسَی الأَجَلَ»(3) و «أَیَّمَا الأَجَلَیْنِ قَضَیْتُ»،(4) ومنها الأمر کقوله سبحانه: «وَقَضَی رَبُّکَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِیَّاهُ»(5) ومنها الحتم: «فَلَمَّا قَضَیْنَا عَلَیْهِ الْمَوْتَ»،(6) ومنها الفعل والخلق: «فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَاوَاتٍ»(7) ویمکن ارجاع بعضها إلی بعض کارجاع الأمر إلی الحکم.

وکیف کان فالمراد بالقضاء فی المقام هو انشاء الحکم الجزئی لحصول الموضوع أو المتعلّق لکلیة المجعول فی الشریعة بمفاد القضیة الحقیقیة، أو الحکم بعدم الحصول فیما إذا وقعت الخصومة والمنازعة فی حصول أحدهما بین شخصین أو أشخاص، أو تعیین الحکم فی واقعة خارجیّة بتطبیق الکبری المقررة فی الشرع علی تلک الواقعة فیما إذا وقعت المخاصمة فی حکم تلک الواقعة، أمّا لجهل المتخاصمین بتلک الکبری الکلیة المجعولة: فی الشرع أو اختلافهم فی تلک الکبری.

وقد یطلق الحکم علی ما ذکر وعلی مطلق الحکم بحصول الموضوع فیما إذا وقعت الشبهة فیه بین الناس من غیر مخاصمة کالحکم برؤیة الهلال، کما یطلق أیضاً علی تعیین الوظیفة الفعلیة علی الناس فی مورد أو موارد لرعایة المصلحة العامة الموجبة له، ویعبّر عن هذا القسم بالحکم الابتدائی.

ص :6

.··· . ··· .

الشَرح:

فاجعلوه بینکم فإنی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه».(1)

وظاهر هذه الروایات أنّ ولایة القضاء للرجل المزبور اُعطی من قبل الإمام علیه السلام ، ومثلها مقبولة عمر بن حنظلة عن أبی عبداللّه علیه السلام فإنّ فیها: «ینظران من کان منکم ممّن قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا وعرف أحکامنا فلیرضوا به حکماً فإنّی قد جعلته حاکماً».(2)

ولا ینافی ذلک ما عن المشهور أیضاً بل لم ینقل الخلاف فیه من أنّ القضاء واجب، فإن انحصر القاضی بواحد تعیّن علیه القضاء، وکذا فیما إذا لم ینحصر بواحد ولکن لم یکف الواحد بحاجة البلد، ومع تعدده والاکتفاء بواحد یکون القضاء واجباً کفائیاً علی حد سائر الواجبات الکفائیة، وعلّل ذلک یتوقف نظم البلاد والعدل بین الناس علیه وانّ الظلم من شیم النفوس فلابدّ من حاکم ینتصف للمظلوم من ظالمه، ولأنّ القضاء داخل فی الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

والوجه فی عدم المنافاة أنّه یجب علی من شمله النصب العام القیام به بما ذکروا، بل یجب علی الناس تحصیل ما به یعمّهم النصب العام بنحو الواجب الکفائی، نظیر ما یذکر من وجوب التفقّه فی الدین، ویمکن أن یستفاد ذلک من قوله سبحانه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلّهِ وَلَوْ عَلَی أَنْفُسِکُمْ»،(3) حیث إنّ وجوب القیام بالقسط مقتضاه تحصیل ما یحتاج إلیه فی القیام بالقسط.

ولکن الاستدلال علی نفوذ القضاء بالآیة المزبورة، بل استفادة نفوذه من دلیل

ص :8

.··· . ··· .

الشَرح:

وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کما تری، مع أنّ وجوب الحکم بعنوان الأمر بالمعروف والقیام بالقسط فیما إذا احرز أنّ أحد المتخاصمین یعمل المنکر مع علمه بالمنکر أو یترک المعروف مع علمه به کما هو مقتضی عدم وجوب ارشاد الجاهل والغافل فی الموضوعات، أو أحرز أنّ أحد المتخاصمین یظلم الآخر کما هو مقتضی الأمر بالقیام بالقسط.

وعلی کلّ حال سواء کان القضاء ولایة معطاة أو کان جوازه من قبیل سائر الموضوعات وأحکامه، فلا ینبغی التأمّل فی نفوذ القضاء ممّن له أهلیته؛ فإنّ النفوذ مقتضی جعله حاکماً أو قاضیاً، ومعنی نفوذه علی المتخاصمین أنّ علیهما العمل به من ثبوت المدعی به أو عدم ثبوته أو سقوط الحق وعدم سقوطه، وعلی السائرین بمعنی جواز ترتیب الأثر وعدم جواز العمل علی خلاف مقتضی ذلک القضاء حتّی ما إذا کان القضاء فی موارد نشأ الاختلاف من الحکم الواقعی الکلی.

وبهذا یظهر المراد من قولهم: إنّ الحکم لا ینقض بالفتوی ولکن الفتوی تنقض بالحکم، فإذا کان رأی أحد المتخاصمین اجتهاداً أو تقلیداً علی خلاف قضاء القاضی تکون الواقعة الخاصة خارجة عن الفتوی المعتبرة فی کلی تلک الواقعة، فیعمل فی تلک الواقعة علی طبق القضاء، ولا یجوز لقاضٍ آخر نقض ذلک القضاء، حتّی لو عدل القاضی المزبور عن فتواه فلا یجوز له نقض قضائه السابق بل یکون قضاؤه فیها خارجاً عن الکبری التی استنبطها عن الأدلّة لاحقاً، وهذا مقتضی ما دلّ علی نفوذ قضائه.

نعم، تأتی بعض الموارد فی جواز النقض، کما یأتی أنّ القضاء لا یغیّر الواقع عمّا هو علیه، فمن أحرز بالوجدان أنّ ما قضی به علی خلاف الواقع فعلیه رعایة الواقع.

ص :9

ص :10

النظر الأوّل:

ص :11

ص :12

.··· . ··· .

الشَرح:

والثانی: القاضی المنصوب، وإنّما یتصور المنصوب بالنصب الخاص فی زمان الغیبة إذا کان للمتصدی لأمر المسلمین ولو فی بقعة من الأرض الولایة الشرعیة للزعامة علیهم وحفظ بلاد هم من کید الأعداء وتحصیل الأمن لهم الموقوف علی تعیین قاض أو قضاة فیها ممّن شملهم النصب العام، وأمّا مجرّد النصب العام فقد تقدّم استفادة اعطاء الولایة ممّا دلّ علیه بحیث یثبت لمن یعمّه النصب غیر نفوذ قضائه مع تراضی المتخاصمین بالمحاکمة عنده من سائر الأثار کالتصدی لتنفیذ قضائه أو الزام الخصم بالحضور للمرافعة مع رجوع المدعی إلیه وغیر ذلک ممّا یعد من شؤون القاضی کالحکم بثبوت موجب الحد علی الشخص مشکل وأن لا یبعد الالتزام بأنّ من شمله النصب العام له ذلک لا لدلالة ما دلّ علی النصب العام علیه بل للعلم بأنّ هذه الأُمور ممّا لابدّ من التصدی لها مع التمکّن والمتیقن من المتصدی لها من شمله النصب العام.

ودعوی استفادة کلّ ذلک ممّا دلّ علی وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر والقیام بالقسط والعدل لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ أدلّة الأمر بالمعروف لا تقتضی نفوذ أصل القضاء علی المتخاصمین، فضلاً عن دلالتها علی نفوذ غیره ممّا یترتب علی نفوذ القضاء، بل لا یقتضی وجوب النظر فی أمر المترافعین إلاّ فیما إذا علم الشخص اجمالاً، بأنّ أحد المترافعین یعمل المنکر مع علمه بأنه منکر أو یترک المعروف الواجب علیه مع علمه به، فیجب النظر مع هذا العلم لا للقضاء، بل للقیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی الاستدلال بالآیة المبارکة فإنّ الآیة غایتها أنّها تعم القضاء، وأمّا نفوذه والمقدار النافذ من فعل القاضی بعد قضائه فلیست ناظرة إلیه،

ص :14

.··· . ··· .

الشَرح:

أو یمکن أن یقال باعتباره کالعرفان بالکتابة والبصر والحریة.

ولا یخفی أن_ّه لو بُنی علی عدم وفاء الأدلّة اللفظیة لجعل الولایة علی القضاء فی غیر موارد التحکیم، واستفید لزوم التصدّی للقضاء الابتدائی ممّا تقدّم من الدلیل علی الحسبة حفظاً للنظام وانتصافاً للمظلوم من ظالمه، فلا یحتاج اعتبار الأوصاف إلی دلیل خاص للزوم الاقتصار علی القدر المتقین إلاّ أن یقوم دلیل علی عدم اعتبار وصف فی مورد، وادعی العلم أو الاطمئنان بعدم الفرق بین ذلک المورد والتصدّی للقضاء کالامامة فی الصلاة؛ حیث ورد فیها جواز امامة العبد وقبول شهادته، وکذا عدم اعتبار عرفان الکتابة والبصر فیهما، ولکن فی التعدّی منهما إلی القضاء تأمّل.

وکیف ما کان فلا ینبغی الاشکال والتردّد فی اعتبار البلوغ والذکورة فی القاضی، سواء أکان القاضی ابتدائیاً أم قاضی تحکیم؛ لأن_ّه قد ورد فی معتبرة سالم ابن مکرم وفی صحیحة الحلبی المتقدّمتین عنوان الرجل فلا یعم العنوان للصبی والمرأة.

ودعوی أنّ ذکر الرجل باعتبار أنّ الغالب فی العالم بالقضاء هو الرجل مع کون قاضی التحکیم رجلاً مفروض فی السؤال فی صحیحة الحلبی، فلا یدلّ علی التقیید، وبالجملة: ذکر الرجل أو فرضه فی السؤال لا یدلّ علی الاختصاص ولا یمنع عن الأخذ بالاطلاق فی مقبولة عمر بن حنظلة؛ حیث ذکر علیه السلام فیها: «ینظران إلی من کان منکم _ الخ»، فإنّها تعمّ من کان منهم بلا فرق بین الذکر والأنثی.

لا یمکن المساعدة علیها، لا لضعف المقبولة سنداً، کما بنینا علیه سابقاً وعدلنا عنه فیما بعد، حیث إنّ عمر بن حنظلة من المعاریف الذین لم ینقل فیهم قدح، بل لانصرافها إلی الرجل أیضاً لمّا علم من الشارع من ارادته الستر من المرأة وارادته ترک مواجهتها مع الأجانب مهما أمکن، فلا یجعل لها ما یقتضی مواجهتها معهم فلم یرض

ص :16

.··· . ··· .

الشَرح:

الشارع بامامتها للرجال، وقد ورد فیما رواه الصدوق بسنده عن حماد بن عمرو وأنس بن محمد عن أبیه عن جعفر بن محمد عن آبائه فی وصیة النبی صلی الله علیه و آله لعلی: «یا علی لیس علی المرأة جمعة ولا جماعة __ إلی أن قال: __ ولا تولی القضاء، الحدیث».(1)

وممّا ذکرنا یظهر أن_ّه لو وقعت المخاصمة بین امرأتین وجعلتا امرأة أُخری قاضی التحکیم بینهما لا یکون قضاؤها فی حقهما.

وکذا لا ینبغی التأمّل فی اعتبار کمال العقل والإیمان حیث ورد التقیید فی معتبرة سالم بن مکرم الجمّال فی قوله علیه السلام : «انظروا إلی رجل منکم»، وفی المقبولة: «ینظران إلی من کان منکم»، وفی صحیحة الحلبی فرض فی السؤال کون الرجل المزبور قضائه من طائفة المتراضیین، فلا یعمّ شیء غیر المؤمن من المخالف أو الکافر.

وممّا ذکر یظهر أیضاً وجه اعتبار العدالة، فإنّ الفاسق لا یلیق بمنصب القضاء أو جعل قضائه نافذاً بعد ما ذکر فی صحیحة سلیمان بن خالد وغیرها أنّ القضاء لا یحقّ للنبی أو وصی نبی، مع أن_ّه یظهر من مقبولة عمر بن حنظلة انّ اعتبار العدالة فی القاضی کما مفروغاً عنه فی القاضی کفقاهته؛ حیث ذکر (سلام اللّه علیه) فیها مع اختلاف القاضیین الأخذ بالحکم الذی حکم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما فی الحدیث وأورعهما.

أضف إلی ذلک أنّ الشارع إذا لم یجعل للفاسق الإمامة فی الصلاة ولم یجعل شهادة الفاسق نافذة إلاّ إذا دخلت فی الاقرار علی نفسه، فکیف یجعل النفوذ لقضاء الفاسق مع نهیه عن الرجوع إلی قضاة الجور حتّی فیما کان قضاء الجائر حقاً وعلی طبق موازین القضاء.

ص :17

فلا ینعقد القضاء لصبی ولا مراهق ولا لکافر، لأن_ّه لیس أهلاً للأمانة، وکذا الفاسق، ویدخل فی ضمن العدالة اشتراط الأمانة والمحافظة علی فعل الواجبات.

ولا ینعقد القضاء لولد الزنا مع تحقّق حاله، کما لا تصحّ امامته ولا شهادته فی الأشیاء الجلیلة.

الشَرح:

وأمّا الاستدلال علی اعتبار العدالة فی القاضی، فیمکن أن یقال فی توجیهه بأنّ الشارع إذا نهی عن الرکون إلی الظالمین بالاشتراک فی ظلمهم أو تأییدهم والرضا بظلمهم فلا یحتمل أن یعطی الولایة علی القضاء للظالم وفیها ما یقتضی رکون الناس إلیه.

وبالجملة لا یحتمل أن یکون القضاء المقصود من تشریعه واعتباره التحفظ علی حقوق الناس واستیفائها والانتصاف للمظلوم من ظالمه بید الفاسق، مع ما ورد فیه من أن_ّه لیس إلاّ لنبی أو وصی، وعلی ذلک فقیاس القضاء بالروایة حیث لا یعتبر فی اعتبار الروایة عدالة راویها مع الفارق، بل مقتضی ما ذکر اعتبار طهارة المولد لما ذکر من عظم أمر القضاء، والشارع لم یشرع إمامة ولد الزنا فکیف یرضی بقضائه.

وکذا یعتبر فی القاضی ابتدائیاً أو تحکیمیاً کمال العقل، ویقتضی اعتباره انصراف معتبرة أبی خدیجة وغیرها عن المجنون والسفیه بملاحظة ما ورد من عظم القضاء وخطره، فإنّ ظاهرها بملاحظة ما ذکر الرجوع إلی رجل یکون بمقتضی علمه صالحاً للقضاء، والمجنون والسفیه لا یناسبان القضاء خصوصاً القاضی الابتدائی، حیث إنّ له استیفاء حقوق الناس المقتضی الولایة علی التصرّف فی أموالهم مع توقف استفائها علیه، والمجنون والسفیه لا ولایة لهما علی مالهما فکیف بأموال الناس.

ص :18

.··· . ··· .

الشَرح:

سبحانه: «وَمَن لَمْ یَحْکُم بِمَا أَنْزَلَ اللّهُ فَأُوْلئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ»،(1) فإنّ مفهومه أنّ الحکم بما أنزل اللّه لیس من الفسق بل أمر واجب، وکذا یستفاد ذلک من قوله علیه السلام : «رجل قضی بالحق وهو یعلم فهو فی الجنّة».(2)

وبالجملة: مقتضی الروایات الکثیرة المتعاضدة أنّ کلّ من تعلّم أحکاماً خاصة بطریق معتبر وحکم بها بین الناس یندرج حکمه فی القسط والعدل والحق وغیرها من العناوین الواردة فی الکتاب المجید، وما فی معتبرة أبی خدیجة سالم بن مکرم: «انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فتحاکموا إلیه»، بناءً علی أنّ ذلک یعمّ غیر المجتهد.

والحاصل: یمکن القول بأن_ّه یندرج فی الحکم بالحق والعدل والقیام بالقسط تعلّم الأحکام بالاجتهاد الصحیح أو التقلید الصحیح والحکم بما تعلم بین الناس، فلا یعتبر فی القضاء أصل الاجتهاد فضلاً عن الاجتهاد المطلق.

وأجاب عن ذلک بأنّه یمکن أن یقال: یستفاد من الروایات اعتبار أمر آخر فی جواز القضاء والحکم بین لناس زائداً علی العلم بالأحکام وهو النصب من قبل الإمام علیه السلام ، واستشهد علی اعتباره بصحیحة سلیمان بن خالد وخبر اسحاق بن عمّار المتقدّمتین، وعلی ذلک یقیّد اطلاق جواز الحکم بالحق والعدل والقسط بما إذا کان ذلک بالنصب، وقد ورد هذا النصب قی مقبولة عمر بن حنظلة ومعتبرة أبی خدیجة بناءً علی ارادة الاجتهاد منها، کما هو ظاهر المقبولة، أو یحمل القیام بالقسط والحکم بالحق فی الآیات والروایات المشار إلیها بالقیام بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر

ص :20

.··· . ··· .

الشَرح:

المجرّدین عن القضاء وفصل الخصومة کما هو المراد فی المقام.

وناقش فی الجواب المزبور بأن_ّه لو کان النصب معتبراً أمکن دعوی تحقّقه بالاضافة إلی کلّ مؤمن یعلم من أحکامهم علیهم السلام ما یقضی به فی الواقعة سواء أکان بالاجتهاد أم بالتقلید الصحیح، کما تدلّ علیه روایة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «یغدو الناس علی ثلاثة أصناف: عالم ومتعلّم وغثاء، فنحن العلماء وشیعتنا المتعلّمون وسائر الناس غثاء»،(1) حیث إنّ ظاهرها تساوی الشیعة العالمین بالأحکام سواء أکان تعلّمهم بالمشافهة أم بالاجتهاد الصحیح أو التقلید الصحیح، کما یستفاد ذلک من خبر عبداللّه بن طلحة عن أبی عبداللّه علیه السلام أیضاً الوارد فی السارق الذی قتلته المرأة التی دخل بیتها لیسرق وفجر بها بالاکراه وقتل ابنها، حیث أمر الإمام علیه السلام السائل بالقضاء فی الواقعة بما أجاب.(2)

والنهی أو الانکار عن القضاء أو علی القضاة یرجع إلی المعرضین فی القضاء عن التمسک بحبلهم وأحکامهم علیهم السلام والأخذ بآرائهم وقیاساتهم وغیر ذلک من الباطل الذی لفَقوه من عندهم واستغنوا بذلک عن تتبّع أحکام الأئمّة علیهم السلام ، واستشهد لذلک بصحیحة الحلبی المتقدّمة: «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ربّما کان بین رجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منّا، فقال: لیس هو ذاک إنّما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف والسوط».(3)

ولو سلم عدم دلالة النصوص علی نصب کلّ شیعی عالم بأحکامهم کما ذکر فلا

ص :21

.··· . ··· .

الشَرح:

أقل من عدم الدلالة علی عدم النصب.

بل لو تأمّل المتأمّل فی القضاة الذین کانوا زمان النبی صلی الله علیه و آله وأمر الناس بالترافع إلیهم لوجد جلّهم قاصرین عن مرتبة الاجتهاد وکان قضاؤهم وحکمهم بما سمعوا عن النبی صلی الله علیه و آله ، فالالتزام بقصور من تعلّم جملة من أحکامهم مشافهة أو اجتهاداً أو بتقلید صحیح عن منصب القضاء خلاف الآیات والروایات المشار إلیها، ونصب خصوص المجتهد زمان الغیبة بناءً علی ظهور المعتبرة والمقبولة فیه لا ینافی نصب غیره للقضاء أیضاً، فیکون نصب المجتهد بالنصب العام علی وجه یکون للإمام علیه السلام من الرئاسة العامة للتصرّف بالقضاء وغیره من الولایات، ومن تلک الولایات نصب القاضی، فیجوز للمجتهد نصب مقلّده للقضاء بفتواه فی المنازعات المرفوعة إلیه ولا تکون هذه الرئاسة لغیره.

والمتحصل: أنّ اشتراط الاجتهاد فی القاضی الموجب لعدم جواز القضاء لغیره من العالم بالأحکام بالتقلید الصحیح کاشتراط البصر والکتابة والحریة ونحو ذلک یناسب الاستحسان والقیاس ونحوهما ممّا ذکره العامّة ولا یناسب الروایات المنقولة إلینا عن الأئمة علیهم السلام ، ودعوی الاجماع فی المسألة لا یمکن المساعدة علیها حیث حکی فی التنقیح عن المبسوط بأنّ فی المسألة أقوالاً ثلاثة: منها جواز تصدی العامی للقضاء، بحیث أن یستفتی المجتهد ثمّ یقضی وإذا کان جواز التصدّی من العامی قبل تعلّمه قولاً فکیف یدّعی عدم الجواز لمن تصدّی للقضاء بعد الاستفتاء وتعلّم جملة من الأحکام بحیث یقضی فی الواقعة بما یعلمه!

وذکر قدس سره فی آخر کلامه: ولو سلم اعتبار النصب أو غیره من الشرائط ممّا ذکروه فی القاضی من الکتابة والبصر ونحو ذلک فلا وجه لاعتبارها فی جواز الافتاء، حیث إنّ

ص :22

.··· . ··· .

الشَرح:

الفتوی بالاجتهاد الصحیح حکم بما أنزل اللّه والعدل والقسط فیجوز ویجب الأخذ بها بعد کونها مندرجة فی العدل والحکم بما أنزل اللّه والقیام بالقسط ولا یحتاج إلی النصب کما هو مقتضی جوازها ووجوب الأخذ بها فیکون شروط القضاء غیر شرط الفتوی، نعم یمکن استفادة اعتبار الفتوی من دلیل جواز القضاء فإنّ الحکم الخاص الذی طبق علی واقعة ویعبّر عنه بالقضاء إذا کان حقاً وعدلاً وقسطاً کانت الکبری المنطبقة علیها حقّاً وعدلاً وتلک الکبری تعتبر __ هذا ملخص کلامه الطویل العریض فی المقام.

أقول: أمّا قوله سبحانه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلّهِ وَلَوْ عَلَی أَنْفُسِکُمْ»،(1) ظاهره ولا أقل من المحتمل کون المراد من القیام بالقسط هی الشهادة بالحق وعدم العدول عنه، ویؤیده قوله سبحانه فی سورة المائدة: «یَاأَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ لِلّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ»،(2) وعلی تقدیر کون المراد القیمومة بالقسط فی کلّ مقام حتّی عند القیام بالقضاء بین الناس، بأن یکونوا شهداء للّه خبراً بعد خبر فلیس لها دلالة علی نفوذ القضاء من کلّ شخص، لعدم کونها فی مقام بیان شرائط القاضی، بل فی مقام بیان العدل والحق فی کلّ الأُمور ومنها القضاء، کما أنّ الأمر بکون الناس شهداء للّه لا یقتضی قبول الشهادة فی کلّ مقام عن کلّ شخص کما إذا کانت علی الغیر ولم یکن عادلاً.

وبتعبیر آخر: شمول قوله سبحانه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ» للقضاء بین الناس، مثل قوله سبحانه: «وَإِذَا حَکَمْتُم بَیْنَ النَّاسِ أَن تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ»(3)

ص :23

.··· . ··· .

الشَرح:

فی مقام اعتبار القسط فی الحکم، وأمّا الأُمور المعتبرة فی الحاکم فلا نظر له إلی ذلک، فلا یمکن التمسّک بشیء منهما فی دفع احتمال بعض الأُمور المحتمل اعتبارها فی الحاکم کالاجتهاد وکونه رجلاً، لاحظ قوله سبحانه: «إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ»(1) فإنّه لیس فی مقام بیان الأُمور المعتبرة فی المطلق، ولو شک فی اعتبار کون المطلق زوجاً أو یصحّ طلاق الولی أیضاً فلا یمکن التمسّک به فی اثبات صحّة طلاق الولی.

وممّا ذکرنا یظهر ما عن بعض الأصحاب __ قدّس سرّه __ من رفع الید عن اطلاق الآیات بما ورد فی نفوذ القضاء من کون القاضی راویاً للحدیث والناظر فی الحلال والحرام والعالم بقضایاهم من العناوین التی لا تصدق علی العامی ولو مع تعلّمه عدداً من القضایا من مجتهده لا یمکن المساعدة علیها.

والحاصل: أنّ الکلام فی المقام فی شرائط القاضی بحیث ینفذ حکمه لا فی شرائط حلیة ابراز الحکم الشرعی والحق فی الواقعة؛ ولذا لا یمکن التمسّک فی المقام أیضاً بقوله سبحانه: «وَمَن لَمْ یَحْکُم بِمَا أَنْزَلَ اللّهُ فَأُوْلئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ»(2) فإنّ مفهومه أنّه لا محذور تکلیفاً علی الشخص إذا کان حکمه بما أنزل اللّه، وأمّا ما یعتبر فی نفوذ ذلک الحکم فلا تعرض فیه لذلک، ونظر ذلک ما ورد فی رجل قضی بالحق وهو یعلم.

نعم ربّما یستدلّ علی عدم اعتبار الاجتهاد ولو بنحو التجزی فی قاضی التحکیم بالاطلاق فی صحیحة الحلبی «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ربّما کان بین رجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منّا فقال: لیس هو ذاک _ الحدیث». بعد تقییدها بکون الرجل عادلاً یعلم القضاء فی تلک الواقعة ولو تقلیداً، أخذاً بما دلّ علی

ص :24

.··· . ··· .

الشَرح:

عدم نفوذ الفاسق وعدم جواز القضاء مع الجهل بالحق.

ولکن قد تقدّم أنّ مدلول مقبولة عمر بن حنظلة ومعتبرة سالم بن مکرم یناسب القضاء بنحو التحکیم، حیث إنّ الأمربتوافق الخصمین فی الرجوع إلی من ذکر فیهما والرضا بحکمه مقتضاه ذلک ولو کان المراد القاضی الابتدائی لکان تعیین المراجعة إلیه بید المدعی، لمّا یأتی من أنّ تعیین القاضی حق للمدعی والمدعی علیه ملزم بالاستجابة عند رجوع المدعی إلی القاضی الابتدائی، خصوصاً بملاحظة ما ورد فی ذیل المقبولة من فرض تعیین کل من المتخاصمین رجلاً وتراضیهما بکونهما ناظرین فی منازعتهما، ولو کان القضاء ابتدائیاً لکان الحکم هو الذی عیّنه المدعی، وینفذ حکمه علی المتخاصمین.

أضف إلی ذلک أنّ المقبولة والمعتبرة لم یفرض فیهما زمان الغیبة، بل المتیقن من الأمر فیهما بالمراجعة إلی من وصفه علیه السلام زمان حضوره، ومن الظاهر أنّ فی ذلک الزمان لم یکن القضاء من أصحابه علیه السلام کالقضاء ممّن له شؤون القاضی من استیفاء حقوق الناس بعضهم من بعض، أو حقوق اللّه من العقوبات لأنّ هذا الاستیفاء یتوقف علی القدرة والسیطرة التی کانت بید المخالفین، ولا تحصل للشخص إلاّ أنّ یکون بیده ولایة البلاد وإمارتها أو بکونه منصوباً بالنصب الخاص من قبل من یکون کذلک، اللّهمّ إلاّ أن یقال: إنّ عدم التمکّن من العمل بمقتضی الولایة لا ینافی ثبوت الولایة.

هذا کلّه بالاضافة إلی اشتراط الاجتهاد وعدمه فی القاضی، وأمّا اعتبار سائر الأمور من عرفانه الکتابة والبصر والحریة و غیر ذلک فقد تقدّم أنّ مقتضی الاطلاق فی دلیل نفوذ القضاء عدم اعتبار شیء منها، فیکفی فی القاضی البصیرة ولا یلزم البصر وکذا فی غیره.

ص :25

.··· . ··· .

الشَرح:

وإن کان المراد بالإذن الأعم من الاذن الخاص، کما هو المعروف فی کلمات الأصحاب فکیف یتصوّر قاضی التحکیم مع اعتبار الاجتهاد فیه کالقاضی الابتدائی. والحاصل: لم یظهر لی ما یجمع شمل کلام الماتن فی المقام.

وأیضاً إن أراد ممّا ذکره قدس سره من جواز القضاء بنحو التحکیم فی جمیع الأحکام تمام المرافعات والمنازعات، فهو وإن أراد استیفاء حقوق الناس بعضهم من بعض لاستیفاء حقوق الناس وحقوق اللّه من العقوبات الشرعیة فمن المعلوم أن_ّه لیس فی البین ما یدلّ علی جواز ذلک لمن یجوز له القضاء بنحو التحکیم، بل غایة ما یستفاد من صحیحة الحلبی المتقدّمة نفوذ قضائه فی المنازعات والمرافعات، بل استفادة العموم من معتبرة أبی خدیجة ومقبولة عمر بن حنظلة أیضاً مشکل.

نعم، لا یبعد أن یقتضی دلیل الحسبة التصدی للقضاء بنحو القاضی المنصوب الخاص، واستیفاء حقوق الناس بعضهم من بعض، واجراء الحدود والتعزیرات علی مرتکبی موجباتهما؛ حفظاً لحقوق الناس ونظام البلاد؛ وکون من له القضاء هو المتیقن ممّن تقتضی خطابات الحدود والتعزیرات اجرائهما علی المرتکبین.

ثمّ إن_ّه یکفی فی القاضی فی واقعة علمه بحکمها، ولو بنحو التجزی فی الاجتهاد، فلا یعتبر الاجتهاد المطلق، لصدق ما ورد فی معتبرة أبی خدیجة ومقبولة عمر بن حنظلة علیه، فإنّ العلم بالأحکام المتعارف فی ذلک الزمان وعرفانه بها والنظر فیها کان بوصول الخطابات الشرعیة إلی الشخص وعرفانه مدالیلها بمقدار یعتدّ بها، وهذا أقلّ مراتب الاجتهاد، ونصب القاضی فی زمان النبی صلی الله علیه و آله أو فی زمان علی علیه السلام قد وقع لهذا النحو من العالم، واستظهار جواز القضاء لمن تعبّد بفهم الغیر من تلک الخطابات والروایات وان صدق علیه أن_ّه تعلم الأحکام من ذلک الغیر مشکل جداً؛

ص :27

.··· . ··· .

الشَرح:

أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور»، ونحوها غیرها.

ولکن یمکن دعوی أنّ التحذیر المزبور لا یعمّ مطلق من لا یکون أهلاً للقضاء، بل مثل القضاة فی ذلک العصر ممّن کانوا من أصحاب الصولة والسیطرة ومستقلین فی قضایاهم ولو بالقیاسات والاستحسانات تارکین قضایا أهل بیت العصمة علیهم السلام .

وعلی ذلک فلا یکون فی المراجعة إلی غیر أهله من العالم بقضایاهم علیهم السلام مع فقده بعض الأُمور المعتبرة فی القاضی إلاّ الحکم الوضعی وهو عدم نفوذ قضائه، فلا یحلّ له المال فیما إذا لم یحرز بحجّة معتبرة من الخارج أنّه حقّه، بخلاف ما إذا أحرز ذلک، فلا یکون علیه فی أخذه أیّ محذور.

وقیل بحرمة اعانة الغیر علی ارتکاب الحرام فیحرم المراجعة إلیه، یعنی إلی غیر الأهل للقضاء لأنّ القضاء من غیر الأهل محرم، والمراجعة إلیه من اعانته علی ارتکابه المحرم.

ولکن ذکرنا فی المکاسب المحرّمة أنّ فی حرمة مجرد اعانة الغیر علی ارتکابه الحرام من غیر کونه داخلاً فی عنوان الاعانة علی الظلم علی الغیر ومن غیر کونه تعاوناً علی الأثم والعدوان تأمّلاً، وأیضاً فی حرمة قضاء غیر الأهل مع علمه بحکم الواقعة مع التزامه بعدم نفوذ قضائه تأمّل، وإنّما لا یکون قضاؤه جائزاً وضعاً، نعم القضاء من غیر علم محرّم لأن_ّه من الافتراء والکذب علی الشارع.

وکیف ما کان فلو توقّف استنقاذ حقّه المعلوم والمحرز علی المراجعة إلی قاضی الجور أو من لیس أهلاً للقضاء فیجوز کما هو ظاهر الماتن قدس سره وغیره، والوجه فی ذلک أنّ التحذیر فی معتبرة أبی خدیجة وغیرها منصرف إلی صورة امکان فصل الخصومة بالمراجعة إلی من کان أهلاً له ولو بنحو التحکیم، ولو فرض الاطلاق وعدم

ص :29

.··· . ··· .

الشَرح:

الانصراف یکون الجواز مقتضی قاعدة نفی الضرر الحاکمة عل المحرمات، ومنها المراجعة إلی أهل الجور أو حرمة الاعانة علی إثم الغیر وارتکابه الحرام.

ثمّ إنّ المذکور فی کلمات جماعة من الأصحاب، بل المشهور عندهم کما قیل إن_ّه إن أخذ حقّه بالمراجعة إلی غیر الأهل للقضاء فی فرض حرمة المراجعة إلیه لا یحلّ له ذلک الحق وإن کان ثابتاً فی الواقع.

وقد ورد ذلک فی معتبرة عمر بن حنظلة التی وصفوها بالمقبولة لعمل الأصحاب بهذا الحکم الوارد فیها، وعبارة عدّة من الأصحاب کعبارة الماتن خالیة عن ذکر ذلک. وناقش بعضهم فی الروایة بضعف السند لعدم ثبوت توثیقٍ لعمر ابن حنظلة، ولکن ذکرنا أنّ الرجل من المعاریف، ولم یرد فی حقه قدح.

نعم، لا موجب لعدم الحل فیما إذا کان مورد المخاصمة عیناً وکان الشخص محرزاً أنّها ماله، فإنّ مقتضی کونها ماله جواز تصرّفه فیها والحق الوارد فیها ینصرف إلی الدین، والدین وان یتعیّن فی المال الخارجی باعطاء المدیون بقصد الوفاء، وهذا لاقصد حاصل فی فرض الروایة، لکن عدم حلّ هذا للشخص لعدم علمه باستحقاقه واقعاً، کما هو المفروض فی المعتبرة من کون مورد السؤال فیها الشبهة الحکمیة.

ومن هنا لو کان الحق الوارد فیها ما یعمّ العین فلا بأس بالالتزام بعدم الحل، لمّا ذکرنا أنّ المفروض فیها الشبهة الحکمیة، ومع عدم نفوذ قضاء القاضی لا سبیل للشخص إلی إحراز حقّه لیجوز له بحسب الحکم الظاهری.

وبتعبیر آخر: المفروض فی المعتبرة اختلافهما فی الدین والمیراث، فالأوّل یختصّ بغیر العین والثانی یعمّ العین والدین، ویلتزم بأنّ الشخص فیما إذا لم یحرز استحقاقه إلاّ بطریق القضاء غیر النافذ فلا یجوز له التصرّف ولو کان محقاً فی الواقع

ص :30

.··· . ··· .

الشَرح:

وکیف کان فالمذکور فی کلام جماعة من الأصحاب أنّ القضاء مستحب عینی وواجب کفائی.

ویورد علی ذلک بأن الاستحباب التعیینی وإن یجتمع مع الوجوب التخییری کما فی کفارة شهر رمضان حیث یجب عتق الرقبة تخییراً مع کونه مستحباً تعییناً، حیث انّ الوجوب فی موارد التخییری یتعلق بالجامع بین الخصال و لو کان ذلک الجامع امراً انتزاعیاً اعتباریاً کعنوان أحدهما فلا یتعلّق الوجوب بعتق الرقبة، بل یتعلّق بالجامع ویکون العتق مصداقاً له، فلا منع فی کون تطبیق الواجب علیه مستحباً تعییناً، وأمّا فی موارد الوجوب الکفائی فاجتماع الوجوب الکفائی فی فعل مع کون ذلک الفعل مستحباً عینیاً غیر ممکن؛ لأنّ التکلیف فی موارد الوجوب الکفائی یتوجه إلی کلّ واحد من المتعددین، غایة الأمر التکلیف المتوجه إلی کل منهم مغَیّی بعدم حصول الفعل من الآخرین، حیث إنّ توجه التکلیف و البعث الی الجامع من غیر أن یتوجه إلی الأشخاص غیر معقول، فإنّ الجامع لا یقبل الانبعاث و الانزجار و لا یقاس بالأحکام الوضعیة مثل ملکیة الزکاة للفقیر و سهم السادة للهاشمی الفقیر.

وعلی ذلک فمع توجه التکلیف الوجوبی إلی فعل الشخص، ولو مع کونه مغَیّی بعدم حصول الفعل من الآخر، کیف یکون ذلک الفعل مستحباً لذلک الشخص، خصوصاً بملاحظة أنّ الاستحباب أیضاً یکون کفائیاً لسقوطه بحصول الفعل من الآخرین.

وقد نقل فی الجواهر فی الجمع بین الاستحباب العینی و الوجوب الکفائی بعض الوجوه، ککون الوجوب الکفائی قبل قیام الغیر بشؤون القضاء فی الواقعة والاستحباب النفسی ممن یثق بنفسه یتعلّق بالقضاء فی تلک الواقعة بعد تصدی الغیر وقیامه بمقدمات القضاء فیها.

ص :32

.··· . ··· .

الشَرح:

الأفضل و نصب المفضول؟ فیه تردد، ولکن الأظهر جوازه؛ لأنّ الخلل الحاصل بترک نصب الأفضل ینجبر بکون الإمام ناظراً إلی قضاء المفضول.

وأورد علیه فی الجواهر أنّه قد لا یکون الإمام علیه السلام قریباً لیطلع علی حکم المفضول فی الوقائع المرفوعة إلیه، و إنّ أصل فرض المسألة خال عن الثمرة، حیث إن الإمام علیه السلام أعلم بما یفعل مع حضوره والعمدة التکلّم فی نواب الغیبة الذین بیدهم القضاء فی الوقائع، و أنّه هل یجوز المرافعة إلی المفضول منهم فی القضاء أو الفتوی ولو مع العلم باختلاف الفاضل مع المفضول فی القضاء أو الفتوی ولو اجمالاً؟ فاختار الجواز أخذاً بالاطلاق فی أدلّة النصب العام من قوله علیه السلام «انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا»، فإنّه علیه السلام لم یقل انظروا إلی الأفضل منکم، وإذا کان قضاء المفضول مع وجود الأفضل نافذاً فلازمه اعتبار فتواه فی کلّی تلک الواقعة؛ لأنّ الحکم الکلّی یکون من الحق والقسط وما أنزل اللّه، فیستفاد جواز تقلید المفضول من جواز المحاکمة إلیه، أضف إلی ذلک السیرة المستمرة من المتشرعة، فانّها کانت جاریة علی الرجوع فی الوقائع المبتلی بها إلی نواب الإمام علیه السلام مع العلم باختلافهم فی مراتب الفضل.

لایقال: لایمکن التخییر بین الأفضل و المفضول مع العلم باختلافهمها، کیف قد ورد فی بعض الروایات تعیّن حکم الفاضل و ترجیحه علی حکم غیره.

فانّه یقال: ان ما أُشیر إلیه فی بعض الروایات ناظر إلی ما إذا اتفق المتخاصمین علی المراجعة إلی الفاضل و المفضول دفعة، فاختلفا فی حکم الواقعة فإنّه فی هذا الفرض لایمکن التخییر ولاترتفع المخاصمة، فلابد من ترجیح أحدهما، ولذا ذکر فیها أنّه مع فقد الترجیح یتوقف حتی یلقی الإمام علیه السلام ولاینافی ذلک التخییر ابتداءً فی

ص :34

.··· . ··· .

الشَرح:

رفع أصل المخاصمة بین الرجوع إلی الفاضل أو المفضول، بل التأمّل فی أدلّة النصب ومنها صدر المقبولة یقضی تجویز الرجوع الی کل منهما و نفوذ قضائه.

أقول: أمّا مسألة الرجوع إلی الأعلم فی مقام الاستفتاء فهی خارجة عن البحث فی المقام، وقد تقدم أنّه لاملازمة بین نفوذ قضاء المفضول و اعتبار فتواه، والکلام فی المقام فی نفوذ قضائه مع وجود الفاضل، والأظهر بحسب معتبرة أبی مریم و معتبرة عمر بن حنظلة جواز الرجوع إلی کل منهما، ولکن بما أنّ نفوذ القضاء واعتباره کنفوذ الفتوی واعتبارها طریقیّ فلا إطلاق لهما بالاضافة إلی صورة العلم باختلاف الفاضل و المفضول فی القضاء فی الواقعة التی یراد رفعها إلی القضاء.

وبتعبیر آخر: لا یدخل هذا الفرض فی مدلول معتبرة أبی مریم و صدر معتبرة عمر بن حنظلة.

نعم یستظهر من ذیل الثانیة اعتبار قضاء الأعلم، حیث لایحتمل الفرق بین اعتبار قضائه بعد المراجعة إلیه مع المراجعة إلی المفضول وبین الاتفاق علی المراجعة إلی الأعلم خاصة من الابتداء. بل مقتضی ما تقدم من لزوم التصدی للقضاء حفظاً للنظام واستیفاءً لحقوق بعض الرعیة علی البعض الآخر المستکشف منه نفوذ القضاء أیضاً نفوذ قضاء الفاضل مع احراز اختلاف قضائه مع المفضول.

بل لو قیل باعتبار النصب الخاص فیما کان فی بقعة من الأرض زعامة اسلامیة بحیث یمکن احراز الولایة الشرعیة للمتصدی لها فالمتعین علیه نصب الفاضل إذا کان فی نصبه کفایة، لأنّ نفوذ نصبه بالاضافة إلی الأفضل محرز و غیره مشکوک.

وربّما یدل علیه ما فی العهد المعروف إلی مالک الأشتر من قوله علیه السلام «اختر للحکم بین الناس أفضل رعیتک»،(1) ولکن المراد لیس هو الأفضل المطلق بل

ص :35

الرابعة: إذا اذن له الإمام فی الاستخلاف جاز ولو منع لم یجز، ومع اطلاق التولیة إن کان هناک امارة تدلّ علی الاذن، مثل سِعة الولایة التیلا تضبطها الید الواحدة جاز الاستنابة وإلاّ فلا، استناداً إلی أنّ القضاء موقوف علی الإذن[1].

الشَرح:

الأفضل الموجود فی البلد وماحوله بحیث یمکن لعامة الناس فی ذلک البلد أو ماحوله من الرجوع إلیه، فانّ اعتبار الرجوع إلی الأفضل المطلق نظیر تقلید الأعلم غیر محتمل، حیث لاتتیسّر لجمیع الناس المرافعة إلیه بخلاف أخذ الفتوی، فإنّه یمکن الأخذ بالرجوع إلی رواة الفتوی أو الرجوع إلی رسالة الأعلم.

نعم لا یبعد أن یکون الأمر فی القضاء أیضاً کذلک فیما إذا کان اختلاف المترافعین ومنازعتهما ناشئة عن جهلهما بالحکم الشرعی الثابت للواقعة التی ابتلیا بها، حیث إنّه ترتفع منازعتهما برجوعهما إلی فتوی الأعلم من غیر حاجة إلی القضاء.

[1] ذکر قدس سره انّه لو أذن الإمام علیه السلام لمنصوبه الخاص فی الاستخلاف للقضاء جاز له استخلاف من یجوز له القضاء مع نصبه ولو منع عن الاستخلاف لم یجز، ومع اطلاق تولیته القضاء وتفویضه إلیه فإن کان فی البین قرینة تقتضی الاذن فی الاستخلاف، کما لو کان البلد وسیعاً لا یتیسّر فیه القضاء بوحده جاز الاستخلاف، ومع عدم القرینة فلا یجوز لأنّ القضاء من غیر الإمام علیه السلام موقوف علی اذنه علیه السلام وقد تحقق بالاضافة إلی المنصوب دون من یستخلفه.

أقول: المهم فی المقام التکلم فی زمان الغیبة وانّ المنصوب للقضاء بالنصب العام یجوز له أن یستنیب غیره بالقضاء بالتوکیل، فیما إذا لم یکن من ینوب عنه داخلاً فی النصب العام کأن یوکّل المجتهد مقلّده البصیر فیأمر القضاء أن یقتضی بفتاواه فی الوقائع التی ترفع إلیه، بأن یطبق علی تلک الوقائع فتاواه التی ذکرها فی رسالته أو کتابه، فیحکم بمقتضاها.

ص :36

.··· . ··· .

الشَرح:

فقد ذکر فی الجواهر جواز ذلک ونقله عن المحکی عن الفاضل القمی وقال: لابأس بذلک لولم یکن اجماع علی خلافه کما لهجت بدعواه ألسنة المعاصرین وبعض من تقدّمهم، وقال: لایرد علی ذلک باختصاص النصب العام بالمجتهد، فکیف یکون قضاء غیره نافذاً، فإنّ اختصاص النصب العام للمجتهد یقتضی عدم نفوذ حکم غیره مستقلاً، لا عدم نفوذ حکمه ولوکان بالتوکیل عن المنصوب، فانّ للمجتهد الولایة علی القضاء نظیر ماکان للإمام علیه السلام علی ماهو ظاهر روایة عمر بن حنظلة وکماکان للإمام علیه السلام الاستنابة للقضاء بقضایاه علیه السلام کذلک للمجتهد الاستنابة وتولیة الحکم بفتاواه التی هی عدل وقسط وحکم بماأنزل اللّه؛ انتهی.

ولا یخفی أنّ غایة مایستفاد من النصب العام أنّ للعالم بقضایاهم أن یقضی فی الوقائع التی ترفع إلیه، وأمّا أنّ له التوکیل بأن یوکّل الغیر فی القضاء فیها فلا.

وبتعبیر آخر: ان مقتضی جعل شخص حاکماً أو قاضیاً کما هو مقتضی معتبرة أبی خدیجة ومقبولة عمر بن حنظلة هو قیام مبدء القضاء والحکم بذلک الشخص لا الأعم من قیامه به وبمن هو من قبله، إلاّ أن یثبت أنّ القضاء نظیر البیع والنکاح والطلاق من الأُمور التی تستند إلی الشخص بالتسبیب والوکالة، کما أنّه لم یحرز أنّه من الأفعال التی تستند عرفاً إلی غیر المباشر أیضاً، کما فی الحلق والذبح والتصدّق.

ولیس فیما ورد بمشروعیة الوکالة عموم یدخل فیه القضاء. والتمسّک فی مشروعیة التوکیل فی القضاء بمثل روایة معاویة بن وهب وجابر بن یزید غیر صحیح؛ فإنّها واردة فی بیان حکم آخر، وهو استمرار الوکالة فیأمر إلی زمان وصول العزل إلی الوکیل بعد مشروعیة الوکالة فی ذلک الأمر.

وبالجملة: الثابت هو أنّ قضاء المجتهد قضاؤه علیه السلام وأمّا أنّ قضاء وکیل

ص :37

.··· . ··· .

الشَرح:

المجتهد قضاؤه علیه السلام فهذا غیر ظاهر، ومقتضی الأصل عدم النفوذ.

هذا کلّه إذا وکّل المجتهد مقلّده، وأمّا إذا وکّل مجتهداً آخر لا یجوز لذلک المجتهد الاستقلال بالقضاء، کما إذا کان مفضولاً و مع الأفضل فی البلد فالأمر أیضاً کذلک، بل الأمر فیه اشکل فإنّه وإن وکّله فی القضاء بعلمه فالمفروض أنّ القضاء عنه بعلمه غیر نافذ فی الواقعة، وإن وکّله فی القضاء بفتوی الموکّل فالمفروض أنّ ذلک المجتهد لا یری فتواه حکم اللّه والحق والعدل فکیف یکون قضاؤه بالحق والعدل وبما أنزل اللّه.

وأجاب عن ذلک السید الیزدی قدس سره بأنّ دلیل اعتبار ظن المجتهد علی حدّ سواء بالاضافة إلی المجتهدین، ولکن لم یظهر وجه صحیح لذلک الجواب، فإنّ مقتضاه أن یترک ما استفاده من الأدلة والأخذ فی الواقعة بفتوی الغیر، وکیف یمکن لمجتهد أن یترک مقتضی خطاب الشرع بنظره ویتعبّد یمایراه مقتضی خلاف ظاهره.

ثمّ إنّه قد یقال: إذا اقتضت المصلحة تولیة القضاء لغیر الواجد لشرائط القاضی کغیر العالم أو غیر العادل فللإمام علیه السلام تولیته، ویستدلّ علی ذلک بنصب شریح المعروف بفقده شرائطه، وانّ الاضطرار إلی فعل کمایرفع حرمته کذلک الاضطرار إلی ترک رعایة شرط یرفع اشتراطه، وعلی ذلک فالاضطرار إلی قضاء العالم بالحکم من غیر اجتهاد أو من غیر عدالة یوجب جواز المرافعة إلیه، بل نفوذ قضائه وجواز نصبه.

أقول: الاضطرار، تارة: یلاحظ بالاضافة إلی ولیّ الرعیة حیث لایکون له خیار إلاّ نصب من لایکون واجداً للأوصاف المشروطة، کما قیل وقوع ذلک فی نصب شریح، وأُخری: بالاضافة إلی الرعیة حیث یضطرّون إلی المرافعة إلی قضاء غیر الواجد لشرائط القاضی. وثالثة: یلاحظ بالاضافة إلی نفس القاضی حیث یری نفسه فاقداً

ص :38

.··· . ··· .

الشَرح:

لبعض شرائط القاضی کالعدالة أو الاجتهاد، ولکن یری حاجة الرعیة إلی قضائه لعدم کون الواجد لشرائط القضاء بمقدار الکفایة لحاجة الناس أو عدم تصدّی الواجد لشرائطه للقضاء، عذراً أو من غیر عذر.

فإن کان الاضطرار بالاضافة إلی ولیّ المسلمین فلا ینبغی التأمّل فیأنّه یجوز له الاذن لغیر الواجد بالقضاء بالحق فی الوقائع المرفوعة إلیها؛ لأنّ الاذن فی القضاء فی نفسه وان کان غیر جائز لغیر الواجد، إلاّ أنّ طروّ الاضطرار إلی الاذن والنصب یجوّزه، کمایجوزه نفی الحرج أو الضرر الحرمة الثابتة فی فعل لولا طروّ هذه العناوین، ویقال من هذا القبیل اضطرار علی علیه السلام إلی النصب فی قضیة الحکمین. ولکن لایترتب علی هذا النصب حکم وضعی.

وبتعبیر آخر: یکون نصبه هذا من قبیل التقیة فی بیان الحکم أو القضاء، ولعل نصب شریح کان من هذا القبیل، ولذا اشترط علیه السلام أن لا ینفذ قضائه حتی یعرضه علیه، وفی صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لما ولّی أمیرالمؤمنین علیه السلام شریحاً القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه.(1)

نعم لو کان النصب بمعنی الزام ولی المسلمین الرعیة بالعمل بقضاء ذلک الفاقد وترتیب الأثر علیه لطرو المصلحة الموجبة لذلک، فلابأس بالالزام بترتیب أثر القضاء الصحیح علیه، إلاّ مع العلم بخطئه، أو مع العلم بصوابه، کما ربّما یلتزم بذلک بالاضافة إلی قضاء القاضی من أهل الخلاف بالإضافة إلی ثبوت هلال ذی الحجة، ویمکن استظهار ذلک مما ورد فی شأن شریح فی قضیة درع طلحة.

ص :39

.··· . ··· .

الشَرح:

ولعل اشتراط أن لا ینفذ حکمه حتی یعرضه علیه علیه السلام لاحراز کونه علی الحق، وهذا یدخل فی الحکم الولائی بالاضافة إلی الرعیة وبالاضافة إلی الولی من الحکم الشرعی فی نصبه وأمر الرعیة باتباع قضائه، حیث إنّ جواز النصب وجواز الأمر بالاتباع فیما إذا لم یعلم خطأ قضائه أو علم کونه علی الموازین من الحکم الشرعی المترتب علی ولایة الزعامة علی الرعیة، فیما کانت شرعیة کما فی الإمام علیه السلام .

وأمّا اضطرار المترافعین إلی المرافعة إلی فاقد الأوصاف المعتبرة فی القاضی، فقد تقدم الکلام فیه فی المراجعة إلی حکّام الجور وقضائهم من أنّه إذا أحرز حقّه وتوقف استنقاذه علی الترافع إلی غیرالواجد للأوصاف فلا بأس لإرتفاع الحرمة بأدلّة نفی الضرر الحرج وللاضطرار، ولا یقتضی شیء من ذلک اعتبار قضاء الفاقد لشرائط القضاء، حیث مقتضی الأدلّة الرافعة نفی التکلیف الثابت لولاها لا اثبات الحکم الوضعی.

وبالجملة: فالأوصاف المعتبرة فی القاضی لایدخل فی فعل المکلّف لیضطرّ إلیه فعلاً أو ترکاً، وإنّما فعله المرافعة إلی فاقد الوصف والرجوع إلیه لو کان محرماً یرتفع حرمته، ولکن لایثبت نفوذ قضائه.

وأمّا اضطرار غیر الواجد لأوصاف القاضیإلی القضاء فلایتصور اضطراره إلی قضائه، فإنّ تولّی القضاء مشروط بصفات وعلی غیر الواجد تحصیل تلک الصفات مع تمکنه من تحصیلها لیقضی بین الناس، ومع عدم تمکنه فلاتکلیف بالاضافة الی القضاء، نعم یمکن تصویر اکراهه علی القضاء، ومعه یجوز له القضاء تکلیفاً، ولکن لا یثبت لقضائه نفوذ.

ص :40

الخامسة: إذا ولّی من لایتعین علیه القضاء فإن کان له کفایة من ماله فالأفضل أن لا یطلب الرزق من بیت المال و لو طلب جاز[1] لأنّه من المصالح، وإن تعیّن علیه القضاء ولم یکن له کفایة جاز له أخذ الرزق وإن کان له کفایة قیل: لا یجوز له أخذ الرزق لأنّه یؤدی فرضاً.

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه إذا لم یتعین علی الشخص تولّی القضاء کما إذا کان التولی واجباً کفائیاً وتولی القضاء وکان له مال یکفی لمؤنته، فالأفضل أن لایأخذ الرزق من بیت المال المجتمع من الزکوات والخراج والمقاسمة وجزیة الرؤوس ونحوها، ولعل وجه کونه أفضل توفیر بیت المال وتیسیر ولی المسلمین، حیث إنّ الامتناع عن الارتزاق منها اعانته علی مهامّه من صرف المال علی سائر مصالح المسلمین، ولو طلب الرزق والحال هذه جاز لأنّ صرفها علی القضاة من صرفها علی مصالح المسلمین.

وذکر فی الجواهر أنّ فی جواز المطالبة اشکال، وهو أنّه مع وجوب تولی القضاء ولو بنحو الواجب الکفائیلا یجوزله الامتناع عن التولی، ومع عدم الجواز کیف یجوز له المطالبة بالمال، هذا لو لم نقل بکون القضاء تعبدیاً وإلاّ یجیء فی الطلب اشکال آخر وهو أنّ العبادة فعل العبد لیتقرب به إلی اللّه سبحانه ومع أخذ العوض یلزم الجمع بین العوض والمعوض، هذا إذا کان الوجوب کفائیاً، وأمّا إذا تولی القضاء لعدم الآخر أو أمر الإمام علیه السلام بالتولی فیجوز أخذ الرزق مع حاجته لقیامه بمصلحة المسلمین ونظام النوع، وأمّا إذا لم یکن محتاجاً فلایجوز علی قول لأنّ القضاء فی الفرض متعیّن علیه.

أقول: أمّا أخذ الرزق من بیت المال فالأظهر جوازه، سواء أکان له مال یکفی لمؤنته أم لا؛ لأنّ بیت المال معدّللصرف علی مصالح المسلمین، وإذا کان فی اعطاء ولی المسلمین القاضی من بیت المال ولو مع عدم فقره مایوجب اهتمامه وسعیه

ص :41

امّا لو أخذ الجُعل من المتاحکمین ففیه خلاف والوجه التفصیل، فمع عدم التعین وحصول الضرورة قیل یجوز، والأولی المنع ولو اختلّ أحد الشرطین لم یجز.

الشَرح:

فی أمر القضاء جاز له الاعطاء، کما جاز للقاضی الطلب والأخذ.

ولا یقال: قد ورد فی صحیحة عبداللّه بن سنان: «سئل أبوعبداللّه علیه السلام عن قاض بین قریتین یأخذ من السلطان علی القضاء الرزق، فقال: ذلک السحت».(1)

فإنّه یقال: مع أنّ ظاهرها العوض علی القضاء، حیث لو کان المراد مجرد الارتزاق لاکتفی السائل بقوله عن قاض بین قریتین یأخذ الرزق من السلطان، فهی منصرفة إلی قضاة الجور المعروفین فی ذلک الزمان المنهی عن المراجعة إلیهم من الأعوان الظلمة.

والحاصل: ارتزاق القاضی والاعطاء من بیت المال له من صرفه علی مصالح المسلمین، خصوصاً مع حاجته ولو للتوفیر علی عیاله أو تأمین الأُمور المرتبة علی قضائه، وقد ورد فی العهد المعروف إلی مالک الأشتر: «واکثر تعاهد قضائه وافسح له فی البذل ما یزیح علّته وتقلّ معه حاجته إلی الناس».(2)

وأمّا أخذ الأُجرة علی القضاء فقد ذکرنا فی بحث أخذ الأجرة علی الواجبات أنّ مجرد وجوب الفعل ولو کان تعبّدیاً لایوجب عدم جواز أخذ الأُجرة علیه؛ لأنّ العبادة لا توجب کون الفعل مملوکاً لفاعله أو للّه سبحانه بملک اعتباریلیلزم من أخذ الأجرة علیه الجمع بین العوض والمعوض، ویکفی فی قصد التقرّب المعتبر فیه انّه لو لم یکن أمر الشارع به لماکان یأتی به حتی مع اعطاء الأُجرة علیه، بل الموجب لفساد أخذ الأُجرة أحد أمرین: أحدهما: أن یکون ایجابه علی المکلّف بأن یأتی به مجاناً، الثانی:

ص :42

أمّا الشاهد فلایجوزله أخذ الاجرة، لتعیّن الإقامة علیه مع التمکّن، ویجوز للمؤذن والقاسم وکاتب القاضی والمترجم وصاحب الدیوان و والی بیت المال أن یأخذوا الرزق من بیت المال لأنّه من المصالح، وکذا من یکیل للناس و یزن، ومن یعلّم القرآن والآداب.

الشَرح:

عدم المالیة لذلک الفعل، سواء أکان واجباً أم مندوباً، بحیث یکون أخذ العوض علیه من أکل المال بالباطل.

وربّما یقال: إنّه یستفاد عدم المالیة للقضاء شرعاً وایجابه علی واجد الأوصاف مجاناً من صحیحة عمّار بن مروان قال: «قال أبو عبداللّه علیه السلام : کل شیء غلّ من الإمام فهو سحت، والسحت أنواع کثیرة، منها ما أُصیب من أعمال الولاة الظلمة و منها أُجور القضاة وأُجور الفواجر وثمن الخمر والنبیذ والمسکر والربا بعد البینّة فأمّا الرشا فی الحکم فإنّ ذلک الکفر باللّه العظیم جلّ اسمه وبرسوله.(1)

وأُجیب بأنّها ناظرة إلی ذلک الزمان من القضاة المتصدین للقضاء من قبل الظلمة، وإنّ أُجورهم داخلة فی ما أُصیب من أعمال الولاة الظلمة، کما یؤیّدها تکرار لفظة منها الظاهرة فی التبعیض، مع رجوع الضمیر إلی الموصول لا إلی الأنواع.

أقول: لم تظهر قرینة علی أنّ الألف واللام فی القضاة للعهد وتکرار لفظة منها لا یدلّ علی شیء لو لم یکن تأنیث الضمیر قرینة علی عوده إلی الأنواع، مضافاً إلی أنّ القضاء فی واقعة کالافتاء فیها فی عدم المالیة، فالأحوط ترک أخذ العوض من المتخاصمین. بل مطلقاً، وإن کان العهد المعروف یشیر إلی جواز الأوّل والاکتفاء بالإرتزاق، حیث إنّ ما فی العهد لایخرج إلی حد الظهور فیأخذ العوض، فإنّه یمکن أن یکون السئوال لکتابة القضاء، ولوکان الکاتب هو القاضی ومثل الکتابة لیس داخلاً فی القضاء الواجب، کما لا یخفی.

ص :43

.··· . ··· .

الشَرح:

وفی روایة الفقیه: الانساب بدل المواریث،(1) ولعل المراد منهما واحد، حیث إنّ المراد من المواریث موجب الارث، أی النسب والمراد بظاهر الحکم الشیاع الموجب للاطمئنان وسکون النفس غالباً، وإن لم یکن فی بعض الموارد لوجود مقتضی الشک کذلک.

ولعلّ المراد من ظاهر الحکم فی عدالة الشهود وعدم السؤال عن باطنه، مع أنّ القاضی یفتش عن حال الشهود، ویسأل المدعی علیه عن الجارح لهم هو أنّه یکفی فی عدالة الشخص احراز حسن ظاهره واحرازعدم القادح فی ذلک الحسن، ولایعتبر التفتیش والسؤال عن باطن أمره وفی بعض نسخ التهذیب الأخذ بظاهر الحال بدل ظاهر الحکم.

وذکر صاحب الجواهر قدس سره أنّ المراد منهما واحد لکون المراد بظاهر الحکم شیوع النسبة بین المحمول وموضوعه، وإنّ النسبة بینهما فیماکانت شائعة عندالناس، بحیث ینسبون الحکم إلی ذلک الموضوع کمایقال هذه الدار وقف، أو أنّ فلاناً ابن خالد یجوز الحکم بذلک الشیاع فی الأُمور المتقدمة، ویحتمل أن یکون المراد بظاهر الحکم فی الشهادات الأُمور المربوطة بالشهادة کعدالة الشاهد وفسقه.

واستشهد لذلک بصحیحة حریز الواردة فی ذم أبی عبداللّه علیه السلام ابنه اسماعیل فی دفعه مالاً إلی من کان یرید السفر إلی الیمن لیشتری له بضاعة مع الشیاع عند الناس بأنّ المدفوع إلیه شارب الخمر و انّه لیس أهلاً للأمانة،(2) حیث إنّ الصحیحة ظاهرة فی اعتبار الشیاع فی احراز فسق الشخص وحسن حاله فیکون العبرة بنفس الشیاع

ص :45

.··· . ··· .

الشَرح:

لابمایحصل منه من العلم أو الظن المتاخم أو مطلق الظن .بل یظهر من الصحیحة اعتبار الشیاع فی کل أمر ولولم یکن من فسق شخص أو عدله أو الأُمور المتقدمة، لأنّ سیاق الصحیحة وهو الأمر بتصدیق المؤمنین به، واقتصارهم بالأُمور المتقدمة فی ذکر اعتبار الشیاع لیس لعدم اعتباره فی غیرها مع حصوله، بل لأنّ تحقق الشیاع فی غیرها أمر نادر، کیف وقد صرّحوا بثبوت رؤیة الهلال وغیرها بالشیاع، وعلی ذلک فیجوز للقاضی الحکم فی الواقعة المرفوعة إلیه بالشیاع وظاهر الحکم عندالناس، ولا ینافی ذلک ما ورد فی أنّ القضاء یکون بالبیّنات دون غیرها وذلک فإنّ ما دلّ علی عدم اعتبار غیرالبیّنة والیمین فی القضاء بالاطلاق فیرفع الید عنه فی موارد الشیاع لقیام الدلیل علی اعتباره.

ویحتمل أن یکون حصر القضاء بالبینات بملاحظة الغالب، حیث إنّ تحقق الشیاع فی الحکم فی غالب الموضوعات أمر نادر، کما لو کان المراد من شیاع الحکم أن یکون الناس علی اذعان بالنسبة لا أن یکون الشیاع فی خبر النسبة بأن اشتهر أنّه قیل أنّ زیداً شارب الخمر وخبر اسماعیل یشیر إلی أنّ المراد هو شیاع التصدیق، فإنّ المناسب للأمر بتصدیق المؤمنین التصدیق بما هم فیه علی تصدیق واذعان؛ انتهی.

أقول: قد تقدم انّ الشیاع الموجب للعلم لیس مورد المناقشة فی الاعتبار فإنّ العلم الوجدانی معتبر من أیسبب حصل، والکلام فی الشیاع غیر الموجب للعلم، فهل هو موضوع للاعتبار فی بعض الأمور کما هو ظاهر الماتن أو أنّه معتبر فی کل الأُمور کما هو ظاهر کلام صاحب الجواهر قدس سره ؟

والأظهر عدم اعتبار الشیاع بنفسه فإنّ مرسلة یونس مع ضعفها سنداًوعدم انطباق ما ورد فیها علی الأُمور التی ذکرها الماتن وغیره لادلالة لها علی اعتبارالشیاع،

ص :46

.··· . ··· .

الشَرح:

فإنّه من المحتمل أن یکون المراد بظاهر الحکم فی الولایات المعاملة مع المتصدیلها معاملة الولی الشرعی من جواز المعاملة کماتقدم فی جواز شراء الخراج والمقاسمة والالتزام بطاعتهم طاعة الرعیة علی ماکان فی ذلک الزمان لرعایة التقیة ولو مداراة، وفی النکاح والمواریث والذبائح اسلام الشخص باعترافه بالشهادتین، وفی الشهادات ماتقدم فی ثبوت عدالة الشاهد.

وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن الإیمان فقال: الإیمان ما کان فی القلب والإسلام ما کان علیه التناکح والمواریث وتحقن به الدماء، وامّا صحیحة حریز فلولم یکن فیها الاستشهاد بالآیة لکانت فی دعوی دلالتها علی اعتبار الشیاع فی ثبوت الشیء وجه، ولکن بملاحظته لاتکون لها دلالة علی أزید من الترغیب فی تصدیق الناس تحفظاً علی الواقع واحتیاطاً فیه، لاتصدیقهم فی ثبوته حتی بالاضافة إلی أثر یکون ترتیبه علی خلاف الاحتیاط، کما هو المراد من ثبوت الشیء واعتبار الأمارة.

وبتعبیر آخر: لیس المدعی أنّ المراد من الإیمان للمؤمنین خصوص تصدیق الناس فیما ینفعهم ولا یضرّهم المعبّر عنه بالتصدیق الأخلاقی بأن لاینسب الکذب إلیهم، کما فی مورد نزول الآیة حیث صدّق النبیّ الأکرم صلی الله علیه و آله وسلم النمّام علی انکاره نمیمته مع تصدیقه اللّه سبحانه فیما أوحی إلیه فی أمر النمام فإنّ ارادة خصوصه ینافی مورد الصحیحة، حیث إنّ موردها ترتیب أثر شارب الخمر علی من یذکره الناس بشرب الخمر، فالجمع بین الصحیحة وما ورد فی مورد الآیة هو أنّ المراد من تصدیق المؤمنین التحفّظ فی مورد أخبارهم علی الأخلاق والواقع وإنّ هذا من المرغوبات الشرعیة.

ص :47

والملک المطلق والموت والنکاح والوقف والعتق، ولو لم یستفض إمّا لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له أو لغیره من الأسباب، أشهد الإمام أو من نصبه الإمام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد إلیه[1] وسیّر هما معه لیشهدا له بالولایة، ولا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة وإن شهدت له الأمارات، ما لم یحصل الیقین.

الشَرح:

والمتحصّل أنّه لا اطلاق فی البین یقتضی اعتبار مجرّد الشیاع فی ثبوت کل شیء ما لم یوجب العلم أوالوثوق والاطمئنان لایکون موجباً للحکم والقضاء فی المرافعات وموجبات الحدود أخذاً بما دلّ علی اعتبار البیّنة فی مدرک القضاء وما ورد فی بعض الموارد أو قامت السیرة علی اعتبار الشیاع فیها حتی ولو لم یکن مفیداً للوثوق والاطمئنان کشیوع نسب شخص وثبوت حسن الظاهر له الکاشف عن عدالته، ولکن لم یظهر وجه لکون نصب القاضی منها سواء کان المراد النصب الخاص أم ما هو الدخیل فی النصب العام من اجتهاده وفقاهته.

[1] ذکر قدس سره أنّه لو لم یکن نصبه مستفیضاً لبعد موضع تولّیه القضاء عن موضع عقد القضاء له، یعنی النصب، أو الجهة أُخری أشهد الإمام أو من بیده أمر نصبه باطلاقه أو تقییده والاشتراط فیه بشاهدین ویرسلهما معه إلی موضع تولّیه لیشهدا له بالنصب، ولا عبرة فی ثبوت النصب بغیر شهادة العدلین من سائر الأمارات الظنّیة، حیث لم یثبت اعتبار غیر شهادتهما.

وذکر فی الجواهر أنّ هذا بناءً علی عدم الحاجة فی اعتبار البیّنة إلی حکم الحاکم علی طبقها، وأمّا بناءً علی اعتبار الحکم فیحتاج ثبوت ولایته علی حکم الحاکم سواء أکان حاکم بلد آخر أم الحاکم الذی فی ذلک الموضع فیما إذا کان عزله معلقاً علی أن تثبت ولایة القاضی المرسل.

أقول: الظاهر عدم الحاجة فی اعتبار البیّنة إلی حکم الحاکم فی غیر الحقوق

ص :48

.··· . ··· .

الشَرح:

حتی فی الوکالة وسائر الولایات. ویمکن أن یقال ان التشریک فی الوصایة والوکالة هو عدم نفوذ تصرّف أحدهما بدون رضا الآخر لا أن یکون لکل منهما نصف الولایة أو الوکالة، ففی المقام أیضاً یمکن التشریک فی الحکم بهذا المعنی، لا أن یکون کل من القاضیین بمنزلة نصف القاضی، ویترتب علی التشریک بمعنی عدم النفوذ بدون رضی الآخر انّه لو مات أحد الوصیین یکون تصرّف الآخر نافذاً، ولا یحتاج الی ضم الحاکم شخصاً آخر مکان المیت بناءً علی أنّ المراد من التشریک شرط رضی الآخر مع امکانه.

ثمّ أشار قدس سره إلی ما قد یقال فی المقام من أنّه کیف لا یجوز التشریک بمعنی اعطاء الولایة لاثنین مجتمعین. مع أنّه قد وقع مثل هذا التشریک فی الولایة العامّة التی هی فوق الولایات، کما فی قضیة موسی وهارون _ علی نبیناوآله وعلیهما الصلاة والسلام _ ، وأجاب بأنّ منصب النبوة کان لموسی والمراد من تشریک هارون اعطاء المنصب له، ولذا أفرد التصریح بهذا المنصب له فی بعض الآیات، وعلی ما تقدم فإن اختلفا فی الحکم وقف الحکم وإلاّ نفذا؛ انتهی.

أقول: لو توقف نفوذ الحکم علی النصب الخاص فیمکن کون نصب کلّ من الاثنین أو الأکثر بنحو الاطلاق والاستقلال، کما یمکن کونه علی تقدیر و علی نحو الاشتراک فی اصدار الحکم أو یوافق کل منهما علی نظر الآخر قبل اصدار أحدهما الحکم.

وأمّا بالنظر إلی النصب العام فلا ینبغی التأمّل فی أن مقتضی ما تقدم نفوذ القضاء ممّن ترافعا عنده، وکان الأوصاف المعتبرة المتقدمة سواء تعدد من علی الأوصاف فی البلد أم لا، والعمدة أن مع تعدد القاضی ونفوذ الحکم من کل منهم فهل یکون اختیار القاضی للمدّعی أو من سبق إلیه أحد المتخاصمین یتعین قضائه أو یرجع إلی القرعة إلاّ إذا اتّفقا بواحد؟

ص :50

.··· . ··· .

الشَرح:

ذکر فی المستند أنّه إذا کان هناک مجتهدان وأکثر، بحیث یجوز الرجوع إلی کل منهما أو منهم فمن اختاره المدّعی للمرافعة إلیه یکون له القضاء فی الواقعة، ویجب علی خصمه الاجابة لذلک القاضی، وعلی ذلک الاجماع و لأن المدّعی هو المطالب بالحق ولا حق للمنکر ابتداءً.

وأجاب عن ذلک فی ملحقات العروة بأن للمنکر أیضاً حق الجواب کما أنّ له أن یسبق إلی حاکم فیطلب منه تخلیصه عن دعوی المدّعی، ومقتضی القاعدة مع عدم أعلمیة أحد الحاکمین القرعة، إلاّ إذا ثبت الاجماع علی تقدیم مختار المدعی، وذکر فی العروة أنّ اختیار الحاکم بید المدّعی إلاّ إذا کان مختار الآخر أعلم، بل الأحوط الرجوع إلی الأعلم مطلقاً.

أقول: لیس فی البین مایدل علی ثبوت حقّ للمنکر قبل رجوع المدعی إلی قاض والمطالبة بحقّه بطرح دعواه وکذا بعد رجوعه إلیه، وما ذکر من انّ للمنکر حق الجواب، فإن أُرید لزوم الجواب بالاقرار أو بالانکار أو بغیرهما فهذا لیس حقاً له بل حکم یترتب علی رجوع المدعی إلی القاضی وطرح دعواه عنده و مطالبة القاضی الخصم بالجواب عن دعوی المدعی.

وأمّا الحق فی تخلیص نفسه عن دعوی المدّعی فلانعرف له مدرکاً، فإنّ المسقط لدعوی المدعی حلف المنکر وما دام لم یطالب المدعی القاضی بالحکم لایکون للقاضی تحلیفه أو للمنکر التبرع بالحلف، بمعنی أنّه لو حلف کذلک لایسقط حق الدعوی، کما یأتی علی مایقال.

نعم هذا إذا کان المدعی مطالباً بالحقّ عن خصمه، وأمّا إذا کانت دعواه سقوط حقّ کان لخصمه سابقاً فلا یبعد أن یکون لخصمه المنکر لسقوط حقه طرح المطالبة بحقه

ص :51

.··· . ··· .

الشَرح:

عند قاض، فیلزم علی مدعی السقوط الحضور واثبات دعوی السقوط.

وبالجملة: مقتضی مطالبة المنکر للسقوط بحقه احضار المدعی عند أی قاضٍ راجع إلیه لاستیفاء حقّه، لکن هذا لا ینافی تعین اختیار مدعی السقوط.

والمتحصل: أنّه إذا کان القضاء فی موارد الاختلاف فی الموضوعات الخارجیة فاختیار القاضی بید المدّعی سواء أکان مختاره أعلم أم لا، فإنّ مقتضی اطلاق دلیل نفوذ القضاء عدم اعتبار کون القاضیأعلم، کماتقدم فی التکلم فی معتبرة سالم بن مکرم ومقبولة عمر بن حنظلة بناءً علی عدم انصرافهما إلی قاضی التحکیم. وبما أنّ للمدّعی اثبات دعواه بأیّ طریق شرعی ولا یطالب منه خصوص طریق کما هو الحال فی کل من یتصدی لاثبات أمر فله اثبات دعواه ولو بقضاء من لایوافق علیه خصمه.

وهذا فیما إذا کانت دعوی المدعی ثبوت الحق، أمّا إذا کانت دعواه السقوط فاختیار القاضی أیضاً بید المدعی للسقوط لما تقدم، ولا ینافیه جواز مراجعة المنکر إلی قاضٍ لاستیفاء حقه فیما إذا ترک المدعی المرافعة إلی قاض، هذا کلّه فی الاختلاف فی الموضوعات الخارجیة.

أمّا إذا کان اختلافهما فی الحکم الکلّی للواقعة فیجری أیضاً ما ذکر فی الاختلاف فی الموضوعات، فیما إذا توقف إنهاء المخاصمة علی القضاء، کما إذا کانت المنازعة بین مجتهدین مختلفین فی الرأی او بین مقلدیهما، ولایبعد تقیید مختار المدعی فی الفرض، بما إذا کان أعلم، وأمّا إذا لم یتوقف إنهاؤها علی القضاء فالمتعین الرجوع إلی الفتوی مطلقاً أو فتوی الأعلم، فیما إذا علم اختلاف القضاة فی الفتوی ولو بنحو الاجمال، علی ما هو المقرر فی بحث لزوم التقلید علی العامی.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من کون تعیین القاضی بید المدعی لا ینافی رضاه بمن یعیّنه

ص :52

.··· . ··· .

الشَرح:

خصمه أو رضاهما بحاکمین بأن یکونا ناظرین فی أمرهما، وحینئذ مع اختلافهما فی الحکم یکون المتبع قضاء الأعلم، کما یشهد لذلک موثقة داود بن الحصین عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجلین اتّفقا علی عدلین جعلاهما فی حکم وقع بینهما فیه خلاف فرضیا بالعدلین فاختلف العدلان بینهما، عن قول أیّهما یمضی الحکم؟ قال: ینظر إلی أفقههما وأعلمهما بأحادیثنا و أورعهما فینفذ حکمه ولا یلتفت إلی الآخر».(1)

ولا یخفی أنّه لو امکن فی موارد التداعی رفع الاختلاف بتقلید صحیح و هوالتقلید ممن تسالما علی کونه أعلم فهو، وأمّا مع عدمه فان اتّفقا علی قضاء واحد فهو، ومع عدم اتّفقهما یتعیّن الرجوع فی تعیین القاضی إلی القرعة من غیر خلاف یعرف، بلافرق بین الاختلاف فی الموضوع أو الحکم.

ویشهد لذلک بعض الروایات الواردة فی القرعة، فإنّها علی ماقیل تعم ما إذا لم یمکن تعیین الحق أو لم یمکن العمل بالحقوق لتزاحمها فی مقام العمل، ففیما ادعی الولد الأکبر عیناً بأنّها حبوه کالراحلة لأبیهم وادعاها سائر الورثة ارثاً، أو ادعی من زوج الأب بنته الباکرة منه زوجیتها وادعاها أیضاً من زوج البنت نفسها منه فإن أمکن رفع الخلاف بالتقلید الصحیح وهو التقلید ممن تسالموا علی کونه أعلم فهو، وأمّا مع عدم امکانه کما إذا کان کل من الولد الأکبر وسائر الورثة مجتهداً أو مقلداً لمن یری الحکم علی طبق ما یدّعیه فإن لم یرضوا بقضاء ثالث معیّن یرجع فی تعیین القاضیإلی القرعة، بلافرق بین کون الراحلة بید الولد الأکبر أو سائر الورثة، وبلافرق بین کون الزوجة تحت ید أحد الزوجین أم لا.

ص :53

الثامنة: إذا حدث به ما یمنع الانعقاد انعزل[1] وإن لم یشهد الإمام بعزله کالجنون أو الفسق ولوحکم لم ینفذ حکمه، وهل یجوز أن یعزل اقتراحاً؟ الوجه لا، لأنّ ولایته استقرت شرعاً فلاتزول تشهیّاً، أما لو رأی الإمام أو النائب عزله، لوجه من وجوه المصالح أو لوجود من هو أتم منه نظراً، فإنّه جائز مراعاةً للمصلحة.

الشَرح:

وما عن المستند من التفصیل بأنّ مع کون أحدهما ذا الید یکون مختار الآخر مقدماً لانّ الآخر هو المدعی وکذا یقدّم تعیین من لاتکون المرأة تحت یده لایمکن المساعدة علیه، فإنّه لا أثر للید ولا إعتبار بها فی الشبهات الحکمیة وتعیین صاحبها منکراً من أثار اعتبارها، وإنّما تعتبر فی موارد الاختلاف فی الموضوعات سواء أکان الخلاف فی موجب الید أم فی مزیل حکمها.

[1] ذکر قدس سره انعزال القاضی بمعنی انحلال نصبه للقضاء بحدوث مایمنع عن انعقاد منصب القضاء، کما إذا زالت عنه بعض الأوصاف المعتبرة فی القاضی، وإن لم یؤخذ الشاهد علی عزله کحدوث جنون أو فسق فإن نصبه مادام کونه علی الأوصاف کما هو مقتضی اعتبارها ابتداءً واستدامةً، وعلی ذلک فإن قضی بعد حدوث مایوجب انعزاله لاینفذ حکمه، حتی وإن لم یعزله الإمام ولو لعدم اطلاعه بحاله.

نعم الانعزال وإن کان تابعاً لزوال الوصف واقعاً، ولکن مادام لم یحرز الزوال بوجه معتبر یعتبر حکمه للاستصحاب فی ناحیة بقاء الوصف، وهذا من الحکم الظاهری فی الشبهة الموضوعیة فلا ینافی عدم النفوذ الواقعی.

کما أنّ الکلام فی أنّ عزل القاضی یکون بوصول خبر العزل إلیه أو بحدوث انشائه، وإن لم یبلغه خبره لا یجری فی فرض فقد الوصف، لما تقدم من أنّ مقتضی اعتبار الوصف فی القاضی ابتداءً واستدامةً عدم الاعتبار بقضائه بعد فقد الوصف.

وذکر صاحب الجواهر قدس سره أنّ عود الوصف الزائل لا یفید فی المقام بلافرق بین

ص :54

.··· . ··· .

الشَرح:

القاضی للرعیة عاماً أو خاصّاً فلا یقاس الثانی بالأوّل، ولو قیل بأنّ النصب الخاص أیضاً، وذلک فإنّ اعطاء الولایة واعتبارها غیر الوکالة فی القضاء، فإنّه لایکون تصرّف الوکیل نافذاً بعد موت الموکّل، حیث إنّ الوکالة أخذ الغیر نائباً فی الفعل القابل للاستناد إلی الشخص ولو بالتسبیب فهذه النیابة تعتبر مادام الموکّل حیاً، وتنقضی بموته بخلاف اعطاء الولایة وجعل المنصب للغیر کجعل القیم للصغار والمتولی للوقف فمع اعتبار النصب تتم الولایة للمنصوب.

ولو قیل بأنّ نصب شخص قاضیاً من قبیل الاستنابة فی القضاء، کما هو مقتضی ما ذکرنا عن صاحب الجواهر قدس سره جری مثلها فی النصب العام أیضاً، حیث إنّه عن الإمام السابق، إلاّ أن یدعی امضائه عن الإمام اللاحق وحتی عن إمام العصر _ عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف _ بعد وقوعه عن آبائه بنحو الوکالة الفضولیة والإلتزام بالفضولیة واثبات الإمضاء کما تری، وإن یقال بمثله فی مسألة تحلیل الخمس، أو یدعی انّ الإمام علیه السلام لا تنقضی ولایته بموته بل ولایته ثابته حیّاً أو میّتاً، وعلی ذلک یلزم بقاء النصب الخاصّ أیضاً والالتزام باختلاف أحکام الوکالة بین کون الموکّل هو الإمام علیه السلام أو غیره أیضاً کما تری.

وبالجملة: نصب القاضی خصوصاً أو عموماً من قبیل اعطاء المنصب واعتبار الولایة فلا تنقضی بموت الإمام علیه السلام ، نعم فی مثل نصب الفقیه القیّم للصغار أو المتولی للأوقاف ونحو ذلک کلام وهو أنّ للفقیه الولایة علی النصب أو إنّه لیس له إلاّ التوکیل والاستنابة ولو کان من قبیل التوکیل ینتهی بموت الفقیه، بخلاف ما إذا کان له اعطاء المنصب فانّ المنصب المعطی یبقی ما دام المنصوب.

وقد ذکرنا فی بحث ولایة الفقیه أنّ تصدیه للأوقاف التی لا متولی لها ولأموال

ص :56

.··· . ··· .

الشَرح:

یعنی عدم نفوذ القضاء فیما ذکر ما قیل من أنّ القضاء شهادة وزیادة وإذا لم تجز الشهادة فلا یجوز القضاء أیضاً.

ولکن لایخفی ما فیه، فإنّ اصل الحکم یعنی عدم قبول شهادة الولد علی والده غیرثابت وإن نسب ذلک إلی الأشهر بل إلی المشهور؛ لأنّ المستند فیه هو مرسلة الفقیه(1) وللارسال ومعارضتها بخبری علی بن سوید(2) و داود بن الحصین(3) غیر صالحة للاعتماد علیها، فیؤخذ باطلاق ما دلّ علی ثبوت الحق بشهادة العدلین ویمین المدّعی ونحو ذلک.

وأمّا الأخذ بعموم قوله سبحانه: «یَاأَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلّهِ وَلَوْ عَلَی أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوَالِدَیْنِ وَالْأَقْرَبِینَ»(4) کما ذکر فی الجواهر وغیرها لایمکن المساعدة علیه، فإنّه کماتقدم، حیث إنّ الأمر باقامة الشهادة لایدلّ علی نفوذها ولزوم قبولها مطلقاً.

لا یقال کیف تجوزشهادة الولد علی والده مع حرمة العقوق وظاهر قوله سبحانه «وَصَاحِبْهُمَا فِی الدُّنْیَا مَعْرُوفاً»،(5) مع أنّها اظهار لکذب الوالد وایذائه فلا یکون معروفاً بل عقوقاً.

فإنّه یقال: اظهار الحق وردّ الوالد عن باطله وتخلیصه عمّا علیه من حق الغیر معروف إلیه ولو صحّ ما ذکر لکان مقتضاه حرمة شهادة الولد علی والدته ولاتنفذ

ص :58

.··· . ··· .

الشَرح:

شهادته لکونه بتلک الشهادة محکوماً علیه بالفسق، وعموم قوله سبحانه: «کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ» ینفی تلک الحرمة، وإلاّ لماکان فرق بین الشهادة علی الوالد والشهادة علی الأُم، وماقیل من جواز شهادة الولد علی والده بعد موته مبنی علی دعوی العقوق، ثمّ علی تقدیر قبول الأصل فکون القضاء داخلاً فی الشهادة بأن یکون القضاء شهادة وزیادة ممنوع، فإنّ القضاء أخذ بشهادة الغیر لااقامة لها، نعم لو تم أمر العقوق والمصاحبة بالمعروف لماکان فرق بین اداء الشهادة والقضاء.

ومن جملة من لا تقبل شهادته من یجرّبشهادته نفعاً إلی نفسه، أو یدفع غرامة عن نفسه، ولذا قالوا انّ القاضیإذا کان داخلاً فی الأطراف فی المخاصمة سواء کان مدعیاً أم منکراً أو کان المدعیأو المنکر متعدداً أحدهم القاضی فلاینفذ حکمه فی تلک الواقعة ولو مع تراضی الأطراف.

ویستدل علی ذلک بوجهین :

الأوّل: عدم قبول شهادة من یجرّ بشهادته نفعاً إلی نفسه، أو یدفع غرماً عنه، والقضاء شهادة وزیادة، وفی معتبرة أبان قال: «سئل أبوعبداللّه علیه السلام عن شریکین شهد أحدهما لصاحبه، قال: تجوز شهادته إلاّ فی شیء له فیه نصیب»(1)ونحوها غیرها.

وفی موثقة سماعة قال: «سألته عمّا یردّ من الشهود؟ قال: المریب والخصم والشریک و دافع مغرم... الحدیث».(2)

ولکن هذا الوجه غیر تام لما تقدم من أنّ القضاء غیرالشهادة فلا یجری علی

ص :59

.··· . ··· .

