ص: 2

الدوام منه كان غير جامع لخروج منقطع الآخر عنه و يدخل فيه أيضا نذر الشي ء على ذلك الحال أو الوصية به بل يرد عليه كل مال قد منع المالك من التصرف بعينه و اجاز التصرف بمنافعه ابتداءً أو بشرط في عقد لازم و على كل حال فالامر في الحدود سهل

ص: 3

الصيغة الخاصة و دعوى كون الوقف كالاباحة فيكفي فيه الايجاب مصادرة على المطلوب و ممنوع أيضا في الوقف الخاص لكونه نقلا للملك و لا يدخل الملك للمالك في الاسباب الاختيارية من دون رضاه فيبطل بما ذكرنا قول من ادعى استغناء الوقف عن ذكر القبول مطلقا و قوله من ادعى استغناءه في الوقف العام فقط لانه كالتحرير دون الخاص لانه كالتمليك و لا يملك الشخص مال غيره قهرا في غير ما جعله الشارع سببا و كونه من تلك الاسباب ممنوع و هو في الوقف الخاص حسن و في العام ضعيف و على اشتراط القبول فلا يشترط سوى قبول البطن الأول قطعا للانفاق و السيرة القطعية على ذلك سواء قلنا إن البطن اللاحق يتلقى من الواقف أو من الموقوف عليه فمناقشة بعض المتأخرين في الحكم المذكور ليس في محلها جدا و يتولى القبول في الوقف العام الناظر الشرعي كالحاكم و أمينه لأنه ولي الحقوق العامة و ولي أهليها في القبض عنهم و الدفع اليهم في الزكوات و الاخماس و النذور العامة فإن لم يوجد الحاكم تولى ذلك أحد عدول المسلمين عنهم لمكان الضرورة و على ما اخترناه فلا بد في الوقف من صيغة لفظية صادرة من المالك نفسه و لا يجري فيه الفضولي لمنافاة القرية له لأنها إن صدرت من العاقد فلا معنى لتقربه بمال شخص آخر سيما لو كان غاصباً و إن صدرت من المالك حين الاجازة أشكل الحال فيه من جهة عدم المقارنة بين الصيغة و بينها فيحصل الشك في حصول سببية الوقف للشك في كفاية القربة المتاخرة و إن صدرت من المالك حين العقد لو فرضنا ذلك اتجه لها وجه صحته تنزيلا لها منزلة الوكالة في الوقف لبعد اشتراط كون الصيغة و القربة من فاعل واحد بل هو اولى بالصحة من وقف الوكيل لتولي القربة هنا من المالك بنفسه و لا ينافيه تولي العقد غيره لان شأن العقد ذلك بخلاف ما لو تولى القربة غير المالك فإنه إن تقرب بنفسه فلا معنى له و إن تقرب عن المالك احتاج تعقل ذلك و صحته إلى نظر و تأمل و لكن ظاهر الأصحاب و السيرة عدم منع التوكيل فيما شرط صحته القربة حال الدفع في خمس أو زكاة أو صدقة أو وقف و إن حكمه حكم النيابة في العبادات البدنية و ان كان بينهما فرق من جهة.

ص: 4

ص: 5

للاحتياط إلا ان عدم اشتراطه اقوى و يشترط في الايجاب و القبول الترتيب و عدم الفصل المخل بينهما عرفا و يشترط فعليتهما مع قصد الانشاء فلا تكفي الجملة الاسمية و ان كانت اقوى في الانشاء و اجزاؤها في الرهن للدليل أو الشبهة بالعقود الجائزة و يشترط فيهما الماضوية فلا يجزي الامر و المستقبل و اجزاههما في النكاح و المزارعة لو قلنا به فللدليل و يشترط في الصيغة الصراحة بحيث يدخل الوقف في مدلولها أو تدخل في مدلوله و الصريح هو الموضوع له مطابقة كوقفت أو أوقفت في لغة شاذة في الايجاب أو قبلت و رضيت في القبول أو الموضوع للأعم القريب من الخاص المستعمل فيه مع القرينة على ارادته منه كتصدقت و سبلت و حبست في الايجاب و امضيت و اخذت في القبول أو الموضوع على جهة الاشتراك اللفظي مع القرينة أو الموضوع للأخص إذا كان استعماله فيه استعمالا شائعا و كذا الموضوع لمعنى آخر يقارب معناه و كان استعمال فيه غير بعيد كحرمت و ملكت و أبدت مع نصب القرينة على ارادة ذلك منه و هل يشترط التلفظ في القرائن أو تكفي قرائن الاحوال وجهان و الاقرب الأول و لا يجوز بالالفاظ البعيدة عن الاستعمال و ان اقترنت بالقرائن الدالة على المقصود للشك في حصول النقل بها و لإعراض الأصحاب عن الحكم بجوازها و بالجملة فلفظ وقفت لا يفتقر عقد الوقف معه إلى قرينة بل يحكم على من صدرت منه بالوقف الا إذا لم يقصد معناها و غيرها من الالفاظ المقاربة لها التي لا تنكر استعمالها فيها و في كلام الأصحاب يفتقر الحكم بالوقف معها إلى قرينة مصرحة بذلك و مع عدمها يحتمل الحكم عليه باطنا بالوقف لو نواه و إن لم يحكم عليه ظاهراً و يحتمل عدم الحكم عليه ظاهرا أو باطنا للشك في سببيته مثل ذلك عند تجرده عن القرينة و أما الالفاظ البعيدة كوهبت و أجرت و بعت و اتهبت و استأجرت و اشتريت و شريت في ايجاب أو قبول فلا يحكم عليه بالوقف لا مع القرينة و لا بدونها و للاصحاب هنا كلام مختلف فمنهم من جعل الصريح وقفت فقط و نقل عليه الاجماع و جعل غيره موقوفا على القرينة و نقل الاجماع على توقف، حرّمت، و ابّدت، و تصدقت على القرينة و منهم من جعل حبست و سبلت و احبست كوقفت لا يفتقر إلى قرينة لاستعمالهما في العرف مجردين و لورودهما في

ص: 6

الأخبار كذلك و منهم من جعلهما مفتقرين إلى قرينة لأن الاستعمال أعم من الحقيقة و المجاز و لا يبعد ان اجتماعهما في مورد واحد صريح في الوقف ثمّ منهم من يظهر منه ان القرينة المصححة لا بد فيها من لفظ كما يقول صدقة مؤبدة أو حبستها تحبيسا لا بيع بعده و لا هبة و لا نقل و لا انتقال و منهم من يظهر منه الاطلاق في القرينة و منهم من يظهر منه ان وقفت و حبست و سبلت و تصدقت كافية في صيغة الوقف من دون انضمام قرينة و منهم من يظهر منه ان تصدقت ان تعلقت بجهة عامة كانت من الصريح و إلا فمن غير الصريح و منهم من يظهر منه ان تصدقت و حرمت صيغة واحدة فلا تغني الثانية عن الاولى و تغني الاولى عن القرينة و منهم من يظهر منه ان غير الصريح يجزي في الوقف باطنا و يدان الواقف بنيته و يصدق قوله فيه لانه ابصر بنيته و هو امر لا يعلم إلا من قبله و يظهر من آخرين إن انضمام القرينة شرط في الصحة و الاجزاء لأصالة عدم نفوذ المشكوك في تاثيره و صحته و العقود اللازمة و العبادات توقيفية و يظهر من بعضهم الركون إلى الاقتصار على لفظ وقفت و تصدقت لاستعمالها في الأخبار دون غيره و لا سيما لفظ الصدقة و يظهر من الوالد تجويز الجملة الاسمية و جعل الاولى كونها وقفا دون هذا موقوف و الاقوى في النظر ما تقدم ذكره.

ص: 7

القابل عن احدها أو العكس بطل و يكفي في الحكم بوجودها التمسك باصالة الصحة و يشترط صدور هذه القصود عن اختيار من دون تقية أو خوف و ان لم تبلغ حد الالجاء المزيل للقصد بالكلية و يشترط وجود كل من الموجب و القابل ساعة العقد في مجلس الآخر فلو اوجب و القابل غير حاضر فحضر بعد الايجاب بلا فصل فقبل بطل و يشترط سماع كل منهما لما يصدر من الآخر فلا يكفي مجرد العلم بوقوعه على الاوجه و لو لم يكن أحدهما السماع كفى افهامه و اعلامه بوقوع الصيغة باي نحو كان و قد يشترط قصد الاسماع و الافهام من كل منهما لكل منهما و لا باس به و يشترط تعين كل من الموجب و القابل عند الآخر بالاسم و الاشارة فلو قصد أحدهما أو قصد مبهما أو ردد في قصده بطل و يشترط تعيين المنوه عنه لو صدرت الصيغة من ولي أو وكيل فلو قصد واحداً لا بعينه من المولى عليهم أو الموكلين أو ردد بطل و يشترط الجزم بوقوع الاثر في وجه قوي فلو عقدا مع الشك في حصول الشرائط حين العقد و لكنهما وطنا انفسهما على حصولهما فبان حصولها بطل العقد هذا في عقد الوقف لمكان القربة و الاقوى في غيره عدم الاشتراط و يشترط في المتعاقدين البلوغ و العقل و الرشد و الاختيار مستمرة من ابتداء الإيجاب إلى انتهاء القبول لكل منهما حتى لو عقد البالغ على غير البالغ فبلغ عند قبوله بطل على الاظهر و مع الشك في عروض الجنون يبني على عدمه و في عروض البلوغ يبني على عدمه فلو صدر عقد ممن تلبس بوصف مبطل له فشك في زواله حين العقد يبني على فساد العقد وز لا يجزي أصل الصحة هذا إذا حصل الشك عند التلبس بالعقد و لو حصل بعد الدخول في عمل آخر احتمل البناء على الصحة لعموم قوله عليه السلام: (إذا شككت في شي ء و قد دخلت في غيره فشكك ليس بشي ء). و لو صدر منه حال عقل و جنون و لم يعلم السابق و اللاحق و صدر منه عقد أيضا و لم يعلم وقته بنى على اصالة الصحة و علم زمان الجنون و لم يعلم زمان العقد حكم بفساده على الاظهر و ان كان العكس حكم بصحة و لو علم وقوعهما و شك في السابق و اللاحق قام احتمال الصحة و الفساد و احتمال الصحة قوي و كذلك لو علمنا وقوع العقد و البلوغ و شككنا في السابق ففيه الوجهان و احتمال الصحة هو الاقوى

ص: 8

سيما إذا وقع بعد الفراغ و الدخول في عمل آخر لعموم إذا شككت في شي ء و قد دخلت في غيره و قد يناقش في الحكم بالصحة فان اصالة الصحة لا تحكم على وجود الشرط المشكوك في وجوده لأصالة عدمه و لعدم قيام دليل يقوي أصل الصحة على اصالة عدم احراز الشرط نعم يحكم على عدم وجود المفسد و عدم طرو المانع من جنون أو سفه أو إكراه و يناقش في الرواية بظهورها في أجزاء العبادة الواردة في سياقها كما الفتوى و الاعتبار فلا يجوز التعدي عن الظاهر و إن كان خصوص المورد لا يخصص الوارد.

ص: 9

الحقيقي و لئن سلم كون لفظ الصدقة فيه مجاز في الوقف لكان اطلاقها عليه من الاستعارة و التشبيه القاضيين بسريان حكم المستعار للمستعار له و يدل عليه أيضا ان ما يشك في كونه عبادة بالمعنى الأخص ام لا فالاصل يقضي بانه عبادة بالمعنى الاخص لرجوع الشك فيه إلى الجزئية الراجع إلى الشك في تحقق الماهية لان القربة جزء من العبادة بالمعنى الاخص و دعوى ان الوقف معلوم المعنى و انه من العقود فالمشكوك في شرطيته ينفي بالاصل لاحراز صدق اسمه و احراز كونه عقدا فيشمله عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و الأصل عدم اشتراط شي ء آخر يدعيه الخصم مردودة بمنع كون الوقف معلوم المعنى بل هو مصادرة محضة و منع كونه عقدا فلعله من الموضوعات الشرعية التي من جملة اجزائها العقد و ليست نفس العقد على أن عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (و المؤمنون عند شروطهم) يراد به العقود و الشروط المعهودة و كون الوقف الخالي عن القربة منها أول البحث و لا يمكن ابقاء عمومها على حقيقته بعد أن علمنا الداخل مستهلك في جنب الخارج ان فقهاءنا قد اعرضوا عن عمومها فلا بد من حملها على العهد أو رميها بالاجمال فيسقط بها في غير المعهود الاستدلال و يدل أيضا على اشتراط القربة الاجماع المنقول على لسان الفحول المؤيد بفتوى الاعاظم و بالاحتياط و بما ذكرنا يتجه الرد على من نفى اشتراط القربة مستنداً للاصل و لإطلاق ادلة الوقف و عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فالمشكوك في شرطيته منفي بالاطلاق و يظهر ضعفه مما ذكرنا.

ص: 10

كان لا ينقرض بمرتبة واحدة أو بمراتب متعددة لا تنقرض جميعها أو لا ينقرض اخيرها أو لا ينقرض اولها أو وسطها و كما يشترط الدوام في الموقوف عليه يشترط الدوام في الموقوف عليه يشترط الدوام في الموقوف عليه يشترط الدوام بنفس الموقوف بمعنى أن لا يكون مبنى الانتفاع به على اضمحلال له كالدهن و الشمع و المأكول و المشروب أو كان الوقف فيها على تلك الجهة

ص: 11

تحققهما في المسألة الآتية و اتحاد المسألتين في الحكم من حيث اشتراكهما في عدم التاييد المشترط في الصحة و فيه نظر نعم يمكن الاستناد في ذلك إلى الخبران كل وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة و كل وقف إلى وقت مجهول فهو باطل مردود على الورثة و إلى آخر عن الوقف الذي يصح هو ثمّ روى الرواية الاولى ثمّ قال: (قال قوم ان المؤقت هو الذي يذكر فيه انه وقف على فلان و عقبه فان انقرضوا فهو للفقراء و المساكين إلى أن يرث الله تعالى الأرض و من عليها قال و قال آخرون هذا مؤقت إذا ذكر انه لفلان و عقبه ما بقوا و لم يذكر في آخره للفقراء و المساكين إلى أن يرث الله تعالى الأرض و من عليها و الذي غير مؤقت أن يقول هذا وقف و لم يذكر أحداً فما الذي يصح من ذلك و ما الذي يبطل) فوقع عليه السلام الوقوف بحسب ما يوقفها اهلها حيث انه صحح الوقف المؤقت في الاولى و هو ظاهر في المحدود بغاية زمانية أو المراد به ما ذكره في الرواية الاخيرة و هو أن يذكر أنه لفلان و عقبه ما بقوا و لم يذكر في آخره للفقراء و المساكين إلى أن يرث الله تعالى الأرض و من عليها و على كلا التقديرين فهو شاهد على جواز المحدود تصريحا في الاولى و تلويحاً في الثانية لاشتراكهما في علة المنع و لا شك ان المراد بجوازه وقوعه حبسا لا وقفا لندور القائل بالوقف جدا هنا بل لم نعثر على قائل به و كون رجوعه ارثا قرينة على ذلك أيضا و أما ابطال غير المؤقت فلا شك فيه على ما فسرته الرواية الثانية و على ما هو الظاهر منه لا باس بالتزامه في الحبس لأن حكمه حكم الاجارة مفتقر إلى بيان المدة و بالجملة فالموقت قد صرحت الرواية بصحته و المعنى الحقيقي له هو المغيا بزمان خاص فلا ينافيه المعنيان الآخران اللذان قد صرحت الرواية بصحتهما سواء كان استعماله فيها على وجه الحقيقة او المجاز مع ان المعنى الأول فيه دلالة على تصحيح المؤقت الحقيقي على ما قدمنا وجهه و إن قصد نفس الوقف المشروع وقفا و المترتب عليه ثمراته فالاقوى البطلان مطلقا لتبعية العقود للقصود و قصد الوقف ينافيه التأجيل فيعود عليه بالنقص فيبطله.