الشَرح:

الأوّل الحکم الثابت فی الثانی، مع أنّ مقتضی الوجه المزبور أن لا ینفذ حکمه فی تلک الواقعة، فیما إذا کان فی الحکم الصادر جرّ نفع إلی نفسه أو دفع مغرم عنه، أمّا إذا کان فی قضائه الحکم علی نفسه فیکون نافذاً مع أنّ ظاهرهم عدم نفوذ حکمه فی تلک الواقعة مطلقاً وحتی مع تراضی الأطراف.

کما هو مقتضی الوجه الثانی، وهو أنّ الظاهر من معتبرة سالم بن مکرم ومقبولة عمربن حنظلة وغیرهما ممّا ورد الأمر بالرجوع إلی رجل یعلم من قضایاهم أو من یروی حدیثهم وینظر فی حلالهم وحرامهم توجه الأمر إلی أطراف المخاصمة، وإذا کان القاضی من أطرافها یکون مکلفاً کسائر أطرافها بالرجوع إلی من یکون حاکماً وقاضیاً.

وهذا نظیر مایذکر فی باب الزکاة من أنّ الأمر بدفعها والإتیان بها ظاهر الدفع إلی الغیر، فلا یجوز لمالک النصاب تملک الزکاة لنفسه مع فقره، وهذا الوجه لابأس به، ولذا لا یبعد الالتزام بعدم نفوذ القضاء حتی فیما إذا وکّل القاضی الغیر فی المرافعة إلیه مع الطرف الآخر، أو کان النزاع بین وکیله والطرف الآخر فی مال أنّه ملک موکلّه أو للطرف الآخر، وکذا فیما کان النزاع فی مال بأنّه للمولی علیه للقاضیأو لشخص آخر کما إذا کان القاضی وصیّاً أو قیّماً للأطفال بالایصاء إلیه أو بجعل القیمومة من المیت؛ فإنّ القاضی المزبور فی الواقعة طرف المخاصمة.

وذکر فی ملحقات العروة انّ الولایة الخاصة لا تمنع القضاء کالولایة العامّة، فیما إذا وکّل القاضی الغیر فی المرافعة إلیه مع الطرف الآخر، نعم إذا لم یکن القاضی داخلاً فیأطراف النزاع بحسب صورته، کما إذا نذر أحد المال للقاضیأو وقف علیه، ثم وقع النزاع بین الناذر أو الواقف وبین الغیر فی المال المنذور أو الوقف، فلا اشکال فی

ص :60

.··· . ··· .

الشَرح:

قضاء القاضی بالمنذور له الموقوف علیه حیث إنّ الخطاب بالرجوع إلی من ینظر فی واقعتهم لا یتوجه إلی القاضی المزبور.

ویظهر من المستند أنّ القاضی لا ینفذ حکمه فیما کان هو أو وکیله طرفاً فی النزاع ولو فی الوقائع التی یتصرف فیها القاضی بالولایة العامّة بأن کان المتصدی للواقعة التی وقعت المخاصمة فیها هو القاضی أو وکیله، وأمّا إذا کان المتصدی لها شخص آخر نصبه القاضی المزبور قیّماً أو متولیاً أو نصبه کذلک حاکم آخر فلابأس بتصدّیه للقضاء فیها؛ لأنّ القاضی فی فرض تصدّیه بالمباشرة أو بالتوکیل طرف النزاع، بخلاف ما إذا کان طرف النزاع القیّم أو المتولّی المنصوب من قبله أو من قبل حاکم آخر فلا یتعلّق نزاعهما بالقاضی.

ویمکن تأیید ذلک بما ورد فی درع طلحة، فإنّه إمّا کان راجعاً إلی بیت المال أو إلی ورثة طلحة، وباعتبار غیابهم عن المال کان المتصدی لأمره علی علیه السلام بالولایة العامّة، وقد جعل علیه السلام بینه وبین من کان بیده درعه شریح.

أقول: لا یخفی أنّ التأیید فی غیر محلّه فإنّ جعل القاضی فی الواقعة کان تلبیة لسؤال عبداللّه بن قفل فلا یدلّ علی عدم نفوذ قضائه علیه السلام فیما لو کان متصدیاً للقضاء، بل ظاهر أمره علیه السلام بعد بیان خطأ شریح بأخذ الدرع هو نفود حکمه علیه السلام .(1)

والحاصل: أنّ دعوی الانصراف فی روایات نصب القاضی و انّ أطراف المخاصمة مکلّفون بالرجوع إلی شخص آخر لیقضی بینهم بالاضافة إلی موارد الولایة العامّة غیر محرز وإن کان رعایة ما ذکر مطابقاً للاحتیاط فی بعض الموارد.

ص :61

ص :62

النظر الثانی:

ص :63

ص :64

کان البلد واسعاً لاینتشر خبره فیه إلاّ بالنداء، وأن یجلس للقضاء فی موضوع بارز مثل رحبة أو فضاء لیسهل الوصول إلیه، وأن یبدأ بأخذ ما فی ید الحاکم المعزول[1] من حجج الناس و ودائعهم لأنّ نظر الأوّل سقط بولایته، ولو حکم فی المسجد، صلّی عند دخوله تحیة المسجد، ثمّ یجلس مستدبر القبلة، لیکون وجوه الخصوم إلیها، وقیل: یستقبل القبلة لقوله صلی الله علیه و آله : «خیر المجالس ما استقبل به القبلة» والأوّل أظهر.

الشَرح:

مع أنّ الحکم الاستحبابی و غیر الالزامی کالالزامی یحتاج إلی مستند معتبر؛ لما ذکرنا فی بحث الأُصول من أنّ قاعدة التسامح فی أدلّة السنن لا أساس لها؛ فإنّ الروایات الواردة فی الثواب علی عمل بلغ فیه الثواب لا تدل علی أزید من اعطاء الثواب البالغ لمن أتی بذلک العمل علی طبق البلوغ، فإن کان الخبر البالغ معتبراً یکون الاتیان به بنحو الجزم وإن کان غیر معتبر یؤتی به رجاءً أو بعنوان الاحتیاط، وأن_ّها لاتعم غیر موارد بلوغ الخبر.

نعم یمکن أن یدخل بعض ما ذکر فی المقام فی بعض العناوین المرغوبة إلیها شرعاً فإنّ اتّخاذ القاضی فی وسط البلد مسکناً وجلوسه للقضاء فی موضع بارز یسهّل للناس الوصول إلیه، فیدخل فی عنوان السعی فی حوائج الناس ودفع اضطرارهم فیکون مستحباً بهذا العنوان، کما أنّ حضور بعض أهل العلم مجلس القضاء وشهودهم الحکم فیه نوع تحفظ علی الواقع واحتیاط فی حقوق الناس وأموالهم، فیکون مستحباً بما دلّ علی حسن الاحتیاط فی الدین أو حقوق الناس.

[1] ظاهر کلامه قدس سره انّ القاضی المنصوب یبدأ بأخذ ما بید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم، ثمّ ینظر فی حال المحبوسین ویفتّش عن موجب حبسهم، و ینادی بهم فی البلد طلباً لخصومهم ثم ینظر فی حال أوصیاء الأیتام ویلاحظ تصرّفاتهم و موجب وصایتهم وأمر انقراض ولایتهم، ثمّ ینظر فی أُمناء الحاکم

ص :66

ثمّ یسأل عن أهل السجون، ویثبت أسماءهم، وینادی فی البلد بذلک لیحضرالخصوم، ویجعل لذلک وقتاً، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد، ویسأله عن موجب حبسه، وعَرَضَ قوله علی خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده، وإلاّ أشاع حاله، بحیث إن لم یظهر له خصم أطلقه.

وکذا لو أحضر محبوساً فقال: لاخصم لی، فإنّه ینادی فی البلد فإن لم یظهر له خصم أطلقه، وقیل: یحلّفه مع ذلک.

ثمّ یسأل عن الأوصیاء علی ألایتام، ویعتمد معهم مایجب من تضمین، أو إنقاذ أو إسقاط ولایة، إمّا لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة، أو ضمِّ مشارکٍ إن ظهر من الوصی عجز.

ثمّ ینظر فی أُمناء الحاکم، الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم، ولأموال الناس من ودیعة أومال محجور علیه، فیعزل الخائن ویُسعد الضعیف بمشارکٍ، أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه.

الشَرح:

الحافظین لأموال الأیتام وسائر القاصرین من الناس ثمّ ینظر فی الضوال واللقط الموجودة بید أُمناء الحاکم.

ولکن لم یتضحّ وجه صحیح لما ذکر من الترتیب فإنّ النظر فیما ذکر حفظاً للنظام والحقوق واجب علی الوالی أو القاضی علی حسب العهد المرسوم لهما من ولیّ الأمر، فإن تمکن القاضی المنصوب لجمیع ذلک من النظر فیها ولو بمعونة أُمنائه و وکلائه فی زمان واحد فهو وإلاّ یبدأ بالنظر فیما کان النظر إلیه أهم، فلو علم أنّ بین المحبوسین مظلوماً ودفع الظلم عنه أهم لحفظ النظام یکون تقدیمه متعیناً، خصوصاً فیما کان الأخذ بما بید الحاکم المعزول من حجج الناس و ودائعهم غیر مهمّ عنده لعدم الخوف من تأخیره.

ص :67

ثمّ ینظر فی الضوال واللقط، فیبیع مایخشی تلفه، وماتستوعب نفقته ثمنه، ویسلِّم ما عرفه الملتقط حولاً إن کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحاکم، ویستبقی ما عدا ذلک مثل الجواهر والأثمان، محفوظاً علی أربابها، لیدفع إلیهم عندالحضور، علی الوجه المحرَّر أولاً.

ویحضر من أهل العلم من یشهد حکمه[1] فإن أخطأ نبّهوه لأنّ المصیب عندنا

الشَرح:

[1] قد تقدم أنّ حضور بعض أهل العلم والفضل مجلس القضاء والحکم نوع احتیاط فی أعراض الناس وأموالهم وحقوقهم، وما ذکر قدس سره من أنّ القاضی لو أخطأ فاتلف لم یضمن، وکان التلف علی بیت المال، یستدل علیه تارة بکون القاضی محسناً، و «مَا عَلَی الْمُ_حْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»(1) وانّ الضمان سبیل، وأُخری بما عن الفقیه بسنده إلی الأصبغ بن نباتة «قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام : أنّ ما أخطأت القضاة فی دم أو قطع فهو علی بیت مال المسلمین»،(2) ورواه الکلینی قدس سره بسند موثق عن أبی مریم عن أبی جعفر علیه السلام .

أقول: أمّا قضیة کون القاضی محسناً فلایمکن الاستدلال بها فی المقام، فإنّ القاضی کان قاصداً للاحسان لا أنّه محسن فعلاً، وثانیاً: نفی السبیل علی المحسن لو اقتضی نفی الضمان فالمنفی ضمان التلف لا ضمان الإتلاف، کما هو الفرض فی کلام الماتن قدس سره ؛ فإنّ الاتلاف ولو بنحو التسبیب یوجب ضمان المتلف کان قاصداً للاحسان أم لا، بل عدم ضمان التلف فی موارد الأمانة المالکیة أو الشرعیة مستفاد من الروایات الظاهرة فی عدم ضمان الأمین الموافقة للسیرة العقلائیة.

وعلی ذلک فمقتضی القاعدة لو کان المال المعطی للآخر بقضائه الخاطیء

ص :68

واحد ویخاوضهم فیمایُستَبهم من المسائل النظریة لتقع الفتوی مقرّرة، ولو أخطأ فأتلف لم یضمن وکان علی بیت المال وإذا تعدّی أحد الغریمین سنن الشرع عرّفه خطأه[1 [بالرفق، فإن عاد زجره فإن عاد أدّبه بحسب حاله مقتصراً علی مایوجب لزوم النّمط.

الشَرح:

موجوداً استردّه، وإن کان تالفاًیکون الضمان أو استقراره علی من تلف بیده إذا لم یکن الاعطاء له مجاناً وإلاّ یکون استقرار ضمانه علی القاضی، حیث إنّه أتلف المال بالتسبیب ولکن فیما کان الضمان علی القاضی یتدارک من بیت المال لأنّ ثبوت الضمان علی القاضیلابهذا النحو یوجب الکفّ عن القضاء، مضافاً إلی امکان استفادته من الموثقة الدالة علی ضمان دیة القطع والدم مع خطأ القاضی علی بیت المال؛ فإنّه لایحتمل الفرق بین الدیة والمال فی الفرض.

[1] لو تعدی أحد الخصمین أو الغرماء سنن الشرع عرّفه الحاکم خطأه برفق فإن عاد زجره فإن عاد أدّبه بحسب حاله مقتصراً علی مایوجب النمط.

أقول: لو کان التعدی بارتکاب ما لایجوز شرعاً بأن ینسب إلی الشاهد الکذب عمداً أو إلی القاضی الجور والمیل عن الحق، أو کان فعله اهانة وایذاءً لخصمه أوالشاهد أو القاضی وغیر ذلک، فإن کان ذلک لجهله بعدم جواز ذلک شرعاً أو احتمل الجهل فی حقّه عرّفه الحاکم خطأه؛ لأنّ ذلک یدخل فی تعلیم الجاهل، فإن عاد إلیه بعد التعریف زجره حیث یدخل الزجر فی عنوان النهی عن المنکر ولوعاد ادّبه فانّ التادیب یدخل فی عنوان المنع عن المنکر عنه عملاً أو یکون من التعزیر علی ما ارتکبه من الحرام. ولکن ذکرنا فی بحث الأمر بالمعروف أنّ النهی عملاً وان یعدّ من مراتب الأمر بالمعروف إلاّ أنّه لا یدخل فی الواجب الکفائی.

نعم ربّما یدخل الفعل فی عنوان المنع عن المنکر، إلاّ أنّه لا دلیل علی وجوبه ولو بنحو الواجب الکفائی، بل لادلیل أیضاً علی مشروعیته إلاّ بالاضافة إلی الأهل،

ص :69

.··· . ··· .

الشَرح:

کما هو مقتضی اطلاق قوله سبحانه: «قُوا أَنفُسَکُمْ وَأَهْلِیکُمْ نَاراً»،(1) وفی صحیحة عبداللّه بن سنان أبی عبداللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم فقال: إنّ أُمی لاتدفع ید لامس، قال: فاحبسها، قال: قد فعلت، قال: فامنع من یدخل علیها، قل قد فعلت، قال: قیّدها فانّک لاتبرّها بشیء أفضل من أن تمنعها عن محارم اللّه عزّوجلّ»، وما ورد فی تفسیر الآیة لا یدلّ علی انحصار مدلولها بالأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

نعم تأدیب من یرتکب محرماً لیرفع یده عنه مشروع للحاکم والوالی ولو فیما لم ینطبق علیه غیر عنوان التعزیر فضلاً عمّا إذا انطبق علیه عنوان المنع عن ایذاء الغیر أیضاً أو غیره من الحرام، وفی موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إنّ رجلاً لقی رجلاً علی عهد أمیر المؤمنین علیه السلام وقال: إنّ هذا افتری علیّ، قال: وما قال لک؟ قال: إنّه احتلم بأم الآخر، قال: انّ هذا افتری علیّ، قال: وما قال لک؟ قال: إنّ فی العدل إن شئت جلدت ظلّه فإنّ الحلم إنّما هو مثل الظل ولکن سنوجعه ضرباً وجیعاً حتی لایؤذی المسلمین، فضربه ضرباً و جیعاً».(2)

ومما ذکر یظهر أنّه یجوز للحاکم هذا التأدیب بالعود بعد تعریف الخطأ؛ لأنّ غایة ما یستفاد ممّا ورد فی عدم ثبوت الحدّ والتعزیر فی حق الجاهل بالحکم عدم مشروعیة التأدیب بالضرب أو بغیره قبل تعریف الخطأ، لا فی العود بعد عرفان الحکم.

ص :70

.··· . ··· .

الشَرح:

واستدل علی الکراهة بما ورد فی النهی عن بعض الأُمور فی المسجد، معلّلاً بأنّ المسجد بنی لغیر ذلک أو انّه بنی للقرآن، وفی معتبرة محمد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم عن سلّ السیف فی المسجد وعن بری ء النبل فی المسجد وقال: إنّما بنی لغیر ذلک»،(1) وبمرسلة علی بن اسباط عن بعض رجاله قال: «قال أبوعبداللّه: جنّبوا مساجدکم البیع والشراء والمجانین والصبیان والأحکام والضالة والحدود ورفع الصوت».(2)

ولکن لا یخفی أنّه یمکن دعوی أنّ القضاء من قبیل تعلیم الحکم فیکون داخلاً فیما بنی له المسجد، والمرسلة لضعف سندها لاتصلح للاعتماد علیها، خصوصاً بملاحظة معروفیة أمر دکّة القضاء بجامع الکوفة. والقول بأنّ قضائه فی المسجد غیر محرز لاحتمال خروج دکّة القضاء من المسجد أوکان القضاء فیها بعض الأحیان اتّفاقاً لا یمکن المساعدة علیه؛ فإنّ کون دکة القضاء من المسجد کمعروفیة سائر الأجزاء والمقامات فیه ولو کان قضاؤه فیها نادراً لاشتهر مکان آخر أیضاً بکونه مجلس القضاء.

ومنها: القضاء حال الغضب ولعلّ المراد بالغضب مایخرج به النفس عن الاعتدال واشتغالها بأمر آخر لا یناسب الدقة فی القضاء وملاحظة موازیه، ویؤید ذلک إلحاق کل أمر یشتغل به النفس، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من ابتلی بالقضاء فلایقضی وهو غضبان»،(3) وفی خبر سلمة بن کهیل: «ولاتقعد فی مجلس القضاء حتی تطعم»،(4) وکیف ماکان فلو قضی والحال هذه نفذ

ص :72

وأن یتولی البیع والشراء بنفسه[1].

الشَرح:

إذا کان علی الموازین أخذاً بما دلّ علی نفوذ القضاء وقصور ما دلّ علی المنع عن الظهور فی عدم النفوذ بل الحرمة، فلاحظ.

[1] ذکر فی الجواهر فی ذیل هذا الکلام ما حاصله: انّه یکره للقاضی تولّی البیع والشراء لنفسه فی مجلس الحکم وغیره، سواء أکانت معاملته مع من یعلم انّه یحاسبه أم غیره، ولعلّ النسخة الصحیحة: مع من یعلم أنّ یحابیه أو غیره أی معاملته مع من یوقع البیع المحاباة وغیره لقوله صلی الله علیه و آله علی ما رواه بعض العامة: «ما عدل وال اتّجر فی رعیته أبداً»،(1) بل فی آخر: «لعن إمام یتّجر فی رعیّته».(2)

ولأنّ فی حال تولی القضاء یکون البیع أو الشراء موجباً لتشویش خاطره خصوصاً إذا کان ذلک فی مجلس الحکم فإنّه المانع من التوجه بتمام قلبه إلی الخصومة المرفوعة إلیه، ولاحتمال أن یقع البیع أو الشراء منه علی وجه المحاباة بأن یبیع الآخر المال منه بأقل من قیمته السوقیة أو یشتری منه بأکثر منها بحیث یوجب ذلک جلب محبة القاضی ومیله إلیه، وقد یحصل الخوف لخصم من یعامل القاضی من میل القاضی إلی ذلک المعامل فیمتنع عن المرافعة إلیه فیکون القاضی موضع التهمة إلی غیر ذلک.

وقد عمّم قدس سره الحکم فألحق سائر المعاملات بالبیع والشراء وقال: بل یکره للقاضی النظر فی نفقة عیاله وضیعته وغیر ذلک ممّا یشغل قلبه فالأولی للقاضی أن یوکّل من لایعرفه الغیر أنّه وکیله للبیع والشراء، ثمّ نقل ما روی عن بعض کتب العامة أنّ علیاً علیه السلام امتنع عن شراء القمیص ممن عرفه إلی ان انتهی إلی من لا یعرفه فاشتری منه.(3)

ص :73

وکذا الحکومة[1]

الشَرح:

أقول: لیس فیما ذکر وجه یصحّ الاعتماد فی الحکم بکراهة تولی القاضی البیع والشراء لنفسه، وإنّما الممنوع میل القاضی إلی أحد الخصمین للحکم له، کما تشهد لذلک صحیحة أبی حمزة الثمالی، نعم معاملة القاضی ممن یبیعه أو یشتری منه محاباة لجلب رضاه لیحکم له عند المخاصمة إلیه داخل فی الرشوة، فیما إذا علم القاضی أنّ بیعه أو الشراء منه کذلک، فلا تجوز له تلک المعاملة لأنّها من الرشوة فی الحکم، کما ذکرنا فی المکاسب المحرّمة، وأمّا تولی البیع والشراء فی مجلس الحکم بحیث یوجب تشویش البال فقد تقدم کراهة الحکم حال اشتغال القلب، وهذا داخل فیه سواء أباع أو اشتری لنفسه أم للغیر.

[1] أی وکذا یکره تولیه الحکومة لنفسه بأن یقف مع خصمه عند قاض آخر، بل الأولی أن یوکّل من یرافع مع خصمه عند قاض آخر، وفی نهج البلاغة «إنّ للخصومة قحماً» ، قال ابن أبی الحدید فی ذیل هذا الکلام: قالها أمیر المؤمنین حین وکّل عبداللّه بن جعفر فی الخصومة عنه، وروی أنّه علیه السلام وکّل عقیلاً فی خصومته وقال: انّ للخصومة قحماً.(1)

أقول: لو تمّ ذلک لم یکن هذا من آداب القاضی، بل یکره لکل خصم تولی الخصومة بنفسه وانّ الأولی التوکیل فی المخاصمة إلی القاضی، وقد ورد فی بعض الروایات المرویة بطرقنا أنّ أمیر المؤمنین(2) علیه السلام بل قبله النبی(3) تولیا الخصومة بنفسهما، ویقال إنّ ذلک لا ینافی الکراهة وإنّما کان ذلک لبیان بعض الأحکام الشرعیة التی أخطأ فیها من نصب قاضیاً للناس، کما فی قضیة درع طلحة أو لغیر ذلک من المصالح.

ص :74

وأن یستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجّة[1].

وکذا یکره اللین الذی لا یؤمن معه جرأة الخصوم، ویکره أن یرتّب للشهادة قوماً[2[ دون غیرهم، وقیل: یحرم لاستواء العدول فی موجب القبول و لأنّ فی ذلک مشقة علی الناس بما یلحق من کلفة الاقتصار.

الشَرح:

[1] ذکروا انّ اظهار القاضی الانقباض فی وجه الخصوم المانع عن لحنهم بالحجّة والتفطن بها وتحریرها علی وجه الکمال مکروه.

أقول: ینبغیأن یراد من الانقباض ما لم یکن بحیث کان فیه مهانة المؤمنین والتجبّر علیهم، فإنّ هذا أمر فی نفسه غیر جائز، سواء أکان من القاضی أم غیره. وإذا لم یکن کذلک فیمکن أن یقال أنّه لا یجوز للقاضی فعل ما یوجب دهشة المترافعین إلیه بحیث یغفلان أو یغفل أحدهما عن ذکر ما هو دخیل فی الافصاح عن مورد منازعتهما، فإنّ هذا ینافی مشروعیة القضاء وایصال الحق لأهله وفی غیر ذلک فلا موجب للکراهة أیضاً.

و ممّا ذکرنا یظهر الحال فی اللین الخارج عن المتعارف والموجب لجرأة المتخاصمین علی ما فیه نوع مهانة للقاضی أو لقضائه.

[2] لا یخفی أنّ ترتیب قوم للشهادة إن کان بحیث لا تقبل الشهادة من غیرهم حتی مع التمکن من احراز عدالتهم، فهذا ابطال لحقوق الناس وتضییع لها وقد جعل القضاء لرعایة حقوق الناس واستیفائها، وإن کان المراد أنّه یطلب من الناس أن یجعلوا لمعاملاتهم وحقوقهم شهوداً منهم دون غیرهم فالاستجابة لذلک لالزوم لها علی الناس، ولکن لا کراهة فیه فیما إذا لم یکن فی تعیینهم لجعل غیرهم من العدول موضع التهمة، بل کان التعیین لتسهیل أمر القضاء وعدم تأخیره إلی تعدیل الشهود، وقیل: إنّ أوّل من رتب للشهادة قوماً بعض القضاة من العامّة.

ص :75

الناس وفی حقوق اللّه سبحانه علی قولین أصحّهما القضاء[1]، ویجوز أن یحکم فی ذلک کلّه من غیر حضور شاهد یشهد الحکم.

الشَرح:

اللّه سبحانه قد أوجب للمؤمنین حقوقاً لم تثبت بینهم وبین الکفار والمرتدین کالمناکح والمواریث والذبائح وغیر ذلک ووجدنا اللّه تعالی قد أطلع نبیّه علی من یبطن الکفر ویظهر الإسلام فکان یعلمه ولم یبیّن النبی صلی الله علیه و آله أحوال هؤلاء الأشخاص لسائر المؤمنین لیمتنعوا عن مناکحتهم وإرثهم وذبائحهم إلی غیر ذلک.

و وجه الخدشة أنّ الکفر باطناً لایمنع عن الحکم بالإسلام، فإنّ الموضوع لترتیب الحقوق المزبورة هو الاعتراف بالشهادتین من غیر اظهار الخلاف بتکذیب نفسه فی اعترافه.

[1] صریح کلام السید قدس سره جواز الحکم من الحاکم بعلمه فی حقوق الناس عند الإمامیة ولو من غیر الإمام علیه السلام ، حیث ذکر فی الجواب عن الاشکال بأنّه کیف تدعون الاجماع علی جواز الحکم مع أنّ أبا علی ابن الجنید یصرح بالخلاف، بأنّ خلاف ابن الجنید لاجتهاد مخدوش وانّه لا یخفی اتّفاق الإمامیة علی الانکار علی أبی بکر، حیث طلب البیّنة من الزهراء علیهاالسلام علی دعواها بأنّ فدک نحلة أبیها مع علمه بصدقها لعصمتها علیهاالسلام .

والمتحصل: جواز قضاء غیرالنبی صلی الله علیه و آله وغیر الإمام علیه السلام بعلمه فی حقوق الناس أیضاً من القطعیات فی کلمات جملة من الأصحاب، وقد نقل الاجماع علیه و علی جوازه فی حقوق اللّه فی الانتصار والخلاف والغنیة والسرائر.

و علی کلّ حال یقع الکلام فی المقام فی جواز الحکم من القاضی بعلمه تکلیفاً، و فی نفوذ ذلک الحکم علی المتخاصمین وغیرهما وضعاً، وأنّه یجوز للقاضی اجراء حدود اللّه علی مرتکبی موجباتها فیما إذا کان ثبوتها بعلمه، والکلام فی الأولین فیما

ص :77

.··· . ··· .

الشَرح:

إذا کانت المخاصمة فی الموضوعات، وأمّا فیما إذا کان من الشبهات الحکمیة فلا کلام فی جواز الحکم و نفوذه علی ما تقدم سابقاً.

فنقول: الحکم بعلمه فی حقوق الناس داخل فی الحکم بالعدل والقضاء بالقسط فیجوز بل ینفذ لاطلاق قوله علیه السلام : جعلته حاکماً أو قاضیاً، بعد عدم الدلیل علی تقیید ذلک بکون الحکم بغیر علم وکذا الحال فیما إذا کان حکمه فی حدود اللّه أخذاً بقوله سبحانه: «الزَّانِیَةُ وَالزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ»(1) وغیره بعد کون الخطاب للحکّام علی ما یأتی.

وما یقال فی المقام فی وجه المنع إمّا راجع إلی عدم جواز الحکم من القاضی بعلمه کما قیل بأنّ الحکم بعلمه یجعل القاضی موضع التهمة، وإمّا راجع إلی الحکم الوضعی بدعوی أنّ الطریق المألوف فی القضاء فی حقوق الناس وغیره غیر علمه، کما یستفاد ذلک من صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : إنّما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان»(2)، وما ورد فی الرجل الذی رأی الفجور بزوجته.(3)

ولکن شیئاً من ذلک لا یصلح مانعاً، فإنّ قضیته جعل الحاکم موضع التهمة، فلا مورد لها فیما إذا عرف القاضی بالدیانة وتعصّبه فی دین اللّه، بل مطلقاً بعد عرفان عدالته، وإلاّ لکان تعدیله الشاهد بعلمه أو تجریحه غیر جائز للتهمة الموهومة، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف و المناقشة فی مسألة جرحه و تعدیله بل لابدّ من انتهائهما بعلمه کما لا یخفی.

ص :78

.··· . ··· .

الشَرح:

وأمّا قوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم»، فقد تقدم جواز قضاء النبی بعلمه و وقوعه، و قضایا مولانا أمیرالمؤمنین علیه السلام مشهورة معروفة عند العوام فضلاً عن الخواص، فیکون الحصر فی الصحیحة غالبیاً، والصحیحة ناظرة إلی عدم تغیر الواقع بحکمه صلی الله علیه و آله علی طبق البینات والأیمان کمایشهد بذلک ذیلها، وقد یکون القضاء باعتراف الخصم واقراره، مع أنّ الحکم به لا یکون داخلاً فی شیء من البینة والأیمان.

أضف إلی ذلک احتمال کون البیّنة فی الصحیحة بمعناها اللغوی، فتعمّ علم القاضی کمایفصح عن ذلک غیر واحد من الآیات کقوله سبحانه: «قُلْ إِنِّی عَلَی بَیِّنَةٍ مِن رَبِّی»(1) وقوله: «فَقَدْ جَاءَکُم بَیِّنَةٌ مِن رَبِّکُمْ»(2) و «أَرَأَیْتُمْ إِن کُنتُ عَلَی بَیِّنَةٍ مِن رَبِّی»(3) إلی غیر ذلک مما استعمل فیه البینة بمعنی موضح الواقع والأمر والحق.

لا یقال: لایحتمل کون البینة فی الصحیحة بالمعنی اللغوی، وإلاّ لم یصح إفراد الأیمان عن البینات حیث إنّ الأیمان أیضاً من موضح الحق والواقع.

فإنّه یقال: عطف الأیمان علی البینات لا ینافی کونها بمعنی موضحات الأمر حیث إنّ البیّنة ظاهرها موضح الأمر، والواقع مع قطع النظر عن مقام القضاء ولایکون الأیمان کذلک فإنّها موضحات بلحاظ مقام القضاء فی حقوق الناس، وما ورد فیمن رأی الفجور بزوجته ناظر إلی عدم جواز اجراء الحدّ لغیر الحاکم، وأنّه لا بدّ من ثبوت الفجور عنده، نعم یمکن أن یستفاد منه أنّه لابأس بالرجل أن یقتل من فجر بامرأته بعد ثبوته عند الحاکم.

و بالجملة: فلیس فی البین مایمنع عن القضاء بالعلم بأن یکون له طریق مألوف

ص :79

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یدخل فیه علم القاضی بل اعتبار البیّنة فی حق القاضی العالم بالحق والواقع غیر ممکن.

ومایقال بأنّه: لا یجوز الحکم فی حقوق اللّه بالعلم لأنّ حقوق اللّه مبتنیة علی المسامحة، ویدل علیها مارویعن النبی صلی الله علیه و آله فی قضیة الملاعنة: «ولو کنت راجماً بغیر بینة لرجمتها»(1)، ولذا حکی عن بعض اختصاص الجواز بحقوق الناس، ولایمکن المساعدة علیه فإنّه لم یثبت فی حقوق اللّه إلاّ أنّ للقاضی المنع من ثبوت موجب الحدّ باعتراف المرتکب، لا أنّ علم القاضی لا یکون طریقاً لثبوته.

وربّمایستدل علی جواز القضاء بالعلم بأنّه إذا طلق الرجل امرأته عند القاضی ثلاث مرات بحیث لایجوز له الرجوع إلیها إلاّ بعد النکاح من المحلّل، ثم جحد الرجل الطلاق ولم تتمکن زوجته من اقامة الشهادة علی طلاقها کذلک فانّه یتوجه الیمین إلی الزوج، فإنّ حکم الحاکم المزبور بکون المرأة زوجته فهذا حکم بالباطل والزور، وإن لم یحکم بشیءلزم ترک القضاء، وقد تقدم وجوبه عیناً أو کفایة، فیتعین القضاء بعلمه وإن ترک القضاء بالعلم مستلزم لعدم انکار المنکر وعدم وجوب اظهار الحق مع امکانه وإذا لم یجز ذلک یتعین الحکم بعلمه.

أقول: یمکن المناقشة فیما ذکر بأنّه لو ثبت انحصار طریق القضاء بالبینة والحلف والاقرار یمکن للقاضی العالم بحقیقة الحال أحد أمرین:

الأوّل: أن یحوّل الواقعة إلی قاض آخر، ویحضر عنده لیشهد بماعلمه من أمر الطلاق أو غیره، إذا کان معه شاهد آخر.

الثانی: أن یأمر الزوج باعترافه بالطلاق والتوبة والرجوع عن انکاره، ویعزّره علی

ص :80

.··· . ··· .

الشَرح:

کذبه وانکاره؛ حتی یعترف بالحال، ونذکر ان شاء اللّه تعالی أنّ مایذکر من أنّ الاقرار بالاکراه لایکون نافذاً لایشمل الفرض ممّا یعلم القاضی انّ اقراره ولو باکراهه مطابق للواقع.

وقد یقال فی وجه عدم جواز القضاء بالعلم: بأنّ العلم إنّمایکون طریقاً بالذات إلی متعلّقه بالاضافة إلی العالم، فیکون علم القاضی طریقاً إلی الواقع بالاضافة إلی نفسه، وجواز القضاء لیس من أثر الواقع، بل أثر احرازه کمایفصح عن ذلک قوله علیه السلام فی تقسیم القضاة: «رجل قضی بالحق وهو یعلم»(1)، وقوله علیه السلام : «من أفتی الناس بغیر علم لعنته ملائکة السماء»(2) لعدم احتمال الفرق بین الافتاء والقضاء من هذه الجهة، وإذا کان احراز الواقع موضوعاً لجواز القضاء فیمکن أن یختص الموضوع بما إذا کان الاحراز بالبینة أو الحلف، کما هو مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»، ولا یمکن التعدی إلی العلم بالقضاء بعلمه الوجدانی، فضلاً عن دعوی الأولویة لاحتمال الخصوصیة فی البیّنة لکونها طریقاً إلی الواقع مطلقاً لا بالاضافة إلی شخص دون شخص بخلاف العلم، فانّه طریق بالاضافة الی العالم فقط أضف إلی ذلک ماتقدم من أنّ القضاء بعلمه یجعله موضع التهمة.

أقول: کون الموضوع لجواز القضاء والافتاء احراز الواقع لانفس ثبوت الشیء واقعاً صحیح، لکن هذا لایمنع عن حکمه بعلمه فکما انّ علمه طریق إلی الواقع بالاضافة کذلک البینة فی موارد قضائه بها وإلاّ ربّما یکون کل من المتخاصمین جازماً بما یدعی أو ینکر فلا یکون اعتبار بالبینة بالاضافة إلیهما، وأمّا دلالة الحصر فقد تقدم أنّه اضافی وقد ذکر للدلالة علی تغیّر الواقع بالقضاء بها أو بالحلف کما تقدم الجواب عن

ص :81

.··· . ··· .

الشَرح:

کون القضاء بالعلم یجعل القاضی موضع التهمة، کما فی موارد قضائه فی اختلاف المترافعین فی واقعة لاختلافهما فی الحکم الشرعی لکلی تلک الواقعة فتدبر.

وبتعبیر آخر کما أنّ حکم القاضی فی موارد اختلاف المتخاصمین فی حکم کلّی الواقعة لا یکون بالبینة والیمین کذلک فی مورد اختلافهما فی الموضوع مع علم القاضی بواقع الأمر، حیث إنّ القاضی فی موارد عدم علمه بواقع الأمر عند اختلافهما فی الموضوع یتمسّک بالحجّة المعتبرة فی حق الشاک، ویجعل من یکون قوله موافقاً لتلک الحجّة المعتبرة المدعی علیه ومن یکون قوله مخالفاً لها المدعی فیطلب من الثانی البینة ومع عدمها تصل النوبة إلی طلب الحلف من المدّعی علیه، ومع علم القاضی بالواقع لاتکون لتلک الحجّة موضوعاً، بل یکون قضاؤه فی الواقعة باحرازه الصغری والکبری کما فی موارد الخصومة للإختلاف فی حکم کلّیها فیعمّه قضائه فیها مادلّ علی مشروعیة القضاء بالسنّة العادلة کمالا یخفی.

ثمّ إنّه قد ذکر فی المسالک انّه بناءً علی عدم جواز قضاء القاضی بعلمه یستثنی موارد: منها تزکیة الشهود وجرحهم لئلا یلزم الدور أو التسلسل، ومنها الاقرار فی مجلس القضاء وإن لم یسمع ذلک الاقرار غیر القاضی، بل قد یقال باستثناء اقرار الخصم مطلقاً ولو لم یکن فی مجلس القضاء، ومنها العلم بخطأ الشهود وکذبهم، ومنها أن یشهد مع الحاکم آخر فإنّه لا یقصر الحاکم عن الشاهد، ومنها تعزیر من أساء أدبه فی مجلسه، وإن لم یعلم به غیره.

أقول: أمّا قضیة التعدیل والجرح فقد تقدم الکلام فیه، وانّ القاضی یعمل فیهما علی طبق علمه لا محالة، وتقدم أیضاً أنّ علمه باقرار الخصم سواء أکان فی مجلس القضاء أم غیره موجب للحکم، ویظهر ذلک من بعض الروایات، خصوصاً الواردة

ص :82

الثالثة: لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال، وأمر بحبسه، فعند حضور الحاکم الثانی ینظر[1] فإن کان الحکم موافقاً للحق لَزِمَ وإلاّ أبطله، سواء کان مستند الحکم قطعیاً أو اجتهادیاً، وکذا کل حکم قضی به الأوّل وبان للثانی فیه الخطأ فإنّه ینقضه، وکذا لو حکم هو ثمّ تبین الخطأ فإنّه یبطل الأوّل و یستأنف الحکم بما علمه حقاً.

الشَرح:

وفیه: إن توجیه کلام الشیخ بما ذکر لا یرجع إلی محصّل .فإنّه لو کان الأصل فی الشاهد العدالة أو أنّ المعتبر فی الشهادة عدم ظهور فسق الشاهد لایکون للحاکم مطالبة المدعی بتزکیة الشاهدین واثبات حالهما واقعاً، فإنّ طلب ذلک منه یکون کطلبه باثبات نسبهما وغیر ذلک من الأُمور الراجعة إلیهما، ممّا لایجب علی المدّعی الاستجابة لطلبه.

وأمّا ما ذکره قدس سره من أنّه ما دام لم یثبت الدین لم یحز مطالبة المدعی علیه بالکفیل، فلایمکن المساعدة علیه فإنّ مطالبته بالکفیل لاتتوقّف علی ثبوت الدین، بل یجوز مطالبة الکفیل من المدعی علیه لیحضر مجلس الحکم لانهاء المخاصمة وفصلها سواء أکان الحکم فیه بثبوت الحق أم براءة المدعی علیه وقد اعترف رحمهم الله فی باب الکفالة بمشروعیتها فی الحقوق ومنها حق الدعوی، ولعلّ مراده فی المقام عدم جواز مطالبة الکفیل بالدین لابحق الدعوی.

[1] ذکر قدس سره فی المسألة أُموراً ثلاثة:

الأوّل: إنّ الحاکم الأوّل إذا حکم علی أحد بضمان مال وحبسه لاستیفاء المال یجب علی الحاکم الثانی النظر فی أمر المحبوس، فإن کان الحکم الأوّل حقّاً ألزم علیه المال، وإن لم یکن حقّاً أبطل الأوّل وخلّی سبیل المحبوس سواء أکان مستند حکم الحاکم الثانی قطعیاً أم اجتهاداً.

الثانی: إنّه إذا حکم الحاکم الأوّل بحکم وفصل الخصومة فی واقعة لا یجب علی

ص :84

.··· . ··· .

الشَرح:

الثانی النظر فیها، ولکن لو نظر وبان له خطأ الأوّل فی حکمه أبطله.

الثالث: إنّه لو حکم هو بنفسه فی واقعة بحکم ثم بان له خطائه فی حکمه نقضه ویستأنف الحکم فیها بما یراه حقّاً.

وقد ذکر فی الجواهر فی ذیل الأمر الأوّل انّه وان جزم بوجوب النظر فی المسالک بل یظهر من عباراتهم عند تعرضهم لکون النظر فی المحبوسین من آداب القاضی تسالمهم علیه، إلاّ أنّه مع ذلک یشکل وجوب النظر لنفوذ القضاءالأوّل ویعمّه ما دلّ علی عدم جواز ردّه ویحمل علی الصحیح، فیکون حبس الحاکم الثانی واستیفاء المال منه نظیر التصرّف فی المال الذیأخذه الشخص المزبور بحکم الحاکم الأوّل فیأنّه لا یجب النظر فیأمر ذلک المال والتفتیش عن صحّة الحکم الأوّل، بل لایجوزالنظر مع امتناع المحکوم له عن المرافعة عنده، لکن الأقوی عدم البأس بتجدید المرافعة مع تراضیهما، وینفذ الحکم الثانی ولو کان مستنده اجتهاداً.

أقول: إذا تحقق الحکم من الحاکم الأوّل علی طبق موازین القضاء عنده یعمّه ما دلّ علی نفوذ الحکم، فیجوز للحاکم الثانی تنفیذ ذلک الحکم فیما إذا لم ینفذه الحاکم الأوّل ویکون تنفیذه لکونه عملاًبالحکم المزبور الذییعمّه خطاب النفوذ، بل لا یجوز له إیقافه، فإنّ ایقاف تنفیذه ردّ للحکم المشروع، نعم یجوز للثانی النظر فی تلک الواقعة تکلیفاً فیما إذا رضی المحکوم له بالحضور، ولکن لایکون الحکم من الثانی بخلاف الأوّل مشروعاً ونافذاً إلاّ إذا تبیّن للحاکم الثانی خطأ الأول بأن ظهر له عدم رعایة الأوّل موازین القضاء، کما إذا کان فی المسألة دلیل بحیث لا یقبل الاجتهاد علی خلافه ولایکون الحکم المزبور إلاّ بالتقصیر وعدم رعایة موازین القضاء، فإنّ فی هذا الفرض ینقض ذلک الحکم ولایجوز له تنفیذه لأنّ الحکم المزبور لیس من

ص :85

.··· . ··· .

الشَرح:

فی حقوق الناس، حیث قالوا انّ النقض فی حقوق الناس یحتاج إلی مطالبة المستحق.

وذکر فی الجواهر فی وجه الأمر الأوّل انّ عدم وجوب النظر علی الحاکم الثانی مقتضی حمل قضاء الحاکم الأوّل علی الصحّة.

أقول: ماتقدم من الماتن قدس سره من وجوب النظر فی أمر المحبوس بالقضاء من الحاکم السابق لا ینافی ما ذکر فی المسألة من عدم وجوب النظر علی الحاکم الثانی، فی حکم القاضی الأوّل؛ وذلک فإنّ وجوب النظر فیأمر المحبوس باعتبار انّ استیفاء الدین منه یتوقف علی ثبوت الحق علیه عند الحاکم الثانی، ولذا یجب النظر فیأمره ، حیث إنّ مجرّد ثبوت الحق عند القاضی الأوّل لایوجب کون الثانی ولیاً علی الاستیفاء، بخلاف ما ذکر فی هذه المسألة فإنّ المفروض فیها انتهاء الواقعة السابقة حکماً واستیفاءً، ولکن قد عرفت ما فی الفرق فلا نعید.

وأمّا ما ذکر صاحب الجواهر قدس سره فی وجه عدم وجوب النظر علی الحاکم الثانی، فیمکن أن یقال بعد الحاجة إلی اجراء اصالة الصحّة فی القضاء السابق، بل لولم تکن أصالة الصحّة فیه لما کان النظر فیه واجباً علی الحاکم اللاحق، لأنّ العمدة فی وجوب النظر والقضاء هو وجوب القیام بأمر انهاء المنازعة بین الناس واستیفاء الحقوق لذویها ممّن علیه، ولذا ذکرنا سابقاً أنّه لو أمکن فصل الخصومة بترغیب المتخاصمین بالمصالحة لما وجب القضاء.

وعلیه فالوقائع السابقة التی انتهت المخاصمة فیها بالقضاء النافذ بین المتخاصمین فالقضاء فیها خارج عن وظیفة القاضی الثانی، سواء أکان قضاؤه فیها صحیحاً أم خطأً عنده، ولذا ذکرنا انّه لا یجوز له نقض حکمه وانّ حکمه نافذ حتی علی القاضی الثانی.

ص :87

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم لو نظر و وجد حکمه بغیر ما أنزل اللّه و بغیر موازین القضاء من جهة تقصیره یجوز له النقض بل یجب، و لعلّ مراده قدس سره من الحمل علی الصحّة نفی هذا القسم من الفساد، هذا بالاضافة إلی المخاصمات.

وأمّا بالاضافة إلی حقوق اللّه والحدود فلیس فیها إلاّ أنّ للحاکم اجرائها بعد ثبوت موجباتها عنده، ولا دلیل علی نفوذ قضائه و حکمه فیها بالثبوت أو النفی، وعلیه فان اراد الحاکم اجراء الحدّ علی من حکم الأوّل بثبوت موجبه فی حقّه فاللازم علیه احراز ثبوته.

اللّهم إلاّ أن یقال: انّ الحکم بثبوت الموجب من شؤون القاضی ولو لم یکن حکمه بالثبوت نافذاً فی حق الغیر لما جاز للحداد اجراء الحدّ بأمر القاضیإلاّمع احرازه ثبوت الموجب.

وذکر فی وجه الأمر الثانی: إنّ دعوی المحکوم علیه بأنّ الحاکم السابق قد حکم علیه بالجور مسموعة فانّه یعمه قوله صلی الله علیه و آله : «البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه»(1)، من غیر أن یکون فی البین ما یوجب رفع الید عن العموم.

لایقال: دعوی الجور علی القاضی الأوّل وکذا استئناف القضاء فی تلک الواقعة ردّ علی القاضی الأوّل فلا یجوز، وأیضاً لو جاز دعوی الجور علی القاضی الأوّل لجاز دعواه فی قضاء الأخیر أیضاً، وهذا سدّ لباب فصل الخصومة بالقضاء، والقول بأنّ دعوی القضاء بالجور تسمع فیما إذا کانت الدعوی بعد عزل القاضی الأوّل بحیث تکون الدعوی علیه بعد انقضاء ولایته علی الحکم نظیر دعوی المولی علیه بعد بلوغه

ص :88

الخامسة: إذا ادّعی رجل أنّ المعزول قضی علیه بشهادة فاسقین وجب احضاره[1] وإن لم یُقم المدّعی بینة، فإن حضر واعترف به أُلزم، وإن قال: لم أحکم إلاّ بشهادة عدلین قال الشیخ: یکلّف البینة لأنّه اعترف بنقل المال وهو یدّعی بما یزیل الضمان عنه، وهو یشکل لما أنّ الظاهر استظهار الحکّام فی الأحکام فیکون القول قوله مع یمینه لأنّه یدعی الظاهر.

الشَرح:

علی ولیّه بالاضافة إلی بعض ما وقع أیام ولایته، لایمکن المساعدة علیه، فإنّه لو کان السماع ردّاً للقضاء فلا یجوز قبل العزل وبعده، وان لم یکن ردّاً فلا وجه لعدم سماعه حتی علی القاضی الأخیر أیضاً، مع أنّ مسألة العزل لا تجری بالاضافة إلی من کان قضاؤه بالنصب العام.

والظاهر أنّه لیس بردّ، فإن منصرف الرد انکار الحکم علی القاضی عملاً مع کون قضائه علی الموازین، ولایعمّ ما إذا کانت الدعوی خطأه وخروجه عن موازین القضاء فی قضائه.

[1] حاصل ما ذکره قدس سره فی المسألة انّ دعوی المحکوم علیه عند الحاکم الثانی بأنّ الحاکم الأوّل قد حکم علیه بشهادة فاسقین مسموعة سواء أقام بینة علی دعواه أم لا، فإنّه لیس من شرط سماع الدعوی اقامة البیّنة بها، ولاخصوصیة للمقام لیمتاز بها عن سائر الدعاوی.

وعلی ذلک فعلی الحاکم الفعلی احضارالحاکم الأوّل، فإن اعترف بما یدعیه المحکوم علیه ألزم بالمال إن أخذه أو استوفی بحکمه وإن لم یعترف بأنّ ذکر أنّه لم یحکم إلاّ بشهادة العدلین، فقال الشیخ قدس سره : یکلّف الحاکم المزبور باقامة البیّنة بما ذکره لأنّه یعترف بأخذ المال من المحکوم علیه ویدعی عدم ضمانه فی ذلک، ویلزم علی ذلک انّه لو لم یقم البیّنة یحلف المحکوم علیه ویلزم الحاکم بضمان المال.

ص :89

.··· . ··· .

الشَرح:

اطلاق الشهادة ولایکون اعتبار التعدد وعدمه مائزاً بینهما عندالعرف بحیث یکون اطلاق الشهادة دائراً مدار اعتباره، وانّ الظاهر دخول الترجمة فی الشهادة بعضاً کما أنّها قد تکون روایة، فانّه إن کان المقصود من الترجمة اثبات ما یترتب علیه حکم الحاکم کشهادة الشاهد فتکون شهادة کالشهادة بالبیع أو النکاح أو الزنا وشرب الخمر فیعتبر التعدد.

وأمّا إذا کان المقصود ترجمة دعوی المدّعی أو جواب المدّعی علیه ونحو ذلک، کترجمة فتوی المفتی لمقلّدیه أو ترجمة سؤال السائل عن المجتهد فیکتفی فیه بالواحد.

وبالجملة: المیزان فی تمییز أفراد الشهادة عن أفراد الروایة المقابلة فی العرف فماکان من الأوّل یعتبر فیه التعدد، وفی غیره یکتفی بالواحد أخذاً بقوله سبحانه: «وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنکُمْ»(1) فی الأوّل ربّما دلّ علی اعتبار خبر العدل فی الثانی، ولو اشتبه فرد بینهما فیلحق بالشهادة عملاً بالمتفق علیه، ولا دلالة لآیة النبأ علی اعتبار قول العدل ونبئه مطلقاً بحیث لا یعتبر فیه التعدد لأنّ غایة مدلولها عدم اعتبار التبیّن فیه فی مقابل اعتباره فی العمل علی نبإ الفاسق، ومن الظاهر عدم منافاة ذلک مع اعتبار التعدد کما هو مورد نزول الآیة.

ثم ذکر فی آخر کلامه قدس سره أنّه یمکن أن یقال باعتبار التعدد فی کل ما له دخل فی القضاء أخذاً بقوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبینات»، وقوله علیه السلام : «استخراج الحقوق بشهادة رجلین _ الخ»(2)، وعلی ذلک فیعتبر فی الترجمة التعدد لاباعتبار أنّها ترجمة،

ص :91

.··· . ··· .

الشَرح:

بل من حیث إنّها ترجمة للشهادة أو دعوی المدعیأو اعتراف الخصم إلی غیر ذلک ممّا له دخل فی موضوع القضاء _ انتهی.

أقول: لا ینبغی التأمّل فی أنّ الشهادة قسم من الخبر، فإنّ الشاهد یخبر بالواقعة الخارجیة فیکون راویاً ومخبراً بها، ولکن یعتبر حضوره الواقعة التی یخبر بها، ولو کان حضور الواقعة بمشاهدتها یعتبر المشاهدة، وفیماکان الحضور لها بسماعهایعتبر سماعها إلی غیر ذلک والاستعمالات الشائعة فی الکتاب المجید وغیره، مثل قوله سبحانه:«وَلْیَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ»(1) و «مَا کُنتُ قَاطِعَةً أَمْراً حَتَّی تَشْهَدُونِ»(2) و«وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنکُمْ»(3) إلی غیر ذلک تفصح عن اعتبار الحضور والاخبار عن حس.

ولیس المراد أنّ الشهادة لا تستعمل فی الخبر بالشیء بمجرد الاعتقاد والعلم کقول القائل: أشهد ان لا إله الاّ اللّه ونحوه، بل المراد انصراف الشهادة إلی ما ذکر من قسم الخبر، ویعتبر فی الخبر بالشیءالعلم به، وإلاّ لدخل القول المزبور فی الکذب أو فی مثل قوله سبحانه: «لاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ»(4) إلاّ أن مجرّد العلم واحراز الشیء لا یوجب دخول الخبربه فی عنوان الشهادة به، بل یعتبر فی صدقها العلم بالواقعة بحضورها.

فکل واقعة اعتبر فی ثبوتها الشهادة یعتبر فی المخبر بها التعدد والعلم بها حسیاً، وفیما لا یثبت فیه إلاّ اعتبار خبر العدل والثقة یعتبر الخبر بها سواء أکان بحسّ الواقعة أم الاخبار بها مع الواسطة ولا یعتبر الخبر فیما کان المنشأ للعلم مجرّد الحدس إلاّ فیما إذا

ص :92

الثامنة: الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین حکم [1] وإن عرف فسقهما اطرح و إن جهل الأمر یبحث عنهما، وکذا لو عرف اسلامهما وجهل عدالتهما توقّف حتی یتحقق

الشَرح:

لا تکون حجّة بنفسها لا للقاضی المزبور ولا لغیره، بحیث یعتمد علیها فی الحکم ثانیاً، فیما إذا امتنع المحکوم علیه عن انفاذ القضاء بدعوی عدم الحکم علیه.

وبالجملة: ثمرة الکتابة تذکر القاضی بقضائه فإن تذکّر قضائه فلایحتاج إلی الأوصاف، وإن لم یتذکر فلاتفیده الأوصاف، وأجاب عن ذلک بأنّ ثمرة الکتابة لاتنحصر بمایکون التذکرفیه دخیلاً بل ربّما تکون الکتابة مراسلة إلی قاض آخر أو أمراً أو نهیاً للسائرین ممّا یکون فیه تغییر وزیادة ونقیصة، وإذا کان القاضی بحیث لا یتمکن من ملاحظتها ثانیاً فلا بدّ من أن یکون کاتبها بالأوصاف المزبورة.

أقول: یمکن تزویر قضاء القاضی وکتابته بتحریف فتکون ذریعة لدعوی المحکوم علیه بطلان قضائه وکونه علی خلاف الموازین ولو مستقبلاً فاعتبار الأوصاف فی الکاتب منع عن وقوع ذلک.

[1] ذکر قدس سره فی هذه المسألة أُمور لعلّها لاتناسب آداب القاضی بل تناسب کیفیة الحکم.

فمنها: انّ القاضی إذا عرف عدالة الشاهدین سواء أکان عرفانه عدالتهما بشهادة الشاهدین بعدالتهما من غیر ثبوت جرح أم باختلاطه مع الشاهدین وعرفانه عدالتهما وجداناً یحکم علی طبق شهادتهما، کما أنّه لو عرف فسقهماکماذکر طرح شهادتهما، وإذالم یعلم حالهما من حیث الفسق والعدالة یبحث عن حالهما حتی یتحقق أحدهما.

ولکن ذکر الشیخ قدس سره فی الخلاف جواز الحکم بشهادة من علم اسلامه ولم یعلم فسقه، وبه روایة شاذة لم یعمل بهامعظم الأصحاب، ویستفاد من کلامه قدس سره إنّ الفحص

ص :94

.··· . ··· .

الشَرح:

عن عدالة الشاهدین وظیفة الحاکم وأنّه لا یطالب المدّعی بالتعدیل.

ویقال بانه یظهر ذلک ممّا ورد فی حکایة فعل النبی صلی الله علیه و آله فی التفسیر المنسوب إلی الحسن بن علی العسکری: وأنّه کان یرسل شخصین من قبله لا یعلم أحدهما الآخر یسألان قبیلتهما عن حالهما، فإن جاء بمدح وثناء حکم، وإن جاء بشرّ ستر علیهما ودعا الخصمین إلی الصلح، وإن لم یکن لهما قبیلة سأل الخصم عنهما فإن زکّاهما حکم وإلاّ طرحهما.(1)

وفیه أنّ الروایة لضعف السند غیر قابلة للاعتماد علیها ولادلالة لها أیضاً علی أنّ الفحص عن عدالة الشاهدین وظیفة الحاکم لأنّ فعله صلی الله علیه و آله لعلّه لتسهیل الأمر للمدّعی المکلّف باقامة البیّنة علی دعواه. فإنّ ظاهر ما ورد فی أنّ البیّنة علی المدّعی انّ علیه اثبات أنّها شاهدان عدلان، وایضاً ما ورد فی ذیلها من حکمه صلی الله علیه و آله مع تزکیة الخصم لایلتزم به، فإنّ مجرّد تزکیته لاتکفی فی احراز کون شهادتهما بینة، کما لایکون اعترافاً من الخصم بمایشهدان به لیقال ثبوت الدعوی لاعتراف الخصم بها، فإنّه یمکن أن یزکّیهما ویخطّئهما بما یقولان، وعلی کل تقدیر فإن بحث الحاکم وثبت عنده عدالة الشاهدین یحکم بما شهدا به، ومع عدم ثبوتها لا یمکن الحکم بشهادتهما سواء أظهر الجرح أم لا، وکذا لو علم اسلامهما بل وإیمانهما ولم یعرف عدالتهما، فإنّ مجرّد الإیمان مع عدم احراز الفسق لاتکون عدالة، ودعوی أنّ الأصل فی المؤمن العدالة لا أساس لها وإن قال به الشیخ قدس سره وحکی عن الاسکافی والمفید _ قدّس سرّهما_ .

وقد یقال فی وجه ذلک إنّ الإسلام والإیمان مع عدم ظهور الفسق عدالة، أو أنّه لا یشترط فی قبول الشهادة العدالة بل المعتبر فی الشاهد الإسلام والایمان مع عدم

ص :95

ما یبنی علیه من عدالةٍ أو جرح، وقال فی الخلاف: یحکم وبه روایة شاذة ولو حکم بالظاهر ثمّ تبیّن فسقهما وقت الحکم نقض حکمه[1].

الشَرح:

ظهور الفسق، کما هو مقتضی قوله سبحانه: «وَاسْتَشْهِدُوا شَاهِدَیْنِ مِن رِجَالِکُمْ»(1)، فإنّ مدلوله کفایة الشاهدین من المسلمین وآیة النبأ قد دلّت علی الغاء خبر الفاسق أکان فی مقام الشهادة أو غیرها، واستصحاب عدم الفسق یدخل الشاهد فی عموم المستثنی منه، لا یقال: قوله سبحانه: «وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ»(2) مقتضاه اعتبار العدالة فی الشاهد وبه یقیّد الاطلاق فی الآیة الأُولی، فإنّه یقال: لادلالة للآیة علی کونها مقیّدة لأنّ الوصف لا مفهوم له.

أقول: لا یخفی ما فیه فإنّ صحیحة ابن أبی یعفور الآتیة قد علّقت قبول الشهادة علی عدالة الشخص المنکشفة بحسن الظاهر، کما إنّها تنافی کون العدالة اسلام الشخص وعدم ظهور فسقه، کما أنّها تنافی کون الأصل فی المسلم أو المؤمن العدالة، وکذا غیرها من الروایات، وحمل فعل المسلم علی الصحّة بمعنی أنّه لا یعصی اللّه سبحانه فیما أمکن أمر آخر ولا یرتبط بمسألة ترتیب آثار العدالة علی الفاعل، وما ذکر قدس سره من الروایة الشاذة سوف نتعرض لها فی بحث الشهادات، وسنذکر أنّها معرض عنها ومعارضة بما أشرنا إلیها من الروایات وموافقة للعامّة فتطرح.

[1] لعلّ المراد أنّه إذا حکم القاضی فی واقعة بشهادة شاهدین قد أحرز عدالتهما بوجه معتبر کما کان فی البین بیّنة بعدالتهما أو باعتقاده عدالتهما الحاصل بالخلطة أو بغیرها، ثمّ بان بعد الحکم فسقهما عند الحاکم، فإنّه ینقض حکمه ویتمکن المحکوم

ص :96

.··· . ··· .

الشَرح:

علیه من ترک العمل بقضائه، فیحتاج إلی تجدید الدعوی؛ والوجه فی النقض انکشاف عدم کون الحکم بالبیّنة العادلة فلا یکون نافذاً، فیلزم انشاء الإلغاء واعلانه لئلا یفوت علی المحکوم حق أو یتوجه إلیه ضرر.

وقد یناقش فی النقض بأنّه غیرجائز، لأنّ الحکم کان علی موازین القضاء بنظر القاضی حین قضائه.

وبتعبیر آخر: الموضوع لنفوذ حکمه کونه بشهادة رجلین قد أحرز عدالتهما عند حکمه لا العدالة الواقعیة، فیکون نظیر جواز الاقتداء، حیث إنّ الموضوع له احرازعدالة الإمام عند الإقتداء بصلاته لاعدالته الواقعیة، ولذا لا یکون انکشاف فسق الإمام موجباً لبطلان صلاة المأموم.

ولکن لا یخفی انّ الموضوع للحکم النافذ کونه بالبینة أیبشهادة العدلین، ونظر القاضی واحرازه طریق إلی ما هو الموضوع لنفوذ حکمه وجوازه، وبانکشاف عدم عدالة الشاهدین یعلم عدم تحقق الحکم النافذ، ودعوی أنّ العدالة احرازها شرط لم یعلم لها وجه صحیح، بل الأمر فی الائتمام أیضاً کذلک حیث إنّ الموضوع لجواز الائتمام عدالة الإمام.

وما فی بعض الروایات: «لاتصلّ إلاّخلف من تثق بدینه»(1)، لا یدل علی کون الموضوع لجواز الائتمام الوثوق بعدالة الإمام، حیث إنّ ظاهره أخذ الوثوق والعلم و نحوهما فی خطاب الحکم بما هو طریق لا لدخله فی موضوع الحکم، ولا أقل من حمله علی ذلک جمعاً بین الروایات وعدم اعادة الصلاة بعد انکشاف بطلان الجماعة لحدیث لاتعاد، والروایة الواردة لاتتعدی عن مدلول الحدیث.

ص :97

.··· . ··· .

الشَرح:

هذا کلّه فیما إذا انکشف فسق الشاهدین أو أحدهما حال الشهادة، أمّا إذا انکشف طریان الفسق بعد الحکم أو قبله وبعد الشهادة فلا موجب لجواز النقض؛ لأنّ الحکم کان بالبینة العادلة، وکذا فیما لم یعلم طریان الفسق حال شهادتهما أو بعده، فإنّ مقتضی الاستصحاب فی عدالتهما حال شهادتهما مقتضاه نفوذ القضاء بشهادتهما، بل یمکن الأخذ بأصالة الصحّة فی حکمه کما لا یخفی.

وقد ذکر فی الجواهر أنّ ما ذکر فیما اتّفق العلم للحاکم بفسق الشاهدین، أمّا إذا عثر المحکوم علیه بعد القضاء علی جارح الشاهدین وأراد تجدید الدعوی فإنّه لا یجوز التجدید فإنّ جوازه یناقض نفوذ القضاء وفصل الخصومة، ویکشف عن ذلک قولهم بأنّه یمهل ثلاثة أیّام لو ادّعی وجود الجارح، فإنّ مقتضاه أنّه لا یفید الظفر بالجارح بعد تلک المدّة فیما حکم الحاکم، ولا یوجب دعواه الجارح بعد المدّة توقف الحاکم عن حکمه.

أقول: هذا فیما إذا قیل بأنّ الاتیان بالجارح وظیفة المحکوم علیه، وإذا لم یأت به وقت الحکم وحکم القاضی فی الواقعة فلا ینقض الحکم، نظیر ما إذا حکم فی واقعة بحلف المنکر مع عدم اتیان المدّعی بالبیّنة ثم ظفر بالبیّنة فإنّ الظفر علیها لا یفیده بعد الحکم، کما یشهد بذلک بعض الروایات، وکذا فیما إذا قیل بأنّ الفحص عن الجارح وظیفة الحاکم وقد فحص عنه بالمقدار اللازم.

أمّا إذا ادّعی المحکوم علیه ترک القاضی الفحص عن الجارح مع وجوده حال الحکم أو تمکن الحاکم من احراز حال الشاهدین للشیاع المفید للعلم بفسقهما فهذا یدخل فیما تقدم من دعوی المحکوم علیه أنّ الحاکم قد حکم علیه مع فسق الشاهدین أو عدم ثبوت عدالتهما.

ص :98

التزکیة سرّاً فإنّه أبعد من التهمة ویثبت مطلقة[1]، ویفتقر إلی المعرفة الباطنة المتقادمة ولا یثبت الجرح إلاّ مفسراً، وفی الخلاف یثبت مطلقاً.

الشَرح:

وجداناً بها کما هو ظاهر صحیحة ابن أبی یعفور(1)، وفی موثقة سماعة بن مهران عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: من عامل الناس فلم یظلمهم، وحدّثهم فلم یکذبهم، ووعدهم فلم یخلفهم کان ممّن حرمت غیبته وکملت مروته وظهر عدله ووجبت اخوته»، ولا تنافی بینها وبین الصحیحة لتعدد حسن الظاهر المجعول کل منهما طریقاً إلی عدالة الشخص.

ثمّ إنّه بما أنّ حسن الظاهر طریق إلی العدالة فلایعتبر فی صورة العلم بباطن الشخص وکون خفایاه علی خلاف ظاهره، کما انّه لایسقط هذا الطریق عن الاعتباربالعلم اجمالاً بأنّه قد صدر عن الشخص فی خفایاه بعض الحرام ولو صغیراً فی بعض الأوقات.

لأنّ مع احتمال التوبة یکون حسن ظاهره معتبراً لاحتمال اصابة حسن الباطن ولو قلنا کما هو الصحیح بأنّ الصغیرة أیضاً بلا توبة کالکبیرة بدونها قادحة فی العدالة کما هو غیر بعید، علی مایأتی فی بحث العدالة فی مباحث الشهادات.

[1] قیل فی وجه التفرقة بین التزکیة والجرح باعتبار التفسیر فی الثانی دون الأوّل بأنّ التفسیر فی الأوّل یحتاج إلی تعداد الکبائر والاصرار علی الصغائر والشهادة بالترک بالملکة الحاصلة له وترک ما ینافی المروة، وهذا أمر حرجی علی المزکّی لایحتمل اعتباره، بخلاف الجرح فإنّه یکفی فی ثبوته سبب واحد، ولأنّ الاختلاف فی کون بعض المعاصی کبیرة أم لا ، یوجب بیان السبب لیری الحاکم إنّه موجب للفسق أم لا.

وأورد علی ذلک فی الجواهر بماحاصله: إنّ الاختلاف فی کون بعض المعاصی

ص :100

.··· . ··· .

الشَرح:

کبیرة کما أن_ّها توجب فسق فاعلها عند من یراها کبیرة، کذلک أنّها لا تقدح فی العدالة مع عدم الاصرار علیها عند من لایراها کبیرة، وإذا شهد المزکّی بالعدالة واحتمل القاضی انّ الشخص یرتکب مایراه کبیرة ممّالایراه المزکّیأنّها کبیرة فکیف یقبل شهادته بالعدالة مطلقة ولا یقبل شهادته بالفسق بلا تفسیر.

ثمّ قال: الأقوی کفایة الاطلاق فی الشهادة بالعدالة والفسق، لا لأنّ الحاکم یحرز کلاًّ من المزکّی والجارح عارف بالمعاصی الکبیرة والصغیرة وماینافی المروة وما لاینافیها، وإلاّلم یصحّ لهما الشهادة بالعدالة بالفسق ومع احرازه کذلک لا موجب لسؤاله عنهما التفسیر، وذلک فإنّ الاحراز فیما إذا علم الحاکم بأنّ کلاًّمن المزکّی والجارح یعرف أسباب الجرح والتعدیل علی طبق مذهبه بأن کانا مقلدین للحاکم المزبور أو من یوافقه فی الفتوی، بل الوجه فی کفایة الاطلاق ماهو معلوم من طریقة الشرع من حمل شهادة المزکّی والجارح علی العدل والفسق الواقعیین، ولو مع اختلاف الاجتهاد فی الواقع، نظیر سائر الموارد من الشهادة بالملک أو الطهارة أو الزواج وغیر ذلک من موارد الشهادة بالمسببات مع وقوع الاختلاف فی بعض أسبابها.

وأنکر بعض الأعاظم هذا الکلام وذکر أنّ السیرة علی قبول الشهادة بالعدل أو بالفسق أو الملک أو غیرها ممّا وقع الخلاف فی أسبابه مطلقاً غیر محرز، بل المحرز ثبوتها فیما لا اختلاف فی الأسباب أو علم بالقرائن اتفاق المذهبین.

أقول: مقتضی السیرة هو الحمل علی الواقع إلاّ مع احراز الاختلاف، ومعه لا یفرق بین التعدیل والجرح.

ثمّ إنّ ظاهر کلماتهم اعتبار البیّنة فی التعدیل والجرح ولکن لایبعد دعوی اعتبار خبرالعدل الواحد؛ لأنّه طریق معتبر فی الأحکام والموضوعات التی لا یدخل

ص :101

ولایحتاج الجرح إلی تقادم المعرفة ویکفی العلم بموجب الجرح، ولو اختلف الشهود فی الجرح والتعدیل قدّم الجرح لأنّه شهادة بمایخفی علی الآخرین، ولو تعارضت البینتان فی الجرح والتعدیل قال فی الخلاف: توقف الحاکم، ولو قیل: یعمل علی الجرح کان حسناً [1].

الشَرح:

فی عنوان الدعوی وبعض الموضوعات التی اعتبر الشارع فی ثبوتها طریقاً خاصاً، ولذلک یمکن للحاکم فی التعدیل والجرح الاعتماد علی الاستصحاب، ولو کانت عدالة المخبر أو الشاهد من قبیل الدعاوی لما أمکن اعتماده علیه فیهما، وأیضاً یشکل التعدیل أوالجرح فیما إذا تعارضت البینة وخبرالعدل، کما هو الحال فی تعارض خبر عدل فی الأحکام مع خبر عدلین آخرین.

[1] ومراده قدس سره إنّ الجرح شهادة بما یخفی علی الاخرین والمزکّی فی الغالب یشهد بأنّه لم یر من الشاهد المعصیة والجارح یشهد بأنّه یراها منه، ولا منافاة بین عدم رؤیة شخص ورؤیة شخص آخر.

وفی الجواهر: انّه یتم فیما إذا لم یعین الجارح وقت المعصیة، وأمّا مع التعیین وشهادة المزکی انّه کان فی ذلک الوقت فی المسجد أو غیره من الأمکنة فیقع التعارض لا محالة.

أقول: مع أنّه قد یقدم قول المزکی کما إذا ذکر الجارح أنّه رأی منه المعصیة الفلانیة وقال المزکی أنّه عدل فعلاً وانّه لو وقع منه ما ذکرت فقد تاب منه فعلاً، ولکن مع تعارض ما أخبرا به أیضاً تکون النتیجة تقدیم قول الجارح؛ لأنّه إذا لم تتم البینة علی المدعی علیه تصل النوبة إلی استحلافه.

وعن الشیخ قدس سره فی الخلاف انّه مع اختلاف الشهود فی التزکیة والجرح توقف الحاکم عن الحکم، ویأمر المتخاصمین بالمصالحة، ولا یتوجه الیمین إلی المنکر؛

ص :102

.··· . ··· .

الشَرح:

فی شرعهم لا یقتضی الاستحباب فی شریعتنا، فانّه یقال لیس المراد من نسخ الشرائع السابقة بشریعتنا نسخ کل واحد واحد من تلک الأحکام، ولا ینافی الأمر ببعض ما کان فی تلک الشرائع. وأیضاً یلاحظ المروی من فعل علی علیه السلام فی سبعة خرجوا فی سفر ولم یرجع واحد منهم من تفریق الستة الراجعین(1)، بل یظهر منه أنّه یجوز للقاضی التوسل إلی معرفة الحق بکل وسیلة مباحة فی نفسها کالتکبیرة فی الناس ونحوها. وفی المسالک أنّ التفریق قبل أن تتم البینة فی الواقعة وقبل طلب الحکم، کما إذا کان التفریق قبل تزکیة الشهود، وإلاّ لم یجز ترک الحکم والتفتیش عن الحق حتی فی فرض ثبوت الریبة. فإنّ مجرد الریبة لاتمنع عن الحکم بعد تمام مقدمات الحکم وطلب المدّعی، ودعوی أنّه لا دلالة فی البین علی وجوب الحکم علی القاضی مع ثبوت الریبة وإن طلب المدّعی الحکم، کما عن بعض، لایمکن المساعدة علیها.

وعلی ذلک فاللازم حمل جواز التفریق واستحبابه فی کلام المصنف قدس سره إلی ما قبل تمام مقدمات الحکم، أو علی مقام اداء الشهادة، حیث إنّ أداء الشهادة تفریقاً أحد فردی الأداء، والقاضی مخیّر بینهما، ویستحب الاداء التفریقی مع ثبوت الریبة؛ انتهی.

أقول: إذا تمت مقدمات الحکم وطلب المدعی القضاء فلادلیل علی عدم جواز تأخیر القضاء فیما إذا کان فی البین ریبة إذا احتمل القاضی تدارک المظلمة والعلم بالواقع مع التأخیر وتفریق الشهود والسؤال من کل واحد منهم من غیر اطلاع الآخرین، فإنّ هذا التأخیر لا ینافی القیام بالقسط والحکم بما أنزل اللّه، ولا الدلیل السابق المذکور علی وجوب القضاء حفظاً للأمن واستیفاء حقوق بعض الناس من بعضهم الآخرین.

ص :104

.··· . ··· .

الشَرح:

ودعوی الاجماع علی اعتبار الشهادة فی ثبوت العدالة، کما عن جماعة، لا یمکن المساعدة علیها، وکیف تمکن هذه الدعوی مع تصریحهم بجواز اعتماد القاضی علی الاستصحاب فی عدالة الشاهد.

نعم یعتبر فی ثبوت الفسق الموجب للحد أو التعزیر، الشهادة، علی ما تقرّر فی بحث الحدود.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من اعتبار الحسّ فی الشهادة هو القاعدة الأوّلیة. وقد یقال بجواز الشهادة ببعض الامور مع عدم الحسّ بها کالشهادة بالملک اعتماداً علی الید وبالعدالة اعتماداً علی حسن الظاهر، ونحو ذلک ممّا قیل بأنّ ذلک مقتضی الأدلّة الخاصّة الواردة فی مواردها، ویأتی البحث فی بعضها أو جلّها فی بحث الشهادات ان شاء اللّه تعالی.

وقد ذکر فی الجواهر أنّه لا یکفی فی شهادة بالفسق مجرّد مشاهدة الفعل المحرم، بل یعتبر العلم بصدوره عنه علی وجه المعصیة، ولا اعتبار بالظن بصدوره عنه کذلک، ودعوی انّ للأفعال ظهوراً کالأقوال، فکما یمکن الاعتماد علی الظهور فی الثانی یعتمد علی الظهور فی الأوّل لایمکن المساعدة علیها؛ فانّ الفعل بما هو لیس له ظهور وإنّما یحصل الظهور من بعض المقارنات، فإن أفاد تلک المقارنات العلم فهو، وإلاّ فلا یجوز الشهادة بالفسق، لأنّه من الظن الذی لا یغنی من الحقّ شیئاً، نعم لاعبرة بالاحتمال الذی لا یعتدّ به ولا ینافی الجزم فی العادة.

أقول: دلالة الفعل کدلالة اللفظ بالاضافة إلی مدلول الفعل انشاءً أو اخباراً بالدلالة العرفیة فاعطاء المال الفقیر ظاهره تملیکه إیّاه، فیجوز له تملیکه الغیر مجاناً أو بلاعوض، وأمّا کون الفاعل ملتفتاً إلی عنوان الفعل حین الارتکاب أو غافل عنه أو أنّه کان مکرهاً علی ارتکابه أو مضطراً أم لا، فمثل ذلک لا تدخل فی دلالة الفعل لا عقلاً

ص :106

.··· . ··· .

الشَرح:

ولاعرفاً، فلابد من احراز ذلک من الخارج.

بقی فی المقام أُمور:

منها: أنّ الشاهدین فی الواقعة إذا کانا عدلین عند القاضی ولکن اعترف المدعی بفسقهما فهل یجوز للحاکم الحکم بشهادتهما؟ فقد یقال بجوازه فإنّ میزان القضاء احراز القاضی کون شهادتهما بینة، والمفروض تحقق ذلک فلا إعتبار باحراز المدّعی أو اعترافه کما لا اعتبار بنظر خصمه، وقد یقال: بأنّه لایصحّ له الحکم لاعتراف المدّعی بعدم الأثر لشهادتهما، حیث إنّ المعتبر فی القضاء عدالة الشاهدین واقعاً، واحراز القاضی یعتبر طریقاً، لا أنّه تمام الموضوع لجواز القضاء.

أقول: احراز القاضی عدالة الشاهدین وإن کان موضوعاً لجواز القضاء بشهادتهما تکلیفاً إلاّ أنّ المدّعی مع عدم احرازه ثبوت حقّه واقعاً لایمکن أن یرتب علی قضائه أثر الواقع والقضاء النافذ، فلایجوز له مطالبة القاضی بحبس المدّعی علیه بالدین الذی شهد به الشاهدان، کمایجوز للمدعی علیه الإمتناع عن اداء الدین المزبور أخذاً باعترافه فسق الشاهدین وکون القضاء لیس علی الموازین.

ومنها: ماذکره جماعة أنّه یجوز للحاکم الحکم مع عدم احراز عدالة الشاهدین بالاعتماد علی تصدیق المدعی علیه عدالتهما، لأنّ اعترافه بعدلهما اعتراف بثبوت الحکم النافذ بشهادتهما، ویدلّ علی ذلک ماعن تفسیر العسکری علیه السلام من فعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله واقباله علی المدعی علیه وسؤاله ما تقول فیهما؟ فإن قال: ما عرفنا إلاّ خیراً غیر أنّهما قد غلطا فیها شهدا علیّ أنفذ شهادتهما.(1)

ص :107

ولو ثبت عدالة الشاهد حکم باستمرار عدالته حتی یتبیّن ماینافیها، وقیل: إن مضت مدة یمکن تغیّر حال الشاهد فیها استأنف البحث عنه ولاحدّ لذلک بل بحسب ما یراه الحاکم.

الحادیة عشرة: ینبغی أن یجمع قضایا کل اسبوع[1] ووثائقه وحججه ویکتب علیها، فإذا اجتمع ما لشهر کتب علیه من شهر کذا، فإذا اجتمع ما لسنة جمعه ثم کتب علیه قضاء سنة کذا.

الشَرح:

ولکن تقدم انّ الروایة لا یمکن الاعتماد علیها کما تقدم، وان نفوذ الحکم فرع جوازه تکلیفاً وإذا لم یحرز القاضی عدالة الشاهدین بوجه معتبر فلا یجوزله القضاء تکلیفاً لیکون ذلک الحکم نافذاً علی المدعی علیه باعترافه أو بدونه.

[1] المراد من جمع قضایا کل اسبوع جمعها فی الکتابة وضبطها فی دیوان الحکم بأن یکتب ولو بأمره کاتبه کل واحد من الوقائع المرفوعة إلیه وأربابها بأسمائهم وحکمه فیها، وأنّه قد حکم فی الواقعة الفلانیة بکذا بالبینة الفلانیة أو باقرار المدعی علیه أو بیمین المنکر أو الیمین المردودة، ثمّ یجمعها ویکتب علیها انّها قضایا القاضی فلان بن فلان فی اسبوع کذا من شهر کذا ومن سنة کذا.

وإذا جمع قضایا الشهر یکتب علیها إنّها قضایا فلان بن فلان فی شهر کذا من سنة کذا واذا جمع قضایا الشهور یکتب علیها انها قضایا القاضی فلان بن فلان فی سنة کذا، کل ذلک لتسهیل المراجعة إلی الواقعة المرفوعة إلیه وحکمه فیها عند الحاجة منه أو من غیره، یعنی القاضی الذی یجیء من بعده، فإنّ الکتابة وان لم تکن من شرائط القضاء ونفوذه، إلاّ أنّها من آدابه ومستحباته، لأنّ بها نوع سعی فی حوائج الناس وتحفظ علی حقوقهم.

بل لا یبعد وجوبها إذا طلبها ولیّ الأمر الذی نصبه للقضاء رعایة للأمن وحقوق

ص :108

.··· . ··· .

الشَرح:

الناس، و مع عدم الأمر یستظهر مطلوبیتها واستحبابها من معتبرة عقبة بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام حیث سأل علیه السلام غیلان بن جامع قال: «کیف تقضی یاغیلان؟ فأجاب: أکتب هذا ماقضی به فلان بن فلان لفلان بن فلان یوم کذا من شهر کذا من سنة کذا ثم أطرحه فی الدواوین، قال: قلت: هذا هوالحتم من القضاء».(1)بل یستظهر من قوله سبحانه: «إِذَا تَدَایَنْتُم بِدَیْنٍ إِلَی اَءَجَلٍ مُسَمّیً فَاکْتُبُوهُ وَلْیَکْتُب بَیْنَکُمْ کَاتِبٌ بِالْعَدْلِ» الآیة(2)، بدعوی أنّ القضاء أولی بالتحفظ علیه من الدین، وإذا کانت کتابة الدین للتحفظ مطلوبة فهی فیأمر القضاء أولی.

هذا بالاضافة إلی الکتابة للإیداع فی الدیوان، وأمّا إذا طلب المحکوم له کتابته لتکون حجة عنده فلا دلیل علی وجوب الاجابة، حتی فیما إذا بذل الملتمس المال، وان نسب وجوبها إلی الاشهر، إلاّ أنّه لا دلیل علیه فضلاً عن وجوبها مجاناً، والتمسّک فی ذلک بقوله تعالی: «وَلاَ یَأْبَ کَاتِبٌ أَن یَکْتُبَ»(3) لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ الوجوب فی مورد الآیة غیر ثابت فضلاً عن التعدی عنه إلی المقام، حیث إنّ الکتابة لیست شرطاً فی الدین ولا واجباً فیه.

نعم إذا توقف وصول المحکوم له إلی حقّه علیها، کما إذا نصب ولیّ الأمر لانفاذ القضاء شخصاً آخر لا یعلم الحق إلاّ بالکتابة أو شرط علیه فی الانفاذ کتابة القاضی لزم الکتابة، وهذا أمر آخر، ویجوز للقاضی أخذ الأُجرة علی الکتابة کما تقدم سابقاً، والوجه فی اللزوم أنّ القضاء بغیر انفاذه لا یثمر فیأمن البلاد واستیفاء بعض الناس حقوقهم من بعضهم الآخر ولکن الواجب الکتابة لا اعطاء القرطاس والمداد ونحوه.

ص :109

الثانیة عشرة، کل موضع وجب علی الحاکم فیه کتابة المحضر فإن حمل له من بیت المال مایصرفه فی ذلک وجب علیه الکتابة، وکذا ان أحضر الملتمس ذلک من خاصة ولایجب علی الحاکم دفع القرطاس من خاصّه.

الثالثة عشرة: یکره للحاکم أن یعنت الشهود [1] إذا کانوا من ذوی البصائر، والأدیان القویة مثل أن یفرّق بینهم، لأنّ فی ذلک غضاً منهم، ویستحب ذلک فی موضع الریبة.

الرّابعة عشرة: لا یجوز للحاکم أن یُتعتع الشاهد[2]، وهو أن یداخله فی التلفّظ بالشهادة أو یتعقبه، بل یکفّ عنه حتی ینهی ما عنده، وإن تردد. ولو توقف فی الشهادة لم یجز له ترغیبه إلی الإقدام علی الإقامة، ولا تزهیده فی إقامتها وکذا لا یجوز إیقاف عزم الغریم عن الإقرار، لأنه ظلم لغریمه. ویجوز ذلک فی حقوق اللّه تعالی، فان الرسول صلی الله علیه و آله قال لما عز! عند اعترافه بالزنا «لعلّک قبّلتها لعلک لمستها» وهو تعریض بایثار الاستتار الشَرح:

نظیر ما یقال من أنّ الواجب هو تکفین المیت لا اعطاء الکفن فإنّه مقتضی قاعدة نفی الضرر، وأیضاً الواجب نفس الکتابة لا الکتابة مجاناً، وقد ذکرنا فی بحث أخذ الأُجرة علی الواجبات أنّ مجرّد وجوب فعل علی مکلف لا یمنع عن أخذه الأُجرة علیه ممن یستفید من ذلک الفعل، بل المانع عدم المالیة لذلک الفعل أو الغاء الشارع المالیة بایجابه علی المکلف مجاناً، حیث یدخل بذلک أخذ الأُجرة علیه فی أکل المال بالباطل.

[1] الاعنات: ادخال المشقة والأمر الشاق ولو بملاحظة حال الشخص، کما لو کان الشاهدان من أهل البصیرة والذهن والقوی، فیکون التفریق بینهما فی مقام اداء الشهادة والاستفسار والاستقصاء من خصوصیات المشهود به، بحیث یوهم کون شهادتهما مورد الریبة مکروهاً، بخلاف ما إذا کان الشاهد فی شهادته مورد الریبة، فإن التفریق والسؤال عن خصوصیات المشهود به مرغوب إلیه کما تقدم.

[2] حاصله أنّه لا یجوز للحاکم أن یتعتع الشاهد بأن یتداخل أثناء شهادة الشاهد

ص :110

.··· . ··· .

الشَرح:

بکلام لیتکلم به فی شهادته، أو یعرض عمّا یرید التکلّم به، أو یتکلّم الحاکم بکلام عند تمام شهادته لیجعله الشاهد تتمة لشهادته، کل ذلک بقصد ایقاع الشاهد و هدایته إلی شهادة تنفع المدعی أو تضرّه، ولو بأن تکون مسموعة أو مردودة.

وعن المسالک عدم الفرق فی عدم جواز ذلک بین کون الشاهد مریداً التکلم به فی ضمن شهادته أو تعقیبها به أم لا وقرّره فی الجواهر فیما کان قصد الحاکم من مداخلته ما ذکر من انتفاع المدّعی أو تضرّره وکون شهادته مسموعة أو مردودة، و أضاف إلیه عدم الفرق فیما ذکر بین مداخلة القاضی وغیره سوی الخصم حیث یجوز له المداخلة.

والوجه فی عدم الجواز أنّ فی المداخلة المزبورة تضییع حق وترویج باطل ونحوهما ممّا هو معلوم حرمته من غیر الحاکم فضلاً عن الحاکم.

نعم إذا لم یکن فی المداخلة المزبورة تضییع حق أو ترویج باطل أو غیرهما من الحرام بل کان من الإعانة علی ابراز مقصده ونحو ذلک فیشکل الحکم بحرمته والأصل الجواز.

وأیضاً لو تردد الشاهد أثناء شهادته لم یجز للحاکم ترغیبه فی الشهادة باقامتها أو إکمالها، کما لایجوز تزهیده فی الشهادة وایقاعه فی الشک فی المشهود به بعد کونه جازماً بالشهادة به.

والوجه فی عدم الجواز بأنّ الأوّل أمر بالمنکر، حیث لا یجوز الشهادة مع التردید، وفی الثانی نهی عن المعروف أی اقامة الشهادة، ولا یختص هذا بالشاهد، بل لایجوز ایقاف الخصم عن اقراره بحق المدعی فإنّه ظلم لغریمه.

نعم یجوز هذا الایقاف فی حدود اللّه، کما یظهر ذلک ممّا فعله النبی صلی الله علیه و آله فی قضیة ماعز عند اعترافه بالزنا: «لعلّک قبّلتها»(1) علی المروی فیها.

ص :111

الخامسة عشرة: یکره أن یضیّف أحد الخصمین دون صاحبه [1].

السادسة عشرة: الرُشوة حرام [2] علی آخذها ویأثم الدافع لها إن توصّل بها إلی الحکم له بالباطل ولو کان إلی حق لم یأثم، ویجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها ولو تلفت قبل وصولها إلیه ضمنها له.

الشَرح:

أقول: یظهر ذلک من صحیحة مالک بن عطیة وغیرها أیضاً من المرویات فی الحدود.

وما ذکر من عدم جواز الترغیب فی اقامتها فیما إذا لم یحرز الحاکم إنّه عالم بالحق والواقع وإنّه کان حاضراً فی الواقعة وإنّ تردّده فی اقامتها بسبب تردّده فی بعض الخصوصیات التی لا دخل لها فی ثبوت الموضوع کزمان الواقعة ومکانها فالأظهر فی مثل ذلک جواز الترغیب، فإنّه داخل فی الأمر بالمعروف، وکذا یجوز تزهیده فیما إذا احتمل أنّ اقامتها لعدم التفاته فعلاً بما یجب علی الشاهد رعایته کالعلم بالواقعة بالحسّ خصوصاً إذا کان التزهید قبل اقامتها، فإنّ هذا التزهید غیر داخل فی النهی عن المعروف.

[1] یکره للقاضی أن یضیّف أحد الخصمین دون صاحبه، لما فی ذلک تهمة میل القاضی إلیه. وفی معتبرة السکونی: «إنّ رجلاً نزل بأمیر المؤمنین علیه السلام فمکث عنده أیّاماً ثمّ تقدم إلیه فی خصومة لم یذکرها له، فقال له: أخصم أنت؟ قال: نعم، قال: تحوّل عنّا فانّ رسول اللّه نهی أن یضاف الخصم إلاّ و معه خصمه»(1)، ومناسبة الحکم و الموضوع مقتضاها الکراهة؛ لأنّ الضیافة المزبورة لادخل لها فی الخصومة والقضاء إلاّ نحو ایهام المیل إلیه کما لا یخفی.

[2] قد تکلّمنا فی المکاسب المحرّمة فی حکم الرشا الحکم، بالاضافة إلی

ص :112

.··· . ··· .

الشَرح:

بینة المدعی إن کانت، وأرسل إلی خلیفته أن یحکم فی واقعتهما.

وإن لم یکن ذلک البلد داخلاً فی ولایته حکم فی الواقعة مع غیاب الخصم ان کانت للمدعی بینة کما سیأتی فی القضاء علی الغائب، وإن رضی المدّعی بالحضور إلی ذلک البلد لیحکم القاضی فی ذلک البلد بینهما أرجع الواقعة إلی ذلک الحاکم.

هذا کلّه فیما إذا کان الخصم رجلاً، أمّا إذا کانت امرأة فان کانت برزة یعنی من النساء التی من عادتهن البروز لحوائجهن وحضور مجالس الرجال فهی کالرجل فیما ذکر، وأمّا إذا کانت مخدرة تمتنع من الخروج إلی حوائجها من غیر ضرورة ولا تخرج إلی مجالس الرجال بعث إلیها من یثق به لیحکم بینها وبین غریمها.

أقول: لا موجب علی القاضی فی توجیه الطلب إلی الخصم بالحضور مجلس الحکم قبل تحریر المدّعی دعواه من غیر فرق بین حضور الخصم و غیابه؛ لأنّه ما دام لم یثبت کون دعواه مسموعة، لا یثبت للمدّعی حقّ الدعوی ومن الظاهر أنّ تیسر الحضور وعدمه لا یوجب الحق فی الاول دون الثانی مع انه ربّما یکون الحضور للمخاصمة أمراً صعباً وحرجیاً للخصم، کما إذا کان من أهل المروة ومعروفاً بعدم اعتدائه علی الناس فی حقوقهم وأموالهم، ولذا قیل إنّه لا یوجّه إلیه الطلب.

نعم لو علم القاضی بأنّ دعوی المدّعی مسموعة بقرینة حاله یمکن دعوی لزوم احضار خصمه مع امکانه سواء أکان حاضراً فی البلد أم غائباً عنه، کما أنّه لافرق بین المرأة والرجل، حیث یمکن للمرأة المخدرة أو الرجل الذی من أهل المروة والشرف التوکیل فی المخاصمة.

ثمّ إنّ ثبوت ما ذکر فی حق القاضی المنصوب بالنصب الخاص، أمّا من یحکم فی الواقعة المرفوعة إلیه بالنصب العام فوجوب الاجابة له عند طلب الخصم منه احضار

ص :114

.··· . ··· .

الشَرح:

خصمه مع تمکنه علیه لایخلو من قوة، بناءً علی ماتقدم من وجوب القیام بأمر بالقضاء بین الناس وفصل الخصومة بینهم، واستیفاء حقوق بعضهم من بعض، واللّه سبحانه هوالعالم.

ص :115

ص :116

النظر الثالث:

ص :117

ص :118

النظر الثالث:

فی کیفیة الحکم.

وفیه مقاصد:

المقصد الأوّل: فی وظائف الحاکم، وهی سبع:

الأُولی: التسویة بین الخصمین [1] فی السلام والجلوس والنظر والکلام والانصات والعدل فی الحکم، ولا تجب التسویة فی المیل بالقلب لتعذّره غالباً، وانّما تجب التسویه مع التساوی فی الإسلام أو الکفر، ولوکان أحدهما مسلماً جاز أن یکون الذمی قائماً وإنّما تجب التسویة والمسلم قاعداً أو أعلی منزلاً.

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه یجب علی القاضی التسویة بین الخصمین فی السلام بدءاً أو ردّاً، والجلوس بأن یجلسهما فی مکان لایعدّ مکان أحدهما أعلی المجلس والآخر أسفله، بل مقتضی عبارته أنّهما لو جلسا کذلک کلّفهما بالجلوس سواء، کما هو ظاهر التسویة بینهما اللازمة رعایتها علی القاضی، ویدخل فیها التسویة فی النظر إلیهمابأن لایختص نظره إلی أحد هما أو یکون أکثر منه إلی الآخر، وفی الکلام معهما سواء أکان الکلام راجعاً إلی المشاجرة أم غیرها، وفی الانصات والاستماع إلیهما عند تکلّمهما، کما یجب علی القاضی العدل فی الحکم بینهما.

أقول: العدل فی الحکم بینهما ممّا لاینبغی التأمّل فی اعتباره لقوله سبحانه: «وَإِذَا حَکَمْتُم بَیْنَ النَّاسِ أَن تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ»(1)، ولکن لایعرف من العدل فی الحکم إلاّ الحکم علی موازین القضاء وترک الجور فیه وإلاّ یکون الحکم باطلاً غیر نافذ.

ص :119

.··· . ··· .

الشَرح:

أمّا غیره من التسویة فی السلام والجلوس والنظر والکلام والانصات فوجوبها منسوب إلی الصدوقین وإلی الأشهر أو المشهور بین المتأخرین بل مطلقاً، کمایجد الناظر فی کلمات الأصحاب، ویستدلّ علی ذلک بمعتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام : مَن ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الاشارة وفی النظر وفی المجلس».(1) وقد تقدمت معتبرته فی اضافة أحد الخصمین(1)، ولعلّ ما ذکر فی المعتبرة من باب المثال والمراد التسویة بینهم ولو فی غیر ذلک من کیفیة المعاشرة والاکرام، لئلا یتوهم أحدهما میل القاضی إلی الآخر، وأنّه یقضی له ولو بالجور علیه، کما یظهر ذلک ممّا ورد فی خبر سلمة بن کهیل من قول علی علیه السلام لشریح: «ثم واس بین المسلمین بوجهک ومنطقک ومجلسک حتی لایطمع قریبک فی حیفک ولاییأس عدوّک من عدلک».(2)

والظاهر أنّ الایهام المزبور حکمة فی رعایة التسویة، فیعمّ لزومها حتی ما إذا عرف القاضی بأنّه لا یعدل عن الحق والحکم علی موازین القضاءحتی مع أقرب الناس إلیه، وأیضاً یختصّ التسویة بما إذا کان المتخاصمان مسلمین، ولو کان أحدهما مسلماً فلایجب رعایتها.

نعم یتعین الحکم بالعدل وعدم الجور لماتقدم وعدم رعایة التسویة لعدم کون الکافر أهلاً للاکرام ولا یکون مساویاً للمؤمن، وفی المرویعن علی علیه السلام : «أنّه جلس فی جنب شریح فی حکومة له مع یهودی فی درع وقال: لو کان خصمی مسلماً لجلست معه بین یدیک ولکن قد سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: لاتساووهم فی المجلس».(4)

ص :120

.··· . ··· .

الشَرح:

کما أنّ التسویة تختص بالأفعال ولاتعم المیل القلبی بأنّ لایحبّ أن یکون الحق والحکم علی طبق موازین القضاء لصالح فلان من المتخاصمین وأن یظهر التسویة بالاضافة إلی ذلک أیضاً من صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام فی حکایة قاض فی بنی اسرائیل.(1)

والوجه فی عدم الوجوب کون التکلیف فی التسویة فی المیل القلبیأمراً حرجیاً وشاقاً، ولایمکن أن یعتمد علی الصحیحة فی الحکم بلزوم التسویة فی المیل القلبی بالاضافة إلینا بل غایتها ثبوت ذلک فی بنی اسرائیل، وتصدی الإمام علیه السلام لنقلها لا یدلّ علی بقاء ذلک الحکم بحدّه بل یکفی بقاء أصل مطلوبیتها وقد کان فی بنی اسرائیل من التکالیف الشاقة ولیکن هذا منها خصوصاً بملاحظة قوله سبحانه: «مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ».(2)

والمتحصل أنّ الموجب لهلاک القاضی میله عن موازین القضاء فی حکمه. وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام :یداللّه فوق رأس الحاکم ترفرف بالرحمة، فإذا حاف وکله اللّه علی نفسه»(3)، بناءً علی أنّ المراد بالحاکم القاضی أو مایعمّه، بل یکفی فی ذلک قوله سبحانه: «کُونُوا قَوَّامِینَ لِلّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَلاَ یَجْرِمَنَّکُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَی أَلاَّ تَعْدِلُوا».(4)

ولکن الانصاف أن التسویة فی الجلوس والنظر والکلام والانصات وغیر ذلک من حسن المعاشرة من الآداب المستحبة للقاضی، کما نقل ذلک عن الدیلمی والعلاّمة

ص :121

الثانیة: لا یجوز أن یُلقّن أحد الخصمین ما فیه ضرر علی خصمه[1] ولا أن یهدیه لوجوه الحِجاج، لأنّ ذلک یفتح باب المنازعة وقد نصب لسدّها.

الشَرح:

و غیرهما، ولا یتعین رعایتها، لأنّ الظاهر أنّ الأمر بها لدفع ایهام أحد المتخاصمین إنّه یراعی جانب الآخر ویعدل عن الحکم بالحق، وهذا لیس من الملاک الملزم، خصوصاً بعد ما علم المتخاصمان من القاضی العدل فی حکمه، وأنّه لایعدل عن القضاء بموازینه فی أی قضیة ترفع إلیه.

[1] ذکر قدس سره أنّه لا یجوز للقاضی أن یلقّن أحد الخصمین مایضرّ خصمه بأن یلقّنه مایکون موجباً لسماع دعواه، کما إذا قال المدّعی إنّ له بید خصمه مالاً فسکت قال له الحاکم لابدّ من انّک رأیت المال المزبور وتتمکن من توصیفه وتعیینه والداعی له إلی هذا القول تلقین المدّعی أن یضم تعیین المال إلی دعواه، لیمکن سماعها، أو یلقن أحد الخصمین طریق الاحتجاج، کأن یقول لمن یرید انکار الدین علیه بدعوی الاداء: انّک ما اقترضت من مدّعی المال علیک بداعی تلقینه أنّ له مع علمه بفراغ ذمّته انکار أصل الاقتراض لجواز الکذب فیما إذا توقف علیه دفع الضرر ولوکان مالیاً، والوجه فی عدم الجواز أنّ القاضی جُعل لسد المنازعة، وتلقینه فی الأوّل فتحٌ لبابها، کما أنّ تلقینه طریق الاحتجاج اضرار أو فیه ضرر لخصمه فإنّ مقتضی الاستصحاب بقاء الدین علی عهدة مدّعی الاداء.

أقول: تلقینه طریق الاحتجاج لا یجوز فیما إذا لم یحرز القاضی صدق مدعی الاداء، أمّا مع علمه فالتلقین المزبور اعانة للمظلوم وانتصار له، وما قیل من أنّه مع احراز الصدق لا یحتاج إلی التلقین فإنّ للحاکم أن یحکم بعلمه یدفعه امکان المانع عن حکمه من غیر انکار المنکر، فیکون تلقینه طریق الاحتجاج مقدمة لإیصال الحق إلی صاحبه.

ص :122

ولاحدّ للتأخیر الاّ الوضوح.

الخامسة: إذا ورد الخصوم مترتبین بُدئ بالأوّل فالأوّل [1]، فإن وردوا جمیعاً قیل: یقرع بینهم، وقیل: یکتب اسماء المدعین ولا یحتاج إلی ذکر الخصوم، وقیل: یذکرهم أیضاً لتحضر الحکومة معه ولیس بمعتدٍ، ویجعلها تحت ساتر ثم یخرج رقعة ویستدعی صاحبها، وقیل: إنّما تکتب اسماؤهم مع تعسّر القرعة بالکثرة.

الشَرح:

فی الأمر بالمعروف، بل الصلح والإصلاح فی نفسه أمر مستحب، وفی صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «لإن أصلح بین اثنین أحبّ إلیّ من أتصدّق بدینارین»(1)، ویمکن أن یستظهر ذلک من قوله سبحانه: «وَلاَ تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لاِءَیْمَانِکُمْ أَن تَبَرُّوا وَتَتَّقُوا وَتُصْلِحُوا بَیْنَ النَّاسِ»(2)، وإذا سئل المدّعی المناجزة حکم بینهما علی ماتقدم من وجوب القضاء وفصل الخصومة بین الناس.

وإذا أشکل الحکم بینهما لعدم احراز القاضی المدّعی من المنکر فی الواقعة أو عدم تشخیصه الکبری فیما کان منشأ اختلافهما الاختلاف فی الکبری فلا یجوز له الحکم؛ لأنّه من القضاء بغیر علم، فیؤخر القضاء فی الواقعة إلی وضوح الحکم و خروج قضائه عن القضاء بغیر علم وعن کونه قضاءً بغیر موازینه.

[1] قیل إنّ البدء بالأوّل لکونه أحقّ بالسبق، وعلی ذلک فإن کان السابق واحداً تعیّن وان لم یحرز السابق أو وردوا جمیعاً یقرع بینهم بکتابة اسم کل واحد منهم فی رقعة وجمع القاضی تلک الرقع تحت الساتر ویخرج واحداً واحداً وإذا خرج اسم واحد أجری الحکم بینه وبین خصمه، بعد سماع دعواه ومطالبته القضاء بینهما، ولا یحتاج إلی کتابة اسماء الخصوم مع أصحاب الدعوی لأنّ القضاء ومطالبته حق للمدعی.

ص :124

السادسة: إذا قطع المدّعی علیه دعوی المدعی بدعوی لم تسمع[1] حتی یجیب عن الدعوی وینتهی الحکومة ثمّ یستأنف هو.

الشَرح:

وقیل بذکر الخصوم معهم لتحضروا مع أصحاب الدعوی للحکم، ولکنه ضعیف لما تقدم من عدم کونهم أهل الحق لیخرج الحق لهم بالقرعة، و ربّما قیل: إنّ کتابة أسماء المدّعین کما ذکر بعد تعذّر القرعة أو تعسره لکثرة المدّعین وإلاّ یقرع بینهم بما هو المعروف من وضع الرقاع فی بنادق من طین ونحوه وسترها، ولکن لایخفی أنّ کلا النحوین من القرعة فیما بینهم، فلا یتوقف اختیار کتابة الأسماء کما ذکر علی تعذّر الأوّل أو تعسره.

نعم الکلام فی تعیّن اصل القرعة وعدم تخییر القاضی فی اختیار الأوّل، فالأوّل فیما وردوا جمیعاً، بل مع ورودهم مترتّبین، فإنّ الورود أوّلاً لا یوجب الحق الملزم للسابق حتی تجب القرعة لاخراجه وما تقدم من لزوم التسویة علی تقدیر القول به لا ینافی التخییر فی المقام، فإنّها بالاضافة إلی المتخاصمین فی واقعة لا بین الخصم فی واقعة وبین خصم للآخر فی واقعة أُخری، وهذا فیما إذا لم یشترط علی القاضی فی نصبه تقدیم السابق، وإلاّ فعلیه رعایته مع احراز السابق، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] إذا قطع الخصم دعوی خصمه بدعوی أُخری لا تسمع منه حتی یجیب عن الدعوی ویحکم القاضی فیها. وکذا إذا بدر أحد الخصمین بالدعوی فهو أولی، بمعنی أنّه لا تسمع دعوی خصمه حتی یجیب عن تلک الدعوی بالانکار أو بالاقتدار أو بغیرهما ویحکم القاضی فیها، وکلّ ذلک بملاحظة ان السابق والمبادر بطرح دعواه لسبقه فی دعواه أحق بالقضاء بناءً علی ما تقدم من کون ذلک موجباً للحق الملزم ولا یبعد کون ذلک من الآداب إلاّ إذا احتمل القاضی الارتباط بین الدعویین، بحیث یظهر من الاستماع إلی الثانیة الحال فی بعض الخصوصیات فی الدعوی الأُولی.

ص :125

السابعة: إذا بدر أحد الخصمین بالدعوی فهو أولی، ولو ابتدرا بالدعوی سُمِعَ من الذی عن یمین صاحبه، ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء[1] مالم یستضرّ أحدهما الشَرح:

ولو ابتدرا معاً فالذی علی یمین خصمه أولی بالدعوی، وقد حکی علی ذلک الاجماع عن السید والشیخ قدس سرهم ، ویستدل علی ذلک بخبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «قضی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن یقدم صاحب الیمین فی المجلس بالکلام»(1)، وصحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا تقدمت مع خصم الی والٍ أو إلی قاضٍ فکن عن یمینه».(2)

ولکن لایخفی أنّ الخبر لضعف سنده وعدم تمام دلالته لا یمکن الاعتماد علیه؛ فإنّ سند الصدوق قدس سره إلی محمّد بن مسلم فیه علی بن أحمد بن عبداللّه عن أبیه، وابن الجنید وان روی الخبر عن کتاب الحسن بن محبوب ولکن سنده إلی کتابه غیر معلوم لنا، مع أنّ المراد بصاحب الیمین من کان جالساً یمین خصمه لایمین القاضی غیر ظاهر أمّا صحیحة عبد اللّه بن سنان فلا دلالة لها علی حکم طرح الدعوی وأحقیة صاحب الیمین فی طرحها؛ لأنّ المحتمل أن یکون الجلوس بیمین الخصم مستحباً فی نفسه، ولذا ذکر فی الوسائل عنوان الباب: استحباب القیام عن یمین الخصم ویستحب للقاضی أن یقدم الذی عن یمین خصمه بالکلام، وأمّا دعوی الاجماع فیظهر الحال فیها بمراجعة کلمات الأصحاب، وعدم کونه علی تقدیره مدرکیاً.

[1] یعنی إذا کان أحد المدعیین حاضراً والآخر مسافراً، فلایکون المسافر أحق بالقضاء بینه و بین خصمه من الحاضر، فیقرع بینهما فی سماع الدعوی ما لم یکن تأخیر المسافر مضرّاً بحاله، وإلاّ یقدم.

ص :126

بالتأخیر، فیقدم دفعاً للضرر، ویکره للحاکم أن یشفع فی اسقاط حق أو ابطال[1].

الشَرح:

وقیل: ان تضرر المسافر لایوجب سقوط حق الحاضر، کما فی الازدحام علی سائر الحقوق المشترکة، ویجاب بأنّ التخییر فی المقام حتی القاضی وترجیحه، ومع عدم المرجح الشرعی یرجع إلی القرعة فی حق تخییره ولزوم الضرر علی أحدهما دون الآخر مرجح شرعی فی حق تخییره، ومثل المسافر المرأة التی تتضرر بالتأخیر عن بیتها.

ولکن لا یخفی أنّ لزوم الممانعة عن تضرّر الآخر مطلقاً غیر محرز.

[1] ذکر قدس سره انّه یکره للقاضی الشفاعة إلی أحد الخصمین فی اسقاط حقّه بعد ثبوته بحکمه أو ابطاله حقّه فی الدعوی علی خصمه قبل حکمه، ویستدل علی ذلک بما عن النبی صلی الله علیه و آله حیث سأله أُسامة حاجة لبعض من خاصمه إلیه فقال: «یا أُسامة لا تسألنی حاجة إذا جلست مجلس القضاء فإنّ الحقوق لیس فیها شفاعة».(1)

وعلی ذلک فقد یتراءی التنافی بین ذلک وبین ماتقدم من أنّه یستحب للقاضی ترغیب المتخاصمین فی الصلح الموجب للاغماض عن بعض الحق، وربّما یجمع بینهما بجعل الصلح أمراً متوسطاً بین الاسقاط وعدمه أو ترغیبهما فی الصلح ببعث القاضی شخصاً فی ترغیبهما، أو کون الترغیب إلی الصلح مستثنی من الحکم المزبور لکون الصلح أمراً مرغوباً إلیه وکون اصلاح ذات البین أفضل من الصدقة، خصوصاً فیما کان الترغیب قبل ثبوت الحق، حیث إنّ ظاهر الروایة مع ضعف طریقه الشفاعة بعد ثبوته کما لا یخفی.

ص :127

وصیة سُمِعَت وإن کانت مجهولة لأنّ الوصیة بالمجهول جائزة، ولا بدّ من ایراد الدعوی بصیغة الجزم[1] فلو قال: أظن أو اتوهّم لم تُسمع، وکان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة ویحلف المنکر، وهو بعید عن شَبَه الدعوی.

الشَرح:

قال أتلف علیّ ثوباً من أموالی، وقال بعض آخر: أنّه لو کان المدعی به من القیمیات وفرض تلفه فیعتبر فی سماع دعواه تعیین القیمة التی یدعیها علی خصمه، وإن کان مثلیاً فیعتبر تعیین أوصافه بمایعتبر فی بیعه سلفاً ولا یعتبر تعیین القیمة وإن کان من الأثمان فیعتبر جنسه ووصفه ونقده وقدره.

قال فی الدروس تبعاً للشیخ قدس سره : لا یعتبر فی بیع شیء بثمن تعیین نقده لانصرافه إلی نقد البلد بخلاف الدعوی فإنّه یعتبر فی سماعها تعیین النقد لأنّ الدعوی إخبار عن الماضی فیحتمل النقود المختلفة بخلاف البیع حیث إنّه إنشاء وایجاب فی الحال ینصرف اطلاقه إلی نقد البلد، وأمّا دعوی الوصیة فإنّها تسمع وان کانت الوصیة المدّعی بها لم تتعیّن لصحّة الوصیة بالمجهول.

أقول: لا یعتبر فی سماع الدعوی ارتفاع الجهالة عنها، بل لو کانت الدعوی بحیث مع اقرار الخصم یلزم بالتفسیر، ومع اعتذاره عن التفسیر بالنسیان ونحوه یلزم بمایصدق علیه عنوان المدّعی به، کان هذا کافیاً کماتقدم، ولا دلیل علی اعتبار الأزید من ذلک، وممّا ذکر یظهر وجه المناقشة فیما ذکره فی الدروس ولا حاجة إلی الاعادة.

[1] ذکروا فی سماع الدعوی بإلزام الخصم بالجواب کون دعواه جازمة، فلا تسمع فیماکانت علی وجه التردّد أو الظن، کما إذا قال: أحتمل أو أظن أنّ لی عند زید أو علیه مالاً، ویقال فی وجه اعتبار الجزم تارة بعدم صدق الدعوی بدونه.

فانّها الاخبار الجازم، وأُخری بأنّ من لازم الدعوی شرعاً أنّه إذا ردّ المنکر الیمین علی المدعیأو نکل أن یتمکن من الحلف علیها.

ص :129

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن لا یخفی ما فی الاستدلال بهما، فإنّ صدق المنازعة والمخاصمة، بل صدق الدعوی فی موارد الاتهام ظاهر، وجواز ردّ الحلف أو الرد بالنکول یثبت فی غیر موارد الجزم أیضاً، غایة الأمر لا یجوز للمدّعی فی تلک الموارد الحلف بحقّه لعدم علمه، فیلزم ایقاف الدعوی أو سقوطها کما یأتی.

نعم قد یستدل علی عدم سماع الدعوی مع عدم الجزم بوجه آخر، وهو: أنّ الأمارة أو الأصل الجاری فی الواقعة عند القاضی یعتبر فی حق المدّعی المزبور أیضاً لفرض عدم علمه بالواقع، ومقتضی الاعتبار فی حقه أیضاً عدم جواز الزام خصمه بشیء.

ولکن هذا الاستدلال لا یوجب عدم سماع دعواه فیما إذا کان فی البین بیّنة، أو یحتمل أن یعترف بحقّه لو کان خصمه ملزماً بالجواب لاحتماله علمه بالواقع وثبوت حقّه. اللهم إلاّ أن یقال إنّ مع البینة بحقه تکون دعواه جازمة لأنّها علم بالواقع، وأمّا مع عدمها فاحتماله له علم خصمه بحقّه علی تقدیره لا یفیده شیئاً فی سماع دعواه حیث إنّ الامارة أو الأصل حجّة لعدم ثبوت الحق له لیطالب به الآخر أو یدعی علیه.

نعم لا یجوز لمن لاجزم له بحقّه ولکن کان مقتضی الأصل المعتبر ثبوت حقّه أن یوجه الدعوی إلی غریمه اعتماداً علیه، کما إذا استدان منه آخر وشکّ فی أنّه أدّی ما علیه من الدین أم لا فیجوز له الأخذ باستصحاب بقاء الدین علی عهدته ویوجّه إلیه الطلب بالوفاء، فالقول بعدم سماع الدعوی علی الغیر فی هذه الصورة بلاوجه، وکذا ماکان له عند غیره مالاً فاحتمل عدم ردّه علیه ونحو ذلک.

وبالجملة: فالقول باعتبار الجزم فی سماع الدعوی علی الاطلاق لایمکن المساعدة علیه.

ثمّ إنّه لا یجوز له فی موارد عدم سماع الدعوی بغیر جزم ابراز الدعوی بصورة

ص :130

.··· . ··· .

الشَرح:

إلیه بل لعدم فائدة الجواب لو قال کل منهما نعم واحد منّا کذلک، حیث إنّ الاقرار کذلک لا یوجب علی المقرّ شیئاً، فإنّه لیس من الاقرار علی النفس، بل الاقرار المزبور جامع بین الشهادة علی الغیر والاقرار علی النفس، بل لوکان للمدّعی بیّنة علی دعواه، وشهدت تلک البیّنة بالحق من غیر تعیین من علیه الحق لا تفید شیئاً، إذ البیّنة لا تزید علی علم القاضی بالحال وأنّه لا یمکن له الحکم علی أحدهما بذلک العلم الاجمالیإلاّ فی موارد خاصة، کتقسیط الدیة علیهما أخذاً بما ورد فی المیت یوجد بین أهل قریة ونحوهما.

ویظهر من المحقق فی باب القصاص السماع فی مثل دعوی القتل، قال: ولو قال قتله أحد هذین سمع، إذ لاضرر فی احلافهما ولو أقامت بیّنة سمعت لا ثبات اللوث. وفی المسالک: الوجه فی سماع هذه الدعوی عدم تضررهما باحلافهما بخلاف عدم سماع الدعوی، حیث إنّ المدّعی یتضرّر بذهاب حقه لإخفاء القاتل قتله غالباً حتی لا یدّعی علیه غالباً، وکذلک غیر القتل من السرقة والخیانة والاتلاف فإنّه فیأمثال هذه تسمع الدعوی علی المردّد بخلاف دعوی القرض والبیع ونحوهما ممّا لایکون فی الغالب إلاّ ظاهراً فإنّه لا تسمع فی هذه الموارد الدعوی علی المردّد واحتمل السماع حیث إنّ الانسان عرضة للنسیان ولایتوجّه من سماع الدعوی ضرر علی المدّعی علیهم ولا یثبت بالبیّنة بالمردّد الحق علی أحدهم بل یثبت اللوث یعنی التهمة ویتعین من علیه الحق بالحلف.

أقول: لو ثبت أنّ مع ثبوت الحق علی المردّد بین محصورین یقسّط ذلک الحق علیهم أو یخرج من علیه الحق بالقرعة تسمع الدعوی علی المردّد، حیث یثبت التقسیط أو الاخراج بالقرعة باقرارهم، وکذا مع نکولهما أو ردّهما الیمین علی المدّعی.

ص :132

.··· . ··· .

الشَرح:

وأمّا إذا لم یثبت التقسیط والاخراج بالقرعة کما هو کذلک بالاضافة إلی التقسیط فی غیر مورد القتل، وکذا الاخراج بالقرعة لو لم تتم دعوی استفادته من بعض ماورد فیها، بل من الآیة المبارکة فی قضیة یونس _ علی نبیناو آله وعلیه الصلاة والسلام _ فمقتضی الأصل من ناحیة عدم ثبوته علی کل واحد منهما أو منهم کما ذکروا فی مثل الجنابة المردّدة بین شخصین عدم مطالبة أی منهما أو منهم بشیء.

لا یقال: لا یجری فی المقام الأصل فی ناحیة عدم الاشتغال فی حق کل واحد لکون جریانه کذلک ضرر علی المدعی، کما أنّ حدیث نفی الضرر ینفی الأحکام الواقعیة عند کونها ضرریّة کذلک ینفی الأحکام الظاهریة الموجبة للضرر.

وبتعبیر آخر حکومة قاعدة نفیه علی حدّ سواء بالاضافة إلی الأحکام المجعولة واقعیة ً کانت أو ظاهریة.

فإنّه یقال: لو سلم ذلک فمن المقرّر فی محلّه أنّه لاحکومة لقاعدة نفی الضرر فی موارد تعارض الضررین الموجب لعدم کون الرفع امتناناً والمقام منه، فإنّه کما أنّ فی جریان الاستصحاب فی حقّ کل منهما ضرراً علی المدّعی فرفع الاستصحاب أیضاً فیه ضرر علی المدّعی علیهم.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فی سماع الدعوی مع التردید فی صاحب الحق، کما لو ادّعی اثنان أنّ لأحدهما علی فلان حقّ کذا، وأنّه بناءً علی التقسیط أو الاخراج بالقرعة تسمع الدعوی، بل السماع فی الفرض أظهر، حیث یمکن أن یوکّل أحدهما الآخر فی الدعوی علیه، ومع هذا التوکیل یمکن للوکیل توجیه الدعوی الجازمة إلیه، غایة الأمر مع استیفاء الحق باعترافه أو بنکوله أو بردّه الیمین یقسط ذلک الحق لهما، أو یخرج صاحبه بالقرعة، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :133

الثانیة: قال إذا کان المُدّعی به من الأثمان، افتقر الی ذکر جنسه ووصفه ونقده. إن کان عَرَضاً مثلیاً، ضَبَطَه بالصفات، ولم یفتقر الی ذکر قیمته، وذکر القیمة أحوط. وإن لم یکن مثلیاً، فلا بد من ذکر القیمة، وفی الکل إشکال ینشأ من مساواة الدعوی بالإقرار.

الثالثة: إذا تمت الدعوی هل یطالب المدّعی علیه بالجواب أو یتوقف ذلک علی التماس المدّعی؟ فیه تردد[1] والوجه أنّه یتوقف لأنّه حق له فیقف علی المطالبة.

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره أنّه إذا تمت الدعوی من المدّعی فهل علی القاضی أن یطالب المدعی علیه بالجواب أو أنّ مطالبته یتوقّف علی التماس المدّعی، ففی ذلک تردّد، فإنّ الشیخ قدس سره حُکی عنه قولان، ولکن الوجه أنّه یتوقف علی التماسه فإنّ الجواب یرجع إلی حق المدّعی فیتوقف علی مطالبته.

وذکر فی الجواهر: أنّ الأوجه خلاف ذلک، وأنّ مطالبة الحاکم لا یتوقف علی التماس المدّعی للأصل، وانّ الجواب حق للحاکم فإنّه المکلّف علی فصل الخصومة المتوقف علی المطالبة بالجواب.

وعن الشهید الثانی وجه آخر لعدم التوقف وهوقیام القرینة الحالیة علی مطالبة المدّعی وارادته الجواب؛ إذ الانسان لایحضر بخصمه مجلس الحکم إلاّ لارادته فصل الخصومة المتوقف علی سماع القاضی جواب خصمه، وأورد فی الجواهر فی هذا الوجه بأنّ مقتضاه توقف المطالبة بالاتماس ولوکان ذلک الالتماس بشاهد الحال.

أقول: إن کان المراد بالأصل الأصل العملی فلاینبغی التأمّل فیأنّ مقتضاه عدم وجوب مطالبة المدّعی علیه بالجواب عند التماس المدّعی حیث إنّ الوجوب فی الفرض محرز ومع عدم التماسه مدفوع بأصالة البرائة.

وإن کان المراد منه الاطلاق فی مثل قوله سبحانه: «کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ»(1) فقد

ص :134

الرابعة: لو ادّعی أحد الرعیة علی القاضی، فإن کان هناک إمام رافعه إلیه وإن لم یکن وکان فی غیر ولایته رافعه إلی قاضی تلک الولایة وإن کان فی ولایته رافعه إلی خلیفته[1].

الشَرح:

تقدم انّ وجوب القضاء علی القاضی مشروط بمطالبته منه، ولا یجب علیه احضار المتخاصمین من غیر مراجعتهما إلیه أو التماس المدّعی القضاء، وعلی ذلک فمع مطالبة القضاء فعلی القاضی أن یطالب خصمه بالجواب التمس المدّعیأو لم یلتمس.

[1] حاصله أنّه إذا کان لأحد الرعیة دعوی مال أو حق علی القاضی تسمع تلک الدعوی علی القاضی کماتسمع دعوی أحد الرعیة علی مثله ، کمایشهد بذلک ما نقل عن علی علیه السلام من حضوره مع خصمه عند شریح، وثبوت منصب القضاء لا ینافی ماثبت فی الشرع من کون البیّنة علی المدّعی والیمین علی من ادّعی علیه.

وعلی ذلک فإن کان فی البین إمام رفع الرعیة المزبورة المحاکمة إلیه، وإن لم یکن الإمام فی متناول یده، وکان المدّعی فی غیر ولایة خصمه رفع دعواه إلی قاضی ذلک البلد ویجب علی القاضی المخاصم الحضور إلی ذلک القاضی ولو بوکیله، أمّا إذاکان المدّعی فی بلد خصمه رفع دعواه إلی خلیفة خصمه، ولو طالب المدعی خصمه بالحضور إلی غیر خلیفته من قاضی بلد آخر لم یجب علیه الاجابة؛ لأنّ قضاء خلیفته نافذ فی حقّهما لخروج الخلیفة عن طرف المخاصمة، کما أنّه لیس وکیلاً عن القاضی لیجریعلیه حکم موکّله، کمایشهد بذلک حضور علی علیه السلام مع خصمه عند شریح.

أقول: قد تقدم إنّ تعیین القاضی للمدّعی، حیث إنّه صاحب الدعوی، فله اثبات حقّه بأی طریق وعلیه لو کان للقاضی المدّعی علیه خلیفة فله طرح دعواه عند قاضی بلد آخر، ویجب علی القاضی المدّعی علیه الحضور عنده مع عدم کونه ضرریاً أو حرجیاً، ویکون قضائه نافذاً فی حقّهما، وإن فرض نصب ذلک القاضی لأهل ذلک البلد

ص :135

الخامسة: یستحب للخصمین أن یجلسا بین یدی الحاکم [1] ولو قاما بین یدیه کان جائزاً.

المقصد الثالث: فی جواب المدعی علیه. وهو إمّا اقرار أو انکار أو سکوت [2].

الشَرح:

لأنّ المراد بالأهل من حلّ فیه. وإن کان وطنه غیره، کما فی المسافر، ویجریذلک فی اختلاف أحد رعیة مثله، ولا فرق فیما ذکر بین کون الدعوی علی القاضی المال وغیره من الحق أو القضاء علیه بالجور بمایوجب ضمانه ولو من بیت المال، وقد تقدم الکلام فی ذلک آنفاً.

[1] قیل: إنّ الجلوس کذلک یوافق الأدب فیستحب، کما أنّه لو قاما بین یدیه جاز، لأنّه لیس فی القیام بین یدیه ماینافی کرامة القاضی، وربّمایؤیّد الجلوس بین یدیه بالمروی عن علی علیه السلام فی قضیة مخاصمته مع الیهودی وجلوسه بجنب شریح: «لو کان خصمی مسلماً لجلست معه بین یدیک»(1)، والنقل ضعیف کماتقدم؛ ولذایصلح للتأیید.

[2] ادخال السکوت فی جواب المدّعی علیه لا یخلو عن المسامحة، ولذا ذکر أنّ المراد بالجواب مایصدر عن المدّعی علیه بعد الدعوی علیه فإنّ الجواب بهذا المعنی یطلق علی السکوت أو أنّ السکوت مع الاصرار علیه یجعل المدعی علیه ناکلاً فیردّ معه الیمین علی المدّعی، فالسکوت مع الاصرار علیه کالإنکار و کأنّه بمنزلة الجواب بالانکار وترک الیمین.

أقول: اطلاق الجواب علی السکوت لا یخرج عن المسامحة وکونه مع الاصرار علیه کالانکار والنکول عن الیمین یدخله فی الانکار حکماً فیکون اطلاق الجواب علیه بالعنایة، وأیضاً لا ینحصر الجواب بما ذکر، بل یمکن أن یجیب بلا أدری وسیأتی

ص :136

أمّا الاقرار: فیلزم [1] إذاکان جائز التصرّف.

الشَرح:

الکلام فیه فیما أجاب به فلا وجه لحذفه عن أقسام الجواب، أللّهمّ إلاّ أن یقال المهم فی المقام الجواب المترتّب علیه الأثر والجواب بلا أدری لا أثر له کما یأتی.

[1] ذکر قدس سره أنّه إذا أجاب الخصم بالاقراربالمدّعی به یثبت الدعوی به، فیما إذا کان المقرّ واجداً لشرائط نفوذ الاقرار.

ویبقی الکلام فیأنّه یجوز الحکم فیالواقعة بمجرّد سماع الحکم اقرار المدّعی علیه أو یتوقف علی التماس المدّعی، قیل والقائل الشیخ قدس سره فی المبسوط عدم جواز الحکم إلاّ بعد مطالبة المدّعی لأنّ الحکم حق للمدّعی فیتوقف علی مطالبته.

أقول: ینبغی التکلّم فی المقام فی جهات: نفوذ اقرار المدعی علیه والحاجة بعدالاقرار إلی حکم الحاکم ومایترتب علی الحکم بعده.

أمّا الجهة الأُولی: فلا ینبغی التأمّل فی نفوذ اقرار الشخص علی نفسه إذا کان المعترف علی الأوصاف المعتبرة فیه المذکورة فی باب الاقرار، کمایشهد بذلک استقرار السیرة العقلائیة علی أخذ المقر علی نفسه باعترافه من غیر ثبوت الردع، بل المنقول عن النبیّ صلی الله علیه و آله قوله: «اقرارالعقلاء علی أنفسهم جائز»(1)، وقد ورد فی الروایات المتفرقة فیأبواب مختلفة مایشهد علی نفوذ اعتراف الشخص علی نفسه، کالتی وردت فیمن أقرّ بارتکابه موجب الحد، وکالّتی وردت فی اعتراف بعض الورثة بالوصیة للغیر، وماورد فی عدم سماع الاقرار مع الاکراه علی المقرّ، وماورد فی عدم سماع شهادة الفاسق إلاّ علی نفسه إلی غیر ذلک.

وأمّا الجهة الثانیة: فقد یقال فی المقام: بأنّ ثبوت الحق بالاقرار لا یتوقف علی حکم الحاکم، وأنّه إذا کانت العین بید المقرّ فیجوز له أخذها من یده بمجرّد اعترافه،

ص :137

وهل یحکم به علیه من دون مسألة المدعی[1]؟ قیل: لا لأن_ّه حق له فلایستوفیإلاّ بمسألته.

وصورة الحکم أن یقول: ألزمتک أو قضیت علیک أو إدفع إلیه ماله[2].

الشَرح:

نعم لو کان فی البین من هو منصوب ممّن له ولایة شرعیة لاستیفاء الحقوق وتنفیذ قضاء القاضی لم یکن للقاضی التصدی للتنفیذ، بل علیه ایصال قضائه فی الواقعة إلیه ولو بالکتابة کماتقدم.

[1] لم یثبت أنّ الحکم فی الواقعة بعد رفعها إلی القاضی للحکم حق للمدّعی، بأن لا یجوز ولا ینفذ قبل مسألته، بل مقتضی ما ورد فی میزان القضاء جواز الحکم بعد تمامه، فیعمّه ما دلّ علی نفوذه من غیر فرق بین تمام المیزان بالاقرار النافذ أو بغیره من تمام البیّنة التی اقامها المدّعی بدعواه أو استحلاف المدعی علیه، کما إذا لم یقم بیّنة علی دعواه.

وبالجملة: جواز الحکم یترتب علی تمام میزانه بعد رفع الواقعة إلیه للحکم فیها، سواء أکان المنتفع بالحکم المزبور هو المدّعی أو المدعی علیه، وکما أنّ الحکم مع انتفاع المدعی علیه أو عدم انتفاعه من حق المدعی علیه کذلک الحال بالاضافة إلی المدعی.

[2] قد ذکرنا سابقاً الفرق بین الفتوی والقضاء، وانّ الافتاء هو تعیین المجتهد الکبری الشرعیة المجعولة المستفادة بنظره من مدارک الأحکام ، فیعتبر هذا التعیین بالاضافة إلی العامی علی ماهوالمقرر فی باب الاجتهاد والتقلید، ویکون تطبیقها علی مواردها بیده.

وانّ القضاء _ سواء أکانت المخاصمة فی الواقعة الخارجیة ناشئة عن الاختلاف فی تعیین الکبری الشرعیة کما إذا اختلفت الزوجة مع سائر الورثة فی ارثها من العقار

ص :139

ولو التمس أن یکتب له بالإقرار لم یکتب حتّی یعلم اسمه ونسبه أو یُشهد شاهدا عدل[1]، ولو شهد علیه بالحُلیة جاز ولم یفتقر إلی معرفة النسب واکتفی بذکر حلیته.

الشَرح:

بأن قالت: إنّها ترث منها، وأنکر ذلک سائرالورثة، أم کانت ناشئة عن الاختلاف فی تحقق الموضوع أو المتعلق کما فی دعوی امرأة أنّها زوجة أبیهم المتوفی ونفیهم کونها زوجته _ هو تعیین الحکم الجزئی فی الواقعة، سواء أکان بتطبیق الکبری الکلیة المجعولة فی الشرع بتلک الواقعة أم بتعیین الموضوع والمتعلق لتمام المثبت أو النافی لهما بقصد انهاء الخلاف وقطع الخصومة.

والظاهر عدم الفرق بین أن یکون انشاء الحکم الجزئی بالتلفظ أو بالکتابة وکان انشاؤه بالدلالة المطابقیة أو التزامیة، وکذا الحکم بتحقق الموضوع أو المتعلق بقصد انهائها.

[1] یظهر ممّا تقدم الحال فی کتابة القاضی حکمه بعد انشائه أو کتابة اقرار المعترف بوجه، حیث ذکرنا أنّ الکتابة بعد الحکم لا تدخل فی القضاء، ولکن إذا توقف تنفیذه علی کتابته أو التمس بها المحکوم له حتی لایتمکن خصمه من تجدید المخاصمة بدعوی عدم القضاء وأراد القاضی کتابته مباشرة أو تسبیباً فعلیه أن یکتب بنحو یؤمن من التزویر بأن یکتب فیها اسم المقر ونسبه وکذا فی کتابة الحکم فیکتب: انّ فلان بن فلان قداعترف عندی بکذا، ویشهد علی اسمه ونسبه شاهدا عدل ولو عیّن القاضی المقر مع عدم معرفته باسمه ونسبه وعدم قیام شاهدیعدل بوصفه الممیز له عن غیره، بنحو لایمکن الاشتباه عادة کفی، کأن یکتب انّه اعترف عندی من یکون عینه الیسری مقلوعة ولونه أسود ورجله الیمنی مقطوعة بکذا وکذا لفلان بن فلان. کلّ ذلک للأمن من التزویر أو خوف تجدید المخاصمة.

ص :140

.··· . ··· .

الشَرح:

ولعلّ الأخذ بروایة الانظار لموافقتها الکتاب المجید قال اللّه سبحانه: «وَإِن کَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَی مَیْسَرَةٍ»(1)، وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه: «أنّ علیّاً علیه السلام کان یحبس فی الدین فإذا تبین له حاجة وافلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالاً»(2)، وفی معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام : «انّ امرأة استعدت علی زوجها أنّه لا ینفق علیها وکان زوجها معسراً فأبی أن یحبسه وقال: «إنّ مع العسر یسرا».(2)

ولکن مع ذلک عن الشیخ فی النهایة أنّه یدفع إلی غرمائه لیوجروه أو یستعملوه، لمعتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه «أنّ علیاً علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم: اصنعوا به ماشئتم، إن شئتم اجروه، وإن شئتم استعملوه»(4)، وقد ظهر ممّا تقدم ضعفه.

أضف إلی ذلک انّ الأصل عدم ولایة الحاکم علیه بالتسلیم وعدم ولایة الغریم بالایجار، نعم لو کان المدیون من أرباب الحرف والصناعة وطلب الغریم استیجاره للعمل وجب علی المدیون القبول إذا کان فی العمل له اداء دینه کلاً أو بعضاً ، بخلاف العمل لغیره، ولا یبعد جواز اجباره علی الاجارة المزبورة؛ لأنّ المراد باخلاء السبیل اطلاقه عن الحبس لیستفید مالاً، فلا ینافی الإجبار علیها مع اطلاقه عن الحبس.

ثمّ هل للحاکم حبس المدیون المدعی الاعسار حتی یتبیّن حاله؟ عن جماعة منهم المصنّف فی کتاب المفلّس التفصیل، وهو أنّه إذا احرز المال لمدعی الاعسار

ص :142

.··· . ··· .

الشَرح:

سابقاً ولو بثبوت دعواه علیه کما إذا کانت مخاصمة مع غریمه وقد أثبت الاقتراض علی خصمه ففی مثل ذلک لا تقبل دعوی اعساره بل یحبس حتی یظهر حاله ولو بقیام البینة باعساره بتلف أمواله أو تلف ذلک المال ویخلی سبیله، وأمّا إذا لم یعلم المال له سابقاً کما إذا ادّعی علیه انّه قتل دابته فأقر به وادعی اعساره، وفی الفرض لا یحبس ولعله لاستصحاب عدم المال، غایة الأمر لو ادعی غریمه علیه أنّه موسر ونکل عن الحلف علی عدم یساره یحبسه الحاکم مع ردّ الیمین علی مدّعی یساره أو بمجرّد نکوله علی الخلاف فی جوازالحکم بمجرّد النکول أو أنّه یکون بعد ردّ الیمین.

ولکن عن بعض أنّ مقتضی موثقة غیاث بن إبراهیم المتقدمة عدم الفرق فی جواز الحبس إلی تبیّن العسر بین الفرضین، ودعوی عدم الاطلاق لها فإنّ مدلولها نقل الفعل ولعلّ الفعل کان فی فرض احرازالمال للمدیون سابقاً أو فی فرض دعوی المال بالاقتراض ونحوه یدفعها أنّ الحکایة لبیان وظیفة القاضی ولو کان ذلک فی بعض الفروض تعرّض علیه السلام لذکره.

أضف إلی ذلک أنّ ما قیل من أنّ استصحاب عدم المال له لایثبت عسره، فإنّ الاستصحاب المزبور ینفع فی مثل اعطاء الزکاة حیث إنّ الفقر المعتبر فی مستحق الزکاة عدم ملکه قوت السنة وعدم الحرفة له، بحیث یتمکن معها علی تحصیل قوتها، ویمکن اثبات عدم الملک وعدم الحرفة کذلک بالاستصحاب، بخلاف العسر، فإنّه العجز عن أداء الدین اللازم لعدم المال، ولایمکن ذلک بالاستصحاب.

وهل حبس المدیون یختصّ بما إذا کان رجلاً أو یعم المرأة أیضاً؟ یمکن دعوی الاطلاق فیما تقدم، نعم لا یحبس الوالد لدین ولده، بل الوالدة لدین ولدها، لمنافاة طلب حبسهما لمصاحبتهما بالمعروف، وفی صحیحة الحسین بن أبی العلاء قال:

ص :143

.··· . ··· .

الشَرح:

وأمّا إذا لم تکن للمدّعی بینة، أی لم یقم البینة بدعواه بعد المطالبة، والمراد من البینة المثبت لحقه، سواء کان شاهدیعدل أم غیرهما، کشهادة العدل ویمینه، کما إذا کانت الدعوی مالاً، یذکر الحاکم للمدعیأنّ له استحلاف المدعی علیه إذا لم یعرف أنّ له ذلک، فإنّه یعتبر فی القضاء بحلف المنکر استحلاف المدعی، فإذا تبرّع المنکر بالحلف أو أحلفه الحاکم بلا مطالبة المدعی فلایجوزالحکم، کماعلیه المشهورقدیماً وحدیثاً، بل قولاً واحداً.

ویشهد لذلک موثقة عبداللّه بن أبی یعفورعن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قِبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت له: وإن کانت علیه بینة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه باللّه خمسین قسامة ماکان له وکانت الیمین قد أبطلت کل ما ادّعاه قِبله مما قد استحلفه علیه».(1)

وفی خبر خضر بن عمرو النخعی عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل یکون له علی الرجل المال فیجحده؟ قال: «ان استحلفه فلیس له أن یأخذ شیئاً، وإن ترکه ولم یستحلفه فهو علی حقّه».(2)

لا یقال: ظاهر الموثقة وإن کان ما ذکر من کون الاستحلاف حق للمدعی فلاینفذ حکم الحاکم بتبرع المدعی علیه بالحلف أو بمجرد احلاف الحاکم، وکذا خبرالنخعی، إلاّ أنّ ظاهرهما أنّ ما یترتب علیه سقوط الحق هو یمین المدعی علیه بعد استحلاف المدعی، من غیر حاجة إلی حکم الحاکم.

ص :145

.··· . ··· .

الشَرح:

وبتعبیر آخر ظاهرهما عدم الحاجة إلی حکم الحاکم فیإنهاء الخصومة وسقوط حق الدعوی.

فإنّه یقال: ظاهر الموثقة ونحوها بیان وظیفة الحاکم عند حلف المنکر باستحلاف المدعی، وأنّه یحکم بانقضاء الخصومة وانهائها، خصوصاً بملاحظة قوله صلی الله علیه و آله : «إنّماأقضی بینکم بالبینات والأیمان»(1)، ولیست ناظرة إلی عدم الحاجة إلی الحکم بمجرّد حصول الحلف، کما أنّ مادلّ علی ثبوت الحق بالبیّنة لا ینفی التوقف علی الحکم فی موارد المخاصمة.

والمتحصل: أنّ طلب الیمین حق للمدعی علی المنکر، فمع عدم اقامته البینة بدعواه فله مطالبة المنکر بالیمین، وله حق تأخیر الواقعة وایقافها کما هو ظاهر الموثقة.

ولایبعد أن یقال: إنّ هذا فیما إذا کانت دعواه ثبوت الحق له، کما هو ظاهرها وظاهرغیرها. وأمّا إذا کانت دعواه سقوط ماکان علیه من حق الغیر، کما إذا ادعی اداء ماکان من دین الغیر علیه الثابت باعترافه أو بالبینة، وأنکر الدائن ادائه فإن لم یقم البینة بالاداءولم یرض بیمین الدائن لإرادته تأخیر الواقعة وایقاف الحکم فللحاکم احلاف الدائن علی عدم الاداء وحکمه ببقاء الدین.

وفی صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: فی کتاب علی علیه السلام : «إنّ نبیاً من الأنبیاء شکا إلی ربّه کیف اقضی فیما لم أر ولم أشهد؟ قال: فأوحی اللّه إلیه: أحکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی فحلّفهم به، وقال: هذا لمن لم تقم له بینة»(2) فإنّ ظاهرها کظاهر غیرها انّ التحلیف وظیفة الحاکم مع عدم اقامة المدعی البینة،

ص :146

.··· . ··· .

الشَرح:

درهم _ إلی أن قال: _ فکتب أبوالحسن علیه السلام لا تأخذ منه شیئاً إن کان ظلمک فلا تظلمه ولولا أنّک رضیت بیمینه فحلفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک ولکنک رضیت بیمینه _ الحدیث»(1)، ولکن مورد الخبر القضاء غیر النافذ کما لا یخفی.

وفی صحیحة سلیمان بن خالد قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجل وقع لی عنده مال فکابرنی علیه وحلف ثم وقع له عندی مال آخذه لمکان مالی الذیأخذه وأجحده وأحلف علیه کما صنع؟ قال: إن خانک فلا تخنه ولا تدخل فیما عتبته علیه».(2)

ولکن فی معتبرة أبی بکر الحضرمی قال: «قلت له: رجل لی علیه دراهم فجحدنی وحلف علیها، أیجوز لیإن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقی؟ قال: فقال: نعم ولکن لهذا الکلام _ الحدیث».(3)

ولکن لا یخفی أنّ المعتبرة بناءً علی نقل الشیخ مضمرة، وعلی روایة الکلینی والصدوق _ قدّس سرّهما _ مسندة، وعن أبی عبداللّه علیه السلام ولکن لیس علی نقلهما فرض حلف وعلی تقدیره أیضاً تکون موثقة ابن أبی یعفور موجبةً للجمع بین صحیحة سلیمان بن خالد والمعتبرة، حیث یحمل الصحیحة علی صورة الحلف بالاستحلاف ومعتبرة أبی بکر علی الحلف تبرعاً.

و دعوی بما أنّ الحلف لا یوجب ذهاب حق المحق واقعاً فالموثقة ناظرة إلی ذهابه من حیث الدعوی والمطالبة فلادلالة لها علی عدم جوازالمقاصة، وصحیحة سلیمان بن خالد ظهورهایناسب الکراهة فلا تنافی معتبرة أبی بکر لا یمکن المساعدة

ص :148

وقیل: إن نسی بینة سُمعت وإن أحلف والأوّل هو المروی، وکذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه الیمین وهنا أولی، وأمّا لو أکذب الحالف نفسه جاز مطالبته[1[ وحلّ مقاصّته مما یجده له مع امتناعه عن التسلیم.

الشَرح:

علیه، فإنّ حمل الموثقة علی ما ذکر خلاف ظاهرها فإنّ ظاهرها تفریع نفی حق الدعوی علی ذهاب مایدعیه من الحق، ویلزم علی ذلک عدم جوازالمقاصة فلاحظ.

ثمّ إنّ الظاهرعدم جواز المقاصة من مال الغریم بعد استحلافه بلا فرق بین کون ما ادّعاه المدعی من الحق له دیناً أو عیناً. بل الظاهر عدم جواز الامساک فیما لوظفر المدعی بعد ذلک بنفس العین التی ادّعاها علی ذی الید الحالف، فإنّه وإن لم تخرج العین عن ملکه واقعاً فیما لوکان صادقاً فی دعوا وانّ القضاء لا یبطل الملکیة الواقعیة، کمایشهد بذلک صحیحة هشام المتقدمة وغیرها: «فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئاً فإنّماقطعت له به قطعة من النار»، إلاّ أنّه لا یجوز له تکلیفاً بل وضعاً ماینافی القضاء ویعدّ معارضة للمنکر الحالف.

نعم یجوز للمدّعی المزبور ما لا ینافی نقضه و لا یعد معارضة له، کما إذا استعار العین المزبورة من الحالف المنکر من یعتقد أنّها ملک المدعی، فإنّ الاستیذان من المدّعی والاذن للمستأذن لا یعد نقضاً ولامعارضة للمنکرواللّه سبحانه هوالعالم.

[1] بلاخلاف ظاهر، فإنّ جوازمطالبة المنکر بالمال علیه مع تکذیبه نفسه ولو بعد الحلف والقضاء مقتضی نفوذ اقراره، ویبطل الیمین الذی حکم بها بذهاب حق المدعی.

لا یقال: ما دلّ علی نفوذ الاقرار مع ما دلّ علی أنّ الحلف من المدعی علیه یذهب بحق المدعی متعارضان بالعموم من وجه لافتراقهما فی الاقرار غیر المسبوق بالحلف وفی الحلف غیر الملحوق بالاقرار ویجتمعان فی الاقرار المسبوق بالحلف علی

ص :149

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الرجل یدّعی ولا بینة له؟ قال: «یستحلفه، فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلاحق له»(1)، وصحیحة جمیل عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا أقام المدعی البینة فلیس علیه یمین، وإن لم یقم البینة فردّ علیه الذی ادعی علیه الیمین فأبی فلاحق له»(2)، وفی روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه قال: «قلت للشیخ: خبّرنی عن الرجل یدعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة بماله، قال: فیمین المدعی علیه فإن حلف فلا حق له وان ردّ الیمین علی المدعی فلم یحلف فلاحق له»(3)، ولایبعد اعتبار هذه سنداً کما یأتی ونحوها غیرها، ومدلولها کما ذکرنا أنّ نکول المدعی عن الیمین المردودة کافٍ فی حکم الحاکم بسقوط حقّه، سواء أکان نکوله للإباء عن الحلف وان کان صادقاً أم کانت دعواه بنحوالتهمة وعدم العلم کما فی دعوی التفریط علی من کان ماله بید الآخر عاریة أو ودیعة علی ماتقدم.

وقد یقال: انّ حلف المنکر حق للمدعیلا ا ءنّه حکم شرعی فیجوز للمدعی اسقاطه بمعنی ابراء المدعی علیه من الحلف نظیر ابراء الدائن لمدینه، وهذا الابراء والاسقاط بمنزلة الاستیفاء فیجوز معه الحکم ببراءة عهدة المدعی علیه عمّا کان یدعی علیه سواء أکان دیناً أم عیناً.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ مقتضی مثل قوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» لزوم الیمین فی القضاء، وکذا الاطلاق فی مثل قوله علیه السلام : «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قِبله ذهبت الیمین بحق المدعی»(4)، حیث لو کان الابراء عن الحلف کالحلف لزم تقیید فاستحلفه بذکر العدل

ص :151

.··· . ··· .

الشَرح:

کقوله أو ابرأة.

وبتعبیر آخر: المستفاد من الروایات کون رضا المدعی بحلف المنکر شرط فی صحّة الحلف یعنی جوازالحکم معه، نظیر رضا الأب فی نکاح الباکرة، لا أنّ الحلف المزبور کالدین علی المدیون حق للمدعی، ولذا لایترتب علی عدم استحلافه إلاّ إیقاف الواقعة لو لم یسقط حق دعواه.

وتوهم أنّ عدم استحلاف المدعی بنفسه یوجب سقوط دعواه فلا یجوز له تجدید الدعوی بعد ذلک استناداً إلی معتبرة عبیدبن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یدّعی علیه الحق ولا بینة للمدعی، قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل فلاحق له»(1)، بدعوی أنّ ضمیر الفاعل یرجع إلی المدعی، فاسد فإنّ ظاهرها رجوع الضمیر إلی المدعی علیه، ولا أقلّ من احتماله ومقتضی مادل علی أنّ القضاء بالبینة والأیمان عدم سقوط الدعوی وعدم حصول القضاء بترک الاستحلاف، ولا ینافی ذلک القضاء بنکول المدعی عن الیمین المردودة لقیام الدلیل علیه کما تقدم.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ الظاهر اختصاص جواز ردّ الیمین علی المدّعی بما إذا کانت الدعوی مالیّة، حیث یجوز للمکلف أن یتحمل الضرر المالی احترازاً عن الیمین، ولو کان صادقاً أمّا إذا کانت الدعوی علیه غیر المال کما إذا ادعی رجل علی امرأة أنّها زوجته فانکرتها فعلی المرأة الحلف علی نفی الزوجیة، ولا یجوزله ردّ الیمین علی المدعی لأنّ ما ورد فی تخییر المدعی علیه بین الحلف وردّه علی المدعی واردة فی دعوی الحق الظاهر فی المال، غایة الأمر سواء أکان دیناً أم عیناً. ولایبعد أن یقال لا دلیل علی کون الیمین المردودة من مدرک القضاة فی غیر دعوی المال أخذاً بقولهم علیهم السلام:

ص :152

وإن نکل المنکر بمعنی أنّه لم یحلف ولم یردّ، قال الحاکم [1]: إن حلفت و إلاّ جعلتک ناکلاً ویکرّر ذلک ثلاثاً، استظهاراً لا فرضاً، فإن أصرّ قیل: یقضی علیه بالنکول وقیل بل یرد الیمین علی المدّعی فإن حلف ثبت حقّه وإن امتنع سقط، والأوّل أظهر وهو المروی.

الشَرح:

«البینة علی من ادّعی والیمین علی من ادعی علیه»(1) فإنّ مقتضاه کما أنّ البیّنة من المدعی علیه لاتکون مدرکاً للقضاء کذلک الیمین من المدعی حتی ما لو کانت مردودة بردّ المدعی علیه وقد رفع الید عن ذلک فی دعوی الأموال.

و دعوی الاطلاق فی بعض الروایات کقوله علیه السلام فی صحیحة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «ترد الیمین علی المدعی»(2)، لا یمکن المساعدة علیها فإنّ مقتضاها جواز ردّ الیمین علی المدّعی تکلیفاً أیضاً مع أنّه ذکرنا عدم امکان الإلتزام بجواز الردّ تکلیفاً فی مثل دعوی الزوجیة حتی یؤخذ بلازمه، وهو نفوذ القضاء بالیمین المردودة، واللّه سبحانه هوالعالم.

[1] إذا لم یحلف المدعی علیه المنکر ولم یردّ الیمین علی المدعی، فظاهر المصنّف قدس سره أنّه یجب علی الحاکم أن یقول للمنکر ما مضمونه ان حلفت أو ردّدت الیمین فهو، وإلاّ یجریعلیک حکم الناکل، وانّ القول المزبور مرّة لازم وتکراره ثلاث مرات مستحب استظهاراً لنکوله، وعن بعض التصریح باستحباب القول المزبور ولا یجب حتی مرّة.

أقول: اللازم أن یعلم المنکر أنّ علیه الیمین أو ردّها إلی المدّعی، أمّا إذا لم یفعل فماذا یفعل القاضی فلایعتبر علم المنکر بذلک، بل استحباب القول المزبور أیضاً

ص :153

.··· . ··· .

الشَرح:

لایخلو عن الاشکال.

ودعوی أنّ استحبابه للتسامح فیأدلة السنن لفتوی جماعة، یدفعها أنّ أدلة التسامح لا تثبت استحباب الفعل، وعلی تقدیره فلاتعمّ إلاّ موارد بلوغ الخبر المتعارف عن المعصوم علیه السلام .

ویمکن أن یقال نفوذ الحکم مع نکول المنکر مروی کما یأتی ومقتضی اطلاقه عدم اعتبار القول المزبور والنکول المستفاد من المروی هو امتناع المنکر عن الحلف والرد کما یأتی.

وکیف ما کان، فإذا نکل المنکر أو أصرّ علیه یحکم بثبوت دعوی المدعی کما علیه جماعة من قدماء أصحابنا ومتأخریهم، بل هذا هو المنسوب إلی الأشهر أو المشهور، وعن جماعة أُخری أنّ الحاکم یردّ الیمین معه علی المدّعی فإن حلف علی الحق له حکم بالثبوت وإلاّ فلا حقّ له، بل نسب ذلک أیضاً إلی الأکثر وعن الخلاف والغنیة الاجماع علیه.

ویستدلّ علی الأوّل بوجوه:

الأوّل: إنّ مقتضی الأصل عدم اشتراط حکمه بحلف المدّعی مع نکول المنکر، والثانیأنّه مقتضی ما دلّ علی أنّ البینة علی المدّعی والیمین علی المدعی علیه هو عدم مطالبة المدعی بالیمین ویرفع الید عن ذلک فیما إذا ردّ المدّعی علیه الیمین علیه.

ولا یخفی أنّ شیئاً من الوجهین لم یتم، فإنّ مقتضی الأصل عدم نفوذ الحکم بدون ردّ الیمین علی المدّعی و حلفه علیه فإنّ جواز الحکم ونفوذه معه متیقّن وبدونه غیر محرز، ومقتضی الأصل عدم نفوذه واعتباره، نظیر مایشک فی اعتبارشیء فی معاملة لم یکن لدلیل اعتبارها اطلاق أو عموم یدفع به اعتباره فیها ولا یقاس المقام

ص :154

.··· . ··· .

الشَرح:

کالمعاملات بالشرط فی اعتبارشیء فی متعلّق التکلیف؛ حیث إنّ مقتضی الاصل العملی فیه عدم الاشتراط کما هو المقرر فی بحث الأُصول العملیة من علم الأُصول.

وکذا مقتضی ما دلّ علی أنّ البیّنة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه هو عدم اعتبار یمین المدعی، إلاّ أنّ ما دل علی عدم القضاء إلاّ بالبیّنة والیمین مقتضاه عدم جواز القضاء بدون یمین المدعی علیه، فیرفع الید عنه ما إذا ردّ المدعی علیه الیمین علی المدعیأو ردّها الحاکم علیه. وبدونه یؤخذ بمقتضاها معاً وهو عدم نفوذ الحکم بلا بینة ولا یمین ولوکانت مردودة من المدعی علیه أو الحاکم.

والوجه الثالث صحیحة محمدبن مسلم الواردة فی کیفیة احلاف الأخرس، حیث ورد فیها «أنّ علیّاً علیه السلام کتب الحلف ثمّ غسله وأمر الأخرس بشربه فامتنع فألزمه الدین»(1)، حیث إنّ مقتضاه جوازحکم الحاکم بمجرّد امتناع المنکر عن الحلف.

لایقال: مقتضی ما ورد فی کیفیة احلاف الأخرس جواز الحکم بمجرّد امتناع المدعی علیه عن الحلف ولو لم یمتنع عن ردّ الیمین علی المدعی.

فإنّه یقال: علی تقدیر هذا الاطلاق یرفع الید عنه بما دلّ علی أنّ للمنکر ردّ الیمین علی المدعی علیه، فإن حلف فهو وإن أبی سقطت دعواه وبطل حقه.

أقول: الصحیح فی الجواب عن الاستدلال بالصحیحة منع اطلاقها، وانّه بمجرد نکول المدعی علیه للحاکم أن یحکم علیه، فإنّها وردت فی مقام بیان کیفیة احلاف المدعی علیه الأخرس لافی مقام جمیع مایلزم فی الحکم علی الأخرس المدعی علیه، والواقعة قضیة خارجیة، فلعلّ الإمام علیه السلام بعد ترکه شرب الحلف أمره برد الیمین علی المدعی فحلف، أو ردّها علیه الإمام علیه السلام فحلف، ثمّ ألزمه بالدین.

ص :155

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد یقال: غایة دلالة الصحیحة علی جواز الحکم بمجرّد نکول المنکر أن_ّها بالاطلاق یعنی عدم ورود ردّ الإمام علیه السلام الیمین علی المدعی ولکن مقتضی صحیحة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: تردّ الیمین علی المدّعی»(1)، هو لزوم ردّها علی المدعی فی الحکم کان ذلک بردّ المدعی علیه أو الحاکم، وقد تقدم أنّ الرد ابتداءً للمدعی علیه.

وبالجملة: مقتضی صحیحة محمد بن مسلم الواردة فی احلاف الأخرس جواز الحکم مع نکول المدعی علیه، ولکن مقتضاها ذلک باطلاق، ومقتضی اطلاق صحیحة هشام لزوم ردّ الیمین فی الحکم ولو من الحاکم، بعد تساقط الاطلاقین یرجع إلی مقتضی الأدلة الأولیة التی ذکرناه فی الجواب عن الوجه الثانی، وقلنا بعدم جواز الحکم بلا ردّ الیمین علی المدعی ولو من الحاکم، ولو فرض عدم تمامه أیضاً یرجع إلی مقتضی الأصل العملی، وقد ذکرنا فی الجواب عن الوجه الأوّل أنّه الاشتراط.

وقد یقال: فی وجه ردّ الحاکم الیمین علی المدعی بأنّه ولی الممتنع والمنکر فیما إذا امتنع عن ردّ الیمین فیردها الحاکم ولایة علیه، ولا یخفی ما فیه، فإنّ الثابت من حق المدعی علی المنکر الاستحلاف فله أن لا یطالبه بالحلف کماتقدم، أمّا ردّ الیمین علی المدعی فهو مسقط لحق المدعی علی المدعی علیه؛ ولذا لو امتنع المدعی عن الحلف بعده أو قال لا أُرید ردّ الحلف سقطت دعواه، وولایة الحاکم علی الممتنع فیما کان ذلک حقّاً للغیر علی الممتنع.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه ربّما یستدل لجواز الحکم بمجرّد نکول المدعی علیه بخبر عبدالرحمان بن أبی عبداللّه «قال: قلت للشیخ علیه السلام : خبّرنی عن الرجل یدعی قبل

ص :156

.··· . ··· .

الشَرح:

بذل الیمین من المنکر.

ودعوی أنّه إنّمایفید بذل الیمین من المنکر إذا لم یحکم الحاکم بکونه ناکلاً وإلاّ فلا فائدة لبذل المنکر الیمین لا یخفی ما فیها، فإنّ المفروض أنّه لم یثبت انّ نکول المنکر میزان القضاء بل الثابت انّ حلف المدّعی بعد الرد علیه و ابائه میزان القضاء بثبوت الحق أو سقوطه وإذا لم یحصل هذا المیزان الذی اعتباره فی طول عدم حلف المدعی علیه وحلف المدعی علیه علی نفی الحق ثبت میزان القضاء بسقوط الحق والنکول بنفسه لیس مورد المخاصمة لیکون حکم القاضی فیه فاصلاً.

وممّا ذکرنایظهر الحال فیما إذا رجع المنکر عن ردّ الیمین علی المدعی وحلف علی نفی الحق قبل حلف المدعی علی ثبوته فإنّ مقتضی قوله (صلوات اللّه وسلامه علیه): «البیّنة للمدعی والیمین علی من أنکر»، نفوذ هذا الحلف من المنکر، وفی موثقة ابن أبی یعفور: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه فحلف أنّ لا حق قبله ذهبت الیمین بحق المدعی فلادعوی له»(1)، فإنّ عمومها یعمّ المقام.

ونظیر ذلک ما إذا لم یقم المدعی البینة بدعواه، ولکن قبل حلف المدعی علیه علی نفی حقّه أقامها کما إذا حضر مجلس القضاء اتّفاقاً شاهدان کان کل منهما عالماً بحقّه فشهدا، فإنّ شهادتهما فی الفرض داخلة فی قوله علیه السلام : «البینة علی المدعی» وأنّها میزان القضاء بثبوت الحق.

بقی فی المقام أُمور:

منها: ما إذا طلب المنکر الامهال فی اختیارالحلف أو ردّ الیمین، فهل یجوز للحاکم أو یتعین علیه الامهال له أو لایسمع طلب؟

ص :158

.··· . ··· .

الشَرح:

فنقول: لا ینبغی التأمّل فی جوازه فیما إذا رضی المدعی بالتأخیر؛ لأنّ الحلف فیما إذا کانت دعواه ثبوت الحق علی الغیر حق له فیکون له التأخیر فی المطالبة، أمّا إذا لم یرض بذلک فالإمهال من الحاکم مشکل فیما إذا کان فی الحضورثانیاً نفقة السفر ونحوها، بل لا یبعد أن یکون مقتضی مثل معتبرة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یدعی علیه الحق ولا بیّنة للمدعی؟ قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق»(1)عدم الحق للمنکر فی الاستمهال.

ومنها: ماهو المنسوب إلی الشهرة من أنّ ردّ المنکر الیمین علی المدعی فیما إذا کانت دعواه لنفسه وکونها جزمیة، أمّا إذا کانت لغیره کما إذا کان المدعی ولیّاً أو وکیلاً أو وصیاً وادعی علی الغیر مالاً للمولّی علیه أو لموکّله أو الوصیة بالمال الذی بید الوارث وأنکرها الغیر أو الوارث فإنّه لا یکون مورد لردّ الحلف، بل یتعین علی المنکر الحلف علی نفی الحق، وإلاّ فیحکم الحاکم بثبوته بمجرّد نکوله وامتناعه عن الحلف، وکذا فیماکانت دعواه غیر جزمیة کدعوی التهمة فی اتلاف ماله الذیکان بید الغیر أمانة أو عاریة أو اجارة.

والوجه فی ذلک انّ ما ورد فی أنّ البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر مقتضاه تعین الیمین علی المدعی علیه، غایة الأمر قد رفع الید عن دلالتها علی تعیّنها علیه بما دل علی أنّ له ردّ الیمین علی صاحب الحق المدعی، وإذا لم یکن المدعی صاحب الحق کما فی دعوی الولی والوصی والوکیل فلا موضوع لرد الیمین، وکذا ما ورد فی ردّ الیمین فظاهره انّ للمنکر ردّ الیمین إلی المدعی الذی یری نفسه صاحب الحق، والدعوی فیما إذا کانت بنحو التهمة لا یری المدعی نفسه صاحب الحق، بل غایته أنّه

ص :159

.··· . ··· .

الشَرح:

یظن أنّ له الحق علی المدعی علیه.

وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یدعی ولا بینة له؟ قال: یستحلفه، فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حقّ له»(1)، وفی معتبرة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یدعی علیه الحق ولا بیّنة للمدعی؟ قال: یستحلف أو یرد الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل فلاحق له»(1)، إلی غیر ذلک ممّا ظاهره الردّ علی المدعی الذی یری نفسه صاحب الحق، وفی غیره یؤخذ بما تقدم ممّایکون مقتضاه تعیّن الحلف علی المدعی علیه.

أقول: الأظهر جواز ردّ الیمین علی المدّعی فی موارد کونه ولیّاً أو وصیاً أو حتی إذا کان وکیلاً، وذکر صاحب الحق فیأکثر الروایات الواردة فی ردّها لا یمنع عن الرد علیهم فإنّ ظاهرها صاحب الحق أصالة أو بالولایة والوصایة أو حتی بالوکالة، ویجوز لهم الحلف بالیمین المردودة فإنّه لا یعتبر فی الحلف إلاّ العلم بمایحلف علیه، ولو ادعی عدم ظهورها فی العموم واختصاصها بصاحب الحق بالأصالة لکان طالب الحلف من المنکر فیما إذا کان المدعی ولیاً أو وصیاً مشکلاً؛ لأنّ الوارد فی موثقة عبد اللّه بن أبی یعفور: «إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکرلحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حق قبله ذهبت الیمین بحق المدعی».

أضف إلی ذلک اطلاق صحیحة هشام المتقدمة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «قال: ترد الیمین علی المدعی»(3)، فإنّه وإن قلنا سابقاً إنّه لا یمکن الأخذ باطلاقها بالإضافة إلی موارد الدعوی فی غیر الأموال، إلاّ أنّ الأخذ باطلاقها من حیث کون المدعی

ص :160

.··· . ··· .

الشَرح:

فیها صاحب المال بالأصالة أو بالولایة والوصایة أو الوکالة بلا مانع.

ولا یبعد أیضاً أن یقال فی موارد کون المدعی وکیلاً یکون الرد علیه رداً علی الموکّل أیضاً، وإذا ردّ المنکر الحلف علیه فإن حضر الموکّل وحلف علی حقّه ثبت حیث إنّ التوکیل یوجب استناد الدعوی إلی الموکل أیضاً، فیکون سقوط حقه بإباء الوکیل والموکّل عن الیمین المردودة وثبوته بحلف أحدهما.

وأمّا فی موارد الدعوی علی الغیر تهمة فیما إذا کان المال بید الغیر فلامورد لردّ المنکر الیمین علی المدعی، بل المنکر فیها إذا أقام البینة بعدم الخیانة وتلف المال بلا تفریط أو حلف علیه فهو أنّ کلاًّ منهماتسقط دعواه وإن لم یقم بینة أو لم یحلف فهو ضامن للمال.

وهذا کما ذکرنا استفید ممّا ورد فی ضمان الأجیر وفی صحیحة عبداللّه بن مسکان عن أبی بصیر، کماتقدم، قال: «لا یضمن الصائغ والقصارو لاالحائک إلاّ أن یکونوا متهمین فیجیئون بالبینة ویستحلف لعلّه یستخرج منه شی ء» مع ملاحظة ما ورد فی أنّهم إن أقاموا البینة فهو و إلاّ فیضمنون حیث تقیّد الثانیة بالأُولی فتکون النتیجة لزوم اقامة البینة بالتلف من غیر افراط أو الحلف علیه و إلاّ فیضمن.

نعم الموارد التی أشرنا إلیها من سماع الدعوی فیها بنحو عدم الجزم مع عدم کون من بیده المال أجیراً، کدعوی التهمة علی الودعی والمرتهن والمستعیر والوکیل وعامل المضاربة، یمکن القول فیها بأنّه لا یستفاد الحکم فیها ممّا ورد فی اتّهام الأجیر بل هی باقیة فی دعوی المال علی الغیر مع فرض کونه أمیناً من قبل المدعی فیجری علیها ردّ الیمین علی المدعی، غایة الأمر إذا لم یحلف المدعی علی حقه ولو لعدم علمه بالحال سقطت دعواه، کسقوط دعواه بیمین الأمین، ولکن لایبعد التعدی منها

ص :161

.··· . ··· .

الشَرح:

ذهب الیمین بحقّ المدعی».(1)

نعم لا أثر الحلف المنکر أو استحلافه بعد احضار البینة وشهادتها، لمثل قوله علیه السلام فی صحیحة سلیمان بن خالد الواردة فی الاحلاف: «هذا لمن لم تقم له بینة»(2) فإنّ ظاهره تمام الشهادة وحصول ملاک القضاء، لا مجرد احضار البینة.

واحضارها مجلس الحکم وقوله هذه بینتی کاف فی وجوب الشهادة علی الشاهدین، کما هو مقتضی قوله سبحانه:«وَأَقِیمُوا الشَّهَادَةَ لِلَّهِ»(3)، «وَلاَ یَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوْا»(4) فللحاکم طلب الشهادة منهما ولا دلیل علی کون الطلب حق المدعی، کما لایکون حکم الحاکم بعد تمام الشهادة حقّاً للمدعیأخذاً بقوله سبحانه: «کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ»(5) ولوجوب القضاء وفصل الخصومة واستیفاء حقوق الناس لبعضهم من بعض، فلا یکون اداء الشهادة والحکم بعده من حق المدعی.

ولکن لا بأس بالصلح بینهما بعد اداء الشهادة بل بعد الحکم حیث إنّ الصلح جائزبین المسلمین کما إنّ للمدعی اسقاط حقّه قبل اداء الشهادة أو بعدها وکذا قبل حکم الحاکم وبعده.

وبالجملة: ما ذکر الماتن قدس سره من أنّ الحاکم لا یسأل الشهادة إلاّ بعد التماس المدعی وکذا لا یحکم إلاّ بعد التماسه، لایمکن المساعدة علیه فإنّ ذلک من وظائف الحاکم واداء الشهادة وظیفة الشاهد مع طلب الشهادة منه.

ص :163

وبعد أن یعرف عدالة البینة یقول هل عندک جرح [1]، فإن قال: نعم وسأل الإنظار فی اثباته أنظره ثلاثاً فإن تعذّر الجرح حکم بعد سؤال المدّعی.

الشَرح:

[1] إذا کان القاضی عالماً بعدالة الشاهدین وبعد ادائهما شهادتهما یتمّ عنده میزان القضاء فله الحکم بثبوت الدعوی ولا یعتنی بشهادة الجارح فضلاً عن احتمال وجوده لأنّ مع علم القاضی بعدالة الشاهدین لا تکون بیّنة الجرح معتبرة فی حق القاضی، أمّا إذا لم یعلم القاضی بعدالتهما، وإنّما یقبل شهادتهما لوجود بینة التزکیة أو حسن الظاهر.

فقد یقال: یجوز له الحکم أیضاً لحصول ملاک میزان القضاء وأصالة عدم الجارح. غایة الأمر یکون للخصم دعوی فسق الشاهدین واثبات فسقهما ومع اثباته ولو بعد الحکم ینقض الحاکم حکمه؛ لأنّ عدم نقض الحکم بالبیّنة القائمة بعدالحکم فیما إذا کان الحکم السابق برضی المدعی بحلف المنکر.

ولکن المنسوب إلی المشهور أنّه لو ادّعی الخصم وجود الجارح أنظره الحاکم ثلاثة أیام من غیر تفصیل بین بعد المسافة وقربها.

وفی روایة سلمة بن کهیل عن علی علیه السلام من قوله: «واجعل لمن ادّعی شهوداً غیباً امداً بینهما»(1)، وظاهرها جعل الإنظار بحیث یناسب احضارها فیکون الانظار بالثلاثة بلا مستند یصلح الاعتماد علیه.

کما أنّ روایة سلمة بن کهیل لا یمکن الاعتماد علیها لضعف سندها وعدم دلالتها علی حکم المقام، فإنّ المقام فی الامهال فیما إذا ادعی الخصم البینة له بالجرح، وظاهر الروایة امهال المدعی إذا کان له شهود غیّب بحقّه.

ولا یبعد أن یقال: إنّ مع تمام میزان القضاء بشهادة شاهدین المحرز

ص :164

ولا یستحلف المدّعی مع البینة إلاّ أن تکون الشهادة علی میت[1]، فیستحلف علی بقاء الحق فی ذمته استظهاراً.

الشَرح:

عدالتهما بالبینة لا موجب لوقف القضاء، حتی إذا إدّعی الخصم أنّ له بینة الجارح، غایة الأمر إذا ظهر فسق الشاهدین وخلاف بینة التزکیة یلغی الحکم؛ لانکشاف کون الحکم لم یکن بالبینة العادلة، ولایقاس بقیام البینة بالحق بعد الحکم بحلف المنکر أو نکول المدعی عن الیمین مع ردّها علیه؛ لماتقدم من سقوط الحق بالیمین المزبورة وإنّ هذا الیمین تثبت الحق إذا ردت علی المدعی، ومع نکوله تکون موجبة لسقوط حقّه.

وبتعبیر آخر لم یکن احضار المدعی البینة بعد تمام الحکم بالحلف کاشفاً عن عدم کون الحکم السابق عند صدوره بمیزان القضاء بخلاف صورة العلم بفسق شاهدی الدعوی أو قیام بیّنة الجارح لهما فی زمان شهادتهما بحق المدعی.

[1] لا خلاف بین أصحابنا أنّه لا اعتبار بیمین المدعی مع اقامته البینة بدعواه ویشهد لذلک مثل قوله صلی الله علیه و آله : البینة علی من ادّعی والیمین علی من ادّعی علیه»(1)، حیث إنّ التفصیل قاطع الشرکة، وفی صحیحة محمد بن مسلم «قال:سألت أباجعفر علیه السلام عن الرجل یقیم البینة علی حقّه هل علیه أن یستحلف؟ قال :لا»(2)، وفی خبر أبی العباس عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «إذا أقام الرجل البینة علی حقّه فلیس علیه یمین _ الحدیث».(3)

ونقل عن بعض العامّة اعتبار الیمین مع بینة المدعی، ویوافق ذلک ما فی خبر سلمة بن کهیل من قوله علیه السلام لشریح «وردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته فإنّ ذلک أجلی للعمی وأثبت فی القضاء»(4) ومع ضعفه سنداً، ومعارضته مع ما تقدم، وکونه علی وفاق

ص :165

.··· . ··· .

الشَرح:

العامة لا یمکن الاعتماد علیه. بل فی حمله علی الاستحباب حتی مع طلب المدعی علیه ورضا المدعی مشکل؛ لظهوره فی الحکم الوضعی واعتباره فی القضاء.

وکیف کان فقد استثنی الأصحاب من الحکم الدعوی علی المیت بالدین علیه فإنّه لو أقام المدعی البیّنة بدعواه فی ثبوتها انضمام یمین المدعی بالبینة، ومع عدم أحدهما لا تثبت الدعوی، وقد یقال: بعدم تعرض الأصحاب لهذا الاستثناء قبل المصنف غیر الشیخ قدس سره .

ویدلّ علی اعتبارضم الیمین صحیحة الصفار إلی أبی محمد علیه السلام : «هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟فوقّع: إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی یمین وکتب: أیجوزللوصیأن یشهد لوارث المیت صغیراً أو کبیراً وهو القابض للصغیر ولیس للکبیر بقابض؟ فوقع علیه السلام :نعم وینبغی للوصی أن یشهد بالحق ولا یکتم الشهادة، وکتب: أو تقبل شهادة الوصی علی المیت مع شاهد آخر عدل؟ فوقع علیه السلام : نعم من بعد یمین».(1)

والاستدلال بما فی الذیل ، حیث إنّ ظاهره اجتماع شرط الشاهد فی الوصی من غیر جهة کونه وصیاً وجوابه علیه السلام بقبول شهادته مع شهادة عدل آخر من بعد یمین مقتضاه اعتبار یمین المدعی، کما ذکر فی صدرها، ولا یضرّ ما فی الصدر من اعتبارالیمین فی الدعوی للمیت علی الحیّ، لأنّ عدم امکان الأخذ بما فی الصدر لما دلّ علی عدم اعتبار الیمین مع البینة للمدعیلا یوجب طرح غیره من الحکم الوارد فیها.

لا یقال: لایمکن الأخذ بما فی ذیلها أیضاً لمعارضته بصیحیحة أُخری للصفار «قال: کتبت إلی أبی محمد علیه السلام : رجل أوصیإلی ولده وفیهم کبار قد أدرکوا وفیهم

ص :166

.··· . ··· .

الشَرح:

صغار، أیجوز للکبار أن ینفذوا وصیته ویقضوا دینه لمن صحّ علی المیت بشهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟ فوقّع علیه السلام : نعم علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم ولا یحبسوه بذلک»(1)، حیث إنّ ظاهر هذه اداء الدین علی المیت فی صورة اثبات مدعیه بشهود عدول ولو کان ضم الیمین مع الشهود العدول معتبراً تعرض علیه السلام لاعتبار الضم فی الجواب.