ص: 12

ذلك و للمفهوم من لفظ الوقف شرعاً و عرفاً و المعهود وقوعه كذلك بالنسبة إلى وقوف السالفين و لاشتراطهم الدوام في الوقف عدا النادر منهم و هو مشعر بذلك و الاستناد إلى عموم ادلة العقود و الشروط تبين ضعفها كالاستناد إلى عموم الوقوف على حسب ما يقفها اهلها فإن التمسك بعمومه موقوف على بيانية مفردة و انه ليس على حد غيره من المجملات و هو أول الكلام في المسألة و على ما ذكرنا فلو نوى الوقف المشروع كان وقفاً باطلًا لأن العقود تابعة للقصود فما قصده إذا لم يقع فلا يقع ما لم يقصده نعم لو قصد الحبس بلفظ الحبس أو بلفظ الوقف أو اطلق في نيته فيهما صح حبسا لقابلية الصادر منه لذلك من غير معارض فيحمل عليه و لان استعمال الوقف في الحبس غير منكور في الشرع و قد ورد استعماله كثيرا في الأخبار و كلام الأصحاب و قد صرحت الرواية الاخيرة بصحة ذلك تصريحا مرة و تلويحا أخرى على أن الحكم بكونه حبساً و هو المشهور نقلا بل تحصيلًا و نسب لعامة المتأخرين ايضاً و حينئذٍ فالاقوى عدم بطلانه و صحته حبسا و هو أحد الأقوال في المسألة و القول ببطلانه مطلقاً ضعيف و التعليل بانه يكون من الوقف على المجهول أضعف لأنه بعد الانقراض لا موقوف عليه نعم يتجه القول به فيما إذا كان القصد نفس الوقف المؤبد و هو الثاني من الاقوال فيها و القول الثالث هو صحته وقفاً و نسب لجملة من اصحابنا و يظهر منهم صحته وقفا مع قصد الوقف و مع الاطلاق و حينئذ فالوقف دائم منه و منه منقطع و يحتج لهم عليه بأنه نوع تمليك و صدقة فيتبع اختيار المالك في التخصيص و غيره و لأصالة الصحة و عموم الامر بالوفاء بالعقد و لان تمليك الاخير لو كان شرطا في تمليك الأول لزم تقدم المعلول على العلة و لأن الوقوف على ما يقفها أهلها و لعموم لزوم الوفاء بالعقد و لزوم القيام بالشرط و للتوقيع المتقدم الدال على صحة الوقف على من ينقرض مستدلا عليه بأن الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و للخبر في وصية فاطمة عليها السلام بحوائطها السبعة إلى علي عليه السلام ثمّ الحسن عليه السلام ثمّ الحسين عليه السلام ثمّ الاكبر من ولدها و في الجميع نظر المنع جواز التوقيت في التمليك و الصدقة لان المعهود من مشروعيتهما بنائهما على الدوام فلا يتبع فيهما اختيار المالك و الحبس انما جاء الدليل بجواز التوقيت في التمليك به

ص: 13

و لولاه لما قلنا به و لمنع تمشية أصل الصحة فيما يقع الشك في اشتراط شي ء فيه و عدمه في اجتماع شرائط الصحة و الأصل عدمها و لمنع شمول العمومات و شمول الوقوف على حسب ما يقفها أهلها للفرد المتنازع فيه لأن صدق لفظ الوقف على الفرد المتنازع فيه و كذلك اندراجه تحت لفظ العقد المعهود أول البحث و مجرد تسميته عقدا لا يكفي في اندراجه في عموم الادلة لأنها مجملة أو منصرفة للمعهود و لجواز كون تمليك الاخير شرطاً في تمليك الأول فيقع التمليكان معاً إن قلنا بملكية البطن الأخير حين العقد و إن قلنا كما هو الاظهر بامتناع تمليك المعدوم كان شرط تمليك الأول ذكر الاخير لبيان المصرف و بيان أنهم يملكون بعد وجودهم بحيث يكون الملك عن الواقف فيقعان دفعة و ليس فيه تقدم معلول على علته و لمنع كون ما وقع من فاطمة صلوات الله عليها وقفا بل هو وصية و لئن سلمنا كونه وقفا فما ذكرتهم فيه تريد به النظارة على الوقف لا انهم هم الموقوف عليهم و لئن سلمنا كونهم كذلك فهي عالمة ببقائهم إلى أن يرث الله تعالى الأرض و من عليها و لقوله صلّى الله عليه و آله و سلّم: (حبلان متصلان لن يفترقا حتى يردا عليَّ الحوض) فإنه ظاهر في بقائهما ما دام لله على الناس حجة و لا ينافيه ما قيل أن افتراقهما لازم من بعد الموت إلى البعث فعدم الافتراق كناية عن الاجتماع باعتبار بقاء النفوس الناطقة أو على ضرب من المجاز و معهما لا يفيد المطلوب لأن الرواية ظاهرة في المبالغة باتصالهما و طول زمان وجودهما و لزوم التمسك بهما و استمرارهما على الاعصار و هذا كاف في صحة الوقف و على ما ذكرنا من صحته و وقوعه حبساً فلا بد من اجراء أحكام الحبس عليه من الالتزام بفساده لو نوى مقامه الوقف لأن العقود تابعة للقصود و من بقاء المحبوس على ملك مالكه في كثير من الاحوال و من بقائه على جوازه فيما إذا حبس على معين و من رجوعه إليه الحابس بعد موت المحبوس عليه أو إلى روثته أما ورثته حين انقراض الموقوف عليه كالولاء أو ورثته حين موت الواقف مسترسلًا و تظهر الفائدة فيما لو مات الواقف عن ولدين ثمّ مات أحدهما عن ولد قبل الانقراض فعلى الأول يرجع إلى الولد الباقي خاصة و على الثاني يشترك هو مع ابن اخيه لتلقيه عن ابيه كما لو كان حيا و الظاهر الاخير لبقاء المال على ملك الواقف إلى موت الموقوف

ص: 14

عليه و إن لم يجز له التصرف قبل الانقراض عملا بمقتضى الحبس و نقل بعض اصحابنا عدم الخلاف في انتقاله إلى ورثة الواقف على القول بالحبس و به قطع بعض اصحابنا و أما على القول بوقوعه وقفا فلاصحابنا فيه قولان فقيل برجوعه إلى ورثة الموقوف عليه حين الانقراض بمعنى كونه ميراثا يرثه وارث المنقرض الاخير لانه قد ملك و به انتهى الوقف مع احتمال أنه يرثه وارث الموقوف عليه ابتداء و يسترسل و لكنه بعيد و استدل لهذا القول بأن الوقف خرج عن ملكه فلا يعود و بان الموقوف عليه يملك الوقف فينتقل الى ورثته و في الجميع نظر لمنع خروج كل وقف عن ملك صاحبه و لمنع ملكية الموقوف عليه له لاحتمال كونه ملكا لله تعالى و لمنع كون كل مملوك لا بد من انتقاله للوارث و في الغنية انتقاله إلى وجوه البر و قيل بانتقاله إلى ورثة الواقف على الوجهين المتقدمين استنادا إلى أنه لم يخرج عن ملكه بالكلية و إنما تناول اشخاصا فلا يتعدى إلى غيرهم و إلى ان الواقف على حسب ما يوقفه أهله و إنما وقفوه هنا على من ذكر فلا يتعدى و يبقى أصل الملك لهم كالحبس و إلى الخبر عن رجل اوقف غلة له على قرابة من أبيه و قرابة من امه و اوصى لرجل و لعقبه من تلك الغلة ليس بينه و بينه قرابة بثلاثمائة درهم في كل سنة و يقسم الباقي على قرابته من ابيه و أمه قال جائز للذي أوصى له بذلك قلت: أ رأيت إن مات الذي له قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها ما بقي أحد منهم و إن انقطع ورثته و لم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميت يرد إلى ما يخرج من الوقف و هذا القول جيد للاستصحاب و لما تقدم من منع خروج الوقف غير المؤبد عن الملك و لهذه الرواية المجبورة بالشهرة المحكية بل المحصلة سنداً و دلالة و المعتبرة بوجود صفوان في سندها و بنقل بن زهرة بان على مذهبهم رواية و ينقل الخلاف عليه روايات و بمجموع ذلك يحصل الظن بأن الثلاث مائة درهم وقعت شرطا في الوقف فعند انقطاع المشروط له عادت لورثة المشروط دون ورثة المشروط له و دون الموقوف عليهم و لا فرق بين المال المشترط من الموقوف و بين الموقوف نفسه ثمّ ان ما تقدم كله انما هو فيما إذا انقرض الموقوف عليه و لو لم ينقرض فلا شك في بقائه سواء قلنا انه حبس أو وقف الا إذا قلنا ببطلانه ابتداءً فلا شك في

ص: 15

بقائه على ملك الواقف ثمّ ان القائلين بكونه وقفا يشكل عليهم بما إذا قصد الواقف المؤبد فان صيرورته وقفا قهرا مشكل جدا لان الوقف يكون عندهم قسمين منقطع و غير منقطع فتعين أحدهما مما ينافي وقوع الآخر.

ص: 16

ص: 17

في القبض فإنه لا يقضي بها شي ء و في الروايتين المتقدمتين الدالتين على تعليق البطلان بعدم القبض إلى الموت اشعار بعدم الفورية ثمّ إن القبض إنما يعتبر في البطن الأول خاصة كما هو اللائح من الأخبار و عليه ظاهر اتفاق الأصحاب و السيرة أيضا قاضية به فلا عبرة في البطون اللاحقة قبضت أو لم تقبض.

ص: 18

مقبوضاً من غير إذن كغصب و نحوه فالظاهر عدم اجزاء صيغة الوقف في الاذن و افتقار الغاصب إلى إذن في القبض للوقف و لا يكفي مجرد القبض الأول لأنه قبض منهي عنه و قد وقع من دون إذن المالك فلا يترتب عليه السبب الشرعي نعم لو قلنا ان الوقف على الغاصب رضا له بقبضه و تسليطاً له عليه اتجه كفاية استمرار القبض الأول و إن كان في الابتداء منهيا لارتفاع النهي بقرائن الرضا التي صدور الوقف احدها و هل يشترط فيما يكون القبض فيه التخلية مضى زمان يمكن وصوله إلى الموقوف عليه أو وكيله أم لا و كذا فيما قبضه غير التخلية و كان تحت يد الودعي أو المستعير فهل يشترط مضي زمان يمكن امساكه فيه أو نقله إليه أو كيله أو وزنه أو غير ذلك أو لا يشترط مضي الزمان كما لا يشترط تجديد الامساك و النقل و الكيل و الوزن.

ص: 19

جواز الرجوع إليه و قد يشير إليه خبر التوقيع أيضا و قد يوجه الاكتفاء بالفعل أيضا فيما لو كان القبض على الجهة ان قبض الجهة غير معقول بغير هذا النحو فقبضها صدور الفعل من واحد أو اكثر على ذلك النحو و في هذا الاخير نظر لأن الوقف على الجهة وقف على المسلمين فيتولى القبض وليهم كما يتولى القبول عنهم نعم لو قلنا ان الوقف العام مطلقاً و الوقف على الجهات بمنزلة التحرير غير مفتقر إلى قبول و إلى قبض لاتجه ذلك و لما احتجنا أيضا إلى صلاة واحد أو دفنه بالكلية و لكن لا نقول به و قد يقال ان القبض هو التخلية في امثال هذه و لا شك ان الواقف قد خلى بين الموقوف و بين الموقوف عليه و هو سائر المسلمين و لما لم يمكن اعلامهم كفى قبض العالم منهم أو يقال ان رئيسهم و امامهم و وليهم عالم بذلك و قد يرد على ذلك انه لا حاجة إلى فعل فرد من افراد تلك الجهة من صلاة أو دفن أو غيرهما لحصول التخلية و كفايتها في القبض عن صدور الفعل من القابض ثمّ ان القبض هنا قد يقوي كفاية التخلية فيه مطلقا و كفاية صدوره باذن المالك و لو بالإجازة المتأخرة من دون حاجة إلى انضمام نية القربة إليه بل لو وقع على وجه محرم كما إذا قبض بآلة محرمة أو في مكان محرم اجزأ و لكن الاظهر ما قدمناه و الناظر إذا جعله الواقف ناظرا في الوقف كان قبضه كافيا في الوقف العام كما تقدم و في الخاص كما تشعر به الرواية و لا يفتقر إلى قبض من الموقوف عليهم بعد ذلك و لا يكفي قبوله عن الموقوف عليه في الخاص و العام للاصل و عدم الدليل و لو جعل الواقف قيما لمجرد القبض لا لغيره من المصالح ففي صحة ذلك و كفاية قبضه وجهان.

عاشرها يشترط في الوقف اخراجه عن نفسه و تخليتها عنه ملكا و انتفاعا و عودا إليه وقت الحاجة على وجه الشرطية أو على وجه الركنية فيما يصح جعله ركناً

ص: 20

عين و منفعة و لا يعقل بالنسبة إلى المالك و يظهر من ذلك انه لو شرط في الوقف ان لا يخرج الوقف من ملكه و لا يدخل في ملك الموقوف عليه بناءً على ان الوقف يملكه الموقوف عليه أو قصد ذلك بطل الوقف لمنافاته لمقتضى العقد و في الأخبار الآتية ان شاء الله تعالى ما يؤذن بمنع وقف الانسان على نفسه.

ص: 21

الباقي أو وقوع الوقف المشروط على غير ما شرطه الواقف ان صححناه في الباقي في الحال و المفروض ان الوقوف على حسب ما يقفها اهلها و هذا هو الاقوى و نسب للاكثر و لمذهب اصحابنا و قيل بالصحة لعموم: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و: (المؤمنون عند شروطهم) و: (الوقوف على حسب ما يقفها اهلها) و في الجميع نظر لضعف العمومات و انصرافها إلى المعهود و اجمال لفظ الوقوف مضافا إلى انصراف لفظ العقد و الوقف إلى كله بتمامه فهو المأمور بالوفاء به و تمامه لا يجب الوفاء به هنا اجماعا و البعض غير مأمور بالوفاء به فلا يصح التمسك بالعمومات لإثبات الصحة في البعض المشكوك به و على القول بالصحة في الاخير فهل يحكم بها بعد اجراء صيغة الوقف لصدور صيغة الوقف و عدم قبول محل لها سوى ما بعد نفسه فيؤثر العقد في القابل دون غيره أو يحكم بها بعد موت الواقف و ذهاب نفسه لان القصد في الوقف ذلك و العقود تتبع القصود و الوقوف على حسب ما يقفها اهلها و هذا الاخير اوجه و لو لا لزوم بقاء العقد معلقا من دون تأثير إلى ما بعد انقضاء الأول و هو في العقود غير معقول لاشتراط التنجيز فيها و يلحق بالوقف على نفسه ابتداءً كل وقف غير صحيح ابتداءً كالوقف على الملك و الجن و البهائم و الطيور و المعدوم و الميت و المملوك و ما يحرم الوقف عليه و كما ان هذه لو وقعت في الابتداء كان من منقطع الأول فكذلك لو وقعت في الاثناء كان من منقطع الوسط و جاء في الكلام في صحة ما بعده و فساده كالكلام في منقطع الأول و لو صححنا الآخر بعد انقطاع زمن الأول ففي تقديره في الملك و الجن و الجمادات و الميت التي لا يعقل ذهابها و عود الوقف إلى من بعدها اشكال و لا يبعد هنا الحكم بالبطلان لا غير و يجي ء الاشكال في تقدير زمن البهائم و الطيور فلا بد من التأمل و سيجي ء ان شاء الله تعالى تمام الكلام.