فإنّه یقال: غایة دلالة هذه الصحیحة علی عدم اعتبارضم الیمین إلی البینة فی الدعوی علی المیت بالاطلاق بعدم ذکر ذلک فی الجواب فیرفع الید عنه بالتقیید الوارد فی صحیحته المتقدمة، مع أنّ من المحتمل جداً أن یکون ما فی الکلام السائل بشهود عدول قیداً لقضاء الکبار.

ویظهر اعتبار الضم من روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه «قال: قلت للشیخ علیه السلام إلی أن قال: _ قال علیه السلام : وإن کان المطلوب بالحق قد مات فأُقیمت علیه البیّنة فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا اله إلاّ هو لقد مات فلان وانّ حقّه لعلیه فإن حلف وإلاّ فلاحقّ له، لأنّا لاندری لعلّه قد أوفاه ببینة لانعلم موضعها أو غیر بینة قبل الموت، فمن ثمّ صارت علیه الیمین مع البینة فإن ادعی بلا بینة فلاحقّ له لأنّ المدعی علیه لیس بحیّ ولو کان حیّاً لاُلزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه فمن ثمّ لم یثبت الحق».(2)

ولکن فی سندها یاسین الضریر، ولم یثبت له توثیق، وربّمایناقش فیها بعدم ثبوت ان المسؤول فیها هو الإمام علیه السلام ولعلّه غیره، وبان اعتبارالیمین باللّه علی النحو الوارد فیها غیر معتبر.

ص :167

.··· . ··· .

الشَرح:

ومثلها روایة سلیمان بن حفص المروزی قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام فی رجل مات وله ورثة فجاء رجل فادعی علیه مالاً وانّ عنده الرهن، فکتب علیه السلام :إن کان له علی المیت مال ولابینة له علیه فلیأخذ ماله بما فی یده ولیردّ الباقی علی ورثته ومتی أقرّ بما عنده أخذ به وطولب بالبینة علی دعواه وأوفی حقه بعد الیمین ومتی لم یقم البینة والورثة ینکرون فله علیهم یمین علم یحلفون باللّه ما یعلمون أنّه علی میّتهم حقّاً»(1)، والوجه فی کونها مثل السابق عدم ثبوت توثیق لسلیمان بن حفص.

والظاهرانّ المذکور فی صدر الجواب هو أنّ مثل هذا الشخص إذا لم یمکنه اثبات الدین علی المیت یأخذ ما عنده من الرهن تقاصّاً وردّ الزائد عن حقه علی الورثة من غیر اقرار بأنّ ما عنده کان رهناً لأبیهم، وإلاّ یؤخذ باقراره بالرهن من غیر أن یثبت له حق علی المیت.

ثمّ إنّه قد وقع الکلام فی أنّ اعتبار یمین المدعی فی الدعوی علی المیت مطلقاً أو أنّه یختص بما إذا کان المدعی علی المیت یدّعی علیه الحق لنفسه فلو کان المدعی علیه وصی میت آخر. کما إذا قال لوصی میّت انّ من أوصی إلیّ له مال کذا علی میّتکم وأقام البینة بما ادعاه فانّه لو کان ثبوت الدین علی میت موقوفاً علی الیمین مطلقاً حتی فی مثل الفرض لم یثبت الدین علیه؛ لأنّ یمین الوصیلایفید شیئاً حیث لم یعهد ثبوت مال لأخر بیمین شخص ثالث، وانّما المعهود ثبوته یمین صاحب الحق خاصة کما قیل.

وکذا فیماکان المدعی علی المیت ورثة میت آخر کما إذا قالوا: لمیّتنا علی میّتکم مقدار کذا من المال وأقاموا البیّنة بمدّعاهم، فإنّه لا یمکن للورثة المدّعین الحلف علی بقاء المال علی عهدة المیّت المدعی علیه، حیث إنّ غایة الأمر أنّهم یعلمون بثبوت

ص :168

.··· . ··· .

الشَرح:

الدین علیه لاببقائه. ومن المحتمل أنّ المیّت الدائن قد ابرأ المیت المدیون.

واحتمال جواز الحلف للورثة اعتماداً علی الاستصحاب فی الدین کجواز الشهادة بالملک اعتماداً علی قاعدة الید بلاوجه؛ لأنّ منصرف أدلة اعتبار الیمین بالعلم کونه بنحو الجزم والبت لا بنحو التعبّد، وجواز الشهادة بقاعدة الید لم یثبت، وعلی تقدیر القول به فهو لدلیل خاصّ کمایأتی.

و ذکر فی الجواهر قدس سره (1) أنّ ثبوت الدین علی المیت کثبوت الدین علی الحیّ یکون بالبینة ویعتبر یمین المدعی استظهاراً لبقاء دینه فیما إذا کان المدعی علی المیّت صاحب الحق وانّ عدم ثبوت المال بالبینة مخالف للذوق الفقهی، ویفصح عن کون اعتبار الیمین استظهاریاً لبقاء الدین الثابت بالبینة قوله علیه السلام فی قویعبدالرحمان: «فعلی المدعی الیمین باللّه الذیلاإله إلاّ هو لقد مات فلان وانّ حقّه لعلیه فإن حلف وإلاّ فلاحق له»(2) وأنّ هذا الحلف للمدعیأنّه صاحب الحق علی المیت فلایعم غیره، وحمل المفروض فیه علی المثال کما عن بعض غیر ظاهر.

أقول: دعوی دلالة روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه علی عدم الحاجة إلی ضم الیمین فیما إذا لم یکن المدعی دعواه الحق لنفسه علی المیّت لایمکن المساعدة علیها، فإنّ غایة القول أنّها لا تدل علی ضمّ الیمین إلی البیّنة فی الفرض أیضاً، فیؤخذ بالاطلاق من صحیحة الصفار المتقدمة، ومقتضاه اعتبارالضم مطلقاً.

نعم دلالتها علی ثبوت الدین ایضاً علی المیت بالبیّنة واعتبارضم الیمین لاحتمال عدم بقاء الدین الثابت فلاحاجة إلی ضم الیمین مع العلم ببقائه علی ذمته علی تقدیر الثبوت وأنّه لا بدّ من یمین المدعی إذا ثبت الدین علی میّتهم باقرارهم و لکن قالوا

ص :169

.··· . ··· .

الشَرح:

الأظهر هو الثانی؛ لأنّ مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبینات والأیمان»(1)، منضماً إلی قولهم علیهماالسلام : «البیّنة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه»(2) عدم جواز القضاء بمجرّد الاستصحاب أو غیره من القواعد المقررة للشاک ، بل یتعین أن یکون مدرک القضاء البینة أو الیمین غایة الأمر رفعنا الید عن ذلک فیما إذا علم القاضی جزماً بثبوت الحق وصحة دعوی المدعیأو کان عالماً بالواقع أو حصل الاعتراف من الخصم بدعوی المدعی وثبوت الحق له فعلاً، ومن المفروض أنّه مع احتمال البقاء والارتفاع لایحصل شیء من ملاک حکمه.

وعلی ذلک فیصح فی الموارد المزبورة الحکم بأنّ الدین کان ثابتاً علی المیت وبعد ثبوت الدین السابق بالحکم کما فی موارد علم القاضیأو باقرار الوصی والوارث یجب العمل من الوارث والوصی علی طبق الاستصحاب فللحاکم الزامهما بالعمل به، کماتقدم فی موارد عدم سماع الدعوی مع عدم الجزم فلو ظفرا ولو بعد ذلک بالبینة علی الوفاء أو الابراء أو قد علما بأحد هما فلهما الترافع مع المدعی لعدم حصول القضاء بالدین علی المیت عند موته لیقال عدم انتقاض هذا الحکم، کما أنّ المدعی علی المیت إذا وجد البینة علی الدین فله اثباته بها منضماً إلی یمینه، لما ذکرنا من عدم کون کل ذلک من تجدید المخاصمة بعد فصلها.

الثانی: یقع الکلام فیأنّ ضم الیمین إلی بینة المدعی علی المیّت یختص بما إذا کانت الدعوی علیه دیناً فلایحتاج إلی ضم الیمین فیما کانت دعواه العین التی کانت بید المورث أو المنفعة أو الحق کحق الخیار.

ص :171

.··· . ··· .

الشَرح:

فقد یقال بالاختصاص لاختصاص روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه بالدین، حیث ورد فیها الحلف علی أنّه مات وحقه علیه، وظاهر بقاء الحق علیه هوالدین، وکذا ما ورد فیها من التعلیل بأنّه لاندری لعلّه أوفاه ودعوی انّ ذکر احتمال الوفاء بالدین من باب المثال، والمعیار احتمال عدم ثبوت مال أو حق علی المیت أو عند المیت عند موته لا یمکن المساعدة علیها، خصوصاً بملاحظة الفرق بین البیّنة القائمه بالدین والقائمة بکون العین للغیر. فإنّ بیّنة الدین تعتمد غالباً فی بقائه علی الاستصحاب بخلاف الشهادة بکون العین للغیر.

لایقال: قد تقدم ضعف الروایة سنداً وان المستند فی اشتراط الضم هو صحیحة الصفار ومقتضاها توقف ثبوت الدعوی علی المیت علی ضم الیمین، من غیر فرق بین کون الدعوی دیناً أو غیره.

فإنّه یقال: لا یمکن أن یستفاد من الصحیحة أیضاً اعتبارالضم فی غیر الدین فیکون المرجع فی غیره اطلاق ما دلّ علی ثبوت الدعوی وحصول میزان القضاء بالبینة، والوجه فی عدم امکان الاستفادة انّ الصدوق قدس سره رواها هکذا: «أو تقبل شهادة الوصی علی المیت بدین مع عدل آخر، قال علیه السلام : نعم من بعد یمین».(1) ومقتضی الاختلاف بین النقلین بالزیادة والنقیصة الأخذ بالزیادة ولا أقل من اجمال الصحیحة من هذه الجهة.

بل لا یبعد أن یقال: انّ علی نقل الکلینی قدس سره أیضاً ظاهرها دعوی الدین علی المیت حیث تکون الدعوی فی العین علی الوارث لوقوع العین بیدهم وانحلال العاریة

ص :172

.··· . ··· .

الشَرح:

ونحوها التی کانت موجبة لجریان ید المیت علیها فالشهادة علی المیت والدعوی علیه ظاهرها موارد الدین لا العین ونحوها وقد تقدم أنّ المناقشة فی التمسک فی اعتبار ضم الیمین بصحیحة الصفار باحتمال أن یکون المراد من الیمین فیها یمین الشاهد لا المدعی غیر صحیحة فإنّه قد ذکر فی صدرها فی شهادة الوصی للمیت یمین المدعی وظاهر الذیل اعتبار تلک الیمین فلاحظ.

وقد تحصل مما ذکرنا أنّه لو شهدت البیّنة بأنّ العین التی کانت بیدالمیت کانت عاریة عنده أو ودیعة أو غصباً إلی أن مات یحکم القاضی علی العین بأنّها ملک المدعی بلاحاجة إلی ضم یمینه.

أمّا إذا شهدت أنّها کانت للمدعی فی السابق ولا تدری ما کانت علیه عند موت المورث یثبت بالبینة الملک السابق، فیحکم به ویلزم الورثة العمل بمقتضی الاستصحاب فیما إذا اعترفوا بالملک السابق واحتملوا الانتقال بعد ذلک لسقوط ید المیت عن الاعتبارمع اعترافهم بالملک السابق للمدعی.

أمّا إذا قالوا مع قیام البیّنة بالملک السابق للمدعی أو مع اعترافهم بملکه السابق بأنّ العین عند موت مورثهم کان ملکاً له لا للمدّعی فلهم علی المدّعی الحلف علی عدمه لانقلاب الدعوی بالبینة المزبورة أو بالاعتراف، وأن لا یخلو الانقلاب فی صورة البینة بالملک السابق عن المناقشة. وإذا لم تکن فی البین إلاّ دعوی المدعی العین وجواب الورثة بعدم علمهم بالحال، فیأتی الکلام فی ذلک فی جواب المدعی علیه بلا أدری ان شاء اللّه تعالی.

الثالث: المنسوب إلی المشهور أنّ الدین علی المیت کالدین علی الحیّ یثبت بشهادة واحد ویمین المدعی، وعلیه اختلفوا فی الحاجة فی ثبوت دعوی الدین علی

ص :173

.··· . ··· .

الشَرح:

المیت بشاهد ویمین المدعی إلی یمین أُخری من المدعی علی بقاء الدین علیه إلی أن مات أو أنّه لا حاجة مع ثبوت الدعوی بشاهد ویمین إلی الأُخری للتداخل، فقد یقال بالحاجة لأنّ الیمین الأُولی مع شهادة عدل تثبت أصل الدین والیمین الأُخری لاستظهار بقاء الدین علیه إلی موته کما یقال إذا کانت شهادة الشاهد والیمین أوّل مرة علی الدین علی المیت إلی أن مات ففی الحاجة إلی الیمین الأُخری اشکال للزوم تکرار الیمین بلافائدة.

أقول: لو ثبت أنّ حلف المدعی مع شهادة عدل بیّنة فلایبعد أن یقال بلزوم تکرار الیمین، حیث یعمه قوله علیه السلام ما فی روایة عبدالرحمان، وان کان المطلوب بالحق قد مات فأُقیمت علیه البینة فعلی المدعی یمین، فیکون کما إذا ثبت الدین علی المیت بشاهد عدل وامرأتین عادلتین، کما هو ظاهر ما ورد فی سماع شهادة النساء مع الرجال فی المالیات أو الدین خاصة.

وأمّا إذا قیل بعدم قیام دلیل التنزیل فلازم ذلک عدم ثبوت الدین علی المیت بشاهد واحد، ولو مع یمین المدعی بأکثر من مرّة لقوله علیه السلام فی ذیل الروایة: «فإن ادّعی بلا بینة فلاحق له».(1)

لایقال: ما ورد فی ثبوت دعوی المال بشهادة الواحد مع یمین المدعی مقتضاه ثبوت الدین بهما فی الفرض أیضاً، بل ظاهره أنّهما بینة، خصوصاً بملاحظة ما ورد من أنّ البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه، وانّ الحکم بالیمین فیما إذا لم یقم المدعی البینة بدعواه.

ص :174

.··· . ··· .

الشَرح:

فإنّه یقال: نعم ما ورد فی ثبوت الدین أو مطلق المال بشهادة عدل مع یمین المدعیأو بشهادة رجل وامرأتین ویمین المدعی ظاهره کون ما ذکر بیّنة، إلاّ أنّ مقتضی صحیحة محمد بن یحیی اعتبار تعدد الشاهد فی البینة علی دین المیت، وذلک فإنّ الدین علیه لو ثبت بشهادة عدل ویمین المدعی ولو مع تکرار الیمین لم یکن وجه لتقیید قبول شهادة الوصی علی المیت بما إذا کان معه عدل آخر ویمین المدعی، فمقتضی الصحیحة أنّ قبول شهادة الوصی مع عدل آخر یحتاج إلی یمین المدعی، وهذا نوع تخصیص فیأدلّة اعتبار البینة فیالدعاوی، ولذا یحتاج إلی ضمّها حتی ما لو علم أنّ المیت علی تقدیر کونه مدیوناً لم یوفیه وأنّه قد مات والدین علیه، فدعوی کون الیمین استظهاریاً، کما هو ظاهر خبر عبدالرحمان بن أبی عبداللّه المتقدمة لایمکن المساعدة علیها.

نعم لو کان فی البین خطاب یکون مدلوله تنزیل یمین المدعی فی موارد دعوی المال أو الدین علی الغیر منزلة شهادة عدل لامکن القول بکفایة شهادة واحد ویمین المدعی فی الدعوی علی المیت أیضاً بعموم التنزیل.

ولکن یمکن المناقشة فی الجواب بأنّ کون شهادة عدل آخر مع شهادة الوصی لم یؤخذ قیداً فی جواب الإمام علیه السلام لیکون مقتضاه أنّ شهادة الوصی بدون انضمام شهادة عدل آخر ولو مع یمین المدعی لا یثبت الدین علی المیت، بل قد ذکر ذلک فی کلام السائل بفرضه شهادة الوصی مع شهادة عدل آخر فذکر علیه السلام أنّ شهادتهما لا تفید إلاّ مع یمین المدّعی علی الدین علی المیت.

نعم ذکر ذلک قیداً فی الجواب فی صدر الروایة فی فرض الدعوی للمیت علی الحیّ فذکر علیه السلام تثبت الدعوی إذا انضم إلی شهادة الوصی شهادة عدل آخر مع یمین

ص :175

.··· . ··· .

الشَرح:

المدعی، ومن الظاهرأنّ الصدر غیر معمول به فإنّه لایعتبر فی دعوی الورثة علی حی بالدین لمورثهم علیه مع شهادة العدلین یمین الورثة فلابد من أن یترک أو یحمل علی عدم قبول شهادة الوصی مطلقاً أو فی صورة اختلال بعض شرائط الشاهد فیه.

والمتحصل: أنّه لایبعد القول بثبوت الدین علی المیت بشهادة عدل ویمین المدعی، کثبوته بهما علی الحی والفرق بینهما أنّ الدین علی الحی یثبت بشهادة العدلین ولکن الدین لایثبت علی المیت بمجرد شهادتهما بل لابدّ من ضم الیمین.

وممّا ذکرنا یظهرأنّه لو ادّعی الوارث علی میت بدین لمورثهم وکان بینهم عدلان یثبت الدین علی المیت المدعی علیه بشهادتهما مع الیمین من کل واحد منهم، فإنّ دعوی العدلین بالاضافة إلی سهام الوارث یحسب بینة فتثبت سهامهم بضم الیمین منهم کما إذا دعوی کل منهما بالاضافة إلی دعوی الآخر یحسب شهادة عدل واحد یضمّ إلیهما یمینه.

وبتعبیر آخر: کل من الوارث بالاضافة إلی سهمه من الدین علی المیت مدّعٍ، ودعواه بالاضافة إلی سهام الآخرین شهادة. لکن هذا مبنی علی أنّ المأخوذ لایکون مشاعاً بین جمیع الورثة بأن یختص کل واحد من الورثة بمایأخذه من الدین بمقدار سهمه، وإلاّ تدخل شهادة العدلین من الورثة فی شهادة الشریک لشریکه و هی غیر مسموعة کمایأتی فی الشهادات.

الرابع: أنّ ما تقدم من توقف ثبوت الدین علی المیت علی ضم یمین المدعی لایجری إذا کان ثبوت الدین علیه باقرار المیت بالدین له علیه قبل موته، حیث إنّ اعترافه قبل موته نافذ.

ص :176

ولو شهدت علی صبی أو مجنون أو غائب ففی ضم الیمین إلی البینة تردّد أشبهه أنه لا یمین [1].

الشَرح:

نعم إذا کان اعترافه فی مرض موته وکان متهماً فی اقراره فلاینفذ ذلک الاقرار، کمایشهد بذلک غیر واحد من الروایات کصحیحة منصور ابن حازم قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن رجل أوصی لبعض ورثته أنّ له علیه دیناً؟ فقال: إن کان المیّت مرضیاً فاعطه الذیأوصی له»(1)، وتمام الکلام فی کتاب الوصیة.

[1] المنسوب إلی الأکثر بل إلی المشهور الحاجة إلی ضم یمین المدعی بالبیّنة فی موارد دعوی الدین علی مثل المیت ممّن لا لسان کالصبی والمجنون والغائب، وعن جماعة بل عن أکثر المتأخرین عدم الحاجة، ویستدل علی الحاجة بالتعلیل الوارد فی روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه(2) المتقدمة، ولکن لا یخفی أنّ الصبی والمجنون لیسا من أهل الوفاء لیندرج احتمال وفائهما فی التعلیل المزبور، بل الدعوی متوجهة إلی ولیهما.

والغائب وإن لم یکن له لسان إلاّ أنّه علی حجته إذا جاء، ففی صحیحة جمیل: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم، ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء».

وبالجملة: المیت لالسان له أصلاً والغائب لا لسان له فعلاً، فلا یمکن التعدی ممّا ورد فی الأوّل إلی الثانی.

هذا مع ضعف الروایة سنداً والعمدة فی دعوی الدین علی المیت صحیحة محمد بن یحیی الواردة فی شهادة الوصی، ولم یرد فیها تعلیل.

ص :177

ویدفع الحاکم من مال الغائب قدرالحق بعد تکفیل القابض بالمال [1].

الشَرح:

[1] قد ذکر هذا الحکم فی کلماتهم ویستدل علی ذلک بصحیحة جمیل عن جماعة من أصحابنا، عنهما علیهماالسلام قال: «الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب ویکون الغائب علی حجته إذا قدم، قال: لا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء».(1)

والشیخ قدس سره وإن رواها بسند فیه ضعف(2)، إلاّ أنّ السند الآخر صحیح، حیث روی عن جعفر بن محمد بن قولویه عن أبیه عن سعد بن عبداللّه عن أیوب بن نوح عن محمدبن أبی عمیر عن جمیل، أضف إلی ذلک أنّ له قدس سره إلی جمیع کتب محمد بن أبی عمیر وروایاته التی منها هذه الروایة طریق صحیح، علی ما ذکره فی الفهرست، ولا یضرّ باعتبارها التعبیر عنها بالمرسلة، فإنّ الارسال بمثل ما فی الروایة من التعبیر بالعدة والجماعة وغیر واحد ظاهره عدم انحصار راویها بواحد أو إثنین، ومع کثرة رواته لا یخلو رواته عن الثقة والعدل، کمایظهر بوضوح بملاحظة من روی عنه جمیل. وفیما رواه بسند آخر عن جمیل بن دراج عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام مثله إلاّ أنّه «زاد إذا لم یکن ملیاً».(3)

ومقتضی الجمع بین الکفالة و عدم ملاءة المدعی إنّ المراد بالکفالة التکفیل بمعنی ضمانه المال المدفوع إلیه و إلاّ فبمجرّد الکفالة لا تفید فی تدارک مایفوت علی الغائب أحیاناً إلاّ أنّ السند فی تقیید الکفالة بعدم الملاءة لا یخلو عن الضعف ومناسبة المقام موجبة لرفع الید عن اعتبارالکفالة بمعناها الظاهرالمعروف.

ص :178

ولو ذکر المدعیأنّ له بینة غائبة خیّره الحاکم بین الصبر وبین إحلاف الغریم[1] ولیس له ملازمته ولامطالبته بکفیل.

الشَرح:

ومایقال من أنّه لایمکن الأخذ بظاهر مرسلة جمیل فإنّ مقتضاها اعتبار تعدّد الکفیل لا یمکن المساعدة علیه، فإنّ ظاهرها بمناسبة الحکم والموضوع ارادة الجنس من الجمع المحلی باللام، فلا مجال فی الحکم فی المقام، وإن کان لایبعد کماتقدم أن یکون المراد من الکفیل فیه هو الکفیل بالمال.

وممّا ذکرنا یظهر أنّه لامجال لتوقف فی الحکم بما فی روایة أبی البختریعن جعفر عن أبیه عن علی قال: «لا یقضی علی غائب»(1)، فإنّه مضافاً إلی ضعف سنده مطلق قابل للتقیید بما إذا لم یکن للمدّعی کفیل.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه إذا کانت دعوی المدعی علی الغائب سقوط حق الغائب عنه، کما إذا طالب وکیل الغائب الدین لموکّله عن المدین وادعی المدین أنّه أداه لموکّله فإن کان للمدعی بینة بالاداء أو بالابراء فهو وإلاّ یجب علیه الاداء إلی الوکیل ولیس له احلاف الوکیل علی عدم الاداء أو الابراء، نعم لو ادّعی علیه علمه بالاداء والابراء فله احلاف الوکیل علی عدم علمه.

ویمکن أن یقال: انّه مع عدم البینة له بالاداء أو الابراء وإن یکلّف بالاداء إلی الوکیل إلاّ أنّه للأخذ باقرارالمدین بالدین علیه للموکّل وعدم اثباته الاداء والابراء لا لثبوت القضاء فی الواقعة وعلیه یبقی له علی الموکل حق دعوی الأداء.

[1] إذا کان للمدعی بینة حاضرة بحیث حصل القضاء بها وثبت الدین علی المنکر فلاکلام، أمّا إذا ذکر المدعی أنّ له بینة غائبة بدینه خیّره الحاکم بین احضار البینة وبین احلاف المنکر لأنّ کلاًّ من احضارها واستحلاف الغریم حق للمدّعی فله اختیار

ص :179

.··· . ··· .

الشَرح:

بالمعروف والنهی عن المنکر بمراتبهما ولو بالانتهاء إلی الضرب والاهانة، ویدخل فیهما حبسه.

وفی قول آخر نسب إلی الشیخ قدس سره فی المبسوط وابن ادریس والقاضی فی مهذّبه وعن العلامة فی القواعد، أنّ الحاکم یقول له إمّا أجبت و إلاّ جعلتک ناکلاً وردت الیمین علی المدعی، ومع اصراره علی السکوت وبعد تکراره ثلاثاً، یردّ الیمین علی المدعی، فإن حلف ثبت حقّه وإلاّ سقط.

ولکن قدیناقش فی هذا القول بأنّ السکوت لا یعدّ نکولاً ورد الیمین من الخصم أو الحاکم یکون مع الانکار والنکول لا مطلقاً وتدفع المناقشة بأنّه لم یرد فی الروایات عنوان النکول، بل الوارد فیها ردّ المدعی علیه الیمین، کما فی صحیحة محمد بن مسلم(1)، أو أنّه یرد الیمین علی المدعی، کمافی صحیحة هشام المتقدمة(2)، وهذه تعم ما إذا کان الرادّ هو المدعی علیه أو الحاکم.

وبتعبیر آخر مقتضی الروایات الدالة علی أنّ البینة للمدعی والیمین علی المدعی علیه کون طلب الحلف فی فرض سکوت المدعی علیه أیضاً من حق المدّعی؛ فإن طلب المدعی هذا الحق وأبی المدعی علیه عن ادائه یردّ الحاکم الیمین علی المدعی أخذاً بصحیحة هشام.

وما ورد فی بعض الروایات «البینة للمدعی والیمین علی من أنکر»(3)، لاینافی ماتقدم لعدم المنافاة بینهما، فیکون الیمین من المدعی علیه منکراً أو ساکتاً من حق المدعی.

ص :181

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد یقال بعدم الحاجة إلی ردّ الحاکم الیمین علی المدعی باصراره علی سکوته وعدم جوابه، بل یحکم الحاکم بثبوت دعوی المدعی، ویستظهر ذلک من صحیحة محمد بن مسلم الواردة فی کیفیة احلاف الأخرس، حیث ورد فیها: «انّ علیاً علیه السلام کتب الحلف ثم غسله وأمر الأخرس أن یشربه فامتنع فألزمه الدین»(1)، وظاهر الصحیحة أنّ أباعبداللّه علیه السلام فی مقام بیان کیفیة القضاء فیما إذا کان المدعی علیه أخرس ولم یکن للمدعی بیّنة، فقوله علیه السلام فی مقام بیان هذا الحکم: «فامتنع فالزمه بالدین»، ظاهره أنّ مع امتناع الخصم عن الحلف وردّه علی المدعی یحکم بثبوت الدعوی بلا حاجة إلی ردّ الحاکم الیمین.

وکذا یستدلّ علی ذلک بمعتبرة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یدّعی علیه الحق ولا بینة للمدعی؟ قال: یستحلف أو یردّ الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل شیئاً من ذلک فلاحق له فی الاعتراض بثبوت الدعوی.

وبالجملة: اصرار المدعی علیه بسکوته وعدم جوابه عن دعوی المدعی یکون امتناعاً عن الحلف وعن ردّه علی المدعی فیحکم بثبوت الدعوی.

ولکن لا یخفی أنّ صحیحة محمد بن مسلم فی مقام بیان کیفیة احلاف الأخرس فیما إذا لم یکن للمدعی بینة و کان الأخرس منکراً، أمّا أنّ الأخرس مع امتناعه عن الحلف یحتاج إلی الحکم إلی رد الیمین علی المدعی من قبل الحاکم أو من قبله فلیست فی مقام بیان ذلک، کمایظهر ذلک بملاحظة السؤال فی صدرها.

وأمّا معتبرة عبید بن زرارة فلم یظهر أنّ المراد من قوله علیه السلام : «فلا حق له» نفی

ص :182

.··· . ··· .

الشَرح:

الحق للمدعی له لو لم نقل بظهوره فی نفی الحق للرجل المدعی کما سئل عن حقّه مع عدم البینة له بذلک الحق وذکر الإمام علیه السلام أنّ له أن یستحلف المدعی علیه فیحلف أو یرد المدعی علیه الیمین علی المدعی المزبورفیحلف هو، فإن لم یفعل أی لم یحلف المدعی بعد ردّ الیمین علیه فلاحق له، یعنی یسقط حقّه، فیکون موافقاً لما فی غیرها کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یدعی ولا بیّنة له؟ قال: یستحلفه فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلاحق له»(1) هذا اوّلاً.

وثانیاً: سلّمنا ظهورها فیأنّ امتناع المدعی علیه عن الحلف وعن ردّه علی المدعی یوجب ثبوت دعوی المدعی، لکن هذه الدلالة بالاطلاق، حیث تقبل التقیید بأنّه إذا لم یفعل وردّ الحاکم الیمین علی المدعی فحلف فلا حقّ له فی الاعتراض، کما أنّ دلالة صحیحة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام «تردّ الیمین علی المدعی»(2) مطلقة یدل علی أنّ القضاء لایکون إلاّ برد الیمین مع عدم اقامة المدعی البینة بدعواه، سواء أردّه المدعی علیه أم ردّه الحاکم وبعد سقوط الاطلاق من الجانبین یرجع إلی أصالة عدم نفوذ القضاء بلابینة ولایمین.

وربّما یستدل علی ردّ الحاکم الیمین مع سکوته عن الجواب بأنّ الحاکم له ردّ الیمین علی المدعی فیما إذا کان المدعی علیه منکراً و لم یحلف ولم یردّ الیمین فیکون ردّ الحاکم مع سکوته أولی، ولکن لا یخفی أنّ ردّ الحاکم اعتباره مع انکار المدعی علیه ونکوله عن الحلف أو الرد أوّل الکلام وثانیاً ما لایخفی فی دعوی الأولویّة.

وقد ظهر ممّا ذکرنا ان الحکم بأنّ المدّعی علیه مع اصراره علی السکوت یحبس أو یجبر بالجواب بمراتب الأمر بالمعروف غیر تام، فیما إذا کان ردّ الیمین من المدعی

ص :183

.··· . ··· .

الشَرح:

علیه والحاکم جائراً، کما فی دعوی الأموال، وأمّا فیما لا یجوز للمدعی علیه ردّ الیمین، کما فی دعوی الزوجیة ونحوها فالأجبار بالجواب متعین واللّه العالم.

وإذا أجاب المدعی علیه بلا أدری وأنّه جاهل بالحال فقد یقال: أنّه إذا لم یکذبه المدعی فی دعوی الجهل بالحال فلیس له احلافه، وإلاّ أحلفه علی عدم العلم ویقال فی وجهه أنّه لا یمکن أن یستحلف علی نفی الحق الواقعی؛ لأنّه یدعی الجهل بالحال وأنّه لا یتمکن من الحلف علیه لعدم علمه، وهذا فیما إذا صدّقه المدعی فی دعواه الجهل واضح، کما إذا لم یصدّقه ولم یکذّبه فإنّه لا یجوزله احلافه أیضاً لعدم کون المدعی جازماً بعلمه بالحال، وقد تقدم اعتبار الجزم فی سماع الدعوی نعم إذا کذّبه فی دعوی الجهل بأن قال أنت عالم بحقّی فله حینئذ الحلافه علی عدم علمه بالحال.

وقد یقال بأن المدعی فی الفرض بما أنّه جازم بحقّه علی خصمه فدعواه فی الحق علیه مسموعة، وبما أنّ حق المدّعی لا ینحصر فی خصوص استحلاف المدعی علیه، بل حقّه حلفه أو رد الحلف علیه لماتقدم من أنّ الحق للمدعی لاینحصر بما إذا کان خصمه منکراً، بل علی المدعی علیه أمّا الیمین أو ردّها علی المدعی، والمدعی علیه متمکن عن الردّ علی المدّعی وان لم یتمکن من الحلف مباشرة فیتعین علیه الرد أخذاً بما دلّ علی أنّ المدعی علیه یحلف أو یرد الیمین وعلی ذلک فلاتفیده دعوی الجهل بالحال سواء کذّبه المدعیأو صدّقه أو قال لا أصدّقه ولا أکذّبه لأنّ غایة تصدیقه أنّه قد نسی الدین علیه، وهذا لایوجب عدم سماع دعواه بالدین علیه إذا کانت جزمیة ماهو الفرض.

نعم إنّما یتم ذلک فیما إذا کانت الدعوی حقاً مالیاً یجوز علی المدعی علیه فیها ردّ الیمین علی المدعی، أمّا فی مثل دعوی الزوجیة فلاتسمع دعوی المدعی مع عدم

ص :184

.··· . ··· .

الشَرح:

البینة بدعواه وتصدیقه بأنّ المدعی علیه جاهل بالحال وأنّه نسیه أو مع عدم تکذیبه فی جوابه بلا أدری، حیث یعترف بأنّه لیس له حق الاستحلاف لعدم تمکن المدعی علیه من الحلف. نعم لو ادّعی علیه العلم بالحال یکون له استحلاف المدعی علیه علی عدم علمه بالحال.

ویؤیّد ذلک ما فی ذیل روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه المتقدمة فی حکم الدعوی علی المیّت فإنّه قد ورد فیها: «فإن ادّعی بلابیّنة فلاحق له لأنّ المدعی علیه لیس بحیّ ولو کان حیّاً لألزم الیمین أو الحق أو یردّ الیمین علیه»(1)، ومقتضی التعلیل أنّ مع الدعوی علی الحیّ لایخلو أمر المدعی علیه عن التزامه بالحق باعترافه به أو الیمین علی نفیه أو برد الیمین علی المدعی.

ودعوی أنّ مورد الاخبار الواردة فی ردّ الیمین هو ما إذا أمکن للمدعی علیه الحلف ففی مثل ذلک شرع ردّ الیمین علی المدعی وأنّه کیف تکون دعوی المدعی مسموعة مع عدم البینة بدعواه وتصدیقه بأنّ خصمه یعمل علی طبق وظیفته الشرعیة من أصالة عدم اشتغال ذمته بشیء لا یمکن المساعدة علیها، فإنّ الوارد فی تلک الأخبار یمین المدعی علیه واطلاقه یعم المنکر وغیره إلاّ أن یقال بعدم صدق الدعوی مع اعتراف الشخص بأنّ الآخر یعمل علی وظیفته الشرعیة وهو کماتری.

نعم إذا أجاب خصمه بلا أدری فلا یجوز له مطالبته بالیمین أو الرد فی الموارد التی ذکرنا عدم جواز ردّ الیمین علی المدعی فیها، فلاتسمع فیها الدعوی إلاّ بالبینة أو اعتراف خصمه إلاّ أن یدعی علی خصمه، العلم بالحال، وفی الفرض یجب علیه الحلف علی نفی علمه وإلاّ یجبر علی الاعتراف بحق المدعیأو علی الحلف علی نفی

ص :185

ولو کان به آفة من طرش أو خرس [1] توصّل إلی معرفة جوابه بالاشارة المفیدة للیقین ولو استغلقت اشارته بحیث یحتاج إلی المترجم لم یکفِ الواحد وافتقر فی الشهادة باشارته إلی مترجمین عدلین.

الشَرح:

علمه، علی ماتقدم فی امتناع من یمتنع عن الجواب عن دعوی المدعی بالسکوت.

لکن مع ذلک لایبعد دعوی أنّ حق المدعی من المدعی علیه ینحصر باحلافه، والرد علی المدعی حق للمدعی علیه لا للمدعی وإذا اعترف المدعی بأنّ خصمه لا یدری أو قال لا أدری أنّه عالم بحقّیأم لا فهذا اعتراف منه بعدم حق له فی الاستحلاف، فلاموجب للرد علی المدعی فی الفرض، واللّه العالم.

[1] یعنی لو کان للمدعی علیه طرش لایسمع ما یقال بحیث یتمیز، أو خرس لا یتکلّم، توصّل إلی معرفة جوابه باشارته التی تفید الیقین بمراده من الإقرار والإنکار، ولو لم یمکن حصول الیقین بمراده بحیث احتیج إلی مترجم فلابدّ من مترجمین عدلین؛ لأنّ ترجمتهما شهادة بجواب الخصم.

أقول: الترجمة لیست شهادة ولذا تسمع ترجمة شهادة الشاهدین فی حقوق اللّه ولو کانت شهادة لم تقبل لعدم اعتبار الشهادة بالشهادة فی حقوق اللّه، بل إنّها بیان مراد الغیر من فعله أو قوله فیعتبر أن یکون من أهل خبرة ذلک، ویکفی فیه الوثاقة فلایعتبر فیه العدالة فضلاً عن التعدد. ولعلّ ما ذکر فی الجواهر من أنّ الترجمة من قرینة الظن بالمراد لا الشهادة راجع إلی ما ذکرنا.

استدراک: بقی ممّا یقول المدعی علیه فی الجواب أمر، وهو أنّه إذا أجاب المدعی علیه بأنّ المال للغیر، یعنی لفلان ولو صدّقه الغیر اعترافه وقال نعم المال لی یکون المقرّ له خصماً للمدعی، فإن أقام بینة بأنّ المال له أخذ المال سواء أکان بیده أم بید المقرّ ولیس للمدعی بعد أخذه المال دعوی علی المقرّ، حیث إنّه قد أخذ ماله، أمّا إذا لم یکن

ص :186

مسائل تتعلّق بالحکم علی الغائب:

الأُولی: یُقضی علی من غاب عن مجلس القضاء مطلقاً[1] مسافراً کان وحاضراً، وقیل یعتبر فی الحاضر تعذر حضوره مجلس الحکم.

الشَرح:

له بیّنة فإن حلف المقرّ له علی عدم کون المال له سقط دعواه المال علی المقر له کما یسقط دعواه مطلقاً إذا ردّ المقر له الحلف علیه فلم یحلف أو ردّه الحاکم علیه فلم یحلف؛ لأنّ عدم حلفه اسقاط لحقه فی دعوی العین، فلا یبقی للدعوی علی المقر مورد.

ویجوز له الدعوی علی المقر فیما إذا حلف المقرّ له علی نفی دعواه، کما أنّه یجوز له دعوی العین من الابتداء علی المقر بأنّه قد دفع ماله إلی الغیر أو اتلفه علیه باقراره بأنّ العین للآخر ولو حلف المقر علی أنّه لم یدفع ماله إلی الغیر وانه لم یتلف علیه المال باقراره فهو وإلاّ فیرد الیمین علی المدعی أو ردّها الحاکم علیه بنکوله فحلف أنّ العین کانت له یغرم للمدعی بدل المال، کما هو مقتضی ثبوت إتلاف المقرّ علی المدعی ماله باقراره أنّ العین للمقر له، هذا کلّه فیما إذا صدق المقرّ له المقر فی اعترافه، أمّا إذا قال بأنّ المال لا أدری أنّه لیأم لا ینحصر خصم المدعی علی المقرّ.

فإن کان للمدعی بینة أخذ بدل العین من المقرّ لاتلافه العین علی المدعی باقراره بأنّ العین للغیر، وکذا إذا لم تکن بینة ولم یحلف المقر علی عدم کون العین له وأنّه لم یتلف علیه ماله باقراره بأنّها للغیر بل ردّ الیمین علیه أو ردّها الحاکم علیه بعد نکول المقرّ، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] الوارد فی جواز القضاء هو عنوان الغائب لاعنوان المسافر لیدعی انصرافه إلی مایکون السفر شرعیاً، بل لایبعد صدقه علی الحاضر فی البلد إذا تم اعلامه بالحضور بالمرافعة وأخفی نفسه وامتنع عن الحضور لصدق الغائب علیه عرفاً. أمّا إذا

ص :187

.··· . ··· .

الشَرح:

لم یتم الاعلام ولم یحضر لعدم اطلاعه بالدعوی علیه فظاهر اطلاق کلمات جملة من الأصحاب جواز الحکم علیه، ولکن فی جواز القضاء علیه تأمّلاً، ومثل الممتنع عن الحضور بعد اعلامه من تعذّر علیه الحضور بنفسه بعد اعلامه، حیث إنّ تعذر حضوره بنفسه لا یوجب أن لا یصدق علیه عنوان الغائب، خصوصاً فیماکان متمکناً علی التوکیل فی المرافعة.

ثمّ إنّ ظاهر القضاء هو فصل الخصومة فلایعم موارد الحکم بثبوت موجب الحدّ کالزنا واللواط وغیرهما ممّا یترتب علی مرتکبه الحدّ، فلاحاجة فی الحکم بعدم مشروعیة القضاء فی حدود اللّه سبحانه إلی التشبث بحدیث درء الحدود بالشبهة(1) أو بغیره کما لا یخفی.

نعم قد یقال: إذا ترتب علی ثبوت المدعی به کل من التغریم والحد کدعوی السرقة فبالحکم علی الغائب بسرقة المال یثبت الموضوع لاجراء الحدّ أیضاً، حیث إنّه لادلیل علی أنّ القضاء بثبوت موجب الحدّ یحتاج إلی حضوره من یجری علیه الحد.

ویمکن دفعه بأنّ الدلیل علی اعتبار الحضور هو أنّ للشخص أن یبطل الحجّة التی هی مستند ثبوت موجب الحد، وبما أنّ المعلوم من مذاق الشعر أنّ بناء الحدود علی التخفیف والممانعة عن ثبوت موجبه مهما کان سبیل لها، کمایظهر ذلک من الروایات الواردة فی ثبوت الزنا بالاقرار بأربع مرات(2)، فلا یجوز للحاکم أن یأذن الحداد أو یوکّل شخصاً فی اجراء الحدّ علی الغائب الذی لم یحضر مجلس ثبوت الحدّ، مع احتماله أنّ عنده مایوجب بطلان الحجّة المزبورة ولامانع عن تفکیک ثبوت التغریم عن ثبوت الحد إذا کان الثبوت تعبّدیاً.

ص :188

الثانیة: یقضی علی الغائب فی حقوق الناس کالدیون والعقود، ولا یقضی فی حقوق اللّه تعالی کالزنا واللواط لأنّها مبنیّة علی التخفیف، ولو اشتمل الحکم علی الحقین قضی بمایختص الناس، کالسرقة یقضی بالغرم وفی القضاء بالقطع تردد.

الثالثة: لو کان صاحب الحق غائباً فطالب الوکیل فادعی الغریم التسلیم إلی الموکل ولابینة، ففی الإلزام تردد [1] بین الوقوف فی الحکم لاحتمال الاداء وبین الحکم والغاء دعواه لأنّ التوقف یؤدی إلی تعذر طلب الحقوق بالوکلاء، والأوّل أشبه.

الشَرح:

[1] إذا کان صاحب الحق غائباً وطالب وکیله الغریم بحق موکّله، وادعی الغریم أنّه قد أدی المال لموکّله أو أنّ موکّله قد ابرأه ولم یکن لدعواه بینة فهل للوکیل الزام الغریم بالاداء أو لیس له الزامه به؟

فقد یقال: أنّه لا یحکم علی الغریم بلزوم الاداء من غیر فرق بین ثبوت الدین علیه باعترافه أو البینة لاحتمال ادائه أو ابراء موکّله.

وقد یقال: إنّه لو لم یحکم بلزوم الاداء لم یکن مطالبة الحق بالوکلاء ولا یفید دعوی الغریم بلا بیّنة بعد اعترافه بالدین علیه أو قیام البینة به وذکر أصحاب هذا القول بأنّه لیس للغریم احلاف الوکیل علی عدم الاداء إلی موکّله أو عدم ابرائه؛ لأنّ دعوی الاداء أو الابراء متوجّه إلی الموکل الغائب لا إلی وکیله. نعم لو ادعی الغریم علی الوکیل علمه بالاداء المزبور أو الإبراء حلف علی عدم علمه.

أقول: فی النفس ممّا ذکر من الزام الغریم بالاداء شیء، فإنّ حکم الحاکم بالاشتغال فعلاً، وأنّ الغریم ملزم بالاداء لایستند إلی البینة القائمة بثبوت أصل الدین ولاباقرار الغریم بثبوته سابقاً، حیث لا مخاصمة فی الثبوت سابقاً، بل یستند إلی الاستصحاب، والاستصحاب غیر داخل فی مدرک القضاء، إلاّ أن یقال أنّ مع اعتراف الغریم بالوکالة للوکیل عن موکّله مع عدم دعواه علی الوکیل العلم بالاداء أو الابراء

ص :189

وقیل: لا یقتصر فی المجوسی علی لفظ الجلالة بل یُضمّ إلی هذه اللفظة الشریفة ما یزیل الاحتمال لأنّه یسمّی النور الهاً[1]، ولا یجوز الإحلاف بغیر أسماء اللّه (سبحانه) الشَرح:

ومقتضی مثل هذه الروایات جوازالحلف بکل اسم اللّه (سبحانه)، بل مقتضاها عدم اعتبار العربیة، وأنّه یصحّ الحلف بکل اسم یرادف اسمه (سبحانه) من سائر اللغات، خصوصاً بملاحظة ما فی کتاب علی علیه السلام من شکایة نبی من الانبیاء والوحی إلیه حیث لم یقیّد فیها بکون النبی عربیّاً ولهذا یکون دعوی انصراف اسم اللّه إلی لفظ الجلالة بلاموجب.

وأیضاً لا یبعد جواز الحلف بکل دالّ علیه سبحانه کقوله: والذیأنزل المطر وأنبت الأرض لصدق الحلف باللّه (سبحانه) علیه، بل یصدق أنّه حلف باسمه سبحانه؛ لأنّ المراد بالاسم لیس العلم الشخصی، فإنّ اسماء اللّه (سبحانه) لیس کلّها من قبیل العلم الشخصی.

ثمّ إنّ المراد بعدم صحّة الحلف بغیر اللّه (سبحانه) عدم جواز ترتب القضاء وغیره من وجوب الوفاء به وترتب الکفارة علی حنثه، أمّا الحلف المعاملی بأن یصالح ما یدعیه من الحق بحلف غریمه بغیراللّه (سبحانه) من سائر المحترمات فلا بأس به، کما إذا قال لمدعی الاداء أصالح دینی بأن تحلف لی بالاداء بصاحب رایة الحسین، أخذاً بما دل علی نفوذ الصلح ونفوذه.

نعم إذا کان الحلف بشیء أمراً محرّماً علی ما قیل فی الحلف بالطلاق والعتاق وبالبراءة فلا یجوز لعدم شمول وجوب الوفاء بالعقد علی الفرض المزبور، کما إذا صالح حقّه علی الآخر بشربه الخمر.

[1] قال الشیخ فی المبسوط أنّه یطلب فی استحلاف المجوسیأن یضیف إلی لفظ الجلالة أمراً لینحصر مدلوله باللّه (سبحانه) واللّه الذیخلق النور والظلمة أو باللّه

ص :191

کالکتب المنزلة والرسل المعظمة والأماکن المشرفة ولو رأی الحاکم احلاف الذمیّ بما یقتضیه دینه أردع، جاز.

الشَرح:

الذی خلق کل شیء، ووجه الإضافة أنّ المجوسی یری النور إلهاً، فلعل فی حلفه أراد النور فلایکون حالفاً باللّه (سبحانه).

وناقش فی الجواهر بما حاصله: أنّ اضافة خالق النور أو کل شیء إلی لفظ الجلالة لا تقتضی أن یرید المجوسیالحالف ذاته المقدسة مع أن المعتبر فی الحلف ارادة المحلّف لا الحالف، ولو طلب الحاکم الحلف باللّه (سبحانه) وعلمنا أنّ الحالف یرید بلفظ الجلالة غیر ذاته المقدسة فلایضر فی القضاء والحکم، والحاصل أنّ الاطلاق فی الروایات الواردة فی الحلف باللّه مقتضاها عدم اعتبارالزیادة والاضافة.

أقول: مقتضی الاطلاق وإن کان ما ذکره فیما إذا احتمل اجابة المجوسیأو غیره بالحلف الذیطلبه الحاکم، أمّا إذا علم خلافه وأنّه أراد غیره فلایکفی فی القضاء لعدم صدق الحلف باللّه عزّوجلّ علیه.

ودعوی أنّ الحلف یتبع ارادة المحلّف دون الحالف لایمکن المساعدة علیها؛ لأن حلف باللّه سبحانه فعل الحالف، أضف إلی ذلک صحیحة صفوان قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یحلف وضمیره علی غیر ما حلف علیه؟ قال: الیمین علی الضمیر»(1)، فإنّها وإن کانت ناظرة إلی قصد الحالف فی المحلوف علیه إلاّ أنّه لا یحتمل الفرق بینه وبین المحلوف به. ونحوها صحیحة اسماعیل بن سعد الأشعری.(1)

نعم فی روایة الصدوق الیمین علی الضمیر یعنی ضمیر المظلوم(3)، لکن هذه

ص :192

.··· . ··· .

الشَرح:

لا تکون قرینة علی رفع الید عن ظهورالصحیحتین لاحتمال کون التفسیر من الصدوق قدس سره مع ضعف سندها؛ لأنّ سنده إلی اسماعیل بن سعد الأشعری مجهول.

وبالجملة: ظاهر الأصحاب، بل المصرح به فی کلام الأکثر عدم الفرق فی القضاء بالحلف باللّه بین الحالف المسلم والکافر بأقسامه.

وتشهد لذلک جملة من الروایات کصحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «لا یحلف الرجل الیهودی ولا النصرانی ولا المجوسی بغیر اللّه إنّ اللّه عزّوجلّ یقول: «فَاحْکُم بَیْنَهُم بِمَا أَنْزَلَ اللّهُ»(1)»(2)، وصحیحة الحلبی قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن أهل الملل یستحلفون فقال: لاتحلفوهم إلاّ باللّه عزّوجلّ»(3)، وموثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «سألته هل یصلح لأحد أن یحلّف أحداً من الیهود والنصاری والمجوس بآلهتهم؟ قال: لا یصلح لأحد أن یحلف أحداً إلاّ باللّه عزّوجلّ»(4) واطلاق هذه یعمّ غیر الطوائف الثلاثة أیضاً.

لکن فی مقابلها ما ظاهره جواز حلف أهل سائر الأدیان بمایعتقدون، وفی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام استحلف یهودیاً بالتوراة التیأُنزلت علی موسی علیه السلام ».(5)

وربّما یقال إنّها فی واقعة خاصة، ویحتمل اختصاصه بالإمام علیه السلام ، أو أنّ المراد أنّه علیه السلام استحلفه بمنزل التوراة علی موسی علیه السلام ، أو أنّ استحلاف المزبور وقع تغلیظاً بأن استحلفه به زیادة علی الحلف باللّه، لکن کل ذلک کماتری، وفی صحیحة محمد بن

ص :193

.··· . ··· .

الشَرح:

مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: «سألته عن الأحکام فقال: فی کل دین مایستحلفون به»(1)، وفی صحیحة محمد بن قیس قال: «سمعت أباجعفر علیه السلام یقول: قضی علی علیه السلام فیمن استحلف أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلفه بکتابه وملته».(2)

ولهذا ذکر جماعة منهم الماتن قدس سره أنّه لو رأی الحاکم أنّ احلاف الذمّی بما یقتضیه دینه أردع جاز بلافرق بین أن یکون المترافعان ذمّیین أو تکون المرافعة بین المسلم والذمی.

لا یقال: کیف یجوزالقضاء بحلفهم بمایعتقدون وإن کان حلفهم به أردع مع انّ الطائفة الأولی تدل علی عدم جواز احلاف أحد بغیر أسماءاللّه (سبحانه).

فإنّه یقال: لا معارضة بین الطائفتین، فإنّ الطائفة الثانیة أخص بالاضافة إلی الأُولی، حیث إنّ الطائفة الأُولی تمنع عن احلافهم بغیر اللّه عزّوجلّ، سواء أکان بما یعتقدون به من کتابهم ودینهم أم بغیره، والثانیة أی المجوّزة تختص بمایعتقدون به من کتابهم ودینهم فیرفع الید عن اطلاق الأُولی بالثانیة، وعلی تقدیر الاغماض فالطائفة الثانیة کالنص فی جواز احلافهم بکتابهم ودینهم، وظاهرالأُولی المنع فیرفع الید عن ظهورالمنع بثبوت بالترخیص فی الحلف بمایعتقدون، فیکون المراد بالمنع أولویة اختیار الاستحلاف باللّه عزّوجلّ، وعلی تقدیر المعارضة فلا ترجیح للأُولی علی الثانیة، فیرجع بعد تساقطهما إلی الاطلاق فی قوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبینات والأیمان».(3)

اللّهمّ إلاّ أن یقال: أنّ المراد بالأیمان انحلالها بحسب الحالفین لابحسب أنواع

ص :194

.··· . ··· .

الشَرح:

الحلف کما هو الحال فی البینات. وظاهر صحیحة سلیمان بن خالد هو المرجع بعد تساقط الاطلاقین، حیث ورد فیها أحکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی فحلّفهم به، إلاّ أنّک قد عرفت أنّه لاتصل النوبة إلی المعارضة، فالأظهر جواز حلفهم بمایعتقدون من کتابهم ودینهم بلافرق بین کونه أردع أم لا، إلاّ أنّ الأولی بل الأحوط استحلافهم باسم اللّه سبحانه واللّه العالم.

بقی فی المقام أمران:

الأوّل: قد یقال إنّ احلاف الکافر باللّه (سبحانه) أو بما یعتقد علی کراهیة أو بدونها فیما إذا کان ذمیاً، أمّا الحربی سواء أکان من أهل الکتاب أم کان من أهل الشرک والالحاد فلاتسمع دعواه علی المسلم، ولاتحتاج دعوی المسلم علیه إلی البینة لتصل النوبة مع عدمها إلی حلف الحربی، وذلک فإنّه لا حرمة للکافر الحربی والمشرک والملحد نفساً وعرضاً ومالاً والقضاء وفصل الخصومة لإیصال الحق إلی المحق أو رفع ید غیر المحق عن حق الغیر فلا موجب لاحلاف الحربیأصلاً.

نعم إذا لم یتمکن المسلم فی مورد التخلص من الحربی إلاّ بالقضاء أو استحلافه فیکون الواقع صورة القضاء والاستحلاف وسیلة للانقاذ أو التخلّص منه لا للقضاء الشرعی، وعلیه فیجوزالانقاذ والتخلص بکل وسیلة مشروعة ومنها احلافه بمایعتقد. ودعوی أنّ الملحد والمشرک ربّما یکون معاهداً فیحتاج إلی القضاء لا یمکن المساعدة علیها؛ لأنّ غایة المعاهدة ثبوت الحکم التکلیفی یعنی عدم جواز التعرض علیه نفساً وعرضاً ومالاً أیضاً، ولا یوجب ثبوت الحکم الوضعی یعنی الضمان.

الثانی: قد یقال: بعدم جواز الحلف بغیر اللّه (سبحانه) تکلیفاً من غیر فرق بین مقام القضاء وغیره وأنّه لا یترتب علی الحلف المزبور أثر من جواز القضاء وکفارة الحنث،

ص :195

.··· . ··· .

الشَرح:

بل لا تجوز المصالحة بالحلف بغیراللّه لحرمته.

ویستظهر عدم جوازه من بعض الروایات، کصحیحة علی بن مهزیارقال: «قلت لأبی جعفرالثانی علیه السلام :جعلت فداک فی قول اللّه عزّوجلّ:«وَاللَّیْلِ إِذَا یَغْشَی * وَالنَّهَارِ إِذَا تَجَلَّی» وقوله عزّوجلّ: «وَالنَّجْمِ إِذَا هَوَی» وماأشبه هذا؟

فقال: إنّ للّه عزّوجلّ یقسم من خلقه بماشاء ولیس لخلقه أن یقسموا إلاّ به عزّ وجلّ»(1)، ونحوها صحیحة محمد بن مسلم(1)، وفی روایة الحسین بن زید عن الصادق علیه السلام عن آبائه عن النبی صلی الله علیه و آله فی حدیث المناهی: «أنّه نهی أن یحلف الرجل بغیر اللّه، وقال: من حلف بغیر اللّه فلیس من اللّه فی شیء، ونهی أن یحلف الرجل بسورة من کتاب اللّه عزّوجلّ وقال: من حلف بسورة من کتاب اللّه فعلیه بکل آیة منها کفارة یمین فمن شاء برّ ومن شاء فجر، ونهی أن یقول الرجل للرجل لاوحیاتک وحیاة فلان»(3)، وعن غوالی اللآلی عن النبی صلی الله علیه و آله : «من حلف بغیر اللّه أشرک، وفیآخر: فقد کفر».(4)

وظاهرعبارة الماتن یعطی عدم الجواز، وعن الدروس والروضة وفی تحریمه أی الحلف بغیر اللّه فی غیر الدعوی نظر من الخبر والحمل علی الکراهة، وأمّا الحلف بالطلاق والعتاق والبراءة فحرام قطعاً.

أقول: القول بالتحریم ضعیف، غایته لجریان السیرة القطعیة من المتشرعة الحلف بسائر المحترمات ولوکان هذا أمراً محرماً لکانت حرمته من المسلمات، وفی صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی جریر القمی قال: «قلت لأبی الحسن علیه السلام جعلت

ص :196

ویستحب للحاکم تقدیم العظة علی الیمین[1] والتخویف من عاقبتها، ویکفی أن یقول: قل: واللّه ماله قبلی حق، وقد یغلّظ الیمین بالقول والزمان والمکان، لکن ذلک غیر لازم ولو التمسه المدعی بل هو مستحب استظهاراً فی الحکم.

الشَرح:

فداک قد عرفت انقطاعیإلی أبیک ثم إلیک ثم حلفت له وحق رسول اللّه صلی الله علیه و آله وحق فلان وفلان حتی انتهیت إلیه أنه لا یخرج ماتخبرنی به إلی أحد من الناس وسألته عن أبیه أحی هو أم میت؟ فقال: قد واللّه مات _ إلی أن قال: _ قلت: فأنت الإمام؟ قال: نعم».(1)

ولو کان الحلف بغیر اللّه محرماً لمنع الإمام علیه السلام الحلف بحق رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسائر الأئمة، بل کان المناسب لصفوان أن یذکر له حرمة هذا الحلف، وفی معتبرة مروک بن عبید عن محمّد بن یزید الطبریقال: «کنت قائماً علی رأس الرضا علیه السلام بخراسان إلی أن قال: فقال: بلغنیأنّ الناس یقولون إنّا نزعم أنّ الناس عبید لنا، وقرابتی من رسول اللّه صلی الله علیه و آله ماقلته قط ولا سمعت أحداً من آبائی ولکنی أقول: ان الناس عبید لنا فی الطاعة موالٍ لنا فی الدین».(2)

والمتحصل: أنّ ما ورد فی صحیحة علی بن مهزیار وغیرها یکون المراد منه أنّ مایترتب علی حلف العباد من حرمة الحنث وقطع المخاصمة به لا یترتب علی غیر الحلف باللّه أو علی استحباب اختیار الحلف باللّه فی مقام الحاجة إلی الحلف أو تعینه، کما فی الحلف الذی یترتب علیه القضاء.

[1] یستحب للحاکم أن یقدم علی الیمین وعظ من علیه الیمین بکراهة الیمین الصادقة، ولو بدعوة المتخاصمین إلی المصالحة والتخویف من الیمین الکاذبة ومنع جحد حق الناس علیه والتعدی علیهم بما فی الآیات والروایات نظیر قوله سبحانه:

ص :197

.··· . ··· .

الشَرح:

«وَلاَ تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لاْءَیْمَانِکُمْ»(1)، وما فی معتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : من أجلّ اللّه أن یحلف به أعطاه اللّه خیراً ممّا ذهب منه»، وما فی صحیحة محمد بن یحیی الخزاز قال: «سمعت أباعبداللّه علیه السلام یقول: لا تحلفوا باللّه صادقین ولا کاذبین»(2)، وما فی صحیحة أبی عبیدة الحذاء وغیرها من «أنّ الیمین الکاذبة وقطیعة الرحم تذران البلاد بلاقع من أهلها»(3) أی خالیة من أهلها و «إنّ الحلف باللّه کاذباً مبارزة للّه سبحانه»(4)وغیر ذلک.

حیث إنّ مقتضی قوله سبحانه:«وَذَکِّرْ فَإِنَّ الذِّکْرَی تَنفَعُ الْمُؤْمِنِینَ»(5)، وما دلّ علی الاحتیاط فی حقوق الناس هو استحباب العظة والتخویف ممّا یترتب علی الیمین کاذباً.

وممّا ذکر یظهر وجه استحباب التغلیظ فی الیمین قولاً وزماناً ومکاناً، و وجه الظهور أنّ المراد بالتغلیظ طلب الحاکم ممّن علیه الیمین الغلظة فی الیمین فانّ هذا التغلیظ نوع احتیاط فی ایصال الحقوق إلی ذویها وقد شرع القضاء لغایة فصل الخصومة والتمکین علی وصول ذی الحق إلی حقه.

ولا یبعد استفادة التغلیظ قولاً ممّا ورد فی احلاف الأخرس(6)، وما روی فی قرب الاسناد عن الحسن بن ظریف عن الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام : «انّ علیاً علیه السلام کان یستحلف النصاری والیهود فی بیعتهم وکنائسهم والمجوس فی بیوت

ص :198

.··· . ··· .

الشَرح:

امتنع الحالف عن تغلیظ یمینه وحلف بدونه لا یکون ناکلاً بل علی الحاکم القضاء فی الواقعة بذلک الحلف و ذلک أخذاً بما دلّ علی نفوذ القضاء بالبیّنات والأیمان بعد رفع الید عن اطلاقه بالاضافة إلی الحلف بغیر اللّه سبحانه والحلف بغیر مطالبة المدعی.

وفی صحیحة أبی حمزة عن علی بن الحسین علیهماالسلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لاتحلفوا إلاّ باللّه ومن حلف باللّه فلیصدق ومن لم یصدق فلیس من اللّه ومن حلف له باللّه فلیرض ومن حلف له باللّه فلم یرض فلیس من اللّه عزّوجلّ»(1) فإنّ إطلاقها یعمّ صورة طلب الیمین المغلظة.

وبالجملة: الثابت من الروایات أنّ ما علی المدعی علیه مع عدم اقامة المدعی البینة بدعواه الیمین علی نفی الدعوی وإنّ للمدعی أن یطلبها من خصمه وأمّا کون الیمین المغلظة حقّاً له فلم یثبت ذلک، نعم قد یناقش بأنّه لایجتمع الاستحباب للحاکم مع عدم وجوب الاجابة علی من علیه الیمین.

ویؤید وجوب الاجابة بما ورد فی استحلاف الأخرس وبما ورد فی الیمین الاستظهاری لظهورهما فی کون ترک الیمین المغلظة نکولاً ومسقطاً للدعوی علی المیت، حیث ورد فی روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه المتقدّمة الواردة فی دعوی الدین علی المیت بعد اقامة البینة به: «فعلی المدعی الیمین باللّه الذی لا إله إلاّ هو لقد مات فلان وانّ حقه لعلیه فإن حلف وإلاّ فلاحق له».(2)

أقول: امکان التفکیک بین الاستحباب للحاکم وعدم وجوب الاجابة علی من علیه یمین ظاهر، بل لایبعد القول بعدم وجوب الاجابة بالتغلیظ زماناً أو مکاناً، و إن قیل

ص :200

الثانی: لو حلف لا یجیب إلی التغلیظ فالتمس خصمه لم ینحل یمینه [1].

الشَرح:

بوجوب الاجابة فیهما، فإنّ عدم وجوب الاجابة مقتضی الاطلاق المتقدم وکون التغلیظ استظهاراً یناسب عدم وجوب الاجابة فإنّ من علیه الیمین اقدامه علی الیمین المغلّظة مع علمه بعدم وجوب التغلیظ علیه یناسب صدقه فی عدم ثبوت الحق علیه أو ثبوت مایحلف علیه من الحق.

وما ورد فی الدعوی علی المیت ظاهره أنّه یتعین علی الحاکم المطالبة بالحلف بنحو التغلیظ وأنّه لا یکون مجرّد الحلف باللّه مدرکاً لقضائه، لا أنّ الحاکم إذا طلب الحلف المغلظ یکون علیه ذلک الحلف، کما هو المدعی، مع أنّه قد تقدمت المناقشة فی سندها، أمّا ما ورد فی حلف الأخرس فإنّها واقعة خاصة ولعلّه علیه السلام قد أحرز امتناعه عن الحلف لا بما هو حلف مغلّظ.

وبالجملة فإن لم یطلب المدعی الحلف من المدعی علیه حتی صار زمان یری حرمته أو دخل فی مکان کذلک فوجوب الاجابة علی المدعی علیه بما أنّه اجابة علی الاستحلاف ولا بأس به إذا اجتمعت فی الزمان المزبور أو المکان المزبور سائر شرائط الاستحلاف، أمّا إذا طلب فی مجلس الحکم أن یحلف فی ذلک المکان أو ذلک الزمان فلایجب علیه الاجابة إلاّ علی نفس الحلف.

[1] ذکر قدس سره أنّ التغلیظ وإن کان یستحب للحاکم إلاّ فیماتقدم فی المال الأقل من نصاب القطع إلاّ أنّه مکروه بالاضافة إلی الحالف بحیث لاینحلّ یمینه فیما إذا حلف علی ترک التغلیظ فی حلفه فإنّ الحلف علی شیء إنّما ینحل فیما إذا صار المحلوف علیه مرجوحاً فی زمان العمل وترک التغلیظ لا یصیر مرجوحاً ولو مع استدعاء المدعی أو طلب الحاکم.

لا یقال: علی ذلک لو حلف علی ترک الحلف واتفق المرافعة بینه وبین غریمه

ص :201

.··· . ··· .

الشَرح:

و وصلت النوبة إلی طلب الحلف منه فاللازم أن یردّ الیمین علی خصمه لعدم انحلال حلفه.

فإنّه یقال: بانحلال حلفه فی الفرض والانحلال واضح فی موارد عدم جواز ردّ الیمین علی المدعی لعدم کون الدعوی فی المال بل فی مورد دعوی المال علیه أیضاً انحلاله مقتضی نفی الضرر بخلاف الحلف علی ترک التغلیظ.

اللّهم إلاّ أن یقال: إنّه لم تثبت کراهة التغلیظ فی فرض الحلف، إنّما الثابت کراهة الحلف وإنّ المطلوب ترکه اجلالاً للّه سبحانه ولو بتحمل الضرر کما هو المستفاد ممّا تقدم کمعتبرة السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله :من أجلّ اللّه سبحانه أن یحلف به أعطاه اللّه خیراً ممّا ذهب منه»(1)، وفی موثقة أبیأیوب الخزازقال: «سمعت أباعبداللّه علیه السلام یقول: لا تحلفوا صادقین ولا کاذبین فإنّه عزّوجلّ یقول: «وَلاَ تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لاْءَیْمَانِکُمْ»(2)»(3)، إلی غیر ذلک.

وعلیه فلو حلف علی ترک الیمین المغلظة بأن لا یحلف باللّه سبحانه مغلظاً ینعقد الحلف فإنّه من الحلف علی ترک المکروه، وان حلف أنّه إذا حلف باللّه سبحانه فی مورد فلایجعله مغلظاً فصحّة هذا الحلف مبینة علی کون ترک التغلیظ مع فرض الحلف اجلالاً للّه سبحانه أیضاً ولا یخلوا عن تأمّل.

و دعوی أنّ التغلیظ مع طلب الحاکم ولو بالتماس المدعی اجابة للمؤمن والاجابة له مستحب لا یمکن المساعده علیها، فإنّه لم یثبت استحباب اجابة المؤمن

ص :202

ولا یستحلف الحاکم أحداً إلاّ فی مجلس قضائه[1] إلاّ مع العذر کالمرض المانع وشبهه، فحینئذ یستنیب الحاکم من یحلّفه فی منزله وکذا المرأة التیلا عادة لها بالبروز إلی مجمع الرجال أو الممنوعة بأحد الأعذار.

الشَرح:

والمتحصل: أنّ المستفاد من الصحیحة أنّ استحلاف الأخرس یحصل بما ورد فیها ومقتضی الجمع بینها وبین المعتبرة أنّ ما ورد فی الصحیحة داخل فی اشارة الأخرس ولو حکماً، وحیث لم یعهد من أحد من الأصحاب القول بتعین ما ورد فی استحلاف الأخرس فالأحوط ضم الاشارة إلیه، واللّه سبحانه هوالعالم.

[1] الظاهر عندهم أنّه یعتبر صدور الحلف ممّن علیه الیمین عند الحاکم فی مجلس قضائه بطلب من الحاکم فلایجوز للحاکم أن یوکّل شخصاً آخر فی استحلافه، ویستدل علی ذلک بأصالة عدم انقطاع الخصومة ونفوذ الحکم بغیر الحلف المزبور مع عدم عموم أو اطلاق یقتضی نفوذ الحکم مع التوکیل فی الاستحلاف، بل ظاهر صحیحة سلیمان بن خالد کون الحلف بطلب الحاکم بالمباشرة حیث ورد فیها: «أنّ نبیاً من الأنبیاء شکی إلی ربّه فقال: یاربّ کیف أقضی فیما لم أر ولم أشهد؟ فأوحی اللّه إلیه: احکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی فحلّفهم به».(1)

ولکن لایخفی أنّه لو کانت المباشرة فی الطلب والحلف فی مجلس القضاء معتبرة لما کان فرق بین صورتی الاختیار والعذر، حیث إنّه لو لم یمکن حضور من علیه الیمین مجلس الحاکم أو کان فیه عسر لکان علی الحاکم فی نفوذ حکمه الحضور عند من علیه الیمین وجعل منزله مجلس قضائه فی الواقعة، ومع عدم امکان ذلک لیوقف الحکم فی الواقعة کسائر موارد ایقافه، فلا وجه لتفصیل الماتن وغیره بین الصورتین.

وبالجملة: مقتضی الأصل العملی المزبور أو مایدعی استظهاره من صحیحة

ص :204

.··· . ··· .

الشَرح:

علی توجه الیمین علی المدعی مع ردّ المنکر الحلف علیه، أو حتی مع نکوله علی ماتقدم. ویتوجه الیمین أیضاً علی المدعی فی دعوی المال إذا کان له شاهد واحد کما یأتی.

ویتوجّه علی المدعی وقبیلته فی دعواه القتل أو الجرح مع اللوث المعبر عنها بالقسامة علی ما یأتی فی بحث ثبوت دعوی القتل، وقد علّل الماتن قدس سره عدم الحاجة إلی الیمین مع البیّنة للمدعی بعدم التهمة فی البینة، وعلّل وصول النوبة مع عدمها إلی یمین المنکر باستناده إلی البراءة الأصلیة، فیکون أولی بها، ولکن التعلیل فی کلا الحکمین ضعیف، فإنّ مع إقامة المدعی البینة بدعواه یتمّ ملاک القضاء علی ماتقدم من الروایات المشار إلیها، و قد ذکر فیها أنّ المطلوب منه البینة: المدعی، وأنّ المطلوب منه الیمین: هو المدعی علیه، وفی روایة منصور عن أبی عبداللّه علیه السلام ، حیث ورد فیها: «لأنّ اللّه عزّوجلّ إنّما أمر أن تطلب البینة من المدعی، فإن کانت له بینة وإلاّ فیمین الذی هو فی یده، هکذا أمر اللّه عزّوجلّ».(1)

والحاصل: أنّ مقتضی الروایات أنّ مع البینة للمدعی یتم ملاک القضاء والشبهة فی البیّنة توجب الفحص عن حال البینة لا ضم یمین المدعی ومع عدم تمام البیّنة تصل النوبة إلی یمین المدعی علیه سواء کان المدعی علیه قوله مطابقاً لأصالة البرائة، أو غیرها من الأُمور المعتبرة فی حق القاضی المزبور عدم علمه بالواقعة المرفوعة إلیه.

أمّا ما فی روایة سلمة بن کهیل(2) من احلاف المدّعی مع البینة له فلایمکن

ص :206

.··· . ··· .

الشَرح:

الاعتماد علیها؛ لضعفها سنداً، ومع الغمض یحمل الیمین علی الاستحباب بقرینة ما دلّ علی أنّ مع البینة یتم موضوع القضاء وانّ الیمین علی المدعی علیه مع عدمها، ومع الإغماض عن ذلک أیضاً یکون الترجیح مع الروایات الدالة علی الاکتفاء فی القضاء ببینة المدعی؛ لأنّ ضم الیمین إلیها مذهب العامة.

وبالجملة: ضم الیمین إلی البینة ثبت اعتباره فی الدعوی علی المیت، وفی غیرها یؤخذ بمقتضی الروایات المشار إلیها.

ثمّ إنّه یعتبر فی الحلف کونه علی نحو القطع والبتّ، وعلیه فهل یجوزللحالف الحلف کذلک فیما کان مستنده أمارة معتبرة فی حقه أو أصل معتبر کذلک کقاعدة الید وأصالة الصحّة أو الاستصحاب مع أنّه قد ورد فی الروایات عدم جواز الحلف علی غیرالعلم؟

لا یبعد أن یقال بجواز الحلف فیما إذا کان مقتضی دلیل اعتبار الأمارة أو الأصل العلم بالواقع، حیث إنّ الأمارة أو الأصل المحرز بدلیل الاعتبار یقوم مقام العلم المأخوذ فی الموضوع للحکم بنحو الطریقیة وأمّا بناءً علی أنّ المجعول والمستفاد من دلیل الاعتبارجعل الحکم التکلیفی الظاهری الطریقیأو جعل المنجزیّة والمعذریّة فالحلف استناداً علیه مشکل؛ لعدم العلم بالمحلوف علیه.

ولعل قول الماتن بعدذلک: ومع توجهها یلزم الحلف علی القطع مطرداً، مقتضی اعتباره وقوع الحلف فی الموارد المزبورة أیضاً علی نحو البتّ، ولایکفی فیها الحلف علی عدم العلم، بل قوله فی المقام فالمنکر مستند إلی البراءة الأصلیة یقرب من الصراحة فی ذلک، ولکنه کما تری.

ص :207

ومع توجهّها یلزمه الحلف علی القطع مطّرداً[1] إلاّ علی نفی فعل الغیر فإنّها علی نفی العلم، فلو ادّعی علی ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر حلف علی الجزم. ولو ادّعی علی أبیه المیت لم یتوجه الیمین ما لم یدّع علیه العلم فیکفیه الحلف أنّه لا یعلم وکذا لو قیل قبض وکیلک.

الشَرح:

[1] ظاهره أنّ مع توجه الیمین علی أحد الخصمین فی مرافعة فاللازم علیه أن یحلف علی نحو القطع والبت بأن یحلف علی ثبوت المدعی به، کما فی الیمین المردودة إلی المدعی أو علی نفیه، کما فی یمین المنکر، واستثنی من اعتبار وقوع الحلف علی القطع مورداً واحداً، هو الحلف علی نفی فعل الغیر، فإن المعتبر فیه أن یحلف علی نفی علمه به.

ولکن لا یخفی ما فی الاستثناء فإنّ المدعی به فیما إذا کان من فعل الغیر فلاتسمع الدعوی علی الخصم إلاّ بالبینة، کما تقدم فی مسألة ما إذا أجاب المدعی علیه بأنّه لا أدری، نعم لو ادعی علی الخصم أنّه یعلم بوقوع فعل الغیر فأنکر فعلیه الحلف علی نفی علمه، وهذا العلم یوجب سقوط دعوی العلم علیه، ولا یوجب عدم سماع دعوی فعل الغیر، کما إذا وجد المدعی بعد ذلک بینة علی ذلک الفعل علی ماتقدم.

وعلی ذلک فلا یتوجه فی مورد دعوی فعل الغیر حلف علی الخصم، ومع دعوی العلم علیه یتوجه إلیه الیمین علی نفی المدعی به الثانی، وهو دعوی العلم علیه، فیکون حلفه علی عدم علمه حلفاً علی القطع والبت.

وبالجملة: فمع توجه الحلف یکون الحلف فی کل مورد علی نحو القطع والبت بلااستثناء، ولا یتوجه الحلف فی مورد دعوی فعل الغیر بلا دعوی العلم به علی الخصم أصلاً، ویشهد لما ذکرنا ما فرّعه بعد ذلک علی هذا الاعتبار، وقال: ولو ادعی علی أبیه المیّت لم یتوجه إلی الابن الیمین إلاّ مع دعوی علمه بدین أبیه.

ص :208

.··· . ··· .

الشَرح:

هذا ما یتعلّق بالعبارة، وأمّا أصل اعتبار وقوع الحلف علی نحو الجزم والبت فإنّ ظاهر ما دلّ علی أنّ البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه وقوع الحلف علی نفی المدعی به کما أنّ علی المدّعی اقامة البینة علیه، وکذا ما دل علی رد الیمین علی المدعی وقوع الحلف منه علی ما ادعاه وبضمیمة ما دلّ علی أنّه لایحلف الرجل إلاّ علی علمه ولا یستحلف إلاّ علی علمه أنّه إنّمایتوجه الیمین علی من ادعی علیه من علمه بمایحلف علیه.

والمتحصل: أنّه لا فرق فی الحلف علی فعل نفسه أو غیره فیأنّه لا یترتب علی نفی العلم إلاّ سقوط دعوی العلم، نعم لو رد المنکر العلم الیمین علی مدعی العلم علیه فحلف ثبت ذلک الفعل وهذا مشترک بین ما إذا کانت الدعوی فعله أو فعل غیره.

ثمّ إنّ المصنّف قدس سره قد فرّع علی ما ذکره من اعتبار الجزم والبت فی الحلف علی نفی فعله وکفایة الحلف علی نفی العلم فی فعل غیره أنّه لو ادّعی علیه ابتیاعاً أو قرضاً أو جنایةً یعتبر الحلف علی نفیه بنحو الجزم والبت لأنّ المدعی به فعله، بخلاف ما إذا ادّعی علی أبیه المیت بما ذکر فإنّه یکفی فیه الحلف علی نفی علمه به مع دعوی العلم علی الابن، وکذا الحال فیما قال من علیه الحق قبض وکیلک حقک، فإنّه یکفیأن یحلف الموکّل علی عدم علمه بقبض الوکیل مع دعوی العلم علیه.

وقال فی الجواهر فی ذیل ذلک: إنّه لو یتضمن الدعوی دعوی العلم علی الموکّل فلامورد للیمین، بل إن کانت للمدعی بیّنة بدعواه وإلاّ فلاتسمع، ونقل عن کشف اللثام أنّ الموکّل حتی مع حلفه علی عدم علمه بقبض وکیله فللمدعی اثبات قبضه أو أن یحلف علی البراءة ، وأورد علیه بأنّه لا مورد لحلف مدعی القبض علی البرائة بلا رضا الموکل بیمینه، بل مع رضاه أیضاً بمعنی أنّه لا یترتب علی حلفه بالبراءة القضاء بها، أمّا

ص :209

.··· . ··· .

الشَرح:

مع عدم رضاه فظاهر لعدم تحقق رد الیمین، وکذا مع رضاه لأنّ رضاه لا یجعل یمین البرائة بقبض الوکیل یمیناً مردودة فإنّ الیمین المردودة تکون برد من یتوجه إلیه الیمین والموکّل فی الفرض لا یتوجه إلیه الیمین علی نفی القبض، إلاّ أن یدعی کفایة رضا المدعی علیه بحلف المدعی فی ردّها، وإن لم یکن المدعی علیه ممّن یتوجّه إلیه الیمین.

أقول: إذا کان المدعی به فعل الغیر، وأجاب المدعی بعدم علمه به فلایتوجه إلیه الیمین علی النفی، أمّا إذا أنکر وقوع الفعل فعلیه الحلف علی عدم وقوع الفعل، أو ردّ الحلف علی المدّعی، نعم لا یجتمع الحلف علی عدم العلم مع الیمین المردودة، إلاّ مع مصالحة الموکّل الحالف حقّه بحلف المدعی علی القبض أو علی البراءة وتدخل الیمین فی الیمین المعاملی لا فی الیمین المردودة.

وتعرّض صاحب الجواهر قدس سره فی المقام لفرع، وتکلّم فی الحلف فیه أنّه علی نفی العلم لکونه من فعل الغیر أو أنّه من الحلف علی فعل نفسه لیعتبر فیه الحلف علی نحو البت والجزم، وهو ما إذا ادّعی علی عبده جنایة بمایتوجه استحقاق العبد أو استحقاق بعضه فهل للمولی الحلف علی عدم علمه بجنایته أو یتعین علیه الحلف علی نفیها بنحو البت، ومنشأ الاحتمالین هو أنّ الدعوی المزبورة علی المولی لکونه هو الغریم والعبد کسائر أمواله مملوک له، أو أنّ المدعی به من فعل الغیر.

و نقل عن کشف اللثام أنّه بناءً علی کونها من فعل الغیر یتعین اثباتها بالبیّنة سواء أحلف المولی نفی علمه أم اعترف المدعی بعدم علمه وبناءً علی کون المولی هو الغریم تثبت الجنایة بحلف المدعی مع نکول المولی عن الحلف علی نفی الجنایة، ولا یکفی حلفه علی عدم علمه.

ص :210

أمّا المدعی ولا شاهد له فلایمین علیه إلاّ مع الرد أو مع النکول علی قولٍ، فإن ردّها المنکر توجهت فیحلف علی الجزم ولونکل سقطت دعواه اجماعاً[1].

ولو ردّ المنکر الیمین ثمّ بذلها قبل الإحلاف قال الشیخ: لیس له ذلک إلاّ برضا المدعی[2] وفیه تردد منشأه أنّ ذلک تفویض لا اسقاط.

الشَرح:

واختار قدس سره أنّ الحلف فی الدعوی المزبورة حلف الغریم ونقل عن المسالک أنّه بنی الوجهان علی تعلق ارش الجنایة برقبة العبد فقط أو برقبته وذمته، بحیث یتبع العبد بعد عتقه بما فضل ارش جنایته، فإن قیل بالأوّل یکون المولی هو الغریم، و علی الثانی یکون الحلف علی نفی العلم.

أقول: یظهر الحال فی الفرع ممّا ذکرنا من عدم الفرق بین فعل نفسه وفعل غیره، فإن کان منکراً یتوجه إلیه الیمین علی نفی المدعی به، وإن أجاب بالجهل بالحال فلیس علیه حلف إلاّ مع دعوی العلم علیه فمعها یحلف علی عدم علمه، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] قد تقدّم الکلام فی ذلک فلاحاجة إلی الإعادة.

[2] لو ردّ المنکر الیمین علی المدعی، فأحلفه الحاکم ثبت الحق المدعی به، ولا أثر لبذل المنکر الحلف بعد ذلک بلاخلاف یعرف أو ینقل، ویشهد لذلک مفهوم الشرطیة فی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام : «فی الرجل یدّعی ولا بینة له؟ قال: یستحلفه فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلاحق له»(1)، فإنّ مفهومها إذا حلف صاحب الحق مع ردّ الیمین علیه ثبت حقه.

وأمّا إذا بذل المنکر الحلف قبل احلاف المدعی، فهل یکون رجوعه عن ردّ الیمین وحلفه نافذاً؟ ذکر الشیخ قدس سره إنّ رجوعه وبذله غیر نافذ إلاّ برضا المدعی وکان

ص :211

ویکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق لأنّه یأتی علی الدعوی[1] فلو ادّعی علیه غصباً أو اجارة مثلاً فأجاب بأنّی لم أغصب ولم أستأجر قیل یلزمه الحلف علی وفق الجواب لأنّه لم یجب به إلاّ وهو قادر علی الحلف علیه، والوجه أنّه إن تطوّع بذلک الشَرح:

ردّه الیمین علی المدعی اسقاط لحقه.

ولکن الصحیح نفوذ حلفه فإنّه لا یستفاد ممّا ورد فی ردّ الیمین علی المدعی إلاّ تفویض الیمین فإذا رجع عن تفویضه وبذل الحلف فیتم الموضوع للقضاء فی الواقعة کما هو مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه»، وقد تقدم أنّ الحلف علی المدعی علیه لیس حقاً لا للمدعی علیه ولا للمدعی، حتی یقبل الاسقاط منهما، غایة الأمر ثبت أنّه یجوز للمدعی عدم المطالبة بالقضاء بترک المطالبة بحلف المدعی علیه، کما یجوز للمدعی علیه ردّ الیمین علی المدعی مع مطالبته الحلف، ولو کان ردّ الیمین بمجرّده اسقاطاً لا ینفع فی عوده رضا المدعی کما لا یخفی.

[1] لایعتبر فی حلف المنکر أن یکون المحلوف علیه نفی خصوص ما ذکره المدّعی فی دعواه، کما لایعتبر فیه أن یکون المحلوف علیه خصوص ما أجاب به عن دعوی المدعی وإذا قال المدعیأقرضتک الألف فأجاب بأنی ما اقترضت منک ألفاً ولاغیر ألف وحلف أنّه لا یستحق علیه مالاً کفی فی ترتب الحکم علیه من جواز القضاء ببراءة ذمته، حیث إنّ الحلف المزبور یصدق علیه أنّه حلف علی نفی دعواه، فإنّ نفی العام نفی للخاص أیضاً.

وربّما یقال بأنّه تعتبر مطابقة المحلوف علیه بما ذکره فی الجواب، ولو ادعی علیه غصباً أو اجارة أو قرضاً فأجاب بأنی ماغصبت ولم استأجر أو لم اقترض فاللازم أن یحلف علی نفی الغصب والاستیجار والاقتراض؛ لأنّ الجواب بالخاص مقتضاه أنّه

ص :212

وکل ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین [1] ویقضی علی المنکر

الشَرح:

اعتبار مطالبة المدعی الحلف غیر منکر، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام «فی الرجل یدعی ولابینة له؟ قال: یستحلفه».(1) وظاهرها أیضاً اعتبار طلب المدعی صاحبه بالیمین إلی غیر ذلک.

ولکن لا یبعد أن یقال مقتضی وجوب القضاء وفصل الخصومة بین الناس مع ملاحظة ما دلّ علی أنّ مدرک القضاء البینة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه، أنّ علی القاضی مطالبة المدعی بالبینة، کما أنّ علیه مطالبة المدعی علیه بالیمین مع عدم اقامة المدعی البینة، وکما أنّ رضا المنکر غیر دخیل فی مطالبة المدعی بالبینة کذلک لادخل لرضا المدعی فی مطالبة المنکر بالیمین، غایة الأمر یرفع الید عن الاطلاق فی ناحیة طلب الیمین عن المنکر بالروایات المتقدمة، ومدلولها ما إذا کان الشخص مدعیاً للحق له وخصمه منکراً للحق علیه، أمّا إذا انعکس الأمر بأن کان المدعی یدعی سقوط حق الغیر وخصمه ینکر سقوط حقه فهذه الصورة خارجة عن مدلولها، بل لو قلنا بأنّ اعتبار رضی المدعی بیمین المنکر علی القاعدة لأنّ المدعی صاحب الحق فله ایقاف المطالبة بحقه ولو بعدم مطالبة المنکر لحقه بالحلف، فیختص ذلک بما إذا کانت الدعوی ثبوت الحق لا سقوط حق الغیر.

وعلی ذلک فللقاضی فی الفرض مطالبة المنکر للإبراء والقبض بالحلف علی بقاء حقّه وبعده یقضی ویلزم مدعی الإبراء والقبض بالأداء.

نعم إذا طلب المدعی تأخیر القضاء لاحضار بیّنته بالابراء أو القبض فللحاکم الامهال بنحو لایوجب الاهمال فی أداء حقوق الناس.

[1] ذکر قدس سره أنّ کل مورد یتعیّن فیه علی الخصم الجواب عن الدعوی بالاقرار أو

ص :214

به مع النکول کالعتق والنسب والنکاح وغیر ذلک. هذا علی القول بالقضاء بالنکول، وعلی القول الآخر ترد الیمین علی المدعی ویقضی له مع الیمین وعلیه مع النکول.

الشَرح:

بالانکار أو حتی بقوله لا أعلم بأن کانت الدعوی علیه مسموعة یتوجه إلیه الحلف، ولو بأن یحلف علی عدم علمه علی ماتقدم.

فلایتعین الجواب فیما لاتسمع الدعوی کدعوی موجب الحد علی أحد بلابینة، کمایأتی فإنّه لایتوجه فی دعواه الیمین ، وإذا توجّه الیمین إلی المنکر فنکل یحکم بثبوت الدعوی بمجرّد النکول أو مع رد الیمین علی المدعی علی خلاف ما تقدم، و ذکر أنّه مع اعتبارالردّ ان حلف المدعی تثبت دعواه وإن نکل أی امتنع عن الحلف سقطت دعواه بلا فرق فی ذلک کلّه بین کون الدعوی بالمال أو بغیره من حقوق الناس، کدعوی العتق والنسب والنکاح والطلاق والرجوع فیه والایلاء وغیر ذلک. خلافاً لبعض العامة، حیث قالوا بعدم توجه الیمین فی غیر الأموال وعللوه بأن تحلیف الخصم لإقراره أو نکوله لیحکم القاضی بالنکول، فإن نکوله بمنزلة البذل والاباحة، ولا مورد لهما فی غیر الأموال ونحوها. وعن بعض آخر منهم أنّ الیمین لا یتوجه علی الخصم، إلاّ فیما إذا ثبتت الدعوی بشاهدین ذکرین، فإن غیرها یلحق بدعوی الحدّ.

أقول: ماذکره قدس سره من الملازمة بین سماع الدعوی واستحقاق الجواب عنها وبین الحلف علیه وان کان صحیحاً کما هو مقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «البیّنة علی من ادعی والیمین علی من ادعی علیه»(1)، وقوله: «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان»(2)، إلاّ أنّ دعوی مثل النسب یختصّ سماعها بما إذا ترتب علیها الحق للمدعی کالإرث و وجوب النفقة ونحوهما، ولو لم تتضمّن دعواه مطالبة حق أو سقوط ما علیه من الحق للغیر فلاتکون

ص :215

مسائل ثمان:

الأولی: لا یتوجّه الیمین علی الوارث ما لم یدع علیه العلم بموت المورّث والعلم بالحق وانّه ترک فی یده مالاً[1]، ولو ساعد المدعی علی عدم أحد هذه الأمور، لم یتوجه، ولو ادّعی علیه العلم بموته أو بالحق، کفاه الحلف أنّه لا یعلم، نعم لو أثبت الحق والوفاة، وادّعی فی یده مالاً، حلف الوارث علی القطع.

الشَرح:

فی البین دعوی علی الغیر.

ومن هذا القبیل دعوی الزوجة الظهار أو الایلاء علی زوجها، فإنّها تسمع دعواها لتضمنها مطالبة ما علی زوجها أو سقوط ماله علیها، وکذا لامورد لتوجه الیمین فی مثل ما إذا ادعی الزوج طلاق زوجته أو الرجوع فی طلاقها، مع فرض عدم انقضاء عدتها حین دعوی الرجوع، فإنّ قبول قوله فیهما لدخوله فی قاعدة «من ملک شیئاً ملک الاقراربه».

وأیضاً قد تقدم أنّ ردّ الیمین علی المدعی من المنکر أو من الحاکم فی موارد دعوی المال أو مایرجع إلیها صحیح، أمّا فی غیرها فمشکل، بل الحکم بالنکول فیها أیضاً کذلک.

[1] إذا ادعی علی الوارث بدین له علی المورث یتوجه الیمین إلی الوارث فیما إذا فرض فی دعواه اجتماع أمور ثلاثة علم الوارث بموت المورث وبالدین له علیه، ووجود الترکة بیده کلاً أو بعضاً، وإذا ساعد المدعی أی صدّق الوارث فی عدم أحد هذه الأُمور الثلاثة لم یتوجه إلی الوارث یمین أصلاً، کما إنّه إذا کانت الترکة بید الوارث وادعی علمه بموت المورث أو بالدین له علیه یکفی الوارث الحلف علی عدم علمه، ولو أحرز الموت والدین وادعی الترکة یلزم علی الوارث الحلف علی عدم کونها بیده، لأنّ المال بید الوارث من فعل الوارث، فیعتبر فی الحلف علیه البت بخلاف دعوی

ص :216

الثانیة: إذا ادّعی علی المملوک فالغریم مولاه [1] ویستوی فی ذلک دعوی المال والجنایة.

الشَرح:

الدین علی المورث أو دعوی موته.

لا یقال: مقتضی روایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه(1)عدم سماع الدعوی علی المیت بلابینة، وان تضمنت دعواه الأُمور الثلاثة فضلاً عن توجّه الیمین علی الوارث، حیث ورد فیها وان ادعی بلابینة فلاحقّ له لأنّ المدعی علیه لیس بحیّ.

فإنّه یقال: لو تضمنت الدعوی الأُمور الثلاثة تکون الدعوی علی الوارث أیضاً فمن ثمّ تتوجّه الیمین علی الوارث، بل یمکن القول کما تقدم بسماع الدعوی فیما إذا أحرز الموت ووجود الترکة بید الوارث ولم یعترف المدعی بجهل الوارث بالدین له علی المورث فإنّه تصدق فی الفرض الدعوی علی الوارث نعم إذا أجاب الوارث بلا أدری فلامورد للیمین ولاحق للمدعی بلابینة. وإذا أجاب بنفی الدین یتوجه إلیه الیمین علی النفی، کما أنّه لو اعترف یؤخذ باعترافه.

والحاصل: انّ الدعوی تکون علی المیت خاصة، فیما إذا اعترف المدعی بجهل الوارث بالدین، فلا تسمع بلا بیّنة کما هو ظاهر الروایة.

[1] وذلک فإنّ دعوی الجنایة علی العبد دعوی استرقاقه أو مطالبة المولی بالفداء، فتکون متوجهة إلی المولی، وکذا الحال فی دعوی المال الموجود بید العبد، فإنّ المال المزبور ملک المولی أو أنّ ولایة التصرّف فیه للمولی دون العبد، فتکون دعواه علی مالکه أو الولی به، ولاعبرة فی أمثال ذلک باعتراف العبد أو انکاره، ولا یتوجه إلیه الحلف، بل ثبوتها باعتراف المولی ویتوجه إلیه الیمین مع انکاره أو انکار العلم بها، نعم مع حلفه علی عدم علمه تسقط دعوی العلم لا أصل الدعوی علی ماتقدم.

ص :217

.··· . ··· .

الشَرح:

أن قال: فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لو استتر ثم تاب کان خیراً له»(1) ونحوها غیرها.

بل لا یبعد القول بعدم جوازالاظهارمن غیر المتمکن علی الإثبات ولو عند القاضی فیما کان المرتکب غیر متجاهر بالفسق، أخذاً بما دلّ علی حرمة الاغتیاب، کما أن_ّه لو أظهر مع حرمته أو مع جوازه فلا یجب علی القاضی المطالبة بالجواب، فإنّ الموضوع فی الحدود لا یزید علی سائرالشبهات الموضوعیة فی عدم لزوم الفحص عنها مع ورود درء الحدود بالشبهات، والأمر بالستر علی مرتکب السوء، وفی مرسلة الصدوق: «ادرأوا الحدود بالشبهات ولاشفاعة ولاکفالة ولایمین فی حدّ».(2)

نعم یجوز الاظهار مع التمکن علی الاثبات، بل یجب حسبةً، وفیما أمره ولی المسلمین به منعاً عن المنکر، ویکون الاظهارعند الحاکم من قبیل الشهادة بالإرتکاب لا من قبیل الدعوی علی الغیر، ویظهر ذلک ممّا ورد فی رفع مفطر الصوم وغیره إلی الإمام.

ولا فرق أیضاً فی جواز الإظهار أو وجوبه أو تحریمه بین موجبات الحد وموجبات التعزیر. ویختص ما ذکر بما إذا کان الحد من حقوق اللّه سبحانه فقط، وأمّا إذا کان من حق الناس کحدّ القذف فالمطالبة به بدعوی القذف علی الغیر وان یدخل فی الدعوی علی الغیر، ولکنه لاتسمع الدعوی فیه أیضاً بلابیّنة ولایتوجه فیه یمین علی منکره، وفی معتبرة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه عن أمیرالمؤمنین علیه السلام فی حدیث قال: «لا یستحلف صاحب الحد»(3)،

ص :219

.··· . ··· .

الشَرح:

ومقتضی اطلاقها عدم الفرق بین کون الحد من حقوق اللّه فقط أو من حق الناس أیضاً.

وبالجملة: فالمخبر عن الغیر بأنّه ارتکب موجب الحد لا یکون من المدعی حقیقة فی غیر ما کان الحد من حق الناس، کحدّ القذف، ولو اجتمعت فی المخبر شرائط الشهادة یکون من الشهود، ولذا ذکر جماعة أنّه لو شهد الزوج بزنا زوجته مع ثلاثة شهود یثبت زناها، وان کان ما ذکروه مورد تأمّل، کما یأتی فی بحث الحدود ان شاء اللّه تعالی.

ثمّ إنّ المدعی به قد تجتمع فیه جهتان یکون من حق اللّه سبحانه لکونه موجباً للحد علی فرض وقوعه ویکون من حق الناس، فیترتب علیه ضمان المال مثلاً فیجریعلی کل من الجهتین حکمها، کما إذا ادعی علی الغیر سرقة المال فتسمع دعواه بالاضافة إلی ضمان المال فإن أقام شاهداً واحداً وحلف علی سرقته یثبت ضمانه، وإذا حلف سقطت دعواه، وإن ردّ الیمین علی المدعی أو ردّها الحاکم مع نکوله وحلف المدعی ثبتت السرقة، ولکن لا یترتب علی ثبوت الدعوی بشاهد ویمین أو بالیمین المردودة قطع یده؛ لعدم الإعتبار فی الحدود بالیمین، ولو مع الشاهد الواحد أو کانت مردودة.

ثمّ إنّه قد ذکر الشیخ قدس سره فی المبسوط أنّه لو قذف الآخر بلابیّنة بزناه بأن قال له: یا زانی، ثم ادعی عند الحاکم بأنّه قد زنی أنّه یجوز للمقذوف أن یحلف علی عدم زناه لیثبت علی قاذفه حدّالقذف.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّه لیس فی الحدود یمین فلایحتاج فی ثبوت حد القذف علیه إلی حلف المقذوف علی عدم زناه، وفی معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن

ص :220

الرابعة: منکر السرقة یتوجه علیه الیمین، لإسقاط الغرم [1] ولو نکل لزمه المال دون القطع بناءً علی القضاء بالنکول وهو الأظهر وإلاّ حلف المدّعی ولایثبت الحد علی القولین وکذا لو أقام شاهداً وحلف.

الخامسة: لو کان له بیّنة فأعرض عنها، و التمس یمین المنکر أو قال: اسقطت البینه وقنعت بالیمین فهل له الرجوع؟ قیل: لا[2] وفیه تردد ولعل الأقرب الجواز وکذا البحث لو أقام شاهداً فأعرض عنه وقنع بیمین المنکر.

الشَرح:

علی علیه السلام «فی ثلاثة شهدوا علی رجل بالزنا، فقال علی علیه السلام : أین الرابع؟ قالوا الآن یجیء فقال علی علیه السلام : حدّوهم فلیس فی الحدود نظرة ساعة»(1)، وفی صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام : «قال أمیر المؤمنین علیه السلام لا یجلد رجل ولا امرأة حتی یشهد علیهما أربعة شهود علی الایلاج والاخراج، وقال: لا أکون أوّل الشهود الأربعة أخشی الروعة أن ینکل بعضهم فأجلد»(2)، وظاهرهما فی کون الشهادة بالزنا مع عدم تمامها یوجب جریان حد القذف علی الشاهد لا یقبل المناقشة.

[1] قد ظهر ما فی المسألة ممّا تقدم فلا نعید.

[2] لو کان للمدعی بینة فأعرض عنها والتمس الیمین عن المنکر، أو قال: أسقطت البیّنة وقبلت بالیمین ، ثمّ رجع وأراد اقامة البینة فهل تسمع تلک البینة أم لا؟ فعن الشیخ قدس سره فی المبسوط والمحکی عن ابن ادریس أنّها لا تسمع؛ لأنّ اقامة البیّنة کانت من حقه وقد أسقطها کسائر الحقوق فی أنّه لا یرجع فیها بعد اسقاطها. ولکن الصحیح سماعها فیما إذا کان رجوع المدعی قبل تمام الیمین من المنکر.

والوجه فی ذلک أنّ مع اقامة البینة لا تصل النوبة إلی یمین المنکر، وجواز

ص :221

.··· . ··· .

الشَرح:

أرسلنی إلیکم ولی اللّه لآخذ منکم حق اللّه فی أموالکم فهل للّه فی أموالکم من حق فتؤدّوه إلی ولیّه؟ فإن قال لک قائل: لا، فلا تراجعه».(1) وفی موثقة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه علیهماالسلام قال: «کان علیّ علیه السلام إذا بعث مصدّقه قال له: إذا أتیت علی ربّ المال فقل تصدّق رحمک اللّه ممّا أعطاک اللّه فإن ولّی عنک فلا تراجعه»(2)، ولعلّ ظاهرها الإعراض عن المصدّق بالإعتذار بعدم الزکاة فی ماله.

وذکر بعض الأصحاب: أنّ المراد بسماع قول صاحب المال بلا یمین فی نفی الزکاة والخمس عن ماله صورة عدم العلم بکذبه، أمّا إذا علم کذبه سواء أکان العالم الفقیر أم عامل الزکاة أو الحاکم فلاموجب لرفع الید عمّا دلّ علی الحلف علی المنکر، حیث یمکن للفقیر أو العامل بل الحاکم دعوی الزکاة فی ماله، وإذا کان المدعی فقیراً یکون هو صاحب الحق لأنّه شریک مع المالک من حیث إنّه فرد من الطبیعی، غایة الأمر أنّ المالک لیس ملزماً بالدفع إلیه، بل یجوز له الدفع إلی فرد آخر وکذا العامل أو الحاکم فإنّه مطالبة الوکیل والولی.

أقول: أمّا الفقیر فلاموجب لعدّ قوله من الدعوی علی الغیر، بل یکون من باب الإخبار والشهادة، ولو انضم إلیه قول غیره، وکانا عدلین، لکان من البیّنة بکون المال متعلق الزکاة؛ وذلک فإنّ الفقیر لیس مالکاً للزکاة، حیث إنّ الزکاة ملک الجامع بین الأصناف الثمانیة، کما أنّه لیس له ولایة علی الزکاة وإنّمایدخل فیأحد العناوین المقرّرة مصرفاً للزکاة، نظیر الفقیر فی اعطاء الکفارة، ولا یظن لأحد التزامه بأنّ قول الفقیر بأنّ علی فلان کفارة یکون من الدعوی المسموعة علی الغیر.

ص :223

.··· . ··· .

الشَرح:

نعم إذا احزر الحاکم بالزکاة فیما بیده أو علی عهدته أو شهد العدلان عنده بذلک و أنکره ربّ المال فهل ربّ المال الحلف علی عدم الزکاة أو ادائها؟فقد یستظهر من بعض الروایات قبول قوله، ولو مع العلم بکذبه، وکأنّ لقول صاحب المال موضوعیة، وفی موثقة سماعة قال: «سألته عن الرجل یکون معه المال مضاربة هل علیه فی ذلک المال زکاة إذا کان یتّجر به؟ فقال: ینبغی له أن یقول لصاحب المال زکّوه فإن قالوا إنّا نزکّه فلیس علیه غیر ذلک وإن هم أمروه بأن یزکّیه فلیفعل، قلت: أرأیت لو قالوا انا نزکیّه والرجل یعلم أنّهم لا یزکونه، فقال:إذا هم أقروا بأنّهم یزکونه فلیس علیه غیر ذلک وان هم قالوا: إنا لا نزکیّه فلاینبغی له أن یقبل ذلک المال ولا یعمل به حتی یزکوه».(1)

ولکن لا یخفی ظاهرها زکاة التجارة ولعدم کونها من الزکاة الواجبة عندنا، عبّر علیه السلام بینبغی ولاینبغی وانّه یسمع قولهم مع العلم بکذبهم، وطلب الحلف من ربّ المال علی اخراجه الزکاة أو عدم تعلّقها لا موجب له مع الجهل بالحال، ومع العلم بها وانکاره فإنّ مع الجهل فالسماع بلایمین مقتضی صحیحة برید وموثقة غیاث المتقدمتین، ومع العلم بکذبه فلأنّ الحاکم له الولایة علی الزکاة وأخذها من شؤونه، فإن علم بوجودها فی المال أو علی عهدة الغیر فله اجباره علی اخراجها، وإلاّ فله التصدی بذلک، وما دلّ علی أنّ الیمین علی من ادعی علیه أو علی المدعی مع ردّها علیه ظاهره الواقعة المرفوعة إلی الحاکم، ولا یعم الواقعة التی یکون التصدی بها للحاکم بما هو حاکم.

قال فی المستند: لو علم تعلّق الزکاة بما له وعدم اخراجها کان لمن شأنه ذلک أن

ص :224

.··· . ··· .

الشَرح:

یکلّفه بالأداء أو یأخذ منه، وهل تقوم شهادة العدلین مقام العلم أم لا؟ صرّح فی الشرائع بالأوّل ومقتضی الأصل هو الثانی.

ثمّ إنّه قد ثبتت الولایة بالاضافة إلی الزکاة وصرفها علی مصارفها للنبی الأکرم والأئمة _ صلوات اللّه علیهم أجمعین _ کمایفصح عن ذلک قوله سبحانه: «خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَکِّیهِم بِهَا وَصَلِّ عَلَیْهِمْ إِنَّ صَلاتَکَ سَکَنٌ لَهُمْ»(1)، فإنّ الأمر بالأخذ یعم صورة امتناعهم والأخذ منهم قهراً علیهم ولاینافیه ما فی الذیل من الصلاة علیهم؛ لأنّها طلب الرحمة وعدم امساک النعمة علیهم فیناسب العاصی من الأُمة أیضاً.

ویظهر من الر وایات الکثیرة الواردة فی موارد مختلفة أنّ لرب المال أیضاً الولایة علی صرف زکاته علی مصارفها منها ما ورد فی جواز اعطائه زکاتها أقاربه من الذین لا یجب علیه نفقتهم، ومنها ما ورد فی جواز قضاء دین الأب عن الزکاة، ومنها ما ورد فی اعطاء الفقیر حتی یغینه، وما ورد فی سماع قول رب المال إلی غیر ذلک والنتیجة ثبوت الولایة علی الصرف لکل من رب المال ولإمام علیه السلام .

ولو قیل بالنیابة للفقیه أو للأعلم فی زمان الغیبة فیجوز للفقیه أو الأعلم ماکان جائزاً للنبی والإمام علیه السلام من أخذ الزکاة من رب المال مع امتناعه ولو قهراً علیه، کما أنّه لو أمر بنقل الزکاة إلیه کان أمره کأمرالإمام علیه السلام فی وجوب الاتباع.

وأمّا لو بُنی علی عدم النیابة، وإنّ الثابت فی حق الفقیه مایدخل فی الأُمور الحسبیة التی ذکرنا فی بحث ولایة الفقیه من أهمّها تنظیم أمر البلاد وتأمین بلاد المسلمین والدفاع عن الحوزة الإسلامیة وذکرنا أنّ مع وضع فقیه یده علی الأمر الحسبی فلایجوز للآخرین مزاحمته فلایثبت الولایة للفقیه بالاضافة إلی الزکاة، لأنّ

ص :225

.··· . ··· .

الشَرح:

مع ثبوت الولایة لرب المال لا یدخل أمر الزکاة فی الأُمور الحسبیة إلاّ إذا امتنع ربّ المال عن اخراجها وکان لصرفها علی مواردها ضرورة کما أنّه لو توقف حفظ نظام البلاد والحوزة الإسلامیة علی أخذ الزکاة وصرفها علی مواردها دخل أخذها وصرفها فی ولایة الفقیه المتصدی لحفظها وترتیب أمنها، ومع امتناع ربّ المال من ادائها یکون علی الفقیه أو المأذون من قبله التصدی لأخذ الزکاة ولو بالجبر.

ذکر فی العروة: الأفضل بل الأحوط نقل الزکاة إلی الفقیه الجامع للشرائط فی زمن الغیبة لا سیّما إذا طلبها لأنّه أعرف بمواقعها، ولکن الأقوی عدم وجوبه فیجوزللمالک مباشرة أو بالاستنابة والتوکیل تفریقها علی الفقراء وصرفها فی مصارفها، نعم لو طلبها الفقیه علی وجه الإیجاب بأن یکون هناک مایقتضی وجوب صرفها فی مصرف بحسب الخصوصیات الموجبة لذلک وکان مقلداً له یجب الدفع إلیه، حیث إنّه تکلیفه الشرعیلالمجرد طلبه، وإن کان أحوط، کما ذکرنا، بخلاف ما إذا طلبها الإمام علیه السلام فی زمان الحضور، فإنّه یجب الدفع إلیه بمجرّد طلبه من حیث وجوب طاعته.

أقول: التقیید بکونه مقلداً له لکون ایجابه مع عدم التقلید عن لایکون من التکلیف الشرعی المعتبر فی حق غیر مقلّده.

وبتعبیر آخر: لو کان فتوی الفقیه المزبور ان طلب الفقیه الزکاة ولومع الموجب المزبور کطلب الإمام علیه السلام فی وجوب الاجابة فلایجب الاتباع علی غیر مقلّده.

وأمّا بالاضافة إلی الخمس فمقتضی الآیة المبارکة بضمیمة ما ورد فی تفسیرها علی أنّ لرب المال أن یعطی نصفه الفقراء والمساکین وأبناء السبیل من الهاشمیین ونقل النصف الآخر إلی الإمام علیه السلام ، إلاّ أنّ مقتضی الروایات الواردة فیأنّ لنا الخمس

ص :226

وکذا لو ادعی الذمی الإسلام قبل الحول[1] أمّا لو ادعی الصّغیر الحربی الإنبات الشَرح:

والأمر بنقله أو دفعه إلی وکلائهم عدم ثبوت الولایة لرب المال فی زمان الحضور، ویکون الأمر کذلک فی زمان الغیبة أیضاً لو قیل بنیابة الفقیه.

وأمّا إذا قیل بعدم ثبوت نیابته فیجوز لرب المال دفع سهم السادة الأیتام والمساکین وأبناء السبیل من الهاشمیین أخذاً بمقتضی الآیة وماهو بمفادها، فإنّ المقدار الثابت فی رفع الید عن مقتضاها زمان الحضور، وأمّا بالاضافة إلی السهم المبارک فالتصرّف فیه من التصرّف فی ملک الغیر، ویکون منوطاً باحراز الرضا والاذن، ولایحصل هذا الاحراز إلاّ بالرجوع إلی من یقلّده، والعمل علی طبق مایعیّنه.

ویجری فی فرض امتناع ربّ المال عن اخراج الخمس ما ذکرنا فی فرض الامتناع عن اخراج الزکاة، واللّه سبحانه هوالعالم.

[1] هذا الفرع مبنی علی أنّ الإسلام بعدالحول لایوجب سقوط الجزیة أمّا بناءً علی سقوطها باسلام الذمی سواء أکان قبل الحول أم بعده قبل اعطاء الجزیة، کما علیه المشهور والأظهر عندالماتن قدس سره علی ما ذکره فی کتاب الجهاد فلایدخل الفرض فی سماع القول.

ویشهد لذلک مع الإغماض عن النبوی الدال علی أنّ الإسلام یجب ما قبله، والدال علی أنّه لیس علی المسلم جزیة(1) ظاهر الآیة المبارکة فیأخذ الجزیة حال کون المأخوذ منه صاغراً والأخذ حال الذل لا یناسب شرف المسلم، وصحیحة زرارة قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : ماحدّ الجزیة علی أهل الکتاب وهل علیهم فی ذلک شیء موظّف لا ینبغیأن یجوز إلی غیره ؟_ إلی أن قال علیه السلام : فالجزیة تؤخذ منهم علی قدر مایطیقون له أن یأخذهم به حتی یسلموا فإنّ اللّه عزّوجلّ قال: «حَتَّی یُعْطُوا الْجِزْیَةَ عَن

ص :227

بعلاج لا بسنٍّ لیتخلّص عن القتل، فیه تردد[1] ولعلّ الأقرب أنّه لا یقبل إلاّ مع البینة.

الشَرح:

یَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ»(1)، کیف یکون صاغراً وهو یکترث لما یؤخذ منه حتی یجد ذلاًّ لما أخذ منه فیألم لذلک فیسلم»(2) فإنّ ظاهرها أیضاً أنّ بالإسلام ینتهی أخذ الجزیة بلافرق بین حیلان الحول علیه کافراً أم لا، وما هو المنسوب إلی الحلبی وبعض آخر من عدم کون الإسلام بعد الحول مسقطاً للجزیة لا یمکن المساعدة علیه.

ولکن بناءً علیه فدعوی الذمی اسلامه قبل الحول لسماع قوله بلاموجب لعدم کون المقام من صغریات قاعده من ملک شیئاً، فرفع الید عن الاستصحاب فی ناحیة کفره إلی آخر السنة بلا وجه، ولو لم نقل باشتغال العهدة بالجزیة من أوّل الحول، کمالایخفی.

ودعوی أنّ الإسلام من الحق بین العبد وربّه ولایعلم إلاّ من قبل العبد یدفعها بأنّ الإسلام عبارة عن اظهارالشهادتین ویمکن فیه الاشهاد.

[1] إذا أسر الکافر الحربیأثناء القتال وادعی صغره وانّ الإنبات بعانته کان بالعلاج فسماع قوله مبنی علی القول بأنّ الموجب للبلوغ هو الإنبات الطبیعی الحاصل بالطعن فی السن لا مطلق الإنبات، ولوکان بالعلاج؛ إذ لوکان الموضوع للبلوغ مطلق الانبات فلامورد للسماع لإحراز بلوغه ولزوم قتله.

وفی صحیحة الکناسی قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام : متی یجوز للأب أن یزوّج ابنته ولا یستأمرها؟ _ إلی أن قال: _ قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا أباخالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه ولم یدرک کان بالخیار إذا أدرک وبلغ خمسة عشرة

ص :228

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن لا یخفی أنّ البلوغ حتی بالإحتلام یمکن احرازه بغیر قوله، ومعه لا موجب لرفع الید عن الاستصحاب فی صغره فیحکم علیه بعدم جوازقتله أوسائر ما یترتب علی الصغر من عدم صحّة عقده وایقاعه إلی غیر ذلک.

ثمّ إنّه قد حکی فی الجواهر عن غایة المراد والمسالک موارد تلحق بسماع الدعوی فیها، کما إذا ادعی بنوة صغیرولامنازع له، ویمکن استظهار القبول فیه من صحیحة عبدالرحمان بن الحجاج قال: «سألت أباعبداللّه علیه السلام عن الحمیل فقال: وأی شیء الحمیل؟ قلت: المرأة تسبی من أهلها ومعها الولد الصغیر فتقول: هو ابنی، والرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول: هو أخی ولیس لهم بینة إلاّقولهم؟ قال: فقال:مایقول الناس فیهم عندکم؟قلت: لا یورّثونهم لأنّه لم یکن لهم علی ولادتهم بینة وإنّما هی ولادة الشرک، فقال: سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها ولم تزل مقرة به _ الحدیث».(1)

ومنها: مدعیأنّه من أهل الکتاب لتؤخذ منه الجزیة، وربّما یستدل علی ذلک ماعن النبی صلی الله علیه و آله فی بعض الروایات المعتبرة من أمره السرایا بقبول الجزیة من باذلیها(2)، مع أنّه لا یعلم فی الغالب أنّ الباذلین من أهل الکتاب إلاّ باقرارهم، وربّما یذکر أیضاً أنّ الدین أمر قلبیلا یعرف إلاّ من قبل صاحبه ولکن قد تقدم ما فیه ویؤید السماع ما ورد فی بعض الروایات من سؤال علی علیه السلام ما أخذوا علی الافطار فی شهر رمضان عن دینهم.

ومنها: مدعی تقدم الإسلام علی الزنا بالمسلمة حذراً من القتل، ولعلّه لدرء الحد بالشبهة وجریان الحد جلداً لاعترافه باستحقاقه.

ص :230

.··· . ··· .

الشَرح:

ومنها: مدعی فعل الصلاة والصیام خوفاً من التعزیر، ولعلّه لأنّ التعزیر کالحدّ یرتفع بالشبهة.

ومنها: مدعی ایقاع العمل المستأجر علیه إذا کان من الأعمال المشروطة بالنیة کالحج والصلاة، وفیه أنّ المدعی فیما إذا کان ثقة فوقوع العمل منه یحرز بقوله، وأمّا صحته فیکفی فی احرازها أصالة الصحة، أمّا إذا لم یکن ثقة فمجرّد کون النیة أمراً قلبیاً لا یکفی فی احراز الوقوع و احراز براءة ذمة المیت.

ومنها: دعوی الولی اخراج ماکلّف به من نفقة وغیرها والوکیل بفعل ما وکلّ فیه، ولا یبعد سماع قولهما مع عدم الانکار علیهما من المولی علیه والموکّل، وإلاّفیحتاج إلی الاثبات.

ومنها: دعوی مالک الدار لو نازعه المستعیر والمستأجر فی ملکیة الکنز علی قول مشهور، وهذه أیضاً لا توجب سماع دعواها بلایمین. غایة الأمر بما أنّ ید المالک أقوی من ید المستعیر، والمستأجر بحسب المالک منکراً فی الواقعة لموافقة قوله مع مقتضی قاعدة الید.

ومنها: دعوی أنّ احراز الطعام للقوت، والوجه فی سماعها أنّ الموضوع للإکراه علی البیع حبس الطعام زمان ضرورة الناس تربصاً للغلاء، ومقتضی الأصل عدم حصول الموضوع لجوازالاکراه علیه.

ومنها: قول المدعی مع نکول المنکر علی القول بالقضاء به، ولکن قد تقدم أنّ نکول المنکر لیس من ملاک القضاء، بل یرد الیمین معه علی المدعی، فإن حلف فهو، وإلاّ سقطت دعواه.

ومنها: مدعی الغلط فی اعطاء الزائد عن الحق لا التبرع والسماع لأنّه مقتضی

ص :231

.··· . ··· .

الشَرح:

الاستصحاب فی عدم تملیک الزائد ولا یعارضه الاستصحاب فی عدم الخطاء فإنّه لا یثبت التعمد بالتبرع.

ومنها: دعوی المحللّة الاصابة لیلزم علی مالکها الاستبراء، وهذا یدخل فی دعوی المرأة انّها فی العدّة.

ومنها: دعوی المرأة أنّها فی الحیض أو الطهر أو فی العدة أو أنّها خلیة وفی صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «العدة والحیض للنساء إذا ادعت صدقت»(1)، ونحوها غیرها، وربّما یظهر من معتبرة السکونیأنّ ذلک ما لم تکن متّهمة(2)، ویلحق بما ذکر دعوی المرأة عدم الزوج کما فی صحیحة میسّر.

ومنها: دعوی الظئر أنّه الولد، وفی صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجل استأجر ظئراً فغابت بولده سنین ثم إنّها جائت به فأنکرته أُمّه وزعم أهلها أنّهم لایعرفونه؟ قال: لیس علیها شیء الظئر مأمونة»(3)، ویلحق بذلک دعوی ملک المال بلامنازع فی غیر اللقطة لخبر الکیس.

ومنها: ما إذا ادّعی انّ ما بید زید ماله قد سرقه منه وقال زید أنّه کان ماله، ولکنه وهبه له لا أنّه سرقه. فإنّه قد تقدم عدم قطع ید مدعی الهبة لعدم ثبوت السرقة لا لسماع قوله نعم یجوزلمدعی السرقة أخذ المال المزبور ولوکان من بیده المال من ذوی الأرحام لعدم ثبوت الهبة أیضاً، وممّا ذکر یظهر الحال فی منکر موجب الرجم أو مدعی الاکراه فیه أو الجهالة مع احتمالهما فی حقّه وکذا فی مدعی الضرورة فی الکون مع

ص :232

السابعة: لو مات ولاوارث له، وظهر له شاهد بدین[1] قیل یحبس حتی یحلف، أو یقرّ لتعذر الیمین فی طرف المشهود له وکذا لو ادعی الوصیأنّ المیت أوصی للفقراء، وشهد واحد وأنکر الوارث، وفی الموضعین اشکال لأنّ السجن عقوبة لم یثبت موجبها.

الشَرح:

الأجنبی مجردین ومنکر القدف مع عدم البینة لمدعی القذف.

ومنها: مدعی ردّ الودیعة فی المشهور، ولکن قد ذکرنا فی بحث الودیعة انّه یسمع قول الودعی فی صورة التلف فی عدم الخیانة، کما فی سائر حالات کون مال الغیر بید الشخص بنحو الأمانة، أمّا رد الواجب علیه فعلیه اثباته کغیره.

ومنها: مدعی تقدم العیب مع شهادة الحال، ووجهه أنّ مع شهادة الحال بنحو ظهوره یقدم قول المشتری لإحراز صدقه.

وقد تقدم من جمیع ما ذکرنا أنّه لا یستفاد من الموارد الکلیّة لا قاعدة قبول الشخص فی نفی موجب الحد والتعزیر أو قبول ما کان قوله اخباراً بینه وبین ربّه أو لایعلم إلاّ من قبله ولم یکن فیه ضرر علی الغیر.

[1] إذا مات شخص لاوارث له بأن یکون ترکته علی تقدیرها للإمام أو المسلمین وشهد واحد بالدین له علی حی وأنکر الدین ذلک الحیّ قال الشیخ فی محکی المبسوط أنّه یحبس المنکر حتی یحلف علی برائته أو یقرّ بالدین، وذلک لعدم امکان ان یردّ الحاکم مع نکوله الیمین إلی المشهود له، فإنّ المشهود له میّت ولا یمکن أیضاً ردّها علی الإمام علیه السلام أو علی المسلمین.

ویجری مثل ذلک یعنی حبس المنکر إلی أن یحلف علی النفی او یعترف فیما إذا ادعی وصی المیّت علی ورثته أنّه أوصی بکذا للفقراء وأنکر الورثة الوصیة فإنّ الورثة یحبسون إلی أن یحلفوا علی نفی الوصیة أو یعترفوابها، وذلک فإنّ ردّ الحاکم مع نکول الورثة علی الوصی غیر ممکن لعدم جواز أن یحلف الوصی عن المیت.

ص :233

.··· . ··· .

الشَرح:

وقد أورد الماتن قدس سره علی ما ذکره فی المبسوط بأنّ السجن عقوبة لم یثبت موجبها، وذکر فی الجواهر فی ذیل ذلک أنّه قد ثبت موجب العقوبة، فإنّ الدعوی المسموعة تقتضی من المنکر الیمین أو اداء الدین، وبما أنّه لم یأت بما هو مقتضاه فیستحق الحبس.

أقول: ما ذکر فی الفرعین مبنی علی ردّ الیمین مع نکول المنکر عن بذله علی المدّعی وإلاّ فاللازم الحکم بثبوت الدین للمیت علی الحی والحکم بثبوت الوصیة للفقراء بمجرّد نکول الحیأو الورثة عن الیمین.

قد ذکر بعضهم أنّه وإن لایحکم بثبوت الدعوی بمجرّد نکول المنکر فی سائر الموارد، لکن مجرّد نکوله عن الیمین فی مثل الفرعین ممّا لایمکن ردّها علی المدعی کافٍ فی الحکم بثبوتها.

کما أنّه ذکر بعض آخر أنّه لیس فی مثل الفرعین توجه الیمین علی المنکر، فإنّه إنّما یتوجه الیمین علیه فیما إذا أمکن له ردّها علی المدعی، وفی مثل هذین الموردین یوقف الدعوی إلی أن یوجد بینة بها.

ولکن ضعف کل من القولین ظاهر، لأنّ ما ورد فیأنّه یرد الیمین علی المدعی ظاهره عدم جوازالقضاء بمجرّد نکول المنکر عن الیمین، کما أنّه قد تقدم عدم اختصاص توجّه الیمین علی المنکر بموارد جواز ردّه علی المدعی وموارد عدم جوازه مع موارد جوازه سیّان.

والصحیح فی المقام أنّ ردّ الحاکم علی الوصی الیمین مع نکول الورثة المنکرین متعین وإذا حلف بها ثبتت الوصیة، ودعوی أنّ المدعی إنّما یحلف علی فعل نفسه لایمکن المساعدة علیها، لما تقدم من جواز الحلف علی البت والقطع مع العلم، سواء

ص :234

.··· . ··· .

الشَرح:

وعلی الأوّل من القولین ففی الحالین أی ما إذا کان الدین مستوعباً للترکة أو کانت الترکة أزید لو لم یکن للمیت ترکة إلاّعلی ذمة زید وکان علی المیت دین لعمرو فانکر زید الدین علیه للمیت فهل طرف المخاصمة مع زید هوالوارث أو عمرو؟

ذکر الماتن قدس سره أنّ طرف المخاصمة مع زید هوالوارث لاعمرو لأنّ الوارث یقوم مقام المیّت فلو کان للدین علی زید شاهد واحد یحلف الوارث مع ذلک الشاهد، ویثبت الدین علی زید لثبوت الدعوی المالی بشاهدواحد ویمین المدعی، وأمّا عمرو فلیس طرف المخاصمة، لأنّه ما علی ذمة زید لیس بملکه وان تعلّق به حقّه، فإنّ المفروض بقاء الترکة فی المفروض بتمامها أو بمقدار الدین علی ملک المیت .

نعم ذکر فی القواعد أنّه لو امتنع الوارث عن المرافعة یجوز للدائن یعنی عمروفی الفرض المحاکمة مع زید، ولکن لا یجوزله الحلف مع الشاهد الواحد أو بالیمین المردودة، بل یجوز له احلاف زید علی عدم اشتغال ذمته للمیت. فلو حلف زید علی عدم الدین للمیت تسقط دعوی زید لادعوی الوارث، فیمکن للوارث بعد ذلک اثبات الدین علی زید بشهادة واحد ویمینه أو بالیمین المردودة.

وإذا أخذ الوارث الدین لمورثه من زید کان لعمرو مطالبة الوارث بالدین علی مورثه لبقاء المال علی ملک المورث ولزوم صرفه فیأداء دینه، وهل یجوز لعمرو مطالبة زید بالمال قبل أخذ الوارث؟ فیه اشکال.

وذکر فی الجواهر فی وجه الاشکال توهم سقوط الدین عن زید باحلاف عمرو قبل ذلک، وأجاب عنه بأنّ الساقط بالاحلاف حق الدعوی علی زید لا المطالبة بالمال الثابت علی عهدة زید باثبات الوارث، ولذا لافرق فی جواز مطالبته بین أخذ الوارث وعدمه.

ص :236

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن ناقش قدس سره فی جواز مطالبة عمرو زیداً أو الوارث بأنّ الیمین علی الإبراء من زید قد فوتت الترکة بالاضافة إلی عمرو أنّ المیت لیس له ترکة بالاضافة إلیه لیطالبها وفاءً للدین، وإن کان له ترکة بالاضافة إلی الوارث، وناقش أیضاً فی حلف الوارث مع الشاهد الواحد أو بالیمین المردودة بأنّ یمینه عن الغیر، حیث إنّ المال لم ینتقل فی الفرض إلی ملکه وانتقاله إلیه بابراء الدائنین المیت لایوجب کون حلفه بالفعل عن نفسه، ولوکان الانتقال التقدیری موجباً لکون حلفه عن نفسه لجاز حلف عمرو أیضاً، لکون ما علی ذمة زید ملکه علی تقدیر وفاء دین المیت به _ انتهی.

أقول: إذا کان علی المیت دین یحیط بترکته و کانت ترکته منحصرة بما له علی عهدة الآخر فلیس للدائن مطالبة الورثة بالوفاء، لأنّ ما علی عهدة الآخر ملک للمیت یتعین الدین علی المیت فیه، ولیس للوارث شأن فیه، ولذا لیس للوارث مخاصمة المدیون للمیت فی الفرض، وانتقاله إلی الوارث علی تقدیر ابراء المیت عمّا علی عهدته لایصحح طرح الدعوی قبل الابراء.

نعم إذا کان الوارث وصیاً للمیت فی استیفاء ماله واداء ما علیه یجوز له مخاصمة المدین للمیت، وهذا خارج عن الفرض، کما أنّه یخرج عنه ما إذا أخذ الوارث الوکالة عن الدائن فی طرح الدعوی علی المدین للمیت.

وبالجملة: فللدائن مطالبة المدین للمیت ومخاصمته، وکذا الحال فیما کان ما للمیت علی ذمة الآخر أکثر من الدین، ولکن ذکر الوارث بأنّه لایدری أنّ لمورثه مال بذمة الآخر.

نعم إذا اعترف الوارث بأنّ للمورث علی عهدة الآخر أکثر من الدین علیه، أو کان بید الوارث ترکة أخری فطرف المخاصمة مع المدین للمیت هوالوارث، حیث إنّ

ص :237

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الدین»(1)، وفی صحیحة حماد بن عثمان قال: «سمعت أباعبداللّه علیه السلام یقول: کان علی علیه السلام یجیز فی الدین شهادة رجل ویمین المدعی»(2)، وفی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یجیز فی الدین شهادة رجل واحد ویمین صاحب الدین ولم یجز فی الهلال إلاّ شاهدی عدل»(3)، إلی غیر ذلک.

الثانیة: مایظهر منه ثبوت حقوق الناس بهما، کصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لو کان الأمر إلینا أجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس، فأمّا ما کان من حقوق اللّه عزّوجلّ أو رؤیة الهلال فلا».(4)

ومعتبرة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقضی بشاهد واحد مع یمین صاحب الحق»(5) بناءً علی عدم ارادة الدین من الحق.

ولو لم یکن فی البین صحیحة محمد بن مسلم کالصریحة فی الاطلاق یتعین الجمع بین الطائفتن بحمل الاطلاق فی الطائفة الثانیة علی القید فی الطائفة الأولی، ولکن معها لایمکن ذلک، بل یتعین أن تحمل الأُولی علی أنّ قضاء رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد وقع بشاهد ویمین فی الدین لا أنّ ثبوت الدعوی بهما یختص بالدین، کمایحمل علی ذلک ما ورد فی معتبرة داود بن الحصین(6) وغیرها ممّا یلحق بالطائفة الأُولی.

لا یقال: مع الاغماض عن صحیحة محمد بن مسلم أیضاً لا یمکن الاختصاص؛ لأنّ اعتراض علی علیه السلام علی قضاء شریح فی قضیة درع طلحة شاهد لثبوت دعوی العین

ص :239

.··· . ··· .

الشَرح:

بشاهد ویمین، حیث ذکر (سلام الله علیه) فیها: «ثم اتیتک بالحسن فشهد فقلت: هذا واحد ولا أقضی بشهادة واحد یکون معه آخر وقد قضی رسول اللّه صلی الله علیه و آله بشهادة واحد ویمین».(1)

فإنّه یقال: لم تکن دعوی علی علیه السلام درع طلحة من موارد المحاکمة، کما ذکرنا سابقاً، ویشیر إلی ذلک ما فی ذیل الحدیث: «ویلک _ أو ویحک _ انّ إمام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من ذلک»، واعتراضه علیه السلام کان مبنیاً علی عدم جعل شریح شهادة الواحد مع یمین المدعی میزان القضاء ولو فی دعوی الدین، کما یظهر ذلک من استشهاده علیه السلام بقضاء رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

نعم یمکن أن یقال: إنّ فی صحیحة عبدالرحمان بن الحجاج دلالة أو اشارة إلی عدم اختصاص الثبوت بدعوی الدین أو المال وهو أنّه علیه السلام قد ذکر فی ردّ حکم بن عتیبة وسلمة بن کهیل قول اللّه:«وَأَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنکُمْ»(2) هو أن لاتقبلوا شهادة واحد مع الیمین(3).

وحاصل جوابه علیه السلام : أنّ اللّه قد أمر بأخذ شاهدین عدلین فی تحمل الشهادة بالطلاق أو النکاح لا فی مقام ادائها ویمکن أن یتعیّن فی مقام التحمل الشاهدین ولا یعتبر فی مقام الاداء لاحتمال أن یکون حکمة التعدد فی التحمل لأجل أنّه لو نسی أحدهما الشهادة یکون الآخر علی ذکر منها، وعلی ذلک فلوکان اعتبار شهادة الواحد مع یمین المدعی مختصاً بالدین لکان الأنسب أن یذکر علیه السلام فی الردّ علیهما بأنّ الآیة ناظرة إلی الطلاق أو النکاح واعتبار شهادة الواحد والیمین یختص بالدین.

ص :240

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یقال: آیة التداین بقرینة ما فیها من ذکر وجه اعتبارالمرأتین مع الرجل من قوله سبحانه: «أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْدَاهُمَا الاْءُخْرَی»(1) ظاهرها عدم اعتبار شهادة الواحد ویمین المدعی فی الدین أیضاً.

فإنّه یقال: لا دلالة فی الآیة المبارکة أیضاً علی عدم سماع شهادة الواحد مع یمین المدعی إذا لم یمکن فی مقام الاداء شهادة رجل وامرأتین، بل علی تقدیر الإغماض فالظهور اطلاقی یرفع الید عنه بما ورد فی قضاء رسول اللّه صلی الله علیه و آله بهما، کما یدل علیه ما ورد فی معتبرة داود بن الحصین(2) وغیرها ممّا تقدم.

والحاصل: مقتضی الجمع بین الطائفتین الإلتزام بثبوت الدعوی فی حقوق الناس کافةً بشهادة الواحد ویمین المدعی، إلاّ إذا تم فی مورد الإجماع علی خلافه، کما ذکره فی الجواهر أیضاً. فما عن المشهور من اختصاص السماع بدعوی المال لایخلو عن المناقشة، فإنّه إن کان مرادهم المقصود من الدعوی هو المال فیدخل فیها جملة من الحقوق غیر المالیة کدعوی الوکالة فیما کان غرض المدعی المطالبة بالأُجرة، وکذا دعوی الوصایة فیما کان غرض المدعی الأکل بالمعروف، ودعوی النسب فیما کان الغرض من دعواها الارث أو النفقة إلی غیر ذلک.

وإن کان مرادهم أن یکون المدعی به فی نفسه مالاً فلاوجه فی خلافهم وترددهم فی ثبوت النکاح، ودعوی الوقف بهما. ثمّ إنّ الظاهر من حقوق الناس مقابل حقوق اللّه التی یدخل فیها الحدود ومع التردد فی مورد أنّه من حقوق الناس أو حقوق اللّه یرجع فیه إلی الأصل ومقتضاه عدم اعتبار شهادة الواحد، ویمین المدعی بینة، لو لم

ص :241

ویشترط شهادة الشاهد أوّلاً، وثبوت عدالته ثم الیمین[1] ولو بدأ بالیمین، وقعت لاغیة، وافتقر إلی اعادتها بعد الإقامة.

الشَرح:

نقل بظهور البیّنة فی خصوص شهادة العدلین من مثل قولهم علیهماالسلام : «البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر»(1)، وإن قولهم: والیمین علی من أنکر ظاهره عدم اعتبار یمین المدعی فی القضاء.

[1] المنسوب إلی المشهوربل نفی الخلاف فیأنّه یعتبر فی ثبوت الدعوی بشاهد ویمین وقوع الیمین بعد شهادة الشاهد وثبوت عدالته، فإنّه وإن لا یعتبر الترتیب بین شهادة الشاهد وثبوت عدالته إلاّ أنّه یعتبر وقوع الیمین بعدهما، فلو حلف المدعیأوّلاً وقع لغواً، فعلیه اعادة الیمین بعدهما، ونسب فی کشف اللثام الاعتبار إلی قطع الأصحاب.

ویستدلّ علی ذلک بوجوه بعضها استحسانیة، کالمذکور فی المسالک بأنّ وظیفة المدعی اثبات مدّعاه بالبینة ولو بدأ بشهادة الواحد تنقص البینة ویکون لها تکمیلها بالیمین للنص، بخلاف ما إذا عکس الأمر فإنّ الحلف لیس من البدء بما هو وظیفة المدعی فلا یعتبر.

وفیه أنّ النص قد دلّ علی ثبوت الدعوی بشاهد ویمین ولم یعتبر فیه تقدیم الشهادة فتکون وظیفة المدعی اقامة البینة ومع عدمها الشاهد والیمین، نظیر ما ورد من أنّ علی المدعی فی دعواه المال شهادة رجلین أو شهادة رجل وامرأتین، حیث لا تدل علی وقوع شهادة الرجل قبل شهادة المرأتین.

وذکر فی کشف اللثام أنّ الیمین تکون حجة المدعی إذا قوی جانبه، ومع حصول شهادة العدل الواحد أوّلاً یقوی جانبه فتعتبر الیمین منه دون العکس، کما أنّ الیمین تثبت بها الدعوی بمجرّدها إذا قوی جانبه بنکول المنکر. وفیه أنّ ماذکر مجرّد دعوی

ص :242

.··· . ··· .

الشَرح:

لم یشهد بهاشیء من الروایات.

نعم قد یذکر أنّه قد ورد فی الروایات ذکر الشاهد قبل ذکر الیمین، فتکون ظاهرة فی اعتبار وقوع الشهادة قبل الیمین.

وفیه: أنّ الوارد فی جملة منها عطف یمین المدعی علی شهادة رجل واحد بالواو العاطفة أو بلفظ مع ولا دلالة لهما علی الترتیب بل فی روایة عباد بن صهیب عن أبیه عن الصادق عن آبائه: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قضی بالیمین مع الشاهد الواحد»(1)، وروایة العباس بن هلال عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «انّ جعفر بن محمد علیهماالسلام قال له أبوحنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد».(2)

وقد یذکر فی وجه تقدیم شهادة الواحد أنّه لا اطلاق فی روایات الباب، فإنّها واردة فی مقام نفی حصر ثبوت الدعوی بالبینة، وإنّه یکفی فی القضاء فی الدین أو الحق المالی شهادة الواحد ویمین المدعی، ولذا لم یذکر فیها تمام مایعتبر فی ثبوت الدعوی بهما، وإنّ الثبوت فیما إذا لم یتمکن المدعی من اقامة البینة.

وفیه: أنّه لا قرینة فی البین علی کون تمام الروایات مهملة، مع أنّ الأصل فی کل خطاب کون المتکلم به فی مقام البیان من جهة قیود الموضوع والحکم، وفی صحیحة أحمد بن محمد ابن أبی نصر البزنطی قال: «سمعت الرضا علیه السلام یقول: قال أبوحنیفة لأبی عبداللّه علیه السلام تجیزون شهادة واحد ویمین؟ قال: نعم قضی به رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقضی به علی علیه السلام بین أظهرکم».(3)

فإنّه وإن کان لدعوی الإهمال فیها مجال، ولکن لا مجال لدعواه فی مثل صحیحة منصوربن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقضی بشاهد واحد مع

ص :243

.··· . ··· .

الشَرح:

یمین صاحب الحق»(1)، ومعتبرة داود بن الحصین عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن شهادة النساء فی النکاح بلا رجل معهنّ _ إلی أن قال: فقلت: أنی ذکر اللّه تعالی قوله: «فَرَجِلٌ وَامْرَأَتَانِ»(2)، فقال: ذلک فی الدین إذا لم یکن رجلان فرجل وامرأتان ورجل واحد ویمین المدعی إذا لم یکن امرأتان، وقضی به رسول اللّه صلی الله علیه و آله وأمیرالمؤمنین علیه السلام بعده عندکم».(3)

وبالجملة: التأمّل فی اعتبارتقدیم الشهادة بل منع اعتباره، کما عن صاحب المستند هو الأظهر، ولیس المراد من یمین علی صدق الشاهد فیما شهد حتی لایکون للحلف موضوع قبل الشهادة، بل المراد الیمین علی أنّه حقه ثابت، وفی صحیحة الحلبی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب یحلف باللّه أنّ حقّه لحق»(4)، وظاهر الحلف علی ثبوت حقه لا الحلف علی صدق الشاهد فیما وقع منه من الشهادة.

نعم فی المقام کلام، وهو أنّ یمین المدعی تقوم مقام الشاهد الآخر، بحیث تکون الیمین احد جزئی المثبت للحق، أو أنّ مثبته شهادة الشاهد ویمین المدعی شرط فی شهادته ویتفرع علی الأوّل أنّ الشاهد إذا رجع عن شهادته بعد القضاء بها یغرم نصف المال، وعلی الثانیأنّه یغرم تمام المال، لکن ظاهرالروایات کون الیمین احد جُزءَی المثبت للحق، خصوصاً بملاحظة معتبرة داود بن الحصین، حیث إنّ ظاهرها قیام الیمین مقام شهادة المرأتین القائمة شهادتهما مقام شهادة عدل آخر من البیّنة.

ص :244

ولایثبت دعوی الجماعة مع الشاهد، إلاّ مع حلف کلّ واحد منهم [1] ولوامتنع

الشَرح:

تثبت الدعوی فیه بشهادة الواحد ویمین المدعی، حیث إنّ الظاهرکون هذه الیمین یمین المنکر قد صارت إلی المدعی الذی له شاهد واحد، وعلی ذلک فالأمر فی المسألة دائر بین القولین الاختصاص بالدین أو التعمیم لکل حق.

أقول: لم یظهر أنّ یمین المدعی مع شهادة الواحد دائر مدار جواز ردّ الیمین، وقد تقدم أنّ طائفة من الروایات ظاهرها اختصاص الثبوت بهما بالدین، ولکن فی مقابلها صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام (1) من ثبوت حقوق الناس بهما، فالأمر دائر بین أن یکون المراد من حقوق الناس دعوی الدین کما ذکرنا انصراف الحق إلی الدین فی الروایات الواردة فی ردّ الیمین علی المدعی، وبین أن یحمل ما ورد ما ظاهره الاختصاص بالدین علی أنّ القضاء الواقع بشاهد ویمین من رسول اللّه صلی الله علیه و آله قد وقع فی الدین لا أنّه یختص الثبوت بهما بالدین. وقد ذکرنا أنّه یمکن استظهار ثبوت المال بهما ولو کان عیناً من صحیحة عبدالرحمان ابن الحجاج(2)، بل ما یکون المقصود منه مالاً.

وقد ظهر ممّا ذکرنا أنّ التردد فی دعوی النکاح لا وجه له فإنّه ربّما یکون غرض مدعیه المال کما فی فرض موت أحد الزوجین إلاّ أنّ المقصود من النکاح عند الناس هوالزوجیة لا المال، نظیر دعوی الوصایة إلیه، واللّه سبحانه هو العالم.

[1] لو ادعی جماعة مالاً مشترکاً بینهم بسبب واحد کالإرث واقاموا شاهداً واحداً فلا یکفی فی ثبوت دعواهم حلف واحد منهم مع شهادة الشاهد لهم، بل یعتبر فی ثبوتها حلف کلّ واحد منهم، لأنّ الدعوی المزبورة وان کانت بحسب الصورة واحدة، إلاّ أنّ کلاً منهم مدعٍ بالاضافة إلی حصته من ذلک المال، والشاهد الواحد یشهد

ص :246

البعض، ثبت نصیب من حلف دون الممتنع ولایحلف من لایعرف مایحلف علیه یقیناً،

الشَرح:

بالحصة لکلٍّ منهم ، فیلزم حلف کل منهم علی حصته.

ووحدة السبب لا توجب الإکتفاء بحلف واحد فإنّه مضافاً إلی ما تقدم من أن الثابت بشهادة الواحد ویمین المدعی المال دون السبب ان السبب فیه أیضاً انحلال، فثبوته بالإضافة إلی بعض لا یلازم ثبوته بالإضافة إلی الآخرین بحسب الظاهر.

فما عن المقدس البغدادی من کفایة حلف واحد من بعضهم، وإلاّ فلایثبت حقّ الحالف أیضاً بدون حلف الآخرین لا یمکن المساعدة علیه، بل المحکی فی کلمات بعض التسالم علی الحکم من الأصحاب، نعم ربّمایحتمل أن تثبت حصة کلّ منهم بالحلف الواحد فیما کان الحالف ولیّاً علیهم أو وکیلاً عنهم فی الدعوی، ولکنّه أیضاً لا یخلو من تأمل، وقد تقدم جوازحلف الولی بل الوکیل فی الدعوی مع علمه بالحال.

وعلی ذلک ففیما حلف البعض وامتنع الآخرون تثبت حصة الحالف ولو باعها من المدعی علیه وأخذ ثمنها فلاینبغی التأمل فی عدم شرکة الممتنعین عن الحلف فی الثمن المزبور، لأنّ المبیع هو الحصة، وکذا إذا ما باعها من غیر المدعی علیه، أمّا إذا أخذ مقدار حصته وکان المدعی به عیناً شارک، فی المأخوذ بقیة الشرکاء، لأنّ أخذ مقدار حصته وکان المدعی به عیناً شارک، فی المأخوذ بقیة الشرکاء، لأنّ أخذ مقدار حصته من العین لا یعین حصته فیه، لبطلان القسمة مع غیر المالک.

وبالجملة: فالمقدار المأخوذ مال مشترک باعتراف الحالف، کما أنّ الباقی من العین عند المدعی علیه باقٍ علی الإشاعة بین الجمیع.

وأمّا إذا کان المدعی به دیناً علی عهدة المدعی علیه تتعیّن حصته فی المأخوذ، لأنّ الدین إنّما یتعیّن بما فی الخارج بقصد الدافع وإذا قصد المدعی علیه دفع دینه للحالف یکون المأخوذ ملک الحالف، وتبقی حصة الآخر علی ذمّته.

ص :247

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یقال: کیف یختص الدین بالمدفوع إلیه الحالف ولا یشترک فیه سائر الورثة مع أنّ الأصحاب ذکروا عدم جواز قسمة الدین المشترک قبل أخذه واستفادوا ذلک من الروایات الواردة من أنّ التالف من الدین یذهب علی کل الشرکاء والواصل منه یکون مشترکاً بینهم ولو مع قسمة الدیان، وفی موثقة غیاث بن ابراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام : «فی رجلین بینهما مال منه بایدیهما ومنه ما غائب عنهما فاقتسما الذی بایدیهما واحتال کل واحد منهما بنصیبه فقبض احدهما ولم یقبض الآخر قال ما قبض احدهما فهو بینهما و ما ذهب فهو بینهما» وقریب منها غیرها.

فإنّه یقال: الروایات المشار إلیها لا تعمّ المقام، فإنّ المفروض فیها ما إذا کان لاثنین مالاً بذمة الواحد أو المتعدد واقتسما ذلک الدین قبل أخذه، بأن قال أحد الشریکین لصاحبه أنّ ما لنا ما فی ذمة فلان من الدین المشترک لک وما علی عهدة الآخر لی، أو قال مایؤخذ من المدیون من القسط الأول من الدین لک والقسط الثانی لی، وکان دفع المدیون وفاءً لما علیه من الدین لهما، وفی مثل ذلک لو تلف بعض الدین یحسب علیهما لبطلان القسمة أو انحلالها بتلف البعض.

أمّا إذا دفع من علیه المال للآخر ما علیه بقصد وفاء ما علیه له، یتعین الدین له بالدفع ولا یدخل فی المفروض فیها لتلف ما للآخر علیه بامتناعه عن الحلف، وکأنه اتلف ماله علی الآخر بالامتناع المزبور.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّ امتناع المدعی مع الشاهد الواحد عن الحلف، لیس کامتناعه عن الیمین المردودة علیه، فإنّ امتناعه عن الیمین المردودة یوجب سقوط دعواه، فیحکم القاضی ببراءة ذمة المدعی علیه، فلا یفیده الظفر بعد ذلک بالبینة، علی

ص :248

ولایثبت مالاً لغیره[1]، فلو ادّعی غریم المیّت مالاً له علی آخر، مع شاهد فإن حلف الوارث ثبت وإن امتنع لم یحلف الغریم وکذا لو ادّعی رهناً، وأقام شاهداً أنّه للراهن لم یحلف لأنّ یمینه لإثبات مال الغیر.

الشَرح:

ما تقدم، وهذا بخلاف الیمین مع الشاهد، حیث إنّ یمینه فی المقام إقامة المثبت لدعواه کإقامة البینة وامتناعه عن إقامة البینة لیس بمعنی طلب الیمین عن المنکر والرضا بیمینه، فیکون امتناعه عن الحلف بلاطلب الیمین عن المنکر من ایقاف الدعوی، ولو ظفر بعد ذلک بشاهد آخر أو أنّه مات وقام وارثه لبذل الیمین لیأخذ حصة مورثه جاز.

[1] ذکر قدس سره اعتبار أمرین فی الحلف المترتب علیه جواز القضاء:

الأوّل: کون المحلوف علیه امراً یقینیاً سواء أکان الحلف علی النفی أم الإثبات وسواء أکانت الیمین مردودة أم غیرها.

الثانی: أنّه یعتبر فی الحلف أن لایکون المحلوف علیه لغیر الحالف، بأن یحلف علی مال للغیر وإن تعلّق حقه به، ولأجله تصح له الدعوی فیه.

أقول: إن کان المراد من الأمر الأوّل، عدم جواز الحلف بمجرد وجدان ضبط المحلوف علیه فی کتابته أو کتابة مورثة مع احتمال کونه بلا موجب أو نحو ذلک مما لایکون حجّة معتبرة فالأمر ظاهر، لما تقدم من الروایات الظاهرة فی اعتبار علم الحالف وأنّه لا یمین إلاّ علی العلم، وإن کان المراد اعتبار خصوص وصف الیقین بحیث لا یجوز الحلف اعتماداً علی الحجج مع کون مفاد دلیل اعتبارها أنّها علم بالواقع فلا یمکن المساعدة علیه کالاستصحاب، حیث مفاد خطاب اعتباره أنّ الیقین بالحالة السابقة یقین ببقائها وأنّ الیقین السابق یعتبر علماً بالبقاء، نعم لا یجوز الحلف اعتماداً علی مثل اصالة البراءة مما یکون مفادها مجرد الحکم الظاهری.

ص :249

.··· . ··· .

الشَرح:

وما عن صاحب الجواهر من الاستشکال فی جواز الحلف اعتماداً علی الاستصحاب بل تقویته عدم الجواز فیه تأمل، وقد تقدم جواز الحلف اعتماداً علی قاعدة الید و وروده فی معتبرة حفص بن غیاث.

وأمّا ما ذکر من الأمر الثانی وهو عدم جواز الحلف علی المال للغیر سواء أکان عیناً أم علی العهدة فقد نسب ذلک إلی الشهرة، وعن کاشف اللثام جواز حلف الولی علی المال للمولی علیه.

ویستدل علی عدم الاعتبار بما فی الرّوایات فی ثبوت الحق بشاهد ویمین صاحب الحق کما فی معتبرة منصور بن حازم(1)، ویمین صاحب الدین کما فی صحیحة محمد بن مسلم(2)، مع أنّ الأصل عدم ثبوت الدعوی وعدم نفوذ القضاء بغیر یمین صاحب الحقّ.

ولکن الأظهر عدم الفرق فی الحلف سواء أکانت الیمین مردودة أم مع الشاهد بین کونه علی المال للحالف أو للغیر فیما إذا تعلّق للحالف الحق بذلک المال أو بدعواه، کما فی الولی والوکیل فی الدعوی.

و ما ذکر من الروایات وإن کان ظاهرها حلف من یدعی أنّه مالک المال، إلاّ أنّها لا تصلح لتقیید الاطلاق فی البعض الاُخری کصحیحة حماد بن عثمان قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: کان علی علیه السلام یجیز فی الدین شهادة رجل ویمین المدعی»(3)، وصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام : «لو کان الأمر إلینا أجزنا شهادة الرجل

ص :250

ولو ادّعی الجماعة مالاً لمورثهم وحلفوا مع شاهدهم تثبت الدعوی [1] وقسم بینهم علی الفریضة ولوکان وصیّة قسّموه بالسّویّة، إلاّ أن یثبت التفضیل وإن امتنعوا لم یحکم لهم، ولو حلف بعض أخذ، ولم یکن للممتنع معه شرکة، ولو کان فی الجملة مولی علیه، یوقف نصیبه فإن کمل ورشد حلف واستحقّ، و إن امتنع لم یحکم له و إن مات قبل ذلک کان لوارثه الحلف واستیفاء نصیبه.

الشَرح:

الواحد إذا علم منه خیر مع یمین الخصم».(1) وصحیحة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام : «ترد الیمین علی المدعی».(2)

والوجه فی عدم صلاحها للتقیید کون الغالب فی المدعی بالمال صاحبه فلاتمنع عن الأخذ بالاطلاق فی الطائفة الثانیة مع أنّه لا تنافی بین الاطلاق والتقیید لکونهما من المثبتین مع انحلال الحکم.

والحاصل: أنّ مع الاطلاق لا تصل النوبة إلی الأصل العملی، أضف إلی کل ذلک صحیحة عبدالرحمان بن الحجاج الواردة فی اعتراض علیّ علیه السلام علی قضاء شریح فی درع طلحة(3)، مع أنّ الحلف علیه مع الشاهد الواحد لم یکن من حلف المالک بناءً علی ما ذکروا من توجه اعتراضه علیه السلام إلیه فی قضائه المفروض فی الروایة.

[1] ثمّ انّ الماتن قدس سره قد فرع علی الأمر الثانی فروعاً:

الأوّل: ما إذا ادّعی غریم المیت یعنی الدائن علیه مالاً للمیت علی آخر، وکان له شاهد، فإنّه لا یحلف الدائن علی ذلک المال للمیت علی الغیر وان یصحّ له طرح الدعوی علی الغیر لتعلّق حقه بذلک المال مطلقاً او مع امتناع الوارث عن المخاصمة مع ذلک الآخر علی ما تقدم والحلف مع الشاهد یجوز للوارث.

ص :251

مسائل خمس: الأولی: لو قال: هذه الجاریة مملوکتی وأُم ولدی حلف مع شاهده ویثبت رقیتها[1] دون الولد لأنّه لیس مالاً ویثبت لها حکم أُم الولد بإقراره.

الشَرح:

أقول: قد تقدم الکلام فی ذلک فلا نعید.

الثانی: مالو ادعی علی الآخر أنّ المال الموجود بیده ملک الغیر وانّه قد رهن عنده بالدین له علیه فانّه لا یجوز له ان یحلف علی انّ المال للمدیون لأنّ حلفه یکون لثبوت المال للغیر.

الثالث: ما إذا ادعی جماعة أنّ المال بید الآخر أو عهدته لمورثهم واقاموا شاهداً واحداً فانّهم یحلفون مع الشاهد ویقتسمون المال علی اسهم الإرث ولو ادعوا أنّه وصیة لهم یقتسمونه بالسویة مع عدم ثبوت القرینة علی التفصیل ولو امتنع بعضهم عن الحلف أخذ الحالفین أسهمهم ولایشارک الممتنع فی المأخوذ، ولو کان فی جملة الجماعة قاصر لا یحلف ولیه، لأنّ حلفه للغیر، بل یأخذ غیره سهمه، ویوقف الدعوی بالاضافة إلیه، وینتظر بلوغه، فلو حلف بعد البلوغ أخذ ماله عن المدعی علیه، وإن مات قبل حلفه قام وارثه مقامه.

أقول: إنّ الحالف فیما أخذ العین المدعی بها کلاً أو بعضاً یشترک فیه الجمیع لبطلان القسمة مع غیرالمالک مع اعتراف الحالف بأنّ المال علی الاشاعة بین الجمیع، وذکرنا فی المقام عدم الفرق بین الولی وغیره فی جواز الحلف، بل لا یجوز فی الفرض للولی ایقاف الدعوی بامتناعه عن الحلف لأنّه من تضییع مال المولی علیه.

[1] لو کانت بید زید جاریة وادعی آخر علیه أنّ الجاریة مملوکته وأنّها أم ولده واقام شاهداً وحلف أنّها أم ولده فلا ینبغی التأمل فی أنّه یثبت بهما أنّها مملوکته، وأمّا ولدها فیبقی فی ید زید؛ لأنّ مدعی الجاریة لم یدع ملکیة الولد له، بل ادعی النسب، وهو علی ما تقدم لایثبت بشاهد ویمین. نعم لا یجوزللمدعی بیع الجاریة أخذاً

ص :252

الثانیة: لو ادّعی بعض الورثة أنّ المیّت وقف علیهم داراً[1] وعلی نسلهم، فإن حلف المدّعون مع شاهدهم، قُضی لهم وإن امتنعوا حکم بها میراثاً، وکان نصیب المدعین وقفاً ولو حلف بعض ثبت نصیب الحالف وقفاً، وکان الباقیطِلقاً، یقضی منه الدیون ویخرج الوصایا وما فضل میراثاً ومایحصل من الفاضل للمدّعین یکون وقفاً.

الشَرح:

بإعترافه بأنّها أم ولد یترتب علیها حکمها من عدم جواز البیع وغیره.

والمتحصل: أنّه یبقی الولد بید المدعی علیه، فیحکم بکونه ملکاً له، أخذاً بمقتضی یده علیه. نعم إذا انتقل ذلک الولد إلی المدعی بالارث من ذی الید أو المصالحة أو غیرهما یحکم بکونه حراً، أخذاً علی المدعی باعترافه السابق، وربّما یناقش فیما ذکر ببعض الاعتراضات، ولا ثمرة مهمة للتعرض لها.

[1] لو ادعی بعض الورثة أنّ الدار الفلانیة التی کانت لمورثهم قد وقفها المورث علیهم وعلی نسلهم، کما هو مقتضی الوقف الخاص وأقاموا شاهداً واحداً، فإن حلفوا قضی بهما لهم بالوقف، فیخرج دین المیت من غیرها، کمایخرج وصایاه من غیرها من ثلث الترکة الباقیة بعداداء الدین ویقسم باقی الترکة علی جمیع الورثة علی اسهم الارث، ولولم یکن له ترکة غیرالدار فهو ممن لاترکة له، فلاموضوع لاخراج دیونه ووصایاه وارثه، وإذا امتنع مدعی الوقف عن الحلف مع الشاهد بأن لم یحلف من المدّعین بالوقف حتی واحد منهم تدخل الدار المزبورة فی ترکة المیت فیخرج منها دیونه ویصرف من ثلثها وصایاه ویکون الباقی لجمیع الورثة المدّعین بالوقف وغیرهم علی اسهم الارث، غایة الأمر یؤخذ المدعون باقرارهم بأن الدارلیست من الملک المطلق لهم حتی یتمکنوا علی بیعها.

ولو لم یکن للمیت مال آخر غیر تلک الدار وحلف بعض المدعین بالوقف علیهم دون البعض الآخر کما إذا کانوا أربع اخوة وادعی اثنان منهم الوقف علیهما

ص :253

ولو انقرض الممتنع، کان للبطن التی تأخذه بعده[1] الحلف مع الشاهد، ولایبطل حقّهم بامتناع الأوّل.

الشَرح:

وأقاما شاهداً واحداً وحلف احدهما وامتنع الآخر یثبت الوقف فی نصف الدار کما هو تقضی ادعائهما أن تمام الدار وقف علیهما حیث إنّ مقتضاه کون کلّ منهما مدعیاً بأنّ نصف الداربنحو الإشاعة وقف علیه فیخرج دین المیت من نصفها الآخروینفذ وصایاه من ثلث الباقی من بعد اداء الدین ویجعل ثلثی الباقی من النصف ثلاثة اسهم سهمان منه لغیر المدعیین وسهم للمدعی غیرالحالف نعم یؤخذ غیرالحالف باقراره بأنّ ملکه غیر طلق علی ما تقدم.

مثلاً یکون الدار المزبورة اثنی عشر سهماً، وبحلف احد المدعیین یثبت له ستة اسهم وهی نصف الدار، وتبقی ستة أسهم، وإذا صرف ثلاثة من الستة الباقیة فی دیون المیت و وصایاه یبقی ثلثة اسهم، سهم واحد للممتنع عن الحلف وسهمان للآخرین.

ولکن ظاهر المصنف قدس سره کجماعة من الأصحاب أن الباقی بعد اخراج الدین و وصایاه یقسم علی جمیع الورثة حتی الحالف، ولایمکن المساعدة علیه، فإنّ الحالف معترف بأنّه لا سهم له من الباقی، وأنّه لیس له من الدار إلاّ نصفها حیث إنّها وقف علیه وعلی اخیه والمنکرین للوقف وإن یعترفون بإرث الحالف إلاّ أنّه یقولان بأنّ سهمه أقل من النصف.

[1] ذکر قدس سره أنّه إذا إنقراض الممتنع عن الحلف کان للبطن الذییصیرحصة الممتنع إلیه الحلف علی الوقفیة، فتأخذ الحصة بتمامها، لأنّ امتناع السابق لا یوجب سقوط دعوی الوقف فی النصف الثانی من الدار.

أقول: فی المسألة فرضان:

الأوّل: أن یکون بعض الاخوة ممن لم یدع الوقفیة کان منکراً للوقفیة علی

ص :254

الثالثة: إذا ادّعی الوقفیة علیه وعلی أولاده، بعده وحلف مع شاهده تثبت الدعوی، ولایلزم الأولاد بعد انقراضه یمین مستأنفة، لأنّ الثبوت الأوّل أغنی عن تجدیده وکذا إذا انقرضت البطون، وصار إلی الفقراء أو المصالح، وأمّا لو ادّعی التشریک بینه وبین أولاده افتقر البطن الثانی إلی الیمین[1] لأنّ البطن الثانی بعد وجودها تعود کالموجودة وقت الشَرح:

المدعین بها وبما أنّه ثبتت دعوی الوقفیة فی نصف الدار بشاهد ویمین حلفوا علی نفی الوقفیة، وفی هذا الفرض لا مجال لنقض الحکم السابق بعدم الوقفیة بالاضافة إلی نصفها الآخر، غایة الأمر من انتقلت إلیه حصة الممتنع عن الحلف من نصفها لاعترافه بالوقف ایضاً یلزم باقراره به بالاضافة إلی تلک الحصة التی فرضنا أنّها الواحد من ثلاثة.

الثانی: أن یکون جریان حکم الترکة علی نصف الدارلإ یقاف الدعوی و عدم مطالبة الممتنع عن الحلف بالحلف عن المنکرین أو أنّ البعض لم یکن منکراً للوقفیة ولامقراً بها، کما إذا قالوا لانعلم الحال، وفی هذا الفرض یمکن أن یقال بأنّ للبطن اللاحق من نسل الممتنع أن یحلف علی الوقفیة ویأخذ النصف الثانی من الدار، ولکن قد یناقش فی هذا أیضاً بأنّه لامورد لحلف البطن اللاحق، لأنّ الحکم بالوقفیة فی النصف الثانی یکون من الوقف المنقطع الأوّل.

ولکن لا یخفی أنّ الشاهد والیمین تثبتان الوقفیة من الأوّل کاثبات البینة، حیث إنّ الوقف تملیکی فیأخذ البطن اللاحق النصف من الدار وماتلف من منافعها فی ید الآخرین مما کان ملکاً للممتنع عن الحلف، اللّهم إلاّ أن یقال أن امتناعه عن الحلف کان اسقاطاً لاحترام تلک المنافع فلایضمن الآخرین علیه بها.

[1] ذکر فی الجواهر أنّه إذا انقرض الحالف وصار الوقف إلی البطن اللاحق فیحتاج ثبوت الوقف علی اللاحق إلی حلفه، لأنّ الوقف ثبت بالاضافة إلی الحالف الماضی والبطن اللاحق لا یتلقی الملک من السابق کما فی الإرث لیکفی فی الانتقال

ص :255

الدعوی فلوادّعی ثلاثة إخوة، أنّ الوقف علیهم وعلی أولادهم مشترکاً فحلفوا مع الشاهد، ثمّ صار لأحدهم ولد، فقد صار الوقف أرباعاً ولا تثبت حصة هذا الولد مالم یحلف، لأنّه یتلقی الوقف، عن الواقف فهو کما لو کان موجوداً وقت الدعوی ویوقف له الربع، فإن کمل وحلف أخذ.

وإن امتنع قال الشیخ یرجع ربعه علی الإخوة، لأنّهم أثبتوا أصل الوقف علیهم ما لم یحصل المزاحم، وبامتناعه جری مجری المعدوم، وفیه إشکال ینشأ من اعتراف الإخوة بعدم استحقاق الربع ولو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل، عزل له الثلث من حین وفاة المیت، لأنّ الوقف صار أثلاثاً، وقد کان له الربع إلی حین الوفاة فإن بلغ وحلف اخذ الجمیع وإن ردّ، کان الربع إلی حین الوفاة لورثة المیت والاخوین والثلث من حین الوفاة لأخوین وفیه أیضاً اشکال کالاوّل.

الشَرح:

إلی اللاحق ثبوت الملک للسابق بل یتلقی من الواقف فیلزم فی ثبوت الوقف بالاضافة إلیه الحلف.

وفیه: أنّ الوقف وإن ینحل بالاضافة إلی الموقوف علیه المتعدد کما إذا وقف العین علی زید وعمرو ومن بعدهما علی اولادهما نسلاً بعد نسل فیکون نصفها وقفاً لزید ونصفها الآخر لعمرو، إلاّ أنّ الوقف لا ینحل إلی التعدد بالاضافة إلی البطون التالیة، ولذا یکفی فی تحقق القبض قبض البطن الموجود وعلی ذلک وکما أنّ مع البینة بالوقف تثبت الوقف التملیکی وکذلک بشاهد ویمین، وقد تقدم عدم صحة ما بنوا علیه الحکم فی امثال المقام من أنّ الحلف علی ملک الغیر غیر صحیح، فإنّ ظاهر الروایات أنّ الحلف مع شاهد واحد یقوم مقام البینة وتثبت بها الدعاوی المالیة أو غیرها أیضاً کثبوتها بالبینة و ان الحلف یصح علی العلم فیما کان مدعیاً ولایة أو وکالة.

والظاهر عدم الفرق فی عدم الحاجة إلی الحلف من البطن اللاحق سواء أکان

ص :256

الرابعة: لو ادّعی عبداً وذکر أنّه کان له وأعتقه[1] فأنکر المتشبث قال الشیخ: یحلف مع شاهده ویستنقذه وهو بعید لأنّه لایدّعی مالاً.

الخامسة: لو ادّعی علیه القتل وأقام شاهداً، فإن کان خطأً أو عمد الخطأ، حلف وحکم له[2] وإن کان عمداً موجباً للقصاص، لم یثبت بالیمین الواحدة وکانت شهادة الشاهد لوثاً، وجاز له إثبات دعواه بالقسامة.

الشَرح:

الوقف بالاضافة إلی البطن اللاحق علی وجه التشریک أم بنحو الترتب وانقضاء البطن الموجود.

[1] لو کان بید شخص عبداً فادّعی علیه آخر أنّ العبد المزبور کان له وانّه اعتقه فهو حر واقام بذلک شاهداً فهل یثبت کونه حراً بحلف المدعی مع ذلک الشاهد الواحد؟ قال الشیخ قدس سره نعم؛ لأنّ الملک السابق یثبت بشاهد ویمین فیحکم بکونه حراً أخذاً علیه بإقراره، ولکن لا یخفی ما فیه لعدم تحقق الدعوی علی الغیر فی الفرض لیقال بثبوتها بشاهد ویمین. ودعوی ولاء العتق مما لایثبت بشاهد ویمین، کما هو المفروض. نعم إذا کان المدعی المزبورعدلاً، وشهد معه آخر بما ذکر یثبت عند الحاکم کونه حراً غیر مملوک، فیأخذه ویخلی سبیله بناءً علی ترتب ولاء العتق لا یوجب ردّ شهادته.

[2] لو ادّعی أن فلاناً قتل مورثه خطأً أو بنحو شبه العمد، وأقام شاهداً واحداً وحلف علی القتل تثبت الدیة علی العاقلة فی الأول وعلی القاتل فی الثانی فإن الدیة مایثبت بشاهد ویمین. بخلاف ما إذا ادعی علیه القتل عمداً واقام شاهداً، فإنّه لا یثبت القصاص بشاهد ویمین، بل وجود شاهد واحد یوجب اللوث، فیثبت القتل العمدی فی المورد بالقسامة.

ص :257

.··· . ··· .

الشَرح:

لا یقال: بناءً علی ثبوت حق الناس بشاهد ویمین یثبت القصاص، فإنّه من حق الناس.

فإنّه یقال: لا یثبت القصاص بشاهد ویمین ولو کان من حق الناس، فإن ذلک مقتضی ما ورد فی ثبوت القتل بالبیّنة، ومع عدمها فی مورد اللوث علی المدعی علیه بالبینة بالنفی ومع عدمها تعتبر القسامة، بل لا یبعد أن یکون الأمر کذلک بالاضافة إلی القتل خطأً او شبه الخطأ، فیعتبر فی ثبوت الدیة علی العاقلة أو علی القاتل القسامة، ولا یکفی مجرد شاهد ویمین. وتمام الکلام فی کتاب القصاص و الدیات، ان شاء اللّه تعالی.

ص :258

خاتمة

تشتمل علی فصلین

الأوّل

فی کتاب قاض إلی قاض

إنهاء حکم الحاکم إلی الآخر إمّا بالکتابة أو القول أو الشهادة.

أمّا الکتابة فلا عبرة[1] بها لإمکان التشبیه.

الشَرح:

[1] قد یتحقق القضاء وفصل الخصومة عن قاض وینهی القاضی المزبور ویبلغه إلی قاض آخر لیحکم الآخر به ایضاً، وربّما یکون الداعی إلی ذلک عدم تجدید المخاصمة عنده، او تنفیذ الحاکم الآخر قضاءه، أو أنّه قد حکم للمدعی مع غیاب المدعی علیه، وحیث إنّ الغائب علی حجته ویمکن له إقامة الدعوی علی المدعی عنده فیکون علی علم من قضائه فی الواقعة المرفوعة إلی القضاء قبل ذلک.

والإبلاغ والإنهاء یکون علی وجوه:

الأوّل: أن یکتب الحاکم الأول إلی الثانی بصورة حکمه وانّه قد حکم فی الواقعة الفلانیة للمدعی المزبور علی فلان ویذکر اسمه و رسمه بکذا وکذا ولاسیّما أن یذکر مدرک قضائه من شهادة العدلین أم شهادة واحد ویمین المدعی أو غیر ذلک.

الثانی: أن یذکر الحاکم الأول للثانیأنّه قد حکم فی الواقعة الفلانیّة المرفوعة إلیه و یذکر خصوصیاتها بکذا و کذا.

الثالث: أن یأخذ الحاکم الأول شهادة الشاهدین بقضائه لیشهدا عند الحاکم الآخر به.

ص :259

وأمّا الشهادة فإن شهدت البینة بالحکم، بإشهاده إیّاهما علی حکمه، تعیّن القبول لأنّ ذلک ممّا تمسّ الحاجة إلیه إذ احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة الشَرح:

لأربابها فی البلاد المتباعدة أمر غالب و استیفائها یحتاج إلی وسیلة فی رفع الحکم من حاکم إلی حاکم آخر، حیث أن تنقل الشاهدین بأصل الحق فی البلاد متعسر أو متعذّر غالباً، فیکون رفع حکم الحاکم بشهادتهما إلی حاکم آخر بشهادة الشاهدین بحکمه من أتم الوسیلة.

لا یقال: یمکن الحکم من الحاکم الثانی بوجه آخر، وهو شهادة الفرع علی شهادة الأصل بالحق عند الحاکم الثانی لیکون انفاذه وحکمه من الحکم بالبیّنة.

فإنّه یقال: تعسّر التنقل أو تعذّره یجری فی شاهدی الفرع أیضاً؛ لأن قبول شهادة الفرع یختص بالمرتبة الثانیة وشهادة المرتبة غیر مقبولة عندهم بل شهادة الفرع بالمرتبة الثانیة ایضاً لا تکفی فی ثبوت کل الدعاوی کما یأتی.

الثانی: انّه لو لم تسمع الشهادة بالحکم بأن یتوقف الحکم من الحاکم الثانی بأصل الحق علی البیّنة به عنده أو علی الشهادة بالشهادة بالحق بالمرتبة الثانیة کمایعبر عنها بشهادة الفرع لبطل اقامة الحجج لذوی الحقوق مع تطاول الأزمنة، حیث یتوقف الحکم من الحاکم الثانی علی قیام البیّنة عنده بالحق أو الشهادة بالشهادة به، وبتتالی الأزمنة یموت الحاکم الأول وشهود الحق أصلاً وفرعاً وتنقطع الحجة بالحق.

أقول: عدم انقطاع الحجة بالحق لا یتوقف علی حکم الحاکم اللاحق بالحق لیقال أنّ حکمه به یتوقف علی البینة عنده أو الإقرار أو الیمین المردودة، بل تبقی الحجة فی الأزمنة المتتالیة بحکم اللاحق بأنّ هذه الواقعة قد حکم فیها بکذا السابق علیه وان حکمه نافذ، سواء أحصل له العلم بحکم السابق بسماعه منه مشافهة أم بغیره حتی من

ص :261

غالب، وتکلیف شهود الأصل التنقل متعذّر او متعسّر فلابدّ من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء ولاوسیلة إلاّ رفع الأحکام إلی الحکّام وأتمّ ذلک احتیاطاً ما صوّرناه.

الشَرح:

خصوصیات کتابة القاضی السابق کما تقدم أم بقیام البینة عنده بالحکم من الحاکم السابق.

وبالجملة: فمقتضی ما تقدم من لزوم التصدی کفایة لإیصال حقوق الناس بعضهم إلی بعض ونفوذ القضاء وعدم جواز نقضه لزوم تنفیذ الحکم الصادر عن الحاکم الأوّل.

ومما ذکرنا یظهر ضعف ما ذکر الماتن قدس سره فی الوجه الثالث، وهو أنّه لو لم تسمع الشهادة بالحکم اتصلت المنازعة بین المتخاصمین فی خصومة واحدة حیث یمکن للمدعی علیه فیها طرح الخصومة عند حاکم آخر، ووجه الظهور ان مقتضی ما تقدم تنفیذ الحاکم الآخر الحکم الصادر عن الأوّل لا الحکم فی تلک الخصومة ثانیاً بثبوت الحق للمحکوم له بلا بینة عنده بالحق.