ص: 22

و جاز للواقف ان يشارك الموقوف عليه بالمنافع و النماء و الانتفاع و يكون حاله حالهم بل و يختص به عند انحصاره فيه نعم و لا يكون من الجهة التي يبطل مصرفها و الظاهر انه يكون من الافراد الموقوف عليهم بحكم الشارع و يمكن الاستدلال على ذلك بالسيرة و عمل المسلمين المستمر على ذلك و بفتوى المشهور و الاجماع المنقول على جواز المشاركة الظاهرة في كونه واحدا منهم و لا يتفاوت الحال بين اتصافه بالوصف حين الوقف أو بعده و ربما يؤيد ذلك أيضا بان الوقف على مثل ذلك ليس وقفا على الاشخاص المتصفين بتلك الصفة أولا و بالذات بل و على الجهة المخصوصة لانتفاع المتصف منهم بذلك الوصف به و لذا لا يعتبر قبولهم و لا قبول بعضهم و لا قبضهم و لا يجب صرف النماء إلى جميعهم و لا ينتقل الملك اليهم و على هذا فالواقف يدخل تبعا باعتبار اتصافه فلا يكون ملحوظا ابتداءً و دخول الواقف تبعا على هذا النحو لا دليل على منعه و قد يورد على هذا التأييد بان الوقف على الجهة وقف على الاشخاص بالحقيقة لعدم معقولية الوقف على ما لا يملك و لا يعقل و اخذ الجهة في الوقف انما كان عنوانا للتوصل به إلى افراد ذلك النوع في مثل الوقف على العلماء و الفقهاء أو للتوصل به إلى المصلين و الزائرين و المدرسين في مثل الوقف على المسجد و المدرسة و الخان فعلى أي تقرير فافراد ذلك النوع ملحوظة للواقف في الجملة و دعوى عدم انتقال الملك اليهم و عدم اعتبار قبولهم و قبضهم في حيز المنع فيعود الكلام إلى الواقف قد دخل في الوقف على الجهة و يعود المحذور فإذن العمدة في الاستدلال ما قدمناه سابقا و بذلك يظهر ضعف ما ذهب إليه الحلي من منع المشاركة للاجماع على لزوم اخراج الواقف نفسه و لا يمكن ذلك مع بقاء المشاركة و ذلك لان الاجماع ظاهر في لزوم ذلك في الوقف الخاص أو العام مع ذكر نفسه صريحا أو القصد إليها ضمناً لا مطلقا لفتوى مشهورهم و اجماعهم المنقول بجواز المشاركة عند اتصاف الواقف بصفة الموقوف عليه ابتداءً أو استدامة فلا يمكن الاستناد إلى ما ذكروه من الاجماع و من ذلك يظهر انه لو ادخل نفسه صريحا أو قصد ادخال نفسه فالاقرب البطلان و ان ظهر من فتاوى المشهور و اطلاقاتهم جواز المشاركة مطلقا و لو مع ذكر نفسه أو قصد ادخالها

ص: 23

معهم لامكان صرف اطلاقاتهم إلى صورة عدم ذكر نفسه و عدم القصد إلى ادخالها و ليس من القصد إلى ادخالها العلم بدخوله شرعا بعد اجراء صيغة الوقف على الاطلاق كما هو الظاهر من الفتاوى و سيرة المسلمين اما لو شرط خروجه و عدم المشاركة فلا يبعد صحة الشرط و عدم جواز مشاركته لهم حينئذ و احتمال فساد الوقف لمنافاة الشرط لمقتضاه أو فساد الشرط فقط فتجوز له المشاركة قهرا بعيدان و نقل عن العامة رحمه الله التفصيل بين الوقف على المصالح العامة كالمساجد و القناطر و بين الوقف على ارباب الصفة كالفقراء و العلماء فأجاز المشاركة في الأول دون الثاني و فيه نظر لانه ان اراد بالاول ما يوقف على المسلمين من المساجد و القناطر و شبهها فيتجه عليه عدم الفرق بينه و بين الاخير سوى ان الأول اعم و الثاني اقل منه عموما و هو لا يصلح للفرق و ان اراد به ما يوقف على نحو المساجد و القناطر فيتجه عليه ان كلا منهما وقف على الاشخاص و ان اخذت المساجد و القناطر عنوانا في الأول دون الثاني و اختلاف العناوين لا يصلح فارقا نعم نقل أيضا عن العلامة رحمه الله الفرق بين ما ينتقل فيه الوقف لله تعالى كالمساجد فتصح للواقف المشاركة لان مال الله تعالى تتساوى جميع خلقه فيه و لانه ليس وقفا على أحد من خلقه و بين ما لا ينتقل إليه بل إلى المخلوقين فلا تصح فيه و هو جيد بناءً على انتقال الملك لله تعالى في المساجد.

ص: 24

اشتراط عدم الاكل منها إذ الاكل بمجرده لا يصلح لابطال الوقف و لو شرط الواقف اكل اضيافه و عياله الغير واجبي النفقة فلا باس و كذا لو شرط اكل واجبي النفقة لا من حيثية الانفاق اما لو شرط خروج نفقة عياله الواجبة من الوقف أو خروج نفقة مملوكه أو دابته فسد الشرط و الوقف لعود الاشتراط إلى نفع نفسه و ادرار مئونته فيدخل تحت دليل المنع نعم لو شرط أكل عياله و كانوا ارحاما فاستغنوا به فسقطت عنه النفقة لاستغنائهم صح و يشعر بجواز ذلك وقف النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم و وقف فاطمة على ما روي عنهما و لو وقفه على الزائرين له أو المصلين عنه أو الصائمين صح لو قصد الوصف حتى لو كان هو الداعي له للوقف لهم للعمل أيضا و لو وقف لأن يصلى عنه أو يصوم عنه في حياته أو بعد موته بمعنى صرف منافعه في وجوه القربات عنه فسد الوقف على الأظهر لأنه في معنى عود الوقف إليه و صرفه على منافع نفسه من دون تفاوت بين الموت و الحياة على الاظهر.

ص: 25

يرجع بعد ذلك و في الجميع نظر لضعف التمسك بالعمومات كما تقدم غير مرة و ضعف الاجماع المنقول بمعارضته بمثله و مخالفته للقواعد و الضوابط المتقدمة في شرائط الوقف و ضعف دلالة لفظ الرجوع على ما ذكر لان الاطلاق و الرجوع ميراثا ارادة حقيقة غير ممكن هنا قطعا فان المرجوع إليه هو كونه ميراثا و هو شي ء لم يكن في حال حياة الواقف اصلا فاذا لم يمكن ارادة الحقيقة تعين المجاز فيحمل الرجوع على ما يجتمع مع البطلان بقرينة السؤال في الأول حيث سال عن صحة هذا الوقف مع ما هو عليه من كونه صدقة فلا بد من حمل الجواب على ذلك ليطابق السؤال و المرجع في الحاجة إلى العرف و يتحقق بعدم ملك قوت يومه و ليلته و بعدم وجود ما يحتاج إليه من لباس و فراش و آنية و يتحقق بافتقاره إلى السؤال فيما لا يمكنه الاستغناء عنه عاد و ليس كل فقير محتاجا عرفا فلا يتحقق الاحتياج بمجرد الفقر و على القول بعوده إليه بمجرد الحاجة فهل يعود بمجرد ذلك أو يتوقف على اختياره وجهان و ظاهر الشرط الأول لانه اشتراط للغاية و هو بعيد عن قواعد الشرط فالاقرب للقواعد الثاني و لو مات الواقف و لم يحتج فهل يكون وقفا لعموم دليل الوفاء بالعقود و الشرط ام يكون حبسا فيرجع إلى ورثة الواقف بعد موته و موت المحبوس عليه لظاهر الخبرين المتقدمين و لأن الوقف إذا بطل يكون حبسا و الحبس من خواصه ذلك و في ذلك نظر لان الحبس يبطل بموت المحبوس عليه فيرجع إلى الحابس أو إلى ورثته لا بموت الحابس كما دلت عليه الروايتان فحملها على بطلان الوقف من اصله اولى من حملها على صحته حبسا فان قيل إذا جعل نهاية الحبس حصول الحاجة فاذا مات قبل أن تحصل الحاجة فيرجع بما حبس لزم بقاؤه محبوسا دائما لعدم حصول الغاية و حينئذ فتحديده بالموت يؤول إلى جعل ما ليس بغاية غاية قلنا الحاجة قد تتحقق بالموت لأنه فقير بالموت و قد يحتاج إلى صلة أو مبرة من ثلثه فيعود إليه و قد يكون الموت غاية اخرى قهرية لانفكاك الحبس بعد فوات الانفكاك الاختياري لان المال ينتقل بالموت إلى الوارث فيزول الحبس بانتقاله إلى الوارث.

ص: 26

ص: 27

الوصف و لجواز الوقف على أولاده سنة ثمّ على المساكين كما نقل العلامة رحمه الله على صحة الاجماع فجواز هذا اولى و ان اراد انتقال الوقف عنهم إلى من سيوجد بعد ثبوته بطل الوقف لمنافاة ذلك للدوام و على ذلك ينزل اجماع الشيخ المنقول على البطلان و ليس هذا كالوقف على أولاده سنة ثمّ على المساكين و لو سلمنا جوازه و الا فقد نقل الرجوع عن الاجماع المنقول عن العلامة رحمه الله في القواعد إلى الاشكال.

ص: 28

الموقوف او الاقباض او نحوهما و يشهد بذلك قوله في الرواية المتقدمة في السؤال و تبيينه لهم و قوله بعد ذلك بعد أن ابانهم بصدقة فانه رتب المنع على الابانة فيترتب الجواز في الروايات الاخر على عدمها و أما تفصيل القاضي بين اشتراط قصره على الموجودين فلا يصح و بين عدمه فيصح فهو و إن كان أقل مخالفة للقواعد إلا أنه لا شاهد عليه سوى ما يتخيل من الجمع بين الروايات المجوزة و المانعة و ما يتخيل من ارادة اشتراط قصره على الموجودين من لفظ الابانة في الرواية المانعة و كل منهما محل نظر لأن الجمع فرع المقاومة و حمل الابانة على ارادة اشتراطه قصره خلاف الظاهر ثمّ انه على قول الشيخ رحمه الله و على ظاهر الروايات المجوزة ينبغي الاقتصار على خصوص اشتراك ولده الباقين مع ولده الاصاغر دون اشتراك غير ولده مع ولده أو اشتراك ولده مع غيرهم أو غيرهم مع غيرهم فما يظهر من بعض العبارات من جواز ادخال الغير مع الولد مطلقاً نقلا عن الشيخ و من بعض الروايات كرواية الحميري عن رجل يتصدق على ولده بصدقة ثمّ بدا له أن يدخل الغير فيه مع ولده أ يصلح ذلك؟ قال نعم يصنع الوالد بمال ولده بما احب) ضعيف فتوى و نقلا و مخالف للفتوى و النصوص.

ص: 29

فالظاهر صحة ذلك و لو بلفظ الشرط كما يظهر من المشهور و ربما نقل عليه الاجماع تمسكا بعموم دليل الشروط و إن الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و لو شرط ادخال من يريد بعد الوقف ادخاله فأراد دخول أحد صح الشرط و دخل من اراد على ما قطع به بعض الأصحاب حيث أن جعله كالاول في الحكم لرجوعه إلى اشتراط دخول من تعلقت الارادة بدخوله فكما صح الأول اتفاقا صح الثاني و احتمال فساده بانه يكون في قوة نقل حصة الموقوف عليه لتقليلها بدخول الثاني وارد عليهما معا و جوابه ان القصد ليس إلى ذلك ابتداءً و ان لزمه اخيرا كالوقف التشريكي على البطون المتلاحقة و لا بأس بذلك و مع ذلك ففي صحة ذلك مع الشرط بل بنفس الوقف كما إذا قال وقفت هذا عليك و على كل من اريد دخوله بعد ذلك اشكال و تأمل و لو شرط اخراج من يريد من أهل الوقف بعد تمامه و مضيه بطل اتفاقا منقولًا بل محصلًا و لو جعله بصورة الوصف كان يقول وقفت هذا عليكم ما دمت مريداً لدخولكم فاذا انقرضتم أو كنت مريداً لخروجكم فعلى الفقراء ففي صحته وجه إلا أن ظاهر الأصحاب منعه مطلقا و لو شرط نقله من الموقوف عليه إلى من سيوجد فان جعله بصورة الوصف فللصحة وجه قوي و إن جعله بصورة الشرط كأن يقول وقفت هذا عليكم بشرط أن ينتقل منكم إلى من يوجد من اولادكم قيل ببطلانه و نسب للمشهور و حكي عليه الاجماع و استند فيه للأصل في محل الشك و لعدم دخوله تحت العقود المعهودة أو الوقوف كذلك و قيل بصحته و نقل عن العلامة رحمه الله أنه ادعى على ذلك الاجماع و استقر به في الدروس بناءً على أنه مثل الوقف على الوصف المنتقل من صنف إلى صنف و ربما جعل بمنزلة الوقف على أولاده سنة ثمّ من بعدها على المساكين ورد الاجماع بالاجماع المتقدم المعتضد بفتوى المشهور ورد القياس على الوصف بانه مع الفارق لأن الوقف على المتصف وقف على الجهة فيدور مدارها الوقف وجودا و عدما بخلاف الوقف على قوم و اشتراط نقله فانه وقف و نقل و هو مما ينافي اللزوم و الدوام و كذا القياس على الوقف على أولاده سنة ثمّ من بعدها على المساكين بمنع المقيس عليه أو لا و تسليمه و كونه مع الفارق ثانياً لأن الوقف مدة معينة ثمّ من بعدها

ص: 30

على من لا ينقرض وقف ينتقل من وقت إلى وقت و من حال إلى حال بخلاف اشتراط النقل فانه وقف و نقل عن الموقوف عليه بعد كونه وقفاً فهو مناف للدوام و لو وضع الوقف و في هذا الاخير نظر و تأمل و الحق التفصيل بين ما إذا جعل النقل بصورة الوصف في الوقت فيصح و بين ما يجعله بصورة الشرط للشك في تأثير الشرط النقل عن أهل الوقف ما لم يدخل في الوصف و شبهه و لا يبعد حمل كلام الشهيد رحمه الله عليه.

ص: 31

المقدور على تسليمه كالطير في الهواء و نقل على ذلك الاجماع و الظاهر أنه اتفاقي و اشتراط القبض مما يشعر به و إن لم يكن بين اشتراط القبض و تعذر التسليم منافاة لبقاء عقد الوقف موقوفا إلى امكان تسليمه فإن أمكن صح الوقف و إلا فلا و منها أن تكون معلومة فلا يصح وقف المجهول عند الواقف بل و عند الموقوف عليه إذا لم يكن له تمييز في الجملة لعدم انصراف ادلة الوقف لمثله و للشك في اندراج وقف المجهول تحت ادلة الوقف و إلا فلا ممانعة بين المجهول و وقفه لأن الوقف ليس من عقود المعاوضات التي قد نهي فيها عن الغرر سيما لو كانت الجهالة مما تؤول إلى العلم و سيما لو كانت من الموقوف عليه و منها أن تكون للعين منفعة ظاهرة مقصودة للعقلاء و أن تكون محللة و أن تكون مما يمكن الانتفاع بها مع بقائها بحيث لا يؤدي الانتفاع بها إلى اتلافها و لو كانت للشي ء منفعتان محللة و محرمة فقصد المحلل صح لو كان المحلل مقصوداً للواقف إلا انه غير مقصود للعقلاء بطل الوقف و لا يشترط في المنفعة دوامها و لا وجودها فعلًا فيصح وقف ريحان يسرع الفساد إليه و وقف تفاحة للشم على الاظهر و إن أمكن المناقشة بعدم انصراف الادلة إليه و عدم كونه معهوداً أو منافاته للدوام المبني عليه الوقف في الجملة و يصح وقف ما يتوقع منفعته و إن لم تكن له منفعة فعلية كالدابة الصغيرة قبل امكان الانتفاع بها و يشترط كون المنفعة أمراً لا يؤدي إلى تلف العين بحيث يتوقف الانتفاع على التلف كوقف الخبز و الماء و كونها متمولة عرفاً على وجه و الاوجه خلافه لأنه ليس من عقود المعاوضات و منها أن لا يكون الموقوف نجسا أو متنجسا لا يقبل التطهير للشك في شمول أدلة الوقف لمثله و لا يبعد جواز وقف كلب الصيد بعد القول بملكه و أن لا يكون مما لا يملك كالسنانير و الوحوش و السباع و أن لا يكون معيناً على معصية كوقف السلاح على اعداء الدين و الحرب قائمة أو وقف ما يتوصل به إلى محرم من حيثية التوصل كل ذلك لمكان النهي المنافي للقربة و لما في من الاعانة على الاثم و العدوان و لا يصح وقف كل كل مشترك بين المسلمين كالاراضي المباحة و الخراجية و الطرق النافذة و شبهها و أما ما لا يملكه الواقف ففي صحته وجهان من كون الوقف عقداً فيشمله ما دل على صحة الفضولي في العقود و من عدم كونه عقداً مجرداً

ص: 32

لاشتراط القربة في صحته و هي بملك الغير غير حاصلة سيما في الغاصب و سيما فيما وقف على نفسه لأن القربة الصادرة من الفضولي لا اثر لها و القربة الصادرة من المجيز حين الاجازة مشكوك في تاثيرها أما لاشتراط مقارنة القربة للصيغة بنفسها أو للشك في تحقق القربة المشترطة في الوقف في القربة الصادرة من المجيز بعد وقوع العقد مع ان الأصل عدم النقل و بقاء الملكية إلا أن يفرض صدور القربة من الفضولي جهلا و صدور القربة من المالك حين الإجازة و أن يقع الوقف عن مالكه و تكون الاجازة على طبقة فلا يبعد حينئذٍ صحة الوقف الفضولي لو نوى الفضولي الوقف عن نفسه فاجاز المالك كذلك كان تمليكاً له و وقفا عليه و لو اجاز المالك عن نفسه أو نوى الفضولي عن المالك فاجاز المالك عن الفضولي ففي الصحة اشكال و لو اختلفا الصادر من الفضولي مع الاجازة بطل الوقف فلو وقف خاصا أو تشريكا أو مقيدا بقيد أو مشروطا بشرط فاجاز عاما أو مرتبا أو مطلقا أو غير مشروط أو مشروطا بشرط آخر بطل الوقف الا ان يجيز مرة اخرى و بالجملة فالفضولي في الوقف لا يخلو من اشكال و هل فضولي القبض كفضولي العقد يحتمل ذلك لاشتراط استمرار القربة معه فيجري عليه ما يجري عليه و يحتمل كفاية القربة المقارنة للصيغة من المالك مع القربة المقارنة لإجازة القبض و هو قريب و هل فضولي القبول كفضولي الايجاب فيجري فيه الاشكال المتقدم أو انه ماض عند الاجازة من غير اشكال لعدم منافاة القربة له وجهان و لا يبعد الاخير و لو وقف ما يملك و ما لا يملك صح في المملوك دون غيره و تفرقت الصفقة و انصب العقد على القابل دون غير القابل لان الاسباب الشرعية معرفات لا علل عقلية و نفذت القربة فيما يصح و فسد فيما لا يصح هذا إن لاحظ الوقف على الجميع فلو لاحظ المجموع من حيث هو ففي صحة الوقف وجهان و لا يبعد عدم صحته و يجوز وقف الاسلحة و الذهب و الفضة على الحضرات و المشاهد للتزين و التعظيم لها و بالحقيقة هو وقف على المسلمين لا لانتفاعهم فيه لتعظيم مساجدهم و حضراتهم و كيد اعدائهم و اغماض عيون حسادهم و يصح وقف الدراهم و الدنانير و للتزين و التعظيم و لجلب المال و الاعتبار و لمنافع أخر كما ورد في الأخبار من

ص: 33

جواز الانتفاع بها مع بقاء عينها كما سيجي ء ان شاء الله تعالى في كتاب العارية فتدخل تحت ما يصح وقفه عموما و خصوصا و منع جماعة من وقفها و نقل عن الشيخ رحمه الله في المبسوط الاتفاق على المنع الا من شذ و ندر و لعله بذلك يحصل الاشكال في صحة وقفها و شمول ادلة الوقف لها و منها أن يكون الموقوف موجودا فلا يصح وقف المعدوم ابتداءً سواء كانت له مادة واصل أولم يكن له لعدم دخوله تحت دليل الوقف و يجوز وقف المعدوم تبعا للشرط كما يقف الامة بشرط أن يكون ولدها وقفاً و يقف الشجرة على أن يكون ثمرها وقفا و هو و إن لم يكن وقفا حقيقة ففائدته فائدة الوقف و لا يجري ذلك في المعدوم من غير توابع الأصل فلا يصح وقف كتاب بشرط ان ما تحمله الامة وقف لعدم دليل على صحته و عموم دليل الشرط لا يقضي بجوازه كما تقدم غير مرة و لو وقف معدوما فبان موجودا فالاقرب الفساد مع احتمال الصحة و لو قارن القربة على فرض وجوده و لو وقف موجوداً و معدوماً صح في الموجود دون المعدوم و منها أن يكون مذكورا بلفظه أو بالاشارة إليه من قرينة حال أو مقال فلو لم يذكر فسد الوقف و لو ذكر شيئا فبان خلافه كما إذا زعم انه جارية فبان عبدا كان من تعارض الاسم و الاشارة فان كان القصد أولا و بالذات نفس المسمى و وقع التعبير بالاسم زعما صح في المسمى و إن كان القصد الاسم و وقع صدقه على المسمى منه زعما صح في الاسم و إن لم يكن له قصد أولًا و بالذات فسد الوقف و كذا لو قصد المسمى أو الاسم فبان خلافه و لو وقف شيئا بزعم انه صغير أو معيب أو بقيمة دنيا فبان كبيراً أو صحيحا أو بقيمة عليا تصريحا له فالظاهر صحة الوقف و مضيه و احتمال البطلان لتبعية العقود للقصود أو الصحة متزلزلًا فله الخيار بين الامضاء و الفسخ احتمالان قويان الا ان الأول اقوى.

ص: 34

الشريك جُبر على القسمة و قبضه الموقوف عليه مقسوما و احتمال بطلان القبض هنا لان المقبوض حينئذٍ غير الموقوف ضعيف لان القسمة مميزة و مثبتة له نعم قد يشكل الحال فيما لو امتنع الشريك من التقبيض و لم يكن الموقوف مما يجبر الممتنع على قسمته فهنا يحتمل البطلان و يحتمل الصحة مراعاة بالقبض و لو بعد حين و يحتمل ان للحاكم نصب ثالث عند امتناع الشريك للقبض عن الموقوف عليه باذن الواقف و يحتمل ان القبض يكون هاهنا هو التخلية لتعسر غيرها بل قد يجعل القبض كله هو التخلية في باب الوقوف و الصدقات و لو عصى الشريك فقبض المال المشترك من دون اذن الشريك فالاقرب فساد القبض لمنافاته للقربة و قد ورد في الأخبار ما يدل على جواز الوقف المشاع كقول النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم لعمر في سهام خيبر: الأصل و سبل الثمرة و قد كانت السهام مشاعة و كالأخبار الواردة في الصدقة الظاهرة جملة منها في الوقف أو الشاملة له بترك الاستفصال فمنها الخبران في الرجل يتصدق بالصدقة المشتركة قال: جائز. و في ثالث عن صدقة ما لم يقبض و لم يقسم قال: جائز. و في رابع عن دار لم تقسم فيتصدق بعض أهل الدار بنصيبه قال: يجوز. و نحوهما الخامس و في سادس مشهور بصحته كذلك و في سابع عن صدقة ما لم يقسم و لم يقبض فقال: جائزة إلى غير ذلك و المراد فيها الصدقة بالشي ء قبل القبض من المتصدق و قبل تقبيضه له و ليس المراد ان الصدقة لا يفتقر إلى قبض و تقبيض كما هو الظاهر.

ص: 35

لاتحادهما في التصرف بالمال و قيل بالبطلان للاخبار الدالة على الحجر على الصبي حتى يبلغ و المراد به الاحتلام أو بلوغ خمس عشرة أو اربع عشرة و هي اخبار معتبرة معتمدة موافقة للاستصحاب و للمشهور بل المجمع عليه نقلا بل تحصيلا بين الأصحاب فلا تعارضها تلك الأخبار الضعيفة سندا القليلة عددا الخالية عن ذكر العشر في ما عدا رواية ضعيفة غير قابلة لحمل الباقي عليها المشتملة على جواز طلاقه و هو مردود متروك المقيس مضمونها على اخبار جواز الوصية و كل من المقيس عليه و القياس ممنوع فطرحها لمخالفتها للجمهور احرى و اجدر.

ص: 36

أو خاصاً و إن قلنا ينتقل في العام إلى الله تعالى كان النظر للحاكم الشرعي و الاولى ما ذكرناه ثمّ ان الواقف ان اشترط النظر لنفسه فالظاهر انهم كالولي الاجباري فلا يشترط عدالته ابتداءً و لا استدامته بحيث انه ينعزل لو كان عدلًا ففسق كل ذلك للاصل و لتنزيله منزلة المالك من حيث صدور الوقف عنه و إن اشترطه لغيره فالظاهر اشتراط عدالته ابتداءً و انعزاله بالفسق المتجدد و ذلك لانه امين عند نصبه من الواقف على مال الغير فلا يصح تولية غير العدل على مال الغير سيما و ان حق البطون اللاحقة متعلقة بالوقف فلا بد من ملاحظة عدالة من يتولاها مضافا إلى ان الاتفاق محكي على ذلك و الشهرة المحصلة فالحكم لا اشكال فيه و في الأخبار ما يشعر بذلك ففي النص المتضمن لصدقة امير المؤمنين عليه السلام بعد ذكر نظارة الحسن عليه السلام و الحسين عليه السلام فان حدث بهما حدث فان الآخر منهما ينظر في بني علي عليه السلام فان وجد منهم من يرضى بهديه و اسلامه و امانته فانه يجعله إليه إن شاء الله تعالى و إن لم ير فيهم الذي يريد فانه يجعله إلى رجل يرضى به من بني هاشم و هنا امور منها انى اشتراط العدالة هل هو ظاهري بنظر الواقف أو واقعي وجهان و مقتضى قواعد الشروط الاخير و لو اشترط الواقف عدالة الناظر فلا شك في عدم اجزاء الفاسق و منها أنه لا يجب القبول على المنصوب من قبل الواقف و احتمال وجوب القبول كفاية أو وجوب القبول عينا ما لم يعلم الواقف بالرد فيكون بمنزلة الوصية بعيدان لمخالفتهما الأصل من غير دليل يدل على ذلك نعم يحتمل ذلك فيمن نصبه الحاكم الشرعي للنظارة لوجوب اتباعه في سياسة المصالح العامة و لحرمة الرد عليه و منها ان النظارة كالوصاية لا تفتقر إلى ايجاب يواجه به و لو قلنا بافتقارها إلى ذلك فلا تفتقر إلى ايجاب لفظي و لا إلى قبول لفظي و ان لزم القبول و الرضا من الناظر و احتمال الالتزام بالنظارة بمجرد جعل الواقف بعيد و لا يتفاوت الحال بين امكان الرد عليه و بين عدمه نعم يلتزم الناظر فيما إذا أوصي إليه ناظر ماذون له بالوصاية و لم يردها تعذر عليه نصب غيره على الاظهر و منها إذا قبل الناظر النظارة فهل له ردها بعد ذلك لانه بمعنى التوكيل أو ليس له ردها للاستصحاب وجهان و لا يبعد الاخير و على الأول فاذا ردها عاد الوقف بلا ناظر فيكون بمنزلة

ص: 37

الوقف الذي لا ناظر له ابتداءً مع احتمال ان النظارة تكون للحاكم الشرعي هنا لا للموقوف عليهم لان الواقف لم يرض بنظرهم ابتداء فترجع النظارة لولي المال الذي لا ولي له لتعلق حق البطون به و منها انه هل للواقف عزله بعد قبوله لانه بمعنى الوكالة أو ليس له وجهان و الاقوى العدم قضاءً لحق الشرط و الاستصحاب إلا إذا اشترط أن له عزله فإنه له و منها أنه هل للواقف نصب ناظر بعد تمام صيغة الوقف و القبض حيث لم يكن ناصبا قبل أو كان ناصباً فيعزل الأول و ينصب غيره أو يضم إلى الأول غيره وجهان و لا يبعد العدم لانتقال الوقف عنه و مضي سلطنته عنه الا إذا اشترط أن ينصب ناظرا و منها لو رتب النظارة فجعلها أولا للموجودين ثمّ إلى البطون اللاحقة فهل يشترط في لزومها عليهم قبولهم و رضاهم أو لا يشترط بل يلتزمون به كالوصية سيما بعد موت الواقف وجهان و لا يبعد الاخير و منها انه لا يجوز أن يجعل النظر لنفسه فينصب ناظراً أو وكيلًا عنه بعد ذلك فيجوز له عزله حينئذٍ و يجوز أن يشترط في الوقف نصب ناظر على حسب ما يريده بعد الوقف فينصبه الواقف فيلتزم به و ليس له حينئذٍ و يجوز أن ينصب ناظراً أو يشترط ان له عزله و يجوز أن يشترط نصب ناظر امره إليه نصبا و عزلا و تبديلا فينصب من شاء و يعزل من شاء و منها أنه لو فسق الناظر المنصوب من طرف الواقف أو جن أو اغمي عليه انعزل و عاد أمر الوقف إلى اهله أو إلى الحاكم مطلقاً لأنه الولي على مال الغائب و شبهه و لو عاد إلى العدالة أو الكمال ففي عود النظارة وجهان من أنها كالوكالة فلا تعود و للاستصحاب و من انها كالولاية و قد منع من نفوذها مانع فاذا زال عادت و الاخير اقوى و منها أنه لو مات الناظر فهل تعود النظارة لأهل الوقف أو للحاكم وجهان و الاحوط الاخير و منها أن الناظر إن شرط له شي ء عوض عمله كان له و ليس له غيره و لو كان دون اجرة المثل إن رضي به ابتداء و إن لم يرض به ابتداء و كان دون اجرة المثل احتمل انه ليس له سواه و احتمل أن له اجرة المثل قهراً سيما فيما لو كان المسمى قليلا و إن لم يشترط له شيئا فإن أقدم متبرعا فليس له شي ء و إن اقدم على عوض و كان العمل مما له أجرة عادة لزم اجرة المثل من الوقف أو من مال الواقف و يحتمل أن لا شي ء له لوجوب النظارة عليه من الواقف