الثالث: انّ المتنازعین لو اعترفا بأنّ الحاکم قد حکم فی واقعتهما بکذا الزمهما الحاکم الثانی بالعمل علی طبق حکمه، فتکون البینة بحکمه أیضاً کذلک، ومقتضی ذلک لزوم تنفیذ الحکم الصادر عن الأوّل.

فتحصل من جمیع ما ذکرنا، أنّ إلزام الحاکم الثانی المحکوم علیه فی حکم الحاکم الأوّل بالعمل علیه مشروع بل لازم، فإنّه مقتضی نفوذ ذلک الحکم وعدم جواز ردّه والإلزام بالعمل علیه داخل فی الأمر بالمعروف، وأنّ تنفیذه من شؤون القاضی والحاکم لکونه من استیفاء حقوق الناس بعضهم من بعض سواء أکان الحکم عنه أم عن الحاکم قبله.

بل لا تبعد مشروعیة حکمه بثبوت الحکم عن الحاکم السابق فیما إذا طلب

ص :262

لا یقال: یتوصل إلی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل، لأنّا نقول قد لایساعد شهود الفرع علی التنقّل والشهادة الثالثة لا تسمع ولأنّه لو لم یُشرع إنهاء الأحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد ولأنّ المنع من ذلک یودّی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة بأن الشَرح:

المحکوم له وأحرزه الحاکم وجداناً أو بشهادة الشاهدین.

لا یقال: هذا خارج عمّا دل علی نفوذ القضاء فی موارد المخاصمة، فإنّ مقتضاه القضاء فی مورد المنازعة لا فی ثبوت القضاء وعدمه.

فإنّه یقال: الغرض من القضاء انهاء الخصومة واستیفاء الحقوق، وهذا لایتم إلاّ بحکم الثانی بثبوت الحکم عن الحاکم السابق وإلاّ لاستمرت المنازعة، نعم القضاء بثبوت الحق للمحکوم له فی تلک الواقعة اعتماداً علی الحکم من الحاکم السابق لم تعلم مشروعیته، فضلاً عن نفوذه، فإنّه من القضاء بلا بیّنة ولاعلم منه.

ثمّ إنّ ظاهرالمصنّف قدس سره أنّه یعتبر فی حکم الحاکم الثانی بنفوذ الحکم الأوّل حضورشاهدی الحکم المخاصمة المرفوعة إلی الحاکم الأوّل وسماعهما الحکم باشهاده علی حکمه، ولو کان حضورهما فی تلک الواقعة اتفاقیاً، ولم یطلب منهماتحمل الشهادة فلا یعتبر شهادتهما. ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّه لایعتبر فی سماع البینة إلاّ الاخباربالواقعة المشهود بها عن حسّ، و علیه فلو لم یحضر إلاّ انشاء نفس الحکم الصادرمن القاضی السابق بعد أن یستمعا المرافعة بین المتخاصمین سمع شهادتهما بالحکم.

بقی فی المقام أُمور:

منها: أنّه قد تقدم أنّه علی الحاکم الثانی الحکم التنفیذی وانفاذ الحکم من الحاکم السابق مع ثبوت ذلک الحکم عنده بوجه معتبر، فإنّه مع ثبوته کذلک یکون الزام المتخاصمین بالعمل به داخلاً فی الأمر بالمعروف والمنع عن المنکر یعنی ردّ قضاء

ص :263

.··· . ··· .

الشَرح:

الحاکم الأوّل کما أنّ علیه الحکم التنفیذی لئلاّ تستمر المنازعة، أضف إلی ذلک: أنّ إنفاذ القضاء الصحیح من الحاکم من شؤون القضاء.

وأمّا إذا لم یثبت الحکم السابق بأن شهد الشاهدان أنّ حق زید علی عمرو بکذا کان ثابتاً عند الحاکم الفلانی، أو أنّ الحاکم الأوّل ذکر لهما هذا الحق اخباراً فلامورد للحکم التنفیذی من الحاکم الثانی ولا للتنفیذ لعدم احرازالحکم من الأوّل، ومجرد ثبوت حق لزید علی عمرو لایلازم ثبوته عند الحاکم الآخر ، بل یعتبر فی الحکم من الحاکم الآخر إقامة المدعی البینة بحقه أو إقرار خصمه أو الیمین المردودة علی ما مرّ، بل لا یشرع القضاء فی الواقعة ثانیاً بعد القضاء النافذ سابقاً.

ومنها: أنّه لو تغیّر حال الحاکم الأوّل بعدحکمه بموت أو عزل لم یقدح ذلک فی انفاذ الحاکم الآخر حکمه بخلاف ما لو تغیر حاله بفسق، فإنّه لو سبق الإنفاذ علی الفسق فهو وإلاّ فلاینفذ بل یتعین تجدید المرافعة عند الحاکم الثانی، وذکروا فی وجه الفرق انّ فسقه یکشف عن سوء حاله حال قضائه بخلاف الموت والعزل ونحوهما وفی الفرق ما لا یخفی.

وهذا بالاضافة إلی تغیّر حال الحاکم الأوّل، وأمّا تغیّر حال الحاکم الثانی فلایقدح فی الحکم من الحاکم السابق، وکلّما ثبت الحکم السابق عند حاکم آخر یترتب علیه جواز الانفاذ أو وجوبه.

ومنها: انّ قضاء التنفیذ یختص بما إذا کان الحکم للحاکم الأوّل فی حقوق الناس، فلا یشرع ذلک فی الحدود ونحوها من حقوق اللّه سبحانه، وذکر فی الجواهر بلاخلاف ، بل حکی غیر واحد الاجماع علیه وهو الحجّة، لا ما قیل من درء الحدود بالشبهة فإنّه لا تکون شبهة بعد قیام البینة.

ص :264

یرافعه المحکوم علیه إلی الآخر فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأوّل اتصلت المنازعة. ولأنّ الغریمین لو تصادقا إن حاکماً حکم علیهما، الزمهما الحاکم ما حکم الأوّل فکذا ما لو قامت البیّنة لأنّها تثبت ما لو اقرّ الغریم به لزم.

لایقال: فتوی الأصحاب أنّه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض ولا العمل به، و روایة طلحة بن زید والسکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام : أنّ علیاً علیه السلام کان لایجیز کتاب قاض إلی قاض لا فی حدّ ولا فی غیره، حتّی ولیت بنوامیّة فأجازوا بالبیّنات.

الشَرح:

أقول: ما تقدم أنّ الالتزام بالقضاء التنفیذی لقطع المنازعة وعدم استمرارها فی طول الزمان، وهذا لا یجری فی الحدود بل ذکرنا سابقاً أنّه لا مورد للقضاء فی الحدود، حیث إنّ موجب الحد مع احرازه بما هو معتبر فیه بترتب علیه اجراء الحد وإلاّ فلا، وعلی ذلک فإن کان الحاکم الآخر وکیلاً فی اجراء الحد من الحاکم الذیثبت عنده موجبه، وإلاّ فاستیفاء الحد اعتماداً علی ثبوت الموضوع عند حاکم آخر لا دلیل علیه.

منها: ما ذکر من صورة الانهاء أن یخبر الشاهدان بما شهداه من الواقعة وما سمعا من الحاکم ویقولان أشهدنا الحاکم الفلانی، ولو أحالا الحاکم الثانی علی الکتابة وبعد قراءته الحاکم الثانی الکتاب لهما قالا اشهدنا الحاکم الفلانی بأنّه قد ذکر ما فی الکتاب کفی فی الإنهاء.

أقول: قد تقدم صدق الشهادة بحکم الحاکم الأوّل فیما إذا لم یشهدا المرافعة قبل الحکم، ولا الحکم، بل إذا استمعا للمرافعة والحکم جاز شهادتهما.

ص :265

لأنّا نجیبب عن الأوّل بمنع دعوی الإجماع، علی خلاف موضع النزاع، لأنّ المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض لیس منعاً من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته ونحن نقول فلا عبرة عندنا بالکتاب مختوماً کان أو مفتوحاً و إلی جواز ما ذکرنا أو مأ الشیخ أبو جعفر رحمه الله فی الخلاف.

ونجیب عن الروایة بالطعن فی سندها فإنّ طلحة بتریٌ والسکونی عامی ومع تسلیمها نقول بموجبها فإنّا لا نعمل بالکتاب أصلاً ولو شهد به فکأنّ الکتاب ملغی.

إذا عرفت هذا، فالعمل بذلک مقصور علی حقوق الناس دون الحدود وغیرها من حقوق اللّه.

ثمّ ما ینهی إلی الحاکم أمران: أحدهما حکم وقع بین المتخاصمین والثانی إثبات دعوی مدّعٍ علی غائب.

أمّا الأوّل :فإن حضر شاهداً لإنهاء خصومة الخصمین وسمعا ما حکم به الحاکم واشهدهما علی حکمه، ثمّ شهدا بالحکم عند الآخر ثبت بشهادتهما حکم ذلک الحاکم، وانفذ ما ثبت عنده، لا أنّه یحکم بصحة الحکم فی نفس الأمر إذا لا علم له بذلک بل الفائدة فیه قطع خصومة الخصمین لو عادوا المنازعة فی تلک الواقعة وإن لم یحضرا الخصومة فحکی لهما الواقعة، وصورة الحکم، وسمّی المتحاکمین بأسمائهما وآبائهما وصفاتهما واشهدهما علی الحکم ففیه تردّد والقبول أولی لأنّ حکمه کما کان ماضیاً کان إخباره ماضیاً.

وأمّا الثانی وهو إثبات دعوی المدّعی، فإن حضر الشاهدان الدعوی وإقامة الشهادة والحکم بماشهدا به، وأشهدهما علی نفسه بالحکم، وشهدا بذلک عند الآخر قُبلها وأنفذ الحکم، ولو لم یحضرا الواقعة وأشهدهما بما صورته: ادّعی علی فلان بن فلان الفلانی کذا، وشهد له بدعواه فلان وفلان ویذکر عدالتهما أو تزکیتهما فحکمت أو أمضیت ففی الحکم به تردّد، مع أنّ القبول ارجح، خصوصاً مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی

ص :266

وشهادة الشهود، أمّا لو اخبر حاکما آخر، بأنّه ثبت عنده کذا، لم یحکم به الثانی ولیس کذلک لو قال حکمت، فإنّ فیه تردّداً.

وصورة الإنهاء أن یقصّ الشاهدان ما شاهداه من الواقعة، وماسمعاه من لفظ الحاکم، ویقولا: وأشهدنا علی نفسه أنّه حکم بذلک وأمضاه، ولو احالا علی الکتاب بعد قراءته وقالا أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه انّه حکم بذلک جاز.

ولابدّ من ضبط الشیء المشهود به بما یرفع الجهالة عنه ولو اشتبه علی الثانی، أوقف الحکم حتی یوضحه المدّعی ولو تغیّرت حال الأوّل بموت أو عزل، لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه، وإن تغیّرت بفسق لم یعمل بحکمه، ویقرّ ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه ولا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه فی الکتاب بل کلّ من قامت عنده البیّنة بأن الأوّل حکم به وأشهدهم به، عمل بها إذا للازم لکلّ حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکّام.

مسائل ثلاث:

الاولی: إذا أقرّ المحکوم علیه انّه هو المشهود علیه، اُلزم[1] ولو أنکر، وکانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق علیه غالباً فالقول قوله مع یمینه ما لم یُقم المدعی البیّنة وإن کان الوصف مما یتعذر اتفاقه إلاّ نادراً، لم یلتفت إلی انکاره لأنّه خلاف الظاهر.

ولو ادعی أنّ فی البلد مساویاً له فی الاسم والنسب کُلّف ابانته فیإثباته فإن کان المساویحیّاً سُئل فإن اعترف أنّه الغریم اُلزم واطلق الأوّل وإن أنکر، وقف الحکم حتّی یتبیّن، وإن کان المساویمیّتاً، وهناک دلالة تشهد بالبرائة، إمّا لأنّ الغریم لم یعاصر وإمّا لأنّ تاریخ الحق متأخر عن موته اُلزم الأول، وإن احتمل، وقف الحکم حتّی یتبیّن.

الشَرح:

[1] لو شهد شاهدا الحکم بأنّ الحاکم قد أجری الحکم علی هذا المعین خارجاً فلا اشکال، أمّا إذا شهدا أنّه أجری الحکم علی العنوان بأن قالا انّه حکم بالألف علی أحمد بن محمد بن جعفر فإن اعترف الشخص بأنّه المحکوم علیه الُزم بالحق عملاً باعترافه.

ص :267

.··· . ··· .

الشَرح:

أمّا إذا أنکر المحکوم علیه ولم تکن شهادة الشاهدین بالحکم علی عینه، کما هو الفرض، وکان العنوان ممّا یحتمل عادة اتفاق غیر واحد فیه فلاینبغی التأمّل فیأنّ القول المنکر مع یمینه ما لم یقم المدعی بیّنة بأنّه المراد من العنوان أو أحرز ذلک الحاکم الثانی من طریق آخر، وإذا اعترف بأنّه المراد من العنوان المذکور فی الحکم ولکن لم یعترف بالحق علیه فقد قیل لم یلزم؛ لأنّ القضاء علی عنوان یغلب فیه الاشتراک قضاء مبهم محکوم بالفساد فلایلزم المعترف بأنّه المراد من العنوان ما لم یعترف بالحق علیه لیؤخذ بإقراره بالحق علیه ولعل هذا خلاف ظاهر اطلاق الماتن قدس سره وصریح الدروس، کما هو الأظهر، فإنّ الحکم المزبور نافذ مع اعتراف الشخص بأنّه المراد من العنوان أو ثبوت ذلک بطریق آخر لصدق القضاء والحکم علیه وإنکاره الحق بعد اعترافه بالقضاء علیه بذلک الحق لا یفید له شیئاً.

أمّا إذا لم یکن العنوان المذکور علی المحکوم علیه ممّا یتفق غیره إلاّ نادراً لم یلتفت إلی انکاره ویلزم بالحق الذی قضی به علیه الحاکم الأوّل أخذاً بظاهر العنوان، و هل یحتاج فی الزامه بالحق إلی حلف المدعی علی أنّه المحکوم علیه دون غیره أو لایحتاج إلیه الأوفق بقاعدة الیمین علی المنکر مع عدم البینة للمدعی هوالحلف؛ لأنّ من له الحق لموافقة قوله الظاهر یکون منکراً بالاضافة إلی دعوی الغریم بأنّ المراد بالعنوان لیس هو بل غیره، اللّهم إلاّ أن یقال بانصراف ما دل علی تلک القاعدة عن مثل هذا المورد من الخلاف، وأنّه کمایؤخذ بظاهر کلام القاضی فی غیر ناحیة المدعی علیه کذلک یؤخذ به فی ناحیة المدعی علیه.

نعم إذا کان العنوان المحکوم علیه ممّا لا یقع فیه الاشتراک إلاّ نادراً، وادعی المعنون بذلک العنوان مع عدم اعترافه بالحق علیه ولا بکونه هو المراد فی حکم

ص :268

الثانیة: للمشهود علیه أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد القابض [1] ولولم یکن علیه الشَرح:

الحاکم أنّ فی البلد شخصاً آخر معنون بذلک العنوان أیضاً فقد ذکر الماتن قدس سره انّه یکلّف أن یعنین ذلک الشخص المساوی له فی العنوان فإن عیّنه واعترف ذلک المساوی بأنّه المراد من العنوان فی حکم الحاکم الأوّل اُلزم بالحق وأطلق الاوّل وإن أنکر انه المراد من العنوان المحکوم علیه یوقف فی الحکم الصادر عن الأوّل حتی یتعیّن المحکوم علیه.

وقد ناقش فی الجواهر فی کلا الفرضین، أمّا فی الأوّل فلأنّ المحکوم له ادعی الحق علی الأوّل، فمع عدم سقوط هذه الدعوی کیف یطلق من قبل الحاکم الثانی. وفی الثانی بأنّه کیف یوقف الحکم مع کون الدعوی علی المعنونین بالعنوان، کما إذا کان المدعی وارث صاحب الحق وقلنا بجوازهذه الدعوی وعدم جواز ردّ الحلف فیه علی المدعی، فإنّه فی الفرض إن حلفا علی النفی فهو وإلاّ الزما بالحق.

أقول: یمکن أن تکون المرافعة عند الحاکم الأوّل من صاحب الحق وغریمه، وقد ذکر الحاکم الأوّل عندشاهدی الحکم عنوانه، ثمّ إنّ وارث صاحب الحق رفع الواقعة إلی الحاکم الثانی طلباً لا نفاذ الحکم الصادر عن الحاکم الأوّل و لظهور العنوان فیمن عیّنه احضره عند الحاکم الثانی، و اذا ذکر الحاضر للحاکم الثانی إنّ فی البلد من هو مساو لهذا العنوان وأحضره الحاکم واعترف بأنّه هو المراد من المحکوم علیه فی قضاء الحاکم الأوّل یطلق الحاکم الأول ویلزم الثانی لاعترافه بالقضاء علیه، ولولم یعترف الثانی بالقضاء علیه یتعیّن إیقاف دعوی الوارث لمایأتی انّ من شرط سماع الدعوی تعیین المدعی علیه بلا فرق بین دعوی الوارث أو غیره.

وما ذکر الماتن قدس سره من تکلیف الحاضر الأوّل المنکر للقضاء علیه بابانة المساوی، فوجوبها علیه شرطی لغرض اسقاط الدعوی علیه أو إبطالها.

[1] قیل: إنّ المشهود علیه فی عین أو دین له الامتناع عن تسلیم تلک العین أو الوفاء بالدین، حتی یتمّ الإشهاد بالقبض، فإنّ وجوب التسلیم قبل الإشهاد ضرر علیه

ص :269

بالحق شاهد، قیل لایلزم الإشهاد ولو قیل یلزم، کان حسناً، حسماً لمادة المنازعة أوکراهیةً لتوجه الیمین.

الثالثة: لا یجب علی المدعی دفع الحجّة مع الوفاء لأنّها حجة له[1] لو خرج المقبوض مستحقّاً، وکذا القول فی البائع إذا التمس المشتری کتاب الأصل لأنّه حجّة له علی البائع الأوّل بالثمن لو خرج المبیع مستحقاً.

الشَرح:

وإذا کان المشهود به عیناً، فهل یضمن تلک العین زمان جوازالامتناع عن التسلیم؟ فیه وجهان.

أقول: فی الامساک حتی یتم الاشهاد فیه أیضاً ضرر علی المالک، وقد یقال إنّ جواز الامتناع فیما کان علیه بالحق شاهد وأمّا إذا لم یکن فلا ملزم لإلزام القابض بالإشهاد؛ لأنّ المشهود علیه یمکنه انکار أصل الحق فیما لو عاد القابض إلی الدعوی علیه.

وذکر الماتن قدس سره : انّ القول بجواز الزام القابض بالاشهاد مطلقاً حسن؛ حسماً لمادة المنازعة وکراهة توجه الیمین.

أقول: کراهیة توجه الیمین لا یوجب ردع الید عمّا دلّ علی عدم جواز التأخیر فی اداء الدین مع التمکن علیه أو وجوب ردّ المال علی صاحبه مع عدم رضاه بالامساک، وحسم مادة المنازعة لایکون أیضاً موجباً لذلک، خصوصاً مع امکان عود المنازعة بموت شاهد القبض.

نعم، لا یبعد أن یقال: إنّ فی الموارد التی یمکن أن یکون القبض فیها فی معرض الإنکار، ومعه یخسر دافع العین والدین یکون الواجب الرد أو الاداء المتعارف کان بالإشهاد أو غیره.

[1] لایجب علی الدائن الحجة للدین إلی المدیون مع وفائه الدین، لأنّ الحجة

ص :270

.··· . ··· .

الشَرح:

ملک الدائن «والناس مسلّطون علی أموالهم»، وربّمایظهر أنّ ما دفع إلی الدائن وفاءً ملکاً للغیر، فیؤخذ من الدائن، فیفید الدائن الحجة المزبورة.

وکذلک الحال فیما إذا اشتری المتاع من بایعه، وأخذ من البائع کتاب البیع، ثم باع المشتری المتاع من آخر فطالب المشتری الثانی بایعه أی المشتری الأوّل بدفع کتاب الأصل فلایجب علیه الدفع؛ لأنّ الکتاب ملکه ویفیده لو ظهر المتاع مستحقاً للغیر، حیث یأخذ به البائع الأوّل بالثمن المدفوع إلیه. نعم لو طالب المدین الدائن باعطاء الحجة لقبضه الدین علیه والمشتری الثانی کتاب البیع الثانی وکان اشتراط دفعهما أمراً ارتکازیاً فی الدین والبیع أو غیرهما من المعاملات لزم العمل به.

ص :271

ص :272

.··· . ··· .

الشَرح:

بالقسمة، مع أنّه لا یکون فی موارد الشرکة بنحو الإشاعة واقع معیّن.

ثمّ إنّ القسمة عقد مفاده تعیین الحصص فی البعض المعیّن من المال المشترک، وانّ المنشأ ابتداءً هذا التعیین، ولا تدخل فی البیع، بأن یقال کما هو المنسوب إلی بعض أنّ القسمة مبادلة حصة الآخرین فی بعض المال المشترک بحصّته فی البعض الآخر من ذلک المال، ویلزم علی ذلک أن یترتب علی القسمة مایترتب علی البیع والمعاوضة من ثبوت خیار المجلس وحرمة الربا فیما کان العوضان من جنس واحدمکیلاً أو موزوناً بخلاف ما ذکرنا من أنّها فی حقیقتها تعیین الحصص فی الأبعاض الخارجیة من المال المشترک.

نعم التعاوض لازم القسمة لا أنّ مفادها المعاوضة، ویکفی فی مشروعیّة القسمة ولزومها بعد ما علیها سیرة العقلاء وبنائهم فی المال المشترک قوله عزّ من قائل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، حیث إنّ المراد بالعقد العهد والالتزام ولو بنحو المشدود.

کمایدل علی مشروعیتها ولو فی الجملة قوله سبحانه: «وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبَی»(2) لو لم نقل بدلالته علی المشروعیة فی کل مال مشترک.

نعم قوله سبحانه:«وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ»(3) غایة دلالته علی قبول الماء بنحو من القسمة، کما أنّ مثل النبوی الوارد فی الشفعة فإذا وقعت أو حددت الحدود وعرفت الطرق فلاشفعة مقتضاه مشروعیتها فی الأراضی المشترکة.

وذکر الماتن قدس سره أنّ الإمام یستحب له أن ینصب قاسماً، کما کان القاسم لعلی علیه السلام وقیل إنّ اسمه عبداللّه بن یحیی وانّ الظاهر هو الحضرمی الذی قال له علیه السلام یوم

ص :274

.··· . ··· .

الشَرح:

الجمل: «فإنّک وأباک من شرطة الخمیس وابشر بالجنّة».

ویقال فی وجه استحبابه أنّ نصبه من مصالح المسلمین، ولذا یعطی الأُجرة من بیت المال المصروفة علی مصالحهم، وأنّه یعتبر فیه البلوغ وکمال العقل والإیمان والعدالة ومعرفة الحساب واعتبارمعرفته بالحساب ظاهر، لأنّ القسمة تتوقف علی تعدیل السهام واعتبار عدالته لأن ّنصبه قساماً من اعطاء الولایة ولزوم قبول قوله والفاسق لا یستحقها لا یقبل قوله، والحریة غیر معتبرة فی اعطائها، نعم یعتبر اذن مولاه ورضاه بتصدّیه لها.

أقول: کون نصب القسام من اعطاء الولایة بأن تکون القاسمیة للأموال المشترکة من المناصب لا من قبیل التوکیل أو الاستیجار غیرظاهر، وکون القاسم لعلی علیه السلام لم یثبت أنّه کان بنحو نصب القاضی ولولم یکن بنحو التوکیل أو الاستیجار، ولو شک فی کونهما منصباً فالأصل عدمه.

والحاصل: یجوز للحاکم استیجار شخص أو توکیله لقسمة المال المشترک فیما إذا طلبوها من الحاکم أو أمر بها الحاکم، کما فی صورة امتناع بعض الشرکاء عن القسمة، ولذا یجوز للشرکاء توکیل غیر ذلک القاسم فی القسمة، لأنّ الولایة فی القسمة لشرکاء، فإنّهم ملاک المال المشترک والقسمة تصرّف فی المال المشترک نعم إذا امتنع بعض الشرکاء عن القسمة أجبره الحاکم علیها ولو لم یمتثل یتصدی بقسمته ولو بالتوکیل لولایته علی الممتنع.

ولاتعتبر العدالة فی الوکیل، کما لا یعتبر فیه الایمان والإسلام، والتوکیل فی المقام لا یزید علیه فی سائر المقامات، نعم توکیل الحاکم شخصاً ینبغیأن یکون بتلک الصفات تحفظاً علی کرامة المقام. وعلی ذلک فیمکن للشرکاء ایکال أمر القسمة إلی

ص :275

والمنصوب من قبل الإمام، تمضی قسمته بنفس القرعة[1] ولایشترط رضاهما بعدها وفی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة، وفی هذا اشکال، من حیث إنّ القرعة وسیلة إلی تعیین الحقّ، وقد قارنها الرضا.

الشَرح:

غیر بالغ ولا یقدح فی ذلک عدم صحة عقد الصبی، لأنّ قسمة الصبی باذن الشرکاء وأمره بها تدخل فی عقد الشرکاء فیعمّها قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».

[1]ذکر جماعة من الأصحاب کالماتن قدس سره أنّه إذا کانت القسمة من قاسم نصبه الإمام تمضی قسمته بنفس القرعة التیأجراها القاسم فلا یجوز للشرکاء الامتناع عن القسمة الحاصلة بها، بخلاف ما إذا کانت القسمة بقرعة الوکیل عن الشرکاء أو بفعل الشرکاء، فإنّه یعتبر رضاهم بالقسمة بعد القرعة وناقش الماتن قدس سره فی هذه التفرقة بأنّ رضا الشرکاء بالقسمة حال القرعة یوجب تحقق القسمة والقرعة التی وسیلة إلی تعیین سهامهم أجریت برضاهم.

وقد یقال فی وجه التفرقة، بأنّ قرعة المنصوب من قبل الإمام بمنزلة حکمه فتکون نافذة بخلاف القرعة من غیره، فإنّ مقتضی الأصل بقاء الشرکة فی المال إلی أن یحصل الیقین بارتفاعها، وهو یحصل برضا هم بالقسمة حتی بعد القرعة.

أقول: قد تقدم أنّ القسمة من العقود عند العقلاء، فمع تحققها بالقرعة برضاء الشرکاء التی من قبل انشاء المعاملة بالفعل یحکم بنفوذها، أخذاً بالعموم فی قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1)، یعنی العهود، ولا تصل النوبة إلی الأصل العملی. ومع قطع النظر عن ذلک فلا تکون قرعة القاسم المنصوب من قبل الإمام إلاّ کالقرعة من الوکیل للشرکاء، فإن کان فعل الوکیل بعد تحققه لازماً لزمت القسمة فی کلا الفرضین، وإلاّ فلا، وما دلّ علی نفوذ القضاء وعدم جواز نقضه لایعم القسمة، فإنّ القسمة هی التی یجبر

ص :276

ویجزی القاسم الواحد، إذا لم یکن فی القسمة ردّ[1]، ولابدّ من اثنین فی قسمة الرد لأنّها تتضمن تقویماً، فلا ینفرد به الواحد ویسقط اعتبار الثانی مع رضا الشریک

الشَرح:

الحاکم الممتنع من الشرکاء علیها.

ثمّ إنّ مقتضی عموم قوله سبحانه: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نفوذ القسمة بالتراضی القولی من الشرکاء فی تعیین حصصهم من غیر قرعة والالتزام باعتبار القرعة فی حصول القسمة بلاموجب، سواء أُرید من الاشتراط الشرط الخارجی أم ما ذکر کصاحب الجواهر من کونها شرطاً داخلیاً للقسمة، بحیث لا یصدق عنوان القسمة بدونها، ولکن شیء من الأمرین غیر ثابت، بل الأظهر عدم اعتبارها فی القسمة، ولم یرد فی شی ء من اخبارالقرعة أنّها معینة فی قسمة المال المشترک.

بل قیل فی الأخبار ما یکون ظاهراً فی حصول القسمة بدونها، کالتی وردت فی قسمة الدین المشترک کموثقة غیاث عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام : «عن رجلین بینهما مال بأیدیهما ومنه غائب فاقتسما الذی بأیدیهما وأحال کل واحد منهما نصیبه فاقتضی أحدهما ولم یقتض الآخر» الحدیث، ولکن فی ظهورها فی قسمة ما بأیدیهما بالقرعة أو بلا قرعة تأمّل، بل منع، حیث إنّها واردة فی السؤال عن حکم آخروهو قسمة مال الغائب یعنی الدین کما لایخفی.

[1] ذکر الماتن قدس سره کجماعة أنّه لا یعتبر فی القاسم التعدّد إلاّ فی قسمة الردّ، وعلّل اعتبار التعدد فی قسمة الرد بأنّها تتضمّن التقویم ویعتبر فی المقوم الداخل قوله فی الشهادة التعدّد وأردفه بقوله ولو رضی الشریکان بتقسیم واحد کفی، ولایحتاج إلی ضم الآخر حیث إنّ الحق لهما.

أقول: قد ذکرنا فی بحث ارش العیب من الخیارات أنّ الرجوع إلی المقوم فیما کان الرجوع إلیه من الرجوع إلی أهل الخبرة لا یعتبر فیه التعدد، لاعتبار قول أهل

ص :277

.··· . ··· .

الشَرح:

الخبرة مع عدم المعارضة بمثله، وهذا ممّاجرت علیه سیرة العقلاء، فیکون قوله نظیراعتبارخبر الثقة فی الأحکام، حیث إنّ مع السیرة علی اعتباره علماً لا یعمّه مثل قوله سبحانه: «وَلاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ»(1) ومع السیرة أیضاً علی اعتبار قول أهل الخبرة فی الموضوعات لایمنعها ما فی روایة مصدق بن صدقة: «الأشیاء کلّها علی ذلک إلاّ أن یستبین غیرهذا أو تقوم به البینة» کما أنّها لا تمنع عن اعتبارقول ذی الید وغیره ممّایلتزم باعتباره فی الموضوعات.

وعلی ذلک ینحصر اعتبارالتعدد فی القاسم علی موارد دخول التقویم فی الشهادة، کما إذا لم یکن تعیین المال من أی جنس أو مالیته بأی مقدارمحتاجاً إلی الحدس من أهله.

وثانیاً: إنّ القسمة لا تتضمن التقویم، بل تتوقف علیه فی غیر قسمة الافراز، فلا یعتبر التعدّد فی القاسم، بل یعتبر فی المقوّم، ولوقوّم المال اثنان وقسّمه واحد حصلت القسمة.

وثالثاً: انّ القسمة تضمّنها أو توقفها علی التقوم لا ینحصر علی قسمة الردّ، بل تعمّ قسمة التعدیل أیضاً، فلا وجه لتخصیص التضمن بقسمة الردّ إلاّ أن یراد بها ما تعمّ قسمة التعدیل بأن کان المراد غیر قسمة الإفراز ولکن هذا الاطلاق غیر معروف.

وبالجملة قد تقدم سابقاً أنّ ایکال القسمة إلی شخص الاذن له فی انشاء القسمة کان المأذون أو الأجیر واحداً أو متعدداً.

ص :278

وأجرة القسّام من بیت المال[1] فإن لم یکن إمام، أو کان ولا سعة فی بیت المال، کانت أُجرته علی المتقاسمین.

الشَرح:

[1] إذا طلب الشرکاء القسمة من الحاکم فلا یبعد أن یقال بان ضمان أُجرة القاسم علیهم إلاّ أن یری الحاکم فی اعطائها من بیت المال صلاحاً، کما فی موارد الاجبار علی القسمة بعضاً أو کلاً، وقد قید بعضهم کون الأُجرة من بیت المال بما إذا لم یکن القاسم ممّن یرتزق من بیت المال، وإلاّ فلایستحق أُجرة علی عمله مع أمر الحاکم بالقسمة ولعلّه لظهور أمره فی طلبها مجاناً.

وما قیل فی الفرق بین الارتزاق من بیت المال وأخذ الأُجرة علی العمل منها من أنّ أخذ الأُجرة تکون فی موارد اختصاص منفعة عمل العامل بالغیر، کما فی المقام بخلاف الارتزاق، فإنّ منفعة عمله لا تختص بالغیر بل یعمّ نفسه أیضاً کالمؤذّن حیث ینتفع هو وغیره من اذانه لا یخفی ما فیه، فإنّه یجری الارتزاق من بیت المال فیما إذا کان المنتفع بعمله غیره، ولکن الشارع شرع العمل مجاناً کالتصدی لتغسیل الموتی ودفنهم، بل کالمتصدی للقضاء علی ما تقدم.

ثم إنّه إذا استأجره الشرکاء علی القسمة بإجارة واحدة أو أمروه بالقسمة ولو بأن استأجره واحد من الشرکاء عن نفسه اصالة وعن سائرالشرکاء وکالة أو أمره بالقسمة کذلک فلا ینبغی التأمّل فیأن الأُجرة علی جمیع الشرکاء بحسب سهامهم، إلاّ مع بنائهم کون الأُجرة علی الرؤوس لا بحسب السهام، حیث إنّ مع عدم بنائهم کذلک ظاهر أمر المتعدد واحداً بالقسمة هو ضمان الأُجرة بحسب السهام، ولعلّ وجه الظهور انّ العمل لصاحب السهم الزائد أکثر وأنّه لو کانت القسمة علی الرؤوس فربّما لا یبقی علی بعض الشرکاء من المال المشترک شیء، کما إذا کانت السهام کثیرة مختلفة بالزیادة

ص :279

فإن استأجره کلّ واحد بأجرة معیّنة فلابحث وإن استأجروه فی عقد واحد، ولم یعیّنوا نصیب کلّ واحد من الاجرة، لزمهم الأُجرة بالحصص وکذا لو لم یقدّروا أُجرة، کان له أُجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویة.

الشَرح:

والنقیصة باختلاف فاحش، بحیث یذهب السهم الأدنی باجرة القسمة علی تقدیر کونها علی الرؤوس.

نعم إذا استأجره أحد الشریکین علی تعیین حصته من حصة صاحبه یستشکل فی جواز أن یؤجر نفسه ثانیاً علی تعیین حصة الآخر، حیث إنّ العمل بالاجارة الأولیة الواجبة علیه علی الفرض یتوقف علی تعیین حصة الشریک الآخر فلا یجوز له أخذ الأُجرة علیه، فإنّه من أخذ الأُجرة علی الواجب، ویجری هذا الاشکال فیما إذا کان المال مشترکاً بین ثلاثة، فإنّه إذا استأجره اثنان منهم علی تعیین حصتهما فلا یجوز له الایجار من ثالث.

أقول: لایبعد أن یلتزم ببطلان الاجارة الثانیة لا لأنّ الواجب لا یجوز أخذ الأُجرة علیه، فإنّه قد ذکرنا فی بحث أخذ الأجرة علی الواجبات أنّ مجرد وجوب الفعل ما لم یکن ایجابه علیه بنحو المجانیة لا یمنع عن أخذ الأُجرة علیه، أضف إلی ذلک أنّ تعیین حصة المستأجر یلازم تعیین حصة الآخر، لا أن تعیین حصة الآخر مقدّمة للعمل المستأجر علیه.

بل لأنّ أخذ الأجرة علی تعیین الحصة للشریک الآخر بعد الاستئجار علی تعیین حصة الشریک الأوّل من أکل المال بالباطل عرفاً، حیث إنّ الإتیان بالعمل المستأجر علیه یلازم ذلک التعیین.

ص :280

بماله، والانفراد اُکمل نفعاً، ویقسم کیلاً و وزناً متساویاً أو متفاضلاً ربویاً کان أو غیره لأنّ القسمة تمییز حقّ لا بیع[1].

الشَرح:

شراء حصة صاحبه، وفی صورة الضرر ولو لبعض الشرکاء السیرة غیرمحرزة، واحتمال جواز الاجبار مدفوع بما تقدم من اعتبار التراضی فی العقد وعدم امضائه مع الاکراه علیه.

وذکر فی الجواهر فی المقام أنّه لا فرق فی المال المشترک المزبور کونه مثلیاً بین الجامد والمائع، وفی المائع بین کونه ممّا مسّته النار للعقد أی الثخونة کالعصیر یمسّه النار لیصیر دبساً أو ربّاً، أومسته للتصفیه کالعسل والسمن، خلافاً لبعض العامّة، حیث منعوا القسمة فی الثانی حتی مع عدم التفاضل، لأنّه لا یجوز بیع المائع المزبور بعضه ببعض ولو مع المماثله والقسمة داخلة فی البیع، وعن کشف اللثام مثل ذلک، وقال بعده أنّ هذه خرافة فی خرافة، حیث إنّ الالتزام بعدم جواز معاوضة مائع مسته النار بمثله خرافة. والالتزام بکون القسمة بیعاً خرافة أُخری.

[1] ذکر قدس سره أنّ المثلی یقسم بین الشرکاء علی حساب الحصص بالکیل والوزن متساویاً أو متفاضلاً، کما إذا کان المال المشترک صبرتین من الحنطة إحداهما جیّدة والأُخری ردّیة، بحیث تساوی قیمة الجیدة ضعف قیمة الردیة، فإنّه یجوز لأحد الشریکین أن یعیّن حصته فی الردیة، بحیث یکون مقدار سهمه خارجاً ضعف السهم لشریک الآخر بحسب الکیل والوزن، وحیث إنّ القسمة لیست بیعاً جاز ذلک وأیضاً بما أنّ القسمة لیست بیعاً فیجوز أن یوضع بعض المال فی احدی کفتی المیزان والبعض الآخر فی کفّته الأُخری حتی تتعادلا من غیر علم بوزن کل منهما.

ثمّ إنّ احتمال کون المراد من المتفاضل أن یأخذ أحد الشریکین زائداً علی حصّته ولو بهبة الآخر الزائد ضعیف غایته؛ لأنّ الهبة لا تدخل فی عنوان القسمة.

ص :282

ثمّ المقسوم إن لم یکن فیه ردّ ولاضرر، اجبر الممتنع، ویسمّی قسمة اجبار و إن تضمنت أحدهما، لم یجبر ویسمّی قسمة تراض، ویقسم الثوب الذی لا ینقص قیمته بالقطع، کمایقسم الأرض وإن کان ینقص قیمته بالقطع لم یقسّم لحصول الضرر بالقسمة، ویقسم الثیاب والعبید بعد التعدیل بالقیمة قسمة اجبار، وإذا سألا الحاکم القسمة ولهما بیّنة بالملک، قسّم وإن کانت یدهما علیه، ولامنازع لهما، قال الشیخ فی المبسوط لا یقسم وقال فی الخلاف یقسم وهو الأشبه، لأنّ التصرّف دلالة الملک[1].

الشَرح:

متضمّنة لردّ لمال من أحدهما فلا یجبر علیها حتی مع عدم الضرر یعتبر فیها تراضی الشریکین مطلقاً، ویستدل علی عدم جواز الاجبار فی القسمة الردیة بأنّها تتضمن المعاوضة وتملیک المال فیعتبر فیها التراضی.

ولکن لا یخفی عدم الفرق بین القسمة الافرازیة والتعدیلیة والقسمة الردیة فی أنّ القسمة حقیقتها أمر واحد فی جمیعها، وهی تعیین الحصة خارجاً، فالمعاوضة غیر منشأة لیعتبرفیها التراضی، بل قهریة تبعیة یعبّرعنها بالتعاوض، ومقتضی السیرة المشار إلیها عدم الفرق فی الحکم بین الأقسام مع عدم الضرر، کما إذا کانت لهما داران ضیقّتان علی نحو الاشاعة وتکون قیمة احداهما ألفین وقیمة الأُخری ألفاً وخمسمائة فیضاف إلی الأدنی خمسمائة أُخری، فیقرع بینهما فمن أصابته الدار الأدنی یأخذ من صاحبته مائتین وخمسین، و إنّما تحتاج إلی القرعة مع عدم تراضیهما بدونها، وإذا لم تمکن هذه القسمة ولو لعدم المال تباع الداران، ویقسم ثمنهما بینهما کل ذلک بالسیرة المشار إلیها.

[1] إذا سأل الشریکان الحاکم أو غیره قسمة المال المشترک بینهما فإن کان لهما بیّنة بملکهما ذلک المال قسّمه بینهما، لأنّ البینة حجّة للقسمة التی قیل إنّها بمنزلة الحکم فی فصل الخصومة ورفع الخلاف بخلاف ما إذا لم یکن لهما بینة بأن کان

ص :284

الثالث: فی کیفیة القسمة بالحصص. إن تساوت قدراً وقیمة فالقسمة بتعدیلها علی السهام[1] لأنّه یتضمن القیمة کالدار یکون بین اثنین وقیمتها متساویة وعند التعدیل یکون القاسم مخیّراً بین الإخراج علی الأسماء، والإخراج علی السهام.

أمّا الأوّل فهو أن یکتب کلّ نصیب فی رقعة ویصف کّل واحد بمایمیزه عن الآخر ویجعل ذلک مصوناً فی ساتر کالشمع والطین ویأمر من لم یطلع علی الصورة بإخراج أحدهما علی اسم احد المتقاسمین فماخرج فله.

الشَرح:

الطریق إلی مالکیّتهما یدهما بالمال فإنّه یذکر أنّه لا یقسّم لأنّ الحکم لا یجوز بغیر البینة والقسمة بمنزلة الحکم ولاحتمال أن یحصل لهما منازع.

وفیه: أنّ القسمة حتی من الحاکم لا تکون حکماً، بل هی تعیین الحصة من المال المشترک فی أبعاضه، وتحسب نوعاً من المعاملة توجد بالمباشرة والتوکیل، وإذا ظهر أنّ المتقاسمین أو أحدهما لم یکن شریکاً ینکشف بطلانها نظیر انکشاف عدم الملک فی سائر المعاملات.

ولو ادعی أحد علی المتقاسمین أو علی أحدهما قبل القسمة أو بعدها تسمع دعواه هذا أوّلاً، وثانیاً لو فرض أنّ القسمة بمنزلة الحکم أو نوع منه فلا تجوز بالاستناد إلی قاعدة الید، فلازم ذلک عدم جواز القسمة بالبینة بالملک أیضاً، لأنّ الحکم یصح ببیّنة المدعی خاصة، ولا یکفی فیه مطلق البینة وبینة المتقاسمین فی الفرض غیر داخل فی بینة المدعی، حیث إنّ یدهما علی المال.

[1] إذا کان سهم أحد الشریکین مساویاً مع سهم الشریک الآخر من حیث المقدار و القیمة من المال المشترک علی تقدیر جعله حصتین کما فی الأرض المتساویة الأجزاء من حیث القدر والقیمة فإنّها إذا کانت مشترکة بین اثنین بالمناصفة یجعلها القاسم نصفین، ثمّ یخرج القرعة باسم الشرکاء أو السهام.

ص :285

وإن تساوت الحصص، قیمة لا قدراً، مثل أن یکون لواحد النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس، وقیمة أجزاء ذلک الملک متساویة، سوّیت السهام علی أقلّهم نصیباً، فجعلت اسداساً ثم کم تکتب رقعة؟ فیه تردد بین أن یکتب بعدد الشرکاء أو بعدد السهام والأقرب الاقتصارعلی عدد الشرکاء، لحصول المراد به، فالزیادة کلفة.

الشَرح:

المزبورة ستة أسهم خارجیة، ویعیّن لإبتداء السهام طرفاً بالتراضی أو بحکم القاسم، ثمّ یقرع بکتابة أسماء الشرکاء فی الرقع، وهل تکون الرقع بعدد الشرکاء بأن یکتب اسم کل شریک فی رقعة فیکون فی الفرض ثلاث رقع ومن له ثلثها فی رقعتین واسم من له السدس فی رقعة فتحصل ستّ رقع؟

الظاهر الاکتفاء بالأوّل لحصول الغرض کما نذکر، ثمّ یؤمر من لایطلع علی کتابتها باخراج احداها، فإن خرجت باسم الشریک بالنصف یأخذ من ابتداء السهام بثلاثة منها، ثم یخرج رقعة أخری فإن خرج باسم الشریک بالثلث یأخذ سهم الرابع وسهم الخامس والسهم الباقی لصاحب السدس وهکذا، ولو جعل الرقع ستّاً فإن خرج اسم صاحب النصف یعطی تمام سهامه، ثم لو خرج اسمه ثانیاً أو ثالثاً یلغی الرقعة الخارجة، وفائدة زیادة الرقع مع أنّه یلغی ثانیها وثالثها لتکثیر حظه فی الخروج لأنّ أکثر المال له هکذا قیل، ولکن لا یخفی ما فیه بعد تعدیل السهام وعدم جواز تفریق سهام شخص.

وبالجملة: یخرج الرقع فی هذه الصورة علی السهام، ویکتب فی الرقع أسماء الشرکاء ولا تخرج علی أسماء الشرکاء بأن یکتب السهام فی الرقع حذراً من تفرّق السهام.

وإذا اختلفت السهام قدراً وقیمة عُدّل المال المشترک علی أقل السهام بحسب القیمة، ثم یعین السهام بکتابة أسماء الشرکاء فی الرقع کما تقدم فی الصورة السابقة،

ص :287

إذا عرفت هذا، فإنّه یکتب ثلاث رقاع لکلّ اسم رقعة، ویجعل للسهام أوّل وثان وهکذا إلی الأخیر، والخیار فی تعیین ذلک إلی المتقاسمین ولو تعاسروا، عیّنه القاسم، ثمّ یخرج رقعة، فإن تضمنت اسم صاحب النصف، فله الثلاثة الأول. ثمّ یخرج ثانیة، فإن خرج صاحب الثلث، فله السهمان الآخران. ولایحتاج إلی إخراج الثالثة بل لصاحبها ما بقی، وکذا لو خرج اسم صاحب الثلث أوّلاً، کان له السهمان الأوّلان ثمّ یخرج اُخری، فإن خرج صاحب النصف فله الثالث والرابع والخامس ولایحتاج إلی إخراج اُخری لأنّ السادس تعیّن لصاحبها.

الشَرح:

وقد یقال بامکان إخراج القرعة علی الاسماء بأن یکتب السهام فی الرقاع بالنحو التالی ففی رقعة نصف المال، وفی الأُخری ثلثه وفی الثالثة سدسه، ویعیّن مبدأ السهام المخرجة بالتراضی، أو بتعین القاسم أو بالقرعة الأُخری علی المبداء، فیؤمر من لا یطلع علی الحال فیها باخراج رقعة من القراع الثلاث ثم یؤمر باخراج الثانیة، ولکن لا یخفی أنّ هذه عبارة أُخری لکتابة أسماء الشرکاء واخراجها علی السهام.

وأمّا کتابة السهام الستّة علی الرقاع الستّ ثم اخراجها فقد تقدم أنّه قد یوجب التفریق علی واحد فی سهامه، کما إذا ظهر السهم الثانی أو الخامس باسم صاحب السدس، أو ظهر الخامس باسم صاحب النصف بعد خروج السهم الرابع باسم صاحب السدس، و هکذا.

أقول: یقع الکلام فی المقام فی جهتین: الأُولی فی وجه اعتبارقسمة السهام بالقرعة وهل الدلیل علی مشروعیة القرعة تعم مثل المقام ممّا لا یکون للحق فیه واقع معین أم لا؟ والثانیة فی انحصار طریق القسمة فی المال المشترک علی القرعة بماتقدم من الکیفیة من الرقع وکتابتها والستر علیها، أم أنّها تصدق ولو لم تکن بالکیفیة المتقدمة.

ص :288

وهکذا لو خرج اسم صاحب السدس أوّلاً کان له السهم الأوّل ثمّ یخرج اُخری فإن کان صاحب الثلث کان له الثانی و الثالث، والباقی لصاحب النصف ولو خرج فی الثانیة صاحب النصف، کان له الثانی والثالث والرابع، وبقی الآخران لصاحب الثلث من غیر احتیاج إلی إخراج اسمه، ولا یخرج فی هذه علی السهام، بل علی الأسماء إذ لایؤمن ان یؤدی إلی تفرق السهام وهو ضرر، ولو اختلفت السهام والقیمة، عُدلّت السهام تقویماً ومیّزت علی قدر سهم أقلهم نصیباً وأقرع علیها کما صورناه.

الشَرح:

أمّا الجهة الأولی: فقد یقال أنّ مشروعیة القرعة تنحصر بما إذا کان للشی واقع معیّن فیُستکشف الواقع المجهول لنا بالقرعة.

وبتعبیر آخر: تخرج القرعة الحق الواقعی، ومع عدم التعیّن للشیء واقعاً کما فی المال المشترک فلادلیل علی کونها معینة، ویجاب عن ذلک بأنّ فی روایات القرعة مایدل علی جریانها حتی فیما لم یکن للشیءواقع معیّن، وفی صحیحة إبراهیم بن عمر الیمانی عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل قال:أوّل مملوک أملکه فهو حرّ فورث ثلاثة قال: یقرع بینهم فمن أصابة القرعة اعتق قال: والقرعة سنّة»..(1)

ولکن فی الاعتماد علی الصحیحة اشکال، فإنّه لا عتق إلاّ بعد ملک کما فی غیر واحد من الروایات المعتبرة سنداً ودلالة، فلایکون عتق الواحد قبل الملک صحیحاً لیحمل المعتق علی الطبیعی المقید بالواحدة، ویتعیّن ذلک الطبیعی بالقرعة، وفی صحیحة منصوربن حازم «قال: سأل بعض أصحابنا أباعبداللّه علیه السلام عن مسألة فقال: هذه تخرج فی القرعة، ثم قال: فأی قضیة أعدل من القرعة إذا فوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّوجلّ ألیس اللّه یقول: «فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ»(2)».(3)

ص :289

وأمّا لو کانت قسمة رد، وهی المفتقرة إلی ردّ فی مقابلة بناء أو شجر أو بئر، فلا تصحّ

الشَرح:

وأورد علی الاستدلال بهذه الصحیحة بأنّ من کان مطلوب الحوت کان معیناً واقعاً، واُجیب بأنّ الأمر وإن کان کذلک واقعاً إلاّ أنّ أهل السفینة اعتقدوا أنّ واحداً لابعینه مطلوب الحوت فساهموا لتعیین الواحد لا بعینه وإلاّ فلو کانوا عالمین بأنّ الحوت یطلب یونس علیه السلام لأخذوه وألقوه فی البحر.

أقول: لا یخفی ما فی الاستدلال بها فإنّ اهل السفینة وإن لم یعتقدوا بأنّ یونس علیه السلام مطلوب للحوت، إلاّ أنّه من المحتمل أنّهم اعتقدوا کما نقل أنّ واحداً معیناً یطلبه الحوت وهم لا یعرفونه بعینه، واستعملوا القرعة فی إخراجه.

وبالجملة: لا تثبت بالروایة مشروعیة القرعة فی تعیین ما لیس له واقع معین.

نعم یظهر العموم عن صحیحة حریز عن محمد عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم قال: کان علی علیه السلام یسهم بینهم.(1) حیث إنّ شرکة المیت مع سائر الورثة فی الثلث بنحو الإشاعة، والروایة ظاهرها تعیین سهم الوصیة، بالقرعة ولکن فی سندها اشکالاً فإنّ محمد الذی یروی عنه حریز یحتمل کونه محمد بن مروان الذی روی غیر حریز عن محمد بن مروان مثلها، کمایحتمل کونه غیره.

وبالجملة: لا یتعین محمد فی محمد ابن مسلم.

ولکن لایبعد أن یقال: إن تعیین السهام بها خارجاً فی موارد المیز لبعضها ولو قهراً مع عدم التراضی بین الشرکاء بنحوآخر للسیرة الجاریة من العقلاء علیها، کما ذکرنا نظیرها فی الإلزام بالقسمة مع طلب بعض الشرکاء مع عدم الضرر، وهذا المقدار مع عدم ثبوت الردع کافٍ فی الحکم بمشروعیتها، کما أن مقتضاها عدم اعتبار رضا

ص :290

القسمة مالم یتراضیا جمیعاً[1] لما یتضمّن من الضمیمة التی لا تستقر إلاّ بالتراضی وإذا اتّفقا علی الرد، وعُدّلت السهام فهل یلزم بنفس القرعة، قیل لا ، لانّها تتضمن معاوضة ولایعلم کلّ واحد من یحصل له العوض، فیفتقر إلی الرضا بعد العلم بما میزته القرعة.

مسائل ثلاث:

الاولی: لو کان لدار علوّ و سفل، فطلب أحد الشریکین قسمتها[2] بحیث یکون لکلّ واحد منهما نصیب من العلو و السفل بموجب التعدیل جاز، واجبر الممتنع مع انتفاء الضرر ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو، لم یجبر الممتنع وکذا لو طلب قسمة کلّ منهما منفرداً.

الشَرح:

الشرکاء بعدها بالقسمة الحاصلة بها، بل لا یعتبر رضا جمیعهم بها قبل اجرائها فی موارد جواز الاجبار بالقسمة علی ماتقدم، وممّا ذکر یظهر الکلام فی الجهة الثانیة وانّ القرعة تحصل ولو بفقد بعض ما تقدم.

[1] قد تقدم ما فیه فلا یحتاج إلی الاعادة.

[2] إذا کانت الدار مشترکة بین اثنین وکان لها علو وسفل وطلب أحد الشریکین القسمة یکون المطلوب من قسمتها علی أنحاء:

الأوّل: أن یطلب قسمتها علی حصتهما، بحیث یکون لکل منهما نصیب خاص من کل العلو والسفل، و تجوز هذه المطالبة بمعنی أنّه یجبر الشریک علی هذه القسمة مع عدم الضرر فیها.

الثانی: أن یکون المطلوب من قسمتها بحیث ینفرد أحدهما بالسفل والآخر بالعلو ویذکر أنّ هذا النحو من القسمة لا یجبر علیها بل تحتاج إلی التراضی ولو مع عدم الضرر، ویقال فی وجه ذلک أنّ القسمة بالنحو الأوّل داخلة فی القسمة افرازاً.

وبالنحو الثانی: داخلة فی القسمة تعدیلاً، ومع امکان قسمة المال المشترک افرازاً لا یجوز الاجبار علی القسمة تعدیلاً کما یأتی.

ص :291

الثانیة: لو کان بینهما أرض وزرع فطلب قسمة الأرض حسب اجبر الممتنع[1] لأن الزرع کالمتاع فی الدار ولو طلب قسمة الزرع قال الشیخ لم یجبر الآخر لأنّ تعدیل ذلک بالسهام غیر ممکن وفیه اشکال من حیث امکان التعدیل بالتقویم إذا لم یکن فیه جهالة أمّا لو کان بذراً لم یظهر لم یصحّ القسمة لتحقق الجهالة ولو کان سنبلاً قال أیضاً لا یصحّ وهو مشکل لجواز بیع الزرع عندنا.

الشَرح:

أقول: الکبری وإن کانت کما ذکر؛ لأنّ عمدة الدلیل علی جواز الاجبار علی القسمة، السیرة العقلائیة و مقتضاها تقدیم القسمة الافرازیة إلاّ انّ کون الأوّل قسمة افرازیة غیر صحیح، ومع کونها تعدیلیة أیضاً یجبر علی الجامع بین القسمتین، ومع عدم التراضی بأحد النحوین یعین أحدهما بالقرعة مع عدم الضرر کما هو الفرض. نعم فی مثل الشقق المتعارفة فی عصرنا الحاضر تحسب کل طبقة مالاً مستقلاً ویأتی حکمها.

الثالث: ما إذا کان المطلوب قسمة کل من العلو و السفل منفرداً، بأن یقسم السفل مع قطع النظر عن العلو، والعلو مع قطع النظر عن السفل و کأنّهما مالان مستقلان یکون کل واحد منهما مشترکاً بینهما، وهذه القسمة تحتاج إلی التراضی، ولایجبر علیها؛ لأنّ تقسیمها کذلک بحیث یکون السفل من الجانب الأوّل للآخر غیر داخل فی قسمتها المتعارفة، لأنّ الدار تحسب بجمیع أجزائها مالاً واحداً مشترکاً.

[1] إذا اشترک اثنان فی أرض و زرعها یحسب کل من الأرض والزرع مالاً مستقلاً، و لذا لو طلب أحدهما قسمة الأرض خاصة یجیر الآخر علیها مع عدم الضرر سواء أکانت قسمتها قسمة تعدیل أم إفراز، أم_ّا إذا طلب أحدهما قسمة الزرع خاصة فالمحکی عن الشیخ قدس سره إنّه لا یجیر الآخر علی القسمة لعدم إمکانها فی الزرع لأنّ القسمة تتوقف علی تعدیل السهام و تعدیلها فی الزرع عادة غیر ممکن وناقش الماتن قدس سره فیه بأنّ کلامه لا یخلو عن اشکال فإنّ الذی لا یمکن فی الزرع عادة هو التعدیل عیناً وأم_ّا التعدیل قیمة فهو أمر ممکن. نعم فیما کان بذراً لم تصح قسمته لتحقق الجهالة فی المقسوم.

ص :292

.··· . ··· .

الشَرح:

للآخر، أو کان فی الخارج صبرتان احداهما حنطة والاُخری شعیر وکل منهما مشترک بین اثنین بالمناصفة فطلب احدهما القسمة، بأن تکون احدی الصبرتین بتمامها له والأُخری بتمامها لصاحبه، وکذا إذا کانت لهما غیر ذلک من الدکاکین والدور المتعددة، ففی مثل ذلک لا یجبر الآخر علی هذه القسمة حتی فیما لم یکن فی البین ضرر، بخلاف ما إذا طلب قسمة کل منها بأن یکون بعض کل منها لواحد وبعضه الآخر للآخر فإنّه یجبر علی هذه القسمة مع عدم الضرر.

وعلّلوا ذلک بأنّ هذا النحو من القسمة قسمة افراز ومع امکانها لایجبر علی القسمة بالنحو الأوّل الداخلة فی القسمة التعدیلیة، لأنّ للمالک أن یتحفظ بحصّته من المال ولو مع اجابته لطلب القسمة أو طلبها. نعم مع عدم امکان القسمة إلاّ بالنحو الأوّل کما فی الثیاب المتعددة المشترکة کل واحد منها بینهما وکالدواب والکتب وغیر ذلک جاز الاجبار علیها، واستثنوا من جواز الاجبار القسمة بالردّ والتزموا بعدم جواز الاجبار علیها حتی ولو یمکن غیرها.

بل استشکلوا فی صحة قسمة الرد مع امکان القسمة بالافراز أو بالتعدیل حتی مع التراضی، فإنّه مع امکان غیره لاتصدق علیها القسمة ولذا ذکر بعضهم عدم صحتها حینئذٍ إلاّ بایقاع المصالحة المفیدة فائدتها.

ثمّ إنّه إذا طلب أحد الشریکین قسمة المال المشترک بینهما بالقسمة بالنحو الثانی وجبت الاجابة لها و جاز الإجبار علیها ولو کانت القسمة بالاضافة إلی توابعه من النحو الأوّل یعنی من قسمة بعض التوابع المشترکة فی البعض الأُخری، کما إذا کانت الدار واسعة فیها أشجار مختلفة وأبنیة متعددة، وإلی ذلک ینظر کلام الماتن قدس سره ویقسم القراح

ص :294

الثانی: إذا اقتسما، ثمّ ظهر البعض مستحقاً فإن کان معیّناً فی أحدهما، بطلت القسمة[1] لبقاء الشرکة فی النصیب الآخر ولو کان فیهما بالسویة لم تبطل لأنّ فائدة الشَرح:

وبالجملة: إنّما لاتسمع الدعوی فی المقام کسائر المقامات مع عدم البینة للمدعی فیما إذا أجاب الخصم بلا أدری لا مطلقاً.

ثمّ إنّ الخصم فی دعوی الغلط هو الشریک الآخر سواء أکانت القسمة عن قاسم منصوب أم بتوکیل من المتقاسمین أو کانت بفعل الشریکین. نعم إذا کان القاسم غیرهما بالأُجرة علی المدعی أو علی الشریکین فللدعوی علیه وجه لاسترداد الأُجرة أو دعوی سقوطها عن عهدة المدعی، ولعل ما ذکر فی القواعد یرجع إلی ذلک.

أمّا التفرقة فی سماع الدعوی بین القسمة اجباراً فتسمع دعوی الغلط مع البینة بل بدونها أیضاً علی ما تقدم وبین القسمة بالتراضی فإنّها لا تسمع لأنّ التراضی حصل منهما بتعیین حصتهما بما وقع فلا یمکن المساعدة علیه؛ فإنّ التراضی بما وقع مبنی علی التعدیل وهو غیر حاصل علی دعوی مدعی الغلط.

[1] إذا ظهر بعد القسمة بعض المال مستحقاً للغیر فإن أوجب ردّ ذلک البعض علی مستحقّه بطلان التعدیل بطلت القسمة، کما إذا اقتسما الأموال المتعددة المشترکة بینهما بتقسیم التعدیل وتعیین حصة أحدهما فی بعضها بحصة الآخر فی المال الآخر وظهر المدفوع إلی أحدهما مستحقاً للغیر، وکذا إذا ظهر لمن وقعت حصته علی بعضها أنّها ملک للغیر، وکذا فی المدفوع إلی الآخر من الشریکین مع اختلاف المالین المستحقین للغیر فی القیمة، أمّا إذا کان کل منهما مساویاً مع الآخر فی القیمة فلاتبطل القسمة لعدم بطلان التعدیل، نعم إذا أوجب ذلک خروج الباقی للشریکین عن التعدیل فی القیمة لبقاء دارٍ لاحدهما بلا طریق ماء ونحوه بطلت القسمة ببطلان التعدیل.

ص :296

القسمة باقیة وهو افراز کلّ واحد من الحقّین، ولو کان فیهما لا بالسویة بطلت لتحقق الشرکة، وإن کان المستحقّ مشاعاً معهما فللشیخ قولان: أحدهما لا تبطل فیما زاد عن المستحق والثانی تبطل لأنّها وقعت من دون إذن الشریک وهو أشبه.

الشَرح:

هذا کلّه فیما إذا ظهر البعض المعین مستحقاً للغیر، وأمّا إذا ظهر بعض المال بنحو الاشاعة مستحقاً للغیر، کما إذا قسمت الترکة بین أخوین، ثم ظهر أخ ثالث، فیقال مع تساوی نسبة المال المستحق للغیر تبطل القسمة بالاضافة إلی حصة الأخ الثالث، بمعنی أنّ الثالث یشترک فی کل ما وصل إلی کل من الأخوین بالثلث.

وبتعبیر آخر: القسمة صحیحة بالاضافة إلی حصتی الأخوین المتقاسمین.

وعن الشیخ قدس سره فیأحد قولیه أنها تبطل من أصلها، لأنّ القسمة من المعاملات وقد وقعت بلا اذن الشریک الثالث حتی فیما کان الثالث شریکاً فی حصته أحدهما خاصة، کما إذا قسمت الترکة بین أخ المیت و زوجته ثم ظهرت للمیت زوجة أُخری.

نعم یختص البطلان بما إذا لم یجز الثالث تلک القسمة وإلاّ صحت القسمة ویکون شریکاً مع کل من الأخوین فی ما بیده بالثلث فی الأوّل ومع ما بید الزوجة بالمناصفة فی الثانی، لأنّ صحة المعاملة الفضولیة لا تختصّ بغیر القسمة بل تجری فیها أیضاً، کما هو مقتضی وجوب الوفاء بالعقود بعد اجازة أربابها.

وظاهر بعض الکلمات عدم الحاجة إلی الاجازة أیضاً فیما إذا کانت النسبة متساویة بالاضافة إلی حصتی المتقاسمتین، کما إذا کان المال المشترک ثلاث دواب تساوی قیمة احداها قیمتی الأخریین فاقتسما بینهما بقسمة التعدیل بأن أخذ أحد الشریکین الدابتین والآخر تلک الواحدة، فإنّ الغیر فی الفرض یملک من کل دابة ثلثها والنسبة بعد القسمة أیضاً باقیة بحالها، ولکن الأظهر بطلان القسمة فی الفرض أیضاً مع عدم اجازة الغیر، وذلک فإنّ النسبة ولو کانت باقیة بحالها إلاّ أنّ قسمة الشریکین مع

ص :297

الثالث: لو قسّم الورثة الترکة، ثمّ ظهر علی المیّت دین فإن قام الورثة بالدین لم تبطل القسمة[1] وإن امتنعوا، نقضت وقضی منها بالدین.

الشَرح:

الغیر تختلف مع قسمة کل الشرکاء، فإنّ القسمة فی الفرض تکون بقسمة الرد لا محالة، ولکن الشریکین اقتسموا بقسمة التعدیل.

فالصحیح هو أنّه إذا کانت القسمة بین الشریکین المتقاسمین قسمة افراز لا تحتاج إلی القرعة بین الشرکاء، کما کان المال المشترک صبرة من الحنطة التی بعد قسمتها إلی الحصتین یکون للغیر ثلث الحبة من کل حبة، فالقسمة المزبورة لا تحتاج إلی اجازة الغیر لبقاء مال الغیر بحاله حتی فی مقام القسمة مع کل منهما، أمّا إذا کانت القسمة تعدیلیة أو افرازیة تحتاج کالتعدیلیة إلی القرعة مع تشاح الشرکاء کالارض التی تشاح فی الأخذ من شرقها أو غربها أو من وسطها أو کانت القسمة ردّیة فلا تجوز القسمة الاّ بإجازة الغیر.

[1] بأن أدی الورثة الدین من اموالهم فیکون الفرض کما إذا أدی الأجنبی دین المیت تبرعاً أو ابراء الدائن ذمته فإنّه بعد ذلک لایکون علی المیت دین فتکون ترکته للورثة فتصح القسمة الحاصلة قبل ذلک.

ویلحق بذلک ما لو ضمن الورثة الدین علی المیت للغرماء فإنّه بناءً علی ما هو الصحیح عندنا من انتقال الدین إلی ذمة الضامن مع عقد الضمان تبرء ذمة المیت فتصح القسمة السابقة.

وقیل: إنّ هذا فیما إذا لم یکن الدین مستوعباً للترکة، حیث إنّ مع عدم الاستیعاب یدخل الفرض فی المسألة السابقة یعنی الثانیة تقریباً وانّما الفرق بین المفروض والمتقدم فی المسألة السابقة هو أنّ ما یستحقه الغیر فی تلک المسألة کان من الحصة المشاعة وفی الفرض من قبیل الکلی فی المعین، أمّا مع کون الدین مستوعباً فلایحکم

ص :298

.··· . ··· .

الشَرح:

بلزوم القسمة لأنّ مع الاستیعاب لا تکون الترکة ملکاً للورثة لتکون قسمتها من تقسیم المال المشترک ویدخل فی لزوم الوفاء بالقسمة التی تدخل فی المعاملة والعقد، بل یکون الورثة مالکین بعد حصولها نظیر مسألة من باع شیئاً ثمّ ملک.

أقول: صحّة القسمة مع عدم استیعاب الدین أیضاً مورد المناقشة، فإنّ القسمة بالاضافة إلی مقدار الدین نظیر مسألة من باع شیئاً ثمّ ملک، وبیان ذلک أنّ مع عدم استیعاب الدین أیضاً لاتنتقل جمیع الترکة إلی ملک الورثة ویکون استثناء مقدارها عن الترکة بنحو الکلی فی المعین.

وبتعبیر آخر: یکون الفرض کتقسیم الورثة ترکة المیت قبل موته بلا فرق بین صورة استیعاب الدین وعدمها، والأحوط لو لم یکن أظهر اعتبار التراضی بالقسمة السابقة أو اجازتها من الحاکم إذا کانت قسمة اجبار.

ثمّ إنّه یذکر فی المقام أنّه لو أدی بعض الورثة من ماله دین المیت بمقدار سهمه وامتنع البعض الآخر یباع علی الممتنع ما وصل إلیه من الترکة بمقدار سهمه من الدین ویقال کما عن صاحب الجواهر قدس سره أنّه إذا بطلت القسمة بالاضافة إلی ما یباع فلا تصحّ القسمة المزبورة.

أقول: مع الغمض عن المناقشة السابقة لایکون فی الفرض اشکال آخر، وذلک فإنّه قد تقدم أنّه یجوز للورثة تملک الترکة باداء دین ما علی المیت من أموالهم فما یباع من الترکة التی بید الممتنع یکون مقابلاً لما تملّکه سائر الورثة من الترکة باداء دین میّتهم فیحصل التعدیل فی بقیة الترکة مع عدم الاستیعاب کما هو المفروض.

ص :299

ص :300

النظر الرابع:

ص :301

ص :302

.··· . ··· .

الشَرح:

وأورد علی هذا التعریف بأنّه یصدق فی موارد دعوی الحق علی الغیر خاصة، أمّا فی موارد دعوی سقوط ماکان للغیر علیه من الحق فلا، فإنّه لو ترک دعوی سقوط الدین عن عهدته لأخذه الآخر وطلب منه الدین.

وقد یعتذر عن الایراد بأنّ ما ذکر فی تعریف المدعی للاشارة إلی تمییز الدعوی ببعض الجهات وإلاّ ففی الحقیقة لیس للدعوی علی الغیر حقیقة شرعیة، بل الدعوی علی معناها اللغوی العر فی وهو الاخبار الجازم المتضمن للحق له علی الغیر أو سقوط ماکان للغیر علیه.

وقد یجاب عن الایراد بأنّ المراد من ترکه لو ترک الدعوی عدم مطالبته بشیء من جهة الدعوی فلاینافی مطالبته من جهة أُخری کثبوت المال علی عهدته.

وفیه: أنّ التعریف قد ذکر للمدعی فی مقابل المنکر، وهو الذیلا یترک إذا ترک انکاره ومعنی عدم ترکه مطالبته بالحق علیه للغیر، فقد تحصل ممّا ذکر أنّ التعریف المزبور لایکون ملاکاً لتشخیص المدعی عن المنکر.

وقد یقال فی میزان کون أحد المتخاصمین مدعیاً والآخر منکراً: إنَّ المدعی من یکون قوله مخالفاً للأصل فیکون المدعی علیه والمنکر من یکون قوله موافقاً للأصل.

وقد یورد علی هذا التعریف بأنّه إن أُرید من الأصل جمیع الأُصول فمن المقطوع عدم اعتبارجمیع الأُصول فی کون شخص مدعیاً والأخر منکراً وان أرید بعضها فیمکن أن یکون قول أحد المتخاصمین مخالفاً لأصل وموافقاً لأصل آخر، کما یمکن أن یکون قول أحد المتخاصمین مخالفاً لأصل وقول الآخر أیضاً مخالفاً لأصل آخر.

ولکن لایخفی ضعف هذا الایراد فإنّ المراد بالأصل هو الأصل المعتبر الجاری

ص :304

.··· . ··· .

الشَرح:

فی حق الشاک، والأُصول المتعددة إذا کانت بعضها موضوعیة وبعضها حکمیة لا تصل النوبة إلی الأصل الحکمی مع جریان الأصل الموضوعی.

وبتعبیر آخر: تشخیص المدعی من المنکر لتطلب البینة من المدعی یکون من وظیفة الحاکم الشرعی المزبور جهله بواقع الحال فی الواقعة المرفوعة إلیه، فیأخذ فی تلک الواقعة بالأصل المعتبر فی حق الشاک فمن یوافق قوله مع ذلک الأصل المعتبر لا یحتاج قوله إلی اثبات ومن یخالف قوله ذلک الأصل فیطالبه بالبینة.

وممّا ذکر یظهر الجواب عمّا إذا کان قول أحد الخصمین موافقاً لأصل والقول الآخر موافقاً لأصل آخر، و وجه الظهور أنّه إذاکان أحد الأصلین موضوعیاً والآخر حکمیاً فلاتصل النوبة إلی الحکمی، وإلاّ تکون الواقعة من موارد التداعی لا الدعوی والانکار.

والصحیح فی الایراد علیه أنّه لا یختصّ المدعی بمن لا یوافق قوله الأصل والمدعی علیه بمن یوافق قوله الأصل، بل یعمّ المدعی کل من یکون قوله محتاجاً إلی الاثبات لکونه مخالفاً لما اعتبر فی حق الشاک، سواء أکان أصلاً عملیاً أم امارة کقاعدة الید، ولعلّه لذلک عطف الماتن قدس سره کغیره المخالفة للظاهر علی خلاف الأصل کما إذا اعتبر الشارع ظاهر الحال فی مورد أو حکم بحلف من یکون قوله موافقاً له بحیث یفهم منه اعتبار ذلک الظاهر.

والحاصل: لا یختلف الشرع والعرف فی معنی الدعوی علی الغیر بحیث یوصف احدهما مدعیاً والآخر مدعی علیه، فکل من یذکر ثبوت الحق ونحوه له علی الغیر أو ارتفاع حق الغیر عنه بحیث یحتاج إلی اثبات ما یذکره هو المدعی فالمقام نظیر ما ذکرنا فی المعاملات بالمعنی الأخص من أنّ لفظ البیع مثلاً یستعمل فی کلام الشارع

ص :305

.··· . ··· .

الشَرح:

فیما یستعمل فیه عند العرف، غایة الأمر یختلف نظرهما فی مصادیقه یحیث یری العرف تملیک الخمر بالعوض بیعاً أو المنابذة بیعاً ولایعتبرهما الشارع.

والوجه فی کون المقام نظیرها أنّ المدعی فی دعواه علی الغیر یطالب بحق له علیه أو یخبر عن سقوط ما للغیر علیه من الحق، والمراد بالحق فی المقام ما یعمّ المال علی العهدة والخارج وغیرهما مما یقع مورد المخاصمة والمنازعة والمطالبة کدعوی الزوجیة والوصایة والطلاق إلی غیر ذلک ممّا یکون عند العقلاء ملزماً باثباتها علی الغیر، فربّما یکون ما یذکره عند العقلاء محتاجاً إلی الاثبات ولکن یکون الأمر عند الشارع بالعکس وذلک لموافقته لما اعتبر الشارع فی حق الشاک.

وعلی ذلک فإن أسلم الزوجان قبل الدخول فقال الزوج أسلمنا معاً فالنکاح باقٍ وقالت الزوجة أسلمت قبلک فلا نکاح، فإنّ الاستصحاب فی ناحیة عدم اسلامهما معاً یعارضه عدم اسلام الزوجة قبل زوجها فإنّ اسلامهما معاً موضوع لبقاء نکاحهما واسلامها قبل اسلام زوجها موضوع لزواله فتصل النوبة إلی استصحاب بقاء نکاحهما ویوافقه قول الزوج فتکون المرأة مدعیة لزوال النکاح فعلیها اثباته.

وقیل: إن قولها یوافق الظاهر لأنّ اسلامهما معاً خلاف الظاهر یعنی أمراً بعیداً، ولکن لا یخفی ما فیه فإنّ موافقة الظاهر توجب کون من یوافقه منکراً، ولا یلاحظ معها موافقة الأصل، لأنّ الظاهر من قبیل الأمارة ولاتصل النوبة إلی الأصل مع اعتباره، وکذا فیما لو حکم الشارع بتقدیم قول من یوافق ذلک الظاهر وأمّا مع عدم ثبوت شیء من الأمرین کما هو الصحیح فلا اعتبار به فی تشخیص المدعی عن المدعی علیه.

وذکر صاحب الجواهر قدس سره أنّ المتعین هو القول بأنّ المدعی من ینشأ الخصومة

ص :306

.··· . ··· .

الشَرح:

فی حق له أو فی الخروج عن حق للغیر کان علیه سواء کان قوله مخالفاً للأصل والظاهر أم موافقاً لاحدهما، وسواء ترک مع ترکه أم لم یترک، وعلی ذلک ففی مسألة اسلام الزوجین قبل الدخول لو کان مصب الدعوی تقارن اسلامهما أو تقدم اسلام الزوجة فکل منهما مدّعٍ فیکون المورد من موارد التحالف، وإن کان مصب الدعوی بقاء الزوجیة وعدم بقائها فالمرأة مدعیة.

أقول: إذاکان أحد المتخاصمین منشأ الخصومة فی حق له علی الغیر أو سقوط حق آخر کان علیه یکون قوله مخالفاً للأصل لا محالة، لأنّ ثبوت الحق کسقوطه أمر حادث مسبوق بالعدم.

وأمّا قوله قدس سره أنّه لو کان مصب الدعوی تقارن اسلامهما أو تقدم اسلامهما یکون کل منهما مدعیاً ومنکراً فلا یخفی ما فیه، فإنّه إذا کان کل منهما مدعیاً بالاضافة الی قوله ومنکراً بالاضافة إلی قول الآخر تکون الوظیفة مع عدم البیّنة التحالف، ولا معنی للتحالف فی مثل المقام ممّا لا یمکن الحکم معه، وإنّمایعتبر التحالف فیما إذا أمکن فصل الخصومة معه بسقوط الدعویین.

أضف إلی ذلک أنّ مجرّد الاختلاف فی مصب القولین کما فی قول أحدهما تقارن اسلامهما وقول الآخر تقدم اسلامها لا یوجب صدق الدعوی ما لم یتضمن دعوی الحق له أو سقوط ما کان للغیر من الحق.

ثمّ لا یخفی أنّه ربّما یسمع قوله شخص أو أحد المتخاصمین مع الیمین أو بدونها مع کونه مدعیاً عرفاً، کما إذا ادعی الودعی ردّ الودیعة وأنکر صاحبها ردّها، فإنّ الأکثر التزموا فی المسألة بتقدیم قول الودعی وأنّه یحلف علی الردّ، کما إذا ادعی الأمین تلف المال و قال المالک بقائه وعدم تلفه فإنّ ثبوت مثل هذا الحکم لا یدلّ علی أنّ للمدعی

ص :307

منه تملّکه فهذه قیود اربعة، فلا تسمع دعوی الصغیر ولا المجنون ولادعواه مالاً لغیره إلاّ

الشَرح:

الدعوی صحیحة لازمة وکأنّ مراده قدس سره أنّ القیود الأربعة معتبرة فی کون شخص مدعیاً باضافة کون دعواه صحیحة لازمة.

وکیف ما کان یقع الکلام فیما یعتبر فی المدعی فنقول: لاینبغی التأمّل فی اعتبارالبلوغ والعقل فی سماع الدعوی لو کان المراد من سماعها القضاء فی الواقعة وفصل الخصومة والمرافعة فیها فإنّ المتصدی لواقعتهما مرافعة ولیّهما، نعم فیما إذا لم یمکن لولی الصبی المرافعة کما إذا ادعی الصبی أنّ الغیر جنی علیه بالجراحة أو سلب ثیابه ونحو ذلک أو حتی ما إذا ادّعی أنّ الغیر یظلمه فی التصرّف فیأمواله ووضع یده علیها من غیر ولایة أو وصایة أو یتلف علیه أمواله حتی مع الولایة والوصایة فلا یبعد سماعها فیما إذا أحضر بیّنة أو ذکر أنّ له بیّنة أو احتمل القاضی علمه بظلامته إذا فحص الأمر فلایبعد السماع بهذا المعنی، حفظاً للنظام ودفعاً للظلامة إذا ثبتت. ولکن هذا غیر السماع للقضاء فی واقعة الصبی، فإنّ الصبی لا یستحلف ولا یعتبر اقراره ولایرد علیه الیمین ولایجوز علیه أمره، اللّهم إلاّ أن یقال: أنّ عدم السماع بهذا المعنی یجری عندهم فی دعوی الوکیل بل الولی أیضاً علی ما تقدم.

وقد ذکروا أیضاً أنّه لا تسمع الدعوی فیما إذا ادعی مالاً للغیر علی شخص مع عدم الولایة والوکالة والوصایة بالاضافة إلی ذلک الغیر، ویناقش فی ذلک بموارد دعوی المرتهن علی غاصب العین المرهونة و دعوی الودعی والمستعیر ونحوهما علی غاصب الودیعة والعاریة، ویجاب عن ذلک بتعلّق حق الرهن أو الودیعة أو العاریة عنده، ولذا تسمع دعواها، ولکن یستشکل بأنّه إذا ثبت عند الحاکم کونها رهناً عنده بالشهود أو الیمین المردودة فلا یثبت کونها ملکاً لذلک الغیر، لأنّ الدعوی بالاضافة إلی ملکیة الغیر تبرعیّة.

ص :309

.··· . ··· .

الشَرح:

ویمکن الجواب عن ذلک بان اعطاء المدین رهناً أو إیداع شخص عنده مالاً أو دفعه إلیه عاریة أو استیجار شخص للاحتطاب له ونحو ذلک یتضمن الاذن من المالک الدافع أو المستأجر فی حفظ ماله بأیّ نحو یکون به حفظه حتی ما کان بالمرافعة، وهذا المقدار من الاذن کافٍ فی التوکیل فی المرافعة التی یحفظ بها المال.

والمتحصّل فیما کانت الدعوی تبرعیة بحیث لا یتعلّق بها المدعی فلا تدخل الواقعة فی الخصومة المنازعة التی أمر أطرافها برفعها إلی العالم بالأحکام ونهی عن رفعها إلی قضاة الجور.

ولا ینتقض ذلک بموارد رفع الواقعة بالقضاء حسبة فإنّ الدعوی فیها مسموعة بلاکلام، ووجه عدم الانتقاض کما أنّ فی مورد التصرّف فی مال الغیر حسبة یکون للمتصرّف ولایة ذلک التصرّف کما هو المقرر فی بحث الولایة وکذلک فی مورد لزوم المرافعة یکون للمحتسب ولایة الدعوی فی ذلک المال لمالکه القاصر أو الغائب.

ثمّ إنّه ربّما باعتبار الرشد فی المدّعی فلاتسمع دعوی السفیه، کما عن الاردبیلی وغیره، ولعلّ مراده ومراد غیره قدس سرهم الدعاوی المالیة، وإلاّ فلاوجه لعدم سماع دعواه علی الغیر بقذفه أو الجنایة علیه وکذا دعوی النکاح ونحوه ممّا لایکون تصرّفاً مالیاً بل لعدم موجب لعدم سماع دعواه المالی إذا لم تنتهی إلی تصرّف فی أمواله، کما إذا ادّعی علی الغیر بأنّه قد باع من ولی المال الفلانی ویمتنع عن الإقباض.

وبالجملة: فیما کانت الدعوی منتهیة إلی تصرّف مالی من السفیه فی أمواله فلا تسمع تلک الدعوی لعدم تمکنه علی ذلک التصرّف، وأمّا غیره فیدخل فیما دلّ علی مشروعیة القضاء وفصل الخصومة والأمر بالقیام بالقسط والعدل بین الناس.

ص :310

أن یکون وکیلاً أو وصیّاً أو ولیّاً أو حاکماً أو أمیناً لحاکم، ولا تسمع دعوی المسلم خمراً او خنزیراً[1]. و لابدّ من کون الدعوی صحیحة لازمة[2] فلو ادعی هبة، لم تسمع حتی یدعی الإقباض وکذا لو ادعی رهناً.

الشَرح:

[1] عدم سماع دعوی المسلم فیما إذا کان المدعی به الخمر أو الخنزیر علی العهدة ظاهر، فإنّه لا یثبت علی ذمة أحد للمسلم شیء منهما لعدم المالیة لهما شرعاً والعهدة تکون مضمونة بالمال ومثل ذلک یدخل فی الدعوی الممتنع شرعاً، أمّا إذا ادعی ثمن الخمر أو الخنزیر علی عهدة الغیر کما إذا باع الخمر أو الخنزیر علی عهدة الغیر کما إذا باع الخمر أو الخنزیر من کافر حال کفره أیضاً ثمّ أسلم، فإنّه بعد الاسلام یستحق الثمن علی عهدة الکافر أو حتی ما إذا أسلم ذلک الکافر أیضاً.

وفی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام «قال: سألته عن رجلین نصرانیین باع أحدهما خمراً أو خنزیراً إلی أجل فأسلما قبل أن یقبضا الثمن هل یحلّ له ثمنه بعد الإسلام؟ قال: إنّما له الثمن فلا بأس أن یأخذه».(1)

وأمّا إذا کان المدعی به الخمر أو الخنزیر خارجاً فاطلاق کثیر من الأصحاب أنّها لاتسمع؛ لأنّ المسلم لایملک الخمر أو الخنزیر، ولابد من حمل کلامهم علی صورة عدم امکان تخلیل الخمر، وإلاّ یثبت حقّ الاختصاص أوالمک ولو لم تکن بها مالیة شرعاً.

[2] ظاهر عطف اللزوم علی الصحة وإن کان تغایرهما وأنّه یعتبر فی سماع الدعوی کون المدعی به تامّاً وکونه لازماً، إلاّ أنّ التفریع علی اعتبارهما بقوله فلو ادعی هبة لم تسمع حتی یدعی الاقباض لا یناسب التغایر، فإنّ الهبة المقبوضة لاتکون لازمة

ص :311

.··· . ··· .

الشَرح:

لجواز الرجوع فیها.

ولا یخفی أنّ التصریح بالصحّة فی الدعوی غیر معتبر لظهور دعوی أیّ المعاملة فی صحیحها، ولذایحمل الاقرار بها علی الصحیح، ولعله لذلک اکتفی فی الدروس باعتبار اللزوم وقال: کل دعوی ملزمة معلومة فهی مسموعة فلاتصح دعوی الهبة بلا اقباض وکذادعوی الرهن ولادعوی البیع من غیر أن ینضم إلی قوله ویلزمک تسلیم المبیع، فإنّ مع عدم هذا الضم لا تکون الدعوی ملزمة لجواز فسخه بخیار المجلس.

وعن صاحب الجواهر قدس سره :أنّ المراد باللزوم الصحّة، فیکون عطف اللزوم علی الصحّة تفسیریاً، وأنّه لا أجد فی ذلک خلافاً، ونقل عن الأردبیلی قدس سره : أنّه ما المانع عن سماع دعوی الرهن أو الهبة بلادعوی اقباض حیث یمکن للمدعی اثبات عقد الرهن أو الهبة أوّلاً ثمّ یدعی الاقباض و انّه لو کان کون المدعی به أمراً لازماً غیر معنی الصحة فلایفیدضمّ دعوی الاقباض أیضاً فإنّ المتهب فیما کان غیر ذی رحم یمکن للواهب الرجوع فیها فلا یلزم بضم دعوی الاقباض، ویلزم أیضاً عدم سماع دعوی البیع قبل انقضاء المجلس وزمان الخیار، ولا أظن أن یلتزم به أحد.

وقال: إنّ عقد الهبة أو الرهن بلا اقباض لیس بصحیح، أی ذا أثر ولا یعتبر فی سماع الدعوی إلاّ کونها علی تقدیر ثبوتها ذات أثر یستحقه المدعی، وهذا حاصل مع ضم دعوی الاقباض وان أمکن رجوع الواهب فیها، ومراد الدروس باللزوم لیس بمعنی عدم امکان الرجوع بالفسخ أو الاقالة ونحوهما، بل بحیث یکون للدعوی أثر یستحقّه المدعی علی تقدیر ثبوتها وضم قوله یلزمک تسلیمه بمعنی أنّک لم تفسخ البیع إلی الآن بخیار المجلس أو غیره، لا أنّه لایمکن الفسخ بعد ذلک أصلاً.