ص: 38

و المفروض أنه لا يستحق على الواقف شيئا من ماله للانفاق على ذلك فلا يستحق من الموقوف شيئا لانتقاله عن ملك الواقف فلا سلطان له عليه و منها أنه لو شرط الواقف النظارة لنفسه مع استحقاق أجرة المثل له اشكال و أشكل منه ما لو شرط له شيئاً في مقابل النظارة في عقد الوقف و لم يكن زائداً عن اجرة المثل و منها أنه لا يجوز التصرف لغير الناظر فيما له النظر فيه إلا مع غيبته أو امتناعه فيرجع إلى الحاكم الشرعي فان فقد رجع لعدول المسلمين حسبة و قد يشكل لزوم الرجوع للناظر الخاص أو العام في الاوقاف العامة من مدارس و قناطر و مساجد للزوم تفويت كثير من اغراض الواقف عند لزوم الرجوع اليهم من رفع و وضع و تعمير و اصلاح و سكنى و غيرها إلا أن يقال إنما يضطر إليه سائغ بالاذن الفحوائية و بالسيرة القطعية و ما لا يضطر إليه فان قضت الاذن الفحوائية من نزول و سكنى و عبور فلا بأس به و إن لم تقض به الإذن لزم الرجوع فيه إلى ما قدمنا و بالجملة فما قضت به السيرة القطعية من التصرفات و الاوقاف العامة من دون سؤال عن وجود ناظر لها أو عن رضاه بعد العلم بوجوده لا بأس به و منها أنه لو شك الانسان في نصب ناظر على الوقف من الواقف فالاصل عدمه و لو شك في اشتراط شي ء زائد من توابع النظارة فالاصل عدمه أيضا و منها أنه لو تصرف أحد بالوقوف العامة من دون إذن الناظر أو اكل من ثمرها فهل يقع التصرف فضوليا موقوفا على اجازته أو يقع صحيحاً إلا أن المتصرف آثم بترك الاستئذان وجهان و لا يبعد الأخير فيما إذا قطع بعدم الاحتياج إلى الثمرة في تعمير أو دفع خراج أو نحو ذلك و الاول في غير ذلك و منها ان الناظر من الواقف إن صرح له بشي ء خاص من الاعمال كان ناظرا عليه و إن اطلق كان له مع الاطلاق تولي مصالح الموقوف و دفع المفاسد عنه فله تعمير الوقف من نمائه و من غيره و دفع القذارات عنه و منع الداخلين من المفسدين إليه و له الاجارة و تحصيل الغلة و قسمتها على اربابها و له فتح الباب المحتاج إليه وسد الاخرى و له هدم ما يضر بقاؤه و له قلع ما يضر غرسه و ليس للموقوف عليهم التصرف في شي ء من ذلك من دون إذنه إلى ما قضت به السيرة و الاذن الفحوائية أو كان الموقوف عليه متحداً و كان للواقف غلة لا يحتاج إليها في الوقف قطعا اما لو

ص: 39

احتمل الموقوف عليه الاحتياج إليها لتعمير أو دفع أو خراج أو اصلاح حرم عليه التصرف من دون إذن الناظر و لا يملك على الظاهر و منها أن الواقف لو اشترط عدم الناظر في الوقف العام و اجاز لكل أحد التصرف من دون رجوع إلى الحاكم فالظاهر أنه لا عبرة بقوله لخروج الوقف عن ملكه و انتقاله إلى غيره فلا يسمع قوله فيما يعود إلى الوقف ضرر فيه نعم لو اجاز اكل كل أحد من دون استئذان الحاكم و لم يتعلق به ضرر على الواقف فلا يبعد الجواز من دون استئذان و منها انه كما يشترط كون الناظر المنصوب من قبل الواقف عدلًا لا يشترط كونه له اهتداء في التصرف فلو لم يكن له الاهتداء بطلت نظارته ابتداءً حتى لو كان المشروط نظارته هو الواقف منه نفسه و منها أنه لو نصب الواقف ناظرا عدلا و غيره صح في العدل و فسد في غيره و لكن لا يجوز للعدل التصرف حتى يضم الحاكم إليه آخر بدلا عن الفاسق و كذا لو نصب ناظرين أحدهما أغمي عليه أو مات و منها أنه يجوز جعل النظارة للموجودين فقط إذا وجدوا مشتركا و لهما مرتبا الموجود أو لا ثمّ المعدوم أو بالعكس و منها أنه لو عدد النظار فله أن يصرح بالاستقلال فيجوز لكل منهما الاستقلال و مع فقد أحدهما فلا يبعد عدم لزوم ضم واحد بدله إلى الآخر من الحاكم و له أن يصرح بالاجتماع و هنا لا بد من الانضمام و له أن يصرح باستقلال واحد دون الآخر و إن أطلق فالظاهر إرادة الاجتماع و إن عطفت بالواو فالظاهر ارادة التشريك و إن كان العطف بالفاء أو بثم فالمراد الترتيب و إن عدّد النظارة و جعل لكل واحد عملًا اختص به و إن أطلق فالظاهر اشتراكهم في كل الأعمال و منها لو تشاح النظارة المستقلون اقترعوا بينهم فان عطلوا المال جبرهم الحاكم أو قام مقامهم و لو تشاح المجتمعون جبرهم الحاكم فان ادى التشاح إلى الفسق عزلهم و إن عرف الفساد من واحد بعينه عزله و نصب بدله و منها لو ادعى شخص النظارة في الوقف العام و كان صاحب يد فلا يبعد لزوم تصديقه و ليس للحاكم رفع يده و لو ادعى من دون استيلاء يد كان للحاكم منعه لانه الولي حيث لا يثبت ولي و لو ادعى في الوقف الخاص كان مدعياً مطلقا و عليه البينة و منها انه لو انعزل الناظر من قبل الواقف انعزلت وكالته و لو أذن له بالواقف بأن ينصب ناظراً عن

ص: 40

الواقف فنصب عنه لم ينعزل و منها أنه لو صار الحاكم الشرعي ناظراً لم يجز للحاكم الاخير عزله و لا مزاحمته و لو نصب ناظراً لم يجز للآخر عزله من دون مصلحة للوقف يريدها الآخر للزوم الفساد في تجويز ذلك و عدم استقرار وكلاء الحاكم لوقوعهم بين نصب و عزل فلا يستقيم النظام و هل ينعزل الناظر المنصوب من قبل الحاكم بموته الظاهر لا لأنه كالمنصوب من قبل الامام عليه السلام نعم لو جعله وكيلا عنه في النظارة انعزل بموته و لو جن منصوب الحاكم أو فسق فالاظهر عدم عود نظارته بعود كماله و عدالته و لو رأى الحاكم صلاحا بنصب الفاسق إلى حين فلا يبعد جواز نصبه فاذا اقتضت المصلحة منه انعزل و منها أنه يجوز نصب العبد ناظراً باذن مولاه و في نصب الحاكم له اشكال و لا يجوز نصب الطفل قبل بلوغه و يجوز نصبه بأن يجعل له التصرف بعد البلوغ و يكون أمر الوقف ما بين الوقف و بلوغه راجعا إلى الموقوف عليه و في جواز نصب المجنون إذا عقل و السفيه إذا أرشد اشكال و منها ان الحاكم الشرعي لو فقد فالنظارة في الوقوف العامة أو الخاصة الناقصة أهلها بجنون و شبهه تكون لعدول المؤمنين فإن لم يمكن فلكل من له القابلية حسبة لانه احسان و ما على المحسنين من سبيل و منها أن الناظر يصح أن يكون خاصا بعينه و يصح كونه عاما كأن يقول و النظر للتقي من ارحامي أو الارشد من اقاربي أو لمن كان جار الموقوف فإن اتحد كان النظر له وحده فإن تعدد كان لهم جميعا و الظاهر انه على جهة الاستقلال و لا يصح جعل ناظر مردداً مع احتمال جواز جعل أحد الرجلين ناظرا فيكون كالواجب الكفائي على جهة الوجوب على الجميع و سقط بفعل أحدهما لا على جهة الابهام و يصح جعله على التخيير بينهما و الخيار يكون بايديهما و منها أنه يجوز جعل الناظر ناظراً على حال دون آخر و يجوز أن يقيد النظارة بمدة معينة و يجوز أن يتعدد النظارة على عدد المدد أو الاوصاف أو الاحوال و يجوز أن يجعل الناظر نفس الموقوف عليه فيكون شرطاً مؤكداً و يجوز أن يشرك نفسه و غيره مع الموقوف عليه بالنظر و يجوز أن يجعل ناظرا على الناظر يرجع إليه في التصرف و يجوز أن يجعل الرأي لواحد و العمل لآخر و لو شرط على

ص: 41

الناظر أنه لو فعل كذا في الموقوف انعزل ففي صحة هذا الشرط اشكال إلى غير ذلك من الفروع المتكثرة.

ص: 42

الشروط و الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و يحتمل العدم لعدم معقولية الاختصاص بالمسجد لأن وضعه شرعاً على عموم الانتفاع به في العبادة و الصلاة فالتخصيص مناف لعقد وقفه و على العدم فهل يبطل الوقف لبطلان الشرط أو يصح لكونه فك ملك على وجه التبرع و قد حصل فيبطل الشرط و يصح الوقف وجوه و لا يبعد أن خيرها أوسطها ثمّ ان الوقف قد يترتب خاصا بعد خاص و هكذا و قد يكون أوله خاصا ثمّ بعده عاما و قد يترتب بالعكس و قد يترتب عاما فعاما و هكذا ثمّ ان الوقف قد يكون وقف تشريك و قد يكون وقف ترتيب و قد يكون فيه تشريك و فيه ترتيب و قد يترتب العام و قد بين عامين و قد يشرك بين عام و خاص و قد يخص الترتيب أو التشريك بزمان دون زمان أو بحال دون حال أو بمكان دون مكان أو بسنة دون سنة في وجه و قد يخص أحدهما و يطلق الآخر إلى غير ذلك من الفروع المتكثرة القاضي بجوازها ظواهر ادلة الشروط و الوقوف و ظاهر اتفاق الفقهاء و لو شك في أن الوقف عام أو خاص و كان الخاص داخلا في العام احتمل الحكم بالعموم لخروج الوقف عن ملك الواقف و الأصل عدم اختصاصه بموضوع خاص و احتمل الحكم بالخصوص لأنه المتيقن و ينفي ما زاد بالاصل و لو عرف الموقوف عليه و شك في اشتراط وصف زائد أو قيد زائد فالاصل عدمه و لو شك بين عام و خاص و لم يكن الخاص داخلا في العام أو بين خاصين فالقرعة أو التوزيع عليهما أو بقاء العين موقوفة و يكون حكم النماء حكم مجهول المالك و احتمال رجوع العين في حكم مجهول المالك بعيد و لو دار الامر بين الوقف التشريكي و الترتيبي احتمل الحكم بالتشريك لانتفاء الترتيب بالاصل و احتمل الحكم بالترتيب لانه المتيقن و احتمل القرعة و قد يقال إن الأصل فيما يدور بين العام و الخاص هو العام لانتقال الملك عن الواقف و اصالة عدم الخصوصية و يعرف التشريك بالعطف بالواو أو التقييد بلفظ مع أو الاتيان بلفظ جامع للكل و يعرف التشريك بالعطف بثم أو الفاء لظهورهما في الترتيب الحكمي دون الذكري أو الاتيان بلفظ بعد و نحوها و من الترتيب أن يقول وقفت على اقاربي الأقرب فالاقرب أو اولادي الأعلى فالأعلى و الاكبر فالاكبر و لو ذكر عدة اسماء و قال الأول فالاول أو المقدم فالمقدم أو

ص: 43

السابق فالسابق أو واحدا بعد واحد افاد الترتيب و لو لم يذكر عدة أسماء بل قال وقفت على اولادي واحداً بعد واحد فالظاهر التشريك و إرادة ان المعدوم بعد الموجود و كذا لو قال وقفت على اولادي بطنا فبطنا و ظهرا فظهراً و لو قال بطناً بعد بطن و ظهراً بعد ظهر احتمل إرادة الترتيب و احتمل إرادة التشريك و بيان أن المعدوم بعد الموجود فيفيد الاستغراق و الاول أظهر.

ص: 44

به بتلك الجهة فالاظهر عدم جواز تغييره مجاناً لأن الظاهر من حال الواقف في الاوقاف العامة ارادة بقائه على الحالة الموقوف عليها سيما لو كان الموقوف بستانا أو حماما أو مدرسة و لو لم يفهم ذلك جاز للحاكم التغيير مع المصلحة لأنه الولي على المصالح العامة.

ص: 45

عليه من التصرف فيه بنقل عنه أو انتقال بمعنى أن لا ينتقل إليه مطلقا بل على الوجه الذي نقله إليه و دعوى أن كل حبس شأنه عدم الملك ممنوع لأن من افراد الحبس هو الوقف و العدول من النقل إلى الحبس للدلالة على أن الموقوف محبوس على الموقوف عليه ثمّ على القول بانتقاله من ملك الواقف فهل يعود لله تعالى لثبوت انتقاله عن الواقف و عدم ثبوت انتقاله إلى غيره استصحابا و معنى انه لله تعالى أنه لا يملكه أحد من الآدميين فيكون كالتحرير و ليس كسائر المباحات لاختصاص الموقوف عليه به و عدم جواز مزاحمته في عينه و لا منفعته و لا في قيمته لو ضمن بقيمته بحيث لم يمكن جعل القيمة وقفا أو يعود ملكا للموقوف عليه مطلقاً كما نسب للاكثر و إن لم يجز نقله و بيعه كأم الولد لأنه قال مضمون بالمثل و القيمة و ليس ضمانه للواقف و لغيره فيكون للموقوف عليه و نقض ذلك ببواري المسجد و آلاته فانها تضمن بالقيمة و ملكها لله تعالى ورد بأن النقض إنما يتم لو جعلنا المضمون في الوقف مطلقاً وقفا و لو جعلناه للموقوف عليه طلقا لم يتم النقض و نظر فيه بان جعله مما يؤكد النقض بخلاف جعله وقفا لبقاء أصل الشبهة و في النظر نظر لان الغرض الفرق بين بواري المسجد و غيرها للزوم كون المضمون في الأول وقفا دون الثاني و قد يستدل على انتقاله للموقوف عليه برواية سليمان النوفلي في ارض موقوفة على قوم منتشرين فاجاب بانها لمن حضر البلد الذي فيه الملك لمكان اللام المفيدة لملك رقبة الأرض لأنها المسئول عنها للحاضرين و قد ينظر

فيه بعدم افادة اللام الملك و بعدم تعلق الملك بنفس رقبة الأرض ضرورة أن الغائب له سهم فيها لأنه لو دفع إليه شي ء من نمائها لاستحقه غاية ما في الباب لا يجب التوزيع و الدفع إلى الغائب و قد يناقش في عدم افادة اللام الملك لظهورها فيه و في جواز دفع شي ء للغائب قبل حضوره و قد يستدل على أصل الملك باطلاق لفظ الملك الظاهر في كونه للآدميين إن ثبت اشتمال لفظ الرواية على لفظ الملك كما في المشكاة أو يفرق بين كونه وقفا على منحصر فيملكه الموقوف عليهم لظاهر الأخبار الدالة على انها لهم و لثبوت جملة من لوازم الملك فيه و لعود النظارة فيه اليهم و لعود قيمته أو مثله مع عدم امكان جعلهما وقفا اليهم قطعا و بين كونه وقفا على غير منحصر سواء كان وقفا على

ص: 46

نوع أو صنف أو على مصلحة من مسجد و قنطرة فيعود لله تعالى كما اختاره جماعة لتساوي نسبة كل واحد من المستحقين إليه و استحالة ملك كل واحد أو واحد معين أو غير معين للاجماع و استحالة الترجيح و لا المجموع من حيث هو لاختصاص الحاضرين به و فيه نظر لجواز كون الملك لكل واحد كالطرق و الشوارع و لكن لا يجب توزيع النماء عليهم و جواز كون المالك هو الطبيعة و لا نسلم كونها معدومة لوجودها في ضمن الافراد أو يفرق بين الوقف على الآدمي فيملكه الموقوف عليه و بين الوقف على المصالح فيعود لله تعالى كما اختاره بعض و ذلك لعدم معقولية ملك الجهة لعدم القابلية لذلك و لأنه بمنزلة التحرير كالعتق و لعدم اشتراط القبول و القبض فيها بل يكفي فيها صلاة واحدة و دفن واحد و فيه نظر لمنع عدم تملك الجهة فلعلها تقبل الملك كما تقبل الوقف و لمنع كون الوقف على الجهة وقفا عليها بل هو وقف على المسلمين كما تقدم فيملكه المسلمون و منع عدم اشتراط القبض و القبول فيها و لو من الحاكم بل هو عين الدعوى أو يفرق بين وقف المسجد بالخصوص فيعود لله تعالى لان المساجد لله تعالى و لجريان احكام كونه له عليه و لاحترامه و إعظامه الظاهر من كونه له تعالى و لظاهر الأخبار و السيرة و الآثار و بين غيره فيملكه الموقوف عليه مطلقاً لما دل من الأخبار المشتملة على كون الوقف لهم الشاملة للخاص و العام و من جملة العام صدقة بني هاشم و بني عبد المطلب كما تقدم ما ظاهرها الملكية و هذا الاخير اقوى.

ص: 47

ص: 48

سلطانه عنه بعد تعلق حق الموقوف عليه به فيضعف حينئذٍ احتمال دخوله تحت العموم المتقدم كما يزداد ضعفاً على القول بانتقال الوقف لله تعالى و الحق ان دليل السراية معارض لدليل الوقف إلا أنه لا يقاومه لظهوره في غيره و لاعتضاد دليل الوقف بفتوى المشهور و ظواهر كثير من الأخبار فلا يسمع دليل السراية بالنسبة إليه و يصرف إلى غيره.

ص: 49

المال و إن قلنا بعدم انتقال الوقف عن المالك احتمل كون النفقة على الموقوف عليه لاستحقاقهم المنفعة و احتمل كونها على الواقف و احتمل كونها من كسبه فإن قصر فعلى بيت المال و احتمل كونها على بيت المال مطلقاً لاستعداد بيت المال لعمل المصالح و في الأخبار ما يشعر بتقديم رعاية تعمير الموقوف من الغلة على حق الموقوف عليهم و عليه ظواهر كلام الأصحاب كما تقدم و لو اقعد العبد الموقوف أو ازمن انعتق و تسقط نفقته عن الواقف و الموقوف عليه بالخصوص و تثبت على المسلمين كفاية عند الاضطرار و الموقوف عليه و الواقف أحد المسلمين.

ص: 50

انه مال خاص لو لم يمكن الوفاء منه لم يرجع إلى مال آخر و لو جنى على العبد الموقوف فإما ان تكون الجناية عمداً أو خطأً و على التقديرين فإما في نفس أو طرف و على كل التقادير فالموقوف إما أن يملكه الموقوف عليهم أم لا ثمّ إن المالك إما أن يختار القصاص في صورة العمد أو يختار الصلح بالمال أو يختار العفو و في غير صورة العمد إما أن يختار المال أو العفو و مقام النظر في هذه الاقسام هو أنه لو كان الحق القصاص فالقصاص بيد الموقوف عليه لو قلنا بانتقال الملك إليه و لا يمنع من القصاص حق البطون اللاحقة لأنه شرع للتشفي فلكل واحد من الملاك أن يفعله و إن قلنا بانتقاله لله تعالى احتمل كون حق القصاص إلى الحاكم لأنه الولي و احتمل كونه للموقوف عليه لرجوع منافع العبد و نمائه إليهم و إن قلنا بعدم انتقاله عن الواقف كان حق القصاص له و احتمل كونه للموقوف عليهم و أنه لو صار الحق مالًا كالدية في حالة الخطأ أو المصالح عليه في حالة العمد فهل يجب أن يشتري به عبداً أو بعض عبد يكون وقفاً أو يختص بها الموجود من الموقوف عليهم لأنه بمنزلة النماء وجهان و وجه الأول ان الدية عوض الرقبة و الرقبة لا يختص بها الموجود بل يشاركهم المعدومون بالقوة القريبة للفعل لحصول السبب المملك و المعدات للملك فلا سبيل إلى ابطال حقهم فيجب أن يشتري عبداً أو بعض عبد فيكون وقفاً ابقاءً للوقف بحسب الإمكان و صيانة له عن الأبطال و توصلًا إلى غرض الواقف مهما أمكن و لأن الوقف تابع لبقاء المالية و لهذا يجب الشراء بقيمة الوقف حيث يجوز بيعه ما يكون وقفاً و وجه الثاني كون الوقف معلقاً بالعين الشخصية و قد بطل باتلافها فامتنع أن يكون لمن سيوجد من البطون حق متعلق به لأنهم حال الجناية غير مستحقين و وقت استحقاقهم قد خرج التالف عن كونه وقفاً و قد يضعف الأخير بأن القيمة بدل عن العين فيملكها من يملكها و يستحقها و الوقف و ان لم يتناول القيمة مطابقة لكنه يتناولها اقتضاءً من حيث أنها قائمة مقام العين و لأن حق الوقف أقوى من حق الرهن و حق الرهن يتعلق بالقيمة و الاول أوجه و قد يفرق في المال بين الدية و الارش فيجعل الارش للموجود دين قطعاً لأنه بمنزلة النماء دون الدية و هو قريب و قطع به بعضهم إلا أن الظاهر أن الخلاف واقع

ص: 51

فيهما معاً و الضابط إيجاب الجناية للمال و على المختار فيتولى الشراء الموقوف عليهم إن قلنا انهم يملكون الموقوف مع احتمال أن يتولاه الحاكم لتعلق حق البطون اللاحقة به و الحاكم ولي الغائب و المعدوم و لو كان بالوقف ناظر قد صرح بنظارته لمثل ذلك تولى الشراء ذلك الناظر و لو لم يصرح له بمثل ذلك ففي شمول إطلاق النظارة لمثل ذلك بحيث لا يبعد العدم و ان قلنا ان الوقف لله تعالى مطلق أو في مكان خاص كان المتولى للشراء الحاكم الشرعي مع احتمال كونه للموقوف عليهم لعود نفعه لهم و هو احتمال ضعيف و مع تعذر الحاكم تولاه الموقوف عليهم مع احتمال تقديم عدول المؤمنين و هو أقرب و مع عدم امكان تولي الموقوف عليهم فلا شك في رجوع الولاية لعدول المؤمنين و إن قلنا بعدم انتقال الوقف عن الواقف ففي كون الولاية له أو للحاكم أو للموقوف عليه وجوه اوجهها الأول، و هل يفتقر بعد الشراء إلى صيغة الوقف للاصل و لان الوقف لا يكون وقفا من دون الصيغة القربة أو لا يفتقر بل يصير بالشراء وقفا كما يصير الرهن بذلك رهنا لأنه يغتفر في الثواني و التوابع ما لا يغتفر في الاوائل و المتبوعات وجهان أحوطهما الأول و عليه فيتولى الصيغة من يتولى الشراء و يكون حكم ما بين الشراء و الصيغة حكم الوقف و يملكه مالك الوقف على الاقوال المتقدمة و لا يجوز التصرف من بعد الشراء بل يكون محجوزاً و لو لم يف المال بشراء عبد تام

اشتري به شقصاً امتثالًا للامر بحسب الإمكان و لو زاد عن عبد اشترى بالزائد شقصاً آخر و هكذا و هل للموقوف عليهم العفو عن القصاص بحيث انهم لو عفوا لم يكن للبطون اللاحقة حق فيها و كذا لو عفوا عن الدية و الارش يحتمل ذلك لانحصار الحق الآن فيهم و تجدد استحقاق البطون اللاحقة بعد سقوط الحق بالعفو و يحتمل العدم لوجود سبب استحقاقهم حين الجناية و لتعلق حقهم على وجه الشركة مع الموجودين فلا يسقط حق واحد بعفو آخر و اسقاط حقه منه و هذا أوجه و عليه فهل للاحقين القصاص إذا عفا عنه الموجودون لاشتراكهم في استحقاقه أو ليس لهم إلا الدية تغليبا لجانب العفو و حفظا للنفس المحترمة عن الاتلاف مهما امكن وجهان و في الأخير قوة و على ما ذكرنا فلو كان الجاني عبداً فان اقتص الموجودون منه فلا كلام و ان عفوا عنه

ص: 52

كان للاحقين استرقاقه و يثبت وقفا بنفس الاسترقاق و بالصيغة وجهان على ما تقدم و هل لهم القصاص وجهان على ما تقدم و إن استرقه الموجودون ففي اختصاصهم به و لزوم جعله وقفاً لتعلق حق البطون اللاحقة به وجهان مبنيان على ما تقدم و هل يفتقر بعد الاسترقاق إلى صيغة الوقف وجهان الأول يبتنيان على ما تقدم.

ص: 53

الحضرة و المسجد و كذا الدابة كما يستثنى من الوقف على الجماد الوقف على القنطرة و المسجد و الحضرة فان ذلك كله جائز لرجوع الوقف في الحقيقة وقفا على أهل تلك المصلحة من المسلمين رجوعاً قهريا أو قصديا على ما تقدم سابقا و على كلا التقديرين فجوازه لا اشكال فيه و الاتفاق و السيرة قاضية به و لا يعارض ذلك ما ورد في المرسل عن الوقوف على المساجد قال لا يجوز فان المجوس وقفوا على بيوت النار و كذا ما ورد في الخبر الآخر و هما ضعيفان سنداً و يزيد الآخر بضعف الدلالة على ما ذكرناه و مع ذلك شاذان متروكان فطرحهما أو تنزيلهما على ارادة البيع و الكنائس من لفظ المساجد مما يعين الوقف عليه على الاثم أو على ارادة الاستفهام الانكاري من لفظ لا يجوز و يكون المقصود من ذكر التعليل بيان جوازه على المساجد بطريق اولى و حملها على الكراهة بعد اتفاق الأصحاب على الجواز و الاستحباب بعيد و يمكن حمل الكراهة على ارادة تجنب صورة اللفظ في الوقف على المساجد للبعد مما يفعله المجوس و يشترط كون الموقوف عليه مما لا يحرم عليه البر و الصدقة كالوقف على العصاة و الزناة و قطاع الطريق و شاربي الخمر لكونهم كذلك لا لكونهم من ولد آدم أو غيرها من الجهات المحللة و يشترط كونه معلوما غير مبهم و لا مردد فيه بين عام و خاص أو تشريك أو ترتيب أو بين شخصين أو كلى ملحوظا فيه نفس الطبيعة دون الفرد و لو وقع ما لا يصح الوقف عليه أو لا كان منقطع الأول و وسطا كان منقطع الوسط و اخيرا كان منقطع الاخير و حكم منقطع الوسط بالنسبة إلى ما بعده كحكم منقطع الأول و بالنسبة إلى ما قبله كحكم منقطع الاخير و الاقوى صحة منقطع الاخير مع ارادة الجنس و الاطلاق دون ما إذا اريد نفس الوقف المؤيد و كذا الاقوى صحة الوقف على ما يصح الوقف عليه إذا انضم ما لا يصح كمعدوم لا يمكن وجوده أو جماد أو ما يحرم الوقف عليه و يقضي بالتنصيف كما ان الاقوى فساد منقطع الأول للشك في شمول دليل الصحة له و للزوم إما صحة الوقف مع عدم موقوف عليه أن أجرينا الوقف على اطلاقه أو مخالفة الواقف و قصده إن اجريناه على ما يصح الوقف فقط فيخالف قوله عليه اسلام الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و العقود يتبع القصود و ما قيل انا نلتزم

ص: 54

أن هنالك موقوفاً عليه فإذا أمكن انقراضه اعتبر انقراضه فيكون انقراضه شرطاً في تجويز الانتفاع لا في نفوذ الوقف و النماء للواقف و ورثته لمنقطع الوسط و يساوي ما لا يمكن انقراضه كما سيأتي إن شاء الله تعالى و إن لم يمكن انقراضه كان شرط الواقف محالا فلا يلزم اتباع شرط الوقف لأنه انما يلتزم اتباعه لو كان سائغا و اذا كان الشرط لغواً لم يبطل الوقف لوجود الموقوف عليه فينصرف إليه ضعيف جداً و ذلك لأن العقد إذا ابتنى على شرط فاسد فسد العقد بفساده و الحكم بأن الشرط إذا كان محالًا يكون لغواً فيفسد بنفسه مخالف لقواعد الشروط و قياسه على منقطع الوسط قياس باطل لأن الكلام فيه في منقطع الأول بالنسبة إلى ما بعده و وجود الموقوف عليه على غير النحو المقصود من الواقف إليه لأن الوقوف على حسب ما يقفها أهلها على أن ما أمكن انقراضه لو جعل شرطاً في انتفاع الثاني و جعل النماء للواقف مدة وجوده كان بمنزلة عدم اخراج الواقف الوقف عن نفسه و هو باطل قطعاً و نقول زيادة على ذلك إن منقطع الأول ليس بمنزلة الشرط الملغى كي يمكن اسقاطه و صحة الوقف بل هو ركن من اركان الوقف لأنه موقوف عليه ابتداءً و اذا فسد ركن الوقف فسد الوقف و لا يمكن أن يقال أنه بمنزلة الوقف على ما يصح الوقف عليه و ما لا يصح فيصح في القابل دون غيره للفرق بينهما من حيث أن الوقف في الاخير قد وقع دفعة على ما يصح الوقف عليه و ما لا يصح فيمكن أن يؤثر في القابل دون غيره بخلاف الأول لأن الوقف قد انصب عليه أولا ثمّ على القابل فاذا بطل اثره في الابتداء لم يمكن أن يؤثر في الاستدامة لابتنائها على الابتداء و بهذا يظهر ضعف من حكم بصحة الوقف المنقطع الأول استناداً للاصل و إلى انه بمنزلة ضم صحيح إلى فاسد فيصح فيما يصح و يفسد فيما يفسد و وجه الضعف ما عرفت من انقطاع الأصل و من الفرق بين الضميمتين من إمكان القول بالصحة هناك دونه هنا و على القول بالصحة فهل تصرف منفعة الوقف في الحال إلى من يصح في حقه أو ترجع إلى الواقف أو تصرف في وجوه البر أو يفرق بين ما يمكن انقراضه كالعبد و شبهه فيصرف إلى الواقف أو إلى الفقراء أو المساكين لخروجه عن ملك الواقف في الجملة و بين ما لا يمكن انقراضه كالوقف على ميت أو

ص: 55

مجهول ابتداءً فيصرف إلى من يصح الوقف في حقه وجوه و التفصيل على القول بالصحة قريب.