أقول: یعتبر فی صدق الدعوی علی الغیر أن یکون للمدعی به أثر فعلاً أو

ص :312

.··· . ··· .

الشَرح:

بناءً علی عدم کفایة نکول المدعی علیه بمجرّده فی الحکم بثبوت الدعوی.

وذکر رحمه الله فی وجه عدم السماع وجهین:

الأوّل: أنّ الدعوی لیست ملزمة علی المدعی بمعنی أنّه لو کان عالماً بفسق الشهود أو الحاکم لا یضرّ علمه هذا باستیفاء حقه من المنکر لثبوت حقه، واقعاً ولا ینافی أیضاً بأنّه لو اعترف المشهود له بفسق الحاکم أو الشهود یلزم باقراره.

الوجه الثانی: أنّ سماع دعوی المنکر علم المشهود له بالحال، یعنی فسق الحاکم أو الشاهد یوجب الفساد، حیث إنّ السماع بلا بینة جرأة علی الاستطالة علی الحکّام والقدح فی الشهود.

أقول: لم یظهر الوجه فی عدم لزوم الدعوی علی المحکوم له عِلمَهُ بفسق الحاکم عندحکمه، لما تقدّم من أنّ المراد بلزوم أن یکون للمدعی به أثر عملی وفی ما نحن فیه الأثر موجود وهو جواز المنکر عن العمل بقضائه بعدم اعطاء الحق للمشهود له أو استرداده منه ثانیاً، ولذا لو اعترف المشهود له بذلک ترتب علیه هذا الأثر بلا کلام، وهکذا الحال فی الدعوی علی المحکوم له علمه بفسق الشهود له.

نعم یمکن أن یقال بعدم سماع دعوی الفسق علی المدعی المحکوم له بلا بیّنة فإنّ هذا یوجب اجتراء الناس علی نقض الأحکام الصادرة عن القضاة وامتناع الشهود عن الحضور للشهادة حذراً من القدح فیهم، ولو اغمض عن ذلک فلا موجب لرفع الید فی المقام عن اطلاق ما دلّ علی أنّ البیّنة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه.

وربّمایعلّل عدم السماع فی المقام بأن_ّه لا یمکن فی المقام الحکم ببطلان القضاء الأوّل بنکول المدعی عن الحلف علی عدم علمه بفسق الحاکم أو فسق الشهود له، کما لا یمکن الحکم بذلک بالیمین المردودة عن المحکوم له إلی المنکر المدعی بعلم

ص :314

وکذا لو التمس المنکر یمین المدعی، منضمة إلی الشهادة، لم یجب اجابته لنهوض البینة بثبوت الحقّ[1].

الشَرح:

المحکوم له، ویستظهر ذلک من عبارة الماتن أیضاً حیث إنّه قدس سره لم یأت بال «فاء» فی قوله لایثبت بالنکول ولا بالیمین المردودة، بل أتی بال_ «واو» وقال: ولا یثبت بالنکول والیمین المردودة، ولکن التعلیل ضعیف فإنّه لامانع عن الالتزام بعد توجّه الیمین علی نفی العلم بالمحکوم له أن یحکم ببطلان الحکم بنکوله أو بالیمین المردودة.

[1] علی المشهور، والوجه فی ذلک أنّ المدعی یثبت دعواه بالبینة، فلایحتاج إلی ضم الیمین کما هو مقتضی التفصیل الوارد بأنّ البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه بعد تقییده بأنّ الیمین علی المدعی علیه فیما لم یقم المدعی البینة بحقّه، ویشهد لذلک صحیحة محمد بن مسلم قال: «سألت أباجعفر علیه السلام عن الرجل یقیم البینة علی حقّه هل علیه أن یستحلف؟ قال: لا»(1)، ونحوها صحیحة أبی العباس.(1)

نعم فی خبر سلمة بن کهیل عن علی علیه السلام فی آداب القضاء قوله علیه السلام لشریح: «وردّ الیمین علی المدعی مع بیّنته فإنّ ذلک أجلی للعمی وأثبت فی القضاء»(2)، ولکن قد تقدم ضعف سنده، ومع الغمض عنه یحمل علی الاستحباب جمعاً، بل لظهور کونه أثبت للقضاء وأجلی للعمی فیه کما لا یخفی.

أمّا ما فی مکاتبة الصفار إلی أبی محمّد علیه السلام «هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقع: إذا شهد معه آخر عدل فعلی المدعی یمین»(4) فقد تقدم سابقاً أنّها معرض عنها عند المشهور، ومع الاغماض عنه أنّها واردة

ص :315

.··· . ··· .

الشَرح:

فی شهادة الوصی للمیت فیمکن أن یکون وجه الحاجة عدم سماع شهادة الوصی للمیت، ولذا یحتاج إلی یمین المدعی أو یرفع الید عن الاطلاق المتقدم فیما کان أحد الشاهدین للمیّت وصیّه.

ثمّ إنّه لا فرق فی عدم وجوب الاجابة بین موارد دعوی الدین علی المدعی علیه أو دعوی العین، کما هو مقتضی اطلاق ما تقدم.

وعن القواعد أنّه بعد أن ذکر الحکم المزبورقال: لو التمس المنکر بعد اقامة البینة علیه استحلاف المدعی علی الاستحقاق أُجیب إلیه، ولو التمس المنکر یمین المدعی مع الشهادة لم یلزم اجابته.

وفسّره فی الجواهر أنّ المراد بالثانی موارد دعوی العین وانّ المنکر الذی بیده العین لو التمس یمین المدعی مع بیّنته لم یلزم اجابته لأنّ البیّنة تثبت الملکیة الفعلیة للمدعی وتکون معارضة مع ید المنکر فتقدم علی الید لأنّه لا اعتبار بالید مع البینة علی خلافها، والمراد بالفقرة الأُولی دعوی الدین فإنّ المنکر المدعی بالبراءة عن الدین لو التمس الحلف بأن یحلف المدعی علی استحقاقه الدین علیه بعد البینة بأصل الدین أُجیب إلیه الحاقاً للمورد بمورد الدعوی علی المیت، لأنّ البینة فی المقام أیضاً قد شهدت بأصل الدین، غایة الأمر فرق بینهما من جهة أُخری، وهو أنّ الدعوی علی المیت تحتاج إلی الیمین مع البینة المعبّر عنها بیمین الاستظهار بلافرق بین سؤال المدعی علیهم أم لا، بخلاف المقام فإنّ استحقاق الیمین موقوف علی سؤال المنکر.

ثمّ نقل عن المبسوط ما ظاهره أنّه لو طلب المنکر الحلف علی بقاء الدین وعدم سقوطه أُجیب إلیه، أمّا إذا طلب الحلف علی أصل ثبوت الدین بأن قال أنّه بری ء من الأوّل لم یلزم الجواب، و وجه الظهور أنّه تعرض الشیخ قدس سره لکیفیة حلف المدعی

ص :316

وفی الإلزام بالجواب عن دعوی الإقرار تردد[1] منشأه أنّ الإقرار لایثبت حقاً فی نفس الأمر بل إذا ثبت قضی به ظاهراً.

الشَرح:

والمحلوف علیه فیها بقاء الدین علی العهدة.

أقول: لو کان المنکر لأصل الدین مدعیاً بأنّه قد أبرأه داینه، أو أنّه اقتضی دینه فهذه دعوی علی داینه ولو لم یکن انکاره الأوّل تکذیباً لهذه الدعوی، کما إذا اعتذر عن انکاره بعدم البینة له بالابراء أو الاقتضاء واعتقاده عدم تمام البینة للمدعی یکون له استحلاف المدعی فیما إذا شهدت بینته بأصل الدین، وأمّا إذا لم یکن مدعیاً بأن قال: أنّی احتمل ابرائه عهدتی ونحوه فلاتسمع لیتوجه إلی خصمه الیمین.

والحاصل: لا یقاس المقام بالدعوی علی المیت، حیث لا یعتبر فی المدعی علیه البیّنة مجرّدة، والتعلیل الوارد فیه فی الحاجة إلی یمین المدعی مع ضعف مستنده لا یعمّ المقام، فإنّ من علیه الدین فی المقام حیّ فعلیه اقامة البینة علی اداء دینه کما لا یخفی.

[1] إذا لم تکن الدعوی علی الغیر ثبوت الحق له واقعاً، بل کانت دعواه أن ذلک الغیر اعترف بأنّ له حقّ کذا علیه أو مال کذا بیده فهل یتوجّه الیمین إلی الخصم فیما أنکر اعترافه أو أنّه لاتسمع الدعوی المزبورة إلاّ بقیام البینة باعترافه بالحق؟

قیل: لا تسمع دعوی الإقرار بدونها فإنّه یعتبر فی توجه الیمین علی المنکر أن یدعی علیه الحق الواقعی والاقرار وأن یؤخذ به المقرّ إلاّ أنّه لا یقتضی ثبوت الحق واقعاً، فلاتکون دعوی اعترافه اخباراً بثبوت الحق الواقعی له.

ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ صدق الدعوی علی دعوی الاقرار ظاهر، حیث إنّ الخصم یؤخذ به علی تقدیر تصدیق دعوی الاقرار ظاهر، حیث إنّ الخصم یؤخذ به علی تقدیر تصدیق دعوی الاقرار وقد تقدم أنّه لا یعتبر فی المدعی به إلاّ کونه ذا أثر

ص :317

ولاتفتقر صحة الدعوی إلی الکشف، فی النکاح ولاغیره[1] وربّما افتقرت إلی الشَرح:

فیعمه قولهم علیهم السلام «البیّنة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه»(1)، ویظهر ذلک عن القواعد والمسالک والایضاح وغیرها.

و علی ذلک فإن نکل المنکر یحکم ثبوت الحق ولو بعد ردّ الیمین علی مدعی اقراره سواء حلف المدعی علی اعترافه أو علی ثبوت الحق له واقعاً، لأنّ اعتراف خصمه طریق إلی ثبوت ذلک الحق له فیکون حلفه علیه مع العلم وإن لم یعلم الحق بسببه الواقعی، کما لا یبعد عدم الزام الخصم بخصوص الحلف علی عدم اقراره له بل یکفی حلفه علی عدم الحق علیه أو عنده.

وهذا نظیر ما یقال: إنّه إذا ادعی علیه الاقتراض أو البیع منه نسیة لیثبت اشتغال ذمته یجوز له الحلف علی براءة ذمته.

لا یقال: إذا کان مقترضاً أو مشتریاً، ولکن قد أدی ما علیه یتعین الحلف علی البراءة، ولا یجوز له الحلف علی عدم الاقتراض أو الشراء.

فإنّه یقال: قد ذکر فی بحث حرمة الکذب الکلام فی جواز الکذب والحلف کاذباً لدفع الضرر عن نفسه وماله وعرضه، فیدخل المقام فی تلک الکبری.

[1] ذکر قدس سره أنّه لا یتوقف سماع الدعوی بلزوم مطالبة الجواب عن الخصم وتوجّه الیمین إلیه مع انکاره علی الکشف عن خصوصیات المدعی به.

وقال فی الجواهر فی ذیل ذلک: لا یتوقف سماع دعوی الملک علی بیان سببه سواء ادعی العین أو الدین بلاخلاف، بل الاجماع علی قسمیه علی ذلک، بل قیل انّه لا خلاف فی ذلک عند العامة أیضاً، وکذا إذا کان المدعی به النکاح أو غیره من العقود بأن یتوقف سماع دعوی النکاح أو الزوجیة علی الکشف عن خصوصیاته بأن یقول

ص :318

ذلک فی دعوی القتل[1] لأنّ فائته لا یستدرک.

الشَرح:

وقع فی زمان کذا و مکان کذا بعقد دائم فی حضور فلان وفلان و نحو ذلک، بلاخلاف عندنا، وعن الشافعی الحاجة إلی الکشف فی النکاح مطلقاً فی وجه، وفی وجه آخر یحتاج إلی الکشف فیما کان المدعی به الزوجیة، أمّا إذاکان النکاح فلایحتاج، وعن بعض أصحابه أنّ الکشف مستحب، وعن بعض آخر من أصحابه أنّ الحاجة إلی الکشف فیما کان المدعی به النکاح حدوثاً وأمّا إذا ادّعی بقائه فلایفتقر إلی الکشف. وللشافعی أیضاً قول بالاحتیاج إلی الکشف فی غیر النکاح من العقود مطلقاً، وفی وجه آخر فیما إذا کانت الدعوی متعلقة بالجاریة وذلک للاحتیاط فی الفروج.

أقول: صدق الدعوی علی الغیر التی تکون البینة فیها علی المدعی والیمین علی المدعی علیه لا تتوقف علی الکشف، والتفصیل فی دعوی الملک من غیر فرق بین دعوی العین أو الدین، وکذا غیر الملک، إلاّ أنّه یلزم أن تکون الدعوی متضمنة بمایطالب الآخر به أو سقوط ماکان للآخر علیه، وعلی ذلک فمجرّد قول المرأة أنّها زوجة فلان من غیر أن تتضمن مطالبتها بصداقها أو غیره لایحسب أنّها دعوی عن الرجل، حیث تحتمل الزوجیة الانقطاع، ومعه لایکون مجرّد الکشف عنها مطالبة الرجل بشیء، نعم لا یعتبر أن یکون الکشف قبل سؤال الحاکم أو ارشاده بأنّ الدعوی أن یقول انسان شیئاً یطالب خصمه به، وهذا بخلاف دعوی الرجل زوجیة امرأة فان دعواها تتضمن مطالبة المرأة بحق الاستمتاع منها.

[1] ظاهر کلامه قدس سره أنه قد یفتقر سماع الدعوی فی القتل إلی الکشف عن الخصوصیات وعلّله بأنّ فائته لا یستدرک، وأضاف علیه فی الجواهر اختلاف أسبابه قیل فلابدّ من وصف القتل بالعمد أو الخطأ وبأنّه قتله وحده أو مع غیره بالمباشرة أو التسبیب، وحکی عن المبسوط الاتفاق علی ذلک، وقال إن لم یثبت الاجماع علی ذلک

ص :319

.··· . ··· .

الشَرح:

وکیف ما کان فقد ذکر قدس سره کما علیه المشهور فی کلامهم: أنّ الرجل إذا أنکر کونه زوجاً لهایتوجّه إلیه الیمین مع عدم البیّنة للمرأة کما هو الفرض، وإنّه لوحلف علی عدم الزوجیة سقطت دعواها ولو نکل یحکم بکونه زوجاً لها بناءً علی أنّ النکول کافٍ فی الحکم فی ثبوت المدعی به. وعلی القول الآخر یرد الیمین علی المرأة ویحکم بثبوت دعواها بحلفها، وکذا الکلام فیما کان الرجل مدعیاً بأن قال: هذه زوجتی، وأنکرتها المرأة، فتتوجه الیمین علی المرأة، فإن حلفت سقطت دعواه، وإن نکلت یحکم بثبوت الزوجیة بمجرّد النکول أو مع حلف الرجل بردّ الیمین علیه علی القولین، وعن العلاّمة فی التحریر: أنّه لو حلفت المرأة علی الزوجیة یشکل القول بجواز تمکین الرجل منها لإقرار الرجل بحرمة ذلک علیه وأنّها لیست بزوجته ومن حکم الحاکم بالزوجیة.

أقول: یجری الاشکال فیماإذاکان الرجل مدعیاً وإنّه لا یجوز للمرأة تمکین الرجل من نفسها لاعترافها بأنّه أجنبی.

وذکر فی الجواهر فی ذیل کون الرجل مدعیاً والمرأة منکرة أنّ مع الحکم بثبوت الزوجیة بمجرّد نکولها أو مع الیمین المردودة علی الرجل أنّه یثبت علی الرجل المهر بوطئها إن قهرها أو قلنا بوجوب التمکین علیها مع حکم الحاکم بالزوجیة، أو کانت المرأة معتقدة بوجوب التمکین مع الحکم وانّ المرأة لا تستحق شیئاً بدون الوطی لاعترافها بعدم استحقاقها بشیء من المهر بدون الوطی، وفی کشف اللثام یجب فی هذا الفرض یعنی کون الرجل مدعیاً نفقتها علیه لحبس المرأة علی الرجل، وقال: وفیه نظر؛ انتهی.

ولا یخفی أنّه لو کانت هی المدعیّة للزوجیة وأثبتها بالنکول أو الیمین المردودة علیها یجوز لها الزام الزوج بنفقتها لکونها زوجة بزعمها واثبتتها بالحکم والمفروض

ص :321

.··· . ··· .

الشَرح:

تمکینها من الرجل، وهذا تمام الموضوع للزوم النفقة علی الزوج.

بخلاف ما إذا کان الرجل مدعیاً لها وأثبتها بنکولها أو بالیمین المردودة علیه، فإنّه لا یجوز لها الزام بنفقتها لاعترافها بأنّها لا تستحق النفقة علیه، ومجرّد حبسها علیه لا یوجب الفرق بین المهر مع عدم الدخول وبین نفقتها، فإنّها کما لا تستحق مع عدم الدخول المهر أخذاً باعترافها کذلک الأمر فی نفقتها ولو مع الجبر علیها بالدخول، والأمر فی میراثها من زوجها کذلک.

ثمّ إنّ الاشکال فی المیراث وجواز التمکین والمطالبة بالنفقة تجری حتی فیما إذا أثبت المدعی بالزوجیة بالبیّنة، کما یظهر وجهه للمتأمّل.

وظاهر کلماتهم کما ذکرنا سابقاً ویظهر من کلام الماتن قدس سره أیضاً أنّ الیمین فیما إذا توجهت علی المدعی علیه فله ردّها علی المدعی فإن حلف ثبتت دعواه، وإلاّ سقطت وإنّه إذا لم یحلف المدعی علیه ولم یردّها علی المدعی یحکم بثبوت الدعوی أیضاً بالنکول أو بالیمین المردودة من قبل الحاکم بلافرق بین دعوی المالیات أو الأعراض والنفوس والأطراف. بل عن بعض دعوی عدم الخلاف أو اتفاق الأصحاب علیه.

ویستدل علی ذلک بعدة روایات، منها صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام «فی الرجل یدّعی ولا بیّنة له؟قال: یستحلفه فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلاحق له»(1)، ونحوها معتبرة عبید بن زرارة عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یدّعی علیه الحق ولا بینة للمدعی؟ قال: یستحلف أو یردّ الیمین علی صاحب الحق فإن لم یفعل فلا حق له»(2)، فإنّ مقتضی الإطلاق فیها عدم الفرق بین کون الحق مالاً أو

ص :322

.··· . ··· .

الشَرح:

غیره، وفی صحیحة هشام عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «تردّ الیمین علی المدعی».(1)

وقد ذکرنا سابقاً أنّ المراد بالحق فی مثلها دعوی المال دیناً أو حتی عیناً بقرینة أمرین:

أحدهما: کثرة ارادة المال من الحق عند اطلاقها، کما فی جملة من الروایات الواردة فی ثبوت دعوی الحق بشاهد ویمین، وما ورد فی الدعوی علی المیت کروایة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه المتقدمة(2)، ونظیر مرسلة أبان عن رجل عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی الرجل یدعی علیه الحق ولیس لصاحب الحق بینة؟ قال: یستحلف المدعی علیه فإن أبی أن یحلف وقال: أنا أرد الیمین علیک لصاحب الحق فإنّ ذلک واجب علی صاحب الحق أن یحلف ویأخذ ماله».(3) ولا یحتاج فی اثبات کون اطلاق الحق یراد به المال إلی ملاحظة السند فی الروایات الدالة علیه کمایظهر وجهه للمتأمّل، فإن تعارف الاستعمال لا یحتاج إلی ثبوت وثاقة الراوی.

وثانیهما: وهوالعمدة ظهوربعض الروایات کمعتبرة عبید بن زرارة فی تخییر المدعی علیه بین الحلف والرد، ولایمکن الالتزام بذلک إلاّ فی مثل المالیات، فإن رد الیمین من المنکر لقتل العمد علی مدعیه ممّا لایحتمل جوازه، وکذا فی موارد دعوی الزوجیة المأمور کل من المتخاصمین بحفظ الفرج. وعلی ذلک فلایبعد الالتزام باختصاص مسألة ردّالیمین إلی الدعاوی المالیة وفی غیرها مع اباء المنکر عن الیمین یجبر علی الاقرار أو الحلف، ومع عدم امکانه یقف القضاء، ولو قیل باطلاق ردّ الیمین فلا ینبغی التأمّل فی عدم جواز ردّها علی المدعی من المنکر العالم بالحال فی الموارد المشار إلیها.

ص :323

ولو ادعی أنّ هذه بنت امته، لم تسمع[1] دعواه لاحتمال أن تلد فی ملک غیره، ثم تصیر له وکذا لو قال، ولدتها فی ملکی لاحتمال أن تکون حرة وملکاً لغیره وکذا لاتسمع البیّنة بذلک، ما لم یصرّح بأنّ البنت ملکه و کذا البیّنة.

الشَرح:

[1] ذکر أنّه لا تسمع الدعوی فیما إذا قال هذه بنت أمته، فإنّ القول المزبور لا یعدّ دعوی بملکیّة البنت لاحتمال کونها بنتاً لأمته ولم تکن مملوکة له، کما إذا صارت أمّها ملکاً له بعد أن تلدها فی ملک غیره، وکذا لا تسمع الدعوی بأنّها ولدتها فی ملکه لاحتمال کون البنت حرة، کما إذا وطئها حرّشبهة أو بالتحلیل أو ملکاً لغیره ولو بالشرط فی شراء امّها أو غیر ذلک.

والحاصل: سماع دعوی ملک البنت یحتاج إلی ذکر أنّ البنت ملکه، وکذا یعتبر فی سماع البینة بملک البنت تصریح الشهود بأنّ البنت ملکه ومثل القول فی بنت الأمة، القول فی ثمرة النخل، ولو قال هذه مشیراً إلی ما فی الخارج ثمرة نخلی لا تسمع مالم یذکر أنّها ملکی، وکذلک الأمر فی الاقرار فإنّه إذا اعترف بأنّ ما بیده ثمرة نخل فلان، أو أنّ هذه البنت بنت المملوکة لفلان فلا یلزم بأنّ الثمرة أو البنت بیده ملک الغیر، وهذا فیما فسرّ اقراره بنحو لا ینافی کون الثمرة أو البنت ملکاً لنفسه ولیس کذلک الاعتراف بأنّ الغزل بیده من قطن فلان أو الدقیق بیده من حنطة فلان، فإنّه یلزم باعترافه ویحکم بأنّ الغزل أو الدقیق لفلان، والفرق أنّ الغزل أو الدقیق نفس القطن والحنطة قد تغیّر وصفهما بخلاف الثمرة فإنّه من النماء المنفصل وکذا بنت الأمة.

أقول: ینبغی التعرض لأُمور تتعلّق بکلامه قدس سره :

الأوّل: ما ذکره أنّها لایسمع قوله فیما کذا قال مشیراً إلی البنت ولدتها اُمّها فی ملکی، فإنّه نقل فی الجواهر عن لقطة المبسوط والتذکرة سماع الدعوی والبیّنة، بل فی التذکرة دعوی الاجماع علیه، وذکر فی وجه السماع ولعلّه لاصالة تبعیة النماء للأصل

ص :324

ومثله لو قال: هذه ثمرة نخلی. وکذا لو أقرّ له من الثمرة فی یده، أو بنت المملوکة، الشَرح:

ولکن هذا الأصل یعتمد علیه مع عدم ید الآخر علی النماء حیث لا اعتبار للأصل المزبور ولابغیره ممّا هو أقوی من هذا الأصل، وکلام الأصحاب فی المقام فی الدعوی علی الآخر فیکون المفروض فی کلامهم کون البنت بید الآخر، ولایقاس بباب اللقطة المزبور فیه عدم الید لآخر أو اعترافه بأنّ ما بیده لیس ملکاً له.

أقول: انقطاع الأصل المزبور بقاعدة الید یوجب أن یکون صاحب الید هو المدعی علیه، ومن قال للآخر: ما بیدک من البنت ولدتها أمها فی ملکی مدّعیاً، لا أن لا تسمع دعواه.

وبالجملة: لو کان لقوله فی مقام الدعوی هذه البنت ولدتها أُمّها فی ملکی ظهور فی دعوی ملکیته البنت لمالک الأم کما هو المفروض فاللازم سماع الدعوی، بل الأمر کذلک لو قال فی مقام الدعوی أنّها بنت أمته وإن لم یکن هذا الظهور بأن لم یکن القول المزبور فی ذلک المقام، کما إذا کانت البنت بیده وقال ذلک جواباً عمّن یدعی ملکیة البنت یکون ظاهره الإنکار، وقد تقدم أنّه لا یعتبر فی سماع الدعوی وترتیب مایترتب علیها إلاّ ظهور قوله فی الدعوی علی الغیر ولو کان الظهوربقرینة المقام.

الثانی: أنّه قد قید الماتن قدس سره عدم سماع الاقرار بأنّ ما بیده من الثمرة نخل فلان أو البنت بنت المملوکة لفلان بما إذا فسّر المقرّ قوله بما لا ینافی مالکیته نفسه للثمرة والبنت، ومقتضاه أنّه إذا لم یفسّر المقرّ قوله یکون اقراراً بملکیّة الغیر للثمرة أو البنت.

وعلیه فیشکل الأمر بین کونهما بید الغیر وقال: أنّها ثمرة نخلی أو بنت مملوکتی فلاتسمع لأنّه لایکون دعوی علی الغیر وبین کونهما بیده وقال الثمرة لنخل زید أو البنت بنت أمة زید فیحسب مع عدم التفسیر اقراراً علی نفسه، مع أنّه لو اعتبر الظهور لاعتبر فی کلا المقامین وان اشترط التصریح لم یقید عدم سماع الاقرار بصورة التفسیر

ص :325

لم یحکم علیه بالإقرار، لو فسره بما ینافی الملک. ولا کذا لو قال: هذا الغزل من؟ قطن فلان، أو هذا الدقیق من حنطته.

الشَرح:

بل لایسمع مطلقاً کعدم سماع الدعوی.

وقد تعرّض للاشکال فی المسالک وذکر أنّ العلاّمة فی القواعد والتحریر تبع المصنّف _ رحمه اللّه _ فی تقیید الإقرار، وأجاب فی الجواهر عن الاشکال بأنّه لایظهر من عبارة المصنف أو العلاّمة اعتبار التفسیر بنحو التقیید فی عدم سماع الاقراربأنّ یعقب قوله هذه ثمرة نخلتک بقوله ولکنها ملکی بلافصل، بحیث لو فسّره بقوله ولکنهاملکی بعد حین لم یسمع التفسیر لأنّه من الانکار بعد الاقرار، بل المراد أنّه لا یحکم علی القول المزبور بأنّه اقرار ولو فسّره بعد حین بمالا ینافی الملک و لیس ذلک إلاّ لعدم کونه اقراراً بملک الغیر فی نفسه.

أقول: ما ذکر الماتن قدس سره فی الغزل والحنطة قرینة واضحة علی کون مراده من التفسیر غیرصورة عدم التعقیب بلافصل وإنّه لا یکون اقراراً مطلقاً.

الثالث: أنّه قدس سره ذکر أنّ هذا الغزل من قطن زید أو هذا الدقیق من حنطته یسمع ویلزم بالاقرار، ولکن لابدّ من حمل ذلک علی صورة عدم تعقیبه بلا فصل بما لا ینافی ملکیته نفسه، کأن یقول: قطن فلان أی اشتریته منه، وکذا فی الحنطة، وهذا ما ذکرنا أنّ ما ذکره فی الغزل والدقیق قرینة علی أنّ المراد من التفسیر فی الثمرة والبنت صورة عدم التعقیب.

ص :326

.··· . ··· .

الشَرح:

وسائر المعصومین علیهم السلام ، وکذا فی حد ارتداد الرجل عن فطرة، وتمام الکلام فی محلّه، والکلام فی المقام فی الحق المالی.

فقد ذکر الماتن قدس سره کغیره أنّ من کانت دعواه عیناً بید الغیر مع اعتراف ذلک الغیر بأنّها أو مع عدم اعترافه یجوز للمدعی أخذها منه قهراً ما لم تکن فتنة، ولا یحتاج الأخذ إلی الاذن من الحاکم الشرعی، و ربّما قیل وإن استلزم الأخذ ضرراً علی المأخوذ منه کتمزیق ثوبه وکسر القفل ونحو ذلک، بل وإن أثار فتنة بنحو لاتصل مرتبة یمکن معها دعوی العلم من مذاق الشارع بعدم جواز فعل یترتب علیه الفساد المزبور، حتی ما إذا کان الفعل مع قطع النظر عن هذا الترتب من المباح أو المستحب بل الواجب، ولا یعتبر أن یکون ترتب الفساد المزبور بنحو المعلومیّة، بل یکفی فی عدم الجواز کونه مظنة لذلک الفساد، کما یظهر ذلک ممّا ورد فی بیع الوقف أنّه حصل من الاختلاف تلف الأنفس والأموال و ربّما یشیر إلیه قوله سبحانه: «إِلاَّ تَفْعَلُوهُ تَکُن فِتْنَةٌ فِی الاْءَرْضِ وَفَسَادٌ کَبِیرٌ».(1)

أقول: إذا کان من بیده المال معترفاً بأنّ المال له أو علی علم بأنّه له فلا ینبغی التأمّل فی جواز الأخذ ولو قهراً علیه وان استلزم ذلک الضرر علی الممسک بالمال بلاحق لسقوط حرمة ما یتلف علیه فی الأخذ المزبور، بل یجوز الأخذ بأی ضرر علیه فیما إذا کان ذلک للدفاع عن ماله کما إذا توقف الأخذ علی ذلک.

وأمّا إذا لم یکن المأخوذ منه معترفاً ولاعالماً بأنّ المال بیده للغیر فإن أمکن أخذ ماله من ید الممسک به من غیر أن یستلزم التصرّف فی مال آخر للممسک أو ضرر

ص :328

ذلک علی اذن الحاکم ولو کان الحقّ دیناً، و کان الغریم مقرّاً باذلاً لم یستقل المدعی بانتزاعه[1] من دون الحاکم، لأنّ الغریم مخیّر فی جهات القضاء، فلا یتعین الحق فی شیء دون تعیینه، او تعیین الحاکم مع امتناعه.

الشَرح:

بکسر قفله و نحوه ففی جواز الأخذ مع امکان المراجعة إلی الحاکم والأخذ بقضائه ولو کان جائراً اشکال، لعدم اضطراره إلی التصرّف المحرم لترتفع حرمته.

نعم لا تبعد المقاصة فی الفرض من ماله لاطلاق بعض الروایات الواردة کصحیحة أبی العباس البقباق «أنّ شهاباً ما راه فی رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلک ألف درهم، قال أبوالعباس: فقلت له: خذها مکان الألف الذی أخذ منک فأبی شهاب، قال: فدخل شهاب علی أبی عبداللّه علیه السلام فذکر له ذلک، فقال: أمّا أنا فأحب أن تأخذ وتحلف».(1) فإنّها تعم صورة کون الألف الذاهب عیناً أو دیناً، کما تعم صورة بقاء الألف وعدمه. وفی صحیحة داود ابن رزین قال: «قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام أنی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها والدابة الفارهة فیبعثون فیأخذونها ثم یقع لهم عندی المال فلی أن آخذه؟ قال: خذ مثل ذلک ولاتزد علیه»(2)فإنّها تعم صورة امکان الأخذ بماله بالقضاء وعدمه.

[1] یملک الدائن فی موارد الدین المال علی ذمة المدین، وانطباق ما فی ذمته علی المال الخارجی یتوقف علی قصد الدافع بالمال المدفوع خارجاً اداء ما بذمة المدین سواء کان الدافع هو المدین أو وکیله أو ولیّه أو المتبرع، ویتعین المال المدفوع فی الاداء بقبض الدائن مباشرة أو توکیلاً أو ولایة أو اجازة الدائن القبض الواقع فضولاً.

وبالجملة: یکون اداء الدین وتعیّنه فی المال الخارجی بقصد الاداء من الدافع وقبض المستحق کما ذکر، حیث إنّ اداء الدین من العناوین القصدیة، فلایتحقق إلاّ

ص :329

.··· . ··· .

الشَرح:

بالقصد من الدافع والقبض من المستحق.

نعم لو قام دلیل فی مورد علی تعیین ما علی العهدة بمجرّد العزل بدون قبض المستحق کتعیّن زکاة الفطرة بالعزل یؤخذ به فی مورد دلالته، وربّما احتمل بعضهم فی تعیّن اداء الدین فی القبض الخارجی قصد المستحق أیضاً التسلّم بأن یلتفت حین القبض أنّ الدفع إلیه بعنوان الوفاء بالدین، ومع عدم التفاته یشکل الالتزام بالوفاء، ولکن الصحیح عدم اعتبارذلک بل الملاک فی تحققه قبضه، ویشهد لذلک صحیحة عبدالرحمان بن الحجاج عن أبی الحسن علیه السلام «فی الرجل یکون عند بعض أهل بیته المال لاتنام فیدفعه إلیه إلی أن قال: هل یجزیه أن یدفعه إلی صاحبه علی وجه الصلة ولا یعلمه أنّه أخذ له مالاً فقال: یجزیه» بل الالتزام بعدم اعتبارقصد القابض لا یحتاج إلی الاحتجاج بها، لصدق الوفاء بالدین بدونه عرفاً.

وممّا ذکرنایظهر أنّه لو وقع بید الدائن مال من المدین، ولوکان من جنس ما علی عهدة المدین، وبمقداره لا یتعیّن الدین فی ذلک المال، ولو مع قصد الدائن تملکه بعنوان الأخذ بدینه نعم لو فعل ذلک وأجاز المدیون یتحقق باجازته وفاء ما علیه من الدین لجریان الفضولیة فی القبض أیضاً کما ذکر فی محلّه. وعلی ذلک ففیما إذا کان اداء الدین بمال المدین فلابدّ من تصدیه مباشرة أو توکیلاً أو یتصدی بذلک من له ولایة علیه، کما إذا کان المدین غائباً أو ممتنعاً فإنّ للحاکم الولایة علی الغائب والممتنع، هذا بحسب القاعدة الأولیة.

ولکن وردت روایات بجواز تقاص الدائن دینه من مال المدین إذا وقع بیده، والکلام فی مقدار دلالة تلک الروایات، ولا ینبغی التأمّل فی أنّه إذا کان المدین معترفاً بالدین وباذلاً له فلا یجوز التقاص ممّا یقع بید الدائن من ماله، بل لو فرض فی هذا

ص :330

.··· . ··· .

الشَرح:

الفرض عذر للمدین کالغیبة والحبس تصدی لاداء دینه الحاکم، وهذه الصورة خارجة عن الروایات المشار إلیها.

کما أنّه لا ینبغی التأمّل فی جواز التقاص فیما إذا جحد المدین علی دائنه الدین، فامتنع عن ادائه، فإن هذا الفرض مدلولها تعییناً، وفی معتبرة أبی بکر الحضرمی عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قلت له: رجل کان له علی رجل مال فجحده إیاه وذهب به ثم صار بعد ذلک للرجل الذی ذهب بماله مال قبله أیأخذه مکان ماله الذی ذهب به منه ذلک الرجل؟ قال: نعم».(1)

نعم تأمّل بعضهم فی شمولها لما إذا کان المدین معترفاً بالدین ولکن یمتنع عن ادائه ولو بالمماطلة اللاحقة بالامتناع، أو کان جاحداً ولکن للدائن بیّنة بدینه فیمکن له استیفاء الدین بالمحاکمة إلی الحاکم، ولکن الأظهر جواز التقاص فی الصورتین لإطلاق بعض الروایات أمّا بالاضافة إلی الامتناع کصحیحة أبی البقباق المتقدمة فإنّها باطلاقها تعمّ الامتناع عن الاداء کما لا یخفی وأمّا بالاضافة إلی صورة جحوده ولو مع البیّنة للدائن فإطلاق معتبرة أبی بکر المتقدمة. وفی خبر جمیل بن دراج «قال: سألت أباعبداللّه عن الرجل یکون له علی الرجل الدین فیجحده فیظفر من ماله بقدر الذی جحده أیأخذه وإن لم یعلم الجاحد بذلک؟ قال: نعم».(2)

وأمّا الصورة الخامسة: فهی ما إذا کان امتناع المدین عن الاداء بحقّ، کما إذا لم یعلم ثبوت المال علی عهدته، فإنّه یقال بعدم جواز التقاص فی الفرض بل یترافعان، ولکن لا یخفی أنّ اطلاق صحیحة أبی البقباق یشمل الفرض أیضاً لصدق أنّه ذهب ألف أو

ص :331

.··· . ··· .

الشَرح:

غیره من ماله، کما یصدق فی صورتی الجحود والامتناع عن ظلم، فإنّ عدم العلم بالدین علیه لنسیانه أو اعتقاده الاداء ونحو ذلک لایمنع عن صدق الحق.

لایقال: لو فرض الاطلاق فیما دلّ علی جواز التقاص یرفع الید عنه بالأخبارالواردة بالمراجعة إلی من نصبه علیه السلام قاضیاً ولو فرض التعارض بین الطائفتین بالعموم وجه لخروج صورتی الجحود والامتناع عن ظلم عن مدلول تلک الأخبار لعدم الجهل فیهما بالحکم أو الموضوع لیرفع إلی من یعلم من قضایاهم علیهم السلام وخروج غیر المالیات عن مدلول الأخبار الواردة فی التقاص، ویجتمعان فی صورة الامتناع عن الاداء بحق فی المالیات یرجع بعد سقوط الاطلاق من الجانبین إلی ما دلّ عدم جواز التصرّف فی مال الغیر وتملّکه بلارضا مالکه، خصوصاً إذا کان للدائن بیّنة بالدین علی الممتنع المزبور.

أقول: یمکن المناقشة فیما ذکر بأنّ الأخبار الواردة فی الأمر بالمراجعة إلی من یعلم قضایاهم علیهم السلام فی مقام بیان طریق الوصول إلی الحق وفصل الخصومة فی مقابل النهی عن المراجعة والمرافعة إلی قضاة الجور، وأنّه لا یجوز الوصول إلی الحق وفصل الخصومة بالمراجعة إلیهم.

أمّا إذا کان للوصول إلی الحق طریق آخر غیر المراجعة إلی أُولئک القضاة فلا تکون هذه الأخبار ناظرة إلی هذه الصورة، خصوصاً فیما إذا کان صاحب الحق عالماً بأنّه لا یصل إلی حقه بالمراجعة إلی القضاء لعدم الشاهد بدینه علی الغیر، والإطلاق فی أخبار جواز التقاص تعیّن طریق الوصول إلی حقّه فیما إذا وقع مال من علیه الحق بیده أضف إلی ذلک صدق الجحود فی بعض موارد الامتناع بغیر عدوان، کما إذا نسی الاستدانة أو اعتقد الاداء کما لا یخفی.

ص :332

ولو کان المدین جاحداً وللغریم بینة تثبت عندالحاکم، والوصول إلیه ممکن، ففی جواز الأخذ تردد، اشبهه الجواز، وهو الذیذکره الشیخ فی الخلاف والمبسوط، وعلیه دلّ عموم الإذن فی الاقتصاص، ولو لم یکن له بینة، أو تعذر الوصول إلی الحاکم، ووجد الغریم من جنس ماله اقتص مستقلاً بالاستیفاء[1] نعم لو کان المال ودیعة عنده، ففی جواز الاقتصاص تردد، اشبهه الکراهة، ولو کان المال من غیر الجنس الموجود، جاز أخذه بالقیمة العدل، ویسقط اعتبار رضا المالک بالطاطه کمایسقط اعتبار رضاه فی الجنس.

الشَرح:

[1] یجوز الاقتصاص علی ما تقدم فیما إذا کان ما وقع بیده من مال المدین من جنس ما علیه ولا خلاف فی ذلک، إلاّ إذاکان ما وقع بیده من مال المدین ودیعة، فإنّه قد ذکر بعضهم أنّه لا یقتص من مال الودیعة، واعتمدوا فی ذلک علی بعض الروایات المانعة عن الاقتصاص من الودیعة کصحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: قلت له: الرّجل یکون لی علیه حق فیجحدنیه ثم یستودعنی مالاً ألی أن آخذ مالی عنده؟ قال: لا ، هذه الخیانة»(1) ونحوها غیرها. ولکن لابدّ من حملها علی الکراهة بقرینة صحیحة أبی البقباق المتقدمة المجوزة للاقتصاص من الودیعة. وأمّا إذا کان المال الواقع بیده من غیر جنس المدین فیجوز الاقتصاص منه أیضاً استقلالاً، کما هو ظاهر المصنّف أیضاً.

ولکن ربّما یقال إنّه لابدّ فی جواز الاقتصاص من غیر الجنس من الاستئذان من الحاکم الشرعی، حیث إنّه ولیّ الجاحد والممتنع، ولکن لا یخفی ضعفه لأنّ مع اذن الشارع فی الاقتصاص ولو من غیر الجنس، کما هو ظاهر صحیحة داود بن رزین الواردة فی الاقتصاص ممّا أخذوا منه من الجاریة والدابة الفارهة والإطلاق فی معتبرة أبی بکر الحضرمی لا حاجة إلی الاستئذان من المالک أو الولی، وعلی ذلک لو کان

ص :333

ویجوز أن یتولی بیعها[1] وقبض دینه من ثمنها، دفعاً لمشقة التربص بها ولو تلف قبل البیع قال الشیخ الا لیق بمذهبنا أنّه لا یضمنها والوجه الضمان، لأنّه قبض لم یأذن فیه المالک[2] ویتقاصان بقیمتها مع التلف.

الشَرح:

المأخوذ أزید فی مالیته ممّا ذهب منه فاللازم إیصال الباقی الزائد من حقه إلی مالکه بأیّ وسیلة، ففی صحیحة داود بن رزین «خذ مثل ذلک ولا تزد علیه»(1)، وفی روایة علی بن سلیمان «ویسلم الباقی إلیه إن شاء اللّه».(2)

[1] جواز بیع المال والتقاص من ثمنه مقتضی الاطلاق فی بعض الروایات کالتی ورد فی صحیحة داود بن رزین «ثم یقع لهم عندی المال فلی أن أخذه؟ قال: خذ مثل ذلک ولا تزد علیه»، فإنّ مقتضی تجویز أخذ المثل فیما کان المال الواقع بیده متاعاً بیعه، والأخذ من ثمنه بمقدار قیمة ما أخذ منه کالدابة أو الجاریة.

[2] إذا قبض المال من غریمه عاریة أو ودیعة و نحوهما ممّا لاضمان فیها، ثم بدا له فی التقاص فالأظهر عدم الضمان، أخذاً بما دل علی عدم الضمان فیها، والمفروض أنّ ما بداله من المقاصة لیست خیانة حیث إنّ الشارع قد أذن فیها. نعم إذا أخذه من الأوّل بقصد المقاصة من المأخوذ فیمکن أن یناقش فی تحقق تلک لعناوین، بل المأخوذ یکون أشبه بالقبوض بالسوم، فإنّ رضا الشارع بالأخذ کرضا المالک بالأخذ فی المأخوذ بالسوم فی أنّه لا یمنع عن الضمان.

بقی فی المقام أمر وهو أنّ جواز التقاص لا یختص بالتقاص مباشرة، فیجوز أن یوکّل غیره فیه، لأنّ فعل الوکیل یستند إلی الموکّل، فیکون أخذه أخذاً منه، ولکن الوکیل لابدّ من احراز أنّ لموکّله حقاً لیجوز له التقاص وأصالة الصحّة فی التوکیل تجری بعد احراز ولایة الموکّل علی التقاص، ولاتثبت بها ولایة الموکّل، ویجوز التقاص

ص :334

مسألتان :

الاولی: من ادّعی ما لایدَ لاحد علیه قضی له [1] ومن بابه أن یکون کیس بین جماعة، فیسألون هل هو لکم؟ فیقولون لا، ویقول واحد منهم هو لی فإنّه یقضی به لمن ادّعاه.

الشَرح:

للولی أیضاً، فلو کان للصغیر أو المجنون مال عند آخر فجحده أو امتنع عن الاداء والرد، جاز التقاص لولیهما، حیث إنّ کل فعل لا یمکن أن یقوم به المالک لصغره وجنونه یقوم به ولیه، ولا تبعد دعوی أنّ ما فی صحیحة داود بن رزین من قوله «أنی أُخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها»(1)، یعم ما إذا کانت عنده ما أخذوه مال موکله أو المولی علیه، و ممّا ذکرنا یظهر أنّه یجوز للحاکم الشرعی المقاصة من مال الممتنع عن اداء الحقوق الواجبة علیه واللّه سبحانه هو العالم.

[1] ذکروا ذلک، ویستدل علیه مضافاً إلی أنّ سماع دعوی بلا معارض بسیرة العقلاء، وبصحیحة منصور بن حازم عن أبی عبداللّه علیه السلام «قلت: عشرة کانوا جلوساً وسطهم کیس فیه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً ألکم هذا الکیس؟ فقالوا کلّهم: لا، وقال واحد منهم: هولی، فلمن هو؟ قال: للذی ادّعاه».(2)

وربّمایناقش فیها بأنّ الکیس المزبور فیها کان بید جمیعهم، فتکون دعوی واحد منهم ملکیته مع اعتراف السائرین بأنّه لیس لهم من دعوی ذی الید، والمفروض فی المسألة ما إذا لم یکن بالمال ید، ویناقش أیضاً بأنّ ظاهرها دعوی الملکیة بعد الانکار، حیث إنّ ظاهر فقالوا کلّهم لا وقال: واحد منهم هو لی أنّ دعواه کانت بعد النفی، ولکن لا یخفی أنّ مجرّد الجلوس فی مکان یقع مال فی وسطهم مع کونه اتفاقاً کما یتفق مثله

ص :335

.··· . ··· .

الشَرح:

ولکن فی المقام روایتان: إحداهما ما رواه الشیخ بإسناده عن محمّد بن أحمد ابن یحیی عن أبی عبداللّه عن منصور بن عباس عن الحسن بن علی بن یقطین عن أمیّة بن عمر عن الشعیری «قال: سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر فأُخرج بعضها بالغوص وأخرج البحر بعض ما غرق فیها، فقال: أمّا ما أخرجه البحر فهو لأهله، اللّه أخرجه، وأمّا ما أُخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به».(1)

وهذه الروایة ضعیفاً سنداً، لأنّ أباعبداللّه الراوی عن منصور بن عباس هو محمد بن أحمد الرازی الجامورانی، وقد ضعّفه القمیون باستثنائه من رجال نوادر الحکمة، ومنصور بن عباس أیضاً ضعیف، کماهو ظاهر النجاشی، وأمیة بن عمرو واقفی لم تثبت وثاقته.

وقد نوقش فی دلالتها أیضاً لاحتمال کون المراد بضمیر الجمع أصحاب السفینة، فیکون مدلولها أنّ ماأخرجه البحر أو الغوص فهو لأصحاب السفینة، والتفصیل بالاضافة إلی سبب الخروج فقط و أنّه قد یکون البحر وقد یکون الغوص، ولکن لا یخفی ما فیه، فإنّ التفصیل فی سبب الخروج من غیر دخله فی الحکم کالتفصیل فی زمان الخروج بین کونه لیلاً أو نهاراً.

وممّا ذکر یظهر الحال فی روایة أُخری، وهی ما رواه الکلینی عن علیّ بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبداللّه علیه السلام فی حدیث عن أمیرالمؤمنین علیه السلام «قال: وإذا غرقت السفینة وما فیها فأصابه الناس فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله وهم أحق به وما غاص علیه الناس وترکه صاحبه فهو لهم»(2)، وسندها لا بأس به،

ص :337

.··· . ··· .

الشَرح:

ولا یبعد اتحاد الروایتین والاختلاف فی سند الشیخ قدس سره والکلینی إلی إسماعیل بن أبی زیاد السکونیالشعیری.

نعم ربّما یستظهر من قوله علیه السلام : «وترکه صاحبه» أنّ الوجه فی تملک ما یخرج بالغوص اعراض مالکه، فیکون نظیر مفاد صحیحة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام «قال: من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الأرض قد کلت وقامت وسیّبها صاحبها مما لم یتبعه فأخذها غیره فأقام علیها وأنفق نفقته حتی أحیاها من الکلال ومن الموت فهی له ولا سبیل له علیها وإنّما هی مثل الشیء المباح».(1)

ص :338

المقصد الأول

فی الاختلاف فی دعوی الاملاک

وفیه مسائل:

الاولی: لو تنازعا عیناً فی یدهما، ولا بینة قُضی بها بینهما نصفین[1] وقیل یحلف کل منهما لصاحبه.

الشَرح:

[1] لو کانت عین بید اثنین وادعی کل منهما بلا بیّنة أنّ تمامها له فیحکم بأنّ لکل منهما نصفه. وهل یحتاج الحکم بذلک إلی حلف کل منهما علی نفی دعوی الآخر أو لایحتاج؟ ظاهر الماتن قدس سره عدم الحاجة، کما هو المحکی عن الخلاف والغنیة والکافی، بل فی الأوّل دعوی الاجماع علیه، والمنسوب إلی المشهور توقف الحکم علی حلف کل منهما، ولو حلف أحدهما دون الآخر یقضی للحالف بکلّ العین.

واستظهر عدم الحاجة من المرسل المرویعن النبی صلی الله علیه و آله : «أنّ رجلین تنازعا دابة لیس لأحدهما بینة فجعلها النبی صلی الله علیه و آله بینهما».(1)

ووجه الاستظهار لم یقیّد الحکم فی مقام الحکایة الجعل بعد حلفهما، ولو قیل بعدم احراز أنّ الحکایة فی مقام بیان نحو القضاء لیؤخذ باطلاقها فلا أقل من اشعارها بعدم الحاجة.

وفیه: أنّ دعوی الاجماع فی المقام غیر تامة، فضلاً عن کونه تعبّدیاً، والمرسل

ص :339

.··· . ··· .

الشَرح:

فلایفید أحدهما الظفر بالبینة بدعواه بعد ذلک.

وذکر فی الجواهر فی عدم الحاجة إلی الحلف وجهاً آخر، وهو أنّ المقام لا یدخل فی کبری البینة علی المدعی والیمین علی المنکر، وذلک فإنّ ید کلّ منهما علی تمام العین لعدم تصور ید کل منهما علی نصفها مشاعاً إلاّبکون یدهما بتمامها، ومع ید کل منهما علی تمام العین لا یکون منهما المدعی والمدعی علیه لتساوی کل منهما مع الآخر، وکما أنّ دعوی واحد بملکیة العین یوجب الحکم بکونها له کذلک فیما کانت الید ملغاة کما فی المقام.

وحیث لا یمکن العمل فی جمیع المال بدعوی کل منهما یعمل بها فی نصف المال بلا حاجة إلی الیمین، لأنّه لیس فی البین المدعی علیه لیتوجه إلیه الیمین. نعم کون ید کل منهما علی العین یوجب کون کل واحد منهما المدعی علیه بالاضافة إلی دعوی شخص ثالث لاید له بالعین.

وبالجملة: معلومیة التباین بین المدعی والمدعی علیه مع کون ید کل منهما فی الفرض علی تمام العین توجب أن لایکون المقام من صغریات الکبری الواردة فی الروایات (البیّنة علی المدعی والیمین علی من أنکر)، کما لا یکون من موارد التحالف، حیث إنّ مورد التحالف ما إذا کان أحدهما مدعیاً بالاضافة إلی شیء والمدعی علیه بالاضافة إلی شیء آخر والآخر بالعکس، وفی المقام المدعی به أمر واحد وهو ملکیته تمام العین التی بید کل منهما.

أقول: لا یخفی ما فیه، فإنّ یدکل منهما علی تمام العین وان کان أمراً صحیحاً إلاّ أنّ الید من کل منهما علی تمامها لیست استقلالیة، بل ضمنیة فی ضمن یدهما فتحسب فی هذه الموارد الید الاستقلالیة مع عدم تعیین السهم بحسب عدد الأیدی، فلو کانوا ثلاثاً

ص :341

ولو کانت ید احدهما علیها قضی بها للمتشبث، مع یمینه ان التمسها الخصم[1] الشَرح:

فتکون الید الاستقلالیة لکل منهم بثلث المال، وهکذا فیکون کل من المتعدد بالاضافة إلی ما یحسب علیه بیده استقلالاً المدعی علیه، وبالاضافة إلی ما للأخر مدعیاً کما تقدم.

ویلزم علی ما ذکره قدس سره أن یحکم بتمام العین لأحدهما فیما إذا کانت دعواه ملکیة تمام العین وقال الآخر لا أدری واقع الحال ونصف العین لی ظاهراً بحسب یدی علی العین مثل یدک علیها کما إذا کانت العین بید شخصین فماتا معاً ولکل منهما وارث وضعا یدهما علیه وادعی احدهما علی الآخر أنّ تمام العین کانت لمورّثه والوجه فی اللزوم عدم المعارض لدعواه والغاء ید کل منهما بالاضافة إلی دعوی الآخر.

وذکر قدس سره أنّه لو قیل بالحلف من کل منهما لصاحبه فیمکن أن یقال: إنّ الحلف لیس لکون منهما منکراً یتوجّه إلیه الیمین بالاضافة إلی دعوی الآخربل لتقدیم أحد السببین للملک علی السبب الآخر کما فی تقدیم احدی البیّنتین علی الأُخری، فلو حلف أحدهما دون الآخر یحکم بتمام العین له لتقدیم احدهما بخلاف حلفهما أو ترکهما الحلف ولیس الحلف من یمین الانکار لیترتب علیها ردّها إلی المدعی مع نکول المنکر. فلو حلف أحدهما علی أنّ تمام العین له ونکل الآخر یحکم بأنّ تمامها للحالف بلاحاجة إلی ردّ الیمین علیه ثانیاً.

أقول: لا وجه لهذا الاحتمال، لأنّ الترجیح بالحلف یحتاج إلی قیام الدلیل علیه ولیس فی البین ما یدلّ علی کون الحلف مرجحاً لاحدی الدعویین أو لأحدی الیدین فالاحتمال المزبور ساقط من أصله.

[1] والوجه فی ذلک أنّ من بیده المال بمقتضی موافقة قوله الید یحسب منکراً والآخر مدعیاً، فیحلف المتشبث مع استحلافه وتسقط به دعوی الآخر، وإذا نکل وقلنا بالحکم بمجرد النکول أو ردّ الیمین هو أو الحاکم علی المدعی وحلف ثبتت دعواه، وإلاّ سقطت علی ما تقدم.

ص :342

ولو کانت یدهما خارجة[1] فان صدّق من هی فی یده احدهما اُحِلفَ وقُضیِ له.

الشَرح:

[1] ولو کانت العین بید ثالث، وکانت ید کل منهما خارجة عن العین بالمرة فإن اعترف من بیده المال لاحدهما المعین بانّ العین له صار المقرّ له منکراً والآخر مدعیاً، وإذا حلف المقرّ له علی نفی کونها للمدعی سقطت دعواه ویحکم بأنّ العین له دون الآخر قضاءً.

وقد یناقش فی توجه الیمین إلی المقرّ له بأنّه لیس هو المدعی علیه فی دعوی الآخر بل دعواه کدعوی المقر له ابتداءً متوجهة إلی من کانت العین بیده فاللازم أن یتوجه الیمین إلیه غایة الأمر للمدعی الآخر أن یتوجّه دعوی جدیدة علی المقرّ له بعد انتزاعه العین ممن کانت بیده، کما فی استیناف الدعوی علی من أخذ العین ممّن کانت بیده بالیمین المردودة مثلاً أو بشاهد ویمین.

وبالجملة: أنّ للمدعی الآخر احلاف المعترف بالعین للغیر لیسقط دعواه علیه کما أنّ له احلاف المقرّ له بتجدید الدعوی علیه وأُجیب عن المناقشة بأنّ الدعوی تتبع العین فالدعوی وان کانت متوجهة فی الابتداء إلی من کانت العین بیده إلاّ أنّ بعد صیرورتها للمقرّ له تنصرف إلیه، فلاتکون للمدعی الآخر دعوی بالاضافة إلی المعترف الذی کانت بیده.

وأورد فی الجواهر علی الجواب بأنّ الکلام فی المقام فی المدعی علیه وأنّه من کانت العین بیده أوّلاً او المقرّ له ولیس الکلام فی المدعی به، یعنی دعوی العین لیقال أنّها کانت بید المقر وصارت بید المقر بعد الانتزاع، وعلی ذلک فقبل تصدیق من کانت العین بیده قبل اعترافه للمقر له فله الیمین علی المعترف، لا لأخذ العین التی صارت لغیره باعترافه، بل لفائدة الغرم مع نکوله لاتلافه العین علیه بإعترافه.

أقول: کانت الدعوی الأُولی علی من کانت العین بیده دعوی العین، وقد

ص :343

.··· . ··· .

الشَرح:

انصرفت تلک الدعوی إلی المقر له باعتراف ذی الید ودعوی الاتلاف بالاقرار لغایة الغرم دعوی أُخری یأتی الکلام فیها ولیست عین الدعوی السابقة.

ثمّ قال قدس سره : بناءً علی انصراف الدعوی إلی المقرّ به یکون للمدعی الآخر احلاف کل من المقرّ له ومن کانت العین بیده، ولکن احلاف المقرّ له لسقوط دعوی العین علیه واحلاف من کانت العین بیده لدعوی الغرم لا لسقوط دعوی العین علیه لانصرافها علی الفرض إلی المقرّ له، ویتفرّع علی ذلک أنّه لو حلف المقرّله یحکم بأنّ العین له من غیر حاجة فی هذا الحکم إلی حلف من کانت بیده وإنّمایکون حلفه لدفع الغرم عن نفسه، ولکن فی القواعد أنّه لو کانت العین بید ثالث حکم بها لمن یصدّقه بعدالیمین منهما وظاهره توقف الحکم بأنّ العین للمقرّ له و سقوط دعوی الآخر علی کلا الحلفین، ولکن یحتمل أن تکون کلمة منهما فی عبارة القواعد متعلّقة بقوله یصدّقه یعنی لو کانت العین بید ثالث حکم لمن یصدقه الثالث من المدعیین بعد الیمین، أی یمین المقرّ له فیکون مطابقاً لعبارة المصنف، ولکن فی کشف اللثام أنّ من کانت بیده المال یحلف علی المدعی الآخر، فیما إذا ادعی علیه المدعی الآخر أنّک کنت عالماً بالحال عند اقرارک وکنت تعلم بأنّ العین لی لا للمقر له.

أقول: المدعی علیه من یکون قوله موافقاً للحجة المعتبرة علی ما تقدم والمدعی من یکون قوله علی خلاف تلک الحجة ومن الظاهر أنّه بعد اقرار ذی الید لاحدهما المعین یکون قوله هذا العین لی مطابقاً للحجة المعتبرة یعنی الاقرار المعتبرة، فیکون قول الآخر مخالفاً له فیکون فی دعوی العین المقر له منکراً والآخر مدعیاً، ویخرج ذو الید السابق عن أطراف هذه الدعوی، وإنّما یکون ذوالید المدعی علیه بالاضافة إلی دعوی الاتلاف علیه باقراره العین للمقر له وهذه الدعوی لا مورد لها إلاّ بعد سماع

ص :344

وإن قال هی لهما قضی بها بینهما نصفین، واحلف کل منهما لصاحبه[1] ولو الشَرح:

الاقرار وسقوط دعوی ملک العین علی المقرّ له فتکون دعوی أُخری غیر الدعوی السابق قبل الاقرار.

وهل لهذه الدعوی یعنی دعوی الاتلاف علی المقرّ مجال مع ثبوت أنّ العین کانت للمقر له ولم تکن للمدعی الآخر کما هو فرض حلف المقر له علی نفی دعوی العین، فالظاهر عدم المجال لها بعد ثبوت انّ العین لم تکن له لأن تتلف علیه.

نعم للمدعی الآخر دعوی الخیانة علی المقر فی اقراره نظیر دعوی الخیانة علی المقر ولیست الخیانة إلاّ دعوی العلم علی المقر وأنّه کان یعلم بأنّ المال لیس للمقر له وأنّها کانت له وهذا ما ذکره کاشف اللثام، ویظهر من کلمات الأصحاب أیضاً واللّه العالم.

[1] ولو قال من بیده العین أنّها لهما قضی أنّ العین بینهما بالمناصفة بعد حلف کل منهما لصاحبه بأنّ العین لیست له فإنّ الفرض نظیر ما إذا کانت العین بیدهما وادعی کل منهما ملکیة تمام العین، والعجب من الماتن قدس سره أنّه حکم بکون العین لهما بالمناصفة من غیر حاجة إلی الحلف منهما، وظاهره فی المقام الحاجة إلی الحلف منهما.

وقد ظهر ممّا ذکرنا سابقاً أنّ الحکم بکون العین بینهما بالمناصفة بلا یمین لیس حکماً قضائیاً بالاضافة إلی دعوی کل منهما بأنّ تمام العین له الحکم القضائی یتوقف علی حلفهما، وعلیه فلو حلف أحدهما دون الآخر یحکم بأنّ العین له مع تکرار الحلف بالحلف علی الاثبات فیما کان الناکل هو الثانی بعد حلف الأوّل علی النفی، ولا یبعد عدم الحاجة إلی التکرار لوکان الناکل هو الأوّل، حیث إنّ حلف الثانی بأنّ تمام العین له حلف علی نفی دعوی الأوّل فی نصفه وحلف علی ثبوت دعواه بالاضافة إلی دعواه فی نصفهما الآخر.

ص :345

.··· . ··· .

الشَرح:

وفی کشف اللثام أنّه بعد الحکم بأنّ تمام العین لأحدهما لحلفه ونکول الآخر فإن ادعی الحالف علی الثالث الذی کانت العین بیده علمه عنده اقراره بأنّ تمام العین له و نکل الثالث عن الحلف علی نفی علمه غرم للحالف نصف العین فیکون للحالف تمام العین. ویدل نصفها.

وأورد علی ذلک فی الجواهر بأنّه بعد انتزاع الحالف تمام العین لا موجب لغرم الثالث لاعترافه بأنّه لا یستحق أزید من تمام العین، اللّهم إلاّ أن یقال انتزاع نصف العین من الناکل بالیمین المردودة کانتزاعه من یده بالمعاوضة، وکما انّ الانتزاع بالمعاوضة لا یمنع عن دعوی العلم علی الثالث کذلک انتزاعها بالیمین المردودة ولکن هذا التنظیر ضعیف، لأنّ الانتزاع من المدعی لها بالیمین المردودة غیر الانتزاع منه بالمعاوضة فی أنّ الثانی لاینافی دعوی الغرامة علی الثالث.

ومن ذلک أنّه لو ادعی أحدهما علی من بیده العین بأنّ تمامها له، ولکن اعترف ذوالید بأنّها له ولزید وادعی المدعی علی من کانت بیده العین علمه بأنّ تمام العین له ونکل ذوالید عن الحلف علی نفی علمه وحلف المدعی فإنّه یأخذ من الثالث بدل النصف الآخر الذی اعترف به لزید قبل ذلک، وإذا ادعی بعد ذلک علی زید بأنّ تمام العین له فنکل زید وحلف المدعی فإنّه ینتزع العین فتکون تمامها له، فیلزم علی ما ذکر ارجاع الغرم إلی الثالث لوصول حقه إلیه بتمامه لأنّ حقه لیس بأزید من العین بتمامها.

أقول: الأظهر أنّه إذا ادعی علی الثالث علمه بکون تمام العین له ومع ذلک أقرّ بأنّها له ولزید وفرض أنّ الثالث نکل عن الحلف علی نفی علمه وحلف هو علی علمه وأخذ منه بدل نصفها تقع المبادلة القهریة بین البدل المزبور ونصف العین فلا تسمع دعواه بعد ذلک علی زید بأنّ تمام العین له، کما أنّه إذا ادعی علی زید بتمام العین وأخذ

ص :346

الثانیة: یتحقق التعارض فی الشهادة، مع تحقق التضاد[1] مثل أن یشهد شاهدان بحق لزید ویشهد آخران أنّ ذلک الحق بعینه لعمرو او یشهدان بأنّه باع ثوباً مخصوصاً لعمرو غدوة، ویشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت، ومهما امکن التوفیق بین الشهادتین، وفّق فإن تحقّق التعارض، فإمّا أن یکون العین فی یدهما أو ید أحدهما او فی ید ثالث.

الشَرح:

المعارضة، بل ربّما یقال بالتنصیف حتی فی فرض الإقرارلاحدهما من غیر تعیین، ویستظهر ذلک من معتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام «فی رجل أقرّ عنه موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم ثم مات فی تلک الحال فقال علی علیه السلام أیّهما أقام البینة فله المال وإن لم یقم واحد منهما البینة فالمال بینهما نصفان» بدعوی الوثوق بعدم الفرق بین موردها ومورد الکلام فی المقام فی الحکم.

[1] لا ینبغی التأمّل فیأنّ التعارض بین البینتین یکون بالتنافی والتضاد بین مدلولیهما، بحیث یکون ثبوت مدلول کل منهما ملازماً لانتفاء مدلول الأخر، والملاک فی المدلول ظهور کل منهما، وما یقال مع التوفیق بینهما ویؤخذ بهما غیر صحیح فیما کان التوفیق بغیر الجمع العرفی بأن یکون بتأویلهما أو تأویل أحدهما من غیر قرینة عرفیة فإنّ الإعتبار بالظهور لا بالتأویل.

و علی ذلک ففیما شهدت بینة بأنّ العین الخارجیة لفلان وشهدت الأُخری أنّها لشخص آخر ففی ذلک صور:

الأولی: أن تکون العین المزبورة بیدهما، الثانیة: أن تکون بید أحدهما، الثالثة: أن تکون بید ثالث، والرابعة: أن لا تکون ید علیها أصلاً.

أمّا الصورة الأولی: فقد ذکر الماتن قدس سره فیها أنّه یقضی بها لهما بالمناصفة، وعلّل ذلک بأنّ لکل منهما ید بالاضافة إلی نصف العین علی ماتقدم فتعتبر بیّنة کل منهما

ص :348

.··· . ··· .

الشَرح:

بالاضافة إلی نصف الآخر، فیکون کل منهما مالکاً لما بید الآخر بقیام البینة ونتیجة ذلک هو الحکم بالمناصفة قضاءً بالبینة.

أقول: ینبغی الکلام فی هذه الصورة فی جهتین:

الأولی: أنّ مقتضی القواعد الأوّلیة فی القضاء ما ذکره الماتن قدس سره أم لا.

الثانیة: هل فی المقام دلیل خاص علی خلاف مقتضی تلک القواعد أم لا؟

أمّا الجهة الأُولی: فالظاهر عدم اعتبار شیء من البیّنتین، فإنّه قد تقدم أنّ مع کون العین بیدهما یکون کل منهما بالاضافة إلی دعوی الآخر منکراً فی نصف العین ومدعیّا بالاضافة إلی نصفها الآخر، ومن الظاهر أنّ بیّنة المدعی تکون معتبرة، ولاتصل النوبة معها إلی حلف المنکر فیما لم تکن مبتلاة بالمعارض، فإنّ قوله _ صلوات اللّه علیه و آله _ «البیّنة علی المدعی والیمین علی المنکر» و «أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان»، ظاهره البینة التی تکون بینة مع قطع النظر عن القضاء، ولما ذکرنا لا یمکن المساعدة علی ما ذکر فی المتن من أنّه أقام کل واحد علی مابید الآخر بیّنة فیقضی لکل بما بید الآخر.

وبتعبیر آخر: بینة المنکر وإن لم تکن مدرکاً للقضاء إلاّ أنّها تمنع عن اعتبار بینة المدعی مع المعارضة، فیکون الفرض کما إذا لم یکن فی البین بینة فیحکم بتنصیف العین بینهما بمقتضی اعتبار ید کل منهما علی نصف العین، ولکن هذا الحکم لیس بنحو القضاء وفصل الخصومة، بل فصلها یتوقف علی الحلف فإن حلفا فهی لهما بالمناصفة وإن حلف أحدهما ونکل الآخر فیحکم بأنّ العین للحالف.

ودعوی أنّ بینة کل منهما معتبرة بالاضافة إلی ما بیده من النصف، لأنّ الید علیه مرجحة لها فلا یمکن المساعدة علیها لاحتیاج ترجیح کل منهما بالاضافة إلی ما بیده من النصف علی البیّنة الأُخری ولو فی بعض مدلولها إلی قیام الدلیل، والأصل فی تعارض الأمارات هو سقوطها.

ص :349

.··· . ··· .

الشَرح:

وأمّا الجهة الثانیة ففی معتبرة اسحاق بن عمّار عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّ رجلین اختصما إلی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی دابة فی أیدیهما وأقام کل واحد منهما البیّنة أنّها نتجت عنده فأحلفهما علی علیه السلام فحلف أحدهما وأبی الآخر أن یحلف فقضی بها للحالف فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة؟ فقال: أحلفهما فأیّهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین _ الحدیث»(1)، والروایة کما أشرنا معتبرة، فإنّ غیاث بن کلوب وان کان من العامة إلاّ أنّه یظهر من الشیخ قدس سره فی العدة توثیقه، والحسن بن موسی الخشاب من المعاریف مع ظهور کلام النجاشی فی مدحه، ومضمونها مطابق لما تقدم من أنّ حلف کل منهما مع کون العین بیدهما علی القاعدة ولو کان فی الروایات الآتیة مایخالف المعتبرة بالإطلاق فیرفع الید عن اطلاقها بماورد فی صدر المعتبرة، نعم یمکن أن یستظهر من صدرها عدم الحاجة إلی تکرار الحلف مع نکول الآخر.

لایقال: ماتقدم من عدم الاعتبار ببیّنة المدعی مع تعارضها ببینة المنکر ینافیه روایة منصور «قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجل فی یده شاة فجاء رجل فادّعاها فأقام البینة العدول أنّها ولدت عنده لم یهب ولم یبع وجاء الذی فی یده بالبینة مثلهم عدول أنّها ولدت عنده ولم یهب ولم یبع؟ فقال أبوعبداللّه علیه السلام :حقّها للمدعی ولا أقبل من الذی فی یده بیّنة لأن اللّه عزّوجل امر أن یطلب البیّنة من المدعی فإن کانت له بینة وإلاّ فیمین الذی هو فی یده هکذا أمر اللّه عزّوجلّ».(2)

أقول: الروایة ضعیفة سنداً، فإنّ محمد بن حفص الراویعن منصور بن حازم

ص :350

ففی الاوّل یقضی بها بینهما نصفین، لانّ ید کل واحد علی النصف، وقد أقام الآخر بیّنة، فیقضی له بما فی ید غریمه.

وفی الثانی یقضی بها للخارج دون المتشبث[1] إن شهدتا لهما بالملک المطلق وفیه قول آخر ذکر فی الخلاف بعید ولو شهدتا بالسبب قیل یقضی لصاحب الید لقضاء علی علیه السلام فی الدابة وقیل یقضی للخارج لأنّه لا بینة علی ذی الید کما لایمین علی المدعی عملاً بقوله صلی الله علیه و آله «والیمین علی من انکر» والتفصیل قاطع للشرکة وهو اولی.

الشَرح:

مجهول، ولایمکن أن یکون وکیل الناحیة، کما قیل، مع أنّها معارضة بما فی ذیل معتبرة اسحاق من قوله «قیل فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً البینة؟ قال: أقضی بها للحالف الذی هی فی یده» وعلی ذلک فیؤخذ بمقتضی ذیل المعتبرة، بل علی تقدیر المعارضة یؤخذ بالقاعدة التی أشرنا إلیها.

[1] ذکر قدس سره أنه لو کانت العین فی ید أحدهما، وأقام کل منهما البیّنة بالملک المطلق له بأن شهدت کل من البیّنتین بأنّ العین ملک من غیر ذکر سببه یقضی بأنّ العین ملک لمن لم تکن العین فی یده، وکذلک فیما إذا شهدت کل من البیّنتین بالسبب.

واستدل علی ذلک أنّ من فی یده العین منکر لموافقة قوله الید علی العین بخلاف الآخر فإنّه یحسب مدّعیاً، لأنّه یدعی خلاف ید غریمه، ومقتضی قوله صلی الله علیه و آله : «البیّنة للمدعی والیمین علی من أنکر» أنّه لا اعتبار فی مفروض الکلام لبیّنة المنکر، کما أنّه لا تصل النوبة إلی حلفه لأنّ المدعی قد أقام البیّنة بما ادّعاه، ومقتضی التفصیل بین المدعی والمنکر بطلب البیّنة من الأوّل والحلف من الثانی أنّه لا اعتبار ببینة المنکر و لابحلف المدعی. و ربّما یحکی عن الشیخ قدس سره بتقدیم بیّنة الداخل لکون بینته أقوی لتعاضدها بالید، ولمعتبرة غیاث بن إبراهیم فی فرض ذکر السبب فإنّه روی غیاث بن إبراهیم عن أبی عبداللّه علیه السلام «أنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابة

ص :351

.··· . ··· .

الشَرح:

وکلاهما أقاما البینة أنّه انتجها، فقضی بها للذی فی یده وقال: لولم تکن فی یده جعلتها نصفین بینهما».(1)

أقول: قد ظهر ممّا تقدم عدم صحة استدلال الماتن قدس سره وأنّه لا اعتبار فی الفرض لبیّنة المدعی، حیث إنّ البینة المبتلاة بالمعارض لا تکون بینة یقضی بها، والتفصیل بین المدعی والمدعی علیه، یقطع الشرکة فی مدرک القضاء، ولایدلّ علی عدم اسقاط بینة المنکر المدعی عن الاعتبار، وعلی ذلک فالمتعیّن العمل بما تقدم وروده فی ذیل موثقة اسحقاق بن عمّار من أنّه یحکم بالعین لذی الید مع حلفه، ویرفع الید عن اطلاق معتبرة غیاث بن إبراهیم، حیث لم یرد فیها الحاجة إلی حلف ذی الید، ولاخصوصیة لذکر السبب للملک، بل ظاهر المعتبرة أنّ ذکر السبب لبیان أنّ المشهود به فی کل من البیّنتین الملک فعلاً لا فی السابق.

وأمّا ما عن الماتن قدس سره من أنّه ترجح بینة المتشبث فیما إذا شهدت بالسبب ولم تشهد بینة الخارج إلاّ بالملک المطلق فلا یمکن المساعدة علیه، فإنّ مقتضی ما تقدم أن لا تعتبر بینة المتشبث ولو مع ذکر السبب کما هو مقتضی خبر البیّنة علی المدعی والیمین علی من أنکر بناءً علی ما ذکره قبل ذلک، والترجیح بالسبب أو بغیره مع عدم وروده فی خطاب شرعی معتبر بلا موجب.

وقد یناقش فیما تقدم من أنّه یحکم للمتنازعین بالمناصفة فی العین مع کونها بیدهما ویحکم بها للمتشبث مع حلفه علی نفی دعوی الآخر فی فرض اقامة کلّ منهما البینة الحکمین مخالفان لمایستفاد من صحیحة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه عن أبی

ص :352

.··· . ··· .

الشَرح:

عبداللّه علیه السلام قال: «کان علی علیه السلام إذا أتاه رجلان بشهود عدلهم سواء وعددهم، أقرع بینهما علی أیّهما تصیر الیمین وکان یقول: أللّهمّ ربّ السماوات السبع أیّهم کان له الحق فأدّاه إلیه ثم یجعل الحق للذی یصیر إلیه الیمین إذا حلف».(1)

ومایستفاد من موثقة سماعة عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: «أنّ رجلین اختصما إلی علی علیه السلام فی دابة فزعم کل واحد منهما أنّها نتجت علی مذوده وأقام کل واحد منهما بیّنة سواء فی العدد فأقرع بینهما سهمین علی کل واحد منهما بعلامة ثم قال: اللّهمّ ربّ السماوات السبع و رب الأرضین السبع وربّ العرش العظیم عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم أیّهما کان صاحب الدابة وهو أولی بها فأسألک أن یقرع وتخرج سهمه أحدهما فقضی له بها»(2)، وفی صحیحة الحلبی قال: سئل أبوعبداللّه علیه السلام عن رجلین شهدا علی أمر وجاء آخران فشهدا علی غیر ذلک فاختلفوا؟ قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالحق»(3)، والحلف ممّن أخرجته القرعة وإن لم یذکر فی الموثقة، ولکن یحمل علی الصحیحتین جمعاً.

وبالجملة: فمقتضی هذه الروایات أنّ مع تساوی البینتین یقرع للحالف، سواء أکان العین فی أیدیهما أم فی ید واحد منهما أم لم یکن فیأیدیهما أصلاً، فتکون المعارضة بینها و بین معتبرة اسحاق بن عمّار المتقدمة الدالة علی توجّه الیمین علی کل من المتداعیین فیما إذا أقاما بینة سواء أکان المال فیأیدیهما أم لم یکن، وأنّه إذا کانت العین بید واحد منهما یحلف من تکون العین بیده.

ص :353

.··· . ··· .

الشَرح:

ولایمکن حمل المعتبرة علی صورة اختلاف البیّنتین فی الوصف والعدد، وحمل الصحیحتین والموثقة علی صورة تساویهما، حیث إنّ اختلاف البینتین یناسب التقدیم لا توجّه الیمین إلی کل منهما مع أنّه لم یعهد الفتوی بذلک التفصیل من أصحابنا.

أقول: یمکن الجواب عن المناقشة بوجهین:

الأوّل: أنّه لم یفرض فی صحیحتی عبدالرحمان بن أبی عبداللّه والحلبی اختلاف المتخاصمین فی ملکیة العین والموثقة وان کانت واردة فی الاختلاف فی ملکیتها إلاّ أنّها حکایة واقعة خاصة، ولعلّ علی علیه السلام طلب فیهاتراضیهما بالقرعة فأقرع، ویؤیّد ذلک أنّه حکم فی العین بمجرّد خروج السهم بالملکیّة، وعلی ذلک فتحمل الصحیحتین علی غیر المخاصمة فی ملکیة العین برفع الید عن اطلاقهما، فإنّ معتبرة اسحاق بن عمّار المتقدمة واردة فی خصوص التنازع فی ملکیتهما.

الوجه الثانی: ولعلّه الأظهر أنّ معتبرة غیاث بن إبراهیم المتقدم، ظاهرها بیان حکم صورتین: إحداهما: أن تکون العین بید أحدهما واقامتها البینة علی ملکیّتها، وقد حکم فیها الإمام علیه السلام بتقدیم من کانت یده علی العین.

وثانیتهما: ما إذا کانت العین بیدهما معاً وفی هذه الصورة حکم علیه السلام بأنّ المال نصفین، حیث ورد فیها فقضی بها للذی فی یده، وقال لو لم تکن فی یده جعلت بینهما نصفین، وظاهر هذا الکلام أنّه لو لم تکن بیده خاصة بأن تکون فی أیدهما ولو کان المراد صورة عدم الید علیها أصلاً لعبّر علیه السلام ولو لم تکن فی أیدیهما.

ویؤید ذلک المروی عن دعائم الإسلام عن أمیرالمؤمنین علیه السلام «أنّه قضی فی البیّنتین تختلفان فی الشیء الواحد یدعیه الرجلان أنّه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بینة کل

ص :354

أمّا لو شهدت للمتشبث بالسبب، وللخارج بالملک المطلق، فإنّه یقضی لصاحب الید سواء کان السبب ممّا لایتکرّر کالنتاج ونساجة الثوب الکتان، أو یتکرر کالبیع والصیاغة، وقیل بل یقضی للخارج، وان شهدت بینته بالملک المطلق، عملاً بالخبر والأوّل اشبه.

الشَرح:

واحد منهما ولیس فی أیدیهما، فأمّا ما کان فی أیدیهما فهو بینهما نصفان وإن کان فی یدی أحدهما فإنّما البینة فیه للمدعی والیمین علی المدعی علیه»(1) والتأیید راجع إلی خروج صورتی کون المال فی أیدیهما أو فی یدی واحد عن الأخبار المتقدمة الظاهرة باطلاقها فی اعتبار القرعة فی فرض اقامتها البینة سواء أکان المال بید واحد أم بیدها أم لم تکن ید. لهما علیه.

وبالجملة: یؤخذ فی صورتی کون العین بأیدیهما أو بید واحد منهما بمعتبرة غیاث بن إبراهیم وما ورد فی صدر معتبرة اسحاق بن عمار وما ورد فی ذیلها، فیقیّد بها اطلاق الروایات الواردة فی القرعة بین المتنازعین فیما إذا أقام کل منهما بینة بملکیة العین، والوجه فی التقیید کون معتبرة غیاث بن إبراهیم أخص منها لشمولها علی ما إذا لم یکن المال فی أیدیهما أصلاً وعدم شمول المعتبرة لهذا الفرض، وبما أنّ صدر معتبرة اسحاق بن عمّار و ذیلها مساوق لمعتبرة غیاث فیلحقان بها.

ولو فرض أنّ معتبرة غیاث أیضاً تشمل ما إذا لم تکن العین فی أیدیهما بدعوی أنّ قوله علیه السلام ولو لم تکن فی یده عام یشمل ما إذا کان فی أیدیهما وما إذا لم یکن فی أیدیهما أصلاً لوقعت المعارضة بین الطائفتین، الطائفة الأُولی معتبر تا اسحاق بن عمّار وغیاث، والثانیة الروایات الواردة فی اعتبار القرعة، وبعد تساقطهما یرجع إلی مقتضی القاعدة الأولیة ومقتضاها کما تقدم اعتبار التحالف بلا فرق بین اختلاف واعتبار حلف

ص :355

ولو کانت فی ید ثالث قُضی بأرجح البیّنتین[1] عدالةً. فان تساویا قضی لأکثرهما شهوداً و مع التساوی عدداً وعدالةً یقرع بینهما، فمن خرج اسمه احلف وقضی له، ولو امتنع أحلف الآخر وقضی له وإن نکلا قضی به بینهما بالسویة وقال فی المبسوط یقضی بالقرعة، إن شهدتا بالملک المطلق ویقسم بینهما إن شهدتا بالملک المقیّد، ولو اختصت إحداهما بالتقیید قضی بها دون الاُخری، والاول أنسب بالمنقول.

الشَرح:

من تکون العین بیده بلا فرق بین اختلاف البینتین وعدمه.

[1] لو کانت العین بید ثالث وادعی کل منهما ملکیتها وأقاما بینة بدعواهما فإن اعترف ذوالید بها لأحد هما یکون المعترف له هو المنکر والآخر هو المدعی، وبما أنّ بینة المدعی فیما إذا ابتلت بالمعارض لا تعتبر فیحلف المعترف له علی نفی دعوی غریمه کما إذا تقدم فی فرض کونها بیده، وأمّا إذا أقرّ لهما معاً یکون الفرض کما إذا کانت العین فی أیدیهما وأقاما کل منهما البینة بأنّ العین له فیحکم بالمناصفة لهما مع حلفهما أو نکولهما وللحالف إذا نکل الآخر علی ما تقدم.

وإن قال الثالث الذی بیده العین: أنّها لیست لی ولکن لا أدری لمن هی فتلغی یده علیها، فیکون الفرض کما إذا ادّعیا مالاً لا ید فیه لأحدهما هی الصورة الرابعة من الصور المتقدمة. وقد ورد فی معتبرة اسحاق بن عمّار المتقدمة «فقیل له فلو لم تکن فی ید واحد منهما و أقاما البینة؟ فقال: أحلفهما فأیّهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین»(1)، فیؤخذ بها بناءً علی عدم المعارضة بین الطائفتین بتقیید اطلاق الطائفة الدالة علی الاقراع بغیر التنازع فی ملکیة العین.بل یحکم بالمناصفة أیضاً فی صورة نکولهما بناءً علی أنّ ما ورد فی معتبرة غیاث بن إبراهیم من قوله علیه السلام : «ولو لم تکن فی یده جعلتها نصفین»(2)، یعمّ صورة عدم

ص :356

ویتحقّق التعارض بین الشاهدین والشاهد والمرأتین[1] ولایتحقّق بین شاهدین الشَرح:

کون العین بید المتنازعین ونکولهما عن الحلف، ولکن علی تقدیر الالتزام بالمعارضة وعدم العموم والاطلاق بالاضافة إلی صورة نکولهما حتی فی معتبرة غیاث بن إبراهیم تدخل الصورتان فی فرض ما إذا ادّعیا عیناً لیست لها ید ولا مدع آخر، فیقسم بینهما بقاعدة العدل الجاریة فی سیرة العقلاء فی مثل المقام أو یقرع بینهما أخذاً بما ورد فی القرعة «بأنّها تخرج سهم المحق وأی قضیة أعدل من القرعة إذا فوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّوجلّ».(1)

وبالجملة: ما ذکره الماتن قدس سره من الترجیح بین البیّنتین لا یمکن المساعدة علیه بوجه.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه إذا لم تکن العین التی تنازعا فیها فیأیدیهما ولا بید واحد منهما ولکن أقام أحدهما البینة بملکیتها له فإنّه لا ینبغی التأمّل فی الحکم بمقتضی البینة. ولکن قد یتبادر إلی الذهن أنّ الحکم المزبور لیس حاکماً قضائیاً لأنّ الآخر لیس بالمدعی علیه لعدم مطابقة قوله بأنّ المال لی للحجة لابنفسه ولابلازمه من نفی ملکیة صاحب البینة؛ لأنّ أصالة عدم ملکیة صاحب البیّنة لولاها لم تثبت أنّه المالک والحکم علی طبق البیّنة إنّما یکون قضاءً فیما إذا کان الآخر المدعی علیه فی الواقعة، ولذا ذکرنا أنّه لو لم تکن العین بیدهما ولا ید واحد منهما وادّعیا ولم تکن أیضاً بینة لهما ولا لأحدهما یؤخذ بمقتضی قاعدة العدل أو بالإقراع والأخذ بالقاعدة أو الإقراع فی الملکیة قضاءً حتی لا تسمع الدعوی بعد ذلک إذا ظفر أحدهما بالبیّنة علی قوله.

[1] المشهور بین الأصحاب جریان التعارض بین البینتین وما یتبعه فیما إذا شهد رجلان عدلان بالعین لواحد وشهد عدل وامرأتان بها للآخر بناءً علی اعتبار شهادة امرأتین مع رجل فی دعوی العین أیضاً وعدم اختصاص اعتبارها بالدین. ولکن

ص :357

وشاهد ویمین، وربّما قال الشیخ نادراً یتعارضان ویقرع بینهما، ولا بین شاهد وامرأتین وشاهد ویمین، بل یقضی بالشاهدین والشاهد والمرأتین، دون الشاهد والیمین.

الشَرح:

لا تجری فیما إذا کان لأحدهما شهادة رجلین وللآخر شهادة رجل مع یمینه أو شهادة امرأتین مع یمینه، بل لو کان الأمر کذلک تؤخذ بمقتضی البینة علی ضوء ما تقدم.