ص: 56

و المسجدية و كونه المسجد الخاص فإذا انتفى كونه المسجد الخاص بقي إرادة المطلق و لأنه لا يترك الميسور و ما لا يدرك كله لا يترك كله.

و وجه الثاني: كما هو ظاهر اطلاقات الفقهاء بل ربما يدعي أنه المشهور هو استواء القرب كلها في عدم تناول عقد الوقف لها و عدم قصد الواقف إليها بالخصوص و مجرد المشابهة و القرب لا دخل لهما تعلقه بها و حينئذٍ فيبطل القيد و يبقى أصل الوقف من حيث القربة و لأن الخاص إذا انتفى انتفى العام ما عدا القربة بانتفائه فلا يبقى ما يلزم اتباعه و يمكن الفرق بين نماء الوقف على مصلحة خاصة فتبطل تلك المصلحة فيحكم فيه بلزوم صرفه في الاقرب فالاقرب و بين أجرة نفس الوقف إذا لم ينتفع به في تلك الجهة الموقوف عليها فيؤجر لغيرها مع ضبط حججه و طواميره فيحكم فيه بجواز صرفه في وجوه البر مطلقاً و هذا الأخير هو الاقوى.

هذا كله فيما لو كان الوقف على مصلحة لا تنقطع غالبا فاتفق انقطاعها أما لو كان على مصلحة تنقطع غالباً فالاقوى كونه كمنقطع الاخير يعود ملكها للواقف مع احتمال صرفه في وجوه البر لأن الوقف على المصلحة وقف على المسلمين فلا يزال عنه معنى الدوام و ذكر المصلحة الخاصة المنقطعة بمنزلة اشتراط صرفه في الابتداء على جهة خاصة فاذا بطلت لا يبطل أصل الوقف و لو كان الموقوف على مصلحة مشكوك في انقطاعها و عدمه قوي تنزيلها منزلة المقطوع بدوامها للاستصحاب و احتمل الحكم بتنزيلها منزلة ما ينقطع غالبا لاشتراط الدوام في الوقف و الشك في الشرط شك في المشروط لأن الأصل عدم.

ص: 57

العدم ثمّ لو وطأها و فعل حراماً كان الولد حراً إلا انه مالك و وطؤه ليس من الزنا و ليس عليه حد و لا قيمة الولد لأنه من النماء و نماء الموقوف للموقوف عليه و لا يكون الولد وقفاً كامه بناءً على لحوق ولد المملوك به في الوقفية فيجب على الواطئ حينئذٍ قيمته و يشتري بها ما ما يكون وقفا عبداً أو بعض عبد لفساد المبني عليه و لو قلنا به في المملوك لا نقول به هاهنا تغليبا لجانب الحرية و لو قلنا إن الموقوف يملكه الله تعالى أو الواقف الولد رقاً مع الوطء و في صيرورته وقفاً و عدمه وجهان: اوجههما العدم و عليه فيتحرر لانعتاقه على ابيه بملكه له و هل عليه الحد لكونه زانٍ أو ليس عليه لان الملكية و عدم الملكية شبهة حكم لكونها مورد خلاف فيدرأ بها الحد و الاظهر ثبوت الحد لان الظاهر اختصاص الشبهة التي يدرأ بها الحد بشبهة الحكم الناشئة من وقوع الخلاف و الا لزم كون كل ما فيه خلاف شبهة يسقط بها الحد و ان ترجح أحد الطرفين عند المجتهد و هو بعيد جداً و لا يجب على الموقوف عليه المهر و لا قيمة الولد لانهما من النماء الذي يعود إليه و هل تصير الامة بوطء الموقوف عليه على القول بملكه ام ولد له لعلوقها منه في ملكه فيشملها حكم امهات الاولاد أو لا تكون للشك في دخول هذا الفرد في ام الولد لان الظاهر منها كون الموطوءة ملكا تاما لا يتعلق بعينه حق آخر لا سابقا و لا لاحقا و لانها تقوم كلها على الموقوف عليه و لا شي ء من امهات الاولاد ما تقوم كلها على مولاها بدليل الاستقرار لمنافاة الوقف للاستيلاد و الحق هنا تعارض ما دل على دوام الوقف و عدم تغيره و تبديله لما دل على انعتاق ام الولد فيحتمل ترجيح الاخير لان الاستيلاد مبني على السراية و التغليب كالعتق و يحتمل ترجيح الأول لسبقه فيستصحب إلى ان يثبت المزيل و لا يبعد ترجيح حكم الوقف للشك في تحقيق كونها أم ولد و على تقدير اجراء حكم امهات الاولاد عليها فهل يؤخذ من تركته قيمتها فيشتري به وقفا للبطون اللاحقة بناءً على ان عوض الموقوف تشترك فيه جميع البطون أو لا يؤخذ بناءً على ان العوض لمن كان موجود الوقف بنوته فيستحيل ثبوت العوض على نفسه لنفسه و قد يؤيد الأول ان الوطء متلف فيلزمه ضمانها في تركته كما إذا اتلف مالا غيره بل ربما قيل إنا متى حكمنا بكونها ام ولد انعتقت بموته و أخذت قيمتها من تركته

ص: 58

قولا واحدا و الفرق بين القيمة هنا و بين القيمة في غيرها عن عوض الوقف الذي يجري فيه الخلاف إذا باشره الموقوف عليه ان الوطء هاهنا قد اتلفها على البطون بعد موته فحال الاتلاف لم يكن في ملكه بخلاف ما إذا اتلفها في حياته لأنه اتلفها لنفسه و لا يستحق وارثه في القيمة شيئا لانه حال الضمان لم يكن في ملكه و قد يجاب بأنها إذا صارت ام ولد حكم عليه بقيمتها في الحال كما في وطء أحد الشريكين و لكن لما كان صرفها إلى البطون اللاحقة غير ممكن تأخر الدفع إلى امكانه و هو ما بعد الموت و لا يلزم منه تأخر الحكم بنفوذ الاستيلاد و لزوم القيمة إلى ما بعد الموت و هو حسن و قد يقال ان سبب حكم الأصحاب بعتقها و لزوم القيمة ما بعد موت الواطئ هو احتمال موت الولد في حياة الواطئ فلا يتحقق سبب العتق المقتضي لبطلان الوقف بعد لزومه و قد يجمع بين الحكمين بجعل موت الواطئ كاشفا عن نفوذ الاستيلاد من حينه جمعا بين حق الوقف و حق استيلاد عليه فلا فرق بين كون الولد من أهل الوقف و بين عدمه لنفوذ الاستيلاد حين الحمل فتعود ملكا للموقوف عليه فتعود طلقا فيكون ارثا فتنعتق من نصيب ولدها و متى قلنا بنفوذ الاستيلاد لزم اخراج القيمة بعد الموت و شراء ما يكون وقفا بدلا عن الموطوءة مشابهة لها في الصفات مهما امكن لان ما لا يدرك كله لا يترك كله و تنعتق هي من نصيب ولدها و يجوز تزويج الامة الموقوفة و متعتها و يتولى تزويجها الناظر و الا فالموقوف عليه ان قلنا بملكه و الا فالحاكم ان قلنا بانه لله تعالى و الا فالواقف ان قلنا ببقاء الوقف على ملكه و لو كانت موقوفة على جهة عامة فوليها الحاكم و المهر للموقوف عليهم على كل حال لانه من نماء الوقف و ولد الامة أيضا للموقوف عليهم إذا كان من زناً أو من عبد أو من حر مشترط عليه الرقية على القول بجوازه لانه نماؤها فيكون لهم خلافا لجمع من اصحابنا حيث جعله وقفا كالولد من المدبرة و المرهونة في التبعية و هو ضعيف و المقيس عليه ممنوع و الأصل و القواعد تقضي بخلافه و لو وطأها الحر شبهة فالولد حر على الواطئ قيمته يوم سقط حيا لاهل الوقف الموجود و لا يلزم اقامة بدله وقفا من قيمة و لو وطأها الواقف و قلنا انه لا يملك كان حكمه حكم الاجنبي.

ص: 59

ص: 60

بين القول بجواز الوقف على اليهود و النصارى و بين القول بعدمه و ما يقال انه على القول بجواز الوقف عليهم يصح الوقف على كنائسهم و بيعهم لأنه يكون في الحقيقة وقفا عليهم كما يكون الوقف على المساجد وقفا على المسلمين لا وجه له للفرق بين الوقف على المساجد من حيث كونها مصلحة محللة من مصالح المسلمين و بين الوقف على الكنائس من حيث كونها مصلحة محرمة مشتملة على اعانة الاثم و لا يجدي رجوع الوقف على الكفار فيها و الوقف عليهم جائز لاختلاف الحكم من حيث ان رجوعه إلى الكفار كان على جهة محرمة و هي تقوية دينهم و اعلاء كلمتهم فهو منهي عنه و لا يجامع القربة بخلاف الوقف عليهم لإيصال النفع اليهم دنيويا أو اخرويا لانهم من النفوس التي لا يحرم صلتها لكونها من بني آدم و لكل كبد حرى اجر و من عباد الله تعالى فانه لا باس به و لا يستلزم منع هذا فانه يجوز الوقف على المسلمين و لا يجوز الوقف على لهوهم و بيوت خمورهم و على العصاة منهم لمعصيتهم و لو تعلق غرض صحيح في الوقف على الكنائس و البيع و التوراة و الانجيل بحيث يعتد به و يكون راجحا جاز الوقف عليها.

ص: 61

و العبور عليه في مثل كنائسهم و قناطرهم الظاهر ذلك مع الاطلاق و مع النص على كون الوقف على أهل نحلتهم و انصراف الاطلاق إلى ذلك كانصراف الوقف منهم على العلماء و الفقراء إلى علمائهم و فقرائهم فاشكال و يقوى الاشكال فيما إذا كان نص الواقف على اخراج المسلمين أو المؤمنين من الوقوف حينئذٍ فيحتمل حرمة ذلك علينا للاصل القاضي بحرمة مال الغير من دون إذنه و يحتمل الجواز لخروج الوقف في مثل ذلك عن ملكهم و صيرورته لله تعالى و نحن أحق منهم و لا يلزم اتباع شرطهم لفساده و لا يلزم من فساده فساد الوقف لصحته عندهم مع الشرط فنلزمهم بما الزموا به انفسهم و يحتمل أنه لو وقف على مثل المؤمنين و المطيعين و المصلين و نحوها اختص الوقف بنا لإرادة الواقع و ليس غيرنا كذلك واقعا سواء صدر الوقف من كافر أو مخالف و يحتمل أنه من تعارض الاسم و الاشارة.

ص: 62

لمثل هذا الفرد مشكوك فيه و بالجملة فالمتيقن من صحة الوقف هو ما كان الموقوف عليه قابلا للملك الدائم و التمليك كالحر المسلم و غيره مشكوك في صحته و الأصل عدمه فظهر بذلك ضعف ما يقال من ان عدم جواز تغيير الوقف من حيث هو لا ينافي جواز تغيره من حيث كون الحربي و ما يملك فيئاً للمسلمين يصح ملكه و نقله و كذا ضعف ما يقال إن الوقف على الحربي مشمول لقوله عليه السلام: (الوقوف على حسب ما يقفها أهلها و لكل كبد حرى أجر) و شمول اطلاقات ادلة الوقف و للإجماع المنقول عن الطبرسي في جواز ان يبر الرجل إلى من يشاء من أهل الحرب قرابة أو غيرها و ذلك لانصراف جميع ذلك لغير الوقف المبني على التاييد و الدوام و القربة و الرجحان و الأدلة و إن كان بينهما عموم من وجه و يمكن الجمع بينهما بحمل المنع على الموادة للحادة و الجواز على الموادة لجهة اخرى إلا ان عموم ما دل على الجواز غير شامل للوقف على الحربي إما لانصرافه إلى غيره أو لتخصيصه بما قدمناه و الأظهر جوازه على الذمي مطلقا و يزداد الجواز قوة لو كان الذمي قريبا و يزيد عليه لو كان أحد الأبوين كل ذلك لعموم بالأدلة و إطلاقات الوقف من غير معارض لأنهم قابلون للتمليك و قابلون للصلة و العطية و مالهم محترم و نفوسهم معتصمة بالذمام و لكل كبد حرا أجر و هم من بني آدم المكرمين و لاحتمال تولد مسلم منهم و لقوله تعالى: [لٰا يَنْهٰاكُمُ اللّٰهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقٰاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيٰارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ] (الممتحنة آية 8) و لما دل على الحث على صلة الارحام و النهي عن قطيعة الرحم و ما دل على الحث على صلة الوالدين و الرحمة لهما و النهي عن الاعراض عنهما و الأمر بصلتهما و برهما و مصاحبتهما في الدنيا معروفاً بل قد نقل على جواز الوقف على الأقارب مطلقاً الإجماع و نسب إلى رواية بل و جميع ما دل على جواز الوقف على الأقارب شامل للمسلم و غيره خرج الحربي بما تقدم من الأدلة و بقي الباقي بل ظاهر القدماء امن الخلاف منعاً و جوازاً مطلقاً و التفصيل على ما ذكر وارد على الكافر مطلقاً من غير تقييد بكونه ذميا أو حربياً و يؤيد ذلك إجماع الطبرسي المتقدم خرج منه الحربي و بقي الباقي و لا يعارض ذلك سوى الآية المتقدمة الناهية عن موادة من حاد الله تعالى

ص: 63

و هي غير قابلة لمعارضة جميع ما تقدم فلا بد من حملها على خصوص الحربي أو على خصوص الموادة للمحادة بل ربما يدعي ظهور ذلك منها و بالجملة فمتى حصل الرجحان و صح قصد القربة في الوقف على أهل الذمة كان مشمولًا لأدلة الوقف من غير معارض سيما بالنسبة إلى الأقارب و خصوص الأبوين لقوة الأدلة الدالة على جواز صلتهما و برهما و رجحان ذلك و حصول ذلك في الوقف الخاص لا إشكال فيه و إن أشكل حصوله في الوقف العام في الجملة لبعد الرجحان و القربة بالنسبة إليه و يلحق بالكافر كل من خرج عن طريقة الحق من المخالفين و الفرق غير الاثنى عشرية على القول بالجواز و على القول بالمنع وجهان من اختصاص كثير من أدلة المنع بالكافر و من شمول التعليل بعدم الرجحان و عدم حصول نية التقرب و النهي عن موادة من حاد الله للجميع و يلحق المرتد الفطري بالحربي لعدم استقرار ملكه له على الاظهر.

ص: 64

قضاءه هنا و هذا اوجه و لو انعكس شاهد الحال فقضى بالعموم كوقف القناطر و شبهها على المترددين أو الابراد على الحجاج و نحوهم و لو لم يقض شاهد الحال بشي ء حكمنا بالعموم من غير إشكال و لو قلنا إن الوقف غير جائز على الكافر اصالة فلا يبعد جوازه في مثل ذلك على الانضمام و ربما يدعى ان السيرة قاضية به و هل يصلح الحكم بحرمة الوقف على الكافر ان يكون مخصصاً للعام فيما إذا صدر لفظ شامل للكافر و المسلم و صارفاً للظاهر عن غيره يحتمل ذلك حملًا لفعل المسلم على الوجه الصحيح و تمسكاً بصحة الوقف مهما امكن أولا يصلح لأن الأصل لا يعارض ظاهر الخطاب و إلا لانفتح من ذلك ما لا نقوله من الابواب وجهان و لا يبعد الأخير و الظاهر أن أهل المذهب الخاص من الامامية كالاثنى عشرية و نحوهم ينصرف الوقف الصادر من أحدهم إلى أهل مذهبه دون غيره و لو وقف المسلم على الفقراء و لم يكن في بلده سوى الكفار و قلنا ببطلان الوقف على الكافر احتمل البطلان تقديماً للظاهر من اللفظ و احتمل الصحة و صرف الفقراء لغير فقراء أهل بلده تنزيلا لفعل المسلم على الوجه الصحيح مهما أمكن و لو وقف واقف على المسلمين انصرف إلى من صلى إلى القبلة أي اعتقد الصلاة إليها و ضابطه من أقر بالشهادتين و لم ينكر ضروريا كالخوارج و الغلاة و المجسمة و النواصب مع احتمال دخول اولئك في المسلمين و إن خرجوا عن حكمهم بانكار ضروريات من ضرورياته و يدخل في ذلك المخالفون قطعاً خلافاً لمن حكم بكفرهم و التاركون للواجبات الضرورية و المرتكبون للحرمات خلافاً لمن جعل العمل جزءاً من الاسلام و تدخل النساء و الاطفال و المجانين قضاءً لحق العرف و لو صدر الوقف من أهل ملة خاصة كالمؤمن فهل يختص بأهل ملته كلفظ الفقراء و شبهه نظرا للعرف و العادة أو لا يختص لمنع قضاء العرف بالاختصاص و منع شاهد الحال و للفرق بين الفقراء و المسلمين من حيث أن الوقف على جميع الفقراء مع تباين مقالاتهم و اختلاف آرائهم بعيد جدا بخلاف الوقف على المسلمين فإنه أمر مرغوب فيه شرعاً و تمكن عادة و الأول اقوى إلى نظر العرف لا لما عللوه من اختلاف الآراء و تباين المقالات فإنه شامل للمسلمين لافتراقهم إلى نيف و سبعين فرقة نعم لو صدر الوقف ممن

ص: 65

يرى تحريم الوقف على غير أهل نحلته احتمل انصرافه إلى أهل نحلته تصحيحا للوقف مهما امكن أو جعل ذلك بمنزلة القرينة.

ص: 66

معلقاً على الإيمان و المؤمن احتجنا إلى معرفة المراد منه لاشتباهه في الأخبار حيث إن المراد منها ما دلت على أنه التصديق و الاقرار و منها ما دلت على أنه هما و العمل و العرف يساعد الأول و على كل حال فتحقيق مفهومه شي ء و تمييز مصاديقه بالنسبة إلى المستعمل فيه شي ء آخر و حينئذٍ فمتى صدر لفظه من أحد و كان بزعمه أن مصداقه أهل مذهب خاص انصرف الوقف فيه إلى ما زعم مع احتمال انصرافه إلى ارادة الواقع فيكون المراد بالمؤمنين نحن فلو صدر الوقف على المؤمنين من مخالف كان وقفاً علينا قهراً يجوز لنا التصرف فيه و يحرم عليهم مع احتمال أنه من تعارض الاسم و الاشارة.

ص: 67

حيث ان جبريل عليه السلام من الملائكة و قيل بشمول الولد لولد الولد حقيقة قضاءً لحق الاستعمال و الأصل فيه الحقيقة و كذا لف الابن و البنت ورد ان الحسن و الحسين عليهما السلام ابنا رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم و أن عيسى ابن آدم مع انه ولد البنت من دون اب و لإطلاق بني آدم و بني اسرائيل على الموجودين الآن و للإجماع على تحريم حليلة ولد الولد من قوله تعالى: [وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ] (النساء آية 23) و على تحريم بنت البنت من قوله تعالى: [حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ] (النساء آية 23) و على دفع السدس للابوين مع ولد الولد من قوله تعالى: [وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وٰاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّٰا تَرَكَ إِنْ كٰانَ لَهُ وَلَدٌ] (النساء آية 11) و على قسمة اولاد الاولاد بالتفاوت من قوله تعالى: [يُوصِيكُمُ اللّٰهُ فِي أَوْلٰادِكُمْ] (النساء آية 11) و الجواب ان الاستعمال مسلم و لكنه أعم من الحقيقة و المجاز و جميع ما جاء في الكتاب محتمل للاستعمال المجازي في الأعم و تكون قرينة حالية قد كشفت عنها الأخبار و الاجماع و محتمل الارادة الحقيقية فيجي ء الاشتراك في الحكم من دليل خارجي كالسنة و الاجماع و يمكن القول بالحقيقة الشرعية لما ورد في كثير من الأخبار الخاصة في مقام الحاجة (ان ولد البنت ولد) و يمكن حملها على ارادة كونه بحكم الولد في الشرف و الرفعة و بالجملة فهنا مقامات ثلاثة:

احدها: ان ولد الولد هل يشمله لفظ الولد أم لا بل يختص بولد الصلب و كذا لفظ الابن.

الثاني: على تقدير تسليم الشمول فهل ولد البنت كولد الابن ام لا.

الثالث: هل الانتساب إلى شخص كهاشمي و تميمي يختص بمن اتصل به من الآباء أو يكفي في النسبة الاتصال به من طرف الامهات و نحن نقول في الجميع بما يحكم به العرف و المرتضى و جمع من الاخبارية خالفونا في الجميع و ادعوا صحة الاطلاق على ولد البنت أنه ولد و صحت النسبة إلى من اتصل به من طرف بناته و لو قال الواقف وقفت على اولاد اولادي اشترك اولاد البنين و البنات و الذكور و الإناث و الخناثى كلهم بالسوية لشمول لفظ الاولاد للجميع فكذا اولاد الاولاد و يقضي

ص: 68

بالاقتسام بالسوية حاق اللفظ مع عدم المرجح و القرينة و هذا كله بالنسبة إلى الطبقة الاولى من أولاد و أما الطبقات الأخر فيشكل الحال في شمولهم إلا أن يقول: ما تعاقبوا و تناسلوا و كذا يشكل الحال في شمولهم لأولاد بنات اولاد الواقف و لان ولد بنت ولد الواقف ليس من اولاد أولاده الا أن يقول: اولاد الاولاد من البنين و البنات ما تعاقبوا و تناسلوا و لو وقف على البنين و البنات لم تدخل الخناثى و لو جمعها دخلت لعدم خروجها عنهما مع احتمال كون الخنثى المشكل صنف ثالث خارج عنهما و قد يساعده العرف إذا وقف على من انتسب إليه اختص بمن به من اولاد الاولاد دون البنات و لو وقف على اقاربه انصرف إلى الاعمام و الاخوال و اولادهم ما لم يبعدوا عنه كثيراً فلا يصدق عليهم الاقارب عرفا و يخرج عنهم بحسب العرف الآباء و الأمهات و الأخوة مع احتمال دخول الأخوة و احتمال دخول الجميع نظراً لما في اللغة بعيد وقف على أقرب الناس إليه انصرف إلى الآباء و الأولاد فان لم يكونوا انصرف إلى الأخوة و الأجداد فإن لم يكونوا انصرف إلى الاعمام و الاخوال فإن لم يكونوا انصرف إلى أولادهم و هل المتقرب بسببين كأخ من أب و أم يمنع المتقرب بسبب واحد وجهان و لا يبعد العدم نعم الولد يمنع ولد الولد و الجد القريب يمنع البعيد و هكذا و لو وقف على أخواله و أعمامه تساووا في الاستحقاق و كذا لو وقف على أولاده و اخوته و كذا لو وقف على قراباته استوى الذكر و الانثى كل ذلك لظاهر اللفظ و لو وقف على عشيرته انصرف إلى الخاص من قومه و هم الادنون منه و القريبون من نسبه و هو اوسع دائرة من لفظ القرابة و اخص من لفظ القوم و نسب تفسير العشيرة بذلك للمشهور قيل و فيه رواية و لو وقف على نسله و ذريته اشترك فيه جميع من تولد منه بواسطة و بغير واسطة و لو وقف على ارحامه انصرف إلى قراباته الأدنين و في دخول الاولاد و الآباء اشكال و العرف يبعده.

ص: 69

و دلت عليه جملة من الروايات و منها الصحيح: حد الجوار اربعون داراً من كل جانب من بين يديه و من خلفه و عن يمينه و عن شماله و القول به شاذ مطرح مخالف للعرف و اللغة و اللفظ إنما يحمل على قصد الواقف التابع لعرفه دون ما في الأخبار و دعوى انها كاشفة عن العرف مخالف لما تراه بديهة و كونها كذلك في زمن الصدور بعيد جداً على أن الروايات موافقة لمذهب عائشة على ما نقل و من المحتمل ارادة بيان الحكم فيها لا الاسم فلا يحمل اللفظ عليه أو انه حقيقة شرعية في ذلك فيحمل عليه كلام الشارع دون كلام أهل العرف في وقف أو وصية أو أنه مجاز شرعي اطلق عليه لعلاقة بينهما فلا يجوز حمل اللفظ عليه أو انه مشترك بينهما فلا يلزم حمل اللفظ عليه بخصوصه ثمّ ان الدور إن كانت ملكا لأربابها فكل مجاور لكل و كذا لو كانت كلها مستأجرة أو كان بعضها ملكا و بعضها مستأجرة اما لو كان بعضها مستعاراً ففي تحقق الجارية اشكال و الظاهر أنه يتحقق و لو كانت كلها مغصوبة أو بعضها فإن كان مع الجهل فالاظهر التحقق و إلا فالاظهر عدمه لسقوط احترامه و يحتمل ثبوت حقه و إن فعل حراما لعدم المنافاة و يحتمل سقوط الحق منه و عدم سقوطه عليه و يلحق بالدور بيوت القصب و الشعر إن كانت منفردة و إن استدار عليها شبه الحائط احتسب العدد منه و لا يشترط في الجار فعلية السكنى فلو غاب بنية الرجوع لم يسقط حقه و لو اعرض عن سكنى تلك الدار سكن غيرها أم لا سقط حقه و لو باعها فالجوار للمشتري و لو قبل أن يسكن و لكن على اشكال و لا يبعد لزوم سكناه بعد الشراء في الجملة و لو كان له داران يتردد اليهما في السكنى كان له خياران و لو قسم السكنى عليهما مدة فمدة و كانت المدة طويلة كان كل مدة جارا لهم دون الاخرى و من وصلت الاربعون ذراعاً إلى بابا داره أو إلى حائطه خرج عن الوقف على الظاهر من وصلت إلى نصف داره أو إلى ثلثه بل و ثلثيه كان جارا و لو كان الكسر قليلا خرج على الظاهر و الظاهر ان الوقف يشمل الانثى و الذكر و المعيل الصغير و الكبير سوى المملوك و هل يقسم الحاصل على نسبة فيتساوون فيه أو على نسبة لدور ثمّ يقسم سهم كل دار إلى أهله بالسوية وجهان و لا شك ان الأول أوجه على ما قلناه من العرف أو الاذرع و على القول الآخر

ص: 70

فقسمته على الدور غير بعيدة و لو تباعدت الدور على القول باعتبارها فان كان تباعداً فاحشاً سقط حكمها على الاظهر و إلا بقي و لو انقسمت دار إلى اربعين كانت الجارية للمقسوم و يسقط حكم الدور الاولية على الظاهر و الدار من الجانب الأعلى و الأسفل و لا يسقط بها الجوار على جميع الاقوال و على القول باعتبار الدور اشكال و لم يكن للمتجاورين دور و لا شبهها فالمحكم العرف ليس الا و الظاهر أن الوقف على الجيران من الوقف الخاص الواجب فيه الاستيعاب و لكن إن كان مما لا ينقرضون غالبا لم يحتج الوقف عليهم إلى نقل إلى من لا ينقرض غالبا و إلا احتاج.

ص: 71

ص: 72

باطل و قد تحتمل الصحة بحمله على ارادة المعنى المجازي العام كمفهوم اللفظ أو مسماه تصحيحا للعقد مهما امكن و إن كان اللفظ مثنى أو جمعا فإن لم نشترط فيهما اتحاد المعنى فعلى الأول و هو وقوع الشك في الوقف المتقدم يحكم بصحة الوقف و يكون دائرا بين كل معنى متحد قد ثني اللفظ باعتباره أو جمع و بين ارادة الجميع فيستخرج بالقرعة و ان قلنا انه ظاهر في الثاني حمل عليه و ان قلنا إنه مشترك معنوي حمل على الجميع و إن قلنا له فرد ظاهر يكون بمنزلة القرينة على ارادة معنى معين حمل عليه و ان اشترطنا اتحاد المعنى كان حكمه حكم المفرد و الكلام فيه كالكلام فيه و يجي ء الكلام في المثنى و الجمع عند تعليق الواقف الوقف على مجرد المعنى اللفظ ما يجي ء في المفرد إذا جوزنا استعماله في جميع معانيه و قلنا إنه ظاهر فيها فإن قلنا بجوازه في المثنى و الجمع و ظهوره حمل عليه و الا فإن ظهور القرائن سبق ذهن الواقف لإرادة معنى خاص حمل عليه و الا فإن قلنا إنه متواطئ حمل على الجميع و الا فالاوجه بطلان الوقف من اصله لتعليقه على المجهول.

ص: 73

و لو وقف على مستحق الزكاة انصرف إلى الاصناف الثمانية و هل يجب استيعاب الاصناف و ان لم يجب استيعاب افرادها لمكان انحصارها أو لا يجب وجهان و الاول احوط و يجوز اعطاء الفقير زائدا على مئونته كما يعطي من الزكاة على الاظهر و يعطي المؤلفة لانه من مصالح المسلمين.

ص: 74

لورثة البطن الأول لانتقاله إليه فيستصحب إلى أن يعلم المستحق و من ان الوقف في حكم ملك لتلقى البطن الثاني عنه و بموت البطن الأول زال ملكه و ليس ثمّ موقوف عليه غيره إلى أن ينقرض البطن الثاني و يتمتع بقاء الملك من غير مالك فيكون لورثة الواقف و فيهما ضعف لأن ورثة الأول لا يستحقونه بالوقف لانتفاء مقتضيه و لا بالارث لان الوقف لا يورث و لانقطاع تملك مورثتهم من الوقف بموته فكيف يورث عنه و لأن خروج الملك عن الواقف يوجب عدم العود إليه و إلى ورثته إلا بسبب جديد و ليس فليس نعم لو قلنا انه حبس صح عوده إلى ورثة الواقف على وجه الملك ثمّ ينتقل عنهم إلى الفقراء و لكنه مفتقر إلى ثبت.

ص: 75

ص: 76

و المشاهد أو دكان أو بناء مناف بل لا يبعد انه لو خرجت الاشجار لنفسها لزم على المستولي قلعها نعم لو سبق الزرع و الغرس و البناء على الوقف جاز ابقاؤه مطلقا على الاظهر.