والوجه فی ذلک أنّ ظاهر الروایات المتقدمة فی تعارض البینتین صورة تعدد الشاهد لکل من المتنازعین، فلا تعمّ ما إذا کانت لأحدهما بینة وللآخر شاهد ویمین، وکذا ما إذا کانت لأحدهما شهادة رجلین وامرأتین وللآخر شهادة امرأتین والیمین لارتکاز انّ المرأتین فی حکم رجل واحد فی الشهادة. وقد تقدم الاشکال فی اعتبار شهادة امرأتین مع رجل فی الشهادة بالعین، وعلیه یشکل جریان التعارض السابق فیما إذا کان لأحدهما شهادة رجلین وللآخر شهادة رجل وامرأتین، ولکن استظهرنا اعتبار شهادة رجل واحد مع یمین المدعی أو شهادة امرأتین مع یمینه فی موارد العین أیضاً، ولاینافی التفکیک بین شهادة المرأتین مع الرجل وبین شهادة الرجل مع یمین المدعی فی موارد الشهادة بملکیة العین معتبرة داود بن الحصین عن أبی عبداللّه علیه السلام حیث ورد فیها «فقلت أنی ذکراللّه تعالی قوله: «فَرَجِلٌ وَامْرَأَتَانِ»(1) فقال ذلک فی الدین إذا لم یکن فرجل وامرأتان ورجل واحد ویمین المدعی إذا لم یکن امرأتان».

وذلک فإنّ غایتها عدم دلالتها علی اعتبارشهادة رجل ویمین المدعی فی غیر الدین، ولاینافی التعمیم بحسب دلالة سائر ما تقدم، نعم لا بأس بالالتزام بدلالتها علی الطولیة فی الاعتبار فلا یکون اعتبار مع البینة بشیء بشهادة رجل واحد ویمین المدعی الآخر بخلافه و لازم ذلک أن تقدم شهادة رجلین فیما إذا تعارض مع شهادة رجل وامرأتین.

ص :358

.··· . ··· .

الشَرح:

هذه المرأة امرأة فلان وجاء آخران فشهدا أنّها امرأة فلان، فاعتدل الشهود و عدّلوا قال یقرع بینهم فمن خرج سهمه فهو المحق وهو أولی بها»(1)، وظاهرها عدم الحاجة إلی الیمین بعد القرعة.

أقول: إنّها لضعفها سنداً غیرقابلة للاعتماد علیها ومقتضی بعض الروایات المعتبرة فی مثل دعوی الزوجیة الإقراع بین المتنازعین مع اعتبار ضم الیمین، وفی صحیحة الحلبی المتقدمة «عن رجلین شهدا علی أمر وجاء آخران فشهدا علی غیر ذلک فاختلفوا؟ قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالحق»(1)، وفی صحیحة عبدالرحمان بن أبی عبداللّه المتقدمة «کان علی علیه السلام إذا أتاه رجلان بشهود عدلهم سواء وعددهم أقرع بینهم علی أیّهما تصیر الیمین _ الحدیث»(3)، بناءً علی ماتقدم من عدم اختصاصها بدعوی الحق المدعی ظهوره فی المال وظاهر التقیید فی حکایته علیه السلام الاقراع بصورة تساوی البینتین فی العدد أنّ مع عدم تساویهما نُرجح ما هو أکثر شهوداً، ولکن بما أنّ لادلاله لها علی الحکم بمجرّد الترجیح فالمتیقن ضم الیمین، فیختصّ الاقراع بصورة تساوی البینتین کما هو ظاهر الفرض فی صحیحة الحلبی.

ولا دلیل فی المقام أنّ مع نکول من رجّحت بینته أو أخرجتها القرعة یرد الیمین علی المدعی الآخر ومع نکوله أیضاً یقرع مرّة ثانیة لیتعین الزوج کما هو المذکور فی کلام بعض الأصحاب، لأنّ ما ورد فی حلف الآخر وردّ الیمین فی موردین، أحدهما التنازع فی العین فی ملکیتها، والثانی ردّ الیمین من المنکر إذا ردّها علی المدّعی هوأو

ص :360

والشهادة بقدیم المُلک اولی من الشهادة بالحادث، [1] مثل أن تشهد إحداهما بالملک فی الحال، والاُخری بقدیمه، او احداهما بالقدیم والاخری بالاقدم، فالترجیح لجانب الاقدم وکذا الشهادة بالملک اولی من الشهادة بالید لأنّها محتملة وکذا الشهادة بسبب الملک اولی بالشهادة بالتصرف.

الشَرح:

الحاکم والمفروض فی المقام من الحلف هو حلف المدعی الذی تثبت دعواه بالبینة بضم الیمین أو بالقرعة بضمّها.

وعلی ذلک فإن حلف من رجحت بینته أو أخرجتها القرعة ثبتت الزوجیة، وإلاّ یحکم بأنّها خلّیة فیما إذا لم تعلم بزوجیتها لأحدهما اجمالاً، کما هو مقتضی الأصل، وما ذکر من دلالة البینتین التزاماً فقد ذکرنا فی بحث الأصول أنّه لا مجال للدلالة الالتزامیة مع سقوط المدلول المطابقی عن الاعتبار بالمعارضة فی البیّنات وغیرها من الأمارات.

وممّا ذکرنا یظهر أنّها لو اعترف بزوجیتها لأحد المدعیین معیناً ثبتت الزوجیة بینهما باعترافهما، یعنی باعتراف کل منهما بالحق للآخر علیه، وعلی ذلک فیکون طرف المدعی الآخر کل من المعترفین، فأیّهما حلف علی نفی دعواه لسقوط بینته عن الاعتبار بالمعارضة سقطت دعواه.

[1] ذکر قدس سره لترجیح احدی البینتین المتعارضتین علی الأُخری مرجحات:

الأوّل: أن تشهد احدی البینتین بالملک لأحد المتنازعین فعلاً، والأُخری بقدم الملک للمتنازع الآخر.

الثانی: أن تشهد احداهما بقدم الملک لأحدهما والأُخری بالملک الأقدم للآخر ویسمّی کلا الفرضین بالترجیح بالتاریخ، وعلّل الترجیح فی بعض الکلمات بأنّ البیّنتین تتعارضان فی الملک فی الحال فی الفرض الأوّل وفی الحال، والقدیم

ص :361

.··· . ··· .

الشَرح:

فی الفرض الثانی ولکن الملک بالاضافة إلی الماضی فی الأوّل والأقدم فی الثانی بلامعارض لاختصاص احدی البینتین به، فیستصحب ذلک الملک.

وربّما یستدل علی ذلک بما ورد فی روایة عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «کان أیضاً _ ای علی علیه السلام إذا اختصم إلیه الخصمان فی جاریة فزعم أحدهما أنّه اشتراها وزعم الآخر أنّه أنتجها فکانا إذا أقاما البینة جمیعاً قضی بها للذی انتجت عنده».(1)

أقول: أمّا الروایة فلضعفها سنداً واحتمال اختصاص الحکم فی التنازع فی الجاریة لا یمکن أن تکون سنداً للترجیح بالتاریخ، والصحیح لو کانت شهادة احدهما بالملک السابق فقط، کمایوهم ظاهر المتن ولکن من أقامها کان نزاعه مع الآخر فی الملک فی الحال فلا تفیده البینة بملک القدیم، بل یحکم بثبوت دعوی المدعی الآخر بملک الحال ببینته به من غیر فرق بین کون العین بید صاحب البینة بملک القدیم أو بید شخص ثالث، نعم إذا کانت العین بیدهما او بید صاحب البیّنة بملک الحال فعلیه أن یحلف لصاحب البیّنة بملک القدیم، لأنّه یحسب منکراً إذاکان المال بیده بالاضافة إلی دعوی الآخر فی تمام المال أو بالاضافة إلی ما بیده من النصف، وقد تقدم أنّ بینة المنکر لا تغنی عن الحلف، أمّا إذا کانت بینة الملک القدیم تشهد باستمرار الملک له من قدیم الزمان إلی الحال، ولعلّه مراد الماتن قدس سره ففی الفرض البیّنتان متعارضتان وبما أنّ لکل من المتنازعین بینة فتدخل الخصومة فیما وردت فی معتبرة اسحاق بن عمّار ومعتبرة غیاث بن إبراهیم، فیؤخذ بهما علی ما تقدم، وإن نوقش فی ذلک بأنّ المفروض فی المعتبرتین وغیرهما عدم اختلاف البینتین من حیث تاریخ المشهود به،

ص :362

.··· . ··· .

الشَرح:

والمفروض فی المقام اختلافهما فلا یعمل فی الفرض علی ما تقدم من الصور فیما إذا تنازعا فی عین ولم یکن لأحدهما بیّنة بدعوی انّه بعد تساقط البینتین کما هو فرض عدم الدلیل علی الترجیح بالتاریخ لیکون المفروض من صغریاته، وذلک فإنّه لا بأس فی الفرض بالأخذ بصحیحة عبدالرحمان والحلبی والحکم بالإقراع لیتعین الحال منهما.

فلا یقال شهادة احدی البینتین بالاضافة إلی الملک الماضی بلا معارض، فیؤخذ به و یستصحب ونتیجة ذلک نتیجة تقدیم البینة الشاهدة بملک القدیم. مضافاً إلی أنّه لا مجال لدعوی ثبوت الملکیة فی الماضی لعدم التعارض بالاضافة إلیها، والوجه فی عدم المجال أنّ الملکیة فی الماضی مدلول بینة مبتلاة بالمعارض، ولیس الملکیة السابقة مدلولاً مع قطع النظر عن الملکّیة الحالیّة لتنحلّ البینة القائمة بملک القدیم إلی بینتین احداهما مبتلاة بالمعارض دون الأُخری.

الثالث من المرجحات: الترجیح بحسب المدلول بأن یکون مدلول احدی البیّنتین ملک العین لأحدهما و مدلول الأُخری کونها بید الآخر حیث تقدم بینة الملک بدعوی أنّ الید علی العین أعم، فیمکن کونها للعاریة والوکالة وغیرهما.

ولا یخفی أنّ بینة الملک وإن یؤخذ بها، ولکن الأخذ لیس لترجیحها علی البینة الأخری، فإنّ بینة الید لاتزید علی العلم الوجدانی بأنّ العین بید من یدعی الآخر علیه ملکیتها، فیکون صاحب بینة الید أو بینة التصرّف، حیث إنّ التصرّف مرجعه إلی الید منکراً وصاحب بیّنة الملک مدعیاً بلاتعارض بین البینتین، بل التعارض بین قولی المتنازعین.

والحاصل: انّ لفرض خارج عن مدلول الأخبار المتقدمة الظاهرة فی فرض

ص :363

الثالثة: لو ادعی شیئاً، فقال المدعی علیه هو لفلان اندفعت عنه المخاصمة[1]

الشَرح:

التعارض بین البینتین، فیؤخذ فیه بقاعدة البینة للمدعی بعد صیرورة الآخر منکراً ببیّنة الید أو التصرف.

ونظیر ذلک ما إذا شهدت احدی البینتین بسبب الملک لأحدهما و الأُخری بالتصرف من الآخر، حیث إنّ التصرّف عبارة أُخری عن کون العین بید ذلک الآخر.

[1] لو کانت العین بید واحد وادعاها آخران بأن قال کل منهما أنّها لی واعترف ذو الید بها لأحدهما المعین فلا ینبغی التأمّل فی نفوذ اقراره علی نفسه، وملکیة غیر المقرّ له غیر محرزة، لیقال أنّ الاقرار هو علی الغیر أیضاً بل عدم الملکیة للغیر محرز بالأصل، فیحکم بأنّ العین للمقرّ له فتتوجه دعوی غیر المقرّ له بملکیة تلک العین إلی المقرّ له.

وهل لهذا المدعی أن یقول فلیحلف ذو الید علی أنّه لم یکن عالماً بأنّ العین لی.

وبتعبیر آخر: هل تسمع دعوی العلم علی المقرّ؟ ذکر الماتن قدس سره تسمع لأنّه إذا لم یحلف ذو الید وردّ الیمین هو أو الحاکم علی مدعی العلم علیه فحلف یغرم ذو الید قیمة العین؛ لأنّه حال بین العین ومالکها بالاقرار للآخر وذکره الحیلولة ظاهره سماع دعوی العین حتی مع بقاء العین بید المقرّ له.

وذکر فی المسالک بعد تقیید السماع بصورة تلف العین أنّ السماع مبنی علی أنّ اعتراف ذی الید بأنّه یعلم بأنّ العین کانت لمدعی العلم علیه یوجب غرم القیمة، أمّا إذا بنی علی أنّ اقراره بذلک لا یوجب الغرم، کما علیه الشیخ فی احد قولیه، فسماع دعوی العلم مبنی علی أنّ الیمین المردودة من ذی الید المقرّ لاحدهما بالعین بمنزلة البینة، أمّا إذاقیل بأنّ الیمین المردودة کإقراره فلاتسمع لعدم الفائدة فی الدعوی المزبورة علی تقدیر کونها کالاقرار؛ لأنّه لو اعترف المقرّ بأنّه کان یعلم لا یوجب هذا الاقرار غرماً،

ص :364

حاضراً کان المقر له او غائباً فإن قال المدعی احلفوه انّه لا یعلم أنّها لی، توجهت الیمین، لأنّ فائدتها الغرم لو امتنع لا القضاء بالعین لو نکل او ردّ وقال الشیخ: لا یحلف ولایغرم لو نکل والأقرب أنّه یغرم، لأنّه حال بین المالک وماله، باقراره لغیره ولو أنکر المقر له حفظها الشَرح:

فکیف ما هو بمنزلته، یعنی الیمین المردودة بخلاف ما إذا قلنا بأنّ الیمین المردودة کالبینة فإنّه تسمع دعوی العلم؛ لأنّه إذا قامت البینة بعد اعترافه بالعین للمقرّ له مع تلف العین بأنّه کان یعلم بأنّها للمدعی الآخر أخذ البدل علی ما هو المقرّر فی باب تعاقب الأیدی علی عین مع فرض تلفها، فتکون الیمین المردودة مثل قیام تلک البینة.

وناقش فی الجواهر بعد الإغماض عن تقیید السماع بصورة تلف العین بأنّه لو قیل بأنّ الیمین المردودة کالبینة القائمة بالدعوی فلاتسمع دعوی العلم، فإنّ البینة التی یوجب قیامها ضمان المقرّ هی البینة القائمة بأنّ العین کانت للمدعی الآخر، کما هو المعروف فی باب الإقرار، لا البیّنة القائمة بأنّ ذا الید کان یعتقد عند اقراره لأحد المدعیین أنّ مالک العین هو المدعی الآخر والیمین المردودة بمنزلة البینة علی الدعوی المزبور کونها دعوی العلم علی المقر لادعوی أنّ العین کان له، فإنّ هذه الدعوی تتوجّه إلی المقرّ له کماتقدّم.

أقول: قد تقدم أنّه لامجال لدعوی العلم علی المقر فیما إذا أخذ المدعی الآخر العین من المقرّ له مع بقائها أو بدلها مع تلفها، فإنّه قد وصل إلیه ما کان مالکاً لها من نفس العین أو بدلها، وإذا لم یأخذ من المقر له ولو بترکه الدعوی علیه فیمکن له دعوی العلم علی المقرّ، حیث إنّ دعوی العلم علیه یعدّ من دعوی الاتلاف وادخاله فی الخسارة لنفوذ اقرار ذی الید، ولایفرق أیضاً فی سماع هذه الدعوی بین بقاء العین وعدمه، واللّه سبحانه هو العالم.

ص :365

الحاکم،[1] لأنّها خرجت عن ملک المقر ولم تدخل فی ملک المقر له، ولو اقام المدعی الشَرح:

[1] ولو أنکر المقر له کون العین له یسمع انکاره؛ لأنّه اعتراف علی نفسه، وعلی الحاکم أن یحفظ العین حتی یحرز مالکها، ولو أقام مدعیها بینةً أو شاهداً وحلف معه علی أنّ العین له یحکم بأنّها له، وإلاّ تبقی بید الحاکم، فیعمل فیها بوظیفة المال المجهول مالکه. واحتمل العلاّمة فی القواعد دفعها إلی من یدعیها ولو لم تکن له بینة أو شاهد بلا حاجة إلی یمینه؛ لأنّ دعواه من دعوی ملکیة عین بلا معارض ولا یخفی ما فیه فإنّ دعوی ملکیة المال تسمع فیما لم یکن بید من یکون وظیفته ایصاله إلی مالکه، کما هو المقرّر فی باب اللقطة والمال المجهول مالکه.

والمحکی فی الجواهر عن بعض العامّة أنّه لو نفی المقرّ له کون المال له یقال للمقرّ أنّک نفیت المال عن کونه لک، وقد ردّه المقرّ له أو نفی کونه له، فإن لم تقرّ به لمعروف بحیث تنصرف الخصومة إلیه أو لم تدعیه لنفسک جعلناک ناکلاً، وإذا حلف المدعی استحق المال.

ولا یخفی أنّ الذی یردّ مع نکوله الیمین علی المدعی هو من یتوجه إلیه الیمین ویمتنع عن الحلف، ومع اعتراف المقرّ بأنّه لیس المال له یدخل المال فی المجهول مالکه، ولا یتوجه إلیه یمین.

والمحکی عن العلاّمة فی التحریر أنّ العین تترک فی ید المقرّ حتی تقوم الحجّة بأنّها لغیره؛ لأنّ اقراره بأنّ المال لغیره قد بطل بانکار المقرّ له، وفیه أیضاً أنّ اقرار المقرّ بأنّ المال لیس له لم یبطل وإنّما بطل قوله بأنّ المال للآخر الذی عیّنه.

ثمّ إنّه لو رجع المقرّ له عن انکاره وصدّق المقرّ بأنّ العین له، فعن التذکرة أنّ المقرّ له یأخذ المال لزوال حکم انکاره بتصدیقه ثانیاً وبقی اقرار المقرّ بلا معارض. ولا یخفی ما فیه أیضاً، فإنّه لا دلیل علی سماع تصدیقه بعد انکاره فإنّ انکاره اعتراف

ص :366

بینةً قُضِی له وامّا لو اقرّ المدعی علیه بها لمجهول، لم تندفع الخصومة واُلزم البیان[1].

الشَرح:

علی نفسه بخلاف تصدیقه، نظیر ما إذا رجع ذو الید المقرّ عن اقراره بأنّ المال لغیری فقال بل المال لی.

والمتحصل یأخذ الحاکم العین المزبورة ویعمل فیها بالوظیفة فی المال المجهول مالکه.

أقول: الوجه فیأخذ الحاکم العین مع أنّ المال المجهول مالکه إذا کان بید انسان لا یؤخذ منه هو أنّ اعتراف ذی الید بأنّه لفلان مع انکار ذلک الفلان کونه له یعدّ من عدوان ذی الید فی ذلک المال، فیؤخذ منه ولولم یکن منه اقرار ومن المقرّ له انکار لم یؤخذ منه لحمل یده فی المال علی الصحة.

[1] لو اقرّ من بیده العین بأنّها لیست له بل للغیر ولکن لم یعین ذلک الغیر ذکر الماتن قدس سره أنّه لا تندفع الخصومة عنه، بل یلزم بالبیان.

أقول: یکفی فی دفع الخصومة عنه اعترافه بأنّ العین للغیر غایة الأمر لو کان قوله أنّها للغیر بحیث خرج المدعی من اطراف الاحتمال کما إذا قال إنّها لیست لی ولا لک بل للغیر تتوجه الدعوی إلی المالک الغائب، فإن کانت للمدعی بیّنة أو شاهد وحلف معه یأخذ العین ویحکم بأنّها له مع أخذ الکفیل کما فی الدعوی علی الغائب، ولو لم یکن له شاهد ویمین یترک العین بید المقرّ فیما لو احتمل الصحّة فی یده علیها، بخلاف ما لو أقرّ أنّ یده علی العین عادیة فإنّ الحاکم یأخذها کما مرّ.

والحاصل: أنّ الدعوی فی الفرض تنصرف عمّن فی یده العین إلاّ أن یدعی علیه بأنّه یعلم بأنّها للمدعی.

أمّا إذا کان قوله ولیست لی العین بحیث لم یخرج المدعی عن أطراف الاحتمال کما لو قال: لاأدری لمن هو لک أو لغیرک، فإن کان للمدعی بینة أو شاهد وحلف معه

ص :367

.··· . ··· .

الشَرح:

لأنّ من بیده العین معترف بأنّها لیست له، بل أنّه یملک منفعتها من المالک یعنی عمرو، والمالک ینکره، وبما أنّ بینة المدعی مبتلاة بالمعارض فیحلف المالک علی نفی الإجارة، کما أنّه لو انعکس الأمر وادعی المالک أنّه استأجرها سنة وقال من بیده العین أنّه أودعهما عنده یحلف ذوالید؛ لأنّ المالک یدعی علیه الأجرة، والأصل عدم وقوع الاجارة.

ومایقال أنّه یقدم قول المالک لأنّ الأصل فی الأموال ضمان المنافع والأعیان بضمان معاملی أم بغیره ویستفاد ذلک من الروایات المتفرقة والسیرة لا یمکن المساعدة علیه؛ فإنّ الثابت موارد وضع الید علی مال الغیر بلا ثبوت الاذن من المالک فی الوضع أو ثبوت عقد موجب للضمان بنفسه أو بالاشتراط، والمفروض فی المقام اذن المالک فی وضع الید، والأصل عدم ثبوت الاجارة.

هذا کلّه بحسب القاعدة الأوّلیة، ویمکن أن یدعی مع قیام البینة لقول کل من المالک ومن بیده العین یدخل الفرض فی مدلول صحیحة عبدالرحمان المتقدمة الدالة علی أنّ مع تساوی البینتین فی الوصف والعدد یخرج من یقع له الحلف علی غریمه بالقرعة، ونحوها صحیحة داود بن سرحان عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی شاهدین شهدا علی أمر واحد، وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا علیه واختلفوا قال یقرع بینهم فأیّهم قرع علیه الیمین وهو أولی بالقضاء»(1)، وصحیحة الحلبی المتقدمة عن أبی عبداللّه علیه السلام : «عن رجلین شهدا علی أمر وجاء آخران فشهدا علی غیر ذلک فاختلفوا قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالحق»(2)، ومع اختلاف البینتین فی العدد یحلف من کان عدد شهوده أکثر علی ما تقدم.

ص :369

الخامسة: لو ادعی داراً فی ید انسان واقام بینة أنّها کانت فی یده امس، او منذ شهر قیل لا یسمع هذه البینة [1] وکذا لو شهدت له بالملک امس، لأنّ ظاهر الید الآن الملک،

الشَرح:

وبالجملة: لا یختص ما تقدم فی تعارض البینتین بدعوی الاملاک بل یجری ما دلّ علی الترجیح بالعدد والاقراع مع التساوی فی موارد الاختلاف فی العقود ولکنها موهومة، فإنّ ظاهر ما ورد فی الترجیح أو الاقراع ما إذا کان التنازع فی أمر یتردّد أمره بین شخصین أو أکثر.

[1] لو کانت دارٌ فی ید زید وادعاها عمرو وأقام بینة فشهدت بأنّ الدار کانت بید عمرو قبل شهر أو أنّها کانت لعمرو قبل شهرین من غیر أن تشهد بملکیتها له فعلاً فقد یقال کما هو ظاهر الماتن قدس سره أنّه تسمع هذه البینة، حیث یثبت بها ملک عمرو سابقاً، ویستصحب هذا الملک، فیثبت أنّها ملک عمرو فعلاً فتکون البینة مع الاستصحاب المزبور مثبتة لملکها لعمرو فتؤخذ الدار من زید وتعطی لِعمرو.

أقول: لا تسمع البیّنة المزبورة حتی إذا شهدت بأنّ الدار کانت لعمرو قبل شهر والوجه. فی ذلک أنّ القضاء بکون الدار لأیّ منهما لابد أن یستند إلی بیّنة المدعی، ومع عدمها تصل النوبة إلی یمین المدعی علیه بعد تمییز المدعی علیه عن المدعی.

ونقول فی تمییز المدعی علیه فی المقام أنّ البینة بأنّ الدار کانت لعمرو قبل شهر لا تثبت الملک لعمرو فعلاً ولا تجعل عمرواً لمدعی علیه، لأنّه شهدت بالسابق ولا یستصحب الملک السابق فی مقابل الید الفعلیة لزید لحکومة قاعدة الید علی الاستصحاب، کما هو المقرر فی محلّه، ومقتضی الید الحالیة لزید أنّ الدار ملک له فعلاً، فیکون عمرو مدعیاً، وبما أنّه لا بینة له بملکیة الدار فعلاً تصل النوبة إلی احلاف ذی الید، ومع حلفه تسقط دعوی عمرو.

هذا فیما إذا لم یعترف زید بأنّ الدار اشتراها من عمرو و إلاّ تنقلب الدعوی فیصیر

ص :370

المقرّ لأنّ الحیلولة لم تحصل باقراره بل بالبینة.

الشَرح:

بها لزید، فإنّه یخسر لزید بدلها، ولکن دفع العین إلی عمرو فی مفروض الماتن قدس سره بالبینة التی شهدت بأنّ العین مغصوبة من عمرو فلایکون اقرار ذی الید بعد ذلک بأنّها لزید اقراراً باتلاف العین له، کما فی صورة الاقرار بعد الاقرار.

ص :372

بینهما، ویحکم لمن خرج اسمه مع یمینه هذا اختیار شیخنا فی المبسوط وقال آخر یقضی ببیّنة الموجر، لأنّ القول قول المستأجر لو لم یکن بیّنة إذ هو یخالف علی ما فی ذمّة المستأجر فیکون القول قوله.

ومن کان القول قوله مع عدم البیّنة، کانت البیّنة فی طرف المدعی وحینئذ نقول: هو مدع زیادة، وقد أقام البیّنة بها فیجب أن یثبت و فی القولین تردّدٌ.

الشَرح:

آخر باختلافهما فی أحد العوضین، فدعوی المالک أنّه استأجرها بعشرة، کما أنّها تنفی بالأصل کذلک دعوی الآخر أنّه استأجرها بخمسة. ولا اعتبار فی الأصل الجاری فی عدم اشتغال ذمة المستأجر بالخمسة الزائدة، فإنّه لا اعتبار فی تشخیص المدعی عن المدعی علیه بالأصل الجاری فی الغرض، بل الملاک فیه بالأصل أو القاعدة الجاریة فی نفس مصب الدعوی، فإن کان قول أحد المتخاصمین موافقاً للأصل أو القاعدة الجاریة فیه فهو المدعی علیه، فتطلب البینة من الآخر، وإن کان قول کل منهما مخالفاً للأصل أو القاعدة الجاریة فیه فکل منهما مدّعٍ و منکر، فتصل النوبة إلی التحالف.

وهذا ظاهر کلام الشیخ قدس سره فی المبسوط، واحتمله الماتن والعلاّمة ومال إلیه فی جامع المقاصد، وعلیه فعند اختلافهما فی مقدار الأُجرة المسماة والبینة لکل منهما یخرج من یقدم بینته ویحلف صاحبها، أمّا مع عدم البینة لواحد منهما فیحلفان، ویحکم بانفساخ عقد الإجارة، فإن کانت المخاصمة بعد الاستیفاء یملک مالک الدار اجرة المثل إلاّ إذا کان مایدعیه من الاُجرة أقل من اجرة المثل فإنّه یحکم بالأقل أخذاً باعترافه بأنّه لا یستحق الزائد، وأمّا إذا کانت قبل الاستیفاء فترجع الدار بمنافعها إلی مالکها ولاشیء علی المستأجر.

لا یقال: یترتب علی ما ذکر أنّه لو ادعی المقرض أنّه أقرضه عشرة، وقال الآخر: اقترضت خمسة، أن یحکم بالتحالف لاختلاف العقدین، وکذلک فیما إذا اختلفا فی

ص :374

.··· . ··· .

الشَرح:

الإبراء، فقال المدین أبرأتنی من الألف، وقال الدائن: أبرأتک من المائة مع أنّه یظهر اتفاقهم علی تقدیم قول منکر الزیادة فی القرض والإبراء، وبذلک أجاب الشهید الثانی فی المسالک عن القول بالتحالف فی مسألة الاختلاف فی مقدار الأجرة المسماة.

فإنّه یقال: لو تسالما علی جریان عقد قرض واحد، واختلفا فی أنّ متعلّق العقد کان العشرة أو الخمسة فیحکم بعد التحالف بتنصیف الخمسة الزائدة لقاعدة التنصیف، أمّا إذا ادّعی الدائن أقرضتک عشرة ولم یذکر أنّه باقتراض واحد أو متعدد، وقال المدیون أنّه اقترض خمسة فالمورد من موارد الدعوی والانکار، ویظهر من کلام صاحب الجواهر اختیار ذلک فی المقام.

ولکن المحکی عن مفتاح الکرامة أنّه نسب إلی المشهور أنّه یلاحظ فی تعیین المدعی عن المنکر الغرض، لامصب الدعوی؛ فإن کان قول أحد المتخاصمین موافقاً للأصل أو القاعدة بحسب الغرض فهو المدعی علیه، والآخر مدّعٍ، وإن کان قول کل منهما مخالفاً یکون من مورد التحالف، وعلی ذلک تکون مسألة الاختلاف فی مقدار الاُجرة أو مقدارا المال المقترض أو مقدار المال المبرء من موارد الدعوی والانکار.

أقول: هذه المسألة یعنی کون المعیار فی تشخیص الدعوی والانکار مصب الدعوی أو الغرض وإن لم تکن معنونة فی کلمات الأصحاب استقلالاً، إلاّ أنّه استظهر القولین من کلمات الأصحاب فی موارد الاختلاف فی العقود، وقد تقدم سابقاً أنّه لم یرد فی الروایات غیر کون البیّنة علی المدعی والیمین علی من ادعی علیه، ومن یقول بملاحظة مصب الدعوی یلتزم بأنّ صدق عنوانی المدعی والمدعی علیه بملاحظته کما أنّه یلتزم من یقول بملاحظة الغرض بأنّ صدقهما بلحاظه.

ولکن بعد التسالم علی أنّ الشارع لم یخترع فی الدعوی علی الغیر اصطلاحاً، بل

ص :375

.··· . ··· .

الشَرح:

هی بمعناها العرفی موضوع للحکم فمعنی الدعوی علی الغیر عرفاً أن یکون قوله مشتملاً لمطالبة الغیر بحق مالی أو غیره أو ثبوت ما یزول معه ما کان للغیر من الحق ممّا یحتاج کل من الحق وثبوت المزیل عند العقلاء إلی الإثبات من غیر فرق بین أن یذکر ذلک الحق أو المزیل بالدلالة المطابقیة أو بالدلالة الالتزامیة، بخلاف المدعی علیه فإنّ قوله لایشمل مطالبة الغیر بحق، لم یثبت أو ینفی أن یکون علیه للغیر حق ولعدم مخالفة قوله الحجّة المعتبرة فی حق الجاهل، ومنه القاضی بینهما لایحتاج قوله إلی الاثبات.

ثمّ إنّ الحجّة عند الجهل بالواقعة تختلف فقد یکون ما هو الحجّة شرعاً عند الجهل بالواقعة ممّا لا یعتبره العقلاء، وقد یکون ما یعتبره العقلاء مردوداً من قبل الشارع فیرتب علی ذلک أن یکون المدعی علیه فی المورد الثانی عندهم مدعیاً بحسب الشرع، کما إذا اتّفقا علی جریان عقد علی العین الخارجیة واختلفا فی کونه بیعاً لها بألف أو اجارتها عشر سنوات بألف، فالمالک یدعی أنّه استأجرها والآخر یدعی أنّه اشتراها ربّما أنّ الاستصحاب حجّة شرعاً عند الجهل بالواقع وانّه أصل عملی لا یثبت به اللوازم فیکون مالک العین منکراً لمطابقة قوله مع استصحاب عدم البیع وعلی الآخر اثباته، ولایعارض الاستصحاب فی ناحیة عدم البیع بالاستصحاب فی ناحیة عدم اجارتها؛ لأنّ الاستصحاب فی ناحیة عدم الاجارة لا أثر له للعلم بأنّ الآخر یملک منفعة العین فی عشر سنوات إمّا استقلالاً أو تبعاً لملک العین، کما أنّ المالک یملک الألف إمّا اجارة أو ثمناً والمفروض أنّ الاستصحاب فی عدم الاجارة لا یثبت وقوع البیع، فیبقی الاستصحاب فی ناحیة عدم البیع بلامعارض، من غیر فرق بین طرح الدعوی کما ذکر أو طرحها بأن قال المالک العین بید القابض أمانة بالاستئجار وقول الآخر أنّ یده علیها

ص :376

.··· . ··· .

الشَرح:

ید ملک بالشراء منه.

والحاصل: إن أراد القائل باعتبارمصب الدعوی أنّ مع جریان الأصل أو القاعدة فی المصب الحاکمة علی القاعدة أو الأصل الجاری فی الغرض یلاحظ الأصل الحاکم أو القاعدة الجاریة فی المصب الحاکمة علی ما فی ناحیة الغرض فهو صحیح، کما ذکرنا، حیث لا اعتبار بالأصل المسببی مع وجود الأصل الجاری فی السبب، وإن أراد أنّه مع عدم أصل معتبر أو قاعدة معتبرة فی المصبّ لا اعتبار بالأصل أو القاعدة الجاریة فی الغرض فقد ذکرنا ضعفه وأنّه لا موجب للحاکم أن یرفع یده عن تلک الحجّة بعد ما تقدم من توضیح الدعوی علی الغیر.

وعلی ما ذکرنا ففی موارد الاختلاف فی البیع والإجارة مع اتفاقهما فی العوض کما فی المثال المتقدم یقدّم قول المالک فی عدم البیع، ومع عدم اتفاقهما فی العوض یکون الحکم هو التحالف، أمّا فی مسألة الاختلاف فی الأُجرة بعد اتفاقهما علی الإجارة فالقول قول من یدعی الأقل، فمدعی الزیادة علیه البیّنة ومع عدمها یحلف الآخر علی عدم الزیادة، کانت الخصومة قبل استیفاء المنفعة أم بعده؛ وذلک لأصالة براءة ذمة المستأجر عن الزائد من الأقل، بل لأصالة عدم جریان الاجارة علی الأکثر. ولایعارض بالاستصحاب فی ناحیة عدم جریان الإجارة علی الأقل، حیث إنّ اشتغال ذمة المستأجر بالأقل محرز فلا مورد فیه للاستصحاب وبالاضافة إلی وقوع الاجارة علی الاکثر من الأصل المثبت، وممّا ذکر یعلم الحال فی مسألتی دوران القرض والمقدار فی الإبراء بین الأقل والأکثر.

ص :377

.··· . ··· .

الشَرح:

العشرة، بحیث یکون مساویاً بنسبة اجرة المثل لإجارة الدار، مثلاً إذا کانت اجرة المثل للبیت نصف اجرة المثل للدارتصحّ اجارة بقیة الدار بنصف العشرة، فتکون تمام منفعة الدار للمستأجر فی السنة بازاء خمسة عشر.

وذلک لامکان وقوع کل من الاجارتین بین المؤجر والمستأجر وان لم یدعیا، بأن وقعت الاجارة علی البیت أوّلاً بالعشرة، ثمّ تجری الاجارة علی الدار، وبما أنّ الاجارة الثانیة باطلة بالاضافة إلی البیت لاتفاقهما علی عدم اقالتها به فیبطل نصف الأُجرة من اجارة الدار، ویبقی نصفها، وهومع اجرة البیت المستأجر أوّلاً خمسة عشر.

أقول: لایمکن للحاکم الحکم المزبور فیما إذا علم بجریان عقد واحد علی العشرة، إمّا بإزاء سکنی البیت أو بإزاء سکنی الدار. بل لا یمکن ذلک حتی مع احتمال تعدد العقد مع اعتراف المالک بأنّه لایستحق علی المستأجر أزید من العشرة، وإلاّ لأمکن أن یقال بالعمل بالبیّنتین معاً فیما إذا قال المالک آجرتک الدار الشرقیة بعشرة وقال المستأجر آجرتنی الدار الغربیة بعشرة وأقام کل واحد منهما بینة.

وبالجملة: البیّنتان فی مثل المفروض متعارضتان، والترجیح بالأکثریة والاقراع مع عدمه مبنی علی دعوی عموم ما ورد فی تعارض البیّنات بالاضافة إلی جمیع موارد المخاصمات، أمّا بناءً علی اختصاصها بموارد تردّد الحق بین الشخصین المتنازعین فیه وعدم شمولهما لمثل ما إذا تردّد العقد بین عقدین وتنازعهما فیه فیؤخذ فی المقام بقواعد القضاء، ومقتضاها فی الفرض توجه الیمین علی مالک الدار لمطابقة قوله مع استصحاب عدم جریان العقد علی الدار ومع اقامتهما البینة لا تکون للمستأجر المدعی بینة مثبتة لدعواه لابتلائهما بالمعارض علی ما تقدم.

لا یقال: لا یکون المثال من موارد الدعوی والإنکار، بل من موارد التداعی،

ص :379

لو ادّعی کلّ منهما أنّه اشتری داراً معینة، وأقبض الثمن وهی فی ید البائع، قُضی بالقرعة[1] مع تساوی البیّنتین عدالةً وعدداً وتاریخاً و حکم لمن خرج اسمه مع یمینه ولا یقبل قول البائع لأحدهما، ویلزمه إعادة الثمن علی الآخر، لأن قبض الثمنین ممکن فتزدحم البیّنتان فیه.

الشَرح:

والحکم فیه التحالف، لأنّ أصالة عدم جریان الإجارة علی الدارتعارضها أصالة عدم جریانها علی البیت بعشرة.

و بتعبیر آخر: کما أنّ المستأجر یدعی أنّ حقه سکنی الدار بدفعه العشرة إلی مالکها، والاستصحاب فی عدم جریان الاجارة علی الدارینفی هذا الحق له، کذلک مالک الدار یدعی أنّ حقه العشرة بتسلیم البیت والاستصحاب فی ناحیة عدم جریان الاجارة علی البیت بعشرة ینفی هذا الحق ، فإنّه یقال: إنّ علی المالک تسلیم البیت وتملّکه العشرة علی المستأجر المتفق علیها بینهم، والمستأجر یدعی لزوم تسلیم الأزید من البیت من باقی الدار.

والحاصل: أنّ للمالک المطالبة بما له علی ما هو مقتضی سلطنته علی أمواله، إلاّ أن یتملّکه بإزاء ما لم یدفعه إلی صاحبه، والاستصحاب فی عدم جریان الاجارة علی غیر البیت من باقی الدارینفی تملکه العشرة بازاء سکنی الدار، وهذا بخلاف المستأجر فإنّ المعلوم من تملّکه بإزاء العشرة هو سکنی البیت، والاستصحاب المزبور ینفی تملّکه سکنی باقی الدار.

[1] لو ادعی کل من الاثنین علی من بیده العین أنّه قد باعها منه وقبض ثمنها فتارة یفرض عدم البینة لهما، ولا لأحد هما، وأُخری تکون البینة لکل منهما، وثالثة لأحدهما خاصة، وعلی کل الفروض یکون المدعی علیه من بیده العین وهو البائع، وفی الفرض الأوّل فإن أنکر بیعها من واحد منهما وقبض الثمن یحلف علی النفی لکل منهما، وإن

ص :380

.··· . ··· .

الشَرح:

اعترف لواحد منهما یؤخذ باقراره ویحکم بأنّ العین له ویحلف للآخر علی النفی.

وربّما یقال: أنّ مع اعترافه لأحدهما تسقط دعوی الآخر علی البائع بناءً علی أنّ اقراره لأحدهما من تلف المبیع قبل قبضه.

وفیه: أنّه لاوجه لسقوط دعوی الآخر، سواء أقلنا بأنّ اقرار من بیده العین من تلف المبیع قبل القبض أم من إتلافه، فإنّه علی فرض القول بالانحلال بالاقرار فالمدعی الآخر یطالبه باسترداد ما قبضه من الثمن، وعلی فرض عدم الانحلال یطالبه ببدل ما أتلفه علیه من العین المبیعة منه.

نعم لو أخذ المدعی الآخر العین من المقرّ بالاقرار أو بالیمین المردودة فلایبقی مجال لدعواه علی من کانت بیده لوصول حقّه إلیه علی ما تقدّم.

وإن أقرّ من بیده العین ببیع نصفها من کل منهما تکون العین بینهما بعد حلف ذوالید لکل منهما علی نفی بیع تمام العین من کل منهما وإذا کانت لأحد المدعیین بینة دون الآخر، کما هو الفرض الثالث یحکم بأنّ العین لصاحب البینة لثبوت دعواه حتی ما لو أقر ذو الید بأنّه قد باعها من الآخر دونه لأنّ البینة القائمة تثبت انّ اقراه بالبیع من الآخر لیس من اقرار الید المالکة لتسمع بالاضافة إلی بیعها من الآخر. نعم علی ذی الید أن یدفع الثمن للمقر له لاعترافه بأنّه أخذ منه ما اثبتت البینة کونه للغیر.

أمّا إذا کانت لکل منهما بینة، کما هو ظاهر فرض الماتن قدس سره فإن کان مدلول کل من البینتین بحیث ینفی مدلول الأخر فتدخلان فی المتعارضتین، وقد تقدم سابقاً أنّ البینة المبتلاة بالمعارض لا تکون ملاکاً للقضاء، ولاتفید المدعی فتصل النوبة إلی حلف ذی الید.

وبتعبیر آخر: الحکم فی هذا الفرض کالحکم فی الفرض الأوّل بلافرق بینهما.

ودعوی الرجوع إلی المرجح ومع عدمه إلی الاقراع لیحلف صاحب البینة

ص :381

.··· . ··· .

الشَرح:

الراجحة أو المخرج قرعته لا یمکن المساعدة علیها، فإنّ ما ورد فی الترجیح أو الاقراع فیما إذا أحرز أنّ الحق مردّد بین المتنازعین یعنی صاحب البیّنتین والمفروض فی المقام أنّ من بیده العین ینفی کون الحق لغیره.

وکذا لایمکن المساعدة علی ما ذکر الماتن قدس سره من أنّ مع الحکم بالعین لأحدهما یلزم من بیده العین ردّ الثمن إلی المدعی الآخر؛ لأنّه لا تعارض بین البینتین بالاضافة إلی أخذه الثمن من کل منهما فیعمل بهما فی أخذه.

والوجه فی عدم المساعدة أنّ المشهود به لکن من البینتین الأخذ بعد البیع، وإذا فرض تعارضهما فی بیعها من کل منهما فکیف لاتتعارض فی القبض المتفرع علی البیع من کل منهما.

نعم إذا لم یکن بین البینتین تعارض، کما إذا شهدت إحدی البیّنتین أنّه قد باع العین من زید فی أوّل هذا الشهر، وشهدت الأُخری أنّه قد باعها فی نصف هذا الشهر من عمرو، ولاندری أنّه قد باعها من قبل لزید أم لا، ففی هذا الفرض یحکم بأنّ العین لزید وانّ علی البائع ردّ الثمن المأخوذ من عمرو علیه، والوجه فی ذلک ظاهر بعد الإحاطة بما تقدم.

بقی فی المقام أمر، وهو أنّه إذا فرض ثبوت البیعین فیما لم تکن لکل من المدعیین بینة، أو کانت البینة لکل منهما، کما إذا لم یحلف من بیده العین علی نفی البیع لواحد منهما بل حلف کل منهما بالیمین المردودة بردّه أو بردّ الحاکم، فهل یحکم بأنّ العین بینهما بالمناصفة لوقوع المخاصمة والحکم فی زمان واحد ویرجع کل منهما إلی من بیده العین بنصف الثمن الذی ادعی اقباضه إیّاه. أو أنّه یقرع فیمن له الیمین المردودة حیث إنّ العین الواحدة لا یمکن أن تکون ملکاً لکل من الإثنین بتمامها ولا یدخل الفرض فی مدلول معتبرة اسحاق بن عمّار أو معتبرة غیاث بن إبراهیم

ص :382

ولو نکلا عن الیمین قسّمت بینهما ویرجع کلّ منهما بنصف الثمن، و هل لهما أن یفسخا؟ الأقرب نعم لتبعّض المبیع قبل قبضه ولو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع، لعدم المزاحم وفی لزوم ذلک له تردّد اقربه اللزوم.

ولو ادّعی اثنان أنّ ثالثاً اشتری من کلّ منهما هذا المبیع[1] واقام کلّ منهما بیّنة، فإن الشَرح:

ولا فی الأخبار الواردة فی الإقراع عند الاختلاف البینتین ویشهد لخروج الفرض عن مواردها أنّه لو لم یحلف المدعیان بعد ردّ الیمین علیهما یبقی العین بید من ینفی بیعها منهما کما لا یخفی لایبعد الإلتزام بالثانی، وأنّه إذا حلف احدهما بالیمین المردودة تنصرف الخصومة عن مدعی الآخر إلیه.

ثمّ إنّه بناءً علی تنصیف العین بینهما وردّ نصف الثمن المدعی علی کل من المدعیین یجوز لکل منهما فسخ البیع الذی أثبته بالیمین المردودة لتبعّض الصفقة علیه ولو فی مقام التسلیم، وإذا فسخ أحدهما فهل یلزم بیعه؟ قیل بذلک، لأنّ الخیار الثابت لیس لتبعّض الصفقة علیه فی مقام المعاملة لاحتمال وقوع بیعه قبل وقوع بیع الفاسخ أو لم یقع بیع قبل بیعه أصلاً؛ فیکون الخیار الثابت لتبعّض الصفقة علیه فی مقام التسلیم أی عدم تمکّن البائع علی تسلیم تمام المبیع، ومع فسخ أحدهما أوّلاً یرتفع المحذور.

أقول: قد ظهر ممّا ذکرنا ما فیما ذکروه ، فلاحاجة إلی التطویل.

[1] لو کانت عین فی ید ثالث وادعی کل من الاثنین انّه قد باع تلک العین منه ولم یأخذ ثمنه فقد لا یکون بین الدعویین تنافٍ و تعارض، کما إذا کان المحتمل أنّ الثالث اشتراها من احدهما أوّلاً، ثمّ انتقلت إلی المدعی الآخر بهبة أو بیع أو غیرهما فاشتراها منه ثانیاً، ولو لم یکن فی هذا الفرض للمدعیین بینة ولا لأحدهما فیحلف الثالث لکل منهما علی عدم شرائها منهما.

ص :383

اعترف لأحدهما، قُضی له علیه بالثمن وکذا إن اعترف لهما، قُضی علیه بالثمنین، ولو انکر وکان التاریخ مختلفاً أو مطلقاً قضی بالثمنین جمیعاً، لمکان الاحتمال ولو کان التاریخ واحداً تحقّق التعارض إذ لا یکون الملک الواحد فی الوقت الواحد لإثنین ولا یمکن ایقاع عقدین فی الزمان الواحد فیقرع بینهما فمن خرج اسمه اُحلف وقضی له، ولو امتنعا من الیمین قُسّم الثمن بینهما.

ولو ادّعی شراء المبیع من زید وقبض الثمن، وادّعی آخر شراءه من عمرو وقبض الثمن ایضاً، وأقاما بینتین متساویتین فی العدالة والعدد والتاریخ، فالتعارض متحقق[1] الشَرح:

وإن أقام أحدهما بینة یحکم له بأنّه یستحق الثمن المدعی به، و یحلف علی النفی للآخر، و إن ردّ الیمین علیه أو اعترف بأنّه اشتری العین منه یحکم باستحقاق الآخر، وإن ردّ الیمین علیه أو اعترف بأنّه اشتری العین منه یحکم باستحقاق الآخر أیضاً الثمن الذییدعیه. وبهذا یظهر الحال فیما کانت لکل منهما بیّنة، بحیث لا تنافی بینة الآخر، کما تقدم فی توجیه دعواهما.

وأمّا إذا کان بین الدعویین تنافٍ، کما إذا ادعی کل منهما بیعها بثمن یکون شخصیاً خارجیاً أو کان کلیاً ولکن لایمکن عادة وقوع البیعین، کما إذا کان التاریخ فی کل من الدعویین للبیع واحداً وکذا فی البینتین علی تقدیرهما، ویجری فی هذه الصورة ما تقدم فی المسألة السابقة، فلو أقام أحدهما بینة علی مدعاه تثبت دعواه ویحکم بأنّه یستحق الثمن المدعی به فإن اعترف ذوالید بأنّه اشتراها عن الآخر لا یسمع، لأنّ الثمن المعیّن ببیّنة الأخر ملک ذلک الآخر فلایسمع اقرار غیره فیه وکذا فیما إذا کان الثمن کلیاً فإنّ ذلک الکلی بالبیّنة ملک الغیر فلا یسمع الاقرار فیه أیضاً.

و بالجملة: یظهر کل ما فی الفرض عمّا تقدم فی الاختلاف علی ثالث أنّه باع و قبض الثمن.

[1] لو ادعی أحد علی زید أنّه قد باع العین الفلانیة منه وقبض ثمنها، وادعی آخر

ص :384

فحینئذ یقضی بالقرعة، ویحلف من خرج اسمه و یقضی له ولو نکلا عن الیمین قسم المبیع بینهما ورجع کل منهما علی بائعه بنصف الثمن، ولهما الفسخ والرجوع بالثمنین ولو فسخ أحدهما جاز، ولم یکن للآخر أخذ الجمیع، لأنّ النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه.

الشَرح:

علی عمرو أنّه قد باع تلک العین منه وقبض ثمنها، والحاصل یدعی کل من الاثنین أنّه یملک بشرائها من بائعها ودفع ثمنها إلیه ففی المقام صور:

الأولی: أن تکون العین بید زید وعمرو أو بید خامس یعترف بأنّ العین لزید وعمرو أو یقول: لا أدری لأیّهما، ففی هذه الصورة إن أقام کل من الاثنین بینة بشرائها من بائعها و تساوی البینتان فی العدالة والعدد والتاریخ یتحقق التعارض بین البینتین.

فعلی ما ذکره الماتن قدس سره یقرع بین البینتین و من خرج اسمه یحلف ویقضی بأنّ العین له ویرجع الآخر إلی بائعه ویأخذ ما دفع إلیه من الثمن، ولو لم یحلف من خرج اسمه ولا المدعی الآخر قُسمت العین بینهما بالمناصفة، ویرجع کل منهما إلی بائعه بنصف ما دفع إلیه من الثمن، کما أنّ لکل من الإثنین فسخ البیع الواقع بینه وبین البائع منه لتبعضّ الصفقة علیه و لو فی مقام القبض، وإذا فسخ أحدهما فلیس للآخر الأخذ بتمام العین فی مفروض الکلام، حیث إنّه بفسخه لا یرجع تمام العین إلی ملک البائع من الآخر، بل یرجع نصفها إلی ملک البائع ممّن فسخ الشراء.

أقول: بناءً علی الرجوع إلی القرعة فی المقام، فإن خرج اسم واحد من الاثنین و حلف علی أنّه شری العین من بائعها المالک فیرجع الآخر منهما إلی بائعها بتمام الثمن حتی مع اعترافه بأنّ البائع منه کان هو مالکها وذلک لتلف المبیع منه قبل قبضه، أمّا إذا لم یحلف هو یعنی من خرج اسمه بالقرعة و حلف الآخر ففی جواز رجوع الناکل إلی بائعه بالثمن الذی دفعه إلیه اشکال؛ لأنّ تلف المبیع قبل قبضه مستند إلی نکول الناکل، فهو المتلف للعین التی اشتراها، وهذا لا یوجب انحلال البیع منه، کما أنّه لو نکلا، ففی

ص :385

.··· . ··· .

الشَرح:

رجوع کل منهما إلی بائعه بنصف الثمن مشکل؛ لأنّه یجری علی کل منهما أنّه المتلف لنصف المبیع علی نفسه بنکوله.

نعم بناءً علی عدم الاقراع والحکم بالتنصیف مع حلف کل من الاثنین أو مع نکولهما یرجع کل منهما إلی بائعه بنصف الثمن فی صورة حلفهما خاصة؛ لعدم استناد تلف نصف المبیع إلیهما، بخلاف صورة نکولهما، حیث یستند التلف إلی النکول، وکذا فیما إذا حلف أحدهما ونکل الآخر، فإنّ الناکل لایرجع إلی بائعه مع اعترافه بأنّ بائعه کان المالک للمبیع، اللّهمّ إلاّ أن یقال: أنّ النکول من الحلف لا یعد اتلافاً ولذایثبت لکل من الاثنین الخیار فی فسخ شراءه؛ لأنّ ابتلاء واقعة المبیع بالخصومة والاختلاف عیب، فیجوز للمشتری فسخ الشراء، إذا لم یکن عالماً بالحال قبل الشراء.

الصورة الثانیة: ما إذا کانت العین بید المدعیین أو بید من یقرّ أنّهما لهما ففی هذه الصورة مع البینة لکل منهما یحکم بأنّ العین بینهما بالمناصفة مع حلفهما أو مع نکولهما، ومع نکول أحدهما وحلف الآخر یحکم بأنّ العین للحالف، وذلک لدخول هذه الصورة کالصورة السابقة فی مدلول معتبرة اسحاق بن عمّار ومعتبرة غیاث بن إبراهیم، ثمّ مع حلفهما أو نکولهما ففی رجوعهما فی نصف الثمن إلی بائعهما، وکذا فی رجوع الناکل مع حلف الآخر فی تمام الثمن إلی بائعه ما ذکرناه فی الصورة السابقة.

الصورة الثالثة: ما إذا کانت العین بید أحد المدعیین فإنّه یحکم بأنّها له مع حلفه، بلافرق بین اقامتها البینة أو لم یکن فی البین بینة أصلاً، نعم إذا کانت لهما بیّنة فیرجع المدعی الآخر إلی بائعه بتمام الثمن، ومع عدم البینة یحتاج أخذ الثمن من بائعه إلی الدعوی علی بائعه، وإذا ثبتت دعوی بیعه منه استرد الثمن، بلا فرق بین أن یکون ثبوتها باقرار البائع أو بالیمین المردودة، وکذا الحال فیما إذا کانت العین بید أحد

ص :386

ولو ادّعی عبدٌ أنّ مولاه أعتقه [1] وادّعی آخر، أنّ مولاه باعه منه وأقاما البینة، قضی لأسبق البینتین تاریخاً، فإن اتّفقتا قضی بالقرعة مع الیمین، ولو امتنعا عن الیمین قیل یکون الشَرح:

البائعین واعترف بالبیع ممّن یدّعی الشراء منه، سواء أکان لکل من المدعیین بینة أم لم یکن لهما أو لأحدهما بینة.

نعم إذا کانت البینة لغیر المقرّ له خاصة یحکم بأنّ العین لصاحب البینة، ولایفید اقرار ذی الید للآخر؛ لأنّ البینة قد أثبتت أنّ من بیده العین لم یکن مالکاً لها فلا یفید اقراره، فعلی المقرّ له الرجوع إلی من بیده العین لاسترداد ثمنه لبطلان بیعه واقراره.

[1] لو ادعی عبد أنّ مولاه أعتقه فهو حرّ، وقال آخر أنّ مولاه باعه منه فهو مملوک له، ولم تکن لأحدهما بینة، فإن کذّبهما المولی فیحکم بعد حلفه لکل منهما علی نفی دعواهما بأنّه رقّ لمولاه، ولو اعترف المولی لواحد منهما یؤخذ باعترافه، ویحکم بثبوت تلک الدعوی، وعلیه الحلف للآخر علی نفی دعواه.

والمحکی عن المبسوط أنّه إذا اعترف لأحدهما یحکم بثبوت دعواه من غیر حاجة إلی الحلف للآخر، فإنّه لو اعترف لمدعی الشراء یکون العبد مملوکاً له، فلا یسمع اقراره ثانیاً بأنّه أعتق العبد، فإنّه اقرار علی الغیر لا علی النفس.

وبتعبیر آخر: لا یترتب علی الاعتراف بالعتق بعد ثبوت البیع أثر، کما أنّه لو اعترف للعبد بالعتق أوّلاً فلایفید الاعتراف بالبیع ثانیاً، لأنّ مع سماع الاعتراف بالعتق لکونه علی نفسه یکون البیع علی تقدیره منحلاً لتلف المبیع قبل القبض. نعم لو ادعی علی المولی أنّه قد باع العبد منه و قبض الثمن یتوجه الیمین إلی المولی؛ لإسقاط دعوی قبض الثمن.

أقول: الاعتراف بعتق العبد لنفوذه یحسب من اتلاف المبیع قبل القبض، وهذا لایوجب انحلال البیع، فیکون علی المولی باقراره بالبیع ثانیاً بدل العبد أی قیمته. نعم

ص :387

نصفه حرّاً، ونصفه رقّا لمدعی الابتیاع ویرجع بنصف الثمن ولو فسخ عتق کلّه وهل یقوّم علی بایعه؟ الأقرب نعم، لشهادة البینة بمباشرة عتقه.

الشَرح:

للمشتری فسخ البیع المدعی به لعدم حصول القبض، و علی ذلک یکون علی المولی مع عدم اقراره بالبیع ثانیاً الحلف لمدعی الشراء نعم لاحاجة إلی الحلف للعبد بعد اعترافه بالبیع لمدعی الشراء؛ لأنّ اعترافه بالعتق ثانیاً لا یفید شیئاً ولامورد للغرم.

و قد یقال اعترافه بعتق العبد ثانیاً أثره کون العبد حرّاً لو انتقل إلی المولی المقرّ إلی المولی المقرّ له بالعتق، فإنّ سماع الاقرار بالعتق ثانیاً کسماع الاقراربالنسب فی بعض فروض دعواه، کما أنّ عدم ترتب الأثر الفعلی فی بعض فروض دعوی النسب لا یمنع عن سماع دعواه کذلک دعوی العتق، بل قد یذکر أنّ علی المولی بعد اقراره بالعتق أن یشتری العبد ممّن أقر له أوّلاً لینعتق.

ولکن ما ذکره لا یمکن المساعدة علیه، ولکن القول بأنّ علی المولی الجواب عن دعوی العبد بعتقه للأثر التعلیقی لابأس به، أخذاً بعموم ما ورد فی البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه.

وممّا ذکرنا یظهر الحال فیما إذا کانت لمدعی العتق أو المدعی الشراء بینة، فإنّه تثبت بها دعوی صاحبها، و علی المولی الحلف للآخر علی نفی دعواه، أمّا إذا أقام کل منهما بینة فمع تساویهما یقرع بینهما ومن خرج اسمه بالقرعة یحلف فتثبت دعواه، ولو نکل حلف الآخر.

وربّما یقال بأنّه لو نکلا یحکم بأنّ العبد نصفه حرّ ونصفه رقّ لمدعی الابتیاع، ویثبت له خیار الفسخ لتبعّض الصفقة علیه فإن فسخ یرجع علی البائع بتمام الثمن وإلاّ فبنصفه، کما أنّه مع الفسخ ینعتق العبد کلّه لزوال المزاحم لبینة العتق، وربّما یقال فی فرض عدم الفسخ أیضاً بتقویم العبد فی نصفه علی المولی، ویدفع إلی المشتری

ص :388

الثانیة: لو ادّعی دابة فی ید زید و اقام بینة انّه اشتراها من عمرو، فإن شهدت البینة بالملکیة مع ذلک للبائع أو للمشتری، أو بالتسلم قضی للمدعی[1] فإن شهدت البیّنة الشَرح:

علم طهارة أحدهما المعین فإنّه یؤخذ بها فی نجاسة الآخر.

ولکن لا یخفی أنّ عدم سقوط البینة عن الاعتبار فی تمام مدلولها مع سقوطها فی بعضها یختص بما إذا کان مدلولها من ذکر المحمولین لموضوعین أو محمولین لموضوع واحد، أمّا إذا کان المحمول یسقطها عن الاعتبار، کما إذا شهد العدلان بنجاسة مائع من یوم السبت، وعلمنا أنّه کان طاهراً فی السبت فلا یحکم بنجاسة المائع فعلاً، بل یرجع فیه إلی أصالة الطهارة، وما نحن فیه من هذا القبیل.

والحاصل: لا عبرة بالمدلول الانحلالی فی تبعیض اعتبار الأمارة فیما إذا کان من ذکر الحکم الواحد المستمر لموضوع.

و ربّما احتمل فی عبارة المصنّف قدس سره أن یکون (أکثر) عطفاً علی (قطعاً) لا علی أقل بأن یدلّ سن الدابة علی الأقل جزماً أو بالأکثریة، یعنی الغلبة، فیکون الحاصل سقوط البینة عن الاعتبار بالظن الحاصل من الغلبة بکذبها. ولکن لا یخفی ما فیه فإنّ هذا لایناسب تعلیل عدم الاعتبار بتحقق کذبها والظن بالخلاف لا یوجب سقوطها ولاسقوط غیرها من سائر الأمارات عن الاعتبار، فإنّ الظن لا یغنی من الحق شیئاً.

[1] لو کانت عین فی ید زید، دابةٌ کانت أو غیرها، وادعی مدعٍ أنّ العین المزبورة ملکه فعلاً لأنّه اشتراها من عمرو، وأقام بینة تشهد بالشراء المزبور فذکر جماعة کالمصنف قدس سره أنّه لو کانت شهادة البینة بأنّه اشتراها من عمرو وصارت ملکه أو بأنّ عمرواً باعها منه وهومالک لها أو أنّه باعها منه و سلّمها إلیه یحکم علی العین بأنّها ملک للمدعی لشهادة البینة علی أنّها ملک له فعلاً.

ص :390

بالملکیّة بالشراء لا غیر، قیل لا یحکم لأنّ ذلک قد یفعل فیما لیس بملک، فلا تدفع الید المعلومة بالمظنونة، وهو قوی وقیل یقضی له، لأنّ الشراء دلالة علی التصرف السابق الدال علی الملکیة.

الثالثة: الصغیر المجهول النسب، إذا کان فی ید واحد وادعی رقیته، قضی له بذلک ظاهراً[1] وکذا لو کان فی ید اثنین وامّا لو کان کبیراً وأنکر، فالقول قوله لأنّ الأصل

الشَرح:

أمّا لو کانت شهادة البینة بمجرّد الشراء من عمرو من غیر شهادة بکون العین للمدعی أو بملکیة البائع أو تسلیمه العین إلی المدعی فلا تکون البینة ملاکاً للقضاء، بل یحلف ذوالید علی نفی دعواه؛ لأنّ الید الحالیة فی العین من زید یجعله منکراً، ومجرّد الشراء من عمرو لایدلّ علی شیء؛ لأنّ الشراء قد یقع بغیر الملک من بائع فضولاً.

أقول: لافرق بین الصورتین فإنّ الشهادة بالشراء المحمول علی الشراء الصحیح مساوقة لقول البینة، وهی لبائعها أو نحوه، نعم لو قال الشهود بأنّا نشهد بجریان ایجاب البیع وقبوله، ولا نشهد بأمر آخر فلاتسمع؛ لأنّ مجرّد الإیجاب والقبول لا یکون بیعاً ولاشراءً.

ثمّ إنّه إذا لم تسمع بینة المدعی ولکن اعترف ذوالید وهو زید بأنّه قد تملّکها من المدّعی انقلبت الدعوی، کما ذکرنا سابقاً أنّ بذلک تسقط الید الفعلیة عن الاعتبار.

[1] ذکروا الصغیر المجهول نسبه یمکن کونه ملکاً لذی الید، فلو ادعاه بأن قال: رق، یسمع قوله، ویحکم بکونه ملکاً له، وکذا إذا کان فی ید اثنین وقالوا إنّ هذا فی دعوی الرقیة فی الصغیر المجهول النسب، أمّا إذا کان مدرکاً فلا تسمع دعوی الرقیة إلاّ بالبینة أو اعترافه بأنّه رقّ؛ لأنّ الأصل فی الانسان هوالحریّة.

وبتعبیر آخر: التزموا بتقدیم دعوی الرقیة مع الید علی أصالة الحریة فی الصغیر، وبتقدیم أصالة الحریة علی دعوی الرقیة حتی مع الید فی الکبیر.

ص :391

الحریة، ولو ادّعی اثنان رقیته فاعترف لهما، قضی علیه وإن اعترف لأحدهما، کان مملوکاً له دون الآخر.

الشَرح: وقد نوقش فی الصغیر بأنّه یظهر من حسنة حمران بن أعین خلاف ذلک «قال: سألت أبا جعفر قدس سره عن جاریة لم تدرک بنت سبع سنین مع رجل وامرأة ادّعی الرجل أنّها مملوکة له وادعت المرأة أنّها ابنتها فقال: قد قضی فی هذا علی علیه السلام قلت: وما قضی فی هذا؟ قال: کان یقول: الناس کلّهم أحرار إلاّ من أقرّ علی نفسه بالرق، وهو مدرک، و من أقام بینة علی من ادعی من عبد أو أمة فإنّه یدفع إلیه ویکون له رقّاً، قلت: فما تری أنت؟ قال: أری أن أسأل الذی ادعی أنّها مملوکة له بیّنة علی ما ادعی فإن أحضر شهوداً یشهدون أنّها مملوکة لا یعلمونه باع ولا وهب دفعت الجاریة إلیه حتی تقیم المرأة من یشهد لها أنّ الجاریة ابنتهاحرة مثلها، فلتدفع إلیها وتخرج من ید الرجل، قلت فإن لم یقم الرجل شهوداً إنّها مملوکة له؟ قال: تخرج من یده، فإن أقامت المرأة البینة علی أنّها ابنتها دفعت إلیها فإن لم یقم الرجل البینة علی ما ادعی ولم تقم المرأة البینة علی ما ادعت خلّی سبیل الجاریة تذهب حیث شاءت».(1)

ولکن یمکن الجواب عن المناقشة أنّ هذا فیما إذا کان منازع لذی الید المدعی بالرقیة والمملوکیّة له، فتقدیم أصالة الحریة فی مفروض الروایة لا یقتضی کون الحکم کذلک مع عدم المنازع له بدعوی النسب، بل لو أقام مدعی النسب بینة تسمع، سواء أکان لمدعی الرقیة بینة أم لا، ومع المنازع لو کان لمدعی الرقیة بینة یحکم بالرقیة لو لم تکن بینة لمدعی النسب کما هو ظاهر الحسنة.

ص :392

الرابعة: لو ادّعی کلّ واحد منهما ان الذبیحة له، وفی ید کلّ واحد بعضها[1] وأقام کل واحد منهما بینة، قیل یقضی لکلّ واحد بما فی ید الآخر، وهو الألیق بمذهبنا وکذا لو کان فی ید کلّ واحد شاة وادّعی کلّ منهما الجمیع، واقاما بینةً قضی لکلّ منهما بما فی ید الآخر.

الشَرح: کما أنّه قد نوقش فی الأمر الثانی بما ورد فی جواز شراء ما یباع فی السوق وغیره، و ان ادّعی أنّه حرّ، وفی صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبداللّه علیه السلام : «قال: سألته عن مملوک ادّعی أنّه حرّ ولم یأت ببینة علی ذلک اشتریه؟ قال: نعم»(1)، وفی صحیحة حمزة بن حمران: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : أدخل السوق وأُرید أشتری جاریة فتقول: أنی حرّة، قال: اشتراها إلاّ أن یکون لها بینة».(2) وقیل بأنّ ظاهرهما تقدیم الید علی أصالة الحریّة حتی فی المدرک والبالغة.

ولکن لا یبعد حملهما علی صورة دعوی الحریة بالتحریر، فإنّ مع الید لاتثبت هذه الدعوی إلاّ بالبینة، بل ظاهر صحیحة العیص هو دعوی التحریر.

وبالجملة: فمقتضی الجمع بین ما ورد فیأنّ الناس کلّهم أحرار إلاّ من أقرّ علی نفسه بالعبودیّة وهو مدرک من عبد أو أمة ومن شهد علیه بالرق صغیراً أو کبیراً و مثل صحیحة العیص وحمزة بن حمران هو حملهما علی صورة دعوی التحریر.

[1] لو کان بعض العین بید واحد وبعضها الآخر بید الآخر، وادعی کل منهما أنّه یملک العین بتمامها، کما إذا کان بعض الذبیحة بید زید وبعضها بید عمرو، وأقام کل منهما البینة بأنّ تمامها له یحکم بأنّ ما بید زید ملک عمرو وما بید عمرو ملک لزید بناءً علی المنسوب إلی المشهور من تقدیم بینة الخارج أی المدعی علی بیّنة الداخل، یعنی بینة ذی الید، ولا یقاس ذلک بما إذا کانت العین بید الإثنین بحیث یکون لکل منهما تمام

ص :393

الخامسة: لو ادّعی شاة فی ید عمرو، واقام بینة فتسلّمها، ثمّ اقام الذی کانت فی یده بیّنة أنّها له، قال الشیخ ینقض الحکم وتعاد وهو بناءً علی القضاء لصاحب الید مع التعارض، والأولی أنّه لا ینقض[1].

الشَرح:

العین خارجاً ولکن لا استقلالاً، فإنّ الحکم فیه بالمناصفة مع یمین کل منهما أو مع نکولهما کما تقدم. وبناءً علی تقدیم بینة الداخل علی بینة الخارج یحکم بکون کل منهما مالکاً لما بیده.

وممّا یترتب علی القولین أنّه لو کان أحدهما مسلماً والآخر کافراً یحکم بحلیة ما بید الکافر حیث إنّه ملک المسلم وبحرمة ما بید المسلم فإنه ملک الکافر، هذا علی القول بتقدیم بینة الخارج، وأمّا بناءً علی تقدیم بینة الداخل یکون الحکم علی العکس.

أقول: قد تقدم أنّ بینة المنکر وان لم تکن مدرکاً للقضاء، إلاّ أنّها توجب سقوط بینة المدعی عن الاعتبار، وعلیه فتعارض البینتین فی الفرض یوجب أن یحلف کل للآخر علی نفی دعواه، فتکون النتیجة أنّ ما بید کل منهما ملک لهما، ولیس هذا مبنیاً علی تقدیم بینة الداخل، کما لا یخفی، ویظهر ممّا ذکرنا ما لو کان بید کل منهما شاة أو عین أُخری، وادّعی کل منهما أنّه یملکهما أو یملک ما بید الآخر وأقاما البینة علی دعواهما.

[1] لو کانت عین فی ید زید و ادعاها عمرو وأقام بینة علی أنّها له یحکم بأنّها له لثبوت دعواه بالبینة، ثمّ بعد ذلک أقام زید البینة علی أنّها له قیل، کما عن الشیخ، بأنّه ینتقض الحکم السابق وتعاد العین إلی زید، وهذا بناءً منه علی تقدیم بیّنة الداخل فی مقام المعارضة علی ما ذکر الماتن _ رحمه اللّه _ قال أنّ الأولی أنّ الحکم لا ینتقض.

أقول: تقدیم بینة الداخل علی تقدیره یختص بما إذا کانت اقامتها قبل الحکم فی الواقعة، وأمّا الظفر بالبینة بعد الحکم کما لایفید المدعی فیما إذا وجدها بعد الحکم

ص :394

.··· . ··· .

الشَرح:

النصف یحکم علی العین بالمناصفة لهما بعد حلف من بیده العین علی عدم کون تمامها لمدعی الکلّ.

وإذا کانت العین فی یدهما یکون ید کلّ منهما فی نصف العین مشاعاً وفی تمامها علی سبیل عدم الاستقلال، فیحسب مدعی الکلّ مدعیاً بالاضافة إلی النصف المختلف فیه بینهما، وبما أنّ ذلک النصف بید مدعی النصف فیحسب منکراً، و لابتلاء بینة المدعی بالمعارض یحلف لمدعی الکلّ علی نفی دعواه، فیحکم له بنصف العین، ولکن ذکرالماتن قدس سره تبعاً لغیره أنّ العین کلّها لمدعی الکلّ ولیس لمدعی النصف حظّ فیها، وذلک أنّ بینة مدعی الکلّ تحسب بالاضافة إلی النصف المختلف فیه بینة الخارج وبینة مدعی النصف بینة الداخل، وبما أنّه عند المعارضة تقدّم الأُولی، فیحکم بثبوت مدلولها یعنی دعوی مدعی الکلّ.

وعن ابن الجنید أنّ الحکم بالتنصیف فیما إذا کان ما بیدهما جزءان خارجیان، واتفقا علی أنّ أحد الجزئین للواحد منهما واختلفا فی الجزء الآخر، ففی هذه الصورة یکون لأحدهما الربع وللآخر ثلاثة أرباع نظیر الدرهمین فیما إذا کان بیدهما واتفقا علی أنّ واحداً منهما بتمامه لأحدهما واختلفا فی الجزء الآخر، وفی الصحیح عن عبداللّه بن المغیرة عن غیر واحد من أصحابنا عن أبی عبداللّه علیه السلام «فی رجلین کان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لی، وقال الآخر هما بینی وبینک فقال: أمّا الذی قال هما بینی وبینک فقد أقرّ أنّ أحد الدرهمین لیس له وأنّه لصاحبه ویقسم الآخر بینهما».

وأمّا إذا کان مدعی النصف یدعیه بنحو الإشاعة فی تمام المال فیعمل مع العین علی طریق العول، علی ما هو المقرّر فی ضرب سهام الغرماء فی مال المفلّس، فیجعل

ص :396

فید کلّ واحد منهم علی الثلث لکن صاحب الثلث لایدعی زیادة علی ما فی یده وصاحب السدس یفضل ما فی یده، ما لا یدعیه هو و لا مدعی الثلث، فیکون لمدعی النصف فیکمل له النصف وکذا لو قامت لکلّ منهم بینة بدعواه، ولو ادّعی احدهم الکلّ والآخر النصف والثالث الثلث، ولا بیّنة، قضی لکلّ واحد منهم بالثلث، لأنّ یده علیه و علی الثانی والثالث الیمین، لمدعی الکلّ وعلیه وعلی مدعی الثلث الیمین لمدعی النصف.

الشَرح:

فکلّ منهم ذوالید بالاضافة إلی ثلث العین، ولایدعی الثالث شیئاً لا علی الأوّل ولاعلی الثانی، ولکن الأوّل یدّعی علی الثانی والثالث بما فی یدهما، کما أنّ الثانی یدعی علی الأوّل والثالث بنصف السدس من کل منهما، فیحلف کل من الثانی والثالث للأوّل، کما أنّه یحلف کل من الأوّل والثالث للثانی، فیحکم بالاشتراک فی العین أثلاثاً. وإذا أقام کل منهم بینة بدعواه وقیل بترجیح بینة الداخل عند المعارضة أو قلنا بسقوط البیّنات عن الاعتبار یکون الحکم کماإذا لم تکن بیّنةً.

وأمّا إذا قیل بترجیح الخارج فبما أنّ ید کل منهم علی أربع سهام من اثنی عشر سهماً یفرض فی العین فلایکون اعتبارلبینة مدعی الثلث؛ لأنّها بینة الداخل، وأمّا الثانی فقد تقدم أنّه یدعی علی کل من الأوّل والثالث بنصف السدس فتکون بینته معتبرة بالاضافة إلی نصف السدس الذی بید مدعی الکل فیبقی فی ید مدعی الکل ثلاثة من أربعة، کما أنّ بینة مدعی الکل معتبرة بالاضافة إلی تمام ما بید الثانی، وفی ثلاثة ممّا فی ید الثالث؛ لأنّها بلامعارض، فیتمّ لمدعی الکل عشرة من الثانی عشر، ولمدعی النصف واحداً ممّا بید مدعی الکل، وتتعارض بیّنة مدعی الکل و بینة مدعی النصف فی الواحد من الأربعة الباقی فی ید الثالث، فیقرع بینهما، ومع نکولهما یقسّم بینهما بالمناصفة، فیکون لمدعی الکل عشرة ونصف، ولمدعی النصف واحد ونصف علی ما ذکر الماتن قدس سره .

ص :398

وإن أقام کلّ منهم بینة، فإن قضینا مع التعارض ببینة الداخل فالحکم کما لو لم تکن بینة لأنّ لکل واحد بیّنة ویداً علی الثلث وإن قضینا ببیّنة الخارج وهو الأصّح، کان لمدعی الکل مما فی یده، ثلاثة من اثنی عشرة بغیر منازع والأربعة التی فی ید مدعی النصف لقیام البینة لصاحب الکل بها، وسقوط بینة صاحب النصف بالنظر إلیها إذ لا تقبل بینة فی ذی الید و ثلاثة مما فی ید مدعی الثلث، ویبقی واحد مما فی ید مدعی الکل لمدعی النصف وواحد مما فی ید مدعی الثلث، یدعیه کل واحد من مدعی النصف ومدعی الکل، یقرع بینهما ویحلف من یخرج اسمه ویقضی له فإن امتنعا، قسّم بینهما نصفین، فیحصل لصاحب الکل عشرة ونصف ولصاحب النصف واحد ونصف، وتسقط دعوی مدعی الثلث.

ولو کانت فی ید أربعة[1] فادعی أحدهم الکل، والآخر الثلثین، والثالث النصف، والرابع الثلث، ففی ید کل واحد ربعها فان لم یکن بینة، قضینا لکلّ واحد بما فی یده وأحلفنا کُلاً منهم لصاحبه.

الشَرح:

[1] ذکر قدس سره فی المقام صوراً ثلاث:

الأولی: ما إذا کانت دار فی ید أربع، یدعی أحدهم کلّها والثانی ثلثها والثالث نصفها والرابع ثلثها، من غیر أن تکون لواحد منهم بینة، وفی هذه الصورة ثبتت ید کل واحد منهم علی ربع الدار، ویحکم لکل بما فی یده بعد حلف کل منهم علی الآخرین.

الثانیة: ما إذا لم تکن الدار بیدهم ولاید واحد منهم ولکن أقام کل واحد منهم بینة علی مدّعاه فقد ذکر قدس سره أنّ لمدعی الکل ثلث الدار بلا مزاحم، بمعنی أنّ السایرین لا یمنعون عن کون ثلث العین له وتختص المخاصمة بسدس العین، أی ما یزید علی النصف الذی یدعیه الثالث بین مدعی الکلّ ومدعی الثلثین، فیقرع بینهما فی ذلک السدس، ویحلف من خرج اسمه، فیحکم به له، وان نکلا یقتسمان، ثمّ تقع المخاصمة

ص :399

.··· . ··· .

الشَرح:

بین مدعی الکل ومدعی الثلثین ومدعی النصف فی السدس الآخر، حیث لا یدعیه مدعی الثلث، فیقرع بینهم، ومن خرج اسمه یحلف ویأخذه، ومع نکولهم یقسم ما بین الثلاثة ثم تقع المخاصمة فی الثلث الباقی من العین بین الأربعة، فیقرع فیه بین المدعیین الأربعة، ومن خرج اسمه یحلف ویأخذه، ومع النکول یقسم بین الأربعة ولابعد فیأن یخرج فیالاقراعات اسم مدعی الکلّ ویحلف ویأخذ کل العین فإنّ ما حکم اللّه سبحانه من القرعة غیر مخطئ.

وإذا فرض نکول من خرج اسمه فی الاقراعات کلّها یکون لمدعی الکلّ ثلث العین ونصف سدسها وربع ثلثها، فإنّ ثلثها لکون دعواه فیه بلا مزاحم ونصف سدسها بالنکول فی الإقراع الأوّل وثلث سدسها بالنکول فی الاقراع الثانی و ربع ثلثها بالنکول فی الاقراع الأوّل وثلث سدسها بالنکول فی الاقراع الثانی وربع ثلثها بالنکول فی الاقراع الثالث، ویکون لمدعی الثلثین نصف سدسها فی الاقراع الأوّل وثلث سدسها فی الاقراع الثانی وربع ثلثها فی الاقراع الثالث، وبحساب ذلک تتعین حصة مدعی الثلث، فإذا فرض المخرج ستة وثلاثون جزءاً یکون عشرون منها لمدعی الکلّ والثمانیة لمدعی الثلثین وخمسة لمدعی النصف وثلاثة لمدعی الثلث.

أقول: قد تقدم أنّه لا مورد للقرعة فی دعوی ملکیة العین، بل الوظیفة فیها مع عدم کون العین بیدهم وإقامة کل منهم البینة بدعواه تقسیم ما به الاختلاف بینهم مع الحلف من جمیعهم أو النکول من جمیعهم، کما هو مقتضی معتبرة اسحاق بن عمّار ومعتبرة غیاث بن إبراهیم.

الصورة الثالثة: ما إذا کانت الدار فی أیدی الکلّ وأقام کل واحد البینة بدعواه، فعلی القول بتقدیم بینة الداخل تکون العین بینهم علی الأرباع؛ لأنّ لکل من الأربعة یداً فی

ص :400

ولو کانت یدهم خارجة، ولکلّ بینة، خلص لصاحب الکل الثلث، إذ لا مزاحم له ویبقی التعارض بین بیّنة مدعی الکل ومدعی الثلثین فی السدس، فیقرع بینهما فیه ثم یقع التعارض بین بیّنة مدّعی الکل و مدّعی الثلثین ومدّعی النصف فی السدس أیضاً فیقرع بینهم فیه ثم یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث فیقرع بینهم ویخصّ به من تقع القرعة له ولا یقضی لمن یخرج اسمه إلاّ مع الیمین ولا یستعظم ان یحصل بالقرعة الکلّ لمدعی الکلّ فإنّ ما حکم اللّه به غیر مخطئ.

الشَرح:

ربعها، فتقدم بیّنته مع الید، بخلاف ما إذا قیل بتقدیم بینة الخارج، کما هو المنسوب إلی الشهرة والمختار عند الماتن قدس سره فإنّه بناءً علیه یکون اعتباربینة کل منهم فی غیر ما فی یده.

فیکون ما فی ید مدعی الثلثین المفروض کونه ثمانیة عشر جزءاً من اثنین وسبعین جزءاً یفرض لکل العین فی مورد الدعاوی الأربعة، فمدعی الکل یدعی تمام ثمانیة عشر، ومدعی النصف یدعی ستة منها، ومدعی الثلث یدعی اثنین منها، فتکون عشرة من ثمانیة عشر لمدعی الکل من غیر أن ینازع فیه، مدعی النصف ومدعی الثلث فتعتبر بیّنة مدعی الکل فی تلک العشرة وفی الستة ممّا فی یدی مدعی الثلثین یقرع بین مدعی الکل ومدعی ا لنصف ومن خرج اسمه یحلف ومع نکولهما یقسّم بینهما، ویقرع فی الاثنین ممّا بیده بین مدعی الکل ومدعی الثلث فمن خرج اسمه یحلف، ومع امتناعهما یقسم بین مدعی الکل ومدعی الثلث، فمع الاقراع علی ما بید مدعی الثلثین والنکول یحصل لمدعی الکل منه أربعة عشر و لمدعی النصف ثلاثة ولمدعی الثلث واحد صورته:

لمدعی الثلث 1 =2 é 2 لمدعی النصف 3 = 2 é 6 لمدعی الکل 14 = 1+ 3 + 10

ومایکون بید مدعی النصف أیضاً المفروض کونه ثمانیة عشر یدعی مدعی الکلّ

ص :401

ولو نکل الجمیع عن الأیمان قسمنا ما یقع التدافع فیه بین المتنازعین فی کل مرتبة بالسویة فتصح القسمة من ستة وثلاثین سهماً لمدعی الکل عشرون، ولمدعی الثلثین ثمانیة، ولمدعی النصف خمسة، ولمدعی الثلث ثلاثة، ولو کان المدعی فی ید الأربعة ففی ید کلّ واحد منهم ربعها فإذا أقام کلّ واحد منهم بینة بدعواه، قال الشیخ یقضی لکلّ واحد منهم بالربع لأنّ له بینة ویداً.

الشَرح:

تمامها، ومدعی الثلثین عشرة منها، ومدعی الثلث اثنین منهما، ویبقی منها لمدعی الکل ستة بلامنازع لا یدعیها لامدعی الثلثین ولامدعی الثلث، ویقرع فی العشرة بین مدعی الثلثین ومدعی الکل، ومع نکولهما یقسّم بینهما فیحصل لکل منهما خمسة، ویقرع فی الاثنین منها بین مدعی الکلّ ومدعی الثلث، ومع نکولهما یقسّم بینهما ویحصل لکل واحد واحد، وصورته:

لمدعی الثلث 1= 1 é 2 لمدعی الثلثین 5 = 2 é 10 لمدعی الکل 12 = 1 + 5 + 6

ثمّ یقع التنازع والاقراع بین مدعی الکلّ ومدعی الثلثین ومدعی النصف فی الثمانیة عشر، التی فی ید مدعی الثلث، فیدعی مدعی الکل تمامها، ومدعی الثلثین عشرة منها، ومدعی النصف ستة منها، فیبقی اثنان منها لمدعی الکلّ بلا مزاحم بالمعنی المتقدم، ویقرع بینه وبین مدعی الثلثین فی العشرة، حیث یطلب مدعی الثلثین العشرة من کل مدعی الکل و مدعی النصف ومدعی الثلث ممّا فی أیدیهم لیکون له مع ثمانیة عشر التی بیده ثلثا العین، ومع نکولهما یقسّم بینهما، ثم یقرع بین مدعی الکلّ ومدعی النصف فی الستة التی یطلبها مدعی النصف من کل من الآخرین لیتّم له بانضمام ثمانیة عشرالتی بیده نصف العین، ومع نکولهمایقسّم بینهما فیحصل ما صورته:

لمدعی النصف 3 = 2 .. 6 لمدعی الثلثین 5 = 2 é 10 لمدعی الکل 10 = 3 + 5 + 2

ثم تعتبر بیّنة مدعی الثلثین والنصف والثلث فی الثمانیة عشر التی بید مدعی

ص :402

والوجه القضاء ببینة الخارج علی ما قررناه فیسقط اعتبار بینة کلّ واحد بالنظر إلی ما یده ویکون ثمرتها فیما یدعیه مما فی ید غیره، فیجتمع بین کل ثلاثة علی ما فی ید الرابع وینتزع لهم ویقضی فیه بالقرعة والیمین ومع الامتناع بالقسمة، فیجمع بین مدعی الکل والنصف والثلث علی ما فی ید مدعی الثلثین، وذلک ربع اثنین وسبعین وهو ثمانیة عشر فمدعی الکل یدعیها أجمع، ومدعی النصف یدعی منهما ستة ومدعی الثلث یدعی اثنین فیکون عشرة منها لمدعی الکل لقیام البینة بالجمیع الذی یدخل فیه العشرة ویبقی ما یدعیه صاحب النصف وهو ستة، یقرع بینه وبین مدعی الکل فیها ویحلف ومع الامتناع یقسّم بینهما وما یدعیه صاحب الثلث وهو اثنان یُقرع علیه بین مدعی الکلّ وبینه فمن خرج اسمه اُحلف واُعطی ولو امتنعا، قسّم بینهما.

ثمّ تجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید مدعی النصف فصاحب الثلثین یدعی علیه عشرة و مدعی الثلث یدعی اثنین ویبقی فی یده ستة لا یدعیها إلاّ مدعی الجمیع فیکون له ویقارع الآخرین، ثم یحلف.

وإن امتنعوا أخذ نصف ما ادعاه ثم یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدعی الثلث وهو ثمانیة عشر. فمدعی الثلثین یدعی منه عشرة، و مدعی النصف یدعی ستة یبقی اثنان لمدعی الکل، ویقارع علی ما أفرد للآخرین.

فإن امتنعوا عن الأیمان، قسّم ذلک بین مدعی الکل، وبین کل واحد منهما بما ادعیاه ثم یجتمع الثلاثة علی ما فی ید الکل فمدعی الثلثین یدعی عشرة، ومدعی النصف یدعی